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125 IV 83
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125 IV 83
Sachverhalt ab Seite 84
Der Amtsgerichtspräsident von Dorneck-Thierstein büsste B. am 30. Oktober 1997 wegen ungenügender Rücksichtnahme auf nachfolgende Verkehrsteilnehmer beim Abbiegen mit Fr. 150.--.
Eine Kassationsbeschwerde des Gebüssten wies das Obergericht des Kantons Solothurn am 2. September 1998 ab.
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf Rechtsprechung und Literatur aus, gemäss Art. 34 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) habe der Führer, der seine Fahrtrichtung ändern wolle, wie zum Abbiegen, Überholen, Einspuren und Wechseln des Fahrstreifens, auf den Gegenverkehr und auf die nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen. Der Sinn dieser Bestimmung liege darin, dass jede Richtungsänderung für andere, die geradeaus fahren würden, gefährlich sei und oft nicht oder zu spät wahrgenommen oder auch missverstanden werde. Der abbiegende Fahrzeuglenker schaffe demzufolge eine erhebliche Gefahr, weshalb von ihm verlangt werde, bei seinem Fahrmanöver im Interesse der Verkehrssicherheit besonders vorsichtig zu sein. Aus diesen Gründen beinhalte die Rücksichtnahme auf die nachfolgenden Fahrzeuge insbesondere eine Beobachtungspflicht: Wer nach links abbiegen wolle und pflichtgemäss einspure und den Blinker stelle, dürfe sich nicht ohne weiteres auf das für nachfolgende Fahrzeuge geltende Verbot des Linksüberholens verlassen. Da der nach links Abbiegende durch sein Fahrmanöver eine erhebliche Gefahr für den übrigen Verkehr schaffe, habe er die von ihm geschaffene Gefahr selbst zu vermindern, indem er sich vor dem Abbiegen vergewissere, dass durch sein Fahrmanöver kein nachfolgendes Fahrzeug gefährdet werde. Gemäss Art. 35 Abs. 4 SVG sei nämlich das Überholen auf Strassenverzweigungen grundsätzlich erlaubt, sofern die Verzweigung übersichtlich sei und das Vortrittsrecht anderer nicht beeinträchtigt werde. Aus diesem Grund müsse der nach links Abbiegende auch im Bereich von Strassenverzweigungen damit rechnen, dass er links überholt werde. Das Mass der aufzubringenden Sorgfalt, welche der nach links Abbiegende aufzubringen habe, richte sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach den Örtlichkeiten und den Platz- und Sichtverhältnissen. Beim Abbiegen auf Strassenverzweigungen genüge es im Allgemeinen, dass der nach links Abbiegende vor dem Abbiegen in den Rückspiegel schaue. Bei erschwerter Sicht und an Stellen, wo zum Rechtsüberholen des gegen die Strassenmitte eingespurten Fahrzeuges nicht genügend Raum verbleibe, auf der Höhe von schmalen Nebensträsschen, müsse sich ein nach links abbiegender Fahrzeuglenker zusätzlich vergewissern, ob ihm nicht ein anderes Fahrzeug im sichttoten Winkel seines Wagens folge. Er sei deshalb verpflichtet, weitere Vorsichtsmassnahmen zu treffen, wenn nicht schon mit einem Blick durch den Rück- und Aussenspiegel ein sicherer Überblick über die hinter und links von seinem Fahrzeug liegende Zone gewonnen werden könne (Rückwärtsbeobachtung durch das geöffnete Seitenfenster, Sicherheitshalt usw.).
Gemäss Art. 35 Abs. 5 SVG dürften Fahrzeuge nicht überholt werden, wenn der Führer die Absicht anzeige, nach links abzubiegen. Dies bedeute, dass derjenige, der nach links abbiegen wolle und die Richtungsänderung ankündige, vor demjenigen, der überholen wolle, den Vortritt habe. Dies bedeute jedoch nicht, dass der nach links Abbiegende von seinen Vorsichtspflichten beim Linksabbiegen entbunden sei. Vielmehr habe er bei seinem Fahrmanöver alle Sorgfalt aufzubringen, wie sie nach den Regeln des Strassenverkehrsrechts von ihm verlangt werde.
Die Hauptstrasse in Hochwald sei an der fraglichen Stelle nicht sehr breit, so dass der Mercedes des Beschwerdeführers die gesamte Fahrbahn fast vollständig in Anspruch nehme beziehungsweise ausfülle. Ein Rechtsüberholen sei für den nachfolgenden Verkehr bei der Verzweigung Gässli somit nicht möglich. Zwar wäre ein Rechtsüberholen gemäss den Situationsphotos praktisch nicht ausgeschlossen, da rechts ein Vorplatz liege. Ein Ausweichen von nachfolgenden Fahrzeugen über den privaten Vorplatz dürfe aber nicht erwartet werden. Für den Radfahrer, mit dem der Beschwerdeführer beim Linksabbiegen kollidierte, wäre ein Rechtsüberholmanöver zusätzlich erschwert gewesen, da der Bodenbelag beim Übergang von der Strasse zum Vorplatz uneben sei und somit für zweirädrige Fahrzeuge ein zusätzliches Risiko bedeutet hätte. Zudem wäre es durchaus möglich gewesen, dass zwischenzeitlich ein anderer Personenwagen von hinten genaht wäre und sich im toten Winkel des Beschwerdeführers befunden hätte: nach dessen Angaben sei er die 102 m auf der Hauptstrasse mit einer Geschwindigkeit von ca. 20 km/h gefahren, wozu er rund 18 Sekunden benötigt habe; kurz nach dem Einbiegen in die Hauptstrasse habe er in den Rückspiegel geschaut. Selbst wenn er vor dem Abbiegen noch kurz in den Seiten- und Rückspiegel geschaut hätte, wäre es durchaus möglich gewesen, dass sich zwischenzeitlich ein anderes Fahrzeug links im toten Winkel befunden hätte. Nachweislich habe der Beschwerdeführer während längerer Zeit den nachfolgenden Verkehr nicht beachtet, weshalb aufgrund seiner tiefen Geschwindigkeit ein anderes Fahrzeug mit höherer Geschwindigkeit zwischenzeitlich von hinten herangefahren oder von einem Vorplatz eingebogen sein und sich im toten Winkel befunden haben könnte. Der Beschwerdeführer sei demzufolge seinen Pflichten beim Abbiegen nach links nicht rechtsgenüglich nachgekommen. Er hätte weitere Vorsichtsmassnahmen treffen müssen (z.B. Seitenblick), um die Gewissheit zu haben, dass sich kein Fahrzeug oder Fahrrad im toten Winkel befinde. Weil er dieser Sorgfaltspflicht nicht beziehungsweise nicht genügend nachgekommen sei, habe er Art. 34 Abs. 3 SVG verletzt. Auch der Umstand, dass er frühzeitig geblinkt und nach links eingespurt sei, vermöge ihn nicht zu entlasten. Weil er sich nicht noch zusätzlich im letzten Augenblick nach hinten vergewissert habe und dem sich rasch nähernden Rennfahrer die an sich nicht erlaubte Vorfahrt auf der linken Seite ermöglicht habe, sei er wegen Verletzung von Art. 34 Abs. 3 SVG schuldig zu sprechen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dem korrekt eingespurten Verkehrsteilnehmer stehe gegenüber nachfolgenden das Vortrittsrecht zu. Art. 34 Abs. 3 SVG verpflichte denjenigen, der am Einspuren sei, auf die nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen. So dürfe, insbesondere wer überholt werde, nicht nach links einspuren, wenn er dadurch einen Überholenden behindern oder gefährden würde. Wer nach links einspuren wolle, habe daher nötigenfalls alle zur Verfügung stehenden Beobachtungsmittel einzusetzen. Der Beschwerdeführer habe sein Fahrzeug sofort nach dem Einbiegen in die Hauptstrasse nach links an die Leitlinie gesetzt, sei also eingespurt. Auch habe er rechtzeitig den linken Blinker gestellt. Im Moment des Einspurens sei der Fahrradfahrer noch weit entfernt gewesen, womit der Beschwerdeführer auf den nachfolgenden Verkehr genügend Rücksicht genommen habe. Sei er aber seinen Pflichten vollumfänglich nachgekommen, so könne eine Verurteilung nicht deshalb erfolgen, weil es aufgrund eines unvorhergesehenen Verhaltens eines anderen Verkehrsteilnehmers trotzdem zu einer Kollision gekommen sei. Er habe nicht damit rechnen müssen, dass er von einem Velofahrer links überholt werde. Ein Verkehrsteilnehmer, der sich korrekt verhält, sei nicht verpflichtet, jedes Fehlverhalten eines anderen Verkehrsteilnehmers zu antizipieren. Die Vorinstanz habe zudem nicht berücksichtigt, dass sich der Beschwerdeführer auch auf den entgegenkommenden Verkehr und den Verkehr im Gässli habe achten müssen. Entlang der Hauptstrasse in Hochwald befänden sich viele Bauernhäuser, Läden und Wohnhäuser. Auch wenn sich auf den ersten Blick aus der Gegenrichtung kein Fahrzeug genähert habe, so sei die Gefahr eben gross, dass von einem Vorplatz sich ein Fahrzeug in den Verkehr einfüge und auf die kritische Stelle zufahre. Zudem habe der Beschwerdeführer den engen Verhältnissen im «Gässli» Rechnung tragen und seine Aufmerksamkeit dorthin lenken müssen.
2. a) Gemäss Art. 34 Abs. 3 SVG hat der Führer, der seine Fahrrichtung ändern will, wie insbesondere zum Abbiegen, auf den Gegenverkehr und auf die ihm nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen. Eine pflichtgemässe Zeichengebung entbindet den Fahrzeugführer nicht von der gebotenen Vorsicht (Art. 39 Abs. 2 SVG). Demgegenüber muss der Überholende auf die übrigen Strassenbenützer, namentlich auf jene, die er überholen will, besonders Rücksicht nehmen (Art. 35 Abs. 3 SVG). So darf etwa in unübersichtlichen Kurven nicht überholt werden (Art. 35 Abs. 4 SVG). Auch dürfen Fahrzeuge dann nicht überholt werden, wenn der Führer die Absicht anzeigt, nach links abzubiegen (Art. 35 Abs. 5 SVG). Hat ein Fahrzeug aber zum Abbiegen bereits nach links eingespurt, darf dieses (nur) rechts überholt werden (Art. 35 Abs. 6 SVG).
b) Nach dem aus der Grundregel von Art. 26 Abs. 1 SVG abgeleiteten Vertrauensgrundsatz darf jeder Strassenbenützer, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, darauf vertrauen, dass sich die anderen Verkehrsteilnehmer ebenfalls ordnungsgemäss verhalten, ihn also nicht behindern oder gefährden (BGE 118 IV 277 E. 4a mit Hinweisen). Schranke für den Vertrauensgrundsatz bildet Abs. 2 von Art. 26 SVG, nach welcher Bestimmung besondere Vorsicht geboten ist gegenüber Kindern, Gebrechlichen und alten Leuten, sowie wenn Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird. Anzeichen für unrichtiges Verhalten eines Strassenbenützers liegen einmal dann vor, wenn aufgrund seines bisherigen Verhaltens damit gerechnet werden muss, dass er sich in verkehrsgefährdender Weise regelwidrig verhalten wird. Sie können sich aber ebenfalls aus der Unklarheit oder Ungewissheit einer bestimmten Verkehrslage ergeben, die nach allgemeiner Erfahrung die Möglichkeit fremden Fehlverhaltens unmittelbar in die Nähe rückt. In solchen Situationen liegen zwar keine konkreten Anzeichen für unrichtiges Verhalten vor, doch ist angesichts ihrer besonderen Gefahrenträchtigkeit risikoarmes Verhalten gefordert (BGE 118 IV 277 E. 4a S. 281).
Auf den Vertrauensgrundsatz kann sich nur stützen, wer sich selbst verkehrsregelkonform verhalten hat. Wer gegen die Verkehrsregeln verstösst und dadurch eine unklare oder gefährliche Verkehrslage schafft, kann nicht erwarten, dass andere diese Gefahr durch erhöhte Vorsicht ausgleichen (BGE 118 IV 277 E. 4a mit weiteren Hinweisen; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, S. 117 N. 312; VON WERRA, Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière ..., RVJ 1970, S. 200). Jedoch gilt diese Einschränkung dort nicht, wo gerade die Frage, ob der Verkehrsteilnehmer eine Verkehrsvorschrift verletzt hat, davon abhängt, ob er sich auf den Vertrauensgrundsatz berufen kann oder nicht. Denn es wäre zirkelschlüssig, in einem solchen Fall den Vertrauensgrundsatz nicht anzuwenden mit der Begründung, der Täter habe eine Verkehrsregel verletzt. Dies hängt ja gerade davon ab, ob und inwieweit er sich auf das verkehrsgerechte Verhalten der anderen Verkehrsteilnehmer verlassen darf (BGE 120 IV 252 E. 2d/aa).
c) Das Vertrauensprinzip kann grundsätzlich auch derjenige Fahrzeuglenker anrufen, der von einer Hauptstrasse nach links in eine Nebenstrasse einbiegt. Erlaubt die Verkehrslage dem Fahrzeuglenker das Abbiegen ohne Gefährdung des nachfolgenden Verkehrs, so ist ihm auch dann keine Verkehrsregelverletzung vorzuwerfen, wenn das Abbiegemanöver anschliessend aufgrund eines nicht voraussehbaren Verhaltens eines nachfolgenden Verkehrsteilnehmers dennoch zu einer Verkehrsgefährdung führt. Mangels gegenteiliger Anzeichen muss der Abbiegende insbesondere nicht damit rechnen, dass ein nachfolgendes Fahrzeug überraschend mit weit übersetzter Geschwindigkeit auftauchen könnte oder dass ein bereits sichtbarer Fahrzeugführer seine Geschwindigkeit plötzlich stark erhöhen werde, um verkehrsregelwidrig links zu überholen. Im Interesse der Verkehrssicherheit wird jedoch nicht leichthin anzunehmen sein, der links Abbiegende habe sich auf das für nachfolgende Fahrzeuge geltende Verbot des Linksüberholens verlassen dürfen; denn er unterbricht mit seinem Manöver den Verkehrsfluss und schafft damit eine erhöht gefahrenträchtige Verkehrssituation namentlich für die nachfolgenden Verkehrsteilnehmer (Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 1998 i.S. X. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich, veröffentlicht in Pra 87/1998 Nr. 125 S. 692).
d) Nach dem verbindlichen Sachverhalt (Art. 277bis BStP) bog der Beschwerdeführer etwa 100 m vor der Unfallstelle von einem Vorplatz auf die Hauptstrasse in Hochwald ein; kurz darauf blickte er in den Rückspiegel, wobei ihm - abgesehen vom deutlich zurückliegenden Radfahrer - kein Verkehrsteilnehmer folgte; er stellte den linken Blinker und hielt sich gegen die Mittellinie. Damit kam der Beschwerdeführer seiner Pflicht nach, beim Einspuren auf nachfolgende Verkehrsteilnehmer Rücksicht zu nehmen, und er zeigte seine Absicht, nach links abbiegen zu wollen, korrekt an (Art. 34 Abs. 3, Art. 36 Abs. 1 und Art. 39 Abs. 1 lit. a SVG; Art. 13 Abs. 1 VRV). Während der Beschwerdeführer als Linksabbieger gegenüber entgegenkommenden Verkehrsteilnehmern vortrittsbelastet gewesen wäre, besass er gegenüber dem nachfolgenden Radfahrer das Vortrittsrecht (Art. 34 Abs. 3 SVG). Dieser hatte gemäss Art. 35 Abs. 5 SVG das Verbot zu beachten, dass Fahrzeuge nicht links überholt werden dürfen, wenn der Führer die Absicht anzeigt, nach links abzubiegen. Dieses Überholverbot stellt eine zentrale Verkehrsregel dar, die in Verbindung mit der Pflicht des Voranfahrenden, das Abbiegen korrekt anzuzeigen, dazu dient, Unfälle der vorliegenden Art zu vermeiden. Da der Beschwerdeführer - wie erwähnt - wegen seines korrekten Verhaltens zum Linksabbiegen vor dem Radfahrer berechtigt war, durfte er grundsätzlich davon ausgehen, dass dieser seine Absicht erkennen und ihn unbehelligt sein Manöver ausführen lassen werde.
Der Beschwerdeführer wollte nach links in das Gässli abbiegen und musste deshalb sicher sein, dass während des Abbiegemanövers kein (vortrittsberechtigtes) Fahrzeug auf der Hauptstrasse entgegenkommt und dass seine Einfahrt in die enge Nebenstrasse nicht durch dortige Fahrzeuge oder Fussgänger, die die Strasse überqueren, behindert wird. Er musste sich somit sowohl nach vorne als auch zur Seite hin vergewissern, ob sein Abbiegemanöver überhaupt möglich sei. Bei dieser Sachlage - und nachdem der Beschwerdeführer korrekt eingespurt war - würde man die Anforderungen an den Linksabbieger überspannen, wenn man von ihm verlangen wollte, dass er sich unmittelbar beim Abbiegen zusätzlich nochmals nach hinten absichern müsste. Denn je mehr er seine Aufmerksamkeit auf den Rückspiegel und allfällige illegal Überholende richtet, desto mehr vernachlässigt er seine primäre Sicherungspflicht nach vorne und zur Seite. Dies liegt nicht im Interesse der Verkehrssicherheit. Der Umstand, dass ein Rechtsüberholen des Radfahrers wegen des Kopfsteinpflasters risikoreich gewesen wäre, lässt die Vorsichtspflichten des Beschwerdeführers nicht in einem wesentlich anderen Licht erscheinen. Nur deswegen musste er jedenfalls nicht damit rechnen, dass ihn der Radfahrer vorschriftswidrig überholen würde. Denn dieser hätte gegebenenfalls anhalten können und müssen. Andere Anzeichen dafür, dass sich der Radfahrer nicht richtig verhalten werde, stellt die Vorinstanz nicht fest. Nachdem der Beschwerdeführer sein Abbiegemanöver korrekt angezeigt hatte, bestand auch aufgrund der Verkehrslage keine Unklarheit oder Ungewissheit, die nach allgemeiner Erfahrung dem Beschwerdeführer ein Fehlverhalten des Radfahrers nahegelegt hätte. Unter diesen Umständen beruft sich der Beschwerdeführer zu Recht auf das Vertrauensprinzip.
Indem die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Berufung auf den Vertrauensgrundsatz verweigerte und ihn wegen ungenügender Rücksichtnahme auf den nachfolgenden Verkehr schuldig sprach, verletzte sie Bundesrecht. Folglich ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Art. 26 LCStr, art. 34 cpv. 3 LCStr, art. 35 cpv. 3-6 LCStr, art. 36 cpv. 1 LCStr e art. 39 cpv. 1 lett. a LCStr; art. 13 cpv. 1 ONC; doveri di prudenza del conducente che volta a sinistra, principio dell'affidamento. Il conducente che intende voltare a sinistra, che si è posto correttamente verso l'asse della carreggiata e ha azionato l'indicatore di direzione, può - senza essere tenuto a prestare nuovamente attenzione, nel momento in cui volta, al traffico che lo segue - presumere, di regola, che nessun utente della strada lo sorpasserà illecitamente sulla sinistra (cambiamento della giurisprudenza).
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Sachverhalt ab Seite 9
A.- a) Die Rothornbahn AG betreibt in Zermatt die Luftseilbahn von Blauherd aufs Unterrothorn und zudem weitere Skilifte und Sesselbahnen in diesem Gebiet. Unter anderem unterhält sie die Rotweng- und Kummenpiste, welche beide vom Unterrothorn aus wegführen. Im Bereich «Col» verzweigen sich diese Pisten, indem die Kummenpiste nach Nordwesten unter der Westflanke des Oberrothorns vorbeiführt, während die Rotwengpiste nach rechts abzweigt und unter der Südwestflanke des Oberrothorns entlang führt.
Am Montag, 18. April 1994, ca. 14.30 Uhr, fuhr der Skilehrer A. mit sechs Gästen auf der zu diesem Zeitpunkt geöffneten Piste in Richtung Blauherd. Bei der Verzweigung im Bereich «Col» befuhr er eine Traverse, um in die Rotwengpiste zu gelangen.
In diesem Moment löste sich eine Lawine an der Südwestflanke des Oberrothorns und verschüttete die Traverse. A. setzte zu einer Schussfahrt an und entging der Gefahr. Der hinter ihm fahrende B. wurde erfasst und ungefähr 100 m mitgerissen, ohne verletzt zu werden. Der an dritter Stelle fahrende C. sah die Lawine rechtzeitig und fuhr aus dem Gefahrenbereich. D., E. und F., die an der vierten, fünften und sechsten Stelle fuhren, wurden erfasst und mitgerissen. Der zuhinterst fahrende G. war schon vor der Unfallstelle aus anderen Gründen gestürzt.
D. verstarb am folgenden Tag an den erlittenen schweren Verletzungen.
b) Nach den ersten Ermittlungen eröffnete das Untersuchungsrichteramt Oberwallis am 17. Juli 1995 gegen X. und Y. eine Strafuntersuchung.
X. ist Direktor der Rothornbahn AG und als solcher verantwortlich für den Pistendienst. Ab dem 16. April 1994 und somit auch zum Zeitpunkt des Unfalls am 18. April 1994 war er wegen eines Spitalaufenthaltes abwesend.
Y. ist Pistenchef und hatte am Morgen des Unfalltags seine Arbeit wieder aufgenommen, nachdem er vorher eine Woche abwesend gewesen war.
B.- Das Bezirksgericht I von Visp verurteilte X. und Y. am
3. September 1997 wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu Bussen von Fr. 1'000.-- bzw. Fr. 800.--.
Am 6. Mai 1998 wies das Kreisgericht Oberwallis für den Bezirk Visp eine Berufung des X. ab. Eine Berufung des Y. hiess das Gericht gut und sprach ihn frei.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Kreisgerichts Oberwallis aufzuheben.
Das Bundesgericht hat diese abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass im März 1994 schönes und warmes Wetter herrschte. Anfangs April schlug die frühlingshafte Witterung in stark spätwinterliche Verhältnisse um. Es wurde kalt, und vom 14. auf den 15. April waren bedeutende Niederschläge zu verzeichnen, die auf die Altschneedecke fielen. Die Lawine löste sich, als die neuen Schneeschichten auf der harten, anfangs April wieder gefrorenen Altschneedecke abglitten. Dabei spielte eine erneute Erwärmung in den drei dem Unfall vorangegangenen Tagen eine Rolle. Diese wurde eventuell noch durch eine diffuse Strahlung, die infolge Streuung an der das Oberrothorn umgebenden Wolkenschicht entstanden war, verstärkt.
Nach Auffassung der Vorinstanz ist es offensichtlich, dass die rechtzeitige Sperrung der Piste oder die künstliche Auslösung der Lawine den eingetretenen Erfolg vermieden hätte.
b) In Bezug auf die persönliche Verantwortung stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer bei der Rothornbahn als deren Direktor betreffend Öffnung oder Schliessung einer Piste das letzte Wort hat, wobei darüber in einem Team, bestehend aus ihm, dem Pistenchef und allenfalls noch einem dritten erfahrenen Mitarbeiter, entschieden wird. In Abwesenheit des Beschwerdeführers wird ebenfalls in einem Team entschieden, dem der Pistenchef, der Rettungschef und allenfalls ein weiterer erfahrener Mitarbeiter angehören.
Am 16. und 17. April waren nun aber weder der Beschwerdeführer noch der Pistenchef anwesend, und für den Fall der Abwesenheit dieser beiden Personen war überhaupt nichts in Bezug auf die Zuständigkeit für die Pistensicherung geregelt. Insbesondere war für die beiden Abwesenden kein Stellvertreter bestimmt. Statt dessen vertraute der Beschwerdeführer auf die Eigeninitiative seiner Untergebenen.
Die Vorinstanz warf dem Beschwerdeführer vor, er habe es unterlassen, eine klare und straffe Organisation aufzuziehen.
c) Den Verantwortlichen der Bahn war die Gefahr von Lawinenniedergängen im fraglichen Gebiet bekannt. Der Beschwerdeführer wusste, dass in der Südwestflanke des Oberrothorns verschiedentlich künstlich Lawinen ausgelöst worden waren, die die zu diesen Zeitpunkten jeweils geschlossene Traverse zur Rotwengpiste verschüttet hatten. Nachdem vom 14. auf den 15. April grössere Neuschneemengen gefallen waren, begab er sich denn auch mit zwei Mitarbeitern ins Skigebiet Unterrothorn, und es wurden Handsprengungen vorgenommen und Lawinen ausgelöst.
Entgegen dem üblichen Vorgehen wurde allerdings die auf die Kummen- und Rotwengpiste hinunterführende West- und Südwestflanke des Oberrothorns nicht gesprengt, da dies für gewöhnlich aus einem Helikopter heraus geschieht und am 15. April kein Flugwetter herrschte.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, unter den gegebenen Umständen hätte für die Verantwortlichen eine Sperrung der gefährdeten Piste auf der Hand gelegen.
d) Da diese Sperrung unterblieben ist, hat der Beschwerdeführer seine Mitarbeiter nach Auffassung der Vorinstanz «in eine falsche Sicherheit gewiegt». Zudem stellte er trotz der unsicheren Wetterlage nicht sicher, dass die täglich anfallenden Informationen für die Beurteilung der Lawinengefahr aufgezeichnet und weitergeleitet wurden. Dasselbe unterliess er in Bezug auf die getroffenen Massnahmen. Der Pistenchef, der seine Arbeit am Morgen des 18. April nach einer einwöchigen Abwesenheit wieder aufnahm, erhielt denn auch von seinen Mitarbeitern nur unvollständige Auskünfte (z.B. über die Orte, an denen Sprengungen vorgenommen oder solche unterlassen worden waren), und es fehlten ihm deshalb wichtige Indizien, die für die Beurteilung der Lawinensituation von Bedeutung gewesen wären.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dem Pistenchef könne nicht vorgeworfen werden, die Piste am Unglückstag geöffnet zu haben, weil er an den Vortagen abwesend war und aufgrund der mangelhaften Organisation keine eigentliche Übergabe der Verantwortung mit detaillierten Informationen über die Situation und die Vorkommnisse an den Vortagen erfolgte.
e) Gesamthaft gesehen warf die Vorinstanz dem Beschwerdeführer vor, aufgrund der Umstände hätte er die Kummen- und Rotwengpiste an den Tagen vor dem Unfall nicht öffnen dürfen. Hätte er zudem eine klare und straffe Organisation aufgezogen und die Weitergabe der anfallenden Informationen sichergestellt, hätte der Pistenchef am 18. April 1994 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Pisten nicht geöffnet. Aufgrund der mangelnden Organisation und fehlenden Verantwortlichkeitsregelung sei es schliesslich zum Lawinenunfall gekommen.
2. Die Verurteilung des Beschwerdeführers verletzt kein Bundesrecht.
a) Eine Unternehmung wie die Rothornbahn AG ist verpflichtet, für die Sicherheit der hier in Frage stehenden Piste zu sorgen. Sie hat deshalb alle Sicherheitsvorkehren zu treffen, die einen Unfall wie den vorliegenden verhindern. Dazu gehört insbesondere die Pflicht, ein ausreichendes Sicherheitsdispositiv aufzustellen (vgl. BGE 122 IV 103 E. VI S. 126; BGE 121 IV 10 und 109 E. 3; MARTIN SCHUBARTH, Sicherheitsdispositiv und strafrechtliche Verantwortlichkeit im Eisenbahnverkehr, SJZ 1996, S. 37 ff.; THOMAS KOLLER, Das Von-Roll-Urteil und die Organisationshaftung - Rezeption einer genuin zivilistischen Betrachtungsweise im Strafrecht? SJZ 1996, S. 409 ff.; HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1996, ZBJV 1997, S. 403 ff.; HEINZ HAUSHEER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 1995 und 1996, Haftpflicht- und Privatversicherungsrecht, ZBJV 1997, S. 438 ff.).
Zu einem ausreichenden Sicherheitsdispositiv gehört die Bestimmung der Person, die für die Sicherheit der Piste zuständig und verantwortlich ist. Eine solche Person ist insbesondere auch für den Fall zu bezeichnen, dass die primär Verantwortlichen (z.B. der Direktor und sein Stellvertreter) abwesend sind. Es ist mangelhaft, sich darauf zu verlassen, dass in einem solchen Fall andere erfahrene Mitarbeiter von sich aus die Verantwortung übernehmen und das Notwendige vorkehren.
Damit die verantwortliche Person die genannten Fragen prüfen und Entscheidungen treffen kann, muss sie über die notwendigen Informationen verfügen. Zu einem ausreichenden Sicherheitsdispositiv gehört, dass diese Informationen laufend aufgezeichnet, gesammelt, soweit nötig ausgewertet und weitergegeben werden. Es ist unhaltbar, wenn ein für die Sicherheit Verantwortlicher nach einer mehrtägigen Abwesenheit nicht über alle zur Einschätzung der Gefahrensituation notwendigen Umstände informiert wird.
Selbstverständlich muss schliesslich klar geregelt sein, dass Skipisten nur geöffnet werden dürfen, wenn ihre Sicherheit hinreichend abgeklärt werden kann und auch abgeklärt worden ist. Im Zweifelsfall muss eine lawinengefährdete Piste geschlossen bleiben.
Die Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, der Beschwerdeführer habe unterlassen, durch die Ausarbeitung eines hinreichenden Sicherheitsdispositivs sicherzustellen, dass am Unglückstag die richtigen Massnahmen zur Verhinderung des Unfalls getroffen wurden.
b) Was der Beschwerdeführer vorbringt, dringt nicht durch. Entgegen seiner Ansicht besteht zwischen dem mangelhaften Sicherheitsdispositiv und dem eingetretenen Unglück ein Kausalzusammenhang. Nach der Feststellung der Vorinstanz hätte der Pistenchef am 18. April die Piste nicht geöffnet, wenn ihm die während seiner Abwesenheit angefallenen Informationen mitgeteilt worden wären. Durch ein genügendes Sicherheitsdispositiv mit organisierter Weitergabe aller relevanten Informationen wäre der Unfall also vermieden worden.
Eine lückenlose Verantwortlichkeitsregelung und eine umfassende Sammlung und Weitergabe von relevanten Informationen sind auch generell geeignet, dass lawinengefährdete Pisten gesperrt und Unfälle verhindert werden. Dies entspricht der allgemeinen Erfahrung und steht ausser Zweifel.
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Art. 117 StGB und Art. 237 Ziff. 2 StGB; Verkehrssicherungspflicht der Bergbahn- oder Skiliftunternehmen. Der Verantwortliche eines Bergbahn- oder Skiliftunternehmens ist verpflichtet, ein ausreichendes Sicherheitsdispositiv aufzustellen, welches verhindert, dass sich auf den Pisten Lawinenunfälle ereignen.
Aufzählung einiger Elemente, die zu einem solchen Dispositiv gehören.
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Sachverhalt ab Seite 9
A.- a) Die Rothornbahn AG betreibt in Zermatt die Luftseilbahn von Blauherd aufs Unterrothorn und zudem weitere Skilifte und Sesselbahnen in diesem Gebiet. Unter anderem unterhält sie die Rotweng- und Kummenpiste, welche beide vom Unterrothorn aus wegführen. Im Bereich «Col» verzweigen sich diese Pisten, indem die Kummenpiste nach Nordwesten unter der Westflanke des Oberrothorns vorbeiführt, während die Rotwengpiste nach rechts abzweigt und unter der Südwestflanke des Oberrothorns entlang führt.
Am Montag, 18. April 1994, ca. 14.30 Uhr, fuhr der Skilehrer A. mit sechs Gästen auf der zu diesem Zeitpunkt geöffneten Piste in Richtung Blauherd. Bei der Verzweigung im Bereich «Col» befuhr er eine Traverse, um in die Rotwengpiste zu gelangen.
In diesem Moment löste sich eine Lawine an der Südwestflanke des Oberrothorns und verschüttete die Traverse. A. setzte zu einer Schussfahrt an und entging der Gefahr. Der hinter ihm fahrende B. wurde erfasst und ungefähr 100 m mitgerissen, ohne verletzt zu werden. Der an dritter Stelle fahrende C. sah die Lawine rechtzeitig und fuhr aus dem Gefahrenbereich. D., E. und F., die an der vierten, fünften und sechsten Stelle fuhren, wurden erfasst und mitgerissen. Der zuhinterst fahrende G. war schon vor der Unfallstelle aus anderen Gründen gestürzt.
D. verstarb am folgenden Tag an den erlittenen schweren Verletzungen.
b) Nach den ersten Ermittlungen eröffnete das Untersuchungsrichteramt Oberwallis am 17. Juli 1995 gegen X. und Y. eine Strafuntersuchung.
X. ist Direktor der Rothornbahn AG und als solcher verantwortlich für den Pistendienst. Ab dem 16. April 1994 und somit auch zum Zeitpunkt des Unfalls am 18. April 1994 war er wegen eines Spitalaufenthaltes abwesend.
Y. ist Pistenchef und hatte am Morgen des Unfalltags seine Arbeit wieder aufgenommen, nachdem er vorher eine Woche abwesend gewesen war.
B.- Das Bezirksgericht I von Visp verurteilte X. und Y. am
3. September 1997 wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu Bussen von Fr. 1'000.-- bzw. Fr. 800.--.
Am 6. Mai 1998 wies das Kreisgericht Oberwallis für den Bezirk Visp eine Berufung des X. ab. Eine Berufung des Y. hiess das Gericht gut und sprach ihn frei.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Kreisgerichts Oberwallis aufzuheben.
Das Bundesgericht hat diese abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass im März 1994 schönes und warmes Wetter herrschte. Anfangs April schlug die frühlingshafte Witterung in stark spätwinterliche Verhältnisse um. Es wurde kalt, und vom 14. auf den 15. April waren bedeutende Niederschläge zu verzeichnen, die auf die Altschneedecke fielen. Die Lawine löste sich, als die neuen Schneeschichten auf der harten, anfangs April wieder gefrorenen Altschneedecke abglitten. Dabei spielte eine erneute Erwärmung in den drei dem Unfall vorangegangenen Tagen eine Rolle. Diese wurde eventuell noch durch eine diffuse Strahlung, die infolge Streuung an der das Oberrothorn umgebenden Wolkenschicht entstanden war, verstärkt.
Nach Auffassung der Vorinstanz ist es offensichtlich, dass die rechtzeitige Sperrung der Piste oder die künstliche Auslösung der Lawine den eingetretenen Erfolg vermieden hätte.
b) In Bezug auf die persönliche Verantwortung stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer bei der Rothornbahn als deren Direktor betreffend Öffnung oder Schliessung einer Piste das letzte Wort hat, wobei darüber in einem Team, bestehend aus ihm, dem Pistenchef und allenfalls noch einem dritten erfahrenen Mitarbeiter, entschieden wird. In Abwesenheit des Beschwerdeführers wird ebenfalls in einem Team entschieden, dem der Pistenchef, der Rettungschef und allenfalls ein weiterer erfahrener Mitarbeiter angehören.
Am 16. und 17. April waren nun aber weder der Beschwerdeführer noch der Pistenchef anwesend, und für den Fall der Abwesenheit dieser beiden Personen war überhaupt nichts in Bezug auf die Zuständigkeit für die Pistensicherung geregelt. Insbesondere war für die beiden Abwesenden kein Stellvertreter bestimmt. Statt dessen vertraute der Beschwerdeführer auf die Eigeninitiative seiner Untergebenen.
Die Vorinstanz warf dem Beschwerdeführer vor, er habe es unterlassen, eine klare und straffe Organisation aufzuziehen.
c) Den Verantwortlichen der Bahn war die Gefahr von Lawinenniedergängen im fraglichen Gebiet bekannt. Der Beschwerdeführer wusste, dass in der Südwestflanke des Oberrothorns verschiedentlich künstlich Lawinen ausgelöst worden waren, die die zu diesen Zeitpunkten jeweils geschlossene Traverse zur Rotwengpiste verschüttet hatten. Nachdem vom 14. auf den 15. April grössere Neuschneemengen gefallen waren, begab er sich denn auch mit zwei Mitarbeitern ins Skigebiet Unterrothorn, und es wurden Handsprengungen vorgenommen und Lawinen ausgelöst.
Entgegen dem üblichen Vorgehen wurde allerdings die auf die Kummen- und Rotwengpiste hinunterführende West- und Südwestflanke des Oberrothorns nicht gesprengt, da dies für gewöhnlich aus einem Helikopter heraus geschieht und am 15. April kein Flugwetter herrschte.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, unter den gegebenen Umständen hätte für die Verantwortlichen eine Sperrung der gefährdeten Piste auf der Hand gelegen.
d) Da diese Sperrung unterblieben ist, hat der Beschwerdeführer seine Mitarbeiter nach Auffassung der Vorinstanz «in eine falsche Sicherheit gewiegt». Zudem stellte er trotz der unsicheren Wetterlage nicht sicher, dass die täglich anfallenden Informationen für die Beurteilung der Lawinengefahr aufgezeichnet und weitergeleitet wurden. Dasselbe unterliess er in Bezug auf die getroffenen Massnahmen. Der Pistenchef, der seine Arbeit am Morgen des 18. April nach einer einwöchigen Abwesenheit wieder aufnahm, erhielt denn auch von seinen Mitarbeitern nur unvollständige Auskünfte (z.B. über die Orte, an denen Sprengungen vorgenommen oder solche unterlassen worden waren), und es fehlten ihm deshalb wichtige Indizien, die für die Beurteilung der Lawinensituation von Bedeutung gewesen wären.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dem Pistenchef könne nicht vorgeworfen werden, die Piste am Unglückstag geöffnet zu haben, weil er an den Vortagen abwesend war und aufgrund der mangelhaften Organisation keine eigentliche Übergabe der Verantwortung mit detaillierten Informationen über die Situation und die Vorkommnisse an den Vortagen erfolgte.
e) Gesamthaft gesehen warf die Vorinstanz dem Beschwerdeführer vor, aufgrund der Umstände hätte er die Kummen- und Rotwengpiste an den Tagen vor dem Unfall nicht öffnen dürfen. Hätte er zudem eine klare und straffe Organisation aufgezogen und die Weitergabe der anfallenden Informationen sichergestellt, hätte der Pistenchef am 18. April 1994 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Pisten nicht geöffnet. Aufgrund der mangelnden Organisation und fehlenden Verantwortlichkeitsregelung sei es schliesslich zum Lawinenunfall gekommen.
2. Die Verurteilung des Beschwerdeführers verletzt kein Bundesrecht.
a) Eine Unternehmung wie die Rothornbahn AG ist verpflichtet, für die Sicherheit der hier in Frage stehenden Piste zu sorgen. Sie hat deshalb alle Sicherheitsvorkehren zu treffen, die einen Unfall wie den vorliegenden verhindern. Dazu gehört insbesondere die Pflicht, ein ausreichendes Sicherheitsdispositiv aufzustellen (vgl. BGE 122 IV 103 E. VI S. 126; BGE 121 IV 10 und 109 E. 3; MARTIN SCHUBARTH, Sicherheitsdispositiv und strafrechtliche Verantwortlichkeit im Eisenbahnverkehr, SJZ 1996, S. 37 ff.; THOMAS KOLLER, Das Von-Roll-Urteil und die Organisationshaftung - Rezeption einer genuin zivilistischen Betrachtungsweise im Strafrecht? SJZ 1996, S. 409 ff.; HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1996, ZBJV 1997, S. 403 ff.; HEINZ HAUSHEER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 1995 und 1996, Haftpflicht- und Privatversicherungsrecht, ZBJV 1997, S. 438 ff.).
Zu einem ausreichenden Sicherheitsdispositiv gehört die Bestimmung der Person, die für die Sicherheit der Piste zuständig und verantwortlich ist. Eine solche Person ist insbesondere auch für den Fall zu bezeichnen, dass die primär Verantwortlichen (z.B. der Direktor und sein Stellvertreter) abwesend sind. Es ist mangelhaft, sich darauf zu verlassen, dass in einem solchen Fall andere erfahrene Mitarbeiter von sich aus die Verantwortung übernehmen und das Notwendige vorkehren.
Damit die verantwortliche Person die genannten Fragen prüfen und Entscheidungen treffen kann, muss sie über die notwendigen Informationen verfügen. Zu einem ausreichenden Sicherheitsdispositiv gehört, dass diese Informationen laufend aufgezeichnet, gesammelt, soweit nötig ausgewertet und weitergegeben werden. Es ist unhaltbar, wenn ein für die Sicherheit Verantwortlicher nach einer mehrtägigen Abwesenheit nicht über alle zur Einschätzung der Gefahrensituation notwendigen Umstände informiert wird.
Selbstverständlich muss schliesslich klar geregelt sein, dass Skipisten nur geöffnet werden dürfen, wenn ihre Sicherheit hinreichend abgeklärt werden kann und auch abgeklärt worden ist. Im Zweifelsfall muss eine lawinengefährdete Piste geschlossen bleiben.
Die Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, der Beschwerdeführer habe unterlassen, durch die Ausarbeitung eines hinreichenden Sicherheitsdispositivs sicherzustellen, dass am Unglückstag die richtigen Massnahmen zur Verhinderung des Unfalls getroffen wurden.
b) Was der Beschwerdeführer vorbringt, dringt nicht durch. Entgegen seiner Ansicht besteht zwischen dem mangelhaften Sicherheitsdispositiv und dem eingetretenen Unglück ein Kausalzusammenhang. Nach der Feststellung der Vorinstanz hätte der Pistenchef am 18. April die Piste nicht geöffnet, wenn ihm die während seiner Abwesenheit angefallenen Informationen mitgeteilt worden wären. Durch ein genügendes Sicherheitsdispositiv mit organisierter Weitergabe aller relevanten Informationen wäre der Unfall also vermieden worden.
Eine lückenlose Verantwortlichkeitsregelung und eine umfassende Sammlung und Weitergabe von relevanten Informationen sind auch generell geeignet, dass lawinengefährdete Pisten gesperrt und Unfälle verhindert werden. Dies entspricht der allgemeinen Erfahrung und steht ausser Zweifel.
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Art. 117 CP et art. 237 ch. 2 CP; devoir d'assurer la sécurité incombant aux chemins de fer de montagne et aux entreprises de remontée mécanique. Le responsable d'un chemin de fer de montagne ou d'une entreprise de remontée mécanique est tenu de mettre en place un dispositif de sécurité propre à éviter que des avalanches puissent causer des accidents sur les pistes.
Description de quelques mesures qui font partie d'un tel dispositif.
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Sachverhalt ab Seite 9
A.- a) Die Rothornbahn AG betreibt in Zermatt die Luftseilbahn von Blauherd aufs Unterrothorn und zudem weitere Skilifte und Sesselbahnen in diesem Gebiet. Unter anderem unterhält sie die Rotweng- und Kummenpiste, welche beide vom Unterrothorn aus wegführen. Im Bereich «Col» verzweigen sich diese Pisten, indem die Kummenpiste nach Nordwesten unter der Westflanke des Oberrothorns vorbeiführt, während die Rotwengpiste nach rechts abzweigt und unter der Südwestflanke des Oberrothorns entlang führt.
Am Montag, 18. April 1994, ca. 14.30 Uhr, fuhr der Skilehrer A. mit sechs Gästen auf der zu diesem Zeitpunkt geöffneten Piste in Richtung Blauherd. Bei der Verzweigung im Bereich «Col» befuhr er eine Traverse, um in die Rotwengpiste zu gelangen.
In diesem Moment löste sich eine Lawine an der Südwestflanke des Oberrothorns und verschüttete die Traverse. A. setzte zu einer Schussfahrt an und entging der Gefahr. Der hinter ihm fahrende B. wurde erfasst und ungefähr 100 m mitgerissen, ohne verletzt zu werden. Der an dritter Stelle fahrende C. sah die Lawine rechtzeitig und fuhr aus dem Gefahrenbereich. D., E. und F., die an der vierten, fünften und sechsten Stelle fuhren, wurden erfasst und mitgerissen. Der zuhinterst fahrende G. war schon vor der Unfallstelle aus anderen Gründen gestürzt.
D. verstarb am folgenden Tag an den erlittenen schweren Verletzungen.
b) Nach den ersten Ermittlungen eröffnete das Untersuchungsrichteramt Oberwallis am 17. Juli 1995 gegen X. und Y. eine Strafuntersuchung.
X. ist Direktor der Rothornbahn AG und als solcher verantwortlich für den Pistendienst. Ab dem 16. April 1994 und somit auch zum Zeitpunkt des Unfalls am 18. April 1994 war er wegen eines Spitalaufenthaltes abwesend.
Y. ist Pistenchef und hatte am Morgen des Unfalltags seine Arbeit wieder aufgenommen, nachdem er vorher eine Woche abwesend gewesen war.
B.- Das Bezirksgericht I von Visp verurteilte X. und Y. am
3. September 1997 wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu Bussen von Fr. 1'000.-- bzw. Fr. 800.--.
Am 6. Mai 1998 wies das Kreisgericht Oberwallis für den Bezirk Visp eine Berufung des X. ab. Eine Berufung des Y. hiess das Gericht gut und sprach ihn frei.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Kreisgerichts Oberwallis aufzuheben.
Das Bundesgericht hat diese abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass im März 1994 schönes und warmes Wetter herrschte. Anfangs April schlug die frühlingshafte Witterung in stark spätwinterliche Verhältnisse um. Es wurde kalt, und vom 14. auf den 15. April waren bedeutende Niederschläge zu verzeichnen, die auf die Altschneedecke fielen. Die Lawine löste sich, als die neuen Schneeschichten auf der harten, anfangs April wieder gefrorenen Altschneedecke abglitten. Dabei spielte eine erneute Erwärmung in den drei dem Unfall vorangegangenen Tagen eine Rolle. Diese wurde eventuell noch durch eine diffuse Strahlung, die infolge Streuung an der das Oberrothorn umgebenden Wolkenschicht entstanden war, verstärkt.
Nach Auffassung der Vorinstanz ist es offensichtlich, dass die rechtzeitige Sperrung der Piste oder die künstliche Auslösung der Lawine den eingetretenen Erfolg vermieden hätte.
b) In Bezug auf die persönliche Verantwortung stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer bei der Rothornbahn als deren Direktor betreffend Öffnung oder Schliessung einer Piste das letzte Wort hat, wobei darüber in einem Team, bestehend aus ihm, dem Pistenchef und allenfalls noch einem dritten erfahrenen Mitarbeiter, entschieden wird. In Abwesenheit des Beschwerdeführers wird ebenfalls in einem Team entschieden, dem der Pistenchef, der Rettungschef und allenfalls ein weiterer erfahrener Mitarbeiter angehören.
Am 16. und 17. April waren nun aber weder der Beschwerdeführer noch der Pistenchef anwesend, und für den Fall der Abwesenheit dieser beiden Personen war überhaupt nichts in Bezug auf die Zuständigkeit für die Pistensicherung geregelt. Insbesondere war für die beiden Abwesenden kein Stellvertreter bestimmt. Statt dessen vertraute der Beschwerdeführer auf die Eigeninitiative seiner Untergebenen.
Die Vorinstanz warf dem Beschwerdeführer vor, er habe es unterlassen, eine klare und straffe Organisation aufzuziehen.
c) Den Verantwortlichen der Bahn war die Gefahr von Lawinenniedergängen im fraglichen Gebiet bekannt. Der Beschwerdeführer wusste, dass in der Südwestflanke des Oberrothorns verschiedentlich künstlich Lawinen ausgelöst worden waren, die die zu diesen Zeitpunkten jeweils geschlossene Traverse zur Rotwengpiste verschüttet hatten. Nachdem vom 14. auf den 15. April grössere Neuschneemengen gefallen waren, begab er sich denn auch mit zwei Mitarbeitern ins Skigebiet Unterrothorn, und es wurden Handsprengungen vorgenommen und Lawinen ausgelöst.
Entgegen dem üblichen Vorgehen wurde allerdings die auf die Kummen- und Rotwengpiste hinunterführende West- und Südwestflanke des Oberrothorns nicht gesprengt, da dies für gewöhnlich aus einem Helikopter heraus geschieht und am 15. April kein Flugwetter herrschte.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, unter den gegebenen Umständen hätte für die Verantwortlichen eine Sperrung der gefährdeten Piste auf der Hand gelegen.
d) Da diese Sperrung unterblieben ist, hat der Beschwerdeführer seine Mitarbeiter nach Auffassung der Vorinstanz «in eine falsche Sicherheit gewiegt». Zudem stellte er trotz der unsicheren Wetterlage nicht sicher, dass die täglich anfallenden Informationen für die Beurteilung der Lawinengefahr aufgezeichnet und weitergeleitet wurden. Dasselbe unterliess er in Bezug auf die getroffenen Massnahmen. Der Pistenchef, der seine Arbeit am Morgen des 18. April nach einer einwöchigen Abwesenheit wieder aufnahm, erhielt denn auch von seinen Mitarbeitern nur unvollständige Auskünfte (z.B. über die Orte, an denen Sprengungen vorgenommen oder solche unterlassen worden waren), und es fehlten ihm deshalb wichtige Indizien, die für die Beurteilung der Lawinensituation von Bedeutung gewesen wären.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dem Pistenchef könne nicht vorgeworfen werden, die Piste am Unglückstag geöffnet zu haben, weil er an den Vortagen abwesend war und aufgrund der mangelhaften Organisation keine eigentliche Übergabe der Verantwortung mit detaillierten Informationen über die Situation und die Vorkommnisse an den Vortagen erfolgte.
e) Gesamthaft gesehen warf die Vorinstanz dem Beschwerdeführer vor, aufgrund der Umstände hätte er die Kummen- und Rotwengpiste an den Tagen vor dem Unfall nicht öffnen dürfen. Hätte er zudem eine klare und straffe Organisation aufgezogen und die Weitergabe der anfallenden Informationen sichergestellt, hätte der Pistenchef am 18. April 1994 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Pisten nicht geöffnet. Aufgrund der mangelnden Organisation und fehlenden Verantwortlichkeitsregelung sei es schliesslich zum Lawinenunfall gekommen.
2. Die Verurteilung des Beschwerdeführers verletzt kein Bundesrecht.
a) Eine Unternehmung wie die Rothornbahn AG ist verpflichtet, für die Sicherheit der hier in Frage stehenden Piste zu sorgen. Sie hat deshalb alle Sicherheitsvorkehren zu treffen, die einen Unfall wie den vorliegenden verhindern. Dazu gehört insbesondere die Pflicht, ein ausreichendes Sicherheitsdispositiv aufzustellen (vgl. BGE 122 IV 103 E. VI S. 126; BGE 121 IV 10 und 109 E. 3; MARTIN SCHUBARTH, Sicherheitsdispositiv und strafrechtliche Verantwortlichkeit im Eisenbahnverkehr, SJZ 1996, S. 37 ff.; THOMAS KOLLER, Das Von-Roll-Urteil und die Organisationshaftung - Rezeption einer genuin zivilistischen Betrachtungsweise im Strafrecht? SJZ 1996, S. 409 ff.; HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1996, ZBJV 1997, S. 403 ff.; HEINZ HAUSHEER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 1995 und 1996, Haftpflicht- und Privatversicherungsrecht, ZBJV 1997, S. 438 ff.).
Zu einem ausreichenden Sicherheitsdispositiv gehört die Bestimmung der Person, die für die Sicherheit der Piste zuständig und verantwortlich ist. Eine solche Person ist insbesondere auch für den Fall zu bezeichnen, dass die primär Verantwortlichen (z.B. der Direktor und sein Stellvertreter) abwesend sind. Es ist mangelhaft, sich darauf zu verlassen, dass in einem solchen Fall andere erfahrene Mitarbeiter von sich aus die Verantwortung übernehmen und das Notwendige vorkehren.
Damit die verantwortliche Person die genannten Fragen prüfen und Entscheidungen treffen kann, muss sie über die notwendigen Informationen verfügen. Zu einem ausreichenden Sicherheitsdispositiv gehört, dass diese Informationen laufend aufgezeichnet, gesammelt, soweit nötig ausgewertet und weitergegeben werden. Es ist unhaltbar, wenn ein für die Sicherheit Verantwortlicher nach einer mehrtägigen Abwesenheit nicht über alle zur Einschätzung der Gefahrensituation notwendigen Umstände informiert wird.
Selbstverständlich muss schliesslich klar geregelt sein, dass Skipisten nur geöffnet werden dürfen, wenn ihre Sicherheit hinreichend abgeklärt werden kann und auch abgeklärt worden ist. Im Zweifelsfall muss eine lawinengefährdete Piste geschlossen bleiben.
Die Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, der Beschwerdeführer habe unterlassen, durch die Ausarbeitung eines hinreichenden Sicherheitsdispositivs sicherzustellen, dass am Unglückstag die richtigen Massnahmen zur Verhinderung des Unfalls getroffen wurden.
b) Was der Beschwerdeführer vorbringt, dringt nicht durch. Entgegen seiner Ansicht besteht zwischen dem mangelhaften Sicherheitsdispositiv und dem eingetretenen Unglück ein Kausalzusammenhang. Nach der Feststellung der Vorinstanz hätte der Pistenchef am 18. April die Piste nicht geöffnet, wenn ihm die während seiner Abwesenheit angefallenen Informationen mitgeteilt worden wären. Durch ein genügendes Sicherheitsdispositiv mit organisierter Weitergabe aller relevanten Informationen wäre der Unfall also vermieden worden.
Eine lückenlose Verantwortlichkeitsregelung und eine umfassende Sammlung und Weitergabe von relevanten Informationen sind auch generell geeignet, dass lawinengefährdete Pisten gesperrt und Unfälle verhindert werden. Dies entspricht der allgemeinen Erfahrung und steht ausser Zweifel.
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Art. 117 CP e art. 237 n. 2 CP; obbligo incombente alle funivie di montagna e alle imprese di risalita meccanica di assicurare la sicurezza della circolazione. Il responsabile di una funivia di montagna o di un'impresa di risalita meccanica è tenuto a organizzare un adeguato dispositivo di sicurezza suscettibile d'impedire che delle valanghe possano causare infortuni sulle piste.
Descrizione di alcune misure facenti parte di tale dispositivo.
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125 IV 90
Sachverhalt ab Seite 91
G. handelte in der Zeit von Herbst 1994 bis Frühling 1995 mit insgesamt mindestens 1'350 Ecstasy-Tabletten. Überdies konsumierte er 6 Ecstasy-Tabletten und 4,5 g Haschisch.
Am 3. September 1996 verurteilte ihn das Bezirksgericht Baden wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 11 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren, und zu Fr. 800.-- Busse.
Eine dagegen erhobene Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Aargau am 23. Oktober 1997 ab. Von Amtes wegen setzte es die Gefängnisstrafe auf 9 Monate fest.
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; die Sache sei zur Verurteilung wegen eines mengenmässig schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und zur Ausfällung einer Strafe von über 12 Monaten Gefängnis an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Ecstasy wird vollsynthetisch aus Methamphetamin (3,4-Methylendioxymethamphetamin MDMA) hergestellt. Als Ecstasy werden auch die verwandten Stoffe MDA und MDEA oder MDE bezeichnet. Diese weisen eine vergleichbare Wirkung auf.
Ecstasy wird vom Betäubungsmittelgesetz erfasst. Die Bestrafung des Handels mit diesem Stoff verletzt den Grundsatz «nulla poena sine lege» nicht (BGE 124 IV 286 E. 1).
2. a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdegegner habe unstreitig weder banden- noch gewerbsmässig nach Art. 19 Ziff. 2 lit. b und c BetmG gehandelt. Sie verneint die Anwendbarkeit auch des Qualifikationsgrundes der Menge nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Ecstasy mache nicht im eigentlichen Sinne süchtig. Ein chronischer Missbrauch der Droge und Entzugserscheinungen (wie bei Opiaten) seien nicht bekannt. Es sei offenbar ohne Probleme und Folgen möglich, den Ecstasy-Konsum einzustellen. Die Droge werde von gesellschaftlich integrierten jungen Leuten konsumiert. Anders als bei Heroin und Kokain seien keine Verelendungsmechanismen zu beobachten, und es sei keine Folge- oder Beschaffungskriminalität bekannt. Auch diese äusseren Erscheinungsformen des Konsums deuteten darauf hin, dass Ecstasy in die Kategorie der weichen Drogen einzuordnen und jedenfalls nicht mit den harten Drogen wie Heroin oder Kokain gleichzusetzen sei. Entsprechend hätten die kantonalen Gerichte, soweit bekannt, mit Ecstasy begangene Betäubungsmitteldelikte als Verstoss gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG geahndet.
Bei der Strafzumessung bemerkt die Vorinstanz, der Umstand, dass Ziff. 2 lit. a entfalle, bedeute selbstverständlich nicht, dass Ecstasy ein harmloser Stoff sei und damit begangene Delikte als Bagatelle abgetan werden könnten. Die Beimengung anderer Stoffe sowie die Unsicherheit bezüglich der Dosierung stellten ein Gefahrenpotential für die Konsumenten dar. Ecstasy könne, was die gesundheitliche Problematik betreffe, zwar nicht bei Stoffen wie Heroin und Kokain angesiedelt werden. Ecstasy dürfe aber auch nicht dem Haschisch zugesellt werden. Da aufgrund der heute vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse der Nachweis nicht erbracht sei, dass Ecstasy eine schwer gesundheitsgefährdende Droge sei, und dieser Stoff näher bei den weichen als den harten Drogen anzusiedeln sei, sei die vom Bezirksgericht ausgesprochene Strafe etwas zu hoch. Angemessen seien 9 Monate Gefängnis.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei ein mengenmässig schwerer Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG anzunehmen. Nach den Empfehlungen des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern vom 6. Juni 1996 sei bei MDMA ein schwerer Fall ab 58 g gegeben. Gehe man von einem Wirkstoffgehalt von 100 mg pro Tablette aus, liege der Grenzwert bei 580 Tabletten. ULRICH WEDER (Die Designer-Drogen aus rechtlicher Sicht, unter besonderer Berücksichtigung des Amphetaminderivats MDMA [«Ecstasy»], ZStrR 115/1997, S. 445) nehme einen Grenzwert von 625 Tabletten à 80 mg an. Beide Werte habe der Beschwerdegegner überschritten.
3. a) Art. 19 Ziff. 1 BetmG stellt den unbefugten Handel mit Betäubungsmitteln in allen seinen Formen unter Strafe. Für die einfache Tatbegehung droht das Gesetz Gefängnis bis zu 3 Jahren (Art. 36 StGB) oder Busse bis zu Fr. 40'000.-- (Art. 48 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) an. Die Gefängnisstrafe und die Busse können miteinander verbunden werden (Art. 50 Abs. 2 StGB). In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus bis zu 20 Jahre (Art. 35 StGB) oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG insbesondere vor, wenn der Täter
a) weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann;
b) als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat;
c) durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt.
Nach der Rechtsprechung ist angesichts der erheblichen Verschärfung der Strafdrohung für einen schweren Fall Ziff. 2 lit. a restriktiv auszulegen und die darin genannte Gesundheitsgefahr für viele Menschen nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Die Gesundheitsgefahr nach Ziff. 2 lit. a ist nicht schon zu bejahen, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig machen, sondern erst, wenn er seelische oder körperliche Schäden verursachen kann; diese Gefahr für die Gesundheit muss ausserdem eine naheliegende und ernstliche sein. Ob das der Fall ist, ist unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der Wissenschaft zu prüfen (BGE 117 IV 314 E. 2d).
Wie das Bundesgericht in BGE 117 IV 314 entschieden hat, ist Cannabis auch in grossen Mengen nicht geeignet, die körperliche und seelische Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen. Ziff. 2 lit. a ist deshalb bei dieser Droge nicht anwendbar. Wie es sich damit bei Ecstasy verhält, ist im Folgenden näher zu prüfen.
b) aa) Im Gutachten des Pharmazeutischen Instituts der Universität Bern vom 4. Februar 1994 (Prof. Dr. Rudolf Brenneisen/ dipl.pharm. Hans-Jörg Helmlin) wird ausgeführt, ein chronischer Missbrauch von MDMA sei bis heute nicht bekannt. Ein Grund dafür sei die Tatsache, dass offenbar die «positiven» psychotropen Effekte bei wiederholter, täglicher Applikation abnähmen, die «negativen» (Neben)-Effekte dagegen zunähmen. Eine Dosiserhöhung wirke selbstlimitierend, indem ab rund 200 mg MDMA keine Steigerung der erwünschten psychotropen Effekte, sondern nur noch der unerwünschten Nebeneffekte eintrete. Entzugserscheinungen (wie bei Opiaten) seien bei MDMA bisher nicht beobachtet worden. Die amphetaminartigen, primär vegetativen Nebenwirkungen äusserten sich in Form von Ruhelosigkeit, Blutdruck-, Herzfrequenz- und Pulserhöhung, Appetithemmung und Flüssigkeitsverlust durch exzessives Schwitzen. Die Hyperthermie (Überhitzung), welche nicht zuletzt auch die Folge der im Disco-Setting üblichen körperlichen Hyperaktivität und der oft ungenügenden Flüssigkeitskompensation sei, könne im Extremfall zu lebensbedrohlichen Kreislaufstörungen führen. Gemäss Tox-Zentrum seien bisher in der Schweiz keine Todesfälle nach MDMA-Abusus dokumentiert. Das Risiko einer akuten und chronischen Intoxikation bzw. das Abhängigkeitspotential von MDMA könne als gering eingestuft werden.
bb) Im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Lausanne vom 23. Juni 1994 (Dr. Christian Giroud) wird dargelegt, beim Konsum von Ecstasy seien zwei Arten von Gefahren gegeben, nämlich:
- die eigene Toxizität dieser Amphetaminderivate und ihrer Metaboliten (neurotoxische Wirkungen mit möglicherweise dauernden Langzeitfolgen);
- die Toxizität der mehr oder weniger grossen Verunreinigungen dieser Drogen, welche mit handwerklichen Methoden heimlich hergestellt würden.
Ecstasy werde zu Unrecht verharmlost. Mit psychiatrischen Störungen verbundene «bad trips» seien nicht selten. Vergiftungen könnten eintreten, wenn gleichzeitig mit Ecstasy andere Drogen konsumiert würden.
Die minimale tödliche Dosis für MDA betrage ungefähr 0,5 g. Bei MDMA seien nach gleichzeitigem Konsum von Alkohol und Ecstasy Todesfälle eingetreten nach einer «Standard»-Einnahme von nur 150 mg MDMA. Die gemessene Alkoholkonzentration sei im Bereich von 0,4 Gewichtspromille gelegen. In der wissenschaftlichen Literatur sei über mehrere Todesfälle bei Tanzanlässen («rave parties») berichtet worden. Der Tod trete im Allgemeinen ein nach einer Hyperthermie (Überhitzung), einer fulminanten Tachykardie (Herzjagen) und Krämpfen, einer Herzarrhythmie, einer intravasalen Koagulation (Gerinnung), einer Rhabdomyolyse (Schädigung der Herz- und Skelettmuskulatur) oder nach einem Unfall infolge eines Risikoverhaltens. Der Tod könne auch herbeigeführt werden durch eine Bronchialaspiration des Mageninhalts oder infolge einer Nierendysfunktion. MDMA sei ebenfalls lebertoxisch. Eine jüngere Studie habe gezeigt, dass MDMA die Entwicklung des Embryos und die Lebensfähigkeit der Neugeborenen beeinträchtigen könne. Die Autoren der Studie führten aus, es sei dringend nötig, dass sich die Öffentlichkeit der Gefahren bewusst werde, die für den Foetus beim Konsum von Ecstasy durch die Mutter bestünden. Da MDMA bestimmte Fähigkeiten beeinflusse (Einschätzung einer Situation, Koordination der Bewegung, Konzentrationsgrad), werde empfohlen, dass Handlungen, welche diese Fähigkeiten voraussetzen (z.B. Autofahren), nicht von Personen ausgeführt würden, die unter dem Einfluss von MDMA stehen. Ein entscheidender Punkt betreffe die Wahrscheinlichkeit des Auftretens von Toxizitätssymptomen oder des Todes nach dem Konsum einer «Standard»-Dosis MDMA. Angesichts der sehr grossen Zahl konsumierter Dosen erschienen Morbidität (Krankheitshäufigkeit) und Mortalität (Sterblichkeit) gering. Bis jetzt sei nach Wissen des Gutachters in der Schweiz kein Todesfall eingetreten, bei dem MDMA oder MDEA allein im Spiel gewesen seien. Die langfristigen Auswirkungen der neurotoxischen Eigenschaften von Ecstasy auf die Morbidität und Mortalität seien allerdings noch unbekannt. In einigen Jahrzehnten werde man zweifellos mehr darüber wissen.
cc) Nach dem Gutachten des Gerichtschemischen Laboratoriums Basel-Stadt vom 29. September 1994 (Dr. T. Briellmann) sind bei MDMA keine direkt durch die Wirksubstanz verursachten Todesfälle bekannt. Todesfälle nach Einnahme von Ecstasy seien vor allem aufgrund von Hitzestaus (Hyperthermie) nach nächtelangem Tanzen bei Techno-Parties aufgetreten. Personen mit Herzkrankheiten seien dabei anfälliger. Ein Beweis für langfristige psychische Auswirkungen von MDMA auf den Menschen liege bisher nicht vor.
dd) In den Empfehlungen des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern vom Februar 1997 zur Beurteilung von MDA, MDMA und MDEA als «schwerer Drogenfall» (Werner Bernhard und Jacqueline Huber) wird dargelegt, obwohl die Angaben über die chronische Toxizität im Humanbereich lückenhaft seien, könnten diese Stoffe keineswegs als harmlos eingestuft werden. Es lägen Hinweise vor über:
- Neurotoxizität;
- Rhabdomyolyse (Schädigung der Herz- und Skelettmuskulatur);
- fulminantes Leberversagen;
- akutes Nierenversagen;
- Depersonalitätsphänomene. Bei chronischem Konsum könnten psychotoxische Wirkungen auftreten:
- Chronische Psychosen;
- Depression mit Suizidgedanken;
- Panikerkrankungen;
- «Flash-back»-Fälle.
ee) Im Gutachten der Forschungsabteilung der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 2. Mai 1997 (Dr. med. F.X. Vollenweider) wird ausgeführt, die Ergebnisse der Psychotherapieforschung mit MDMA aus den 80er-Jahren zeigten, dass bei mässigem Einsatz von MDMA (4-6 mal ca. 120 mg pro Jahr) der therapeutische Prozess habe beschleunigt werden können, ohne dass seelische oder körperliche Schäden aufgetreten seien. Hingegen sei zu vermuten - obwohl dazu noch keine aktuellen Studien vorlägen -, dass der häufige Gebrauch von MDMA (definiert als 1 mal pro Woche) zu depressiven Verstimmungen, Demotivation, Antriebslosigkeit, Schlafstörungen und Anorexie führen könne. Wieweit diese Symptome, die vereinzelt bei psychiatrisch behandelten Ecstasy-Konsumenten beobachtet worden seien, direkt von Ecstasy ausgelöst würden oder im Zusammenhang mit den Lebensgewohnheiten der Patienten (nächtelanges Tanzen über das ganze Wochenende) und der Einnahme weiterer legaler und illegaler psychotroper Substanzen stünden, sei unklar. In der Regel seien die erwähnten Symptome mit dem Absetzen von MDMA und entsprechenden therapeutischen Massnahmen (Psychotherapie, vorübergehende medikamentöse Behandlung) reversibel. Vereinzelt werde in der Literatur auch über das Auftreten von Angst- und Panikattacken sowie paranoiden und psychotischen Episoden berichtet. Die Analyse der dokumentierten Fälle weise darauf hin, dass solche psychiatrischen Syndrome vorwiegend bei Ecstasy-Konsumenten mit einer psychiatrischen Vorgeschichte oder familiären Belastung sowie häufig bei multiplem Substanzmissbrauch und länger dauerndem Ecstasy-Konsum aufträten. In wenigen Einzelfällen würden auch nach einem einmaligen oder auf wenige Tage beschränkten, relativ niedrig dosierten Konsum von Ecstasy paranoide oder psychotische Entgleisungen beschrieben. Die Ursache dafür sei unklar. Komplizierend komme hinzu, dass in der Regel die Reinheit und Zusammensetzung der verwendeten Substanzen unbekannt seien und ein multipler Substanzmissbrauch vorliege, was eine kausale Zuordnung erschwere. Aufgrund der relativ geringen Fallzahl dokumentierter neuropsychiatrischer Folgen im Verhältnis zur grossen Zahl der Ecstasy-Konsumenten könne vorsichtig geschlossen werden, dass schwerwiegende psychiatrische Störungen eher bei einer Minderheit von MDMA-Konsumenten aufträten.
Beim heutigen Wissensstand könnten noch keine klaren Schlüsse über das neurotoxische Potential von MDMA und das damit verbundene psychiatrische Langzeitrisiko gezogen werden. Personen mit einer psychiatrischen Vorgeschichte oder einer positiven Familienanamnese könnten als prädisponiert betrachtet werden, psychotisch zu entgleisen. Sehr selten könne dies jedoch auch bei völlig unauffälligen Ecstasy-Konsumenten beobachtet werden. Verlässliche Prädiktoren, die ein Auftreten psychiatrischer Störungen nach MDMA-Missbrauch wahrscheinlich erscheinen liessen, existierten nicht. Die tierexperimentellen Daten liessen vermuten, dass kumulative Dosen MDMA, die 1400 mg übersteigen, zu neurotoxischen Schäden führen könnten. Um mehr Klarheit über das neurotoxische Potential und die damit verbundenen psychiatrischen Langzeitrisiken von MDMA beim Menschen zu gewinnen, bedürfe es weiterer Forschungsanstrengungen.
Aus kontrollierten klinischen Studien mit MDMA seien keine Todesfälle oder schwerwiegende, nicht beherrschbare somatische und psychische Komplikationen bekannt. Hingegen würden im Zusammenhang mit der Einnahme von Ecstasy Todesfälle in der medizinischen Literatur erwähnt. Als schwerwiegende Komplikationen würden Rhabdomyolyse, intravasale Gerinnung und akutes Nierenversagen mit Todesfolge beschrieben. Dabei werde angenommen, dass diese Komplikationen auf einer von MDMA ausgelösten Hyperthermie beruhen könnten, die zusätzlich durch ungünstige Faktoren - wie eine erhöhte Umgebungstemperatur, körperliche Anstrengung und Wasserverlust - verstärkt werde. Weiter werde über das Auftreten von cerebralen Insulten (Hirnschlägen) mit Todesfolge berichtet, wobei man annehme, dass die Todesfolgen auf einem Zusammenspiel von MDMA-ausgelöster Hypertension oder Arrhythmie sowie einer vorbestehenden Koagulopathie (Gerinnungsstörung) beruhen dürften. Die Frage nach einer direkten Kausalität zwischen Ecstasy-Einnahme und den beschriebenen Todesfällen sei schwierig zu beurteilen, da es sich dabei um einen illegalen Konsum handle und Dosis und Qualität der eingenommenen Substanzen unbekannt seien. Solche schwerwiegenden Komplikationen seien sehr selten.
Bis 1995 seien weltweit 42 Todesfälle im Zusammenhang mit Ecstasy beschrieben worden bei einem geschätzten Konsum von mindestens 500 Mio. Ecstasy-Tabletten. Die genaue und aktuelle Zahl der bis 1997 aufgetretenen Todesfälle sei nicht bekannt.
Die Gefahr eines atypischen Wirkungsverlaufs werde als gering eingestuft. In relativ seltenen Fällen würden Panikattacken und psychotische Entgleisungen auch bei einmaligen Einnahmen von Ecstasy beschrieben.
Soweit man das heute abschätzen könne, liege die Gefahr von Ecstasy vor allem in der Überdosierung. Mit höherer Dosierung nähmen sowohl die hypertensiven wie auch hyperthermen Effekte von Ecstasy zu, welche vorwiegend im Zusammenhang mit weiteren ungünstigen Faktoren (z.B. vorbestehender kardiovaskulärer Erkrankung) zu den oben erwähnten Komplikationen, allenfalls mit Todesfolge, führen könnten. Einzelne Falldarstellungen in der medizinischen Literatur beschrieben jedoch auch psychische und somatische Komplikationen, die nach einer einmaligen Dosis von Ecstasy aufgetreten seien, wobei jedoch anzunehmen sei, dass diese Fälle im Verhältnis zum Ecstasy-Konsum extrem selten seien.
ff) Das Bundesamt für Gesundheit legt in seiner Fachinformation zu Ecstasy vom 9. Oktober 1997 dar, Tierversuche bestätigten einen Einfluss von MDMA auf den Botenstoff Serotonin; bei Gabe höherer Dosen seien (reversible und irreversible) Schädigungen an Nervenzellen festgestellt worden. Rückschlüsse von Resultaten aus Tierversuchen auf die Humantoxizität seien zurzeit jedoch nicht sinnvoll. Tödliche Komplikationen mit MDMA seien meist auf Unkenntnis der Nebenwirkungen (z.B. erhöhte Körpertemperatur) zurückzuführen. Die akute Toxizität sei gering. Eine gewisse Gefahr gehe von der Tatsache aus, dass die Zusammensetzung und Dosierung von Ecstasy-Tabletten meist unbekannt seien. Ausserdem sei die zusätzliche Einnahme von Alkoholika, Medikamenten usw. wegen allenfalls synergistischen Effekten gefährlich. Der Einfluss von MDMA auf die Psyche und das soziale Verhalten von Jugendlichen bei häufigem Konsum sei gegeben. Meist würden neben MDMA weitere illegale Drogen, vor allem Cannabis, konsumiert.
MDMA führe nicht zum Konsum harter Drogen wie Heroin oder Kokain, sei also keine Einstiegsdroge. Der Vergleich von MDMA mit LSD-25 sei schwierig aufgrund anderer Konsumweisen, Dosierungen und Wirkungen; jede Droge habe ihr eigenes Gefahrenpotential, das insgesamt jedoch geringer sei als die Gefährlichkeit von Amphetamin, Heroin oder Kokain.
gg) Im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich-Irchel vom 8. November 1997 (Prof. Dr. A. Pasi) wird dargelegt, dem Käufer sei es nicht möglich, die qualitative und quantitative Zusammensetzung der Präparate zu prüfen. Sehen Ecstasy-Präparate gleich aus, so bedeute das nicht, dass ihre Zusammensetzung identisch sei. Vor Ort durchgeführte Pillentests schützten den Konsumenten nicht, da sie unzuverlässig seien. Das mache den Konsum von Ecstasy zu einer Lotterie mit ungewissem Ausgang für die Gesundheit.
Die Wirkung von Ecstasy auf die Körpertemperatur werde auf die durch das MDMA induzierte Störung des Serotonin-Haushaltes im Gehirn zurückgeführt. In einer kontrollierten Studie seien bei einer MDMA-Dosierung von 0,2 mg bis 1 mg/kg Körpergewicht keine konsistenten Temperaturerhöhungen festgestellt worden. Bei einer durchschnittlichen oralen Dosierung von 120 mg bis 140 mg habe MDMA bei gesunden Probanden unter Ruhebedingungen eine diskrete, nicht signifikante Temperaturerhöhung (0,2oC bis 0,5oC) bewirkt. Verschiedene tierexperimentelle Studien wiesen darauf hin, dass MDMA bei einer Dosierung von 5mg/kg Körpergewicht in Verbindung mit Faktoren, die seine Wirkung verstärken, zu einer gefährlichen Erhöhung der Körpertemperatur bis 43oC, d.h. zu Überhitzung (Hyperthermie), führe. Es handle sich dabei um Faktoren, wie sie an Techno-Parties gegeben seien, nämlich um geringe Belüftung und hohe Temperatur der überfüllten Lokale, erhöhte Körperaktivität (stundenlanges Tanzen) und mangelhafter Wassergehalt des Organismus. Zu letzterem komme es infolge vermehrten Schwitzens und verminderter Flüssigkeitszufuhr. Diese beruhe ihrerseits auf der den Durst hemmenden Wirkung des MDMA. Die Kombination der thermogenen MDMA-Wirkung und der sie potenzierenden Faktoren erkläre das in einzelnen klinischen Fallberichten bei Ecstasy-Konsumenten beschriebene Auftreten eines Hitzschlages.
Nach Einnahme von MDMA in einer Dosis von 80 mg bis 140 mg erhöhe sich die Herzfrequenz für mehrere Stunden. MDMA könne auch Störungen des Herzrhythmus (Herzarrhythmien) hervorrufen.
Bei entsprechender Prädisposition (z.B. vorbestehender Erkrankung des Herzens) könnten solche Störungen fulminant zum Tod führen. Neben der erwähnten Änderung der Herzfrequenz stelle sich bei der Einnahme von MDMA in der angegebenen Dosis auch eine mehrere Stunden dauernde mässige Erhöhung des Blutdruckes im Masse von 10 mm bis 30 mm Quecksilber ein. Bei höheren MDMA-Dosen könne eine intensivere Blutdrucksteigerung eintreten, die besonders bei Personen mit labiler Blutdruckerhöhung zu ernsthaften Komplikationen führen könne. Vereinzelt könne MDMA schon bei einer einzelnen Dosierung von 120 mg bis 140 mg eine überschiessende, den Blutdruck erhöhende (hypertensive) Reaktion, d.h. eine hypertensive Krise, auslösen. Tödlich verlaufende Hirnschläge (Insulte, Apoplexien) und Hirnblutungen seien im Zusammenhang mit einer solchen Krise vereinzelt beschrieben worden.
Im Rahmen eines atypischen Verlaufes der psychischen Wirkung von Ecstasy - eine Gefahr, die als gering eingestuft werde - könnten «bad trips» sowie die folgenden psychiatrischen Situationen auftreten: In seltenen Fällen - sie kämen besonders bei der Einnahme grösserer Ecstasy-Mengen vor (z.B. nach 3-4 Dosen zu je 150 mg innert 24 Stunden) - träten im Zusammenhang mit der Lockerung der Ich-Du-Grenze und mit dem damit verbundenen Verlust der Selbstkontrolle zunehmende Angst sowie vom Gefühl des bevorstehenden Todes begleitete Angst- und Panikattacken auf. Vereinzelt könnten - besonders beim Vorliegen psychiatrischer Belastungsfaktoren in der persönlichen und/oder familiären Vorgeschichte des Konsumenten - nach einmaligem oder auf wenige Tage beschränktem, relativ niedrig dosiertem Ecstasy-Konsum Episoden von paranoiden, allenfalls von Halluzinationen begleiteten psychotischen Entgleisungen auftreten. Es sei anzunehmen, dass Personen, welche solche Komplikationen erleiden, neben sich selbst gegebenenfalls sekundär (z.B. im Strassenverkehr) auch andere gefährdeten. Wegen der genannten belastenden Faktoren sowie der Möglichkeit der Exposition des Ecstasy-Konsumenten zu multiplen psychotropen Substanzen sei die kausale Zuordnung der angeführten psychiatrischen Probleme entweder nur schwer oder manchmal überhaupt nicht durchführbar.
Die Gefahr von Ecstasy liege vor allem in der Überdosierung. Mit zunehmender Dosierung des MDMA nehme seine den Blutdruck und die Körpertemperatur erhöhende Wirkung zu. Diese Effekte führten zu lebensgefährlichen bzw. tödlichen Komplikationen.
Die Frage, ob beim Menschen ein Kausalzusammenhang zwischen der Degeneration des serotonergen Hirnsystems und dem Ecstasy-Konsum besteht, sei nach wie vor ungeklärt. Sie bilde Gegenstand einer zur Zeit noch nicht entschiedenen wissenschaftlichen Debatte. Von ihrer Beantwortung hänge auch die Antwort zu zwei weiteren Fragen ab, nämlich zur Frage, ob die erwähnten Schäden bei längerem MDMA-Gebrauch verhältnismässig rasch oder erst nach geraumer Zeit in Erscheinung träten, und zur Frage, ob einmal eingetretene degenerative Schädigungen irreversibel wären.
Ob der bei MDMA-Konsumenten vorkommenden chronischen Paranoidpsychose derartige Schäden zugrunde liegen, sei nach wie vor unbekannt. Einerseits werde mit der Möglichkeit gerechnet, dass mit einer persönlichen und/oder familiären psychiatrischen Vorgeschichte belastete Individuen zu psychotischen Entgleisungen prädisponiert seien; anderseits würden solche Entgleisungen, wenn auch nur sehr selten, auch schon bei Ecstasy-Konsumenten beobachtet, die vor dem Ecstasy-Konsum noch unauffällig waren. Für den Menschen kenne man derzeit keine zuverlässigen Zeichen der neurotoxischen Wirkung des Ecstasy, die es ermöglichen würden, vorauszusagen, ob dessen Konsum zu neurodegenerativen Hirnschäden und zu psychiatrischen Störungen führe.
Aus dem Vereinigten Königreich (UK) - nicht aber aus den USA - lägen Berichte von Patienten vor, die im Zusammenhang mit dem Ecstasy-Konsum auf noch nicht geklärte Weise eine Leberentzündung (Hepatitis) entwickelten. Bei zwei Patienten, die sich davon völlig erholten, zeige die histologische Untersuchung der bioptisch gewonnenen Leberproben so unterschiedliche Befunde, dass sich daraus die Frage, ob Ecstasy zu einer Leberentzündung führe, nicht beantworten lasse.
Beim fortgesetzten Ecstasy-Gebrauch komme es in der Regel nicht zu einer Eskalation der Dosis. Entzugserscheinungen seien bis heute nicht beschrieben worden.
Das Risiko, an Ecstasy zu sterben, ausgedrückt durch das Verhältnis der Zahl der Todesfälle zu jener der Ecstasy-Konsumenten, sei sehr klein. Es reiche von minimal einem Todesfall auf 17 Millionen Konsumenten bis maximal einem auf eine Million. Beim Reiten betrügen die entsprechenden Zahlen 1 zu 3,3 Mio; beim Fischen 1 zu 4,5 Mio. Das Skifahren sei mindestens 2-mal und das Fallschirmspringen 10-170-mal so riskant wie der Ecstasy-Konsum.
Abschliessend wird bemerkt, es lägen derzeit keine schlüssigen Beweise vor, wonach Ecstasy permanent seelische (psychische) und/oder organische Schäden verursacht. Die allfälligen Gefahren, die vom Ecstasy-Konsum für die Gesundheit ausgehen, seien geringer als die des Heroins. Insbesondere habe Ecstasy ein bedeutend schwächeres Abhängigkeitspotential. Umgekehrt sei das vom Ecstasy-Konsum ausgehende Gesundheitsrisiko grösser als das von Cannabis. Die Gefahr des LSD, dem ein viel höheres halluzinogenes Potential als Ecstasy zukomme, wird höher eingeschätzt als die von Ecstasy. Auch die Gefahr des Alkohols wird höher eingeschätzt als die von Ecstasy.
hh) Nach einer Mitteilung der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 19. März 1999 (Dr. med. F.X. Vollenweider) verdichten sich die Hinweise, dass der häufige Konsum von Ecstasy in hohen Dosen zu einer Beeinträchtigung höherer Gedächtnisfunktionen führen kann.
c) Gestützt darauf kann beim heutigen Wissensstand zusammenfassend Folgendes gesagt werden: Ecstasy ist keine Einstiegsdroge. Ein chronischer Missbrauch dieser Substanz ist nicht bekannt. Entzugserscheinungen wurden nicht beobachtet. Schwerwiegende psychiatrische Störungen treten, soweit man das heute beurteilen kann, eher bei einer Minderheit der Konsumenten auf. Über das neurotoxische Potential von Ecstasy kann noch keine klare Aussage gemacht werden. Rückschlüsse von Tierversuchen auf die Humantoxizität sind zurzeit nicht sinnvoll. Der häufige Konsum hoher Dosen Ecstasy kann gegebenenfalls zu einer Beeinträchtigung höherer Gedächtnisfunktionen führen. Schwerwiegende Komplikationen (Rhabdomyolyse, intravasale Gerinnung, akutes Nierenversagen, Hirnschläge) sind - soweit Ecstasy dafür überhaupt kausal ist - sehr selten. Die Frage, ob Ecstasy zu einer Leberentzündung führen kann, kann noch nicht beantwortet werden. Ein Risiko besteht darin, dass die Zusammensetzung und Dosierung der Tabletten in der Regel unbekannt ist. Gefährlich ist insbesondere die Überdosierung. Mit zunehmender Dosierung nimmt die den Blutdruck und die Körpertemperatur erhöhende Wirkung zu, was - namentlich unter den Bedingungen der Tanzparties - zu tödlichen Komplikationen führen kann. Das Todesrisiko ist jedoch sehr klein. Die Gefahr des atypischen Wirkungsverlaufs ist überdies gering.
d) Ecstasy ist danach keinesfalls eine harmlose Substanz. Die Droge ist als gefährlicher einzustufen als Cannabis, das auch bei akuter Vergiftung nicht lebensgefährlich ist (vgl. BGE 117 IV 314 E. 2g/aa). Das Gefahrenpotential von Ecstasy liegt jedoch deutlich unter dem der harten Drogen wie Kokain und Heroin, deren Konsum regelmässig zu erheblichen gesundheitlichen Belastungen mit den entsprechenden sozialen Folgeproblemen führt. Mit diesen Stoffen darf Ecstasy nicht gleichgestellt werden. Nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz liegt Ecstasy näher bei den weichen Drogen. Ecstasy wird überwiegend von sozial integrierten Personen konsumiert. Eine Verelendung der Konsumenten und damit im Zusammenhang stehende Folge- und Beschaffungskriminalität sind nicht zu beobachten. Schwerwiegende psychische oder physische Schädigungen aufgrund des Gebrauchs von Ecstasy sind - dies bei weltweit massenhaftem Konsum - selten. Nach dem heutigen Wissensstand kann nicht gesagt werden, dass Ecstasy geeignet sei, die körperliche oder seelische Gesundheit in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen. Aufgrund der mit BGE 117 IV 314 begründeten restriktiven Rechtsprechung ist Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG deshalb bei Ecstasy nicht anwendbar. Soweit der Kassationshof im unveröffentlichten Urteil vom 13. September 1993 in Sachen I. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis - wo die Frage nicht vertieft behandelt wurde - eine andere Auffassung vertreten hat, kann daran nicht festgehalten werden.
Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht. Gleich wie die Vorinstanz hat auch die Zürcher Rechtsprechung entschieden (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1997 in Sachen C.).
e) Zu betonen bleibt Folgendes: Wie sich aus den Aussagen der Sachverständigen ergibt, ist die Forschung zu den Gesundheitsgefahren von Ecstasy noch nicht abgeschlossen. Sollten wesentliche neue Erkenntnisse - insbesondere zur Neurotoxizität - gewonnen werden, die zu einer abweichenden Beurteilung der Gesundheitsgefahren führen, wird zu überprüfen sein, ob Ecstasy nicht doch unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG falle.
f) Scheidet Ziff. 2 lit. a bei Ecstasy aus, so bedeutet das nicht, dass die Annahme eines schweren Falles insoweit ausgeschlossen sei. Die banden- oder gewerbsmässige Tatbegehung stellt gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. b und c BetmG auch beim Handel mit Ecstasy einen schweren Fall dar (vgl. BGE 124 IV 286, wo das Bundesgericht Bandenmässigkeit bejaht und die Strafe von 2 1/2 Jahren Zuchthaus als bundesrechtmässig beurteilt hat [E. 2 und 4]). Art. 19 Ziff. 2 BetmG umschreibt ausserdem den schweren Fall nicht abschliessend. Diese Bestimmung nennt, wie sich aus dem Wort «insbesondere» ergibt, dafür vielmehr Beispiele. Sind erschwerende Umstände gegeben, welche für die Anwendung des Strafrahmens von 1 Jahr Gefängnis bis zu 20 Jahren Zuchthaus sprechen, kann gegebenenfalls auch bei Ecstasy ein schwerer Fall angenommen werden, obwohl Ziff. 2 lit. a-c nicht anwendbar sind. Im Übrigen reicht auch beim Grundtatbestand der Strafrahmen bis 3 Jahre Gefängnis und Fr. 40'000.-- Busse. Damit kann das Verschulden beim Handel mit Ecstasy, sofern weder Banden- noch Gewerbsmässigkeit noch andere entsprechend erschwerende Umstände vorliegen, regelmässig hinreichend abgegolten werden.
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Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG; Handel mit Ecstasy; mengenmässig schwerer Fall. Ecstasy ist keine harmlose Droge. Nach dem derzeitigen Wissensstand ist Ecstasy aber nicht geeignet, die körperliche oder seelische Gesundheit in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen. Die Annahme eines mengenmässig schweren Falles scheidet deshalb aus. Vorbehalt der Änderung der Rechtsprechung, falls wesentliche neue Erkenntnisse zu den Gefahren von Ecstasy gewonnen werden sollten (E. 3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 IV 90
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125 IV 90
Sachverhalt ab Seite 91
G. handelte in der Zeit von Herbst 1994 bis Frühling 1995 mit insgesamt mindestens 1'350 Ecstasy-Tabletten. Überdies konsumierte er 6 Ecstasy-Tabletten und 4,5 g Haschisch.
Am 3. September 1996 verurteilte ihn das Bezirksgericht Baden wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 11 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren, und zu Fr. 800.-- Busse.
Eine dagegen erhobene Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Aargau am 23. Oktober 1997 ab. Von Amtes wegen setzte es die Gefängnisstrafe auf 9 Monate fest.
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; die Sache sei zur Verurteilung wegen eines mengenmässig schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und zur Ausfällung einer Strafe von über 12 Monaten Gefängnis an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Ecstasy wird vollsynthetisch aus Methamphetamin (3,4-Methylendioxymethamphetamin MDMA) hergestellt. Als Ecstasy werden auch die verwandten Stoffe MDA und MDEA oder MDE bezeichnet. Diese weisen eine vergleichbare Wirkung auf.
Ecstasy wird vom Betäubungsmittelgesetz erfasst. Die Bestrafung des Handels mit diesem Stoff verletzt den Grundsatz «nulla poena sine lege» nicht (BGE 124 IV 286 E. 1).
2. a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdegegner habe unstreitig weder banden- noch gewerbsmässig nach Art. 19 Ziff. 2 lit. b und c BetmG gehandelt. Sie verneint die Anwendbarkeit auch des Qualifikationsgrundes der Menge nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Ecstasy mache nicht im eigentlichen Sinne süchtig. Ein chronischer Missbrauch der Droge und Entzugserscheinungen (wie bei Opiaten) seien nicht bekannt. Es sei offenbar ohne Probleme und Folgen möglich, den Ecstasy-Konsum einzustellen. Die Droge werde von gesellschaftlich integrierten jungen Leuten konsumiert. Anders als bei Heroin und Kokain seien keine Verelendungsmechanismen zu beobachten, und es sei keine Folge- oder Beschaffungskriminalität bekannt. Auch diese äusseren Erscheinungsformen des Konsums deuteten darauf hin, dass Ecstasy in die Kategorie der weichen Drogen einzuordnen und jedenfalls nicht mit den harten Drogen wie Heroin oder Kokain gleichzusetzen sei. Entsprechend hätten die kantonalen Gerichte, soweit bekannt, mit Ecstasy begangene Betäubungsmitteldelikte als Verstoss gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG geahndet.
Bei der Strafzumessung bemerkt die Vorinstanz, der Umstand, dass Ziff. 2 lit. a entfalle, bedeute selbstverständlich nicht, dass Ecstasy ein harmloser Stoff sei und damit begangene Delikte als Bagatelle abgetan werden könnten. Die Beimengung anderer Stoffe sowie die Unsicherheit bezüglich der Dosierung stellten ein Gefahrenpotential für die Konsumenten dar. Ecstasy könne, was die gesundheitliche Problematik betreffe, zwar nicht bei Stoffen wie Heroin und Kokain angesiedelt werden. Ecstasy dürfe aber auch nicht dem Haschisch zugesellt werden. Da aufgrund der heute vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse der Nachweis nicht erbracht sei, dass Ecstasy eine schwer gesundheitsgefährdende Droge sei, und dieser Stoff näher bei den weichen als den harten Drogen anzusiedeln sei, sei die vom Bezirksgericht ausgesprochene Strafe etwas zu hoch. Angemessen seien 9 Monate Gefängnis.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei ein mengenmässig schwerer Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG anzunehmen. Nach den Empfehlungen des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern vom 6. Juni 1996 sei bei MDMA ein schwerer Fall ab 58 g gegeben. Gehe man von einem Wirkstoffgehalt von 100 mg pro Tablette aus, liege der Grenzwert bei 580 Tabletten. ULRICH WEDER (Die Designer-Drogen aus rechtlicher Sicht, unter besonderer Berücksichtigung des Amphetaminderivats MDMA [«Ecstasy»], ZStrR 115/1997, S. 445) nehme einen Grenzwert von 625 Tabletten à 80 mg an. Beide Werte habe der Beschwerdegegner überschritten.
3. a) Art. 19 Ziff. 1 BetmG stellt den unbefugten Handel mit Betäubungsmitteln in allen seinen Formen unter Strafe. Für die einfache Tatbegehung droht das Gesetz Gefängnis bis zu 3 Jahren (Art. 36 StGB) oder Busse bis zu Fr. 40'000.-- (Art. 48 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) an. Die Gefängnisstrafe und die Busse können miteinander verbunden werden (Art. 50 Abs. 2 StGB). In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus bis zu 20 Jahre (Art. 35 StGB) oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG insbesondere vor, wenn der Täter
a) weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann;
b) als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat;
c) durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt.
Nach der Rechtsprechung ist angesichts der erheblichen Verschärfung der Strafdrohung für einen schweren Fall Ziff. 2 lit. a restriktiv auszulegen und die darin genannte Gesundheitsgefahr für viele Menschen nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Die Gesundheitsgefahr nach Ziff. 2 lit. a ist nicht schon zu bejahen, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig machen, sondern erst, wenn er seelische oder körperliche Schäden verursachen kann; diese Gefahr für die Gesundheit muss ausserdem eine naheliegende und ernstliche sein. Ob das der Fall ist, ist unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der Wissenschaft zu prüfen (BGE 117 IV 314 E. 2d).
Wie das Bundesgericht in BGE 117 IV 314 entschieden hat, ist Cannabis auch in grossen Mengen nicht geeignet, die körperliche und seelische Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen. Ziff. 2 lit. a ist deshalb bei dieser Droge nicht anwendbar. Wie es sich damit bei Ecstasy verhält, ist im Folgenden näher zu prüfen.
b) aa) Im Gutachten des Pharmazeutischen Instituts der Universität Bern vom 4. Februar 1994 (Prof. Dr. Rudolf Brenneisen/ dipl.pharm. Hans-Jörg Helmlin) wird ausgeführt, ein chronischer Missbrauch von MDMA sei bis heute nicht bekannt. Ein Grund dafür sei die Tatsache, dass offenbar die «positiven» psychotropen Effekte bei wiederholter, täglicher Applikation abnähmen, die «negativen» (Neben)-Effekte dagegen zunähmen. Eine Dosiserhöhung wirke selbstlimitierend, indem ab rund 200 mg MDMA keine Steigerung der erwünschten psychotropen Effekte, sondern nur noch der unerwünschten Nebeneffekte eintrete. Entzugserscheinungen (wie bei Opiaten) seien bei MDMA bisher nicht beobachtet worden. Die amphetaminartigen, primär vegetativen Nebenwirkungen äusserten sich in Form von Ruhelosigkeit, Blutdruck-, Herzfrequenz- und Pulserhöhung, Appetithemmung und Flüssigkeitsverlust durch exzessives Schwitzen. Die Hyperthermie (Überhitzung), welche nicht zuletzt auch die Folge der im Disco-Setting üblichen körperlichen Hyperaktivität und der oft ungenügenden Flüssigkeitskompensation sei, könne im Extremfall zu lebensbedrohlichen Kreislaufstörungen führen. Gemäss Tox-Zentrum seien bisher in der Schweiz keine Todesfälle nach MDMA-Abusus dokumentiert. Das Risiko einer akuten und chronischen Intoxikation bzw. das Abhängigkeitspotential von MDMA könne als gering eingestuft werden.
bb) Im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Lausanne vom 23. Juni 1994 (Dr. Christian Giroud) wird dargelegt, beim Konsum von Ecstasy seien zwei Arten von Gefahren gegeben, nämlich:
- die eigene Toxizität dieser Amphetaminderivate und ihrer Metaboliten (neurotoxische Wirkungen mit möglicherweise dauernden Langzeitfolgen);
- die Toxizität der mehr oder weniger grossen Verunreinigungen dieser Drogen, welche mit handwerklichen Methoden heimlich hergestellt würden.
Ecstasy werde zu Unrecht verharmlost. Mit psychiatrischen Störungen verbundene «bad trips» seien nicht selten. Vergiftungen könnten eintreten, wenn gleichzeitig mit Ecstasy andere Drogen konsumiert würden.
Die minimale tödliche Dosis für MDA betrage ungefähr 0,5 g. Bei MDMA seien nach gleichzeitigem Konsum von Alkohol und Ecstasy Todesfälle eingetreten nach einer «Standard»-Einnahme von nur 150 mg MDMA. Die gemessene Alkoholkonzentration sei im Bereich von 0,4 Gewichtspromille gelegen. In der wissenschaftlichen Literatur sei über mehrere Todesfälle bei Tanzanlässen («rave parties») berichtet worden. Der Tod trete im Allgemeinen ein nach einer Hyperthermie (Überhitzung), einer fulminanten Tachykardie (Herzjagen) und Krämpfen, einer Herzarrhythmie, einer intravasalen Koagulation (Gerinnung), einer Rhabdomyolyse (Schädigung der Herz- und Skelettmuskulatur) oder nach einem Unfall infolge eines Risikoverhaltens. Der Tod könne auch herbeigeführt werden durch eine Bronchialaspiration des Mageninhalts oder infolge einer Nierendysfunktion. MDMA sei ebenfalls lebertoxisch. Eine jüngere Studie habe gezeigt, dass MDMA die Entwicklung des Embryos und die Lebensfähigkeit der Neugeborenen beeinträchtigen könne. Die Autoren der Studie führten aus, es sei dringend nötig, dass sich die Öffentlichkeit der Gefahren bewusst werde, die für den Foetus beim Konsum von Ecstasy durch die Mutter bestünden. Da MDMA bestimmte Fähigkeiten beeinflusse (Einschätzung einer Situation, Koordination der Bewegung, Konzentrationsgrad), werde empfohlen, dass Handlungen, welche diese Fähigkeiten voraussetzen (z.B. Autofahren), nicht von Personen ausgeführt würden, die unter dem Einfluss von MDMA stehen. Ein entscheidender Punkt betreffe die Wahrscheinlichkeit des Auftretens von Toxizitätssymptomen oder des Todes nach dem Konsum einer «Standard»-Dosis MDMA. Angesichts der sehr grossen Zahl konsumierter Dosen erschienen Morbidität (Krankheitshäufigkeit) und Mortalität (Sterblichkeit) gering. Bis jetzt sei nach Wissen des Gutachters in der Schweiz kein Todesfall eingetreten, bei dem MDMA oder MDEA allein im Spiel gewesen seien. Die langfristigen Auswirkungen der neurotoxischen Eigenschaften von Ecstasy auf die Morbidität und Mortalität seien allerdings noch unbekannt. In einigen Jahrzehnten werde man zweifellos mehr darüber wissen.
cc) Nach dem Gutachten des Gerichtschemischen Laboratoriums Basel-Stadt vom 29. September 1994 (Dr. T. Briellmann) sind bei MDMA keine direkt durch die Wirksubstanz verursachten Todesfälle bekannt. Todesfälle nach Einnahme von Ecstasy seien vor allem aufgrund von Hitzestaus (Hyperthermie) nach nächtelangem Tanzen bei Techno-Parties aufgetreten. Personen mit Herzkrankheiten seien dabei anfälliger. Ein Beweis für langfristige psychische Auswirkungen von MDMA auf den Menschen liege bisher nicht vor.
dd) In den Empfehlungen des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern vom Februar 1997 zur Beurteilung von MDA, MDMA und MDEA als «schwerer Drogenfall» (Werner Bernhard und Jacqueline Huber) wird dargelegt, obwohl die Angaben über die chronische Toxizität im Humanbereich lückenhaft seien, könnten diese Stoffe keineswegs als harmlos eingestuft werden. Es lägen Hinweise vor über:
- Neurotoxizität;
- Rhabdomyolyse (Schädigung der Herz- und Skelettmuskulatur);
- fulminantes Leberversagen;
- akutes Nierenversagen;
- Depersonalitätsphänomene. Bei chronischem Konsum könnten psychotoxische Wirkungen auftreten:
- Chronische Psychosen;
- Depression mit Suizidgedanken;
- Panikerkrankungen;
- «Flash-back»-Fälle.
ee) Im Gutachten der Forschungsabteilung der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 2. Mai 1997 (Dr. med. F.X. Vollenweider) wird ausgeführt, die Ergebnisse der Psychotherapieforschung mit MDMA aus den 80er-Jahren zeigten, dass bei mässigem Einsatz von MDMA (4-6 mal ca. 120 mg pro Jahr) der therapeutische Prozess habe beschleunigt werden können, ohne dass seelische oder körperliche Schäden aufgetreten seien. Hingegen sei zu vermuten - obwohl dazu noch keine aktuellen Studien vorlägen -, dass der häufige Gebrauch von MDMA (definiert als 1 mal pro Woche) zu depressiven Verstimmungen, Demotivation, Antriebslosigkeit, Schlafstörungen und Anorexie führen könne. Wieweit diese Symptome, die vereinzelt bei psychiatrisch behandelten Ecstasy-Konsumenten beobachtet worden seien, direkt von Ecstasy ausgelöst würden oder im Zusammenhang mit den Lebensgewohnheiten der Patienten (nächtelanges Tanzen über das ganze Wochenende) und der Einnahme weiterer legaler und illegaler psychotroper Substanzen stünden, sei unklar. In der Regel seien die erwähnten Symptome mit dem Absetzen von MDMA und entsprechenden therapeutischen Massnahmen (Psychotherapie, vorübergehende medikamentöse Behandlung) reversibel. Vereinzelt werde in der Literatur auch über das Auftreten von Angst- und Panikattacken sowie paranoiden und psychotischen Episoden berichtet. Die Analyse der dokumentierten Fälle weise darauf hin, dass solche psychiatrischen Syndrome vorwiegend bei Ecstasy-Konsumenten mit einer psychiatrischen Vorgeschichte oder familiären Belastung sowie häufig bei multiplem Substanzmissbrauch und länger dauerndem Ecstasy-Konsum aufträten. In wenigen Einzelfällen würden auch nach einem einmaligen oder auf wenige Tage beschränkten, relativ niedrig dosierten Konsum von Ecstasy paranoide oder psychotische Entgleisungen beschrieben. Die Ursache dafür sei unklar. Komplizierend komme hinzu, dass in der Regel die Reinheit und Zusammensetzung der verwendeten Substanzen unbekannt seien und ein multipler Substanzmissbrauch vorliege, was eine kausale Zuordnung erschwere. Aufgrund der relativ geringen Fallzahl dokumentierter neuropsychiatrischer Folgen im Verhältnis zur grossen Zahl der Ecstasy-Konsumenten könne vorsichtig geschlossen werden, dass schwerwiegende psychiatrische Störungen eher bei einer Minderheit von MDMA-Konsumenten aufträten.
Beim heutigen Wissensstand könnten noch keine klaren Schlüsse über das neurotoxische Potential von MDMA und das damit verbundene psychiatrische Langzeitrisiko gezogen werden. Personen mit einer psychiatrischen Vorgeschichte oder einer positiven Familienanamnese könnten als prädisponiert betrachtet werden, psychotisch zu entgleisen. Sehr selten könne dies jedoch auch bei völlig unauffälligen Ecstasy-Konsumenten beobachtet werden. Verlässliche Prädiktoren, die ein Auftreten psychiatrischer Störungen nach MDMA-Missbrauch wahrscheinlich erscheinen liessen, existierten nicht. Die tierexperimentellen Daten liessen vermuten, dass kumulative Dosen MDMA, die 1400 mg übersteigen, zu neurotoxischen Schäden führen könnten. Um mehr Klarheit über das neurotoxische Potential und die damit verbundenen psychiatrischen Langzeitrisiken von MDMA beim Menschen zu gewinnen, bedürfe es weiterer Forschungsanstrengungen.
Aus kontrollierten klinischen Studien mit MDMA seien keine Todesfälle oder schwerwiegende, nicht beherrschbare somatische und psychische Komplikationen bekannt. Hingegen würden im Zusammenhang mit der Einnahme von Ecstasy Todesfälle in der medizinischen Literatur erwähnt. Als schwerwiegende Komplikationen würden Rhabdomyolyse, intravasale Gerinnung und akutes Nierenversagen mit Todesfolge beschrieben. Dabei werde angenommen, dass diese Komplikationen auf einer von MDMA ausgelösten Hyperthermie beruhen könnten, die zusätzlich durch ungünstige Faktoren - wie eine erhöhte Umgebungstemperatur, körperliche Anstrengung und Wasserverlust - verstärkt werde. Weiter werde über das Auftreten von cerebralen Insulten (Hirnschlägen) mit Todesfolge berichtet, wobei man annehme, dass die Todesfolgen auf einem Zusammenspiel von MDMA-ausgelöster Hypertension oder Arrhythmie sowie einer vorbestehenden Koagulopathie (Gerinnungsstörung) beruhen dürften. Die Frage nach einer direkten Kausalität zwischen Ecstasy-Einnahme und den beschriebenen Todesfällen sei schwierig zu beurteilen, da es sich dabei um einen illegalen Konsum handle und Dosis und Qualität der eingenommenen Substanzen unbekannt seien. Solche schwerwiegenden Komplikationen seien sehr selten.
Bis 1995 seien weltweit 42 Todesfälle im Zusammenhang mit Ecstasy beschrieben worden bei einem geschätzten Konsum von mindestens 500 Mio. Ecstasy-Tabletten. Die genaue und aktuelle Zahl der bis 1997 aufgetretenen Todesfälle sei nicht bekannt.
Die Gefahr eines atypischen Wirkungsverlaufs werde als gering eingestuft. In relativ seltenen Fällen würden Panikattacken und psychotische Entgleisungen auch bei einmaligen Einnahmen von Ecstasy beschrieben.
Soweit man das heute abschätzen könne, liege die Gefahr von Ecstasy vor allem in der Überdosierung. Mit höherer Dosierung nähmen sowohl die hypertensiven wie auch hyperthermen Effekte von Ecstasy zu, welche vorwiegend im Zusammenhang mit weiteren ungünstigen Faktoren (z.B. vorbestehender kardiovaskulärer Erkrankung) zu den oben erwähnten Komplikationen, allenfalls mit Todesfolge, führen könnten. Einzelne Falldarstellungen in der medizinischen Literatur beschrieben jedoch auch psychische und somatische Komplikationen, die nach einer einmaligen Dosis von Ecstasy aufgetreten seien, wobei jedoch anzunehmen sei, dass diese Fälle im Verhältnis zum Ecstasy-Konsum extrem selten seien.
ff) Das Bundesamt für Gesundheit legt in seiner Fachinformation zu Ecstasy vom 9. Oktober 1997 dar, Tierversuche bestätigten einen Einfluss von MDMA auf den Botenstoff Serotonin; bei Gabe höherer Dosen seien (reversible und irreversible) Schädigungen an Nervenzellen festgestellt worden. Rückschlüsse von Resultaten aus Tierversuchen auf die Humantoxizität seien zurzeit jedoch nicht sinnvoll. Tödliche Komplikationen mit MDMA seien meist auf Unkenntnis der Nebenwirkungen (z.B. erhöhte Körpertemperatur) zurückzuführen. Die akute Toxizität sei gering. Eine gewisse Gefahr gehe von der Tatsache aus, dass die Zusammensetzung und Dosierung von Ecstasy-Tabletten meist unbekannt seien. Ausserdem sei die zusätzliche Einnahme von Alkoholika, Medikamenten usw. wegen allenfalls synergistischen Effekten gefährlich. Der Einfluss von MDMA auf die Psyche und das soziale Verhalten von Jugendlichen bei häufigem Konsum sei gegeben. Meist würden neben MDMA weitere illegale Drogen, vor allem Cannabis, konsumiert.
MDMA führe nicht zum Konsum harter Drogen wie Heroin oder Kokain, sei also keine Einstiegsdroge. Der Vergleich von MDMA mit LSD-25 sei schwierig aufgrund anderer Konsumweisen, Dosierungen und Wirkungen; jede Droge habe ihr eigenes Gefahrenpotential, das insgesamt jedoch geringer sei als die Gefährlichkeit von Amphetamin, Heroin oder Kokain.
gg) Im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich-Irchel vom 8. November 1997 (Prof. Dr. A. Pasi) wird dargelegt, dem Käufer sei es nicht möglich, die qualitative und quantitative Zusammensetzung der Präparate zu prüfen. Sehen Ecstasy-Präparate gleich aus, so bedeute das nicht, dass ihre Zusammensetzung identisch sei. Vor Ort durchgeführte Pillentests schützten den Konsumenten nicht, da sie unzuverlässig seien. Das mache den Konsum von Ecstasy zu einer Lotterie mit ungewissem Ausgang für die Gesundheit.
Die Wirkung von Ecstasy auf die Körpertemperatur werde auf die durch das MDMA induzierte Störung des Serotonin-Haushaltes im Gehirn zurückgeführt. In einer kontrollierten Studie seien bei einer MDMA-Dosierung von 0,2 mg bis 1 mg/kg Körpergewicht keine konsistenten Temperaturerhöhungen festgestellt worden. Bei einer durchschnittlichen oralen Dosierung von 120 mg bis 140 mg habe MDMA bei gesunden Probanden unter Ruhebedingungen eine diskrete, nicht signifikante Temperaturerhöhung (0,2oC bis 0,5oC) bewirkt. Verschiedene tierexperimentelle Studien wiesen darauf hin, dass MDMA bei einer Dosierung von 5mg/kg Körpergewicht in Verbindung mit Faktoren, die seine Wirkung verstärken, zu einer gefährlichen Erhöhung der Körpertemperatur bis 43oC, d.h. zu Überhitzung (Hyperthermie), führe. Es handle sich dabei um Faktoren, wie sie an Techno-Parties gegeben seien, nämlich um geringe Belüftung und hohe Temperatur der überfüllten Lokale, erhöhte Körperaktivität (stundenlanges Tanzen) und mangelhafter Wassergehalt des Organismus. Zu letzterem komme es infolge vermehrten Schwitzens und verminderter Flüssigkeitszufuhr. Diese beruhe ihrerseits auf der den Durst hemmenden Wirkung des MDMA. Die Kombination der thermogenen MDMA-Wirkung und der sie potenzierenden Faktoren erkläre das in einzelnen klinischen Fallberichten bei Ecstasy-Konsumenten beschriebene Auftreten eines Hitzschlages.
Nach Einnahme von MDMA in einer Dosis von 80 mg bis 140 mg erhöhe sich die Herzfrequenz für mehrere Stunden. MDMA könne auch Störungen des Herzrhythmus (Herzarrhythmien) hervorrufen.
Bei entsprechender Prädisposition (z.B. vorbestehender Erkrankung des Herzens) könnten solche Störungen fulminant zum Tod führen. Neben der erwähnten Änderung der Herzfrequenz stelle sich bei der Einnahme von MDMA in der angegebenen Dosis auch eine mehrere Stunden dauernde mässige Erhöhung des Blutdruckes im Masse von 10 mm bis 30 mm Quecksilber ein. Bei höheren MDMA-Dosen könne eine intensivere Blutdrucksteigerung eintreten, die besonders bei Personen mit labiler Blutdruckerhöhung zu ernsthaften Komplikationen führen könne. Vereinzelt könne MDMA schon bei einer einzelnen Dosierung von 120 mg bis 140 mg eine überschiessende, den Blutdruck erhöhende (hypertensive) Reaktion, d.h. eine hypertensive Krise, auslösen. Tödlich verlaufende Hirnschläge (Insulte, Apoplexien) und Hirnblutungen seien im Zusammenhang mit einer solchen Krise vereinzelt beschrieben worden.
Im Rahmen eines atypischen Verlaufes der psychischen Wirkung von Ecstasy - eine Gefahr, die als gering eingestuft werde - könnten «bad trips» sowie die folgenden psychiatrischen Situationen auftreten: In seltenen Fällen - sie kämen besonders bei der Einnahme grösserer Ecstasy-Mengen vor (z.B. nach 3-4 Dosen zu je 150 mg innert 24 Stunden) - träten im Zusammenhang mit der Lockerung der Ich-Du-Grenze und mit dem damit verbundenen Verlust der Selbstkontrolle zunehmende Angst sowie vom Gefühl des bevorstehenden Todes begleitete Angst- und Panikattacken auf. Vereinzelt könnten - besonders beim Vorliegen psychiatrischer Belastungsfaktoren in der persönlichen und/oder familiären Vorgeschichte des Konsumenten - nach einmaligem oder auf wenige Tage beschränktem, relativ niedrig dosiertem Ecstasy-Konsum Episoden von paranoiden, allenfalls von Halluzinationen begleiteten psychotischen Entgleisungen auftreten. Es sei anzunehmen, dass Personen, welche solche Komplikationen erleiden, neben sich selbst gegebenenfalls sekundär (z.B. im Strassenverkehr) auch andere gefährdeten. Wegen der genannten belastenden Faktoren sowie der Möglichkeit der Exposition des Ecstasy-Konsumenten zu multiplen psychotropen Substanzen sei die kausale Zuordnung der angeführten psychiatrischen Probleme entweder nur schwer oder manchmal überhaupt nicht durchführbar.
Die Gefahr von Ecstasy liege vor allem in der Überdosierung. Mit zunehmender Dosierung des MDMA nehme seine den Blutdruck und die Körpertemperatur erhöhende Wirkung zu. Diese Effekte führten zu lebensgefährlichen bzw. tödlichen Komplikationen.
Die Frage, ob beim Menschen ein Kausalzusammenhang zwischen der Degeneration des serotonergen Hirnsystems und dem Ecstasy-Konsum besteht, sei nach wie vor ungeklärt. Sie bilde Gegenstand einer zur Zeit noch nicht entschiedenen wissenschaftlichen Debatte. Von ihrer Beantwortung hänge auch die Antwort zu zwei weiteren Fragen ab, nämlich zur Frage, ob die erwähnten Schäden bei längerem MDMA-Gebrauch verhältnismässig rasch oder erst nach geraumer Zeit in Erscheinung träten, und zur Frage, ob einmal eingetretene degenerative Schädigungen irreversibel wären.
Ob der bei MDMA-Konsumenten vorkommenden chronischen Paranoidpsychose derartige Schäden zugrunde liegen, sei nach wie vor unbekannt. Einerseits werde mit der Möglichkeit gerechnet, dass mit einer persönlichen und/oder familiären psychiatrischen Vorgeschichte belastete Individuen zu psychotischen Entgleisungen prädisponiert seien; anderseits würden solche Entgleisungen, wenn auch nur sehr selten, auch schon bei Ecstasy-Konsumenten beobachtet, die vor dem Ecstasy-Konsum noch unauffällig waren. Für den Menschen kenne man derzeit keine zuverlässigen Zeichen der neurotoxischen Wirkung des Ecstasy, die es ermöglichen würden, vorauszusagen, ob dessen Konsum zu neurodegenerativen Hirnschäden und zu psychiatrischen Störungen führe.
Aus dem Vereinigten Königreich (UK) - nicht aber aus den USA - lägen Berichte von Patienten vor, die im Zusammenhang mit dem Ecstasy-Konsum auf noch nicht geklärte Weise eine Leberentzündung (Hepatitis) entwickelten. Bei zwei Patienten, die sich davon völlig erholten, zeige die histologische Untersuchung der bioptisch gewonnenen Leberproben so unterschiedliche Befunde, dass sich daraus die Frage, ob Ecstasy zu einer Leberentzündung führe, nicht beantworten lasse.
Beim fortgesetzten Ecstasy-Gebrauch komme es in der Regel nicht zu einer Eskalation der Dosis. Entzugserscheinungen seien bis heute nicht beschrieben worden.
Das Risiko, an Ecstasy zu sterben, ausgedrückt durch das Verhältnis der Zahl der Todesfälle zu jener der Ecstasy-Konsumenten, sei sehr klein. Es reiche von minimal einem Todesfall auf 17 Millionen Konsumenten bis maximal einem auf eine Million. Beim Reiten betrügen die entsprechenden Zahlen 1 zu 3,3 Mio; beim Fischen 1 zu 4,5 Mio. Das Skifahren sei mindestens 2-mal und das Fallschirmspringen 10-170-mal so riskant wie der Ecstasy-Konsum.
Abschliessend wird bemerkt, es lägen derzeit keine schlüssigen Beweise vor, wonach Ecstasy permanent seelische (psychische) und/oder organische Schäden verursacht. Die allfälligen Gefahren, die vom Ecstasy-Konsum für die Gesundheit ausgehen, seien geringer als die des Heroins. Insbesondere habe Ecstasy ein bedeutend schwächeres Abhängigkeitspotential. Umgekehrt sei das vom Ecstasy-Konsum ausgehende Gesundheitsrisiko grösser als das von Cannabis. Die Gefahr des LSD, dem ein viel höheres halluzinogenes Potential als Ecstasy zukomme, wird höher eingeschätzt als die von Ecstasy. Auch die Gefahr des Alkohols wird höher eingeschätzt als die von Ecstasy.
hh) Nach einer Mitteilung der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 19. März 1999 (Dr. med. F.X. Vollenweider) verdichten sich die Hinweise, dass der häufige Konsum von Ecstasy in hohen Dosen zu einer Beeinträchtigung höherer Gedächtnisfunktionen führen kann.
c) Gestützt darauf kann beim heutigen Wissensstand zusammenfassend Folgendes gesagt werden: Ecstasy ist keine Einstiegsdroge. Ein chronischer Missbrauch dieser Substanz ist nicht bekannt. Entzugserscheinungen wurden nicht beobachtet. Schwerwiegende psychiatrische Störungen treten, soweit man das heute beurteilen kann, eher bei einer Minderheit der Konsumenten auf. Über das neurotoxische Potential von Ecstasy kann noch keine klare Aussage gemacht werden. Rückschlüsse von Tierversuchen auf die Humantoxizität sind zurzeit nicht sinnvoll. Der häufige Konsum hoher Dosen Ecstasy kann gegebenenfalls zu einer Beeinträchtigung höherer Gedächtnisfunktionen führen. Schwerwiegende Komplikationen (Rhabdomyolyse, intravasale Gerinnung, akutes Nierenversagen, Hirnschläge) sind - soweit Ecstasy dafür überhaupt kausal ist - sehr selten. Die Frage, ob Ecstasy zu einer Leberentzündung führen kann, kann noch nicht beantwortet werden. Ein Risiko besteht darin, dass die Zusammensetzung und Dosierung der Tabletten in der Regel unbekannt ist. Gefährlich ist insbesondere die Überdosierung. Mit zunehmender Dosierung nimmt die den Blutdruck und die Körpertemperatur erhöhende Wirkung zu, was - namentlich unter den Bedingungen der Tanzparties - zu tödlichen Komplikationen führen kann. Das Todesrisiko ist jedoch sehr klein. Die Gefahr des atypischen Wirkungsverlaufs ist überdies gering.
d) Ecstasy ist danach keinesfalls eine harmlose Substanz. Die Droge ist als gefährlicher einzustufen als Cannabis, das auch bei akuter Vergiftung nicht lebensgefährlich ist (vgl. BGE 117 IV 314 E. 2g/aa). Das Gefahrenpotential von Ecstasy liegt jedoch deutlich unter dem der harten Drogen wie Kokain und Heroin, deren Konsum regelmässig zu erheblichen gesundheitlichen Belastungen mit den entsprechenden sozialen Folgeproblemen führt. Mit diesen Stoffen darf Ecstasy nicht gleichgestellt werden. Nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz liegt Ecstasy näher bei den weichen Drogen. Ecstasy wird überwiegend von sozial integrierten Personen konsumiert. Eine Verelendung der Konsumenten und damit im Zusammenhang stehende Folge- und Beschaffungskriminalität sind nicht zu beobachten. Schwerwiegende psychische oder physische Schädigungen aufgrund des Gebrauchs von Ecstasy sind - dies bei weltweit massenhaftem Konsum - selten. Nach dem heutigen Wissensstand kann nicht gesagt werden, dass Ecstasy geeignet sei, die körperliche oder seelische Gesundheit in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen. Aufgrund der mit BGE 117 IV 314 begründeten restriktiven Rechtsprechung ist Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG deshalb bei Ecstasy nicht anwendbar. Soweit der Kassationshof im unveröffentlichten Urteil vom 13. September 1993 in Sachen I. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis - wo die Frage nicht vertieft behandelt wurde - eine andere Auffassung vertreten hat, kann daran nicht festgehalten werden.
Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht. Gleich wie die Vorinstanz hat auch die Zürcher Rechtsprechung entschieden (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1997 in Sachen C.).
e) Zu betonen bleibt Folgendes: Wie sich aus den Aussagen der Sachverständigen ergibt, ist die Forschung zu den Gesundheitsgefahren von Ecstasy noch nicht abgeschlossen. Sollten wesentliche neue Erkenntnisse - insbesondere zur Neurotoxizität - gewonnen werden, die zu einer abweichenden Beurteilung der Gesundheitsgefahren führen, wird zu überprüfen sein, ob Ecstasy nicht doch unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG falle.
f) Scheidet Ziff. 2 lit. a bei Ecstasy aus, so bedeutet das nicht, dass die Annahme eines schweren Falles insoweit ausgeschlossen sei. Die banden- oder gewerbsmässige Tatbegehung stellt gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. b und c BetmG auch beim Handel mit Ecstasy einen schweren Fall dar (vgl. BGE 124 IV 286, wo das Bundesgericht Bandenmässigkeit bejaht und die Strafe von 2 1/2 Jahren Zuchthaus als bundesrechtmässig beurteilt hat [E. 2 und 4]). Art. 19 Ziff. 2 BetmG umschreibt ausserdem den schweren Fall nicht abschliessend. Diese Bestimmung nennt, wie sich aus dem Wort «insbesondere» ergibt, dafür vielmehr Beispiele. Sind erschwerende Umstände gegeben, welche für die Anwendung des Strafrahmens von 1 Jahr Gefängnis bis zu 20 Jahren Zuchthaus sprechen, kann gegebenenfalls auch bei Ecstasy ein schwerer Fall angenommen werden, obwohl Ziff. 2 lit. a-c nicht anwendbar sind. Im Übrigen reicht auch beim Grundtatbestand der Strafrahmen bis 3 Jahre Gefängnis und Fr. 40'000.-- Busse. Damit kann das Verschulden beim Handel mit Ecstasy, sofern weder Banden- noch Gewerbsmässigkeit noch andere entsprechend erschwerende Umstände vorliegen, regelmässig hinreichend abgegolten werden.
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Art. 19 ch. 2 let. a LStup; trafic d'Ecstasy; cas grave résultant de la mise en danger de la santé de nombreuses personnes. L'Ecstasy n'est pas une drogue inoffensive. En l'état actuel des connaissances, elle ne paraît cependant pas de nature à créer un danger évident et sérieux pour la santé physique ou psychique. Dès lors, il est exclu d'admettre l'existence d'un cas grave résultant de la mise en danger de la santé de nombreuses personnes. La modification de cette jurisprudence est réservée dans la mesure où de nouvelles connaissances pourraient être acquises quant aux dangers que représente l'Ecstasy (consid. 3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 IV 90
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125 IV 90
Sachverhalt ab Seite 91
G. handelte in der Zeit von Herbst 1994 bis Frühling 1995 mit insgesamt mindestens 1'350 Ecstasy-Tabletten. Überdies konsumierte er 6 Ecstasy-Tabletten und 4,5 g Haschisch.
Am 3. September 1996 verurteilte ihn das Bezirksgericht Baden wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 11 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren, und zu Fr. 800.-- Busse.
Eine dagegen erhobene Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Aargau am 23. Oktober 1997 ab. Von Amtes wegen setzte es die Gefängnisstrafe auf 9 Monate fest.
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; die Sache sei zur Verurteilung wegen eines mengenmässig schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und zur Ausfällung einer Strafe von über 12 Monaten Gefängnis an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Ecstasy wird vollsynthetisch aus Methamphetamin (3,4-Methylendioxymethamphetamin MDMA) hergestellt. Als Ecstasy werden auch die verwandten Stoffe MDA und MDEA oder MDE bezeichnet. Diese weisen eine vergleichbare Wirkung auf.
Ecstasy wird vom Betäubungsmittelgesetz erfasst. Die Bestrafung des Handels mit diesem Stoff verletzt den Grundsatz «nulla poena sine lege» nicht (BGE 124 IV 286 E. 1).
2. a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdegegner habe unstreitig weder banden- noch gewerbsmässig nach Art. 19 Ziff. 2 lit. b und c BetmG gehandelt. Sie verneint die Anwendbarkeit auch des Qualifikationsgrundes der Menge nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Ecstasy mache nicht im eigentlichen Sinne süchtig. Ein chronischer Missbrauch der Droge und Entzugserscheinungen (wie bei Opiaten) seien nicht bekannt. Es sei offenbar ohne Probleme und Folgen möglich, den Ecstasy-Konsum einzustellen. Die Droge werde von gesellschaftlich integrierten jungen Leuten konsumiert. Anders als bei Heroin und Kokain seien keine Verelendungsmechanismen zu beobachten, und es sei keine Folge- oder Beschaffungskriminalität bekannt. Auch diese äusseren Erscheinungsformen des Konsums deuteten darauf hin, dass Ecstasy in die Kategorie der weichen Drogen einzuordnen und jedenfalls nicht mit den harten Drogen wie Heroin oder Kokain gleichzusetzen sei. Entsprechend hätten die kantonalen Gerichte, soweit bekannt, mit Ecstasy begangene Betäubungsmitteldelikte als Verstoss gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG geahndet.
Bei der Strafzumessung bemerkt die Vorinstanz, der Umstand, dass Ziff. 2 lit. a entfalle, bedeute selbstverständlich nicht, dass Ecstasy ein harmloser Stoff sei und damit begangene Delikte als Bagatelle abgetan werden könnten. Die Beimengung anderer Stoffe sowie die Unsicherheit bezüglich der Dosierung stellten ein Gefahrenpotential für die Konsumenten dar. Ecstasy könne, was die gesundheitliche Problematik betreffe, zwar nicht bei Stoffen wie Heroin und Kokain angesiedelt werden. Ecstasy dürfe aber auch nicht dem Haschisch zugesellt werden. Da aufgrund der heute vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse der Nachweis nicht erbracht sei, dass Ecstasy eine schwer gesundheitsgefährdende Droge sei, und dieser Stoff näher bei den weichen als den harten Drogen anzusiedeln sei, sei die vom Bezirksgericht ausgesprochene Strafe etwas zu hoch. Angemessen seien 9 Monate Gefängnis.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei ein mengenmässig schwerer Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG anzunehmen. Nach den Empfehlungen des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern vom 6. Juni 1996 sei bei MDMA ein schwerer Fall ab 58 g gegeben. Gehe man von einem Wirkstoffgehalt von 100 mg pro Tablette aus, liege der Grenzwert bei 580 Tabletten. ULRICH WEDER (Die Designer-Drogen aus rechtlicher Sicht, unter besonderer Berücksichtigung des Amphetaminderivats MDMA [«Ecstasy»], ZStrR 115/1997, S. 445) nehme einen Grenzwert von 625 Tabletten à 80 mg an. Beide Werte habe der Beschwerdegegner überschritten.
3. a) Art. 19 Ziff. 1 BetmG stellt den unbefugten Handel mit Betäubungsmitteln in allen seinen Formen unter Strafe. Für die einfache Tatbegehung droht das Gesetz Gefängnis bis zu 3 Jahren (Art. 36 StGB) oder Busse bis zu Fr. 40'000.-- (Art. 48 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) an. Die Gefängnisstrafe und die Busse können miteinander verbunden werden (Art. 50 Abs. 2 StGB). In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus bis zu 20 Jahre (Art. 35 StGB) oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG insbesondere vor, wenn der Täter
a) weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann;
b) als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat;
c) durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt.
Nach der Rechtsprechung ist angesichts der erheblichen Verschärfung der Strafdrohung für einen schweren Fall Ziff. 2 lit. a restriktiv auszulegen und die darin genannte Gesundheitsgefahr für viele Menschen nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Die Gesundheitsgefahr nach Ziff. 2 lit. a ist nicht schon zu bejahen, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig machen, sondern erst, wenn er seelische oder körperliche Schäden verursachen kann; diese Gefahr für die Gesundheit muss ausserdem eine naheliegende und ernstliche sein. Ob das der Fall ist, ist unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der Wissenschaft zu prüfen (BGE 117 IV 314 E. 2d).
Wie das Bundesgericht in BGE 117 IV 314 entschieden hat, ist Cannabis auch in grossen Mengen nicht geeignet, die körperliche und seelische Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen. Ziff. 2 lit. a ist deshalb bei dieser Droge nicht anwendbar. Wie es sich damit bei Ecstasy verhält, ist im Folgenden näher zu prüfen.
b) aa) Im Gutachten des Pharmazeutischen Instituts der Universität Bern vom 4. Februar 1994 (Prof. Dr. Rudolf Brenneisen/ dipl.pharm. Hans-Jörg Helmlin) wird ausgeführt, ein chronischer Missbrauch von MDMA sei bis heute nicht bekannt. Ein Grund dafür sei die Tatsache, dass offenbar die «positiven» psychotropen Effekte bei wiederholter, täglicher Applikation abnähmen, die «negativen» (Neben)-Effekte dagegen zunähmen. Eine Dosiserhöhung wirke selbstlimitierend, indem ab rund 200 mg MDMA keine Steigerung der erwünschten psychotropen Effekte, sondern nur noch der unerwünschten Nebeneffekte eintrete. Entzugserscheinungen (wie bei Opiaten) seien bei MDMA bisher nicht beobachtet worden. Die amphetaminartigen, primär vegetativen Nebenwirkungen äusserten sich in Form von Ruhelosigkeit, Blutdruck-, Herzfrequenz- und Pulserhöhung, Appetithemmung und Flüssigkeitsverlust durch exzessives Schwitzen. Die Hyperthermie (Überhitzung), welche nicht zuletzt auch die Folge der im Disco-Setting üblichen körperlichen Hyperaktivität und der oft ungenügenden Flüssigkeitskompensation sei, könne im Extremfall zu lebensbedrohlichen Kreislaufstörungen führen. Gemäss Tox-Zentrum seien bisher in der Schweiz keine Todesfälle nach MDMA-Abusus dokumentiert. Das Risiko einer akuten und chronischen Intoxikation bzw. das Abhängigkeitspotential von MDMA könne als gering eingestuft werden.
bb) Im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Lausanne vom 23. Juni 1994 (Dr. Christian Giroud) wird dargelegt, beim Konsum von Ecstasy seien zwei Arten von Gefahren gegeben, nämlich:
- die eigene Toxizität dieser Amphetaminderivate und ihrer Metaboliten (neurotoxische Wirkungen mit möglicherweise dauernden Langzeitfolgen);
- die Toxizität der mehr oder weniger grossen Verunreinigungen dieser Drogen, welche mit handwerklichen Methoden heimlich hergestellt würden.
Ecstasy werde zu Unrecht verharmlost. Mit psychiatrischen Störungen verbundene «bad trips» seien nicht selten. Vergiftungen könnten eintreten, wenn gleichzeitig mit Ecstasy andere Drogen konsumiert würden.
Die minimale tödliche Dosis für MDA betrage ungefähr 0,5 g. Bei MDMA seien nach gleichzeitigem Konsum von Alkohol und Ecstasy Todesfälle eingetreten nach einer «Standard»-Einnahme von nur 150 mg MDMA. Die gemessene Alkoholkonzentration sei im Bereich von 0,4 Gewichtspromille gelegen. In der wissenschaftlichen Literatur sei über mehrere Todesfälle bei Tanzanlässen («rave parties») berichtet worden. Der Tod trete im Allgemeinen ein nach einer Hyperthermie (Überhitzung), einer fulminanten Tachykardie (Herzjagen) und Krämpfen, einer Herzarrhythmie, einer intravasalen Koagulation (Gerinnung), einer Rhabdomyolyse (Schädigung der Herz- und Skelettmuskulatur) oder nach einem Unfall infolge eines Risikoverhaltens. Der Tod könne auch herbeigeführt werden durch eine Bronchialaspiration des Mageninhalts oder infolge einer Nierendysfunktion. MDMA sei ebenfalls lebertoxisch. Eine jüngere Studie habe gezeigt, dass MDMA die Entwicklung des Embryos und die Lebensfähigkeit der Neugeborenen beeinträchtigen könne. Die Autoren der Studie führten aus, es sei dringend nötig, dass sich die Öffentlichkeit der Gefahren bewusst werde, die für den Foetus beim Konsum von Ecstasy durch die Mutter bestünden. Da MDMA bestimmte Fähigkeiten beeinflusse (Einschätzung einer Situation, Koordination der Bewegung, Konzentrationsgrad), werde empfohlen, dass Handlungen, welche diese Fähigkeiten voraussetzen (z.B. Autofahren), nicht von Personen ausgeführt würden, die unter dem Einfluss von MDMA stehen. Ein entscheidender Punkt betreffe die Wahrscheinlichkeit des Auftretens von Toxizitätssymptomen oder des Todes nach dem Konsum einer «Standard»-Dosis MDMA. Angesichts der sehr grossen Zahl konsumierter Dosen erschienen Morbidität (Krankheitshäufigkeit) und Mortalität (Sterblichkeit) gering. Bis jetzt sei nach Wissen des Gutachters in der Schweiz kein Todesfall eingetreten, bei dem MDMA oder MDEA allein im Spiel gewesen seien. Die langfristigen Auswirkungen der neurotoxischen Eigenschaften von Ecstasy auf die Morbidität und Mortalität seien allerdings noch unbekannt. In einigen Jahrzehnten werde man zweifellos mehr darüber wissen.
cc) Nach dem Gutachten des Gerichtschemischen Laboratoriums Basel-Stadt vom 29. September 1994 (Dr. T. Briellmann) sind bei MDMA keine direkt durch die Wirksubstanz verursachten Todesfälle bekannt. Todesfälle nach Einnahme von Ecstasy seien vor allem aufgrund von Hitzestaus (Hyperthermie) nach nächtelangem Tanzen bei Techno-Parties aufgetreten. Personen mit Herzkrankheiten seien dabei anfälliger. Ein Beweis für langfristige psychische Auswirkungen von MDMA auf den Menschen liege bisher nicht vor.
dd) In den Empfehlungen des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern vom Februar 1997 zur Beurteilung von MDA, MDMA und MDEA als «schwerer Drogenfall» (Werner Bernhard und Jacqueline Huber) wird dargelegt, obwohl die Angaben über die chronische Toxizität im Humanbereich lückenhaft seien, könnten diese Stoffe keineswegs als harmlos eingestuft werden. Es lägen Hinweise vor über:
- Neurotoxizität;
- Rhabdomyolyse (Schädigung der Herz- und Skelettmuskulatur);
- fulminantes Leberversagen;
- akutes Nierenversagen;
- Depersonalitätsphänomene. Bei chronischem Konsum könnten psychotoxische Wirkungen auftreten:
- Chronische Psychosen;
- Depression mit Suizidgedanken;
- Panikerkrankungen;
- «Flash-back»-Fälle.
ee) Im Gutachten der Forschungsabteilung der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 2. Mai 1997 (Dr. med. F.X. Vollenweider) wird ausgeführt, die Ergebnisse der Psychotherapieforschung mit MDMA aus den 80er-Jahren zeigten, dass bei mässigem Einsatz von MDMA (4-6 mal ca. 120 mg pro Jahr) der therapeutische Prozess habe beschleunigt werden können, ohne dass seelische oder körperliche Schäden aufgetreten seien. Hingegen sei zu vermuten - obwohl dazu noch keine aktuellen Studien vorlägen -, dass der häufige Gebrauch von MDMA (definiert als 1 mal pro Woche) zu depressiven Verstimmungen, Demotivation, Antriebslosigkeit, Schlafstörungen und Anorexie führen könne. Wieweit diese Symptome, die vereinzelt bei psychiatrisch behandelten Ecstasy-Konsumenten beobachtet worden seien, direkt von Ecstasy ausgelöst würden oder im Zusammenhang mit den Lebensgewohnheiten der Patienten (nächtelanges Tanzen über das ganze Wochenende) und der Einnahme weiterer legaler und illegaler psychotroper Substanzen stünden, sei unklar. In der Regel seien die erwähnten Symptome mit dem Absetzen von MDMA und entsprechenden therapeutischen Massnahmen (Psychotherapie, vorübergehende medikamentöse Behandlung) reversibel. Vereinzelt werde in der Literatur auch über das Auftreten von Angst- und Panikattacken sowie paranoiden und psychotischen Episoden berichtet. Die Analyse der dokumentierten Fälle weise darauf hin, dass solche psychiatrischen Syndrome vorwiegend bei Ecstasy-Konsumenten mit einer psychiatrischen Vorgeschichte oder familiären Belastung sowie häufig bei multiplem Substanzmissbrauch und länger dauerndem Ecstasy-Konsum aufträten. In wenigen Einzelfällen würden auch nach einem einmaligen oder auf wenige Tage beschränkten, relativ niedrig dosierten Konsum von Ecstasy paranoide oder psychotische Entgleisungen beschrieben. Die Ursache dafür sei unklar. Komplizierend komme hinzu, dass in der Regel die Reinheit und Zusammensetzung der verwendeten Substanzen unbekannt seien und ein multipler Substanzmissbrauch vorliege, was eine kausale Zuordnung erschwere. Aufgrund der relativ geringen Fallzahl dokumentierter neuropsychiatrischer Folgen im Verhältnis zur grossen Zahl der Ecstasy-Konsumenten könne vorsichtig geschlossen werden, dass schwerwiegende psychiatrische Störungen eher bei einer Minderheit von MDMA-Konsumenten aufträten.
Beim heutigen Wissensstand könnten noch keine klaren Schlüsse über das neurotoxische Potential von MDMA und das damit verbundene psychiatrische Langzeitrisiko gezogen werden. Personen mit einer psychiatrischen Vorgeschichte oder einer positiven Familienanamnese könnten als prädisponiert betrachtet werden, psychotisch zu entgleisen. Sehr selten könne dies jedoch auch bei völlig unauffälligen Ecstasy-Konsumenten beobachtet werden. Verlässliche Prädiktoren, die ein Auftreten psychiatrischer Störungen nach MDMA-Missbrauch wahrscheinlich erscheinen liessen, existierten nicht. Die tierexperimentellen Daten liessen vermuten, dass kumulative Dosen MDMA, die 1400 mg übersteigen, zu neurotoxischen Schäden führen könnten. Um mehr Klarheit über das neurotoxische Potential und die damit verbundenen psychiatrischen Langzeitrisiken von MDMA beim Menschen zu gewinnen, bedürfe es weiterer Forschungsanstrengungen.
Aus kontrollierten klinischen Studien mit MDMA seien keine Todesfälle oder schwerwiegende, nicht beherrschbare somatische und psychische Komplikationen bekannt. Hingegen würden im Zusammenhang mit der Einnahme von Ecstasy Todesfälle in der medizinischen Literatur erwähnt. Als schwerwiegende Komplikationen würden Rhabdomyolyse, intravasale Gerinnung und akutes Nierenversagen mit Todesfolge beschrieben. Dabei werde angenommen, dass diese Komplikationen auf einer von MDMA ausgelösten Hyperthermie beruhen könnten, die zusätzlich durch ungünstige Faktoren - wie eine erhöhte Umgebungstemperatur, körperliche Anstrengung und Wasserverlust - verstärkt werde. Weiter werde über das Auftreten von cerebralen Insulten (Hirnschlägen) mit Todesfolge berichtet, wobei man annehme, dass die Todesfolgen auf einem Zusammenspiel von MDMA-ausgelöster Hypertension oder Arrhythmie sowie einer vorbestehenden Koagulopathie (Gerinnungsstörung) beruhen dürften. Die Frage nach einer direkten Kausalität zwischen Ecstasy-Einnahme und den beschriebenen Todesfällen sei schwierig zu beurteilen, da es sich dabei um einen illegalen Konsum handle und Dosis und Qualität der eingenommenen Substanzen unbekannt seien. Solche schwerwiegenden Komplikationen seien sehr selten.
Bis 1995 seien weltweit 42 Todesfälle im Zusammenhang mit Ecstasy beschrieben worden bei einem geschätzten Konsum von mindestens 500 Mio. Ecstasy-Tabletten. Die genaue und aktuelle Zahl der bis 1997 aufgetretenen Todesfälle sei nicht bekannt.
Die Gefahr eines atypischen Wirkungsverlaufs werde als gering eingestuft. In relativ seltenen Fällen würden Panikattacken und psychotische Entgleisungen auch bei einmaligen Einnahmen von Ecstasy beschrieben.
Soweit man das heute abschätzen könne, liege die Gefahr von Ecstasy vor allem in der Überdosierung. Mit höherer Dosierung nähmen sowohl die hypertensiven wie auch hyperthermen Effekte von Ecstasy zu, welche vorwiegend im Zusammenhang mit weiteren ungünstigen Faktoren (z.B. vorbestehender kardiovaskulärer Erkrankung) zu den oben erwähnten Komplikationen, allenfalls mit Todesfolge, führen könnten. Einzelne Falldarstellungen in der medizinischen Literatur beschrieben jedoch auch psychische und somatische Komplikationen, die nach einer einmaligen Dosis von Ecstasy aufgetreten seien, wobei jedoch anzunehmen sei, dass diese Fälle im Verhältnis zum Ecstasy-Konsum extrem selten seien.
ff) Das Bundesamt für Gesundheit legt in seiner Fachinformation zu Ecstasy vom 9. Oktober 1997 dar, Tierversuche bestätigten einen Einfluss von MDMA auf den Botenstoff Serotonin; bei Gabe höherer Dosen seien (reversible und irreversible) Schädigungen an Nervenzellen festgestellt worden. Rückschlüsse von Resultaten aus Tierversuchen auf die Humantoxizität seien zurzeit jedoch nicht sinnvoll. Tödliche Komplikationen mit MDMA seien meist auf Unkenntnis der Nebenwirkungen (z.B. erhöhte Körpertemperatur) zurückzuführen. Die akute Toxizität sei gering. Eine gewisse Gefahr gehe von der Tatsache aus, dass die Zusammensetzung und Dosierung von Ecstasy-Tabletten meist unbekannt seien. Ausserdem sei die zusätzliche Einnahme von Alkoholika, Medikamenten usw. wegen allenfalls synergistischen Effekten gefährlich. Der Einfluss von MDMA auf die Psyche und das soziale Verhalten von Jugendlichen bei häufigem Konsum sei gegeben. Meist würden neben MDMA weitere illegale Drogen, vor allem Cannabis, konsumiert.
MDMA führe nicht zum Konsum harter Drogen wie Heroin oder Kokain, sei also keine Einstiegsdroge. Der Vergleich von MDMA mit LSD-25 sei schwierig aufgrund anderer Konsumweisen, Dosierungen und Wirkungen; jede Droge habe ihr eigenes Gefahrenpotential, das insgesamt jedoch geringer sei als die Gefährlichkeit von Amphetamin, Heroin oder Kokain.
gg) Im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich-Irchel vom 8. November 1997 (Prof. Dr. A. Pasi) wird dargelegt, dem Käufer sei es nicht möglich, die qualitative und quantitative Zusammensetzung der Präparate zu prüfen. Sehen Ecstasy-Präparate gleich aus, so bedeute das nicht, dass ihre Zusammensetzung identisch sei. Vor Ort durchgeführte Pillentests schützten den Konsumenten nicht, da sie unzuverlässig seien. Das mache den Konsum von Ecstasy zu einer Lotterie mit ungewissem Ausgang für die Gesundheit.
Die Wirkung von Ecstasy auf die Körpertemperatur werde auf die durch das MDMA induzierte Störung des Serotonin-Haushaltes im Gehirn zurückgeführt. In einer kontrollierten Studie seien bei einer MDMA-Dosierung von 0,2 mg bis 1 mg/kg Körpergewicht keine konsistenten Temperaturerhöhungen festgestellt worden. Bei einer durchschnittlichen oralen Dosierung von 120 mg bis 140 mg habe MDMA bei gesunden Probanden unter Ruhebedingungen eine diskrete, nicht signifikante Temperaturerhöhung (0,2oC bis 0,5oC) bewirkt. Verschiedene tierexperimentelle Studien wiesen darauf hin, dass MDMA bei einer Dosierung von 5mg/kg Körpergewicht in Verbindung mit Faktoren, die seine Wirkung verstärken, zu einer gefährlichen Erhöhung der Körpertemperatur bis 43oC, d.h. zu Überhitzung (Hyperthermie), führe. Es handle sich dabei um Faktoren, wie sie an Techno-Parties gegeben seien, nämlich um geringe Belüftung und hohe Temperatur der überfüllten Lokale, erhöhte Körperaktivität (stundenlanges Tanzen) und mangelhafter Wassergehalt des Organismus. Zu letzterem komme es infolge vermehrten Schwitzens und verminderter Flüssigkeitszufuhr. Diese beruhe ihrerseits auf der den Durst hemmenden Wirkung des MDMA. Die Kombination der thermogenen MDMA-Wirkung und der sie potenzierenden Faktoren erkläre das in einzelnen klinischen Fallberichten bei Ecstasy-Konsumenten beschriebene Auftreten eines Hitzschlages.
Nach Einnahme von MDMA in einer Dosis von 80 mg bis 140 mg erhöhe sich die Herzfrequenz für mehrere Stunden. MDMA könne auch Störungen des Herzrhythmus (Herzarrhythmien) hervorrufen.
Bei entsprechender Prädisposition (z.B. vorbestehender Erkrankung des Herzens) könnten solche Störungen fulminant zum Tod führen. Neben der erwähnten Änderung der Herzfrequenz stelle sich bei der Einnahme von MDMA in der angegebenen Dosis auch eine mehrere Stunden dauernde mässige Erhöhung des Blutdruckes im Masse von 10 mm bis 30 mm Quecksilber ein. Bei höheren MDMA-Dosen könne eine intensivere Blutdrucksteigerung eintreten, die besonders bei Personen mit labiler Blutdruckerhöhung zu ernsthaften Komplikationen führen könne. Vereinzelt könne MDMA schon bei einer einzelnen Dosierung von 120 mg bis 140 mg eine überschiessende, den Blutdruck erhöhende (hypertensive) Reaktion, d.h. eine hypertensive Krise, auslösen. Tödlich verlaufende Hirnschläge (Insulte, Apoplexien) und Hirnblutungen seien im Zusammenhang mit einer solchen Krise vereinzelt beschrieben worden.
Im Rahmen eines atypischen Verlaufes der psychischen Wirkung von Ecstasy - eine Gefahr, die als gering eingestuft werde - könnten «bad trips» sowie die folgenden psychiatrischen Situationen auftreten: In seltenen Fällen - sie kämen besonders bei der Einnahme grösserer Ecstasy-Mengen vor (z.B. nach 3-4 Dosen zu je 150 mg innert 24 Stunden) - träten im Zusammenhang mit der Lockerung der Ich-Du-Grenze und mit dem damit verbundenen Verlust der Selbstkontrolle zunehmende Angst sowie vom Gefühl des bevorstehenden Todes begleitete Angst- und Panikattacken auf. Vereinzelt könnten - besonders beim Vorliegen psychiatrischer Belastungsfaktoren in der persönlichen und/oder familiären Vorgeschichte des Konsumenten - nach einmaligem oder auf wenige Tage beschränktem, relativ niedrig dosiertem Ecstasy-Konsum Episoden von paranoiden, allenfalls von Halluzinationen begleiteten psychotischen Entgleisungen auftreten. Es sei anzunehmen, dass Personen, welche solche Komplikationen erleiden, neben sich selbst gegebenenfalls sekundär (z.B. im Strassenverkehr) auch andere gefährdeten. Wegen der genannten belastenden Faktoren sowie der Möglichkeit der Exposition des Ecstasy-Konsumenten zu multiplen psychotropen Substanzen sei die kausale Zuordnung der angeführten psychiatrischen Probleme entweder nur schwer oder manchmal überhaupt nicht durchführbar.
Die Gefahr von Ecstasy liege vor allem in der Überdosierung. Mit zunehmender Dosierung des MDMA nehme seine den Blutdruck und die Körpertemperatur erhöhende Wirkung zu. Diese Effekte führten zu lebensgefährlichen bzw. tödlichen Komplikationen.
Die Frage, ob beim Menschen ein Kausalzusammenhang zwischen der Degeneration des serotonergen Hirnsystems und dem Ecstasy-Konsum besteht, sei nach wie vor ungeklärt. Sie bilde Gegenstand einer zur Zeit noch nicht entschiedenen wissenschaftlichen Debatte. Von ihrer Beantwortung hänge auch die Antwort zu zwei weiteren Fragen ab, nämlich zur Frage, ob die erwähnten Schäden bei längerem MDMA-Gebrauch verhältnismässig rasch oder erst nach geraumer Zeit in Erscheinung träten, und zur Frage, ob einmal eingetretene degenerative Schädigungen irreversibel wären.
Ob der bei MDMA-Konsumenten vorkommenden chronischen Paranoidpsychose derartige Schäden zugrunde liegen, sei nach wie vor unbekannt. Einerseits werde mit der Möglichkeit gerechnet, dass mit einer persönlichen und/oder familiären psychiatrischen Vorgeschichte belastete Individuen zu psychotischen Entgleisungen prädisponiert seien; anderseits würden solche Entgleisungen, wenn auch nur sehr selten, auch schon bei Ecstasy-Konsumenten beobachtet, die vor dem Ecstasy-Konsum noch unauffällig waren. Für den Menschen kenne man derzeit keine zuverlässigen Zeichen der neurotoxischen Wirkung des Ecstasy, die es ermöglichen würden, vorauszusagen, ob dessen Konsum zu neurodegenerativen Hirnschäden und zu psychiatrischen Störungen führe.
Aus dem Vereinigten Königreich (UK) - nicht aber aus den USA - lägen Berichte von Patienten vor, die im Zusammenhang mit dem Ecstasy-Konsum auf noch nicht geklärte Weise eine Leberentzündung (Hepatitis) entwickelten. Bei zwei Patienten, die sich davon völlig erholten, zeige die histologische Untersuchung der bioptisch gewonnenen Leberproben so unterschiedliche Befunde, dass sich daraus die Frage, ob Ecstasy zu einer Leberentzündung führe, nicht beantworten lasse.
Beim fortgesetzten Ecstasy-Gebrauch komme es in der Regel nicht zu einer Eskalation der Dosis. Entzugserscheinungen seien bis heute nicht beschrieben worden.
Das Risiko, an Ecstasy zu sterben, ausgedrückt durch das Verhältnis der Zahl der Todesfälle zu jener der Ecstasy-Konsumenten, sei sehr klein. Es reiche von minimal einem Todesfall auf 17 Millionen Konsumenten bis maximal einem auf eine Million. Beim Reiten betrügen die entsprechenden Zahlen 1 zu 3,3 Mio; beim Fischen 1 zu 4,5 Mio. Das Skifahren sei mindestens 2-mal und das Fallschirmspringen 10-170-mal so riskant wie der Ecstasy-Konsum.
Abschliessend wird bemerkt, es lägen derzeit keine schlüssigen Beweise vor, wonach Ecstasy permanent seelische (psychische) und/oder organische Schäden verursacht. Die allfälligen Gefahren, die vom Ecstasy-Konsum für die Gesundheit ausgehen, seien geringer als die des Heroins. Insbesondere habe Ecstasy ein bedeutend schwächeres Abhängigkeitspotential. Umgekehrt sei das vom Ecstasy-Konsum ausgehende Gesundheitsrisiko grösser als das von Cannabis. Die Gefahr des LSD, dem ein viel höheres halluzinogenes Potential als Ecstasy zukomme, wird höher eingeschätzt als die von Ecstasy. Auch die Gefahr des Alkohols wird höher eingeschätzt als die von Ecstasy.
hh) Nach einer Mitteilung der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 19. März 1999 (Dr. med. F.X. Vollenweider) verdichten sich die Hinweise, dass der häufige Konsum von Ecstasy in hohen Dosen zu einer Beeinträchtigung höherer Gedächtnisfunktionen führen kann.
c) Gestützt darauf kann beim heutigen Wissensstand zusammenfassend Folgendes gesagt werden: Ecstasy ist keine Einstiegsdroge. Ein chronischer Missbrauch dieser Substanz ist nicht bekannt. Entzugserscheinungen wurden nicht beobachtet. Schwerwiegende psychiatrische Störungen treten, soweit man das heute beurteilen kann, eher bei einer Minderheit der Konsumenten auf. Über das neurotoxische Potential von Ecstasy kann noch keine klare Aussage gemacht werden. Rückschlüsse von Tierversuchen auf die Humantoxizität sind zurzeit nicht sinnvoll. Der häufige Konsum hoher Dosen Ecstasy kann gegebenenfalls zu einer Beeinträchtigung höherer Gedächtnisfunktionen führen. Schwerwiegende Komplikationen (Rhabdomyolyse, intravasale Gerinnung, akutes Nierenversagen, Hirnschläge) sind - soweit Ecstasy dafür überhaupt kausal ist - sehr selten. Die Frage, ob Ecstasy zu einer Leberentzündung führen kann, kann noch nicht beantwortet werden. Ein Risiko besteht darin, dass die Zusammensetzung und Dosierung der Tabletten in der Regel unbekannt ist. Gefährlich ist insbesondere die Überdosierung. Mit zunehmender Dosierung nimmt die den Blutdruck und die Körpertemperatur erhöhende Wirkung zu, was - namentlich unter den Bedingungen der Tanzparties - zu tödlichen Komplikationen führen kann. Das Todesrisiko ist jedoch sehr klein. Die Gefahr des atypischen Wirkungsverlaufs ist überdies gering.
d) Ecstasy ist danach keinesfalls eine harmlose Substanz. Die Droge ist als gefährlicher einzustufen als Cannabis, das auch bei akuter Vergiftung nicht lebensgefährlich ist (vgl. BGE 117 IV 314 E. 2g/aa). Das Gefahrenpotential von Ecstasy liegt jedoch deutlich unter dem der harten Drogen wie Kokain und Heroin, deren Konsum regelmässig zu erheblichen gesundheitlichen Belastungen mit den entsprechenden sozialen Folgeproblemen führt. Mit diesen Stoffen darf Ecstasy nicht gleichgestellt werden. Nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz liegt Ecstasy näher bei den weichen Drogen. Ecstasy wird überwiegend von sozial integrierten Personen konsumiert. Eine Verelendung der Konsumenten und damit im Zusammenhang stehende Folge- und Beschaffungskriminalität sind nicht zu beobachten. Schwerwiegende psychische oder physische Schädigungen aufgrund des Gebrauchs von Ecstasy sind - dies bei weltweit massenhaftem Konsum - selten. Nach dem heutigen Wissensstand kann nicht gesagt werden, dass Ecstasy geeignet sei, die körperliche oder seelische Gesundheit in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen. Aufgrund der mit BGE 117 IV 314 begründeten restriktiven Rechtsprechung ist Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG deshalb bei Ecstasy nicht anwendbar. Soweit der Kassationshof im unveröffentlichten Urteil vom 13. September 1993 in Sachen I. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis - wo die Frage nicht vertieft behandelt wurde - eine andere Auffassung vertreten hat, kann daran nicht festgehalten werden.
Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht. Gleich wie die Vorinstanz hat auch die Zürcher Rechtsprechung entschieden (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1997 in Sachen C.).
e) Zu betonen bleibt Folgendes: Wie sich aus den Aussagen der Sachverständigen ergibt, ist die Forschung zu den Gesundheitsgefahren von Ecstasy noch nicht abgeschlossen. Sollten wesentliche neue Erkenntnisse - insbesondere zur Neurotoxizität - gewonnen werden, die zu einer abweichenden Beurteilung der Gesundheitsgefahren führen, wird zu überprüfen sein, ob Ecstasy nicht doch unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG falle.
f) Scheidet Ziff. 2 lit. a bei Ecstasy aus, so bedeutet das nicht, dass die Annahme eines schweren Falles insoweit ausgeschlossen sei. Die banden- oder gewerbsmässige Tatbegehung stellt gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. b und c BetmG auch beim Handel mit Ecstasy einen schweren Fall dar (vgl. BGE 124 IV 286, wo das Bundesgericht Bandenmässigkeit bejaht und die Strafe von 2 1/2 Jahren Zuchthaus als bundesrechtmässig beurteilt hat [E. 2 und 4]). Art. 19 Ziff. 2 BetmG umschreibt ausserdem den schweren Fall nicht abschliessend. Diese Bestimmung nennt, wie sich aus dem Wort «insbesondere» ergibt, dafür vielmehr Beispiele. Sind erschwerende Umstände gegeben, welche für die Anwendung des Strafrahmens von 1 Jahr Gefängnis bis zu 20 Jahren Zuchthaus sprechen, kann gegebenenfalls auch bei Ecstasy ein schwerer Fall angenommen werden, obwohl Ziff. 2 lit. a-c nicht anwendbar sind. Im Übrigen reicht auch beim Grundtatbestand der Strafrahmen bis 3 Jahre Gefängnis und Fr. 40'000.-- Busse. Damit kann das Verschulden beim Handel mit Ecstasy, sofern weder Banden- noch Gewerbsmässigkeit noch andere entsprechend erschwerende Umstände vorliegen, regelmässig hinreichend abgegolten werden.
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Art. 19 n. 2 lett. a LS; traffico di Ecstasy; caso grave risultante dalla quantità suscettibile di mettere in pericolo la salute di parecchie persone. L'Ecstasy non è una droga innocua. Allo stato attuale delle conoscenze, essa non sembra tuttavia tale da creare un pericolo evidente e serio per la salute fisica o psichica. È quindi escluso di ammettere l'esistenza di un caso grave risultante da una quantità suscettibile di mettere in pericolo la salute di parecchie persone. Rimane riservata la modifica di questa giurisprudenza qualora emergano nuove conoscenze sui rischi che comporta l'Ecstasy (consid. 3).
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it
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 V 1
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125 V 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- V., als praktizierender Rechtsanwalt gegenüber der AHV aus selbstständiger Erwerbstätigkeit beitragspflichtig, erzielte aus einem am 3. Juli 1987 erfolgten Liegenschaftenverkauf einen Gewinn, welcher in der Bundessteuerveranlagung 1989/90 im Betrag von Fr. 291'600.-- der Steuerpflicht unterworfen wurde. Am 30. November 1995 meldete das Kantonale Steueramt der Ausgleichskasse des Kantons Zürich, V. habe 1987/88 Erwerbseinkommen von Fr. 445'563.-- und Fr. 80'194.-- ("inkl. Liegenschaftsgewinn") erzielt (Eigenkapital: 0). Gestützt darauf erliess die Kasse am 7. Dezember 1995 Nachtragsverfügungen für die Beitragsperiode 1990/91, indem sie in Anwendung des ordentlichen Verfahrens die Beiträge auf einem durchschnittlichen Einkommen von Fr. 271'601.-- (nach Aufrechnung der schon bezahlten AHV-Beiträge) festlegte.
B.- V. wandte sich hiegegen mit Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Er machte geltend, bei dem bundessteuerrechtlich mit Fr. 291'600.-- veranlagten und mit je Fr. 145'800.-- Gegenstand der Nachtragsverfügungen für die Jahre 1990/91 bildenden Gewinn aus dem Liegenschaftenverkauf vom 3. Juli 1987 handle es sich um Einkommen aus gelegentlicher selbstständiger Erwerbstätigkeit. Aus diesem Grunde sei dieser Ertrag in Anwendung der Gegenwartsbemessung "dem Kalenderjahr 1987, in welchem er erzielt wurde, zuzuordnen und demzufolge als verjährt zu erklären"; daher seien die Nachtragsverfügungen 1990/91 aufzuheben. Die Ausgleichskasse liess sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen. In der Replik bestritt V. nebst der Anwendbarkeit des ordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahrens überhaupt eine AHV-rechtliche Beitragspflicht, weil er nicht als gewerbsmässiger Liegenschaftenhändler tätig geworden sei.
Das Sozialversicherungsgericht bejahte den erwerblichen Charakter des Gewinnes aus dem Liegenschaftenverkauf und verneinte anderseits die Anwendbarkeit des Gegenwartsbemessungsverfahrens. Infolgedessen wies es die Beschwerde mit Entscheid vom 13. Januar 1998 ab.
C.- V. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, worin er die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge erneuert. Den erwerblichen und damit zur grundsätzlichen Beitragspflicht führenden Charakter des aus dem Liegenschaftenverkauf erzielten Gewinnes bestreitet er nicht mehr; hingegen macht er nach wie vor geltend, der aus dem Liegenschaftenverkauf vom 3. Juli 1987 erzielte Gewinn sei als Einkommen aus einer gelegentlich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit zu betrachten mit der Folge, dass wegen Anwendung des Gegenwartsbemessungsverfahrens die Beitragspflicht hiefür auf das Jahr 1987 entfalle, woraus wiederum sich ergebe, dass die am 7. Dezember 1995 erlassenen Beitragsverfügungen verspätet (nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungs-[recte: Verwirkungs-] frist) erlassen worden seien. Während die Ausgleichskasse unter Hinweis auf ihre Vernehmlassung im vorinstanzlichen Verfahren auf eine Stellungnahme verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Beschwerdeführer ist unbestrittenerweise seit Jahren als selbstständig erwerbstätiger Rechtsanwalt der Ausgleichskasse des Kantons Zürich angeschlossen und in diesem Rahmen beitragspflichtig. Die von ihm auf seinem Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu entrichtenden Beiträge werden jeweils für eine zweijährige Beitragsperiode, beginnend mit dem geraden Kalenderjahr, festgesetzt (in casu: 1990/91); massgebliche Bemessungsperiode dazu bilden das zweit- und das drittletzte Jahr vor der Beitragsperiode, somit vorliegend die Jahre 1987/88. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in einem dieser Bemessungsjahre, 1987, durch den am 3. Juli desselben Jahres erzielten Liegenschaftengewinn ein zusätzliches Einkommen erzielt hat. Begrifflich kann dieses von seinen Einkünften aus der Advokatur ohne weiteres unterschieden werden. Zu prüfen bleibt, ob der Liegenschaftengewinn vom Gesamteinkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit auszunehmen und, bei Bejahung der Gelegentlichkeit, der Gegenwartsbemessung nach Art. 22 Abs. 3 AHVV zu unterwerfen wäre. Dies hätte im vorliegenden Fall die Verwirkung des Beitragsanspruches nach Art. 16 Abs. 1 AHVG zur Folge (vgl. BGE 103 V 63, bestätigt in AHI 1996 S. 128, wonach die Verfügung zur Wahrung der Beitragsfrist vor Ablauf von fünf Jahren zu erlassen und zuzustellen ist, wobei die fünfjährige Verwirkungsfrist mit Ablauf desjenigen Jahres [in casu: 1987] zu laufen beginnt, für welches die Beiträge geschuldet sind).
b) Es fragt sich also, ob bei einem hauptberuflich Selbstständigerwerbenden parallel (gleichzeitig) zum ordentlichen Verfahren der Vergangenheitsbemessung das Verfahren nach Art. 22 Abs. 3 AHVV für Einkünfte aus einer Nebentätigkeit durchgeführt werden kann. Das Eidg. Versicherungsgericht hat dies, soweit ersichtlich, in 50 Jahren AHV-Rechtsprechung bisher nicht ausdrücklich entschieden.
Die Frage ist in Auslegung der massgeblichen Verordnungsbestimmungen der Art. 22 ff. AHVV, welche gestützt auf Art. 9 Abs. 4 AHVG (in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) die verschiedenen Beitragsfestsetzungsverfahren ordnen, zu beantworten. Dabei gilt es, im Rahmen gesetzeskonformer Verordnungsauslegung die formellgesetzliche Ausgangslage zu berücksichtigen. Ferner müssen systematische Überlegungen des Beitragsbezuges beachtet werden. Dabei ist der Frage der Verwirkung des Beitragsanspruchs nur insoweit Rechnung zu tragen, als diese in die Konzeption der Beitragsfestsetzungsverfahren hineinwirkt.
4. a) Die Ausgleichskasse und ihr folgend die Vorinstanz machen geltend, die vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung einer parallelen Anwendung beider Beitragsfestsetzungsverfahren auch im Falle eines ausschliesslich Selbstständigerwerbenden verkenne, dass es die AHV-Gesetzgebung nicht zulasse, Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit "zusätzlich danach zu unterscheiden, ob sie aus hauptberuflicher, regelmässig ausgeübter oder aus nebenberuflicher, gelegentlich ausgeübter Tätigkeit stammen". Dies ergebe sich aus Art. 9 Abs. 1 AHVG, welcher, im Sinne einer Negativabgrenzung zum massgebenden Lohn, "jedes Einkommen" der selbstständigen Beitragspflicht unterstelle. Sei damit eine beitragspflichtige Person "mehr als gelegentlich und nebenberuflich, in welchem Fall (...) Art. 22 Abs. 3 AHVV zum Zuge kommt", als selbstständigerwerbend zu betrachten, so stellten "alle ihre Erwerbseinkommen" Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit dar, "mit Ausnahme allfälliger Arbeitnehmereinkommen". Dies werde in Art. 17 AHVV entsprechend verdeutlicht. Vor diesem Hintergrund sei Art. 22 Abs. 1-3 AHVV zu verstehen. Nichts lasse den Schluss zu, Abs. 3 wolle es ermöglichen, "dass bei Selbstständigerwerbenden hauptberufliches Einkommen nach den Regeln der Absätze 1 und 2, nebenberufliches dagegen nach anderen Grundsätzen - der Gegenwartsbemessung - zu behandeln sei". Ziel der Gegenwartsbemessung sei, wie in ZAK 1962 S. 308 Erw. 3 festgehalten, die Vermeidung unbilliger Ergebnisse dort, wo sich Einkommensschwankungen nicht im Zeitverlauf ausgleichen. "Dafür" gebe es "zwei mögliche Tatbestände", den einen eben in Art. 22 Abs. 3 AHVV, "nämlich derjenige der hauptberuflich unselbstständigerwerbenden Person, bei der das Einkommen aus nebenberuflicher, gelegentlicher, selbstständiger Erwerbstätigkeit fast definitionsgemäss schwankungsanfällig" sei; der andere Tatbestand betreffe "Schwankungen des selbstständigen Einkommens insgesamt" und sei Gegenstand von Art. 25 AHVV. Von einem Dualismus in dem vom Beschwerdeführer vertretenen Sinne könne daher nicht ausgegangen werden.
b) Dem opponiert der Beschwerdeführer mit dem Einwand, nichts deute darauf hin, dass Art. 22 AHVV auf die nebenberuflich gelegentlich ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit des hauptberuflich Unselbstständigerwerbenden beschränkt sei. Ein solcher Schluss lasse sich auch nicht aus Art. 25 AHVV ableiten: Diese Bestimmung regle den Tatbestand der insbesondere "dauernden Veränderung" der Einkommensgrundlagen, welche vorliegend, im Hinblick auf den gelegentlichen Charakter der Tätigkeit, gerade nicht existiere. Die gesetzliche Regelung schliesse daher die Dualität der Beitragsfestsetzungsverfahren im Falle eines ausschliesslich Selbstständigerwerbenden nicht aus.
c) Das BSV räumt ebenfalls ein, dass zur hier streitigen Frage ein Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts noch ausstehe, nachdem die Anwendbarkeit von Art. 22 Abs. 3 AHVV auf Einkommen aus gelegentlicher selbstständiger Nebenerwerbstätigkeit von hauptberuflich ebenfalls Selbstständigerwerbenden in BGE "102 V 27 Erw. 2a" (gemeint wohl: ZAK 1976 S. 269) offen gelassen worden sei. Hingegen habe das Eidg. Versicherungsgericht eine getrennte Beitragsfestsetzung für einzelne Einkommensteile in anderen Zusammenhängen verschiedentlich ausgeschlossen, so etwa gemäss ZAK 1988 S. 32 im Rahmen von Art. 25 Abs. 3 AHVV, wonach bei einer Neutaxation zufolge wesentlicher Einkommensveränderung das gesamte Einkommen und nicht etwa nur der veränderte Einkommensbestandteil der Neueinschätzung zu unterwerfen sei. Im gleichen Sinne habe es im nicht veröffentlichten Urteil Z. vom 9. August 1994 bezüglich der Ausnahme von der Beitragserhebung für geringfügiges Einkommen aus selbstständigem Nebenerwerb festgehalten, dass Art. 19 AHVV keine Anwendung finde, wenn der Versicherte auch hauptberuflich selbstständigerwerbend sei. Ziel von Art. 19 AHVV sei es, "im Interesse der Vereinfachung der Verwaltung eine zu weit gehende Erfassung kleiner und kleinster Nebenerwerbe und den damit verbundenen Verwaltungsaufwand zu vermeiden". Die gleichen Überlegungen gälten auch für Art. 22 Abs. 3 AHVV. Eine Anwendung dieser Bestimmung bei selbstständiger Haupterwerbstätigkeit, wie vom Beschwerdeführer verlangt, hätte zur Folge, dass das Einkommen eines gegebenen Jahres zugleich zwei verschiedenen Beitragsfestsetzungsverfahren unterstellt würde; ein Teil dieses Einkommens würde sich auf die Beiträge des laufenden Jahres auswirken (Art. 22 Abs. 3 AHVV), während die Beiträge für die ordentliche Beitragsperiode auf Grund des anderen Jahres festgesetzt würden (Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV). Die sich daraus ergebende Vermischung der Einkommen verschiedener Bemessungsperioden könnte den Versicherten unter Umständen ungerechtfertigterweise in den Genuss der sinkenden Beitragsskala nach Art. 21 AHVV bringen. Da die Steuerbehörden ausserdem nicht zwischen Haupt- und Nebenerwerb unterschieden, müsste die Ausgleichskasse in Abweichung von Art. 23 AHVV in jedem Einzelfall die verschiedenen Einkommensteile selber ermitteln und anschliessend die darauf zu entrichtenden Beiträge nach zwei verschiedenen Verfahren festsetzen.
d) Die Standpunkte von Verwaltung und Vorinstanz überzeugen im Ergebnis und jener des BSV in weiten Teilen auch in der Begründung. Die Betrachtungsweise des Beschwerdeführers ist zu sehr dem Wortlaut von Art. 22 Abs. 3 AHVV verhaftet. Demgegenüber gilt es, die Tragweite dieser Bestimmung im systematischen Zusammenhang mit dem materiellrechtlichen Einkommensbegriff einerseits, den Verfahrensbestimmungen zur Festsetzung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit anderseits zu betrachten: Das Gesetz (Art. 9 AHVG) unterwirft die Gesamtheit der Bezüge aus selbstständiger Erwerbstätigkeit der Beitragspflicht. Anders als für die Geringfügigkeit (Art. 8 Abs. 2 zweiter Satz AHVG) enthält der materiellrechtliche Einkommensbegriff für die Gelegentlichkeit keine Grundlage zu einer Aufgliederung in Einkünfte aus haupt- oder nebenberuflicher selbstständiger Erwerbstätigkeit. In diesem Lichte sind die formellen Bestimmungen über das Verfahren zur Beitragsfestsetzung Selbstständigerwerbender zu würdigen: Sofern und soweit eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, die einer Erfassung durch das ordentliche (oder gegebenenfalls das ausserordentliche) Bemessungsverfahren nach Art. 22 Abs. 1 und 2, Art. 23 (und allenfalls Art. 24 f.) AHVV zugänglich ist, besteht keine rechtliche Grundlage, das in der je einschlägigen Bemessungsperiode erzielte Einkommen in haupt- und nebenberufliche Einkünfte aufzugliedern. Die gelegentliche selbstständige Erwerbstätigkeit nach Art. 22 Abs. 3 AHVV kommt infolgedessen dort zum Zuge, wo entweder eine hauptberufliche unselbstständige oder aber eine Nichterwerbstätigkeit vorliegt. Nur in Bezug auf diese unterschiedlichen Kategorien von Beitragspflichtigen macht die Annahme einer gelegentlich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit Sinn, nicht jedoch dann, wenn sie Teil einer gesamthaften selbstständigen Erwerbstätigkeit darstellt. Dies zeigt gerade der vorliegende Fall, wo der Beschwerdeführer 1987 bei einem steuerbaren Einkommen von insgesamt Fr. 445'563.-- aus dem Liegenschaftenhandel ein Einkommen von Fr. 291'600.-- erzielte. Eine sichere Grenzziehung zwischen haupt- und nebenberuflicher selbstständiger Erwerbstätigkeit ist nicht möglich, weil man bei solchen Verhältnissen wohl kaum von einer Nebenerwerbstätigkeit sprechen kann.
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Art. 22 Abs. 3 AHVV: Beitragsbemessung bei Selbstständigerwerbenden. Keine Anwendung dieser Bestimmung (jährliche Gegenwartsbemessung) auf einen (hauptberuflich) Selbstständigerwerbenden (in casu: Rechtsanwalt), welcher aus einer von der hauptberuflichen Tätigkeit unterscheidbaren Beschäftigung (in casu: Liegenschaftenhandel) ein Erwerbseinkommen erzielt.
Kein Raum für eine gleichzeitige Anwendung des ordentlichen Verfahrens nach Art. 23 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV sowie des Verfahrens nach Art. 22 Abs. 3 AHVV.
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125 V 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- V., als praktizierender Rechtsanwalt gegenüber der AHV aus selbstständiger Erwerbstätigkeit beitragspflichtig, erzielte aus einem am 3. Juli 1987 erfolgten Liegenschaftenverkauf einen Gewinn, welcher in der Bundessteuerveranlagung 1989/90 im Betrag von Fr. 291'600.-- der Steuerpflicht unterworfen wurde. Am 30. November 1995 meldete das Kantonale Steueramt der Ausgleichskasse des Kantons Zürich, V. habe 1987/88 Erwerbseinkommen von Fr. 445'563.-- und Fr. 80'194.-- ("inkl. Liegenschaftsgewinn") erzielt (Eigenkapital: 0). Gestützt darauf erliess die Kasse am 7. Dezember 1995 Nachtragsverfügungen für die Beitragsperiode 1990/91, indem sie in Anwendung des ordentlichen Verfahrens die Beiträge auf einem durchschnittlichen Einkommen von Fr. 271'601.-- (nach Aufrechnung der schon bezahlten AHV-Beiträge) festlegte.
B.- V. wandte sich hiegegen mit Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Er machte geltend, bei dem bundessteuerrechtlich mit Fr. 291'600.-- veranlagten und mit je Fr. 145'800.-- Gegenstand der Nachtragsverfügungen für die Jahre 1990/91 bildenden Gewinn aus dem Liegenschaftenverkauf vom 3. Juli 1987 handle es sich um Einkommen aus gelegentlicher selbstständiger Erwerbstätigkeit. Aus diesem Grunde sei dieser Ertrag in Anwendung der Gegenwartsbemessung "dem Kalenderjahr 1987, in welchem er erzielt wurde, zuzuordnen und demzufolge als verjährt zu erklären"; daher seien die Nachtragsverfügungen 1990/91 aufzuheben. Die Ausgleichskasse liess sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen. In der Replik bestritt V. nebst der Anwendbarkeit des ordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahrens überhaupt eine AHV-rechtliche Beitragspflicht, weil er nicht als gewerbsmässiger Liegenschaftenhändler tätig geworden sei.
Das Sozialversicherungsgericht bejahte den erwerblichen Charakter des Gewinnes aus dem Liegenschaftenverkauf und verneinte anderseits die Anwendbarkeit des Gegenwartsbemessungsverfahrens. Infolgedessen wies es die Beschwerde mit Entscheid vom 13. Januar 1998 ab.
C.- V. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, worin er die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge erneuert. Den erwerblichen und damit zur grundsätzlichen Beitragspflicht führenden Charakter des aus dem Liegenschaftenverkauf erzielten Gewinnes bestreitet er nicht mehr; hingegen macht er nach wie vor geltend, der aus dem Liegenschaftenverkauf vom 3. Juli 1987 erzielte Gewinn sei als Einkommen aus einer gelegentlich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit zu betrachten mit der Folge, dass wegen Anwendung des Gegenwartsbemessungsverfahrens die Beitragspflicht hiefür auf das Jahr 1987 entfalle, woraus wiederum sich ergebe, dass die am 7. Dezember 1995 erlassenen Beitragsverfügungen verspätet (nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungs-[recte: Verwirkungs-] frist) erlassen worden seien. Während die Ausgleichskasse unter Hinweis auf ihre Vernehmlassung im vorinstanzlichen Verfahren auf eine Stellungnahme verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Beschwerdeführer ist unbestrittenerweise seit Jahren als selbstständig erwerbstätiger Rechtsanwalt der Ausgleichskasse des Kantons Zürich angeschlossen und in diesem Rahmen beitragspflichtig. Die von ihm auf seinem Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu entrichtenden Beiträge werden jeweils für eine zweijährige Beitragsperiode, beginnend mit dem geraden Kalenderjahr, festgesetzt (in casu: 1990/91); massgebliche Bemessungsperiode dazu bilden das zweit- und das drittletzte Jahr vor der Beitragsperiode, somit vorliegend die Jahre 1987/88. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in einem dieser Bemessungsjahre, 1987, durch den am 3. Juli desselben Jahres erzielten Liegenschaftengewinn ein zusätzliches Einkommen erzielt hat. Begrifflich kann dieses von seinen Einkünften aus der Advokatur ohne weiteres unterschieden werden. Zu prüfen bleibt, ob der Liegenschaftengewinn vom Gesamteinkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit auszunehmen und, bei Bejahung der Gelegentlichkeit, der Gegenwartsbemessung nach Art. 22 Abs. 3 AHVV zu unterwerfen wäre. Dies hätte im vorliegenden Fall die Verwirkung des Beitragsanspruches nach Art. 16 Abs. 1 AHVG zur Folge (vgl. BGE 103 V 63, bestätigt in AHI 1996 S. 128, wonach die Verfügung zur Wahrung der Beitragsfrist vor Ablauf von fünf Jahren zu erlassen und zuzustellen ist, wobei die fünfjährige Verwirkungsfrist mit Ablauf desjenigen Jahres [in casu: 1987] zu laufen beginnt, für welches die Beiträge geschuldet sind).
b) Es fragt sich also, ob bei einem hauptberuflich Selbstständigerwerbenden parallel (gleichzeitig) zum ordentlichen Verfahren der Vergangenheitsbemessung das Verfahren nach Art. 22 Abs. 3 AHVV für Einkünfte aus einer Nebentätigkeit durchgeführt werden kann. Das Eidg. Versicherungsgericht hat dies, soweit ersichtlich, in 50 Jahren AHV-Rechtsprechung bisher nicht ausdrücklich entschieden.
Die Frage ist in Auslegung der massgeblichen Verordnungsbestimmungen der Art. 22 ff. AHVV, welche gestützt auf Art. 9 Abs. 4 AHVG (in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) die verschiedenen Beitragsfestsetzungsverfahren ordnen, zu beantworten. Dabei gilt es, im Rahmen gesetzeskonformer Verordnungsauslegung die formellgesetzliche Ausgangslage zu berücksichtigen. Ferner müssen systematische Überlegungen des Beitragsbezuges beachtet werden. Dabei ist der Frage der Verwirkung des Beitragsanspruchs nur insoweit Rechnung zu tragen, als diese in die Konzeption der Beitragsfestsetzungsverfahren hineinwirkt.
4. a) Die Ausgleichskasse und ihr folgend die Vorinstanz machen geltend, die vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung einer parallelen Anwendung beider Beitragsfestsetzungsverfahren auch im Falle eines ausschliesslich Selbstständigerwerbenden verkenne, dass es die AHV-Gesetzgebung nicht zulasse, Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit "zusätzlich danach zu unterscheiden, ob sie aus hauptberuflicher, regelmässig ausgeübter oder aus nebenberuflicher, gelegentlich ausgeübter Tätigkeit stammen". Dies ergebe sich aus Art. 9 Abs. 1 AHVG, welcher, im Sinne einer Negativabgrenzung zum massgebenden Lohn, "jedes Einkommen" der selbstständigen Beitragspflicht unterstelle. Sei damit eine beitragspflichtige Person "mehr als gelegentlich und nebenberuflich, in welchem Fall (...) Art. 22 Abs. 3 AHVV zum Zuge kommt", als selbstständigerwerbend zu betrachten, so stellten "alle ihre Erwerbseinkommen" Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit dar, "mit Ausnahme allfälliger Arbeitnehmereinkommen". Dies werde in Art. 17 AHVV entsprechend verdeutlicht. Vor diesem Hintergrund sei Art. 22 Abs. 1-3 AHVV zu verstehen. Nichts lasse den Schluss zu, Abs. 3 wolle es ermöglichen, "dass bei Selbstständigerwerbenden hauptberufliches Einkommen nach den Regeln der Absätze 1 und 2, nebenberufliches dagegen nach anderen Grundsätzen - der Gegenwartsbemessung - zu behandeln sei". Ziel der Gegenwartsbemessung sei, wie in ZAK 1962 S. 308 Erw. 3 festgehalten, die Vermeidung unbilliger Ergebnisse dort, wo sich Einkommensschwankungen nicht im Zeitverlauf ausgleichen. "Dafür" gebe es "zwei mögliche Tatbestände", den einen eben in Art. 22 Abs. 3 AHVV, "nämlich derjenige der hauptberuflich unselbstständigerwerbenden Person, bei der das Einkommen aus nebenberuflicher, gelegentlicher, selbstständiger Erwerbstätigkeit fast definitionsgemäss schwankungsanfällig" sei; der andere Tatbestand betreffe "Schwankungen des selbstständigen Einkommens insgesamt" und sei Gegenstand von Art. 25 AHVV. Von einem Dualismus in dem vom Beschwerdeführer vertretenen Sinne könne daher nicht ausgegangen werden.
b) Dem opponiert der Beschwerdeführer mit dem Einwand, nichts deute darauf hin, dass Art. 22 AHVV auf die nebenberuflich gelegentlich ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit des hauptberuflich Unselbstständigerwerbenden beschränkt sei. Ein solcher Schluss lasse sich auch nicht aus Art. 25 AHVV ableiten: Diese Bestimmung regle den Tatbestand der insbesondere "dauernden Veränderung" der Einkommensgrundlagen, welche vorliegend, im Hinblick auf den gelegentlichen Charakter der Tätigkeit, gerade nicht existiere. Die gesetzliche Regelung schliesse daher die Dualität der Beitragsfestsetzungsverfahren im Falle eines ausschliesslich Selbstständigerwerbenden nicht aus.
c) Das BSV räumt ebenfalls ein, dass zur hier streitigen Frage ein Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts noch ausstehe, nachdem die Anwendbarkeit von Art. 22 Abs. 3 AHVV auf Einkommen aus gelegentlicher selbstständiger Nebenerwerbstätigkeit von hauptberuflich ebenfalls Selbstständigerwerbenden in BGE "102 V 27 Erw. 2a" (gemeint wohl: ZAK 1976 S. 269) offen gelassen worden sei. Hingegen habe das Eidg. Versicherungsgericht eine getrennte Beitragsfestsetzung für einzelne Einkommensteile in anderen Zusammenhängen verschiedentlich ausgeschlossen, so etwa gemäss ZAK 1988 S. 32 im Rahmen von Art. 25 Abs. 3 AHVV, wonach bei einer Neutaxation zufolge wesentlicher Einkommensveränderung das gesamte Einkommen und nicht etwa nur der veränderte Einkommensbestandteil der Neueinschätzung zu unterwerfen sei. Im gleichen Sinne habe es im nicht veröffentlichten Urteil Z. vom 9. August 1994 bezüglich der Ausnahme von der Beitragserhebung für geringfügiges Einkommen aus selbstständigem Nebenerwerb festgehalten, dass Art. 19 AHVV keine Anwendung finde, wenn der Versicherte auch hauptberuflich selbstständigerwerbend sei. Ziel von Art. 19 AHVV sei es, "im Interesse der Vereinfachung der Verwaltung eine zu weit gehende Erfassung kleiner und kleinster Nebenerwerbe und den damit verbundenen Verwaltungsaufwand zu vermeiden". Die gleichen Überlegungen gälten auch für Art. 22 Abs. 3 AHVV. Eine Anwendung dieser Bestimmung bei selbstständiger Haupterwerbstätigkeit, wie vom Beschwerdeführer verlangt, hätte zur Folge, dass das Einkommen eines gegebenen Jahres zugleich zwei verschiedenen Beitragsfestsetzungsverfahren unterstellt würde; ein Teil dieses Einkommens würde sich auf die Beiträge des laufenden Jahres auswirken (Art. 22 Abs. 3 AHVV), während die Beiträge für die ordentliche Beitragsperiode auf Grund des anderen Jahres festgesetzt würden (Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV). Die sich daraus ergebende Vermischung der Einkommen verschiedener Bemessungsperioden könnte den Versicherten unter Umständen ungerechtfertigterweise in den Genuss der sinkenden Beitragsskala nach Art. 21 AHVV bringen. Da die Steuerbehörden ausserdem nicht zwischen Haupt- und Nebenerwerb unterschieden, müsste die Ausgleichskasse in Abweichung von Art. 23 AHVV in jedem Einzelfall die verschiedenen Einkommensteile selber ermitteln und anschliessend die darauf zu entrichtenden Beiträge nach zwei verschiedenen Verfahren festsetzen.
d) Die Standpunkte von Verwaltung und Vorinstanz überzeugen im Ergebnis und jener des BSV in weiten Teilen auch in der Begründung. Die Betrachtungsweise des Beschwerdeführers ist zu sehr dem Wortlaut von Art. 22 Abs. 3 AHVV verhaftet. Demgegenüber gilt es, die Tragweite dieser Bestimmung im systematischen Zusammenhang mit dem materiellrechtlichen Einkommensbegriff einerseits, den Verfahrensbestimmungen zur Festsetzung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit anderseits zu betrachten: Das Gesetz (Art. 9 AHVG) unterwirft die Gesamtheit der Bezüge aus selbstständiger Erwerbstätigkeit der Beitragspflicht. Anders als für die Geringfügigkeit (Art. 8 Abs. 2 zweiter Satz AHVG) enthält der materiellrechtliche Einkommensbegriff für die Gelegentlichkeit keine Grundlage zu einer Aufgliederung in Einkünfte aus haupt- oder nebenberuflicher selbstständiger Erwerbstätigkeit. In diesem Lichte sind die formellen Bestimmungen über das Verfahren zur Beitragsfestsetzung Selbstständigerwerbender zu würdigen: Sofern und soweit eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, die einer Erfassung durch das ordentliche (oder gegebenenfalls das ausserordentliche) Bemessungsverfahren nach Art. 22 Abs. 1 und 2, Art. 23 (und allenfalls Art. 24 f.) AHVV zugänglich ist, besteht keine rechtliche Grundlage, das in der je einschlägigen Bemessungsperiode erzielte Einkommen in haupt- und nebenberufliche Einkünfte aufzugliedern. Die gelegentliche selbstständige Erwerbstätigkeit nach Art. 22 Abs. 3 AHVV kommt infolgedessen dort zum Zuge, wo entweder eine hauptberufliche unselbstständige oder aber eine Nichterwerbstätigkeit vorliegt. Nur in Bezug auf diese unterschiedlichen Kategorien von Beitragspflichtigen macht die Annahme einer gelegentlich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit Sinn, nicht jedoch dann, wenn sie Teil einer gesamthaften selbstständigen Erwerbstätigkeit darstellt. Dies zeigt gerade der vorliegende Fall, wo der Beschwerdeführer 1987 bei einem steuerbaren Einkommen von insgesamt Fr. 445'563.-- aus dem Liegenschaftenhandel ein Einkommen von Fr. 291'600.-- erzielte. Eine sichere Grenzziehung zwischen haupt- und nebenberuflicher selbstständiger Erwerbstätigkeit ist nicht möglich, weil man bei solchen Verhältnissen wohl kaum von einer Nebenerwerbstätigkeit sprechen kann.
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Art. 22 al. 3 RAVS: Fixation des cotisations dues sur le revenu d'une activité indépendante. Cette disposition (qui prévoit que la cotisation annuelle est fixée pour l'année civile durant laquelle le revenu a été acquis) ne s'applique pas au revenu acquis (à titre principal) par une personne indépendante (en l'espèce, un avocat) qui tire un revenu d'une activité distincte (dans le cas particulier, le commerce de biens immobiliers) de l'activité principale.
L'application simultanée de la procédure ordinaire de fixation des cotisations selon l'art. 23, en relation avec l'art. 22 al. 1 et 2 RAVS, et de la procédure prévue à l'art. 22 al. 3 RAVS n'est pas possible.
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A.- V., als praktizierender Rechtsanwalt gegenüber der AHV aus selbstständiger Erwerbstätigkeit beitragspflichtig, erzielte aus einem am 3. Juli 1987 erfolgten Liegenschaftenverkauf einen Gewinn, welcher in der Bundessteuerveranlagung 1989/90 im Betrag von Fr. 291'600.-- der Steuerpflicht unterworfen wurde. Am 30. November 1995 meldete das Kantonale Steueramt der Ausgleichskasse des Kantons Zürich, V. habe 1987/88 Erwerbseinkommen von Fr. 445'563.-- und Fr. 80'194.-- ("inkl. Liegenschaftsgewinn") erzielt (Eigenkapital: 0). Gestützt darauf erliess die Kasse am 7. Dezember 1995 Nachtragsverfügungen für die Beitragsperiode 1990/91, indem sie in Anwendung des ordentlichen Verfahrens die Beiträge auf einem durchschnittlichen Einkommen von Fr. 271'601.-- (nach Aufrechnung der schon bezahlten AHV-Beiträge) festlegte.
B.- V. wandte sich hiegegen mit Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Er machte geltend, bei dem bundessteuerrechtlich mit Fr. 291'600.-- veranlagten und mit je Fr. 145'800.-- Gegenstand der Nachtragsverfügungen für die Jahre 1990/91 bildenden Gewinn aus dem Liegenschaftenverkauf vom 3. Juli 1987 handle es sich um Einkommen aus gelegentlicher selbstständiger Erwerbstätigkeit. Aus diesem Grunde sei dieser Ertrag in Anwendung der Gegenwartsbemessung "dem Kalenderjahr 1987, in welchem er erzielt wurde, zuzuordnen und demzufolge als verjährt zu erklären"; daher seien die Nachtragsverfügungen 1990/91 aufzuheben. Die Ausgleichskasse liess sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen. In der Replik bestritt V. nebst der Anwendbarkeit des ordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahrens überhaupt eine AHV-rechtliche Beitragspflicht, weil er nicht als gewerbsmässiger Liegenschaftenhändler tätig geworden sei.
Das Sozialversicherungsgericht bejahte den erwerblichen Charakter des Gewinnes aus dem Liegenschaftenverkauf und verneinte anderseits die Anwendbarkeit des Gegenwartsbemessungsverfahrens. Infolgedessen wies es die Beschwerde mit Entscheid vom 13. Januar 1998 ab.
C.- V. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, worin er die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge erneuert. Den erwerblichen und damit zur grundsätzlichen Beitragspflicht führenden Charakter des aus dem Liegenschaftenverkauf erzielten Gewinnes bestreitet er nicht mehr; hingegen macht er nach wie vor geltend, der aus dem Liegenschaftenverkauf vom 3. Juli 1987 erzielte Gewinn sei als Einkommen aus einer gelegentlich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit zu betrachten mit der Folge, dass wegen Anwendung des Gegenwartsbemessungsverfahrens die Beitragspflicht hiefür auf das Jahr 1987 entfalle, woraus wiederum sich ergebe, dass die am 7. Dezember 1995 erlassenen Beitragsverfügungen verspätet (nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungs-[recte: Verwirkungs-] frist) erlassen worden seien. Während die Ausgleichskasse unter Hinweis auf ihre Vernehmlassung im vorinstanzlichen Verfahren auf eine Stellungnahme verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Beschwerdeführer ist unbestrittenerweise seit Jahren als selbstständig erwerbstätiger Rechtsanwalt der Ausgleichskasse des Kantons Zürich angeschlossen und in diesem Rahmen beitragspflichtig. Die von ihm auf seinem Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu entrichtenden Beiträge werden jeweils für eine zweijährige Beitragsperiode, beginnend mit dem geraden Kalenderjahr, festgesetzt (in casu: 1990/91); massgebliche Bemessungsperiode dazu bilden das zweit- und das drittletzte Jahr vor der Beitragsperiode, somit vorliegend die Jahre 1987/88. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in einem dieser Bemessungsjahre, 1987, durch den am 3. Juli desselben Jahres erzielten Liegenschaftengewinn ein zusätzliches Einkommen erzielt hat. Begrifflich kann dieses von seinen Einkünften aus der Advokatur ohne weiteres unterschieden werden. Zu prüfen bleibt, ob der Liegenschaftengewinn vom Gesamteinkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit auszunehmen und, bei Bejahung der Gelegentlichkeit, der Gegenwartsbemessung nach Art. 22 Abs. 3 AHVV zu unterwerfen wäre. Dies hätte im vorliegenden Fall die Verwirkung des Beitragsanspruches nach Art. 16 Abs. 1 AHVG zur Folge (vgl. BGE 103 V 63, bestätigt in AHI 1996 S. 128, wonach die Verfügung zur Wahrung der Beitragsfrist vor Ablauf von fünf Jahren zu erlassen und zuzustellen ist, wobei die fünfjährige Verwirkungsfrist mit Ablauf desjenigen Jahres [in casu: 1987] zu laufen beginnt, für welches die Beiträge geschuldet sind).
b) Es fragt sich also, ob bei einem hauptberuflich Selbstständigerwerbenden parallel (gleichzeitig) zum ordentlichen Verfahren der Vergangenheitsbemessung das Verfahren nach Art. 22 Abs. 3 AHVV für Einkünfte aus einer Nebentätigkeit durchgeführt werden kann. Das Eidg. Versicherungsgericht hat dies, soweit ersichtlich, in 50 Jahren AHV-Rechtsprechung bisher nicht ausdrücklich entschieden.
Die Frage ist in Auslegung der massgeblichen Verordnungsbestimmungen der Art. 22 ff. AHVV, welche gestützt auf Art. 9 Abs. 4 AHVG (in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) die verschiedenen Beitragsfestsetzungsverfahren ordnen, zu beantworten. Dabei gilt es, im Rahmen gesetzeskonformer Verordnungsauslegung die formellgesetzliche Ausgangslage zu berücksichtigen. Ferner müssen systematische Überlegungen des Beitragsbezuges beachtet werden. Dabei ist der Frage der Verwirkung des Beitragsanspruchs nur insoweit Rechnung zu tragen, als diese in die Konzeption der Beitragsfestsetzungsverfahren hineinwirkt.
4. a) Die Ausgleichskasse und ihr folgend die Vorinstanz machen geltend, die vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung einer parallelen Anwendung beider Beitragsfestsetzungsverfahren auch im Falle eines ausschliesslich Selbstständigerwerbenden verkenne, dass es die AHV-Gesetzgebung nicht zulasse, Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit "zusätzlich danach zu unterscheiden, ob sie aus hauptberuflicher, regelmässig ausgeübter oder aus nebenberuflicher, gelegentlich ausgeübter Tätigkeit stammen". Dies ergebe sich aus Art. 9 Abs. 1 AHVG, welcher, im Sinne einer Negativabgrenzung zum massgebenden Lohn, "jedes Einkommen" der selbstständigen Beitragspflicht unterstelle. Sei damit eine beitragspflichtige Person "mehr als gelegentlich und nebenberuflich, in welchem Fall (...) Art. 22 Abs. 3 AHVV zum Zuge kommt", als selbstständigerwerbend zu betrachten, so stellten "alle ihre Erwerbseinkommen" Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit dar, "mit Ausnahme allfälliger Arbeitnehmereinkommen". Dies werde in Art. 17 AHVV entsprechend verdeutlicht. Vor diesem Hintergrund sei Art. 22 Abs. 1-3 AHVV zu verstehen. Nichts lasse den Schluss zu, Abs. 3 wolle es ermöglichen, "dass bei Selbstständigerwerbenden hauptberufliches Einkommen nach den Regeln der Absätze 1 und 2, nebenberufliches dagegen nach anderen Grundsätzen - der Gegenwartsbemessung - zu behandeln sei". Ziel der Gegenwartsbemessung sei, wie in ZAK 1962 S. 308 Erw. 3 festgehalten, die Vermeidung unbilliger Ergebnisse dort, wo sich Einkommensschwankungen nicht im Zeitverlauf ausgleichen. "Dafür" gebe es "zwei mögliche Tatbestände", den einen eben in Art. 22 Abs. 3 AHVV, "nämlich derjenige der hauptberuflich unselbstständigerwerbenden Person, bei der das Einkommen aus nebenberuflicher, gelegentlicher, selbstständiger Erwerbstätigkeit fast definitionsgemäss schwankungsanfällig" sei; der andere Tatbestand betreffe "Schwankungen des selbstständigen Einkommens insgesamt" und sei Gegenstand von Art. 25 AHVV. Von einem Dualismus in dem vom Beschwerdeführer vertretenen Sinne könne daher nicht ausgegangen werden.
b) Dem opponiert der Beschwerdeführer mit dem Einwand, nichts deute darauf hin, dass Art. 22 AHVV auf die nebenberuflich gelegentlich ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit des hauptberuflich Unselbstständigerwerbenden beschränkt sei. Ein solcher Schluss lasse sich auch nicht aus Art. 25 AHVV ableiten: Diese Bestimmung regle den Tatbestand der insbesondere "dauernden Veränderung" der Einkommensgrundlagen, welche vorliegend, im Hinblick auf den gelegentlichen Charakter der Tätigkeit, gerade nicht existiere. Die gesetzliche Regelung schliesse daher die Dualität der Beitragsfestsetzungsverfahren im Falle eines ausschliesslich Selbstständigerwerbenden nicht aus.
c) Das BSV räumt ebenfalls ein, dass zur hier streitigen Frage ein Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts noch ausstehe, nachdem die Anwendbarkeit von Art. 22 Abs. 3 AHVV auf Einkommen aus gelegentlicher selbstständiger Nebenerwerbstätigkeit von hauptberuflich ebenfalls Selbstständigerwerbenden in BGE "102 V 27 Erw. 2a" (gemeint wohl: ZAK 1976 S. 269) offen gelassen worden sei. Hingegen habe das Eidg. Versicherungsgericht eine getrennte Beitragsfestsetzung für einzelne Einkommensteile in anderen Zusammenhängen verschiedentlich ausgeschlossen, so etwa gemäss ZAK 1988 S. 32 im Rahmen von Art. 25 Abs. 3 AHVV, wonach bei einer Neutaxation zufolge wesentlicher Einkommensveränderung das gesamte Einkommen und nicht etwa nur der veränderte Einkommensbestandteil der Neueinschätzung zu unterwerfen sei. Im gleichen Sinne habe es im nicht veröffentlichten Urteil Z. vom 9. August 1994 bezüglich der Ausnahme von der Beitragserhebung für geringfügiges Einkommen aus selbstständigem Nebenerwerb festgehalten, dass Art. 19 AHVV keine Anwendung finde, wenn der Versicherte auch hauptberuflich selbstständigerwerbend sei. Ziel von Art. 19 AHVV sei es, "im Interesse der Vereinfachung der Verwaltung eine zu weit gehende Erfassung kleiner und kleinster Nebenerwerbe und den damit verbundenen Verwaltungsaufwand zu vermeiden". Die gleichen Überlegungen gälten auch für Art. 22 Abs. 3 AHVV. Eine Anwendung dieser Bestimmung bei selbstständiger Haupterwerbstätigkeit, wie vom Beschwerdeführer verlangt, hätte zur Folge, dass das Einkommen eines gegebenen Jahres zugleich zwei verschiedenen Beitragsfestsetzungsverfahren unterstellt würde; ein Teil dieses Einkommens würde sich auf die Beiträge des laufenden Jahres auswirken (Art. 22 Abs. 3 AHVV), während die Beiträge für die ordentliche Beitragsperiode auf Grund des anderen Jahres festgesetzt würden (Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV). Die sich daraus ergebende Vermischung der Einkommen verschiedener Bemessungsperioden könnte den Versicherten unter Umständen ungerechtfertigterweise in den Genuss der sinkenden Beitragsskala nach Art. 21 AHVV bringen. Da die Steuerbehörden ausserdem nicht zwischen Haupt- und Nebenerwerb unterschieden, müsste die Ausgleichskasse in Abweichung von Art. 23 AHVV in jedem Einzelfall die verschiedenen Einkommensteile selber ermitteln und anschliessend die darauf zu entrichtenden Beiträge nach zwei verschiedenen Verfahren festsetzen.
d) Die Standpunkte von Verwaltung und Vorinstanz überzeugen im Ergebnis und jener des BSV in weiten Teilen auch in der Begründung. Die Betrachtungsweise des Beschwerdeführers ist zu sehr dem Wortlaut von Art. 22 Abs. 3 AHVV verhaftet. Demgegenüber gilt es, die Tragweite dieser Bestimmung im systematischen Zusammenhang mit dem materiellrechtlichen Einkommensbegriff einerseits, den Verfahrensbestimmungen zur Festsetzung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit anderseits zu betrachten: Das Gesetz (Art. 9 AHVG) unterwirft die Gesamtheit der Bezüge aus selbstständiger Erwerbstätigkeit der Beitragspflicht. Anders als für die Geringfügigkeit (Art. 8 Abs. 2 zweiter Satz AHVG) enthält der materiellrechtliche Einkommensbegriff für die Gelegentlichkeit keine Grundlage zu einer Aufgliederung in Einkünfte aus haupt- oder nebenberuflicher selbstständiger Erwerbstätigkeit. In diesem Lichte sind die formellen Bestimmungen über das Verfahren zur Beitragsfestsetzung Selbstständigerwerbender zu würdigen: Sofern und soweit eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, die einer Erfassung durch das ordentliche (oder gegebenenfalls das ausserordentliche) Bemessungsverfahren nach Art. 22 Abs. 1 und 2, Art. 23 (und allenfalls Art. 24 f.) AHVV zugänglich ist, besteht keine rechtliche Grundlage, das in der je einschlägigen Bemessungsperiode erzielte Einkommen in haupt- und nebenberufliche Einkünfte aufzugliedern. Die gelegentliche selbstständige Erwerbstätigkeit nach Art. 22 Abs. 3 AHVV kommt infolgedessen dort zum Zuge, wo entweder eine hauptberufliche unselbstständige oder aber eine Nichterwerbstätigkeit vorliegt. Nur in Bezug auf diese unterschiedlichen Kategorien von Beitragspflichtigen macht die Annahme einer gelegentlich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit Sinn, nicht jedoch dann, wenn sie Teil einer gesamthaften selbstständigen Erwerbstätigkeit darstellt. Dies zeigt gerade der vorliegende Fall, wo der Beschwerdeführer 1987 bei einem steuerbaren Einkommen von insgesamt Fr. 445'563.-- aus dem Liegenschaftenhandel ein Einkommen von Fr. 291'600.-- erzielte. Eine sichere Grenzziehung zwischen haupt- und nebenberuflicher selbstständiger Erwerbstätigkeit ist nicht möglich, weil man bei solchen Verhältnissen wohl kaum von einer Nebenerwerbstätigkeit sprechen kann.
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Art. 22 cpv. 3 OAVS: Fissazione dei contributi sul reddito di attività indipendente. Questa disposizione (giusta la quale il contributo annuo è fissato per l'anno civile in cui il reddito è stato conseguito) non si applica nel caso di una persona esercitante (a titolo principale) un'attività indipendente (nella fattispecie quella di avvocato) che consegue un reddito da un'occupazione distinta (in concreto il commercio di immobili) dall'attività principale.
Non possono trovare simultanea applicazione la procedura ordinaria di fissazione dei contributi ai sensi dell'art. 23 in combinazione con l'art. 22 cpv. 1 e 2 OAVS e quella disciplinata dall'art. 22 cpv. 3 OAVS.
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A.- K., née en 1922, était assurée auprès de la caisse-maladie Helvetia. Depuis le 1er janvier 1996, elle était notamment au bénéfice de l'assurance obligatoire des soins et d'une assurance complémentaire pour frais de traitement en cas d'hospitalisation, d'un montant de 5'000 francs.
Du 10 au 22 octobre 1996, K. a été hospitalisée, comme patiente privée, à l'Hôpital T. Les frais facturés par cet établissement se sont élevés à 14'914 fr. 90. Par la suite, l'assurée a été une nouvelle fois hospitalisée, du 12 au 22 février 1997, cette fois à la clinique C., également comme patiente privée. Les frais de ce second séjour se sont élevés à 8'191 fr. 45.
Pour ces deux hospitalisations, l'Helvetia a remboursé à son assurée l'équivalent du forfait journalier applicable en cas de séjour à l'Hôpital cantonal universitaire de Genève, pour les patients âgés de plus de 62/65 ans, soit 310 francs par jour. Elle lui a en outre versé la somme de 5'000 francs au titre de l'assurance complémentaire pour frais de traitement en cas d'hospitalisation.
B.- L'assurée a contesté les décomptes établis par la caisse et elle a saisi le Tribunal administratif du canton de Genève.
Par jugement du 28 avril 1998, le tribunal a rejeté le recours en tant qu'il portait sur le remboursement de prestations de l'assurance obligatoire des soins selon la LAMal (cause A/59/1998). Par jugement du même jour, il a rejeté la demande de l'assurée en tant qu'elle visait le remboursement de frais en vertu d'assurances complémentaires à la LAMal (cause A/58/1998).
C.- Le 12 mai 1998, K. a déposé un recours devant le Tribunal fédéral, en produisant en annexe les deux arrêts susmentionnés du Tribunal administratif. Elle a conclu au paiement par la caisse d'un montant supplémentaire de 39 francs par jour d'hospitalisation, soit 936 francs au total.
Constatant que le jugement rendu dans la cause A/58/1998, concernant l'assurance-maladie complémentaire, n'était pas remis en cause, la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral n'a pas ouvert de procédure à cet égard et elle a transmis l'affaire au Tribunal fédéral des assurances comme objet de sa compétence.
Helsana Assurances SA, successeur juridique de l'Helvetia, a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il ressort des motifs invoqués par la recourante que celle-ci conteste uniquement le jugement portant sur le remboursement de prestations de l'assurance obligatoire des soins selon la LAMal (cause A/59/1998) et contre lequel la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances est en principe ouverte (art. 128 OJ; art. 91 LAMal). Tel n'est pas le cas, en revanche, du jugement du Tribunal administratif rendu dans la cause A/58/1998, en matière d'assurances complémentaires, jugement qui n'est au demeurant pas remis en question par la recourante (voir pour le surplus, au sujet des voies de droit en matière d'assurances complémentaires pratiquées par les assureurs-maladie et régies par la LCA: ATF 124 V 134).
2. A l'occasion de ses deux séjours successifs à l'hôpital, l'assurée a été traitée en division privée. La caisse lui a remboursé les prestations qu'elle aurait dû allouer en vertu de la LAMal, au titre de l'assurance obligatoire des soins (cf. ATF 123 V 304 consid. 6b/dd; voir aussi EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 325; MAURER, Verhältnis obligatorische Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 714; DUC, L'hospitalisation, plus spécialement l'hospitalisation d'un jour, et LAMal, dans le même recueil, p. 349 ss). En l'occurrence, le forfait journalier de référence pris en considération est celui de la division commune de l'Hôpital cantonal universitaire de Genève; il se montait, en 1996 et 1997, à 310 francs pour les personnes ayant atteint l'âge d'ouverture du droit à une rente de vieillesse (62/65 ans).
Par un unique moyen, la recourante reproche à l'intimée de rembourser aux personnes ayant atteint l'âge de 62/65 ans un montant forfaitaire de 39 francs inférieur à celui accordé aux personnes plus jeunes. Elle se prévaut d'une inégalité de traitement et conclut au remboursement de la différence entre les deux montants forfaitaires, soit 936 francs au total (39 francs x 24 jours d'hospitalisation).
3. a) Selon l'art. 43 al. 4 LAMal, les tarifs et les prix sont fixés par convention entre les assureurs et les fournisseurs de prestations (convention tarifaire) ou, dans les cas prévus par la loi, par l'autorité compétente (première phrase). Si aucune convention tarifaire ne peut être conclue, le gouvernement cantonal fixe le tarif après avoir entendu les intéressés (art. 47 al. 1 LAMal).
Pour rémunérer le traitement hospitalier, y compris le séjour à l'hôpital (art. 39 al. 1 LAMal), les parties à une convention conviennent de forfaits calculés sur la base des coûts applicables à la division commune (art. 49 al. 1 LAMal). Les tarifs sont approuvés par les gouvernements cantonaux ou par une autorité fédérale; les décisions d'approbation des gouvernements cantonaux peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil fédéral (art. 53 al. 1 LAMal).
En l'espèce, le tarif des prestations par les hôpitaux universitaires de Genève (HUG) aux assurés selon la LAMal en cas d'hospitalisation en division commune a fait l'objet d'un règlement du Conseil d'Etat du canton de Genève du 18 décembre 1995 (RS GE J 3 05.04), en l'absence de régime conventionnel à partir du 1er janvier 1996. Sur recours de la Fédération genevoise des caisses-maladie, le Conseil fédéral a refusé un changement de la structure tarifaire en vigueur jusqu'alors - changement de structure qui était contesté par la fédération recourante -, mais il a accepté une augmentation tarifaire par rapport aux normes de l'année 1995, avec effet au 1er janvier 1996 (décision du Conseil fédéral du 13 août 1997, partiellement reproduite dans la RAMA 1997 no KV 17 p. 375). En ce qui concerne l'Hôpital cantonal universitaire, le Conseil fédéral a fixé le forfait journalier à 349 francs pour un séjour de 1 à 30 jours et à 297 francs pour un séjour d'une durée supérieure à 30 jours, cela pour les assurés (résidents) de moins de 62/65 ans; pour les assurés ayant atteint l'âge de 62/65 ans, le forfait a été fixé à 310 francs pour les 30 premiers jours et à 245 francs pour les jours suivants (cf. RAMA 1997 no KV 17, p. 395).
b) Selon l'art. 129 al. 1 let. b OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre des décisions concernant des tarifs. Toutefois, selon la jurisprudence, le recours de droit administratif n'est irrecevable que contre des décisions qui ont pour objet l'établissement ou l'approbation d'un tarif dans son ensemble ou lorsqu'il vise directement des clauses tarifaires particulières en tant que telles. En revanche, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre des décisions qui sont prises en application d'un tarif dans une situation concrète. Il n'en demeure pas moins que, même dans cette éventualité, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas le pouvoir de se prononcer sur tous les postes du tarif en question, y compris la relation qui existe entre ceux-ci; il doit bien plutôt se borner à contrôler la légalité du poste tarifaire incriminé, appliqué dans un cas précis (ATF 120 V 47 sv. consid. 1a, 348 sv. consid. 2a, 457 consid. 1, ATF 116 V 133 sv. consid. 2a et les références).
Dans cette mesure donc, le présent recours de droit administratif est recevable.
c) Ainsi qu'on l'a vu, les taxes applicables pour les prestations médicales sont fixées par convention entre les assureurs et les fournisseurs de soins et, en l'absence d'une convention, au moyen d'un tarif fixé par le gouvernement cantonal. Ce sont donc au premier chef les parties à la convention qui peuvent le mieux apprécier ce qui est équitable et requis dans les circonstances concrètes auxquelles elles ont à faire face. Elles disposent d'un large pouvoir d'appréciation à cet égard. Le juge ne doit, dès lors, s'immiscer dans un tarif conventionnel qu'avec beaucoup de circonspection et, en règle ordinaire, uniquement si l'application d'une position tarifaire désavantage ou favorise l'une des parties de manière manifestement contraire au droit ou si elle repose sur des considérations subjectives (voir RAMA 1995 no K 971 p. 182 consid. 4b).
Il n'en va pas autrement d'un tarif émanant d'un gouvernement cantonal, qui est fixé après consultation des parties intéressées (art. 47 al. 1 LAMal; cf. RAMA 1995 no K 971 p. 183 en haut).
d) En l'espèce, il n'apparaît pas que la différence tarifaire invoquée soit contraire à la loi ou constitutive d'une inégalité de traitement prohibée par l'art. 4 al. 1 Cst. Les instruments que la loi met à la disposition des partenaires de la santé doivent permettre d'aménager les tarifs de manière souple et susceptible d'atténuer la hausse des coûts. Elle leur laisse dès lors une très grande liberté de manoeuvre pour autant qu'ils en usent de manière conforme à l'objectif visé, à savoir que l'offre des soins soit appropriée et d'une qualité de haut niveau, tout en étant la plus avantageuse possible (art. 43 al. 6 LAMal; RAMA 1997 no KV 17 p. 389 sv.). Dans le cas particulier, bien que l'on ne dispose pas d'informations à ce sujet, on est fondé à considérer que la distinction tarifaire en cause repose sur des données statistiques d'où il résulte que les coûts hospitaliers varient selon les classes d'âge concernées (cf. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 80), ce qui rend nécessaire ou, à tout le moins, justifie un traitement différent des situations en présence (voir par exemple, à propos du principe de l'égalité de traitement, ATF 125 I 4 consid. 2b/aa et les références citées).
e) Au demeurant, le tarif en question ne désavantage pas, comme tel, les assurés âgés de plus de 62/65 ans par rapport aux assurés plus jeunes, car il est bien évident que les premiers n'ont pas à prendre à leur charge la différence entre les deux montants tarifaires, puisque la rémunération forfaitaire épuise toutes les prétentions de l'hôpital pour la division commune (protection tarifaire; art. 49 al. 4 LAMal). Si, dans le cas particulier, la recourante s'estime lésée, ce n'est que par un effet réflexe: ayant séjourné en division privée d'un établissement hospitalier, elle obtient de sa caisse-maladie, au titre de l'assurance obligatoire des soins, un remboursement calculé sur la base du forfait journalier qui aurait été applicable à son cas si elle avait été hospitalisée dans la division commune de l'Hôpital universitaire de Genève. Mais, pour garantir le but de la loi et des conventions, il est parfaitement admissible de prévoir des tarifs différenciés. Cela peut certes conduire à des différences dans le remboursement de prestations de l'assurance obligatoire des soins pour les assurés hospitalisés en division privée ou semi-privée. Cette situation n'est toutefois pas incompatible avec l'art. 4 al. 1 Cst. En règle ordinaire, c'est en fonction du but de la norme et de ses destinataires que le respect du principe de l'égalité de traitement doit être examiné (cf. G. MÜLLER, Commentaire de la Constitution fédérale, art. 4, no 31). Or, les conventions tarifaires avec les hôpitaux selon l'art. 49 LAMal ou les tarifs hospitaliers édictés par un gouvernement cantonal à défaut de convention ont pour objet de réglementer les prestations fournies en cas d'hospitalisation en division commune et dont la prise en charge incombe obligatoirement aux caisses-maladie en vertu de l'art. 25 al. 2 let. e LAMal (voir l'art. 1er du règlement du Conseil d'Etat genevois du 18 décembre 1995). Ces conventions ou tarifs ne doivent donc pas garantir l'égalité de traitement avec les patients qui séjournent en division privée d'un établissement hospitalier ou dans une clinique privée et qui, précisément, ne sont pas visés par le régime et la protection tarifaire découlant de la LAMal.
f) Il s'ensuit que le recours est mal fondé.
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Art. 129 Abs. 1 lit. b OG: Verfügungen über Tarife. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Anfechtung einer in Abhängigkeit des Alters des Patienten unterschiedlichen Tagespauschale. Art. 39, 43 und 47 KVG; Art. 4 Abs. 1 BV: Unterschiedliche Spitaltagespauschale für über 62/65-jährige (vorliegend 310 Franken) und für jüngere Personen (vorliegend 349 Franken). Es liegt keine Ungleichbehandlung vor, wenn einer mehr als 62-jährigen Versicherten nach einem Aufenthalt in der Privatabteilung eines Spitals im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach KVG vom Krankenversicherer ein geringerer Pauschalbetrag als einer jüngeren Person zugestanden wird.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 V 101
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125 V 101
Sachverhalt ab Seite 101
A.- K., née en 1922, était assurée auprès de la caisse-maladie Helvetia. Depuis le 1er janvier 1996, elle était notamment au bénéfice de l'assurance obligatoire des soins et d'une assurance complémentaire pour frais de traitement en cas d'hospitalisation, d'un montant de 5'000 francs.
Du 10 au 22 octobre 1996, K. a été hospitalisée, comme patiente privée, à l'Hôpital T. Les frais facturés par cet établissement se sont élevés à 14'914 fr. 90. Par la suite, l'assurée a été une nouvelle fois hospitalisée, du 12 au 22 février 1997, cette fois à la clinique C., également comme patiente privée. Les frais de ce second séjour se sont élevés à 8'191 fr. 45.
Pour ces deux hospitalisations, l'Helvetia a remboursé à son assurée l'équivalent du forfait journalier applicable en cas de séjour à l'Hôpital cantonal universitaire de Genève, pour les patients âgés de plus de 62/65 ans, soit 310 francs par jour. Elle lui a en outre versé la somme de 5'000 francs au titre de l'assurance complémentaire pour frais de traitement en cas d'hospitalisation.
B.- L'assurée a contesté les décomptes établis par la caisse et elle a saisi le Tribunal administratif du canton de Genève.
Par jugement du 28 avril 1998, le tribunal a rejeté le recours en tant qu'il portait sur le remboursement de prestations de l'assurance obligatoire des soins selon la LAMal (cause A/59/1998). Par jugement du même jour, il a rejeté la demande de l'assurée en tant qu'elle visait le remboursement de frais en vertu d'assurances complémentaires à la LAMal (cause A/58/1998).
C.- Le 12 mai 1998, K. a déposé un recours devant le Tribunal fédéral, en produisant en annexe les deux arrêts susmentionnés du Tribunal administratif. Elle a conclu au paiement par la caisse d'un montant supplémentaire de 39 francs par jour d'hospitalisation, soit 936 francs au total.
Constatant que le jugement rendu dans la cause A/58/1998, concernant l'assurance-maladie complémentaire, n'était pas remis en cause, la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral n'a pas ouvert de procédure à cet égard et elle a transmis l'affaire au Tribunal fédéral des assurances comme objet de sa compétence.
Helsana Assurances SA, successeur juridique de l'Helvetia, a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il ressort des motifs invoqués par la recourante que celle-ci conteste uniquement le jugement portant sur le remboursement de prestations de l'assurance obligatoire des soins selon la LAMal (cause A/59/1998) et contre lequel la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances est en principe ouverte (art. 128 OJ; art. 91 LAMal). Tel n'est pas le cas, en revanche, du jugement du Tribunal administratif rendu dans la cause A/58/1998, en matière d'assurances complémentaires, jugement qui n'est au demeurant pas remis en question par la recourante (voir pour le surplus, au sujet des voies de droit en matière d'assurances complémentaires pratiquées par les assureurs-maladie et régies par la LCA: ATF 124 V 134).
2. A l'occasion de ses deux séjours successifs à l'hôpital, l'assurée a été traitée en division privée. La caisse lui a remboursé les prestations qu'elle aurait dû allouer en vertu de la LAMal, au titre de l'assurance obligatoire des soins (cf. ATF 123 V 304 consid. 6b/dd; voir aussi EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 325; MAURER, Verhältnis obligatorische Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 714; DUC, L'hospitalisation, plus spécialement l'hospitalisation d'un jour, et LAMal, dans le même recueil, p. 349 ss). En l'occurrence, le forfait journalier de référence pris en considération est celui de la division commune de l'Hôpital cantonal universitaire de Genève; il se montait, en 1996 et 1997, à 310 francs pour les personnes ayant atteint l'âge d'ouverture du droit à une rente de vieillesse (62/65 ans).
Par un unique moyen, la recourante reproche à l'intimée de rembourser aux personnes ayant atteint l'âge de 62/65 ans un montant forfaitaire de 39 francs inférieur à celui accordé aux personnes plus jeunes. Elle se prévaut d'une inégalité de traitement et conclut au remboursement de la différence entre les deux montants forfaitaires, soit 936 francs au total (39 francs x 24 jours d'hospitalisation).
3. a) Selon l'art. 43 al. 4 LAMal, les tarifs et les prix sont fixés par convention entre les assureurs et les fournisseurs de prestations (convention tarifaire) ou, dans les cas prévus par la loi, par l'autorité compétente (première phrase). Si aucune convention tarifaire ne peut être conclue, le gouvernement cantonal fixe le tarif après avoir entendu les intéressés (art. 47 al. 1 LAMal).
Pour rémunérer le traitement hospitalier, y compris le séjour à l'hôpital (art. 39 al. 1 LAMal), les parties à une convention conviennent de forfaits calculés sur la base des coûts applicables à la division commune (art. 49 al. 1 LAMal). Les tarifs sont approuvés par les gouvernements cantonaux ou par une autorité fédérale; les décisions d'approbation des gouvernements cantonaux peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil fédéral (art. 53 al. 1 LAMal).
En l'espèce, le tarif des prestations par les hôpitaux universitaires de Genève (HUG) aux assurés selon la LAMal en cas d'hospitalisation en division commune a fait l'objet d'un règlement du Conseil d'Etat du canton de Genève du 18 décembre 1995 (RS GE J 3 05.04), en l'absence de régime conventionnel à partir du 1er janvier 1996. Sur recours de la Fédération genevoise des caisses-maladie, le Conseil fédéral a refusé un changement de la structure tarifaire en vigueur jusqu'alors - changement de structure qui était contesté par la fédération recourante -, mais il a accepté une augmentation tarifaire par rapport aux normes de l'année 1995, avec effet au 1er janvier 1996 (décision du Conseil fédéral du 13 août 1997, partiellement reproduite dans la RAMA 1997 no KV 17 p. 375). En ce qui concerne l'Hôpital cantonal universitaire, le Conseil fédéral a fixé le forfait journalier à 349 francs pour un séjour de 1 à 30 jours et à 297 francs pour un séjour d'une durée supérieure à 30 jours, cela pour les assurés (résidents) de moins de 62/65 ans; pour les assurés ayant atteint l'âge de 62/65 ans, le forfait a été fixé à 310 francs pour les 30 premiers jours et à 245 francs pour les jours suivants (cf. RAMA 1997 no KV 17, p. 395).
b) Selon l'art. 129 al. 1 let. b OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre des décisions concernant des tarifs. Toutefois, selon la jurisprudence, le recours de droit administratif n'est irrecevable que contre des décisions qui ont pour objet l'établissement ou l'approbation d'un tarif dans son ensemble ou lorsqu'il vise directement des clauses tarifaires particulières en tant que telles. En revanche, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre des décisions qui sont prises en application d'un tarif dans une situation concrète. Il n'en demeure pas moins que, même dans cette éventualité, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas le pouvoir de se prononcer sur tous les postes du tarif en question, y compris la relation qui existe entre ceux-ci; il doit bien plutôt se borner à contrôler la légalité du poste tarifaire incriminé, appliqué dans un cas précis (ATF 120 V 47 sv. consid. 1a, 348 sv. consid. 2a, 457 consid. 1, ATF 116 V 133 sv. consid. 2a et les références).
Dans cette mesure donc, le présent recours de droit administratif est recevable.
c) Ainsi qu'on l'a vu, les taxes applicables pour les prestations médicales sont fixées par convention entre les assureurs et les fournisseurs de soins et, en l'absence d'une convention, au moyen d'un tarif fixé par le gouvernement cantonal. Ce sont donc au premier chef les parties à la convention qui peuvent le mieux apprécier ce qui est équitable et requis dans les circonstances concrètes auxquelles elles ont à faire face. Elles disposent d'un large pouvoir d'appréciation à cet égard. Le juge ne doit, dès lors, s'immiscer dans un tarif conventionnel qu'avec beaucoup de circonspection et, en règle ordinaire, uniquement si l'application d'une position tarifaire désavantage ou favorise l'une des parties de manière manifestement contraire au droit ou si elle repose sur des considérations subjectives (voir RAMA 1995 no K 971 p. 182 consid. 4b).
Il n'en va pas autrement d'un tarif émanant d'un gouvernement cantonal, qui est fixé après consultation des parties intéressées (art. 47 al. 1 LAMal; cf. RAMA 1995 no K 971 p. 183 en haut).
d) En l'espèce, il n'apparaît pas que la différence tarifaire invoquée soit contraire à la loi ou constitutive d'une inégalité de traitement prohibée par l'art. 4 al. 1 Cst. Les instruments que la loi met à la disposition des partenaires de la santé doivent permettre d'aménager les tarifs de manière souple et susceptible d'atténuer la hausse des coûts. Elle leur laisse dès lors une très grande liberté de manoeuvre pour autant qu'ils en usent de manière conforme à l'objectif visé, à savoir que l'offre des soins soit appropriée et d'une qualité de haut niveau, tout en étant la plus avantageuse possible (art. 43 al. 6 LAMal; RAMA 1997 no KV 17 p. 389 sv.). Dans le cas particulier, bien que l'on ne dispose pas d'informations à ce sujet, on est fondé à considérer que la distinction tarifaire en cause repose sur des données statistiques d'où il résulte que les coûts hospitaliers varient selon les classes d'âge concernées (cf. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 80), ce qui rend nécessaire ou, à tout le moins, justifie un traitement différent des situations en présence (voir par exemple, à propos du principe de l'égalité de traitement, ATF 125 I 4 consid. 2b/aa et les références citées).
e) Au demeurant, le tarif en question ne désavantage pas, comme tel, les assurés âgés de plus de 62/65 ans par rapport aux assurés plus jeunes, car il est bien évident que les premiers n'ont pas à prendre à leur charge la différence entre les deux montants tarifaires, puisque la rémunération forfaitaire épuise toutes les prétentions de l'hôpital pour la division commune (protection tarifaire; art. 49 al. 4 LAMal). Si, dans le cas particulier, la recourante s'estime lésée, ce n'est que par un effet réflexe: ayant séjourné en division privée d'un établissement hospitalier, elle obtient de sa caisse-maladie, au titre de l'assurance obligatoire des soins, un remboursement calculé sur la base du forfait journalier qui aurait été applicable à son cas si elle avait été hospitalisée dans la division commune de l'Hôpital universitaire de Genève. Mais, pour garantir le but de la loi et des conventions, il est parfaitement admissible de prévoir des tarifs différenciés. Cela peut certes conduire à des différences dans le remboursement de prestations de l'assurance obligatoire des soins pour les assurés hospitalisés en division privée ou semi-privée. Cette situation n'est toutefois pas incompatible avec l'art. 4 al. 1 Cst. En règle ordinaire, c'est en fonction du but de la norme et de ses destinataires que le respect du principe de l'égalité de traitement doit être examiné (cf. G. MÜLLER, Commentaire de la Constitution fédérale, art. 4, no 31). Or, les conventions tarifaires avec les hôpitaux selon l'art. 49 LAMal ou les tarifs hospitaliers édictés par un gouvernement cantonal à défaut de convention ont pour objet de réglementer les prestations fournies en cas d'hospitalisation en division commune et dont la prise en charge incombe obligatoirement aux caisses-maladie en vertu de l'art. 25 al. 2 let. e LAMal (voir l'art. 1er du règlement du Conseil d'Etat genevois du 18 décembre 1995). Ces conventions ou tarifs ne doivent donc pas garantir l'égalité de traitement avec les patients qui séjournent en division privée d'un établissement hospitalier ou dans une clinique privée et qui, précisément, ne sont pas visés par le régime et la protection tarifaire découlant de la LAMal.
f) Il s'ensuit que le recours est mal fondé.
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Art. 129 al. 1 let. b OJ: décision concernant des tarifs. Recevabilité d'un recours de droit administratif lorsqu'une différence de forfait journalier en fonction de l'âge du patient est contestée. Art. 39, 43 et 47 LAMal; art. 4 al. 1 Cst.: montant différent du forfait hospitalier pour les personnes âgées de plus de 62/65 ans (in casu 310 francs) et pour les personnes plus jeunes (in casu 349 francs). Il n'y pas d'inégalité de traitement dans le cas d'une assurée âgée de plus de 62 ans, qui a séjourné dans la division privée d'un établissement hospitalier et qui se voit rembourser par l'assureur-maladie, au titre de l'assurance obligatoire des soins selon la LAMal, un montant forfaitaire inférieur à celui qui serait remboursé à une personne plus jeune.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 101
A.- K., née en 1922, était assurée auprès de la caisse-maladie Helvetia. Depuis le 1er janvier 1996, elle était notamment au bénéfice de l'assurance obligatoire des soins et d'une assurance complémentaire pour frais de traitement en cas d'hospitalisation, d'un montant de 5'000 francs.
Du 10 au 22 octobre 1996, K. a été hospitalisée, comme patiente privée, à l'Hôpital T. Les frais facturés par cet établissement se sont élevés à 14'914 fr. 90. Par la suite, l'assurée a été une nouvelle fois hospitalisée, du 12 au 22 février 1997, cette fois à la clinique C., également comme patiente privée. Les frais de ce second séjour se sont élevés à 8'191 fr. 45.
Pour ces deux hospitalisations, l'Helvetia a remboursé à son assurée l'équivalent du forfait journalier applicable en cas de séjour à l'Hôpital cantonal universitaire de Genève, pour les patients âgés de plus de 62/65 ans, soit 310 francs par jour. Elle lui a en outre versé la somme de 5'000 francs au titre de l'assurance complémentaire pour frais de traitement en cas d'hospitalisation.
B.- L'assurée a contesté les décomptes établis par la caisse et elle a saisi le Tribunal administratif du canton de Genève.
Par jugement du 28 avril 1998, le tribunal a rejeté le recours en tant qu'il portait sur le remboursement de prestations de l'assurance obligatoire des soins selon la LAMal (cause A/59/1998). Par jugement du même jour, il a rejeté la demande de l'assurée en tant qu'elle visait le remboursement de frais en vertu d'assurances complémentaires à la LAMal (cause A/58/1998).
C.- Le 12 mai 1998, K. a déposé un recours devant le Tribunal fédéral, en produisant en annexe les deux arrêts susmentionnés du Tribunal administratif. Elle a conclu au paiement par la caisse d'un montant supplémentaire de 39 francs par jour d'hospitalisation, soit 936 francs au total.
Constatant que le jugement rendu dans la cause A/58/1998, concernant l'assurance-maladie complémentaire, n'était pas remis en cause, la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral n'a pas ouvert de procédure à cet égard et elle a transmis l'affaire au Tribunal fédéral des assurances comme objet de sa compétence.
Helsana Assurances SA, successeur juridique de l'Helvetia, a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il ressort des motifs invoqués par la recourante que celle-ci conteste uniquement le jugement portant sur le remboursement de prestations de l'assurance obligatoire des soins selon la LAMal (cause A/59/1998) et contre lequel la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances est en principe ouverte (art. 128 OJ; art. 91 LAMal). Tel n'est pas le cas, en revanche, du jugement du Tribunal administratif rendu dans la cause A/58/1998, en matière d'assurances complémentaires, jugement qui n'est au demeurant pas remis en question par la recourante (voir pour le surplus, au sujet des voies de droit en matière d'assurances complémentaires pratiquées par les assureurs-maladie et régies par la LCA: ATF 124 V 134).
2. A l'occasion de ses deux séjours successifs à l'hôpital, l'assurée a été traitée en division privée. La caisse lui a remboursé les prestations qu'elle aurait dû allouer en vertu de la LAMal, au titre de l'assurance obligatoire des soins (cf. ATF 123 V 304 consid. 6b/dd; voir aussi EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 325; MAURER, Verhältnis obligatorische Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 714; DUC, L'hospitalisation, plus spécialement l'hospitalisation d'un jour, et LAMal, dans le même recueil, p. 349 ss). En l'occurrence, le forfait journalier de référence pris en considération est celui de la division commune de l'Hôpital cantonal universitaire de Genève; il se montait, en 1996 et 1997, à 310 francs pour les personnes ayant atteint l'âge d'ouverture du droit à une rente de vieillesse (62/65 ans).
Par un unique moyen, la recourante reproche à l'intimée de rembourser aux personnes ayant atteint l'âge de 62/65 ans un montant forfaitaire de 39 francs inférieur à celui accordé aux personnes plus jeunes. Elle se prévaut d'une inégalité de traitement et conclut au remboursement de la différence entre les deux montants forfaitaires, soit 936 francs au total (39 francs x 24 jours d'hospitalisation).
3. a) Selon l'art. 43 al. 4 LAMal, les tarifs et les prix sont fixés par convention entre les assureurs et les fournisseurs de prestations (convention tarifaire) ou, dans les cas prévus par la loi, par l'autorité compétente (première phrase). Si aucune convention tarifaire ne peut être conclue, le gouvernement cantonal fixe le tarif après avoir entendu les intéressés (art. 47 al. 1 LAMal).
Pour rémunérer le traitement hospitalier, y compris le séjour à l'hôpital (art. 39 al. 1 LAMal), les parties à une convention conviennent de forfaits calculés sur la base des coûts applicables à la division commune (art. 49 al. 1 LAMal). Les tarifs sont approuvés par les gouvernements cantonaux ou par une autorité fédérale; les décisions d'approbation des gouvernements cantonaux peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil fédéral (art. 53 al. 1 LAMal).
En l'espèce, le tarif des prestations par les hôpitaux universitaires de Genève (HUG) aux assurés selon la LAMal en cas d'hospitalisation en division commune a fait l'objet d'un règlement du Conseil d'Etat du canton de Genève du 18 décembre 1995 (RS GE J 3 05.04), en l'absence de régime conventionnel à partir du 1er janvier 1996. Sur recours de la Fédération genevoise des caisses-maladie, le Conseil fédéral a refusé un changement de la structure tarifaire en vigueur jusqu'alors - changement de structure qui était contesté par la fédération recourante -, mais il a accepté une augmentation tarifaire par rapport aux normes de l'année 1995, avec effet au 1er janvier 1996 (décision du Conseil fédéral du 13 août 1997, partiellement reproduite dans la RAMA 1997 no KV 17 p. 375). En ce qui concerne l'Hôpital cantonal universitaire, le Conseil fédéral a fixé le forfait journalier à 349 francs pour un séjour de 1 à 30 jours et à 297 francs pour un séjour d'une durée supérieure à 30 jours, cela pour les assurés (résidents) de moins de 62/65 ans; pour les assurés ayant atteint l'âge de 62/65 ans, le forfait a été fixé à 310 francs pour les 30 premiers jours et à 245 francs pour les jours suivants (cf. RAMA 1997 no KV 17, p. 395).
b) Selon l'art. 129 al. 1 let. b OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre des décisions concernant des tarifs. Toutefois, selon la jurisprudence, le recours de droit administratif n'est irrecevable que contre des décisions qui ont pour objet l'établissement ou l'approbation d'un tarif dans son ensemble ou lorsqu'il vise directement des clauses tarifaires particulières en tant que telles. En revanche, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre des décisions qui sont prises en application d'un tarif dans une situation concrète. Il n'en demeure pas moins que, même dans cette éventualité, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas le pouvoir de se prononcer sur tous les postes du tarif en question, y compris la relation qui existe entre ceux-ci; il doit bien plutôt se borner à contrôler la légalité du poste tarifaire incriminé, appliqué dans un cas précis (ATF 120 V 47 sv. consid. 1a, 348 sv. consid. 2a, 457 consid. 1, ATF 116 V 133 sv. consid. 2a et les références).
Dans cette mesure donc, le présent recours de droit administratif est recevable.
c) Ainsi qu'on l'a vu, les taxes applicables pour les prestations médicales sont fixées par convention entre les assureurs et les fournisseurs de soins et, en l'absence d'une convention, au moyen d'un tarif fixé par le gouvernement cantonal. Ce sont donc au premier chef les parties à la convention qui peuvent le mieux apprécier ce qui est équitable et requis dans les circonstances concrètes auxquelles elles ont à faire face. Elles disposent d'un large pouvoir d'appréciation à cet égard. Le juge ne doit, dès lors, s'immiscer dans un tarif conventionnel qu'avec beaucoup de circonspection et, en règle ordinaire, uniquement si l'application d'une position tarifaire désavantage ou favorise l'une des parties de manière manifestement contraire au droit ou si elle repose sur des considérations subjectives (voir RAMA 1995 no K 971 p. 182 consid. 4b).
Il n'en va pas autrement d'un tarif émanant d'un gouvernement cantonal, qui est fixé après consultation des parties intéressées (art. 47 al. 1 LAMal; cf. RAMA 1995 no K 971 p. 183 en haut).
d) En l'espèce, il n'apparaît pas que la différence tarifaire invoquée soit contraire à la loi ou constitutive d'une inégalité de traitement prohibée par l'art. 4 al. 1 Cst. Les instruments que la loi met à la disposition des partenaires de la santé doivent permettre d'aménager les tarifs de manière souple et susceptible d'atténuer la hausse des coûts. Elle leur laisse dès lors une très grande liberté de manoeuvre pour autant qu'ils en usent de manière conforme à l'objectif visé, à savoir que l'offre des soins soit appropriée et d'une qualité de haut niveau, tout en étant la plus avantageuse possible (art. 43 al. 6 LAMal; RAMA 1997 no KV 17 p. 389 sv.). Dans le cas particulier, bien que l'on ne dispose pas d'informations à ce sujet, on est fondé à considérer que la distinction tarifaire en cause repose sur des données statistiques d'où il résulte que les coûts hospitaliers varient selon les classes d'âge concernées (cf. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 80), ce qui rend nécessaire ou, à tout le moins, justifie un traitement différent des situations en présence (voir par exemple, à propos du principe de l'égalité de traitement, ATF 125 I 4 consid. 2b/aa et les références citées).
e) Au demeurant, le tarif en question ne désavantage pas, comme tel, les assurés âgés de plus de 62/65 ans par rapport aux assurés plus jeunes, car il est bien évident que les premiers n'ont pas à prendre à leur charge la différence entre les deux montants tarifaires, puisque la rémunération forfaitaire épuise toutes les prétentions de l'hôpital pour la division commune (protection tarifaire; art. 49 al. 4 LAMal). Si, dans le cas particulier, la recourante s'estime lésée, ce n'est que par un effet réflexe: ayant séjourné en division privée d'un établissement hospitalier, elle obtient de sa caisse-maladie, au titre de l'assurance obligatoire des soins, un remboursement calculé sur la base du forfait journalier qui aurait été applicable à son cas si elle avait été hospitalisée dans la division commune de l'Hôpital universitaire de Genève. Mais, pour garantir le but de la loi et des conventions, il est parfaitement admissible de prévoir des tarifs différenciés. Cela peut certes conduire à des différences dans le remboursement de prestations de l'assurance obligatoire des soins pour les assurés hospitalisés en division privée ou semi-privée. Cette situation n'est toutefois pas incompatible avec l'art. 4 al. 1 Cst. En règle ordinaire, c'est en fonction du but de la norme et de ses destinataires que le respect du principe de l'égalité de traitement doit être examiné (cf. G. MÜLLER, Commentaire de la Constitution fédérale, art. 4, no 31). Or, les conventions tarifaires avec les hôpitaux selon l'art. 49 LAMal ou les tarifs hospitaliers édictés par un gouvernement cantonal à défaut de convention ont pour objet de réglementer les prestations fournies en cas d'hospitalisation en division commune et dont la prise en charge incombe obligatoirement aux caisses-maladie en vertu de l'art. 25 al. 2 let. e LAMal (voir l'art. 1er du règlement du Conseil d'Etat genevois du 18 décembre 1995). Ces conventions ou tarifs ne doivent donc pas garantir l'égalité de traitement avec les patients qui séjournent en division privée d'un établissement hospitalier ou dans une clinique privée et qui, précisément, ne sont pas visés par le régime et la protection tarifaire découlant de la LAMal.
f) Il s'ensuit que le recours est mal fondé.
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Art. 129 cpv. 1 lett. b OG: decisione concernente tariffe. Ricevibilità di un ricorso di diritto amministrativo ove sia contestata una tariffa forfetaria giornaliera differenziata in funzione dell'età del paziente. Art. 39, 43 e 47 LAMal; art. 4 cpv. 1 Cost.: Tariffa forfetaria ospedaliera per le persone che hanno oltrepassato l'età di 62/65 anni (in casu 310 franchi) dissimile da quella applicata alle persone più giovani (in casu 349 franchi). Non sussiste disparità di trattamento nel caso di un'assicurata che, oltrepassata l'età di 62 anni, è stata degente nel reparto privato di un ospedale e che, nell'ambito dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie giusta la LAMal, si vede rimborsare un importo forfetario inferiore a quello che sarebbe spettato a una persona più giovane.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 107
A.- M. était assurée auprès de la Mutuelle Valaisanne, Caisse-maladie (ci-après: la caisse) pour une indemnité journalière de 100 francs, à partir du onzième jour d'incapacité de travail en cas de maladie ou d'accident. Les primes à sa charge s'élevaient à 175 francs par mois pour l'année 1997. Dès le 14 décembre 1993, elle a subi des périodes d'incapacité de travail, totale ou partielle, et elle a de ce fait bénéficié de l'indemnité assurée.
Par lettre du 25 février 1997, la caisse a établi à l'intention de l'assurée un décompte final d'où il résultait que le droit à l'indemnité serait épuisé le 4 mars 1997 (720 jours x 100 francs). Pour cette raison, la caisse déclarait résilier l'assurance d'une indemnité journalière pour le 31 mars 1997.
B.- Par décision du 14 mai 1997, l'assurée a été mise au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité avec effet au 1er février 1995. Selon cette décision, un montant de 19'644 francs, prélevé sur les arrérages échus, devait être versé à la Mutuelle Valaisanne, pour cause de surindemnisation.
Auparavant, par lettre du 7 mai 1997, la caisse avait écrit à l'assurée pour lui fournir le décompte exact de la surindemnisation et pour l'informer qu'elle avait droit au remboursement du montant précité de 19'644 francs, sous la forme d'indemnités journalières de 56 fr. 35, jusqu'à épuisement du capital. Le versement de cette indemnité était subordonné à des conditions fixées en ces termes par la caisse:
"Vous avez la possibilité de bénéficier de ce montant journalier jusqu'à
épuisement du capital restant précité en continuant votre affiliation
auprès de notre caisse à titre individuel pour l'assurance "Perte de gain"
aux conditions suivantes:
Proposition pour une assurance "perte de gain" (BC):
En vigueur: dès le 1er avril 1997
Indemnité journalière assurée: fr. 100.--, délai d'attente 10 jours
Risque: maladie-accident
Cotisation mensuelle 1997: fr. 175.--
En cas d'intérêt de votre part, nous vous serions reconnaissants de bien
vouloir nous retourner, à l'aide de l'enveloppe-réponse ci-jointe par
courrier recommandé dans les trente jours, la déclaration d'adhésion
annexée dûment datée et signée.
Passé ce délai et sans réponse de votre part, nous considérerons que vous
renoncez à faire usage de ce droit et maintiendrons la fin de votre
assurance (BC) au 31 mars 1997".
L'assurée n'a pas retourné à la caisse la déclaration d'adhésion requise dans le délai de trente jours qui lui était imparti à cet effet. Le 16 mai 1997, elle a demandé à la caisse, par téléphone, des renseignements au sujet du décompte de surindemnisation. Par lettre du 28 juillet 1997 elle a expliqué à la caisse qu'elle avait tardé à retourner les documents demandés, parce qu'elle désirait auparavant obtenir des renseignements complémentaires.
Nonobstant ces explications, la caisse a signifié à l'assurée, par décision du 6 août 1997, qu'elle maintenait l'"annulation" de l'assurance d'une indemnité journalière pour le 31 mars 1997 et qu'en conséquence elle ne verserait pas l'indemnité journalière de 56 fr. 35.
Saisie d'une opposition de l'assurée, elle l'a rejetée par une nouvelle décision, du 27 novembre 1997.
C.- Par jugement du 9 mars 1998, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assurée. En bref, il a retenu que celle-ci avait eu un délai de réflexion suffisamment long pour remplir une nouvelle demande d'affiliation. La caisse était donc en droit de mettre fin à l'assurance d'une indemnité journalière pour le 31 mars 1997, ce qui entraînait automatiquement la cessation du versement de l'indemnité, étant donné le lien qui existe entre l'affiliation à une caisse et le paiement des prestations assurées.
D.- M. interjette un recours de droit administratif en concluant, avec suite de dépens, à l'annulation de ce jugement et en demandant au tribunal d'inviter la caisse à établir un nouveau décompte du droit aux indemnités journalières en sa faveur, compte tenu de la surindemnisation résultant du versement d'une rente d'invalidité.
La caisse conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 102 al. 1 LAMal, si des caisses reconnues continuent de pratiquer, d'après le nouveau droit, des assurances de soins et d'indemnités journalières qu'elles avaient pratiquées selon l'ancien droit, le nouveau droit s'applique à ces assurances dès l'entrée en vigueur de la LAMal (soit le 1er janvier 1996). Demeure cependant réservée la protection d'une situation acquise selon l'ancien droit en ce qui concerne la durée du versement d'indemnités journalières en cours lors de l'entrée en vigueur de la LAMal, conformément à l'art. 103 al. 2 LAMal (voir à ce sujet le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 196; arrêt C. du 7 août 1998, consid. 1 non publié dans la RAMA 1998 no KV 45 p. 430). Cette éventualité n'est pas en discussion ici. Ainsi donc, dans la mesure où sont litigieuses des indemnités journalières à partir du mois de mars 1997, il convient d'appliquer au cas d'espèce les dispositions de la LAMal, comme l'ont d'ailleurs fait à juste titre les premiers juges.
2. a) Selon la jurisprudence, un assuré qui bénéficie d'une rente de l'assurance-invalidité continue d'avoir droit aux indemnités journalières d'assurance-maladie. Autrement dit, l'assureur-maladie ne peut supprimer ni réduire ses prestations du seul fait que, de malade, l'assuré est devenu invalide. En effet, la seule limite au droit de l'assuré de toucher les indemnités journalières durant la période légale d'indemnisation est l'interdiction de la surindemnisation (ATF 120 V 60 consid. 1 et les références citées; voir aussi l'art. 122 al. 2 let. c OAMal, ainsi que Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 124 ad bb).
b) Aux termes de l'art. 72 al. 3 LAMal, les indemnités journalières doivent être versées, pour une ou plusieurs maladies, durant au moins 720 jours dans une période de 900 jours. Lorsque l'indemnité journalière est réduite par suite de surindemnisation (art. 78 al. 2 LAMal; art. 122 OAMal), notamment quand elle se trouve en concours avec une rente de l'assurance-invalidité, la personne atteinte d'une incapacité de travail a droit à l'équivalent de 720 indemnités journalières complètes; les délais relatifs à l'octroi des indemnités journalières sont prolongés en fonction de la réduction (art. 72 al. 5 LAMal).
Cette réglementation reprend la pratique jurisprudentielle développée sous l'empire de l'ancien droit à propos de l'art. 12bis al. 4 LAMA (ATF 120 V 64 consid. 3e, ATF 98 V 75, 81; RAMA 1989 no K 823 p. 391). Ainsi, à une réduction de 50 pour cent de l'indemnité doit correspondre une durée de versement de 1440 jours compris dans une période de 1800 jours consécutifs, le calcul étant effectué rétrospectivement, à partir du jour où l'indemnité à été accordée pour la dernière fois (BORELLA, L'affiliation à l'assurance-maladie sociale suisse, thèse Genève 1993, p. 330 sv.; Duc, Quelques réflexions relatives à l'assurance d'une indemnité journalière selon la LAMal, in: RSAS 1998 p. 261).
c) En l'espèce, l'assurée avait, dans un premier temps, épuisé entièrement son droit à l'indemnité (720 jours x 100 francs). Le versement ultérieur d'une rente de l'assurance-invalidité a entraîné (dès le 1er février 1995) une surindemnisation, qui a justifié le remboursement par l'assurance-invalidité à la caisse d'une somme de 19'644 francs. De ce fait, l'assurée avait le droit, en principe, de recevoir encore de la caisse l'équivalent des prestations auxquelles elle aurait pu prétendre à défaut de surindemnisation, soit des indemnités journalières jusqu'à épuisement du capital remboursé par l'assurance-invalidité. Il s'agit donc de savoir si, comme l'ont retenu les premiers juges, la caisse était fondée à refuser le versement de ces indemnités au motif que l'assurée n'avait pas conclu en temps utile une nouvelle assurance d'indemnités journalières.
3. Selon une jurisprudence rendue sous l'empire de la LAMA, le droit aux prestations d'un assureur-maladie est lié à l'affiliation; à l'extinction du rapport d'assurance, le droit aux prestations n'est plus donné et il est mis fin à celles éventuellement en cours (ATF 102 V 68 consid. 2; ATFA 1967 p. 8 consid. 1; RAMA 1984 no K 576 p. 99 consid. 4c; voir aussi BORELLA, op.cit., pp. 289 et 335). Cette jurisprudence est aussi applicable sous le régime du nouveau droit de l'assurance-maladie, le législateur n'ayant pas apporté de changement sur ce point (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 42; Duc, loc.cit., p. 254; contra: Maurer, op.cit., p. 42).
Sous l'angle du droit aux prestations, il importe donc, le cas échéant, de déterminer à quel moment le rapport d'assurance a pris fin. Pour l'assurance facultative d'indemnités journalières selon les art. 67 ss LAMal, celui-ci s'éteint, notamment, en cas de résiliation par l'assuré de l'assurance ou par son exclusion, qui peut être prononcée par l'assureur sous certaines conditions (Maurer, op.cit., p. 108 ss.; EUGSTER, loc.cit., ch. 360). L'assurance prend également fin - du moins en l'absence de disposition statutaire contraire - avec l'épuisement définitif du droit aux indemnités journalières, sous réserve de l'art. 74 al. 2 LAMal (EUGSTER, loc.cit., ch. 360; Duc, loc.cit., p. 267; cf. aussi BORELLA, op.cit., p. 328). Dans un tel cas, le rapport d'assurance cesse automatiquement, c'est-à-dire sans qu'une déclaration de volonté formatrice de l'une ou l'autre des parties soit nécessaire (EUGSTER, loc.cit., ch. 22).
4. Les conditions d'assurance de l'intimée ne dérogent pas aux principes ci-dessus exposés. En particulier, selon l'art. 17 des conditions particulières de l'assurance collective d'une indemnité journalière, la couverture d'assurance et le droit aux prestations prennent fin lorsque le droit aux indemnités est épuisé.
En l'espèce, il y a cependant lieu de constater que le droit aux indemnités journalières n'était pas épuisé au 31 mars 1997, puisque, précisément, la période d'indemnisation se trouvait prolongée pour cause de surindemnisation, conformément à l'art. 72 al. 5 LAMal. En l'absence d'une résiliation de la part de la recourante, celle-ci restait de plein droit assurée pour l'assurance d'indemnités journalières. Elle n'avait donc pas à conclure une nouvelle assurance et n'était pas tenue de donner suite - que ce soit dans un délai de trente jours ou après - à l'avis comminatoire de la caisse du 7 mai 1997.
La communication, contenue dans la lettre 25 février 1997, par laquelle la caisse a informé l'assurée qu'elle résiliait l'assurance pour le 31 mars suivant, avait uniquement une valeur déclarative; cette résiliation n'a acquis aucune force de chose décidée au sens matériel. Du reste, la lettre en question n'était pas une décision formelle susceptible d'entrer en force à défaut de faire l'objet d'une opposition de l'assurée (art. 80 et 85 LAMal). Sans doute la caisse ne savait-elle pas, à ce moment-là, que l'assurée allait être mise au bénéfice d'une rente d'invalidité (encore qu'elle savait que l'intéressée avait présenté une demande de rente à cette assurance). Mais elle avait en mains tous les éléments nécessaires lorsque qu'elle a rendu sa décision du 6 août 1997: à cette époque, elle ne pouvait que constater que le droit de l'assurée à l'indemnité journalière n'était pas épuisé, en raison de la surindemnisation, ce qui impliquait le maintien du rapport d'assurance. En conséquence, elle ne pouvait se libérer prématurément de ses obligations à l'égard de l'assurée. Celle-ci, pour sa part, restait tenue au paiement des primes fixées par l'assureur.
Il s'ensuit que le recours est bien fondé. La cause doit ainsi être renvoyée à la caisse pour qu'elle rende une nouvelle décision sur le montant de l'indemnité à laquelle la recourante peut prétendre.
5. (Frais et dépens)
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Art. 72 Abs. 3 und 5, Art. 78 Abs. 2 KVG; Art. 122 KVV: Taggeldanspruch. - Der Taggeldanspruch setzt die Aufrechterhaltung des Versicherungsverhältnisses voraus.
- Grundsätzlich endet das Versicherungsverhältnis mit der endgültigen Erschöpfung des Taggeldanspruchs automatisch. Im konkreten Fall war der Taggeldanspruch indessen nicht erloschen, weil die Taggelder wegen Überentschädigung gekürzt worden waren, was auf Grund von Art. 72 Abs. 5 KVG eine Verlängerung der Entschädigungsdauer zur Folge hatte.
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A.- M. était assurée auprès de la Mutuelle Valaisanne, Caisse-maladie (ci-après: la caisse) pour une indemnité journalière de 100 francs, à partir du onzième jour d'incapacité de travail en cas de maladie ou d'accident. Les primes à sa charge s'élevaient à 175 francs par mois pour l'année 1997. Dès le 14 décembre 1993, elle a subi des périodes d'incapacité de travail, totale ou partielle, et elle a de ce fait bénéficié de l'indemnité assurée.
Par lettre du 25 février 1997, la caisse a établi à l'intention de l'assurée un décompte final d'où il résultait que le droit à l'indemnité serait épuisé le 4 mars 1997 (720 jours x 100 francs). Pour cette raison, la caisse déclarait résilier l'assurance d'une indemnité journalière pour le 31 mars 1997.
B.- Par décision du 14 mai 1997, l'assurée a été mise au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité avec effet au 1er février 1995. Selon cette décision, un montant de 19'644 francs, prélevé sur les arrérages échus, devait être versé à la Mutuelle Valaisanne, pour cause de surindemnisation.
Auparavant, par lettre du 7 mai 1997, la caisse avait écrit à l'assurée pour lui fournir le décompte exact de la surindemnisation et pour l'informer qu'elle avait droit au remboursement du montant précité de 19'644 francs, sous la forme d'indemnités journalières de 56 fr. 35, jusqu'à épuisement du capital. Le versement de cette indemnité était subordonné à des conditions fixées en ces termes par la caisse:
"Vous avez la possibilité de bénéficier de ce montant journalier jusqu'à
épuisement du capital restant précité en continuant votre affiliation
auprès de notre caisse à titre individuel pour l'assurance "Perte de gain"
aux conditions suivantes:
Proposition pour une assurance "perte de gain" (BC):
En vigueur: dès le 1er avril 1997
Indemnité journalière assurée: fr. 100.--, délai d'attente 10 jours
Risque: maladie-accident
Cotisation mensuelle 1997: fr. 175.--
En cas d'intérêt de votre part, nous vous serions reconnaissants de bien
vouloir nous retourner, à l'aide de l'enveloppe-réponse ci-jointe par
courrier recommandé dans les trente jours, la déclaration d'adhésion
annexée dûment datée et signée.
Passé ce délai et sans réponse de votre part, nous considérerons que vous
renoncez à faire usage de ce droit et maintiendrons la fin de votre
assurance (BC) au 31 mars 1997".
L'assurée n'a pas retourné à la caisse la déclaration d'adhésion requise dans le délai de trente jours qui lui était imparti à cet effet. Le 16 mai 1997, elle a demandé à la caisse, par téléphone, des renseignements au sujet du décompte de surindemnisation. Par lettre du 28 juillet 1997 elle a expliqué à la caisse qu'elle avait tardé à retourner les documents demandés, parce qu'elle désirait auparavant obtenir des renseignements complémentaires.
Nonobstant ces explications, la caisse a signifié à l'assurée, par décision du 6 août 1997, qu'elle maintenait l'"annulation" de l'assurance d'une indemnité journalière pour le 31 mars 1997 et qu'en conséquence elle ne verserait pas l'indemnité journalière de 56 fr. 35.
Saisie d'une opposition de l'assurée, elle l'a rejetée par une nouvelle décision, du 27 novembre 1997.
C.- Par jugement du 9 mars 1998, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assurée. En bref, il a retenu que celle-ci avait eu un délai de réflexion suffisamment long pour remplir une nouvelle demande d'affiliation. La caisse était donc en droit de mettre fin à l'assurance d'une indemnité journalière pour le 31 mars 1997, ce qui entraînait automatiquement la cessation du versement de l'indemnité, étant donné le lien qui existe entre l'affiliation à une caisse et le paiement des prestations assurées.
D.- M. interjette un recours de droit administratif en concluant, avec suite de dépens, à l'annulation de ce jugement et en demandant au tribunal d'inviter la caisse à établir un nouveau décompte du droit aux indemnités journalières en sa faveur, compte tenu de la surindemnisation résultant du versement d'une rente d'invalidité.
La caisse conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 102 al. 1 LAMal, si des caisses reconnues continuent de pratiquer, d'après le nouveau droit, des assurances de soins et d'indemnités journalières qu'elles avaient pratiquées selon l'ancien droit, le nouveau droit s'applique à ces assurances dès l'entrée en vigueur de la LAMal (soit le 1er janvier 1996). Demeure cependant réservée la protection d'une situation acquise selon l'ancien droit en ce qui concerne la durée du versement d'indemnités journalières en cours lors de l'entrée en vigueur de la LAMal, conformément à l'art. 103 al. 2 LAMal (voir à ce sujet le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 196; arrêt C. du 7 août 1998, consid. 1 non publié dans la RAMA 1998 no KV 45 p. 430). Cette éventualité n'est pas en discussion ici. Ainsi donc, dans la mesure où sont litigieuses des indemnités journalières à partir du mois de mars 1997, il convient d'appliquer au cas d'espèce les dispositions de la LAMal, comme l'ont d'ailleurs fait à juste titre les premiers juges.
2. a) Selon la jurisprudence, un assuré qui bénéficie d'une rente de l'assurance-invalidité continue d'avoir droit aux indemnités journalières d'assurance-maladie. Autrement dit, l'assureur-maladie ne peut supprimer ni réduire ses prestations du seul fait que, de malade, l'assuré est devenu invalide. En effet, la seule limite au droit de l'assuré de toucher les indemnités journalières durant la période légale d'indemnisation est l'interdiction de la surindemnisation (ATF 120 V 60 consid. 1 et les références citées; voir aussi l'art. 122 al. 2 let. c OAMal, ainsi que Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 124 ad bb).
b) Aux termes de l'art. 72 al. 3 LAMal, les indemnités journalières doivent être versées, pour une ou plusieurs maladies, durant au moins 720 jours dans une période de 900 jours. Lorsque l'indemnité journalière est réduite par suite de surindemnisation (art. 78 al. 2 LAMal; art. 122 OAMal), notamment quand elle se trouve en concours avec une rente de l'assurance-invalidité, la personne atteinte d'une incapacité de travail a droit à l'équivalent de 720 indemnités journalières complètes; les délais relatifs à l'octroi des indemnités journalières sont prolongés en fonction de la réduction (art. 72 al. 5 LAMal).
Cette réglementation reprend la pratique jurisprudentielle développée sous l'empire de l'ancien droit à propos de l'art. 12bis al. 4 LAMA (ATF 120 V 64 consid. 3e, ATF 98 V 75, 81; RAMA 1989 no K 823 p. 391). Ainsi, à une réduction de 50 pour cent de l'indemnité doit correspondre une durée de versement de 1440 jours compris dans une période de 1800 jours consécutifs, le calcul étant effectué rétrospectivement, à partir du jour où l'indemnité à été accordée pour la dernière fois (BORELLA, L'affiliation à l'assurance-maladie sociale suisse, thèse Genève 1993, p. 330 sv.; Duc, Quelques réflexions relatives à l'assurance d'une indemnité journalière selon la LAMal, in: RSAS 1998 p. 261).
c) En l'espèce, l'assurée avait, dans un premier temps, épuisé entièrement son droit à l'indemnité (720 jours x 100 francs). Le versement ultérieur d'une rente de l'assurance-invalidité a entraîné (dès le 1er février 1995) une surindemnisation, qui a justifié le remboursement par l'assurance-invalidité à la caisse d'une somme de 19'644 francs. De ce fait, l'assurée avait le droit, en principe, de recevoir encore de la caisse l'équivalent des prestations auxquelles elle aurait pu prétendre à défaut de surindemnisation, soit des indemnités journalières jusqu'à épuisement du capital remboursé par l'assurance-invalidité. Il s'agit donc de savoir si, comme l'ont retenu les premiers juges, la caisse était fondée à refuser le versement de ces indemnités au motif que l'assurée n'avait pas conclu en temps utile une nouvelle assurance d'indemnités journalières.
3. Selon une jurisprudence rendue sous l'empire de la LAMA, le droit aux prestations d'un assureur-maladie est lié à l'affiliation; à l'extinction du rapport d'assurance, le droit aux prestations n'est plus donné et il est mis fin à celles éventuellement en cours (ATF 102 V 68 consid. 2; ATFA 1967 p. 8 consid. 1; RAMA 1984 no K 576 p. 99 consid. 4c; voir aussi BORELLA, op.cit., pp. 289 et 335). Cette jurisprudence est aussi applicable sous le régime du nouveau droit de l'assurance-maladie, le législateur n'ayant pas apporté de changement sur ce point (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 42; Duc, loc.cit., p. 254; contra: Maurer, op.cit., p. 42).
Sous l'angle du droit aux prestations, il importe donc, le cas échéant, de déterminer à quel moment le rapport d'assurance a pris fin. Pour l'assurance facultative d'indemnités journalières selon les art. 67 ss LAMal, celui-ci s'éteint, notamment, en cas de résiliation par l'assuré de l'assurance ou par son exclusion, qui peut être prononcée par l'assureur sous certaines conditions (Maurer, op.cit., p. 108 ss.; EUGSTER, loc.cit., ch. 360). L'assurance prend également fin - du moins en l'absence de disposition statutaire contraire - avec l'épuisement définitif du droit aux indemnités journalières, sous réserve de l'art. 74 al. 2 LAMal (EUGSTER, loc.cit., ch. 360; Duc, loc.cit., p. 267; cf. aussi BORELLA, op.cit., p. 328). Dans un tel cas, le rapport d'assurance cesse automatiquement, c'est-à-dire sans qu'une déclaration de volonté formatrice de l'une ou l'autre des parties soit nécessaire (EUGSTER, loc.cit., ch. 22).
4. Les conditions d'assurance de l'intimée ne dérogent pas aux principes ci-dessus exposés. En particulier, selon l'art. 17 des conditions particulières de l'assurance collective d'une indemnité journalière, la couverture d'assurance et le droit aux prestations prennent fin lorsque le droit aux indemnités est épuisé.
En l'espèce, il y a cependant lieu de constater que le droit aux indemnités journalières n'était pas épuisé au 31 mars 1997, puisque, précisément, la période d'indemnisation se trouvait prolongée pour cause de surindemnisation, conformément à l'art. 72 al. 5 LAMal. En l'absence d'une résiliation de la part de la recourante, celle-ci restait de plein droit assurée pour l'assurance d'indemnités journalières. Elle n'avait donc pas à conclure une nouvelle assurance et n'était pas tenue de donner suite - que ce soit dans un délai de trente jours ou après - à l'avis comminatoire de la caisse du 7 mai 1997.
La communication, contenue dans la lettre 25 février 1997, par laquelle la caisse a informé l'assurée qu'elle résiliait l'assurance pour le 31 mars suivant, avait uniquement une valeur déclarative; cette résiliation n'a acquis aucune force de chose décidée au sens matériel. Du reste, la lettre en question n'était pas une décision formelle susceptible d'entrer en force à défaut de faire l'objet d'une opposition de l'assurée (art. 80 et 85 LAMal). Sans doute la caisse ne savait-elle pas, à ce moment-là, que l'assurée allait être mise au bénéfice d'une rente d'invalidité (encore qu'elle savait que l'intéressée avait présenté une demande de rente à cette assurance). Mais elle avait en mains tous les éléments nécessaires lorsque qu'elle a rendu sa décision du 6 août 1997: à cette époque, elle ne pouvait que constater que le droit de l'assurée à l'indemnité journalière n'était pas épuisé, en raison de la surindemnisation, ce qui impliquait le maintien du rapport d'assurance. En conséquence, elle ne pouvait se libérer prématurément de ses obligations à l'égard de l'assurée. Celle-ci, pour sa part, restait tenue au paiement des primes fixées par l'assureur.
Il s'ensuit que le recours est bien fondé. La cause doit ainsi être renvoyée à la caisse pour qu'elle rende une nouvelle décision sur le montant de l'indemnité à laquelle la recourante peut prétendre.
5. (Frais et dépens)
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Art. 72 al. 3 et 5, art. 78 al. 2 LAMal; art. 122 OAMal: droit à l'indemnité journalière. - Le droit aux indemnités journalières est lié au maintien du rapport d'assurance.
- En principe, le rapport d'assurance cesse automatiquement avec l'épuisement définitif du droit aux indemnités journalières. En l'espèce, le droit aux indemnités journalières n'était pas épuisé, car celles-ci étaient réduites pour cause de surindemnisation, ce qui entraînait une prolongation de la période d'indemnisation conformément à l'art. 72 al. 5 LAMal.
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125 V 106
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125 V 106
Sachverhalt ab Seite 107
A.- M. était assurée auprès de la Mutuelle Valaisanne, Caisse-maladie (ci-après: la caisse) pour une indemnité journalière de 100 francs, à partir du onzième jour d'incapacité de travail en cas de maladie ou d'accident. Les primes à sa charge s'élevaient à 175 francs par mois pour l'année 1997. Dès le 14 décembre 1993, elle a subi des périodes d'incapacité de travail, totale ou partielle, et elle a de ce fait bénéficié de l'indemnité assurée.
Par lettre du 25 février 1997, la caisse a établi à l'intention de l'assurée un décompte final d'où il résultait que le droit à l'indemnité serait épuisé le 4 mars 1997 (720 jours x 100 francs). Pour cette raison, la caisse déclarait résilier l'assurance d'une indemnité journalière pour le 31 mars 1997.
B.- Par décision du 14 mai 1997, l'assurée a été mise au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité avec effet au 1er février 1995. Selon cette décision, un montant de 19'644 francs, prélevé sur les arrérages échus, devait être versé à la Mutuelle Valaisanne, pour cause de surindemnisation.
Auparavant, par lettre du 7 mai 1997, la caisse avait écrit à l'assurée pour lui fournir le décompte exact de la surindemnisation et pour l'informer qu'elle avait droit au remboursement du montant précité de 19'644 francs, sous la forme d'indemnités journalières de 56 fr. 35, jusqu'à épuisement du capital. Le versement de cette indemnité était subordonné à des conditions fixées en ces termes par la caisse:
"Vous avez la possibilité de bénéficier de ce montant journalier jusqu'à
épuisement du capital restant précité en continuant votre affiliation
auprès de notre caisse à titre individuel pour l'assurance "Perte de gain"
aux conditions suivantes:
Proposition pour une assurance "perte de gain" (BC):
En vigueur: dès le 1er avril 1997
Indemnité journalière assurée: fr. 100.--, délai d'attente 10 jours
Risque: maladie-accident
Cotisation mensuelle 1997: fr. 175.--
En cas d'intérêt de votre part, nous vous serions reconnaissants de bien
vouloir nous retourner, à l'aide de l'enveloppe-réponse ci-jointe par
courrier recommandé dans les trente jours, la déclaration d'adhésion
annexée dûment datée et signée.
Passé ce délai et sans réponse de votre part, nous considérerons que vous
renoncez à faire usage de ce droit et maintiendrons la fin de votre
assurance (BC) au 31 mars 1997".
L'assurée n'a pas retourné à la caisse la déclaration d'adhésion requise dans le délai de trente jours qui lui était imparti à cet effet. Le 16 mai 1997, elle a demandé à la caisse, par téléphone, des renseignements au sujet du décompte de surindemnisation. Par lettre du 28 juillet 1997 elle a expliqué à la caisse qu'elle avait tardé à retourner les documents demandés, parce qu'elle désirait auparavant obtenir des renseignements complémentaires.
Nonobstant ces explications, la caisse a signifié à l'assurée, par décision du 6 août 1997, qu'elle maintenait l'"annulation" de l'assurance d'une indemnité journalière pour le 31 mars 1997 et qu'en conséquence elle ne verserait pas l'indemnité journalière de 56 fr. 35.
Saisie d'une opposition de l'assurée, elle l'a rejetée par une nouvelle décision, du 27 novembre 1997.
C.- Par jugement du 9 mars 1998, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assurée. En bref, il a retenu que celle-ci avait eu un délai de réflexion suffisamment long pour remplir une nouvelle demande d'affiliation. La caisse était donc en droit de mettre fin à l'assurance d'une indemnité journalière pour le 31 mars 1997, ce qui entraînait automatiquement la cessation du versement de l'indemnité, étant donné le lien qui existe entre l'affiliation à une caisse et le paiement des prestations assurées.
D.- M. interjette un recours de droit administratif en concluant, avec suite de dépens, à l'annulation de ce jugement et en demandant au tribunal d'inviter la caisse à établir un nouveau décompte du droit aux indemnités journalières en sa faveur, compte tenu de la surindemnisation résultant du versement d'une rente d'invalidité.
La caisse conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 102 al. 1 LAMal, si des caisses reconnues continuent de pratiquer, d'après le nouveau droit, des assurances de soins et d'indemnités journalières qu'elles avaient pratiquées selon l'ancien droit, le nouveau droit s'applique à ces assurances dès l'entrée en vigueur de la LAMal (soit le 1er janvier 1996). Demeure cependant réservée la protection d'une situation acquise selon l'ancien droit en ce qui concerne la durée du versement d'indemnités journalières en cours lors de l'entrée en vigueur de la LAMal, conformément à l'art. 103 al. 2 LAMal (voir à ce sujet le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 196; arrêt C. du 7 août 1998, consid. 1 non publié dans la RAMA 1998 no KV 45 p. 430). Cette éventualité n'est pas en discussion ici. Ainsi donc, dans la mesure où sont litigieuses des indemnités journalières à partir du mois de mars 1997, il convient d'appliquer au cas d'espèce les dispositions de la LAMal, comme l'ont d'ailleurs fait à juste titre les premiers juges.
2. a) Selon la jurisprudence, un assuré qui bénéficie d'une rente de l'assurance-invalidité continue d'avoir droit aux indemnités journalières d'assurance-maladie. Autrement dit, l'assureur-maladie ne peut supprimer ni réduire ses prestations du seul fait que, de malade, l'assuré est devenu invalide. En effet, la seule limite au droit de l'assuré de toucher les indemnités journalières durant la période légale d'indemnisation est l'interdiction de la surindemnisation (ATF 120 V 60 consid. 1 et les références citées; voir aussi l'art. 122 al. 2 let. c OAMal, ainsi que Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 124 ad bb).
b) Aux termes de l'art. 72 al. 3 LAMal, les indemnités journalières doivent être versées, pour une ou plusieurs maladies, durant au moins 720 jours dans une période de 900 jours. Lorsque l'indemnité journalière est réduite par suite de surindemnisation (art. 78 al. 2 LAMal; art. 122 OAMal), notamment quand elle se trouve en concours avec une rente de l'assurance-invalidité, la personne atteinte d'une incapacité de travail a droit à l'équivalent de 720 indemnités journalières complètes; les délais relatifs à l'octroi des indemnités journalières sont prolongés en fonction de la réduction (art. 72 al. 5 LAMal).
Cette réglementation reprend la pratique jurisprudentielle développée sous l'empire de l'ancien droit à propos de l'art. 12bis al. 4 LAMA (ATF 120 V 64 consid. 3e, ATF 98 V 75, 81; RAMA 1989 no K 823 p. 391). Ainsi, à une réduction de 50 pour cent de l'indemnité doit correspondre une durée de versement de 1440 jours compris dans une période de 1800 jours consécutifs, le calcul étant effectué rétrospectivement, à partir du jour où l'indemnité à été accordée pour la dernière fois (BORELLA, L'affiliation à l'assurance-maladie sociale suisse, thèse Genève 1993, p. 330 sv.; Duc, Quelques réflexions relatives à l'assurance d'une indemnité journalière selon la LAMal, in: RSAS 1998 p. 261).
c) En l'espèce, l'assurée avait, dans un premier temps, épuisé entièrement son droit à l'indemnité (720 jours x 100 francs). Le versement ultérieur d'une rente de l'assurance-invalidité a entraîné (dès le 1er février 1995) une surindemnisation, qui a justifié le remboursement par l'assurance-invalidité à la caisse d'une somme de 19'644 francs. De ce fait, l'assurée avait le droit, en principe, de recevoir encore de la caisse l'équivalent des prestations auxquelles elle aurait pu prétendre à défaut de surindemnisation, soit des indemnités journalières jusqu'à épuisement du capital remboursé par l'assurance-invalidité. Il s'agit donc de savoir si, comme l'ont retenu les premiers juges, la caisse était fondée à refuser le versement de ces indemnités au motif que l'assurée n'avait pas conclu en temps utile une nouvelle assurance d'indemnités journalières.
3. Selon une jurisprudence rendue sous l'empire de la LAMA, le droit aux prestations d'un assureur-maladie est lié à l'affiliation; à l'extinction du rapport d'assurance, le droit aux prestations n'est plus donné et il est mis fin à celles éventuellement en cours (ATF 102 V 68 consid. 2; ATFA 1967 p. 8 consid. 1; RAMA 1984 no K 576 p. 99 consid. 4c; voir aussi BORELLA, op.cit., pp. 289 et 335). Cette jurisprudence est aussi applicable sous le régime du nouveau droit de l'assurance-maladie, le législateur n'ayant pas apporté de changement sur ce point (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 42; Duc, loc.cit., p. 254; contra: Maurer, op.cit., p. 42).
Sous l'angle du droit aux prestations, il importe donc, le cas échéant, de déterminer à quel moment le rapport d'assurance a pris fin. Pour l'assurance facultative d'indemnités journalières selon les art. 67 ss LAMal, celui-ci s'éteint, notamment, en cas de résiliation par l'assuré de l'assurance ou par son exclusion, qui peut être prononcée par l'assureur sous certaines conditions (Maurer, op.cit., p. 108 ss.; EUGSTER, loc.cit., ch. 360). L'assurance prend également fin - du moins en l'absence de disposition statutaire contraire - avec l'épuisement définitif du droit aux indemnités journalières, sous réserve de l'art. 74 al. 2 LAMal (EUGSTER, loc.cit., ch. 360; Duc, loc.cit., p. 267; cf. aussi BORELLA, op.cit., p. 328). Dans un tel cas, le rapport d'assurance cesse automatiquement, c'est-à-dire sans qu'une déclaration de volonté formatrice de l'une ou l'autre des parties soit nécessaire (EUGSTER, loc.cit., ch. 22).
4. Les conditions d'assurance de l'intimée ne dérogent pas aux principes ci-dessus exposés. En particulier, selon l'art. 17 des conditions particulières de l'assurance collective d'une indemnité journalière, la couverture d'assurance et le droit aux prestations prennent fin lorsque le droit aux indemnités est épuisé.
En l'espèce, il y a cependant lieu de constater que le droit aux indemnités journalières n'était pas épuisé au 31 mars 1997, puisque, précisément, la période d'indemnisation se trouvait prolongée pour cause de surindemnisation, conformément à l'art. 72 al. 5 LAMal. En l'absence d'une résiliation de la part de la recourante, celle-ci restait de plein droit assurée pour l'assurance d'indemnités journalières. Elle n'avait donc pas à conclure une nouvelle assurance et n'était pas tenue de donner suite - que ce soit dans un délai de trente jours ou après - à l'avis comminatoire de la caisse du 7 mai 1997.
La communication, contenue dans la lettre 25 février 1997, par laquelle la caisse a informé l'assurée qu'elle résiliait l'assurance pour le 31 mars suivant, avait uniquement une valeur déclarative; cette résiliation n'a acquis aucune force de chose décidée au sens matériel. Du reste, la lettre en question n'était pas une décision formelle susceptible d'entrer en force à défaut de faire l'objet d'une opposition de l'assurée (art. 80 et 85 LAMal). Sans doute la caisse ne savait-elle pas, à ce moment-là, que l'assurée allait être mise au bénéfice d'une rente d'invalidité (encore qu'elle savait que l'intéressée avait présenté une demande de rente à cette assurance). Mais elle avait en mains tous les éléments nécessaires lorsque qu'elle a rendu sa décision du 6 août 1997: à cette époque, elle ne pouvait que constater que le droit de l'assurée à l'indemnité journalière n'était pas épuisé, en raison de la surindemnisation, ce qui impliquait le maintien du rapport d'assurance. En conséquence, elle ne pouvait se libérer prématurément de ses obligations à l'égard de l'assurée. Celle-ci, pour sa part, restait tenue au paiement des primes fixées par l'assureur.
Il s'ensuit que le recours est bien fondé. La cause doit ainsi être renvoyée à la caisse pour qu'elle rende une nouvelle décision sur le montant de l'indemnité à laquelle la recourante peut prétendre.
5. (Frais et dépens)
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Art. 72 cpv. 3 e 5, art. 78 cpv. 2 LAMal; art. 122 OAMal: diritto all'indennità giornaliera. - Il diritto alle indennità giornaliere presuppone la sussistenza di un rapporto assicurativo.
- Di massima il rapporto assicurativo cessa automaticamente con l'esaurimento definitivo del diritto alle indennità giornaliere. Non esaurito nella fattispecie il diritto alle indennità perché ridotte in seguito a sovrindennizzo: conseguente prolungamento dei termini relativi alla concessione delle prestazioni giusta l'art. 72 cpv. 5 LAMal.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 V 112
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125 V 112
Sachverhalt ab Seite 113
A.- M., geboren 1965, arbeitet bei der Firma X (nachfolgend: Arbeitgeberin). Diese schloss am 27./30. Juni 1995 mit der Assura Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Assura) einen Kollektiv-Taggeldversicherungs-Vertrag (nachfolgend: Vertrag I), welcher auf den 1. Juli 1995 in Kraft trat. Am 10. Mai 1996 unterzeichneten die Arbeitgeberin und die "Assura Scoop AG" einen weiteren Kollektiv-Taggeldversicherungs-Vertrag (nachfolgend: Vertrag II), dessen Inkrafttreten auf den 1. Januar 1996 festgesetzt wurde; dieser Vertrag wurde von der Arbeitgeberin auf den 31. Dezember 1996 gekündigt. Integrierenden Bestandteil des Vertrages I bildeten die Versicherungsbedingungen der Assura in der im Jahre 1995 gültigen Fassung (nachfolgend: AVB/1995), des Vertrages II jene der "Assura Scoop AG", welche für die Zeit ab 1. Januar 1996 Geltung beanspruchten (nachfolgend: AVB/1996).
M. war gemäss ärztlicher Bescheinigung ab 19. November 1996 arbeitsunfähig, am 26. November 1996 kam sie nieder. Die Assura erbrachte Taggelder bis zum 31. Dezember 1996. Am 8. April 1997 teilte sie der Arbeitgeberin mit, sie könne zufolge Kündigung des Kollektivvertrages keine Taggelder für die Zeit ab 1. Januar 1997 leisten. Allerdings habe M. das Recht, bei der Assura einen Einzel-Taggeldvertrag abzuschliessen. Von dieser Möglichkeit machte M. gemäss schriftlicher Mitteilung vom 10. April 1997 keinen Gebrauch. Mit Verfügung vom 11. Juni 1997 bestätigte die Assura die Ablehnung von Versicherungsleistungen für die Zeit ab 1. Januar 1997. Die von M. hiegegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 23. Juli 1997 ab.
B.- Die Beschwerde, mit welcher M. für die Zeit ab 1. Januar 1997 die Zusprechung von 38 Taggeldern im Gesamtbetrag von Fr. 4'244.-- beantragt hatte, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 5. November 1997 ab (...).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert M. sinngemäss ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren (...).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und die Assura schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Streitig ist, ob der Beschwerdeführerin gegenüber der Assura für die Zeit ab 1. Januar 1997 ein Anspruch auf Bezahlung von 38 Taggeldern im Gesamtbetrag von Fr. 4'244.-- zusteht (...).
2. a) In übergangsrechtlicher Hinsicht erwog die Vorinstanz, der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Taggeldanspruch sei gemäss Art. 102 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG) anhand der altrechtlichen Gesetzesbestimmungen (Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 13. Juni 1911 [KUVG]) zu beurteilen. Massgebend seien im Übrigen der Vertrag II sowie - nachdem die AVB/1996 vom Bundesamt für Privatversicherungswesen (BPV) nicht genehmigt worden seien - die AVB/1995.
b) Die Assura beabsichtigte, zur Durchführung der Zusatzversicherungen (Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG) ab 1. Januar 1996 die "Assura Scoop AG" zu gründen. Es kam indessen nie zur Gründung dieser Gesellschaft. Auch hat das BPV den AVB/1996 die Genehmigung versagt. Andererseits erteilte die Aufsichtsbehörde der Assura am 18. Dezember 1996 die Bewilligung, im eigenen Namen ab 1. Januar 1997 u.a. Zusatzversicherungen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG durchzuführen.
Im Ingress der AVB/1996 wurde deren Genehmigung durch das BPV ausdrücklich vorbehalten. Die Vertragsparteien waren sich also bewusst, dass der Vertrag II, dessen wesentlicher Inhalt in den AVB/1996 festgelegt war (insbesondere im Kapitel 9 betreffend die ausdrücklich dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) unterstellte Versicherungsabteilung "Pecunia", Zusatzversicherung für Erwerbsausfall), nur im Falle der Genehmigung der AVB/1996 durch das BPV Gültigkeit erlangen würde. Da diese Bedingung nicht erfüllt wurde, ist der Vertrag II nicht zustande gekommen. Der gegenteiligen Auffassung der Vorinstanz, wonach zwar die AVB/1996 keine Gültigkeit erlangten, der Vertrag II aber mit den AVB/1995 als integrierendem Bestandteil zustande kam, kann nicht gefolgt werden. Dies allein schon deshalb nicht, weil die Bestandteil des Vertrages I bildenden AVB/1995 eine Taggeldversicherung nach KUVG zum Gegenstand hatten, während mit dem Vertrag II eine solche nach VVG vereinbart werden wollte; dass der am 27./30. Juni 1995 unterzeichnete Vertrag I nicht dem VVG unterstand, wird in den AVB/1995 durch vereinzelte Verweise auf das KUVG ausdrücklich festgestellt (z.B. "Allgemeine Versicherungsbedingungen", Art. 9, sowie "Besondere Versicherungsbedingungen" der Taggeldversicherung "Pecunia", Art. 3 Abs. 1) und ist im Übrigen zwischen den Parteien zu Recht unbestritten. Die Substitution von dem Privatversicherungsrecht unterstehenden durch dem Sozialversicherungsrecht zuzuordnende Versicherungsbedingungen ist angesichts der grundsätzlichen Unterschiede zwischen Privat- und Sozialversicherung a priori ausgeschlossen.
c) Die Parteien mussten also mit der Nichtgenehmigung der AVB/1996 durch das BPV und demzufolge mit dem Nichtzustandekommen des Vertrages II rechnen. Indessen besteht kein Anlass, am Willen der Arbeitgeberin zu zweifeln, auch im Falle des Nichtzustandekommens des Vertrages II ihrer gesetzlichen und gesamtarbeitsvertraglichen Pflicht zur Lohnfortzahlung bei Krankheit und Mutterschaft und zum Abschluss einer entsprechenden Taggeldversicherung nachzukommen (Art. 324a OR; BGE 122 V 83 Erw. 2, RKUV 1997 Nr. K 983 S. 117; SCARTAZZINI, Krankentaggeldversicherung, in: AJP 1997 S. 667 ff., insbesondere Rz. 10). Der Vertrag II enthält denn auch keine Klausel, wonach der Vertrag I mit der Unterzeichnung des Vertrages II aufgehoben werde. Diese Rechtsfolge wäre demzufolge erst im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Vertrages II eingetreten. Da dieser keine Rechtsgültigkeit erlangte, hatte der Vertrag I über den 1. Januar 1996 hinaus Bestand.
d) Damit fragt sich weiter, ob der Vertrag I zufolge der von der Arbeitgeberin ausgesprochenen Kündigung auf den 31. Dezember 1996 ausser Kraft getreten ist. Das Kündigungsschreiben findet sich nicht bei den Verfahrensakten. Die Parteien stimmen jedoch darin überein, dass die Arbeitgeberin den Vertrag II fristgerecht auf Ende 1996 gekündigt hat. Die Kündigungsfrist beträgt sowohl gemäss Vertrag II als auch nach Vertrag I drei Monate; es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Frist auch hinsichtlich des Vertrages I eingehalten wurde. Fest steht zudem, dass es der Wille der Arbeitgeberin war, das Versicherungsverhältnis mit der Assura auf den 31. Dezember 1996 zu beenden. Davon geht auch die Assura aus, hat sie doch unter Hinweis auf die Vertragskündigung Taggeldleistungen über das genannte Datum hinaus abgelehnt. Mit der Anerkennung der Kündigung verzichtete die Assura im Übrigen auf die Erfüllung der im Vertrag I vereinbarten minimalen Vertragsdauer von drei Jahren. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Vertrag I zufolge Kündigung durch die Arbeitgeberin am 31. Dezember 1996 ausser Kraft getreten ist.
e) Die Vorinstanz erwog, der Vertrag I habe gemäss Art. 102 Abs. 2 KVG im Jahre 1996 weiterhin dem KUVG unterstanden. Indessen gilt diese Gesetzesvorschrift nur für "Bestimmungen der Krankenkassen über Leistungen bei Krankenpflege".
Die Regelung der Taggeldversicherung in den Art. 67 ff. KVG stimmt weitgehend mit dem alten Recht überein (vgl. RKUV 1998 Nr. KV 45 S. 430). Das KVG enthält einige zwingende Vorschriften, welche unabhängig vom Inhalt der einzelnen Verträge Geltung beanspruchen, und überlässt im Übrigen die inhaltliche Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses der Vertragsautonomie der Parteien (BGE 124 V 203 Erw. 2a und 205 Erw. 3d). Unter diesen Voraussetzungen konnte der Gesetzgeber davon absehen, für die altrechtlichen Krankengeldbestimmungen der Krankenkassen eine dem Art. 102 Abs. 2 KVG entsprechende Übergangsordnung (Verpflichtung der Krankenversicherer zur Anpassung ihrer das Taggeld betreffenden Statuten-, Reglements- und Vertragsbestimmungen innerhalb eines Jahres) zu treffen.
Für den Taggeldbereich ist somit in übergangsrechtlicher Hinsicht Art. 102 Abs. 1 KVG massgebend, wonach ab 1. Januar 1996 das neue Recht gilt, wenn anerkannte Krankenkassen nach bisherigem Recht bestehende Krankenpflege- oder Krankengeldversicherungen nach neuem Recht weiterführen. Der Vertrag I unterstand demzufolge ab 1. Januar 1996 dem KVG.
Eine Einschränkung des in Art. 102 Abs. 1 KVG festgelegten Grundsatzes sieht das Gesetz lediglich bezüglich der Leistungsdauer von am 1. Januar 1996 bei anerkannten Krankenkassen laufenden Taggeldern vor: Nach Art. 103 Abs. 2 KVG sind diese noch für längstens zwei Jahre nach den Bestimmungen des bisherigen Rechts über die Leistungsdauer zu gewähren (vgl. zu dieser Regelung: Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 215). Vorliegend ist diese Sonderregelung indessen nicht von Belang, da nicht die Leistungsdauer im Sinne von Art. 103 Abs. 2 KVG streitig ist, sondern die grundsätzliche Leistungspflicht der Assura für die Zeit ab 1. Januar 1997.
3. a) Die Frage, ob die Assura verpflichtet ist, der Beschwerdeführerin über den 31. Dezember 1996 hinaus Taggelder zu bezahlen, ist - wie dargelegt - anhand der Art. 67 ff. KVG sowie des Vertrages I und der AVB/1995 zu entscheiden.
b) Nach der Rechtsprechung zu den altrechtlichen Krankengeldversicherungen (Art. 12 Abs. 1 und 12bis KUVG) waren die Krankenkassen von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, Taggelder über den Zeitpunkt der Beendigung des Versicherungsverhältnisses hinaus zu leisten (SVR 1998 KV Nr. 5 S. 13 Erw. 3, mit Hinweisen).
Ob die Leistungspflicht der Krankenversicherer unter dem neuen Recht ebenfalls an den Bestand des Versicherungsverhältnisses gebunden ist, wurde in der Literatur bisher namentlich bezüglich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erörtert (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel und Frankfurt am Main 1996, S. 42 f.; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 42). Während Maurer die weiter bestehende Leistungspflicht für Versicherungsfälle, die vor der Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten sind, bejaht, vertritt Eugster die gegenteilige Auffassung. Bezüglich der Taggeldversicherung nach Art. 67 ff. KVG postuliert Maurer ebenfalls eine weiterdauernde Leistungspflicht mit der Begründung, die Pflege- und die Taggeldversicherung sollten diesbezüglich gleich behandelt werden (a.a.O., S. 110).
c) Ob die Versicherer verpflichtet sind, in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 3 ff. KVG) nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses weiterhin Leistungen zu erbringen für Versicherungsfälle, die vor der Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten sind, bildet nicht Streitgegenstand dieses Verfahrens und kann demzufolge offen bleiben. Zu entscheiden ist, ob eine solche Leistungspflicht in der freiwilligen Taggeldversicherung (Art. 67 ff. KVG) besteht.
Nach Art. 67 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 KVG sind die Versicherer verpflichtet, in ihrem örtlichen Tätigkeitsbereich mit jeder in der Schweiz wohnhaften oder erwerbstätigen Person, welche das 15., aber noch nicht das 65. Altersjahr zurückgelegt hat, auf deren Antrag eine Taggeldversicherung abzuschliessen. Die Versicherer dürfen für bei der Aufnahme bestehende Krankheiten einen Vorbehalt anbringen (Art. 69 KVG). Muss ein Versicherter unfreiwillig die Taggeldversicherung wechseln, darf ihn die neue Versicherung nicht mit neuen Vorbehalten belasten (Art. 70 KVG). Scheidet eine Person aus einer Kollektivversicherung aus, weil sie nicht mehr zu dem im Vertrag umschriebenen Kreis der Versicherten gehört oder weil der Vertrag aufgelöst wird, hat sie das Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung; auch diesfalls dürfen keine neuen Versicherungsvorbehalte angebracht werden (Art. 71 KVG).
Dem Versicherten, der nicht freiwillig aus einer Taggeldversicherung nach Art. 67 ff. KVG ausscheidet, steht somit grundsätzlich ein Anspruch zu auf Fortführung derselben bei einem andern Versicherer oder, im Falle des Ausscheidens aus einer Kollektivversicherung, in der Einzelversicherung des bisherigen Versicherers, ohne dass er Nachteile, namentlich die Anbringung eines Vorbehalts, in Kauf nehmen muss. Wer freiwillig eine bestehende Taggeldversicherung kündigt, kann sich vor Nachteilen schützen, indem er die Kündigung erst ausspricht, nachdem er mit der selbst gewählten neuen Versicherung einen seinen Bedürfnissen entsprechenden Versicherungsvertrag unterzeichnet hat. Ein Schutzbedürfnis der Versicherten, welchem durch die Verpflichtung der Versicherer zur Weiterausrichtung von Taggeldern nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses für Versicherungsfälle, die vor Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten sind, Rechnung zu tragen wäre, besteht demnach nicht. Demzufolge ist an der zu dieser Frage unter dem KUVG ergangenen Rechtsprechung festzuhalten. Die für jene Rechtsprechung massgebenden Überlegungen behalten ihre Gültigkeit; dies gilt insbesondere auch mit Blick auf Art. 75 Abs. 1 KVG, wonach die Taggeldversicherung nach dem Ausgabenumlageverfahren finanziert wird (im Ergebnis gleich: BGE 125 V 106).
d) Nach Art. 6 AVB/1995, "Allgemeine Versicherungsbedingungen", "erlischt der Leistungsanspruch in jedem Fall am Tag der Auflösung der Mitgliedschaft. Nach diesem Datum kann der Versicherte auch für hängige Fälle keinerlei Entschädigung mehr beanspruchen." Die AVB/1995 erweitern also in der hier streitigen Frage die gemäss Gesetz bestehenden Rechte der Beschwerdeführerin nicht. Da diese auf den Übertritt in die Einzelversicherung der Assura ausdrücklich verzichtet hat, muss ihr Begehren abgewiesen werden.
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Art. 102 f. und Art. 67 ff. KVG: Taggeldversicherung; Übergangsrecht, Leistungspflicht nach Auflösung des Versicherungsverhältnisses. - Das KVG kennt - anders als für die obligatorische Krankenpflegeversicherung (Art. 102 Abs. 2 KVG) - für die freiwillige Taggeldversicherung nach Art. 67 ff. KVG keine übergangsrechtliche Anpassungsvorschrift.
- Wie in der Krankengeldversicherung nach KUVG besteht in der freiwilligen Taggeldversicherung nach den Art. 67 ff. KVG von Gesetzes wegen keine nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses weiterbestehende Leistungspflicht des Versicherers für Versicherungsfälle, welche vor der Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten sind; vorbehalten bleiben anders lautende Vereinbarungen im (Einzel- oder Kollektiv-)Versicherungsvertrag.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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41,917
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125 V 112
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125 V 112
Sachverhalt ab Seite 113
A.- M., geboren 1965, arbeitet bei der Firma X (nachfolgend: Arbeitgeberin). Diese schloss am 27./30. Juni 1995 mit der Assura Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Assura) einen Kollektiv-Taggeldversicherungs-Vertrag (nachfolgend: Vertrag I), welcher auf den 1. Juli 1995 in Kraft trat. Am 10. Mai 1996 unterzeichneten die Arbeitgeberin und die "Assura Scoop AG" einen weiteren Kollektiv-Taggeldversicherungs-Vertrag (nachfolgend: Vertrag II), dessen Inkrafttreten auf den 1. Januar 1996 festgesetzt wurde; dieser Vertrag wurde von der Arbeitgeberin auf den 31. Dezember 1996 gekündigt. Integrierenden Bestandteil des Vertrages I bildeten die Versicherungsbedingungen der Assura in der im Jahre 1995 gültigen Fassung (nachfolgend: AVB/1995), des Vertrages II jene der "Assura Scoop AG", welche für die Zeit ab 1. Januar 1996 Geltung beanspruchten (nachfolgend: AVB/1996).
M. war gemäss ärztlicher Bescheinigung ab 19. November 1996 arbeitsunfähig, am 26. November 1996 kam sie nieder. Die Assura erbrachte Taggelder bis zum 31. Dezember 1996. Am 8. April 1997 teilte sie der Arbeitgeberin mit, sie könne zufolge Kündigung des Kollektivvertrages keine Taggelder für die Zeit ab 1. Januar 1997 leisten. Allerdings habe M. das Recht, bei der Assura einen Einzel-Taggeldvertrag abzuschliessen. Von dieser Möglichkeit machte M. gemäss schriftlicher Mitteilung vom 10. April 1997 keinen Gebrauch. Mit Verfügung vom 11. Juni 1997 bestätigte die Assura die Ablehnung von Versicherungsleistungen für die Zeit ab 1. Januar 1997. Die von M. hiegegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 23. Juli 1997 ab.
B.- Die Beschwerde, mit welcher M. für die Zeit ab 1. Januar 1997 die Zusprechung von 38 Taggeldern im Gesamtbetrag von Fr. 4'244.-- beantragt hatte, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 5. November 1997 ab (...).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert M. sinngemäss ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren (...).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und die Assura schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Streitig ist, ob der Beschwerdeführerin gegenüber der Assura für die Zeit ab 1. Januar 1997 ein Anspruch auf Bezahlung von 38 Taggeldern im Gesamtbetrag von Fr. 4'244.-- zusteht (...).
2. a) In übergangsrechtlicher Hinsicht erwog die Vorinstanz, der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Taggeldanspruch sei gemäss Art. 102 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG) anhand der altrechtlichen Gesetzesbestimmungen (Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 13. Juni 1911 [KUVG]) zu beurteilen. Massgebend seien im Übrigen der Vertrag II sowie - nachdem die AVB/1996 vom Bundesamt für Privatversicherungswesen (BPV) nicht genehmigt worden seien - die AVB/1995.
b) Die Assura beabsichtigte, zur Durchführung der Zusatzversicherungen (Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG) ab 1. Januar 1996 die "Assura Scoop AG" zu gründen. Es kam indessen nie zur Gründung dieser Gesellschaft. Auch hat das BPV den AVB/1996 die Genehmigung versagt. Andererseits erteilte die Aufsichtsbehörde der Assura am 18. Dezember 1996 die Bewilligung, im eigenen Namen ab 1. Januar 1997 u.a. Zusatzversicherungen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG durchzuführen.
Im Ingress der AVB/1996 wurde deren Genehmigung durch das BPV ausdrücklich vorbehalten. Die Vertragsparteien waren sich also bewusst, dass der Vertrag II, dessen wesentlicher Inhalt in den AVB/1996 festgelegt war (insbesondere im Kapitel 9 betreffend die ausdrücklich dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) unterstellte Versicherungsabteilung "Pecunia", Zusatzversicherung für Erwerbsausfall), nur im Falle der Genehmigung der AVB/1996 durch das BPV Gültigkeit erlangen würde. Da diese Bedingung nicht erfüllt wurde, ist der Vertrag II nicht zustande gekommen. Der gegenteiligen Auffassung der Vorinstanz, wonach zwar die AVB/1996 keine Gültigkeit erlangten, der Vertrag II aber mit den AVB/1995 als integrierendem Bestandteil zustande kam, kann nicht gefolgt werden. Dies allein schon deshalb nicht, weil die Bestandteil des Vertrages I bildenden AVB/1995 eine Taggeldversicherung nach KUVG zum Gegenstand hatten, während mit dem Vertrag II eine solche nach VVG vereinbart werden wollte; dass der am 27./30. Juni 1995 unterzeichnete Vertrag I nicht dem VVG unterstand, wird in den AVB/1995 durch vereinzelte Verweise auf das KUVG ausdrücklich festgestellt (z.B. "Allgemeine Versicherungsbedingungen", Art. 9, sowie "Besondere Versicherungsbedingungen" der Taggeldversicherung "Pecunia", Art. 3 Abs. 1) und ist im Übrigen zwischen den Parteien zu Recht unbestritten. Die Substitution von dem Privatversicherungsrecht unterstehenden durch dem Sozialversicherungsrecht zuzuordnende Versicherungsbedingungen ist angesichts der grundsätzlichen Unterschiede zwischen Privat- und Sozialversicherung a priori ausgeschlossen.
c) Die Parteien mussten also mit der Nichtgenehmigung der AVB/1996 durch das BPV und demzufolge mit dem Nichtzustandekommen des Vertrages II rechnen. Indessen besteht kein Anlass, am Willen der Arbeitgeberin zu zweifeln, auch im Falle des Nichtzustandekommens des Vertrages II ihrer gesetzlichen und gesamtarbeitsvertraglichen Pflicht zur Lohnfortzahlung bei Krankheit und Mutterschaft und zum Abschluss einer entsprechenden Taggeldversicherung nachzukommen (Art. 324a OR; BGE 122 V 83 Erw. 2, RKUV 1997 Nr. K 983 S. 117; SCARTAZZINI, Krankentaggeldversicherung, in: AJP 1997 S. 667 ff., insbesondere Rz. 10). Der Vertrag II enthält denn auch keine Klausel, wonach der Vertrag I mit der Unterzeichnung des Vertrages II aufgehoben werde. Diese Rechtsfolge wäre demzufolge erst im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Vertrages II eingetreten. Da dieser keine Rechtsgültigkeit erlangte, hatte der Vertrag I über den 1. Januar 1996 hinaus Bestand.
d) Damit fragt sich weiter, ob der Vertrag I zufolge der von der Arbeitgeberin ausgesprochenen Kündigung auf den 31. Dezember 1996 ausser Kraft getreten ist. Das Kündigungsschreiben findet sich nicht bei den Verfahrensakten. Die Parteien stimmen jedoch darin überein, dass die Arbeitgeberin den Vertrag II fristgerecht auf Ende 1996 gekündigt hat. Die Kündigungsfrist beträgt sowohl gemäss Vertrag II als auch nach Vertrag I drei Monate; es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Frist auch hinsichtlich des Vertrages I eingehalten wurde. Fest steht zudem, dass es der Wille der Arbeitgeberin war, das Versicherungsverhältnis mit der Assura auf den 31. Dezember 1996 zu beenden. Davon geht auch die Assura aus, hat sie doch unter Hinweis auf die Vertragskündigung Taggeldleistungen über das genannte Datum hinaus abgelehnt. Mit der Anerkennung der Kündigung verzichtete die Assura im Übrigen auf die Erfüllung der im Vertrag I vereinbarten minimalen Vertragsdauer von drei Jahren. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Vertrag I zufolge Kündigung durch die Arbeitgeberin am 31. Dezember 1996 ausser Kraft getreten ist.
e) Die Vorinstanz erwog, der Vertrag I habe gemäss Art. 102 Abs. 2 KVG im Jahre 1996 weiterhin dem KUVG unterstanden. Indessen gilt diese Gesetzesvorschrift nur für "Bestimmungen der Krankenkassen über Leistungen bei Krankenpflege".
Die Regelung der Taggeldversicherung in den Art. 67 ff. KVG stimmt weitgehend mit dem alten Recht überein (vgl. RKUV 1998 Nr. KV 45 S. 430). Das KVG enthält einige zwingende Vorschriften, welche unabhängig vom Inhalt der einzelnen Verträge Geltung beanspruchen, und überlässt im Übrigen die inhaltliche Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses der Vertragsautonomie der Parteien (BGE 124 V 203 Erw. 2a und 205 Erw. 3d). Unter diesen Voraussetzungen konnte der Gesetzgeber davon absehen, für die altrechtlichen Krankengeldbestimmungen der Krankenkassen eine dem Art. 102 Abs. 2 KVG entsprechende Übergangsordnung (Verpflichtung der Krankenversicherer zur Anpassung ihrer das Taggeld betreffenden Statuten-, Reglements- und Vertragsbestimmungen innerhalb eines Jahres) zu treffen.
Für den Taggeldbereich ist somit in übergangsrechtlicher Hinsicht Art. 102 Abs. 1 KVG massgebend, wonach ab 1. Januar 1996 das neue Recht gilt, wenn anerkannte Krankenkassen nach bisherigem Recht bestehende Krankenpflege- oder Krankengeldversicherungen nach neuem Recht weiterführen. Der Vertrag I unterstand demzufolge ab 1. Januar 1996 dem KVG.
Eine Einschränkung des in Art. 102 Abs. 1 KVG festgelegten Grundsatzes sieht das Gesetz lediglich bezüglich der Leistungsdauer von am 1. Januar 1996 bei anerkannten Krankenkassen laufenden Taggeldern vor: Nach Art. 103 Abs. 2 KVG sind diese noch für längstens zwei Jahre nach den Bestimmungen des bisherigen Rechts über die Leistungsdauer zu gewähren (vgl. zu dieser Regelung: Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 215). Vorliegend ist diese Sonderregelung indessen nicht von Belang, da nicht die Leistungsdauer im Sinne von Art. 103 Abs. 2 KVG streitig ist, sondern die grundsätzliche Leistungspflicht der Assura für die Zeit ab 1. Januar 1997.
3. a) Die Frage, ob die Assura verpflichtet ist, der Beschwerdeführerin über den 31. Dezember 1996 hinaus Taggelder zu bezahlen, ist - wie dargelegt - anhand der Art. 67 ff. KVG sowie des Vertrages I und der AVB/1995 zu entscheiden.
b) Nach der Rechtsprechung zu den altrechtlichen Krankengeldversicherungen (Art. 12 Abs. 1 und 12bis KUVG) waren die Krankenkassen von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, Taggelder über den Zeitpunkt der Beendigung des Versicherungsverhältnisses hinaus zu leisten (SVR 1998 KV Nr. 5 S. 13 Erw. 3, mit Hinweisen).
Ob die Leistungspflicht der Krankenversicherer unter dem neuen Recht ebenfalls an den Bestand des Versicherungsverhältnisses gebunden ist, wurde in der Literatur bisher namentlich bezüglich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erörtert (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel und Frankfurt am Main 1996, S. 42 f.; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 42). Während Maurer die weiter bestehende Leistungspflicht für Versicherungsfälle, die vor der Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten sind, bejaht, vertritt Eugster die gegenteilige Auffassung. Bezüglich der Taggeldversicherung nach Art. 67 ff. KVG postuliert Maurer ebenfalls eine weiterdauernde Leistungspflicht mit der Begründung, die Pflege- und die Taggeldversicherung sollten diesbezüglich gleich behandelt werden (a.a.O., S. 110).
c) Ob die Versicherer verpflichtet sind, in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 3 ff. KVG) nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses weiterhin Leistungen zu erbringen für Versicherungsfälle, die vor der Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten sind, bildet nicht Streitgegenstand dieses Verfahrens und kann demzufolge offen bleiben. Zu entscheiden ist, ob eine solche Leistungspflicht in der freiwilligen Taggeldversicherung (Art. 67 ff. KVG) besteht.
Nach Art. 67 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 KVG sind die Versicherer verpflichtet, in ihrem örtlichen Tätigkeitsbereich mit jeder in der Schweiz wohnhaften oder erwerbstätigen Person, welche das 15., aber noch nicht das 65. Altersjahr zurückgelegt hat, auf deren Antrag eine Taggeldversicherung abzuschliessen. Die Versicherer dürfen für bei der Aufnahme bestehende Krankheiten einen Vorbehalt anbringen (Art. 69 KVG). Muss ein Versicherter unfreiwillig die Taggeldversicherung wechseln, darf ihn die neue Versicherung nicht mit neuen Vorbehalten belasten (Art. 70 KVG). Scheidet eine Person aus einer Kollektivversicherung aus, weil sie nicht mehr zu dem im Vertrag umschriebenen Kreis der Versicherten gehört oder weil der Vertrag aufgelöst wird, hat sie das Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung; auch diesfalls dürfen keine neuen Versicherungsvorbehalte angebracht werden (Art. 71 KVG).
Dem Versicherten, der nicht freiwillig aus einer Taggeldversicherung nach Art. 67 ff. KVG ausscheidet, steht somit grundsätzlich ein Anspruch zu auf Fortführung derselben bei einem andern Versicherer oder, im Falle des Ausscheidens aus einer Kollektivversicherung, in der Einzelversicherung des bisherigen Versicherers, ohne dass er Nachteile, namentlich die Anbringung eines Vorbehalts, in Kauf nehmen muss. Wer freiwillig eine bestehende Taggeldversicherung kündigt, kann sich vor Nachteilen schützen, indem er die Kündigung erst ausspricht, nachdem er mit der selbst gewählten neuen Versicherung einen seinen Bedürfnissen entsprechenden Versicherungsvertrag unterzeichnet hat. Ein Schutzbedürfnis der Versicherten, welchem durch die Verpflichtung der Versicherer zur Weiterausrichtung von Taggeldern nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses für Versicherungsfälle, die vor Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten sind, Rechnung zu tragen wäre, besteht demnach nicht. Demzufolge ist an der zu dieser Frage unter dem KUVG ergangenen Rechtsprechung festzuhalten. Die für jene Rechtsprechung massgebenden Überlegungen behalten ihre Gültigkeit; dies gilt insbesondere auch mit Blick auf Art. 75 Abs. 1 KVG, wonach die Taggeldversicherung nach dem Ausgabenumlageverfahren finanziert wird (im Ergebnis gleich: BGE 125 V 106).
d) Nach Art. 6 AVB/1995, "Allgemeine Versicherungsbedingungen", "erlischt der Leistungsanspruch in jedem Fall am Tag der Auflösung der Mitgliedschaft. Nach diesem Datum kann der Versicherte auch für hängige Fälle keinerlei Entschädigung mehr beanspruchen." Die AVB/1995 erweitern also in der hier streitigen Frage die gemäss Gesetz bestehenden Rechte der Beschwerdeführerin nicht. Da diese auf den Übertritt in die Einzelversicherung der Assura ausdrücklich verzichtet hat, muss ihr Begehren abgewiesen werden.
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Art. 102 s. et art. 67 ss LAMal: Assurance d'indemnités journalières; droit transitoire, obligation d'allouer des prestations après la résiliation du rapport d'assurance. - A la différence de ce qui est prévu pour l'assurance obligatoire des soins (art. 102 al. 2 LAMal), la LAMal ne contient pas de norme de droit transitoire en ce qui concerne l'adaptation des dispositions internes sur l'assurance facultative d'indemnités journalières selon les art. 67 ss LAMal.
- Comme dans l'assurance d'une indemnité journalière selon la LAMA, il n'existe pas, dans l'assurance facultative d'indemnités journalières selon les art. 67 ss LAMal, d'obligation légale pour l'assureur de continuer d'allouer des prestations après la résiliation du rapport d'assurance pour des cas survenus antérieurement; demeurent réservées les clauses prévoyant une solution différente, contenues dans le contrat (individuel ou collectif) d'assurance.
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Sachverhalt ab Seite 113
A.- M., geboren 1965, arbeitet bei der Firma X (nachfolgend: Arbeitgeberin). Diese schloss am 27./30. Juni 1995 mit der Assura Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Assura) einen Kollektiv-Taggeldversicherungs-Vertrag (nachfolgend: Vertrag I), welcher auf den 1. Juli 1995 in Kraft trat. Am 10. Mai 1996 unterzeichneten die Arbeitgeberin und die "Assura Scoop AG" einen weiteren Kollektiv-Taggeldversicherungs-Vertrag (nachfolgend: Vertrag II), dessen Inkrafttreten auf den 1. Januar 1996 festgesetzt wurde; dieser Vertrag wurde von der Arbeitgeberin auf den 31. Dezember 1996 gekündigt. Integrierenden Bestandteil des Vertrages I bildeten die Versicherungsbedingungen der Assura in der im Jahre 1995 gültigen Fassung (nachfolgend: AVB/1995), des Vertrages II jene der "Assura Scoop AG", welche für die Zeit ab 1. Januar 1996 Geltung beanspruchten (nachfolgend: AVB/1996).
M. war gemäss ärztlicher Bescheinigung ab 19. November 1996 arbeitsunfähig, am 26. November 1996 kam sie nieder. Die Assura erbrachte Taggelder bis zum 31. Dezember 1996. Am 8. April 1997 teilte sie der Arbeitgeberin mit, sie könne zufolge Kündigung des Kollektivvertrages keine Taggelder für die Zeit ab 1. Januar 1997 leisten. Allerdings habe M. das Recht, bei der Assura einen Einzel-Taggeldvertrag abzuschliessen. Von dieser Möglichkeit machte M. gemäss schriftlicher Mitteilung vom 10. April 1997 keinen Gebrauch. Mit Verfügung vom 11. Juni 1997 bestätigte die Assura die Ablehnung von Versicherungsleistungen für die Zeit ab 1. Januar 1997. Die von M. hiegegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 23. Juli 1997 ab.
B.- Die Beschwerde, mit welcher M. für die Zeit ab 1. Januar 1997 die Zusprechung von 38 Taggeldern im Gesamtbetrag von Fr. 4'244.-- beantragt hatte, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 5. November 1997 ab (...).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert M. sinngemäss ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren (...).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und die Assura schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Streitig ist, ob der Beschwerdeführerin gegenüber der Assura für die Zeit ab 1. Januar 1997 ein Anspruch auf Bezahlung von 38 Taggeldern im Gesamtbetrag von Fr. 4'244.-- zusteht (...).
2. a) In übergangsrechtlicher Hinsicht erwog die Vorinstanz, der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Taggeldanspruch sei gemäss Art. 102 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG) anhand der altrechtlichen Gesetzesbestimmungen (Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 13. Juni 1911 [KUVG]) zu beurteilen. Massgebend seien im Übrigen der Vertrag II sowie - nachdem die AVB/1996 vom Bundesamt für Privatversicherungswesen (BPV) nicht genehmigt worden seien - die AVB/1995.
b) Die Assura beabsichtigte, zur Durchführung der Zusatzversicherungen (Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG) ab 1. Januar 1996 die "Assura Scoop AG" zu gründen. Es kam indessen nie zur Gründung dieser Gesellschaft. Auch hat das BPV den AVB/1996 die Genehmigung versagt. Andererseits erteilte die Aufsichtsbehörde der Assura am 18. Dezember 1996 die Bewilligung, im eigenen Namen ab 1. Januar 1997 u.a. Zusatzversicherungen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG durchzuführen.
Im Ingress der AVB/1996 wurde deren Genehmigung durch das BPV ausdrücklich vorbehalten. Die Vertragsparteien waren sich also bewusst, dass der Vertrag II, dessen wesentlicher Inhalt in den AVB/1996 festgelegt war (insbesondere im Kapitel 9 betreffend die ausdrücklich dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) unterstellte Versicherungsabteilung "Pecunia", Zusatzversicherung für Erwerbsausfall), nur im Falle der Genehmigung der AVB/1996 durch das BPV Gültigkeit erlangen würde. Da diese Bedingung nicht erfüllt wurde, ist der Vertrag II nicht zustande gekommen. Der gegenteiligen Auffassung der Vorinstanz, wonach zwar die AVB/1996 keine Gültigkeit erlangten, der Vertrag II aber mit den AVB/1995 als integrierendem Bestandteil zustande kam, kann nicht gefolgt werden. Dies allein schon deshalb nicht, weil die Bestandteil des Vertrages I bildenden AVB/1995 eine Taggeldversicherung nach KUVG zum Gegenstand hatten, während mit dem Vertrag II eine solche nach VVG vereinbart werden wollte; dass der am 27./30. Juni 1995 unterzeichnete Vertrag I nicht dem VVG unterstand, wird in den AVB/1995 durch vereinzelte Verweise auf das KUVG ausdrücklich festgestellt (z.B. "Allgemeine Versicherungsbedingungen", Art. 9, sowie "Besondere Versicherungsbedingungen" der Taggeldversicherung "Pecunia", Art. 3 Abs. 1) und ist im Übrigen zwischen den Parteien zu Recht unbestritten. Die Substitution von dem Privatversicherungsrecht unterstehenden durch dem Sozialversicherungsrecht zuzuordnende Versicherungsbedingungen ist angesichts der grundsätzlichen Unterschiede zwischen Privat- und Sozialversicherung a priori ausgeschlossen.
c) Die Parteien mussten also mit der Nichtgenehmigung der AVB/1996 durch das BPV und demzufolge mit dem Nichtzustandekommen des Vertrages II rechnen. Indessen besteht kein Anlass, am Willen der Arbeitgeberin zu zweifeln, auch im Falle des Nichtzustandekommens des Vertrages II ihrer gesetzlichen und gesamtarbeitsvertraglichen Pflicht zur Lohnfortzahlung bei Krankheit und Mutterschaft und zum Abschluss einer entsprechenden Taggeldversicherung nachzukommen (Art. 324a OR; BGE 122 V 83 Erw. 2, RKUV 1997 Nr. K 983 S. 117; SCARTAZZINI, Krankentaggeldversicherung, in: AJP 1997 S. 667 ff., insbesondere Rz. 10). Der Vertrag II enthält denn auch keine Klausel, wonach der Vertrag I mit der Unterzeichnung des Vertrages II aufgehoben werde. Diese Rechtsfolge wäre demzufolge erst im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Vertrages II eingetreten. Da dieser keine Rechtsgültigkeit erlangte, hatte der Vertrag I über den 1. Januar 1996 hinaus Bestand.
d) Damit fragt sich weiter, ob der Vertrag I zufolge der von der Arbeitgeberin ausgesprochenen Kündigung auf den 31. Dezember 1996 ausser Kraft getreten ist. Das Kündigungsschreiben findet sich nicht bei den Verfahrensakten. Die Parteien stimmen jedoch darin überein, dass die Arbeitgeberin den Vertrag II fristgerecht auf Ende 1996 gekündigt hat. Die Kündigungsfrist beträgt sowohl gemäss Vertrag II als auch nach Vertrag I drei Monate; es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Frist auch hinsichtlich des Vertrages I eingehalten wurde. Fest steht zudem, dass es der Wille der Arbeitgeberin war, das Versicherungsverhältnis mit der Assura auf den 31. Dezember 1996 zu beenden. Davon geht auch die Assura aus, hat sie doch unter Hinweis auf die Vertragskündigung Taggeldleistungen über das genannte Datum hinaus abgelehnt. Mit der Anerkennung der Kündigung verzichtete die Assura im Übrigen auf die Erfüllung der im Vertrag I vereinbarten minimalen Vertragsdauer von drei Jahren. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Vertrag I zufolge Kündigung durch die Arbeitgeberin am 31. Dezember 1996 ausser Kraft getreten ist.
e) Die Vorinstanz erwog, der Vertrag I habe gemäss Art. 102 Abs. 2 KVG im Jahre 1996 weiterhin dem KUVG unterstanden. Indessen gilt diese Gesetzesvorschrift nur für "Bestimmungen der Krankenkassen über Leistungen bei Krankenpflege".
Die Regelung der Taggeldversicherung in den Art. 67 ff. KVG stimmt weitgehend mit dem alten Recht überein (vgl. RKUV 1998 Nr. KV 45 S. 430). Das KVG enthält einige zwingende Vorschriften, welche unabhängig vom Inhalt der einzelnen Verträge Geltung beanspruchen, und überlässt im Übrigen die inhaltliche Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses der Vertragsautonomie der Parteien (BGE 124 V 203 Erw. 2a und 205 Erw. 3d). Unter diesen Voraussetzungen konnte der Gesetzgeber davon absehen, für die altrechtlichen Krankengeldbestimmungen der Krankenkassen eine dem Art. 102 Abs. 2 KVG entsprechende Übergangsordnung (Verpflichtung der Krankenversicherer zur Anpassung ihrer das Taggeld betreffenden Statuten-, Reglements- und Vertragsbestimmungen innerhalb eines Jahres) zu treffen.
Für den Taggeldbereich ist somit in übergangsrechtlicher Hinsicht Art. 102 Abs. 1 KVG massgebend, wonach ab 1. Januar 1996 das neue Recht gilt, wenn anerkannte Krankenkassen nach bisherigem Recht bestehende Krankenpflege- oder Krankengeldversicherungen nach neuem Recht weiterführen. Der Vertrag I unterstand demzufolge ab 1. Januar 1996 dem KVG.
Eine Einschränkung des in Art. 102 Abs. 1 KVG festgelegten Grundsatzes sieht das Gesetz lediglich bezüglich der Leistungsdauer von am 1. Januar 1996 bei anerkannten Krankenkassen laufenden Taggeldern vor: Nach Art. 103 Abs. 2 KVG sind diese noch für längstens zwei Jahre nach den Bestimmungen des bisherigen Rechts über die Leistungsdauer zu gewähren (vgl. zu dieser Regelung: Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 215). Vorliegend ist diese Sonderregelung indessen nicht von Belang, da nicht die Leistungsdauer im Sinne von Art. 103 Abs. 2 KVG streitig ist, sondern die grundsätzliche Leistungspflicht der Assura für die Zeit ab 1. Januar 1997.
3. a) Die Frage, ob die Assura verpflichtet ist, der Beschwerdeführerin über den 31. Dezember 1996 hinaus Taggelder zu bezahlen, ist - wie dargelegt - anhand der Art. 67 ff. KVG sowie des Vertrages I und der AVB/1995 zu entscheiden.
b) Nach der Rechtsprechung zu den altrechtlichen Krankengeldversicherungen (Art. 12 Abs. 1 und 12bis KUVG) waren die Krankenkassen von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, Taggelder über den Zeitpunkt der Beendigung des Versicherungsverhältnisses hinaus zu leisten (SVR 1998 KV Nr. 5 S. 13 Erw. 3, mit Hinweisen).
Ob die Leistungspflicht der Krankenversicherer unter dem neuen Recht ebenfalls an den Bestand des Versicherungsverhältnisses gebunden ist, wurde in der Literatur bisher namentlich bezüglich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erörtert (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel und Frankfurt am Main 1996, S. 42 f.; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 42). Während Maurer die weiter bestehende Leistungspflicht für Versicherungsfälle, die vor der Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten sind, bejaht, vertritt Eugster die gegenteilige Auffassung. Bezüglich der Taggeldversicherung nach Art. 67 ff. KVG postuliert Maurer ebenfalls eine weiterdauernde Leistungspflicht mit der Begründung, die Pflege- und die Taggeldversicherung sollten diesbezüglich gleich behandelt werden (a.a.O., S. 110).
c) Ob die Versicherer verpflichtet sind, in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 3 ff. KVG) nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses weiterhin Leistungen zu erbringen für Versicherungsfälle, die vor der Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten sind, bildet nicht Streitgegenstand dieses Verfahrens und kann demzufolge offen bleiben. Zu entscheiden ist, ob eine solche Leistungspflicht in der freiwilligen Taggeldversicherung (Art. 67 ff. KVG) besteht.
Nach Art. 67 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 KVG sind die Versicherer verpflichtet, in ihrem örtlichen Tätigkeitsbereich mit jeder in der Schweiz wohnhaften oder erwerbstätigen Person, welche das 15., aber noch nicht das 65. Altersjahr zurückgelegt hat, auf deren Antrag eine Taggeldversicherung abzuschliessen. Die Versicherer dürfen für bei der Aufnahme bestehende Krankheiten einen Vorbehalt anbringen (Art. 69 KVG). Muss ein Versicherter unfreiwillig die Taggeldversicherung wechseln, darf ihn die neue Versicherung nicht mit neuen Vorbehalten belasten (Art. 70 KVG). Scheidet eine Person aus einer Kollektivversicherung aus, weil sie nicht mehr zu dem im Vertrag umschriebenen Kreis der Versicherten gehört oder weil der Vertrag aufgelöst wird, hat sie das Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung; auch diesfalls dürfen keine neuen Versicherungsvorbehalte angebracht werden (Art. 71 KVG).
Dem Versicherten, der nicht freiwillig aus einer Taggeldversicherung nach Art. 67 ff. KVG ausscheidet, steht somit grundsätzlich ein Anspruch zu auf Fortführung derselben bei einem andern Versicherer oder, im Falle des Ausscheidens aus einer Kollektivversicherung, in der Einzelversicherung des bisherigen Versicherers, ohne dass er Nachteile, namentlich die Anbringung eines Vorbehalts, in Kauf nehmen muss. Wer freiwillig eine bestehende Taggeldversicherung kündigt, kann sich vor Nachteilen schützen, indem er die Kündigung erst ausspricht, nachdem er mit der selbst gewählten neuen Versicherung einen seinen Bedürfnissen entsprechenden Versicherungsvertrag unterzeichnet hat. Ein Schutzbedürfnis der Versicherten, welchem durch die Verpflichtung der Versicherer zur Weiterausrichtung von Taggeldern nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses für Versicherungsfälle, die vor Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten sind, Rechnung zu tragen wäre, besteht demnach nicht. Demzufolge ist an der zu dieser Frage unter dem KUVG ergangenen Rechtsprechung festzuhalten. Die für jene Rechtsprechung massgebenden Überlegungen behalten ihre Gültigkeit; dies gilt insbesondere auch mit Blick auf Art. 75 Abs. 1 KVG, wonach die Taggeldversicherung nach dem Ausgabenumlageverfahren finanziert wird (im Ergebnis gleich: BGE 125 V 106).
d) Nach Art. 6 AVB/1995, "Allgemeine Versicherungsbedingungen", "erlischt der Leistungsanspruch in jedem Fall am Tag der Auflösung der Mitgliedschaft. Nach diesem Datum kann der Versicherte auch für hängige Fälle keinerlei Entschädigung mehr beanspruchen." Die AVB/1995 erweitern also in der hier streitigen Frage die gemäss Gesetz bestehenden Rechte der Beschwerdeführerin nicht. Da diese auf den Übertritt in die Einzelversicherung der Assura ausdrücklich verzichtet hat, muss ihr Begehren abgewiesen werden.
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de
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Art. 102 seg. e art. 67 segg. LAMal: Assicurazione d'indennità giornaliera; diritto transitorio, obbligo di prestare dopo la disdetta del rapporto assicurativo. - Diversamente da quanto predisposto per l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (art. 102 cpv. 2 LAMal), la LAMal non contempla una norma transitoria per quel che concerne l'adeguamento delle disposizioni interne delle casse malati in materia di assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera giusta gli art. 67 segg. LAMal.
- Come nell'assicurazione d'indennità giornaliera secondo la LAMI, non sussiste nell'assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera ai sensi degli art. 67 segg. LAMal obbligo legale per l'assicuratore di continuare a prestare dopo lo scioglimento del rapporto assicurativo per eventi verificatisi in precedenza; restano riservate convenzioni contrarie contenute nel contratto d'assicurazione (individuale o collettivo).
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Sachverhalt ab Seite 119
A.- a) M., aide-charpentier, est assuré contre les accidents auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Le 13 septembre 1996, il fut victime d'un accident de travail.
La CNA prit en charge le cas. Le 15 août 1997, elle rendit à l'adresse du mandataire de M. la décision suivante:
"Suite aux renseignements recueillis le 15 juillet dernier par l'un de
nos collaborateurs, dont la photocopie du rapport vous a été remise le 18
juillet 1997, nous vous confirmons que nous reconnaissons à notré
assuré ... une capacité de travail de 33 1/3% dès le 16 juillet 1997".
Le 27 août 1997, M. forma opposition contre cette décision.
b) Dans une prise de position du 6 mars 1998, la CNA refusa de statuer sur l'opposition et déclara annuler la décision du 15 août 1997. Faisant état de nouveaux renseignements en sa possession, elle avisait M. qu'elle lui reconnaissait une capacité de travail de 25% dès le 29 mai 1997 et qu'elle attendait un rapport du docteur P. pour se prononcer sur l'incapacité totale de travail attestée par ce praticien depuis le 12 janvier 1998.
Par lettre du 15 avril 1998, M. exigea de la CNA qu'elle rende une décision sur opposition.
c) Par décision du 30 avril 1998, la CNA maintint son refus de statuer sur l'opposition et informa M. qu'elle lui reconnaissait une incapacité de travail totale dès le 12 janvier 1998 et de 75% à partir du 17 février 1998 et que les indemnités journalières seraient versées à son employeur sur cette base.
B.- Le 2 juin 1998, M. a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il se plaignait d'un déni de justice de la part de la CNA, qui refusait de statuer sur l'opposition formée contre la décision du 15 août 1997.
Par jugement du 16 juillet 1998, le président de la juridiction cantonale, niant tout déni de justice formel, a rejeté le recours et retourné le dossier à la CNA pour qu'elle en poursuive l'instruction.
C.- M. interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Sollicitant au préalable l'assistance judiciaire gratuite, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci et au "(renvoi du) dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants". Il se plaint derechef d'un déni de justice.
La CNA conclut au rejet du recours.
D.- Le 9 mars 1999, la Ière Chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu audience.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige concerne le refus par l'intimée de statuer sur l'opposition de l'assuré à la décision du 15 août 1997. Le recourant se plaint d'un déni de justice au sens de l'art. 106 al. 2 LAA.
2. a) Les décisions rendues en vertu de la loi sur l'assurance-accidents ainsi que les décomptes de primes fondés sur ces décisions peuvent être attaqués dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'institution qui les a notifiés (art. 105 al. 1 LAA).
Selon une définition devenue aujourd'hui classique l'"opposition" ou la "réclamation" est une demande adressée à l'auteur d'une décision, dont elle vise l'annulation ou la modification ou tend à faire constater la nullité (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 938). Elle constitue une sorte de procédure de reconsidération qui confère à l'autorité qui a statué la possibilité de réexaminer sa décision avant que le juge ne soit éventuellement saisi (ATF 115 V 426 consid. 3a et les références; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, p. 285). A ce titre, il s'agit d'un véritable "moyen juridictionnel" (GRISEL, op.cit., ibidem) ou "moyen de droit" (MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 345, § 5.3.1.1; ATF 119 V 350 consid. 1b, ATF 118 V 185 consid. 1a, et les références).
b) Le recours devant le tribunal cantonal des assurances compétent est ouvert contre les décisions sur opposition au sens de l'art. 105 al. 1 LAA, qui ne peuvent être déférées à la commission de recours prévue à l'art. 109 LAA (art. 106 al. 1 première phrase LAA). Un recours peut aussi être formé lorsque l'assureur n'a pas rendu de décision ni de décision sur opposition en dépit de la demande de l'intéressé (art. 106 al. 2 LAA).
L'art. 106 al. 2 LAA vise un déni de justice formel qualifié, comme le Tribunal fédéral des assurances l'a jugé à réitérées reprises à propos de l'ancien art. 30 al. 3 LAMA, selon lequel le recours auprès du tribunal cantonal des assurances pouvait aussi être formé lorsque la caisse n'avait pas pris de décision dans le délai de trente jours (ATF 112 V 25 consid. 1; RAMA 1989 no K 803, p. 152 sv. consid. 3b). L'intérêt juridiquement protégé, dans ce cas, est celui d'obtenir une décision qui puisse être déférée à une autorité judiciaire de recours, indépendamment du point de savoir si, sur le fond, le recourant obtiendra gain de cause.
3. a) A partir du moment où l'intéressé a attaqué une décision de l'assureur-accidents par voie d'opposition (art. 105 al. 1 LAA), il a droit à une décision de cet assureur.
Ce dernier peut revenir sur sa décision dans la procédure d'opposition, par exemple à l'issue de pourparlers entre les parties (RAMA 1988 no U 38 p. 106 consid. 2). S'il entend faire droit aux conclusions de l'opposant, il peut aussi révoquer la décision contestée.
Dans ce cas, au lieu de statuer formellement sur l'opposition, l'assureur a la faculté d'annuler la décision frappée d'opposition, de rendre une nouvelle décision et de constater que l'opposition est ainsi devenue sans objet. Encore faut-il qu'il le fasse à bref délai. En outre, cette nouvelle décision ouvre à nouveau la voie de l'opposition, ce qui doit être indiqué sous la rubrique concernant les voies de droit.
Dans cette nouvelle décision, l'assureur doit statuer sur les points qui ne sont pas devenus sans objet. A cet égard et bien que l'art. 58 al. 3 PA ne s'applique pas à la procédure d'opposition, on peut transposer dans celle-ci la règle selon laquelle l'autorité de recours continue à traiter le recours, dans la mesure où la nouvelle décision de l'autorité inférieure ne l'a pas rendu sans objet.
b) En revanche, lorsqu'il n'y a pas eu de transaction ni de retrait de l'opposition et que l'assureur-accidents n'entend pas donner raison à l'assuré, il doit statuer sur l'opposition, ce qu'il ne peut faire qu'au moyen d'une décision sur opposition (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 611 let. e; du même auteur, Bundessozialversicherungsrecht, p. 420; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op.cit., p. 286).
4. A la suite de l'opposition formée par le recourant contre la décision du 15 août 1997, l'intimée a procédé à une instruction complémentaire sur le plan médical. Dans sa prise de position du 6 mars 1998 - qui avait le contenu d'une décision au sens de l'art. 105 al. 1 LAA en liaison avec l'art. 5 al. 1 PA -, elle a déclaré annuler la décision du 15 août 1997. Elle donnait ainsi raison à l'assuré, dans la mesure où elle ne lui reconnaissait plus de capacité de travail de 33 1/3%. Bien que refusant de statuer sur l'opposition, elle a donc agi à bref délai. Dès lors, il n'y a pas lieu d'appliquer l'art. 106 al. 2 LAA.
Cela étant, l'intimée aurait dû rendre une nouvelle décision en lieu et place de celle du 15 août 1997, ouvrant à l'assuré la voie de l'opposition, ce qu'elle n'a pas fait. Cela revenait à priver le recourant de la possibilité de contester le taux de capacité de travail de 25% qu'elle lui reconnaissait depuis le 29 mai 1997. Il se justifie dès lors d'annuler le jugement entrepris et de renvoyer le dossier de la cause à l'intimée pour qu'elle statue à nouveau, dans une décision qui pourra être attaquée par voie d'opposition, sur le taux de capacité de travail du recourant à partir du 29 mai 1997.
5. (Frais, dépens et assistance judiciaire gratuite)
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Art. 106 Abs. 2 UVG: Rechtsverweigerung. Das durch diese Bestimmung rechtlich geschützte Interesse besteht, unabhängig von der Frage, ob der Beschwerdeführer in der Hauptsache obsiegen wird, darin, einen Entscheid zu erlangen, welcher an eine richterliche Beschwerdeinstanz weitergezogen werden kann. Art. 105 Abs. 1 UVG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG: Erlass einer neuen Verfügung durch den Unfallversicherer im Einspracheverfahren. Statt formell über die Einsprache zu befinden, hat der Versicherer, wenn er den Einsprachebegehren im Wesentlichen entsprechen will, die Möglichkeit, die einspracheweise angefochtene Verfügung - innert kurzer Frist - zu widerrufen, eine neue Verfügung zu erlassen und festzustellen, dass die Einsprache gegenstandslos geworden ist. Gegebenenfalls ist in dieser neuen Verfügung, gegen welche wiederum Einsprache erhoben werden kann, über die nicht gegenstandslos gewordenen Punkte zu befinden. Andererseits muss der Versicherer, wenn er der Auffassung des Versicherten nicht folgen will, über die Einsprache befinden, was nur in einem Einspracheentscheid geschehen kann. Anwendungsfall.
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A.- a) M., aide-charpentier, est assuré contre les accidents auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Le 13 septembre 1996, il fut victime d'un accident de travail.
La CNA prit en charge le cas. Le 15 août 1997, elle rendit à l'adresse du mandataire de M. la décision suivante:
"Suite aux renseignements recueillis le 15 juillet dernier par l'un de
nos collaborateurs, dont la photocopie du rapport vous a été remise le 18
juillet 1997, nous vous confirmons que nous reconnaissons à notré
assuré ... une capacité de travail de 33 1/3% dès le 16 juillet 1997".
Le 27 août 1997, M. forma opposition contre cette décision.
b) Dans une prise de position du 6 mars 1998, la CNA refusa de statuer sur l'opposition et déclara annuler la décision du 15 août 1997. Faisant état de nouveaux renseignements en sa possession, elle avisait M. qu'elle lui reconnaissait une capacité de travail de 25% dès le 29 mai 1997 et qu'elle attendait un rapport du docteur P. pour se prononcer sur l'incapacité totale de travail attestée par ce praticien depuis le 12 janvier 1998.
Par lettre du 15 avril 1998, M. exigea de la CNA qu'elle rende une décision sur opposition.
c) Par décision du 30 avril 1998, la CNA maintint son refus de statuer sur l'opposition et informa M. qu'elle lui reconnaissait une incapacité de travail totale dès le 12 janvier 1998 et de 75% à partir du 17 février 1998 et que les indemnités journalières seraient versées à son employeur sur cette base.
B.- Le 2 juin 1998, M. a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il se plaignait d'un déni de justice de la part de la CNA, qui refusait de statuer sur l'opposition formée contre la décision du 15 août 1997.
Par jugement du 16 juillet 1998, le président de la juridiction cantonale, niant tout déni de justice formel, a rejeté le recours et retourné le dossier à la CNA pour qu'elle en poursuive l'instruction.
C.- M. interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Sollicitant au préalable l'assistance judiciaire gratuite, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci et au "(renvoi du) dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants". Il se plaint derechef d'un déni de justice.
La CNA conclut au rejet du recours.
D.- Le 9 mars 1999, la Ière Chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu audience.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige concerne le refus par l'intimée de statuer sur l'opposition de l'assuré à la décision du 15 août 1997. Le recourant se plaint d'un déni de justice au sens de l'art. 106 al. 2 LAA.
2. a) Les décisions rendues en vertu de la loi sur l'assurance-accidents ainsi que les décomptes de primes fondés sur ces décisions peuvent être attaqués dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'institution qui les a notifiés (art. 105 al. 1 LAA).
Selon une définition devenue aujourd'hui classique l'"opposition" ou la "réclamation" est une demande adressée à l'auteur d'une décision, dont elle vise l'annulation ou la modification ou tend à faire constater la nullité (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 938). Elle constitue une sorte de procédure de reconsidération qui confère à l'autorité qui a statué la possibilité de réexaminer sa décision avant que le juge ne soit éventuellement saisi (ATF 115 V 426 consid. 3a et les références; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, p. 285). A ce titre, il s'agit d'un véritable "moyen juridictionnel" (GRISEL, op.cit., ibidem) ou "moyen de droit" (MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 345, § 5.3.1.1; ATF 119 V 350 consid. 1b, ATF 118 V 185 consid. 1a, et les références).
b) Le recours devant le tribunal cantonal des assurances compétent est ouvert contre les décisions sur opposition au sens de l'art. 105 al. 1 LAA, qui ne peuvent être déférées à la commission de recours prévue à l'art. 109 LAA (art. 106 al. 1 première phrase LAA). Un recours peut aussi être formé lorsque l'assureur n'a pas rendu de décision ni de décision sur opposition en dépit de la demande de l'intéressé (art. 106 al. 2 LAA).
L'art. 106 al. 2 LAA vise un déni de justice formel qualifié, comme le Tribunal fédéral des assurances l'a jugé à réitérées reprises à propos de l'ancien art. 30 al. 3 LAMA, selon lequel le recours auprès du tribunal cantonal des assurances pouvait aussi être formé lorsque la caisse n'avait pas pris de décision dans le délai de trente jours (ATF 112 V 25 consid. 1; RAMA 1989 no K 803, p. 152 sv. consid. 3b). L'intérêt juridiquement protégé, dans ce cas, est celui d'obtenir une décision qui puisse être déférée à une autorité judiciaire de recours, indépendamment du point de savoir si, sur le fond, le recourant obtiendra gain de cause.
3. a) A partir du moment où l'intéressé a attaqué une décision de l'assureur-accidents par voie d'opposition (art. 105 al. 1 LAA), il a droit à une décision de cet assureur.
Ce dernier peut revenir sur sa décision dans la procédure d'opposition, par exemple à l'issue de pourparlers entre les parties (RAMA 1988 no U 38 p. 106 consid. 2). S'il entend faire droit aux conclusions de l'opposant, il peut aussi révoquer la décision contestée.
Dans ce cas, au lieu de statuer formellement sur l'opposition, l'assureur a la faculté d'annuler la décision frappée d'opposition, de rendre une nouvelle décision et de constater que l'opposition est ainsi devenue sans objet. Encore faut-il qu'il le fasse à bref délai. En outre, cette nouvelle décision ouvre à nouveau la voie de l'opposition, ce qui doit être indiqué sous la rubrique concernant les voies de droit.
Dans cette nouvelle décision, l'assureur doit statuer sur les points qui ne sont pas devenus sans objet. A cet égard et bien que l'art. 58 al. 3 PA ne s'applique pas à la procédure d'opposition, on peut transposer dans celle-ci la règle selon laquelle l'autorité de recours continue à traiter le recours, dans la mesure où la nouvelle décision de l'autorité inférieure ne l'a pas rendu sans objet.
b) En revanche, lorsqu'il n'y a pas eu de transaction ni de retrait de l'opposition et que l'assureur-accidents n'entend pas donner raison à l'assuré, il doit statuer sur l'opposition, ce qu'il ne peut faire qu'au moyen d'une décision sur opposition (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 611 let. e; du même auteur, Bundessozialversicherungsrecht, p. 420; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op.cit., p. 286).
4. A la suite de l'opposition formée par le recourant contre la décision du 15 août 1997, l'intimée a procédé à une instruction complémentaire sur le plan médical. Dans sa prise de position du 6 mars 1998 - qui avait le contenu d'une décision au sens de l'art. 105 al. 1 LAA en liaison avec l'art. 5 al. 1 PA -, elle a déclaré annuler la décision du 15 août 1997. Elle donnait ainsi raison à l'assuré, dans la mesure où elle ne lui reconnaissait plus de capacité de travail de 33 1/3%. Bien que refusant de statuer sur l'opposition, elle a donc agi à bref délai. Dès lors, il n'y a pas lieu d'appliquer l'art. 106 al. 2 LAA.
Cela étant, l'intimée aurait dû rendre une nouvelle décision en lieu et place de celle du 15 août 1997, ouvrant à l'assuré la voie de l'opposition, ce qu'elle n'a pas fait. Cela revenait à priver le recourant de la possibilité de contester le taux de capacité de travail de 25% qu'elle lui reconnaissait depuis le 29 mai 1997. Il se justifie dès lors d'annuler le jugement entrepris et de renvoyer le dossier de la cause à l'intimée pour qu'elle statue à nouveau, dans une décision qui pourra être attaquée par voie d'opposition, sur le taux de capacité de travail du recourant à partir du 29 mai 1997.
5. (Frais, dépens et assistance judiciaire gratuite)
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Art. 106 al. 2 LAA: déni de justice. L'intérêt juridiquement protégé par cette disposition est d'obtenir une décision qui puisse être déférée à une autorité judiciaire de recours, indépendamment du point de savoir si, sur le fond, le recourant obtiendra gain de cause. Art. 105 al. 1 LAA en liaison avec l'art. 5 al. 1 let. a PA: Nouvelle décision de l'assureur-accidents dans la procédure d'opposition. Au lieu de statuer formellement sur l'opposition, l'assureur, s'il entend pour l'essentiel faire droit aux conclusions de l'opposant, a la faculté, à bref délai, de révoquer la décision frappée d'opposition, de rendre une nouvelle décision et de constater que l'opposition est devenue sans objet. Le cas échéant, dans cette nouvelle décision, qui ouvre à nouveau la voie de l'opposition, il doit statuer sur les points qui ne sont pas devenus sans objet. En revanche, il doit statuer sur l'opposition s'il n'entend pas donner raison à l'assuré, ce qu'il ne peut faire qu'au moyen d'une décision sur opposition. Cas d'espèce.
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Sachverhalt ab Seite 119
A.- a) M., aide-charpentier, est assuré contre les accidents auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Le 13 septembre 1996, il fut victime d'un accident de travail.
La CNA prit en charge le cas. Le 15 août 1997, elle rendit à l'adresse du mandataire de M. la décision suivante:
"Suite aux renseignements recueillis le 15 juillet dernier par l'un de
nos collaborateurs, dont la photocopie du rapport vous a été remise le 18
juillet 1997, nous vous confirmons que nous reconnaissons à notré
assuré ... une capacité de travail de 33 1/3% dès le 16 juillet 1997".
Le 27 août 1997, M. forma opposition contre cette décision.
b) Dans une prise de position du 6 mars 1998, la CNA refusa de statuer sur l'opposition et déclara annuler la décision du 15 août 1997. Faisant état de nouveaux renseignements en sa possession, elle avisait M. qu'elle lui reconnaissait une capacité de travail de 25% dès le 29 mai 1997 et qu'elle attendait un rapport du docteur P. pour se prononcer sur l'incapacité totale de travail attestée par ce praticien depuis le 12 janvier 1998.
Par lettre du 15 avril 1998, M. exigea de la CNA qu'elle rende une décision sur opposition.
c) Par décision du 30 avril 1998, la CNA maintint son refus de statuer sur l'opposition et informa M. qu'elle lui reconnaissait une incapacité de travail totale dès le 12 janvier 1998 et de 75% à partir du 17 février 1998 et que les indemnités journalières seraient versées à son employeur sur cette base.
B.- Le 2 juin 1998, M. a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il se plaignait d'un déni de justice de la part de la CNA, qui refusait de statuer sur l'opposition formée contre la décision du 15 août 1997.
Par jugement du 16 juillet 1998, le président de la juridiction cantonale, niant tout déni de justice formel, a rejeté le recours et retourné le dossier à la CNA pour qu'elle en poursuive l'instruction.
C.- M. interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Sollicitant au préalable l'assistance judiciaire gratuite, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci et au "(renvoi du) dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants". Il se plaint derechef d'un déni de justice.
La CNA conclut au rejet du recours.
D.- Le 9 mars 1999, la Ière Chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu audience.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige concerne le refus par l'intimée de statuer sur l'opposition de l'assuré à la décision du 15 août 1997. Le recourant se plaint d'un déni de justice au sens de l'art. 106 al. 2 LAA.
2. a) Les décisions rendues en vertu de la loi sur l'assurance-accidents ainsi que les décomptes de primes fondés sur ces décisions peuvent être attaqués dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'institution qui les a notifiés (art. 105 al. 1 LAA).
Selon une définition devenue aujourd'hui classique l'"opposition" ou la "réclamation" est une demande adressée à l'auteur d'une décision, dont elle vise l'annulation ou la modification ou tend à faire constater la nullité (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 938). Elle constitue une sorte de procédure de reconsidération qui confère à l'autorité qui a statué la possibilité de réexaminer sa décision avant que le juge ne soit éventuellement saisi (ATF 115 V 426 consid. 3a et les références; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, p. 285). A ce titre, il s'agit d'un véritable "moyen juridictionnel" (GRISEL, op.cit., ibidem) ou "moyen de droit" (MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 345, § 5.3.1.1; ATF 119 V 350 consid. 1b, ATF 118 V 185 consid. 1a, et les références).
b) Le recours devant le tribunal cantonal des assurances compétent est ouvert contre les décisions sur opposition au sens de l'art. 105 al. 1 LAA, qui ne peuvent être déférées à la commission de recours prévue à l'art. 109 LAA (art. 106 al. 1 première phrase LAA). Un recours peut aussi être formé lorsque l'assureur n'a pas rendu de décision ni de décision sur opposition en dépit de la demande de l'intéressé (art. 106 al. 2 LAA).
L'art. 106 al. 2 LAA vise un déni de justice formel qualifié, comme le Tribunal fédéral des assurances l'a jugé à réitérées reprises à propos de l'ancien art. 30 al. 3 LAMA, selon lequel le recours auprès du tribunal cantonal des assurances pouvait aussi être formé lorsque la caisse n'avait pas pris de décision dans le délai de trente jours (ATF 112 V 25 consid. 1; RAMA 1989 no K 803, p. 152 sv. consid. 3b). L'intérêt juridiquement protégé, dans ce cas, est celui d'obtenir une décision qui puisse être déférée à une autorité judiciaire de recours, indépendamment du point de savoir si, sur le fond, le recourant obtiendra gain de cause.
3. a) A partir du moment où l'intéressé a attaqué une décision de l'assureur-accidents par voie d'opposition (art. 105 al. 1 LAA), il a droit à une décision de cet assureur.
Ce dernier peut revenir sur sa décision dans la procédure d'opposition, par exemple à l'issue de pourparlers entre les parties (RAMA 1988 no U 38 p. 106 consid. 2). S'il entend faire droit aux conclusions de l'opposant, il peut aussi révoquer la décision contestée.
Dans ce cas, au lieu de statuer formellement sur l'opposition, l'assureur a la faculté d'annuler la décision frappée d'opposition, de rendre une nouvelle décision et de constater que l'opposition est ainsi devenue sans objet. Encore faut-il qu'il le fasse à bref délai. En outre, cette nouvelle décision ouvre à nouveau la voie de l'opposition, ce qui doit être indiqué sous la rubrique concernant les voies de droit.
Dans cette nouvelle décision, l'assureur doit statuer sur les points qui ne sont pas devenus sans objet. A cet égard et bien que l'art. 58 al. 3 PA ne s'applique pas à la procédure d'opposition, on peut transposer dans celle-ci la règle selon laquelle l'autorité de recours continue à traiter le recours, dans la mesure où la nouvelle décision de l'autorité inférieure ne l'a pas rendu sans objet.
b) En revanche, lorsqu'il n'y a pas eu de transaction ni de retrait de l'opposition et que l'assureur-accidents n'entend pas donner raison à l'assuré, il doit statuer sur l'opposition, ce qu'il ne peut faire qu'au moyen d'une décision sur opposition (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 611 let. e; du même auteur, Bundessozialversicherungsrecht, p. 420; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op.cit., p. 286).
4. A la suite de l'opposition formée par le recourant contre la décision du 15 août 1997, l'intimée a procédé à une instruction complémentaire sur le plan médical. Dans sa prise de position du 6 mars 1998 - qui avait le contenu d'une décision au sens de l'art. 105 al. 1 LAA en liaison avec l'art. 5 al. 1 PA -, elle a déclaré annuler la décision du 15 août 1997. Elle donnait ainsi raison à l'assuré, dans la mesure où elle ne lui reconnaissait plus de capacité de travail de 33 1/3%. Bien que refusant de statuer sur l'opposition, elle a donc agi à bref délai. Dès lors, il n'y a pas lieu d'appliquer l'art. 106 al. 2 LAA.
Cela étant, l'intimée aurait dû rendre une nouvelle décision en lieu et place de celle du 15 août 1997, ouvrant à l'assuré la voie de l'opposition, ce qu'elle n'a pas fait. Cela revenait à priver le recourant de la possibilité de contester le taux de capacité de travail de 25% qu'elle lui reconnaissait depuis le 29 mai 1997. Il se justifie dès lors d'annuler le jugement entrepris et de renvoyer le dossier de la cause à l'intimée pour qu'elle statue à nouveau, dans une décision qui pourra être attaquée par voie d'opposition, sur le taux de capacité de travail du recourant à partir du 29 mai 1997.
5. (Frais, dépens et assistance judiciaire gratuite)
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Art. 106 cpv. 2 LAINF: diniego di giustizia. L'interesse giuridicamente protetto da questo disposto consiste nell'ottenere una decisione suscettibile di essere deferita a un'autorità giudiziaria di ricorso, a prescindere dalla questione di sapere se, nel merito, il ricorrente sarà vincente in causa. Art. 105 cpv. 1 LAINF in combinazione con l'art. 5 cpv. 1 lett. a PA: Nuova decisione dell'assicuratore contro gli infortuni in sede di procedura di opposizione. Anziché statuire formalmente sull'opposizione, l'assicuratore che intende sostanzialmente ammettere le conclusioni dell'opponente ha la facoltà, a breve termine, di revocare la decisione impugnata con opposizione, di emanare un nuovo provvedimento e di costatare che l'opposizione è se del caso divenuta senza oggetto; in questo susseguente atto amministrativo, impugnabile nuovamente con opposizione, deve statuire sui punti che non sono divenuti privi di oggetto. Qualora invece non condivida l'avviso dell'assicurato, deve statuire sull'opposizione, il che può avvenire solo mediante l'emanazione di una decisione su opposizione. Caso di specie.
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Sachverhalt ab Seite 124
A.- Die 1949 geborene E. war seit Januar 1993 Inhaberin der Einzelfirma P. und betrieb damit unter Mithilfe ihres Ehemannes Handel mit Waren aller Art. Am 29. Juli 1994 erklärte das Bezirksgericht X E. als zum Getrenntleben berechtigt, womit auch die Mitarbeit ihres Gatten wegfiel. Am 19. Oktober 1995 meldete sie sich zur Arbeitsvermittlung an und erhob ab 1. Juli 1995 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Mit Verfügung vom 23. Mai 1996 verneinte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenversicherung (KIGA; nunmehr: Amt für Wirtschaft und Arbeit [nachfolgend: kantonales Amt]), Zürich, einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da sie innert der massgeblichen Rahmenfrist nicht während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe und die Voraussetzungen für die Befreiung von der Beitragspflicht nicht erfülle.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Mai 1998 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt E., es sei ihr in Aufhebung des angefochtenen Entscheids ab Oktober 1994 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.
Sowohl das kantonale Amt als auch das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit verzichten auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin innert der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 19. Oktober 1993 bis 18. Oktober 1995 nicht während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und deshalb die Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht erfüllt. Vorinstanz und Verwaltung haben weiter die Erfüllung des Befreiungstatbestands "Trennung der Ehe" im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AVIG verneint.
a) Die Bestimmung von Art. 14 Abs. 2 AVIG ist in erster Linie für jene Fälle vorgesehen, in denen plötzlich die Person, welche durch Geldzahlungen an den Unterhalt der Familie beiträgt, oder die Erwerbsquelle aus- oder weggefallen ist (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 34 zu Art. 14; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 199). Es handelt sich bei dieser Versichertengruppe um Personen, die nicht eigentlich auf die Aufnahme, Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit vorbereitet sind und aus wirtschaftlicher Notwendigkeit in verhältnismässig kurzer Zeit neu disponieren müssen (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 200). Nach der Rechtsprechung ist eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 14 Abs. 2 AVIG nur möglich, wenn zwischen dem geltend gemachten Grund und der Notwendigkeit der Aufnahme oder Erweiterung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ein Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 121 V 344 Erw. 5c/bb, BGE 119 V 55 Erw. 3b). Kein solcher Zusammenhang liegt vor, wenn die versicherte Person bereits vor Eintritt des Grundes eine Erwerbstätigkeit aufnehmen wollte (BGE 121 V 344 Erw. 5c/cc; ARV 1987 Nr. 5 S. 70 Erw. 2d).
b) Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin infolge des Konkurses der Firma ihres Ehemannes bereits im Januar 1993 gezwungen war, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, wobei sie sich für eine selbstständige Tätigkeit entschieden hatte. Die Notwendigkeit, einer einträglichen Beschäftigung nachzugehen, bestand damit lange vor der Trennung der Ehe, die erst am 29. Juli 1994 gerichtlich ausgesprochen wurde. Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, die Einkommenseinbusse sei entstanden, weil ihr Ehemann seit der Trennung nicht mehr in der Firma mithalf. Ob nebst dem trennungsbedingten Wegfall der Person, welche durch Geldzahlungen an den Familienunterhalt beitrug, oder der Erwerbsquelle (vgl. Erw. 2a) auch der Ausfall des ehelichen Unterhalts in Form der gestützt auf Art. 163 Abs. 2 ZGB vereinbarten Mithilfe des Ehemannes im Beruf oder Gewerbe des anderen den angerufenen Befreiungstatbestand erfüllt (worauf sich die Beschwerdeführerin sinngemäss beruft), kann indessen offen bleiben, da die Regelung über die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit im vorliegenden Fall ohnehin nicht in Betracht kommen kann.
c) Das Institut der Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit ist letztlich Ausfluss des Verfassungsauftrags, wonach die Arbeitslosenversicherung für - grundsätzlich alle - Arbeitnehmer obligatorisch sein soll (Art. 34novies Abs. 2 Satz 1 BV; GERHARDS, a.a.O., N. 5 zu Art. 14). Die Beschwerdeführerin will nicht wieder oder erstmals ins Erwerbsleben eintreten, sondern von einer - nicht versicherten - selbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG e contrario) in eine unselbstständige wechseln. Bei Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit besteht kein Versicherungsschutz, es sei denn aus einer früheren Arbeitnehmertätigkeit werde die Beitragszeit in der Rahmenfrist noch erfüllt (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 39). Die Arbeitnehmereigenschaft, welche Grundvoraussetzung dafür ist, dass eine Person Versicherungsschutz geniesst, kann nicht dadurch hergestellt werden, dass im Nachhinein eine Person für diejenige Zeit, während welcher eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt wurde, als von der Erfüllung der Beitragszeit befreit erklärt wird. Die Befreiungstatbestände können die fehlende Versicherteneigenschaft nicht schaffen. Sie übernehmen vielmehr die Funktion der Beitragszeit als Anspruchsvoraussetzung (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 194). Die fehlende Versicherteneigenschaft infolge Ausübung einer ganztägigen selbstständigen Tätigkeit in der Zeit vor Anrufung eines Befreiungsgrundes nach Art. 14 AVIG schliesst nach dem Gesagten im vorliegenden Fall die Berufung auf diese Ausnahmeregelung aus (vgl. auch nicht publizierte Erw. 6d des Urteils BGE 124 V 400). Die veränderten Umstände nach der Trennung - worauf die Beschwerdeführerin mit Nachdruck hinweist - sind demnach für den Ausgang dieses Verfahrens ohne Belang.
d) Aus dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 2 AVIG geht, anders als aus Abs. 1 und auch aus dem seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Art. 13 Abs. 2bis AVIG (und der diesbezüglichen Rechtsprechung), nicht hervor, dass die anspruchstellende Person (hier: im Hinblick auf den ehelichen Unterhalt) an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit überhaupt verhindert gewesen sein muss. Vom Wortlaut noch gedeckt wären Fälle, in denen die Person eine schlecht rentierende selbstständige Erwerbstätigkeit ausübte, wenn sie durch einen der Befreiungsgründe gezwungen ist, eine im Rahmen des Üblichen entlöhnte unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Nach dem unzweideutigen Willen des Gesetzgebers sollen aber nur die wegen den in Art. 14 Abs. 2 AVIG erwähnten Gründen zur Aufnahme, Wiederaufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit gezwungenen Personen von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sein (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 544 und 564 f.; siehe auch SVR 1997 ALV Nr. 100 S. 307 Erw. 4b/bb; NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 200; GERHARDS, a.a.O., N. 4 und 33 zu Art. 14). Nicht in den Genuss der Beitragsbefreiung kann daher eine Person gelangen, die bereits einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit nachging und von einer selbstständigen zu einer unselbstständigen Tätigkeit wechseln will; sie nimmt weder eine solche erstmals oder wieder auf, noch dehnt sie diese aus. Nachdem die Beschwerdeführerin vollzeitlich selbstständigerwerbend war, stellt sich die Frage der Beitragsbefreiung für eine Teil-Arbeitslosigkeit nicht.
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Art. 2 Abs. 1 lit. a, Art. 8 Abs. 1 lit. e, Art. 13 und 14 Abs. 2 AVIG; Art. 163 Abs. 2 ZGB: Keine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit bei Wechsel von einer selbstständigen zu einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit. - Ob der trennungsbedingte Wegfall des ehelichen Unterhalts in Form der gestützt auf Art. 163 Abs. 2 ZGB vereinbarten Mithilfe des Ehepartners im Beruf oder Gewerbe des anderen einen Befreiungstatbestand im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AVIG erfüllt, wurde offen gelassen.
- Eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit fällt bei einer Person, die vor der Trennung einer ganztägigen selbstständigen Erwerbstätigkeit nachging, nicht in Betracht. Ihr mangelt es auch an der Versicherteneigenschaft.
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Sachverhalt ab Seite 124
A.- Die 1949 geborene E. war seit Januar 1993 Inhaberin der Einzelfirma P. und betrieb damit unter Mithilfe ihres Ehemannes Handel mit Waren aller Art. Am 29. Juli 1994 erklärte das Bezirksgericht X E. als zum Getrenntleben berechtigt, womit auch die Mitarbeit ihres Gatten wegfiel. Am 19. Oktober 1995 meldete sie sich zur Arbeitsvermittlung an und erhob ab 1. Juli 1995 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Mit Verfügung vom 23. Mai 1996 verneinte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenversicherung (KIGA; nunmehr: Amt für Wirtschaft und Arbeit [nachfolgend: kantonales Amt]), Zürich, einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da sie innert der massgeblichen Rahmenfrist nicht während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe und die Voraussetzungen für die Befreiung von der Beitragspflicht nicht erfülle.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Mai 1998 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt E., es sei ihr in Aufhebung des angefochtenen Entscheids ab Oktober 1994 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.
Sowohl das kantonale Amt als auch das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit verzichten auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin innert der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 19. Oktober 1993 bis 18. Oktober 1995 nicht während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und deshalb die Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht erfüllt. Vorinstanz und Verwaltung haben weiter die Erfüllung des Befreiungstatbestands "Trennung der Ehe" im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AVIG verneint.
a) Die Bestimmung von Art. 14 Abs. 2 AVIG ist in erster Linie für jene Fälle vorgesehen, in denen plötzlich die Person, welche durch Geldzahlungen an den Unterhalt der Familie beiträgt, oder die Erwerbsquelle aus- oder weggefallen ist (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 34 zu Art. 14; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 199). Es handelt sich bei dieser Versichertengruppe um Personen, die nicht eigentlich auf die Aufnahme, Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit vorbereitet sind und aus wirtschaftlicher Notwendigkeit in verhältnismässig kurzer Zeit neu disponieren müssen (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 200). Nach der Rechtsprechung ist eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 14 Abs. 2 AVIG nur möglich, wenn zwischen dem geltend gemachten Grund und der Notwendigkeit der Aufnahme oder Erweiterung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ein Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 121 V 344 Erw. 5c/bb, BGE 119 V 55 Erw. 3b). Kein solcher Zusammenhang liegt vor, wenn die versicherte Person bereits vor Eintritt des Grundes eine Erwerbstätigkeit aufnehmen wollte (BGE 121 V 344 Erw. 5c/cc; ARV 1987 Nr. 5 S. 70 Erw. 2d).
b) Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin infolge des Konkurses der Firma ihres Ehemannes bereits im Januar 1993 gezwungen war, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, wobei sie sich für eine selbstständige Tätigkeit entschieden hatte. Die Notwendigkeit, einer einträglichen Beschäftigung nachzugehen, bestand damit lange vor der Trennung der Ehe, die erst am 29. Juli 1994 gerichtlich ausgesprochen wurde. Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, die Einkommenseinbusse sei entstanden, weil ihr Ehemann seit der Trennung nicht mehr in der Firma mithalf. Ob nebst dem trennungsbedingten Wegfall der Person, welche durch Geldzahlungen an den Familienunterhalt beitrug, oder der Erwerbsquelle (vgl. Erw. 2a) auch der Ausfall des ehelichen Unterhalts in Form der gestützt auf Art. 163 Abs. 2 ZGB vereinbarten Mithilfe des Ehemannes im Beruf oder Gewerbe des anderen den angerufenen Befreiungstatbestand erfüllt (worauf sich die Beschwerdeführerin sinngemäss beruft), kann indessen offen bleiben, da die Regelung über die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit im vorliegenden Fall ohnehin nicht in Betracht kommen kann.
c) Das Institut der Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit ist letztlich Ausfluss des Verfassungsauftrags, wonach die Arbeitslosenversicherung für - grundsätzlich alle - Arbeitnehmer obligatorisch sein soll (Art. 34novies Abs. 2 Satz 1 BV; GERHARDS, a.a.O., N. 5 zu Art. 14). Die Beschwerdeführerin will nicht wieder oder erstmals ins Erwerbsleben eintreten, sondern von einer - nicht versicherten - selbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG e contrario) in eine unselbstständige wechseln. Bei Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit besteht kein Versicherungsschutz, es sei denn aus einer früheren Arbeitnehmertätigkeit werde die Beitragszeit in der Rahmenfrist noch erfüllt (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 39). Die Arbeitnehmereigenschaft, welche Grundvoraussetzung dafür ist, dass eine Person Versicherungsschutz geniesst, kann nicht dadurch hergestellt werden, dass im Nachhinein eine Person für diejenige Zeit, während welcher eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt wurde, als von der Erfüllung der Beitragszeit befreit erklärt wird. Die Befreiungstatbestände können die fehlende Versicherteneigenschaft nicht schaffen. Sie übernehmen vielmehr die Funktion der Beitragszeit als Anspruchsvoraussetzung (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 194). Die fehlende Versicherteneigenschaft infolge Ausübung einer ganztägigen selbstständigen Tätigkeit in der Zeit vor Anrufung eines Befreiungsgrundes nach Art. 14 AVIG schliesst nach dem Gesagten im vorliegenden Fall die Berufung auf diese Ausnahmeregelung aus (vgl. auch nicht publizierte Erw. 6d des Urteils BGE 124 V 400). Die veränderten Umstände nach der Trennung - worauf die Beschwerdeführerin mit Nachdruck hinweist - sind demnach für den Ausgang dieses Verfahrens ohne Belang.
d) Aus dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 2 AVIG geht, anders als aus Abs. 1 und auch aus dem seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Art. 13 Abs. 2bis AVIG (und der diesbezüglichen Rechtsprechung), nicht hervor, dass die anspruchstellende Person (hier: im Hinblick auf den ehelichen Unterhalt) an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit überhaupt verhindert gewesen sein muss. Vom Wortlaut noch gedeckt wären Fälle, in denen die Person eine schlecht rentierende selbstständige Erwerbstätigkeit ausübte, wenn sie durch einen der Befreiungsgründe gezwungen ist, eine im Rahmen des Üblichen entlöhnte unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Nach dem unzweideutigen Willen des Gesetzgebers sollen aber nur die wegen den in Art. 14 Abs. 2 AVIG erwähnten Gründen zur Aufnahme, Wiederaufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit gezwungenen Personen von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sein (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 544 und 564 f.; siehe auch SVR 1997 ALV Nr. 100 S. 307 Erw. 4b/bb; NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 200; GERHARDS, a.a.O., N. 4 und 33 zu Art. 14). Nicht in den Genuss der Beitragsbefreiung kann daher eine Person gelangen, die bereits einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit nachging und von einer selbstständigen zu einer unselbstständigen Tätigkeit wechseln will; sie nimmt weder eine solche erstmals oder wieder auf, noch dehnt sie diese aus. Nachdem die Beschwerdeführerin vollzeitlich selbstständigerwerbend war, stellt sich die Frage der Beitragsbefreiung für eine Teil-Arbeitslosigkeit nicht.
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Art. 2 al. 1 let. a, art. 8 al. 1 let. e, art. 13 et 14 al. 2 LACI; art. 163 al. 2 CC: Le remplacement d'une activité indépendante par une activité dépendante ne constitue pas un motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation. - La personne qui, par suite de séparation, est privée de l'entretien que lui fournissait son conjoint sous la forme d'une collaboration, convenue entre les époux, dans sa profession ou son entreprise au sens de l'art. 163 al. 2 CC, est-elle libérée des conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art. 14 al. 2 LACI? Question laissée indécise.
- La personne qui exerçait une activité lucrative indépendante à plein temps avant la séparation ne peut être libérée des conditions relatives à la période de cotisation. Elle n'a pas non plus la qualité d'assuré.
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Sachverhalt ab Seite 124
A.- Die 1949 geborene E. war seit Januar 1993 Inhaberin der Einzelfirma P. und betrieb damit unter Mithilfe ihres Ehemannes Handel mit Waren aller Art. Am 29. Juli 1994 erklärte das Bezirksgericht X E. als zum Getrenntleben berechtigt, womit auch die Mitarbeit ihres Gatten wegfiel. Am 19. Oktober 1995 meldete sie sich zur Arbeitsvermittlung an und erhob ab 1. Juli 1995 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Mit Verfügung vom 23. Mai 1996 verneinte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenversicherung (KIGA; nunmehr: Amt für Wirtschaft und Arbeit [nachfolgend: kantonales Amt]), Zürich, einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da sie innert der massgeblichen Rahmenfrist nicht während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe und die Voraussetzungen für die Befreiung von der Beitragspflicht nicht erfülle.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Mai 1998 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt E., es sei ihr in Aufhebung des angefochtenen Entscheids ab Oktober 1994 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.
Sowohl das kantonale Amt als auch das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit verzichten auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin innert der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 19. Oktober 1993 bis 18. Oktober 1995 nicht während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und deshalb die Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht erfüllt. Vorinstanz und Verwaltung haben weiter die Erfüllung des Befreiungstatbestands "Trennung der Ehe" im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AVIG verneint.
a) Die Bestimmung von Art. 14 Abs. 2 AVIG ist in erster Linie für jene Fälle vorgesehen, in denen plötzlich die Person, welche durch Geldzahlungen an den Unterhalt der Familie beiträgt, oder die Erwerbsquelle aus- oder weggefallen ist (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 34 zu Art. 14; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 199). Es handelt sich bei dieser Versichertengruppe um Personen, die nicht eigentlich auf die Aufnahme, Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit vorbereitet sind und aus wirtschaftlicher Notwendigkeit in verhältnismässig kurzer Zeit neu disponieren müssen (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 200). Nach der Rechtsprechung ist eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 14 Abs. 2 AVIG nur möglich, wenn zwischen dem geltend gemachten Grund und der Notwendigkeit der Aufnahme oder Erweiterung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ein Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 121 V 344 Erw. 5c/bb, BGE 119 V 55 Erw. 3b). Kein solcher Zusammenhang liegt vor, wenn die versicherte Person bereits vor Eintritt des Grundes eine Erwerbstätigkeit aufnehmen wollte (BGE 121 V 344 Erw. 5c/cc; ARV 1987 Nr. 5 S. 70 Erw. 2d).
b) Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin infolge des Konkurses der Firma ihres Ehemannes bereits im Januar 1993 gezwungen war, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, wobei sie sich für eine selbstständige Tätigkeit entschieden hatte. Die Notwendigkeit, einer einträglichen Beschäftigung nachzugehen, bestand damit lange vor der Trennung der Ehe, die erst am 29. Juli 1994 gerichtlich ausgesprochen wurde. Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, die Einkommenseinbusse sei entstanden, weil ihr Ehemann seit der Trennung nicht mehr in der Firma mithalf. Ob nebst dem trennungsbedingten Wegfall der Person, welche durch Geldzahlungen an den Familienunterhalt beitrug, oder der Erwerbsquelle (vgl. Erw. 2a) auch der Ausfall des ehelichen Unterhalts in Form der gestützt auf Art. 163 Abs. 2 ZGB vereinbarten Mithilfe des Ehemannes im Beruf oder Gewerbe des anderen den angerufenen Befreiungstatbestand erfüllt (worauf sich die Beschwerdeführerin sinngemäss beruft), kann indessen offen bleiben, da die Regelung über die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit im vorliegenden Fall ohnehin nicht in Betracht kommen kann.
c) Das Institut der Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit ist letztlich Ausfluss des Verfassungsauftrags, wonach die Arbeitslosenversicherung für - grundsätzlich alle - Arbeitnehmer obligatorisch sein soll (Art. 34novies Abs. 2 Satz 1 BV; GERHARDS, a.a.O., N. 5 zu Art. 14). Die Beschwerdeführerin will nicht wieder oder erstmals ins Erwerbsleben eintreten, sondern von einer - nicht versicherten - selbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG e contrario) in eine unselbstständige wechseln. Bei Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit besteht kein Versicherungsschutz, es sei denn aus einer früheren Arbeitnehmertätigkeit werde die Beitragszeit in der Rahmenfrist noch erfüllt (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 39). Die Arbeitnehmereigenschaft, welche Grundvoraussetzung dafür ist, dass eine Person Versicherungsschutz geniesst, kann nicht dadurch hergestellt werden, dass im Nachhinein eine Person für diejenige Zeit, während welcher eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt wurde, als von der Erfüllung der Beitragszeit befreit erklärt wird. Die Befreiungstatbestände können die fehlende Versicherteneigenschaft nicht schaffen. Sie übernehmen vielmehr die Funktion der Beitragszeit als Anspruchsvoraussetzung (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 194). Die fehlende Versicherteneigenschaft infolge Ausübung einer ganztägigen selbstständigen Tätigkeit in der Zeit vor Anrufung eines Befreiungsgrundes nach Art. 14 AVIG schliesst nach dem Gesagten im vorliegenden Fall die Berufung auf diese Ausnahmeregelung aus (vgl. auch nicht publizierte Erw. 6d des Urteils BGE 124 V 400). Die veränderten Umstände nach der Trennung - worauf die Beschwerdeführerin mit Nachdruck hinweist - sind demnach für den Ausgang dieses Verfahrens ohne Belang.
d) Aus dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 2 AVIG geht, anders als aus Abs. 1 und auch aus dem seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Art. 13 Abs. 2bis AVIG (und der diesbezüglichen Rechtsprechung), nicht hervor, dass die anspruchstellende Person (hier: im Hinblick auf den ehelichen Unterhalt) an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit überhaupt verhindert gewesen sein muss. Vom Wortlaut noch gedeckt wären Fälle, in denen die Person eine schlecht rentierende selbstständige Erwerbstätigkeit ausübte, wenn sie durch einen der Befreiungsgründe gezwungen ist, eine im Rahmen des Üblichen entlöhnte unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Nach dem unzweideutigen Willen des Gesetzgebers sollen aber nur die wegen den in Art. 14 Abs. 2 AVIG erwähnten Gründen zur Aufnahme, Wiederaufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit gezwungenen Personen von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sein (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 544 und 564 f.; siehe auch SVR 1997 ALV Nr. 100 S. 307 Erw. 4b/bb; NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 200; GERHARDS, a.a.O., N. 4 und 33 zu Art. 14). Nicht in den Genuss der Beitragsbefreiung kann daher eine Person gelangen, die bereits einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit nachging und von einer selbstständigen zu einer unselbstständigen Tätigkeit wechseln will; sie nimmt weder eine solche erstmals oder wieder auf, noch dehnt sie diese aus. Nachdem die Beschwerdeführerin vollzeitlich selbstständigerwerbend war, stellt sich die Frage der Beitragsbefreiung für eine Teil-Arbeitslosigkeit nicht.
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Art. 2 cpv. 1 lett. a, art. 8 cpv. 1 lett. e, art. 13 e 14 cpv. 2 LADI; art. 163 cpv. 2 CC: Non costitutivo di un motivo di esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione l'avvenuto cambiamento, da indipendente a dipendente, dell'attività lucrativa. - Sono i requisiti di esonero ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 LADI dati nell'ipotesi di una persona che a seguito di separazione è privata del mantenimento cui provvedeva il coniuge sotto forma di collaborazione nella sua professione o impresa pattuita fra i coniugi giusta l'art. 163 cpv. 2 CC? Tema lasciato irrisolto.
- Un esonero dall'adempimento del periodo di contribuzione non entra in linea di conto nel caso di una persona che esercitava un'attività lucrativa indipendente a tempo pieno prima della separazione. Essa non ha nemmeno la qualità di assicurato.
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125 V 127
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125 V 127
Sachverhalt ab Seite 127
A.- Die 1963 geborene W. betreute bis Juli 1994 ihre Kinder C. (geboren 1982) und N. (geboren 1986). Im August 1994 wurde sie von ihrem Ehemann geschieden; die Kinder wurden unter die elterliche Gewalt des Vaters gestellt. Vom 3. September bis 23. Dezember 1994 stand W. in einem Arbeitsverhältnis. Am 9. April 1996 meldete sie sich beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung an, und am 15. April 1996 stellte sie bei der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. April 1996. Mit Verfügung vom 19. Juli 1996 lehnte die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung ab, weil W. innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während weniger als sechs Monaten erwerbstätig gewesen sei und die Erziehungsperiode während der Rahmenfrist weniger als 18 Monate gedauert habe.
B.- In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, welches die minimale Beitragszeit von sechs Monaten innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit auf Grund einer Addition der Dauern von beitragspflichtiger Beschäftigung und Erziehungsperiode als erfüllt betrachtete, die Sache an die Arbeitslosenkasse zurück, damit sie, nach Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen, über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge (Entscheid vom 14. November 1996).
C.- Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit [BWA]) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Während W. beantragen lässt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, verzichtet die Arbeitslosenkasse auf eine Vernehmlassung.
Auf die Vorbringen der Parteien wird in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. April 1996. Diese Frage beurteilt sich auf Grund der bei Verwirklichung des relevanten Sachverhalts geltenden Rechtssätze, somit nach den in diesem Zeitpunkt gültig gewesenen Bestimmungen des AVIG (BGE 122 V 35 f. Erw. 1, BGE 121 V 100 Erw. 1a).
2. Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG).
Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (zwei Jahre vor dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind; Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Abs. 2 derselben Gesetzesbestimmung zählt in lit. a-d Zeiten auf, die ebenfalls als Beitragszeiten angerechnet werden. Gemäss Art. 13 Abs. 2bis AVIG (in der seit 1. Januar 1996 gültigen Fassung) werden Zeiten, in denen Versicherte keine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt haben, weil sie sich der Erziehung von Kindern unter 16 Jahren widmeten, als Beitragszeiten angerechnet, sofern die Versicherten im Anschluss an die Erziehungsperiode auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen müssen.
In Art. 11a AVIV legte der Bundesrat fest, dass die Versicherten das Ende der Erziehungsperiode selber bestimmen und es bis zum Zeitpunkt geltend machen können, in welchem das jüngste Kind das Alter von 16 Jahren erreicht (Abs. 1), und dass sie sich die Erziehungsperiode nur einmal als Beitragszeit anrechnen lassen können (Abs. 2). Nach der in ALV-Praxis 96/2 veröffentlichten Verwaltungsweisung des Bundesamtes war die Erziehungsperiode nur anrechenbar, wenn sie in der Rahmenfrist für die Beitragszeit mehr als 18 Monate gedauert hat. Gleichen Inhalts ist der auf den 1. Januar 1997 in Kraft gesetzte, vorliegend nicht anwendbare neue Art. 11a Abs. 2 AVIV.
Von der Erfüllung der Beitragszeit ist befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist während insgesamt mehr als 12 Monaten aus bestimmten, im Gesetz genannten Gründen nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte (Art. 14 Abs. 1 AVIG).
Ebenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die wegen Trennung oder Scheidung ihrer Ehe sowie aus weiteren im Gesetz genannten Gründen gezwungen sind, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern, falls das betreffende Ereignis höchstens ein Jahr zurückliegt (Art. 14 Abs. 2 AVIG).
3. Eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit im Sinne von Art. 14 AVIG fällt im vorliegenden Fall ausser Betracht, da die Beschwerdegegnerin im April 1996, als sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung stellte, schon länger als ein Jahr geschieden war. Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob sie in der vom 9. April 1994 bis 8. April 1996 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit die gesetzliche Mindestbeitragszeit von sechs Monaten erfüllt hat. Da sie lediglich vom 3. September bis 23. Dezember 1994 eine beitragspflichtige Tätigkeit ausgeübt hat, kann diese Frage nur bejaht werden, wenn die auf die Rahmenfrist entfallende Erziehungsperiode (9. April bis 31. Juli 1994) mit zu berücksichtigen ist, da diesfalls bei einer Addition der Dauer der beitragspflichtigen Beschäftigung und der Erziehungsperiode die Mindestbeitragszeit erfüllt wäre. Dabei ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage im Sinne von Art. 13 Abs. 2bis AVIG eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen musste. Ferner steht unter übergangsrechtlichen Gesichtspunkten einer Berücksichtigung der bis Juli 1994 dauernden Erziehungsperiode nichts entgegen, obwohl diese in die Zeit vor Inkrafttreten von Art. 13 Abs. 2bis AVIG fällt. Denn andernfalls könnte die einen wesentlichen Bestandteil der Gesetzesrevision vom 23. Juni 1995 bildende Anrechnung von Erziehungszeiten erst längere Zeit nach Inkrafttreten der Gesetzesbestimmung (1. Januar 1996) Wirkungen entfalten, was nicht der Absicht der gesetzgebenden Organe entspräche (vgl. BGE 112 V 51, 225 Erw. 2b; ARV 1995 Nr. 27 S. 157 ff. Erw. 4).
4. Das BWA wendet sich gegen die von der Vorinstanz bejahte Anrechenbarkeit der Erziehungsperiode als Beitragszeit, indem es geltend macht, Erziehungszeiten gemäss Art. 13 Abs. 2bis AVIG seien nur als Beitragszeit anrechenbar, wenn sie während der zweijährigen Rahmenfrist mehr als 18 Monate gedauert hätten. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich, dass das Institut der Anrechnung der Erziehungsperiode aus finanzpolitischen Überlegungen und wegen der Missbrauchsgefahr nur unter einschränkenden Bedingungen ermöglicht werden sollte. Die Formulierung "Erziehungsperiode" zeige ebenso wie der gesetzgeberische Zweck, denjenigen Personen Versicherungsschutz zu gewähren, die wegen Kindererziehung die Anspruchsvoraussetzung der Beitragszeit durch Erwerbsarbeit nicht erfüllen können, dass unter der Erziehungszeit ein quantitativ und qualitativ bedeutender Lebensabschnitt zu verstehen sei. Eine kurze Abwesenheit vom Arbeitsmarkt infolge Kindererziehung führe noch nicht zu einer indirekten Diskriminierung der Erziehenden, in der Regel der Mütter; erst eine Erziehungsperiode von mindestens 18 Monaten Dauer verhindere innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist den Erwerb von Beitragszeiten mittels Erwerbsarbeit.
5. Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 124 II 199 Erw. 5a, 245 f. Erw. 3, 268 Erw. 3a, BGE 124 III 129 Erw. 1b/aa, BGE 124 V 189 Erw. 3a, je mit Hinweisen).
6. a) Art. 13 Abs. 2bis AVIG nennt - wie Art. 13 Abs. 2 AVIG bezüglich der anderen anrechenbaren Beitragszeiten - keine Mindestdauer, welche die Erziehungsperiode insgesamt oder zumindest innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit aufzuweisen hat, damit sie als Beitragszeit angerechnet werden kann. Dies fällt auf im Vergleich zur Formulierung von Art. 14 Abs. 1 und 3 AVIG, wonach die Sachverhalte, die zu einer Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit führen, mehr als 12 Monate angedauert haben müssen.
Im Gesetzeswortlaut findet der Standpunkt des BWA somit keine Bestätigung.
b) aa) Die bundesrätliche Botschaft zur 2. Teilrevision des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 29. November 1993, in deren Rahmen erstmals Erziehungszeiten als Beitragszeit angerechnet werden konnten, nannte als gesetzgeberisches Motiv die Behebung von Lücken im Versicherungsschutz, die sich daraus ergeben, dass Personen, die im Anschluss an die Erziehung eigener Kinder keine Arbeit finden, in der Regel keine genügende Beitragszeit in den letzten zwei Jahren vor Beginn der Arbeitslosigkeit nachweisen können (BBl 1994 I 345). Es wurde darauf hingewiesen, dass die Tätigkeit der Erziehung von Kindern, die traditionellerweise von Frauen ausgeübt wird, eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung hat, welche Erkenntnis auch dem neuen Eherecht und der 10. AHV-Revision zu Grunde liegt. Gestützt auf Art. 4 Abs. 2 BV habe die Gesetzgebung indirekte Formen der Diskriminierung zu beheben, die sich als Folgen der traditionellen Rollenteilung ergeben können. Der Bundesrat schlug deshalb die Anrechnung der Erziehungszeiten als Beitragszeit vor, wie sie bereits für Militärdienstzeiten ausserhalb eines Arbeitsverhältnisses galt (BBl 1994 I 356).
In den Räten konzentrierte sich die Debatte auf die Frage, ob die Erziehung von Kindern unter 16 Jahren bezüglich der Anrechnung als Beitragszeit der Erwerbsarbeit in jeder Hinsicht gleichgestellt werden sollte oder ob aus Kostengründen zusätzliche Voraussetzungen statuiert werden sollten. Die Anrechnung der Erziehungszeit wurde schliesslich an die Voraussetzung geknüpft, dass eine Erwerbsaufnahme auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage erforderlich ist (Amtl.Bull. S 1994 232, N 1994 1563-1569). Eine weitere Anspruchsbegrenzung ist in der Befristung der Erziehungsperiode auf das 16. Altersjahr des Kindes zu erblicken. Zur Verdeutlichung der Folge dieser Einschränkung führte der Vertreter des Bundesamtes in der vorberatenden Kommission des Ständerates den Fall eines Elternteils an, der bei einem Alter des Kindes von 17 Jahren zur Wiederaufnahme einer Arbeit gezwungen sei: Diesfalls gelte die übliche Rahmenfristberechnung mit der entsprechenden Kürzung auf nur ein Jahr Beitragsdauer. Die Befristung auf das 16. Altersjahr des Kindes wurde in den Räten diskussionslos angenommen. Eine Mindestdauer der Erziehungsperiode wurde von keiner Seite erwähnt.
bb) Aus der Entstehungsgeschichte des Art. 13 Abs. 2bis AVIG wird deutlich, dass in Anerkennung des Wertes der unentgeltlichen - und meist von Frauen - geleisteten Betreuungsarbeit deren Diskriminierung im Bereich der Arbeitslosenversicherung durch Gleichstellung mit der beitragspflichtigen Erwerbsarbeit behoben werden sollte, dies indessen nur insoweit, als die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auf Grund einer finanziellen Zwangslage erforderlich ist. Der Gesetzgeber wollte die Erziehungszeit gleich privilegiert behandelt wissen wie die Dienstleistung nach Art. 13 Abs. 2 lit. b AVIG (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 182). Die gesetzgebenden Instanzen gingen wohl davon aus, dass als Regelfälle die Personen mit einer längeren Erziehungsperiode vor Beginn der Arbeitslosigkeit angesehen wurden. Anhaltspunkte dafür, dass die gesetzgebenden Behörden den Anspruch auf diese Regelfälle beschränken wollten, finden sich jedoch nirgends. Im Gegenteil: Die vorstehend zitierte, unwidersprochen gebliebene Äusserung des Vertreters des Bundesamtes in der vorberatenden Ständeratskommission lässt darauf schliessen, dass Erziehungszeit nicht nur dann als Beitragszeit gelten sollte, wenn sie innerhalb der Rahmenfrist eine Mindestdauer erreicht, insbesondere 18 Monate gedauert hat, sodass das Erreichen einer genügenden Beitragszeit durch Erwerbsarbeit ausgeschlossen wäre.
Der Standpunkt des BWA findet somit auch in der Entstehungsgeschichte von Art. 13 Abs. 2bis AVIG keine Stütze.
c) Entscheidend für die Auslegung von Art. 13 Abs. 2bis AVIG ist indessen die Gesetzessystematik. Die Berücksichtigung der Erziehungsperiode als Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch ist in Art. 13 und nicht in Art. 14 AVIG geregelt. Die Erziehungszeit gilt damit als Beitragszeit und nicht als Grund für die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit. Darin kommt die Auffassung der gesetzgebenden Instanzen zum Ausdruck, dass bezüglich Erfüllung der Beitragszeit der Erziehungsarbeit im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BV die gleiche Anerkennung gebührt wie der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung; ein Unterschied wurde - aus finanziellen Erwägungen - lediglich insofern gemacht, als die Anerkennung an die Notwendigkeit einer Erwerbsaufnahme aus einer wirtschaftlichen Notlage heraus geknüpft wurde. Mit dieser zusätzlichen Anspruchsvoraussetzung dürfte sich die Zuweisung zu einem eigenen Abs. 2bis von Art. 13 AVIG anstelle derjenigen zu einer weiteren Litera in Abs. 2 erklären. Die Auffassung des BWA läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass die Erziehungsperiode nur berücksichtigt werden darf, wenn sie so lange dauerte, dass es der anspruchstellenden Person unmöglich war, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung auszuüben. Eine solche Konzeption hätte aber eine Regelung in Art. 14 AVIG geboten (vgl. ARV 1995 Nr. 29 S. 167 f. Erw. 3b/aa und 170 Erw. 4c).
Die Auffassung des BWA muss auf Grund der Gesetzessystematik als unzutreffend bezeichnet werden.
7. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die in der ALV-Praxis 96/2 publizierte Weisung des BWA, wonach Erziehungszeiten nur als Beitragszeit anrechenbar sind, wenn sie innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist mehr als 18 Monate gedauert haben, mit Art. 13 Abs. 2bis AVIG nicht vereinbar ist (offen gelassen in ARV 1998 Nr. 45 S. 258 Erw. 2b) und deshalb beim Entscheid über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht mit berücksichtigt werden kann (BGE 123 V 72 Erw. 4a, BGE 122 V 253 Erw. 3d, 363 Erw. 3c, je mit Hinweisen). Vielmehr bedeutet die Anrechnung von der Beitragszeit gleichgestellten Tatbeständen - namentlich von Erziehungsperioden - nichts anderes, als dass die Mindestbeitragszeit mit einem Anrechnungstatbestand ganz oder teilweise erfüllt werden kann (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 182).
8. a) Der Umstand, dass das Ende der Erziehungsperiode bei Beginn des geltend gemachten Anspruchs bereits über 20 Monate zurücklag, schadet der Beschwerdegegnerin nicht. Art. 14 Abs. 2 AVIG, welcher bestimmt, dass eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nur eintritt, wenn die in jener Bestimmung genannten Ereignisse nicht mehr als ein Jahr zurückliegen, womit gewährleistet werden soll, dass das betreffende Ereignis für den Entschluss zur Aufnahme oder Erweiterung der Erwerbstätigkeit kausal ist (vgl. BGE 119 V 55 Erw. 3b), findet im Rahmen des hier anwendbaren Art. 13 AVIG keine Entsprechung. Denn für die Anrechnung von Erziehungszeiten ist ein solcher Kausalzusammenhang nicht vorausgesetzt. Für die Anrechnung der Erziehungszeit als Beitragszeit ist lediglich erforderlich, dass die anspruchstellende Person einerseits wegen der Erziehung der Kinder auf eine Erwerbstätigkeit verzichtete (ARV 1998 Nr. 45 S. 258 f. Erw. 3a) und anderseits auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage zur Aufnahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit gezwungen ist, welche Voraussetzungen im vorliegenden Fall unbestrittenermassen erfüllt sind.
b) Bei der Berechnung der Beitragszeit sind Zeiten, während welcher eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt wurde, und als Beitragszeit anrechenbare Perioden zusammenzuzählen (Art. 11 Abs. 2 und 3 AVIV; vgl. ARV 1993 Nr. 10 S. 93 f. Erw. 2c). Die Vorinstanz hat damit zu Recht erkannt, dass die Beschwerdegegnerin unter Anrechnung der innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit ausgeübten beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit von 3,68 Monaten und der Erziehungszeit von 3,71 Monaten die Mindestbeitragszeit von sechs Monaten erfüllt hat.
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Art. 13 Abs. 2bis AVIG: Anrechenbarkeit von Erziehungszeiten als Beitragszeiten. Die Anrechenbarkeit einer Erziehungsperiode als Beitragszeit setzt nicht voraus, dass sie eine bestimmte Mindestdauer aufweist. Die in AlV-Praxis 96/2 publizierte Weisung des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit, wonach Erziehungszeiten nur als Beitragszeit anrechenbar sind, wenn sie innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist mehr als 18 Monate gedauert haben, ist gesetzwidrig.
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Sachverhalt ab Seite 127
A.- Die 1963 geborene W. betreute bis Juli 1994 ihre Kinder C. (geboren 1982) und N. (geboren 1986). Im August 1994 wurde sie von ihrem Ehemann geschieden; die Kinder wurden unter die elterliche Gewalt des Vaters gestellt. Vom 3. September bis 23. Dezember 1994 stand W. in einem Arbeitsverhältnis. Am 9. April 1996 meldete sie sich beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung an, und am 15. April 1996 stellte sie bei der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. April 1996. Mit Verfügung vom 19. Juli 1996 lehnte die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung ab, weil W. innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während weniger als sechs Monaten erwerbstätig gewesen sei und die Erziehungsperiode während der Rahmenfrist weniger als 18 Monate gedauert habe.
B.- In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, welches die minimale Beitragszeit von sechs Monaten innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit auf Grund einer Addition der Dauern von beitragspflichtiger Beschäftigung und Erziehungsperiode als erfüllt betrachtete, die Sache an die Arbeitslosenkasse zurück, damit sie, nach Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen, über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge (Entscheid vom 14. November 1996).
C.- Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit [BWA]) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Während W. beantragen lässt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, verzichtet die Arbeitslosenkasse auf eine Vernehmlassung.
Auf die Vorbringen der Parteien wird in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. April 1996. Diese Frage beurteilt sich auf Grund der bei Verwirklichung des relevanten Sachverhalts geltenden Rechtssätze, somit nach den in diesem Zeitpunkt gültig gewesenen Bestimmungen des AVIG (BGE 122 V 35 f. Erw. 1, BGE 121 V 100 Erw. 1a).
2. Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG).
Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (zwei Jahre vor dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind; Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Abs. 2 derselben Gesetzesbestimmung zählt in lit. a-d Zeiten auf, die ebenfalls als Beitragszeiten angerechnet werden. Gemäss Art. 13 Abs. 2bis AVIG (in der seit 1. Januar 1996 gültigen Fassung) werden Zeiten, in denen Versicherte keine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt haben, weil sie sich der Erziehung von Kindern unter 16 Jahren widmeten, als Beitragszeiten angerechnet, sofern die Versicherten im Anschluss an die Erziehungsperiode auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen müssen.
In Art. 11a AVIV legte der Bundesrat fest, dass die Versicherten das Ende der Erziehungsperiode selber bestimmen und es bis zum Zeitpunkt geltend machen können, in welchem das jüngste Kind das Alter von 16 Jahren erreicht (Abs. 1), und dass sie sich die Erziehungsperiode nur einmal als Beitragszeit anrechnen lassen können (Abs. 2). Nach der in ALV-Praxis 96/2 veröffentlichten Verwaltungsweisung des Bundesamtes war die Erziehungsperiode nur anrechenbar, wenn sie in der Rahmenfrist für die Beitragszeit mehr als 18 Monate gedauert hat. Gleichen Inhalts ist der auf den 1. Januar 1997 in Kraft gesetzte, vorliegend nicht anwendbare neue Art. 11a Abs. 2 AVIV.
Von der Erfüllung der Beitragszeit ist befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist während insgesamt mehr als 12 Monaten aus bestimmten, im Gesetz genannten Gründen nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte (Art. 14 Abs. 1 AVIG).
Ebenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die wegen Trennung oder Scheidung ihrer Ehe sowie aus weiteren im Gesetz genannten Gründen gezwungen sind, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern, falls das betreffende Ereignis höchstens ein Jahr zurückliegt (Art. 14 Abs. 2 AVIG).
3. Eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit im Sinne von Art. 14 AVIG fällt im vorliegenden Fall ausser Betracht, da die Beschwerdegegnerin im April 1996, als sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung stellte, schon länger als ein Jahr geschieden war. Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob sie in der vom 9. April 1994 bis 8. April 1996 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit die gesetzliche Mindestbeitragszeit von sechs Monaten erfüllt hat. Da sie lediglich vom 3. September bis 23. Dezember 1994 eine beitragspflichtige Tätigkeit ausgeübt hat, kann diese Frage nur bejaht werden, wenn die auf die Rahmenfrist entfallende Erziehungsperiode (9. April bis 31. Juli 1994) mit zu berücksichtigen ist, da diesfalls bei einer Addition der Dauer der beitragspflichtigen Beschäftigung und der Erziehungsperiode die Mindestbeitragszeit erfüllt wäre. Dabei ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage im Sinne von Art. 13 Abs. 2bis AVIG eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen musste. Ferner steht unter übergangsrechtlichen Gesichtspunkten einer Berücksichtigung der bis Juli 1994 dauernden Erziehungsperiode nichts entgegen, obwohl diese in die Zeit vor Inkrafttreten von Art. 13 Abs. 2bis AVIG fällt. Denn andernfalls könnte die einen wesentlichen Bestandteil der Gesetzesrevision vom 23. Juni 1995 bildende Anrechnung von Erziehungszeiten erst längere Zeit nach Inkrafttreten der Gesetzesbestimmung (1. Januar 1996) Wirkungen entfalten, was nicht der Absicht der gesetzgebenden Organe entspräche (vgl. BGE 112 V 51, 225 Erw. 2b; ARV 1995 Nr. 27 S. 157 ff. Erw. 4).
4. Das BWA wendet sich gegen die von der Vorinstanz bejahte Anrechenbarkeit der Erziehungsperiode als Beitragszeit, indem es geltend macht, Erziehungszeiten gemäss Art. 13 Abs. 2bis AVIG seien nur als Beitragszeit anrechenbar, wenn sie während der zweijährigen Rahmenfrist mehr als 18 Monate gedauert hätten. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich, dass das Institut der Anrechnung der Erziehungsperiode aus finanzpolitischen Überlegungen und wegen der Missbrauchsgefahr nur unter einschränkenden Bedingungen ermöglicht werden sollte. Die Formulierung "Erziehungsperiode" zeige ebenso wie der gesetzgeberische Zweck, denjenigen Personen Versicherungsschutz zu gewähren, die wegen Kindererziehung die Anspruchsvoraussetzung der Beitragszeit durch Erwerbsarbeit nicht erfüllen können, dass unter der Erziehungszeit ein quantitativ und qualitativ bedeutender Lebensabschnitt zu verstehen sei. Eine kurze Abwesenheit vom Arbeitsmarkt infolge Kindererziehung führe noch nicht zu einer indirekten Diskriminierung der Erziehenden, in der Regel der Mütter; erst eine Erziehungsperiode von mindestens 18 Monaten Dauer verhindere innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist den Erwerb von Beitragszeiten mittels Erwerbsarbeit.
5. Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 124 II 199 Erw. 5a, 245 f. Erw. 3, 268 Erw. 3a, BGE 124 III 129 Erw. 1b/aa, BGE 124 V 189 Erw. 3a, je mit Hinweisen).
6. a) Art. 13 Abs. 2bis AVIG nennt - wie Art. 13 Abs. 2 AVIG bezüglich der anderen anrechenbaren Beitragszeiten - keine Mindestdauer, welche die Erziehungsperiode insgesamt oder zumindest innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit aufzuweisen hat, damit sie als Beitragszeit angerechnet werden kann. Dies fällt auf im Vergleich zur Formulierung von Art. 14 Abs. 1 und 3 AVIG, wonach die Sachverhalte, die zu einer Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit führen, mehr als 12 Monate angedauert haben müssen.
Im Gesetzeswortlaut findet der Standpunkt des BWA somit keine Bestätigung.
b) aa) Die bundesrätliche Botschaft zur 2. Teilrevision des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 29. November 1993, in deren Rahmen erstmals Erziehungszeiten als Beitragszeit angerechnet werden konnten, nannte als gesetzgeberisches Motiv die Behebung von Lücken im Versicherungsschutz, die sich daraus ergeben, dass Personen, die im Anschluss an die Erziehung eigener Kinder keine Arbeit finden, in der Regel keine genügende Beitragszeit in den letzten zwei Jahren vor Beginn der Arbeitslosigkeit nachweisen können (BBl 1994 I 345). Es wurde darauf hingewiesen, dass die Tätigkeit der Erziehung von Kindern, die traditionellerweise von Frauen ausgeübt wird, eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung hat, welche Erkenntnis auch dem neuen Eherecht und der 10. AHV-Revision zu Grunde liegt. Gestützt auf Art. 4 Abs. 2 BV habe die Gesetzgebung indirekte Formen der Diskriminierung zu beheben, die sich als Folgen der traditionellen Rollenteilung ergeben können. Der Bundesrat schlug deshalb die Anrechnung der Erziehungszeiten als Beitragszeit vor, wie sie bereits für Militärdienstzeiten ausserhalb eines Arbeitsverhältnisses galt (BBl 1994 I 356).
In den Räten konzentrierte sich die Debatte auf die Frage, ob die Erziehung von Kindern unter 16 Jahren bezüglich der Anrechnung als Beitragszeit der Erwerbsarbeit in jeder Hinsicht gleichgestellt werden sollte oder ob aus Kostengründen zusätzliche Voraussetzungen statuiert werden sollten. Die Anrechnung der Erziehungszeit wurde schliesslich an die Voraussetzung geknüpft, dass eine Erwerbsaufnahme auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage erforderlich ist (Amtl.Bull. S 1994 232, N 1994 1563-1569). Eine weitere Anspruchsbegrenzung ist in der Befristung der Erziehungsperiode auf das 16. Altersjahr des Kindes zu erblicken. Zur Verdeutlichung der Folge dieser Einschränkung führte der Vertreter des Bundesamtes in der vorberatenden Kommission des Ständerates den Fall eines Elternteils an, der bei einem Alter des Kindes von 17 Jahren zur Wiederaufnahme einer Arbeit gezwungen sei: Diesfalls gelte die übliche Rahmenfristberechnung mit der entsprechenden Kürzung auf nur ein Jahr Beitragsdauer. Die Befristung auf das 16. Altersjahr des Kindes wurde in den Räten diskussionslos angenommen. Eine Mindestdauer der Erziehungsperiode wurde von keiner Seite erwähnt.
bb) Aus der Entstehungsgeschichte des Art. 13 Abs. 2bis AVIG wird deutlich, dass in Anerkennung des Wertes der unentgeltlichen - und meist von Frauen - geleisteten Betreuungsarbeit deren Diskriminierung im Bereich der Arbeitslosenversicherung durch Gleichstellung mit der beitragspflichtigen Erwerbsarbeit behoben werden sollte, dies indessen nur insoweit, als die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auf Grund einer finanziellen Zwangslage erforderlich ist. Der Gesetzgeber wollte die Erziehungszeit gleich privilegiert behandelt wissen wie die Dienstleistung nach Art. 13 Abs. 2 lit. b AVIG (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 182). Die gesetzgebenden Instanzen gingen wohl davon aus, dass als Regelfälle die Personen mit einer längeren Erziehungsperiode vor Beginn der Arbeitslosigkeit angesehen wurden. Anhaltspunkte dafür, dass die gesetzgebenden Behörden den Anspruch auf diese Regelfälle beschränken wollten, finden sich jedoch nirgends. Im Gegenteil: Die vorstehend zitierte, unwidersprochen gebliebene Äusserung des Vertreters des Bundesamtes in der vorberatenden Ständeratskommission lässt darauf schliessen, dass Erziehungszeit nicht nur dann als Beitragszeit gelten sollte, wenn sie innerhalb der Rahmenfrist eine Mindestdauer erreicht, insbesondere 18 Monate gedauert hat, sodass das Erreichen einer genügenden Beitragszeit durch Erwerbsarbeit ausgeschlossen wäre.
Der Standpunkt des BWA findet somit auch in der Entstehungsgeschichte von Art. 13 Abs. 2bis AVIG keine Stütze.
c) Entscheidend für die Auslegung von Art. 13 Abs. 2bis AVIG ist indessen die Gesetzessystematik. Die Berücksichtigung der Erziehungsperiode als Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch ist in Art. 13 und nicht in Art. 14 AVIG geregelt. Die Erziehungszeit gilt damit als Beitragszeit und nicht als Grund für die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit. Darin kommt die Auffassung der gesetzgebenden Instanzen zum Ausdruck, dass bezüglich Erfüllung der Beitragszeit der Erziehungsarbeit im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BV die gleiche Anerkennung gebührt wie der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung; ein Unterschied wurde - aus finanziellen Erwägungen - lediglich insofern gemacht, als die Anerkennung an die Notwendigkeit einer Erwerbsaufnahme aus einer wirtschaftlichen Notlage heraus geknüpft wurde. Mit dieser zusätzlichen Anspruchsvoraussetzung dürfte sich die Zuweisung zu einem eigenen Abs. 2bis von Art. 13 AVIG anstelle derjenigen zu einer weiteren Litera in Abs. 2 erklären. Die Auffassung des BWA läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass die Erziehungsperiode nur berücksichtigt werden darf, wenn sie so lange dauerte, dass es der anspruchstellenden Person unmöglich war, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung auszuüben. Eine solche Konzeption hätte aber eine Regelung in Art. 14 AVIG geboten (vgl. ARV 1995 Nr. 29 S. 167 f. Erw. 3b/aa und 170 Erw. 4c).
Die Auffassung des BWA muss auf Grund der Gesetzessystematik als unzutreffend bezeichnet werden.
7. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die in der ALV-Praxis 96/2 publizierte Weisung des BWA, wonach Erziehungszeiten nur als Beitragszeit anrechenbar sind, wenn sie innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist mehr als 18 Monate gedauert haben, mit Art. 13 Abs. 2bis AVIG nicht vereinbar ist (offen gelassen in ARV 1998 Nr. 45 S. 258 Erw. 2b) und deshalb beim Entscheid über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht mit berücksichtigt werden kann (BGE 123 V 72 Erw. 4a, BGE 122 V 253 Erw. 3d, 363 Erw. 3c, je mit Hinweisen). Vielmehr bedeutet die Anrechnung von der Beitragszeit gleichgestellten Tatbeständen - namentlich von Erziehungsperioden - nichts anderes, als dass die Mindestbeitragszeit mit einem Anrechnungstatbestand ganz oder teilweise erfüllt werden kann (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 182).
8. a) Der Umstand, dass das Ende der Erziehungsperiode bei Beginn des geltend gemachten Anspruchs bereits über 20 Monate zurücklag, schadet der Beschwerdegegnerin nicht. Art. 14 Abs. 2 AVIG, welcher bestimmt, dass eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nur eintritt, wenn die in jener Bestimmung genannten Ereignisse nicht mehr als ein Jahr zurückliegen, womit gewährleistet werden soll, dass das betreffende Ereignis für den Entschluss zur Aufnahme oder Erweiterung der Erwerbstätigkeit kausal ist (vgl. BGE 119 V 55 Erw. 3b), findet im Rahmen des hier anwendbaren Art. 13 AVIG keine Entsprechung. Denn für die Anrechnung von Erziehungszeiten ist ein solcher Kausalzusammenhang nicht vorausgesetzt. Für die Anrechnung der Erziehungszeit als Beitragszeit ist lediglich erforderlich, dass die anspruchstellende Person einerseits wegen der Erziehung der Kinder auf eine Erwerbstätigkeit verzichtete (ARV 1998 Nr. 45 S. 258 f. Erw. 3a) und anderseits auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage zur Aufnahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit gezwungen ist, welche Voraussetzungen im vorliegenden Fall unbestrittenermassen erfüllt sind.
b) Bei der Berechnung der Beitragszeit sind Zeiten, während welcher eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt wurde, und als Beitragszeit anrechenbare Perioden zusammenzuzählen (Art. 11 Abs. 2 und 3 AVIV; vgl. ARV 1993 Nr. 10 S. 93 f. Erw. 2c). Die Vorinstanz hat damit zu Recht erkannt, dass die Beschwerdegegnerin unter Anrechnung der innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit ausgeübten beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit von 3,68 Monaten und der Erziehungszeit von 3,71 Monaten die Mindestbeitragszeit von sechs Monaten erfüllt hat.
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de
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Art. 13 al. 2bis LACI: Prise en compte de périodes durant lesquelles l'assuré s'est consacré à l'éducation d'enfants. Il n'est pas nécessaire qu'une période éducative ait eu une durée minimale pour être prise en compte au titre de période de cotisation.
La directive de l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi publiée dans le Bulletin AC 96/2 d'après laquelle, pour être prises en compte, des périodes éducatives doivent avoir duré plus de 18 mois pendant le délai-cadre de cotisation de deux ans, est contraire à la loi.
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 V 127
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125 V 127
Sachverhalt ab Seite 127
A.- Die 1963 geborene W. betreute bis Juli 1994 ihre Kinder C. (geboren 1982) und N. (geboren 1986). Im August 1994 wurde sie von ihrem Ehemann geschieden; die Kinder wurden unter die elterliche Gewalt des Vaters gestellt. Vom 3. September bis 23. Dezember 1994 stand W. in einem Arbeitsverhältnis. Am 9. April 1996 meldete sie sich beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung an, und am 15. April 1996 stellte sie bei der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. April 1996. Mit Verfügung vom 19. Juli 1996 lehnte die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung ab, weil W. innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während weniger als sechs Monaten erwerbstätig gewesen sei und die Erziehungsperiode während der Rahmenfrist weniger als 18 Monate gedauert habe.
B.- In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, welches die minimale Beitragszeit von sechs Monaten innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit auf Grund einer Addition der Dauern von beitragspflichtiger Beschäftigung und Erziehungsperiode als erfüllt betrachtete, die Sache an die Arbeitslosenkasse zurück, damit sie, nach Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen, über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge (Entscheid vom 14. November 1996).
C.- Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit [BWA]) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Während W. beantragen lässt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, verzichtet die Arbeitslosenkasse auf eine Vernehmlassung.
Auf die Vorbringen der Parteien wird in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. April 1996. Diese Frage beurteilt sich auf Grund der bei Verwirklichung des relevanten Sachverhalts geltenden Rechtssätze, somit nach den in diesem Zeitpunkt gültig gewesenen Bestimmungen des AVIG (BGE 122 V 35 f. Erw. 1, BGE 121 V 100 Erw. 1a).
2. Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG).
Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (zwei Jahre vor dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind; Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Abs. 2 derselben Gesetzesbestimmung zählt in lit. a-d Zeiten auf, die ebenfalls als Beitragszeiten angerechnet werden. Gemäss Art. 13 Abs. 2bis AVIG (in der seit 1. Januar 1996 gültigen Fassung) werden Zeiten, in denen Versicherte keine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt haben, weil sie sich der Erziehung von Kindern unter 16 Jahren widmeten, als Beitragszeiten angerechnet, sofern die Versicherten im Anschluss an die Erziehungsperiode auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen müssen.
In Art. 11a AVIV legte der Bundesrat fest, dass die Versicherten das Ende der Erziehungsperiode selber bestimmen und es bis zum Zeitpunkt geltend machen können, in welchem das jüngste Kind das Alter von 16 Jahren erreicht (Abs. 1), und dass sie sich die Erziehungsperiode nur einmal als Beitragszeit anrechnen lassen können (Abs. 2). Nach der in ALV-Praxis 96/2 veröffentlichten Verwaltungsweisung des Bundesamtes war die Erziehungsperiode nur anrechenbar, wenn sie in der Rahmenfrist für die Beitragszeit mehr als 18 Monate gedauert hat. Gleichen Inhalts ist der auf den 1. Januar 1997 in Kraft gesetzte, vorliegend nicht anwendbare neue Art. 11a Abs. 2 AVIV.
Von der Erfüllung der Beitragszeit ist befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist während insgesamt mehr als 12 Monaten aus bestimmten, im Gesetz genannten Gründen nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte (Art. 14 Abs. 1 AVIG).
Ebenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die wegen Trennung oder Scheidung ihrer Ehe sowie aus weiteren im Gesetz genannten Gründen gezwungen sind, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern, falls das betreffende Ereignis höchstens ein Jahr zurückliegt (Art. 14 Abs. 2 AVIG).
3. Eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit im Sinne von Art. 14 AVIG fällt im vorliegenden Fall ausser Betracht, da die Beschwerdegegnerin im April 1996, als sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung stellte, schon länger als ein Jahr geschieden war. Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob sie in der vom 9. April 1994 bis 8. April 1996 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit die gesetzliche Mindestbeitragszeit von sechs Monaten erfüllt hat. Da sie lediglich vom 3. September bis 23. Dezember 1994 eine beitragspflichtige Tätigkeit ausgeübt hat, kann diese Frage nur bejaht werden, wenn die auf die Rahmenfrist entfallende Erziehungsperiode (9. April bis 31. Juli 1994) mit zu berücksichtigen ist, da diesfalls bei einer Addition der Dauer der beitragspflichtigen Beschäftigung und der Erziehungsperiode die Mindestbeitragszeit erfüllt wäre. Dabei ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage im Sinne von Art. 13 Abs. 2bis AVIG eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen musste. Ferner steht unter übergangsrechtlichen Gesichtspunkten einer Berücksichtigung der bis Juli 1994 dauernden Erziehungsperiode nichts entgegen, obwohl diese in die Zeit vor Inkrafttreten von Art. 13 Abs. 2bis AVIG fällt. Denn andernfalls könnte die einen wesentlichen Bestandteil der Gesetzesrevision vom 23. Juni 1995 bildende Anrechnung von Erziehungszeiten erst längere Zeit nach Inkrafttreten der Gesetzesbestimmung (1. Januar 1996) Wirkungen entfalten, was nicht der Absicht der gesetzgebenden Organe entspräche (vgl. BGE 112 V 51, 225 Erw. 2b; ARV 1995 Nr. 27 S. 157 ff. Erw. 4).
4. Das BWA wendet sich gegen die von der Vorinstanz bejahte Anrechenbarkeit der Erziehungsperiode als Beitragszeit, indem es geltend macht, Erziehungszeiten gemäss Art. 13 Abs. 2bis AVIG seien nur als Beitragszeit anrechenbar, wenn sie während der zweijährigen Rahmenfrist mehr als 18 Monate gedauert hätten. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich, dass das Institut der Anrechnung der Erziehungsperiode aus finanzpolitischen Überlegungen und wegen der Missbrauchsgefahr nur unter einschränkenden Bedingungen ermöglicht werden sollte. Die Formulierung "Erziehungsperiode" zeige ebenso wie der gesetzgeberische Zweck, denjenigen Personen Versicherungsschutz zu gewähren, die wegen Kindererziehung die Anspruchsvoraussetzung der Beitragszeit durch Erwerbsarbeit nicht erfüllen können, dass unter der Erziehungszeit ein quantitativ und qualitativ bedeutender Lebensabschnitt zu verstehen sei. Eine kurze Abwesenheit vom Arbeitsmarkt infolge Kindererziehung führe noch nicht zu einer indirekten Diskriminierung der Erziehenden, in der Regel der Mütter; erst eine Erziehungsperiode von mindestens 18 Monaten Dauer verhindere innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist den Erwerb von Beitragszeiten mittels Erwerbsarbeit.
5. Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 124 II 199 Erw. 5a, 245 f. Erw. 3, 268 Erw. 3a, BGE 124 III 129 Erw. 1b/aa, BGE 124 V 189 Erw. 3a, je mit Hinweisen).
6. a) Art. 13 Abs. 2bis AVIG nennt - wie Art. 13 Abs. 2 AVIG bezüglich der anderen anrechenbaren Beitragszeiten - keine Mindestdauer, welche die Erziehungsperiode insgesamt oder zumindest innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit aufzuweisen hat, damit sie als Beitragszeit angerechnet werden kann. Dies fällt auf im Vergleich zur Formulierung von Art. 14 Abs. 1 und 3 AVIG, wonach die Sachverhalte, die zu einer Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit führen, mehr als 12 Monate angedauert haben müssen.
Im Gesetzeswortlaut findet der Standpunkt des BWA somit keine Bestätigung.
b) aa) Die bundesrätliche Botschaft zur 2. Teilrevision des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 29. November 1993, in deren Rahmen erstmals Erziehungszeiten als Beitragszeit angerechnet werden konnten, nannte als gesetzgeberisches Motiv die Behebung von Lücken im Versicherungsschutz, die sich daraus ergeben, dass Personen, die im Anschluss an die Erziehung eigener Kinder keine Arbeit finden, in der Regel keine genügende Beitragszeit in den letzten zwei Jahren vor Beginn der Arbeitslosigkeit nachweisen können (BBl 1994 I 345). Es wurde darauf hingewiesen, dass die Tätigkeit der Erziehung von Kindern, die traditionellerweise von Frauen ausgeübt wird, eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung hat, welche Erkenntnis auch dem neuen Eherecht und der 10. AHV-Revision zu Grunde liegt. Gestützt auf Art. 4 Abs. 2 BV habe die Gesetzgebung indirekte Formen der Diskriminierung zu beheben, die sich als Folgen der traditionellen Rollenteilung ergeben können. Der Bundesrat schlug deshalb die Anrechnung der Erziehungszeiten als Beitragszeit vor, wie sie bereits für Militärdienstzeiten ausserhalb eines Arbeitsverhältnisses galt (BBl 1994 I 356).
In den Räten konzentrierte sich die Debatte auf die Frage, ob die Erziehung von Kindern unter 16 Jahren bezüglich der Anrechnung als Beitragszeit der Erwerbsarbeit in jeder Hinsicht gleichgestellt werden sollte oder ob aus Kostengründen zusätzliche Voraussetzungen statuiert werden sollten. Die Anrechnung der Erziehungszeit wurde schliesslich an die Voraussetzung geknüpft, dass eine Erwerbsaufnahme auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage erforderlich ist (Amtl.Bull. S 1994 232, N 1994 1563-1569). Eine weitere Anspruchsbegrenzung ist in der Befristung der Erziehungsperiode auf das 16. Altersjahr des Kindes zu erblicken. Zur Verdeutlichung der Folge dieser Einschränkung führte der Vertreter des Bundesamtes in der vorberatenden Kommission des Ständerates den Fall eines Elternteils an, der bei einem Alter des Kindes von 17 Jahren zur Wiederaufnahme einer Arbeit gezwungen sei: Diesfalls gelte die übliche Rahmenfristberechnung mit der entsprechenden Kürzung auf nur ein Jahr Beitragsdauer. Die Befristung auf das 16. Altersjahr des Kindes wurde in den Räten diskussionslos angenommen. Eine Mindestdauer der Erziehungsperiode wurde von keiner Seite erwähnt.
bb) Aus der Entstehungsgeschichte des Art. 13 Abs. 2bis AVIG wird deutlich, dass in Anerkennung des Wertes der unentgeltlichen - und meist von Frauen - geleisteten Betreuungsarbeit deren Diskriminierung im Bereich der Arbeitslosenversicherung durch Gleichstellung mit der beitragspflichtigen Erwerbsarbeit behoben werden sollte, dies indessen nur insoweit, als die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auf Grund einer finanziellen Zwangslage erforderlich ist. Der Gesetzgeber wollte die Erziehungszeit gleich privilegiert behandelt wissen wie die Dienstleistung nach Art. 13 Abs. 2 lit. b AVIG (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 182). Die gesetzgebenden Instanzen gingen wohl davon aus, dass als Regelfälle die Personen mit einer längeren Erziehungsperiode vor Beginn der Arbeitslosigkeit angesehen wurden. Anhaltspunkte dafür, dass die gesetzgebenden Behörden den Anspruch auf diese Regelfälle beschränken wollten, finden sich jedoch nirgends. Im Gegenteil: Die vorstehend zitierte, unwidersprochen gebliebene Äusserung des Vertreters des Bundesamtes in der vorberatenden Ständeratskommission lässt darauf schliessen, dass Erziehungszeit nicht nur dann als Beitragszeit gelten sollte, wenn sie innerhalb der Rahmenfrist eine Mindestdauer erreicht, insbesondere 18 Monate gedauert hat, sodass das Erreichen einer genügenden Beitragszeit durch Erwerbsarbeit ausgeschlossen wäre.
Der Standpunkt des BWA findet somit auch in der Entstehungsgeschichte von Art. 13 Abs. 2bis AVIG keine Stütze.
c) Entscheidend für die Auslegung von Art. 13 Abs. 2bis AVIG ist indessen die Gesetzessystematik. Die Berücksichtigung der Erziehungsperiode als Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch ist in Art. 13 und nicht in Art. 14 AVIG geregelt. Die Erziehungszeit gilt damit als Beitragszeit und nicht als Grund für die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit. Darin kommt die Auffassung der gesetzgebenden Instanzen zum Ausdruck, dass bezüglich Erfüllung der Beitragszeit der Erziehungsarbeit im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BV die gleiche Anerkennung gebührt wie der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung; ein Unterschied wurde - aus finanziellen Erwägungen - lediglich insofern gemacht, als die Anerkennung an die Notwendigkeit einer Erwerbsaufnahme aus einer wirtschaftlichen Notlage heraus geknüpft wurde. Mit dieser zusätzlichen Anspruchsvoraussetzung dürfte sich die Zuweisung zu einem eigenen Abs. 2bis von Art. 13 AVIG anstelle derjenigen zu einer weiteren Litera in Abs. 2 erklären. Die Auffassung des BWA läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass die Erziehungsperiode nur berücksichtigt werden darf, wenn sie so lange dauerte, dass es der anspruchstellenden Person unmöglich war, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung auszuüben. Eine solche Konzeption hätte aber eine Regelung in Art. 14 AVIG geboten (vgl. ARV 1995 Nr. 29 S. 167 f. Erw. 3b/aa und 170 Erw. 4c).
Die Auffassung des BWA muss auf Grund der Gesetzessystematik als unzutreffend bezeichnet werden.
7. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die in der ALV-Praxis 96/2 publizierte Weisung des BWA, wonach Erziehungszeiten nur als Beitragszeit anrechenbar sind, wenn sie innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist mehr als 18 Monate gedauert haben, mit Art. 13 Abs. 2bis AVIG nicht vereinbar ist (offen gelassen in ARV 1998 Nr. 45 S. 258 Erw. 2b) und deshalb beim Entscheid über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht mit berücksichtigt werden kann (BGE 123 V 72 Erw. 4a, BGE 122 V 253 Erw. 3d, 363 Erw. 3c, je mit Hinweisen). Vielmehr bedeutet die Anrechnung von der Beitragszeit gleichgestellten Tatbeständen - namentlich von Erziehungsperioden - nichts anderes, als dass die Mindestbeitragszeit mit einem Anrechnungstatbestand ganz oder teilweise erfüllt werden kann (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 182).
8. a) Der Umstand, dass das Ende der Erziehungsperiode bei Beginn des geltend gemachten Anspruchs bereits über 20 Monate zurücklag, schadet der Beschwerdegegnerin nicht. Art. 14 Abs. 2 AVIG, welcher bestimmt, dass eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nur eintritt, wenn die in jener Bestimmung genannten Ereignisse nicht mehr als ein Jahr zurückliegen, womit gewährleistet werden soll, dass das betreffende Ereignis für den Entschluss zur Aufnahme oder Erweiterung der Erwerbstätigkeit kausal ist (vgl. BGE 119 V 55 Erw. 3b), findet im Rahmen des hier anwendbaren Art. 13 AVIG keine Entsprechung. Denn für die Anrechnung von Erziehungszeiten ist ein solcher Kausalzusammenhang nicht vorausgesetzt. Für die Anrechnung der Erziehungszeit als Beitragszeit ist lediglich erforderlich, dass die anspruchstellende Person einerseits wegen der Erziehung der Kinder auf eine Erwerbstätigkeit verzichtete (ARV 1998 Nr. 45 S. 258 f. Erw. 3a) und anderseits auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage zur Aufnahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit gezwungen ist, welche Voraussetzungen im vorliegenden Fall unbestrittenermassen erfüllt sind.
b) Bei der Berechnung der Beitragszeit sind Zeiten, während welcher eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt wurde, und als Beitragszeit anrechenbare Perioden zusammenzuzählen (Art. 11 Abs. 2 und 3 AVIV; vgl. ARV 1993 Nr. 10 S. 93 f. Erw. 2c). Die Vorinstanz hat damit zu Recht erkannt, dass die Beschwerdegegnerin unter Anrechnung der innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit ausgeübten beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit von 3,68 Monaten und der Erziehungszeit von 3,71 Monaten die Mindestbeitragszeit von sechs Monaten erfüllt hat.
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Art. 13 cpv. 2bis LADI: Computo di periodi durante i quali l'assicurato si è occupato dell'educazione di figli. La presa in considerazione di un periodo educativo come periodo di contribuzione non presuppone che il medesimo sia stato di una determinata durata minima.
La direttiva dell'Ufficio federale dello sviluppo economico e del lavoro pubblicata in Prassi AD 96/2 è contraria alla legge in quanto dispone che periodi durante i quali l'assicurato si è occupato di figli possono essere computati come periodi di contribuzione soltanto qualora la loro durata sia stata superiore a 18 mesi nel termine quadro di contribuzione di due anni.
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Sachverhalt ab Seite 136
A.- S. est en litige avec la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) au sujet du montant de la rente d'invalidité qui lui a été allouée depuis le 1er novembre 1996 pour une incapacité de gain de 25%, montant dont le calcul a été confirmé par la CNA dans une décision sur opposition du 31 juillet 1997, compte tenu d'un gain annuel assuré de 40'878 francs. Le 4 novembre 1997, celui-ci a formé recours contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, en concluant à titre principal, sous suite de dépens, à l'allocation d'une rente mensuelle d'invalidité dès le 1er novembre 1996 s'élevant "à 1'006 fr. 20, plus l'allocation de renchérissement, moins l'impôt à la source", compte tenu d'un gain annuel assuré de 48'297 francs. Par écriture du même jour, il a sollicité l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite et la désignation d'un avocat d'office.
B.- Par décision du 20 avril 1998, statuant seul, le greffier-rapporteur du Tribunal administratif du canton de Fribourg a refusé l'assistance judiciaire requise, au premier motif que la condition d'indigence n'était pas donnée. Sous la rubrique relative aux moyens juridictionnels, il était indiqué qu'un recours de droit administratif pouvait être déposé devant le Tribunal fédéral des assurances "contre le présent jugement" dans un délai de dix jours dès sa notification.
C.- Dans le délai utile, S. interjette recours de droit administratif contre cette décision dont il demande l'annulation. Il conclut à titre principal à l'admission de sa requête d'assistance judiciaire et à titre subsidiaire au renvoi du dossier à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, le tout sous suite de dépens.
La CNA conclut au rejet du recours, au motif que la cause au fond est dépourvue de chances de succès.
D.- A la demande du juge délégué, le Tribunal administratif du canton de Fribourg s'est déterminé, par lettre du 27 octobre 1998, sur la question de la compétence du greffier-rapporteur de rendre une décision d'assistance judiciaire en unique instance cantonale. Les parties ont pu présenter leurs observations sur cette écriture.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office sa compétence (ATF 122 V 202 consid. 2, et les références), sans égard aux conclusions prises par les parties (ATF 123 II 233 consid. 1). En particulier, lorsqu'un litige ressortit à une autorité dont les décisions sont sujettes à recours auprès d'une autorité supérieure, la seconde doit décliner sa compétence aussi longtemps que la première n'est pas intervenue (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 831). Conformément à l'art. 102 let. d OJ (en corrélation avec l'art. 129 al. 3 OJ), le recours de droit administratif n'est pas recevable lorsqu'est ouverte la voie de tout autre recours ou opposition préalable. Il peut alors s'agir d'une voie de recours cantonale; l'art. 98 let. g OJ dispose du reste que le recours de droit administratif est ouvert contre "les décisions des autorités cantonales statuant en dernière instance" (ATF 123 II 234 consid. 4). Il en découle que seul un jugement cantonal de dernière instance peut être attaqué par la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances.
Par ailleurs, la décision qui indique à tort la faculté de s'adresser à une autorité incompétente ne lui attribue pas la compétence qui lui manque (GRISEL, op.cit., p. 831 et les arrêts cités).
b) En saisissant le Tribunal fédéral des assurances d'un recours de droit administratif contre la décision par le greffier-rapporteur de lui refuser le bénéfice de l'assistance judiciaire, le recourant s'est conformé à l'indication des moyens juridictionnels qui figurent au bas de la décision attaquée. Cette indication ne lie cependant pas l'autorité de recours qui doit, comme on l'a vu, se prononcer d'office sur sa compétence.
2. a) Aux termes de la Loi du 24 avril 1990 d'organisation du Tribunal administratif (LOTA; RSF 151.1) du canton de Fribourg, le Tribunal administratif connaît, en dernière instance cantonale, de toutes les contestations de droit administratif, y compris celles qui relèvent du droit fiscal et du droit des assurances sociales (art. 1er al. 1 LOTA).
Organisé en cours, le Tribunal administratif est composé de sept juges et d'autant de suppléants, de quatre assesseurs auprès de la cour fiscale et deux assesseurs auprès de la cour des assurances sociales et de six assesseurs-suppléants (art. 5 LOTA), tous élus par le Grand Conseil (art. 6 al. 1 LOTA).
Le Tribunal administratif engage et nomme les greffiers et le personnel de chancellerie (art. 14 al. 1 LOTA). Les tâches des premiers nommés ne sont pas définies dans la LOTA, alors que la Loi fribourgeoise du 22 novembre 1949 d'organisation judiciaire (abrégée ci-dessous LOJ; RSF 131.0.1) le fait pour les greffiers du Tribunal cantonal et des tribunaux de première instance. Selon l'art. 85 LOJ, le greffier assume la direction du greffe, fait les écritures et tient en bon ordre les archives de l'autorité à laquelle il est attaché (al. 1). Il collabore à la bonne marche des affaires, assure la rédaction et l'expédition régulière des jugements, décisions et autres actes émanant de l'autorité à laquelle il est attaché et les signe (al. 2).
Le Tribunal administratif a fixé directement, par voie réglementaire (Règlement du Tribunal administratif du 26 février 1992; RSF 151.11) les compétences et tâches du greffier, opérant une distinction entre greffier-chef, greffiers-rapporteurs et greffiers adjoints.
Selon l'art. 38 du règlement du Tribunal administratif, les greffiers-rapporteurs de la Cour fiscale et de la Cour des assurances sociales accomplissent les tâches principales suivantes:
a. ils instruisent les affaires qui leur sont attribuées, présentent les rapports y relatifs et rédigent les décisions correspondantes;
b. ils tiennent les procès-verbaux des audiences et des séances de la cour.
Il en ressort qu'à l'exception de l'instruction des affaires, leurs tâches ainsi définies ne diffèrent pas des attributions qui sont celles du greffier.
b) Le Code de procédure et de juridiction administrative (CPJA) du 23 mai 1991 du canton de Fribourg (RSF 150.1) fixe la procédure applicable aux décisions à prendre par les autorités de la juridiction administrative (art. 1er al. 1 let. b CPJA). Le Tribunal administratif est l'autorité ordinaire de la juridiction administrative (art. 3 al. 1 CPJA).
aa) Sous le titre II concernant la procédure, chapitre 2 relatif à la procédure de recours, ch. 4 intitulé "Instruction du recours", l'art. 86 CPJA dispose que l'autorité de recours instruit elle-même les recours dont elle est saisie (al. 1). Une autorité collégiale peut confier cette tâche à son président, à un autre membre ou à une délégation (al. 2). Une personne ne peut pas prendre part à l'instruction d'un recours formé contre une décision au prononcé de laquelle elle a participé (al. 3).
Dans ce cadre, sous le titre marginal "Attributions de l'autorité déléguée", l'art. 88 CPJA prévoit que l'autorité déléguée à l'instruction (art. 86 al. 2 et 87 al. 1 CPJA) prend toutes les décisions procédurales utiles, sauf celles en matière d'effet suspensif et de mesures provisionnelles (al. 1). Ses décisions ne peuvent pas faire l'objet d'un recours auprès de l'autorité au nom de laquelle elle instruit le recours. Sont exceptées les décisions relatives à l'assistance judiciaire gratuite (al. 2).
bb) Les règles de procédure et de compétence en matière d'assistance judiciaire figurent sous le titre IV, chapitre 3, aux art. 142 ss CPJA. C'est à l'autorité chargée de l'instruction sur le fond qu'il incombe de statuer à bref délai sur la requête (art. 144 al. 1 CPJA).
c) Il résulte des dispositions précitées que l'autorité déléguée à l'instruction a compétence pour statuer seule sur les questions simples relatives à l'administration des preuves. En revanche, dès que les questions qui se posent en cours d'instruction revêtent, aux yeux du législateur cantonal, une importance plus grande - suspension, mesures provisionnelles - la décision incidente est alors de la compétence de la Cour chargée du dossier. Si les décisions relatives à l'administration des preuves rendues par l'autorité déléguée à l'instruction ne peuvent faire l'objet d'un recours, ce qui se justifie notamment au regard du principe de célérité, il n'en va pas de même de la décision en matière d'assistance judiciaire qui, en cas de recours, doit être portée devant la Cour du Tribunal administratif (art. 88 al. 2 deuxième phrase CPJA).
Ces dispositions, applicables d'une manière générale à toutes les procédures administratives, le sont en conséquence également dans les procédures relatives à des litiges d'assurance sociale. Dès lors, et dans la mesure où le Tribunal administratif soutient dans ses déterminations qu'il n'y a pas de recours cantonal contre la décision d'assistance judiciaire prise par le greffier-rapporteur, il propose une application de la loi cantonale en totale contradiction avec le texte clair du CPJA. Dans cette mesure également, la pratique instaurée par voie réglementaire interne qui confie au greffier la faculté de statuer en unique instance cantonale et sans recours sur toutes les questions relatives à l'assistance judiciaire est également contraire au texte de la loi.
d) En réalité, le Tribunal administratif soutient qu'en raison des exigences du droit fédéral, il se justifie de déroger à la loi d'organisation judiciaire et de procédure cantonale. En d'autres termes, il propose d'interpréter les dispositions du CPJA dans le sens que, dans les litiges relatifs aux assurances sociales, il n'y a pas de recours cantonal en matière d'assistance judiciaire.
3. L'art. 98a al. 1 OJ prévoit que les cantons instituent des autorités judiciaires statuant en dernière instance cantonale, dans la mesure où leurs décisions peuvent directement faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral. Cette disposition exige ainsi - pour les décisions susceptibles d'un recours de droit administratif - une autorité judiciaire cantonale.
Savoir quels sont les tribunaux dans le canton de Fribourg est une question qui relève du droit cantonal. Selon l'art. 59 de la Constitution fribourgeoise, l'administration de la justice est exercée par les tribunaux reconnus par la Constitution et la loi. Par ailleurs, l'art. 65 de la Constitution fribourgeoise qui crée un Tribunal administratif, précise que la loi en règle l'organisation (al. 4). Les juges du Tribunal administratif sont élus pour cinq ans selon les dispositions applicables à l'élection des juges du Tribunal cantonal (al. 2), soit nommés individuellement par le Grand Conseil (art. 60 Cst. frib.), et soumis à la haute surveillance du pouvoir législatif (art. 65 al. 3 Cst. frib.).
Le greffier-rapporteur ne figure pas parmi les autorités judiciaires cantonales désignées par la loi. De plus, si, selon une délégation qu'il n'y a pas lieu d'examiner ici, un règlement interne lui a donné des compétences en matière d'instruction, il n'est en aucune manière devenu une autorité judiciaire statuant en dernière instance cantonale en matière d'assistance judiciaire, dès lors que, selon la loi, ses décisions sont précisément sujettes à recours (art. 88 al. 2 CPJA).
Ainsi donc, la décision litigieuse du 20 avril 1998 ne constitue pas un jugement d'une autorité judiciaire cantonale de dernière instance au sens de l'art. 98a al. 1 OJ. Il s'ensuit que le recours de droit administratif porté devant le Tribunal fédéral des assurances contre cette décision est en l'état irrecevable.
4. L'interprétation extra legem de l'art. 88 al. 2 deuxième phrase CPJA proposée par la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif, est également contraire à l'art. 58 al. 1 Cst., le droit cantonal prévoyant l'accès à la Cour du Tribunal administratif (ATF 124 I 263 consid. 5b/aa). Elle a pour effet, sans que rien ne le justifie, de soustraire au magistrat cantonal l'examen des conditions d'octroi de l'assistance judiciaire lorsque l'instruction est confiée à un greffier. Or, dans le cadre de l'art. 108 al. 1 let. f deuxième phrase LAA, la solution consistant, à l'intérieur du Tribunal administratif, à porter la décision en matière d'assistance judiciaire devant la Cour de la juridiction cantonale, n'est pas contraire aux principes exposés dans l'arrêt ATF 110 V 56 ss consid. 3 et 4.
5. a) Le dossier doit en conséquence être retourné à la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg pour qu'elle examine la suite à donner au recours déposé contre la décision du 20 avril 1998 et statue comme autorité judiciaire de dernière instance cantonale.
b) (Dépens)
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Art. 98a Abs. 1 OG: Richterliche Behörden als letzte kantonale Instanzen. Bei dem die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verweigernden Entscheid des Gerichtsschreiber-Berichterstatters des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg handelt es sich nicht um einen Entscheid einer kantonal letztinstanzlichen richterlichen Behörde. Art. 58 Abs. 1 BV: Zugang zum Sozialversicherungsgerichtshof des Verwaltungsgerichts. Die extra legem liegende Auslegung von Art. 88 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; RSF 150.1) durch den Sozialversicherungsgerichtshof des kantonalen Verwaltungsgerichts ist mit Art. 58 Abs. 1 BV nicht vereinbar.
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A.- S. est en litige avec la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) au sujet du montant de la rente d'invalidité qui lui a été allouée depuis le 1er novembre 1996 pour une incapacité de gain de 25%, montant dont le calcul a été confirmé par la CNA dans une décision sur opposition du 31 juillet 1997, compte tenu d'un gain annuel assuré de 40'878 francs. Le 4 novembre 1997, celui-ci a formé recours contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, en concluant à titre principal, sous suite de dépens, à l'allocation d'une rente mensuelle d'invalidité dès le 1er novembre 1996 s'élevant "à 1'006 fr. 20, plus l'allocation de renchérissement, moins l'impôt à la source", compte tenu d'un gain annuel assuré de 48'297 francs. Par écriture du même jour, il a sollicité l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite et la désignation d'un avocat d'office.
B.- Par décision du 20 avril 1998, statuant seul, le greffier-rapporteur du Tribunal administratif du canton de Fribourg a refusé l'assistance judiciaire requise, au premier motif que la condition d'indigence n'était pas donnée. Sous la rubrique relative aux moyens juridictionnels, il était indiqué qu'un recours de droit administratif pouvait être déposé devant le Tribunal fédéral des assurances "contre le présent jugement" dans un délai de dix jours dès sa notification.
C.- Dans le délai utile, S. interjette recours de droit administratif contre cette décision dont il demande l'annulation. Il conclut à titre principal à l'admission de sa requête d'assistance judiciaire et à titre subsidiaire au renvoi du dossier à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, le tout sous suite de dépens.
La CNA conclut au rejet du recours, au motif que la cause au fond est dépourvue de chances de succès.
D.- A la demande du juge délégué, le Tribunal administratif du canton de Fribourg s'est déterminé, par lettre du 27 octobre 1998, sur la question de la compétence du greffier-rapporteur de rendre une décision d'assistance judiciaire en unique instance cantonale. Les parties ont pu présenter leurs observations sur cette écriture.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office sa compétence (ATF 122 V 202 consid. 2, et les références), sans égard aux conclusions prises par les parties (ATF 123 II 233 consid. 1). En particulier, lorsqu'un litige ressortit à une autorité dont les décisions sont sujettes à recours auprès d'une autorité supérieure, la seconde doit décliner sa compétence aussi longtemps que la première n'est pas intervenue (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 831). Conformément à l'art. 102 let. d OJ (en corrélation avec l'art. 129 al. 3 OJ), le recours de droit administratif n'est pas recevable lorsqu'est ouverte la voie de tout autre recours ou opposition préalable. Il peut alors s'agir d'une voie de recours cantonale; l'art. 98 let. g OJ dispose du reste que le recours de droit administratif est ouvert contre "les décisions des autorités cantonales statuant en dernière instance" (ATF 123 II 234 consid. 4). Il en découle que seul un jugement cantonal de dernière instance peut être attaqué par la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances.
Par ailleurs, la décision qui indique à tort la faculté de s'adresser à une autorité incompétente ne lui attribue pas la compétence qui lui manque (GRISEL, op.cit., p. 831 et les arrêts cités).
b) En saisissant le Tribunal fédéral des assurances d'un recours de droit administratif contre la décision par le greffier-rapporteur de lui refuser le bénéfice de l'assistance judiciaire, le recourant s'est conformé à l'indication des moyens juridictionnels qui figurent au bas de la décision attaquée. Cette indication ne lie cependant pas l'autorité de recours qui doit, comme on l'a vu, se prononcer d'office sur sa compétence.
2. a) Aux termes de la Loi du 24 avril 1990 d'organisation du Tribunal administratif (LOTA; RSF 151.1) du canton de Fribourg, le Tribunal administratif connaît, en dernière instance cantonale, de toutes les contestations de droit administratif, y compris celles qui relèvent du droit fiscal et du droit des assurances sociales (art. 1er al. 1 LOTA).
Organisé en cours, le Tribunal administratif est composé de sept juges et d'autant de suppléants, de quatre assesseurs auprès de la cour fiscale et deux assesseurs auprès de la cour des assurances sociales et de six assesseurs-suppléants (art. 5 LOTA), tous élus par le Grand Conseil (art. 6 al. 1 LOTA).
Le Tribunal administratif engage et nomme les greffiers et le personnel de chancellerie (art. 14 al. 1 LOTA). Les tâches des premiers nommés ne sont pas définies dans la LOTA, alors que la Loi fribourgeoise du 22 novembre 1949 d'organisation judiciaire (abrégée ci-dessous LOJ; RSF 131.0.1) le fait pour les greffiers du Tribunal cantonal et des tribunaux de première instance. Selon l'art. 85 LOJ, le greffier assume la direction du greffe, fait les écritures et tient en bon ordre les archives de l'autorité à laquelle il est attaché (al. 1). Il collabore à la bonne marche des affaires, assure la rédaction et l'expédition régulière des jugements, décisions et autres actes émanant de l'autorité à laquelle il est attaché et les signe (al. 2).
Le Tribunal administratif a fixé directement, par voie réglementaire (Règlement du Tribunal administratif du 26 février 1992; RSF 151.11) les compétences et tâches du greffier, opérant une distinction entre greffier-chef, greffiers-rapporteurs et greffiers adjoints.
Selon l'art. 38 du règlement du Tribunal administratif, les greffiers-rapporteurs de la Cour fiscale et de la Cour des assurances sociales accomplissent les tâches principales suivantes:
a. ils instruisent les affaires qui leur sont attribuées, présentent les rapports y relatifs et rédigent les décisions correspondantes;
b. ils tiennent les procès-verbaux des audiences et des séances de la cour.
Il en ressort qu'à l'exception de l'instruction des affaires, leurs tâches ainsi définies ne diffèrent pas des attributions qui sont celles du greffier.
b) Le Code de procédure et de juridiction administrative (CPJA) du 23 mai 1991 du canton de Fribourg (RSF 150.1) fixe la procédure applicable aux décisions à prendre par les autorités de la juridiction administrative (art. 1er al. 1 let. b CPJA). Le Tribunal administratif est l'autorité ordinaire de la juridiction administrative (art. 3 al. 1 CPJA).
aa) Sous le titre II concernant la procédure, chapitre 2 relatif à la procédure de recours, ch. 4 intitulé "Instruction du recours", l'art. 86 CPJA dispose que l'autorité de recours instruit elle-même les recours dont elle est saisie (al. 1). Une autorité collégiale peut confier cette tâche à son président, à un autre membre ou à une délégation (al. 2). Une personne ne peut pas prendre part à l'instruction d'un recours formé contre une décision au prononcé de laquelle elle a participé (al. 3).
Dans ce cadre, sous le titre marginal "Attributions de l'autorité déléguée", l'art. 88 CPJA prévoit que l'autorité déléguée à l'instruction (art. 86 al. 2 et 87 al. 1 CPJA) prend toutes les décisions procédurales utiles, sauf celles en matière d'effet suspensif et de mesures provisionnelles (al. 1). Ses décisions ne peuvent pas faire l'objet d'un recours auprès de l'autorité au nom de laquelle elle instruit le recours. Sont exceptées les décisions relatives à l'assistance judiciaire gratuite (al. 2).
bb) Les règles de procédure et de compétence en matière d'assistance judiciaire figurent sous le titre IV, chapitre 3, aux art. 142 ss CPJA. C'est à l'autorité chargée de l'instruction sur le fond qu'il incombe de statuer à bref délai sur la requête (art. 144 al. 1 CPJA).
c) Il résulte des dispositions précitées que l'autorité déléguée à l'instruction a compétence pour statuer seule sur les questions simples relatives à l'administration des preuves. En revanche, dès que les questions qui se posent en cours d'instruction revêtent, aux yeux du législateur cantonal, une importance plus grande - suspension, mesures provisionnelles - la décision incidente est alors de la compétence de la Cour chargée du dossier. Si les décisions relatives à l'administration des preuves rendues par l'autorité déléguée à l'instruction ne peuvent faire l'objet d'un recours, ce qui se justifie notamment au regard du principe de célérité, il n'en va pas de même de la décision en matière d'assistance judiciaire qui, en cas de recours, doit être portée devant la Cour du Tribunal administratif (art. 88 al. 2 deuxième phrase CPJA).
Ces dispositions, applicables d'une manière générale à toutes les procédures administratives, le sont en conséquence également dans les procédures relatives à des litiges d'assurance sociale. Dès lors, et dans la mesure où le Tribunal administratif soutient dans ses déterminations qu'il n'y a pas de recours cantonal contre la décision d'assistance judiciaire prise par le greffier-rapporteur, il propose une application de la loi cantonale en totale contradiction avec le texte clair du CPJA. Dans cette mesure également, la pratique instaurée par voie réglementaire interne qui confie au greffier la faculté de statuer en unique instance cantonale et sans recours sur toutes les questions relatives à l'assistance judiciaire est également contraire au texte de la loi.
d) En réalité, le Tribunal administratif soutient qu'en raison des exigences du droit fédéral, il se justifie de déroger à la loi d'organisation judiciaire et de procédure cantonale. En d'autres termes, il propose d'interpréter les dispositions du CPJA dans le sens que, dans les litiges relatifs aux assurances sociales, il n'y a pas de recours cantonal en matière d'assistance judiciaire.
3. L'art. 98a al. 1 OJ prévoit que les cantons instituent des autorités judiciaires statuant en dernière instance cantonale, dans la mesure où leurs décisions peuvent directement faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral. Cette disposition exige ainsi - pour les décisions susceptibles d'un recours de droit administratif - une autorité judiciaire cantonale.
Savoir quels sont les tribunaux dans le canton de Fribourg est une question qui relève du droit cantonal. Selon l'art. 59 de la Constitution fribourgeoise, l'administration de la justice est exercée par les tribunaux reconnus par la Constitution et la loi. Par ailleurs, l'art. 65 de la Constitution fribourgeoise qui crée un Tribunal administratif, précise que la loi en règle l'organisation (al. 4). Les juges du Tribunal administratif sont élus pour cinq ans selon les dispositions applicables à l'élection des juges du Tribunal cantonal (al. 2), soit nommés individuellement par le Grand Conseil (art. 60 Cst. frib.), et soumis à la haute surveillance du pouvoir législatif (art. 65 al. 3 Cst. frib.).
Le greffier-rapporteur ne figure pas parmi les autorités judiciaires cantonales désignées par la loi. De plus, si, selon une délégation qu'il n'y a pas lieu d'examiner ici, un règlement interne lui a donné des compétences en matière d'instruction, il n'est en aucune manière devenu une autorité judiciaire statuant en dernière instance cantonale en matière d'assistance judiciaire, dès lors que, selon la loi, ses décisions sont précisément sujettes à recours (art. 88 al. 2 CPJA).
Ainsi donc, la décision litigieuse du 20 avril 1998 ne constitue pas un jugement d'une autorité judiciaire cantonale de dernière instance au sens de l'art. 98a al. 1 OJ. Il s'ensuit que le recours de droit administratif porté devant le Tribunal fédéral des assurances contre cette décision est en l'état irrecevable.
4. L'interprétation extra legem de l'art. 88 al. 2 deuxième phrase CPJA proposée par la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif, est également contraire à l'art. 58 al. 1 Cst., le droit cantonal prévoyant l'accès à la Cour du Tribunal administratif (ATF 124 I 263 consid. 5b/aa). Elle a pour effet, sans que rien ne le justifie, de soustraire au magistrat cantonal l'examen des conditions d'octroi de l'assistance judiciaire lorsque l'instruction est confiée à un greffier. Or, dans le cadre de l'art. 108 al. 1 let. f deuxième phrase LAA, la solution consistant, à l'intérieur du Tribunal administratif, à porter la décision en matière d'assistance judiciaire devant la Cour de la juridiction cantonale, n'est pas contraire aux principes exposés dans l'arrêt ATF 110 V 56 ss consid. 3 et 4.
5. a) Le dossier doit en conséquence être retourné à la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg pour qu'elle examine la suite à donner au recours déposé contre la décision du 20 avril 1998 et statue comme autorité judiciaire de dernière instance cantonale.
b) (Dépens)
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Art. 98a al. 1 OJ: Autorité judiciaire statuant en dernière instance cantonale. La décision par laquelle le greffier-rapporteur du Tribunal administratif du canton de Fribourg refuse au requérant l'assistance judiciaire gratuite n'est pas un jugement d'une autorité judiciaire cantonale de dernière instance. Art. 58 al. 1 Cst.: Accès à la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif. L'interprétation extra legem de l'art. 88 al. 2 deuxième phrase du Code de procédure et de juridiction administrative du 23 mai 1991 du canton de Fribourg (CPJA; RSF 150.1) proposée par la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg est contraire à l'art. 58 al. 1 Cst.
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A.- S. est en litige avec la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) au sujet du montant de la rente d'invalidité qui lui a été allouée depuis le 1er novembre 1996 pour une incapacité de gain de 25%, montant dont le calcul a été confirmé par la CNA dans une décision sur opposition du 31 juillet 1997, compte tenu d'un gain annuel assuré de 40'878 francs. Le 4 novembre 1997, celui-ci a formé recours contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, en concluant à titre principal, sous suite de dépens, à l'allocation d'une rente mensuelle d'invalidité dès le 1er novembre 1996 s'élevant "à 1'006 fr. 20, plus l'allocation de renchérissement, moins l'impôt à la source", compte tenu d'un gain annuel assuré de 48'297 francs. Par écriture du même jour, il a sollicité l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite et la désignation d'un avocat d'office.
B.- Par décision du 20 avril 1998, statuant seul, le greffier-rapporteur du Tribunal administratif du canton de Fribourg a refusé l'assistance judiciaire requise, au premier motif que la condition d'indigence n'était pas donnée. Sous la rubrique relative aux moyens juridictionnels, il était indiqué qu'un recours de droit administratif pouvait être déposé devant le Tribunal fédéral des assurances "contre le présent jugement" dans un délai de dix jours dès sa notification.
C.- Dans le délai utile, S. interjette recours de droit administratif contre cette décision dont il demande l'annulation. Il conclut à titre principal à l'admission de sa requête d'assistance judiciaire et à titre subsidiaire au renvoi du dossier à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, le tout sous suite de dépens.
La CNA conclut au rejet du recours, au motif que la cause au fond est dépourvue de chances de succès.
D.- A la demande du juge délégué, le Tribunal administratif du canton de Fribourg s'est déterminé, par lettre du 27 octobre 1998, sur la question de la compétence du greffier-rapporteur de rendre une décision d'assistance judiciaire en unique instance cantonale. Les parties ont pu présenter leurs observations sur cette écriture.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office sa compétence (ATF 122 V 202 consid. 2, et les références), sans égard aux conclusions prises par les parties (ATF 123 II 233 consid. 1). En particulier, lorsqu'un litige ressortit à une autorité dont les décisions sont sujettes à recours auprès d'une autorité supérieure, la seconde doit décliner sa compétence aussi longtemps que la première n'est pas intervenue (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 831). Conformément à l'art. 102 let. d OJ (en corrélation avec l'art. 129 al. 3 OJ), le recours de droit administratif n'est pas recevable lorsqu'est ouverte la voie de tout autre recours ou opposition préalable. Il peut alors s'agir d'une voie de recours cantonale; l'art. 98 let. g OJ dispose du reste que le recours de droit administratif est ouvert contre "les décisions des autorités cantonales statuant en dernière instance" (ATF 123 II 234 consid. 4). Il en découle que seul un jugement cantonal de dernière instance peut être attaqué par la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances.
Par ailleurs, la décision qui indique à tort la faculté de s'adresser à une autorité incompétente ne lui attribue pas la compétence qui lui manque (GRISEL, op.cit., p. 831 et les arrêts cités).
b) En saisissant le Tribunal fédéral des assurances d'un recours de droit administratif contre la décision par le greffier-rapporteur de lui refuser le bénéfice de l'assistance judiciaire, le recourant s'est conformé à l'indication des moyens juridictionnels qui figurent au bas de la décision attaquée. Cette indication ne lie cependant pas l'autorité de recours qui doit, comme on l'a vu, se prononcer d'office sur sa compétence.
2. a) Aux termes de la Loi du 24 avril 1990 d'organisation du Tribunal administratif (LOTA; RSF 151.1) du canton de Fribourg, le Tribunal administratif connaît, en dernière instance cantonale, de toutes les contestations de droit administratif, y compris celles qui relèvent du droit fiscal et du droit des assurances sociales (art. 1er al. 1 LOTA).
Organisé en cours, le Tribunal administratif est composé de sept juges et d'autant de suppléants, de quatre assesseurs auprès de la cour fiscale et deux assesseurs auprès de la cour des assurances sociales et de six assesseurs-suppléants (art. 5 LOTA), tous élus par le Grand Conseil (art. 6 al. 1 LOTA).
Le Tribunal administratif engage et nomme les greffiers et le personnel de chancellerie (art. 14 al. 1 LOTA). Les tâches des premiers nommés ne sont pas définies dans la LOTA, alors que la Loi fribourgeoise du 22 novembre 1949 d'organisation judiciaire (abrégée ci-dessous LOJ; RSF 131.0.1) le fait pour les greffiers du Tribunal cantonal et des tribunaux de première instance. Selon l'art. 85 LOJ, le greffier assume la direction du greffe, fait les écritures et tient en bon ordre les archives de l'autorité à laquelle il est attaché (al. 1). Il collabore à la bonne marche des affaires, assure la rédaction et l'expédition régulière des jugements, décisions et autres actes émanant de l'autorité à laquelle il est attaché et les signe (al. 2).
Le Tribunal administratif a fixé directement, par voie réglementaire (Règlement du Tribunal administratif du 26 février 1992; RSF 151.11) les compétences et tâches du greffier, opérant une distinction entre greffier-chef, greffiers-rapporteurs et greffiers adjoints.
Selon l'art. 38 du règlement du Tribunal administratif, les greffiers-rapporteurs de la Cour fiscale et de la Cour des assurances sociales accomplissent les tâches principales suivantes:
a. ils instruisent les affaires qui leur sont attribuées, présentent les rapports y relatifs et rédigent les décisions correspondantes;
b. ils tiennent les procès-verbaux des audiences et des séances de la cour.
Il en ressort qu'à l'exception de l'instruction des affaires, leurs tâches ainsi définies ne diffèrent pas des attributions qui sont celles du greffier.
b) Le Code de procédure et de juridiction administrative (CPJA) du 23 mai 1991 du canton de Fribourg (RSF 150.1) fixe la procédure applicable aux décisions à prendre par les autorités de la juridiction administrative (art. 1er al. 1 let. b CPJA). Le Tribunal administratif est l'autorité ordinaire de la juridiction administrative (art. 3 al. 1 CPJA).
aa) Sous le titre II concernant la procédure, chapitre 2 relatif à la procédure de recours, ch. 4 intitulé "Instruction du recours", l'art. 86 CPJA dispose que l'autorité de recours instruit elle-même les recours dont elle est saisie (al. 1). Une autorité collégiale peut confier cette tâche à son président, à un autre membre ou à une délégation (al. 2). Une personne ne peut pas prendre part à l'instruction d'un recours formé contre une décision au prononcé de laquelle elle a participé (al. 3).
Dans ce cadre, sous le titre marginal "Attributions de l'autorité déléguée", l'art. 88 CPJA prévoit que l'autorité déléguée à l'instruction (art. 86 al. 2 et 87 al. 1 CPJA) prend toutes les décisions procédurales utiles, sauf celles en matière d'effet suspensif et de mesures provisionnelles (al. 1). Ses décisions ne peuvent pas faire l'objet d'un recours auprès de l'autorité au nom de laquelle elle instruit le recours. Sont exceptées les décisions relatives à l'assistance judiciaire gratuite (al. 2).
bb) Les règles de procédure et de compétence en matière d'assistance judiciaire figurent sous le titre IV, chapitre 3, aux art. 142 ss CPJA. C'est à l'autorité chargée de l'instruction sur le fond qu'il incombe de statuer à bref délai sur la requête (art. 144 al. 1 CPJA).
c) Il résulte des dispositions précitées que l'autorité déléguée à l'instruction a compétence pour statuer seule sur les questions simples relatives à l'administration des preuves. En revanche, dès que les questions qui se posent en cours d'instruction revêtent, aux yeux du législateur cantonal, une importance plus grande - suspension, mesures provisionnelles - la décision incidente est alors de la compétence de la Cour chargée du dossier. Si les décisions relatives à l'administration des preuves rendues par l'autorité déléguée à l'instruction ne peuvent faire l'objet d'un recours, ce qui se justifie notamment au regard du principe de célérité, il n'en va pas de même de la décision en matière d'assistance judiciaire qui, en cas de recours, doit être portée devant la Cour du Tribunal administratif (art. 88 al. 2 deuxième phrase CPJA).
Ces dispositions, applicables d'une manière générale à toutes les procédures administratives, le sont en conséquence également dans les procédures relatives à des litiges d'assurance sociale. Dès lors, et dans la mesure où le Tribunal administratif soutient dans ses déterminations qu'il n'y a pas de recours cantonal contre la décision d'assistance judiciaire prise par le greffier-rapporteur, il propose une application de la loi cantonale en totale contradiction avec le texte clair du CPJA. Dans cette mesure également, la pratique instaurée par voie réglementaire interne qui confie au greffier la faculté de statuer en unique instance cantonale et sans recours sur toutes les questions relatives à l'assistance judiciaire est également contraire au texte de la loi.
d) En réalité, le Tribunal administratif soutient qu'en raison des exigences du droit fédéral, il se justifie de déroger à la loi d'organisation judiciaire et de procédure cantonale. En d'autres termes, il propose d'interpréter les dispositions du CPJA dans le sens que, dans les litiges relatifs aux assurances sociales, il n'y a pas de recours cantonal en matière d'assistance judiciaire.
3. L'art. 98a al. 1 OJ prévoit que les cantons instituent des autorités judiciaires statuant en dernière instance cantonale, dans la mesure où leurs décisions peuvent directement faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral. Cette disposition exige ainsi - pour les décisions susceptibles d'un recours de droit administratif - une autorité judiciaire cantonale.
Savoir quels sont les tribunaux dans le canton de Fribourg est une question qui relève du droit cantonal. Selon l'art. 59 de la Constitution fribourgeoise, l'administration de la justice est exercée par les tribunaux reconnus par la Constitution et la loi. Par ailleurs, l'art. 65 de la Constitution fribourgeoise qui crée un Tribunal administratif, précise que la loi en règle l'organisation (al. 4). Les juges du Tribunal administratif sont élus pour cinq ans selon les dispositions applicables à l'élection des juges du Tribunal cantonal (al. 2), soit nommés individuellement par le Grand Conseil (art. 60 Cst. frib.), et soumis à la haute surveillance du pouvoir législatif (art. 65 al. 3 Cst. frib.).
Le greffier-rapporteur ne figure pas parmi les autorités judiciaires cantonales désignées par la loi. De plus, si, selon une délégation qu'il n'y a pas lieu d'examiner ici, un règlement interne lui a donné des compétences en matière d'instruction, il n'est en aucune manière devenu une autorité judiciaire statuant en dernière instance cantonale en matière d'assistance judiciaire, dès lors que, selon la loi, ses décisions sont précisément sujettes à recours (art. 88 al. 2 CPJA).
Ainsi donc, la décision litigieuse du 20 avril 1998 ne constitue pas un jugement d'une autorité judiciaire cantonale de dernière instance au sens de l'art. 98a al. 1 OJ. Il s'ensuit que le recours de droit administratif porté devant le Tribunal fédéral des assurances contre cette décision est en l'état irrecevable.
4. L'interprétation extra legem de l'art. 88 al. 2 deuxième phrase CPJA proposée par la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif, est également contraire à l'art. 58 al. 1 Cst., le droit cantonal prévoyant l'accès à la Cour du Tribunal administratif (ATF 124 I 263 consid. 5b/aa). Elle a pour effet, sans que rien ne le justifie, de soustraire au magistrat cantonal l'examen des conditions d'octroi de l'assistance judiciaire lorsque l'instruction est confiée à un greffier. Or, dans le cadre de l'art. 108 al. 1 let. f deuxième phrase LAA, la solution consistant, à l'intérieur du Tribunal administratif, à porter la décision en matière d'assistance judiciaire devant la Cour de la juridiction cantonale, n'est pas contraire aux principes exposés dans l'arrêt ATF 110 V 56 ss consid. 3 et 4.
5. a) Le dossier doit en conséquence être retourné à la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg pour qu'elle examine la suite à donner au recours déposé contre la décision du 20 avril 1998 et statue comme autorité judiciaire de dernière instance cantonale.
b) (Dépens)
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Art. 98a cpv. 1 OG: Autorità giudiziaria di ultima istanza cantonale. La decisione del cancelliere relatore del Tribunale amministrativo del Canton Friburgo denegante l'assistenza giudiziaria gratuita non configura una pronunzia di un'autorità giudiziaria cantonale di ultima istanza. Art. 58 cpv. 1 Cost.: Accesso alla Corte delle assicurazioni sociali del Tribunale amministrativo. L'interpretazione extra legem dell'art. 88 cpv. 2 seconda frase del codice di procedura amministrativa friburghese 23 maggio 1991 (CPJA/VRG; RSF 150.1) affacciata dalla Corte cantonale delle assicurazioni sociali è contraria all'art. 58 cpv. 1 Cost.
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A.- a) Du mariage de X et Y, célébré en 1984, sont nés deux enfants: D. le 13 juillet 1985, et C. le 30 mars 1987. X étant décédé le 21 août 1986, ses deux enfants ont perçu chacun une rente simple d'orphelin.
Sa veuve a épousé Z le 28 mai 1988, moment à partir duquel les enfants D. et C. ont fait ménage commun avec leur mère et son nouvel époux. Mme Z est elle-même décédée le 1er novembre 1995, de sorte que les deux enfants ont été mis au bénéfice d'une rente double d'orphelin.
Donnant suite à une requête de Z du 19 décembre 1995, la Cour de justice du canton de Genève a, par décision du 5 décembre 1997, prononcé l'adoption de D. et C. par leur beau-père.
b) Z a sollicité le versement d'une rente de veuf le 13 février 1998. Par décision du 18 mars 1998, après avoir consulté l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), la Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux (la caisse) lui a reconnu le droit à cette prestation à compter du 1er janvier 1998.
B.- Z a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS (la commission de recours), en concluant au versement d'une rente de veuf à partir du 1er janvier 1997, date d'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS.
Par jugement du 29 juillet 1998, la commission a admis le recours et réformé la décision litigieuse dans le sens des conclusions de l'assuré.
C.- La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation en concluant au rétablissement de sa décision du 18 mars 1998, ce que l'OFAS propose également au terme de son préavis.
L'assuré intimé conclut implicitement au rejet du recours, en se référant à une attestation du Service du Tuteur général de Genève du 26 novembre 1998.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le début du droit de l'intimé à une rente de veuf. Il doit être tranché à la lumière des règles adoptées lors de la 10e révision de l'AVS, lesquelles sont entrées en vigueur le 1er janvier 1997 et ont notamment instauré la rente de veuf (dispositions transitoires, let. f).
2. a) L'art. 23 LAVS, al. 1 à 3, dispose ce qui suit:
1 Les veuves et les veufs ont droit à une rente si, au décès de leur conjoint, ils ont un ou plusieurs enfants.
2 Sont assimilées aux enfants de veuves ou de veufs:
a. Les enfants du conjoint décédé qui, lors du décès, vivaient en ménage commun avec la veuve ou le veuf et qui sont recueillis par le survivant, au sens de l'art. 25, 3e alinéa;
b. Les enfants recueillis au sens de l'art. 25, 3e alinéa, qui, lors du décès, vivaient en ménage commun avec la veuve ou le veuf et qui sont adoptés par le conjoint survivant.
3 Le droit à la rente de veuve ou de veuf prend naissance le premier jour du mois qui suit le décès du conjoint et, lorsqu'un enfant recueilli est adopté conformément au 2e alinéa, lettre b, le premier jour du mois suivant l'adoption.
b) Sous le titre marginal "Droit à la rente de veuve et de veuf", l'art. 46 al. 2 RAVS dispose que sont réputés enfants recueillis au sens de l'art. 23 al. 2 let. b LAVS, les enfants qui pourraient, au décès de leur mère nourricière ou de leur père nourricier, prétendre à une rente d'orphelin au sens de l'art. 49 RAVS. Cette dernière disposition, prise en application de l'art. 25 al. 3 LAVS, définit les conditions du droit à la rente d'orphelin pour les enfants recueillis. Selon l'art. 49 al. 1 RAVS, les enfants recueillis ont droit à une rente d'orphelin au décès des parents nourriciers en vertu de l'art. 25 LAVS, si ceux-ci ont assumé gratuitement et de manière durable les frais d'entretien et d'éducation.
A cet égard, il sied de rappeler que le statut d'enfant recueilli au sens de la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien art. 49 al. 1 RAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, est réputé gratuit si le montant des prestations en faveur de l'enfant que les parents nourriciers reçoivent de la part de tiers (par exemple les pensions alimentaires), couvrent moins du quart des frais d'entretien effectifs de l'enfant (ATF 122 V 183 sv. consid. 2b et les références; voir aussi les ch. 3210 et 3214 des Directives de l'OFAS concernant les rentes [DR]). Cette jurisprudence conserve toute sa valeur sous l'empire du nouveau droit.
3. En l'espèce, la commission de recours a considéré que pour fixer le début du droit de l'intimé à la rente de veuf, il était sans importance que les enfants D. et C. aient été adoptés par l'intimé, dès lors qu'ils avaient tous deux, par rapport à lui, le statut d'enfants recueillis. En effet, au jour du décès de leur mère, l'intimé avait pourvu à leur entretien depuis de nombreuses années, ainsi que la Cour de justice l'a constaté dans sa décision du 5 décembre 1997. Les conditions posées par l'art. 23 al. 2 let. a LAVS seraient ainsi réalisées, de sorte que l'intimé aurait droit à une rente de veuf à partir du 1er janvier 1997, date d'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS (dispositions transitoires, let. f, al. 2).
La caisse recourante estime en revanche que le litige doit être tranché à la lumière de l'art. 23 al. 1 LAVS, car les conditions de l'art. 23 al. 2 let. a et b LAVS ne sont pas remplies. En effet, soutient-elle en se référant aux ch. 3210 et 3214 DR, la gratuité du statut d'enfant recueilli n'existait pas lors du décès de Mme Z, car les rentes simples d'orphelin dont chaque
enfant bénéficiait couvraient à cette époque-là plus du quart de leurs frais d'entretien.
Quant à l'intimé, il paraît soutenir - en se référant à une attestation du Service du Tuteur général de Genève du 26 novembre 1998 - que le statut d'enfant recueilli au sens de l'art. 49 al. 1 RAVS devrait être examiné par rapport à l'entretien auquel il a personnellement subvenu durant les deux années qui suivirent le décès de son épouse.
4. a) En soi le texte de l'art. 23 al. 2 let. a et b LAVS est clair et il n'y a pas lieu de déroger à son sens littéral par voie d'interprétation (ATF 124 II 199 consid. 5a, 245 consid. 3, 268 consid. 3a, ATF 124 III 129 consid. 1b/aa, ATF 124 V 189 consid. 3a et les références). Le statut des deux orphelins doit donc être déterminé en fonction de la situation qui prévalait au jour du décès de leur mère le 1er novembre 1995. A cet égard, on ne saurait suivre le raisonnement de l'intimé, car cela reviendrait à étendre la portée de l'art. 23 al. 2 let. a et b LAVS à une éventualité que le législateur n'a pas envisagée.
En l'espèce, à la lecture des tables figurant à l'appendice IV des DR, valables dès le 1er janvier 1994, on constate que le coût de l'entretien d'un enfant âgé de 7 à 12 ans, quand il y en a deux dans la famille, s'élevait mensuellement à 817 francs en 1995. Or, il ressort des pièces du dossier que les enfants D. et C. percevaient chacun une rente simple d'orphelin, dont le montant mensuel avait été porté à 376 francs dès janvier 1993. En conséquence, les prestations de tiers en leur faveur, en 1995, ont couvert manifestement plus du quart de leurs frais d'entretien effectifs (204 francs, selon les tables précitées).
Il s'ensuit que l'intimé n'était pas, au sens de la jurisprudence, le père nourricier des enfants D. et C. au jour du décès de leur mère. Dès lors, la caisse recourante a considéré à juste titre que les conditions de l'art. 23 al. 2 LAVS n'étaient pas remplies et nié en conséquence le droit de l'intimé à une rente de veuf à partir du 1er janvier 1997.
b) Lorsque Mme Z est décédée, le 1er novembre 1995, l'intimé n'avait pas encore la qualité de père adoptif des enfants D. et C. Il ne remplissait donc pas non plus, à ce moment-là, les conditions posées par l'art. 23 al. 1 LAVS pour prétendre une rente de veuf. Ces conditions n'ont été réalisées qu'à partir de l'entrée en force de la décision par laquelle la Cour de justice du canton de Genève a prononcé l'adoption des deux enfants par l'intimé.
Quant au moment précis de la naissance du droit à la rente de veuf dans un tel cas, il ne ressort ni du texte légal ni des directives d'application.
Dans son préavis, l'OFAS propose de retenir le premier jour du mois suivant l'entrée en force de la décision d'adoption, ainsi qu'il l'avait indiqué à la recourante le 19 février 1998. Cette solution est judicieuse, car elle est conforme à la règle existant dans des situations similaires, en particulier à l'art. 23 al. 3 LAVS (voir aussi ATF 107 V 210 consid. 1b, ATF 101 V 261 et ch. 3244 DR). Au demeurant, la date du 1er janvier 1998 coïncide avec le jour où les rentes doubles d'orphelin ont été remplacées par des rentes simples du chef de l'adoption, ce qui, d'un point de vue économique, est cohérent.
c) Vu ce qui précède, il convient d'admettre le recours et d'annuler le jugement attaqué.
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Art. 23 Abs. 1 AHVG; Art. 46 Abs. 2 und Art. 49 Abs. 1 AHVV: Adoption der Kinder der verstorbenen Ehefrau durch den Witwer. Da der Witwer nicht Pflegevater im Sinne der Rechtsprechung war, beginnt sein Anspruch auf eine Witwerrente erst am ersten Tag des Monats, der dem Eintritt der Rechtskraft des Adoptionsentscheids folgt.
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A.- a) Du mariage de X et Y, célébré en 1984, sont nés deux enfants: D. le 13 juillet 1985, et C. le 30 mars 1987. X étant décédé le 21 août 1986, ses deux enfants ont perçu chacun une rente simple d'orphelin.
Sa veuve a épousé Z le 28 mai 1988, moment à partir duquel les enfants D. et C. ont fait ménage commun avec leur mère et son nouvel époux. Mme Z est elle-même décédée le 1er novembre 1995, de sorte que les deux enfants ont été mis au bénéfice d'une rente double d'orphelin.
Donnant suite à une requête de Z du 19 décembre 1995, la Cour de justice du canton de Genève a, par décision du 5 décembre 1997, prononcé l'adoption de D. et C. par leur beau-père.
b) Z a sollicité le versement d'une rente de veuf le 13 février 1998. Par décision du 18 mars 1998, après avoir consulté l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), la Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux (la caisse) lui a reconnu le droit à cette prestation à compter du 1er janvier 1998.
B.- Z a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS (la commission de recours), en concluant au versement d'une rente de veuf à partir du 1er janvier 1997, date d'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS.
Par jugement du 29 juillet 1998, la commission a admis le recours et réformé la décision litigieuse dans le sens des conclusions de l'assuré.
C.- La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation en concluant au rétablissement de sa décision du 18 mars 1998, ce que l'OFAS propose également au terme de son préavis.
L'assuré intimé conclut implicitement au rejet du recours, en se référant à une attestation du Service du Tuteur général de Genève du 26 novembre 1998.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le début du droit de l'intimé à une rente de veuf. Il doit être tranché à la lumière des règles adoptées lors de la 10e révision de l'AVS, lesquelles sont entrées en vigueur le 1er janvier 1997 et ont notamment instauré la rente de veuf (dispositions transitoires, let. f).
2. a) L'art. 23 LAVS, al. 1 à 3, dispose ce qui suit:
1 Les veuves et les veufs ont droit à une rente si, au décès de leur conjoint, ils ont un ou plusieurs enfants.
2 Sont assimilées aux enfants de veuves ou de veufs:
a. Les enfants du conjoint décédé qui, lors du décès, vivaient en ménage commun avec la veuve ou le veuf et qui sont recueillis par le survivant, au sens de l'art. 25, 3e alinéa;
b. Les enfants recueillis au sens de l'art. 25, 3e alinéa, qui, lors du décès, vivaient en ménage commun avec la veuve ou le veuf et qui sont adoptés par le conjoint survivant.
3 Le droit à la rente de veuve ou de veuf prend naissance le premier jour du mois qui suit le décès du conjoint et, lorsqu'un enfant recueilli est adopté conformément au 2e alinéa, lettre b, le premier jour du mois suivant l'adoption.
b) Sous le titre marginal "Droit à la rente de veuve et de veuf", l'art. 46 al. 2 RAVS dispose que sont réputés enfants recueillis au sens de l'art. 23 al. 2 let. b LAVS, les enfants qui pourraient, au décès de leur mère nourricière ou de leur père nourricier, prétendre à une rente d'orphelin au sens de l'art. 49 RAVS. Cette dernière disposition, prise en application de l'art. 25 al. 3 LAVS, définit les conditions du droit à la rente d'orphelin pour les enfants recueillis. Selon l'art. 49 al. 1 RAVS, les enfants recueillis ont droit à une rente d'orphelin au décès des parents nourriciers en vertu de l'art. 25 LAVS, si ceux-ci ont assumé gratuitement et de manière durable les frais d'entretien et d'éducation.
A cet égard, il sied de rappeler que le statut d'enfant recueilli au sens de la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien art. 49 al. 1 RAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, est réputé gratuit si le montant des prestations en faveur de l'enfant que les parents nourriciers reçoivent de la part de tiers (par exemple les pensions alimentaires), couvrent moins du quart des frais d'entretien effectifs de l'enfant (ATF 122 V 183 sv. consid. 2b et les références; voir aussi les ch. 3210 et 3214 des Directives de l'OFAS concernant les rentes [DR]). Cette jurisprudence conserve toute sa valeur sous l'empire du nouveau droit.
3. En l'espèce, la commission de recours a considéré que pour fixer le début du droit de l'intimé à la rente de veuf, il était sans importance que les enfants D. et C. aient été adoptés par l'intimé, dès lors qu'ils avaient tous deux, par rapport à lui, le statut d'enfants recueillis. En effet, au jour du décès de leur mère, l'intimé avait pourvu à leur entretien depuis de nombreuses années, ainsi que la Cour de justice l'a constaté dans sa décision du 5 décembre 1997. Les conditions posées par l'art. 23 al. 2 let. a LAVS seraient ainsi réalisées, de sorte que l'intimé aurait droit à une rente de veuf à partir du 1er janvier 1997, date d'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS (dispositions transitoires, let. f, al. 2).
La caisse recourante estime en revanche que le litige doit être tranché à la lumière de l'art. 23 al. 1 LAVS, car les conditions de l'art. 23 al. 2 let. a et b LAVS ne sont pas remplies. En effet, soutient-elle en se référant aux ch. 3210 et 3214 DR, la gratuité du statut d'enfant recueilli n'existait pas lors du décès de Mme Z, car les rentes simples d'orphelin dont chaque
enfant bénéficiait couvraient à cette époque-là plus du quart de leurs frais d'entretien.
Quant à l'intimé, il paraît soutenir - en se référant à une attestation du Service du Tuteur général de Genève du 26 novembre 1998 - que le statut d'enfant recueilli au sens de l'art. 49 al. 1 RAVS devrait être examiné par rapport à l'entretien auquel il a personnellement subvenu durant les deux années qui suivirent le décès de son épouse.
4. a) En soi le texte de l'art. 23 al. 2 let. a et b LAVS est clair et il n'y a pas lieu de déroger à son sens littéral par voie d'interprétation (ATF 124 II 199 consid. 5a, 245 consid. 3, 268 consid. 3a, ATF 124 III 129 consid. 1b/aa, ATF 124 V 189 consid. 3a et les références). Le statut des deux orphelins doit donc être déterminé en fonction de la situation qui prévalait au jour du décès de leur mère le 1er novembre 1995. A cet égard, on ne saurait suivre le raisonnement de l'intimé, car cela reviendrait à étendre la portée de l'art. 23 al. 2 let. a et b LAVS à une éventualité que le législateur n'a pas envisagée.
En l'espèce, à la lecture des tables figurant à l'appendice IV des DR, valables dès le 1er janvier 1994, on constate que le coût de l'entretien d'un enfant âgé de 7 à 12 ans, quand il y en a deux dans la famille, s'élevait mensuellement à 817 francs en 1995. Or, il ressort des pièces du dossier que les enfants D. et C. percevaient chacun une rente simple d'orphelin, dont le montant mensuel avait été porté à 376 francs dès janvier 1993. En conséquence, les prestations de tiers en leur faveur, en 1995, ont couvert manifestement plus du quart de leurs frais d'entretien effectifs (204 francs, selon les tables précitées).
Il s'ensuit que l'intimé n'était pas, au sens de la jurisprudence, le père nourricier des enfants D. et C. au jour du décès de leur mère. Dès lors, la caisse recourante a considéré à juste titre que les conditions de l'art. 23 al. 2 LAVS n'étaient pas remplies et nié en conséquence le droit de l'intimé à une rente de veuf à partir du 1er janvier 1997.
b) Lorsque Mme Z est décédée, le 1er novembre 1995, l'intimé n'avait pas encore la qualité de père adoptif des enfants D. et C. Il ne remplissait donc pas non plus, à ce moment-là, les conditions posées par l'art. 23 al. 1 LAVS pour prétendre une rente de veuf. Ces conditions n'ont été réalisées qu'à partir de l'entrée en force de la décision par laquelle la Cour de justice du canton de Genève a prononcé l'adoption des deux enfants par l'intimé.
Quant au moment précis de la naissance du droit à la rente de veuf dans un tel cas, il ne ressort ni du texte légal ni des directives d'application.
Dans son préavis, l'OFAS propose de retenir le premier jour du mois suivant l'entrée en force de la décision d'adoption, ainsi qu'il l'avait indiqué à la recourante le 19 février 1998. Cette solution est judicieuse, car elle est conforme à la règle existant dans des situations similaires, en particulier à l'art. 23 al. 3 LAVS (voir aussi ATF 107 V 210 consid. 1b, ATF 101 V 261 et ch. 3244 DR). Au demeurant, la date du 1er janvier 1998 coïncide avec le jour où les rentes doubles d'orphelin ont été remplacées par des rentes simples du chef de l'adoption, ce qui, d'un point de vue économique, est cohérent.
c) Vu ce qui précède, il convient d'admettre le recours et d'annuler le jugement attaqué.
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Art. 23 al. 1 LAVS; art. 46 al. 2 et art. 49 al. 1 RAVS: adoption, par un veuf, des enfants de son épouse décédée. N'étant pas leur père nourricier au sens de la jurisprudence, son droit à une rente de veuf ne prend naissance que le premier jour du mois suivant l'entrée en force de la décision d'adoption.
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Sachverhalt ab Seite 141
A.- a) Du mariage de X et Y, célébré en 1984, sont nés deux enfants: D. le 13 juillet 1985, et C. le 30 mars 1987. X étant décédé le 21 août 1986, ses deux enfants ont perçu chacun une rente simple d'orphelin.
Sa veuve a épousé Z le 28 mai 1988, moment à partir duquel les enfants D. et C. ont fait ménage commun avec leur mère et son nouvel époux. Mme Z est elle-même décédée le 1er novembre 1995, de sorte que les deux enfants ont été mis au bénéfice d'une rente double d'orphelin.
Donnant suite à une requête de Z du 19 décembre 1995, la Cour de justice du canton de Genève a, par décision du 5 décembre 1997, prononcé l'adoption de D. et C. par leur beau-père.
b) Z a sollicité le versement d'une rente de veuf le 13 février 1998. Par décision du 18 mars 1998, après avoir consulté l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), la Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux (la caisse) lui a reconnu le droit à cette prestation à compter du 1er janvier 1998.
B.- Z a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS (la commission de recours), en concluant au versement d'une rente de veuf à partir du 1er janvier 1997, date d'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS.
Par jugement du 29 juillet 1998, la commission a admis le recours et réformé la décision litigieuse dans le sens des conclusions de l'assuré.
C.- La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation en concluant au rétablissement de sa décision du 18 mars 1998, ce que l'OFAS propose également au terme de son préavis.
L'assuré intimé conclut implicitement au rejet du recours, en se référant à une attestation du Service du Tuteur général de Genève du 26 novembre 1998.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le début du droit de l'intimé à une rente de veuf. Il doit être tranché à la lumière des règles adoptées lors de la 10e révision de l'AVS, lesquelles sont entrées en vigueur le 1er janvier 1997 et ont notamment instauré la rente de veuf (dispositions transitoires, let. f).
2. a) L'art. 23 LAVS, al. 1 à 3, dispose ce qui suit:
1 Les veuves et les veufs ont droit à une rente si, au décès de leur conjoint, ils ont un ou plusieurs enfants.
2 Sont assimilées aux enfants de veuves ou de veufs:
a. Les enfants du conjoint décédé qui, lors du décès, vivaient en ménage commun avec la veuve ou le veuf et qui sont recueillis par le survivant, au sens de l'art. 25, 3e alinéa;
b. Les enfants recueillis au sens de l'art. 25, 3e alinéa, qui, lors du décès, vivaient en ménage commun avec la veuve ou le veuf et qui sont adoptés par le conjoint survivant.
3 Le droit à la rente de veuve ou de veuf prend naissance le premier jour du mois qui suit le décès du conjoint et, lorsqu'un enfant recueilli est adopté conformément au 2e alinéa, lettre b, le premier jour du mois suivant l'adoption.
b) Sous le titre marginal "Droit à la rente de veuve et de veuf", l'art. 46 al. 2 RAVS dispose que sont réputés enfants recueillis au sens de l'art. 23 al. 2 let. b LAVS, les enfants qui pourraient, au décès de leur mère nourricière ou de leur père nourricier, prétendre à une rente d'orphelin au sens de l'art. 49 RAVS. Cette dernière disposition, prise en application de l'art. 25 al. 3 LAVS, définit les conditions du droit à la rente d'orphelin pour les enfants recueillis. Selon l'art. 49 al. 1 RAVS, les enfants recueillis ont droit à une rente d'orphelin au décès des parents nourriciers en vertu de l'art. 25 LAVS, si ceux-ci ont assumé gratuitement et de manière durable les frais d'entretien et d'éducation.
A cet égard, il sied de rappeler que le statut d'enfant recueilli au sens de la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien art. 49 al. 1 RAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, est réputé gratuit si le montant des prestations en faveur de l'enfant que les parents nourriciers reçoivent de la part de tiers (par exemple les pensions alimentaires), couvrent moins du quart des frais d'entretien effectifs de l'enfant (ATF 122 V 183 sv. consid. 2b et les références; voir aussi les ch. 3210 et 3214 des Directives de l'OFAS concernant les rentes [DR]). Cette jurisprudence conserve toute sa valeur sous l'empire du nouveau droit.
3. En l'espèce, la commission de recours a considéré que pour fixer le début du droit de l'intimé à la rente de veuf, il était sans importance que les enfants D. et C. aient été adoptés par l'intimé, dès lors qu'ils avaient tous deux, par rapport à lui, le statut d'enfants recueillis. En effet, au jour du décès de leur mère, l'intimé avait pourvu à leur entretien depuis de nombreuses années, ainsi que la Cour de justice l'a constaté dans sa décision du 5 décembre 1997. Les conditions posées par l'art. 23 al. 2 let. a LAVS seraient ainsi réalisées, de sorte que l'intimé aurait droit à une rente de veuf à partir du 1er janvier 1997, date d'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS (dispositions transitoires, let. f, al. 2).
La caisse recourante estime en revanche que le litige doit être tranché à la lumière de l'art. 23 al. 1 LAVS, car les conditions de l'art. 23 al. 2 let. a et b LAVS ne sont pas remplies. En effet, soutient-elle en se référant aux ch. 3210 et 3214 DR, la gratuité du statut d'enfant recueilli n'existait pas lors du décès de Mme Z, car les rentes simples d'orphelin dont chaque
enfant bénéficiait couvraient à cette époque-là plus du quart de leurs frais d'entretien.
Quant à l'intimé, il paraît soutenir - en se référant à une attestation du Service du Tuteur général de Genève du 26 novembre 1998 - que le statut d'enfant recueilli au sens de l'art. 49 al. 1 RAVS devrait être examiné par rapport à l'entretien auquel il a personnellement subvenu durant les deux années qui suivirent le décès de son épouse.
4. a) En soi le texte de l'art. 23 al. 2 let. a et b LAVS est clair et il n'y a pas lieu de déroger à son sens littéral par voie d'interprétation (ATF 124 II 199 consid. 5a, 245 consid. 3, 268 consid. 3a, ATF 124 III 129 consid. 1b/aa, ATF 124 V 189 consid. 3a et les références). Le statut des deux orphelins doit donc être déterminé en fonction de la situation qui prévalait au jour du décès de leur mère le 1er novembre 1995. A cet égard, on ne saurait suivre le raisonnement de l'intimé, car cela reviendrait à étendre la portée de l'art. 23 al. 2 let. a et b LAVS à une éventualité que le législateur n'a pas envisagée.
En l'espèce, à la lecture des tables figurant à l'appendice IV des DR, valables dès le 1er janvier 1994, on constate que le coût de l'entretien d'un enfant âgé de 7 à 12 ans, quand il y en a deux dans la famille, s'élevait mensuellement à 817 francs en 1995. Or, il ressort des pièces du dossier que les enfants D. et C. percevaient chacun une rente simple d'orphelin, dont le montant mensuel avait été porté à 376 francs dès janvier 1993. En conséquence, les prestations de tiers en leur faveur, en 1995, ont couvert manifestement plus du quart de leurs frais d'entretien effectifs (204 francs, selon les tables précitées).
Il s'ensuit que l'intimé n'était pas, au sens de la jurisprudence, le père nourricier des enfants D. et C. au jour du décès de leur mère. Dès lors, la caisse recourante a considéré à juste titre que les conditions de l'art. 23 al. 2 LAVS n'étaient pas remplies et nié en conséquence le droit de l'intimé à une rente de veuf à partir du 1er janvier 1997.
b) Lorsque Mme Z est décédée, le 1er novembre 1995, l'intimé n'avait pas encore la qualité de père adoptif des enfants D. et C. Il ne remplissait donc pas non plus, à ce moment-là, les conditions posées par l'art. 23 al. 1 LAVS pour prétendre une rente de veuf. Ces conditions n'ont été réalisées qu'à partir de l'entrée en force de la décision par laquelle la Cour de justice du canton de Genève a prononcé l'adoption des deux enfants par l'intimé.
Quant au moment précis de la naissance du droit à la rente de veuf dans un tel cas, il ne ressort ni du texte légal ni des directives d'application.
Dans son préavis, l'OFAS propose de retenir le premier jour du mois suivant l'entrée en force de la décision d'adoption, ainsi qu'il l'avait indiqué à la recourante le 19 février 1998. Cette solution est judicieuse, car elle est conforme à la règle existant dans des situations similaires, en particulier à l'art. 23 al. 3 LAVS (voir aussi ATF 107 V 210 consid. 1b, ATF 101 V 261 et ch. 3244 DR). Au demeurant, la date du 1er janvier 1998 coïncide avec le jour où les rentes doubles d'orphelin ont été remplacées par des rentes simples du chef de l'adoption, ce qui, d'un point de vue économique, est cohérent.
c) Vu ce qui précède, il convient d'admettre le recours et d'annuler le jugement attaqué.
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Art. 23 cpv. 1 LAVS; art. 46 cpv. 2 e art. 49 cpv. 1 OAVS: adozione da parte di un vedovo dei figli della moglie deceduta. Non essendo il vedovo padre elettivo ai sensi della giurisprudenza, il diritto a una rendita vedovile nasce solo il primo giorno del mese che fa seguito a quello in cui la decisione d'adozione è cresciuta in giudicato.
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125 V 146
Sachverhalt ab Seite 146
A.- Die 1958 geborene E., verheiratet und Mutter zweier Kinder (Jahrgang 1985 und 1988), erlitt am 30. Januar 1992 einen Verkehrsunfall. Dabei zog sie sich unter anderem ein Hyperflexionstrauma der Halswirbelsäule (mit Abbruch der vorderen unteren Kante von C5 und mit Distorsion im Abschnitt C4-C6) zu, in dessen Folge sich Konzentrationsstörungen bei Mehrfachbelastung bemerkbar machten. Im Rahmen der (unfall-)medizinischen Untersuchungen wurde überdies eine möglicherweise auf den Unfall zurückzuführende diskrete sensorineurale Hörstörung im Hochtonbereich links festgestellt. Ab 9. August 1993 arbeitete E. teilzeitlich, ab 1. Januar 1995 durchschnittlich 4 1/3 Stunden pro Tag bei einem vollen Arbeitspensum im Betrieb von 41 Stunden in der Woche, als Schaltersekretärin/Sachbearbeiterin in der Schule X, nachdem sie - nach ihren eigenen Angaben - seit ihrer Heirat 1984 nicht mehr erwerbstätig gewesen war. Daneben führte sie wie bis anhin den 4-Personen-Haushalt, wobei sie anfänglich wegen Beschwerden im Nackenbereich mit eingeschränkter Beweglichkeit, insbesondere für Putzarbeiten, auf eine Haushalthilfe angewiesen war.
Am 29. März 1995 meldete sich E. bei der Invalidenversicherung unter anderem zum Bezug einer Rente an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau klärte die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse sowie die Behinderung im Haushaltbereich ab, wozu sie auch die für die (privat-)unfallversicherungsrechtliche Schadensabwicklung erstellten medizinischen Akten beizog. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens lehnte die IV-Stelle mit Verfügung vom 14. Mai 1996 das Leistungsbegehren ab. Zur Begründung führte sie an, auf Grund der Akten sei davon auszugehen, dass die Versicherte im Gesundheitsfall als Personalberaterin im Umfang von 80% einer Vollzeitstelle bei ihrer früheren Arbeitgeberin (Y AG) erwerbstätig wäre. Dabei würde sie ein Einkommen (ohne Behinderung) von Fr. 55'200.-- erzielen. Im Weitern übe die Versicherte trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung und der Haushaltarbeit eine Erwerbstätigkeit im Rahmen eines 60%-Arbeitspensums aus, wobei sie einen Lohn von Fr. 28'925.-- im Jahr verdiene. Da ihr auf Grund der medizinischen Angaben eine 80%-Stelle als Sekretariatsangestellte zumutbar sei, könnte sie (mit Behinderung) ein Erwerbseinkommen von Fr. 38'566.-- erreichen. Daraus resultiere eine Erwerbseinbusse von Fr. 16'634.-- oder ein Invaliditätsgrad von 30%. Werde die 40%ige Einschränkung in der Haushalttätigkeit mitberücksichtigt, ergebe sich eine (rentenausschliessende) Gesamtinvalidität von 38% (30% + 0,2 x 40%).
B.- E. liess hiegegen Beschwerde erheben und beantragen, die Verfügung vom 14. Mai 1996 sei aufzuheben und es sei ihr eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Die IV-Stelle nahm in der Vernehmlassung eine Neuberechnung des Invaliditätsgrades vor, indem sie das Erwerbseinkommen mit Behinderung auf Fr. 28'925.-- reduzierte und die entsprechend höhere erwerbsbezogene Invalidität von 47,5% mit 0,8 gewichtete. Dies ergab, bei im Übrigen unveränderten Bemessungsfaktoren, eine Gesamtinvalidität von 46% (0,8 x 47,5% + 0,2 x 40%). Dementsprechend stellte sie sinngemäss Antrag auf teilweise Gutheissung der Beschwerde mit der Feststellung, dass die Versicherte Anspruch auf eine Viertelsrente habe. Gegen die neue Invaliditätsschätzung der Verwaltung wurde in der Replik vorgebracht, als Erwerbseinkommen ohne Behinderung habe nicht das hypothetische Einkommen bei einer Teilerwerbstätigkeit von 80%, sondern dasjenige bei Vollzeitarbeit zu gelten. Dieses belaufe sich (bei einer Agenturleiterin der Firma Y AG) auf Fr. 80'000.-- im Jahr und nicht bloss Fr. 69'000.--, wie von der Verwaltung angenommen. Die Gesamtinvalidität betrage somit 59,1% (0,8 x 63,8% + 0,2 x 40%). In der Duplik hielt die IV-Stelle an ihrem Antrag gemäss Vernehmlassung fest.
Mit Entscheid vom 17. Dezember 1996 hiess die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau die Beschwerde gut und hob die angefochtene Verfügung auf, sinngemäss mit der Feststellung, dass E. bei einem Invaliditätsgrad von 58,8% (50,8% + 0,2 x 40%) Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung habe.
C.- Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, es sei der Entscheid der kantonalen Rekurskommission aufzuheben und festzustellen, dass der Versicherten eine Viertelsrente auf Grund einer Invalidität von 48,6% (0,8 x 50,8% + 0,2 x 40%) zustehe.
Während E. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im Streite liegt der Anspruch auf eine (halbe) Rente der Invalidenversicherung ab 1. März 1994.
2. a) Nach Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er zu mindestens 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn er zu mindestens 50 und in Härtefällen zu mindestens 40 Prozent und auf eine Viertelsrente, wenn er zu mindestens 40 Prozent invalid ist. Invalidität im Sinne dieser Bestimmung ist die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (Art. 4 Abs. 1 IVG). War ein Versicherter mit vollendetem 20. Altersjahr vor Eintritt der Invalidität nicht erwerbstätig und kann ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden, so wird die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, der Erwerbsunfähigkeit gleichgestellt (Art. 5 Abs. 1 IVG).
Für die Bemessung der Invalidität bei einem erwerbstätigen Versicherten wird das Erwerbseinkommen, das er nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen; Art. 28 Abs. 2 IVG). Für Versicherte, die vor Eintritt der Invalidität nicht erwerbstätig waren, erlässt der Bundesrat ergänzende Vorschriften über die Bemessung der Invalidität (Art. 28 Abs. 3 IVG). Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Verordnungsgeber Art. 27 und 27bis IVV geschaffen.
Gemäss Art. 27 IVV wird bei nichterwerbstätigen Versicherten im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 IVG für die Bemessung der Invalidität darauf abgestellt, in welchem Masse sie behindert sind, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (spezifische Methode; Abs. 1). Als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten gilt die übliche Tätigkeit im Haushalt und allenfalls im Betrieb des Ehepartners sowie die Erziehung der Kinder (Abs. 2). Bei einem Versicherten, der nur zum Teil erwerbstätig ist, wird laut Art. 27bis IVV für diesen Teil die Invalidität nach Artikel 28 Absatz 2 IVG festgelegt. War er daneben in einem Aufgabenbereich nach Artikel 5 Absatz 1 IVG tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Artikel 27 IVV festgelegt. In diesem Falle ist der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (Abs. 1; gemischte Methode). Ist anzunehmen, dass der Versicherte im Zeitpunkt der Prüfung des Rentenanspruchs ohne Gesundheitsschaden ganztägig erwerbstätig wäre, so ist die Invalidität ausschliesslich nach den Grundsätzen für Erwerbstätige zu bemessen (Abs. 2).
b) Nach der Gerichts- und Verwaltungspraxis zu Art. 27bis IVV entspricht der Anteil der Erwerbstätigkeit dem zeitlichen Umfang der vom Versicherten ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgeübten Beschäftigung im Verhältnis zu der im betreffenden Beruf üblichen (Normal-)Arbeitszeit. Wird der so erhaltene Wert mit 'a' bezeichnet, ergibt sich der Anteil des Aufgabenbereichs nach Art. 5 Abs. 1 IVG aus der Differenz 1-a (vgl. ZAK 1992 S. 127, 1980 S. 598). Bei einem hypothetischen Arbeitspensum von 20 Stunden in der Woche beispielsweise resultiert bei einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 42 Stunden ein Anteil der Erwerbstätigkeit von rund 0,48 (20 Stunden/42 Stunden) und ein solcher von 0,52 für den nichterwerblichen Bereich (vgl. Rz. 2139 f. der Wegleitung des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [WIH] in der ab 1. Januar 1990 gültigen Fassung). Die Gesamtinvalidität entspricht der Summe der mit den jeweiligen Anteilen gewichteten (erwerbs- und nicht erwerbsbezogenen) Invaliditätsgrade.
Im Weitern sind bei der Bemessung der Invalidität im erwerblichen Bereich die Vergleichsgrössen Validen- und Invalideneinkommen im zeitlichen Rahmen der ohne Gesundheitsschaden (voraussichtlich dauernd) ausgeübten Teilerwerbstätigkeit zu bestimmen (ZAK 1992 S. 132 Erw. 3, in SVR 1996 IV Nr. 76 S. 221 f. nicht publizierte Erw. 3 des Urteils C. vom 19. Juli 1995, unveröffentlichte Urteile C. vom 22. Juli 1993 und D. vom 11. Mai 1983; vgl. auch ZAK 1978 S. 401 oben).
c) Ob ein Versicherter als ganztägig oder zeitweilig Erwerbstätiger oder als Nichterwerbstätiger einzustufen ist - was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, Betätigungsvergleich, gemischte Methode) führt -, ergibt sich aus der Prüfung, was der Versicherte bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (BGE 117 V 194 f. Erw. 3b mit Hinweisen; AHI 1997 S. 288 ff. Erw. 2b, 1996 S. 197 Erw. 1c, je mit Hinweisen).
3. Die kantonale Rekurskommission hat einen Invaliditätsgrad von 58,8% ermittelt. Zu diesem Ergebnis ist sie im Wesentlichen auf Grund der Überlegung gelangt, nach Lage der Akten ginge die Versicherte ohne Gesundheitsschaden neben der Besorgung des Haushalts zu 80% einer Erwerbstätigkeit nach. Dies werde auch seitens der IV-Stelle anerkannt. Es komme daher die gemischte Methode (bei einem Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,8) zur Anwendung. Hinsichtlich des Valideneinkommens könne als erstellt gelten, dass die Versicherte "mit grosser Wahrscheinlichkeit" seit ca. Frühjahr/Sommer 1993 wieder bei ihrer früheren Arbeitgeberin (Y AG) arbeiten würde. Gemäss dem Bestätigungsschreiben der Firma vom 8. September 1995 hätten entsprechende Verhandlungen über eine Wiederanstellung in der früheren Funktion als Personalberaterin (Salärannahme bei 100%, ca. Fr. 66'000.-- bis Fr. 72'000.--) oder als Agenturleiterin (Salärannahme bei 100%, ca. Fr. 75'000.-- bis Fr. 85'000.--) im Herbst 1991 stattgefunden. Bei einer möglichen Anstellung als Personalberaterin könne auf Grund der Erfahrung der Versicherten vom oberen Lohnniveau für diese Tätigkeit ausgegangen werden. Demgegenüber hätte sie für die Position als Agenturleiterin nach ihrer Familienphase offensichtlich weniger Erfahrung einbringen können und daher mit einem Gehalt im unteren Bereich des Lohnrahmens beginnen müssen. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände rechtfertige es sich, von einem durchschnittlichen Einkommen von Fr. 73'500.-- auszugehen. In Bezug auf das Invalideneinkommen sei unbestritten, dass die Versicherte an ihrem jetzigen Arbeitsplatz mit einem Pensum von rund 60% optimal eingegliedert sei und dass eine Erhöhung des Arbeitspensums auf Grund der gesundheitlichen Situation ausser Betracht falle. Als Invalideneinkommen habe daher der (im ersten Halbjahr 1995 erzielte und auf ein Jahr aufgerechnete) Lohn von Fr. 28'925.-- zu gelten. Daraus ergebe sich für den erwerblichen Bereich eine Erwerbseinbusse von Fr. 29'875.-- ([Fr. 73'500.--/100% x 80%] - Fr. 28'925.--) und somit ein Invaliditätsgrad von 50,8% (Fr. 29'875.--/Fr. 58'800.-- x 100%). Da dieser Wert bereits den vollen Bereich der 80%igen ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit umfasse, habe nicht nochmals eine Umrechnung auf den Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,8 zu erfolgen, sodass für den erwerblichen Bereich von einer Invalidität von 50,8% auszugehen sei. Bei einer unbestrittenen Behinderung im Haushaltbereich von 40% resultiere somit eine Gesamtinvalidität von 58,8% (50,8% + 0,2 x 40%), was Anspruch auf eine halbe Rente gebe.
Die beschwerdeführende IV-Stelle bestreitet die Richtigkeit der vorinstanzlichen Invaliditätsschätzung insofern, als die im zeitlichen Rahmen des ohne gesundheitliche Beeinträchtigung geleisteten Arbeitspensums von 80% ermittelte Einschränkung im erwerblichen Bereich nicht "ebenso wie im Bereich der Haushalttätigkeit" mit dem Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,8 gewichtet werde. Die Berechnungsweise der kantonalen Rekurskommission hätte zur Folge, dass immer dann, wenn im erwerblichen Bereich eine 100%ige Erwerbsunfähigkeit ausgewiesen sei, nach Hinzuzählen des Invaliditätsgrades im Bereich der Haushalttätigkeit die Gesamtinvalidität über 100% liegen würde. Im vorliegenden Fall sei somit der Invaliditätsgrad nach der Formel 0,8 x 50,8% + 0,2 x 40% zu berechnen, betrage also 48,6%, sodass lediglich Anspruch auf eine Viertelsrente bestehe.
4. Die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung widerspricht der geltenden Praxis (und Art. 27bis IVV, vgl. nachstehende Erw. 5b) zur Anwendung der gemischten Methode. Danach ist die vorliegend insoweit richtig auf der Grundlage der ohne Behinderung ausgeübten Teilerwerbstätigkeit ermittelte Einschränkung im erwerblichen Bereich bei der Festsetzung der Gesamtinvalidität nicht voll in Anschlag zu bringen, sondern gewichtet mit dem dem hypothetischen Teilarbeitspensum entsprechenden Anteil (hier: 0,8) mitzuberücksichtigen (vgl. Erw. 2b hievor). Die kantonale Rekurskommission hat "ihre" modifizierte Anwendung der gemischten Methode nicht näher begründet. Gleichwohl rechtfertigt sich hier eine Überprüfung der geltenden Praxis im Lichte der im jüngeren Schrifttum daran geäusserten Kritik (SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, und ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Ausgewählte Gerichtsentscheide aus dem Sozialversicherungsrecht im Zusammenhang mit Teilzeitarbeitsverhältnissen, je in: Freiburger Sozialrechtstag 1996, Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht? [Hrsg. Erwin Murer], S. 91 ff. und S. 187 ff.).
Die genannten beiden Autorinnen begründen ihren Standpunkt zusammengefasst wie folgt: Gemäss Art. 4 IVG sei die Einbusse der Erwerbsfähigkeit und nicht die Einbusse des Erwerbs versichertes Risiko. Damit stimme der Wortlaut von Art. 28 Abs. 2 IVG überein, wonach die Erwerbseinkommen, die die versicherte Person vor bzw. nach Eintritt der Invalidität zumutbarerweise erzielen könnte, zueinander in Beziehung zu setzen sind. Dabei beurteile sich der Begriff der Zumutbarkeit im Sinne dieser Bestimmung einzig nach der höchstpersönlichen Leistungsfähigkeit. Für die Schätzung der Erwerbsfähigkeit vor Eintritt des Gesundheitsschadens sei deshalb nicht von Belang, ob die versicherte Person ihre Erwerbsfähigkeit im damaligen Zeitpunkt im Rahmen eines Vollzeitpensums ausgenützt hatte (a.a.O., S. 129 f.). Die geltende Praxis, wonach bei Teilerwerbstätigen (mit oder ohne Aufgabenbereich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG) die Invalidität auf der Grundlage der betreffenden Teilzeitbeschäftigung zu bestimmen ist, widerspreche sodann der Rechtsprechung zu dem mit Art. 28 Abs. 2 IVG praktisch wortgleichen Art. 18 Abs. 2 zweiter Satz UVG. In BGE 119 V 481 f. Erw. 2b habe das Eidg. Versicherungsgericht im Wesentlichen gestützt auf den Wortlaut dieser Bestimmung entschieden, dass die Invalidität bei teilzeitlich erwerbstätigen Versicherten bezogen auf eine Vollzeittätigkeit zu ermitteln sei. Diese Regel habe auch in der Invalidenversicherung zu gelten, da der Invaliditätsbegriff in diesem Bereich mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung grundsätzlich übereinstimme (a.a.O., S. 130 und S. 196 f., je mit Hinweis auf BGE 119 V 470 Erw. 2b). Im Weitern kann nach Auffassung beider Autorinnen Art. 27bis Abs. 1 IVV, richtig ausgelegt, nur in dem Sinne verstanden werden, dass die Invalidität im erwerblichen Bereich entsprechend der Erwerbsfähigkeit bei voller Erwerbstätigkeit zu bestimmen ist. Danach seien in einem ersten Schritt die Invalidität im erwerblichen Bereich gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG festzulegen, danach die Behinderung im andern Aufgabenbereich gemäss Art. 27 IVV zu bestimmen und schliesslich die beiden Tätigkeitsbereiche zu gewichten (a.a.O., S. 131 und S. 210 f.). Schliesslich weist LEUZINGER-NAEF darauf hin, dass die Anwendung der gemischten Methode nach der geltenden Praxis dem Umstand nicht oder zumindest zu wenig Rechnung trage, dass die Belastung durch die Tätigkeit im andern Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG die Erwerbsarbeit beeinflussen könne und umgekehrt. Dabei würden erfahrungsgemäss teilerwerbstätige Hausfrauen bei einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ihre Erwerbstätigkeit vollständig einstellen, um wenigstens den Haushalt noch besorgen zu können (a.a.O., S. 126 mit Hinweis auf PETER STEIN, Die Invalidität, Weg oder Irrweg von Gesetzgebung und Praxis, in: Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 431 ff., S. 441 f. sowie S. 208 f.).
5. a) Die Frage der von LEUZINGER-NAEF und RUMO-JUNGO vorgeschlagenen modifizierten Anwendung der gemischten Methode in dem Sinne, dass die Einschränkung im erwerblichen Bereich bezogen auf eine Vollerwerbstätigkeit zu ermitteln sei, stand schon einmal, im unveröffentlichten Urteil B. vom 19. Mai 1993, zur Diskussion. In jenem Fall ging die Verwaltung davon aus, bei einer medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeit von 50% wäre der Versicherten die ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgeübte Teilerwerbstätigkeit im Rahmen eines 40%-Arbeitspensums ohne nennenswerte Einschränkung zumutbar. Dementsprechend setzte sie den Invaliditätsgrad im erwerblichen Bereich auf 0% fest. Dagegen stellte sich die kantonale Rekurskommission auf den Standpunkt, diese (praxiskonforme) Bemessung der Invalidität lasse die Tatsache ausser Acht, dass sich die im streitigen Fall festgestellte Arbeitsunfähigkeit von 50% auch bei einer zu 40% ausgeübten Berufstätigkeit auswirke. Bestehe im beruflichen Bereich eine zumutbare Restarbeitsfähigkeit von 50%, so habe die Versicherte mit der Ausschöpfung derselben zu 40% ihre Kräfte grösstenteils verausgabt. Die restliche Zeit stehe nicht mehr vollumfänglich für den zu verrichtenden Anteil an Haushaltarbeit zur Verfügung, sondern müsse für die Regenerierung verwendet werden. Die Invaliditätsbemessung der Verwaltung, welche im beruflichen Bereich von einem Invaliditätsgrad von 0% ausgehe, trage diesem Umstand keine Rechnung. Mit dieser Begründung setzte die damalige Vorinstanz die Invalidität im erwerblichen Bereich auf "20% (50% von 40%)" fest.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Betrachtungsweise und damit eine Änderung der Praxis abgelehnt. Es hat im Wesentlichen erwogen, nach der gesetzlichen Regelung (Art. 4 f. IVG) bemesse sich die Invalidität bei Versicherten, welchen die Aufnahme einer (vollen) Erwerbstätigkeit zugemutet werden könne, allein auf Grund der Erwerbsunfähigkeit. Die Betätigung im bisherigen Aufgabenbereich sei unbeachtlich; weder werde eine (invaliditätsbedingte) Behinderung kumulativ mitberücksichtigt noch falle eine dadurch bewirkte Leistungseinbusse ins Gewicht. Umgekehrt sei bei einem Versicherten, welchem die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zumutbar sei, allein die (durch einen Betätigungsvergleich ermittelte) Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, massgebend, ohne Berücksichtigung einer (hypothetischen) Erwerbsunfähigkeit. Diese für das Gericht verbindliche Normierung (Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV) habe der Verordnungsgeber im Rahmen der ihm in Art. 28 Abs. 3 IVG eingeräumten Regelungsbefugnis in analoger Weise auf den Fall der Teilerwerbstätigkeit (Art. 27bis IVV sowie ZAK 1977 S. 16 f. und 1978 S. 401 oben) übertragen. Mit anderen Worten sei bei der Invaliditätsbemessung im erwerblichen Bereich die Tätigkeit im andern Aufgabenbereich, namentlich eine dadurch bewirkte Leistungseinbusse, unerheblich. Entsprechend werde die Behinderung im andern Aufgabenbereich unabhängig von einer erwerblich bedingten Leistungseinbusse ermittelt. Im Weitern ergebe sich aus der Bestimmung des Anteils der Erwerbstätigkeit und damit der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich mittels eines erwerbsbezogenen Zeitvergleichs, dass die beiden Bereiche Teil eines Ganzen bilden und in dem Sinne nicht getrennt voneinander behandelt werden können, dass die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, der Erwerbsunfähigkeit (eben) nur insoweit gleichgestellt sei, als dem Versicherten die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden könne (vgl. Art. 5 Abs. 1 IVG). Damit nicht verträglich sei die Sichtweise des kantonalen Gerichts, welches sinngemäss teilerwerbstätige Versicherte gleichzeitig als Vollerwerbstätige und Nichterwerbstätige behandle (vgl. EVGE 1964 S. 261 Erw. 2 sowie BGE 99 V 43). Soweit im Übrigen mit der vorinstanzlich verfochtenen modifizierten Anwendung der gemischten Methode ein - im konkreten Fall um 20% - höherer Invaliditätsgrad resultiere, erscheine fraglich, ob damit der erwerblich (durch Ausschöpfung der Restarbeitsfähigkeit) bedingten Leistungseinbusse im andern Aufgabenbereich angemessen Rechnung getragen werde. Denn es sei nicht ersichtlich, inwiefern die erwerbliche Invalidität bezogen auf eine Ganztagestätigkeit, soweit grösser als die auf Grund der (hypothetischen) Teilerwerbstätigkeit ermittelte Einschränkung, hiefür die "richtige" Messgrösse sein sollte. Es sei daher nicht auszuschliessen, dass mit dieser Berechnungsweise unter den Teilerwerbstätigen Ungleichheiten geschaffen würden. An diesen Ausführungen ist im Sinne der nachstehenden Erwägungen festzuhalten.
b) Die geltende Praxis zur Bemessung der Invalidität bei teilerwerbstätigen Versicherten mit einem anderen Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG entspricht dem klaren Willen des Verordnungsgebers (vgl. ZAK 1977 S. 16 f. und 1978 S. 401 oben), wie er auch im Wortlaut des Art. 27bis Abs. 1 IVV zum Ausdruck kommt. Der erste Satz dieser Vorschrift hält in allen drei Amtssprachen ausdrücklich fest, dass bei einem Versicherten, der nur zum Teil, ("qu'à temps partiel" bzw. "solo parzialmente") erwerbstätig ist, für diesen Teil ("pour cette part" resp. "per questa parte") die Invalidität nach Art. 28 Abs. 2 IVG festgelegt wird. Eine solche repetitive Formulierung kann nur in dem Sinne verstanden werden, dass die Invalidität bei Teilerwerbstätigen ungeachtet, ob sie daneben in einem andern Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG tätig sind, bezogen auf die tatsächlich oder hypothetisch ausgeübte Teilerwerbstätigkeit zu ermitteln ist. Diese einzig mögliche Auslegung wird auch insofern bestätigt, als im dritten Satz von Art. 27bis Abs. 1 IVV in der französischen und italienischen Fassung von der Behinderung in den in Frage stehenden Aktivitäten ("dans les deux activités en question" bzw. "nelle due attività in questione") die Rede ist. Der Wortlaut von Art. 27bis IVV ist lediglich insoweit unklar, als er offen lässt, wie der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich festzulegen ist. Auf die vorab aus dem Gesetz geschöpften Argumente gegen die geltende Praxis der Invaliditätsbemessung bei Teilerwerbstätigen mit einem andern Aufgabenbereich gemäss Art. 5 Abs. 1 IVG ist somit zunächst unter dem Gesichtspunkt der Gesetzmässigkeit dieser Verordnungsbestimmung einzugehen. Dagegen stellt sich die Frage einer Praxisänderung (vgl. dazu BGE 123 V 157 Erw. 3b, BGE 107 V 82 Erw. 5, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 I 59 Erw. 3c/aa) erst, wenn, und wäre eine solche überhaupt nur und soweit zulässig, als Art. 27bis IVV offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat in Art. 28 Abs. 3 IVG eingeräumten Regelungsbefugnisse herausfiele oder sich aus andern Gründen als verfassungs- oder gesetzwidrig erwiese (vgl. BGE 124 II 245 Erw. 3, BGE 123 V 84 f. Erw. 4a, je mit Hinweisen). Die gegenteilige Auffassung liesse sich mit dem Gewaltenteilungsprinzip nicht vereinbaren (vgl. BGE 124 V 10 f. Erw. 5b/cc sowie BGE 112 Ib 310 f. Erw. 2 und BGE 112 V 58 f. Erw. 2a).
c) aa) Zunächst ist festzustellen, dass der Bundesrat auf Grund von Art. 28 Abs. 3 IVG grundsätzlich zu allen durch das Gesetz nicht geregelten Fragen im Zusammenhang mit der Bemessung der Invalidität bei Versicherten, die vor Eintritt des Gesundheitsschadens nicht erwerbstätig waren, Vorschriften erlassen kann (Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [...] vom 24. Oktober 1958, BBl 1958 II 1137ff., 1197 und 1263). Diese weite Kompetenz umfasst insbesondere auch die Befugnis zur Regelung der vom Gesetz nicht beantworteten Frage der Invaliditätsbemessung bei teilerwerbstätigen Versicherten mit daneben einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG, was der Verordnungsgeber mit Art. 27 IVV und dem auf den 1. Januar 1977 in Kraft getretenen und seit 1. Januar 1983 geschlechterneutral formulierten Art. 27bis IVV denn auch tat (vgl. ZAK 1977 S. 16 und 1982 S. 335). Bis zu jenem Zeitpunkt galt eine versicherte Person, namentlich eine Hausfrau, entweder als nicht erwerbstätig oder als (voll) erwerbstätig, wobei sich die Statusfrage im Einzelfall nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien beurteilte (vgl. BGE 99 V 43, BGE 98 V 259
und 265 sowie EVGE 1964 S. 258). Dass sich Art. 27bis IVV im Rahmen der weiten Delegationsnorm des Art. 28 Abs. 3 IVG hält, hat das Eidg. Versicherungsgericht im Übrigen bereits in ZAK 1979 S. 271 Erw. 1b entschieden und wird auch in der Lehre anerkannt (MEYER-BLASER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zürich 1997, S. 220 f.; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 211).
bb) Im Weitern verstösst die Regelung des Art. 27bis IVV nicht gegen den gesetzlichen Begriff der Invalidität (Art. 4 Abs. 1 IVG) und deren Bemessung bei Erwerbstätigen ohne anderen Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG unter dem Gesichtspunkt des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 2 IVG). Versichertes Risiko ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit, indessen lediglich wenn und soweit die Einschränkung in der Erwerbstätigkeit auf eine gesundheitliche Beeinträchtigung (Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall) zurückzuführen ist (BBl 1958 II 1160 f.; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 8 f.). Wäre eine versicherte Person gesundheitlich in der Lage, voll erwerbstätig zu sein, reduziert sie aber ihr Arbeitspensum aus freien Stücken, sei es um mehr Freizeit zu haben, sei es um einer (Weiter-)Ausbildung nachzugehen, oder ist die Ausübung einer Ganztagestätigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes nicht möglich, hat dafür nicht die Invalidenversicherung einzustehen (BBl 1958 II 1162; LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 124 f. sowie RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 195 unten f.; zur Kausalität und Finalität des Invaliditätsbegriffes im Allgemeinen und zur Bedeutung der sogenannten invaliditätsfremden Faktoren im Besonderen vgl. MEYER-BLASER, a.a.O., S. 14 f. und dortige Hinweise). Folgerichtig hat die Rechtsprechung entschieden, dass unter dem Erwerbseinkommen, das der Versicherte erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre, nach Art. 28 Abs. 2 IVG jenes Einkommen zu verstehen ist, welches er als Gesunder tatsächlich erzielen würde. Ist auf Grund der Umstände des Einzelfalles anzunehmen, dass der Versicherte sich ohne gesundheitliche Beeinträchtigung voraussichtlich dauernd mit einer bescheidenen Erwerbstätigkeit begnügte, so ist darauf abzustellen, auch wenn er an sich besser entlöhnte Erwerbsmöglichkeiten hätte (ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a mit Hinweisen; erwähntes Urteil B. vom 19. Mai 1993; vgl. auch RKUV 1993 Nr. U 168 S. 97). An dieser Konzeption ändert der Sonderfall des Art. 5 Abs. 1 IVG nichts, zumal sich diese Gesetzesnorm direkt und in für den Richter verbindlicher Weise (Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV) auf den (finalen) Invaliditätsbegriff als solchen bezieht.
cc) Sodann lässt auch BGE 119 V 481 Erw. 2b, wonach sich im Bereich der Unfallversicherung die Invalidität bei teilerwerbstätigen Versicherten, insbesondere auch das Valideneinkommen, dem Wortlaut von Art. 18 Abs. 2 zweiter Satz UVG entsprechend auf der Grundlage der erwerblichen Möglichkeiten bemisst, Art. 27bis IVV nicht als gesetzwidrig erscheinen. Dabei ist an dieser Stelle weder auf die Kritik von DUC (Les assurances sociales en Suisse, Lausanne 1995, S. 434 ff. Fn. 683) an diesem Entscheid näher einzugehen noch zu dieser Rechtsprechung, insbesondere im Lichte von RKUV 1993 Nr. U 168 S. 97, Stellung zu nehmen. Zwar gilt der Grundsatz der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffs in der Invaliden- und in der Unfallversicherung. Danach hat die Schätzung der Invalidität mit Bezug auf den gleichen Gesundheitsschaden in beiden Bereichen praxisgemäss den gleichen Invaliditätsgrad zu ergeben (BGE 119 V 470 Erw. 2b mit Hinweisen; LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 1997, 2. Aufl., S. 80 Rz. 5 und S. 263 Rz. 12). Diese Koordinationsregel findet indessen ihre Schranke dort, wo die unterschiedliche gesetzliche Regelung oder Rechtspraxis in den einzelnen Versicherungszweigen ungeachtet des übereinstimmenden Invaliditätsbegriffes zu einer abweichenden Invaliditätsbemessung führen kann (vgl. dazu die in BGE 119 V 470 f. Erw. 2b angeführten Beispiele; ferner RUMO-JUNGO, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 97).
Ein wesentlicher Unterschied zwischen der Invalidenversicherung und der obligatorischen Unfallversicherung besteht nun darin, dass in jenem Bereich auch gesundheitlich bedingte Behinderungen in nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit im engeren Sinne (vgl. dazu Art. 1 ff. IVG und BGE 106 V 131 Erw. 3a mit Hinweisen) fallenden Beschäftigungen, wie insbesondere die Hausarbeit, versichert sind. Dies beruht auf der Überlegung, dass die Invalidität der haushaltführenden Ehefrau (oder des Hausmannes) schwerwiegende wirtschaftliche Folgen für die Familie haben kann (Anhang zum Protokoll der ersten Sitzung der Eidg. Expertenkommission für die Einführung der Invalidenversicherung vom 3.-7. Oktober 1955 [Referat Dr. Binswanger] S. 100). Hinzu kommt, dass der Rentenanspruch in der Unfallversicherung eine feinere Abstufung kennt als in der Invalidenversicherung (Art. 20 Abs. 1 UVG; vgl. auch BGE 122 V 336 Erw. 4b) und dass das UVG im Bemessungsfaktor des versicherten Verdienstes ein (starkes) Korrektiv in Bezug auf die Rentenhöhe besitzt (Art. 15 UVG und Art. 22 ff. UVV). Wenn der Verordnungsgeber im Rahmen der ihm in Art. 28 Abs. 3 IVG eingeräumten weiten Regelungsbefugnis in Art. 27bis Abs. 1 erster Satz IVV festgelegt hat, dass sich bei teilerwerbstätigen Versicherten die Invalidität auf Grund des tatsächlichen oder allenfalls hypothetisch geleisteten Arbeitspensums bemisst, kann in dieser Vorschrift zumindest dort, wo der oder die betreffende Versicherte daneben auch in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG tätig ist oder war, (allein) keine Gesetzwidrigkeit im Sinne einer Verletzung des Grundsatzes der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffes erblickt werden.
dd) Zum letzten Kritikpunkt der Nichtberücksichtigung einer allfälligen verminderten Leistungsfähigkeit im erwerblichen Bereich oder im Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG infolge der Beanspruchung im jeweils anderen Tätigkeitsfeld hat das Eidg. Versicherungsgericht im erwähnten Urteil B. vom 19. Mai 1993 ausführlich Stellung genommen (vgl. Erw. 5a hievor). Ob die Berücksichtigung solcher Wechselwirkungen bei Teilerwerbstätigen mit einem andern Aufgabenbereich grundsätzlich zulässig ist, wovon das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil N. vom 15. November 1996 ausgegangen ist, allerdings ohne sich dabei mit seinen Erwägungen im Urteil B. vom 19. Mai 1993 auseinanderzusetzen, erscheint fraglich. Dagegen spricht der hier zentrale Begriff der (Un)Zumutbarkeit der Erwerbsaufnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG, so wie ihn der Gesetzgeber verstand (vgl. BBl 1958 II 1162 sowie Bericht der Subkommission II der Eidg. Expertenkommission für die Einführung der Invalidenversicherung vom 30. April 1956, S. 52 f.) und die Rechtsprechung (geltungszeitlich offen) konkretisierte (vgl. Erw. 2c hievor und MEYER-BLASER, a.a.O., S. 26 ff.; ferner LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 124 ff., S. 126). Danach sind für die Beurteilung der Frage, ob und allenfalls in welchem Umfang einer oder einem haushaltführenden nicht oder teilerwerbstätigen Versicherten die Aufnahme oder Erweiterung einer Erwerbstätigkeit zumutbar ist oder nicht, haushaltsbezogene, sich in diesem Bereich nicht auswirkende Leistungseinbussen grundsätzlich unbeachtlich. Sonst müsste konsequenterweise auch bei voll erwerbstätigen Versicherten eine die Leistungsfähigkeit im erwerblichen Bereich vermindernde Hausarbeit berücksichtigt werden, was die Rechtsprechung bisher abgelehnt hat (vgl. BGE 99 V 43 und ZAK 1988 S. 476, 1980 S. 600 oben). Hierin besteht denn auch, nebenbei bemerkt, ein wesentlicher Unterschied zu Versicherten, welche mehrere Teilerwerbstätigkeiten ausüben.
Selbst wenn (wechselseitige) auf die Tätigkeit im jeweils anderen Bereich zurückzuführende Leistungseinbussen bei der Invaliditätsbemessung zu berücksichtigen wären, dürfte, insbesondere auf Grund der unterschiedlichen Bemessungsgrundlagen im erwerblichen Bereich und im Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG (Einkommensvergleich, Betätigungsvergleich), eine zuverlässige (medizinische und berufskundliche) Quantifizierung solcher Interaktionen praktisch schwierig sein. Beim Hauptanwendungsfall der gemischten Methode (Teilerwerbstätigkeit und Führung eines Mehrpersonenhaushalts) kommt insoweit erschwerend dazu, dass der Ehemann oder die Ehefrau von Gesetzes wegen verpflichtet ist, "ein jeder nach seinen Kräften" den haushaltführenden Ehepartner in dieser Arbeit zu entlasten (Art. 163 Abs. 1 und 2 ZGB und ZAK 1992 S. 132 vor Erw. 3; vgl. auch ZAK 1984 S. 135). Davon abgesehen hat nun aber der Bundesrat, gerade auch aus Gründen der Praktikabilität (vgl. ZAK 1977 S. 16 f.), mit Art. 27bis IVV eine andere Regelung getroffen, welche vor dem Gesetz ebenfalls standhält. Es ist daher dem Richter verwehrt, eine davon abweichende Ordnung zu schaffen, zumal dem Verordnungsgeber in Art. 28 Abs. 3 IVG ein sehr weiter Bereich des Ermessens eingeräumt worden ist (vgl. BGE 124 II 245 Erw. 3, 123 V 84 f. Erw. 4a). Er kann lediglich allenfalls de lege ferenda auf andere Lösungsmöglichkeiten hinweisen. An dieser Stelle ist festzuhalten, dass das Eidg. Versicherungsgericht alle bisher beurteilten Varianten einer modifizierten Anwendung der gemischten Methode bei teilerwerbstätigen Hausfrauen mit zum Teil einlässlicher Begründung, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgleichheitsgebots und des in Art. 163 ZGB konkretisierten Grundsatzes der Gleichheit der Geschlechter nach Art. 4 Abs. 2 BV, verworfen hat (vgl. ZAK 1980 S. 598, 1992 S. 127 sowie Urteil B. vom 19. Mai 1993; ferner ZAK 1989 S. 118 Erw. 4c). Es erscheint denn auch nicht einfach, eine allen denkbaren Fallgruppen oder gar Fällen (hypothetisch) teilerwerbstätiger Versicherter, welche daneben in einem Aufgabenbereich gemäss Art. 5 Abs. 1 IVG tätig sind, gerecht werdende generell-abstrakte Regelung zu finden. Immerhin ist nicht zu verkennen, dass vielfach der Hauptgrund für die Kritik an der gemischten Methode gemäss Art. 27bis IVV und der Praxis im Umstand zu suchen ist, dass bei der Ermittlung der Behinderung im Aufgabenbereich gemäss Art. 5 Abs. 1 IVG auf Grund eines Betätigungsvergleichs (Art. 27 Abs. 1 IVV; vgl. AHI 1997 S. 291 Erw. 4a) in der Regel ein tieferer Invaliditätsgrad resultiert, verglichen mit der Invaliditätsbemessung im Rahmen eines Einkommensvergleichs im erwerblichen Bereich (vgl. LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 127 oben mit Hinweis auf das Forschungsprojekt im Rahmen von NFP Nr. 29 "Wandel der Lebensformen und soziale Sicherheit", Muri 1994). Dies kann dazu führen, dass in Bezug auf die Erwerbstätigkeit zwar eine rentenbegründende Einschränkung besteht, die Gesamtinvalidität wegen der tieferen Invalidität im Aufgabenbereich gemäss Art. 5 Abs. 1 IVG unter die rentenerhebliche Grenze von 40% zu liegen kommt (vgl. ZAK 1992 S. 131 unten Erw. 2c). Dass die Grundlagen der Invaliditätsschätzung für Erwerbstätige und Nichterwerbstätige "gänzlich verschieden" sind (EVGE 1964 S. 261 Erw. 2), entspricht indessen dem gesetzgeberischen Willen, welcher in Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 2 IVG seinen Niederschlag gefunden hat (BBl 1958 II 1161 f. sowie Bericht der Subkommission II der Eidg. Expertenkommission für die Einführung der Invalidenversicherung vom 30. April 1956, S. 53). Daran etwas zu ändern, kann nicht Aufgabe des Richters sein (zur Überprüfung von Bundesgesetzen auf ihre Verfassungsmässigkeit vgl. BGE 123 V 322 Erw. 6b/bb mit Hinweisen).
d) Ist nach dem Gesagten Art. 27bis IVV gesetzmässig, stellt sich die Frage einer Praxisänderung nicht (vgl. Erw. 5b hievor).
6. Vorliegend ist von den Bemessungsfaktoren (Anteile Erwerbstätigkeit und Haushaltführung, Validen- und Invalideneinkommen, Behinderung im Haushaltbereich) einzig das Valideneinkommen von Fr. 58'800.-- streitig, dies allerdings zu Recht. Zwar ist entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz bei der Bestimmung dieser hypothetischen Einkommensgrösse auf Grund der Angaben der ehemaligen und vor dem Unfall vom 30. Januar 1992 potentiellen neuen Arbeitgeberin vom Mittelwert des bei einem Vollzeitpensum als Personalleiterin maximal und als Agenturleiterin im Minimum in Aussicht gestellten Gehalts von Fr. 73'500.-- ausgegangen ist (vgl. Erw. 3 hievor). Der auf ein 80%-Teilzeitpensum umgerechnete Betrag von Fr. 58'800.-- entspricht indessen dem Lohn bei Antritt der Stelle im Frühjahr/Sommer 1993, kann somit nicht direkt dem auf den tatsächlichen Verdienstverhältnissen 1995 beruhenden Invalideneinkommen von Fr. 28'925.-- gegenübergestellt werden. Vielmehr ist diese Summe entsprechend der Lohnentwicklung (1,3% [1993/94], 1,4% [1994/95]; vgl. Die Volkswirtschaft, 6/97, Aktuelle Wirtschaftsdaten, S. 27 Tabelle B10.2 [Dienstleistungen]) aufzurechnen, was zu einem Valideneinkommen von Fr. 60'399.-- führt. Daraus resultiert ein Invaliditätsgrad im erwerblichen Bereich von 52,1% und eine Gesamtinvalidität von aufgerundet 50% (0,8 x 52,1% + 0,2 x 40%). Damit besteht Anspruch auf eine halbe Rente, über deren Beginn die Verwaltung, in Beachtung von Art. 48 Abs. 2 IVG, noch zu befinden haben wird. Der angefochtene Entscheid erweist sich somit im Ergebnis als rechtens.
7. (Kosten und Parteientschädigung)
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Art. 28 Abs. 2 und 3 IVG; Art. 27 und 27bis IVV: Gemischte Methode der Invaliditätsbemessung. Die in Art. 27bis IVV für Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG vorgesehene Invaliditätsbemessung ist gesetzmässig.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 V 146
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125 V 146
Sachverhalt ab Seite 146
A.- Die 1958 geborene E., verheiratet und Mutter zweier Kinder (Jahrgang 1985 und 1988), erlitt am 30. Januar 1992 einen Verkehrsunfall. Dabei zog sie sich unter anderem ein Hyperflexionstrauma der Halswirbelsäule (mit Abbruch der vorderen unteren Kante von C5 und mit Distorsion im Abschnitt C4-C6) zu, in dessen Folge sich Konzentrationsstörungen bei Mehrfachbelastung bemerkbar machten. Im Rahmen der (unfall-)medizinischen Untersuchungen wurde überdies eine möglicherweise auf den Unfall zurückzuführende diskrete sensorineurale Hörstörung im Hochtonbereich links festgestellt. Ab 9. August 1993 arbeitete E. teilzeitlich, ab 1. Januar 1995 durchschnittlich 4 1/3 Stunden pro Tag bei einem vollen Arbeitspensum im Betrieb von 41 Stunden in der Woche, als Schaltersekretärin/Sachbearbeiterin in der Schule X, nachdem sie - nach ihren eigenen Angaben - seit ihrer Heirat 1984 nicht mehr erwerbstätig gewesen war. Daneben führte sie wie bis anhin den 4-Personen-Haushalt, wobei sie anfänglich wegen Beschwerden im Nackenbereich mit eingeschränkter Beweglichkeit, insbesondere für Putzarbeiten, auf eine Haushalthilfe angewiesen war.
Am 29. März 1995 meldete sich E. bei der Invalidenversicherung unter anderem zum Bezug einer Rente an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau klärte die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse sowie die Behinderung im Haushaltbereich ab, wozu sie auch die für die (privat-)unfallversicherungsrechtliche Schadensabwicklung erstellten medizinischen Akten beizog. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens lehnte die IV-Stelle mit Verfügung vom 14. Mai 1996 das Leistungsbegehren ab. Zur Begründung führte sie an, auf Grund der Akten sei davon auszugehen, dass die Versicherte im Gesundheitsfall als Personalberaterin im Umfang von 80% einer Vollzeitstelle bei ihrer früheren Arbeitgeberin (Y AG) erwerbstätig wäre. Dabei würde sie ein Einkommen (ohne Behinderung) von Fr. 55'200.-- erzielen. Im Weitern übe die Versicherte trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung und der Haushaltarbeit eine Erwerbstätigkeit im Rahmen eines 60%-Arbeitspensums aus, wobei sie einen Lohn von Fr. 28'925.-- im Jahr verdiene. Da ihr auf Grund der medizinischen Angaben eine 80%-Stelle als Sekretariatsangestellte zumutbar sei, könnte sie (mit Behinderung) ein Erwerbseinkommen von Fr. 38'566.-- erreichen. Daraus resultiere eine Erwerbseinbusse von Fr. 16'634.-- oder ein Invaliditätsgrad von 30%. Werde die 40%ige Einschränkung in der Haushalttätigkeit mitberücksichtigt, ergebe sich eine (rentenausschliessende) Gesamtinvalidität von 38% (30% + 0,2 x 40%).
B.- E. liess hiegegen Beschwerde erheben und beantragen, die Verfügung vom 14. Mai 1996 sei aufzuheben und es sei ihr eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Die IV-Stelle nahm in der Vernehmlassung eine Neuberechnung des Invaliditätsgrades vor, indem sie das Erwerbseinkommen mit Behinderung auf Fr. 28'925.-- reduzierte und die entsprechend höhere erwerbsbezogene Invalidität von 47,5% mit 0,8 gewichtete. Dies ergab, bei im Übrigen unveränderten Bemessungsfaktoren, eine Gesamtinvalidität von 46% (0,8 x 47,5% + 0,2 x 40%). Dementsprechend stellte sie sinngemäss Antrag auf teilweise Gutheissung der Beschwerde mit der Feststellung, dass die Versicherte Anspruch auf eine Viertelsrente habe. Gegen die neue Invaliditätsschätzung der Verwaltung wurde in der Replik vorgebracht, als Erwerbseinkommen ohne Behinderung habe nicht das hypothetische Einkommen bei einer Teilerwerbstätigkeit von 80%, sondern dasjenige bei Vollzeitarbeit zu gelten. Dieses belaufe sich (bei einer Agenturleiterin der Firma Y AG) auf Fr. 80'000.-- im Jahr und nicht bloss Fr. 69'000.--, wie von der Verwaltung angenommen. Die Gesamtinvalidität betrage somit 59,1% (0,8 x 63,8% + 0,2 x 40%). In der Duplik hielt die IV-Stelle an ihrem Antrag gemäss Vernehmlassung fest.
Mit Entscheid vom 17. Dezember 1996 hiess die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau die Beschwerde gut und hob die angefochtene Verfügung auf, sinngemäss mit der Feststellung, dass E. bei einem Invaliditätsgrad von 58,8% (50,8% + 0,2 x 40%) Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung habe.
C.- Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, es sei der Entscheid der kantonalen Rekurskommission aufzuheben und festzustellen, dass der Versicherten eine Viertelsrente auf Grund einer Invalidität von 48,6% (0,8 x 50,8% + 0,2 x 40%) zustehe.
Während E. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im Streite liegt der Anspruch auf eine (halbe) Rente der Invalidenversicherung ab 1. März 1994.
2. a) Nach Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er zu mindestens 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn er zu mindestens 50 und in Härtefällen zu mindestens 40 Prozent und auf eine Viertelsrente, wenn er zu mindestens 40 Prozent invalid ist. Invalidität im Sinne dieser Bestimmung ist die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (Art. 4 Abs. 1 IVG). War ein Versicherter mit vollendetem 20. Altersjahr vor Eintritt der Invalidität nicht erwerbstätig und kann ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden, so wird die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, der Erwerbsunfähigkeit gleichgestellt (Art. 5 Abs. 1 IVG).
Für die Bemessung der Invalidität bei einem erwerbstätigen Versicherten wird das Erwerbseinkommen, das er nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen; Art. 28 Abs. 2 IVG). Für Versicherte, die vor Eintritt der Invalidität nicht erwerbstätig waren, erlässt der Bundesrat ergänzende Vorschriften über die Bemessung der Invalidität (Art. 28 Abs. 3 IVG). Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Verordnungsgeber Art. 27 und 27bis IVV geschaffen.
Gemäss Art. 27 IVV wird bei nichterwerbstätigen Versicherten im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 IVG für die Bemessung der Invalidität darauf abgestellt, in welchem Masse sie behindert sind, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (spezifische Methode; Abs. 1). Als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten gilt die übliche Tätigkeit im Haushalt und allenfalls im Betrieb des Ehepartners sowie die Erziehung der Kinder (Abs. 2). Bei einem Versicherten, der nur zum Teil erwerbstätig ist, wird laut Art. 27bis IVV für diesen Teil die Invalidität nach Artikel 28 Absatz 2 IVG festgelegt. War er daneben in einem Aufgabenbereich nach Artikel 5 Absatz 1 IVG tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Artikel 27 IVV festgelegt. In diesem Falle ist der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (Abs. 1; gemischte Methode). Ist anzunehmen, dass der Versicherte im Zeitpunkt der Prüfung des Rentenanspruchs ohne Gesundheitsschaden ganztägig erwerbstätig wäre, so ist die Invalidität ausschliesslich nach den Grundsätzen für Erwerbstätige zu bemessen (Abs. 2).
b) Nach der Gerichts- und Verwaltungspraxis zu Art. 27bis IVV entspricht der Anteil der Erwerbstätigkeit dem zeitlichen Umfang der vom Versicherten ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgeübten Beschäftigung im Verhältnis zu der im betreffenden Beruf üblichen (Normal-)Arbeitszeit. Wird der so erhaltene Wert mit 'a' bezeichnet, ergibt sich der Anteil des Aufgabenbereichs nach Art. 5 Abs. 1 IVG aus der Differenz 1-a (vgl. ZAK 1992 S. 127, 1980 S. 598). Bei einem hypothetischen Arbeitspensum von 20 Stunden in der Woche beispielsweise resultiert bei einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 42 Stunden ein Anteil der Erwerbstätigkeit von rund 0,48 (20 Stunden/42 Stunden) und ein solcher von 0,52 für den nichterwerblichen Bereich (vgl. Rz. 2139 f. der Wegleitung des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [WIH] in der ab 1. Januar 1990 gültigen Fassung). Die Gesamtinvalidität entspricht der Summe der mit den jeweiligen Anteilen gewichteten (erwerbs- und nicht erwerbsbezogenen) Invaliditätsgrade.
Im Weitern sind bei der Bemessung der Invalidität im erwerblichen Bereich die Vergleichsgrössen Validen- und Invalideneinkommen im zeitlichen Rahmen der ohne Gesundheitsschaden (voraussichtlich dauernd) ausgeübten Teilerwerbstätigkeit zu bestimmen (ZAK 1992 S. 132 Erw. 3, in SVR 1996 IV Nr. 76 S. 221 f. nicht publizierte Erw. 3 des Urteils C. vom 19. Juli 1995, unveröffentlichte Urteile C. vom 22. Juli 1993 und D. vom 11. Mai 1983; vgl. auch ZAK 1978 S. 401 oben).
c) Ob ein Versicherter als ganztägig oder zeitweilig Erwerbstätiger oder als Nichterwerbstätiger einzustufen ist - was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, Betätigungsvergleich, gemischte Methode) führt -, ergibt sich aus der Prüfung, was der Versicherte bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (BGE 117 V 194 f. Erw. 3b mit Hinweisen; AHI 1997 S. 288 ff. Erw. 2b, 1996 S. 197 Erw. 1c, je mit Hinweisen).
3. Die kantonale Rekurskommission hat einen Invaliditätsgrad von 58,8% ermittelt. Zu diesem Ergebnis ist sie im Wesentlichen auf Grund der Überlegung gelangt, nach Lage der Akten ginge die Versicherte ohne Gesundheitsschaden neben der Besorgung des Haushalts zu 80% einer Erwerbstätigkeit nach. Dies werde auch seitens der IV-Stelle anerkannt. Es komme daher die gemischte Methode (bei einem Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,8) zur Anwendung. Hinsichtlich des Valideneinkommens könne als erstellt gelten, dass die Versicherte "mit grosser Wahrscheinlichkeit" seit ca. Frühjahr/Sommer 1993 wieder bei ihrer früheren Arbeitgeberin (Y AG) arbeiten würde. Gemäss dem Bestätigungsschreiben der Firma vom 8. September 1995 hätten entsprechende Verhandlungen über eine Wiederanstellung in der früheren Funktion als Personalberaterin (Salärannahme bei 100%, ca. Fr. 66'000.-- bis Fr. 72'000.--) oder als Agenturleiterin (Salärannahme bei 100%, ca. Fr. 75'000.-- bis Fr. 85'000.--) im Herbst 1991 stattgefunden. Bei einer möglichen Anstellung als Personalberaterin könne auf Grund der Erfahrung der Versicherten vom oberen Lohnniveau für diese Tätigkeit ausgegangen werden. Demgegenüber hätte sie für die Position als Agenturleiterin nach ihrer Familienphase offensichtlich weniger Erfahrung einbringen können und daher mit einem Gehalt im unteren Bereich des Lohnrahmens beginnen müssen. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände rechtfertige es sich, von einem durchschnittlichen Einkommen von Fr. 73'500.-- auszugehen. In Bezug auf das Invalideneinkommen sei unbestritten, dass die Versicherte an ihrem jetzigen Arbeitsplatz mit einem Pensum von rund 60% optimal eingegliedert sei und dass eine Erhöhung des Arbeitspensums auf Grund der gesundheitlichen Situation ausser Betracht falle. Als Invalideneinkommen habe daher der (im ersten Halbjahr 1995 erzielte und auf ein Jahr aufgerechnete) Lohn von Fr. 28'925.-- zu gelten. Daraus ergebe sich für den erwerblichen Bereich eine Erwerbseinbusse von Fr. 29'875.-- ([Fr. 73'500.--/100% x 80%] - Fr. 28'925.--) und somit ein Invaliditätsgrad von 50,8% (Fr. 29'875.--/Fr. 58'800.-- x 100%). Da dieser Wert bereits den vollen Bereich der 80%igen ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit umfasse, habe nicht nochmals eine Umrechnung auf den Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,8 zu erfolgen, sodass für den erwerblichen Bereich von einer Invalidität von 50,8% auszugehen sei. Bei einer unbestrittenen Behinderung im Haushaltbereich von 40% resultiere somit eine Gesamtinvalidität von 58,8% (50,8% + 0,2 x 40%), was Anspruch auf eine halbe Rente gebe.
Die beschwerdeführende IV-Stelle bestreitet die Richtigkeit der vorinstanzlichen Invaliditätsschätzung insofern, als die im zeitlichen Rahmen des ohne gesundheitliche Beeinträchtigung geleisteten Arbeitspensums von 80% ermittelte Einschränkung im erwerblichen Bereich nicht "ebenso wie im Bereich der Haushalttätigkeit" mit dem Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,8 gewichtet werde. Die Berechnungsweise der kantonalen Rekurskommission hätte zur Folge, dass immer dann, wenn im erwerblichen Bereich eine 100%ige Erwerbsunfähigkeit ausgewiesen sei, nach Hinzuzählen des Invaliditätsgrades im Bereich der Haushalttätigkeit die Gesamtinvalidität über 100% liegen würde. Im vorliegenden Fall sei somit der Invaliditätsgrad nach der Formel 0,8 x 50,8% + 0,2 x 40% zu berechnen, betrage also 48,6%, sodass lediglich Anspruch auf eine Viertelsrente bestehe.
4. Die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung widerspricht der geltenden Praxis (und Art. 27bis IVV, vgl. nachstehende Erw. 5b) zur Anwendung der gemischten Methode. Danach ist die vorliegend insoweit richtig auf der Grundlage der ohne Behinderung ausgeübten Teilerwerbstätigkeit ermittelte Einschränkung im erwerblichen Bereich bei der Festsetzung der Gesamtinvalidität nicht voll in Anschlag zu bringen, sondern gewichtet mit dem dem hypothetischen Teilarbeitspensum entsprechenden Anteil (hier: 0,8) mitzuberücksichtigen (vgl. Erw. 2b hievor). Die kantonale Rekurskommission hat "ihre" modifizierte Anwendung der gemischten Methode nicht näher begründet. Gleichwohl rechtfertigt sich hier eine Überprüfung der geltenden Praxis im Lichte der im jüngeren Schrifttum daran geäusserten Kritik (SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, und ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Ausgewählte Gerichtsentscheide aus dem Sozialversicherungsrecht im Zusammenhang mit Teilzeitarbeitsverhältnissen, je in: Freiburger Sozialrechtstag 1996, Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht? [Hrsg. Erwin Murer], S. 91 ff. und S. 187 ff.).
Die genannten beiden Autorinnen begründen ihren Standpunkt zusammengefasst wie folgt: Gemäss Art. 4 IVG sei die Einbusse der Erwerbsfähigkeit und nicht die Einbusse des Erwerbs versichertes Risiko. Damit stimme der Wortlaut von Art. 28 Abs. 2 IVG überein, wonach die Erwerbseinkommen, die die versicherte Person vor bzw. nach Eintritt der Invalidität zumutbarerweise erzielen könnte, zueinander in Beziehung zu setzen sind. Dabei beurteile sich der Begriff der Zumutbarkeit im Sinne dieser Bestimmung einzig nach der höchstpersönlichen Leistungsfähigkeit. Für die Schätzung der Erwerbsfähigkeit vor Eintritt des Gesundheitsschadens sei deshalb nicht von Belang, ob die versicherte Person ihre Erwerbsfähigkeit im damaligen Zeitpunkt im Rahmen eines Vollzeitpensums ausgenützt hatte (a.a.O., S. 129 f.). Die geltende Praxis, wonach bei Teilerwerbstätigen (mit oder ohne Aufgabenbereich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG) die Invalidität auf der Grundlage der betreffenden Teilzeitbeschäftigung zu bestimmen ist, widerspreche sodann der Rechtsprechung zu dem mit Art. 28 Abs. 2 IVG praktisch wortgleichen Art. 18 Abs. 2 zweiter Satz UVG. In BGE 119 V 481 f. Erw. 2b habe das Eidg. Versicherungsgericht im Wesentlichen gestützt auf den Wortlaut dieser Bestimmung entschieden, dass die Invalidität bei teilzeitlich erwerbstätigen Versicherten bezogen auf eine Vollzeittätigkeit zu ermitteln sei. Diese Regel habe auch in der Invalidenversicherung zu gelten, da der Invaliditätsbegriff in diesem Bereich mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung grundsätzlich übereinstimme (a.a.O., S. 130 und S. 196 f., je mit Hinweis auf BGE 119 V 470 Erw. 2b). Im Weitern kann nach Auffassung beider Autorinnen Art. 27bis Abs. 1 IVV, richtig ausgelegt, nur in dem Sinne verstanden werden, dass die Invalidität im erwerblichen Bereich entsprechend der Erwerbsfähigkeit bei voller Erwerbstätigkeit zu bestimmen ist. Danach seien in einem ersten Schritt die Invalidität im erwerblichen Bereich gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG festzulegen, danach die Behinderung im andern Aufgabenbereich gemäss Art. 27 IVV zu bestimmen und schliesslich die beiden Tätigkeitsbereiche zu gewichten (a.a.O., S. 131 und S. 210 f.). Schliesslich weist LEUZINGER-NAEF darauf hin, dass die Anwendung der gemischten Methode nach der geltenden Praxis dem Umstand nicht oder zumindest zu wenig Rechnung trage, dass die Belastung durch die Tätigkeit im andern Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG die Erwerbsarbeit beeinflussen könne und umgekehrt. Dabei würden erfahrungsgemäss teilerwerbstätige Hausfrauen bei einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ihre Erwerbstätigkeit vollständig einstellen, um wenigstens den Haushalt noch besorgen zu können (a.a.O., S. 126 mit Hinweis auf PETER STEIN, Die Invalidität, Weg oder Irrweg von Gesetzgebung und Praxis, in: Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 431 ff., S. 441 f. sowie S. 208 f.).
5. a) Die Frage der von LEUZINGER-NAEF und RUMO-JUNGO vorgeschlagenen modifizierten Anwendung der gemischten Methode in dem Sinne, dass die Einschränkung im erwerblichen Bereich bezogen auf eine Vollerwerbstätigkeit zu ermitteln sei, stand schon einmal, im unveröffentlichten Urteil B. vom 19. Mai 1993, zur Diskussion. In jenem Fall ging die Verwaltung davon aus, bei einer medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeit von 50% wäre der Versicherten die ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgeübte Teilerwerbstätigkeit im Rahmen eines 40%-Arbeitspensums ohne nennenswerte Einschränkung zumutbar. Dementsprechend setzte sie den Invaliditätsgrad im erwerblichen Bereich auf 0% fest. Dagegen stellte sich die kantonale Rekurskommission auf den Standpunkt, diese (praxiskonforme) Bemessung der Invalidität lasse die Tatsache ausser Acht, dass sich die im streitigen Fall festgestellte Arbeitsunfähigkeit von 50% auch bei einer zu 40% ausgeübten Berufstätigkeit auswirke. Bestehe im beruflichen Bereich eine zumutbare Restarbeitsfähigkeit von 50%, so habe die Versicherte mit der Ausschöpfung derselben zu 40% ihre Kräfte grösstenteils verausgabt. Die restliche Zeit stehe nicht mehr vollumfänglich für den zu verrichtenden Anteil an Haushaltarbeit zur Verfügung, sondern müsse für die Regenerierung verwendet werden. Die Invaliditätsbemessung der Verwaltung, welche im beruflichen Bereich von einem Invaliditätsgrad von 0% ausgehe, trage diesem Umstand keine Rechnung. Mit dieser Begründung setzte die damalige Vorinstanz die Invalidität im erwerblichen Bereich auf "20% (50% von 40%)" fest.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Betrachtungsweise und damit eine Änderung der Praxis abgelehnt. Es hat im Wesentlichen erwogen, nach der gesetzlichen Regelung (Art. 4 f. IVG) bemesse sich die Invalidität bei Versicherten, welchen die Aufnahme einer (vollen) Erwerbstätigkeit zugemutet werden könne, allein auf Grund der Erwerbsunfähigkeit. Die Betätigung im bisherigen Aufgabenbereich sei unbeachtlich; weder werde eine (invaliditätsbedingte) Behinderung kumulativ mitberücksichtigt noch falle eine dadurch bewirkte Leistungseinbusse ins Gewicht. Umgekehrt sei bei einem Versicherten, welchem die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zumutbar sei, allein die (durch einen Betätigungsvergleich ermittelte) Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, massgebend, ohne Berücksichtigung einer (hypothetischen) Erwerbsunfähigkeit. Diese für das Gericht verbindliche Normierung (Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV) habe der Verordnungsgeber im Rahmen der ihm in Art. 28 Abs. 3 IVG eingeräumten Regelungsbefugnis in analoger Weise auf den Fall der Teilerwerbstätigkeit (Art. 27bis IVV sowie ZAK 1977 S. 16 f. und 1978 S. 401 oben) übertragen. Mit anderen Worten sei bei der Invaliditätsbemessung im erwerblichen Bereich die Tätigkeit im andern Aufgabenbereich, namentlich eine dadurch bewirkte Leistungseinbusse, unerheblich. Entsprechend werde die Behinderung im andern Aufgabenbereich unabhängig von einer erwerblich bedingten Leistungseinbusse ermittelt. Im Weitern ergebe sich aus der Bestimmung des Anteils der Erwerbstätigkeit und damit der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich mittels eines erwerbsbezogenen Zeitvergleichs, dass die beiden Bereiche Teil eines Ganzen bilden und in dem Sinne nicht getrennt voneinander behandelt werden können, dass die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, der Erwerbsunfähigkeit (eben) nur insoweit gleichgestellt sei, als dem Versicherten die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden könne (vgl. Art. 5 Abs. 1 IVG). Damit nicht verträglich sei die Sichtweise des kantonalen Gerichts, welches sinngemäss teilerwerbstätige Versicherte gleichzeitig als Vollerwerbstätige und Nichterwerbstätige behandle (vgl. EVGE 1964 S. 261 Erw. 2 sowie BGE 99 V 43). Soweit im Übrigen mit der vorinstanzlich verfochtenen modifizierten Anwendung der gemischten Methode ein - im konkreten Fall um 20% - höherer Invaliditätsgrad resultiere, erscheine fraglich, ob damit der erwerblich (durch Ausschöpfung der Restarbeitsfähigkeit) bedingten Leistungseinbusse im andern Aufgabenbereich angemessen Rechnung getragen werde. Denn es sei nicht ersichtlich, inwiefern die erwerbliche Invalidität bezogen auf eine Ganztagestätigkeit, soweit grösser als die auf Grund der (hypothetischen) Teilerwerbstätigkeit ermittelte Einschränkung, hiefür die "richtige" Messgrösse sein sollte. Es sei daher nicht auszuschliessen, dass mit dieser Berechnungsweise unter den Teilerwerbstätigen Ungleichheiten geschaffen würden. An diesen Ausführungen ist im Sinne der nachstehenden Erwägungen festzuhalten.
b) Die geltende Praxis zur Bemessung der Invalidität bei teilerwerbstätigen Versicherten mit einem anderen Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG entspricht dem klaren Willen des Verordnungsgebers (vgl. ZAK 1977 S. 16 f. und 1978 S. 401 oben), wie er auch im Wortlaut des Art. 27bis Abs. 1 IVV zum Ausdruck kommt. Der erste Satz dieser Vorschrift hält in allen drei Amtssprachen ausdrücklich fest, dass bei einem Versicherten, der nur zum Teil, ("qu'à temps partiel" bzw. "solo parzialmente") erwerbstätig ist, für diesen Teil ("pour cette part" resp. "per questa parte") die Invalidität nach Art. 28 Abs. 2 IVG festgelegt wird. Eine solche repetitive Formulierung kann nur in dem Sinne verstanden werden, dass die Invalidität bei Teilerwerbstätigen ungeachtet, ob sie daneben in einem andern Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG tätig sind, bezogen auf die tatsächlich oder hypothetisch ausgeübte Teilerwerbstätigkeit zu ermitteln ist. Diese einzig mögliche Auslegung wird auch insofern bestätigt, als im dritten Satz von Art. 27bis Abs. 1 IVV in der französischen und italienischen Fassung von der Behinderung in den in Frage stehenden Aktivitäten ("dans les deux activités en question" bzw. "nelle due attività in questione") die Rede ist. Der Wortlaut von Art. 27bis IVV ist lediglich insoweit unklar, als er offen lässt, wie der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich festzulegen ist. Auf die vorab aus dem Gesetz geschöpften Argumente gegen die geltende Praxis der Invaliditätsbemessung bei Teilerwerbstätigen mit einem andern Aufgabenbereich gemäss Art. 5 Abs. 1 IVG ist somit zunächst unter dem Gesichtspunkt der Gesetzmässigkeit dieser Verordnungsbestimmung einzugehen. Dagegen stellt sich die Frage einer Praxisänderung (vgl. dazu BGE 123 V 157 Erw. 3b, BGE 107 V 82 Erw. 5, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 I 59 Erw. 3c/aa) erst, wenn, und wäre eine solche überhaupt nur und soweit zulässig, als Art. 27bis IVV offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat in Art. 28 Abs. 3 IVG eingeräumten Regelungsbefugnisse herausfiele oder sich aus andern Gründen als verfassungs- oder gesetzwidrig erwiese (vgl. BGE 124 II 245 Erw. 3, BGE 123 V 84 f. Erw. 4a, je mit Hinweisen). Die gegenteilige Auffassung liesse sich mit dem Gewaltenteilungsprinzip nicht vereinbaren (vgl. BGE 124 V 10 f. Erw. 5b/cc sowie BGE 112 Ib 310 f. Erw. 2 und BGE 112 V 58 f. Erw. 2a).
c) aa) Zunächst ist festzustellen, dass der Bundesrat auf Grund von Art. 28 Abs. 3 IVG grundsätzlich zu allen durch das Gesetz nicht geregelten Fragen im Zusammenhang mit der Bemessung der Invalidität bei Versicherten, die vor Eintritt des Gesundheitsschadens nicht erwerbstätig waren, Vorschriften erlassen kann (Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [...] vom 24. Oktober 1958, BBl 1958 II 1137ff., 1197 und 1263). Diese weite Kompetenz umfasst insbesondere auch die Befugnis zur Regelung der vom Gesetz nicht beantworteten Frage der Invaliditätsbemessung bei teilerwerbstätigen Versicherten mit daneben einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG, was der Verordnungsgeber mit Art. 27 IVV und dem auf den 1. Januar 1977 in Kraft getretenen und seit 1. Januar 1983 geschlechterneutral formulierten Art. 27bis IVV denn auch tat (vgl. ZAK 1977 S. 16 und 1982 S. 335). Bis zu jenem Zeitpunkt galt eine versicherte Person, namentlich eine Hausfrau, entweder als nicht erwerbstätig oder als (voll) erwerbstätig, wobei sich die Statusfrage im Einzelfall nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien beurteilte (vgl. BGE 99 V 43, BGE 98 V 259
und 265 sowie EVGE 1964 S. 258). Dass sich Art. 27bis IVV im Rahmen der weiten Delegationsnorm des Art. 28 Abs. 3 IVG hält, hat das Eidg. Versicherungsgericht im Übrigen bereits in ZAK 1979 S. 271 Erw. 1b entschieden und wird auch in der Lehre anerkannt (MEYER-BLASER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zürich 1997, S. 220 f.; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 211).
bb) Im Weitern verstösst die Regelung des Art. 27bis IVV nicht gegen den gesetzlichen Begriff der Invalidität (Art. 4 Abs. 1 IVG) und deren Bemessung bei Erwerbstätigen ohne anderen Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG unter dem Gesichtspunkt des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 2 IVG). Versichertes Risiko ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit, indessen lediglich wenn und soweit die Einschränkung in der Erwerbstätigkeit auf eine gesundheitliche Beeinträchtigung (Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall) zurückzuführen ist (BBl 1958 II 1160 f.; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 8 f.). Wäre eine versicherte Person gesundheitlich in der Lage, voll erwerbstätig zu sein, reduziert sie aber ihr Arbeitspensum aus freien Stücken, sei es um mehr Freizeit zu haben, sei es um einer (Weiter-)Ausbildung nachzugehen, oder ist die Ausübung einer Ganztagestätigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes nicht möglich, hat dafür nicht die Invalidenversicherung einzustehen (BBl 1958 II 1162; LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 124 f. sowie RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 195 unten f.; zur Kausalität und Finalität des Invaliditätsbegriffes im Allgemeinen und zur Bedeutung der sogenannten invaliditätsfremden Faktoren im Besonderen vgl. MEYER-BLASER, a.a.O., S. 14 f. und dortige Hinweise). Folgerichtig hat die Rechtsprechung entschieden, dass unter dem Erwerbseinkommen, das der Versicherte erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre, nach Art. 28 Abs. 2 IVG jenes Einkommen zu verstehen ist, welches er als Gesunder tatsächlich erzielen würde. Ist auf Grund der Umstände des Einzelfalles anzunehmen, dass der Versicherte sich ohne gesundheitliche Beeinträchtigung voraussichtlich dauernd mit einer bescheidenen Erwerbstätigkeit begnügte, so ist darauf abzustellen, auch wenn er an sich besser entlöhnte Erwerbsmöglichkeiten hätte (ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a mit Hinweisen; erwähntes Urteil B. vom 19. Mai 1993; vgl. auch RKUV 1993 Nr. U 168 S. 97). An dieser Konzeption ändert der Sonderfall des Art. 5 Abs. 1 IVG nichts, zumal sich diese Gesetzesnorm direkt und in für den Richter verbindlicher Weise (Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV) auf den (finalen) Invaliditätsbegriff als solchen bezieht.
cc) Sodann lässt auch BGE 119 V 481 Erw. 2b, wonach sich im Bereich der Unfallversicherung die Invalidität bei teilerwerbstätigen Versicherten, insbesondere auch das Valideneinkommen, dem Wortlaut von Art. 18 Abs. 2 zweiter Satz UVG entsprechend auf der Grundlage der erwerblichen Möglichkeiten bemisst, Art. 27bis IVV nicht als gesetzwidrig erscheinen. Dabei ist an dieser Stelle weder auf die Kritik von DUC (Les assurances sociales en Suisse, Lausanne 1995, S. 434 ff. Fn. 683) an diesem Entscheid näher einzugehen noch zu dieser Rechtsprechung, insbesondere im Lichte von RKUV 1993 Nr. U 168 S. 97, Stellung zu nehmen. Zwar gilt der Grundsatz der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffs in der Invaliden- und in der Unfallversicherung. Danach hat die Schätzung der Invalidität mit Bezug auf den gleichen Gesundheitsschaden in beiden Bereichen praxisgemäss den gleichen Invaliditätsgrad zu ergeben (BGE 119 V 470 Erw. 2b mit Hinweisen; LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 1997, 2. Aufl., S. 80 Rz. 5 und S. 263 Rz. 12). Diese Koordinationsregel findet indessen ihre Schranke dort, wo die unterschiedliche gesetzliche Regelung oder Rechtspraxis in den einzelnen Versicherungszweigen ungeachtet des übereinstimmenden Invaliditätsbegriffes zu einer abweichenden Invaliditätsbemessung führen kann (vgl. dazu die in BGE 119 V 470 f. Erw. 2b angeführten Beispiele; ferner RUMO-JUNGO, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 97).
Ein wesentlicher Unterschied zwischen der Invalidenversicherung und der obligatorischen Unfallversicherung besteht nun darin, dass in jenem Bereich auch gesundheitlich bedingte Behinderungen in nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit im engeren Sinne (vgl. dazu Art. 1 ff. IVG und BGE 106 V 131 Erw. 3a mit Hinweisen) fallenden Beschäftigungen, wie insbesondere die Hausarbeit, versichert sind. Dies beruht auf der Überlegung, dass die Invalidität der haushaltführenden Ehefrau (oder des Hausmannes) schwerwiegende wirtschaftliche Folgen für die Familie haben kann (Anhang zum Protokoll der ersten Sitzung der Eidg. Expertenkommission für die Einführung der Invalidenversicherung vom 3.-7. Oktober 1955 [Referat Dr. Binswanger] S. 100). Hinzu kommt, dass der Rentenanspruch in der Unfallversicherung eine feinere Abstufung kennt als in der Invalidenversicherung (Art. 20 Abs. 1 UVG; vgl. auch BGE 122 V 336 Erw. 4b) und dass das UVG im Bemessungsfaktor des versicherten Verdienstes ein (starkes) Korrektiv in Bezug auf die Rentenhöhe besitzt (Art. 15 UVG und Art. 22 ff. UVV). Wenn der Verordnungsgeber im Rahmen der ihm in Art. 28 Abs. 3 IVG eingeräumten weiten Regelungsbefugnis in Art. 27bis Abs. 1 erster Satz IVV festgelegt hat, dass sich bei teilerwerbstätigen Versicherten die Invalidität auf Grund des tatsächlichen oder allenfalls hypothetisch geleisteten Arbeitspensums bemisst, kann in dieser Vorschrift zumindest dort, wo der oder die betreffende Versicherte daneben auch in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG tätig ist oder war, (allein) keine Gesetzwidrigkeit im Sinne einer Verletzung des Grundsatzes der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffes erblickt werden.
dd) Zum letzten Kritikpunkt der Nichtberücksichtigung einer allfälligen verminderten Leistungsfähigkeit im erwerblichen Bereich oder im Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG infolge der Beanspruchung im jeweils anderen Tätigkeitsfeld hat das Eidg. Versicherungsgericht im erwähnten Urteil B. vom 19. Mai 1993 ausführlich Stellung genommen (vgl. Erw. 5a hievor). Ob die Berücksichtigung solcher Wechselwirkungen bei Teilerwerbstätigen mit einem andern Aufgabenbereich grundsätzlich zulässig ist, wovon das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil N. vom 15. November 1996 ausgegangen ist, allerdings ohne sich dabei mit seinen Erwägungen im Urteil B. vom 19. Mai 1993 auseinanderzusetzen, erscheint fraglich. Dagegen spricht der hier zentrale Begriff der (Un)Zumutbarkeit der Erwerbsaufnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG, so wie ihn der Gesetzgeber verstand (vgl. BBl 1958 II 1162 sowie Bericht der Subkommission II der Eidg. Expertenkommission für die Einführung der Invalidenversicherung vom 30. April 1956, S. 52 f.) und die Rechtsprechung (geltungszeitlich offen) konkretisierte (vgl. Erw. 2c hievor und MEYER-BLASER, a.a.O., S. 26 ff.; ferner LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 124 ff., S. 126). Danach sind für die Beurteilung der Frage, ob und allenfalls in welchem Umfang einer oder einem haushaltführenden nicht oder teilerwerbstätigen Versicherten die Aufnahme oder Erweiterung einer Erwerbstätigkeit zumutbar ist oder nicht, haushaltsbezogene, sich in diesem Bereich nicht auswirkende Leistungseinbussen grundsätzlich unbeachtlich. Sonst müsste konsequenterweise auch bei voll erwerbstätigen Versicherten eine die Leistungsfähigkeit im erwerblichen Bereich vermindernde Hausarbeit berücksichtigt werden, was die Rechtsprechung bisher abgelehnt hat (vgl. BGE 99 V 43 und ZAK 1988 S. 476, 1980 S. 600 oben). Hierin besteht denn auch, nebenbei bemerkt, ein wesentlicher Unterschied zu Versicherten, welche mehrere Teilerwerbstätigkeiten ausüben.
Selbst wenn (wechselseitige) auf die Tätigkeit im jeweils anderen Bereich zurückzuführende Leistungseinbussen bei der Invaliditätsbemessung zu berücksichtigen wären, dürfte, insbesondere auf Grund der unterschiedlichen Bemessungsgrundlagen im erwerblichen Bereich und im Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG (Einkommensvergleich, Betätigungsvergleich), eine zuverlässige (medizinische und berufskundliche) Quantifizierung solcher Interaktionen praktisch schwierig sein. Beim Hauptanwendungsfall der gemischten Methode (Teilerwerbstätigkeit und Führung eines Mehrpersonenhaushalts) kommt insoweit erschwerend dazu, dass der Ehemann oder die Ehefrau von Gesetzes wegen verpflichtet ist, "ein jeder nach seinen Kräften" den haushaltführenden Ehepartner in dieser Arbeit zu entlasten (Art. 163 Abs. 1 und 2 ZGB und ZAK 1992 S. 132 vor Erw. 3; vgl. auch ZAK 1984 S. 135). Davon abgesehen hat nun aber der Bundesrat, gerade auch aus Gründen der Praktikabilität (vgl. ZAK 1977 S. 16 f.), mit Art. 27bis IVV eine andere Regelung getroffen, welche vor dem Gesetz ebenfalls standhält. Es ist daher dem Richter verwehrt, eine davon abweichende Ordnung zu schaffen, zumal dem Verordnungsgeber in Art. 28 Abs. 3 IVG ein sehr weiter Bereich des Ermessens eingeräumt worden ist (vgl. BGE 124 II 245 Erw. 3, 123 V 84 f. Erw. 4a). Er kann lediglich allenfalls de lege ferenda auf andere Lösungsmöglichkeiten hinweisen. An dieser Stelle ist festzuhalten, dass das Eidg. Versicherungsgericht alle bisher beurteilten Varianten einer modifizierten Anwendung der gemischten Methode bei teilerwerbstätigen Hausfrauen mit zum Teil einlässlicher Begründung, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgleichheitsgebots und des in Art. 163 ZGB konkretisierten Grundsatzes der Gleichheit der Geschlechter nach Art. 4 Abs. 2 BV, verworfen hat (vgl. ZAK 1980 S. 598, 1992 S. 127 sowie Urteil B. vom 19. Mai 1993; ferner ZAK 1989 S. 118 Erw. 4c). Es erscheint denn auch nicht einfach, eine allen denkbaren Fallgruppen oder gar Fällen (hypothetisch) teilerwerbstätiger Versicherter, welche daneben in einem Aufgabenbereich gemäss Art. 5 Abs. 1 IVG tätig sind, gerecht werdende generell-abstrakte Regelung zu finden. Immerhin ist nicht zu verkennen, dass vielfach der Hauptgrund für die Kritik an der gemischten Methode gemäss Art. 27bis IVV und der Praxis im Umstand zu suchen ist, dass bei der Ermittlung der Behinderung im Aufgabenbereich gemäss Art. 5 Abs. 1 IVG auf Grund eines Betätigungsvergleichs (Art. 27 Abs. 1 IVV; vgl. AHI 1997 S. 291 Erw. 4a) in der Regel ein tieferer Invaliditätsgrad resultiert, verglichen mit der Invaliditätsbemessung im Rahmen eines Einkommensvergleichs im erwerblichen Bereich (vgl. LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 127 oben mit Hinweis auf das Forschungsprojekt im Rahmen von NFP Nr. 29 "Wandel der Lebensformen und soziale Sicherheit", Muri 1994). Dies kann dazu führen, dass in Bezug auf die Erwerbstätigkeit zwar eine rentenbegründende Einschränkung besteht, die Gesamtinvalidität wegen der tieferen Invalidität im Aufgabenbereich gemäss Art. 5 Abs. 1 IVG unter die rentenerhebliche Grenze von 40% zu liegen kommt (vgl. ZAK 1992 S. 131 unten Erw. 2c). Dass die Grundlagen der Invaliditätsschätzung für Erwerbstätige und Nichterwerbstätige "gänzlich verschieden" sind (EVGE 1964 S. 261 Erw. 2), entspricht indessen dem gesetzgeberischen Willen, welcher in Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 2 IVG seinen Niederschlag gefunden hat (BBl 1958 II 1161 f. sowie Bericht der Subkommission II der Eidg. Expertenkommission für die Einführung der Invalidenversicherung vom 30. April 1956, S. 53). Daran etwas zu ändern, kann nicht Aufgabe des Richters sein (zur Überprüfung von Bundesgesetzen auf ihre Verfassungsmässigkeit vgl. BGE 123 V 322 Erw. 6b/bb mit Hinweisen).
d) Ist nach dem Gesagten Art. 27bis IVV gesetzmässig, stellt sich die Frage einer Praxisänderung nicht (vgl. Erw. 5b hievor).
6. Vorliegend ist von den Bemessungsfaktoren (Anteile Erwerbstätigkeit und Haushaltführung, Validen- und Invalideneinkommen, Behinderung im Haushaltbereich) einzig das Valideneinkommen von Fr. 58'800.-- streitig, dies allerdings zu Recht. Zwar ist entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz bei der Bestimmung dieser hypothetischen Einkommensgrösse auf Grund der Angaben der ehemaligen und vor dem Unfall vom 30. Januar 1992 potentiellen neuen Arbeitgeberin vom Mittelwert des bei einem Vollzeitpensum als Personalleiterin maximal und als Agenturleiterin im Minimum in Aussicht gestellten Gehalts von Fr. 73'500.-- ausgegangen ist (vgl. Erw. 3 hievor). Der auf ein 80%-Teilzeitpensum umgerechnete Betrag von Fr. 58'800.-- entspricht indessen dem Lohn bei Antritt der Stelle im Frühjahr/Sommer 1993, kann somit nicht direkt dem auf den tatsächlichen Verdienstverhältnissen 1995 beruhenden Invalideneinkommen von Fr. 28'925.-- gegenübergestellt werden. Vielmehr ist diese Summe entsprechend der Lohnentwicklung (1,3% [1993/94], 1,4% [1994/95]; vgl. Die Volkswirtschaft, 6/97, Aktuelle Wirtschaftsdaten, S. 27 Tabelle B10.2 [Dienstleistungen]) aufzurechnen, was zu einem Valideneinkommen von Fr. 60'399.-- führt. Daraus resultiert ein Invaliditätsgrad im erwerblichen Bereich von 52,1% und eine Gesamtinvalidität von aufgerundet 50% (0,8 x 52,1% + 0,2 x 40%). Damit besteht Anspruch auf eine halbe Rente, über deren Beginn die Verwaltung, in Beachtung von Art. 48 Abs. 2 IVG, noch zu befinden haben wird. Der angefochtene Entscheid erweist sich somit im Ergebnis als rechtens.
7. (Kosten und Parteientschädigung)
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Art. 28 al. 2 et 3 LAI; art. 27 et 27bis RAI: Méthode mixte d'évaluation de l'invalidité. La méthode d'évaluation de l'invalidité prévue à l'art. 27bis RAI pour les assurés qui n'exercent une activité lucrative qu'à temps partiel et consacrent le reste de leur temps à l'accomplissement de leurs travaux habituels au sens de l'art. 5 al. 1 LAI est conforme à la loi.
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fr
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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41,936
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125 V 146
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125 V 146
Sachverhalt ab Seite 146
A.- Die 1958 geborene E., verheiratet und Mutter zweier Kinder (Jahrgang 1985 und 1988), erlitt am 30. Januar 1992 einen Verkehrsunfall. Dabei zog sie sich unter anderem ein Hyperflexionstrauma der Halswirbelsäule (mit Abbruch der vorderen unteren Kante von C5 und mit Distorsion im Abschnitt C4-C6) zu, in dessen Folge sich Konzentrationsstörungen bei Mehrfachbelastung bemerkbar machten. Im Rahmen der (unfall-)medizinischen Untersuchungen wurde überdies eine möglicherweise auf den Unfall zurückzuführende diskrete sensorineurale Hörstörung im Hochtonbereich links festgestellt. Ab 9. August 1993 arbeitete E. teilzeitlich, ab 1. Januar 1995 durchschnittlich 4 1/3 Stunden pro Tag bei einem vollen Arbeitspensum im Betrieb von 41 Stunden in der Woche, als Schaltersekretärin/Sachbearbeiterin in der Schule X, nachdem sie - nach ihren eigenen Angaben - seit ihrer Heirat 1984 nicht mehr erwerbstätig gewesen war. Daneben führte sie wie bis anhin den 4-Personen-Haushalt, wobei sie anfänglich wegen Beschwerden im Nackenbereich mit eingeschränkter Beweglichkeit, insbesondere für Putzarbeiten, auf eine Haushalthilfe angewiesen war.
Am 29. März 1995 meldete sich E. bei der Invalidenversicherung unter anderem zum Bezug einer Rente an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau klärte die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse sowie die Behinderung im Haushaltbereich ab, wozu sie auch die für die (privat-)unfallversicherungsrechtliche Schadensabwicklung erstellten medizinischen Akten beizog. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens lehnte die IV-Stelle mit Verfügung vom 14. Mai 1996 das Leistungsbegehren ab. Zur Begründung führte sie an, auf Grund der Akten sei davon auszugehen, dass die Versicherte im Gesundheitsfall als Personalberaterin im Umfang von 80% einer Vollzeitstelle bei ihrer früheren Arbeitgeberin (Y AG) erwerbstätig wäre. Dabei würde sie ein Einkommen (ohne Behinderung) von Fr. 55'200.-- erzielen. Im Weitern übe die Versicherte trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung und der Haushaltarbeit eine Erwerbstätigkeit im Rahmen eines 60%-Arbeitspensums aus, wobei sie einen Lohn von Fr. 28'925.-- im Jahr verdiene. Da ihr auf Grund der medizinischen Angaben eine 80%-Stelle als Sekretariatsangestellte zumutbar sei, könnte sie (mit Behinderung) ein Erwerbseinkommen von Fr. 38'566.-- erreichen. Daraus resultiere eine Erwerbseinbusse von Fr. 16'634.-- oder ein Invaliditätsgrad von 30%. Werde die 40%ige Einschränkung in der Haushalttätigkeit mitberücksichtigt, ergebe sich eine (rentenausschliessende) Gesamtinvalidität von 38% (30% + 0,2 x 40%).
B.- E. liess hiegegen Beschwerde erheben und beantragen, die Verfügung vom 14. Mai 1996 sei aufzuheben und es sei ihr eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Die IV-Stelle nahm in der Vernehmlassung eine Neuberechnung des Invaliditätsgrades vor, indem sie das Erwerbseinkommen mit Behinderung auf Fr. 28'925.-- reduzierte und die entsprechend höhere erwerbsbezogene Invalidität von 47,5% mit 0,8 gewichtete. Dies ergab, bei im Übrigen unveränderten Bemessungsfaktoren, eine Gesamtinvalidität von 46% (0,8 x 47,5% + 0,2 x 40%). Dementsprechend stellte sie sinngemäss Antrag auf teilweise Gutheissung der Beschwerde mit der Feststellung, dass die Versicherte Anspruch auf eine Viertelsrente habe. Gegen die neue Invaliditätsschätzung der Verwaltung wurde in der Replik vorgebracht, als Erwerbseinkommen ohne Behinderung habe nicht das hypothetische Einkommen bei einer Teilerwerbstätigkeit von 80%, sondern dasjenige bei Vollzeitarbeit zu gelten. Dieses belaufe sich (bei einer Agenturleiterin der Firma Y AG) auf Fr. 80'000.-- im Jahr und nicht bloss Fr. 69'000.--, wie von der Verwaltung angenommen. Die Gesamtinvalidität betrage somit 59,1% (0,8 x 63,8% + 0,2 x 40%). In der Duplik hielt die IV-Stelle an ihrem Antrag gemäss Vernehmlassung fest.
Mit Entscheid vom 17. Dezember 1996 hiess die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau die Beschwerde gut und hob die angefochtene Verfügung auf, sinngemäss mit der Feststellung, dass E. bei einem Invaliditätsgrad von 58,8% (50,8% + 0,2 x 40%) Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung habe.
C.- Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, es sei der Entscheid der kantonalen Rekurskommission aufzuheben und festzustellen, dass der Versicherten eine Viertelsrente auf Grund einer Invalidität von 48,6% (0,8 x 50,8% + 0,2 x 40%) zustehe.
Während E. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im Streite liegt der Anspruch auf eine (halbe) Rente der Invalidenversicherung ab 1. März 1994.
2. a) Nach Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er zu mindestens 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn er zu mindestens 50 und in Härtefällen zu mindestens 40 Prozent und auf eine Viertelsrente, wenn er zu mindestens 40 Prozent invalid ist. Invalidität im Sinne dieser Bestimmung ist die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (Art. 4 Abs. 1 IVG). War ein Versicherter mit vollendetem 20. Altersjahr vor Eintritt der Invalidität nicht erwerbstätig und kann ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden, so wird die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, der Erwerbsunfähigkeit gleichgestellt (Art. 5 Abs. 1 IVG).
Für die Bemessung der Invalidität bei einem erwerbstätigen Versicherten wird das Erwerbseinkommen, das er nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen; Art. 28 Abs. 2 IVG). Für Versicherte, die vor Eintritt der Invalidität nicht erwerbstätig waren, erlässt der Bundesrat ergänzende Vorschriften über die Bemessung der Invalidität (Art. 28 Abs. 3 IVG). Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Verordnungsgeber Art. 27 und 27bis IVV geschaffen.
Gemäss Art. 27 IVV wird bei nichterwerbstätigen Versicherten im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 IVG für die Bemessung der Invalidität darauf abgestellt, in welchem Masse sie behindert sind, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (spezifische Methode; Abs. 1). Als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten gilt die übliche Tätigkeit im Haushalt und allenfalls im Betrieb des Ehepartners sowie die Erziehung der Kinder (Abs. 2). Bei einem Versicherten, der nur zum Teil erwerbstätig ist, wird laut Art. 27bis IVV für diesen Teil die Invalidität nach Artikel 28 Absatz 2 IVG festgelegt. War er daneben in einem Aufgabenbereich nach Artikel 5 Absatz 1 IVG tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Artikel 27 IVV festgelegt. In diesem Falle ist der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (Abs. 1; gemischte Methode). Ist anzunehmen, dass der Versicherte im Zeitpunkt der Prüfung des Rentenanspruchs ohne Gesundheitsschaden ganztägig erwerbstätig wäre, so ist die Invalidität ausschliesslich nach den Grundsätzen für Erwerbstätige zu bemessen (Abs. 2).
b) Nach der Gerichts- und Verwaltungspraxis zu Art. 27bis IVV entspricht der Anteil der Erwerbstätigkeit dem zeitlichen Umfang der vom Versicherten ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgeübten Beschäftigung im Verhältnis zu der im betreffenden Beruf üblichen (Normal-)Arbeitszeit. Wird der so erhaltene Wert mit 'a' bezeichnet, ergibt sich der Anteil des Aufgabenbereichs nach Art. 5 Abs. 1 IVG aus der Differenz 1-a (vgl. ZAK 1992 S. 127, 1980 S. 598). Bei einem hypothetischen Arbeitspensum von 20 Stunden in der Woche beispielsweise resultiert bei einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 42 Stunden ein Anteil der Erwerbstätigkeit von rund 0,48 (20 Stunden/42 Stunden) und ein solcher von 0,52 für den nichterwerblichen Bereich (vgl. Rz. 2139 f. der Wegleitung des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [WIH] in der ab 1. Januar 1990 gültigen Fassung). Die Gesamtinvalidität entspricht der Summe der mit den jeweiligen Anteilen gewichteten (erwerbs- und nicht erwerbsbezogenen) Invaliditätsgrade.
Im Weitern sind bei der Bemessung der Invalidität im erwerblichen Bereich die Vergleichsgrössen Validen- und Invalideneinkommen im zeitlichen Rahmen der ohne Gesundheitsschaden (voraussichtlich dauernd) ausgeübten Teilerwerbstätigkeit zu bestimmen (ZAK 1992 S. 132 Erw. 3, in SVR 1996 IV Nr. 76 S. 221 f. nicht publizierte Erw. 3 des Urteils C. vom 19. Juli 1995, unveröffentlichte Urteile C. vom 22. Juli 1993 und D. vom 11. Mai 1983; vgl. auch ZAK 1978 S. 401 oben).
c) Ob ein Versicherter als ganztägig oder zeitweilig Erwerbstätiger oder als Nichterwerbstätiger einzustufen ist - was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, Betätigungsvergleich, gemischte Methode) führt -, ergibt sich aus der Prüfung, was der Versicherte bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (BGE 117 V 194 f. Erw. 3b mit Hinweisen; AHI 1997 S. 288 ff. Erw. 2b, 1996 S. 197 Erw. 1c, je mit Hinweisen).
3. Die kantonale Rekurskommission hat einen Invaliditätsgrad von 58,8% ermittelt. Zu diesem Ergebnis ist sie im Wesentlichen auf Grund der Überlegung gelangt, nach Lage der Akten ginge die Versicherte ohne Gesundheitsschaden neben der Besorgung des Haushalts zu 80% einer Erwerbstätigkeit nach. Dies werde auch seitens der IV-Stelle anerkannt. Es komme daher die gemischte Methode (bei einem Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,8) zur Anwendung. Hinsichtlich des Valideneinkommens könne als erstellt gelten, dass die Versicherte "mit grosser Wahrscheinlichkeit" seit ca. Frühjahr/Sommer 1993 wieder bei ihrer früheren Arbeitgeberin (Y AG) arbeiten würde. Gemäss dem Bestätigungsschreiben der Firma vom 8. September 1995 hätten entsprechende Verhandlungen über eine Wiederanstellung in der früheren Funktion als Personalberaterin (Salärannahme bei 100%, ca. Fr. 66'000.-- bis Fr. 72'000.--) oder als Agenturleiterin (Salärannahme bei 100%, ca. Fr. 75'000.-- bis Fr. 85'000.--) im Herbst 1991 stattgefunden. Bei einer möglichen Anstellung als Personalberaterin könne auf Grund der Erfahrung der Versicherten vom oberen Lohnniveau für diese Tätigkeit ausgegangen werden. Demgegenüber hätte sie für die Position als Agenturleiterin nach ihrer Familienphase offensichtlich weniger Erfahrung einbringen können und daher mit einem Gehalt im unteren Bereich des Lohnrahmens beginnen müssen. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände rechtfertige es sich, von einem durchschnittlichen Einkommen von Fr. 73'500.-- auszugehen. In Bezug auf das Invalideneinkommen sei unbestritten, dass die Versicherte an ihrem jetzigen Arbeitsplatz mit einem Pensum von rund 60% optimal eingegliedert sei und dass eine Erhöhung des Arbeitspensums auf Grund der gesundheitlichen Situation ausser Betracht falle. Als Invalideneinkommen habe daher der (im ersten Halbjahr 1995 erzielte und auf ein Jahr aufgerechnete) Lohn von Fr. 28'925.-- zu gelten. Daraus ergebe sich für den erwerblichen Bereich eine Erwerbseinbusse von Fr. 29'875.-- ([Fr. 73'500.--/100% x 80%] - Fr. 28'925.--) und somit ein Invaliditätsgrad von 50,8% (Fr. 29'875.--/Fr. 58'800.-- x 100%). Da dieser Wert bereits den vollen Bereich der 80%igen ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit umfasse, habe nicht nochmals eine Umrechnung auf den Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,8 zu erfolgen, sodass für den erwerblichen Bereich von einer Invalidität von 50,8% auszugehen sei. Bei einer unbestrittenen Behinderung im Haushaltbereich von 40% resultiere somit eine Gesamtinvalidität von 58,8% (50,8% + 0,2 x 40%), was Anspruch auf eine halbe Rente gebe.
Die beschwerdeführende IV-Stelle bestreitet die Richtigkeit der vorinstanzlichen Invaliditätsschätzung insofern, als die im zeitlichen Rahmen des ohne gesundheitliche Beeinträchtigung geleisteten Arbeitspensums von 80% ermittelte Einschränkung im erwerblichen Bereich nicht "ebenso wie im Bereich der Haushalttätigkeit" mit dem Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,8 gewichtet werde. Die Berechnungsweise der kantonalen Rekurskommission hätte zur Folge, dass immer dann, wenn im erwerblichen Bereich eine 100%ige Erwerbsunfähigkeit ausgewiesen sei, nach Hinzuzählen des Invaliditätsgrades im Bereich der Haushalttätigkeit die Gesamtinvalidität über 100% liegen würde. Im vorliegenden Fall sei somit der Invaliditätsgrad nach der Formel 0,8 x 50,8% + 0,2 x 40% zu berechnen, betrage also 48,6%, sodass lediglich Anspruch auf eine Viertelsrente bestehe.
4. Die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung widerspricht der geltenden Praxis (und Art. 27bis IVV, vgl. nachstehende Erw. 5b) zur Anwendung der gemischten Methode. Danach ist die vorliegend insoweit richtig auf der Grundlage der ohne Behinderung ausgeübten Teilerwerbstätigkeit ermittelte Einschränkung im erwerblichen Bereich bei der Festsetzung der Gesamtinvalidität nicht voll in Anschlag zu bringen, sondern gewichtet mit dem dem hypothetischen Teilarbeitspensum entsprechenden Anteil (hier: 0,8) mitzuberücksichtigen (vgl. Erw. 2b hievor). Die kantonale Rekurskommission hat "ihre" modifizierte Anwendung der gemischten Methode nicht näher begründet. Gleichwohl rechtfertigt sich hier eine Überprüfung der geltenden Praxis im Lichte der im jüngeren Schrifttum daran geäusserten Kritik (SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, und ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Ausgewählte Gerichtsentscheide aus dem Sozialversicherungsrecht im Zusammenhang mit Teilzeitarbeitsverhältnissen, je in: Freiburger Sozialrechtstag 1996, Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht? [Hrsg. Erwin Murer], S. 91 ff. und S. 187 ff.).
Die genannten beiden Autorinnen begründen ihren Standpunkt zusammengefasst wie folgt: Gemäss Art. 4 IVG sei die Einbusse der Erwerbsfähigkeit und nicht die Einbusse des Erwerbs versichertes Risiko. Damit stimme der Wortlaut von Art. 28 Abs. 2 IVG überein, wonach die Erwerbseinkommen, die die versicherte Person vor bzw. nach Eintritt der Invalidität zumutbarerweise erzielen könnte, zueinander in Beziehung zu setzen sind. Dabei beurteile sich der Begriff der Zumutbarkeit im Sinne dieser Bestimmung einzig nach der höchstpersönlichen Leistungsfähigkeit. Für die Schätzung der Erwerbsfähigkeit vor Eintritt des Gesundheitsschadens sei deshalb nicht von Belang, ob die versicherte Person ihre Erwerbsfähigkeit im damaligen Zeitpunkt im Rahmen eines Vollzeitpensums ausgenützt hatte (a.a.O., S. 129 f.). Die geltende Praxis, wonach bei Teilerwerbstätigen (mit oder ohne Aufgabenbereich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG) die Invalidität auf der Grundlage der betreffenden Teilzeitbeschäftigung zu bestimmen ist, widerspreche sodann der Rechtsprechung zu dem mit Art. 28 Abs. 2 IVG praktisch wortgleichen Art. 18 Abs. 2 zweiter Satz UVG. In BGE 119 V 481 f. Erw. 2b habe das Eidg. Versicherungsgericht im Wesentlichen gestützt auf den Wortlaut dieser Bestimmung entschieden, dass die Invalidität bei teilzeitlich erwerbstätigen Versicherten bezogen auf eine Vollzeittätigkeit zu ermitteln sei. Diese Regel habe auch in der Invalidenversicherung zu gelten, da der Invaliditätsbegriff in diesem Bereich mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung grundsätzlich übereinstimme (a.a.O., S. 130 und S. 196 f., je mit Hinweis auf BGE 119 V 470 Erw. 2b). Im Weitern kann nach Auffassung beider Autorinnen Art. 27bis Abs. 1 IVV, richtig ausgelegt, nur in dem Sinne verstanden werden, dass die Invalidität im erwerblichen Bereich entsprechend der Erwerbsfähigkeit bei voller Erwerbstätigkeit zu bestimmen ist. Danach seien in einem ersten Schritt die Invalidität im erwerblichen Bereich gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG festzulegen, danach die Behinderung im andern Aufgabenbereich gemäss Art. 27 IVV zu bestimmen und schliesslich die beiden Tätigkeitsbereiche zu gewichten (a.a.O., S. 131 und S. 210 f.). Schliesslich weist LEUZINGER-NAEF darauf hin, dass die Anwendung der gemischten Methode nach der geltenden Praxis dem Umstand nicht oder zumindest zu wenig Rechnung trage, dass die Belastung durch die Tätigkeit im andern Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG die Erwerbsarbeit beeinflussen könne und umgekehrt. Dabei würden erfahrungsgemäss teilerwerbstätige Hausfrauen bei einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ihre Erwerbstätigkeit vollständig einstellen, um wenigstens den Haushalt noch besorgen zu können (a.a.O., S. 126 mit Hinweis auf PETER STEIN, Die Invalidität, Weg oder Irrweg von Gesetzgebung und Praxis, in: Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 431 ff., S. 441 f. sowie S. 208 f.).
5. a) Die Frage der von LEUZINGER-NAEF und RUMO-JUNGO vorgeschlagenen modifizierten Anwendung der gemischten Methode in dem Sinne, dass die Einschränkung im erwerblichen Bereich bezogen auf eine Vollerwerbstätigkeit zu ermitteln sei, stand schon einmal, im unveröffentlichten Urteil B. vom 19. Mai 1993, zur Diskussion. In jenem Fall ging die Verwaltung davon aus, bei einer medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeit von 50% wäre der Versicherten die ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgeübte Teilerwerbstätigkeit im Rahmen eines 40%-Arbeitspensums ohne nennenswerte Einschränkung zumutbar. Dementsprechend setzte sie den Invaliditätsgrad im erwerblichen Bereich auf 0% fest. Dagegen stellte sich die kantonale Rekurskommission auf den Standpunkt, diese (praxiskonforme) Bemessung der Invalidität lasse die Tatsache ausser Acht, dass sich die im streitigen Fall festgestellte Arbeitsunfähigkeit von 50% auch bei einer zu 40% ausgeübten Berufstätigkeit auswirke. Bestehe im beruflichen Bereich eine zumutbare Restarbeitsfähigkeit von 50%, so habe die Versicherte mit der Ausschöpfung derselben zu 40% ihre Kräfte grösstenteils verausgabt. Die restliche Zeit stehe nicht mehr vollumfänglich für den zu verrichtenden Anteil an Haushaltarbeit zur Verfügung, sondern müsse für die Regenerierung verwendet werden. Die Invaliditätsbemessung der Verwaltung, welche im beruflichen Bereich von einem Invaliditätsgrad von 0% ausgehe, trage diesem Umstand keine Rechnung. Mit dieser Begründung setzte die damalige Vorinstanz die Invalidität im erwerblichen Bereich auf "20% (50% von 40%)" fest.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Betrachtungsweise und damit eine Änderung der Praxis abgelehnt. Es hat im Wesentlichen erwogen, nach der gesetzlichen Regelung (Art. 4 f. IVG) bemesse sich die Invalidität bei Versicherten, welchen die Aufnahme einer (vollen) Erwerbstätigkeit zugemutet werden könne, allein auf Grund der Erwerbsunfähigkeit. Die Betätigung im bisherigen Aufgabenbereich sei unbeachtlich; weder werde eine (invaliditätsbedingte) Behinderung kumulativ mitberücksichtigt noch falle eine dadurch bewirkte Leistungseinbusse ins Gewicht. Umgekehrt sei bei einem Versicherten, welchem die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zumutbar sei, allein die (durch einen Betätigungsvergleich ermittelte) Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, massgebend, ohne Berücksichtigung einer (hypothetischen) Erwerbsunfähigkeit. Diese für das Gericht verbindliche Normierung (Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV) habe der Verordnungsgeber im Rahmen der ihm in Art. 28 Abs. 3 IVG eingeräumten Regelungsbefugnis in analoger Weise auf den Fall der Teilerwerbstätigkeit (Art. 27bis IVV sowie ZAK 1977 S. 16 f. und 1978 S. 401 oben) übertragen. Mit anderen Worten sei bei der Invaliditätsbemessung im erwerblichen Bereich die Tätigkeit im andern Aufgabenbereich, namentlich eine dadurch bewirkte Leistungseinbusse, unerheblich. Entsprechend werde die Behinderung im andern Aufgabenbereich unabhängig von einer erwerblich bedingten Leistungseinbusse ermittelt. Im Weitern ergebe sich aus der Bestimmung des Anteils der Erwerbstätigkeit und damit der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich mittels eines erwerbsbezogenen Zeitvergleichs, dass die beiden Bereiche Teil eines Ganzen bilden und in dem Sinne nicht getrennt voneinander behandelt werden können, dass die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, der Erwerbsunfähigkeit (eben) nur insoweit gleichgestellt sei, als dem Versicherten die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden könne (vgl. Art. 5 Abs. 1 IVG). Damit nicht verträglich sei die Sichtweise des kantonalen Gerichts, welches sinngemäss teilerwerbstätige Versicherte gleichzeitig als Vollerwerbstätige und Nichterwerbstätige behandle (vgl. EVGE 1964 S. 261 Erw. 2 sowie BGE 99 V 43). Soweit im Übrigen mit der vorinstanzlich verfochtenen modifizierten Anwendung der gemischten Methode ein - im konkreten Fall um 20% - höherer Invaliditätsgrad resultiere, erscheine fraglich, ob damit der erwerblich (durch Ausschöpfung der Restarbeitsfähigkeit) bedingten Leistungseinbusse im andern Aufgabenbereich angemessen Rechnung getragen werde. Denn es sei nicht ersichtlich, inwiefern die erwerbliche Invalidität bezogen auf eine Ganztagestätigkeit, soweit grösser als die auf Grund der (hypothetischen) Teilerwerbstätigkeit ermittelte Einschränkung, hiefür die "richtige" Messgrösse sein sollte. Es sei daher nicht auszuschliessen, dass mit dieser Berechnungsweise unter den Teilerwerbstätigen Ungleichheiten geschaffen würden. An diesen Ausführungen ist im Sinne der nachstehenden Erwägungen festzuhalten.
b) Die geltende Praxis zur Bemessung der Invalidität bei teilerwerbstätigen Versicherten mit einem anderen Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG entspricht dem klaren Willen des Verordnungsgebers (vgl. ZAK 1977 S. 16 f. und 1978 S. 401 oben), wie er auch im Wortlaut des Art. 27bis Abs. 1 IVV zum Ausdruck kommt. Der erste Satz dieser Vorschrift hält in allen drei Amtssprachen ausdrücklich fest, dass bei einem Versicherten, der nur zum Teil, ("qu'à temps partiel" bzw. "solo parzialmente") erwerbstätig ist, für diesen Teil ("pour cette part" resp. "per questa parte") die Invalidität nach Art. 28 Abs. 2 IVG festgelegt wird. Eine solche repetitive Formulierung kann nur in dem Sinne verstanden werden, dass die Invalidität bei Teilerwerbstätigen ungeachtet, ob sie daneben in einem andern Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG tätig sind, bezogen auf die tatsächlich oder hypothetisch ausgeübte Teilerwerbstätigkeit zu ermitteln ist. Diese einzig mögliche Auslegung wird auch insofern bestätigt, als im dritten Satz von Art. 27bis Abs. 1 IVV in der französischen und italienischen Fassung von der Behinderung in den in Frage stehenden Aktivitäten ("dans les deux activités en question" bzw. "nelle due attività in questione") die Rede ist. Der Wortlaut von Art. 27bis IVV ist lediglich insoweit unklar, als er offen lässt, wie der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich festzulegen ist. Auf die vorab aus dem Gesetz geschöpften Argumente gegen die geltende Praxis der Invaliditätsbemessung bei Teilerwerbstätigen mit einem andern Aufgabenbereich gemäss Art. 5 Abs. 1 IVG ist somit zunächst unter dem Gesichtspunkt der Gesetzmässigkeit dieser Verordnungsbestimmung einzugehen. Dagegen stellt sich die Frage einer Praxisänderung (vgl. dazu BGE 123 V 157 Erw. 3b, BGE 107 V 82 Erw. 5, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 I 59 Erw. 3c/aa) erst, wenn, und wäre eine solche überhaupt nur und soweit zulässig, als Art. 27bis IVV offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat in Art. 28 Abs. 3 IVG eingeräumten Regelungsbefugnisse herausfiele oder sich aus andern Gründen als verfassungs- oder gesetzwidrig erwiese (vgl. BGE 124 II 245 Erw. 3, BGE 123 V 84 f. Erw. 4a, je mit Hinweisen). Die gegenteilige Auffassung liesse sich mit dem Gewaltenteilungsprinzip nicht vereinbaren (vgl. BGE 124 V 10 f. Erw. 5b/cc sowie BGE 112 Ib 310 f. Erw. 2 und BGE 112 V 58 f. Erw. 2a).
c) aa) Zunächst ist festzustellen, dass der Bundesrat auf Grund von Art. 28 Abs. 3 IVG grundsätzlich zu allen durch das Gesetz nicht geregelten Fragen im Zusammenhang mit der Bemessung der Invalidität bei Versicherten, die vor Eintritt des Gesundheitsschadens nicht erwerbstätig waren, Vorschriften erlassen kann (Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [...] vom 24. Oktober 1958, BBl 1958 II 1137ff., 1197 und 1263). Diese weite Kompetenz umfasst insbesondere auch die Befugnis zur Regelung der vom Gesetz nicht beantworteten Frage der Invaliditätsbemessung bei teilerwerbstätigen Versicherten mit daneben einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG, was der Verordnungsgeber mit Art. 27 IVV und dem auf den 1. Januar 1977 in Kraft getretenen und seit 1. Januar 1983 geschlechterneutral formulierten Art. 27bis IVV denn auch tat (vgl. ZAK 1977 S. 16 und 1982 S. 335). Bis zu jenem Zeitpunkt galt eine versicherte Person, namentlich eine Hausfrau, entweder als nicht erwerbstätig oder als (voll) erwerbstätig, wobei sich die Statusfrage im Einzelfall nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien beurteilte (vgl. BGE 99 V 43, BGE 98 V 259
und 265 sowie EVGE 1964 S. 258). Dass sich Art. 27bis IVV im Rahmen der weiten Delegationsnorm des Art. 28 Abs. 3 IVG hält, hat das Eidg. Versicherungsgericht im Übrigen bereits in ZAK 1979 S. 271 Erw. 1b entschieden und wird auch in der Lehre anerkannt (MEYER-BLASER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zürich 1997, S. 220 f.; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 211).
bb) Im Weitern verstösst die Regelung des Art. 27bis IVV nicht gegen den gesetzlichen Begriff der Invalidität (Art. 4 Abs. 1 IVG) und deren Bemessung bei Erwerbstätigen ohne anderen Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG unter dem Gesichtspunkt des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 2 IVG). Versichertes Risiko ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit, indessen lediglich wenn und soweit die Einschränkung in der Erwerbstätigkeit auf eine gesundheitliche Beeinträchtigung (Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall) zurückzuführen ist (BBl 1958 II 1160 f.; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 8 f.). Wäre eine versicherte Person gesundheitlich in der Lage, voll erwerbstätig zu sein, reduziert sie aber ihr Arbeitspensum aus freien Stücken, sei es um mehr Freizeit zu haben, sei es um einer (Weiter-)Ausbildung nachzugehen, oder ist die Ausübung einer Ganztagestätigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes nicht möglich, hat dafür nicht die Invalidenversicherung einzustehen (BBl 1958 II 1162; LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 124 f. sowie RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 195 unten f.; zur Kausalität und Finalität des Invaliditätsbegriffes im Allgemeinen und zur Bedeutung der sogenannten invaliditätsfremden Faktoren im Besonderen vgl. MEYER-BLASER, a.a.O., S. 14 f. und dortige Hinweise). Folgerichtig hat die Rechtsprechung entschieden, dass unter dem Erwerbseinkommen, das der Versicherte erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre, nach Art. 28 Abs. 2 IVG jenes Einkommen zu verstehen ist, welches er als Gesunder tatsächlich erzielen würde. Ist auf Grund der Umstände des Einzelfalles anzunehmen, dass der Versicherte sich ohne gesundheitliche Beeinträchtigung voraussichtlich dauernd mit einer bescheidenen Erwerbstätigkeit begnügte, so ist darauf abzustellen, auch wenn er an sich besser entlöhnte Erwerbsmöglichkeiten hätte (ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a mit Hinweisen; erwähntes Urteil B. vom 19. Mai 1993; vgl. auch RKUV 1993 Nr. U 168 S. 97). An dieser Konzeption ändert der Sonderfall des Art. 5 Abs. 1 IVG nichts, zumal sich diese Gesetzesnorm direkt und in für den Richter verbindlicher Weise (Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV) auf den (finalen) Invaliditätsbegriff als solchen bezieht.
cc) Sodann lässt auch BGE 119 V 481 Erw. 2b, wonach sich im Bereich der Unfallversicherung die Invalidität bei teilerwerbstätigen Versicherten, insbesondere auch das Valideneinkommen, dem Wortlaut von Art. 18 Abs. 2 zweiter Satz UVG entsprechend auf der Grundlage der erwerblichen Möglichkeiten bemisst, Art. 27bis IVV nicht als gesetzwidrig erscheinen. Dabei ist an dieser Stelle weder auf die Kritik von DUC (Les assurances sociales en Suisse, Lausanne 1995, S. 434 ff. Fn. 683) an diesem Entscheid näher einzugehen noch zu dieser Rechtsprechung, insbesondere im Lichte von RKUV 1993 Nr. U 168 S. 97, Stellung zu nehmen. Zwar gilt der Grundsatz der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffs in der Invaliden- und in der Unfallversicherung. Danach hat die Schätzung der Invalidität mit Bezug auf den gleichen Gesundheitsschaden in beiden Bereichen praxisgemäss den gleichen Invaliditätsgrad zu ergeben (BGE 119 V 470 Erw. 2b mit Hinweisen; LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 1997, 2. Aufl., S. 80 Rz. 5 und S. 263 Rz. 12). Diese Koordinationsregel findet indessen ihre Schranke dort, wo die unterschiedliche gesetzliche Regelung oder Rechtspraxis in den einzelnen Versicherungszweigen ungeachtet des übereinstimmenden Invaliditätsbegriffes zu einer abweichenden Invaliditätsbemessung führen kann (vgl. dazu die in BGE 119 V 470 f. Erw. 2b angeführten Beispiele; ferner RUMO-JUNGO, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 97).
Ein wesentlicher Unterschied zwischen der Invalidenversicherung und der obligatorischen Unfallversicherung besteht nun darin, dass in jenem Bereich auch gesundheitlich bedingte Behinderungen in nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit im engeren Sinne (vgl. dazu Art. 1 ff. IVG und BGE 106 V 131 Erw. 3a mit Hinweisen) fallenden Beschäftigungen, wie insbesondere die Hausarbeit, versichert sind. Dies beruht auf der Überlegung, dass die Invalidität der haushaltführenden Ehefrau (oder des Hausmannes) schwerwiegende wirtschaftliche Folgen für die Familie haben kann (Anhang zum Protokoll der ersten Sitzung der Eidg. Expertenkommission für die Einführung der Invalidenversicherung vom 3.-7. Oktober 1955 [Referat Dr. Binswanger] S. 100). Hinzu kommt, dass der Rentenanspruch in der Unfallversicherung eine feinere Abstufung kennt als in der Invalidenversicherung (Art. 20 Abs. 1 UVG; vgl. auch BGE 122 V 336 Erw. 4b) und dass das UVG im Bemessungsfaktor des versicherten Verdienstes ein (starkes) Korrektiv in Bezug auf die Rentenhöhe besitzt (Art. 15 UVG und Art. 22 ff. UVV). Wenn der Verordnungsgeber im Rahmen der ihm in Art. 28 Abs. 3 IVG eingeräumten weiten Regelungsbefugnis in Art. 27bis Abs. 1 erster Satz IVV festgelegt hat, dass sich bei teilerwerbstätigen Versicherten die Invalidität auf Grund des tatsächlichen oder allenfalls hypothetisch geleisteten Arbeitspensums bemisst, kann in dieser Vorschrift zumindest dort, wo der oder die betreffende Versicherte daneben auch in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG tätig ist oder war, (allein) keine Gesetzwidrigkeit im Sinne einer Verletzung des Grundsatzes der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffes erblickt werden.
dd) Zum letzten Kritikpunkt der Nichtberücksichtigung einer allfälligen verminderten Leistungsfähigkeit im erwerblichen Bereich oder im Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG infolge der Beanspruchung im jeweils anderen Tätigkeitsfeld hat das Eidg. Versicherungsgericht im erwähnten Urteil B. vom 19. Mai 1993 ausführlich Stellung genommen (vgl. Erw. 5a hievor). Ob die Berücksichtigung solcher Wechselwirkungen bei Teilerwerbstätigen mit einem andern Aufgabenbereich grundsätzlich zulässig ist, wovon das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil N. vom 15. November 1996 ausgegangen ist, allerdings ohne sich dabei mit seinen Erwägungen im Urteil B. vom 19. Mai 1993 auseinanderzusetzen, erscheint fraglich. Dagegen spricht der hier zentrale Begriff der (Un)Zumutbarkeit der Erwerbsaufnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG, so wie ihn der Gesetzgeber verstand (vgl. BBl 1958 II 1162 sowie Bericht der Subkommission II der Eidg. Expertenkommission für die Einführung der Invalidenversicherung vom 30. April 1956, S. 52 f.) und die Rechtsprechung (geltungszeitlich offen) konkretisierte (vgl. Erw. 2c hievor und MEYER-BLASER, a.a.O., S. 26 ff.; ferner LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 124 ff., S. 126). Danach sind für die Beurteilung der Frage, ob und allenfalls in welchem Umfang einer oder einem haushaltführenden nicht oder teilerwerbstätigen Versicherten die Aufnahme oder Erweiterung einer Erwerbstätigkeit zumutbar ist oder nicht, haushaltsbezogene, sich in diesem Bereich nicht auswirkende Leistungseinbussen grundsätzlich unbeachtlich. Sonst müsste konsequenterweise auch bei voll erwerbstätigen Versicherten eine die Leistungsfähigkeit im erwerblichen Bereich vermindernde Hausarbeit berücksichtigt werden, was die Rechtsprechung bisher abgelehnt hat (vgl. BGE 99 V 43 und ZAK 1988 S. 476, 1980 S. 600 oben). Hierin besteht denn auch, nebenbei bemerkt, ein wesentlicher Unterschied zu Versicherten, welche mehrere Teilerwerbstätigkeiten ausüben.
Selbst wenn (wechselseitige) auf die Tätigkeit im jeweils anderen Bereich zurückzuführende Leistungseinbussen bei der Invaliditätsbemessung zu berücksichtigen wären, dürfte, insbesondere auf Grund der unterschiedlichen Bemessungsgrundlagen im erwerblichen Bereich und im Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG (Einkommensvergleich, Betätigungsvergleich), eine zuverlässige (medizinische und berufskundliche) Quantifizierung solcher Interaktionen praktisch schwierig sein. Beim Hauptanwendungsfall der gemischten Methode (Teilerwerbstätigkeit und Führung eines Mehrpersonenhaushalts) kommt insoweit erschwerend dazu, dass der Ehemann oder die Ehefrau von Gesetzes wegen verpflichtet ist, "ein jeder nach seinen Kräften" den haushaltführenden Ehepartner in dieser Arbeit zu entlasten (Art. 163 Abs. 1 und 2 ZGB und ZAK 1992 S. 132 vor Erw. 3; vgl. auch ZAK 1984 S. 135). Davon abgesehen hat nun aber der Bundesrat, gerade auch aus Gründen der Praktikabilität (vgl. ZAK 1977 S. 16 f.), mit Art. 27bis IVV eine andere Regelung getroffen, welche vor dem Gesetz ebenfalls standhält. Es ist daher dem Richter verwehrt, eine davon abweichende Ordnung zu schaffen, zumal dem Verordnungsgeber in Art. 28 Abs. 3 IVG ein sehr weiter Bereich des Ermessens eingeräumt worden ist (vgl. BGE 124 II 245 Erw. 3, 123 V 84 f. Erw. 4a). Er kann lediglich allenfalls de lege ferenda auf andere Lösungsmöglichkeiten hinweisen. An dieser Stelle ist festzuhalten, dass das Eidg. Versicherungsgericht alle bisher beurteilten Varianten einer modifizierten Anwendung der gemischten Methode bei teilerwerbstätigen Hausfrauen mit zum Teil einlässlicher Begründung, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgleichheitsgebots und des in Art. 163 ZGB konkretisierten Grundsatzes der Gleichheit der Geschlechter nach Art. 4 Abs. 2 BV, verworfen hat (vgl. ZAK 1980 S. 598, 1992 S. 127 sowie Urteil B. vom 19. Mai 1993; ferner ZAK 1989 S. 118 Erw. 4c). Es erscheint denn auch nicht einfach, eine allen denkbaren Fallgruppen oder gar Fällen (hypothetisch) teilerwerbstätiger Versicherter, welche daneben in einem Aufgabenbereich gemäss Art. 5 Abs. 1 IVG tätig sind, gerecht werdende generell-abstrakte Regelung zu finden. Immerhin ist nicht zu verkennen, dass vielfach der Hauptgrund für die Kritik an der gemischten Methode gemäss Art. 27bis IVV und der Praxis im Umstand zu suchen ist, dass bei der Ermittlung der Behinderung im Aufgabenbereich gemäss Art. 5 Abs. 1 IVG auf Grund eines Betätigungsvergleichs (Art. 27 Abs. 1 IVV; vgl. AHI 1997 S. 291 Erw. 4a) in der Regel ein tieferer Invaliditätsgrad resultiert, verglichen mit der Invaliditätsbemessung im Rahmen eines Einkommensvergleichs im erwerblichen Bereich (vgl. LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 127 oben mit Hinweis auf das Forschungsprojekt im Rahmen von NFP Nr. 29 "Wandel der Lebensformen und soziale Sicherheit", Muri 1994). Dies kann dazu führen, dass in Bezug auf die Erwerbstätigkeit zwar eine rentenbegründende Einschränkung besteht, die Gesamtinvalidität wegen der tieferen Invalidität im Aufgabenbereich gemäss Art. 5 Abs. 1 IVG unter die rentenerhebliche Grenze von 40% zu liegen kommt (vgl. ZAK 1992 S. 131 unten Erw. 2c). Dass die Grundlagen der Invaliditätsschätzung für Erwerbstätige und Nichterwerbstätige "gänzlich verschieden" sind (EVGE 1964 S. 261 Erw. 2), entspricht indessen dem gesetzgeberischen Willen, welcher in Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 2 IVG seinen Niederschlag gefunden hat (BBl 1958 II 1161 f. sowie Bericht der Subkommission II der Eidg. Expertenkommission für die Einführung der Invalidenversicherung vom 30. April 1956, S. 53). Daran etwas zu ändern, kann nicht Aufgabe des Richters sein (zur Überprüfung von Bundesgesetzen auf ihre Verfassungsmässigkeit vgl. BGE 123 V 322 Erw. 6b/bb mit Hinweisen).
d) Ist nach dem Gesagten Art. 27bis IVV gesetzmässig, stellt sich die Frage einer Praxisänderung nicht (vgl. Erw. 5b hievor).
6. Vorliegend ist von den Bemessungsfaktoren (Anteile Erwerbstätigkeit und Haushaltführung, Validen- und Invalideneinkommen, Behinderung im Haushaltbereich) einzig das Valideneinkommen von Fr. 58'800.-- streitig, dies allerdings zu Recht. Zwar ist entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz bei der Bestimmung dieser hypothetischen Einkommensgrösse auf Grund der Angaben der ehemaligen und vor dem Unfall vom 30. Januar 1992 potentiellen neuen Arbeitgeberin vom Mittelwert des bei einem Vollzeitpensum als Personalleiterin maximal und als Agenturleiterin im Minimum in Aussicht gestellten Gehalts von Fr. 73'500.-- ausgegangen ist (vgl. Erw. 3 hievor). Der auf ein 80%-Teilzeitpensum umgerechnete Betrag von Fr. 58'800.-- entspricht indessen dem Lohn bei Antritt der Stelle im Frühjahr/Sommer 1993, kann somit nicht direkt dem auf den tatsächlichen Verdienstverhältnissen 1995 beruhenden Invalideneinkommen von Fr. 28'925.-- gegenübergestellt werden. Vielmehr ist diese Summe entsprechend der Lohnentwicklung (1,3% [1993/94], 1,4% [1994/95]; vgl. Die Volkswirtschaft, 6/97, Aktuelle Wirtschaftsdaten, S. 27 Tabelle B10.2 [Dienstleistungen]) aufzurechnen, was zu einem Valideneinkommen von Fr. 60'399.-- führt. Daraus resultiert ein Invaliditätsgrad im erwerblichen Bereich von 52,1% und eine Gesamtinvalidität von aufgerundet 50% (0,8 x 52,1% + 0,2 x 40%). Damit besteht Anspruch auf eine halbe Rente, über deren Beginn die Verwaltung, in Beachtung von Art. 48 Abs. 2 IVG, noch zu befinden haben wird. Der angefochtene Entscheid erweist sich somit im Ergebnis als rechtens.
7. (Kosten und Parteientschädigung)
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Art. 28 cpv. 2 e 3 LAI; art. 27 e 27bis OAI: Metodo misto di graduazione dell'invalidità. Il metodo di graduazione dell'invalidità predisposto dall'art. 27bis OAI per gli assicurati che esercitano a tempo parziale un'attività lucrativa e che inoltre svolgono le loro mansioni consuete ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 LAI è conforme a legge.
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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41,937
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125 V 16
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125 V 16
Sachverhalt ab Seite 16
A.-
Née en 1954, C. est affiliée à la caisse-maladie Universa. Elle bénéficie de l'assurance obligatoire des soins médicaux, pharmaceutiques et hospitaliers, avec une franchise annuelle de 300 francs (en 1997), ainsi que d'assurances complémentaires.
En 1997, elle a souffert d'une ostéomyélite des maxillaires. Les frais d'assainissement dentaire, soit en particulier les extractions nécessaires, et dont le coût s'élevait à 812 fr. 20, ont été supportés par la caisse-maladie. En revanche, par décision du 5 septembre 1997, Universa a refusé de prendre en charge les frais de reconstruction dentaire qui ascendent, selon le devis du dentiste X, à 4'698 fr. 70. L'opposition de l'assurée a été rejetée par décision du 3 octobre 1997.
B.-
Par jugement du 5 mai 1998, le Tribunal administratif du canton de Genève a admis le recours de l'assurée et renvoyé le dossier à la caisse-maladie pour nouvelle décision. Les juges cantonaux ont considéré que la reconstruction dentaire entrait dans l'obligation de prise en charge du traitement fixé par le législateur.
C.-
Universa interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation.
C. n'a pas répondu au recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à déposer des observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'art. 31 al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des soins dentaires:
a. s'ils sont occasionnés par une maladie grave et non évitable du système de la mastication, ou
b. s'ils sont occasionnés par une autre maladie grave ou ses séquelles,
ou
c. s'ils sont nécessaires pour traiter une maladie grave ou ses séquelles.
Selon l'art. 33 al. 2 LAMal, il appartient au Conseil fédéral de désigner en détail les prestations prévues par l'art. 31 al. 1 LAMal. A l'art. 33 let. d OAMal, l'autorité exécutive a délégué à son tour cette compétence au Département fédéral de l'intérieur (DFI). Le DFI a fait usage de cette sous-délégation aux art. 17 à 19a de l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 (OPAS; RS 832.112.31). Ces dispositions concrétisent les cas dans lesquels les traitements appliqués relèvent des prestations obligatoires.
L'art. 17 OPAS (édicté en exécution de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal) renferme la liste des maladies graves et non évitables du système de la mastication. L'art. 18 OPAS (édicté en application de l'art. 31 al. 1 let. b LAMal) énumère les autres maladies graves susceptibles d'occasionner des soins dentaires; il s'agit de maladies qui ne sont pas, comme telles, des maladies du système de la mastication, mais qui ont des effets nuisibles sur ce dernier. Quant à l'art. 19 OPAS (édicté en exécution de l'art. 31 al. 1 let. c LAMal), il prévoit que l'assurance prend en charge les soins dentaires nécessaires aux traitements de certains foyers infectieux bien définis. Enfin, l'art. 19a OPAS concerne les traitements dentaires occasionnés par les infirmités congénitales.
D'après l'art. 17 OPAS, édicté comme on l'a vu en exécution de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, l'assurance prend en charge, à condition que l'affection puisse être qualifiée de maladie et dans la mesure où le traitement de l'affection l'exige, les soins dentaires occasionnés par les maladies graves et non évitables suivantes du système de la mastication:
a. ...;
b. ...;
c. maladies de l'os maxillaire et des tissus mous:
1....
5. ostéomyélite des maxillaires;
d. ...;
e. ...;
f. ....
b) Il n'est pas contesté que l'intimée a souffert d'une ostéomyélite maxillaire, affection figurant sur la liste de l'art. 17 OPAS, sous let. c, ch. 5. Il s'agit d'une maladie grave et non évitable du système de la mastication qui justifie, au regard de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, la prise en charge par l'assurance-maladie du traitement.
Dans le cas particulier, conformément à ses obligations, la recourante a pris en charge le traitement dentaire, soit l'assainissement. Le litige porte en revanche sur les frais de reconstruction, soit en particulier la confection et la pose de deux prothèses dont la recourante conteste qu'elles soient encore nécessitées par le traitement de l'affection.
2.
Dans deux arrêts du 30 avril 1998 (
ATF 124 V 196
et RAMA 1998 KV 33 p. 282), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les soins dentaires visés par l'art. 31 al. 1 let. c LAMal et 19 OPAS englobent le rétablissement de la fonction masticatoire au moyen de prothèses dentaires, lorsqu'il s'est révélé nécessaire de procéder à l'extraction de dents. Il s'est fondé sur les considérants suivants: Sous le régime de la LAMA, les mesures dentaires ne constituaient pas, en principe, des traitements médicaux au sens de l'art. 12 al. 2 ch. 1 et 2 LAMA, de sorte qu'elles n'étaient pas à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques. Le caractère dentaire de la mesure n'était pas supprimé par le fait que le traitement appliqué à l'appareil masticateur constituait une mesure préalable et nécessaire à la mise en oeuvre du traitement médical d'une maladie. C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'une caisse-maladie n'était pas obligée de rembourser à un assuré les frais d'extraction de dents (et des frais de prothèses) préalable à une opération du coeur, afin de supprimer des foyers septiques potentiels et prévenir tout risque oslérien (
ATF 116 V 114
; voir aussi RAMA 1990 no K 836 p. 135).
La ratio legis de l'art. 25 al. 1 let. b du projet de LAMal (FF 1992 I 251), devenu l'art. 31 al. 1 let. c du texte définitif, ressort de manière non équivoque du rapport de la commission d'experts du 2 novembre 1990 (p. 50 de l'édition de l'Office central fédéral des imprimés et du matériel) et du message du Conseil fédéral du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie (FF 1992 I 139). La commission relevait notamment que si les traitements dentaires proprement dits devaient continuer à être exclus de l'assurance des soins, il convenait cependant de mettre à la charge de celle-ci le traitement dentaire occasionné par une maladie grave ou ses suites ou qui est nécessaire pour traiter une maladie grave ou ses suites. A
ce dernier propos, la commission envisageait, à titre d'exemples, l'obligation de prendre en charge l'extraction préalable de dents pour permettre une opération du coeur ou encore la remise en état prothétique à la suite d'une radiothérapie. Pour sa part, le Conseil fédéral se référait explicitement à l'arrêt
ATF 116 V 114
, précité, et constatait à ce sujet que l'absence d'une base légale pour la prise en charge des soins dentaires entraînait parfois des "conséquences fort pénibles"; la nouvelle réglementation devait selon lui permettre de remédier, pour certains cas, à une "lacune indéniable du système" (voir aussi GEBHARD EUGSTER, Aspects des soins dentaires selon l'art. 31 al. 1 LAMal à la lumière du droit de l'assurance-maladie [traduction française de BEAT RAEMY], in: Revue mensuelle suisse d'odontostomatologie, vol. 107 [1997] p. 119; voir p. 99 ss pour le texte original allemand de cette étude, également publié dans LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 227 ss). Or, dans l'affaire qui a donné lieu à cet arrêt, ce sont précisément les frais des mesures prothétiques consécutives à l'extraction des dents qui posaient problème, bien plus que le coût des extractions, relativement peu important par rapport à celui des prothèses. Le législateur ne pouvait ignorer cet état de choses et l'on comprendrait difficilement qu'en édictant l'art. 31 al. 1 let. c LAMal, qui mentionne non seulement le traitement d'une maladie grave mais également celui de ses séquelles, il n'ait eu en vue que l'extraction des dents à titre curatif ou préventif de foyers infectieux, et non les mesures prothétiques destinées à conserver ou rétablir la fonction masticatoire (
ATF 124 V 198
consid. 2c et d).
3.
La présente espèce se distingue du cas jugé le 30 avril 1998 (
ATF 124 V 196
), dès lors qu'est en cause une maladie grave et non évitable du système de la mastication (art. 31 al. 1 let. a LAMal) et non le traitement dentaire nécessaire à celui d'une autre maladie grave et de ses séquelles (art. 31 al. 1 let. c LAMal).
a) La disposition de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal ne figurait pas dans le projet de loi du Conseil fédéral soumis à la délibération du Parlement. Elle fut introduite à l'initiative de la Commission du Conseil des Etats et approuvée par les Chambres. La ratio legis de cette disposition est triple. Le but premier est de libérer l'assuré de l'obligation d'assumer les coûts d'un traitement dentaire lorsqu'il souffre précisément d'une maladie grave et non évitable du système de la mastication. Le deuxième objectif est d'exclure du catalogue des prestations obligatoires toute maladie du système de la
mastication pouvant être évitée par une bonne hygiène buccale et dentaire. Dans ce sens, sont visées la carie et la parodontite. Enfin, le cercle des prestations non obligatoires pour les assureurs a été étendu: non seulement les formes évitables de caries et de parodontite s'en trouvent exclues mais aussi toute autre maladie évitable du système de mastication qui n'est pas de nature grave (EUGSTER, op.cit., trad. française, p. 118 avec les réf.).
En vertu de l'art. 2 al. 1 LAMal, on entend par maladie toute atteinte à la santé physique ou mentale qui n'est pas due à un accident et qui exige un examen ou un traitement médical ou provoque une incapacité de travail. Liée à la notion de nécessité de traitement médical, la définition de la maladie suppose une atteinte d'une certaine ampleur ou la menace sérieuse d'une telle atteinte. Dans le cas des soins dentaires, il y aura atteinte à la santé lorsque l'assuré ne peut pas accomplir de façon satisfaisante des fonctions essentielles comme broyer, mordre, mastiquer et articuler.
A la lettre, l'art. 31 al. 1 let. a LAMal renvoie à la notion de maladie définie ci-dessus. La disposition ne s'applique toutefois qu'à une maladie du système de la mastication et présente une différence d'importance par rapport au système ordinaire: la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins n'aura pas lieu chaque fois qu'il y a atteinte d'une certaine ampleur mais seulement en cas de maladie grave, selon la liste exhaustive qu'en a dressée le DFI à l'art. 17 OPAS. Une interprétation conforme à sa ratio legis de la disposition précitée postule dès lors que le traitement vise à soigner et guérir, mais aussi, par conséquent, à rétablir la fonction essentielle atteinte par la maladie grave du système de la mastication. Le traitement de l'affection comme telle l'exige. Au demeurant, on ne voit pas pourquoi, en cas de soins dentaires apportés à raison d'une atteinte grave au système de mastication, il en irait différemment que pour les soins donnés aux séquelles d'une maladie grave (
ATF 124 V 196
). Ainsi, le rétablissement de la capacité de mastication, visée à l'aide de moyens prothétiques, fait partie du traitement complet de la maladie grave et non évitable au sens des art. 31 al. 1 let. a LAMal et 17 OPAS, raison pour laquelle on ne saurait lui contester le caractère de prestation obligatoire.
b) Dans le cas d'espèce, la maladie grave et non évitable du système de la mastication dont souffre l'intimée postule un traitement comprenant également le rétablissement de la fonction atteinte, soit la reconstruction dentaire.
Le jugement querellé, qui réserve encore l'examen par la recourante de l'efficacité ainsi que du caractère approprié et économique du traitement, s'avère conforme au droit fédéral.
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fr
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Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG und Art. 17 KLV: Durch schwere und nicht vermeidbare Erkrankungen des Kausystems bedingte zahnärztliche Behandlungen. In den in Art. 17 KLV aufgeführten Fällen gehen die Kosten der Wiederherstellung (Zahnprothesen) zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
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Sachverhalt ab Seite 16
A.-
Née en 1954, C. est affiliée à la caisse-maladie Universa. Elle bénéficie de l'assurance obligatoire des soins médicaux, pharmaceutiques et hospitaliers, avec une franchise annuelle de 300 francs (en 1997), ainsi que d'assurances complémentaires.
En 1997, elle a souffert d'une ostéomyélite des maxillaires. Les frais d'assainissement dentaire, soit en particulier les extractions nécessaires, et dont le coût s'élevait à 812 fr. 20, ont été supportés par la caisse-maladie. En revanche, par décision du 5 septembre 1997, Universa a refusé de prendre en charge les frais de reconstruction dentaire qui ascendent, selon le devis du dentiste X, à 4'698 fr. 70. L'opposition de l'assurée a été rejetée par décision du 3 octobre 1997.
B.-
Par jugement du 5 mai 1998, le Tribunal administratif du canton de Genève a admis le recours de l'assurée et renvoyé le dossier à la caisse-maladie pour nouvelle décision. Les juges cantonaux ont considéré que la reconstruction dentaire entrait dans l'obligation de prise en charge du traitement fixé par le législateur.
C.-
Universa interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation.
C. n'a pas répondu au recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à déposer des observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'art. 31 al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des soins dentaires:
a. s'ils sont occasionnés par une maladie grave et non évitable du système de la mastication, ou
b. s'ils sont occasionnés par une autre maladie grave ou ses séquelles,
ou
c. s'ils sont nécessaires pour traiter une maladie grave ou ses séquelles.
Selon l'art. 33 al. 2 LAMal, il appartient au Conseil fédéral de désigner en détail les prestations prévues par l'art. 31 al. 1 LAMal. A l'art. 33 let. d OAMal, l'autorité exécutive a délégué à son tour cette compétence au Département fédéral de l'intérieur (DFI). Le DFI a fait usage de cette sous-délégation aux art. 17 à 19a de l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 (OPAS; RS 832.112.31). Ces dispositions concrétisent les cas dans lesquels les traitements appliqués relèvent des prestations obligatoires.
L'art. 17 OPAS (édicté en exécution de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal) renferme la liste des maladies graves et non évitables du système de la mastication. L'art. 18 OPAS (édicté en application de l'art. 31 al. 1 let. b LAMal) énumère les autres maladies graves susceptibles d'occasionner des soins dentaires; il s'agit de maladies qui ne sont pas, comme telles, des maladies du système de la mastication, mais qui ont des effets nuisibles sur ce dernier. Quant à l'art. 19 OPAS (édicté en exécution de l'art. 31 al. 1 let. c LAMal), il prévoit que l'assurance prend en charge les soins dentaires nécessaires aux traitements de certains foyers infectieux bien définis. Enfin, l'art. 19a OPAS concerne les traitements dentaires occasionnés par les infirmités congénitales.
D'après l'art. 17 OPAS, édicté comme on l'a vu en exécution de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, l'assurance prend en charge, à condition que l'affection puisse être qualifiée de maladie et dans la mesure où le traitement de l'affection l'exige, les soins dentaires occasionnés par les maladies graves et non évitables suivantes du système de la mastication:
a. ...;
b. ...;
c. maladies de l'os maxillaire et des tissus mous:
1....
5. ostéomyélite des maxillaires;
d. ...;
e. ...;
f. ....
b) Il n'est pas contesté que l'intimée a souffert d'une ostéomyélite maxillaire, affection figurant sur la liste de l'art. 17 OPAS, sous let. c, ch. 5. Il s'agit d'une maladie grave et non évitable du système de la mastication qui justifie, au regard de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, la prise en charge par l'assurance-maladie du traitement.
Dans le cas particulier, conformément à ses obligations, la recourante a pris en charge le traitement dentaire, soit l'assainissement. Le litige porte en revanche sur les frais de reconstruction, soit en particulier la confection et la pose de deux prothèses dont la recourante conteste qu'elles soient encore nécessitées par le traitement de l'affection.
2.
Dans deux arrêts du 30 avril 1998 (
ATF 124 V 196
et RAMA 1998 KV 33 p. 282), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les soins dentaires visés par l'art. 31 al. 1 let. c LAMal et 19 OPAS englobent le rétablissement de la fonction masticatoire au moyen de prothèses dentaires, lorsqu'il s'est révélé nécessaire de procéder à l'extraction de dents. Il s'est fondé sur les considérants suivants: Sous le régime de la LAMA, les mesures dentaires ne constituaient pas, en principe, des traitements médicaux au sens de l'art. 12 al. 2 ch. 1 et 2 LAMA, de sorte qu'elles n'étaient pas à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques. Le caractère dentaire de la mesure n'était pas supprimé par le fait que le traitement appliqué à l'appareil masticateur constituait une mesure préalable et nécessaire à la mise en oeuvre du traitement médical d'une maladie. C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'une caisse-maladie n'était pas obligée de rembourser à un assuré les frais d'extraction de dents (et des frais de prothèses) préalable à une opération du coeur, afin de supprimer des foyers septiques potentiels et prévenir tout risque oslérien (
ATF 116 V 114
; voir aussi RAMA 1990 no K 836 p. 135).
La ratio legis de l'art. 25 al. 1 let. b du projet de LAMal (FF 1992 I 251), devenu l'art. 31 al. 1 let. c du texte définitif, ressort de manière non équivoque du rapport de la commission d'experts du 2 novembre 1990 (p. 50 de l'édition de l'Office central fédéral des imprimés et du matériel) et du message du Conseil fédéral du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie (FF 1992 I 139). La commission relevait notamment que si les traitements dentaires proprement dits devaient continuer à être exclus de l'assurance des soins, il convenait cependant de mettre à la charge de celle-ci le traitement dentaire occasionné par une maladie grave ou ses suites ou qui est nécessaire pour traiter une maladie grave ou ses suites. A
ce dernier propos, la commission envisageait, à titre d'exemples, l'obligation de prendre en charge l'extraction préalable de dents pour permettre une opération du coeur ou encore la remise en état prothétique à la suite d'une radiothérapie. Pour sa part, le Conseil fédéral se référait explicitement à l'arrêt
ATF 116 V 114
, précité, et constatait à ce sujet que l'absence d'une base légale pour la prise en charge des soins dentaires entraînait parfois des "conséquences fort pénibles"; la nouvelle réglementation devait selon lui permettre de remédier, pour certains cas, à une "lacune indéniable du système" (voir aussi GEBHARD EUGSTER, Aspects des soins dentaires selon l'art. 31 al. 1 LAMal à la lumière du droit de l'assurance-maladie [traduction française de BEAT RAEMY], in: Revue mensuelle suisse d'odontostomatologie, vol. 107 [1997] p. 119; voir p. 99 ss pour le texte original allemand de cette étude, également publié dans LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 227 ss). Or, dans l'affaire qui a donné lieu à cet arrêt, ce sont précisément les frais des mesures prothétiques consécutives à l'extraction des dents qui posaient problème, bien plus que le coût des extractions, relativement peu important par rapport à celui des prothèses. Le législateur ne pouvait ignorer cet état de choses et l'on comprendrait difficilement qu'en édictant l'art. 31 al. 1 let. c LAMal, qui mentionne non seulement le traitement d'une maladie grave mais également celui de ses séquelles, il n'ait eu en vue que l'extraction des dents à titre curatif ou préventif de foyers infectieux, et non les mesures prothétiques destinées à conserver ou rétablir la fonction masticatoire (
ATF 124 V 198
consid. 2c et d).
3.
La présente espèce se distingue du cas jugé le 30 avril 1998 (
ATF 124 V 196
), dès lors qu'est en cause une maladie grave et non évitable du système de la mastication (art. 31 al. 1 let. a LAMal) et non le traitement dentaire nécessaire à celui d'une autre maladie grave et de ses séquelles (art. 31 al. 1 let. c LAMal).
a) La disposition de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal ne figurait pas dans le projet de loi du Conseil fédéral soumis à la délibération du Parlement. Elle fut introduite à l'initiative de la Commission du Conseil des Etats et approuvée par les Chambres. La ratio legis de cette disposition est triple. Le but premier est de libérer l'assuré de l'obligation d'assumer les coûts d'un traitement dentaire lorsqu'il souffre précisément d'une maladie grave et non évitable du système de la mastication. Le deuxième objectif est d'exclure du catalogue des prestations obligatoires toute maladie du système de la
mastication pouvant être évitée par une bonne hygiène buccale et dentaire. Dans ce sens, sont visées la carie et la parodontite. Enfin, le cercle des prestations non obligatoires pour les assureurs a été étendu: non seulement les formes évitables de caries et de parodontite s'en trouvent exclues mais aussi toute autre maladie évitable du système de mastication qui n'est pas de nature grave (EUGSTER, op.cit., trad. française, p. 118 avec les réf.).
En vertu de l'art. 2 al. 1 LAMal, on entend par maladie toute atteinte à la santé physique ou mentale qui n'est pas due à un accident et qui exige un examen ou un traitement médical ou provoque une incapacité de travail. Liée à la notion de nécessité de traitement médical, la définition de la maladie suppose une atteinte d'une certaine ampleur ou la menace sérieuse d'une telle atteinte. Dans le cas des soins dentaires, il y aura atteinte à la santé lorsque l'assuré ne peut pas accomplir de façon satisfaisante des fonctions essentielles comme broyer, mordre, mastiquer et articuler.
A la lettre, l'art. 31 al. 1 let. a LAMal renvoie à la notion de maladie définie ci-dessus. La disposition ne s'applique toutefois qu'à une maladie du système de la mastication et présente une différence d'importance par rapport au système ordinaire: la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins n'aura pas lieu chaque fois qu'il y a atteinte d'une certaine ampleur mais seulement en cas de maladie grave, selon la liste exhaustive qu'en a dressée le DFI à l'art. 17 OPAS. Une interprétation conforme à sa ratio legis de la disposition précitée postule dès lors que le traitement vise à soigner et guérir, mais aussi, par conséquent, à rétablir la fonction essentielle atteinte par la maladie grave du système de la mastication. Le traitement de l'affection comme telle l'exige. Au demeurant, on ne voit pas pourquoi, en cas de soins dentaires apportés à raison d'une atteinte grave au système de mastication, il en irait différemment que pour les soins donnés aux séquelles d'une maladie grave (
ATF 124 V 196
). Ainsi, le rétablissement de la capacité de mastication, visée à l'aide de moyens prothétiques, fait partie du traitement complet de la maladie grave et non évitable au sens des art. 31 al. 1 let. a LAMal et 17 OPAS, raison pour laquelle on ne saurait lui contester le caractère de prestation obligatoire.
b) Dans le cas d'espèce, la maladie grave et non évitable du système de la mastication dont souffre l'intimée postule un traitement comprenant également le rétablissement de la fonction atteinte, soit la reconstruction dentaire.
Le jugement querellé, qui réserve encore l'examen par la recourante de l'efficacité ainsi que du caractère approprié et économique du traitement, s'avère conforme au droit fédéral.
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Art. 31 al. 1 let. a LAMal et art. 17 OPAS: soins dentaires occasionnés par une maladie grave et non évitable du système de la mastication. Dans les cas énumérés à l'art. 17 OPAS, les frais de reconstruction (prothèses dentaires) sont à la charge de l'assurance obligatoire des soins.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 V 16
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125 V 16
Sachverhalt ab Seite 16
A.-
Née en 1954, C. est affiliée à la caisse-maladie Universa. Elle bénéficie de l'assurance obligatoire des soins médicaux, pharmaceutiques et hospitaliers, avec une franchise annuelle de 300 francs (en 1997), ainsi que d'assurances complémentaires.
En 1997, elle a souffert d'une ostéomyélite des maxillaires. Les frais d'assainissement dentaire, soit en particulier les extractions nécessaires, et dont le coût s'élevait à 812 fr. 20, ont été supportés par la caisse-maladie. En revanche, par décision du 5 septembre 1997, Universa a refusé de prendre en charge les frais de reconstruction dentaire qui ascendent, selon le devis du dentiste X, à 4'698 fr. 70. L'opposition de l'assurée a été rejetée par décision du 3 octobre 1997.
B.-
Par jugement du 5 mai 1998, le Tribunal administratif du canton de Genève a admis le recours de l'assurée et renvoyé le dossier à la caisse-maladie pour nouvelle décision. Les juges cantonaux ont considéré que la reconstruction dentaire entrait dans l'obligation de prise en charge du traitement fixé par le législateur.
C.-
Universa interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation.
C. n'a pas répondu au recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à déposer des observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'art. 31 al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des soins dentaires:
a. s'ils sont occasionnés par une maladie grave et non évitable du système de la mastication, ou
b. s'ils sont occasionnés par une autre maladie grave ou ses séquelles,
ou
c. s'ils sont nécessaires pour traiter une maladie grave ou ses séquelles.
Selon l'art. 33 al. 2 LAMal, il appartient au Conseil fédéral de désigner en détail les prestations prévues par l'art. 31 al. 1 LAMal. A l'art. 33 let. d OAMal, l'autorité exécutive a délégué à son tour cette compétence au Département fédéral de l'intérieur (DFI). Le DFI a fait usage de cette sous-délégation aux art. 17 à 19a de l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 (OPAS; RS 832.112.31). Ces dispositions concrétisent les cas dans lesquels les traitements appliqués relèvent des prestations obligatoires.
L'art. 17 OPAS (édicté en exécution de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal) renferme la liste des maladies graves et non évitables du système de la mastication. L'art. 18 OPAS (édicté en application de l'art. 31 al. 1 let. b LAMal) énumère les autres maladies graves susceptibles d'occasionner des soins dentaires; il s'agit de maladies qui ne sont pas, comme telles, des maladies du système de la mastication, mais qui ont des effets nuisibles sur ce dernier. Quant à l'art. 19 OPAS (édicté en exécution de l'art. 31 al. 1 let. c LAMal), il prévoit que l'assurance prend en charge les soins dentaires nécessaires aux traitements de certains foyers infectieux bien définis. Enfin, l'art. 19a OPAS concerne les traitements dentaires occasionnés par les infirmités congénitales.
D'après l'art. 17 OPAS, édicté comme on l'a vu en exécution de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, l'assurance prend en charge, à condition que l'affection puisse être qualifiée de maladie et dans la mesure où le traitement de l'affection l'exige, les soins dentaires occasionnés par les maladies graves et non évitables suivantes du système de la mastication:
a. ...;
b. ...;
c. maladies de l'os maxillaire et des tissus mous:
1....
5. ostéomyélite des maxillaires;
d. ...;
e. ...;
f. ....
b) Il n'est pas contesté que l'intimée a souffert d'une ostéomyélite maxillaire, affection figurant sur la liste de l'art. 17 OPAS, sous let. c, ch. 5. Il s'agit d'une maladie grave et non évitable du système de la mastication qui justifie, au regard de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, la prise en charge par l'assurance-maladie du traitement.
Dans le cas particulier, conformément à ses obligations, la recourante a pris en charge le traitement dentaire, soit l'assainissement. Le litige porte en revanche sur les frais de reconstruction, soit en particulier la confection et la pose de deux prothèses dont la recourante conteste qu'elles soient encore nécessitées par le traitement de l'affection.
2.
Dans deux arrêts du 30 avril 1998 (
ATF 124 V 196
et RAMA 1998 KV 33 p. 282), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les soins dentaires visés par l'art. 31 al. 1 let. c LAMal et 19 OPAS englobent le rétablissement de la fonction masticatoire au moyen de prothèses dentaires, lorsqu'il s'est révélé nécessaire de procéder à l'extraction de dents. Il s'est fondé sur les considérants suivants: Sous le régime de la LAMA, les mesures dentaires ne constituaient pas, en principe, des traitements médicaux au sens de l'art. 12 al. 2 ch. 1 et 2 LAMA, de sorte qu'elles n'étaient pas à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques. Le caractère dentaire de la mesure n'était pas supprimé par le fait que le traitement appliqué à l'appareil masticateur constituait une mesure préalable et nécessaire à la mise en oeuvre du traitement médical d'une maladie. C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'une caisse-maladie n'était pas obligée de rembourser à un assuré les frais d'extraction de dents (et des frais de prothèses) préalable à une opération du coeur, afin de supprimer des foyers septiques potentiels et prévenir tout risque oslérien (
ATF 116 V 114
; voir aussi RAMA 1990 no K 836 p. 135).
La ratio legis de l'art. 25 al. 1 let. b du projet de LAMal (FF 1992 I 251), devenu l'art. 31 al. 1 let. c du texte définitif, ressort de manière non équivoque du rapport de la commission d'experts du 2 novembre 1990 (p. 50 de l'édition de l'Office central fédéral des imprimés et du matériel) et du message du Conseil fédéral du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie (FF 1992 I 139). La commission relevait notamment que si les traitements dentaires proprement dits devaient continuer à être exclus de l'assurance des soins, il convenait cependant de mettre à la charge de celle-ci le traitement dentaire occasionné par une maladie grave ou ses suites ou qui est nécessaire pour traiter une maladie grave ou ses suites. A
ce dernier propos, la commission envisageait, à titre d'exemples, l'obligation de prendre en charge l'extraction préalable de dents pour permettre une opération du coeur ou encore la remise en état prothétique à la suite d'une radiothérapie. Pour sa part, le Conseil fédéral se référait explicitement à l'arrêt
ATF 116 V 114
, précité, et constatait à ce sujet que l'absence d'une base légale pour la prise en charge des soins dentaires entraînait parfois des "conséquences fort pénibles"; la nouvelle réglementation devait selon lui permettre de remédier, pour certains cas, à une "lacune indéniable du système" (voir aussi GEBHARD EUGSTER, Aspects des soins dentaires selon l'art. 31 al. 1 LAMal à la lumière du droit de l'assurance-maladie [traduction française de BEAT RAEMY], in: Revue mensuelle suisse d'odontostomatologie, vol. 107 [1997] p. 119; voir p. 99 ss pour le texte original allemand de cette étude, également publié dans LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 227 ss). Or, dans l'affaire qui a donné lieu à cet arrêt, ce sont précisément les frais des mesures prothétiques consécutives à l'extraction des dents qui posaient problème, bien plus que le coût des extractions, relativement peu important par rapport à celui des prothèses. Le législateur ne pouvait ignorer cet état de choses et l'on comprendrait difficilement qu'en édictant l'art. 31 al. 1 let. c LAMal, qui mentionne non seulement le traitement d'une maladie grave mais également celui de ses séquelles, il n'ait eu en vue que l'extraction des dents à titre curatif ou préventif de foyers infectieux, et non les mesures prothétiques destinées à conserver ou rétablir la fonction masticatoire (
ATF 124 V 198
consid. 2c et d).
3.
La présente espèce se distingue du cas jugé le 30 avril 1998 (
ATF 124 V 196
), dès lors qu'est en cause une maladie grave et non évitable du système de la mastication (art. 31 al. 1 let. a LAMal) et non le traitement dentaire nécessaire à celui d'une autre maladie grave et de ses séquelles (art. 31 al. 1 let. c LAMal).
a) La disposition de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal ne figurait pas dans le projet de loi du Conseil fédéral soumis à la délibération du Parlement. Elle fut introduite à l'initiative de la Commission du Conseil des Etats et approuvée par les Chambres. La ratio legis de cette disposition est triple. Le but premier est de libérer l'assuré de l'obligation d'assumer les coûts d'un traitement dentaire lorsqu'il souffre précisément d'une maladie grave et non évitable du système de la mastication. Le deuxième objectif est d'exclure du catalogue des prestations obligatoires toute maladie du système de la
mastication pouvant être évitée par une bonne hygiène buccale et dentaire. Dans ce sens, sont visées la carie et la parodontite. Enfin, le cercle des prestations non obligatoires pour les assureurs a été étendu: non seulement les formes évitables de caries et de parodontite s'en trouvent exclues mais aussi toute autre maladie évitable du système de mastication qui n'est pas de nature grave (EUGSTER, op.cit., trad. française, p. 118 avec les réf.).
En vertu de l'art. 2 al. 1 LAMal, on entend par maladie toute atteinte à la santé physique ou mentale qui n'est pas due à un accident et qui exige un examen ou un traitement médical ou provoque une incapacité de travail. Liée à la notion de nécessité de traitement médical, la définition de la maladie suppose une atteinte d'une certaine ampleur ou la menace sérieuse d'une telle atteinte. Dans le cas des soins dentaires, il y aura atteinte à la santé lorsque l'assuré ne peut pas accomplir de façon satisfaisante des fonctions essentielles comme broyer, mordre, mastiquer et articuler.
A la lettre, l'art. 31 al. 1 let. a LAMal renvoie à la notion de maladie définie ci-dessus. La disposition ne s'applique toutefois qu'à une maladie du système de la mastication et présente une différence d'importance par rapport au système ordinaire: la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins n'aura pas lieu chaque fois qu'il y a atteinte d'une certaine ampleur mais seulement en cas de maladie grave, selon la liste exhaustive qu'en a dressée le DFI à l'art. 17 OPAS. Une interprétation conforme à sa ratio legis de la disposition précitée postule dès lors que le traitement vise à soigner et guérir, mais aussi, par conséquent, à rétablir la fonction essentielle atteinte par la maladie grave du système de la mastication. Le traitement de l'affection comme telle l'exige. Au demeurant, on ne voit pas pourquoi, en cas de soins dentaires apportés à raison d'une atteinte grave au système de mastication, il en irait différemment que pour les soins donnés aux séquelles d'une maladie grave (
ATF 124 V 196
). Ainsi, le rétablissement de la capacité de mastication, visée à l'aide de moyens prothétiques, fait partie du traitement complet de la maladie grave et non évitable au sens des art. 31 al. 1 let. a LAMal et 17 OPAS, raison pour laquelle on ne saurait lui contester le caractère de prestation obligatoire.
b) Dans le cas d'espèce, la maladie grave et non évitable du système de la mastication dont souffre l'intimée postule un traitement comprenant également le rétablissement de la fonction atteinte, soit la reconstruction dentaire.
Le jugement querellé, qui réserve encore l'examen par la recourante de l'efficacité ainsi que du caractère approprié et économique du traitement, s'avère conforme au droit fédéral.
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Art. 31 cpv. 1 lett. a LAMal e art. 17 OPre: cure dentarie causate da una malattia grave e non evitabile dell'apparato masticatorio. Nei casi elencati all'art. 17 OPre le spese di ricostruzione (protesi dentarie) sono assunte a carico dall'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
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125 V 163
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Erwägungen ab Seite 163
Extrait des considérants:
2.
D'après l'art. 25 al. 1 OPP 2, l'institution de prévoyance peut réduire ses prestations conformément à l'art. 24 OPP 2 lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire est mise à contribution pour le même cas
d'assurance. Cette disposition, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1993, exprime une règle jurisprudentielle posée antérieurement dans l'arrêt ATF 116 V 189. L'art. 24 al. 1 OPP 2 précise que l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants, dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé.
Appliquant ces dispositions, les premiers juges ont considéré que l'assurée aurait réalisé en 1990 un revenu annuel de 29'230 francs, dont 90 pour cent (limite de la surindemnisation) représente 26'307 francs (...).
Au total, les prestations de l'assurance-accidents et de l'assurance-invalidité représentent 25'227 francs par an. Partant, la Fondation collective LPP de la "Zurich" doit verser à son affiliée une rente annuelle d'invalidité de 1'080 francs (26'307 francs - 25'227 francs) dès le 1er novembre 1990.
3.
a) La recourante ne conteste pas ces chiffres en ce qui concerne l'année 1990. Elle soutient toutefois que la limite de la surindemnisation - et donc le montant de la rente - doit être adaptée en fonction de l'évolution du salaire qu'elle aurait obtenu ultérieurement, si elle n'était pas devenue invalide.
A ce propos, les premiers juges considèrent qu'il n'y a pas lieu d'opérer un nouveau calcul de la surindemnisation. Selon eux, l'assurée n'a pas le droit d'exiger une modification de son droit à la rente; les institutions de prévoyance ont la possibilité - mais pas l'obligation - d'adapter le montant des prestations d'invalidité en fonction des circonstances. Les premiers juges invoquent à cet égard l'art. 24 al. 5 OPP 2, selon lequel l'institution de prévoyance peut en tout temps réexaminer les conditions et l'étendue d'une réduction et adapter ses prestations si la situation se modifie de manière importante. L'autorité cantonale considère qu'il s'agit d'une norme potestative et qu'on ne saurait donc, dans le cas particulier, imposer à la Fondation d'adapter ses prestations.
b) Ce raisonnement ne peut pas être suivi. Par "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé", il faut entendre le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité. Cela peut conduire, après la fixation de la rente, à une modification du calcul de la surindemnisation, si l'on peut admettre, concrètement, que le montant de ce revenu hypothétique se serait modifié de manière importante (
ATF 123 V 209
consid. 5b;
ATF 122 V 154
consid. 3c). D'après la jurisprudence, il y a une modification importante
s'il en résulte une adaptation des prestations de 10 pour cent au moins (ATF 123 V 201 consid. 5d, 211 consid. 6c/bb).
Contrairement à l'opinion des premiers juges, l'adaptation des prestations n'est pas laissée à la libre appréciation de l'institution de prévoyance. Dans la mesure où les bases de calcul de la surindemnisation, dont fait partie le revenu hypothétique réalisable sans invalidité, se modifient après la fixation de la rente, l'institution de prévoyance est tenue d'opérer un nouveau calcul (BERNARD VIRET, La surindemnisation dans la prévoyance professionnelle, in: RSAS 1999 p. 24; ERICH PETER, Das allgemeine Überentschädigungsverbot - Gedanken zu
BGE 123 V 88
ff., in: RSAS 1998 p. 161 sv.; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Klärung des Begriffs des "mutmasslich entgangenen Verdienstes", in: Personal Vorsorge 1997, p. 631). En fait, l'obligation d'adaptation ne découle pas tant de l'art. 24 al. 5 OPP 2 que des principes généraux sur la surindemnisation en présence d'une règle de coordination semblable à celle de l'art. 24 al. 1 OPP 2 (voir à ce propos ATF
BGE 122 V 154
consid. 3c; cf. aussi PETER, Die Koordination von Invalidenrenten, thèse Fribourg 1997, p. 339 ss).
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Art. 24 und 25 BVV2: Überentschädigung. Soweit sich die Grundlagen der Überentschädigungsberechnung, zu welchen auch das ohne Invalidität hypothetisch erzielbare Einkommen gehört, nach Festsetzung der Invalidenrente der beruflichen Vorsorge verändern, ist die Vorsorgeeinrichtung zu einer neuen Berechnung verpflichtet; die Anpassung der Leistungen ist nicht dem freien Ermessen der Vorsorgeeinrichtung anheim gestellt.
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Extrait des considérants:
2.
D'après l'art. 25 al. 1 OPP 2, l'institution de prévoyance peut réduire ses prestations conformément à l'art. 24 OPP 2 lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire est mise à contribution pour le même cas
d'assurance. Cette disposition, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1993, exprime une règle jurisprudentielle posée antérieurement dans l'arrêt ATF 116 V 189. L'art. 24 al. 1 OPP 2 précise que l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants, dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé.
Appliquant ces dispositions, les premiers juges ont considéré que l'assurée aurait réalisé en 1990 un revenu annuel de 29'230 francs, dont 90 pour cent (limite de la surindemnisation) représente 26'307 francs (...).
Au total, les prestations de l'assurance-accidents et de l'assurance-invalidité représentent 25'227 francs par an. Partant, la Fondation collective LPP de la "Zurich" doit verser à son affiliée une rente annuelle d'invalidité de 1'080 francs (26'307 francs - 25'227 francs) dès le 1er novembre 1990.
3.
a) La recourante ne conteste pas ces chiffres en ce qui concerne l'année 1990. Elle soutient toutefois que la limite de la surindemnisation - et donc le montant de la rente - doit être adaptée en fonction de l'évolution du salaire qu'elle aurait obtenu ultérieurement, si elle n'était pas devenue invalide.
A ce propos, les premiers juges considèrent qu'il n'y a pas lieu d'opérer un nouveau calcul de la surindemnisation. Selon eux, l'assurée n'a pas le droit d'exiger une modification de son droit à la rente; les institutions de prévoyance ont la possibilité - mais pas l'obligation - d'adapter le montant des prestations d'invalidité en fonction des circonstances. Les premiers juges invoquent à cet égard l'art. 24 al. 5 OPP 2, selon lequel l'institution de prévoyance peut en tout temps réexaminer les conditions et l'étendue d'une réduction et adapter ses prestations si la situation se modifie de manière importante. L'autorité cantonale considère qu'il s'agit d'une norme potestative et qu'on ne saurait donc, dans le cas particulier, imposer à la Fondation d'adapter ses prestations.
b) Ce raisonnement ne peut pas être suivi. Par "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé", il faut entendre le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité. Cela peut conduire, après la fixation de la rente, à une modification du calcul de la surindemnisation, si l'on peut admettre, concrètement, que le montant de ce revenu hypothétique se serait modifié de manière importante (
ATF 123 V 209
consid. 5b;
ATF 122 V 154
consid. 3c). D'après la jurisprudence, il y a une modification importante
s'il en résulte une adaptation des prestations de 10 pour cent au moins (ATF 123 V 201 consid. 5d, 211 consid. 6c/bb).
Contrairement à l'opinion des premiers juges, l'adaptation des prestations n'est pas laissée à la libre appréciation de l'institution de prévoyance. Dans la mesure où les bases de calcul de la surindemnisation, dont fait partie le revenu hypothétique réalisable sans invalidité, se modifient après la fixation de la rente, l'institution de prévoyance est tenue d'opérer un nouveau calcul (BERNARD VIRET, La surindemnisation dans la prévoyance professionnelle, in: RSAS 1999 p. 24; ERICH PETER, Das allgemeine Überentschädigungsverbot - Gedanken zu
BGE 123 V 88
ff., in: RSAS 1998 p. 161 sv.; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Klärung des Begriffs des "mutmasslich entgangenen Verdienstes", in: Personal Vorsorge 1997, p. 631). En fait, l'obligation d'adaptation ne découle pas tant de l'art. 24 al. 5 OPP 2 que des principes généraux sur la surindemnisation en présence d'une règle de coordination semblable à celle de l'art. 24 al. 1 OPP 2 (voir à ce propos ATF
BGE 122 V 154
consid. 3c; cf. aussi PETER, Die Koordination von Invalidenrenten, thèse Fribourg 1997, p. 339 ss).
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Art. 24 et 25 OPP 2: surindemnisation. Dans la mesure où les bases de calcul de la surindemnisation, dont fait partie le revenu hypothétique réalisable sans invalidité, se modifient après la fixation de la rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle, l'institution de prévoyance est tenue d'opérer un nouveau calcul; l'adaptation des prestations n'est pas laissée à la libre appréciation de l'institution de prévoyance.
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Erwägungen ab Seite 163
Extrait des considérants:
2.
D'après l'art. 25 al. 1 OPP 2, l'institution de prévoyance peut réduire ses prestations conformément à l'art. 24 OPP 2 lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire est mise à contribution pour le même cas
d'assurance. Cette disposition, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1993, exprime une règle jurisprudentielle posée antérieurement dans l'arrêt ATF 116 V 189. L'art. 24 al. 1 OPP 2 précise que l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants, dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé.
Appliquant ces dispositions, les premiers juges ont considéré que l'assurée aurait réalisé en 1990 un revenu annuel de 29'230 francs, dont 90 pour cent (limite de la surindemnisation) représente 26'307 francs (...).
Au total, les prestations de l'assurance-accidents et de l'assurance-invalidité représentent 25'227 francs par an. Partant, la Fondation collective LPP de la "Zurich" doit verser à son affiliée une rente annuelle d'invalidité de 1'080 francs (26'307 francs - 25'227 francs) dès le 1er novembre 1990.
3.
a) La recourante ne conteste pas ces chiffres en ce qui concerne l'année 1990. Elle soutient toutefois que la limite de la surindemnisation - et donc le montant de la rente - doit être adaptée en fonction de l'évolution du salaire qu'elle aurait obtenu ultérieurement, si elle n'était pas devenue invalide.
A ce propos, les premiers juges considèrent qu'il n'y a pas lieu d'opérer un nouveau calcul de la surindemnisation. Selon eux, l'assurée n'a pas le droit d'exiger une modification de son droit à la rente; les institutions de prévoyance ont la possibilité - mais pas l'obligation - d'adapter le montant des prestations d'invalidité en fonction des circonstances. Les premiers juges invoquent à cet égard l'art. 24 al. 5 OPP 2, selon lequel l'institution de prévoyance peut en tout temps réexaminer les conditions et l'étendue d'une réduction et adapter ses prestations si la situation se modifie de manière importante. L'autorité cantonale considère qu'il s'agit d'une norme potestative et qu'on ne saurait donc, dans le cas particulier, imposer à la Fondation d'adapter ses prestations.
b) Ce raisonnement ne peut pas être suivi. Par "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé", il faut entendre le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité. Cela peut conduire, après la fixation de la rente, à une modification du calcul de la surindemnisation, si l'on peut admettre, concrètement, que le montant de ce revenu hypothétique se serait modifié de manière importante (
ATF 123 V 209
consid. 5b;
ATF 122 V 154
consid. 3c). D'après la jurisprudence, il y a une modification importante
s'il en résulte une adaptation des prestations de 10 pour cent au moins (ATF 123 V 201 consid. 5d, 211 consid. 6c/bb).
Contrairement à l'opinion des premiers juges, l'adaptation des prestations n'est pas laissée à la libre appréciation de l'institution de prévoyance. Dans la mesure où les bases de calcul de la surindemnisation, dont fait partie le revenu hypothétique réalisable sans invalidité, se modifient après la fixation de la rente, l'institution de prévoyance est tenue d'opérer un nouveau calcul (BERNARD VIRET, La surindemnisation dans la prévoyance professionnelle, in: RSAS 1999 p. 24; ERICH PETER, Das allgemeine Überentschädigungsverbot - Gedanken zu
BGE 123 V 88
ff., in: RSAS 1998 p. 161 sv.; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Klärung des Begriffs des "mutmasslich entgangenen Verdienstes", in: Personal Vorsorge 1997, p. 631). En fait, l'obligation d'adaptation ne découle pas tant de l'art. 24 al. 5 OPP 2 que des principes généraux sur la surindemnisation en présence d'une règle de coordination semblable à celle de l'art. 24 al. 1 OPP 2 (voir à ce propos ATF
BGE 122 V 154
consid. 3c; cf. aussi PETER, Die Koordination von Invalidenrenten, thèse Fribourg 1997, p. 339 ss).
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Art. 24 e 25 OPP 2: sovraindennizzo. Nella misura in cui le basi di calcolo del sovraindennizzo, di cui fa parte il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità, si siano modificate dopo la determinazione della rendita d'invalidità della previdenza professionale, l'istituto previdenziale è tenuto a procedere a un nuovo calcolo; l'adattamento delle prestazioni non è lasciato al libero apprezzamento dell'istituto previdenziale.
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Sachverhalt ab Seite 166
A.- N., née en 1936, a été affiliée à la Fondation de prévoyance X (ci-après: la fondation). Dans le courant de l'année 1995, elle a informé la fondation qu'elle désirait recevoir, au moment de l'ouverture de son droit à des prestations de vieillesse, une prestation en capital en lieu et place d'une rente. La fondation en a pris acte par lettre du 20 novembre 1995.
Par lettre du 23 février 1998, la fondation a exigé de l'assurée qu'elle requiert le consentement de son conjoint pour le versement de cette prestation en capital.
B.- Par écriture du 7 mai 1998, N. a saisi le Tribunal administratif du canton de Genève d'une action tendant à l'obtention d'une dispense du consentement de son mari pour le versement de son capital de prévoyance. Elle a fait valoir qu'elle était séparée de son mari depuis 20 ans, qu'elle ne connaissait pas le domicile de celui-ci et qu'elle se trouvait donc dans l'impossibilité d'obtenir le consentement requis.
Par jugement du 26 mai 1998, le Tribunal administratif a décliné sa compétence et il a déclaré la demande irrecevable. Il a considéré, en bref, que l'assurée devait en appeler au juge civil, en l'occurrence le Tribunal de première instance du canton de Genève, pour obtenir une dispense du consentement du mari permettant d'autoriser la fondation à verser la prestation en capital.
C.- L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur la demande de l'assurée.
La fondation s'en remet à justice. N. conclut pour sa part à l'admission du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 124 V 298 consid. 1).
Selon l'art. 103 let. b en liaison avec l'art. 132 OJ, a qualité pour recourir le département compétent ou, lorsque le droit fédéral le prévoit, la division compétente de l'administration fédérale, s'il s'agit de décisions émanant de commissions fédérales de recours ou d'arbitrage ou de décisions prises en dernière instance cantonale ou rendues par un organisme visé à l'art. 98 let. h OJ.
Jusqu'au 31 décembre 1993, aucune disposition du droit fédéral n'autorisait l'OFAS, en tant que division compétente de l'administration fédérale, à recourir en application de l'art. 103 let. b OJ contre des jugements cantonaux en matière de prévoyance professionnelle. Cette qualité pour agir ne pouvait pas se déduire, par ailleurs, de l'art. 103 let. a OJ, car le seul intérêt à une application correcte et uniforme du droit de la prévoyance professionnelle ne représente pas un intérêt digne de protection au sens de cette disposition. Aussi bien le droit de recours de l'autorité fédérale prévu par l'art. 103 let. b OJ était-il alors reconnu, en matière de prévoyance professionnelle, au Département fédéral de l'intérieur (voir ATF 114 V 242 consid. 3; cf. aussi ATF 124 V 296).
Cette situation procédurale a toutefois été modifiée avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1994, de l'art. 4a OPP 1, introduit par le chiffre I de l'ordonnance du 18 août 1993 sur la surveillance et l'enregistrement des institutions de prévoyance professionnelle (RO 1993 2475). D'après l'alinéa 2 de cette disposition, l'OFAS est habilité à porter devant le Tribunal fédéral des assurances les décisions des tribunaux cantonaux (art. 73 LPP) et devant le Tribunal fédéral les décisions de la commission fédérale de recours (art. 74 LPP) par un recours de droit administratif.
Il en résulte que l'OFAS a qualité pour former le présent recours de droit administratif.
2. Selon l'art. 73 al. 1 LPP, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit; le tribunal statue de même sur les prétentions en matière de responsabilité selon l'art. 52 LPP et sur le droit de recours selon l'art. 56a al. 1 LPP. Dans le canton de Genève, ces litiges ressortissent au tribunal administratif, comme juridiction cantonale unique et qui fonctionne en qualité de tribunal des assurances (art. 8A let. c de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits du 29 mai 1970 [RS GE E 5 05]).
Les autorités visées par l'art. 73 LPP sont compétentes, ratione materiae, pour trancher des contestations qui portent sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Hormis les procès en matière de responsabilité et de droit de recours, ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations d'entrée ou de sortie et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance (ATF 122 V 323 consid. 2b, ATF 122 III 59 consid. 2a).
Par ailleurs, cette compétence est aussi limitée par le fait que la loi désigne les parties pouvant être liées à une contestation, notamment les institutions de prévoyance et les ayants droit (ATF 122 V 323 consid. 2b et les références).
3. a) Dans le cas particulier, le litige, en première instance, opposait indiscutablement un ayant droit à une institution de prévoyance.
Selon l'art. 37 al. 3 LPP, l'ayant droit peut exiger une prestation en capital au lieu de la rente de vieillesse, de veuve ou d'invalidité, lorsque les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance le prévoient, ce qui est le cas en l'espèce. En effet, selon l'art. 8 du règlement de la fondation (édition 1995), les hommes qui ont accompli leur 65ème année et les femmes qui ont accompli leur 62ème année ont droit (sous réserve des art. 12 et 13), à leur choix, soit à une rente de vieillesse, au compte avoir de vieillesse ou à une combinaison entre rente de vieillesse et avoir de vieillesse.
La fondation a invoqué, par analogie, l'art. 5 al. 2 de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (Loi sur le libre passage; LFLP). Selon cette disposition, si l'assuré est marié, le paiement en espèces de la prestation de sortie ne peut intervenir qu'avec le consentement écrit de son conjoint. Les premiers juges, quant à eux, se sont déclarés incompétents en se fondant sur l'alinéa 3 de la même disposition, d'après lequel l'assuré peut en appeler au tribunal s'il n'est pas possible de recueillir ce consentement ou si le conjoint le refuse sans motif légitime. L'autorité cantonale, implicitement, considère que cette disposition est aussi applicable en l'espèce et que, par tribunal, il faut entendre la juridiction civile ordinaire.
b) La LFLP ne précise pas ce qu'il faut entendre par tribunal au sens de l'art. 5 al. 3 LFLP. La jurisprudence fédérale, à ce jour, n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur ce point. A cet égard, on peut concevoir qu'il s'agisse de la juridiction normalement compétente pour connaître des contestations visées par l'art. 73 LPP (auquel renvoie l'art 25 LFLP) ou le juge civil, spécialement le juge compétent pour prendre les mesures protectrices de l'union conjugale selon l'art. 180 CC (voir à ce sujet THOMAS GEISER, Freizügigkeitsgesetz, in: RJB 1995/131, p. 187).
Il n'est toutefois pas nécessaire, en l'espèce, de trancher ce problème de compétence relativement à l'art. 5 al. 3 LFLP. En effet, il ne s'agit pas, dans le cas particulier, d'une contestation touchant au remboursement en espèces d'une prestation de sortie dans l'une des trois hypothèses envisagées par l'art. 5 al. 1 LFLP (l'assuré quitte définitivement la Suisse ou s'établit à son propre compte; la prestation de sortie est inférieure au montant annuel des cotisations de l'assuré). L'art. 5 LFLP n'est donc pas applicable en l'espèce. Le litige porte, on l'a vu, sur le droit de l'assurée de recevoir, au titre de prestations de vieillesse, une prestation en capital en lieu et place d'une rente. Pour cette éventualité, ni la loi ni le règlement de la fondation n'exigent le consentement du conjoint de l'assuré.
L'autorité cantonale aurait donc dû examiner, en premier lieu, si la fondation, malgré l'absence de base légale et réglementaire, était en droit, par une application analogique de l'art. 5 al. 2 LFLP (éventuellement aussi pour d'autres motifs) de subordonner le versement d'un montant en capital au consentement du conjoint de l'affiliée. C'est en fait la question principale que soulève le présent litige au fond. Ainsi posée, elle relève incontestablement du droit de la prévoyance professionnelle au sens de la jurisprudence précitée et il appartenait donc au tribunal administratif de la trancher. Il n'est pas concevable, en effet, d'en appeler au juge civil pour obtenir une dispense du consentement de l'époux, alors que la nécessité de ce consentement n'est pas tirée au clair sous l'angle de la prévoyance professionnelle.
c) Dans ces conditions, il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle procède à cet examen et rende un nouveau jugement. Si elle parvient à la conclusion que l'autorisation du mari est nécessaire dans ce cas, il lui appartiendra de se prononcer aussi sur la dispense sollicitée par l'assurée. En effet, même si l'on admettait que la dispense du consentement du conjoint au versement d'une prestation en capital, prise isolément, relève de la compétence du juge civil, il faudrait de toute façon considérer que l'autorité désignée par l'art. 73 al. 1 LPP est habilitée à trancher la question à titre préjudiciel quand le litige soulève principalement, comme en l'espèce, un problème spécifique de la prévoyance professionnelle (voir, à propos de l'examen par le juge des assurances sociales de questions préjudicielles: MEYER-BLASER, Résiliation abusive du contrat de travail, nouvelles règles du code des obligations en la matière et incidences de ces dernières dans le domaine de l'assurance sociale, en particulier sur le maintien de la couverture d'assurance et le droit aux prestations, in: Droit du travail et droit des assurances sociales, Questions choisies, colloque de Lausanne [IRAL] 1994, p. 187 sv; THOMAS GEISER, Das EVG als heimliches Familiengericht?, in: Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, p. 353 ss; cf. aussi GRISEL, Traité de droit administratif, p. 187 ss). A cela s'ajoutent des considérations tirées de l'économie de la procédure. Il serait en effet disproportionné d'imposer en l'occurrence à l'assurée de mener successivement deux procédures pour faire valoir sa prétention.
4. (Frais et dépens)
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Art. 103 lit. b OG; Art. 4a BVV 1: Beschwerdelegitimation. Das Bundesamt für Sozialversicherung ist nunmehr zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Bereich der beruflichen Vorsorge berechtigt. Art. 37 Abs. 3, Art. 73 BVG; Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG: Zustimmung des Ehegatten zur Ausrichtung einer Kapitalabfindung.
- Frage offen gelassen, ob ein Versicherter, der anstelle einer Rente die Auszahlung einer Kapitalabfindung verlangt, dazu in analoger Anwendung von Art. 5 Abs. 2 FZG einer schriftlichen Zustimmung seines Ehegatten bedarf; ebenso unbeantwortet gelassen, was unter "Gericht" im Sinne von Art. 5 Abs. 3 FZG zu verstehen ist.
- Der Entscheid darüber, ob eine Vorsorgeeinrichtung die Auszahlung einer Kapitalabfindung anstelle einer Rente von der Zustimmung des Ehegatten abhängig machen darf, fällt in casu in die Zuständigkeit des durch Art. 73 BVG bestimmten Richters. Ergibt sich, dass diese Zustimmung zwar nötig, deren Beibringung jedoch nicht möglich ist, hat dieselbe Instanz (und nicht der Zivilrichter) darüber zu befinden, ob in einer konkreten Situation von der Erfüllung dieses Erfordernisses abgesehen werden kann.
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Sachverhalt ab Seite 166
A.- N., née en 1936, a été affiliée à la Fondation de prévoyance X (ci-après: la fondation). Dans le courant de l'année 1995, elle a informé la fondation qu'elle désirait recevoir, au moment de l'ouverture de son droit à des prestations de vieillesse, une prestation en capital en lieu et place d'une rente. La fondation en a pris acte par lettre du 20 novembre 1995.
Par lettre du 23 février 1998, la fondation a exigé de l'assurée qu'elle requiert le consentement de son conjoint pour le versement de cette prestation en capital.
B.- Par écriture du 7 mai 1998, N. a saisi le Tribunal administratif du canton de Genève d'une action tendant à l'obtention d'une dispense du consentement de son mari pour le versement de son capital de prévoyance. Elle a fait valoir qu'elle était séparée de son mari depuis 20 ans, qu'elle ne connaissait pas le domicile de celui-ci et qu'elle se trouvait donc dans l'impossibilité d'obtenir le consentement requis.
Par jugement du 26 mai 1998, le Tribunal administratif a décliné sa compétence et il a déclaré la demande irrecevable. Il a considéré, en bref, que l'assurée devait en appeler au juge civil, en l'occurrence le Tribunal de première instance du canton de Genève, pour obtenir une dispense du consentement du mari permettant d'autoriser la fondation à verser la prestation en capital.
C.- L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur la demande de l'assurée.
La fondation s'en remet à justice. N. conclut pour sa part à l'admission du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 124 V 298 consid. 1).
Selon l'art. 103 let. b en liaison avec l'art. 132 OJ, a qualité pour recourir le département compétent ou, lorsque le droit fédéral le prévoit, la division compétente de l'administration fédérale, s'il s'agit de décisions émanant de commissions fédérales de recours ou d'arbitrage ou de décisions prises en dernière instance cantonale ou rendues par un organisme visé à l'art. 98 let. h OJ.
Jusqu'au 31 décembre 1993, aucune disposition du droit fédéral n'autorisait l'OFAS, en tant que division compétente de l'administration fédérale, à recourir en application de l'art. 103 let. b OJ contre des jugements cantonaux en matière de prévoyance professionnelle. Cette qualité pour agir ne pouvait pas se déduire, par ailleurs, de l'art. 103 let. a OJ, car le seul intérêt à une application correcte et uniforme du droit de la prévoyance professionnelle ne représente pas un intérêt digne de protection au sens de cette disposition. Aussi bien le droit de recours de l'autorité fédérale prévu par l'art. 103 let. b OJ était-il alors reconnu, en matière de prévoyance professionnelle, au Département fédéral de l'intérieur (voir ATF 114 V 242 consid. 3; cf. aussi ATF 124 V 296).
Cette situation procédurale a toutefois été modifiée avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1994, de l'art. 4a OPP 1, introduit par le chiffre I de l'ordonnance du 18 août 1993 sur la surveillance et l'enregistrement des institutions de prévoyance professionnelle (RO 1993 2475). D'après l'alinéa 2 de cette disposition, l'OFAS est habilité à porter devant le Tribunal fédéral des assurances les décisions des tribunaux cantonaux (art. 73 LPP) et devant le Tribunal fédéral les décisions de la commission fédérale de recours (art. 74 LPP) par un recours de droit administratif.
Il en résulte que l'OFAS a qualité pour former le présent recours de droit administratif.
2. Selon l'art. 73 al. 1 LPP, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit; le tribunal statue de même sur les prétentions en matière de responsabilité selon l'art. 52 LPP et sur le droit de recours selon l'art. 56a al. 1 LPP. Dans le canton de Genève, ces litiges ressortissent au tribunal administratif, comme juridiction cantonale unique et qui fonctionne en qualité de tribunal des assurances (art. 8A let. c de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits du 29 mai 1970 [RS GE E 5 05]).
Les autorités visées par l'art. 73 LPP sont compétentes, ratione materiae, pour trancher des contestations qui portent sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Hormis les procès en matière de responsabilité et de droit de recours, ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations d'entrée ou de sortie et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance (ATF 122 V 323 consid. 2b, ATF 122 III 59 consid. 2a).
Par ailleurs, cette compétence est aussi limitée par le fait que la loi désigne les parties pouvant être liées à une contestation, notamment les institutions de prévoyance et les ayants droit (ATF 122 V 323 consid. 2b et les références).
3. a) Dans le cas particulier, le litige, en première instance, opposait indiscutablement un ayant droit à une institution de prévoyance.
Selon l'art. 37 al. 3 LPP, l'ayant droit peut exiger une prestation en capital au lieu de la rente de vieillesse, de veuve ou d'invalidité, lorsque les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance le prévoient, ce qui est le cas en l'espèce. En effet, selon l'art. 8 du règlement de la fondation (édition 1995), les hommes qui ont accompli leur 65ème année et les femmes qui ont accompli leur 62ème année ont droit (sous réserve des art. 12 et 13), à leur choix, soit à une rente de vieillesse, au compte avoir de vieillesse ou à une combinaison entre rente de vieillesse et avoir de vieillesse.
La fondation a invoqué, par analogie, l'art. 5 al. 2 de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (Loi sur le libre passage; LFLP). Selon cette disposition, si l'assuré est marié, le paiement en espèces de la prestation de sortie ne peut intervenir qu'avec le consentement écrit de son conjoint. Les premiers juges, quant à eux, se sont déclarés incompétents en se fondant sur l'alinéa 3 de la même disposition, d'après lequel l'assuré peut en appeler au tribunal s'il n'est pas possible de recueillir ce consentement ou si le conjoint le refuse sans motif légitime. L'autorité cantonale, implicitement, considère que cette disposition est aussi applicable en l'espèce et que, par tribunal, il faut entendre la juridiction civile ordinaire.
b) La LFLP ne précise pas ce qu'il faut entendre par tribunal au sens de l'art. 5 al. 3 LFLP. La jurisprudence fédérale, à ce jour, n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur ce point. A cet égard, on peut concevoir qu'il s'agisse de la juridiction normalement compétente pour connaître des contestations visées par l'art. 73 LPP (auquel renvoie l'art 25 LFLP) ou le juge civil, spécialement le juge compétent pour prendre les mesures protectrices de l'union conjugale selon l'art. 180 CC (voir à ce sujet THOMAS GEISER, Freizügigkeitsgesetz, in: RJB 1995/131, p. 187).
Il n'est toutefois pas nécessaire, en l'espèce, de trancher ce problème de compétence relativement à l'art. 5 al. 3 LFLP. En effet, il ne s'agit pas, dans le cas particulier, d'une contestation touchant au remboursement en espèces d'une prestation de sortie dans l'une des trois hypothèses envisagées par l'art. 5 al. 1 LFLP (l'assuré quitte définitivement la Suisse ou s'établit à son propre compte; la prestation de sortie est inférieure au montant annuel des cotisations de l'assuré). L'art. 5 LFLP n'est donc pas applicable en l'espèce. Le litige porte, on l'a vu, sur le droit de l'assurée de recevoir, au titre de prestations de vieillesse, une prestation en capital en lieu et place d'une rente. Pour cette éventualité, ni la loi ni le règlement de la fondation n'exigent le consentement du conjoint de l'assuré.
L'autorité cantonale aurait donc dû examiner, en premier lieu, si la fondation, malgré l'absence de base légale et réglementaire, était en droit, par une application analogique de l'art. 5 al. 2 LFLP (éventuellement aussi pour d'autres motifs) de subordonner le versement d'un montant en capital au consentement du conjoint de l'affiliée. C'est en fait la question principale que soulève le présent litige au fond. Ainsi posée, elle relève incontestablement du droit de la prévoyance professionnelle au sens de la jurisprudence précitée et il appartenait donc au tribunal administratif de la trancher. Il n'est pas concevable, en effet, d'en appeler au juge civil pour obtenir une dispense du consentement de l'époux, alors que la nécessité de ce consentement n'est pas tirée au clair sous l'angle de la prévoyance professionnelle.
c) Dans ces conditions, il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle procède à cet examen et rende un nouveau jugement. Si elle parvient à la conclusion que l'autorisation du mari est nécessaire dans ce cas, il lui appartiendra de se prononcer aussi sur la dispense sollicitée par l'assurée. En effet, même si l'on admettait que la dispense du consentement du conjoint au versement d'une prestation en capital, prise isolément, relève de la compétence du juge civil, il faudrait de toute façon considérer que l'autorité désignée par l'art. 73 al. 1 LPP est habilitée à trancher la question à titre préjudiciel quand le litige soulève principalement, comme en l'espèce, un problème spécifique de la prévoyance professionnelle (voir, à propos de l'examen par le juge des assurances sociales de questions préjudicielles: MEYER-BLASER, Résiliation abusive du contrat de travail, nouvelles règles du code des obligations en la matière et incidences de ces dernières dans le domaine de l'assurance sociale, en particulier sur le maintien de la couverture d'assurance et le droit aux prestations, in: Droit du travail et droit des assurances sociales, Questions choisies, colloque de Lausanne [IRAL] 1994, p. 187 sv; THOMAS GEISER, Das EVG als heimliches Familiengericht?, in: Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, p. 353 ss; cf. aussi GRISEL, Traité de droit administratif, p. 187 ss). A cela s'ajoutent des considérations tirées de l'économie de la procédure. Il serait en effet disproportionné d'imposer en l'occurrence à l'assurée de mener successivement deux procédures pour faire valoir sa prétention.
4. (Frais et dépens)
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Art. 103 let. b OJ; art. 4a OPP 1: qualité pour recourir. L'Office fédéral des assurances sociales a désormais qualité pour interjeter un recours de droit administratif en matière de prévoyance professionnelle. Art. 37 al. 3, art. 73 LPP; art. 5 al. 2 et 3 LFLP: versement d'une prestation en capital et consentement du conjoint.
- Lorsqu'un assuré demande le versement d'une prestation en capital en lieu et place d'une rente, le consentement écrit de son conjoint est-il nécessaire en vertu d'une application par analogie de l'art. 5 al. 2 LFLP? Que faut-il entendre par tribunal au sens de l'art. 5 al. 3 LFLP ? Questions non résolues en l'espèce.
- In casu, il appartient au juge désigné par l'art. 73 LPP de décider si une institution de prévoyance est en droit de subordonner au consentement du conjoint le versement d'un montant en capital au lieu d'une rente. S'il apparaît que ce consentement est nécessaire et s'il n'est pas possible de le recueillir, il incombe à la même autorité (et non au juge civil) de décider si l'on peut en faire abstraction dans une situation concrète.
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Sachverhalt ab Seite 166
A.- N., née en 1936, a été affiliée à la Fondation de prévoyance X (ci-après: la fondation). Dans le courant de l'année 1995, elle a informé la fondation qu'elle désirait recevoir, au moment de l'ouverture de son droit à des prestations de vieillesse, une prestation en capital en lieu et place d'une rente. La fondation en a pris acte par lettre du 20 novembre 1995.
Par lettre du 23 février 1998, la fondation a exigé de l'assurée qu'elle requiert le consentement de son conjoint pour le versement de cette prestation en capital.
B.- Par écriture du 7 mai 1998, N. a saisi le Tribunal administratif du canton de Genève d'une action tendant à l'obtention d'une dispense du consentement de son mari pour le versement de son capital de prévoyance. Elle a fait valoir qu'elle était séparée de son mari depuis 20 ans, qu'elle ne connaissait pas le domicile de celui-ci et qu'elle se trouvait donc dans l'impossibilité d'obtenir le consentement requis.
Par jugement du 26 mai 1998, le Tribunal administratif a décliné sa compétence et il a déclaré la demande irrecevable. Il a considéré, en bref, que l'assurée devait en appeler au juge civil, en l'occurrence le Tribunal de première instance du canton de Genève, pour obtenir une dispense du consentement du mari permettant d'autoriser la fondation à verser la prestation en capital.
C.- L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur la demande de l'assurée.
La fondation s'en remet à justice. N. conclut pour sa part à l'admission du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 124 V 298 consid. 1).
Selon l'art. 103 let. b en liaison avec l'art. 132 OJ, a qualité pour recourir le département compétent ou, lorsque le droit fédéral le prévoit, la division compétente de l'administration fédérale, s'il s'agit de décisions émanant de commissions fédérales de recours ou d'arbitrage ou de décisions prises en dernière instance cantonale ou rendues par un organisme visé à l'art. 98 let. h OJ.
Jusqu'au 31 décembre 1993, aucune disposition du droit fédéral n'autorisait l'OFAS, en tant que division compétente de l'administration fédérale, à recourir en application de l'art. 103 let. b OJ contre des jugements cantonaux en matière de prévoyance professionnelle. Cette qualité pour agir ne pouvait pas se déduire, par ailleurs, de l'art. 103 let. a OJ, car le seul intérêt à une application correcte et uniforme du droit de la prévoyance professionnelle ne représente pas un intérêt digne de protection au sens de cette disposition. Aussi bien le droit de recours de l'autorité fédérale prévu par l'art. 103 let. b OJ était-il alors reconnu, en matière de prévoyance professionnelle, au Département fédéral de l'intérieur (voir ATF 114 V 242 consid. 3; cf. aussi ATF 124 V 296).
Cette situation procédurale a toutefois été modifiée avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1994, de l'art. 4a OPP 1, introduit par le chiffre I de l'ordonnance du 18 août 1993 sur la surveillance et l'enregistrement des institutions de prévoyance professionnelle (RO 1993 2475). D'après l'alinéa 2 de cette disposition, l'OFAS est habilité à porter devant le Tribunal fédéral des assurances les décisions des tribunaux cantonaux (art. 73 LPP) et devant le Tribunal fédéral les décisions de la commission fédérale de recours (art. 74 LPP) par un recours de droit administratif.
Il en résulte que l'OFAS a qualité pour former le présent recours de droit administratif.
2. Selon l'art. 73 al. 1 LPP, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit; le tribunal statue de même sur les prétentions en matière de responsabilité selon l'art. 52 LPP et sur le droit de recours selon l'art. 56a al. 1 LPP. Dans le canton de Genève, ces litiges ressortissent au tribunal administratif, comme juridiction cantonale unique et qui fonctionne en qualité de tribunal des assurances (art. 8A let. c de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits du 29 mai 1970 [RS GE E 5 05]).
Les autorités visées par l'art. 73 LPP sont compétentes, ratione materiae, pour trancher des contestations qui portent sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Hormis les procès en matière de responsabilité et de droit de recours, ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations d'entrée ou de sortie et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance (ATF 122 V 323 consid. 2b, ATF 122 III 59 consid. 2a).
Par ailleurs, cette compétence est aussi limitée par le fait que la loi désigne les parties pouvant être liées à une contestation, notamment les institutions de prévoyance et les ayants droit (ATF 122 V 323 consid. 2b et les références).
3. a) Dans le cas particulier, le litige, en première instance, opposait indiscutablement un ayant droit à une institution de prévoyance.
Selon l'art. 37 al. 3 LPP, l'ayant droit peut exiger une prestation en capital au lieu de la rente de vieillesse, de veuve ou d'invalidité, lorsque les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance le prévoient, ce qui est le cas en l'espèce. En effet, selon l'art. 8 du règlement de la fondation (édition 1995), les hommes qui ont accompli leur 65ème année et les femmes qui ont accompli leur 62ème année ont droit (sous réserve des art. 12 et 13), à leur choix, soit à une rente de vieillesse, au compte avoir de vieillesse ou à une combinaison entre rente de vieillesse et avoir de vieillesse.
La fondation a invoqué, par analogie, l'art. 5 al. 2 de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (Loi sur le libre passage; LFLP). Selon cette disposition, si l'assuré est marié, le paiement en espèces de la prestation de sortie ne peut intervenir qu'avec le consentement écrit de son conjoint. Les premiers juges, quant à eux, se sont déclarés incompétents en se fondant sur l'alinéa 3 de la même disposition, d'après lequel l'assuré peut en appeler au tribunal s'il n'est pas possible de recueillir ce consentement ou si le conjoint le refuse sans motif légitime. L'autorité cantonale, implicitement, considère que cette disposition est aussi applicable en l'espèce et que, par tribunal, il faut entendre la juridiction civile ordinaire.
b) La LFLP ne précise pas ce qu'il faut entendre par tribunal au sens de l'art. 5 al. 3 LFLP. La jurisprudence fédérale, à ce jour, n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur ce point. A cet égard, on peut concevoir qu'il s'agisse de la juridiction normalement compétente pour connaître des contestations visées par l'art. 73 LPP (auquel renvoie l'art 25 LFLP) ou le juge civil, spécialement le juge compétent pour prendre les mesures protectrices de l'union conjugale selon l'art. 180 CC (voir à ce sujet THOMAS GEISER, Freizügigkeitsgesetz, in: RJB 1995/131, p. 187).
Il n'est toutefois pas nécessaire, en l'espèce, de trancher ce problème de compétence relativement à l'art. 5 al. 3 LFLP. En effet, il ne s'agit pas, dans le cas particulier, d'une contestation touchant au remboursement en espèces d'une prestation de sortie dans l'une des trois hypothèses envisagées par l'art. 5 al. 1 LFLP (l'assuré quitte définitivement la Suisse ou s'établit à son propre compte; la prestation de sortie est inférieure au montant annuel des cotisations de l'assuré). L'art. 5 LFLP n'est donc pas applicable en l'espèce. Le litige porte, on l'a vu, sur le droit de l'assurée de recevoir, au titre de prestations de vieillesse, une prestation en capital en lieu et place d'une rente. Pour cette éventualité, ni la loi ni le règlement de la fondation n'exigent le consentement du conjoint de l'assuré.
L'autorité cantonale aurait donc dû examiner, en premier lieu, si la fondation, malgré l'absence de base légale et réglementaire, était en droit, par une application analogique de l'art. 5 al. 2 LFLP (éventuellement aussi pour d'autres motifs) de subordonner le versement d'un montant en capital au consentement du conjoint de l'affiliée. C'est en fait la question principale que soulève le présent litige au fond. Ainsi posée, elle relève incontestablement du droit de la prévoyance professionnelle au sens de la jurisprudence précitée et il appartenait donc au tribunal administratif de la trancher. Il n'est pas concevable, en effet, d'en appeler au juge civil pour obtenir une dispense du consentement de l'époux, alors que la nécessité de ce consentement n'est pas tirée au clair sous l'angle de la prévoyance professionnelle.
c) Dans ces conditions, il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle procède à cet examen et rende un nouveau jugement. Si elle parvient à la conclusion que l'autorisation du mari est nécessaire dans ce cas, il lui appartiendra de se prononcer aussi sur la dispense sollicitée par l'assurée. En effet, même si l'on admettait que la dispense du consentement du conjoint au versement d'une prestation en capital, prise isolément, relève de la compétence du juge civil, il faudrait de toute façon considérer que l'autorité désignée par l'art. 73 al. 1 LPP est habilitée à trancher la question à titre préjudiciel quand le litige soulève principalement, comme en l'espèce, un problème spécifique de la prévoyance professionnelle (voir, à propos de l'examen par le juge des assurances sociales de questions préjudicielles: MEYER-BLASER, Résiliation abusive du contrat de travail, nouvelles règles du code des obligations en la matière et incidences de ces dernières dans le domaine de l'assurance sociale, en particulier sur le maintien de la couverture d'assurance et le droit aux prestations, in: Droit du travail et droit des assurances sociales, Questions choisies, colloque de Lausanne [IRAL] 1994, p. 187 sv; THOMAS GEISER, Das EVG als heimliches Familiengericht?, in: Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, p. 353 ss; cf. aussi GRISEL, Traité de droit administratif, p. 187 ss). A cela s'ajoutent des considérations tirées de l'économie de la procédure. Il serait en effet disproportionné d'imposer en l'occurrence à l'assurée de mener successivement deux procédures pour faire valoir sa prétention.
4. (Frais et dépens)
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Art. 103 lett. b OG; art. 4a OPP 1: legittimazione ricorsuale. L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali è ora legittimato a interporre ricorso di diritto amministrativo in materia di previdenza professionale. Art. 37 cpv. 3, art. 73 LPP; art. 5 cpv. 2 e 3 LFLP: liquidazione in capitale e consenso del coniuge.
- Lasciato insoluto il tema se, in applicazione analogica dell'art. 5 cpv. 2 LFLP, sia necessario il consenso scritto del coniuge qualora l'assicurato chieda una liquidazione in capitale in luogo di una rendita. Pure rimasta irrisolta la questione di sapere che cosa si debba intendere per "tribunale" ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 LFLP.
- Ammessa in casu la competenza dell'istanza giudicante istituita dall'art. 73 LPP a decidere se un istituto previdenziale abbia la facoltà di subordinare al consenso del coniuge la liquidazione in capitale in luogo di una rendita. Ove simile consenso risulti necessario e non sia possibile raccoglierlo, incombe alla medesima autorità (e non al giudice civile) stabilire se si possa prescinderne in un'evenienza concreta.
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125 V 171
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Sachverhalt ab Seite 171
A.- Y war vom 1. November 1995 an bei der Personalvorsorgekasse der Stadt Bern (nachfolgend: Kasse) berufsvorsorgeversichert. Ihr Arbeitsverhältnis wurde auf den 30. Juni 1996 aufgelöst, ohne dass Y in der Folge ein neues Arbeits- bzw. Vorsorgeverhältnis einging. Die Kasse überwies den Freizügigkeitsanspruch im Betrag von Fr. 36'159.60 zuzüglich Verzugszins auf ein Freizügigkeitssparkonto. Y verstarb am 20. Juli 1996 und hinterliess ihren Ehemann X sowie zwei Söhne.
X beantragte bei der Kasse die Ausrichtung der gesetzlichen und reglementarischen Leistungen, insbesondere einer Witwerrente sowie der Waisenrenten. Mit der Begründung, dass nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses lediglich noch die Minimalleistungen gemäss BVG versichert seien, verweigerte die Kasse die Ausrichtung einer Witwerrente und der das gesetzliche Minimum übersteigenden Waisenrenten. Da nicht gleichzeitig Anspruch auf die Freizügigkeitsleistung und Hinterlassenenleistungen bestehe und die gesetzlichen Waisenrenten sich jährlich lediglich auf je Fr. 643.85 belaufen und den Betrag der Austrittsleistung auch bei Ausrichtung bis zum 25. Altersjahr beider Söhne nicht erreichen würden, erklärte sich die Kasse bereit, von der Zusprechung der (gesamthaft niedrigeren) Waisenrenten abzusehen und den Hinterbliebenen die (höhere) Freizügigkeitsleistung zu belassen.
B.- Klageweise beantragte X beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, die Kasse sei zur Ausrichtung der reglementarischen Witwerrente im Betrag von Fr. 8'051.40 jährlich zu verpflichten. Die Kasse anerkannte den Witwerrentenanspruch im Betrag der gesetzlichen Witwenrente (jährlich Fr. 1'925.55), beantragte aber die Rückerstattung der ausgerichteten Freizügigkeitsleistung.
In teilweiser Gutheissung der Klage verpflichtete das Gericht die Kasse zur Ausrichtung einer jährlichen Ehegattenrente von Fr. 1'925.55, da X die reglementarischen Anspruchsvoraussetzungen erfülle, und verpflichtete ihn anderseits zur Rückerstattung der Freizügigkeitsleistung (Entscheid vom 10. September 1997). Hinsichtlich der Höhe der Witwerrente ging das Gericht davon aus, dass es einer Vorsorgeeinrichtung, die überobligatorische Leistungen erbringe, unbenommen sei, für den Fall des Risikoeintritts nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses, d.h. während der Nachdeckungszeit, eine Reduktion des Vorsorgeschutzes auf das gesetzliche Minimum vorzusehen. Die gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Nachdeckung im obligatorischen und überobligatorischen Bereich beschränkten sich auf die zeitliche Festsetzung der Weiterdauer des Vorsorgeschutzes, gewährleisteten aber nicht eine bestimmte Leistungshöhe.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert X den beim kantonalen Gericht gestellten Antrag.
Die Kasse und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen je auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Vorsorgeeinrichtungen sind im Rahmen des BVG (Art. 6 ff., Art. 49 Abs. 1 BVG), der Vorschriften des Obligationenrechts über die Personalvorsorge (Art. 331-331e in Verbindung mit Art. 361/62 OR) und der allgemeinen Rechtsgrundsätze in der Gestaltung ihrer Leistungen frei.
Anzumerken gilt, dass die Bestimmungen der Art. 331a-e OR auch bei öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen anwendbar sind (Art. 342 Abs. 1 lit. a OR).
b) Beim Tod von Mitgliedern oder Rentenberechtigten der Personalvorsorgekasse der Stadt Bern haben die überlebenden Ehegatten Anspruch auf eine Ehegattenrente, wenn sie für den Unterhalt eines oder mehrerer Kinder aufkommen müssen (Art. 39 Abs. 1 lit. a Reglement). Diese [nach Art. 40 des Reglements berechnete] Rente beläuft sich auf einen höheren Betrag als die Witwenrente gemäss den Bestimmungen des BVG. Die Mitgliedschaft endet, wenn das Dienst- oder Arbeitsverhältnis aufgelöst wird (Art. 8 Abs. 2 Reglement). Gemäss Art. 8 Abs. 3 des Reglements bleiben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer für die Risiken Tod oder Invalidität während 30 Tagen nach der Auflösung ihres Dienst- und Arbeitsverhältnisses bei der Pensionskasse für die Minimalleistungen gemäss BVG versichert, sofern sie nicht vorher ein neues Dienst- oder Arbeitsverhältnis begonnen haben, für das sie der obligatorischen Versicherung gemäss BVG unterstehen. Im Hinblick auf die Inkraftsetzung des Freizügigkeitsgesetzes auf den 1. Januar 1995 beschloss die Verwaltungskommission der Kasse am 2. Dezember 1994 - vorerst ohne das Reglement formell anzupassen (vgl. Art. 27 Abs. 2 FZG) -, dass die Bestimmungen des neuen Gesetzes für die von seinem Inkrafttreten an erfolgenden Austritte gültig und anders lautende Bestimmungen des Personalvorsorgereglements von diesem Datum an nicht mehr gültig seien.
4. Vorliegend steht fest, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers laut den reglementarischen Bestimmungen im Zeitpunkt ihres Todes nicht mehr Mitglied der Kasse war, da ihr Arbeitsverhältnis - wenn auch weniger als 30 Tage - vorher aufgelöst worden war, sodass gemäss Reglement lediglich noch für die Minimalleistungen in der Höhe der Hinterlassenenleistungen nach BVG Deckung bestand. Mit der Zusprechung einer Ehegattenrente im Betrag der gesetzlichen Mindestrente für Witwen hat die Vorinstanz nicht nur den Mindestanspruch gemäss BVG, sondern auch den dem Beschwerdeführer nach Art. 8 Abs. 3 Reglement zustehenden Anspruch auf Ehegattenrente bejaht.
Der Beschwerdeführer beansprucht aber darüber hinaus eine Ehegattenrente im Betrag, der ausgerichtet worden wäre, wenn seine Ehefrau während der Dauer ihrer Mitgliedschaft gestorben wäre. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Einschränkung der Versicherungsdeckung für die Dauer der Nachfrist auf den Betrag der gesetzlichen Mindestleistungen gemäss Art. 8 Abs. 3 Reglement rechtmässig ist.
5. a) Art. 331a OR bestimmt, dass der Vorsorgeschutz an dem Tag endet, an welchem der Arbeitnehmer die Vorsorgeeinrichtung verlässt (Abs. 1). Der Arbeitnehmer geniesst jedoch einen Vorsorgeschutz gegen Tod und Invalidität, bis er in ein neues Vorsorgeverhältnis eingetreten ist, längstens aber während eines Monats (Abs. 2). Für den nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses gewährten Vorsorgeschutz kann die Vorsorgeeinrichtung vom Arbeitnehmer Risikobeiträge verlangen (Abs. 3). Von diesen Vorschriften darf zu Ungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden (Art. 362 Abs. 1 OR). Sie stimmen inhaltlich mit dem für den Obligatoriumsbereich geltenden Art. 10 Abs. 3 BVG überein.
b) Art. 331a OR wurde - wie Art. 10 Abs. 3 BVG - mit dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes (FZG) am 1. Januar 1995 abgeändert. Bis dahin hatten in der überobligatorischen Vorsorge gesetzliche Bestimmungen über das Ende des Vorsorgeschutzes gefehlt. Durch die neue Vorschrift sollte der Übergang des Vorsorgeschutzes für Tod und Invalidität bis zum Eintritt in ein neues Vorsorgeverhältnis möglichst lückenlos gewährleistet werden. Indem sie dem für das Obligatorium geltenden Art. 10 Abs. 3 BVG entspricht, bedeutet diese Regelung nach Auffassung des Bundesrates eine Vereinfachung für Vorsorgeeinrichtungen, deren Leistungen diejenigen der BVG-Minimalvorschriften übersteigen (Botschaft zum Freizügigkeitsgesetz vom 26. Februar 1992, BBl 1992 III 603). Die Änderung wurde in den Räten diskussionslos angenommen (Amtl.Bull. 1992 N 2460, 1993 S 571 f.).
c) Ob die Vorsorgeeinrichtungen befugt sind, den Vorsorgeschutz während der Dauer der Nachdeckung gegenüber demjenigen während des bestehenden Vorsorgeverhältnisses zu reduzieren, wurde vom Eidg. Versicherungsgericht bisher nicht entschieden. In der Literatur findet sich, soweit ersichtlich, lediglich im Handbuch der Personalvorsorge-Aufsicht des Amtes für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich (Separatum Freizügigkeit/Wohneigentumsförderung, Zürich 1994, S. 42) der Hinweis, dass infolge der Neufassung von Art. 331a Abs. 2 OR eine Beschränkung der Nachdeckung auf die obligatorischen Mindestleistungen nicht mehr zulässig sei.
d) aa) Vorinstanz, Kasse und Bundesamt machen geltend, gemäss Art. 49 Abs. 1 BVG müssten die Vorsorgeeinrichtungen nur die gesetzlichen Mindestleistungen erbringen, sodass eine Reduktion auf das gesetzliche Minimum zulässig sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Vorsorgeeinrichtungen zwar nicht verpflichtet sind, reglementarisch überobligatorische Leistungen zu gewähren, dass dadurch aber nicht entschieden ist, unter welchen Voraussetzungen eine Rücknahme der einmal zugesagten Deckung zulässig ist. Vorliegend fällt entscheidend ins Gewicht, dass der für den überobligatorischen Bereich geltende Art. 331a Abs. 2 OR die Weiterdauer des Vorsorgeschutzes für die Risiken Tod und Invalidität während eines Monats über das Ende des Vorsorgeverhältnisses hinaus vorschreibt. Hätte die Gesetzgebung eine Fortdauer des Vorsorgeschutzes auf dem Niveau der gesetzlichen Mindestleistungen genügen lassen wollen, hätte sie es bei der Revision von Art. 10 Abs. 3 BVG bewenden lassen können. Die zur Neuformulierung von Art. 331a Abs. 2 OR angegebenen Gründe können nur dahin gehend verstanden werden, dass der während der Dauer des Vorsorgeverhältnisses bestehende Schutz für die Risiken Tod und Invalitität während der Nachdeckung auch betraglich im bisherigen Rahmen weiter bestehen soll. Ein Absinken auf das gesetzliche Minimum würde zwar nicht eine vollständige, aber doch eine teilweise Lücke im Vorsorgeschutz bedeuten. Indem die neue Bestimmung für die Vorsorgeeinrichtungen eine Vereinfachung bringen sollte, ging die Gesetzgebung offensichtlich davon aus, dass für die Dauer der Nachdeckung keine Sonderregelungen getroffen werden können, sondern der Vorsorgeschutz - wie im Obligatoriumsbereich - für die genannten beiden Risiken unverändert fortgeführt wird. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat Art. 331a OR nicht nur eine zeitliche, sondern auch eine massliche Bedeutung.
bb) Es kann der Kasse auch keineswegs darin beigepflichtet werden, dass der Vorsorgeschutz nach Art. 331a Abs. 2 OR nur dann ungeschmälert zu bejahen ist, wenn die Vorsorgeeinrichtung nichts Abweichendes statuiert hat. Wie bereits erwähnt, darf diese Bestimmung gemäss Art. 362 Abs. 1 OR nicht zu Ungunsten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer abgeändert werden. Es kann deshalb offen bleiben, ob die abweichende Regelung der Kasse in Art. 8 Abs. 3 Reglement nicht auch im Hinblick auf den erwähnten (Erw. 3b hievor) Beschluss der Verwaltungskommission vom 2. Dezember 1994 nach Inkrafttreten von Art. 331a OR nicht mehr anwendbar war.
Schliesslich ist dem deutschen (sowie dem diesbezüglich übereinstimmenden französischen) Wortlaut von Art. 331a Abs. 2 OR, wonach der Arbeitnehmer "einen Vorsorgeschutz" geniesst ("bénéficie toutefois d'une protection de prévoyance"), - entgegen der Auffassung der Kasse - nicht schlüssig zu entnehmen, dass es im Belieben der Vorsorgeeinrichtung stehe, in welchem Umfang sie Vorsorgeschutz gewähren will, ja, dass sie den bisherigen überobligatorischen Schutz gänzlich aufheben dürfe (vgl. immerhin die italienische Fassung dieser Bestimmung: "beneficia della protezione di previdenza"). Als für die Auslegung aufschlussreicher erweist sich Abs. 3 von Art. 331a OR, namentlich in der französischen und italienischen Version: "... la prévoyance maintenue ..." und "... la previdenza mantenuta ...", was klar auf den bisherigen Versicherungsumfang für die Risiken Tod und Invalidität hinweist.
e) Zusammenfassend ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine nach Art. 40 des Reglements berechnete Ehegattenrente zu bejahen.
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Art. 331a Abs. 2 OR. Die Vorsorgeeinrichtungen dürfen den während des Vorsorgeverhältnisses gewährten überobligatorischen Vorsorgeschutz gegen Tod und Invalidität für die Dauer der einmonatigen Nachdeckung nicht auf die Mindestleistungen gemäss BVG herabsetzen.
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Sachverhalt ab Seite 171
A.- Y war vom 1. November 1995 an bei der Personalvorsorgekasse der Stadt Bern (nachfolgend: Kasse) berufsvorsorgeversichert. Ihr Arbeitsverhältnis wurde auf den 30. Juni 1996 aufgelöst, ohne dass Y in der Folge ein neues Arbeits- bzw. Vorsorgeverhältnis einging. Die Kasse überwies den Freizügigkeitsanspruch im Betrag von Fr. 36'159.60 zuzüglich Verzugszins auf ein Freizügigkeitssparkonto. Y verstarb am 20. Juli 1996 und hinterliess ihren Ehemann X sowie zwei Söhne.
X beantragte bei der Kasse die Ausrichtung der gesetzlichen und reglementarischen Leistungen, insbesondere einer Witwerrente sowie der Waisenrenten. Mit der Begründung, dass nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses lediglich noch die Minimalleistungen gemäss BVG versichert seien, verweigerte die Kasse die Ausrichtung einer Witwerrente und der das gesetzliche Minimum übersteigenden Waisenrenten. Da nicht gleichzeitig Anspruch auf die Freizügigkeitsleistung und Hinterlassenenleistungen bestehe und die gesetzlichen Waisenrenten sich jährlich lediglich auf je Fr. 643.85 belaufen und den Betrag der Austrittsleistung auch bei Ausrichtung bis zum 25. Altersjahr beider Söhne nicht erreichen würden, erklärte sich die Kasse bereit, von der Zusprechung der (gesamthaft niedrigeren) Waisenrenten abzusehen und den Hinterbliebenen die (höhere) Freizügigkeitsleistung zu belassen.
B.- Klageweise beantragte X beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, die Kasse sei zur Ausrichtung der reglementarischen Witwerrente im Betrag von Fr. 8'051.40 jährlich zu verpflichten. Die Kasse anerkannte den Witwerrentenanspruch im Betrag der gesetzlichen Witwenrente (jährlich Fr. 1'925.55), beantragte aber die Rückerstattung der ausgerichteten Freizügigkeitsleistung.
In teilweiser Gutheissung der Klage verpflichtete das Gericht die Kasse zur Ausrichtung einer jährlichen Ehegattenrente von Fr. 1'925.55, da X die reglementarischen Anspruchsvoraussetzungen erfülle, und verpflichtete ihn anderseits zur Rückerstattung der Freizügigkeitsleistung (Entscheid vom 10. September 1997). Hinsichtlich der Höhe der Witwerrente ging das Gericht davon aus, dass es einer Vorsorgeeinrichtung, die überobligatorische Leistungen erbringe, unbenommen sei, für den Fall des Risikoeintritts nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses, d.h. während der Nachdeckungszeit, eine Reduktion des Vorsorgeschutzes auf das gesetzliche Minimum vorzusehen. Die gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Nachdeckung im obligatorischen und überobligatorischen Bereich beschränkten sich auf die zeitliche Festsetzung der Weiterdauer des Vorsorgeschutzes, gewährleisteten aber nicht eine bestimmte Leistungshöhe.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert X den beim kantonalen Gericht gestellten Antrag.
Die Kasse und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen je auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Vorsorgeeinrichtungen sind im Rahmen des BVG (Art. 6 ff., Art. 49 Abs. 1 BVG), der Vorschriften des Obligationenrechts über die Personalvorsorge (Art. 331-331e in Verbindung mit Art. 361/62 OR) und der allgemeinen Rechtsgrundsätze in der Gestaltung ihrer Leistungen frei.
Anzumerken gilt, dass die Bestimmungen der Art. 331a-e OR auch bei öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen anwendbar sind (Art. 342 Abs. 1 lit. a OR).
b) Beim Tod von Mitgliedern oder Rentenberechtigten der Personalvorsorgekasse der Stadt Bern haben die überlebenden Ehegatten Anspruch auf eine Ehegattenrente, wenn sie für den Unterhalt eines oder mehrerer Kinder aufkommen müssen (Art. 39 Abs. 1 lit. a Reglement). Diese [nach Art. 40 des Reglements berechnete] Rente beläuft sich auf einen höheren Betrag als die Witwenrente gemäss den Bestimmungen des BVG. Die Mitgliedschaft endet, wenn das Dienst- oder Arbeitsverhältnis aufgelöst wird (Art. 8 Abs. 2 Reglement). Gemäss Art. 8 Abs. 3 des Reglements bleiben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer für die Risiken Tod oder Invalidität während 30 Tagen nach der Auflösung ihres Dienst- und Arbeitsverhältnisses bei der Pensionskasse für die Minimalleistungen gemäss BVG versichert, sofern sie nicht vorher ein neues Dienst- oder Arbeitsverhältnis begonnen haben, für das sie der obligatorischen Versicherung gemäss BVG unterstehen. Im Hinblick auf die Inkraftsetzung des Freizügigkeitsgesetzes auf den 1. Januar 1995 beschloss die Verwaltungskommission der Kasse am 2. Dezember 1994 - vorerst ohne das Reglement formell anzupassen (vgl. Art. 27 Abs. 2 FZG) -, dass die Bestimmungen des neuen Gesetzes für die von seinem Inkrafttreten an erfolgenden Austritte gültig und anders lautende Bestimmungen des Personalvorsorgereglements von diesem Datum an nicht mehr gültig seien.
4. Vorliegend steht fest, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers laut den reglementarischen Bestimmungen im Zeitpunkt ihres Todes nicht mehr Mitglied der Kasse war, da ihr Arbeitsverhältnis - wenn auch weniger als 30 Tage - vorher aufgelöst worden war, sodass gemäss Reglement lediglich noch für die Minimalleistungen in der Höhe der Hinterlassenenleistungen nach BVG Deckung bestand. Mit der Zusprechung einer Ehegattenrente im Betrag der gesetzlichen Mindestrente für Witwen hat die Vorinstanz nicht nur den Mindestanspruch gemäss BVG, sondern auch den dem Beschwerdeführer nach Art. 8 Abs. 3 Reglement zustehenden Anspruch auf Ehegattenrente bejaht.
Der Beschwerdeführer beansprucht aber darüber hinaus eine Ehegattenrente im Betrag, der ausgerichtet worden wäre, wenn seine Ehefrau während der Dauer ihrer Mitgliedschaft gestorben wäre. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Einschränkung der Versicherungsdeckung für die Dauer der Nachfrist auf den Betrag der gesetzlichen Mindestleistungen gemäss Art. 8 Abs. 3 Reglement rechtmässig ist.
5. a) Art. 331a OR bestimmt, dass der Vorsorgeschutz an dem Tag endet, an welchem der Arbeitnehmer die Vorsorgeeinrichtung verlässt (Abs. 1). Der Arbeitnehmer geniesst jedoch einen Vorsorgeschutz gegen Tod und Invalidität, bis er in ein neues Vorsorgeverhältnis eingetreten ist, längstens aber während eines Monats (Abs. 2). Für den nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses gewährten Vorsorgeschutz kann die Vorsorgeeinrichtung vom Arbeitnehmer Risikobeiträge verlangen (Abs. 3). Von diesen Vorschriften darf zu Ungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden (Art. 362 Abs. 1 OR). Sie stimmen inhaltlich mit dem für den Obligatoriumsbereich geltenden Art. 10 Abs. 3 BVG überein.
b) Art. 331a OR wurde - wie Art. 10 Abs. 3 BVG - mit dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes (FZG) am 1. Januar 1995 abgeändert. Bis dahin hatten in der überobligatorischen Vorsorge gesetzliche Bestimmungen über das Ende des Vorsorgeschutzes gefehlt. Durch die neue Vorschrift sollte der Übergang des Vorsorgeschutzes für Tod und Invalidität bis zum Eintritt in ein neues Vorsorgeverhältnis möglichst lückenlos gewährleistet werden. Indem sie dem für das Obligatorium geltenden Art. 10 Abs. 3 BVG entspricht, bedeutet diese Regelung nach Auffassung des Bundesrates eine Vereinfachung für Vorsorgeeinrichtungen, deren Leistungen diejenigen der BVG-Minimalvorschriften übersteigen (Botschaft zum Freizügigkeitsgesetz vom 26. Februar 1992, BBl 1992 III 603). Die Änderung wurde in den Räten diskussionslos angenommen (Amtl.Bull. 1992 N 2460, 1993 S 571 f.).
c) Ob die Vorsorgeeinrichtungen befugt sind, den Vorsorgeschutz während der Dauer der Nachdeckung gegenüber demjenigen während des bestehenden Vorsorgeverhältnisses zu reduzieren, wurde vom Eidg. Versicherungsgericht bisher nicht entschieden. In der Literatur findet sich, soweit ersichtlich, lediglich im Handbuch der Personalvorsorge-Aufsicht des Amtes für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich (Separatum Freizügigkeit/Wohneigentumsförderung, Zürich 1994, S. 42) der Hinweis, dass infolge der Neufassung von Art. 331a Abs. 2 OR eine Beschränkung der Nachdeckung auf die obligatorischen Mindestleistungen nicht mehr zulässig sei.
d) aa) Vorinstanz, Kasse und Bundesamt machen geltend, gemäss Art. 49 Abs. 1 BVG müssten die Vorsorgeeinrichtungen nur die gesetzlichen Mindestleistungen erbringen, sodass eine Reduktion auf das gesetzliche Minimum zulässig sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Vorsorgeeinrichtungen zwar nicht verpflichtet sind, reglementarisch überobligatorische Leistungen zu gewähren, dass dadurch aber nicht entschieden ist, unter welchen Voraussetzungen eine Rücknahme der einmal zugesagten Deckung zulässig ist. Vorliegend fällt entscheidend ins Gewicht, dass der für den überobligatorischen Bereich geltende Art. 331a Abs. 2 OR die Weiterdauer des Vorsorgeschutzes für die Risiken Tod und Invalidität während eines Monats über das Ende des Vorsorgeverhältnisses hinaus vorschreibt. Hätte die Gesetzgebung eine Fortdauer des Vorsorgeschutzes auf dem Niveau der gesetzlichen Mindestleistungen genügen lassen wollen, hätte sie es bei der Revision von Art. 10 Abs. 3 BVG bewenden lassen können. Die zur Neuformulierung von Art. 331a Abs. 2 OR angegebenen Gründe können nur dahin gehend verstanden werden, dass der während der Dauer des Vorsorgeverhältnisses bestehende Schutz für die Risiken Tod und Invalitität während der Nachdeckung auch betraglich im bisherigen Rahmen weiter bestehen soll. Ein Absinken auf das gesetzliche Minimum würde zwar nicht eine vollständige, aber doch eine teilweise Lücke im Vorsorgeschutz bedeuten. Indem die neue Bestimmung für die Vorsorgeeinrichtungen eine Vereinfachung bringen sollte, ging die Gesetzgebung offensichtlich davon aus, dass für die Dauer der Nachdeckung keine Sonderregelungen getroffen werden können, sondern der Vorsorgeschutz - wie im Obligatoriumsbereich - für die genannten beiden Risiken unverändert fortgeführt wird. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat Art. 331a OR nicht nur eine zeitliche, sondern auch eine massliche Bedeutung.
bb) Es kann der Kasse auch keineswegs darin beigepflichtet werden, dass der Vorsorgeschutz nach Art. 331a Abs. 2 OR nur dann ungeschmälert zu bejahen ist, wenn die Vorsorgeeinrichtung nichts Abweichendes statuiert hat. Wie bereits erwähnt, darf diese Bestimmung gemäss Art. 362 Abs. 1 OR nicht zu Ungunsten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer abgeändert werden. Es kann deshalb offen bleiben, ob die abweichende Regelung der Kasse in Art. 8 Abs. 3 Reglement nicht auch im Hinblick auf den erwähnten (Erw. 3b hievor) Beschluss der Verwaltungskommission vom 2. Dezember 1994 nach Inkrafttreten von Art. 331a OR nicht mehr anwendbar war.
Schliesslich ist dem deutschen (sowie dem diesbezüglich übereinstimmenden französischen) Wortlaut von Art. 331a Abs. 2 OR, wonach der Arbeitnehmer "einen Vorsorgeschutz" geniesst ("bénéficie toutefois d'une protection de prévoyance"), - entgegen der Auffassung der Kasse - nicht schlüssig zu entnehmen, dass es im Belieben der Vorsorgeeinrichtung stehe, in welchem Umfang sie Vorsorgeschutz gewähren will, ja, dass sie den bisherigen überobligatorischen Schutz gänzlich aufheben dürfe (vgl. immerhin die italienische Fassung dieser Bestimmung: "beneficia della protezione di previdenza"). Als für die Auslegung aufschlussreicher erweist sich Abs. 3 von Art. 331a OR, namentlich in der französischen und italienischen Version: "... la prévoyance maintenue ..." und "... la previdenza mantenuta ...", was klar auf den bisherigen Versicherungsumfang für die Risiken Tod und Invalidität hinweist.
e) Zusammenfassend ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine nach Art. 40 des Reglements berechnete Ehegattenrente zu bejahen.
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Art. 331a al. 2 CO. Les institutions de prévoyance qui étendent la prévoyance au-delà du minimum légal pour les risques de décès et d'invalidité ne peuvent pas ramener cette couverture au minimum légal selon la LPP pendant le mois durant lequel la couverture d'assurance est prolongée au terme des rapports avec l'institution de prévoyance.
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Sachverhalt ab Seite 171
A.- Y war vom 1. November 1995 an bei der Personalvorsorgekasse der Stadt Bern (nachfolgend: Kasse) berufsvorsorgeversichert. Ihr Arbeitsverhältnis wurde auf den 30. Juni 1996 aufgelöst, ohne dass Y in der Folge ein neues Arbeits- bzw. Vorsorgeverhältnis einging. Die Kasse überwies den Freizügigkeitsanspruch im Betrag von Fr. 36'159.60 zuzüglich Verzugszins auf ein Freizügigkeitssparkonto. Y verstarb am 20. Juli 1996 und hinterliess ihren Ehemann X sowie zwei Söhne.
X beantragte bei der Kasse die Ausrichtung der gesetzlichen und reglementarischen Leistungen, insbesondere einer Witwerrente sowie der Waisenrenten. Mit der Begründung, dass nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses lediglich noch die Minimalleistungen gemäss BVG versichert seien, verweigerte die Kasse die Ausrichtung einer Witwerrente und der das gesetzliche Minimum übersteigenden Waisenrenten. Da nicht gleichzeitig Anspruch auf die Freizügigkeitsleistung und Hinterlassenenleistungen bestehe und die gesetzlichen Waisenrenten sich jährlich lediglich auf je Fr. 643.85 belaufen und den Betrag der Austrittsleistung auch bei Ausrichtung bis zum 25. Altersjahr beider Söhne nicht erreichen würden, erklärte sich die Kasse bereit, von der Zusprechung der (gesamthaft niedrigeren) Waisenrenten abzusehen und den Hinterbliebenen die (höhere) Freizügigkeitsleistung zu belassen.
B.- Klageweise beantragte X beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, die Kasse sei zur Ausrichtung der reglementarischen Witwerrente im Betrag von Fr. 8'051.40 jährlich zu verpflichten. Die Kasse anerkannte den Witwerrentenanspruch im Betrag der gesetzlichen Witwenrente (jährlich Fr. 1'925.55), beantragte aber die Rückerstattung der ausgerichteten Freizügigkeitsleistung.
In teilweiser Gutheissung der Klage verpflichtete das Gericht die Kasse zur Ausrichtung einer jährlichen Ehegattenrente von Fr. 1'925.55, da X die reglementarischen Anspruchsvoraussetzungen erfülle, und verpflichtete ihn anderseits zur Rückerstattung der Freizügigkeitsleistung (Entscheid vom 10. September 1997). Hinsichtlich der Höhe der Witwerrente ging das Gericht davon aus, dass es einer Vorsorgeeinrichtung, die überobligatorische Leistungen erbringe, unbenommen sei, für den Fall des Risikoeintritts nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses, d.h. während der Nachdeckungszeit, eine Reduktion des Vorsorgeschutzes auf das gesetzliche Minimum vorzusehen. Die gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Nachdeckung im obligatorischen und überobligatorischen Bereich beschränkten sich auf die zeitliche Festsetzung der Weiterdauer des Vorsorgeschutzes, gewährleisteten aber nicht eine bestimmte Leistungshöhe.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert X den beim kantonalen Gericht gestellten Antrag.
Die Kasse und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen je auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Vorsorgeeinrichtungen sind im Rahmen des BVG (Art. 6 ff., Art. 49 Abs. 1 BVG), der Vorschriften des Obligationenrechts über die Personalvorsorge (Art. 331-331e in Verbindung mit Art. 361/62 OR) und der allgemeinen Rechtsgrundsätze in der Gestaltung ihrer Leistungen frei.
Anzumerken gilt, dass die Bestimmungen der Art. 331a-e OR auch bei öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen anwendbar sind (Art. 342 Abs. 1 lit. a OR).
b) Beim Tod von Mitgliedern oder Rentenberechtigten der Personalvorsorgekasse der Stadt Bern haben die überlebenden Ehegatten Anspruch auf eine Ehegattenrente, wenn sie für den Unterhalt eines oder mehrerer Kinder aufkommen müssen (Art. 39 Abs. 1 lit. a Reglement). Diese [nach Art. 40 des Reglements berechnete] Rente beläuft sich auf einen höheren Betrag als die Witwenrente gemäss den Bestimmungen des BVG. Die Mitgliedschaft endet, wenn das Dienst- oder Arbeitsverhältnis aufgelöst wird (Art. 8 Abs. 2 Reglement). Gemäss Art. 8 Abs. 3 des Reglements bleiben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer für die Risiken Tod oder Invalidität während 30 Tagen nach der Auflösung ihres Dienst- und Arbeitsverhältnisses bei der Pensionskasse für die Minimalleistungen gemäss BVG versichert, sofern sie nicht vorher ein neues Dienst- oder Arbeitsverhältnis begonnen haben, für das sie der obligatorischen Versicherung gemäss BVG unterstehen. Im Hinblick auf die Inkraftsetzung des Freizügigkeitsgesetzes auf den 1. Januar 1995 beschloss die Verwaltungskommission der Kasse am 2. Dezember 1994 - vorerst ohne das Reglement formell anzupassen (vgl. Art. 27 Abs. 2 FZG) -, dass die Bestimmungen des neuen Gesetzes für die von seinem Inkrafttreten an erfolgenden Austritte gültig und anders lautende Bestimmungen des Personalvorsorgereglements von diesem Datum an nicht mehr gültig seien.
4. Vorliegend steht fest, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers laut den reglementarischen Bestimmungen im Zeitpunkt ihres Todes nicht mehr Mitglied der Kasse war, da ihr Arbeitsverhältnis - wenn auch weniger als 30 Tage - vorher aufgelöst worden war, sodass gemäss Reglement lediglich noch für die Minimalleistungen in der Höhe der Hinterlassenenleistungen nach BVG Deckung bestand. Mit der Zusprechung einer Ehegattenrente im Betrag der gesetzlichen Mindestrente für Witwen hat die Vorinstanz nicht nur den Mindestanspruch gemäss BVG, sondern auch den dem Beschwerdeführer nach Art. 8 Abs. 3 Reglement zustehenden Anspruch auf Ehegattenrente bejaht.
Der Beschwerdeführer beansprucht aber darüber hinaus eine Ehegattenrente im Betrag, der ausgerichtet worden wäre, wenn seine Ehefrau während der Dauer ihrer Mitgliedschaft gestorben wäre. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Einschränkung der Versicherungsdeckung für die Dauer der Nachfrist auf den Betrag der gesetzlichen Mindestleistungen gemäss Art. 8 Abs. 3 Reglement rechtmässig ist.
5. a) Art. 331a OR bestimmt, dass der Vorsorgeschutz an dem Tag endet, an welchem der Arbeitnehmer die Vorsorgeeinrichtung verlässt (Abs. 1). Der Arbeitnehmer geniesst jedoch einen Vorsorgeschutz gegen Tod und Invalidität, bis er in ein neues Vorsorgeverhältnis eingetreten ist, längstens aber während eines Monats (Abs. 2). Für den nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses gewährten Vorsorgeschutz kann die Vorsorgeeinrichtung vom Arbeitnehmer Risikobeiträge verlangen (Abs. 3). Von diesen Vorschriften darf zu Ungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden (Art. 362 Abs. 1 OR). Sie stimmen inhaltlich mit dem für den Obligatoriumsbereich geltenden Art. 10 Abs. 3 BVG überein.
b) Art. 331a OR wurde - wie Art. 10 Abs. 3 BVG - mit dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes (FZG) am 1. Januar 1995 abgeändert. Bis dahin hatten in der überobligatorischen Vorsorge gesetzliche Bestimmungen über das Ende des Vorsorgeschutzes gefehlt. Durch die neue Vorschrift sollte der Übergang des Vorsorgeschutzes für Tod und Invalidität bis zum Eintritt in ein neues Vorsorgeverhältnis möglichst lückenlos gewährleistet werden. Indem sie dem für das Obligatorium geltenden Art. 10 Abs. 3 BVG entspricht, bedeutet diese Regelung nach Auffassung des Bundesrates eine Vereinfachung für Vorsorgeeinrichtungen, deren Leistungen diejenigen der BVG-Minimalvorschriften übersteigen (Botschaft zum Freizügigkeitsgesetz vom 26. Februar 1992, BBl 1992 III 603). Die Änderung wurde in den Räten diskussionslos angenommen (Amtl.Bull. 1992 N 2460, 1993 S 571 f.).
c) Ob die Vorsorgeeinrichtungen befugt sind, den Vorsorgeschutz während der Dauer der Nachdeckung gegenüber demjenigen während des bestehenden Vorsorgeverhältnisses zu reduzieren, wurde vom Eidg. Versicherungsgericht bisher nicht entschieden. In der Literatur findet sich, soweit ersichtlich, lediglich im Handbuch der Personalvorsorge-Aufsicht des Amtes für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich (Separatum Freizügigkeit/Wohneigentumsförderung, Zürich 1994, S. 42) der Hinweis, dass infolge der Neufassung von Art. 331a Abs. 2 OR eine Beschränkung der Nachdeckung auf die obligatorischen Mindestleistungen nicht mehr zulässig sei.
d) aa) Vorinstanz, Kasse und Bundesamt machen geltend, gemäss Art. 49 Abs. 1 BVG müssten die Vorsorgeeinrichtungen nur die gesetzlichen Mindestleistungen erbringen, sodass eine Reduktion auf das gesetzliche Minimum zulässig sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Vorsorgeeinrichtungen zwar nicht verpflichtet sind, reglementarisch überobligatorische Leistungen zu gewähren, dass dadurch aber nicht entschieden ist, unter welchen Voraussetzungen eine Rücknahme der einmal zugesagten Deckung zulässig ist. Vorliegend fällt entscheidend ins Gewicht, dass der für den überobligatorischen Bereich geltende Art. 331a Abs. 2 OR die Weiterdauer des Vorsorgeschutzes für die Risiken Tod und Invalidität während eines Monats über das Ende des Vorsorgeverhältnisses hinaus vorschreibt. Hätte die Gesetzgebung eine Fortdauer des Vorsorgeschutzes auf dem Niveau der gesetzlichen Mindestleistungen genügen lassen wollen, hätte sie es bei der Revision von Art. 10 Abs. 3 BVG bewenden lassen können. Die zur Neuformulierung von Art. 331a Abs. 2 OR angegebenen Gründe können nur dahin gehend verstanden werden, dass der während der Dauer des Vorsorgeverhältnisses bestehende Schutz für die Risiken Tod und Invalitität während der Nachdeckung auch betraglich im bisherigen Rahmen weiter bestehen soll. Ein Absinken auf das gesetzliche Minimum würde zwar nicht eine vollständige, aber doch eine teilweise Lücke im Vorsorgeschutz bedeuten. Indem die neue Bestimmung für die Vorsorgeeinrichtungen eine Vereinfachung bringen sollte, ging die Gesetzgebung offensichtlich davon aus, dass für die Dauer der Nachdeckung keine Sonderregelungen getroffen werden können, sondern der Vorsorgeschutz - wie im Obligatoriumsbereich - für die genannten beiden Risiken unverändert fortgeführt wird. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat Art. 331a OR nicht nur eine zeitliche, sondern auch eine massliche Bedeutung.
bb) Es kann der Kasse auch keineswegs darin beigepflichtet werden, dass der Vorsorgeschutz nach Art. 331a Abs. 2 OR nur dann ungeschmälert zu bejahen ist, wenn die Vorsorgeeinrichtung nichts Abweichendes statuiert hat. Wie bereits erwähnt, darf diese Bestimmung gemäss Art. 362 Abs. 1 OR nicht zu Ungunsten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer abgeändert werden. Es kann deshalb offen bleiben, ob die abweichende Regelung der Kasse in Art. 8 Abs. 3 Reglement nicht auch im Hinblick auf den erwähnten (Erw. 3b hievor) Beschluss der Verwaltungskommission vom 2. Dezember 1994 nach Inkrafttreten von Art. 331a OR nicht mehr anwendbar war.
Schliesslich ist dem deutschen (sowie dem diesbezüglich übereinstimmenden französischen) Wortlaut von Art. 331a Abs. 2 OR, wonach der Arbeitnehmer "einen Vorsorgeschutz" geniesst ("bénéficie toutefois d'une protection de prévoyance"), - entgegen der Auffassung der Kasse - nicht schlüssig zu entnehmen, dass es im Belieben der Vorsorgeeinrichtung stehe, in welchem Umfang sie Vorsorgeschutz gewähren will, ja, dass sie den bisherigen überobligatorischen Schutz gänzlich aufheben dürfe (vgl. immerhin die italienische Fassung dieser Bestimmung: "beneficia della protezione di previdenza"). Als für die Auslegung aufschlussreicher erweist sich Abs. 3 von Art. 331a OR, namentlich in der französischen und italienischen Version: "... la prévoyance maintenue ..." und "... la previdenza mantenuta ...", was klar auf den bisherigen Versicherungsumfang für die Risiken Tod und Invalidität hinweist.
e) Zusammenfassend ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine nach Art. 40 des Reglements berechnete Ehegattenrente zu bejahen.
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Art. 331a cpv. 2 CO. Gli istituti previdenziali non possono per il mese in cui al termine del rapporto la copertura è protratta ricondurre al minimo legale giusta la LPP la protezione più estesa assicurata per i rischi di morte e d'invalidità vigente il rapporto.
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Sachverhalt ab Seite 178
A.- Mme B., née en 1919, était affiliée à la Caisse-maladie suisse pour les industries du bois et du bâtiment et branches annexes (CMBB), assurance-maladie et accidents (ci-après: la caisse) pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie avec franchise annuelle de 300 francs, ainsi que pour diverses assurances complémentaires.
Elle a séjourné dans l'établissement médico-social X depuis le mois de décembre 1991. Le 2 juin 1997, elle a requis l'octroi, à partir du 1er janvier précédent, des prestations pour les patients hospitalisés, prévues par la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal).
Par courrier du 18 juin 1997, la caisse a indiqué que les frais de séjour dans un établissement médico-social n'étaient pris en charge que jusqu'à concurrence d'un forfait journalier de 60 francs.
B.- Après avoir requis en vain la notification d'une décision formelle, l'assurée a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud.
Par jugement du 20 février 1998, la juridiction cantonale a rejeté le recours et maintenu "la décision non formelle attaquée, du 18 juin 1997".
C.- B., veuf de l'assurée décédée le 23 décembre 1997, interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, à l'octroi, dès le 1er juillet 1997, des prestations légales d'hospitalisation pour le séjour de la défunte dans l'établissement X.
La caisse conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS). (...).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 49 al. 3 LAMal, la rémunération allouée en cas d'hospitalisation s'effectue conformément au tarif applicable à l'hôpital (servant au traitement hospitalier de maladies aiguës, au sens de l'art. 39 al. 1 LAMal) en vertu de l'art. 49 al. 1 et 2 LAMal, tant que le patient a besoin, selon l'indication médicale, d'un traitement et de soins ou d'une réadaptation médicale en milieu hospitalier. Si cette condition n'est plus remplie, le tarif selon l'art. 50 LAMal est applicable. Aux termes de cette dernière disposition légale, l'assureur prend en charge, en cas de séjour dans un établissement médico-social (art. 39 al. 3 LAMal), les mêmes prestations que pour un traitement ambulatoire et pour les soins à domicile; il peut toutefois convenir, avec l'établissement médico-social, d'un mode de rémunération forfaitaire.
b) L'art. 49 al. 3 LAMal reprend la jurisprudence rendue à propos du principe d'économie du traitement prescrit à l'art. 23 LAMA (cf. message concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 168). D'après cette jurisprudence, l'assuré dont l'état nécessite une hospitalisation doit choisir l'établissement hospitalier ou la division qui correspond à la catégorie de malades à laquelle il appartient. Aussi, une caisse n'a-t-elle pas à prendre en charge, au titre de l'assurance de base, les coûts supplémentaires découlant du fait que l'assuré se rend dans une clinique spécialisée dans les traitements intensifs - et, partant, plus coûteuse -, bien que son état ne nécessite pas un tel traitement et qu'il aurait pu être soigné aussi bien dans un établissement plus simple et moins onéreux. De même, l'assuré dont l'état nécessite un traitement hospitalier ne peut prétendre des prestations plus élevées que celles qui sont prévues par la loi ou les dispositions statutaires, lorsqu'il est contraint de séjourner dans une clinique dont les prix sont élevés, parce qu'il ne trouve pas de place dans un établissement ou une division moins chers, correspondant à la catégorie de malades à laquelle il appartient. Par ailleurs, une caisse n'a pas à prendre en charge un séjour dans un établissement hospitalier lorsqu'un assuré, dont l'état ne nécessite plus une hospitalisation, continue de séjourner dans un tel établissement parce que, par exemple, il n'y a pas de place dans un établissement médico-social adapté à ses besoins et que l'hospitalisation ne repose finalement que sur des motifs d'ordre social (ATF 115 V 48 consid. 3b/aa et les références, cf. aussi ATF 120 V 206 consid. 6a).
Bien qu'elle ait partiellement étendu les prestations, la LAMal n'a pas entraîné de modification en ce qui concerne le principe de l'économie du traitement et ses incidences sur le droit aux prestations en cas d'hospitalisation. Aussi, la jurisprudence ci-dessus exposée a-t-elle gardé toute sa valeur sous l'empire du nouveau droit (ATF 124 V 364 consid. 1b; RAMA 1998 no KV 34 p. 289 consid. 1; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996, p. 71 no 181).
2. Le présent litige porte sur l'interprétation de l'art. 49 al. 3 LAMal, le recourant soutenant, en résumé, que le critère de distinction en matière de rémunération au sens de cette disposition est le besoin d'hospitalisation et non pas la qualification donnée à l'établissement (hôpital ou établissement médico-social) par le canton sur le territoire duquel il se trouve.
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 124 II 199 consid. 5a, 245 consid. 3, 268 consid. 3a, ATF 124 III 129 consid. 1b/aa, ATF 124 V 189 consid. 3a et les références).
b) L'art. 49 al. 3 LAMal étant incontestablement un texte clair, il convient d'examiner s'il existe des raisons objectives permettant de penser qu'il ne restitue pas le sens véritable de la norme en cause.
c) En l'espèce, le recourant, représenté par le Professeur Duc, auteur de plusieurs publications consacrées à cette question (voir par exemple, JEAN-LOUIS DUC, L'établissement médico-social et la LAMal, in: LAMal-KVG: recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 271 ss; Etablissements médico-sociaux et planification hospitalière [art. 39 LAMal], in: Pratique juridique actuelle, 1997, p. 959 ss), soutient que, dans le domaine des prestations et des fournisseurs de soins, la LAMal présente des imperfections, voire des lacunes, telles qu'il est exclu de l'appliquer à la lettre, sans se demander si une interprétation littérale serait conforme à l'intention du législateur, ainsi qu'au but et au système de la loi. Après avoir cité quelques exemples qui ne concernent pas directement les normes applicables dans le cas particulier, il allègue qu'interprétées littéralement, les dispositions de la LAMal en matière d'hospitalisation et de séjour en établissement médico-social ne reflètent pas le sens véritable voulu par le législateur.
Toutefois, les arguments invoqués à l'appui de cette thèse ne permettent pas d'inférer que le texte de l'art. 49 al. 3 LAMal ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. En particulier, le fait que le projet du Conseil fédéral - qui reposait sur un régime de planification hospitalière développée - a été considérablement modifié par le législateur ne constitue pas un motif de s'écarter d'un texte clair, adopté par celui-ci.
Par ailleurs, le recourant soutient que les prestations pour séjour en établissement médico-social doivent s'ajouter aux prestations en cas d'hospitalisation et non les remplacer, faute de quoi l'une des améliorations essentielles voulues par le législateur serait supprimée. Ce point de vue est mal fondé. En effet, la LAMal ne fixe pas de terme à partir duquel un patient atteint d'une affection chronique ne nécessite plus des soins réservés à des maladies aiguës. Tant que l'on peut attendre d'un traitement qu'il améliore notablement l'état de santé, un tel patient peut donc prétendre des soins pour maladie aiguë en milieu hospitalier (cf. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], n. 304 ad ch. 139). Au demeurant, la jurisprudence mentionnée au consid. 1b considère que les critères de distinction entre le séjour en milieu hospitalier et le séjour en établissement médico-social sont, en principe, les mêmes que sous l'ancien droit. Contrairement à ce que soutient le recourant, le nouveau droit ne constitue donc pas un recul par rapport à la pratique antérieure mais plutôt une codification de cette pratique (cf. MAURER, op.cit., p. 70). Au demeurant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de porter un jugement sur les solutions apportées par le législateur à la question de l'hospitalisation de longue durée des personnes âgées et des malades chroniques, ni de départager les avis de doctrine émis à ce sujet. En réalité, le recourant critique la réglementation tarifaire qui s'applique aux établissements médico-sociaux, selon l'art. 50 LAMal, à savoir l'étendue des prestations couvertes par l'assurance-maladie obligatoire en cas de séjour dans un tel établissement. Le problème est connu et il appartient au législateur de le résoudre en modifiant la loi s'il l'estime opportun (cf. à ce propos la décision du Conseil fédéral in RAMA 1998 no KV 27 p. 168 et KLAUS MÜLLER, Etablissements de réadaptation: admission conforme à la LAMal, in: Sécurité sociale 1998, p. 337).
d) Vu ce qui précède, il n'existe pas de raison objective permettant de considérer que le texte de l'art. 49 al. 3 LAMal ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause et de déroger, par voie d'interprétation, à son sens littéral.
3. Aux termes de l'art. 49 al. 3 LAMal, ce n'est pas l'hospitalisation en elle-même qui permet de décider quel est le tarif applicable mais la circonstance que le patient "a besoin, selon l'indication médicale, d'un traitement et de soins ou d'une réadaptation médicale en milieu hospitalier", ou n'en a pas besoin. Or, en l'espèce, il ne ressort pas du dossier et il n'est même pas allégué par le recourant que l'assurée défunte, qui séjournait depuis le 3 décembre 1991 dans un établissement médico-social, avait besoin d'un traitement et de soins ou d'une réadaptation médicale en milieu hospitalier, comme l'exige la disposition en cause pour l'application des tarifs hospitaliers. En effet, dans sa lettre du 2 juin 1997, puis dans son mémoire de recours cantonal, le recourant se bornait à affirmer que l'état de santé de son épouse ne permettait pas à celle-ci de rester à domicile malgré les soins dont elle pouvait bénéficier, mais nécessitait son hospitalisation, ce qui n'est contesté ni par l'intimée ni par les premiers juges. Or, la notion d'établissement médico-social telle qu'elle est définie dans le nouveau droit (art. 39 al. 3 LAMal), implique que la personne hospitalisée dans un tel établissement y séjourne durablement pour y recevoir les soins et l'assistance médicale - voire les mesures de réadaptation - nécessités par son état. Mais, en l'occurrence, il n'est nulle part allégué que les soins prodigués par ce genre d'établissement ne correspondaient pas aux besoins réels de l'assurée défunte.
Cela étant, la prénommée n'avait pas droit aux prestations légales d'hospitalisation pour son séjour dans l'établissement médico-social X et le recours se révèle mal fondé.
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Art. 49 Abs. 3 und Art. 50 KVG: Vergütung für Aufenthalt in einem Pflegeheim. - Es liegen keine objektiven Gründe für die Annahme vor, Art. 49 Abs. 3 KVG gebe nicht den wahren Sinn der Bestimmung wieder, sodass auf dem Wege der Auslegung vom klaren Wortlaut dieser Norm abzuweichen wäre.
- Der Versicherte, der trotz der ihm gebotenen Pflege nicht mehr zu Hause bleiben kann, hat keinen Anspruch auf die in Art. 49 Abs. 3 KVG für den Fall eines Spitalaufenthaltes vorgesehenen Leistungen, solange die im Pflegeheim, in welchem er sich befindet, gewährte Pflege seinen wirklichen Bedürfnissen entspricht.
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Sachverhalt ab Seite 178
A.- Mme B., née en 1919, était affiliée à la Caisse-maladie suisse pour les industries du bois et du bâtiment et branches annexes (CMBB), assurance-maladie et accidents (ci-après: la caisse) pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie avec franchise annuelle de 300 francs, ainsi que pour diverses assurances complémentaires.
Elle a séjourné dans l'établissement médico-social X depuis le mois de décembre 1991. Le 2 juin 1997, elle a requis l'octroi, à partir du 1er janvier précédent, des prestations pour les patients hospitalisés, prévues par la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal).
Par courrier du 18 juin 1997, la caisse a indiqué que les frais de séjour dans un établissement médico-social n'étaient pris en charge que jusqu'à concurrence d'un forfait journalier de 60 francs.
B.- Après avoir requis en vain la notification d'une décision formelle, l'assurée a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud.
Par jugement du 20 février 1998, la juridiction cantonale a rejeté le recours et maintenu "la décision non formelle attaquée, du 18 juin 1997".
C.- B., veuf de l'assurée décédée le 23 décembre 1997, interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, à l'octroi, dès le 1er juillet 1997, des prestations légales d'hospitalisation pour le séjour de la défunte dans l'établissement X.
La caisse conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS). (...).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 49 al. 3 LAMal, la rémunération allouée en cas d'hospitalisation s'effectue conformément au tarif applicable à l'hôpital (servant au traitement hospitalier de maladies aiguës, au sens de l'art. 39 al. 1 LAMal) en vertu de l'art. 49 al. 1 et 2 LAMal, tant que le patient a besoin, selon l'indication médicale, d'un traitement et de soins ou d'une réadaptation médicale en milieu hospitalier. Si cette condition n'est plus remplie, le tarif selon l'art. 50 LAMal est applicable. Aux termes de cette dernière disposition légale, l'assureur prend en charge, en cas de séjour dans un établissement médico-social (art. 39 al. 3 LAMal), les mêmes prestations que pour un traitement ambulatoire et pour les soins à domicile; il peut toutefois convenir, avec l'établissement médico-social, d'un mode de rémunération forfaitaire.
b) L'art. 49 al. 3 LAMal reprend la jurisprudence rendue à propos du principe d'économie du traitement prescrit à l'art. 23 LAMA (cf. message concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 168). D'après cette jurisprudence, l'assuré dont l'état nécessite une hospitalisation doit choisir l'établissement hospitalier ou la division qui correspond à la catégorie de malades à laquelle il appartient. Aussi, une caisse n'a-t-elle pas à prendre en charge, au titre de l'assurance de base, les coûts supplémentaires découlant du fait que l'assuré se rend dans une clinique spécialisée dans les traitements intensifs - et, partant, plus coûteuse -, bien que son état ne nécessite pas un tel traitement et qu'il aurait pu être soigné aussi bien dans un établissement plus simple et moins onéreux. De même, l'assuré dont l'état nécessite un traitement hospitalier ne peut prétendre des prestations plus élevées que celles qui sont prévues par la loi ou les dispositions statutaires, lorsqu'il est contraint de séjourner dans une clinique dont les prix sont élevés, parce qu'il ne trouve pas de place dans un établissement ou une division moins chers, correspondant à la catégorie de malades à laquelle il appartient. Par ailleurs, une caisse n'a pas à prendre en charge un séjour dans un établissement hospitalier lorsqu'un assuré, dont l'état ne nécessite plus une hospitalisation, continue de séjourner dans un tel établissement parce que, par exemple, il n'y a pas de place dans un établissement médico-social adapté à ses besoins et que l'hospitalisation ne repose finalement que sur des motifs d'ordre social (ATF 115 V 48 consid. 3b/aa et les références, cf. aussi ATF 120 V 206 consid. 6a).
Bien qu'elle ait partiellement étendu les prestations, la LAMal n'a pas entraîné de modification en ce qui concerne le principe de l'économie du traitement et ses incidences sur le droit aux prestations en cas d'hospitalisation. Aussi, la jurisprudence ci-dessus exposée a-t-elle gardé toute sa valeur sous l'empire du nouveau droit (ATF 124 V 364 consid. 1b; RAMA 1998 no KV 34 p. 289 consid. 1; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996, p. 71 no 181).
2. Le présent litige porte sur l'interprétation de l'art. 49 al. 3 LAMal, le recourant soutenant, en résumé, que le critère de distinction en matière de rémunération au sens de cette disposition est le besoin d'hospitalisation et non pas la qualification donnée à l'établissement (hôpital ou établissement médico-social) par le canton sur le territoire duquel il se trouve.
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 124 II 199 consid. 5a, 245 consid. 3, 268 consid. 3a, ATF 124 III 129 consid. 1b/aa, ATF 124 V 189 consid. 3a et les références).
b) L'art. 49 al. 3 LAMal étant incontestablement un texte clair, il convient d'examiner s'il existe des raisons objectives permettant de penser qu'il ne restitue pas le sens véritable de la norme en cause.
c) En l'espèce, le recourant, représenté par le Professeur Duc, auteur de plusieurs publications consacrées à cette question (voir par exemple, JEAN-LOUIS DUC, L'établissement médico-social et la LAMal, in: LAMal-KVG: recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 271 ss; Etablissements médico-sociaux et planification hospitalière [art. 39 LAMal], in: Pratique juridique actuelle, 1997, p. 959 ss), soutient que, dans le domaine des prestations et des fournisseurs de soins, la LAMal présente des imperfections, voire des lacunes, telles qu'il est exclu de l'appliquer à la lettre, sans se demander si une interprétation littérale serait conforme à l'intention du législateur, ainsi qu'au but et au système de la loi. Après avoir cité quelques exemples qui ne concernent pas directement les normes applicables dans le cas particulier, il allègue qu'interprétées littéralement, les dispositions de la LAMal en matière d'hospitalisation et de séjour en établissement médico-social ne reflètent pas le sens véritable voulu par le législateur.
Toutefois, les arguments invoqués à l'appui de cette thèse ne permettent pas d'inférer que le texte de l'art. 49 al. 3 LAMal ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. En particulier, le fait que le projet du Conseil fédéral - qui reposait sur un régime de planification hospitalière développée - a été considérablement modifié par le législateur ne constitue pas un motif de s'écarter d'un texte clair, adopté par celui-ci.
Par ailleurs, le recourant soutient que les prestations pour séjour en établissement médico-social doivent s'ajouter aux prestations en cas d'hospitalisation et non les remplacer, faute de quoi l'une des améliorations essentielles voulues par le législateur serait supprimée. Ce point de vue est mal fondé. En effet, la LAMal ne fixe pas de terme à partir duquel un patient atteint d'une affection chronique ne nécessite plus des soins réservés à des maladies aiguës. Tant que l'on peut attendre d'un traitement qu'il améliore notablement l'état de santé, un tel patient peut donc prétendre des soins pour maladie aiguë en milieu hospitalier (cf. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], n. 304 ad ch. 139). Au demeurant, la jurisprudence mentionnée au consid. 1b considère que les critères de distinction entre le séjour en milieu hospitalier et le séjour en établissement médico-social sont, en principe, les mêmes que sous l'ancien droit. Contrairement à ce que soutient le recourant, le nouveau droit ne constitue donc pas un recul par rapport à la pratique antérieure mais plutôt une codification de cette pratique (cf. MAURER, op.cit., p. 70). Au demeurant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de porter un jugement sur les solutions apportées par le législateur à la question de l'hospitalisation de longue durée des personnes âgées et des malades chroniques, ni de départager les avis de doctrine émis à ce sujet. En réalité, le recourant critique la réglementation tarifaire qui s'applique aux établissements médico-sociaux, selon l'art. 50 LAMal, à savoir l'étendue des prestations couvertes par l'assurance-maladie obligatoire en cas de séjour dans un tel établissement. Le problème est connu et il appartient au législateur de le résoudre en modifiant la loi s'il l'estime opportun (cf. à ce propos la décision du Conseil fédéral in RAMA 1998 no KV 27 p. 168 et KLAUS MÜLLER, Etablissements de réadaptation: admission conforme à la LAMal, in: Sécurité sociale 1998, p. 337).
d) Vu ce qui précède, il n'existe pas de raison objective permettant de considérer que le texte de l'art. 49 al. 3 LAMal ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause et de déroger, par voie d'interprétation, à son sens littéral.
3. Aux termes de l'art. 49 al. 3 LAMal, ce n'est pas l'hospitalisation en elle-même qui permet de décider quel est le tarif applicable mais la circonstance que le patient "a besoin, selon l'indication médicale, d'un traitement et de soins ou d'une réadaptation médicale en milieu hospitalier", ou n'en a pas besoin. Or, en l'espèce, il ne ressort pas du dossier et il n'est même pas allégué par le recourant que l'assurée défunte, qui séjournait depuis le 3 décembre 1991 dans un établissement médico-social, avait besoin d'un traitement et de soins ou d'une réadaptation médicale en milieu hospitalier, comme l'exige la disposition en cause pour l'application des tarifs hospitaliers. En effet, dans sa lettre du 2 juin 1997, puis dans son mémoire de recours cantonal, le recourant se bornait à affirmer que l'état de santé de son épouse ne permettait pas à celle-ci de rester à domicile malgré les soins dont elle pouvait bénéficier, mais nécessitait son hospitalisation, ce qui n'est contesté ni par l'intimée ni par les premiers juges. Or, la notion d'établissement médico-social telle qu'elle est définie dans le nouveau droit (art. 39 al. 3 LAMal), implique que la personne hospitalisée dans un tel établissement y séjourne durablement pour y recevoir les soins et l'assistance médicale - voire les mesures de réadaptation - nécessités par son état. Mais, en l'occurrence, il n'est nulle part allégué que les soins prodigués par ce genre d'établissement ne correspondaient pas aux besoins réels de l'assurée défunte.
Cela étant, la prénommée n'avait pas droit aux prestations légales d'hospitalisation pour son séjour dans l'établissement médico-social X et le recours se révèle mal fondé.
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Art. 49 al. 3 et art. 50 LAMal: rémunération allouée en cas de séjour dans un établissement médico-social. - Il n'existe pas de raison objective permettant de penser que l'art. 49 al. 3 LAMal ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause et de déroger, par voie d'interprétation, au sens littéral de cette norme dont le texte est clair.
- L'assuré qui ne peut plus rester à domicile malgré les soins dont il bénéficie ne peut prétendre les prestations en cas d'hospitalisation prévues à l'art. 49 al. 3 LAMal, tant que les soins prodigués par l'établissement médico-social dans lequel il séjourne correspondent à ses besoins réels.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- Mme B., née en 1919, était affiliée à la Caisse-maladie suisse pour les industries du bois et du bâtiment et branches annexes (CMBB), assurance-maladie et accidents (ci-après: la caisse) pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie avec franchise annuelle de 300 francs, ainsi que pour diverses assurances complémentaires.
Elle a séjourné dans l'établissement médico-social X depuis le mois de décembre 1991. Le 2 juin 1997, elle a requis l'octroi, à partir du 1er janvier précédent, des prestations pour les patients hospitalisés, prévues par la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal).
Par courrier du 18 juin 1997, la caisse a indiqué que les frais de séjour dans un établissement médico-social n'étaient pris en charge que jusqu'à concurrence d'un forfait journalier de 60 francs.
B.- Après avoir requis en vain la notification d'une décision formelle, l'assurée a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud.
Par jugement du 20 février 1998, la juridiction cantonale a rejeté le recours et maintenu "la décision non formelle attaquée, du 18 juin 1997".
C.- B., veuf de l'assurée décédée le 23 décembre 1997, interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, à l'octroi, dès le 1er juillet 1997, des prestations légales d'hospitalisation pour le séjour de la défunte dans l'établissement X.
La caisse conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS). (...).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 49 al. 3 LAMal, la rémunération allouée en cas d'hospitalisation s'effectue conformément au tarif applicable à l'hôpital (servant au traitement hospitalier de maladies aiguës, au sens de l'art. 39 al. 1 LAMal) en vertu de l'art. 49 al. 1 et 2 LAMal, tant que le patient a besoin, selon l'indication médicale, d'un traitement et de soins ou d'une réadaptation médicale en milieu hospitalier. Si cette condition n'est plus remplie, le tarif selon l'art. 50 LAMal est applicable. Aux termes de cette dernière disposition légale, l'assureur prend en charge, en cas de séjour dans un établissement médico-social (art. 39 al. 3 LAMal), les mêmes prestations que pour un traitement ambulatoire et pour les soins à domicile; il peut toutefois convenir, avec l'établissement médico-social, d'un mode de rémunération forfaitaire.
b) L'art. 49 al. 3 LAMal reprend la jurisprudence rendue à propos du principe d'économie du traitement prescrit à l'art. 23 LAMA (cf. message concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 168). D'après cette jurisprudence, l'assuré dont l'état nécessite une hospitalisation doit choisir l'établissement hospitalier ou la division qui correspond à la catégorie de malades à laquelle il appartient. Aussi, une caisse n'a-t-elle pas à prendre en charge, au titre de l'assurance de base, les coûts supplémentaires découlant du fait que l'assuré se rend dans une clinique spécialisée dans les traitements intensifs - et, partant, plus coûteuse -, bien que son état ne nécessite pas un tel traitement et qu'il aurait pu être soigné aussi bien dans un établissement plus simple et moins onéreux. De même, l'assuré dont l'état nécessite un traitement hospitalier ne peut prétendre des prestations plus élevées que celles qui sont prévues par la loi ou les dispositions statutaires, lorsqu'il est contraint de séjourner dans une clinique dont les prix sont élevés, parce qu'il ne trouve pas de place dans un établissement ou une division moins chers, correspondant à la catégorie de malades à laquelle il appartient. Par ailleurs, une caisse n'a pas à prendre en charge un séjour dans un établissement hospitalier lorsqu'un assuré, dont l'état ne nécessite plus une hospitalisation, continue de séjourner dans un tel établissement parce que, par exemple, il n'y a pas de place dans un établissement médico-social adapté à ses besoins et que l'hospitalisation ne repose finalement que sur des motifs d'ordre social (ATF 115 V 48 consid. 3b/aa et les références, cf. aussi ATF 120 V 206 consid. 6a).
Bien qu'elle ait partiellement étendu les prestations, la LAMal n'a pas entraîné de modification en ce qui concerne le principe de l'économie du traitement et ses incidences sur le droit aux prestations en cas d'hospitalisation. Aussi, la jurisprudence ci-dessus exposée a-t-elle gardé toute sa valeur sous l'empire du nouveau droit (ATF 124 V 364 consid. 1b; RAMA 1998 no KV 34 p. 289 consid. 1; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996, p. 71 no 181).
2. Le présent litige porte sur l'interprétation de l'art. 49 al. 3 LAMal, le recourant soutenant, en résumé, que le critère de distinction en matière de rémunération au sens de cette disposition est le besoin d'hospitalisation et non pas la qualification donnée à l'établissement (hôpital ou établissement médico-social) par le canton sur le territoire duquel il se trouve.
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 124 II 199 consid. 5a, 245 consid. 3, 268 consid. 3a, ATF 124 III 129 consid. 1b/aa, ATF 124 V 189 consid. 3a et les références).
b) L'art. 49 al. 3 LAMal étant incontestablement un texte clair, il convient d'examiner s'il existe des raisons objectives permettant de penser qu'il ne restitue pas le sens véritable de la norme en cause.
c) En l'espèce, le recourant, représenté par le Professeur Duc, auteur de plusieurs publications consacrées à cette question (voir par exemple, JEAN-LOUIS DUC, L'établissement médico-social et la LAMal, in: LAMal-KVG: recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 271 ss; Etablissements médico-sociaux et planification hospitalière [art. 39 LAMal], in: Pratique juridique actuelle, 1997, p. 959 ss), soutient que, dans le domaine des prestations et des fournisseurs de soins, la LAMal présente des imperfections, voire des lacunes, telles qu'il est exclu de l'appliquer à la lettre, sans se demander si une interprétation littérale serait conforme à l'intention du législateur, ainsi qu'au but et au système de la loi. Après avoir cité quelques exemples qui ne concernent pas directement les normes applicables dans le cas particulier, il allègue qu'interprétées littéralement, les dispositions de la LAMal en matière d'hospitalisation et de séjour en établissement médico-social ne reflètent pas le sens véritable voulu par le législateur.
Toutefois, les arguments invoqués à l'appui de cette thèse ne permettent pas d'inférer que le texte de l'art. 49 al. 3 LAMal ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. En particulier, le fait que le projet du Conseil fédéral - qui reposait sur un régime de planification hospitalière développée - a été considérablement modifié par le législateur ne constitue pas un motif de s'écarter d'un texte clair, adopté par celui-ci.
Par ailleurs, le recourant soutient que les prestations pour séjour en établissement médico-social doivent s'ajouter aux prestations en cas d'hospitalisation et non les remplacer, faute de quoi l'une des améliorations essentielles voulues par le législateur serait supprimée. Ce point de vue est mal fondé. En effet, la LAMal ne fixe pas de terme à partir duquel un patient atteint d'une affection chronique ne nécessite plus des soins réservés à des maladies aiguës. Tant que l'on peut attendre d'un traitement qu'il améliore notablement l'état de santé, un tel patient peut donc prétendre des soins pour maladie aiguë en milieu hospitalier (cf. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], n. 304 ad ch. 139). Au demeurant, la jurisprudence mentionnée au consid. 1b considère que les critères de distinction entre le séjour en milieu hospitalier et le séjour en établissement médico-social sont, en principe, les mêmes que sous l'ancien droit. Contrairement à ce que soutient le recourant, le nouveau droit ne constitue donc pas un recul par rapport à la pratique antérieure mais plutôt une codification de cette pratique (cf. MAURER, op.cit., p. 70). Au demeurant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de porter un jugement sur les solutions apportées par le législateur à la question de l'hospitalisation de longue durée des personnes âgées et des malades chroniques, ni de départager les avis de doctrine émis à ce sujet. En réalité, le recourant critique la réglementation tarifaire qui s'applique aux établissements médico-sociaux, selon l'art. 50 LAMal, à savoir l'étendue des prestations couvertes par l'assurance-maladie obligatoire en cas de séjour dans un tel établissement. Le problème est connu et il appartient au législateur de le résoudre en modifiant la loi s'il l'estime opportun (cf. à ce propos la décision du Conseil fédéral in RAMA 1998 no KV 27 p. 168 et KLAUS MÜLLER, Etablissements de réadaptation: admission conforme à la LAMal, in: Sécurité sociale 1998, p. 337).
d) Vu ce qui précède, il n'existe pas de raison objective permettant de considérer que le texte de l'art. 49 al. 3 LAMal ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause et de déroger, par voie d'interprétation, à son sens littéral.
3. Aux termes de l'art. 49 al. 3 LAMal, ce n'est pas l'hospitalisation en elle-même qui permet de décider quel est le tarif applicable mais la circonstance que le patient "a besoin, selon l'indication médicale, d'un traitement et de soins ou d'une réadaptation médicale en milieu hospitalier", ou n'en a pas besoin. Or, en l'espèce, il ne ressort pas du dossier et il n'est même pas allégué par le recourant que l'assurée défunte, qui séjournait depuis le 3 décembre 1991 dans un établissement médico-social, avait besoin d'un traitement et de soins ou d'une réadaptation médicale en milieu hospitalier, comme l'exige la disposition en cause pour l'application des tarifs hospitaliers. En effet, dans sa lettre du 2 juin 1997, puis dans son mémoire de recours cantonal, le recourant se bornait à affirmer que l'état de santé de son épouse ne permettait pas à celle-ci de rester à domicile malgré les soins dont elle pouvait bénéficier, mais nécessitait son hospitalisation, ce qui n'est contesté ni par l'intimée ni par les premiers juges. Or, la notion d'établissement médico-social telle qu'elle est définie dans le nouveau droit (art. 39 al. 3 LAMal), implique que la personne hospitalisée dans un tel établissement y séjourne durablement pour y recevoir les soins et l'assistance médicale - voire les mesures de réadaptation - nécessités par son état. Mais, en l'occurrence, il n'est nulle part allégué que les soins prodigués par ce genre d'établissement ne correspondaient pas aux besoins réels de l'assurée défunte.
Cela étant, la prénommée n'avait pas droit aux prestations légales d'hospitalisation pour son séjour dans l'établissement médico-social X et le recours se révèle mal fondé.
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Art. 49 cpv. 3 e art. 50 LAMal: rimunerazione per la degenza in casa di cura. - Non esiste alcuna ragione oggettiva che permetta di ritenere che l'art. 49 cpv. 3 LAMal non rispecchi il vero senso della disposizione e che induca a derogare in via interpretativa al senso letterale del testo chiaro della norma.
- L'assicurato che nonostante le cure offertegli non è in condizione di rimanere al proprio domicilio non ha diritto alle prestazioni in caso di degenza ospedaliera giusta l'art. 49 cpv. 3 LAMal fintanto che l'assistenza nella casa di cura in cui è degente corrisponde alle necessità reali.
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A.- Jusqu'au 31 décembre 1996, les frères F. X et S. X étaient assurés auprès de la Caisse-maladie CPT, notamment pour l'assurance obligatoire des soins. Pour l'année 1996, ils ont bénéficié de réductions des primes de l'assurance-maladie en faveur des assurés de condition économique modeste. Pour le premier semestre de cette année, ils ont reçu 60 francs par mois et par personne. Dès le 1er juillet 1996, la CPT n'a plus facturé de primes dues au titre de l'assurance obligatoire des soins.
Le 3 mars 1997, elle a envoyé à F. X un chèque de 534 fr. 85. Ce montant correspondait aux primes pour l'assurance obligatoire des deux frères pour les mois de juillet à septembre 1996 (677 fr. 40), sous déduction de participations aux frais, de 111 fr. 95 et de 21 fr. 60 respectivement, et d'une différence de primes de 9 francs en faveur de la caisse.
La caisse s'est ensuite rendue compte que les deux frères avaient bénéficié, par ce remboursement, d'une double réduction de primes pour les mois de juillet à septembre 1996. Le 3 février 1998, elle a fait notifier à F. X un commandement de payer la somme de 677 fr. 40, avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 1er juillet 1997. Le poursuivi a fait opposition.
Par décision du 16 mars 1998, la caisse a levé cette opposition et elle a déclaré F. X débiteur de la somme de 677 fr. 40, plus 63 fr. 90 de frais de poursuite et 25 fr. 40 d'intérêts moratoires.
F. X a formé opposition à cette décision. La CPT a rejeté l'opposition par une nouvelle décision, du 8 avril 1998, en détaillant comme il suit le montant de sa créance:
- Notre remboursement du 3 mars 1998:
534 fr. 85
- Différence entre cotisations
réclamées et cotisations payées:
9 fr.
- Participation du 18 juillet 1996:
111 fr. 95
- Participation du 6 février 1997:
21 fr. 60
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Total
677 fr. 40
B.- Statuant le 10 novembre 1998, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours formé contre cette décision par F. X et il a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer par ce dernier jusqu'à concurrence de 677 fr. 40, avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 1er juillet 1997.
C.- F. X interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert principalement l'annulation, en demandant à être libéré de tout "remboursement". La CPT conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas déterminé à son sujet.
D.- Simultanément à son recours de droit administratif, F. X a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public ayant le même objet. Par ordonnance du 9 mars 1999, le Président de la IIe Cour de droit public a suspendu la procédure de recours de droit public jusqu'à droit connu sur l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 124 V 298 consid. 1).
D'autre part, lorsque le recourant, comme en l'espèce, agit simultanément par la voie du recours de droit public et du recours de droit administratif, il convient, en vertu de la règle de la subsidiarité du recours de droit public énoncée à l'art. 84 al. 2 OJ, d'examiner en premier lieu la recevabilité du recours de droit administratif (ATF 123 II 233 consid. 1, ATF 122 II 375 consid. 1b).
2. a) Selon l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Quant à la notion de décision pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif, l'art. 97 OJ renvoie à l'art. 5 PA. Selon le premier alinéa de cette disposition, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (et qui remplissent encore d'autres conditions, définies plus précisément par rapport à leur objet).
En revanche, c'est la voie du recours de droit public qui est ouverte contre des décisions fondées uniquement sur le droit cantonal et ne présentant pas un rapport de connexité étroit avec l'application du droit public de la Confédération (ATF 124 II 414 consid. 1d/dd, ATF 123 II 361 consid. 1a/aa).
b) Le montant de 534 fr. 85 dont la caisse demande la restitution concerne la réduction des primes de l'assurance obligatoire des soins au sens de l'art. 65 LAMal. Selon l'alinéa 1er de cette disposition, les cantons accordent des réductions de primes aux assurés de condition économique modeste. La Confédération accorde aux cantons des subsides annuels pour la réduction de ces primes (art. 66 al. 1 LAMal).
Dans le canton de Genève, ces réductions font l'objet de dispositions figurant aux art. 19 ss de la loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 29 mai 1997, entrée en vigueur le 1er janvier 1998 (RS GE J 3 05) et qui remplace l'ancienne loi sur l'assurance-maladie obligatoire, le subventionnement des caisses-maladie et l'octroi de subsides en faveur de certains assurés des caisses-maladie du 18 septembre 1992. Le Conseil d'Etat genevois a pour sa part adopté le 15 décembre 1997 un règlement d'exécution de la loi du 29 mai 1997 (RS GE J 3 05.01). Ce règlement abroge un règlement transitoire d'application de la loi du 18 septembre 1992 (cf. RAMA 1999 no KV 56 p. 1). Il contient - comme le précédent - des dispositions sur le revenu déterminant (art. 10) et le montant des subsides (art. 11).
D'après la jurisprudence, les règles cantonales régissant la réduction de primes dans l'assurance-maladie constituent du droit cantonal autonome. Les conditions d'obtention de ces réductions ne sont pas réglées par le droit fédéral, qui ne définit pas, en particulier, la notion d'"assurés de condition économique modeste". Aussi un jugement cantonal de dernière instance ne peut-il, en ce domaine, être déféré au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (ATF 124 V 19; RAMA 1999 no KV 56 p. 1; voir aussi ATF 122 I 343). En principe, le présent litige doit donc être exclusivement tranché sur la base du droit cantonal, si bien que seul le recours de droit public est ouvert dans ce cas.
c) Pour confirmer la décision de restitution de la caisse, les premiers juges s'appuient toutefois sur l'art. 47 LAVS, relatif à la restitution de rentes et allocations pour impotents de l'AVS indûment touchées, disposition légale dont le Tribunal fédéral des assurances a jugé (sous le régime de la LAMA) qu'elle s'appliquait par analogie en matière d'assurance-maladie, du moins en l'absence d'une réglementation statutaire idoine (ATF 119 V 300 sv. consid. 4b/bb et les références citées). Mais la simple référence à cette disposition dans le jugement attaqué ne suffit pas pour admettre que celui-ci repose sur le droit fédéral. Dans la mesure où les règles qui mettent en oeuvre la réduction des primes de l'assurance-maladie obligatoire des soins relèvent exclusivement du droit cantonal, l'art. 47 LAVS ne saurait trouver application comme tel, mais peut tout au plus, dans ce contexte, être invoqué par analogie ou à titre de droit cantonal supplétif ou encore comme étant l'expression d'un principe général. Dans toutes ces éventualités, il devrait être considéré comme relevant du droit cantonal (ATF 123 II 61 consid. 4a, ATF 108 II 335 sv. consid. 3; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 813).
d) Sur ce point, la législation genevoise ne contient certes pas de renvoi à l'art. 47 LAVS, qui permettrait de conclure à l'existence d'une norme de droit cantonal supplétif. Au contraire, l'art. 33 de la loi du 29 mai 1997 prévoit expressément l'obligation de restituer des subsides indûment versés, dans des termes d'ailleurs largement identiques à ceux de l'art. 47 LAVS. On notera que la loi du 18 septembre 1992 contenait également une semblable réglementation. Les premiers juges, implicitement tout au moins, ont donc écarté l'application du droit cantonal au profit du droit fédéral. Mais cette circonstance n'est pas décisive pour le choix de la voie de recours.
D'après la jurisprudence, le recours de droit administratif est recevable non seulement lorsque la décision se fonde sur le droit fédéral, mais aussi lorsqu'elle aurait dû se fonder sur le droit fédéral (ATF 124 V 21 consid. 2a, ATF 123 II 61 consid. 4a). A l'inverse, ce n'est pas la voie du recours de droit administratif, mais celle du recours de droit public, qui est ouverte lorsqu'une décision repose formellement, à tort, sur le droit fédéral en lieu et place du droit cantonal. Ce qui est déterminant, à cet égard, ce n'est pas la norme qui a été formellement appliquée par le juge cantonal mais celle qui aurait dû être appliquée compte tenu du rapport juridique litigieux (KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2ème éd., p. 293 sv., note de bas de page 64; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., p. 91). Une décision est donc fondée sur le droit cantonal ou est censée l'être, lorsque - comme en l'espèce - celui-ci règle le domaine à considérer de manière autonome par rapport au droit fédéral (voir aussi MARC FORSTER, Woran staatsrechtliche Beschwerden scheitern: zur Eintretenspraxis des Bundesgerichtes, in: RSJ 1993, p. 82). De même, la voie du recours de droit administratif n'est pas ouverte au seul motif que la décision attaquée violerait le droit fédéral ou que le recourant invoque une violation de ce droit (ATF 112 V 113 consid. 2d).
Comme le relève KÄLIN (ibidem), il arrive que le Tribunal fédéral des assurances entre en matière sur un recours de droit administratif dirigé contre un jugement qui se fonde sur le droit fédéral de procédure, alors qu'il apparaît, en définitive, que ce droit n'exclut pas l'application de dispositions du droit cantonal; il en va ainsi, par exemple, en ce qui concerne la suspension des délais dans la procédure de première instance en matière d'assurance-accidents (ATF 116 V 265). Mais il existe dans ce cas un rapport de connexité étroit avec l'application du droit public de la Confédération (en l'occurrence il s'agissait des art. 96 ss LAA), qui fonde la recevabilité du recours de droit administratif. En l'espèce, un tel rapport de connexité fait défaut.
e) Dès lors, dans la mesure où il se prononce sur la restitution de 534 fr. 85 versés en trop à titre de réduction de primes, le jugement attaqué est fondé - ou aurait dû être fondé - sur le droit cantonal, de telle sorte que le recours de droit administratif est irrecevable.
3. En revanche, en tant qu'il porte sur des participations aux coûts (art. 64 LAMal) et sur un solde de primes (art. 61 ss LAMal), le jugement attaqué se fonde sur le droit fédéral des assurances sociales (art. 128 OJ). Sur ces deux points, la voie du recours de droit administratif est donc ouverte.
Le recourant fait valoir que "les prétentions de la CPT ne sauraient s'exercer contre un débiteur unique". On peut en déduire qu'il conteste être le seul débiteur des montants qui lui sont réclamés par la caisse. Celle-ci admet d'ailleurs, à ce propos, que le montant de 111 fr. 95 réclamé par elle au titre de participation aux coûts concerne en réalité S. X. La caisse n'était dès lors pas fondée à réclamer cette somme au recourant. Peu importe que ce dernier soit apparu, ainsi qu'elle l'affirme, comme étant le "chef de famille" ou comme le représentant de son frère. En effet, comme l'exprime l'art. 64 al. 1 LAMal, les assurés participent au coût des prestations dont ils bénéficient. C'est donc sans conteste le bénéficiaire des prestations (en l'occurrence le frère du recourant) qui est le débiteur de la participation en cause.
Pour le reste, la prétention de la caisse, dans la mesure où elle porte sur les montants de 21 fr. 60 et de 9 francs, montants dont il y a lieu d'admettre, sur le vu des pièces, qu'ils sont dus par le recourant, n'apparaît pas contestable.
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fr
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Art. 84 Abs. 2, Art. 97 ff. und Art. 128 OG; Art. 65 KVG: Rechtsmittelweg. Gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid betreffend die Rückerstattung von in Form von Prämienverbilligungen gewährten Zuschüssen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig.
In diesem Zusammenhang nicht entscheidend ist, dass sich der kantonale Entscheid auf eine bundesrechtliche Rückerstattungsnorm, im konkreten Fall auf Art. 47 AHVG, stützt.
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de
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 V 183
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125 V 183
Sachverhalt ab Seite 183
A.- Jusqu'au 31 décembre 1996, les frères F. X et S. X étaient assurés auprès de la Caisse-maladie CPT, notamment pour l'assurance obligatoire des soins. Pour l'année 1996, ils ont bénéficié de réductions des primes de l'assurance-maladie en faveur des assurés de condition économique modeste. Pour le premier semestre de cette année, ils ont reçu 60 francs par mois et par personne. Dès le 1er juillet 1996, la CPT n'a plus facturé de primes dues au titre de l'assurance obligatoire des soins.
Le 3 mars 1997, elle a envoyé à F. X un chèque de 534 fr. 85. Ce montant correspondait aux primes pour l'assurance obligatoire des deux frères pour les mois de juillet à septembre 1996 (677 fr. 40), sous déduction de participations aux frais, de 111 fr. 95 et de 21 fr. 60 respectivement, et d'une différence de primes de 9 francs en faveur de la caisse.
La caisse s'est ensuite rendue compte que les deux frères avaient bénéficié, par ce remboursement, d'une double réduction de primes pour les mois de juillet à septembre 1996. Le 3 février 1998, elle a fait notifier à F. X un commandement de payer la somme de 677 fr. 40, avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 1er juillet 1997. Le poursuivi a fait opposition.
Par décision du 16 mars 1998, la caisse a levé cette opposition et elle a déclaré F. X débiteur de la somme de 677 fr. 40, plus 63 fr. 90 de frais de poursuite et 25 fr. 40 d'intérêts moratoires.
F. X a formé opposition à cette décision. La CPT a rejeté l'opposition par une nouvelle décision, du 8 avril 1998, en détaillant comme il suit le montant de sa créance:
- Notre remboursement du 3 mars 1998:
534 fr. 85
- Différence entre cotisations
réclamées et cotisations payées:
9 fr.
- Participation du 18 juillet 1996:
111 fr. 95
- Participation du 6 février 1997:
21 fr. 60
----------
Total
677 fr. 40
B.- Statuant le 10 novembre 1998, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours formé contre cette décision par F. X et il a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer par ce dernier jusqu'à concurrence de 677 fr. 40, avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 1er juillet 1997.
C.- F. X interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert principalement l'annulation, en demandant à être libéré de tout "remboursement". La CPT conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas déterminé à son sujet.
D.- Simultanément à son recours de droit administratif, F. X a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public ayant le même objet. Par ordonnance du 9 mars 1999, le Président de la IIe Cour de droit public a suspendu la procédure de recours de droit public jusqu'à droit connu sur l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 124 V 298 consid. 1).
D'autre part, lorsque le recourant, comme en l'espèce, agit simultanément par la voie du recours de droit public et du recours de droit administratif, il convient, en vertu de la règle de la subsidiarité du recours de droit public énoncée à l'art. 84 al. 2 OJ, d'examiner en premier lieu la recevabilité du recours de droit administratif (ATF 123 II 233 consid. 1, ATF 122 II 375 consid. 1b).
2. a) Selon l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Quant à la notion de décision pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif, l'art. 97 OJ renvoie à l'art. 5 PA. Selon le premier alinéa de cette disposition, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (et qui remplissent encore d'autres conditions, définies plus précisément par rapport à leur objet).
En revanche, c'est la voie du recours de droit public qui est ouverte contre des décisions fondées uniquement sur le droit cantonal et ne présentant pas un rapport de connexité étroit avec l'application du droit public de la Confédération (ATF 124 II 414 consid. 1d/dd, ATF 123 II 361 consid. 1a/aa).
b) Le montant de 534 fr. 85 dont la caisse demande la restitution concerne la réduction des primes de l'assurance obligatoire des soins au sens de l'art. 65 LAMal. Selon l'alinéa 1er de cette disposition, les cantons accordent des réductions de primes aux assurés de condition économique modeste. La Confédération accorde aux cantons des subsides annuels pour la réduction de ces primes (art. 66 al. 1 LAMal).
Dans le canton de Genève, ces réductions font l'objet de dispositions figurant aux art. 19 ss de la loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 29 mai 1997, entrée en vigueur le 1er janvier 1998 (RS GE J 3 05) et qui remplace l'ancienne loi sur l'assurance-maladie obligatoire, le subventionnement des caisses-maladie et l'octroi de subsides en faveur de certains assurés des caisses-maladie du 18 septembre 1992. Le Conseil d'Etat genevois a pour sa part adopté le 15 décembre 1997 un règlement d'exécution de la loi du 29 mai 1997 (RS GE J 3 05.01). Ce règlement abroge un règlement transitoire d'application de la loi du 18 septembre 1992 (cf. RAMA 1999 no KV 56 p. 1). Il contient - comme le précédent - des dispositions sur le revenu déterminant (art. 10) et le montant des subsides (art. 11).
D'après la jurisprudence, les règles cantonales régissant la réduction de primes dans l'assurance-maladie constituent du droit cantonal autonome. Les conditions d'obtention de ces réductions ne sont pas réglées par le droit fédéral, qui ne définit pas, en particulier, la notion d'"assurés de condition économique modeste". Aussi un jugement cantonal de dernière instance ne peut-il, en ce domaine, être déféré au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (ATF 124 V 19; RAMA 1999 no KV 56 p. 1; voir aussi ATF 122 I 343). En principe, le présent litige doit donc être exclusivement tranché sur la base du droit cantonal, si bien que seul le recours de droit public est ouvert dans ce cas.
c) Pour confirmer la décision de restitution de la caisse, les premiers juges s'appuient toutefois sur l'art. 47 LAVS, relatif à la restitution de rentes et allocations pour impotents de l'AVS indûment touchées, disposition légale dont le Tribunal fédéral des assurances a jugé (sous le régime de la LAMA) qu'elle s'appliquait par analogie en matière d'assurance-maladie, du moins en l'absence d'une réglementation statutaire idoine (ATF 119 V 300 sv. consid. 4b/bb et les références citées). Mais la simple référence à cette disposition dans le jugement attaqué ne suffit pas pour admettre que celui-ci repose sur le droit fédéral. Dans la mesure où les règles qui mettent en oeuvre la réduction des primes de l'assurance-maladie obligatoire des soins relèvent exclusivement du droit cantonal, l'art. 47 LAVS ne saurait trouver application comme tel, mais peut tout au plus, dans ce contexte, être invoqué par analogie ou à titre de droit cantonal supplétif ou encore comme étant l'expression d'un principe général. Dans toutes ces éventualités, il devrait être considéré comme relevant du droit cantonal (ATF 123 II 61 consid. 4a, ATF 108 II 335 sv. consid. 3; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 813).
d) Sur ce point, la législation genevoise ne contient certes pas de renvoi à l'art. 47 LAVS, qui permettrait de conclure à l'existence d'une norme de droit cantonal supplétif. Au contraire, l'art. 33 de la loi du 29 mai 1997 prévoit expressément l'obligation de restituer des subsides indûment versés, dans des termes d'ailleurs largement identiques à ceux de l'art. 47 LAVS. On notera que la loi du 18 septembre 1992 contenait également une semblable réglementation. Les premiers juges, implicitement tout au moins, ont donc écarté l'application du droit cantonal au profit du droit fédéral. Mais cette circonstance n'est pas décisive pour le choix de la voie de recours.
D'après la jurisprudence, le recours de droit administratif est recevable non seulement lorsque la décision se fonde sur le droit fédéral, mais aussi lorsqu'elle aurait dû se fonder sur le droit fédéral (ATF 124 V 21 consid. 2a, ATF 123 II 61 consid. 4a). A l'inverse, ce n'est pas la voie du recours de droit administratif, mais celle du recours de droit public, qui est ouverte lorsqu'une décision repose formellement, à tort, sur le droit fédéral en lieu et place du droit cantonal. Ce qui est déterminant, à cet égard, ce n'est pas la norme qui a été formellement appliquée par le juge cantonal mais celle qui aurait dû être appliquée compte tenu du rapport juridique litigieux (KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2ème éd., p. 293 sv., note de bas de page 64; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., p. 91). Une décision est donc fondée sur le droit cantonal ou est censée l'être, lorsque - comme en l'espèce - celui-ci règle le domaine à considérer de manière autonome par rapport au droit fédéral (voir aussi MARC FORSTER, Woran staatsrechtliche Beschwerden scheitern: zur Eintretenspraxis des Bundesgerichtes, in: RSJ 1993, p. 82). De même, la voie du recours de droit administratif n'est pas ouverte au seul motif que la décision attaquée violerait le droit fédéral ou que le recourant invoque une violation de ce droit (ATF 112 V 113 consid. 2d).
Comme le relève KÄLIN (ibidem), il arrive que le Tribunal fédéral des assurances entre en matière sur un recours de droit administratif dirigé contre un jugement qui se fonde sur le droit fédéral de procédure, alors qu'il apparaît, en définitive, que ce droit n'exclut pas l'application de dispositions du droit cantonal; il en va ainsi, par exemple, en ce qui concerne la suspension des délais dans la procédure de première instance en matière d'assurance-accidents (ATF 116 V 265). Mais il existe dans ce cas un rapport de connexité étroit avec l'application du droit public de la Confédération (en l'occurrence il s'agissait des art. 96 ss LAA), qui fonde la recevabilité du recours de droit administratif. En l'espèce, un tel rapport de connexité fait défaut.
e) Dès lors, dans la mesure où il se prononce sur la restitution de 534 fr. 85 versés en trop à titre de réduction de primes, le jugement attaqué est fondé - ou aurait dû être fondé - sur le droit cantonal, de telle sorte que le recours de droit administratif est irrecevable.
3. En revanche, en tant qu'il porte sur des participations aux coûts (art. 64 LAMal) et sur un solde de primes (art. 61 ss LAMal), le jugement attaqué se fonde sur le droit fédéral des assurances sociales (art. 128 OJ). Sur ces deux points, la voie du recours de droit administratif est donc ouverte.
Le recourant fait valoir que "les prétentions de la CPT ne sauraient s'exercer contre un débiteur unique". On peut en déduire qu'il conteste être le seul débiteur des montants qui lui sont réclamés par la caisse. Celle-ci admet d'ailleurs, à ce propos, que le montant de 111 fr. 95 réclamé par elle au titre de participation aux coûts concerne en réalité S. X. La caisse n'était dès lors pas fondée à réclamer cette somme au recourant. Peu importe que ce dernier soit apparu, ainsi qu'elle l'affirme, comme étant le "chef de famille" ou comme le représentant de son frère. En effet, comme l'exprime l'art. 64 al. 1 LAMal, les assurés participent au coût des prestations dont ils bénéficient. C'est donc sans conteste le bénéficiaire des prestations (en l'occurrence le frère du recourant) qui est le débiteur de la participation en cause.
Pour le reste, la prétention de la caisse, dans la mesure où elle porte sur les montants de 21 fr. 60 et de 9 francs, montants dont il y a lieu d'admettre, sur le vu des pièces, qu'ils sont dus par le recourant, n'apparaît pas contestable.
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Art. 84 al. 2, art. 97 ss et art. 128 OJ; art. 65 LAMal: voies de droit. La voie du recours de droit administratif n'est pas ouverte contre un jugement cantonal de dernière instance portant sur la restitution de subsides versés à titre de réduction de primes.
Il n'est pas décisif, à cet égard, que le jugement cantonal se fonde sur une norme de droit fédéral en matière de restitution, en l'espèce l'art. 47 LAVS.
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A.- Jusqu'au 31 décembre 1996, les frères F. X et S. X étaient assurés auprès de la Caisse-maladie CPT, notamment pour l'assurance obligatoire des soins. Pour l'année 1996, ils ont bénéficié de réductions des primes de l'assurance-maladie en faveur des assurés de condition économique modeste. Pour le premier semestre de cette année, ils ont reçu 60 francs par mois et par personne. Dès le 1er juillet 1996, la CPT n'a plus facturé de primes dues au titre de l'assurance obligatoire des soins.
Le 3 mars 1997, elle a envoyé à F. X un chèque de 534 fr. 85. Ce montant correspondait aux primes pour l'assurance obligatoire des deux frères pour les mois de juillet à septembre 1996 (677 fr. 40), sous déduction de participations aux frais, de 111 fr. 95 et de 21 fr. 60 respectivement, et d'une différence de primes de 9 francs en faveur de la caisse.
La caisse s'est ensuite rendue compte que les deux frères avaient bénéficié, par ce remboursement, d'une double réduction de primes pour les mois de juillet à septembre 1996. Le 3 février 1998, elle a fait notifier à F. X un commandement de payer la somme de 677 fr. 40, avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 1er juillet 1997. Le poursuivi a fait opposition.
Par décision du 16 mars 1998, la caisse a levé cette opposition et elle a déclaré F. X débiteur de la somme de 677 fr. 40, plus 63 fr. 90 de frais de poursuite et 25 fr. 40 d'intérêts moratoires.
F. X a formé opposition à cette décision. La CPT a rejeté l'opposition par une nouvelle décision, du 8 avril 1998, en détaillant comme il suit le montant de sa créance:
- Notre remboursement du 3 mars 1998:
534 fr. 85
- Différence entre cotisations
réclamées et cotisations payées:
9 fr.
- Participation du 18 juillet 1996:
111 fr. 95
- Participation du 6 février 1997:
21 fr. 60
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Total
677 fr. 40
B.- Statuant le 10 novembre 1998, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours formé contre cette décision par F. X et il a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer par ce dernier jusqu'à concurrence de 677 fr. 40, avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 1er juillet 1997.
C.- F. X interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert principalement l'annulation, en demandant à être libéré de tout "remboursement". La CPT conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas déterminé à son sujet.
D.- Simultanément à son recours de droit administratif, F. X a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public ayant le même objet. Par ordonnance du 9 mars 1999, le Président de la IIe Cour de droit public a suspendu la procédure de recours de droit public jusqu'à droit connu sur l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 124 V 298 consid. 1).
D'autre part, lorsque le recourant, comme en l'espèce, agit simultanément par la voie du recours de droit public et du recours de droit administratif, il convient, en vertu de la règle de la subsidiarité du recours de droit public énoncée à l'art. 84 al. 2 OJ, d'examiner en premier lieu la recevabilité du recours de droit administratif (ATF 123 II 233 consid. 1, ATF 122 II 375 consid. 1b).
2. a) Selon l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Quant à la notion de décision pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif, l'art. 97 OJ renvoie à l'art. 5 PA. Selon le premier alinéa de cette disposition, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (et qui remplissent encore d'autres conditions, définies plus précisément par rapport à leur objet).
En revanche, c'est la voie du recours de droit public qui est ouverte contre des décisions fondées uniquement sur le droit cantonal et ne présentant pas un rapport de connexité étroit avec l'application du droit public de la Confédération (ATF 124 II 414 consid. 1d/dd, ATF 123 II 361 consid. 1a/aa).
b) Le montant de 534 fr. 85 dont la caisse demande la restitution concerne la réduction des primes de l'assurance obligatoire des soins au sens de l'art. 65 LAMal. Selon l'alinéa 1er de cette disposition, les cantons accordent des réductions de primes aux assurés de condition économique modeste. La Confédération accorde aux cantons des subsides annuels pour la réduction de ces primes (art. 66 al. 1 LAMal).
Dans le canton de Genève, ces réductions font l'objet de dispositions figurant aux art. 19 ss de la loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 29 mai 1997, entrée en vigueur le 1er janvier 1998 (RS GE J 3 05) et qui remplace l'ancienne loi sur l'assurance-maladie obligatoire, le subventionnement des caisses-maladie et l'octroi de subsides en faveur de certains assurés des caisses-maladie du 18 septembre 1992. Le Conseil d'Etat genevois a pour sa part adopté le 15 décembre 1997 un règlement d'exécution de la loi du 29 mai 1997 (RS GE J 3 05.01). Ce règlement abroge un règlement transitoire d'application de la loi du 18 septembre 1992 (cf. RAMA 1999 no KV 56 p. 1). Il contient - comme le précédent - des dispositions sur le revenu déterminant (art. 10) et le montant des subsides (art. 11).
D'après la jurisprudence, les règles cantonales régissant la réduction de primes dans l'assurance-maladie constituent du droit cantonal autonome. Les conditions d'obtention de ces réductions ne sont pas réglées par le droit fédéral, qui ne définit pas, en particulier, la notion d'"assurés de condition économique modeste". Aussi un jugement cantonal de dernière instance ne peut-il, en ce domaine, être déféré au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (ATF 124 V 19; RAMA 1999 no KV 56 p. 1; voir aussi ATF 122 I 343). En principe, le présent litige doit donc être exclusivement tranché sur la base du droit cantonal, si bien que seul le recours de droit public est ouvert dans ce cas.
c) Pour confirmer la décision de restitution de la caisse, les premiers juges s'appuient toutefois sur l'art. 47 LAVS, relatif à la restitution de rentes et allocations pour impotents de l'AVS indûment touchées, disposition légale dont le Tribunal fédéral des assurances a jugé (sous le régime de la LAMA) qu'elle s'appliquait par analogie en matière d'assurance-maladie, du moins en l'absence d'une réglementation statutaire idoine (ATF 119 V 300 sv. consid. 4b/bb et les références citées). Mais la simple référence à cette disposition dans le jugement attaqué ne suffit pas pour admettre que celui-ci repose sur le droit fédéral. Dans la mesure où les règles qui mettent en oeuvre la réduction des primes de l'assurance-maladie obligatoire des soins relèvent exclusivement du droit cantonal, l'art. 47 LAVS ne saurait trouver application comme tel, mais peut tout au plus, dans ce contexte, être invoqué par analogie ou à titre de droit cantonal supplétif ou encore comme étant l'expression d'un principe général. Dans toutes ces éventualités, il devrait être considéré comme relevant du droit cantonal (ATF 123 II 61 consid. 4a, ATF 108 II 335 sv. consid. 3; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 813).
d) Sur ce point, la législation genevoise ne contient certes pas de renvoi à l'art. 47 LAVS, qui permettrait de conclure à l'existence d'une norme de droit cantonal supplétif. Au contraire, l'art. 33 de la loi du 29 mai 1997 prévoit expressément l'obligation de restituer des subsides indûment versés, dans des termes d'ailleurs largement identiques à ceux de l'art. 47 LAVS. On notera que la loi du 18 septembre 1992 contenait également une semblable réglementation. Les premiers juges, implicitement tout au moins, ont donc écarté l'application du droit cantonal au profit du droit fédéral. Mais cette circonstance n'est pas décisive pour le choix de la voie de recours.
D'après la jurisprudence, le recours de droit administratif est recevable non seulement lorsque la décision se fonde sur le droit fédéral, mais aussi lorsqu'elle aurait dû se fonder sur le droit fédéral (ATF 124 V 21 consid. 2a, ATF 123 II 61 consid. 4a). A l'inverse, ce n'est pas la voie du recours de droit administratif, mais celle du recours de droit public, qui est ouverte lorsqu'une décision repose formellement, à tort, sur le droit fédéral en lieu et place du droit cantonal. Ce qui est déterminant, à cet égard, ce n'est pas la norme qui a été formellement appliquée par le juge cantonal mais celle qui aurait dû être appliquée compte tenu du rapport juridique litigieux (KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2ème éd., p. 293 sv., note de bas de page 64; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., p. 91). Une décision est donc fondée sur le droit cantonal ou est censée l'être, lorsque - comme en l'espèce - celui-ci règle le domaine à considérer de manière autonome par rapport au droit fédéral (voir aussi MARC FORSTER, Woran staatsrechtliche Beschwerden scheitern: zur Eintretenspraxis des Bundesgerichtes, in: RSJ 1993, p. 82). De même, la voie du recours de droit administratif n'est pas ouverte au seul motif que la décision attaquée violerait le droit fédéral ou que le recourant invoque une violation de ce droit (ATF 112 V 113 consid. 2d).
Comme le relève KÄLIN (ibidem), il arrive que le Tribunal fédéral des assurances entre en matière sur un recours de droit administratif dirigé contre un jugement qui se fonde sur le droit fédéral de procédure, alors qu'il apparaît, en définitive, que ce droit n'exclut pas l'application de dispositions du droit cantonal; il en va ainsi, par exemple, en ce qui concerne la suspension des délais dans la procédure de première instance en matière d'assurance-accidents (ATF 116 V 265). Mais il existe dans ce cas un rapport de connexité étroit avec l'application du droit public de la Confédération (en l'occurrence il s'agissait des art. 96 ss LAA), qui fonde la recevabilité du recours de droit administratif. En l'espèce, un tel rapport de connexité fait défaut.
e) Dès lors, dans la mesure où il se prononce sur la restitution de 534 fr. 85 versés en trop à titre de réduction de primes, le jugement attaqué est fondé - ou aurait dû être fondé - sur le droit cantonal, de telle sorte que le recours de droit administratif est irrecevable.
3. En revanche, en tant qu'il porte sur des participations aux coûts (art. 64 LAMal) et sur un solde de primes (art. 61 ss LAMal), le jugement attaqué se fonde sur le droit fédéral des assurances sociales (art. 128 OJ). Sur ces deux points, la voie du recours de droit administratif est donc ouverte.
Le recourant fait valoir que "les prétentions de la CPT ne sauraient s'exercer contre un débiteur unique". On peut en déduire qu'il conteste être le seul débiteur des montants qui lui sont réclamés par la caisse. Celle-ci admet d'ailleurs, à ce propos, que le montant de 111 fr. 95 réclamé par elle au titre de participation aux coûts concerne en réalité S. X. La caisse n'était dès lors pas fondée à réclamer cette somme au recourant. Peu importe que ce dernier soit apparu, ainsi qu'elle l'affirme, comme étant le "chef de famille" ou comme le représentant de son frère. En effet, comme l'exprime l'art. 64 al. 1 LAMal, les assurés participent au coût des prestations dont ils bénéficient. C'est donc sans conteste le bénéficiaire des prestations (en l'occurrence le frère du recourant) qui est le débiteur de la participation en cause.
Pour le reste, la prétention de la caisse, dans la mesure où elle porte sur les montants de 21 fr. 60 et de 9 francs, montants dont il y a lieu d'admettre, sur le vu des pièces, qu'ils sont dus par le recourant, n'apparaît pas contestable.
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Art. 84 cpv. 2, art. 97 segg. e art. 128 OG; art. 65 LAMal: Rimedi di diritto. Un giudizio cantonale di ultima istanza attinente alla restituzione di sussidi versati a titolo di riduzione di premi non può essere impugnato con ricorso di diritto amministrativo.
Non è al riguardo decisivo che il giudizio cantonale si fondi su una norma di diritto federale in materia di restituzione, nella fattispecie sull'art. 47 LAVS.
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 188
A.- R., née en 1933, est assurée auprès de la Caisse-maladie SUPRA, notamment pour l'assurance obligatoire des soins. Elle souffre de la maladie d'Alzheimer et elle séjourne, depuis le 1er novembre 1996, dans l'établissement médico-social X. Pour ce séjour, la caisse a pris en charge un forfait dit "ambulatoire" de 60 francs par jour, conformément au tarif de la convention vaudoise d'hébergement médico-social.
Par lettre du 25 juin 1997, le mari de l'assurée a demandé à la caisse de verser pour son épouse les prestations prévues en cas d'hospitalisation, en lieu et place du forfait journalier de 60 francs.
A la suite d'un échange de correspondance entre les parties, la caisse a rendu une décision, le 6 octobre 1997, par laquelle elle a refusé d'allouer les prestations demandées.
Par écriture du 13 octobre 1997, le mari de l'assurée a formé opposition.
B.- Faisant valoir que la caisse tardait à statuer sur son opposition, R. a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud par acte du 30 janvier 1998, remis à la poste le 10 février suivant. Elle concluait à ce que la SUPRA prît en charge ses frais de séjour dans l'établissement X, au titre de soins hospitaliers.
Par jugement du 14 septembre 1998, le tribunal des assurances a écarté préjudiciellement le recours. Il a considéré qu'il ne pouvait pas être saisi avant que la SUPRA ait statué sur l'opposition du 13 octobre 1997 et il a au surplus nié l'existence d'un retard injustifié assimilable à un déni de justice.
C.- R. interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue au fond.
La SUPRA conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 80 al. 1 LAMal, lorsque l'assuré n'accepte pas une décision de l'assureur, celui-ci doit la confirmer par écrit, dans les trente jours à compter de la demande expresse de l'assuré. Toute décision peut être attaquée, dans les trente jours, par voie d'opposition auprès de l'assureur qui l'a notifiée (art. 85 al. 1 LAMal). Les décisions rendues sur opposition peuvent ensuite être attaquées par la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 86 al. 1 LAMal). Le recours peut aussi être formé lorsque l'assureur n'a pas rendu de décision ni de décision sur opposition, en dépit de la demande de l'assuré (art. 86 al. 2 LAMal).
La loi n'impose à l'assureur aucun délai pour statuer sur l'opposition. La recourante soutient cependant que le délai de trente jours dans lequel une caisse est tenue de rendre une décision, conformément à l'art. 80 al. 1 LAMal, doit aussi s'appliquer aux décisions sur opposition. Saisi d'une opposition, l'assureur devrait statuer dans le même délai, car l'opposition constitue une demande de l'assuré pour qu'il soit statué sur ses droits dans un acte susceptible d'être déféré au juge.
b) L'art. 80 al. 1 LAMal est destiné à obliger un assureur-maladie, lorsqu'il existe un désaccord entre lui et un intéressé, à confirmer à bref délai sa position dans un acte formel qui doit notamment permettre au destinataire de la décision de déterminer exactement l'objet du litige, l'étape suivante étant alors la procédure de l'opposition, qui doit être formée dans un délai de même durée.
L'"opposition" ou la "réclamation" est une demande adressée à l'auteur d'une décision, dont elle vise l'annulation ou la modification ou tend à faire constater la nullité (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 938). Elle constitue une sorte de procédure de reconsidération qui confère à l'autorité ayant statué la possibilité de réexaminer sa décision avant que le juge soit éventuellement saisi (ATF 123 V 130 sv. consid. 3a et les références citées). Du moment que la demande est adressée par une personne qui a qualité de partie, selon des exigences déterminées, à une autorité qui est obligée de statuer, l'opposition est un véritable moyen juridictionnel (ATF 123 V 131 consid. 3a; GRISEL, op.cit., p. 884; MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 344, § 5.3.1.1; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, no 587, p. 114 et no 1191, p. 229; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., p. 169 ch. 566). En matière d'assurance-maladie, comme en matière d'assurance-accidents (voir l'art. 105 al. 1 LAA), la contestation éclate donc au moment où l'assuré forme son opposition; c'est à partir de ce même moment, d'ailleurs, que commence à courir le délai raisonnable dans lequel toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH et qui couvre l'ensemble de la procédure, y compris la phase administrative ayant précédé la saisine du tribunal compétent (voir sur ce point la décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 16 octobre 1996, JAAC 1998 no 122 p. 1010). Dans cette mesure, la procédure d'opposition fait partie du contentieux administratif au sens large (sur cette notion, voir MOOR, ibidem); en cela, elle se distingue de la procédure de prise de décision selon l'art. 80 al. 1 LAMal, dont elle n'est pas la simple répétition. Compte tenu de cette différence et en l'absence d'une norme qui obligerait l'assureur à se prononcer dans un délai déterminé sur l'opposition, on ne saurait appliquer, même par analogie, le délai de trente jours prévu par cette disposition.
La recourante s'appuie principalement sur l'avis d'EUGSTER (in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Krankenversicherung, note 1046 ad chiffre 411), qui ne peut toutefois pas être interprété en faveur de la thèse qu'elle soutient. Cet auteur considère, en effet, que le délai de trente jours fixé par l'art. 80 al. 1 LAMal a une simple valeur indicative pour la procédure d'opposition, en précisant bien qu'il peut être prolongé si des circonstances objectives le justifient (dans ce sens également, arrêt non publié O. du 29 mars 1999).
c) On ajoutera que le but de la procédure d'opposition est d'obliger l'assureur à revoir sa décision de plus près, parfois même en confiant l'examen du dossier à une autre personne que l'auteur de la décision contestée (ATF 123 V 131 consid. 3a, 118 V 186 sv. consid. 2b). Elle doit lui permettre, en particulier, de compléter au mieux le dossier, par des mesures d'instruction appropriées - souvent nécessitées par les nouveaux allégués de l'assuré - afin de décharger les tribunaux, ce qui est le but final recherché (MORGER, Das Einspracheverfahren im Leistungsrecht des Unfallversicherungsgesetzes [UVG], in: RSAS 1985, p. 241; MOOR, op.cit., vol. II p. 349 sv., ch. 5.3.2.2). Dans bien des cas, ce but ne pourrait pas être atteint si l'assureur était tenu, sous peine de commettre un déni de justice, de rendre sa nouvelle décision dans le délai - très bref - de trente jours à compter du dépôt de l'opposition.
L'argumentation de la recourante n'est dès lors pas fondée.
2. a) Il reste que la procédure d'opposition est soumise aux garanties de procédure de l'art. 4 al. 1 Cst. (voir à ce sujet RUMO-JUNGO, Das Verwaltungsverfahren in der Unfallversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri (éd.), Verfahrensrecht in der Sozialversicherung, St. Gall 1996, p. 204 sv.), qui exige notamment qu'une procédure soit achevée dans un délai raisonnable (ATF 119 II 389 consid. 1b et les références; cf. aussi l'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999). Ainsi, en l'absence de dispositions spéciales sur le délai dans lequel l'assureur-maladie doit statuer sur l'opposition, il faut appliquer les principes développés par la jurisprudence en matière de retard injustifié.
Il y a retard injustifié de la part de l'autorité lorsque celle-ci diffère sa décision au-delà de tout délai raisonnable. Le caractère raisonnable de la durée de la procédure s'apprécie en fonction des circonstances particulières de la cause. Il faut notamment prendre en considération l'ampleur et la difficulté de celle-ci, ainsi que le comportement du justiciable (ATF 119 Ib 325 consid. 5b et les références citées; RAMA 1997 no U 286, p. 339; SJ 1998, p. 247), mais non des circonstances sans rapport avec le litige, telle une surcharge de travail de l'autorité (ATF 108 V 20 consid. 4c, ATF 103 V 195 consid. 3c).
b) En l'occurrence, le mari de l'assurée a formé opposition le 13 octobre 1997. Il a notamment fait valoir qu'il existait une indication médicale pour l'hospitalisation de son épouse. Il alléguait, en outre, que l'établissement X répondait à la définition d'un établissement hospitalier, du fait que les soins y étaient donnés sous direction médicale et que l'établissement disposait du personnel et d'installations adéquates. Par un courrier du 27 novembre 1997, il a écrit à la caisse pour lui faire savoir qu'il attendait une décision jusqu'au 10 décembre 1997, faute de quoi il saisirait le tribunal des assurances. Cette correspondance a croisé une lettre du 26 novembre 1997, par laquelle la caisse informait l'opposant qu'elle avait demandé des renseignements médicaux complémentaires. Le 17 décembre 1997, la caisse a confirmé à celui-ci que ces renseignements complémentaires étaient indispensables.
On doit admettre que la nature de l'affaire justifiait une instruction assez approfondie de la part de la caisse, sur le plan médical notamment. Juridiquement, le litige posait en outre une question relativement complexe, à laquelle d'ailleurs le mandataire de la recourante a consacré plusieurs publications (par exemple DUC, Statut des assurés dans des établissements médico-sociaux selon la LAMal, in: RSAS 1996 p. 257 ss) et qui se situe dans le contexte d'un arrêt de principe que vient de rendre le Tribunal fédéral des assurances (ATF 125 V 177). Il s'est écoulé moins de quatre mois entre l'opposition et le recours devant le Tribunal des assurances. Cette durée n'apparaît pas excessive en regard des circonstances. L'appréciation du juge cantonal doit donc être confirmée.
Le recours de droit administratif est ainsi mal fondé.
3. (Frais judiciaires)
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Art. 80 Abs. 1, Art. 85 Abs. 1 und Art. 86 Abs. 2 KVG; Art. 4 Abs. 1 BV: Frist für den Einspracheentscheid. Mangels einer besonderen Bestimmung über die Frist, innert welcher der Krankenversicherer über eine Einsprache zu befinden hat, sind die von der Rechtsprechung im Zusammenhang mit ungerechtfertigten Verfahrensverzögerungen entwickelten Grundsätze anwendbar.
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A.- R., née en 1933, est assurée auprès de la Caisse-maladie SUPRA, notamment pour l'assurance obligatoire des soins. Elle souffre de la maladie d'Alzheimer et elle séjourne, depuis le 1er novembre 1996, dans l'établissement médico-social X. Pour ce séjour, la caisse a pris en charge un forfait dit "ambulatoire" de 60 francs par jour, conformément au tarif de la convention vaudoise d'hébergement médico-social.
Par lettre du 25 juin 1997, le mari de l'assurée a demandé à la caisse de verser pour son épouse les prestations prévues en cas d'hospitalisation, en lieu et place du forfait journalier de 60 francs.
A la suite d'un échange de correspondance entre les parties, la caisse a rendu une décision, le 6 octobre 1997, par laquelle elle a refusé d'allouer les prestations demandées.
Par écriture du 13 octobre 1997, le mari de l'assurée a formé opposition.
B.- Faisant valoir que la caisse tardait à statuer sur son opposition, R. a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud par acte du 30 janvier 1998, remis à la poste le 10 février suivant. Elle concluait à ce que la SUPRA prît en charge ses frais de séjour dans l'établissement X, au titre de soins hospitaliers.
Par jugement du 14 septembre 1998, le tribunal des assurances a écarté préjudiciellement le recours. Il a considéré qu'il ne pouvait pas être saisi avant que la SUPRA ait statué sur l'opposition du 13 octobre 1997 et il a au surplus nié l'existence d'un retard injustifié assimilable à un déni de justice.
C.- R. interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue au fond.
La SUPRA conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 80 al. 1 LAMal, lorsque l'assuré n'accepte pas une décision de l'assureur, celui-ci doit la confirmer par écrit, dans les trente jours à compter de la demande expresse de l'assuré. Toute décision peut être attaquée, dans les trente jours, par voie d'opposition auprès de l'assureur qui l'a notifiée (art. 85 al. 1 LAMal). Les décisions rendues sur opposition peuvent ensuite être attaquées par la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 86 al. 1 LAMal). Le recours peut aussi être formé lorsque l'assureur n'a pas rendu de décision ni de décision sur opposition, en dépit de la demande de l'assuré (art. 86 al. 2 LAMal).
La loi n'impose à l'assureur aucun délai pour statuer sur l'opposition. La recourante soutient cependant que le délai de trente jours dans lequel une caisse est tenue de rendre une décision, conformément à l'art. 80 al. 1 LAMal, doit aussi s'appliquer aux décisions sur opposition. Saisi d'une opposition, l'assureur devrait statuer dans le même délai, car l'opposition constitue une demande de l'assuré pour qu'il soit statué sur ses droits dans un acte susceptible d'être déféré au juge.
b) L'art. 80 al. 1 LAMal est destiné à obliger un assureur-maladie, lorsqu'il existe un désaccord entre lui et un intéressé, à confirmer à bref délai sa position dans un acte formel qui doit notamment permettre au destinataire de la décision de déterminer exactement l'objet du litige, l'étape suivante étant alors la procédure de l'opposition, qui doit être formée dans un délai de même durée.
L'"opposition" ou la "réclamation" est une demande adressée à l'auteur d'une décision, dont elle vise l'annulation ou la modification ou tend à faire constater la nullité (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 938). Elle constitue une sorte de procédure de reconsidération qui confère à l'autorité ayant statué la possibilité de réexaminer sa décision avant que le juge soit éventuellement saisi (ATF 123 V 130 sv. consid. 3a et les références citées). Du moment que la demande est adressée par une personne qui a qualité de partie, selon des exigences déterminées, à une autorité qui est obligée de statuer, l'opposition est un véritable moyen juridictionnel (ATF 123 V 131 consid. 3a; GRISEL, op.cit., p. 884; MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 344, § 5.3.1.1; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, no 587, p. 114 et no 1191, p. 229; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., p. 169 ch. 566). En matière d'assurance-maladie, comme en matière d'assurance-accidents (voir l'art. 105 al. 1 LAA), la contestation éclate donc au moment où l'assuré forme son opposition; c'est à partir de ce même moment, d'ailleurs, que commence à courir le délai raisonnable dans lequel toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH et qui couvre l'ensemble de la procédure, y compris la phase administrative ayant précédé la saisine du tribunal compétent (voir sur ce point la décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 16 octobre 1996, JAAC 1998 no 122 p. 1010). Dans cette mesure, la procédure d'opposition fait partie du contentieux administratif au sens large (sur cette notion, voir MOOR, ibidem); en cela, elle se distingue de la procédure de prise de décision selon l'art. 80 al. 1 LAMal, dont elle n'est pas la simple répétition. Compte tenu de cette différence et en l'absence d'une norme qui obligerait l'assureur à se prononcer dans un délai déterminé sur l'opposition, on ne saurait appliquer, même par analogie, le délai de trente jours prévu par cette disposition.
La recourante s'appuie principalement sur l'avis d'EUGSTER (in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Krankenversicherung, note 1046 ad chiffre 411), qui ne peut toutefois pas être interprété en faveur de la thèse qu'elle soutient. Cet auteur considère, en effet, que le délai de trente jours fixé par l'art. 80 al. 1 LAMal a une simple valeur indicative pour la procédure d'opposition, en précisant bien qu'il peut être prolongé si des circonstances objectives le justifient (dans ce sens également, arrêt non publié O. du 29 mars 1999).
c) On ajoutera que le but de la procédure d'opposition est d'obliger l'assureur à revoir sa décision de plus près, parfois même en confiant l'examen du dossier à une autre personne que l'auteur de la décision contestée (ATF 123 V 131 consid. 3a, 118 V 186 sv. consid. 2b). Elle doit lui permettre, en particulier, de compléter au mieux le dossier, par des mesures d'instruction appropriées - souvent nécessitées par les nouveaux allégués de l'assuré - afin de décharger les tribunaux, ce qui est le but final recherché (MORGER, Das Einspracheverfahren im Leistungsrecht des Unfallversicherungsgesetzes [UVG], in: RSAS 1985, p. 241; MOOR, op.cit., vol. II p. 349 sv., ch. 5.3.2.2). Dans bien des cas, ce but ne pourrait pas être atteint si l'assureur était tenu, sous peine de commettre un déni de justice, de rendre sa nouvelle décision dans le délai - très bref - de trente jours à compter du dépôt de l'opposition.
L'argumentation de la recourante n'est dès lors pas fondée.
2. a) Il reste que la procédure d'opposition est soumise aux garanties de procédure de l'art. 4 al. 1 Cst. (voir à ce sujet RUMO-JUNGO, Das Verwaltungsverfahren in der Unfallversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri (éd.), Verfahrensrecht in der Sozialversicherung, St. Gall 1996, p. 204 sv.), qui exige notamment qu'une procédure soit achevée dans un délai raisonnable (ATF 119 II 389 consid. 1b et les références; cf. aussi l'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999). Ainsi, en l'absence de dispositions spéciales sur le délai dans lequel l'assureur-maladie doit statuer sur l'opposition, il faut appliquer les principes développés par la jurisprudence en matière de retard injustifié.
Il y a retard injustifié de la part de l'autorité lorsque celle-ci diffère sa décision au-delà de tout délai raisonnable. Le caractère raisonnable de la durée de la procédure s'apprécie en fonction des circonstances particulières de la cause. Il faut notamment prendre en considération l'ampleur et la difficulté de celle-ci, ainsi que le comportement du justiciable (ATF 119 Ib 325 consid. 5b et les références citées; RAMA 1997 no U 286, p. 339; SJ 1998, p. 247), mais non des circonstances sans rapport avec le litige, telle une surcharge de travail de l'autorité (ATF 108 V 20 consid. 4c, ATF 103 V 195 consid. 3c).
b) En l'occurrence, le mari de l'assurée a formé opposition le 13 octobre 1997. Il a notamment fait valoir qu'il existait une indication médicale pour l'hospitalisation de son épouse. Il alléguait, en outre, que l'établissement X répondait à la définition d'un établissement hospitalier, du fait que les soins y étaient donnés sous direction médicale et que l'établissement disposait du personnel et d'installations adéquates. Par un courrier du 27 novembre 1997, il a écrit à la caisse pour lui faire savoir qu'il attendait une décision jusqu'au 10 décembre 1997, faute de quoi il saisirait le tribunal des assurances. Cette correspondance a croisé une lettre du 26 novembre 1997, par laquelle la caisse informait l'opposant qu'elle avait demandé des renseignements médicaux complémentaires. Le 17 décembre 1997, la caisse a confirmé à celui-ci que ces renseignements complémentaires étaient indispensables.
On doit admettre que la nature de l'affaire justifiait une instruction assez approfondie de la part de la caisse, sur le plan médical notamment. Juridiquement, le litige posait en outre une question relativement complexe, à laquelle d'ailleurs le mandataire de la recourante a consacré plusieurs publications (par exemple DUC, Statut des assurés dans des établissements médico-sociaux selon la LAMal, in: RSAS 1996 p. 257 ss) et qui se situe dans le contexte d'un arrêt de principe que vient de rendre le Tribunal fédéral des assurances (ATF 125 V 177). Il s'est écoulé moins de quatre mois entre l'opposition et le recours devant le Tribunal des assurances. Cette durée n'apparaît pas excessive en regard des circonstances. L'appréciation du juge cantonal doit donc être confirmée.
Le recours de droit administratif est ainsi mal fondé.
3. (Frais judiciaires)
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Art. 80 al. 1, art. 85 al. 1 et art. 86 al. 2 LAMal; art. 4 al. 1 Cst.: délai pour statuer sur une opposition. En l'absence de disposition spéciale sur le délai dans lequel l'assureur-maladie doit statuer sur l'opposition, il faut appliquer les principes développés par la jurisprudence en matière de retard injustifié.
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A.- R., née en 1933, est assurée auprès de la Caisse-maladie SUPRA, notamment pour l'assurance obligatoire des soins. Elle souffre de la maladie d'Alzheimer et elle séjourne, depuis le 1er novembre 1996, dans l'établissement médico-social X. Pour ce séjour, la caisse a pris en charge un forfait dit "ambulatoire" de 60 francs par jour, conformément au tarif de la convention vaudoise d'hébergement médico-social.
Par lettre du 25 juin 1997, le mari de l'assurée a demandé à la caisse de verser pour son épouse les prestations prévues en cas d'hospitalisation, en lieu et place du forfait journalier de 60 francs.
A la suite d'un échange de correspondance entre les parties, la caisse a rendu une décision, le 6 octobre 1997, par laquelle elle a refusé d'allouer les prestations demandées.
Par écriture du 13 octobre 1997, le mari de l'assurée a formé opposition.
B.- Faisant valoir que la caisse tardait à statuer sur son opposition, R. a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud par acte du 30 janvier 1998, remis à la poste le 10 février suivant. Elle concluait à ce que la SUPRA prît en charge ses frais de séjour dans l'établissement X, au titre de soins hospitaliers.
Par jugement du 14 septembre 1998, le tribunal des assurances a écarté préjudiciellement le recours. Il a considéré qu'il ne pouvait pas être saisi avant que la SUPRA ait statué sur l'opposition du 13 octobre 1997 et il a au surplus nié l'existence d'un retard injustifié assimilable à un déni de justice.
C.- R. interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue au fond.
La SUPRA conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 80 al. 1 LAMal, lorsque l'assuré n'accepte pas une décision de l'assureur, celui-ci doit la confirmer par écrit, dans les trente jours à compter de la demande expresse de l'assuré. Toute décision peut être attaquée, dans les trente jours, par voie d'opposition auprès de l'assureur qui l'a notifiée (art. 85 al. 1 LAMal). Les décisions rendues sur opposition peuvent ensuite être attaquées par la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 86 al. 1 LAMal). Le recours peut aussi être formé lorsque l'assureur n'a pas rendu de décision ni de décision sur opposition, en dépit de la demande de l'assuré (art. 86 al. 2 LAMal).
La loi n'impose à l'assureur aucun délai pour statuer sur l'opposition. La recourante soutient cependant que le délai de trente jours dans lequel une caisse est tenue de rendre une décision, conformément à l'art. 80 al. 1 LAMal, doit aussi s'appliquer aux décisions sur opposition. Saisi d'une opposition, l'assureur devrait statuer dans le même délai, car l'opposition constitue une demande de l'assuré pour qu'il soit statué sur ses droits dans un acte susceptible d'être déféré au juge.
b) L'art. 80 al. 1 LAMal est destiné à obliger un assureur-maladie, lorsqu'il existe un désaccord entre lui et un intéressé, à confirmer à bref délai sa position dans un acte formel qui doit notamment permettre au destinataire de la décision de déterminer exactement l'objet du litige, l'étape suivante étant alors la procédure de l'opposition, qui doit être formée dans un délai de même durée.
L'"opposition" ou la "réclamation" est une demande adressée à l'auteur d'une décision, dont elle vise l'annulation ou la modification ou tend à faire constater la nullité (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 938). Elle constitue une sorte de procédure de reconsidération qui confère à l'autorité ayant statué la possibilité de réexaminer sa décision avant que le juge soit éventuellement saisi (ATF 123 V 130 sv. consid. 3a et les références citées). Du moment que la demande est adressée par une personne qui a qualité de partie, selon des exigences déterminées, à une autorité qui est obligée de statuer, l'opposition est un véritable moyen juridictionnel (ATF 123 V 131 consid. 3a; GRISEL, op.cit., p. 884; MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 344, § 5.3.1.1; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, no 587, p. 114 et no 1191, p. 229; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., p. 169 ch. 566). En matière d'assurance-maladie, comme en matière d'assurance-accidents (voir l'art. 105 al. 1 LAA), la contestation éclate donc au moment où l'assuré forme son opposition; c'est à partir de ce même moment, d'ailleurs, que commence à courir le délai raisonnable dans lequel toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH et qui couvre l'ensemble de la procédure, y compris la phase administrative ayant précédé la saisine du tribunal compétent (voir sur ce point la décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 16 octobre 1996, JAAC 1998 no 122 p. 1010). Dans cette mesure, la procédure d'opposition fait partie du contentieux administratif au sens large (sur cette notion, voir MOOR, ibidem); en cela, elle se distingue de la procédure de prise de décision selon l'art. 80 al. 1 LAMal, dont elle n'est pas la simple répétition. Compte tenu de cette différence et en l'absence d'une norme qui obligerait l'assureur à se prononcer dans un délai déterminé sur l'opposition, on ne saurait appliquer, même par analogie, le délai de trente jours prévu par cette disposition.
La recourante s'appuie principalement sur l'avis d'EUGSTER (in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Krankenversicherung, note 1046 ad chiffre 411), qui ne peut toutefois pas être interprété en faveur de la thèse qu'elle soutient. Cet auteur considère, en effet, que le délai de trente jours fixé par l'art. 80 al. 1 LAMal a une simple valeur indicative pour la procédure d'opposition, en précisant bien qu'il peut être prolongé si des circonstances objectives le justifient (dans ce sens également, arrêt non publié O. du 29 mars 1999).
c) On ajoutera que le but de la procédure d'opposition est d'obliger l'assureur à revoir sa décision de plus près, parfois même en confiant l'examen du dossier à une autre personne que l'auteur de la décision contestée (ATF 123 V 131 consid. 3a, 118 V 186 sv. consid. 2b). Elle doit lui permettre, en particulier, de compléter au mieux le dossier, par des mesures d'instruction appropriées - souvent nécessitées par les nouveaux allégués de l'assuré - afin de décharger les tribunaux, ce qui est le but final recherché (MORGER, Das Einspracheverfahren im Leistungsrecht des Unfallversicherungsgesetzes [UVG], in: RSAS 1985, p. 241; MOOR, op.cit., vol. II p. 349 sv., ch. 5.3.2.2). Dans bien des cas, ce but ne pourrait pas être atteint si l'assureur était tenu, sous peine de commettre un déni de justice, de rendre sa nouvelle décision dans le délai - très bref - de trente jours à compter du dépôt de l'opposition.
L'argumentation de la recourante n'est dès lors pas fondée.
2. a) Il reste que la procédure d'opposition est soumise aux garanties de procédure de l'art. 4 al. 1 Cst. (voir à ce sujet RUMO-JUNGO, Das Verwaltungsverfahren in der Unfallversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri (éd.), Verfahrensrecht in der Sozialversicherung, St. Gall 1996, p. 204 sv.), qui exige notamment qu'une procédure soit achevée dans un délai raisonnable (ATF 119 II 389 consid. 1b et les références; cf. aussi l'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999). Ainsi, en l'absence de dispositions spéciales sur le délai dans lequel l'assureur-maladie doit statuer sur l'opposition, il faut appliquer les principes développés par la jurisprudence en matière de retard injustifié.
Il y a retard injustifié de la part de l'autorité lorsque celle-ci diffère sa décision au-delà de tout délai raisonnable. Le caractère raisonnable de la durée de la procédure s'apprécie en fonction des circonstances particulières de la cause. Il faut notamment prendre en considération l'ampleur et la difficulté de celle-ci, ainsi que le comportement du justiciable (ATF 119 Ib 325 consid. 5b et les références citées; RAMA 1997 no U 286, p. 339; SJ 1998, p. 247), mais non des circonstances sans rapport avec le litige, telle une surcharge de travail de l'autorité (ATF 108 V 20 consid. 4c, ATF 103 V 195 consid. 3c).
b) En l'occurrence, le mari de l'assurée a formé opposition le 13 octobre 1997. Il a notamment fait valoir qu'il existait une indication médicale pour l'hospitalisation de son épouse. Il alléguait, en outre, que l'établissement X répondait à la définition d'un établissement hospitalier, du fait que les soins y étaient donnés sous direction médicale et que l'établissement disposait du personnel et d'installations adéquates. Par un courrier du 27 novembre 1997, il a écrit à la caisse pour lui faire savoir qu'il attendait une décision jusqu'au 10 décembre 1997, faute de quoi il saisirait le tribunal des assurances. Cette correspondance a croisé une lettre du 26 novembre 1997, par laquelle la caisse informait l'opposant qu'elle avait demandé des renseignements médicaux complémentaires. Le 17 décembre 1997, la caisse a confirmé à celui-ci que ces renseignements complémentaires étaient indispensables.
On doit admettre que la nature de l'affaire justifiait une instruction assez approfondie de la part de la caisse, sur le plan médical notamment. Juridiquement, le litige posait en outre une question relativement complexe, à laquelle d'ailleurs le mandataire de la recourante a consacré plusieurs publications (par exemple DUC, Statut des assurés dans des établissements médico-sociaux selon la LAMal, in: RSAS 1996 p. 257 ss) et qui se situe dans le contexte d'un arrêt de principe que vient de rendre le Tribunal fédéral des assurances (ATF 125 V 177). Il s'est écoulé moins de quatre mois entre l'opposition et le recours devant le Tribunal des assurances. Cette durée n'apparaît pas excessive en regard des circonstances. L'appréciation du juge cantonal doit donc être confirmée.
Le recours de droit administratif est ainsi mal fondé.
3. (Frais judiciaires)
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Art. 80 cpv. 1, art. 85 cpv. 1 e art. 86 cpv. 2 LAMal; art. 4 cpv. 1 Cost.: termine per statuire su un'opposizione. In assenza di una disposizione speciale sul termine entro il quale l'assicuratore contro le malattie deve statuire sull'opposizione, occorre richiamare i principi sviluppati dalla giurisprudenza in materia di ritardata giustizia.
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A.- R. a présenté une demande d'indemnité de chômage le 27 juin 1996. Il requérait l'allocation de l'indemnité à partir du 12 juin précédent. Invité par la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après: la caisse) à apporter la preuve de recherches d'emploi durant la période du 12 au 30 juin 1996, l'assuré a produit, le 14 août 1996, un certificat du docteur K., aux termes duquel il était incapable de travailler pendant cette période.
La caisse a statué sur le cas par deux décisions, le 3 septembre 1996. Par la première, elle a prononcé une suspension du droit à l'indemnité d'une durée de 15 jours indemnisables dès le 1er juillet 1996, motif pris que l'assuré avait enfreint son devoir de renseigner en omettant d'annoncer spontanément son incapacité de travail. Par la seconde, la caisse a nié le droit à une indemnité de chômage durant la période du 12 au 30 juin 1996, au motif que l'incapacité de travail avait été annoncée tardivement et sans excuse valable.
Par deux décisions du 28 février 1997, l'Office cantonal vaudois de l'assurance-chômage (ci-après: l'office cantonal) a rejeté les recours formés contre les décisions de la caisse.
B.- R. a saisi le Tribunal administratif du canton de Vaud. Par jugement du 30 mars 1998, la juridiction cantonale a ramené de 15 à 10 jours la durée de la suspension du droit à l'indemnité et a rejeté le recours, dans la mesure où il était dirigé contre le refus du droit à l'indemnité durant la période du 12 au 30 juin 1996.
C.- R. interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de la suspension du droit à l'indemnité de chômage et à l'octroi d'une telle prestation pour la période du 12 au 30 juin 1996.
La caisse conclut au rejet du recours. De leur côté, l'office cantonal et l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi n'ont pas présenté de détermination.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison de maladie, d'accident ou de maternité, et qui de ce fait ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière, s'ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité; leur droit persiste au plus jusqu'au 30ème jour suivant le début de l'incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 34 indemnités journalières durant le délai-cadre (art. 28 al. 1 LACI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1996).
Faisant usage de la délégation de compétence prévue à l'art. 28 al. 3 LACI, le Conseil fédéral a édicté l'art. 42 OACI dont le Tribunal fédéral des assurances a reconnu la légalité (ATF 117 V 247 consid. 3c). Aux termes de cette disposition réglementaire (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996), les chômeurs qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison de maladie, d'accident ou de maternité et qui veulent faire valoir leur droit à l'indemnité journalière sont tenus d'annoncer leur incapacité de travail à l'office du travail, dans un délai d'une semaine à compter du début de celle-ci; l'assuré peut la communiquer par téléphone ou par l'intermédiaire d'une tierce personne, s'il n'est pas en mesure de se présenter audit office, en raison de son état (al. 1). Si l'assuré annonce son incapacité de travail tardivement et sans excuse valable, il perd son droit à l'indemnité journalière pour les jours précédant sa communication (al. 2).
2. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b et la référence).
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 158 consid. 1a, ATF 121 V 210 consid. 6c et les références). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 117 V 264 consid. 3b et les références).
3. En l'espèce, l'assuré n'a annoncé son incapacité de travail à l'administration que bien après l'expiration du délai d'une semaine prévu à l'art. 42 OACI. Par ailleurs, il ne saurait se prévaloir d'une excuse valable pour justifier son retard. En effet, en se contentant de produire, en procédure cantonale, un certificat du docteur K. (du 14 mars 1997), aux termes duquel il était dans un "état dépressif" au mois de juin 1996, le recourant n'a pas rendu vraisemblable, au degré requis par la jurisprudence, qu'il n'était pas en mesure d'informer l'administration de son incapacité de travail ou de charger une tierce personne de le faire à sa place. Cela étant, la caisse intimée était en droit de lui refuser l'allocation d'une indemnité journalière pour la période du 12 au 30 juin 1996.
4. a) Selon l'art. 30 al. 1 LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi, notamment, que celui-ci a donné des indications fausses ou incomplètes ou a enfreint, de quelque autre manière, l'obligation de fournir des renseignements spontanément ou sur demande et d'aviser (let. e) ou qu'il a obtenu ou tenté d'obtenir indûment l'indemnité de chômage (let. f).
b) La juridiction cantonale a admis, en vertu de la let. f de l'art. 30 al. 1 LACI, le bien-fondé de la suspension du droit à l'indemnité prononcée par la caisse. Selon les premiers juges, il n'est pas exclu qu'en omettant d'annoncer son incapacité de travail, l'assuré "ait cherché à préserver son droit à 34 indemnités journalières durant le délai cadre, à compter du 30ème jour suivant le début de l'incapacité de travail totale ou partielle; s'il n'en était pas réellement conscient, (il) semble bien avoir violé l'art. 30 al. 1 let. f LACI, à tout le moins de manière implicite".
Ce point de vue est mal fondé. Une suspension ne peut être prononcée en vertu de l'art. 30 al. 1 let. f LACI que si l'assuré a agi intentionnellement (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], n. 707), c'est-à-dire avec conscience et volonté (cf. ATF 112 V 159 consid. 4, ATF 111 V 202 consid. 2a; DTA 1992 no 7 p. 105 consid. 4a). Dans la mesure où, en l'espèce, les premiers juges considèrent que l'assuré a (peut-être) recherché un avantage, mais sans en être "réellement conscient", le caractère intentionnel de l'acte doit être nié et une sanction ne peut être infligée en vertu de l'art. 30 al. 1 let. f LACI.
c) Par ailleurs, il n'est pas nécessaire d'examiner si l'omission d'annoncer l'incapacité de travail tombe sous le coup de la let. e de l'art. 30 al. 1 LACI. En effet, la suspension du droit à l'indemnité selon cette disposition légale a pour but de combattre les abus en matière d'assurance-chômage (ATF 124 V 227 consid. 2b, ATF 123 V 151 consid. 1c; JACQUELINE CHOPARD, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, thèse Zurich 1998, p. 26). Quant à l'art. 42 al. 2 OACI, il vise le même but par le biais d'une sanction radicale, à savoir la déchéance du droit à l'indemnité journalière pour les jours précédant l'avis (ATF 117 V 247 consid. 3c; NUSSBAUMER, op.cit. n. 74). Or, le juge des assurances sociales appelé à se prononcer sur une sanction doit observer le principe de proportionnalité (ATF ATF 108 V 252 consid. 3a et les références; cf. aussi ATF 122 V 380 consid. 2b/cc, ATF 119 V 254 consid. 3a et les arrêts cités; ALFRED MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, p. 170) et, dans le cas d'une violation unique du devoir d'aviser (art. 96 al. 2 LACI), il serait contraire à ce principe d'infliger la sanction prévue à l'art. 30 al. 1 let. e LACI à un assuré, par ailleurs déchu, pour le même motif, de son droit à l'indemnité journalière en vertu de l'art. 42 al. 2 OACI. La situation ici en cause diffère de celle dans laquelle des motifs de suspension distincts ou de même nature coexistent, de manière à justifier plusieurs sanctions (cf. ATF 123 V 151 consid. 1c et la référence).
Cela étant, il n'est pas possible, pour un manquement unique, de cumuler les sanctions prévues aux art. 42 al. 2 OACI et 30 al. 1 let. e LACI, et la suspension prononcée par la caisse à l'encontre du recourant doit être annulée.
5. (Dépens)
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Art. 28 Abs. 1, Art. 30 Abs. 1 lit. e und f AVIG; Art. 42 Abs. 2 AVIV: Einstellung in der Anspruchsberechtigung und Verlust des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. - Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. f AVIG kann nur verfügt werden, wenn der Versicherte mit Absicht, d.h. mit Wissen und Willen gehandelt hat.
- Liegt eine bloss einmalige Meldepflichtverletzung vor, ist es mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht vereinbar, einen Versicherten mit der in Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG vorgesehenen Sanktion zu belegen, wenn er überdies aus demselben Grund bereits nach Massgabe von Art. 42 Abs. 2 AVIV seines Anspruchs auf Arbeitslosentaggelder verlustig gegangen ist.
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A.- R. a présenté une demande d'indemnité de chômage le 27 juin 1996. Il requérait l'allocation de l'indemnité à partir du 12 juin précédent. Invité par la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après: la caisse) à apporter la preuve de recherches d'emploi durant la période du 12 au 30 juin 1996, l'assuré a produit, le 14 août 1996, un certificat du docteur K., aux termes duquel il était incapable de travailler pendant cette période.
La caisse a statué sur le cas par deux décisions, le 3 septembre 1996. Par la première, elle a prononcé une suspension du droit à l'indemnité d'une durée de 15 jours indemnisables dès le 1er juillet 1996, motif pris que l'assuré avait enfreint son devoir de renseigner en omettant d'annoncer spontanément son incapacité de travail. Par la seconde, la caisse a nié le droit à une indemnité de chômage durant la période du 12 au 30 juin 1996, au motif que l'incapacité de travail avait été annoncée tardivement et sans excuse valable.
Par deux décisions du 28 février 1997, l'Office cantonal vaudois de l'assurance-chômage (ci-après: l'office cantonal) a rejeté les recours formés contre les décisions de la caisse.
B.- R. a saisi le Tribunal administratif du canton de Vaud. Par jugement du 30 mars 1998, la juridiction cantonale a ramené de 15 à 10 jours la durée de la suspension du droit à l'indemnité et a rejeté le recours, dans la mesure où il était dirigé contre le refus du droit à l'indemnité durant la période du 12 au 30 juin 1996.
C.- R. interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de la suspension du droit à l'indemnité de chômage et à l'octroi d'une telle prestation pour la période du 12 au 30 juin 1996.
La caisse conclut au rejet du recours. De leur côté, l'office cantonal et l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi n'ont pas présenté de détermination.
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Considérant en droit:
1. Les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison de maladie, d'accident ou de maternité, et qui de ce fait ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière, s'ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité; leur droit persiste au plus jusqu'au 30ème jour suivant le début de l'incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 34 indemnités journalières durant le délai-cadre (art. 28 al. 1 LACI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1996).
Faisant usage de la délégation de compétence prévue à l'art. 28 al. 3 LACI, le Conseil fédéral a édicté l'art. 42 OACI dont le Tribunal fédéral des assurances a reconnu la légalité (ATF 117 V 247 consid. 3c). Aux termes de cette disposition réglementaire (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996), les chômeurs qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison de maladie, d'accident ou de maternité et qui veulent faire valoir leur droit à l'indemnité journalière sont tenus d'annoncer leur incapacité de travail à l'office du travail, dans un délai d'une semaine à compter du début de celle-ci; l'assuré peut la communiquer par téléphone ou par l'intermédiaire d'une tierce personne, s'il n'est pas en mesure de se présenter audit office, en raison de son état (al. 1). Si l'assuré annonce son incapacité de travail tardivement et sans excuse valable, il perd son droit à l'indemnité journalière pour les jours précédant sa communication (al. 2).
2. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b et la référence).
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 158 consid. 1a, ATF 121 V 210 consid. 6c et les références). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 117 V 264 consid. 3b et les références).
3. En l'espèce, l'assuré n'a annoncé son incapacité de travail à l'administration que bien après l'expiration du délai d'une semaine prévu à l'art. 42 OACI. Par ailleurs, il ne saurait se prévaloir d'une excuse valable pour justifier son retard. En effet, en se contentant de produire, en procédure cantonale, un certificat du docteur K. (du 14 mars 1997), aux termes duquel il était dans un "état dépressif" au mois de juin 1996, le recourant n'a pas rendu vraisemblable, au degré requis par la jurisprudence, qu'il n'était pas en mesure d'informer l'administration de son incapacité de travail ou de charger une tierce personne de le faire à sa place. Cela étant, la caisse intimée était en droit de lui refuser l'allocation d'une indemnité journalière pour la période du 12 au 30 juin 1996.
4. a) Selon l'art. 30 al. 1 LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi, notamment, que celui-ci a donné des indications fausses ou incomplètes ou a enfreint, de quelque autre manière, l'obligation de fournir des renseignements spontanément ou sur demande et d'aviser (let. e) ou qu'il a obtenu ou tenté d'obtenir indûment l'indemnité de chômage (let. f).
b) La juridiction cantonale a admis, en vertu de la let. f de l'art. 30 al. 1 LACI, le bien-fondé de la suspension du droit à l'indemnité prononcée par la caisse. Selon les premiers juges, il n'est pas exclu qu'en omettant d'annoncer son incapacité de travail, l'assuré "ait cherché à préserver son droit à 34 indemnités journalières durant le délai cadre, à compter du 30ème jour suivant le début de l'incapacité de travail totale ou partielle; s'il n'en était pas réellement conscient, (il) semble bien avoir violé l'art. 30 al. 1 let. f LACI, à tout le moins de manière implicite".
Ce point de vue est mal fondé. Une suspension ne peut être prononcée en vertu de l'art. 30 al. 1 let. f LACI que si l'assuré a agi intentionnellement (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], n. 707), c'est-à-dire avec conscience et volonté (cf. ATF 112 V 159 consid. 4, ATF 111 V 202 consid. 2a; DTA 1992 no 7 p. 105 consid. 4a). Dans la mesure où, en l'espèce, les premiers juges considèrent que l'assuré a (peut-être) recherché un avantage, mais sans en être "réellement conscient", le caractère intentionnel de l'acte doit être nié et une sanction ne peut être infligée en vertu de l'art. 30 al. 1 let. f LACI.
c) Par ailleurs, il n'est pas nécessaire d'examiner si l'omission d'annoncer l'incapacité de travail tombe sous le coup de la let. e de l'art. 30 al. 1 LACI. En effet, la suspension du droit à l'indemnité selon cette disposition légale a pour but de combattre les abus en matière d'assurance-chômage (ATF 124 V 227 consid. 2b, ATF 123 V 151 consid. 1c; JACQUELINE CHOPARD, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, thèse Zurich 1998, p. 26). Quant à l'art. 42 al. 2 OACI, il vise le même but par le biais d'une sanction radicale, à savoir la déchéance du droit à l'indemnité journalière pour les jours précédant l'avis (ATF 117 V 247 consid. 3c; NUSSBAUMER, op.cit. n. 74). Or, le juge des assurances sociales appelé à se prononcer sur une sanction doit observer le principe de proportionnalité (ATF ATF 108 V 252 consid. 3a et les références; cf. aussi ATF 122 V 380 consid. 2b/cc, ATF 119 V 254 consid. 3a et les arrêts cités; ALFRED MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, p. 170) et, dans le cas d'une violation unique du devoir d'aviser (art. 96 al. 2 LACI), il serait contraire à ce principe d'infliger la sanction prévue à l'art. 30 al. 1 let. e LACI à un assuré, par ailleurs déchu, pour le même motif, de son droit à l'indemnité journalière en vertu de l'art. 42 al. 2 OACI. La situation ici en cause diffère de celle dans laquelle des motifs de suspension distincts ou de même nature coexistent, de manière à justifier plusieurs sanctions (cf. ATF 123 V 151 consid. 1c et la référence).
Cela étant, il n'est pas possible, pour un manquement unique, de cumuler les sanctions prévues aux art. 42 al. 2 OACI et 30 al. 1 let. e LACI, et la suspension prononcée par la caisse à l'encontre du recourant doit être annulée.
5. (Dépens)
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Art. 28 al. 1, art. 30 al. 1 let. e et f LACI; art. 42 al. 2 OACI: suspension et déchéance du droit à l'indemnité de chômage. - Une suspension du droit à l'indemnité de chômage ne peut être prononcée en vertu de l'art. 30 al. 1 let. f LACI que si l'assuré a agi intentionnellement, c'est-à-dire avec conscience et volonté.
- Dans le cas d'une violation unique du devoir d'aviser, il est contraire au principe de proportionnalité d'infliger la sanction prévue à l'art. 30 al. 1 let. e LACI à un assuré qui est par ailleurs déchu, pour le même motif, de son droit à l'indemnité journalière en vertu de l'art. 42 al. 2 OACI.
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Sachverhalt ab Seite 194
A.- R. a présenté une demande d'indemnité de chômage le 27 juin 1996. Il requérait l'allocation de l'indemnité à partir du 12 juin précédent. Invité par la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après: la caisse) à apporter la preuve de recherches d'emploi durant la période du 12 au 30 juin 1996, l'assuré a produit, le 14 août 1996, un certificat du docteur K., aux termes duquel il était incapable de travailler pendant cette période.
La caisse a statué sur le cas par deux décisions, le 3 septembre 1996. Par la première, elle a prononcé une suspension du droit à l'indemnité d'une durée de 15 jours indemnisables dès le 1er juillet 1996, motif pris que l'assuré avait enfreint son devoir de renseigner en omettant d'annoncer spontanément son incapacité de travail. Par la seconde, la caisse a nié le droit à une indemnité de chômage durant la période du 12 au 30 juin 1996, au motif que l'incapacité de travail avait été annoncée tardivement et sans excuse valable.
Par deux décisions du 28 février 1997, l'Office cantonal vaudois de l'assurance-chômage (ci-après: l'office cantonal) a rejeté les recours formés contre les décisions de la caisse.
B.- R. a saisi le Tribunal administratif du canton de Vaud. Par jugement du 30 mars 1998, la juridiction cantonale a ramené de 15 à 10 jours la durée de la suspension du droit à l'indemnité et a rejeté le recours, dans la mesure où il était dirigé contre le refus du droit à l'indemnité durant la période du 12 au 30 juin 1996.
C.- R. interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de la suspension du droit à l'indemnité de chômage et à l'octroi d'une telle prestation pour la période du 12 au 30 juin 1996.
La caisse conclut au rejet du recours. De leur côté, l'office cantonal et l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi n'ont pas présenté de détermination.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison de maladie, d'accident ou de maternité, et qui de ce fait ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière, s'ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité; leur droit persiste au plus jusqu'au 30ème jour suivant le début de l'incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 34 indemnités journalières durant le délai-cadre (art. 28 al. 1 LACI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1996).
Faisant usage de la délégation de compétence prévue à l'art. 28 al. 3 LACI, le Conseil fédéral a édicté l'art. 42 OACI dont le Tribunal fédéral des assurances a reconnu la légalité (ATF 117 V 247 consid. 3c). Aux termes de cette disposition réglementaire (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996), les chômeurs qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison de maladie, d'accident ou de maternité et qui veulent faire valoir leur droit à l'indemnité journalière sont tenus d'annoncer leur incapacité de travail à l'office du travail, dans un délai d'une semaine à compter du début de celle-ci; l'assuré peut la communiquer par téléphone ou par l'intermédiaire d'une tierce personne, s'il n'est pas en mesure de se présenter audit office, en raison de son état (al. 1). Si l'assuré annonce son incapacité de travail tardivement et sans excuse valable, il perd son droit à l'indemnité journalière pour les jours précédant sa communication (al. 2).
2. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b et la référence).
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 158 consid. 1a, ATF 121 V 210 consid. 6c et les références). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 117 V 264 consid. 3b et les références).
3. En l'espèce, l'assuré n'a annoncé son incapacité de travail à l'administration que bien après l'expiration du délai d'une semaine prévu à l'art. 42 OACI. Par ailleurs, il ne saurait se prévaloir d'une excuse valable pour justifier son retard. En effet, en se contentant de produire, en procédure cantonale, un certificat du docteur K. (du 14 mars 1997), aux termes duquel il était dans un "état dépressif" au mois de juin 1996, le recourant n'a pas rendu vraisemblable, au degré requis par la jurisprudence, qu'il n'était pas en mesure d'informer l'administration de son incapacité de travail ou de charger une tierce personne de le faire à sa place. Cela étant, la caisse intimée était en droit de lui refuser l'allocation d'une indemnité journalière pour la période du 12 au 30 juin 1996.
4. a) Selon l'art. 30 al. 1 LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi, notamment, que celui-ci a donné des indications fausses ou incomplètes ou a enfreint, de quelque autre manière, l'obligation de fournir des renseignements spontanément ou sur demande et d'aviser (let. e) ou qu'il a obtenu ou tenté d'obtenir indûment l'indemnité de chômage (let. f).
b) La juridiction cantonale a admis, en vertu de la let. f de l'art. 30 al. 1 LACI, le bien-fondé de la suspension du droit à l'indemnité prononcée par la caisse. Selon les premiers juges, il n'est pas exclu qu'en omettant d'annoncer son incapacité de travail, l'assuré "ait cherché à préserver son droit à 34 indemnités journalières durant le délai cadre, à compter du 30ème jour suivant le début de l'incapacité de travail totale ou partielle; s'il n'en était pas réellement conscient, (il) semble bien avoir violé l'art. 30 al. 1 let. f LACI, à tout le moins de manière implicite".
Ce point de vue est mal fondé. Une suspension ne peut être prononcée en vertu de l'art. 30 al. 1 let. f LACI que si l'assuré a agi intentionnellement (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], n. 707), c'est-à-dire avec conscience et volonté (cf. ATF 112 V 159 consid. 4, ATF 111 V 202 consid. 2a; DTA 1992 no 7 p. 105 consid. 4a). Dans la mesure où, en l'espèce, les premiers juges considèrent que l'assuré a (peut-être) recherché un avantage, mais sans en être "réellement conscient", le caractère intentionnel de l'acte doit être nié et une sanction ne peut être infligée en vertu de l'art. 30 al. 1 let. f LACI.
c) Par ailleurs, il n'est pas nécessaire d'examiner si l'omission d'annoncer l'incapacité de travail tombe sous le coup de la let. e de l'art. 30 al. 1 LACI. En effet, la suspension du droit à l'indemnité selon cette disposition légale a pour but de combattre les abus en matière d'assurance-chômage (ATF 124 V 227 consid. 2b, ATF 123 V 151 consid. 1c; JACQUELINE CHOPARD, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, thèse Zurich 1998, p. 26). Quant à l'art. 42 al. 2 OACI, il vise le même but par le biais d'une sanction radicale, à savoir la déchéance du droit à l'indemnité journalière pour les jours précédant l'avis (ATF 117 V 247 consid. 3c; NUSSBAUMER, op.cit. n. 74). Or, le juge des assurances sociales appelé à se prononcer sur une sanction doit observer le principe de proportionnalité (ATF ATF 108 V 252 consid. 3a et les références; cf. aussi ATF 122 V 380 consid. 2b/cc, ATF 119 V 254 consid. 3a et les arrêts cités; ALFRED MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, p. 170) et, dans le cas d'une violation unique du devoir d'aviser (art. 96 al. 2 LACI), il serait contraire à ce principe d'infliger la sanction prévue à l'art. 30 al. 1 let. e LACI à un assuré, par ailleurs déchu, pour le même motif, de son droit à l'indemnité journalière en vertu de l'art. 42 al. 2 OACI. La situation ici en cause diffère de celle dans laquelle des motifs de suspension distincts ou de même nature coexistent, de manière à justifier plusieurs sanctions (cf. ATF 123 V 151 consid. 1c et la référence).
Cela étant, il n'est pas possible, pour un manquement unique, de cumuler les sanctions prévues aux art. 42 al. 2 OACI et 30 al. 1 let. e LACI, et la suspension prononcée par la caisse à l'encontre du recourant doit être annulée.
5. (Dépens)
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Art. 28 cpv. 1, art. 30 cpv. 1 lett. e e f LADI; art. 42 cpv. 2 OADI: sospensione e decadenza del diritto all'indennità di disoccupazione. - Una sospensione del diritto all'indennità ai sensi dell'art. 30 cpv. 1 lett. f LADI può essere pronunciata solo qualora l'assicurato abbia agito intenzionalmente, vale a dire consapevolmente e volontariamente.
- Nel caso di violazione unica dell'obbligo di informare, è in contrasto con il principio della proporzionalità infliggere la sanzione di cui all'art. 30 cpv. 1 lett. e LADI a un assicurato che peraltro decade, per lo stesso motivo, dal diritto all'indennità giornaliera giusta l'art. 42 cpv. 2 OADI.
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Sachverhalt ab Seite 198
A.- M. a fait contrôler son chômage à partir du 1er septembre 1995. Le 5 octobre suivant, l'Office communal du travail de K. (l'office du travail) lui a enjoint de s'inscrire à un programme d'occupation d'une durée de 6 mois. L'assuré n'ayant pas donné suite à cette injonction, il a été invité par l'office du travail à s'expliquer sur les raisons de son abstention, par lettre du 2 novembre 1995. En l'absence de réponse, son cas a été transmis à la Division marché du travail de l'Office cantonal bernois de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OCIAMT). (...).
Par décision du 5 janvier 1996, l'OCIAMT a prononcé une suspension de 20 jours du droit aux indemnités journalières de chômage à l'encontre de M., au motif qu'il ne s'était pas inscrit au programme d'occupation.
B.- Statuant le 24 juin 1997, le Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté le recours interjeté par l'assuré contre cette décision. Il a confirmé la suspension du droit aux indemnités aussi bien dans son principe que dans sa durée (chiffre 1 du dispositif), renvoyant toutefois la cause à l'OCIAMT pour calcul, au sens des considérants, "du montant des indemnités journalières 'suspendues'" (chiffre 2 du dispositif).
C.- M. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de la décision de l'OCIAMT du 5 janvier 1996.
Pour sa part, l'OCIAMT conclut au rejet du recours et à l'annulation du chiffre 2 du dispositif du jugement cantonal, tandis que l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi ne s'est pas déterminé.
Par lettre du 12 mars 1999, M. a été informé du risque de réforme à son détriment du jugement attaqué, si le Tribunal fédéral des assurances devait suivre la proposition formulée en procédure par l'OCIAMT. Invité à se déterminer sur cette question et rendu attentif à la faculté de retirer son recours, M. a déclaré maintenir celui-ci.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Le premier juge a renvoyé la cause à l'OCIAMT afin qu'il procède au calcul du "montant des indemnités journalières 'suspendues'", conformément à la jurisprudence publiée aux ATF 122 V 40 consid. 4c/aa.
a) Cette jurisprudence rappelle que le but de la suspension du droit à l'indemnité, dans l'assurance-chômage, vise à faire participer l'assuré de façon équitable au dommage qu'il cause à cette assurance sociale, en raison d'une attitude contraire aux obligations qui lui incombent. C'est pourquoi la durée de la suspension doit, en particulier, être fixée dans une mesure appropriée à la gravité de la faute commise. Cependant, selon cet arrêt, le droit à l'indemnité de l'assuré qui refuse de prendre un travail susceptible de lui procurer un gain intermédiaire ne doit être suspendu que dans la mesure correspondant à la différence entre l'indemnité de chômage et les indemnités compensatoires (compensation de la différence entre les indemnités).
b) En l'espèce, la faute du recourant tient dans le fait qu'il s'est abstenu de s'inscrire au programme d'occupation qui lui était proposé. Entrant dans le cadre des "autres mesures" des art. 72 ss LACI destinées à prévenir et à combattre le chômage, les programmes d'occupation sont financés par l'assurance-chômage, notamment en ce qui concerne "le salaire" versé aux assurés pendant leur durée (art. 75 al. 1 LACI et 97 al. 1 let. b OACI; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. II, n. 27 ad art. 72-75). Partant, la participation d'un assuré à un programme d'occupation ne diminue pas, dans une mesure directement quantifiable, le dommage financier de l'assurance-chômage qui doit, ainsi que le relève l'OCIAMT dans sa détermination sur le recours, continuer à servir des indemnités journalières, ou alors financer le salaire versé à l'assuré. A contrario, le dommage à proprement parler financier que subit l'assurance-chômage, en cas de refus d'un assuré de participer à un programme d'occupation, n'est pas non plus directement quantifiable. Il résulte plutôt du fait que ce dernier, à qui l'occasion d'exercer une activité et d'acquérir des qualifications est offerte, ne la saisit pas et diminue ainsi son aptitude au placement, en violation de son obligation générale de réduire le dommage (art. 17 LACI; cf. ATF 121 V 62 consid. 3d; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch.m. 702 sv.; GERHARDS, op.cit., vol. I, n. 29 ad art. 30).
Il suit de là que la jurisprudence relative à la compensation de la différence entre les indemnités, applicable en cas de refus d'un travail devant procurer un gain intermédiaire, n'est pas transposable à la situation de l'assuré qui refuse de participer - ou, comme en l'espèce, ne s'annonce pas - à un programme d'occupation. Le renvoi du dossier à l'OCIAMT ordonné par le premier juge, pour calcul "du montant des indemnités journalières 'suspendues'", doit ainsi être annulé.
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Art. 30 Abs. 1 lit. d, Art. 72 Abs. 1 und Art. 75 Abs. 1 AVIG; Art. 97 Abs. 1 lit. b AVIV: Sanktion bei Verweigerung der Teilnahme an einem Beschäftigungsprogramm. Die für den Fall der Ablehnung einer Zwischenverdienstarbeit geltende Rechtsprechung, wonach die Einstellung in der Anspruchsberechtigung lediglich die Differenz zwischen dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und demjenigen auf Kompensationszahlung betrifft (BGE 122 V 34), ist nicht übertragbar auf den Fall von Versicherten, welche die Teilnahme an einem Beschäftigungsprogramm verweigern.
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A.- M. a fait contrôler son chômage à partir du 1er septembre 1995. Le 5 octobre suivant, l'Office communal du travail de K. (l'office du travail) lui a enjoint de s'inscrire à un programme d'occupation d'une durée de 6 mois. L'assuré n'ayant pas donné suite à cette injonction, il a été invité par l'office du travail à s'expliquer sur les raisons de son abstention, par lettre du 2 novembre 1995. En l'absence de réponse, son cas a été transmis à la Division marché du travail de l'Office cantonal bernois de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OCIAMT). (...).
Par décision du 5 janvier 1996, l'OCIAMT a prononcé une suspension de 20 jours du droit aux indemnités journalières de chômage à l'encontre de M., au motif qu'il ne s'était pas inscrit au programme d'occupation.
B.- Statuant le 24 juin 1997, le Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté le recours interjeté par l'assuré contre cette décision. Il a confirmé la suspension du droit aux indemnités aussi bien dans son principe que dans sa durée (chiffre 1 du dispositif), renvoyant toutefois la cause à l'OCIAMT pour calcul, au sens des considérants, "du montant des indemnités journalières 'suspendues'" (chiffre 2 du dispositif).
C.- M. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de la décision de l'OCIAMT du 5 janvier 1996.
Pour sa part, l'OCIAMT conclut au rejet du recours et à l'annulation du chiffre 2 du dispositif du jugement cantonal, tandis que l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi ne s'est pas déterminé.
Par lettre du 12 mars 1999, M. a été informé du risque de réforme à son détriment du jugement attaqué, si le Tribunal fédéral des assurances devait suivre la proposition formulée en procédure par l'OCIAMT. Invité à se déterminer sur cette question et rendu attentif à la faculté de retirer son recours, M. a déclaré maintenir celui-ci.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Le premier juge a renvoyé la cause à l'OCIAMT afin qu'il procède au calcul du "montant des indemnités journalières 'suspendues'", conformément à la jurisprudence publiée aux ATF 122 V 40 consid. 4c/aa.
a) Cette jurisprudence rappelle que le but de la suspension du droit à l'indemnité, dans l'assurance-chômage, vise à faire participer l'assuré de façon équitable au dommage qu'il cause à cette assurance sociale, en raison d'une attitude contraire aux obligations qui lui incombent. C'est pourquoi la durée de la suspension doit, en particulier, être fixée dans une mesure appropriée à la gravité de la faute commise. Cependant, selon cet arrêt, le droit à l'indemnité de l'assuré qui refuse de prendre un travail susceptible de lui procurer un gain intermédiaire ne doit être suspendu que dans la mesure correspondant à la différence entre l'indemnité de chômage et les indemnités compensatoires (compensation de la différence entre les indemnités).
b) En l'espèce, la faute du recourant tient dans le fait qu'il s'est abstenu de s'inscrire au programme d'occupation qui lui était proposé. Entrant dans le cadre des "autres mesures" des art. 72 ss LACI destinées à prévenir et à combattre le chômage, les programmes d'occupation sont financés par l'assurance-chômage, notamment en ce qui concerne "le salaire" versé aux assurés pendant leur durée (art. 75 al. 1 LACI et 97 al. 1 let. b OACI; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. II, n. 27 ad art. 72-75). Partant, la participation d'un assuré à un programme d'occupation ne diminue pas, dans une mesure directement quantifiable, le dommage financier de l'assurance-chômage qui doit, ainsi que le relève l'OCIAMT dans sa détermination sur le recours, continuer à servir des indemnités journalières, ou alors financer le salaire versé à l'assuré. A contrario, le dommage à proprement parler financier que subit l'assurance-chômage, en cas de refus d'un assuré de participer à un programme d'occupation, n'est pas non plus directement quantifiable. Il résulte plutôt du fait que ce dernier, à qui l'occasion d'exercer une activité et d'acquérir des qualifications est offerte, ne la saisit pas et diminue ainsi son aptitude au placement, en violation de son obligation générale de réduire le dommage (art. 17 LACI; cf. ATF 121 V 62 consid. 3d; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch.m. 702 sv.; GERHARDS, op.cit., vol. I, n. 29 ad art. 30).
Il suit de là que la jurisprudence relative à la compensation de la différence entre les indemnités, applicable en cas de refus d'un travail devant procurer un gain intermédiaire, n'est pas transposable à la situation de l'assuré qui refuse de participer - ou, comme en l'espèce, ne s'annonce pas - à un programme d'occupation. Le renvoi du dossier à l'OCIAMT ordonné par le premier juge, pour calcul "du montant des indemnités journalières 'suspendues'", doit ainsi être annulé.
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Art. 30 al. 1 let. d, art. 72 al. 1 et art. 75 al. 1 LACI; art. 97 al. 1 let. b OACI: sanction en cas de refus de participer à un programme d'occupation. La jurisprudence relative à la compensation de la différence entre l'indemnité de chômage et les indemnités compensatoires, applicable en cas de refus d'un travail devant procurer un gain intermédiaire (ATF 122 V 34), n'est pas transposable à la situation de l'assuré qui refuse de participer à un programme d'occupation.
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Sachverhalt ab Seite 198
A.- M. a fait contrôler son chômage à partir du 1er septembre 1995. Le 5 octobre suivant, l'Office communal du travail de K. (l'office du travail) lui a enjoint de s'inscrire à un programme d'occupation d'une durée de 6 mois. L'assuré n'ayant pas donné suite à cette injonction, il a été invité par l'office du travail à s'expliquer sur les raisons de son abstention, par lettre du 2 novembre 1995. En l'absence de réponse, son cas a été transmis à la Division marché du travail de l'Office cantonal bernois de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OCIAMT). (...).
Par décision du 5 janvier 1996, l'OCIAMT a prononcé une suspension de 20 jours du droit aux indemnités journalières de chômage à l'encontre de M., au motif qu'il ne s'était pas inscrit au programme d'occupation.
B.- Statuant le 24 juin 1997, le Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté le recours interjeté par l'assuré contre cette décision. Il a confirmé la suspension du droit aux indemnités aussi bien dans son principe que dans sa durée (chiffre 1 du dispositif), renvoyant toutefois la cause à l'OCIAMT pour calcul, au sens des considérants, "du montant des indemnités journalières 'suspendues'" (chiffre 2 du dispositif).
C.- M. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de la décision de l'OCIAMT du 5 janvier 1996.
Pour sa part, l'OCIAMT conclut au rejet du recours et à l'annulation du chiffre 2 du dispositif du jugement cantonal, tandis que l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi ne s'est pas déterminé.
Par lettre du 12 mars 1999, M. a été informé du risque de réforme à son détriment du jugement attaqué, si le Tribunal fédéral des assurances devait suivre la proposition formulée en procédure par l'OCIAMT. Invité à se déterminer sur cette question et rendu attentif à la faculté de retirer son recours, M. a déclaré maintenir celui-ci.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Le premier juge a renvoyé la cause à l'OCIAMT afin qu'il procède au calcul du "montant des indemnités journalières 'suspendues'", conformément à la jurisprudence publiée aux ATF 122 V 40 consid. 4c/aa.
a) Cette jurisprudence rappelle que le but de la suspension du droit à l'indemnité, dans l'assurance-chômage, vise à faire participer l'assuré de façon équitable au dommage qu'il cause à cette assurance sociale, en raison d'une attitude contraire aux obligations qui lui incombent. C'est pourquoi la durée de la suspension doit, en particulier, être fixée dans une mesure appropriée à la gravité de la faute commise. Cependant, selon cet arrêt, le droit à l'indemnité de l'assuré qui refuse de prendre un travail susceptible de lui procurer un gain intermédiaire ne doit être suspendu que dans la mesure correspondant à la différence entre l'indemnité de chômage et les indemnités compensatoires (compensation de la différence entre les indemnités).
b) En l'espèce, la faute du recourant tient dans le fait qu'il s'est abstenu de s'inscrire au programme d'occupation qui lui était proposé. Entrant dans le cadre des "autres mesures" des art. 72 ss LACI destinées à prévenir et à combattre le chômage, les programmes d'occupation sont financés par l'assurance-chômage, notamment en ce qui concerne "le salaire" versé aux assurés pendant leur durée (art. 75 al. 1 LACI et 97 al. 1 let. b OACI; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. II, n. 27 ad art. 72-75). Partant, la participation d'un assuré à un programme d'occupation ne diminue pas, dans une mesure directement quantifiable, le dommage financier de l'assurance-chômage qui doit, ainsi que le relève l'OCIAMT dans sa détermination sur le recours, continuer à servir des indemnités journalières, ou alors financer le salaire versé à l'assuré. A contrario, le dommage à proprement parler financier que subit l'assurance-chômage, en cas de refus d'un assuré de participer à un programme d'occupation, n'est pas non plus directement quantifiable. Il résulte plutôt du fait que ce dernier, à qui l'occasion d'exercer une activité et d'acquérir des qualifications est offerte, ne la saisit pas et diminue ainsi son aptitude au placement, en violation de son obligation générale de réduire le dommage (art. 17 LACI; cf. ATF 121 V 62 consid. 3d; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch.m. 702 sv.; GERHARDS, op.cit., vol. I, n. 29 ad art. 30).
Il suit de là que la jurisprudence relative à la compensation de la différence entre les indemnités, applicable en cas de refus d'un travail devant procurer un gain intermédiaire, n'est pas transposable à la situation de l'assuré qui refuse de participer - ou, comme en l'espèce, ne s'annonce pas - à un programme d'occupation. Le renvoi du dossier à l'OCIAMT ordonné par le premier juge, pour calcul "du montant des indemnités journalières 'suspendues'", doit ainsi être annulé.
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Art. 30 cpv. 1 lett. d, art. 72 cpv. 1 e art. 75 cpv. 1 LADI; art. 97 cpv. 1 lett. b OADI: sanzioni in caso di rifiuto di partecipare a un programma di occupazione. La giurisprudenza, applicabile in caso di rifiuto di un lavoro atto a procurare un guadagno intermedio, per la quale la sospensione del diritto a prestazioni concerne solo l'importo pari alla differenza fra l'indennità di disoccupazione e i pagamenti compensativi (DTF 122 V 34) non è richiamabile nell'ipotesi di un assicurato che rifiuti di partecipare a un programma di occupazione.
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Erwägungen ab Seite 202
Aus den Erwägungen:
4. a) Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (BGE 124 V 309 Erw. 6; ARV 1998 Nr. 32 S. 178 Erw. 5a mit Hinweisen).
b) Mit Kostennote vom 14. August 1998 macht der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ein Honorar von Fr. 2'800.-- zuzüglich Fr. 15.-- Auslagen und Fr. 183.-- Mehrwertsteuer geltend, was angemessen ist. Dabei rechtfertigt es sich, dass bei Einreichung einer - wie hier - masslich begründeten Kostennote mit separat ausgewiesener Mehrwertsteuer die Parteientschädigung um diesen Mehrwertsteuerbetrag erhöht wird. Denn die Mehrwertsteuer steigert die Aufwendungen des Anwalts und führt, wenn sie im Rahmen der prozessualen Kostenliquidation nicht überwälzt werden kann, grundsätzlich zu einer entsprechenden Minderung seines Einkommens. Mangels vernünftiger Gründe, den Entschädigungsberechtigten diese indirekte Steuer tragen zu lassen, stellt die strikte Anwendung eines Tarifs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer eine willkürliche Reduktion der Entschädigung dar (vgl. BGE 122 I 4 Erw. 3c). Anders verhält es sich dagegen, wenn eine Entschädigung in einem Gesamtbetrag zugesprochen wird (vgl. Art. 1 des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 desjenigen für das Verfahren vor dem Bundesgericht). In diesem Fall ist die Mehrwertsteuer im Betrag praxisgemäss pauschal enthalten und nicht noch zusätzlich zu vergüten (nicht publizierte Erw. 9 des Urteils BGE 124 V 118; RKUV 1996 Nr. U 259 S. 262 Erw. 5c in fine; ferner Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 28. Februar 1996 in SJ 1996 S. 275). Soweit der in SVR 1996 IV Nr. 87 S. 262 publizierten Erwägung 4 des Urteils BGE 122 V 77 etwas anderes entnommen werden kann, ist daran nicht festzuhalten.
c) Nach dem Gesagten ist dem als unentgeltlich bestellten Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von Fr. 2'998.-- (Fr. 2'800.-- Honorar zuzüglich Fr. 15.-- Auslagen und Fr. 183.-- Mehrwertsteuer) zuzuerkennen.
Es wird ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
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Art. 152, 159 und 160 OG: Parteientschädigung und Mehrwertsteuer. Bei Einreichung einer masslich begründeten Kostennote mit separat ausgewiesener Mehrwertsteuer wird die Parteientschädigung um diesen Mehrwertsteuerbetrag erhöht; wird hingegen eine Entschädigung pauschal zugesprochen, ist die Mehrwertsteuer in diesem Pauschalbetrag enthalten und nicht noch zusätzlich zu vergüten.
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Erwägungen ab Seite 202
Aus den Erwägungen:
4. a) Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (BGE 124 V 309 Erw. 6; ARV 1998 Nr. 32 S. 178 Erw. 5a mit Hinweisen).
b) Mit Kostennote vom 14. August 1998 macht der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ein Honorar von Fr. 2'800.-- zuzüglich Fr. 15.-- Auslagen und Fr. 183.-- Mehrwertsteuer geltend, was angemessen ist. Dabei rechtfertigt es sich, dass bei Einreichung einer - wie hier - masslich begründeten Kostennote mit separat ausgewiesener Mehrwertsteuer die Parteientschädigung um diesen Mehrwertsteuerbetrag erhöht wird. Denn die Mehrwertsteuer steigert die Aufwendungen des Anwalts und führt, wenn sie im Rahmen der prozessualen Kostenliquidation nicht überwälzt werden kann, grundsätzlich zu einer entsprechenden Minderung seines Einkommens. Mangels vernünftiger Gründe, den Entschädigungsberechtigten diese indirekte Steuer tragen zu lassen, stellt die strikte Anwendung eines Tarifs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer eine willkürliche Reduktion der Entschädigung dar (vgl. BGE 122 I 4 Erw. 3c). Anders verhält es sich dagegen, wenn eine Entschädigung in einem Gesamtbetrag zugesprochen wird (vgl. Art. 1 des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 desjenigen für das Verfahren vor dem Bundesgericht). In diesem Fall ist die Mehrwertsteuer im Betrag praxisgemäss pauschal enthalten und nicht noch zusätzlich zu vergüten (nicht publizierte Erw. 9 des Urteils BGE 124 V 118; RKUV 1996 Nr. U 259 S. 262 Erw. 5c in fine; ferner Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 28. Februar 1996 in SJ 1996 S. 275). Soweit der in SVR 1996 IV Nr. 87 S. 262 publizierten Erwägung 4 des Urteils BGE 122 V 77 etwas anderes entnommen werden kann, ist daran nicht festzuhalten.
c) Nach dem Gesagten ist dem als unentgeltlich bestellten Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von Fr. 2'998.-- (Fr. 2'800.-- Honorar zuzüglich Fr. 15.-- Auslagen und Fr. 183.-- Mehrwertsteuer) zuzuerkennen.
Es wird ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
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Art. 152, 159 et 160 OJ: Indemnité de dépens et taxe sur la valeur ajoutée. Lorsqu'une partie produit une note d'honoraires détaillée dûment motivée, contenant un décompte séparé de la taxe sur la valeur ajoutée, l'indemnité de dépens à laquelle elle a droit est augmentée d'un montant correspondant à celui de cette taxe; en revanche, si le tribunal accorde un montant forfaitaire à titre de dépens, la taxe sur la valeur ajoutée est comprise dans ce montant et ne doit pas être allouée en sus.
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Erwägungen ab Seite 202
Aus den Erwägungen:
4. a) Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (BGE 124 V 309 Erw. 6; ARV 1998 Nr. 32 S. 178 Erw. 5a mit Hinweisen).
b) Mit Kostennote vom 14. August 1998 macht der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ein Honorar von Fr. 2'800.-- zuzüglich Fr. 15.-- Auslagen und Fr. 183.-- Mehrwertsteuer geltend, was angemessen ist. Dabei rechtfertigt es sich, dass bei Einreichung einer - wie hier - masslich begründeten Kostennote mit separat ausgewiesener Mehrwertsteuer die Parteientschädigung um diesen Mehrwertsteuerbetrag erhöht wird. Denn die Mehrwertsteuer steigert die Aufwendungen des Anwalts und führt, wenn sie im Rahmen der prozessualen Kostenliquidation nicht überwälzt werden kann, grundsätzlich zu einer entsprechenden Minderung seines Einkommens. Mangels vernünftiger Gründe, den Entschädigungsberechtigten diese indirekte Steuer tragen zu lassen, stellt die strikte Anwendung eines Tarifs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer eine willkürliche Reduktion der Entschädigung dar (vgl. BGE 122 I 4 Erw. 3c). Anders verhält es sich dagegen, wenn eine Entschädigung in einem Gesamtbetrag zugesprochen wird (vgl. Art. 1 des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 desjenigen für das Verfahren vor dem Bundesgericht). In diesem Fall ist die Mehrwertsteuer im Betrag praxisgemäss pauschal enthalten und nicht noch zusätzlich zu vergüten (nicht publizierte Erw. 9 des Urteils BGE 124 V 118; RKUV 1996 Nr. U 259 S. 262 Erw. 5c in fine; ferner Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 28. Februar 1996 in SJ 1996 S. 275). Soweit der in SVR 1996 IV Nr. 87 S. 262 publizierten Erwägung 4 des Urteils BGE 122 V 77 etwas anderes entnommen werden kann, ist daran nicht festzuhalten.
c) Nach dem Gesagten ist dem als unentgeltlich bestellten Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von Fr. 2'998.-- (Fr. 2'800.-- Honorar zuzüglich Fr. 15.-- Auslagen und Fr. 183.-- Mehrwertsteuer) zuzuerkennen.
Es wird ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
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Art. 152, 159 e 160 OG: Ripetibili e imposta sul valore aggiunto. Qualora sia presentata una nota d'onorario dettagliata contemplante un conteggio separato dell'imposta sul valore aggiunto, le ripetibili sono maggiorate di un importo pari a tale imposta; laddove, viceversa, venga assegnata un'indennità di parte forfettaria, l'imposta sul valore aggiunto è compresa in detto ammontare forfettario e non deve essere oggetto di una rifusione distinta.
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Sachverhalt ab Seite 206
A.- Die Ausgleichskasse des Kantons Bern verpflichtete C. mit Verfügung vom 21. März 1997 zur Bezahlung von AHV/IV/EO/AlV/FAK-Beiträgen (einschliesslich Verwaltungskosten) von Fr. 2'823.85 für die Jahre 1995 und 1996 mit der Begründung, er lebe mit L. und ihrem gemeinsamen Kind in Hausgemeinschaft und habe für seine Lebenspartnerin, welche keiner ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgehe, Beiträge auf einem Naturallohn für Unterkunft und Verpflegung sowie einem angemessenen Taschengeld zu bezahlen.
B.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies mit Entscheid vom 13. Oktober 1997 die Beschwerde von L. und C. ab; es stellte die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts in Frage, befand jedoch, es sei an diesem, eine allfällige Praxisänderung herbeizuführen.
C.- L. und C. lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides (und sinngemäss auch der Kassenverfügung vom 21. März 1997). Es sei endlich angezeigt, alle nichterwerbstätigen, in Hausgemeinschaft lebenden Personen beitragsrechtlich als Nichterwerbstätige zu qualifizieren.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei, soweit darauf einzutreten sei, in dem Sinne gutzuheissen, dass der kantonale Entscheid und die Kassenverfügung aufgehoben werden und die Sache zur Erfassung von L. als Nichterwerbstätige an die Verwaltung zurückgewiesen wird; das Amt regt die Prüfung der Frage nach einer Praxisänderung hinsichtlich der beitragsrechtlichen Qualifikation der nichterwerbstätigen haushaltführenden Konkubinatspartnerin an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) (Eintretensfrage; vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis).
b) (Eingeschränkte Kognition; vgl. BGE 124 V 286 Erw. 1b).
2. Streitig ist die Rechtsfrage, ob die Rechtsprechung (BGE 110 V 1) in dem Sinne zu ändern sei, dass die in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebende Frau, die den gemeinsamen Haushalt führt und dafür von ihrem Partner Naturalleistungen (in Form von Kost und Logis) und allenfalls zusätzlich ein Taschengeld erhält, hinsichtlich dieser Tätigkeit beitragsrechtlich nicht mehr als Unselbstständigerwerbende, sondern als Nichterwerbstätige zu qualifizieren ist.
Eine derartige Praxisänderung lässt sich gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 124 V 124 Erw. 6a, 387 Erw. 4c, je mit Hinweisen).
3. a) Nach bisheriger Rechtsprechung gelten Unterhaltsleistungen, die ein Mann der mit ihm in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebenden Frau für deren Haushaltführung gewährt, beitragsrechtlich als massgebender Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG. Dem lag die Überlegung zu Grunde, dass die in einer solchen Gemeinschaft lebende Frau im Gegensatz zur Ehefrau nach Gesetz nicht verpflichtet ist, den Haushalt zu führen, und dass auch dem Mann aus dem blossen Zusammenleben keine gesetzlichen Pflichten gegenüber der Frau, namentlich keine Unterhaltspflichten erwachsen (BGE 110 V 2 Erw. 3b mit Hinweisen; SVR 1995 AHV Nr. 52 S. 143 Erw. 2a).
Ferner hat das Eidg. Versicherungsgericht in ZAK 1990 S. 428 Erw. 3d dargelegt, dass die Rechtsprechung zur Beitragserhebung bei Konkubinatspaaren zu einem wesentlichen Teil im Interesse der haushaltführenden Person begründet sei. Sie gewährleiste deren sozialen Schutz, indem ihr in der Regel im individuellen Konto ein höherer Betrag gutgeschrieben werde als bei Annahme von Nichterwerbstätigkeit; der haushaltführende Partner habe nur den hälftigen Beitrag zu übernehmen und sei der obligatorischen Unfallversicherung wie auch der Arbeitslosenversicherung unterstellt.
b) Die Gerichtspraxis geht davon aus, dass die zivilrechtliche Gesetzgebung weder den Begriff der eheähnlichen Gemeinschaft kenne noch spezifische Regeln zu diesem Sachverhalt enthalte. Es sei zwar bezüglich solcher Verhältnisse ein gesellschaftlicher Wandel in der ethisch-moralischen Wertung festzustellen. Von einer rechtlichen Anerkennung in dem Sinne, dass von der Gerichtspraxis ein spezielles Rechtsinstitut der eheähnlichen Gemeinschaft geschaffen worden wäre, könne jedoch nicht gesprochen werden. Es könne daher nicht darum gehen, einem spezifischen rechtlichen Institut sozialversicherungsrechtlich Rechnung zu tragen, sondern nur darum, den bestehenden Sachverhalt der eheähnlichen Gemeinschaft nach Massgabe des geltenden Sozialversicherungsrechts zu würdigen. Nach der bisherigen Praxis sei aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht kein (fiktiver) Arbeitsvertrag angenommen, sondern es sei nur - in Ermangelung einer besseren Lösung - die vom Mann seiner Partnerin gewährte Naturalleistung einem Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gleichgestellt worden. Daran vermöge der verfassungsmässige Grundsatz über die Gleichstellung der Frau mit dem Mann nichts zu ändern, wäre doch nicht anders zu entscheiden, wenn in einer eheähnlichen Gemeinschaft der Mann den Haushalt führte und die Frau ausserhäuslich erwerbstätig wäre. Schliesslich würde eine geänderte Rechtsprechung zu praktischen Schwierigkeiten bei der Abgrenzung von Nichterwerbstätigkeit der Partnerin zur (unselbstständigen) Erwerbstätigkeit der Haushälterin führen, wobei sich die Verwaltung bei ihren Abklärungen der Natur der Sache nach wohl regelmässig auf die Darstellung der Beteiligten verlassen müsste. Der Gesichtspunkt der Praktikabilität im Einzelfall spreche somit ebenfalls gegen die Annahme von Nichterwerbstätigkeit (BGE 110 V 4 ff. Erw. 4a und b).
c) Diese Praxis wurde in ZAK 1988 S. 508, 1990 S. 427, BGE 116 V 177 und SVR 1995 AHV Nr. 52 S. 143 bestätigt (vgl. auch BGE 123 I 245 Erw. 5a und ARV 1996/97 Nr. 32 S. 180 Erw. 5).
d) In ZAK 1990 S. 427 stellte das Eidg. Versicherungsgericht fest, der soziale Schutzzweck trete in den Hintergrund, wenn der haushaltführende Konkubinatspartner einer erheblichen ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgehe. Das Gericht hat deshalb in einem solchen Fall die Beitragspflicht auf einem Naturaleinkommen verneint. Als erheblich hat es eine Erwerbstätigkeit erklärt, mit welcher ein Einkommen erzielt wird, das mindestens den Naturallohnansätzen der Art. 10 ff. AHVV (in der damals gültig gewesenen Fassung) entspricht. Erziele der haushaltführende Konkubinatspartner ein beitragspflichtiges Erwerbseinkommen in mindestens dieser Höhe, sei anzunehmen, dass er aus eigenen Mitteln für seinen Lebensunterhalt aufkommen könne, weshalb es sich nicht rechtfertige, zusätzlich auf einem Naturallohn Beiträge zu erheben (ZAK 1990 S. 428 Erw. 3d).
Dem im erwähnten Ausmass erwerbstätigen Konkubinatspartner gleichgestellt hat es sodann jenen Lebenspartner, der sich nachweisbar dazu entschlossen hat, eine erhebliche Erwerbstätigkeit auszuüben, indem er sich beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung meldet, und die Voraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung erfüllt (ZAK 1990 S. 428 Erw. 3d in fine).
e) In BGE 116 V 177 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine gewisse Flexibilität zugelassen, damit speziellen Gegebenheiten im Einzelfall Rechnung getragen werden kann. Danach sind Ausnahmen von der generellen Regel dann möglich, wenn bescheidene wirtschaftliche Verhältnisse vorliegen und die Bewertung des Naturaleinkommens des einen Konkubinatspartners nach Art. 11 Abs. 1 AHVV im Vergleich zur ökonomischen Lage des anderen beitragspflichtigen Partners als offensichtlich unverhältnismässig erscheint. In solchen Fällen ist als Naturaleinkommen, auf welchem die paritätischen Beiträge geschuldet sind, jener Betrag anzusehen, der nach Abzug des betreibungsrechtlichen Notbedarfs des beitragspflichtigen Partners von seinem Bruttoeinkommen verbleibt (BGE 116 V 180 Erw. 4). Nach ZAK 1990 S. 427 ist - wie bereits erwähnt - eine Beitragspflicht auf dem Naturaleinkommen dann zu verneinen, wenn der haushaltführende Konkubinatspartner einer erheblichen ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgeht; nach SVR 1995 AHV Nr. 52 S. 143 generell, wenn anzunehmen ist, dass er aus eigenen Mitteln für seinen Lebensunterhalt aufkommen kann. Die Rechtsprechung geht jedoch nicht so weit, dass der tatsächliche Beitrag an die Haushaltarbeiten abgeklärt wird; vielmehr wird aus der traditionellen Rollenverteilung abgeleitet, dass die gesamten Arbeiten von der Frau geleistet werden.
f) aa) Im Verfahren, das zum erwähnten, in SVR 1995 AHV Nr. 52 S. 143 publizierten Urteil G. vom 21. Dezember 1994 führte, hatte das BSV in seiner Vernehmlassung vom 14. November 1994 eine Änderung der Rechtsprechung gemäss BGE 110 V 1 in dem Sinne beantragt, dass die nichterwerbstätige, in eheähnlicher Gemeinschaft lebende Frau beitragsrechtlich nicht mehr als Unselbstständigerwerbende, sondern als Nichterwerbstätige zu qualifizieren sei; eventuell sei die bisherige Rechtsprechung unter Aufzeichnung der Konsequenzen für die andern Sozialversicherungszweige neu zu begründen. Die Frage einer Praxisänderung konnte indessen offen bleiben, weil wegen des Renteneinkommens der Versicherten von einer Beitragserhebung auf den Naturalleistungen abzusehen war.
bb) Das BSV hatte in der erwähnten Vernehmlassung (die im genannten Urteil G. gemäss den folgenden Ausführungen dargestellt wurde) vorab auf die fehlende Akzeptanz der Praxis verwiesen. Die AHV-rechtliche Behandlung des Konkubinats als Hausdienstangestelltenverhältnis werde von vielen Frauen als verfehlt oder gar unwürdig betrachtet und sei auch in der Doktrin auf Kritik und Ablehnung gestossen. Sodann sei die geltende Praxis nur unvollständig durchsetzbar. Die Ausgleichskassen hätten keine Möglichkeit, Konkubinatsbeziehungen von Amtes wegen zu eruieren. Die Erfassung im Konkubinat lebender Frauen als Unselbstständigerwerbende erfolge eher nach dem Zufallsprinzip, was unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit als bedenklich erscheine. Auch aus juristischer Sicht sei die der Rechtsprechung zu Grunde liegende Auffassung überholt. Die traditionelle Rollenverteilung, dass der Mann einer Erwerbstätigkeit nachgehe und die Frau den Haushalt besorge, entspreche den heutigen Anschauungen und Lebensformen nicht mehr, was u.a. durch die Aufhebung der Rollenzuordnung im revidierten Eherecht zum Ausdruck gekommen sei. Obwohl das Eherecht auf das Konkubinatsverhältnis keine Anwendung finde, dürfe die Grundaussage des Gesetzgebers für die eheähnliche Gemeinschaft nicht zum Vornherein als bedeutungslos abgetan werden. Zwei Personen, die in einer eheähnlichen Gemeinschaft leben, seien keine Hausdienstangestellten, sondern grundsätzlich gleichgestellte Partner. Zudem stelle sich die Frage, ob die Rechtsprechung, die sich bisher nur auf jene Fälle bezogen habe, da eine nichterwerbstätige Frau mit einem erwerbstätigen Mann zusammenlebe, auch bei umgekehrter Rollenverteilung Geltung habe, und wie zu verfahren sei, wenn Verwandte oder mehr als zwei Personen in einem gemeinsamen Haushalt leben. Die Rechtsprechung, welche die Haushaltführung unbesehen der Frau zuweise, müsse mindestens dann als geschlechterdiskriminierend bezeichnet werden, wenn der Mann arbeitslos sei und zeitlich ebenfalls die Möglichkeit habe, einen Beitrag an die täglichen Verrichtungen des Haushaltes zu leisten.
Obwohl es auch Argumente für die Beibehaltung der geltenden Praxis gebe, so insbesondere die bessere sozialversicherungsrechtliche Absicherung der im Konkubinat lebenden nichterwerbstätigen Frau, würden die Argumente für eine Änderung der Rechtsprechung überwiegen. Eventuell sei die bisherige Praxis neu zu begründen, indem die Qualifikation der im Konkubinat lebenden Frauen als Arbeitnehmerinnen offen als solche mangels gesetzlicher Regelung und zum sozialen Schutz dieser Frauen dargelegt und die Konsequenzen für die anderen Sozialversicherungszweige aufgezeigt würden. Schliesslich sei die sozialversicherungsrechtliche Stellung der in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden Frauen im Vergleich mit den nichterwerbstätigen Ehefrauen "zu legitimieren" und es sei generell zu prüfen, in welchen weiteren Fällen die Haushaltarbeit sozialversicherungsrechtlich zu berücksichtigen sei.
4. In der Literatur stösst die Rechtsprechung auf Kritik oder gar Ablehnung. THOMAS KOLLER, Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung im Verhältnis zum schweizerischen Eherecht, Diss. Bern 1983, erachtet die Annahme eines Arbeitsverhältnisses zwischen den unverheirateten Partnern bezüglich der Haushaltführung als "kaum lebensnah"; es wäre naheliegender gewesen, die unverheiratete Frau als Nichterwerbstätige zu behandeln (S. 39 f.). Die gleiche Auffassung vertritt NATHALIE KOHLER, La situation de la femme dans l'AVS, Diss. Lausanne 1986, S. 80 f. THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl. 1997, legt dar, unter dem Aspekt eines möglichst umfassenden Versicherungsschutzes möge es Argumente für die Gerichtspraxis geben, dogmatisch sei sie "aber kaum haltbar" (S. 109 Rz. 22). JEAN-LOUIS DUC, Notions et solutions du droit privé dans le domaine des assurances sociales, in: Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, ortet in der fraglichen Rechtsprechung ein "sentiment de malaise" (S. 40). HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, legt dar, dass in der Praxis aus der Formulierung in BGE 110 V 5 Erw. 4b ("in Ermangelung einer besseren Lösung") abgeleitet werde, dass immer dann, wenn eine bessere Lösung tatsächlich gefunden werden könne, die der Frau gewährten Naturalleistungen nicht als Erwerbseinkommen erfasst würden (S. 92 Ziff. 3.71). UELI KIESER, Rahmenbedingungen der richterlichen Rechtsfortbildung in der AHV, in: SZS 1998 S. 219, stellt fest, dass das AHVG das Konkubinatsverhältnis nicht regle, was dem Eidg. Versicherungsgericht die den tatsächlichen Entwicklungen folgende Ausgestaltung der Rechtsprechung erlaube. KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, Sind eins und eins wirklich zwei? Zivilstandsbedingte Ungleichbehandlungen in der Sozialversicherung, in: F-Frauenfragen 1997/2-3 S. 33, vertreten die Auffassung, dass auf Grund der Einführung von Erziehungs- und Betreuungsgutschriften sich der Rekurs auf den fiktiven Haushaltlohn erübrige.
5. a) Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus hat in einem rechtskräftigen Urteil vom 28. Mai 1996 (publiziert in Plädoyer 1997 Nr. 1 S. 66 ff.) die AHV-rechtliche Stellung der ausschliesslich haushaltführenden Konkubinatspartnerin umfassend dargestellt und sich mit der Argumentation des Eidg. Versicherungsgerichts auseinandergesetzt. Es kam zum Schluss, dass die Gewährung von Kost und Logis kein Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstelle, die Konkubinatspartnerin als Nichterwerbstätige zu qualifizieren sei und ihr Partner daher nicht als Arbeitgeber betrachtet werden könne.
b) Im Wesentlichen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus in seinem Urteil darauf hin, dass das geltende Eherecht nicht mehr von einer festen Rollenverteilung der Ehegatten ausgehe. Nach Art. 163 des revidierten ZGB sorgten die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie. Sie verständigten sich über den Beitrag, den jeder von ihnen leistet, namentlich durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des anderen (Art. 163 Abs. 2 ZGB). Gleich wie die Begründung einer Ehe (Art. 117 Abs. 2 ZGB) beruhten die Rollenverteilung während der Ehe und die damit verbundenen gegenseitigen Pflichten auf dem Konsens der Ehegatten. Insofern sei kein wesentlicher Unterschied zu den vertraglichen Pflichten innerhalb einer eheähnlichen Gemeinschaft zu erkennen, die ebenfalls durch Konsens begründet und getragen werden müssten. Ein Unterschied bestehe immerhin darin, dass bei der ehelichen Gemeinschaft der Zeitpunkt, ab welchem die gegenseitigen Pflichten gelten, durch die Trauung eindeutig festgelegt würden, während bei der eheähnlichen Gemeinschaft viel weniger klar sei, ab wann von einem festen Bestand gegenseitiger Pflichten auszugehen sei. Dass in einer eheähnlichen Gemeinschaft aber überhaupt keine solchen Pflichten bestünden, könne nicht angenommen werden. Daraus ergebe sich, dass der bisher entscheidende Unterschied zwischen ehelicher und eheähnlicher Gemeinschaft durch die Revision des Eherechts stark an Bedeutung verloren habe (Plädoyer 1997 Nr. 1 S. 68 Erw. 2c).
6. a) Die Vorinstanz legt in ihrem Entscheid dar, sie folge dem Glarner Urteil nicht, weil es am Eidg. Versicherungsgericht liege, eine allfällige Praxisänderung herbeizuführen. Im Übrigen lägen neue Argumente gegen die bisherige Rechtsprechung vor. So sei der soziale Schutzzweck mit den Erziehungsgutschriften der 10. AHV-Revision, soweit es um Frauen oder Männer gehe, die infolge Kindesbetreuung keiner Erwerbstätigkeit nachgingen, mindestens teilweise weggefallen. Die Praxis der Ausgleichskassen gewähre ferner, wie der vorliegende Fall zeige, keine Gleichbehandlung, sei doch die Konkubinatspartnerin erst nach dem Zuzug von X nach Y [Wohnsitzwechsel innerhalb des Kantons] als Unselbstständigerwerbende erfasst worden.
b) Die Beschwerdeführer lassen im Wesentlichen geltend machen, sie lebten mit ihrer Tochter G. als Familie im gemeinsamen Haushalt. Das elterliche Sorgerecht für G. stehe nach geltendem Recht nur L. zu. Beide Elternteile seien jedoch gleichermassen zu Unterhaltsleistungen verpflichtet. L. und C. hätten die damit verbundenen Aufgaben so geteilt, dass der Vater den aus ausserhäuslicher Tätigkeit erzielten Erwerb beisteuere, während die Mutter die Betreuungs- und Haushaltarbeit besorge. L. stehe weder als Lebenspartnerin noch als Mutter im Solde von C. Sie beziehe auch keine Naturalleistungen; vielmehr erfülle sie den unbezahlten Teil der elterlichen Unterhaltspflicht. C. sei folglich auch nicht Arbeitgeber seiner Lebenspartnerin. Mit der nach bisheriger Praxis vorgenommenen Gleichstellung der vom Mann seiner Partnerin gewährten Naturalleistungen mit einem Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit übersehe das Eidg. Versicherungsgericht, dass überhaupt kein Lohn, insbesondere auch kein Naturallohn fliesse. Die Gleichstellung mit einer Haushälterin und Kinderfrau sei für eine Lebenspartnerin nicht nur beleidigend, sie entbehre auch einer sachlichen Begründung und sei deshalb willkürlich.
Die kritisierte Rechtsprechung führe dazu, dass ein nicht verheiratetes Paar, solange es einen gemeinsamen Haushalt führe, unverhältnismässig stärker belastet werde als ein Ehepaar. Nebst den üblichen Arbeitnehmerbeiträgen des Erwerbstätigen habe es aus dem Familieneinkommen auch noch Arbeitgeber- sowie Arbeitnehmerbeiträge auf dem supponierten Naturallohn der Nichterwerbstätigen zu bezahlen. Würde L. von C. getrennt leben, könnte sie sich wohl als Nichterwerbstätige veranlagen lassen. Es sei nicht einzusehen, warum sie das während des Zusammenlebens nicht sollte tun können.
c) Die Ausgleichskasse macht in ihrer Vernehmlassung geltend, die Beschwerdeführer widersprächen sich selber, wenn sie einerseits ausführten, L. werde durch die Führung des gemeinsamen Haushaltes daran gehindert, einer ausserhäuslichen Arbeit nachzugehen, gleichzeitig aber vorbrächten, C. halte sich keine Hausangestellte, sondern leiste durch seine Erwerbstätigkeit seinen Beitrag an den Unterhalt der Familie. Die Beschwerdeführer verkennten, dass sie in rechtlicher Hinsicht nicht als Familie gälten, obwohl sie dies so empfinden würden.
d) Das BSV hält fest, die AHV-rechtliche Qualifikation der keiner ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgehenden Frau, die in eheähnlicher Gemeinschaft lebe, sei neu zu beurteilen. Es wiederholt im Wesentlichen die bereits im Verfahren, das zum Urteil G. vom 21. Dezember 1994 geführt hat, vorgetragenen Argumente (vgl. Erw. 3f/bb hievor): Mangelnde Akzeptanz, unvollständige Durchsetzbarkeit, starker Wandel der gesellschaftlichen Anschauungen und Lebensformen (rechtlich zum Teil verankert im neuen Eherecht), Problematik von Richterrecht im gesetzlich nicht geregelten Bereich des Konkubinatsverhältnisses, fragliche und problematische Ausdehnung der bisherigen Praxis auf weitere Fälle (umgekehrte Rollenverteilung im Konkubinatsverhältnis, Zusammenleben von gleichgeschlechtlichen Partnern, Mehrpersonenverhältnisse in Wohngemeinschaften), neue Entwicklungen in der Rechtsetzung (Art. 2 Abs. 1 lit. g UVV in der Fassung vom 15. Dezember 1997 sowie Einführung von Erziehungsgutschriften gemäss Art. 29sexies AHVG).
7. Aus den dargelegten Argumenten ergibt sich, dass auf Grund der neuen Tendenzen in der Rechtsetzung, des Wertewandels in der Gesellschaft, der fehlenden Akzeptanz und der mangelnden Durchsetzbarkeit sowie der dargestellten berechtigten Kritik in der Literatur die bisherige Rechtsprechung nicht aufrechterhalten werden kann. Die Voraussetzungen für eine Praxisänderung (vgl. Erw. 2 hievor) sind erfüllt. Die vom Eidg. Versicherungsgericht in BGE 110 V 1 "in Ermangelung einer besseren Lösung" vorgenommene "Gleichstellung" ist in dem Sinne aufzuheben, dass Konkubinatspartner und -partnerinnen ohne Erwerbstätigkeit AHV-rechtlich als Nichterwerbstätige zu betrachten sind. Im Einzelnen ist auf Folgendes hinzuweisen.
a) Es entspricht konstanter Rechtsprechung, dass der Gesetzgeber, wenn er im Sozialversicherungsrecht Regelungen mit Anknüpfung an familienrechtliche Sachverhalte (beispielsweise an die Ehe) trifft, von ihrer Bedeutung her diejenigen Institute im Blickfeld hat, die das Familienrecht kennt (BGE 121 V 127 Erw. 2c/aa mit Hinweisen). Das Eidg. Versicherungsgericht hat dem Grundsatz, wonach das Familienrecht für das Sozialversicherungsrecht Voraussetzung ist und diesem daher grundsätzlich vorgeht, stets Rechnung getragen (BGE 121 V 128 Erw. 2c/cc mit Hinweisen).
Die eheähnliche Lebensgemeinschaft, das Konkubinat, ist im ZGB nicht geregelt (BGE 121 V 128 Erw. 2c/cc; vgl. die Übersicht über die bundesgerichtliche Praxis in VPB 58/II [1994] Nr. 28 S. 247 ff. Erw. 8b mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre; vgl. dazu auch SUZETTE SANDOZ, Le Tribunal fédéral et l'union libre pendant la procédure de divorce, in: SJ 1998 S. 710 f. und S. 718; YVO SCHWANDER, Sollen eheähnliche und andere familiäre Gemeinschaften in der Schweiz gesetzlich geregelt werden?, in: AJP 1994 S. 918 ff.; CATHERINE NOIR-MASNATA, Les effets patrimoniaux du concubinage et leur influence sur le devoir d'entretien entre époux séparés, Diss. Lausanne 1982). Das Konkubinat bleibt indessen nicht ohne rechtliche Wirkungen zwischen den Partnern (BGE 123 V 222 Erw. 2e mit Hinweis auf die Doktrin).
Nachdem sich in neuerer Zeit die Formen des Zusammenlebens mit dem zivilrechtlichen Status weniger decken als früher, wird in der Literatur die zivilstandsabhängige Ausgestaltung des Sozialversicherungsrechts kritisiert und, gestützt auf das Rechtsgleichheitsgebot, anstelle davon die Vergleichbarkeit von Lebenssituationen als Massstab postuliert (BGE 125 V 228 f. Erw. 3e/bb; KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, a.a.O., S. 29 ff.).
Es ist indessen - wie in BGE 110 V 4 Erw. 4a - weiterhin davon auszugehen, dass die zivilrechtliche Gesetzgebung weder den Begriff der eheähnlichen Gemeinschaft kennt noch spezifische Regeln zu diesem Sachverhalt enthält. Das hat u.a. dazu geführt, dass das Eidg. Versicherungsgericht im Leistungsbereich des Sozialversicherungsrechts erkannt hat, dass die Auflösung einer eheähnlichen Gemeinschaft keinen "ähnlichen Grund" wie Ehetrennung oder Scheidung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AVIG darstellt (BGE 123 V 219). Der Begriff "mitarbeitende Familienmitglieder" gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. c UVV umfasst die Konkubinatspartner nicht (BGE 121 V 125). Das AHVG behandelt im Übrigen die in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden (unverheirateten) Personen nicht gleich wie die verheirateten. So ist die Plafonierung der Renten (Art. 35 AHVG), die Teilung der Einkommen, Erziehungs- und Betreuungsgutschriften (Art. 29quinquies Abs. 3-5, Art. 29sexies Abs. 3 und Art. 29septies Abs. 6 AHVG), der Anspruch auf Witwen- und Witwerrenten (Art. 23-24a AHVG) und die Befreiung von der Beitragszahlung (Art. 3 Abs. 3 AHVG) nur für verheiratete oder verheiratet gewesene Personen statuiert. Gerade die seit dem 1. Januar 1997 geltende Teilung von Einkommen und Gutschriften knüpft an den Zivilstand der Ehe an und ist unter Konkubinatspaaren nicht vorgesehen (vgl. auch BGE 125 V 221 : Art. 28 Abs. 4 AHVV, wonach sich die Beiträge einer verheirateten Person als Nichterwerbstätige auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens bemessen, ist gesetz- und verfassungsmässig).
Es kann daher bei der Beantwortung der vorliegenden Rechtsfrage nur darum gehen, auf Grund der erkannten und in Erw. 7 Ingress dargestellten rechtlichen und gesellschaftlichen Entwicklungen den vorliegenden Sachverhalt nach Massgabe des geltenden Sozialversicherungsrechts zu würdigen, wobei nicht entgegensteht, auch den Veränderungen der 10. AHV-Revision Rechnung zu tragen (insbesondere Art. 3 und 29sexies AHVG).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht äusserte sich bisher nicht ausdrücklich zur Frage, ob Art. 5 Abs. 2 AHVG auf Naturalleistungen zwischen Konkubinatspartnern unmittelbar anwendbar ist oder ob eine Gesetzeslücke vorliegt, die durch analoge Anwendung von Art. 5 Abs. 2 AHVG zu schliessen ist. Aus der Formulierung in BGE 110 V 5 Erw. 4b, es werde kein fiktiver Arbeitsvertrag angenommen, sondern die Naturalleistungen würden dem Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit lediglich gleichgestellt, ist - wie auch das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus im zitierten Urteil vom 28. Mai 1996 angenommen hat - abzuleiten, dass die Anwendbarkeit von Art. 5 Abs. 2 AHVG nicht aus einer weiten Auslegung des Gesetzes folgt, sondern auf einem Analogieschluss zur Lückenfüllung beruht. Auch das methodische Vorgehen des Eidg. Versicherungsgerichts deutet nicht auf Auslegung hin, da es sich nicht mit dem Wortlaut, der Systematik oder den Materialien von Art. 5 Abs. 2 AHVG auseinandersetzte, sondern aus dem tatsächlichen Bedürfnis nach sozialer Absicherung für die haushaltführende Konkubinatspartnerin die Notwendigkeit einer rechtlichen Regelung herleitete und diese in der analogen, nicht unmittelbaren Anwendung von Art. 5 Abs. 2 AHVG fand.
c) Die Anwendung von Art. 5 Abs. 2 AHVG begründete das Eidg. Versicherungsgericht in der fehlenden gesetzlichen, auf Vertrag beruhenden Verpflichtung der Konkubinatspartnerin, den Haushalt zu führen. Dieser entscheidende Unterschied zwischen ehelicher und eheähnlicher Gemeinschaft hat durch die Revision des Eherechts (Art. 163 ZGB in der Fassung vom 5. Oktober 1984, in Kraft seit dem 1. Januar 1988) an Bedeutung verloren, weil die Rollenverteilung während der Ehe auf dem Konsens der Ehegatten beruht (Art. 163 Abs. 2 ZGB). Unter diesem Gesichtspunkt der veränderten Anschauungen, welche im Gesetz ihren Niederschlag gefunden haben, rechtfertigt es sich nicht mehr, haushaltführende Konkubinatspartnerinnen AHV-rechtlich wie angestellte Haushälterinnen zu qualifizieren.
d) Die geltende Praxis kann - wie der vorliegende Fall zeigt - nur mangelhaft und kaum rechtsgleich durchgesetzt werden. Die Ausgleichskassen sind nicht in der Lage, Konkubinatspaare zu ermitteln; es hängt von Zufälligkeiten ab, ob der beitragspflichtige Naturallohn der haushaltführenden Konkubinatspartnerin erfasst werden kann.
e) Es kommen in der heutigen Gesellschaft vermehrt weitere Formen des gemeinsamen Zusammenlebens mit ganz unterschiedlicher Rollenverteilung vor, deren AHV-rechtliche Qualifikation zu Rechtsungleichheiten führen kann.
f) Für eine Praxisänderung sprechen im Weiteren drei in der Zwischenzeit eingetretene neue Entwicklungen in der Rechtsetzung.
aa) Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass frei gewählte Nichterwerbstätigkeit systembedingt den sozialen Schutz in der Sozialversicherung vermindert, hat der Gesetzgeber mit der 10. AHV-Revision für drei Fälle von Nichterwerbstätigkeit eine Korrektur der Folgen vorgenommen, nämlich für die Ehe (Splitting gemäss Art. 29quinquies Abs. 3 AHVG), die Kindererziehung und die Betagtenbetreuung (Gutschriften gemäss Art. 29sexies und 29septies AHVG). Der mit der bisherigen Rechtsprechung verfolgte Gedanke des sozialen Schutzzweckes (SVR 1995 AHV Nr. 52 S. 143) wird dadurch einerseits relativiert, anderseits ist es nicht mehr gerechtfertigt, durch die Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt des sozialen Schutzes eine vom Gesetzgeber bewusst nicht vorgesehene zusätzliche Sonderregelung für eine bestimmte Gruppe von Nichterwerbstätigen (für Konkubinatspartner ohne Erziehungs- oder Betreuungsaufgaben) beizubehalten.
bb) Mit der 10. AHV-Revision wurde altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG, wonach u.a. die nichterwerbstätigen Ehefrauen von Versicherten von der Beitragspflicht befreit waren, aufgehoben. Neu eingefügt wurde Absatz 3, wonach die eigenen Beiträge als bezahlt gelten, sofern der Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat, u.a. bei (lit. a) nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Versicherten. Die Qualifikation der haushaltführenden Konkubinatspartnerin als Nichterwerbstätige ist auch unter diesem Aspekt gerechtfertigt.
cc) Der Bundesrat hat am 15. Dezember 1997 mit Wirkung ab 1. Januar 1998 aus praktischen und konzeptionellen Überlegungen (RKUV 1998 S. 88) in Art. 2 Abs. 1 lit. g UVV verordnet, dass Konkubinatspartnerinnen und -partner, die in dieser Eigenschaft AHV-beitragspflichtig sind, in der Unfallversicherung nicht obligatorisch versichert sind.
g) Der Vollständigkeit halber sei auf die Auswirkungen der Praxisänderung auf die Arbeitslosenversicherung hingewiesen.
Für diese Versicherung ist beitragspflichtig, wer massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht (BGE 122 V 251 Erw. 2b mit Hinweisen). Eine Frau, die in einem eheähnlichen Verhältnis mit einem Mann lebt, den gemeinsamen Haushalt besorgt und von ihrem Partner Unterhaltsleistungen erhält, übt nach bisheriger Praxis eine beitragspflichtige Beschäftigung aus (in BGE 123 V 219 nicht publizierte, in ARV 1998 Nr. 4 S. 26 wiedergegebene Erw. 3a mit Hinweisen).
Dieser Versicherungsschutz fällt bei Annahme von Nichterwerbstätigkeit weg. Gemildert wird diese Konsequenz indessen durch den auf den 1. Januar 1996 eingeführten Anrechnungstatbestand von Erziehungszeiten Nichterwerbstätiger als Beitragszeit (Art. 13 Abs. 2bis AVIG), der auch für Konkubinatspartnerinnen gilt (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 180).
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Art. 5 Abs. 2, Art. 10 Abs. 1 AHVG: Beitragsrechtliche Erfassung von Konkubinatspartnern. Die in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebende Frau, die ausschliesslich den gemeinsamen Haushalt führt und dafür von ihrem Partner Naturalleistungen (in Form von Kost und Logis) und allenfalls zusätzlich ein Taschengeld erhält, ist beitragsrechtlich als Nichterwerbstätige zu betrachten.
Die Naturalleistungen sowie das allfällige Taschengeld stellen somit nicht massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG dar (Änderung der Rechtsprechung).
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social security law
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125 V 205
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125 V 205
Sachverhalt ab Seite 206
A.- Die Ausgleichskasse des Kantons Bern verpflichtete C. mit Verfügung vom 21. März 1997 zur Bezahlung von AHV/IV/EO/AlV/FAK-Beiträgen (einschliesslich Verwaltungskosten) von Fr. 2'823.85 für die Jahre 1995 und 1996 mit der Begründung, er lebe mit L. und ihrem gemeinsamen Kind in Hausgemeinschaft und habe für seine Lebenspartnerin, welche keiner ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgehe, Beiträge auf einem Naturallohn für Unterkunft und Verpflegung sowie einem angemessenen Taschengeld zu bezahlen.
B.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies mit Entscheid vom 13. Oktober 1997 die Beschwerde von L. und C. ab; es stellte die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts in Frage, befand jedoch, es sei an diesem, eine allfällige Praxisänderung herbeizuführen.
C.- L. und C. lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides (und sinngemäss auch der Kassenverfügung vom 21. März 1997). Es sei endlich angezeigt, alle nichterwerbstätigen, in Hausgemeinschaft lebenden Personen beitragsrechtlich als Nichterwerbstätige zu qualifizieren.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei, soweit darauf einzutreten sei, in dem Sinne gutzuheissen, dass der kantonale Entscheid und die Kassenverfügung aufgehoben werden und die Sache zur Erfassung von L. als Nichterwerbstätige an die Verwaltung zurückgewiesen wird; das Amt regt die Prüfung der Frage nach einer Praxisänderung hinsichtlich der beitragsrechtlichen Qualifikation der nichterwerbstätigen haushaltführenden Konkubinatspartnerin an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) (Eintretensfrage; vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis).
b) (Eingeschränkte Kognition; vgl. BGE 124 V 286 Erw. 1b).
2. Streitig ist die Rechtsfrage, ob die Rechtsprechung (BGE 110 V 1) in dem Sinne zu ändern sei, dass die in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebende Frau, die den gemeinsamen Haushalt führt und dafür von ihrem Partner Naturalleistungen (in Form von Kost und Logis) und allenfalls zusätzlich ein Taschengeld erhält, hinsichtlich dieser Tätigkeit beitragsrechtlich nicht mehr als Unselbstständigerwerbende, sondern als Nichterwerbstätige zu qualifizieren ist.
Eine derartige Praxisänderung lässt sich gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 124 V 124 Erw. 6a, 387 Erw. 4c, je mit Hinweisen).
3. a) Nach bisheriger Rechtsprechung gelten Unterhaltsleistungen, die ein Mann der mit ihm in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebenden Frau für deren Haushaltführung gewährt, beitragsrechtlich als massgebender Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG. Dem lag die Überlegung zu Grunde, dass die in einer solchen Gemeinschaft lebende Frau im Gegensatz zur Ehefrau nach Gesetz nicht verpflichtet ist, den Haushalt zu führen, und dass auch dem Mann aus dem blossen Zusammenleben keine gesetzlichen Pflichten gegenüber der Frau, namentlich keine Unterhaltspflichten erwachsen (BGE 110 V 2 Erw. 3b mit Hinweisen; SVR 1995 AHV Nr. 52 S. 143 Erw. 2a).
Ferner hat das Eidg. Versicherungsgericht in ZAK 1990 S. 428 Erw. 3d dargelegt, dass die Rechtsprechung zur Beitragserhebung bei Konkubinatspaaren zu einem wesentlichen Teil im Interesse der haushaltführenden Person begründet sei. Sie gewährleiste deren sozialen Schutz, indem ihr in der Regel im individuellen Konto ein höherer Betrag gutgeschrieben werde als bei Annahme von Nichterwerbstätigkeit; der haushaltführende Partner habe nur den hälftigen Beitrag zu übernehmen und sei der obligatorischen Unfallversicherung wie auch der Arbeitslosenversicherung unterstellt.
b) Die Gerichtspraxis geht davon aus, dass die zivilrechtliche Gesetzgebung weder den Begriff der eheähnlichen Gemeinschaft kenne noch spezifische Regeln zu diesem Sachverhalt enthalte. Es sei zwar bezüglich solcher Verhältnisse ein gesellschaftlicher Wandel in der ethisch-moralischen Wertung festzustellen. Von einer rechtlichen Anerkennung in dem Sinne, dass von der Gerichtspraxis ein spezielles Rechtsinstitut der eheähnlichen Gemeinschaft geschaffen worden wäre, könne jedoch nicht gesprochen werden. Es könne daher nicht darum gehen, einem spezifischen rechtlichen Institut sozialversicherungsrechtlich Rechnung zu tragen, sondern nur darum, den bestehenden Sachverhalt der eheähnlichen Gemeinschaft nach Massgabe des geltenden Sozialversicherungsrechts zu würdigen. Nach der bisherigen Praxis sei aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht kein (fiktiver) Arbeitsvertrag angenommen, sondern es sei nur - in Ermangelung einer besseren Lösung - die vom Mann seiner Partnerin gewährte Naturalleistung einem Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gleichgestellt worden. Daran vermöge der verfassungsmässige Grundsatz über die Gleichstellung der Frau mit dem Mann nichts zu ändern, wäre doch nicht anders zu entscheiden, wenn in einer eheähnlichen Gemeinschaft der Mann den Haushalt führte und die Frau ausserhäuslich erwerbstätig wäre. Schliesslich würde eine geänderte Rechtsprechung zu praktischen Schwierigkeiten bei der Abgrenzung von Nichterwerbstätigkeit der Partnerin zur (unselbstständigen) Erwerbstätigkeit der Haushälterin führen, wobei sich die Verwaltung bei ihren Abklärungen der Natur der Sache nach wohl regelmässig auf die Darstellung der Beteiligten verlassen müsste. Der Gesichtspunkt der Praktikabilität im Einzelfall spreche somit ebenfalls gegen die Annahme von Nichterwerbstätigkeit (BGE 110 V 4 ff. Erw. 4a und b).
c) Diese Praxis wurde in ZAK 1988 S. 508, 1990 S. 427, BGE 116 V 177 und SVR 1995 AHV Nr. 52 S. 143 bestätigt (vgl. auch BGE 123 I 245 Erw. 5a und ARV 1996/97 Nr. 32 S. 180 Erw. 5).
d) In ZAK 1990 S. 427 stellte das Eidg. Versicherungsgericht fest, der soziale Schutzzweck trete in den Hintergrund, wenn der haushaltführende Konkubinatspartner einer erheblichen ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgehe. Das Gericht hat deshalb in einem solchen Fall die Beitragspflicht auf einem Naturaleinkommen verneint. Als erheblich hat es eine Erwerbstätigkeit erklärt, mit welcher ein Einkommen erzielt wird, das mindestens den Naturallohnansätzen der Art. 10 ff. AHVV (in der damals gültig gewesenen Fassung) entspricht. Erziele der haushaltführende Konkubinatspartner ein beitragspflichtiges Erwerbseinkommen in mindestens dieser Höhe, sei anzunehmen, dass er aus eigenen Mitteln für seinen Lebensunterhalt aufkommen könne, weshalb es sich nicht rechtfertige, zusätzlich auf einem Naturallohn Beiträge zu erheben (ZAK 1990 S. 428 Erw. 3d).
Dem im erwähnten Ausmass erwerbstätigen Konkubinatspartner gleichgestellt hat es sodann jenen Lebenspartner, der sich nachweisbar dazu entschlossen hat, eine erhebliche Erwerbstätigkeit auszuüben, indem er sich beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung meldet, und die Voraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung erfüllt (ZAK 1990 S. 428 Erw. 3d in fine).
e) In BGE 116 V 177 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine gewisse Flexibilität zugelassen, damit speziellen Gegebenheiten im Einzelfall Rechnung getragen werden kann. Danach sind Ausnahmen von der generellen Regel dann möglich, wenn bescheidene wirtschaftliche Verhältnisse vorliegen und die Bewertung des Naturaleinkommens des einen Konkubinatspartners nach Art. 11 Abs. 1 AHVV im Vergleich zur ökonomischen Lage des anderen beitragspflichtigen Partners als offensichtlich unverhältnismässig erscheint. In solchen Fällen ist als Naturaleinkommen, auf welchem die paritätischen Beiträge geschuldet sind, jener Betrag anzusehen, der nach Abzug des betreibungsrechtlichen Notbedarfs des beitragspflichtigen Partners von seinem Bruttoeinkommen verbleibt (BGE 116 V 180 Erw. 4). Nach ZAK 1990 S. 427 ist - wie bereits erwähnt - eine Beitragspflicht auf dem Naturaleinkommen dann zu verneinen, wenn der haushaltführende Konkubinatspartner einer erheblichen ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgeht; nach SVR 1995 AHV Nr. 52 S. 143 generell, wenn anzunehmen ist, dass er aus eigenen Mitteln für seinen Lebensunterhalt aufkommen kann. Die Rechtsprechung geht jedoch nicht so weit, dass der tatsächliche Beitrag an die Haushaltarbeiten abgeklärt wird; vielmehr wird aus der traditionellen Rollenverteilung abgeleitet, dass die gesamten Arbeiten von der Frau geleistet werden.
f) aa) Im Verfahren, das zum erwähnten, in SVR 1995 AHV Nr. 52 S. 143 publizierten Urteil G. vom 21. Dezember 1994 führte, hatte das BSV in seiner Vernehmlassung vom 14. November 1994 eine Änderung der Rechtsprechung gemäss BGE 110 V 1 in dem Sinne beantragt, dass die nichterwerbstätige, in eheähnlicher Gemeinschaft lebende Frau beitragsrechtlich nicht mehr als Unselbstständigerwerbende, sondern als Nichterwerbstätige zu qualifizieren sei; eventuell sei die bisherige Rechtsprechung unter Aufzeichnung der Konsequenzen für die andern Sozialversicherungszweige neu zu begründen. Die Frage einer Praxisänderung konnte indessen offen bleiben, weil wegen des Renteneinkommens der Versicherten von einer Beitragserhebung auf den Naturalleistungen abzusehen war.
bb) Das BSV hatte in der erwähnten Vernehmlassung (die im genannten Urteil G. gemäss den folgenden Ausführungen dargestellt wurde) vorab auf die fehlende Akzeptanz der Praxis verwiesen. Die AHV-rechtliche Behandlung des Konkubinats als Hausdienstangestelltenverhältnis werde von vielen Frauen als verfehlt oder gar unwürdig betrachtet und sei auch in der Doktrin auf Kritik und Ablehnung gestossen. Sodann sei die geltende Praxis nur unvollständig durchsetzbar. Die Ausgleichskassen hätten keine Möglichkeit, Konkubinatsbeziehungen von Amtes wegen zu eruieren. Die Erfassung im Konkubinat lebender Frauen als Unselbstständigerwerbende erfolge eher nach dem Zufallsprinzip, was unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit als bedenklich erscheine. Auch aus juristischer Sicht sei die der Rechtsprechung zu Grunde liegende Auffassung überholt. Die traditionelle Rollenverteilung, dass der Mann einer Erwerbstätigkeit nachgehe und die Frau den Haushalt besorge, entspreche den heutigen Anschauungen und Lebensformen nicht mehr, was u.a. durch die Aufhebung der Rollenzuordnung im revidierten Eherecht zum Ausdruck gekommen sei. Obwohl das Eherecht auf das Konkubinatsverhältnis keine Anwendung finde, dürfe die Grundaussage des Gesetzgebers für die eheähnliche Gemeinschaft nicht zum Vornherein als bedeutungslos abgetan werden. Zwei Personen, die in einer eheähnlichen Gemeinschaft leben, seien keine Hausdienstangestellten, sondern grundsätzlich gleichgestellte Partner. Zudem stelle sich die Frage, ob die Rechtsprechung, die sich bisher nur auf jene Fälle bezogen habe, da eine nichterwerbstätige Frau mit einem erwerbstätigen Mann zusammenlebe, auch bei umgekehrter Rollenverteilung Geltung habe, und wie zu verfahren sei, wenn Verwandte oder mehr als zwei Personen in einem gemeinsamen Haushalt leben. Die Rechtsprechung, welche die Haushaltführung unbesehen der Frau zuweise, müsse mindestens dann als geschlechterdiskriminierend bezeichnet werden, wenn der Mann arbeitslos sei und zeitlich ebenfalls die Möglichkeit habe, einen Beitrag an die täglichen Verrichtungen des Haushaltes zu leisten.
Obwohl es auch Argumente für die Beibehaltung der geltenden Praxis gebe, so insbesondere die bessere sozialversicherungsrechtliche Absicherung der im Konkubinat lebenden nichterwerbstätigen Frau, würden die Argumente für eine Änderung der Rechtsprechung überwiegen. Eventuell sei die bisherige Praxis neu zu begründen, indem die Qualifikation der im Konkubinat lebenden Frauen als Arbeitnehmerinnen offen als solche mangels gesetzlicher Regelung und zum sozialen Schutz dieser Frauen dargelegt und die Konsequenzen für die anderen Sozialversicherungszweige aufgezeigt würden. Schliesslich sei die sozialversicherungsrechtliche Stellung der in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden Frauen im Vergleich mit den nichterwerbstätigen Ehefrauen "zu legitimieren" und es sei generell zu prüfen, in welchen weiteren Fällen die Haushaltarbeit sozialversicherungsrechtlich zu berücksichtigen sei.
4. In der Literatur stösst die Rechtsprechung auf Kritik oder gar Ablehnung. THOMAS KOLLER, Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung im Verhältnis zum schweizerischen Eherecht, Diss. Bern 1983, erachtet die Annahme eines Arbeitsverhältnisses zwischen den unverheirateten Partnern bezüglich der Haushaltführung als "kaum lebensnah"; es wäre naheliegender gewesen, die unverheiratete Frau als Nichterwerbstätige zu behandeln (S. 39 f.). Die gleiche Auffassung vertritt NATHALIE KOHLER, La situation de la femme dans l'AVS, Diss. Lausanne 1986, S. 80 f. THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl. 1997, legt dar, unter dem Aspekt eines möglichst umfassenden Versicherungsschutzes möge es Argumente für die Gerichtspraxis geben, dogmatisch sei sie "aber kaum haltbar" (S. 109 Rz. 22). JEAN-LOUIS DUC, Notions et solutions du droit privé dans le domaine des assurances sociales, in: Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, ortet in der fraglichen Rechtsprechung ein "sentiment de malaise" (S. 40). HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, legt dar, dass in der Praxis aus der Formulierung in BGE 110 V 5 Erw. 4b ("in Ermangelung einer besseren Lösung") abgeleitet werde, dass immer dann, wenn eine bessere Lösung tatsächlich gefunden werden könne, die der Frau gewährten Naturalleistungen nicht als Erwerbseinkommen erfasst würden (S. 92 Ziff. 3.71). UELI KIESER, Rahmenbedingungen der richterlichen Rechtsfortbildung in der AHV, in: SZS 1998 S. 219, stellt fest, dass das AHVG das Konkubinatsverhältnis nicht regle, was dem Eidg. Versicherungsgericht die den tatsächlichen Entwicklungen folgende Ausgestaltung der Rechtsprechung erlaube. KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, Sind eins und eins wirklich zwei? Zivilstandsbedingte Ungleichbehandlungen in der Sozialversicherung, in: F-Frauenfragen 1997/2-3 S. 33, vertreten die Auffassung, dass auf Grund der Einführung von Erziehungs- und Betreuungsgutschriften sich der Rekurs auf den fiktiven Haushaltlohn erübrige.
5. a) Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus hat in einem rechtskräftigen Urteil vom 28. Mai 1996 (publiziert in Plädoyer 1997 Nr. 1 S. 66 ff.) die AHV-rechtliche Stellung der ausschliesslich haushaltführenden Konkubinatspartnerin umfassend dargestellt und sich mit der Argumentation des Eidg. Versicherungsgerichts auseinandergesetzt. Es kam zum Schluss, dass die Gewährung von Kost und Logis kein Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstelle, die Konkubinatspartnerin als Nichterwerbstätige zu qualifizieren sei und ihr Partner daher nicht als Arbeitgeber betrachtet werden könne.
b) Im Wesentlichen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus in seinem Urteil darauf hin, dass das geltende Eherecht nicht mehr von einer festen Rollenverteilung der Ehegatten ausgehe. Nach Art. 163 des revidierten ZGB sorgten die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie. Sie verständigten sich über den Beitrag, den jeder von ihnen leistet, namentlich durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des anderen (Art. 163 Abs. 2 ZGB). Gleich wie die Begründung einer Ehe (Art. 117 Abs. 2 ZGB) beruhten die Rollenverteilung während der Ehe und die damit verbundenen gegenseitigen Pflichten auf dem Konsens der Ehegatten. Insofern sei kein wesentlicher Unterschied zu den vertraglichen Pflichten innerhalb einer eheähnlichen Gemeinschaft zu erkennen, die ebenfalls durch Konsens begründet und getragen werden müssten. Ein Unterschied bestehe immerhin darin, dass bei der ehelichen Gemeinschaft der Zeitpunkt, ab welchem die gegenseitigen Pflichten gelten, durch die Trauung eindeutig festgelegt würden, während bei der eheähnlichen Gemeinschaft viel weniger klar sei, ab wann von einem festen Bestand gegenseitiger Pflichten auszugehen sei. Dass in einer eheähnlichen Gemeinschaft aber überhaupt keine solchen Pflichten bestünden, könne nicht angenommen werden. Daraus ergebe sich, dass der bisher entscheidende Unterschied zwischen ehelicher und eheähnlicher Gemeinschaft durch die Revision des Eherechts stark an Bedeutung verloren habe (Plädoyer 1997 Nr. 1 S. 68 Erw. 2c).
6. a) Die Vorinstanz legt in ihrem Entscheid dar, sie folge dem Glarner Urteil nicht, weil es am Eidg. Versicherungsgericht liege, eine allfällige Praxisänderung herbeizuführen. Im Übrigen lägen neue Argumente gegen die bisherige Rechtsprechung vor. So sei der soziale Schutzzweck mit den Erziehungsgutschriften der 10. AHV-Revision, soweit es um Frauen oder Männer gehe, die infolge Kindesbetreuung keiner Erwerbstätigkeit nachgingen, mindestens teilweise weggefallen. Die Praxis der Ausgleichskassen gewähre ferner, wie der vorliegende Fall zeige, keine Gleichbehandlung, sei doch die Konkubinatspartnerin erst nach dem Zuzug von X nach Y [Wohnsitzwechsel innerhalb des Kantons] als Unselbstständigerwerbende erfasst worden.
b) Die Beschwerdeführer lassen im Wesentlichen geltend machen, sie lebten mit ihrer Tochter G. als Familie im gemeinsamen Haushalt. Das elterliche Sorgerecht für G. stehe nach geltendem Recht nur L. zu. Beide Elternteile seien jedoch gleichermassen zu Unterhaltsleistungen verpflichtet. L. und C. hätten die damit verbundenen Aufgaben so geteilt, dass der Vater den aus ausserhäuslicher Tätigkeit erzielten Erwerb beisteuere, während die Mutter die Betreuungs- und Haushaltarbeit besorge. L. stehe weder als Lebenspartnerin noch als Mutter im Solde von C. Sie beziehe auch keine Naturalleistungen; vielmehr erfülle sie den unbezahlten Teil der elterlichen Unterhaltspflicht. C. sei folglich auch nicht Arbeitgeber seiner Lebenspartnerin. Mit der nach bisheriger Praxis vorgenommenen Gleichstellung der vom Mann seiner Partnerin gewährten Naturalleistungen mit einem Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit übersehe das Eidg. Versicherungsgericht, dass überhaupt kein Lohn, insbesondere auch kein Naturallohn fliesse. Die Gleichstellung mit einer Haushälterin und Kinderfrau sei für eine Lebenspartnerin nicht nur beleidigend, sie entbehre auch einer sachlichen Begründung und sei deshalb willkürlich.
Die kritisierte Rechtsprechung führe dazu, dass ein nicht verheiratetes Paar, solange es einen gemeinsamen Haushalt führe, unverhältnismässig stärker belastet werde als ein Ehepaar. Nebst den üblichen Arbeitnehmerbeiträgen des Erwerbstätigen habe es aus dem Familieneinkommen auch noch Arbeitgeber- sowie Arbeitnehmerbeiträge auf dem supponierten Naturallohn der Nichterwerbstätigen zu bezahlen. Würde L. von C. getrennt leben, könnte sie sich wohl als Nichterwerbstätige veranlagen lassen. Es sei nicht einzusehen, warum sie das während des Zusammenlebens nicht sollte tun können.
c) Die Ausgleichskasse macht in ihrer Vernehmlassung geltend, die Beschwerdeführer widersprächen sich selber, wenn sie einerseits ausführten, L. werde durch die Führung des gemeinsamen Haushaltes daran gehindert, einer ausserhäuslichen Arbeit nachzugehen, gleichzeitig aber vorbrächten, C. halte sich keine Hausangestellte, sondern leiste durch seine Erwerbstätigkeit seinen Beitrag an den Unterhalt der Familie. Die Beschwerdeführer verkennten, dass sie in rechtlicher Hinsicht nicht als Familie gälten, obwohl sie dies so empfinden würden.
d) Das BSV hält fest, die AHV-rechtliche Qualifikation der keiner ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgehenden Frau, die in eheähnlicher Gemeinschaft lebe, sei neu zu beurteilen. Es wiederholt im Wesentlichen die bereits im Verfahren, das zum Urteil G. vom 21. Dezember 1994 geführt hat, vorgetragenen Argumente (vgl. Erw. 3f/bb hievor): Mangelnde Akzeptanz, unvollständige Durchsetzbarkeit, starker Wandel der gesellschaftlichen Anschauungen und Lebensformen (rechtlich zum Teil verankert im neuen Eherecht), Problematik von Richterrecht im gesetzlich nicht geregelten Bereich des Konkubinatsverhältnisses, fragliche und problematische Ausdehnung der bisherigen Praxis auf weitere Fälle (umgekehrte Rollenverteilung im Konkubinatsverhältnis, Zusammenleben von gleichgeschlechtlichen Partnern, Mehrpersonenverhältnisse in Wohngemeinschaften), neue Entwicklungen in der Rechtsetzung (Art. 2 Abs. 1 lit. g UVV in der Fassung vom 15. Dezember 1997 sowie Einführung von Erziehungsgutschriften gemäss Art. 29sexies AHVG).
7. Aus den dargelegten Argumenten ergibt sich, dass auf Grund der neuen Tendenzen in der Rechtsetzung, des Wertewandels in der Gesellschaft, der fehlenden Akzeptanz und der mangelnden Durchsetzbarkeit sowie der dargestellten berechtigten Kritik in der Literatur die bisherige Rechtsprechung nicht aufrechterhalten werden kann. Die Voraussetzungen für eine Praxisänderung (vgl. Erw. 2 hievor) sind erfüllt. Die vom Eidg. Versicherungsgericht in BGE 110 V 1 "in Ermangelung einer besseren Lösung" vorgenommene "Gleichstellung" ist in dem Sinne aufzuheben, dass Konkubinatspartner und -partnerinnen ohne Erwerbstätigkeit AHV-rechtlich als Nichterwerbstätige zu betrachten sind. Im Einzelnen ist auf Folgendes hinzuweisen.
a) Es entspricht konstanter Rechtsprechung, dass der Gesetzgeber, wenn er im Sozialversicherungsrecht Regelungen mit Anknüpfung an familienrechtliche Sachverhalte (beispielsweise an die Ehe) trifft, von ihrer Bedeutung her diejenigen Institute im Blickfeld hat, die das Familienrecht kennt (BGE 121 V 127 Erw. 2c/aa mit Hinweisen). Das Eidg. Versicherungsgericht hat dem Grundsatz, wonach das Familienrecht für das Sozialversicherungsrecht Voraussetzung ist und diesem daher grundsätzlich vorgeht, stets Rechnung getragen (BGE 121 V 128 Erw. 2c/cc mit Hinweisen).
Die eheähnliche Lebensgemeinschaft, das Konkubinat, ist im ZGB nicht geregelt (BGE 121 V 128 Erw. 2c/cc; vgl. die Übersicht über die bundesgerichtliche Praxis in VPB 58/II [1994] Nr. 28 S. 247 ff. Erw. 8b mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre; vgl. dazu auch SUZETTE SANDOZ, Le Tribunal fédéral et l'union libre pendant la procédure de divorce, in: SJ 1998 S. 710 f. und S. 718; YVO SCHWANDER, Sollen eheähnliche und andere familiäre Gemeinschaften in der Schweiz gesetzlich geregelt werden?, in: AJP 1994 S. 918 ff.; CATHERINE NOIR-MASNATA, Les effets patrimoniaux du concubinage et leur influence sur le devoir d'entretien entre époux séparés, Diss. Lausanne 1982). Das Konkubinat bleibt indessen nicht ohne rechtliche Wirkungen zwischen den Partnern (BGE 123 V 222 Erw. 2e mit Hinweis auf die Doktrin).
Nachdem sich in neuerer Zeit die Formen des Zusammenlebens mit dem zivilrechtlichen Status weniger decken als früher, wird in der Literatur die zivilstandsabhängige Ausgestaltung des Sozialversicherungsrechts kritisiert und, gestützt auf das Rechtsgleichheitsgebot, anstelle davon die Vergleichbarkeit von Lebenssituationen als Massstab postuliert (BGE 125 V 228 f. Erw. 3e/bb; KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, a.a.O., S. 29 ff.).
Es ist indessen - wie in BGE 110 V 4 Erw. 4a - weiterhin davon auszugehen, dass die zivilrechtliche Gesetzgebung weder den Begriff der eheähnlichen Gemeinschaft kennt noch spezifische Regeln zu diesem Sachverhalt enthält. Das hat u.a. dazu geführt, dass das Eidg. Versicherungsgericht im Leistungsbereich des Sozialversicherungsrechts erkannt hat, dass die Auflösung einer eheähnlichen Gemeinschaft keinen "ähnlichen Grund" wie Ehetrennung oder Scheidung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AVIG darstellt (BGE 123 V 219). Der Begriff "mitarbeitende Familienmitglieder" gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. c UVV umfasst die Konkubinatspartner nicht (BGE 121 V 125). Das AHVG behandelt im Übrigen die in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden (unverheirateten) Personen nicht gleich wie die verheirateten. So ist die Plafonierung der Renten (Art. 35 AHVG), die Teilung der Einkommen, Erziehungs- und Betreuungsgutschriften (Art. 29quinquies Abs. 3-5, Art. 29sexies Abs. 3 und Art. 29septies Abs. 6 AHVG), der Anspruch auf Witwen- und Witwerrenten (Art. 23-24a AHVG) und die Befreiung von der Beitragszahlung (Art. 3 Abs. 3 AHVG) nur für verheiratete oder verheiratet gewesene Personen statuiert. Gerade die seit dem 1. Januar 1997 geltende Teilung von Einkommen und Gutschriften knüpft an den Zivilstand der Ehe an und ist unter Konkubinatspaaren nicht vorgesehen (vgl. auch BGE 125 V 221 : Art. 28 Abs. 4 AHVV, wonach sich die Beiträge einer verheirateten Person als Nichterwerbstätige auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens bemessen, ist gesetz- und verfassungsmässig).
Es kann daher bei der Beantwortung der vorliegenden Rechtsfrage nur darum gehen, auf Grund der erkannten und in Erw. 7 Ingress dargestellten rechtlichen und gesellschaftlichen Entwicklungen den vorliegenden Sachverhalt nach Massgabe des geltenden Sozialversicherungsrechts zu würdigen, wobei nicht entgegensteht, auch den Veränderungen der 10. AHV-Revision Rechnung zu tragen (insbesondere Art. 3 und 29sexies AHVG).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht äusserte sich bisher nicht ausdrücklich zur Frage, ob Art. 5 Abs. 2 AHVG auf Naturalleistungen zwischen Konkubinatspartnern unmittelbar anwendbar ist oder ob eine Gesetzeslücke vorliegt, die durch analoge Anwendung von Art. 5 Abs. 2 AHVG zu schliessen ist. Aus der Formulierung in BGE 110 V 5 Erw. 4b, es werde kein fiktiver Arbeitsvertrag angenommen, sondern die Naturalleistungen würden dem Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit lediglich gleichgestellt, ist - wie auch das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus im zitierten Urteil vom 28. Mai 1996 angenommen hat - abzuleiten, dass die Anwendbarkeit von Art. 5 Abs. 2 AHVG nicht aus einer weiten Auslegung des Gesetzes folgt, sondern auf einem Analogieschluss zur Lückenfüllung beruht. Auch das methodische Vorgehen des Eidg. Versicherungsgerichts deutet nicht auf Auslegung hin, da es sich nicht mit dem Wortlaut, der Systematik oder den Materialien von Art. 5 Abs. 2 AHVG auseinandersetzte, sondern aus dem tatsächlichen Bedürfnis nach sozialer Absicherung für die haushaltführende Konkubinatspartnerin die Notwendigkeit einer rechtlichen Regelung herleitete und diese in der analogen, nicht unmittelbaren Anwendung von Art. 5 Abs. 2 AHVG fand.
c) Die Anwendung von Art. 5 Abs. 2 AHVG begründete das Eidg. Versicherungsgericht in der fehlenden gesetzlichen, auf Vertrag beruhenden Verpflichtung der Konkubinatspartnerin, den Haushalt zu führen. Dieser entscheidende Unterschied zwischen ehelicher und eheähnlicher Gemeinschaft hat durch die Revision des Eherechts (Art. 163 ZGB in der Fassung vom 5. Oktober 1984, in Kraft seit dem 1. Januar 1988) an Bedeutung verloren, weil die Rollenverteilung während der Ehe auf dem Konsens der Ehegatten beruht (Art. 163 Abs. 2 ZGB). Unter diesem Gesichtspunkt der veränderten Anschauungen, welche im Gesetz ihren Niederschlag gefunden haben, rechtfertigt es sich nicht mehr, haushaltführende Konkubinatspartnerinnen AHV-rechtlich wie angestellte Haushälterinnen zu qualifizieren.
d) Die geltende Praxis kann - wie der vorliegende Fall zeigt - nur mangelhaft und kaum rechtsgleich durchgesetzt werden. Die Ausgleichskassen sind nicht in der Lage, Konkubinatspaare zu ermitteln; es hängt von Zufälligkeiten ab, ob der beitragspflichtige Naturallohn der haushaltführenden Konkubinatspartnerin erfasst werden kann.
e) Es kommen in der heutigen Gesellschaft vermehrt weitere Formen des gemeinsamen Zusammenlebens mit ganz unterschiedlicher Rollenverteilung vor, deren AHV-rechtliche Qualifikation zu Rechtsungleichheiten führen kann.
f) Für eine Praxisänderung sprechen im Weiteren drei in der Zwischenzeit eingetretene neue Entwicklungen in der Rechtsetzung.
aa) Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass frei gewählte Nichterwerbstätigkeit systembedingt den sozialen Schutz in der Sozialversicherung vermindert, hat der Gesetzgeber mit der 10. AHV-Revision für drei Fälle von Nichterwerbstätigkeit eine Korrektur der Folgen vorgenommen, nämlich für die Ehe (Splitting gemäss Art. 29quinquies Abs. 3 AHVG), die Kindererziehung und die Betagtenbetreuung (Gutschriften gemäss Art. 29sexies und 29septies AHVG). Der mit der bisherigen Rechtsprechung verfolgte Gedanke des sozialen Schutzzweckes (SVR 1995 AHV Nr. 52 S. 143) wird dadurch einerseits relativiert, anderseits ist es nicht mehr gerechtfertigt, durch die Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt des sozialen Schutzes eine vom Gesetzgeber bewusst nicht vorgesehene zusätzliche Sonderregelung für eine bestimmte Gruppe von Nichterwerbstätigen (für Konkubinatspartner ohne Erziehungs- oder Betreuungsaufgaben) beizubehalten.
bb) Mit der 10. AHV-Revision wurde altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG, wonach u.a. die nichterwerbstätigen Ehefrauen von Versicherten von der Beitragspflicht befreit waren, aufgehoben. Neu eingefügt wurde Absatz 3, wonach die eigenen Beiträge als bezahlt gelten, sofern der Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat, u.a. bei (lit. a) nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Versicherten. Die Qualifikation der haushaltführenden Konkubinatspartnerin als Nichterwerbstätige ist auch unter diesem Aspekt gerechtfertigt.
cc) Der Bundesrat hat am 15. Dezember 1997 mit Wirkung ab 1. Januar 1998 aus praktischen und konzeptionellen Überlegungen (RKUV 1998 S. 88) in Art. 2 Abs. 1 lit. g UVV verordnet, dass Konkubinatspartnerinnen und -partner, die in dieser Eigenschaft AHV-beitragspflichtig sind, in der Unfallversicherung nicht obligatorisch versichert sind.
g) Der Vollständigkeit halber sei auf die Auswirkungen der Praxisänderung auf die Arbeitslosenversicherung hingewiesen.
Für diese Versicherung ist beitragspflichtig, wer massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht (BGE 122 V 251 Erw. 2b mit Hinweisen). Eine Frau, die in einem eheähnlichen Verhältnis mit einem Mann lebt, den gemeinsamen Haushalt besorgt und von ihrem Partner Unterhaltsleistungen erhält, übt nach bisheriger Praxis eine beitragspflichtige Beschäftigung aus (in BGE 123 V 219 nicht publizierte, in ARV 1998 Nr. 4 S. 26 wiedergegebene Erw. 3a mit Hinweisen).
Dieser Versicherungsschutz fällt bei Annahme von Nichterwerbstätigkeit weg. Gemildert wird diese Konsequenz indessen durch den auf den 1. Januar 1996 eingeführten Anrechnungstatbestand von Erziehungszeiten Nichterwerbstätiger als Beitragszeit (Art. 13 Abs. 2bis AVIG), der auch für Konkubinatspartnerinnen gilt (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 180).
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Art. 5 al. 2, art. 10 al. 1 LAVS: Statut de cotisants des concubins. La femme qui vit maritalement avec un homme, sans être mariée avec celui-ci, et qui, en échange de la tenue du ménage commun, à laquelle elle se consacre exclusivement, reçoit de son compagnon des prestations en nature (sous forme de nourriture et de logement), et éventuellement de l'argent de poche, doit, en ce qui concerne son statut de cotisante, être considérée comme une personne n'exerçant pas d'activité lucrative.
Les prestations en nature, de même que l'argent de poche éventuel, ne constituent donc pas un salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS (changement de jurisprudence).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 V 205
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125 V 205
Sachverhalt ab Seite 206
A.- Die Ausgleichskasse des Kantons Bern verpflichtete C. mit Verfügung vom 21. März 1997 zur Bezahlung von AHV/IV/EO/AlV/FAK-Beiträgen (einschliesslich Verwaltungskosten) von Fr. 2'823.85 für die Jahre 1995 und 1996 mit der Begründung, er lebe mit L. und ihrem gemeinsamen Kind in Hausgemeinschaft und habe für seine Lebenspartnerin, welche keiner ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgehe, Beiträge auf einem Naturallohn für Unterkunft und Verpflegung sowie einem angemessenen Taschengeld zu bezahlen.
B.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies mit Entscheid vom 13. Oktober 1997 die Beschwerde von L. und C. ab; es stellte die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts in Frage, befand jedoch, es sei an diesem, eine allfällige Praxisänderung herbeizuführen.
C.- L. und C. lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides (und sinngemäss auch der Kassenverfügung vom 21. März 1997). Es sei endlich angezeigt, alle nichterwerbstätigen, in Hausgemeinschaft lebenden Personen beitragsrechtlich als Nichterwerbstätige zu qualifizieren.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei, soweit darauf einzutreten sei, in dem Sinne gutzuheissen, dass der kantonale Entscheid und die Kassenverfügung aufgehoben werden und die Sache zur Erfassung von L. als Nichterwerbstätige an die Verwaltung zurückgewiesen wird; das Amt regt die Prüfung der Frage nach einer Praxisänderung hinsichtlich der beitragsrechtlichen Qualifikation der nichterwerbstätigen haushaltführenden Konkubinatspartnerin an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) (Eintretensfrage; vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis).
b) (Eingeschränkte Kognition; vgl. BGE 124 V 286 Erw. 1b).
2. Streitig ist die Rechtsfrage, ob die Rechtsprechung (BGE 110 V 1) in dem Sinne zu ändern sei, dass die in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebende Frau, die den gemeinsamen Haushalt führt und dafür von ihrem Partner Naturalleistungen (in Form von Kost und Logis) und allenfalls zusätzlich ein Taschengeld erhält, hinsichtlich dieser Tätigkeit beitragsrechtlich nicht mehr als Unselbstständigerwerbende, sondern als Nichterwerbstätige zu qualifizieren ist.
Eine derartige Praxisänderung lässt sich gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 124 V 124 Erw. 6a, 387 Erw. 4c, je mit Hinweisen).
3. a) Nach bisheriger Rechtsprechung gelten Unterhaltsleistungen, die ein Mann der mit ihm in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebenden Frau für deren Haushaltführung gewährt, beitragsrechtlich als massgebender Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG. Dem lag die Überlegung zu Grunde, dass die in einer solchen Gemeinschaft lebende Frau im Gegensatz zur Ehefrau nach Gesetz nicht verpflichtet ist, den Haushalt zu führen, und dass auch dem Mann aus dem blossen Zusammenleben keine gesetzlichen Pflichten gegenüber der Frau, namentlich keine Unterhaltspflichten erwachsen (BGE 110 V 2 Erw. 3b mit Hinweisen; SVR 1995 AHV Nr. 52 S. 143 Erw. 2a).
Ferner hat das Eidg. Versicherungsgericht in ZAK 1990 S. 428 Erw. 3d dargelegt, dass die Rechtsprechung zur Beitragserhebung bei Konkubinatspaaren zu einem wesentlichen Teil im Interesse der haushaltführenden Person begründet sei. Sie gewährleiste deren sozialen Schutz, indem ihr in der Regel im individuellen Konto ein höherer Betrag gutgeschrieben werde als bei Annahme von Nichterwerbstätigkeit; der haushaltführende Partner habe nur den hälftigen Beitrag zu übernehmen und sei der obligatorischen Unfallversicherung wie auch der Arbeitslosenversicherung unterstellt.
b) Die Gerichtspraxis geht davon aus, dass die zivilrechtliche Gesetzgebung weder den Begriff der eheähnlichen Gemeinschaft kenne noch spezifische Regeln zu diesem Sachverhalt enthalte. Es sei zwar bezüglich solcher Verhältnisse ein gesellschaftlicher Wandel in der ethisch-moralischen Wertung festzustellen. Von einer rechtlichen Anerkennung in dem Sinne, dass von der Gerichtspraxis ein spezielles Rechtsinstitut der eheähnlichen Gemeinschaft geschaffen worden wäre, könne jedoch nicht gesprochen werden. Es könne daher nicht darum gehen, einem spezifischen rechtlichen Institut sozialversicherungsrechtlich Rechnung zu tragen, sondern nur darum, den bestehenden Sachverhalt der eheähnlichen Gemeinschaft nach Massgabe des geltenden Sozialversicherungsrechts zu würdigen. Nach der bisherigen Praxis sei aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht kein (fiktiver) Arbeitsvertrag angenommen, sondern es sei nur - in Ermangelung einer besseren Lösung - die vom Mann seiner Partnerin gewährte Naturalleistung einem Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gleichgestellt worden. Daran vermöge der verfassungsmässige Grundsatz über die Gleichstellung der Frau mit dem Mann nichts zu ändern, wäre doch nicht anders zu entscheiden, wenn in einer eheähnlichen Gemeinschaft der Mann den Haushalt führte und die Frau ausserhäuslich erwerbstätig wäre. Schliesslich würde eine geänderte Rechtsprechung zu praktischen Schwierigkeiten bei der Abgrenzung von Nichterwerbstätigkeit der Partnerin zur (unselbstständigen) Erwerbstätigkeit der Haushälterin führen, wobei sich die Verwaltung bei ihren Abklärungen der Natur der Sache nach wohl regelmässig auf die Darstellung der Beteiligten verlassen müsste. Der Gesichtspunkt der Praktikabilität im Einzelfall spreche somit ebenfalls gegen die Annahme von Nichterwerbstätigkeit (BGE 110 V 4 ff. Erw. 4a und b).
c) Diese Praxis wurde in ZAK 1988 S. 508, 1990 S. 427, BGE 116 V 177 und SVR 1995 AHV Nr. 52 S. 143 bestätigt (vgl. auch BGE 123 I 245 Erw. 5a und ARV 1996/97 Nr. 32 S. 180 Erw. 5).
d) In ZAK 1990 S. 427 stellte das Eidg. Versicherungsgericht fest, der soziale Schutzzweck trete in den Hintergrund, wenn der haushaltführende Konkubinatspartner einer erheblichen ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgehe. Das Gericht hat deshalb in einem solchen Fall die Beitragspflicht auf einem Naturaleinkommen verneint. Als erheblich hat es eine Erwerbstätigkeit erklärt, mit welcher ein Einkommen erzielt wird, das mindestens den Naturallohnansätzen der Art. 10 ff. AHVV (in der damals gültig gewesenen Fassung) entspricht. Erziele der haushaltführende Konkubinatspartner ein beitragspflichtiges Erwerbseinkommen in mindestens dieser Höhe, sei anzunehmen, dass er aus eigenen Mitteln für seinen Lebensunterhalt aufkommen könne, weshalb es sich nicht rechtfertige, zusätzlich auf einem Naturallohn Beiträge zu erheben (ZAK 1990 S. 428 Erw. 3d).
Dem im erwähnten Ausmass erwerbstätigen Konkubinatspartner gleichgestellt hat es sodann jenen Lebenspartner, der sich nachweisbar dazu entschlossen hat, eine erhebliche Erwerbstätigkeit auszuüben, indem er sich beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung meldet, und die Voraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung erfüllt (ZAK 1990 S. 428 Erw. 3d in fine).
e) In BGE 116 V 177 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine gewisse Flexibilität zugelassen, damit speziellen Gegebenheiten im Einzelfall Rechnung getragen werden kann. Danach sind Ausnahmen von der generellen Regel dann möglich, wenn bescheidene wirtschaftliche Verhältnisse vorliegen und die Bewertung des Naturaleinkommens des einen Konkubinatspartners nach Art. 11 Abs. 1 AHVV im Vergleich zur ökonomischen Lage des anderen beitragspflichtigen Partners als offensichtlich unverhältnismässig erscheint. In solchen Fällen ist als Naturaleinkommen, auf welchem die paritätischen Beiträge geschuldet sind, jener Betrag anzusehen, der nach Abzug des betreibungsrechtlichen Notbedarfs des beitragspflichtigen Partners von seinem Bruttoeinkommen verbleibt (BGE 116 V 180 Erw. 4). Nach ZAK 1990 S. 427 ist - wie bereits erwähnt - eine Beitragspflicht auf dem Naturaleinkommen dann zu verneinen, wenn der haushaltführende Konkubinatspartner einer erheblichen ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgeht; nach SVR 1995 AHV Nr. 52 S. 143 generell, wenn anzunehmen ist, dass er aus eigenen Mitteln für seinen Lebensunterhalt aufkommen kann. Die Rechtsprechung geht jedoch nicht so weit, dass der tatsächliche Beitrag an die Haushaltarbeiten abgeklärt wird; vielmehr wird aus der traditionellen Rollenverteilung abgeleitet, dass die gesamten Arbeiten von der Frau geleistet werden.
f) aa) Im Verfahren, das zum erwähnten, in SVR 1995 AHV Nr. 52 S. 143 publizierten Urteil G. vom 21. Dezember 1994 führte, hatte das BSV in seiner Vernehmlassung vom 14. November 1994 eine Änderung der Rechtsprechung gemäss BGE 110 V 1 in dem Sinne beantragt, dass die nichterwerbstätige, in eheähnlicher Gemeinschaft lebende Frau beitragsrechtlich nicht mehr als Unselbstständigerwerbende, sondern als Nichterwerbstätige zu qualifizieren sei; eventuell sei die bisherige Rechtsprechung unter Aufzeichnung der Konsequenzen für die andern Sozialversicherungszweige neu zu begründen. Die Frage einer Praxisänderung konnte indessen offen bleiben, weil wegen des Renteneinkommens der Versicherten von einer Beitragserhebung auf den Naturalleistungen abzusehen war.
bb) Das BSV hatte in der erwähnten Vernehmlassung (die im genannten Urteil G. gemäss den folgenden Ausführungen dargestellt wurde) vorab auf die fehlende Akzeptanz der Praxis verwiesen. Die AHV-rechtliche Behandlung des Konkubinats als Hausdienstangestelltenverhältnis werde von vielen Frauen als verfehlt oder gar unwürdig betrachtet und sei auch in der Doktrin auf Kritik und Ablehnung gestossen. Sodann sei die geltende Praxis nur unvollständig durchsetzbar. Die Ausgleichskassen hätten keine Möglichkeit, Konkubinatsbeziehungen von Amtes wegen zu eruieren. Die Erfassung im Konkubinat lebender Frauen als Unselbstständigerwerbende erfolge eher nach dem Zufallsprinzip, was unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit als bedenklich erscheine. Auch aus juristischer Sicht sei die der Rechtsprechung zu Grunde liegende Auffassung überholt. Die traditionelle Rollenverteilung, dass der Mann einer Erwerbstätigkeit nachgehe und die Frau den Haushalt besorge, entspreche den heutigen Anschauungen und Lebensformen nicht mehr, was u.a. durch die Aufhebung der Rollenzuordnung im revidierten Eherecht zum Ausdruck gekommen sei. Obwohl das Eherecht auf das Konkubinatsverhältnis keine Anwendung finde, dürfe die Grundaussage des Gesetzgebers für die eheähnliche Gemeinschaft nicht zum Vornherein als bedeutungslos abgetan werden. Zwei Personen, die in einer eheähnlichen Gemeinschaft leben, seien keine Hausdienstangestellten, sondern grundsätzlich gleichgestellte Partner. Zudem stelle sich die Frage, ob die Rechtsprechung, die sich bisher nur auf jene Fälle bezogen habe, da eine nichterwerbstätige Frau mit einem erwerbstätigen Mann zusammenlebe, auch bei umgekehrter Rollenverteilung Geltung habe, und wie zu verfahren sei, wenn Verwandte oder mehr als zwei Personen in einem gemeinsamen Haushalt leben. Die Rechtsprechung, welche die Haushaltführung unbesehen der Frau zuweise, müsse mindestens dann als geschlechterdiskriminierend bezeichnet werden, wenn der Mann arbeitslos sei und zeitlich ebenfalls die Möglichkeit habe, einen Beitrag an die täglichen Verrichtungen des Haushaltes zu leisten.
Obwohl es auch Argumente für die Beibehaltung der geltenden Praxis gebe, so insbesondere die bessere sozialversicherungsrechtliche Absicherung der im Konkubinat lebenden nichterwerbstätigen Frau, würden die Argumente für eine Änderung der Rechtsprechung überwiegen. Eventuell sei die bisherige Praxis neu zu begründen, indem die Qualifikation der im Konkubinat lebenden Frauen als Arbeitnehmerinnen offen als solche mangels gesetzlicher Regelung und zum sozialen Schutz dieser Frauen dargelegt und die Konsequenzen für die anderen Sozialversicherungszweige aufgezeigt würden. Schliesslich sei die sozialversicherungsrechtliche Stellung der in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden Frauen im Vergleich mit den nichterwerbstätigen Ehefrauen "zu legitimieren" und es sei generell zu prüfen, in welchen weiteren Fällen die Haushaltarbeit sozialversicherungsrechtlich zu berücksichtigen sei.
4. In der Literatur stösst die Rechtsprechung auf Kritik oder gar Ablehnung. THOMAS KOLLER, Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung im Verhältnis zum schweizerischen Eherecht, Diss. Bern 1983, erachtet die Annahme eines Arbeitsverhältnisses zwischen den unverheirateten Partnern bezüglich der Haushaltführung als "kaum lebensnah"; es wäre naheliegender gewesen, die unverheiratete Frau als Nichterwerbstätige zu behandeln (S. 39 f.). Die gleiche Auffassung vertritt NATHALIE KOHLER, La situation de la femme dans l'AVS, Diss. Lausanne 1986, S. 80 f. THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl. 1997, legt dar, unter dem Aspekt eines möglichst umfassenden Versicherungsschutzes möge es Argumente für die Gerichtspraxis geben, dogmatisch sei sie "aber kaum haltbar" (S. 109 Rz. 22). JEAN-LOUIS DUC, Notions et solutions du droit privé dans le domaine des assurances sociales, in: Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, ortet in der fraglichen Rechtsprechung ein "sentiment de malaise" (S. 40). HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, legt dar, dass in der Praxis aus der Formulierung in BGE 110 V 5 Erw. 4b ("in Ermangelung einer besseren Lösung") abgeleitet werde, dass immer dann, wenn eine bessere Lösung tatsächlich gefunden werden könne, die der Frau gewährten Naturalleistungen nicht als Erwerbseinkommen erfasst würden (S. 92 Ziff. 3.71). UELI KIESER, Rahmenbedingungen der richterlichen Rechtsfortbildung in der AHV, in: SZS 1998 S. 219, stellt fest, dass das AHVG das Konkubinatsverhältnis nicht regle, was dem Eidg. Versicherungsgericht die den tatsächlichen Entwicklungen folgende Ausgestaltung der Rechtsprechung erlaube. KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, Sind eins und eins wirklich zwei? Zivilstandsbedingte Ungleichbehandlungen in der Sozialversicherung, in: F-Frauenfragen 1997/2-3 S. 33, vertreten die Auffassung, dass auf Grund der Einführung von Erziehungs- und Betreuungsgutschriften sich der Rekurs auf den fiktiven Haushaltlohn erübrige.
5. a) Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus hat in einem rechtskräftigen Urteil vom 28. Mai 1996 (publiziert in Plädoyer 1997 Nr. 1 S. 66 ff.) die AHV-rechtliche Stellung der ausschliesslich haushaltführenden Konkubinatspartnerin umfassend dargestellt und sich mit der Argumentation des Eidg. Versicherungsgerichts auseinandergesetzt. Es kam zum Schluss, dass die Gewährung von Kost und Logis kein Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstelle, die Konkubinatspartnerin als Nichterwerbstätige zu qualifizieren sei und ihr Partner daher nicht als Arbeitgeber betrachtet werden könne.
b) Im Wesentlichen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus in seinem Urteil darauf hin, dass das geltende Eherecht nicht mehr von einer festen Rollenverteilung der Ehegatten ausgehe. Nach Art. 163 des revidierten ZGB sorgten die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie. Sie verständigten sich über den Beitrag, den jeder von ihnen leistet, namentlich durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des anderen (Art. 163 Abs. 2 ZGB). Gleich wie die Begründung einer Ehe (Art. 117 Abs. 2 ZGB) beruhten die Rollenverteilung während der Ehe und die damit verbundenen gegenseitigen Pflichten auf dem Konsens der Ehegatten. Insofern sei kein wesentlicher Unterschied zu den vertraglichen Pflichten innerhalb einer eheähnlichen Gemeinschaft zu erkennen, die ebenfalls durch Konsens begründet und getragen werden müssten. Ein Unterschied bestehe immerhin darin, dass bei der ehelichen Gemeinschaft der Zeitpunkt, ab welchem die gegenseitigen Pflichten gelten, durch die Trauung eindeutig festgelegt würden, während bei der eheähnlichen Gemeinschaft viel weniger klar sei, ab wann von einem festen Bestand gegenseitiger Pflichten auszugehen sei. Dass in einer eheähnlichen Gemeinschaft aber überhaupt keine solchen Pflichten bestünden, könne nicht angenommen werden. Daraus ergebe sich, dass der bisher entscheidende Unterschied zwischen ehelicher und eheähnlicher Gemeinschaft durch die Revision des Eherechts stark an Bedeutung verloren habe (Plädoyer 1997 Nr. 1 S. 68 Erw. 2c).
6. a) Die Vorinstanz legt in ihrem Entscheid dar, sie folge dem Glarner Urteil nicht, weil es am Eidg. Versicherungsgericht liege, eine allfällige Praxisänderung herbeizuführen. Im Übrigen lägen neue Argumente gegen die bisherige Rechtsprechung vor. So sei der soziale Schutzzweck mit den Erziehungsgutschriften der 10. AHV-Revision, soweit es um Frauen oder Männer gehe, die infolge Kindesbetreuung keiner Erwerbstätigkeit nachgingen, mindestens teilweise weggefallen. Die Praxis der Ausgleichskassen gewähre ferner, wie der vorliegende Fall zeige, keine Gleichbehandlung, sei doch die Konkubinatspartnerin erst nach dem Zuzug von X nach Y [Wohnsitzwechsel innerhalb des Kantons] als Unselbstständigerwerbende erfasst worden.
b) Die Beschwerdeführer lassen im Wesentlichen geltend machen, sie lebten mit ihrer Tochter G. als Familie im gemeinsamen Haushalt. Das elterliche Sorgerecht für G. stehe nach geltendem Recht nur L. zu. Beide Elternteile seien jedoch gleichermassen zu Unterhaltsleistungen verpflichtet. L. und C. hätten die damit verbundenen Aufgaben so geteilt, dass der Vater den aus ausserhäuslicher Tätigkeit erzielten Erwerb beisteuere, während die Mutter die Betreuungs- und Haushaltarbeit besorge. L. stehe weder als Lebenspartnerin noch als Mutter im Solde von C. Sie beziehe auch keine Naturalleistungen; vielmehr erfülle sie den unbezahlten Teil der elterlichen Unterhaltspflicht. C. sei folglich auch nicht Arbeitgeber seiner Lebenspartnerin. Mit der nach bisheriger Praxis vorgenommenen Gleichstellung der vom Mann seiner Partnerin gewährten Naturalleistungen mit einem Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit übersehe das Eidg. Versicherungsgericht, dass überhaupt kein Lohn, insbesondere auch kein Naturallohn fliesse. Die Gleichstellung mit einer Haushälterin und Kinderfrau sei für eine Lebenspartnerin nicht nur beleidigend, sie entbehre auch einer sachlichen Begründung und sei deshalb willkürlich.
Die kritisierte Rechtsprechung führe dazu, dass ein nicht verheiratetes Paar, solange es einen gemeinsamen Haushalt führe, unverhältnismässig stärker belastet werde als ein Ehepaar. Nebst den üblichen Arbeitnehmerbeiträgen des Erwerbstätigen habe es aus dem Familieneinkommen auch noch Arbeitgeber- sowie Arbeitnehmerbeiträge auf dem supponierten Naturallohn der Nichterwerbstätigen zu bezahlen. Würde L. von C. getrennt leben, könnte sie sich wohl als Nichterwerbstätige veranlagen lassen. Es sei nicht einzusehen, warum sie das während des Zusammenlebens nicht sollte tun können.
c) Die Ausgleichskasse macht in ihrer Vernehmlassung geltend, die Beschwerdeführer widersprächen sich selber, wenn sie einerseits ausführten, L. werde durch die Führung des gemeinsamen Haushaltes daran gehindert, einer ausserhäuslichen Arbeit nachzugehen, gleichzeitig aber vorbrächten, C. halte sich keine Hausangestellte, sondern leiste durch seine Erwerbstätigkeit seinen Beitrag an den Unterhalt der Familie. Die Beschwerdeführer verkennten, dass sie in rechtlicher Hinsicht nicht als Familie gälten, obwohl sie dies so empfinden würden.
d) Das BSV hält fest, die AHV-rechtliche Qualifikation der keiner ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgehenden Frau, die in eheähnlicher Gemeinschaft lebe, sei neu zu beurteilen. Es wiederholt im Wesentlichen die bereits im Verfahren, das zum Urteil G. vom 21. Dezember 1994 geführt hat, vorgetragenen Argumente (vgl. Erw. 3f/bb hievor): Mangelnde Akzeptanz, unvollständige Durchsetzbarkeit, starker Wandel der gesellschaftlichen Anschauungen und Lebensformen (rechtlich zum Teil verankert im neuen Eherecht), Problematik von Richterrecht im gesetzlich nicht geregelten Bereich des Konkubinatsverhältnisses, fragliche und problematische Ausdehnung der bisherigen Praxis auf weitere Fälle (umgekehrte Rollenverteilung im Konkubinatsverhältnis, Zusammenleben von gleichgeschlechtlichen Partnern, Mehrpersonenverhältnisse in Wohngemeinschaften), neue Entwicklungen in der Rechtsetzung (Art. 2 Abs. 1 lit. g UVV in der Fassung vom 15. Dezember 1997 sowie Einführung von Erziehungsgutschriften gemäss Art. 29sexies AHVG).
7. Aus den dargelegten Argumenten ergibt sich, dass auf Grund der neuen Tendenzen in der Rechtsetzung, des Wertewandels in der Gesellschaft, der fehlenden Akzeptanz und der mangelnden Durchsetzbarkeit sowie der dargestellten berechtigten Kritik in der Literatur die bisherige Rechtsprechung nicht aufrechterhalten werden kann. Die Voraussetzungen für eine Praxisänderung (vgl. Erw. 2 hievor) sind erfüllt. Die vom Eidg. Versicherungsgericht in BGE 110 V 1 "in Ermangelung einer besseren Lösung" vorgenommene "Gleichstellung" ist in dem Sinne aufzuheben, dass Konkubinatspartner und -partnerinnen ohne Erwerbstätigkeit AHV-rechtlich als Nichterwerbstätige zu betrachten sind. Im Einzelnen ist auf Folgendes hinzuweisen.
a) Es entspricht konstanter Rechtsprechung, dass der Gesetzgeber, wenn er im Sozialversicherungsrecht Regelungen mit Anknüpfung an familienrechtliche Sachverhalte (beispielsweise an die Ehe) trifft, von ihrer Bedeutung her diejenigen Institute im Blickfeld hat, die das Familienrecht kennt (BGE 121 V 127 Erw. 2c/aa mit Hinweisen). Das Eidg. Versicherungsgericht hat dem Grundsatz, wonach das Familienrecht für das Sozialversicherungsrecht Voraussetzung ist und diesem daher grundsätzlich vorgeht, stets Rechnung getragen (BGE 121 V 128 Erw. 2c/cc mit Hinweisen).
Die eheähnliche Lebensgemeinschaft, das Konkubinat, ist im ZGB nicht geregelt (BGE 121 V 128 Erw. 2c/cc; vgl. die Übersicht über die bundesgerichtliche Praxis in VPB 58/II [1994] Nr. 28 S. 247 ff. Erw. 8b mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre; vgl. dazu auch SUZETTE SANDOZ, Le Tribunal fédéral et l'union libre pendant la procédure de divorce, in: SJ 1998 S. 710 f. und S. 718; YVO SCHWANDER, Sollen eheähnliche und andere familiäre Gemeinschaften in der Schweiz gesetzlich geregelt werden?, in: AJP 1994 S. 918 ff.; CATHERINE NOIR-MASNATA, Les effets patrimoniaux du concubinage et leur influence sur le devoir d'entretien entre époux séparés, Diss. Lausanne 1982). Das Konkubinat bleibt indessen nicht ohne rechtliche Wirkungen zwischen den Partnern (BGE 123 V 222 Erw. 2e mit Hinweis auf die Doktrin).
Nachdem sich in neuerer Zeit die Formen des Zusammenlebens mit dem zivilrechtlichen Status weniger decken als früher, wird in der Literatur die zivilstandsabhängige Ausgestaltung des Sozialversicherungsrechts kritisiert und, gestützt auf das Rechtsgleichheitsgebot, anstelle davon die Vergleichbarkeit von Lebenssituationen als Massstab postuliert (BGE 125 V 228 f. Erw. 3e/bb; KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, a.a.O., S. 29 ff.).
Es ist indessen - wie in BGE 110 V 4 Erw. 4a - weiterhin davon auszugehen, dass die zivilrechtliche Gesetzgebung weder den Begriff der eheähnlichen Gemeinschaft kennt noch spezifische Regeln zu diesem Sachverhalt enthält. Das hat u.a. dazu geführt, dass das Eidg. Versicherungsgericht im Leistungsbereich des Sozialversicherungsrechts erkannt hat, dass die Auflösung einer eheähnlichen Gemeinschaft keinen "ähnlichen Grund" wie Ehetrennung oder Scheidung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AVIG darstellt (BGE 123 V 219). Der Begriff "mitarbeitende Familienmitglieder" gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. c UVV umfasst die Konkubinatspartner nicht (BGE 121 V 125). Das AHVG behandelt im Übrigen die in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden (unverheirateten) Personen nicht gleich wie die verheirateten. So ist die Plafonierung der Renten (Art. 35 AHVG), die Teilung der Einkommen, Erziehungs- und Betreuungsgutschriften (Art. 29quinquies Abs. 3-5, Art. 29sexies Abs. 3 und Art. 29septies Abs. 6 AHVG), der Anspruch auf Witwen- und Witwerrenten (Art. 23-24a AHVG) und die Befreiung von der Beitragszahlung (Art. 3 Abs. 3 AHVG) nur für verheiratete oder verheiratet gewesene Personen statuiert. Gerade die seit dem 1. Januar 1997 geltende Teilung von Einkommen und Gutschriften knüpft an den Zivilstand der Ehe an und ist unter Konkubinatspaaren nicht vorgesehen (vgl. auch BGE 125 V 221 : Art. 28 Abs. 4 AHVV, wonach sich die Beiträge einer verheirateten Person als Nichterwerbstätige auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens bemessen, ist gesetz- und verfassungsmässig).
Es kann daher bei der Beantwortung der vorliegenden Rechtsfrage nur darum gehen, auf Grund der erkannten und in Erw. 7 Ingress dargestellten rechtlichen und gesellschaftlichen Entwicklungen den vorliegenden Sachverhalt nach Massgabe des geltenden Sozialversicherungsrechts zu würdigen, wobei nicht entgegensteht, auch den Veränderungen der 10. AHV-Revision Rechnung zu tragen (insbesondere Art. 3 und 29sexies AHVG).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht äusserte sich bisher nicht ausdrücklich zur Frage, ob Art. 5 Abs. 2 AHVG auf Naturalleistungen zwischen Konkubinatspartnern unmittelbar anwendbar ist oder ob eine Gesetzeslücke vorliegt, die durch analoge Anwendung von Art. 5 Abs. 2 AHVG zu schliessen ist. Aus der Formulierung in BGE 110 V 5 Erw. 4b, es werde kein fiktiver Arbeitsvertrag angenommen, sondern die Naturalleistungen würden dem Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit lediglich gleichgestellt, ist - wie auch das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus im zitierten Urteil vom 28. Mai 1996 angenommen hat - abzuleiten, dass die Anwendbarkeit von Art. 5 Abs. 2 AHVG nicht aus einer weiten Auslegung des Gesetzes folgt, sondern auf einem Analogieschluss zur Lückenfüllung beruht. Auch das methodische Vorgehen des Eidg. Versicherungsgerichts deutet nicht auf Auslegung hin, da es sich nicht mit dem Wortlaut, der Systematik oder den Materialien von Art. 5 Abs. 2 AHVG auseinandersetzte, sondern aus dem tatsächlichen Bedürfnis nach sozialer Absicherung für die haushaltführende Konkubinatspartnerin die Notwendigkeit einer rechtlichen Regelung herleitete und diese in der analogen, nicht unmittelbaren Anwendung von Art. 5 Abs. 2 AHVG fand.
c) Die Anwendung von Art. 5 Abs. 2 AHVG begründete das Eidg. Versicherungsgericht in der fehlenden gesetzlichen, auf Vertrag beruhenden Verpflichtung der Konkubinatspartnerin, den Haushalt zu führen. Dieser entscheidende Unterschied zwischen ehelicher und eheähnlicher Gemeinschaft hat durch die Revision des Eherechts (Art. 163 ZGB in der Fassung vom 5. Oktober 1984, in Kraft seit dem 1. Januar 1988) an Bedeutung verloren, weil die Rollenverteilung während der Ehe auf dem Konsens der Ehegatten beruht (Art. 163 Abs. 2 ZGB). Unter diesem Gesichtspunkt der veränderten Anschauungen, welche im Gesetz ihren Niederschlag gefunden haben, rechtfertigt es sich nicht mehr, haushaltführende Konkubinatspartnerinnen AHV-rechtlich wie angestellte Haushälterinnen zu qualifizieren.
d) Die geltende Praxis kann - wie der vorliegende Fall zeigt - nur mangelhaft und kaum rechtsgleich durchgesetzt werden. Die Ausgleichskassen sind nicht in der Lage, Konkubinatspaare zu ermitteln; es hängt von Zufälligkeiten ab, ob der beitragspflichtige Naturallohn der haushaltführenden Konkubinatspartnerin erfasst werden kann.
e) Es kommen in der heutigen Gesellschaft vermehrt weitere Formen des gemeinsamen Zusammenlebens mit ganz unterschiedlicher Rollenverteilung vor, deren AHV-rechtliche Qualifikation zu Rechtsungleichheiten führen kann.
f) Für eine Praxisänderung sprechen im Weiteren drei in der Zwischenzeit eingetretene neue Entwicklungen in der Rechtsetzung.
aa) Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass frei gewählte Nichterwerbstätigkeit systembedingt den sozialen Schutz in der Sozialversicherung vermindert, hat der Gesetzgeber mit der 10. AHV-Revision für drei Fälle von Nichterwerbstätigkeit eine Korrektur der Folgen vorgenommen, nämlich für die Ehe (Splitting gemäss Art. 29quinquies Abs. 3 AHVG), die Kindererziehung und die Betagtenbetreuung (Gutschriften gemäss Art. 29sexies und 29septies AHVG). Der mit der bisherigen Rechtsprechung verfolgte Gedanke des sozialen Schutzzweckes (SVR 1995 AHV Nr. 52 S. 143) wird dadurch einerseits relativiert, anderseits ist es nicht mehr gerechtfertigt, durch die Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt des sozialen Schutzes eine vom Gesetzgeber bewusst nicht vorgesehene zusätzliche Sonderregelung für eine bestimmte Gruppe von Nichterwerbstätigen (für Konkubinatspartner ohne Erziehungs- oder Betreuungsaufgaben) beizubehalten.
bb) Mit der 10. AHV-Revision wurde altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG, wonach u.a. die nichterwerbstätigen Ehefrauen von Versicherten von der Beitragspflicht befreit waren, aufgehoben. Neu eingefügt wurde Absatz 3, wonach die eigenen Beiträge als bezahlt gelten, sofern der Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat, u.a. bei (lit. a) nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Versicherten. Die Qualifikation der haushaltführenden Konkubinatspartnerin als Nichterwerbstätige ist auch unter diesem Aspekt gerechtfertigt.
cc) Der Bundesrat hat am 15. Dezember 1997 mit Wirkung ab 1. Januar 1998 aus praktischen und konzeptionellen Überlegungen (RKUV 1998 S. 88) in Art. 2 Abs. 1 lit. g UVV verordnet, dass Konkubinatspartnerinnen und -partner, die in dieser Eigenschaft AHV-beitragspflichtig sind, in der Unfallversicherung nicht obligatorisch versichert sind.
g) Der Vollständigkeit halber sei auf die Auswirkungen der Praxisänderung auf die Arbeitslosenversicherung hingewiesen.
Für diese Versicherung ist beitragspflichtig, wer massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht (BGE 122 V 251 Erw. 2b mit Hinweisen). Eine Frau, die in einem eheähnlichen Verhältnis mit einem Mann lebt, den gemeinsamen Haushalt besorgt und von ihrem Partner Unterhaltsleistungen erhält, übt nach bisheriger Praxis eine beitragspflichtige Beschäftigung aus (in BGE 123 V 219 nicht publizierte, in ARV 1998 Nr. 4 S. 26 wiedergegebene Erw. 3a mit Hinweisen).
Dieser Versicherungsschutz fällt bei Annahme von Nichterwerbstätigkeit weg. Gemildert wird diese Konsequenz indessen durch den auf den 1. Januar 1996 eingeführten Anrechnungstatbestand von Erziehungszeiten Nichterwerbstätiger als Beitragszeit (Art. 13 Abs. 2bis AVIG), der auch für Konkubinatspartnerinnen gilt (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 180).
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Art. 5 cpv. 2, art. 10 cpv. 1 LAVS: Statuto dei concubini dal profilo contributivo. La donna che convive con un uomo in una comunione simile al matrimonio e che dedicandosi esclusivamente alla tenuta dell'economia domestica comune riceve in compenso dal compagno prestazioni in natura (vitto e alloggio) nonché, se del caso, uno spillatico deve dal profilo contributivo essere considerata quale persona senza attività lucrativa.
Le prestazioni in natura così come l'eventuale spillatico non configurano pertanto salario determinante ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LAVS (cambiamento della giurisprudenza).
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social security law
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125 V 21
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125 V 21
Sachverhalt ab Seite 22
A.- Les époux F. sont affiliés à la CONCORDIA, Assurance suisse de maladie et accidents, notamment pour l'assurance de soins médicaux et pharmaceutiques. Depuis 1992, l'époux souffre de stérilité (asthénozoospermie).
Par lettre du 29 avril 1996, les époux F. se sont adressés à leur caisse-maladie pour savoir dans quelle mesure et à quelles conditions celle-ci pourrait prendre en charge une fécondation in vitro et transfert d'embryons (FIVETE). Ils y exposaient avoir consulté le docteur G. de l'unité de stérilité du Département de gynécologie X où ils avaient entrepris, ambulatoirement, un tel traitement. Ils avaient en effet la volonté d'avoir un deuxième enfant.
La CONCORDIA leur a répondu qu'elle ne prenait pas en charge les frais liés à ce traitement, en expliquant qu'il ne s'agissait pas, au sens de la loi, d'un traitement d'une maladie. Après un échange de correspondance avec ses assurés, elle a rendu, le 13 août 1996, une décision formelle de refus de prise en charge, au motif principal que la FIVETE n'est pas un traitement scientifiquement reconnu. L'opposition formée par les époux F. a été rejetée par nouvelle décision, du 26 novembre 1996.
B.- Par jugement du 9 mai 1997, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé par les époux F. Il a retenu que, selon la jurisprudence, la FIVETE n'était toujours pas considérée comme une mesure scientifiquement reconnue.
C.- Les époux F. interjettent un recours de droit administratif. Ils concluent à l'annulation du jugement cantonal et de la décision sur opposition du 26 novembre 1996, en demandant au tribunal de condamner la CONCORDIA à prendre en charge les frais de traitement de la FIVETE.
La CONCORDIA conclut au rejet du recours.
Dans ses observations du 16 septembre 1997, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) expose que la commission des spécialistes s'était prononcée dans le passé à deux reprises négativement sur la question de la prise en charge obligatoire par les caisses-maladie de ce traitement. La Commission fédérale des prestations générales (Commission des prestations) pourrait cependant être appelée à réexaminer, dans sa séance du mois de mars 1998, les deux questions controversées de l'efficacité et du caractère économique de la mesure, notamment sur la base d'une évaluation demandée à la Clinique gynécologique Z.
D.- Par décision incidente du 22 octobre 1997, la cause a été suspendue jusqu'au 30 avril 1998, dans l'attente d'un préavis ou d'une décision éventuelle de la Commission des prestations.
Selon les renseignements donnés ultérieurement par l'OFAS (lettre du 29 juin 1998), la Commission des prestations a décidé, dans sa séance du 12 mars 1998, de s'adresser à la Commission fédérale des principes de l'assurance-maladie (Commission des principes) pour qu'elle se prononce sur la question de la justification sur le plan éthique et politico-social de la mise à contribution de l'assurance-maladie dans ce cas. A la majorité, cette commission avait conclu que, de ce point de vue, il n'y avait pas de raison de traiter différemment la FIVETE des autres méthodes de traitement de la stérilité. Mais il convenait de poser des conditions strictes pour son admission. Dès lors et au vu du débat en cours au Parlement sur la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée, l'examen de cette question allait être repris par la Commission des prestations. Il n'y avait cependant pas à attendre de modifications de l'ordonnance avant l'an 2000.
Les parties n'ont pas fait usage de la possibilité qui leur a été donnée de prendre position sur cette écriture.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure administrative, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours ou sur l'action (ATF 122 V 322 consid. 1).
Dans le cas particulier, se pose, à titre préalable, la question de savoir si la caisse-maladie était en droit de rendre une décision de constatation, susceptible de recours, sur le droit futur des assurés à des prestations de l'assurance-maladie.
b) La recevabilité d'une demande en constatation suppose un intérêt digne de protection, qui n'existe que lorsque le requérant a un intérêt actuel, de droit ou de fait, à la constatation immédiate de son droit, sans que s'y opposent de notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations (ATF 121 V 317 sv. consid. 4a et les références). Il s'ensuit que l'intérêt digne de protection requis fait défaut, en règle ordinaire, lorsque la partie peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire; en ce sens, le droit d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire (ATF 119 V 13 consid. 2a et les références citées).
En matière de prestations futures, l'existence d'un intérêt digne de protection est toutefois admise lorsque le justiciable serait enclin, en raison de l'ignorance de ses droits ou obligations, à prendre des dispositions ou au contraire à y renoncer, avec le risque de subir un préjudice de ce fait (ATF 118 V 102 consid. 1).
Dans le domaine de l'assurance-maladie enfin, l'intérêt digne de protection à la constatation immédiate de l'étendue de prestations assurées fait généralement défaut s'agissant d'une demande d'un assuré formée dans l'abstrait, indépendamment de la nécessité, plus ou moins imminente, d'un traitement médical ou d'un séjour hospitalier (voir RAMA 1984 no K 579 p. 112; cf. aussi, dans un autre domaine: RCC 1980 p. 469 consid. 2).
Dans le cas d'espèce, les recourants auraient pu chercher à obtenir un jugement condamnatoire lorsqu'ils auraient été en mesure de faire valoir des prétentions découlant, à leurs yeux, de la loi et des statuts de la caisse. Toutefois, il existe actuellement déjà un intérêt digne de protection à la constatation immédiate de l'étendue des prestations assurées dès lors qu'ils ont entrepris un traitement de longue durée, onéreux, et qu'il ne se justifie pas, au regard d'autres intérêts opposés, d'y surseoir. C'est dès lors à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur leur recours.
2. Le 1er janvier 1996 est entrée en vigueur la LAMal, qui est applicable aux traitements effectués postérieurement à cette date (art. 103 al. 1 LAMal a contrario). C'est donc à la lumière de cette nouvelle loi qu'il faut trancher le présent litige (ATF 124 V 197 consid. 1).
3. Se fondant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, les juges cantonaux ont rejeté le recours, au motif principal que la FIVETE n'était pas une mesure scientifiquement reconnue.
a) L'arrêt de principe du Tribunal fédéral des assurances, rendu le 2 février 1987 (ATF 113 V 42), se fonde en résumé sur les considérants suivants:
La stérilité et les troubles de la fertilité constituent une atteinte à la santé qui a la valeur d'une maladie au sens juridique du terme. Par traitement médical de la maladie, obligatoirement à la charge des caisses-maladie, il faut entendre, notamment, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin. La mesure doit en outre être appropriée à son but et économique.
Pour apprécier le caractère scientifique de la méthode de la FIVETE, le tribunal s'est référé à l'avis de la commission des spécialistes prévue par l'art. 12 al. 5 LAMA. Celle-ci était alors parvenue à la conclusion que ce traitement ne constituait pas un moyen scientifiquement reconnu de remédier aux effets de l'infertilité d'une femme en âge de procréer, étant donné que la technologie médicale restait encore à développer. Comme l'avis de cette commission relevait exclusivement de considérations d'ordre médical et qu'il n'apparaissait pas insoutenable, il n'y avait pas de raison de s'en écarter. Dès lors, la fécondation in vitro a été considérée comme revêtant, en Suisse tout au moins, un caractère essentiellement expérimental, ce qui, par définition, signifiait qu'elle n'était pas - ou pas encore - véritablement éprouvée par la science médicale. Au demeurant, le taux de réussite de la méthode était relativement faible (5 à 10 pour cent) et il existait par ailleurs, en cas de succès de la fertilisation, un risque non négligeable de grossesse anormale et une probabilité de naissances multiples, non souhaitées.
Dès lors que la FIVETE ne répondait pas à la définition jurisprudentielle de la mesure scientifiquement reconnue, une prise en charge des frais par la caisse-maladie était exclue. Dans ces conditions, les questions de savoir si la FIVETE représentait une mesure thérapeutique ou si la mesure satisfaisait à l'exigence du caractère économique ont été laissées indécises.
b) Dans son arrêt du 10 mars 1993 (ATF 119 V 26), le Tribunal fédéral des assurances a maintenu la jurisprudence précitée. Selon cet arrêt, le taux de succès de la méthode était certes en augmentation, mais ce critère ne saurait à lui seul être décisif. Du moment qu'en 1987 le tribunal s'était fondé sur l'avis négatif de la commission des spécialistes, il n'y avait, pour les mêmes raisons qu'alors, pas de motifs de s'écarter du nouvel avis de cette dernière. L'absence de résultats des travaux d'évaluation en cours ne permettait pas à la commission de se prononcer définitivement et, cas échéant, de réexaminer son point de vue. Dès lors, en l'état actuel des connaissances, il n'était pas possible d'affirmer que la FIVETE était une mesure scientifiquement reconnue, à la charge des caisses-maladie.
L'arrêt du 23 mai 1995 (RAMA 1995 no K 966 p. 133) a repris les principes exposés dans les arrêts susmentionnés pour conclure à nouveau que la FIVETE n'était pas à la charge de la caisse-maladie dès lors qu'elle ne constituait pas une mesure scientifiquement reconnue.
c) Il en va différemment pour l'insémination artificielle homologue, qui, suivant deux arrêts du 13 décembre 1995 (ATF 121 V 289 et 302), constitue une mesure obligatoirement à la charge des caisses-maladie. Selon les considérants de ces arrêts, l'exclusion du domaine des prestations qui reposait sur le fait qu'il ne s'agissait pas d'une mesure thérapeutique parce qu'elle ne permettait pas de guérir les troubles existants de la stérilité, découlait de motifs juridiques inexacts dès lors que le traitement médical englobe aussi les thérapies symptomatiques de même que les mesures qui servent à l'élimination d'atteintes secondaires dues à la maladie. Il y avait ainsi lieu de s'écarter du préavis de la commission des spécialistes et de considérer que l'Ordonnance 9 du 18 décembre 1990 prise consécutivement par le Département fédéral de l'intérieur (DFI) ne se conciliait, sur ce point, ni avec la loi ni avec l'ordonnance (Ordonnance III sur l'assurance-maladie concernant les prestations des caisses-maladie et fédérations de réassurance reconnues par la Confédération [Ord. III], art. 21). Avec la reconnaissance du caractère thérapeutique de la mesure et la considération qu'il s'agissait d'un traitement scientifiquement reconnu, approprié à son but et économique, toutes les conditions d'une prise en charge obligatoire par les caisses-maladie étaient réunies. En revanche, le point de savoir si la FIVETE représente une mesure thérapeutique a été laissée ouverte (p. 297 consid. 6a et p. 307 consid. 6a).
4. Avant d'examiner s'il y a lieu de procéder à un réexamen de cette jurisprudence comme le demandent les recourants, il importe de préciser le cadre légal dans lequel ces arrêts ont été rendus.
a) Jusqu'à la fin 1995, sous le régime de la LAMA, les caisses-maladie devaient prendre en charge, dans l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques, en cas de traitement ambulatoire, au moins les soins donnés par un médecin et les traitements scientifiquement reconnus auxquels procède le personnel paramédical sur prescription d'un médecin (art. 12 al. 2 ch. 1 let. a et b LAMA). Par soins donnés par un médecin obligatoirement à la charge des caisses conformément à la loi, il fallait entendre toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui était appliquée par un médecin; ces mesures devaient être appropriées à leur but et économiques (art. 21 al. 1 Ord. III). Selon la jurisprudence, une méthode de traitement était considérée comme éprouvée par la science médicale - et, par conséquent, satisfaisait à l'exigence du caractère scientifiquement reconnu - si elle était largement reconnue par les chercheurs et les praticiens; l'élément décisif résidait dans l'expérience et le succès d'une thérapie déterminée (ATF 123 V 58 consid. 2b/aa et les références). Si le caractère scientifique, la valeur diagnostique ou thérapeutique ou le caractère économique d'une mesure était contesté, le DFI, sur préavis de la commission des spécialistes, décidait si la mesure devait être prise en charge obligatoirement par les caisses (art. 21 al. 2 Ord. III). Il en allait de même pour les soins donnés par un médecin en cas d'hospitalisation au sens de l'art. 12 al. 2 ch. 2 LAMA.
Les décisions du DFI ont été publiées dans l'annexe à l'Ordonnance 9 de ce même département du 18 décembre 1990, concernant certaines mesures diagnostiques ou thérapeutiques à la charge des caisses-maladie reconnues (RO 1991 519). La liste ne contenait cependant pas une énumération exhaustive des mesures et traitements. Ces décisions reprenaient en général le texte des préavis de la commission des spécialistes.
b) La jurisprudence rendue à ce propos a admis que les avis de la commission ne liaient pas le juge. Toutefois, lorsqu'il s'agissait d'apprécier des situations qui relevaient exclusivement de considérations d'ordre médical, le juge n'était généralement pas en mesure de se prononcer sur la pertinence des conclusions auxquelles étaient arrivés les spécialistes en la matière. Aussi devait-il alors s'en remettre à l'opinion de ceux-ci, à moins qu'elle ne paraisse insoutenable (ATF 120 V 123 consid. 1a, ATF 119 V 31 consid. 4b et les références).
Avec l'Ordonnance 9 a été promulguée une réglementation qui reposait sur une subdélégation et qui liait en principe le juge, pour autant qu'elle fût conforme à la loi. En ce domaine, un certain pouvoir d'appréciation devait être réservé au département. Par conséquent, le juge ne déclarait contraire à la loi une décision du DFI et n'en censurerait l'application que si elle reposait sur une erreur d'appréciation évidente, en particulier en cas d'arbitraire dans l'appréciation du caractère scientifiquement reconnu de la mesure (ATF 121 V 294 consid. 4a, 305 consid. 5a).
Dans les cas cependant où une mesure médicale ou thérapeutique controversée ne figurait pas sur l'annexe à l'Ordonnance 9 et où il n'y avait pas de procédure d'évaluation en cours, il appartenait au juge, en vertu du principe inquisitoire, de mettre en oeuvre les expertises nécessaires en vue d'élucider la valeur thérapeutique du traitement litigieux (arrêt non publié G. du 23 mai 1996).
5. a) Les art. 32 ss LAMal règlent dès le 1er janvier 1996 les conditions et l'étendue de la prise en charge des coûts par l'assurance obligatoire des soins. Selon l'art. 32 LAMal, les prestations doivent être efficaces, appropriées et économiques (al. 1). L'efficacité doit être démontrée par des méthodes scientifiques. L'efficacité, l'adéquation et le caractère économique sont réexaminés périodiquement (al. 2).
Dans la loi nouvelle, le critère d'efficacité a remplacé celui de la reconnaissance scientifique (art. 23 LAMA). Selon le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, ce dernier critère est apparu inapproprié et imprécis, ce qui justifiait l'introduction à sa place du critère d'efficacité (FF 1992 I 140). Ce changement a donné lieu à des discussions nourries devant les Chambres, en relation avec les médecines complémentaires (voir à ce sujet, DUC, Médecines parallèles et assurances sociales, in : LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 150 sv.). Il a été ainsi précisé, par rapport au projet du Conseil fédéral, que l'efficacité devait être établie par des méthodes scientifiques (voir ATF 123 V 63 consid. 2c/bb). S'agissant de la médecine classique, le critère d'efficacité n'apporte pas fondamentalement de changement, la reconnaissance scientifique restant dans ce domaine le critère adéquat.
b) Aux termes de l'art. 33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner les prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien dont les coûts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. Cette disposition se fonde sur la présomption que médecins et chiropraticiens appliquent des traitements et mesures qui répondent aux conditions posées par l'art. 32 al. 1 LAMal (message, p. 141). Il incombe ainsi au Conseil fédéral de dresser une liste "négative" des prestations qui ne répondraient pas à ces critères ou qui n'y répondraient que partiellement ou sous condition.
Selon l'art. 33 al. 3 LAMal, le Conseil fédéral détermine d'autre part dans quelle mesure l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts d'une prestation nouvelle ou controversée, dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique sont en cours d'évaluation.
A l'art. 33 OAMal et comme l'y autorise l'art. 33 al. 5 LAMal, le Conseil fédéral a délégué à son tour au DFI les compétences susmentionnées. Celui-ci a fait usage de cette sous-délégation en promulguant, le 29 septembre 1995, l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31). Cette ordonnance détermine notamment les prestations visées par l'art. 33 let. a et c OAMal - dispositions qui reprennent textuellement les règles posées aux al. 1 et 3 de l'art. 33 LAMal - dont l'assurance-maladie obligatoire des soins prend en charge les coûts, avec ou sans condition, ou ne les prend pas en charge.
La liste "négative" des prestations, soit de celles qui ne sont pas prises en charge par l'assurance-maladie, figure à l'annexe 1 OPAS (art. 1er OPAS); elle est constituée, pour une bonne part, par la reprise sans modification de la liste de l'annexe à l'Ordonnance 9 du 18 décembre 1990. On peut observer en passant que, contrairement apparemment au texte de l'art. 33 al. 1 LAMal et à l'idée du législateur (cf. message, p. 141) cette annexe contient également une liste positive des prestations prises en charge.
La réglementation nouvelle de la LAMal repose ainsi sur le principe de la liste. Ayant pour but de fixer précisément le catalogue légal des prestations, ce principe de la liste découle d'un système voulu par le législateur, selon l'art. 34 LAMal, comme complet et contraignant dès lors qu'il s'est agi d'une assurance obligatoire financée en principe par des primes égales (art. 76 LAMal). En dehors de ces listes, il n'y a pas d'obligation de prise en charge par la caisse-maladie (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 50 ss).
6. Il n'est pas contesté par les parties que, selon l'annexe 1 à l'OPAS, la fécondation in vitro et transfert d'embryon (FIVETE) est mentionnée comme n'étant pas obligatoirement à la charge de l'assurance, selon décision des 28 août 1986/1er avril 1994. La révision de l'OPAS et de son annexe, selon la novelle du 9 juillet 1998 (RO 1998 2923), n'a apporté aucune modification à cet égard. D'autre part, on a vu que la question faisait l'objet d'un réexamen approfondi par la Commission des prestations à l'intention du DFI, mais qu'une modification éventuelle de l'ordonnance n'était pas envisageable avant l'an 2000.
Le litige porte dès lors sur le point de savoir si la prestation (FIVETE) peut néanmoins être mise à la charge de l'intimée au titre de l'assurance obligatoire des soins.
a) Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. Les dispositions adoptées par le DFI n'échappent pas au contrôle du juge, sous l'angle de leur légalité et de leur constitutionnalité. Lorsqu'il se prononce sur une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation du Parlement (ou sur une ordonnance d'un département fédéral en cas de sous-délégation du Conseil fédéral), le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Dans l'examen auquel il procède, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause (ATF 124 II 245 consid. 3, 124 V 15 consid. 2a, 123 II 44 consid. 2b, 476 consid. 4a).
Dans le cadre de ce contrôle, le Tribunal fédéral des assurances est en principe habilité à examiner le contenu d'une liste de maladies à prendre en considération ou de prestations. Néanmoins, il s'impose une grande retenue dans cet examen. En effet, l'ordonnance, souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le DFI (ATF 124 V 195 consid. 6). D'autre part, dans ce système de la liste, le juge n'a pas la possibilité d'en étendre le contenu par un raisonnement analogique (cf. RAMA 1988 no U 61 p. 449 consid. 1; MAURER, op.cit., p. 50 sv.). Un complément reste en revanche possible, lorsque l'énumération donnée par la liste n'est pas exhaustive.
Dans ces conditions, la sécurité du droit, de même que l'égalité de traitement, postulent que l'annexe 1 à l'OPAS vaut comme liste complète des prestations non couvertes, du moins jusqu'à preuve concrète d'une lacune de la liste (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 197). Pour certaines prestations, la référence à une évaluation en cours a également pour but d'éviter l'insécurité lorsqu'il s'agit d'une mesure nouvelle ou controversée au sens de l'art. 33 al. 3 LAMal. L'établissement de cette liste requiert le concours de commissions consultatives de spécialistes (Commission fédérale des principes de l'assurance-maladie et Commission fédérale des prestations générales; art. 37a OAMal en corrélation avec l'art. 33 al. 4 LAMal). Le Tribunal fédéral des assurances, pour sa part, ne dispose pas des connaissances nécessaires pour se faire une opinion sur la question sans recourir à l'avis d'experts. Or, sous l'angle médical, les avis de la Commission des prestations sont propres à assurer au contenu de la liste une certaine homogénéité, qui ne serait donc plus garantie en cas de complètement de cette liste par le juge (ATF 124 V 195 sv. consid. 6). On doit en déduire qu'il n'y a, en principe, plus de place pour un examen mené en parallèle par la voie judiciaire lorsque se pose la question des conditions d'admission dans des domaines médicaux complexes (EUGSTER, op.cit., ch. 197).
b) En l'espèce, quelles que soient les raisons qui ont poussé les auteurs de l'ordonnance à ne pas inclure la FIVETE parmi les mesures ou traitements à charge de l'assurance obligatoire des soins, on ne voit pas que cette solution sorte du cadre de la délégation du législateur ou soit contraire à l'art. 4 Cst. Au demeurant, l'annonce d'une procédure d'évaluation en cours, dans un domaine où les questions médicales sont extrêmement complexes, justifierait d'autant moins l'intervention du juge dans l'établissement de la liste sous le couvert d'un contrôle de la légalité.
L'argumentation des recourants repose sur une démonstration que la FIVETE répondrait aux critères de l'art. 32 al. 1 LAMal: efficacité, adéquation et caractère économique. Comme on l'a vu cependant, et contrairement au système en vigueur sous l'empire de la LAMA, l'examen par le juge, lorsque la matière est réglée par ordonnance et selon un système de listes, se limite au contrôle de la constitutionnalité et de la légalité. Or, le Conseil fédéral et le DFI ont fait un usage régulier de la compétence que leur confère la loi si bien qu'il n'y a pas place pour substituer une autre appréciation à celle de l'autorité compétente qui s'est fondée, au demeurant, sur l'avis de spécialistes.
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fr
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Art. 32, Art. 33 Abs. 1 und 3 KVG; Art. 33 lit. a und c KVV; Anhang 1 zur KLV: In-Vitro-Fertilisation (IVF) mit Embryotransfer (ET). Laut Anhang 1 zur KLV gehört die In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer nicht zu den obligatorisch zu Lasten der Versicherung gehenden Leistungen.
Richterliche Überprüfung, wenn der Gegenstand in einer Verordnung nach einem Listensystem geregelt ist.
In dieser Hinsicht besteht ein Unterschied gegenüber der unter der Herrschaft des KUVG gültig gewesenen Ordnung.
Im konkreten Fall haben der Bundesrat und das Eidg. Departement des Innern von der gesetzlich eingeräumten Befugnis korrekt Gebrauch gemacht, sodass kein Raum bleibt, die Würdigung durch die zuständige Behörde, welche sich im Übrigen auf die von Fachleuten vertretene Meinung stützt, durch eine andere zu ersetzen.
Daraus folgt, dass die In-Vitro-Fertilisation mit Embryotransfer keine zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehende Leistung darstellt.
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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41,971
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125 V 21
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125 V 21
Sachverhalt ab Seite 22
A.- Les époux F. sont affiliés à la CONCORDIA, Assurance suisse de maladie et accidents, notamment pour l'assurance de soins médicaux et pharmaceutiques. Depuis 1992, l'époux souffre de stérilité (asthénozoospermie).
Par lettre du 29 avril 1996, les époux F. se sont adressés à leur caisse-maladie pour savoir dans quelle mesure et à quelles conditions celle-ci pourrait prendre en charge une fécondation in vitro et transfert d'embryons (FIVETE). Ils y exposaient avoir consulté le docteur G. de l'unité de stérilité du Département de gynécologie X où ils avaient entrepris, ambulatoirement, un tel traitement. Ils avaient en effet la volonté d'avoir un deuxième enfant.
La CONCORDIA leur a répondu qu'elle ne prenait pas en charge les frais liés à ce traitement, en expliquant qu'il ne s'agissait pas, au sens de la loi, d'un traitement d'une maladie. Après un échange de correspondance avec ses assurés, elle a rendu, le 13 août 1996, une décision formelle de refus de prise en charge, au motif principal que la FIVETE n'est pas un traitement scientifiquement reconnu. L'opposition formée par les époux F. a été rejetée par nouvelle décision, du 26 novembre 1996.
B.- Par jugement du 9 mai 1997, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé par les époux F. Il a retenu que, selon la jurisprudence, la FIVETE n'était toujours pas considérée comme une mesure scientifiquement reconnue.
C.- Les époux F. interjettent un recours de droit administratif. Ils concluent à l'annulation du jugement cantonal et de la décision sur opposition du 26 novembre 1996, en demandant au tribunal de condamner la CONCORDIA à prendre en charge les frais de traitement de la FIVETE.
La CONCORDIA conclut au rejet du recours.
Dans ses observations du 16 septembre 1997, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) expose que la commission des spécialistes s'était prononcée dans le passé à deux reprises négativement sur la question de la prise en charge obligatoire par les caisses-maladie de ce traitement. La Commission fédérale des prestations générales (Commission des prestations) pourrait cependant être appelée à réexaminer, dans sa séance du mois de mars 1998, les deux questions controversées de l'efficacité et du caractère économique de la mesure, notamment sur la base d'une évaluation demandée à la Clinique gynécologique Z.
D.- Par décision incidente du 22 octobre 1997, la cause a été suspendue jusqu'au 30 avril 1998, dans l'attente d'un préavis ou d'une décision éventuelle de la Commission des prestations.
Selon les renseignements donnés ultérieurement par l'OFAS (lettre du 29 juin 1998), la Commission des prestations a décidé, dans sa séance du 12 mars 1998, de s'adresser à la Commission fédérale des principes de l'assurance-maladie (Commission des principes) pour qu'elle se prononce sur la question de la justification sur le plan éthique et politico-social de la mise à contribution de l'assurance-maladie dans ce cas. A la majorité, cette commission avait conclu que, de ce point de vue, il n'y avait pas de raison de traiter différemment la FIVETE des autres méthodes de traitement de la stérilité. Mais il convenait de poser des conditions strictes pour son admission. Dès lors et au vu du débat en cours au Parlement sur la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée, l'examen de cette question allait être repris par la Commission des prestations. Il n'y avait cependant pas à attendre de modifications de l'ordonnance avant l'an 2000.
Les parties n'ont pas fait usage de la possibilité qui leur a été donnée de prendre position sur cette écriture.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure administrative, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours ou sur l'action (ATF 122 V 322 consid. 1).
Dans le cas particulier, se pose, à titre préalable, la question de savoir si la caisse-maladie était en droit de rendre une décision de constatation, susceptible de recours, sur le droit futur des assurés à des prestations de l'assurance-maladie.
b) La recevabilité d'une demande en constatation suppose un intérêt digne de protection, qui n'existe que lorsque le requérant a un intérêt actuel, de droit ou de fait, à la constatation immédiate de son droit, sans que s'y opposent de notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations (ATF 121 V 317 sv. consid. 4a et les références). Il s'ensuit que l'intérêt digne de protection requis fait défaut, en règle ordinaire, lorsque la partie peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire; en ce sens, le droit d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire (ATF 119 V 13 consid. 2a et les références citées).
En matière de prestations futures, l'existence d'un intérêt digne de protection est toutefois admise lorsque le justiciable serait enclin, en raison de l'ignorance de ses droits ou obligations, à prendre des dispositions ou au contraire à y renoncer, avec le risque de subir un préjudice de ce fait (ATF 118 V 102 consid. 1).
Dans le domaine de l'assurance-maladie enfin, l'intérêt digne de protection à la constatation immédiate de l'étendue de prestations assurées fait généralement défaut s'agissant d'une demande d'un assuré formée dans l'abstrait, indépendamment de la nécessité, plus ou moins imminente, d'un traitement médical ou d'un séjour hospitalier (voir RAMA 1984 no K 579 p. 112; cf. aussi, dans un autre domaine: RCC 1980 p. 469 consid. 2).
Dans le cas d'espèce, les recourants auraient pu chercher à obtenir un jugement condamnatoire lorsqu'ils auraient été en mesure de faire valoir des prétentions découlant, à leurs yeux, de la loi et des statuts de la caisse. Toutefois, il existe actuellement déjà un intérêt digne de protection à la constatation immédiate de l'étendue des prestations assurées dès lors qu'ils ont entrepris un traitement de longue durée, onéreux, et qu'il ne se justifie pas, au regard d'autres intérêts opposés, d'y surseoir. C'est dès lors à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur leur recours.
2. Le 1er janvier 1996 est entrée en vigueur la LAMal, qui est applicable aux traitements effectués postérieurement à cette date (art. 103 al. 1 LAMal a contrario). C'est donc à la lumière de cette nouvelle loi qu'il faut trancher le présent litige (ATF 124 V 197 consid. 1).
3. Se fondant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, les juges cantonaux ont rejeté le recours, au motif principal que la FIVETE n'était pas une mesure scientifiquement reconnue.
a) L'arrêt de principe du Tribunal fédéral des assurances, rendu le 2 février 1987 (ATF 113 V 42), se fonde en résumé sur les considérants suivants:
La stérilité et les troubles de la fertilité constituent une atteinte à la santé qui a la valeur d'une maladie au sens juridique du terme. Par traitement médical de la maladie, obligatoirement à la charge des caisses-maladie, il faut entendre, notamment, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin. La mesure doit en outre être appropriée à son but et économique.
Pour apprécier le caractère scientifique de la méthode de la FIVETE, le tribunal s'est référé à l'avis de la commission des spécialistes prévue par l'art. 12 al. 5 LAMA. Celle-ci était alors parvenue à la conclusion que ce traitement ne constituait pas un moyen scientifiquement reconnu de remédier aux effets de l'infertilité d'une femme en âge de procréer, étant donné que la technologie médicale restait encore à développer. Comme l'avis de cette commission relevait exclusivement de considérations d'ordre médical et qu'il n'apparaissait pas insoutenable, il n'y avait pas de raison de s'en écarter. Dès lors, la fécondation in vitro a été considérée comme revêtant, en Suisse tout au moins, un caractère essentiellement expérimental, ce qui, par définition, signifiait qu'elle n'était pas - ou pas encore - véritablement éprouvée par la science médicale. Au demeurant, le taux de réussite de la méthode était relativement faible (5 à 10 pour cent) et il existait par ailleurs, en cas de succès de la fertilisation, un risque non négligeable de grossesse anormale et une probabilité de naissances multiples, non souhaitées.
Dès lors que la FIVETE ne répondait pas à la définition jurisprudentielle de la mesure scientifiquement reconnue, une prise en charge des frais par la caisse-maladie était exclue. Dans ces conditions, les questions de savoir si la FIVETE représentait une mesure thérapeutique ou si la mesure satisfaisait à l'exigence du caractère économique ont été laissées indécises.
b) Dans son arrêt du 10 mars 1993 (ATF 119 V 26), le Tribunal fédéral des assurances a maintenu la jurisprudence précitée. Selon cet arrêt, le taux de succès de la méthode était certes en augmentation, mais ce critère ne saurait à lui seul être décisif. Du moment qu'en 1987 le tribunal s'était fondé sur l'avis négatif de la commission des spécialistes, il n'y avait, pour les mêmes raisons qu'alors, pas de motifs de s'écarter du nouvel avis de cette dernière. L'absence de résultats des travaux d'évaluation en cours ne permettait pas à la commission de se prononcer définitivement et, cas échéant, de réexaminer son point de vue. Dès lors, en l'état actuel des connaissances, il n'était pas possible d'affirmer que la FIVETE était une mesure scientifiquement reconnue, à la charge des caisses-maladie.
L'arrêt du 23 mai 1995 (RAMA 1995 no K 966 p. 133) a repris les principes exposés dans les arrêts susmentionnés pour conclure à nouveau que la FIVETE n'était pas à la charge de la caisse-maladie dès lors qu'elle ne constituait pas une mesure scientifiquement reconnue.
c) Il en va différemment pour l'insémination artificielle homologue, qui, suivant deux arrêts du 13 décembre 1995 (ATF 121 V 289 et 302), constitue une mesure obligatoirement à la charge des caisses-maladie. Selon les considérants de ces arrêts, l'exclusion du domaine des prestations qui reposait sur le fait qu'il ne s'agissait pas d'une mesure thérapeutique parce qu'elle ne permettait pas de guérir les troubles existants de la stérilité, découlait de motifs juridiques inexacts dès lors que le traitement médical englobe aussi les thérapies symptomatiques de même que les mesures qui servent à l'élimination d'atteintes secondaires dues à la maladie. Il y avait ainsi lieu de s'écarter du préavis de la commission des spécialistes et de considérer que l'Ordonnance 9 du 18 décembre 1990 prise consécutivement par le Département fédéral de l'intérieur (DFI) ne se conciliait, sur ce point, ni avec la loi ni avec l'ordonnance (Ordonnance III sur l'assurance-maladie concernant les prestations des caisses-maladie et fédérations de réassurance reconnues par la Confédération [Ord. III], art. 21). Avec la reconnaissance du caractère thérapeutique de la mesure et la considération qu'il s'agissait d'un traitement scientifiquement reconnu, approprié à son but et économique, toutes les conditions d'une prise en charge obligatoire par les caisses-maladie étaient réunies. En revanche, le point de savoir si la FIVETE représente une mesure thérapeutique a été laissée ouverte (p. 297 consid. 6a et p. 307 consid. 6a).
4. Avant d'examiner s'il y a lieu de procéder à un réexamen de cette jurisprudence comme le demandent les recourants, il importe de préciser le cadre légal dans lequel ces arrêts ont été rendus.
a) Jusqu'à la fin 1995, sous le régime de la LAMA, les caisses-maladie devaient prendre en charge, dans l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques, en cas de traitement ambulatoire, au moins les soins donnés par un médecin et les traitements scientifiquement reconnus auxquels procède le personnel paramédical sur prescription d'un médecin (art. 12 al. 2 ch. 1 let. a et b LAMA). Par soins donnés par un médecin obligatoirement à la charge des caisses conformément à la loi, il fallait entendre toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui était appliquée par un médecin; ces mesures devaient être appropriées à leur but et économiques (art. 21 al. 1 Ord. III). Selon la jurisprudence, une méthode de traitement était considérée comme éprouvée par la science médicale - et, par conséquent, satisfaisait à l'exigence du caractère scientifiquement reconnu - si elle était largement reconnue par les chercheurs et les praticiens; l'élément décisif résidait dans l'expérience et le succès d'une thérapie déterminée (ATF 123 V 58 consid. 2b/aa et les références). Si le caractère scientifique, la valeur diagnostique ou thérapeutique ou le caractère économique d'une mesure était contesté, le DFI, sur préavis de la commission des spécialistes, décidait si la mesure devait être prise en charge obligatoirement par les caisses (art. 21 al. 2 Ord. III). Il en allait de même pour les soins donnés par un médecin en cas d'hospitalisation au sens de l'art. 12 al. 2 ch. 2 LAMA.
Les décisions du DFI ont été publiées dans l'annexe à l'Ordonnance 9 de ce même département du 18 décembre 1990, concernant certaines mesures diagnostiques ou thérapeutiques à la charge des caisses-maladie reconnues (RO 1991 519). La liste ne contenait cependant pas une énumération exhaustive des mesures et traitements. Ces décisions reprenaient en général le texte des préavis de la commission des spécialistes.
b) La jurisprudence rendue à ce propos a admis que les avis de la commission ne liaient pas le juge. Toutefois, lorsqu'il s'agissait d'apprécier des situations qui relevaient exclusivement de considérations d'ordre médical, le juge n'était généralement pas en mesure de se prononcer sur la pertinence des conclusions auxquelles étaient arrivés les spécialistes en la matière. Aussi devait-il alors s'en remettre à l'opinion de ceux-ci, à moins qu'elle ne paraisse insoutenable (ATF 120 V 123 consid. 1a, ATF 119 V 31 consid. 4b et les références).
Avec l'Ordonnance 9 a été promulguée une réglementation qui reposait sur une subdélégation et qui liait en principe le juge, pour autant qu'elle fût conforme à la loi. En ce domaine, un certain pouvoir d'appréciation devait être réservé au département. Par conséquent, le juge ne déclarait contraire à la loi une décision du DFI et n'en censurerait l'application que si elle reposait sur une erreur d'appréciation évidente, en particulier en cas d'arbitraire dans l'appréciation du caractère scientifiquement reconnu de la mesure (ATF 121 V 294 consid. 4a, 305 consid. 5a).
Dans les cas cependant où une mesure médicale ou thérapeutique controversée ne figurait pas sur l'annexe à l'Ordonnance 9 et où il n'y avait pas de procédure d'évaluation en cours, il appartenait au juge, en vertu du principe inquisitoire, de mettre en oeuvre les expertises nécessaires en vue d'élucider la valeur thérapeutique du traitement litigieux (arrêt non publié G. du 23 mai 1996).
5. a) Les art. 32 ss LAMal règlent dès le 1er janvier 1996 les conditions et l'étendue de la prise en charge des coûts par l'assurance obligatoire des soins. Selon l'art. 32 LAMal, les prestations doivent être efficaces, appropriées et économiques (al. 1). L'efficacité doit être démontrée par des méthodes scientifiques. L'efficacité, l'adéquation et le caractère économique sont réexaminés périodiquement (al. 2).
Dans la loi nouvelle, le critère d'efficacité a remplacé celui de la reconnaissance scientifique (art. 23 LAMA). Selon le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, ce dernier critère est apparu inapproprié et imprécis, ce qui justifiait l'introduction à sa place du critère d'efficacité (FF 1992 I 140). Ce changement a donné lieu à des discussions nourries devant les Chambres, en relation avec les médecines complémentaires (voir à ce sujet, DUC, Médecines parallèles et assurances sociales, in : LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 150 sv.). Il a été ainsi précisé, par rapport au projet du Conseil fédéral, que l'efficacité devait être établie par des méthodes scientifiques (voir ATF 123 V 63 consid. 2c/bb). S'agissant de la médecine classique, le critère d'efficacité n'apporte pas fondamentalement de changement, la reconnaissance scientifique restant dans ce domaine le critère adéquat.
b) Aux termes de l'art. 33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner les prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien dont les coûts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. Cette disposition se fonde sur la présomption que médecins et chiropraticiens appliquent des traitements et mesures qui répondent aux conditions posées par l'art. 32 al. 1 LAMal (message, p. 141). Il incombe ainsi au Conseil fédéral de dresser une liste "négative" des prestations qui ne répondraient pas à ces critères ou qui n'y répondraient que partiellement ou sous condition.
Selon l'art. 33 al. 3 LAMal, le Conseil fédéral détermine d'autre part dans quelle mesure l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts d'une prestation nouvelle ou controversée, dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique sont en cours d'évaluation.
A l'art. 33 OAMal et comme l'y autorise l'art. 33 al. 5 LAMal, le Conseil fédéral a délégué à son tour au DFI les compétences susmentionnées. Celui-ci a fait usage de cette sous-délégation en promulguant, le 29 septembre 1995, l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31). Cette ordonnance détermine notamment les prestations visées par l'art. 33 let. a et c OAMal - dispositions qui reprennent textuellement les règles posées aux al. 1 et 3 de l'art. 33 LAMal - dont l'assurance-maladie obligatoire des soins prend en charge les coûts, avec ou sans condition, ou ne les prend pas en charge.
La liste "négative" des prestations, soit de celles qui ne sont pas prises en charge par l'assurance-maladie, figure à l'annexe 1 OPAS (art. 1er OPAS); elle est constituée, pour une bonne part, par la reprise sans modification de la liste de l'annexe à l'Ordonnance 9 du 18 décembre 1990. On peut observer en passant que, contrairement apparemment au texte de l'art. 33 al. 1 LAMal et à l'idée du législateur (cf. message, p. 141) cette annexe contient également une liste positive des prestations prises en charge.
La réglementation nouvelle de la LAMal repose ainsi sur le principe de la liste. Ayant pour but de fixer précisément le catalogue légal des prestations, ce principe de la liste découle d'un système voulu par le législateur, selon l'art. 34 LAMal, comme complet et contraignant dès lors qu'il s'est agi d'une assurance obligatoire financée en principe par des primes égales (art. 76 LAMal). En dehors de ces listes, il n'y a pas d'obligation de prise en charge par la caisse-maladie (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 50 ss).
6. Il n'est pas contesté par les parties que, selon l'annexe 1 à l'OPAS, la fécondation in vitro et transfert d'embryon (FIVETE) est mentionnée comme n'étant pas obligatoirement à la charge de l'assurance, selon décision des 28 août 1986/1er avril 1994. La révision de l'OPAS et de son annexe, selon la novelle du 9 juillet 1998 (RO 1998 2923), n'a apporté aucune modification à cet égard. D'autre part, on a vu que la question faisait l'objet d'un réexamen approfondi par la Commission des prestations à l'intention du DFI, mais qu'une modification éventuelle de l'ordonnance n'était pas envisageable avant l'an 2000.
Le litige porte dès lors sur le point de savoir si la prestation (FIVETE) peut néanmoins être mise à la charge de l'intimée au titre de l'assurance obligatoire des soins.
a) Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. Les dispositions adoptées par le DFI n'échappent pas au contrôle du juge, sous l'angle de leur légalité et de leur constitutionnalité. Lorsqu'il se prononce sur une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation du Parlement (ou sur une ordonnance d'un département fédéral en cas de sous-délégation du Conseil fédéral), le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Dans l'examen auquel il procède, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause (ATF 124 II 245 consid. 3, 124 V 15 consid. 2a, 123 II 44 consid. 2b, 476 consid. 4a).
Dans le cadre de ce contrôle, le Tribunal fédéral des assurances est en principe habilité à examiner le contenu d'une liste de maladies à prendre en considération ou de prestations. Néanmoins, il s'impose une grande retenue dans cet examen. En effet, l'ordonnance, souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le DFI (ATF 124 V 195 consid. 6). D'autre part, dans ce système de la liste, le juge n'a pas la possibilité d'en étendre le contenu par un raisonnement analogique (cf. RAMA 1988 no U 61 p. 449 consid. 1; MAURER, op.cit., p. 50 sv.). Un complément reste en revanche possible, lorsque l'énumération donnée par la liste n'est pas exhaustive.
Dans ces conditions, la sécurité du droit, de même que l'égalité de traitement, postulent que l'annexe 1 à l'OPAS vaut comme liste complète des prestations non couvertes, du moins jusqu'à preuve concrète d'une lacune de la liste (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 197). Pour certaines prestations, la référence à une évaluation en cours a également pour but d'éviter l'insécurité lorsqu'il s'agit d'une mesure nouvelle ou controversée au sens de l'art. 33 al. 3 LAMal. L'établissement de cette liste requiert le concours de commissions consultatives de spécialistes (Commission fédérale des principes de l'assurance-maladie et Commission fédérale des prestations générales; art. 37a OAMal en corrélation avec l'art. 33 al. 4 LAMal). Le Tribunal fédéral des assurances, pour sa part, ne dispose pas des connaissances nécessaires pour se faire une opinion sur la question sans recourir à l'avis d'experts. Or, sous l'angle médical, les avis de la Commission des prestations sont propres à assurer au contenu de la liste une certaine homogénéité, qui ne serait donc plus garantie en cas de complètement de cette liste par le juge (ATF 124 V 195 sv. consid. 6). On doit en déduire qu'il n'y a, en principe, plus de place pour un examen mené en parallèle par la voie judiciaire lorsque se pose la question des conditions d'admission dans des domaines médicaux complexes (EUGSTER, op.cit., ch. 197).
b) En l'espèce, quelles que soient les raisons qui ont poussé les auteurs de l'ordonnance à ne pas inclure la FIVETE parmi les mesures ou traitements à charge de l'assurance obligatoire des soins, on ne voit pas que cette solution sorte du cadre de la délégation du législateur ou soit contraire à l'art. 4 Cst. Au demeurant, l'annonce d'une procédure d'évaluation en cours, dans un domaine où les questions médicales sont extrêmement complexes, justifierait d'autant moins l'intervention du juge dans l'établissement de la liste sous le couvert d'un contrôle de la légalité.
L'argumentation des recourants repose sur une démonstration que la FIVETE répondrait aux critères de l'art. 32 al. 1 LAMal: efficacité, adéquation et caractère économique. Comme on l'a vu cependant, et contrairement au système en vigueur sous l'empire de la LAMA, l'examen par le juge, lorsque la matière est réglée par ordonnance et selon un système de listes, se limite au contrôle de la constitutionnalité et de la légalité. Or, le Conseil fédéral et le DFI ont fait un usage régulier de la compétence que leur confère la loi si bien qu'il n'y a pas place pour substituer une autre appréciation à celle de l'autorité compétente qui s'est fondée, au demeurant, sur l'avis de spécialistes.
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Art. 32, art. 33 al. 1 et 3 LAMal; art. 33 let. a et c OAMal; Annexe 1 à l'OPAS: fécondation in vitro et transfert d'embryon (FIVETE). Selon l'annexe 1 à l'OPAS, la fécondation in vitro et transfert d'embryon (FIVETE) ne fait pas partie des prestations obligatoirement à la charge de l'assurance.
Examen par le juge, lorsque la matière est réglée par ordonnance et selon un système de listes.
Il existe à cet égard une différence par rapport au régime en vigueur sous l'empire de la LAMA.
In casu, le Conseil fédéral et le Département fédéral de l'intérieur ont fait un usage régulier de la compétence que leur confère la loi si bien qu'il n'y a pas place pour substituer une autre appréciation à celle de l'autorité compétente qui s'est fondée, au demeurant, sur l'avis de spécialistes.
Il s'ensuit que la FIVETE n'est pas une prestation à la charge de l'assurance obligatoire des soins.
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 22
A.- Les époux F. sont affiliés à la CONCORDIA, Assurance suisse de maladie et accidents, notamment pour l'assurance de soins médicaux et pharmaceutiques. Depuis 1992, l'époux souffre de stérilité (asthénozoospermie).
Par lettre du 29 avril 1996, les époux F. se sont adressés à leur caisse-maladie pour savoir dans quelle mesure et à quelles conditions celle-ci pourrait prendre en charge une fécondation in vitro et transfert d'embryons (FIVETE). Ils y exposaient avoir consulté le docteur G. de l'unité de stérilité du Département de gynécologie X où ils avaient entrepris, ambulatoirement, un tel traitement. Ils avaient en effet la volonté d'avoir un deuxième enfant.
La CONCORDIA leur a répondu qu'elle ne prenait pas en charge les frais liés à ce traitement, en expliquant qu'il ne s'agissait pas, au sens de la loi, d'un traitement d'une maladie. Après un échange de correspondance avec ses assurés, elle a rendu, le 13 août 1996, une décision formelle de refus de prise en charge, au motif principal que la FIVETE n'est pas un traitement scientifiquement reconnu. L'opposition formée par les époux F. a été rejetée par nouvelle décision, du 26 novembre 1996.
B.- Par jugement du 9 mai 1997, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé par les époux F. Il a retenu que, selon la jurisprudence, la FIVETE n'était toujours pas considérée comme une mesure scientifiquement reconnue.
C.- Les époux F. interjettent un recours de droit administratif. Ils concluent à l'annulation du jugement cantonal et de la décision sur opposition du 26 novembre 1996, en demandant au tribunal de condamner la CONCORDIA à prendre en charge les frais de traitement de la FIVETE.
La CONCORDIA conclut au rejet du recours.
Dans ses observations du 16 septembre 1997, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) expose que la commission des spécialistes s'était prononcée dans le passé à deux reprises négativement sur la question de la prise en charge obligatoire par les caisses-maladie de ce traitement. La Commission fédérale des prestations générales (Commission des prestations) pourrait cependant être appelée à réexaminer, dans sa séance du mois de mars 1998, les deux questions controversées de l'efficacité et du caractère économique de la mesure, notamment sur la base d'une évaluation demandée à la Clinique gynécologique Z.
D.- Par décision incidente du 22 octobre 1997, la cause a été suspendue jusqu'au 30 avril 1998, dans l'attente d'un préavis ou d'une décision éventuelle de la Commission des prestations.
Selon les renseignements donnés ultérieurement par l'OFAS (lettre du 29 juin 1998), la Commission des prestations a décidé, dans sa séance du 12 mars 1998, de s'adresser à la Commission fédérale des principes de l'assurance-maladie (Commission des principes) pour qu'elle se prononce sur la question de la justification sur le plan éthique et politico-social de la mise à contribution de l'assurance-maladie dans ce cas. A la majorité, cette commission avait conclu que, de ce point de vue, il n'y avait pas de raison de traiter différemment la FIVETE des autres méthodes de traitement de la stérilité. Mais il convenait de poser des conditions strictes pour son admission. Dès lors et au vu du débat en cours au Parlement sur la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée, l'examen de cette question allait être repris par la Commission des prestations. Il n'y avait cependant pas à attendre de modifications de l'ordonnance avant l'an 2000.
Les parties n'ont pas fait usage de la possibilité qui leur a été donnée de prendre position sur cette écriture.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure administrative, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours ou sur l'action (ATF 122 V 322 consid. 1).
Dans le cas particulier, se pose, à titre préalable, la question de savoir si la caisse-maladie était en droit de rendre une décision de constatation, susceptible de recours, sur le droit futur des assurés à des prestations de l'assurance-maladie.
b) La recevabilité d'une demande en constatation suppose un intérêt digne de protection, qui n'existe que lorsque le requérant a un intérêt actuel, de droit ou de fait, à la constatation immédiate de son droit, sans que s'y opposent de notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations (ATF 121 V 317 sv. consid. 4a et les références). Il s'ensuit que l'intérêt digne de protection requis fait défaut, en règle ordinaire, lorsque la partie peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire; en ce sens, le droit d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire (ATF 119 V 13 consid. 2a et les références citées).
En matière de prestations futures, l'existence d'un intérêt digne de protection est toutefois admise lorsque le justiciable serait enclin, en raison de l'ignorance de ses droits ou obligations, à prendre des dispositions ou au contraire à y renoncer, avec le risque de subir un préjudice de ce fait (ATF 118 V 102 consid. 1).
Dans le domaine de l'assurance-maladie enfin, l'intérêt digne de protection à la constatation immédiate de l'étendue de prestations assurées fait généralement défaut s'agissant d'une demande d'un assuré formée dans l'abstrait, indépendamment de la nécessité, plus ou moins imminente, d'un traitement médical ou d'un séjour hospitalier (voir RAMA 1984 no K 579 p. 112; cf. aussi, dans un autre domaine: RCC 1980 p. 469 consid. 2).
Dans le cas d'espèce, les recourants auraient pu chercher à obtenir un jugement condamnatoire lorsqu'ils auraient été en mesure de faire valoir des prétentions découlant, à leurs yeux, de la loi et des statuts de la caisse. Toutefois, il existe actuellement déjà un intérêt digne de protection à la constatation immédiate de l'étendue des prestations assurées dès lors qu'ils ont entrepris un traitement de longue durée, onéreux, et qu'il ne se justifie pas, au regard d'autres intérêts opposés, d'y surseoir. C'est dès lors à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur leur recours.
2. Le 1er janvier 1996 est entrée en vigueur la LAMal, qui est applicable aux traitements effectués postérieurement à cette date (art. 103 al. 1 LAMal a contrario). C'est donc à la lumière de cette nouvelle loi qu'il faut trancher le présent litige (ATF 124 V 197 consid. 1).
3. Se fondant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, les juges cantonaux ont rejeté le recours, au motif principal que la FIVETE n'était pas une mesure scientifiquement reconnue.
a) L'arrêt de principe du Tribunal fédéral des assurances, rendu le 2 février 1987 (ATF 113 V 42), se fonde en résumé sur les considérants suivants:
La stérilité et les troubles de la fertilité constituent une atteinte à la santé qui a la valeur d'une maladie au sens juridique du terme. Par traitement médical de la maladie, obligatoirement à la charge des caisses-maladie, il faut entendre, notamment, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin. La mesure doit en outre être appropriée à son but et économique.
Pour apprécier le caractère scientifique de la méthode de la FIVETE, le tribunal s'est référé à l'avis de la commission des spécialistes prévue par l'art. 12 al. 5 LAMA. Celle-ci était alors parvenue à la conclusion que ce traitement ne constituait pas un moyen scientifiquement reconnu de remédier aux effets de l'infertilité d'une femme en âge de procréer, étant donné que la technologie médicale restait encore à développer. Comme l'avis de cette commission relevait exclusivement de considérations d'ordre médical et qu'il n'apparaissait pas insoutenable, il n'y avait pas de raison de s'en écarter. Dès lors, la fécondation in vitro a été considérée comme revêtant, en Suisse tout au moins, un caractère essentiellement expérimental, ce qui, par définition, signifiait qu'elle n'était pas - ou pas encore - véritablement éprouvée par la science médicale. Au demeurant, le taux de réussite de la méthode était relativement faible (5 à 10 pour cent) et il existait par ailleurs, en cas de succès de la fertilisation, un risque non négligeable de grossesse anormale et une probabilité de naissances multiples, non souhaitées.
Dès lors que la FIVETE ne répondait pas à la définition jurisprudentielle de la mesure scientifiquement reconnue, une prise en charge des frais par la caisse-maladie était exclue. Dans ces conditions, les questions de savoir si la FIVETE représentait une mesure thérapeutique ou si la mesure satisfaisait à l'exigence du caractère économique ont été laissées indécises.
b) Dans son arrêt du 10 mars 1993 (ATF 119 V 26), le Tribunal fédéral des assurances a maintenu la jurisprudence précitée. Selon cet arrêt, le taux de succès de la méthode était certes en augmentation, mais ce critère ne saurait à lui seul être décisif. Du moment qu'en 1987 le tribunal s'était fondé sur l'avis négatif de la commission des spécialistes, il n'y avait, pour les mêmes raisons qu'alors, pas de motifs de s'écarter du nouvel avis de cette dernière. L'absence de résultats des travaux d'évaluation en cours ne permettait pas à la commission de se prononcer définitivement et, cas échéant, de réexaminer son point de vue. Dès lors, en l'état actuel des connaissances, il n'était pas possible d'affirmer que la FIVETE était une mesure scientifiquement reconnue, à la charge des caisses-maladie.
L'arrêt du 23 mai 1995 (RAMA 1995 no K 966 p. 133) a repris les principes exposés dans les arrêts susmentionnés pour conclure à nouveau que la FIVETE n'était pas à la charge de la caisse-maladie dès lors qu'elle ne constituait pas une mesure scientifiquement reconnue.
c) Il en va différemment pour l'insémination artificielle homologue, qui, suivant deux arrêts du 13 décembre 1995 (ATF 121 V 289 et 302), constitue une mesure obligatoirement à la charge des caisses-maladie. Selon les considérants de ces arrêts, l'exclusion du domaine des prestations qui reposait sur le fait qu'il ne s'agissait pas d'une mesure thérapeutique parce qu'elle ne permettait pas de guérir les troubles existants de la stérilité, découlait de motifs juridiques inexacts dès lors que le traitement médical englobe aussi les thérapies symptomatiques de même que les mesures qui servent à l'élimination d'atteintes secondaires dues à la maladie. Il y avait ainsi lieu de s'écarter du préavis de la commission des spécialistes et de considérer que l'Ordonnance 9 du 18 décembre 1990 prise consécutivement par le Département fédéral de l'intérieur (DFI) ne se conciliait, sur ce point, ni avec la loi ni avec l'ordonnance (Ordonnance III sur l'assurance-maladie concernant les prestations des caisses-maladie et fédérations de réassurance reconnues par la Confédération [Ord. III], art. 21). Avec la reconnaissance du caractère thérapeutique de la mesure et la considération qu'il s'agissait d'un traitement scientifiquement reconnu, approprié à son but et économique, toutes les conditions d'une prise en charge obligatoire par les caisses-maladie étaient réunies. En revanche, le point de savoir si la FIVETE représente une mesure thérapeutique a été laissée ouverte (p. 297 consid. 6a et p. 307 consid. 6a).
4. Avant d'examiner s'il y a lieu de procéder à un réexamen de cette jurisprudence comme le demandent les recourants, il importe de préciser le cadre légal dans lequel ces arrêts ont été rendus.
a) Jusqu'à la fin 1995, sous le régime de la LAMA, les caisses-maladie devaient prendre en charge, dans l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques, en cas de traitement ambulatoire, au moins les soins donnés par un médecin et les traitements scientifiquement reconnus auxquels procède le personnel paramédical sur prescription d'un médecin (art. 12 al. 2 ch. 1 let. a et b LAMA). Par soins donnés par un médecin obligatoirement à la charge des caisses conformément à la loi, il fallait entendre toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui était appliquée par un médecin; ces mesures devaient être appropriées à leur but et économiques (art. 21 al. 1 Ord. III). Selon la jurisprudence, une méthode de traitement était considérée comme éprouvée par la science médicale - et, par conséquent, satisfaisait à l'exigence du caractère scientifiquement reconnu - si elle était largement reconnue par les chercheurs et les praticiens; l'élément décisif résidait dans l'expérience et le succès d'une thérapie déterminée (ATF 123 V 58 consid. 2b/aa et les références). Si le caractère scientifique, la valeur diagnostique ou thérapeutique ou le caractère économique d'une mesure était contesté, le DFI, sur préavis de la commission des spécialistes, décidait si la mesure devait être prise en charge obligatoirement par les caisses (art. 21 al. 2 Ord. III). Il en allait de même pour les soins donnés par un médecin en cas d'hospitalisation au sens de l'art. 12 al. 2 ch. 2 LAMA.
Les décisions du DFI ont été publiées dans l'annexe à l'Ordonnance 9 de ce même département du 18 décembre 1990, concernant certaines mesures diagnostiques ou thérapeutiques à la charge des caisses-maladie reconnues (RO 1991 519). La liste ne contenait cependant pas une énumération exhaustive des mesures et traitements. Ces décisions reprenaient en général le texte des préavis de la commission des spécialistes.
b) La jurisprudence rendue à ce propos a admis que les avis de la commission ne liaient pas le juge. Toutefois, lorsqu'il s'agissait d'apprécier des situations qui relevaient exclusivement de considérations d'ordre médical, le juge n'était généralement pas en mesure de se prononcer sur la pertinence des conclusions auxquelles étaient arrivés les spécialistes en la matière. Aussi devait-il alors s'en remettre à l'opinion de ceux-ci, à moins qu'elle ne paraisse insoutenable (ATF 120 V 123 consid. 1a, ATF 119 V 31 consid. 4b et les références).
Avec l'Ordonnance 9 a été promulguée une réglementation qui reposait sur une subdélégation et qui liait en principe le juge, pour autant qu'elle fût conforme à la loi. En ce domaine, un certain pouvoir d'appréciation devait être réservé au département. Par conséquent, le juge ne déclarait contraire à la loi une décision du DFI et n'en censurerait l'application que si elle reposait sur une erreur d'appréciation évidente, en particulier en cas d'arbitraire dans l'appréciation du caractère scientifiquement reconnu de la mesure (ATF 121 V 294 consid. 4a, 305 consid. 5a).
Dans les cas cependant où une mesure médicale ou thérapeutique controversée ne figurait pas sur l'annexe à l'Ordonnance 9 et où il n'y avait pas de procédure d'évaluation en cours, il appartenait au juge, en vertu du principe inquisitoire, de mettre en oeuvre les expertises nécessaires en vue d'élucider la valeur thérapeutique du traitement litigieux (arrêt non publié G. du 23 mai 1996).
5. a) Les art. 32 ss LAMal règlent dès le 1er janvier 1996 les conditions et l'étendue de la prise en charge des coûts par l'assurance obligatoire des soins. Selon l'art. 32 LAMal, les prestations doivent être efficaces, appropriées et économiques (al. 1). L'efficacité doit être démontrée par des méthodes scientifiques. L'efficacité, l'adéquation et le caractère économique sont réexaminés périodiquement (al. 2).
Dans la loi nouvelle, le critère d'efficacité a remplacé celui de la reconnaissance scientifique (art. 23 LAMA). Selon le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, ce dernier critère est apparu inapproprié et imprécis, ce qui justifiait l'introduction à sa place du critère d'efficacité (FF 1992 I 140). Ce changement a donné lieu à des discussions nourries devant les Chambres, en relation avec les médecines complémentaires (voir à ce sujet, DUC, Médecines parallèles et assurances sociales, in : LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 150 sv.). Il a été ainsi précisé, par rapport au projet du Conseil fédéral, que l'efficacité devait être établie par des méthodes scientifiques (voir ATF 123 V 63 consid. 2c/bb). S'agissant de la médecine classique, le critère d'efficacité n'apporte pas fondamentalement de changement, la reconnaissance scientifique restant dans ce domaine le critère adéquat.
b) Aux termes de l'art. 33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner les prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien dont les coûts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. Cette disposition se fonde sur la présomption que médecins et chiropraticiens appliquent des traitements et mesures qui répondent aux conditions posées par l'art. 32 al. 1 LAMal (message, p. 141). Il incombe ainsi au Conseil fédéral de dresser une liste "négative" des prestations qui ne répondraient pas à ces critères ou qui n'y répondraient que partiellement ou sous condition.
Selon l'art. 33 al. 3 LAMal, le Conseil fédéral détermine d'autre part dans quelle mesure l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts d'une prestation nouvelle ou controversée, dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique sont en cours d'évaluation.
A l'art. 33 OAMal et comme l'y autorise l'art. 33 al. 5 LAMal, le Conseil fédéral a délégué à son tour au DFI les compétences susmentionnées. Celui-ci a fait usage de cette sous-délégation en promulguant, le 29 septembre 1995, l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31). Cette ordonnance détermine notamment les prestations visées par l'art. 33 let. a et c OAMal - dispositions qui reprennent textuellement les règles posées aux al. 1 et 3 de l'art. 33 LAMal - dont l'assurance-maladie obligatoire des soins prend en charge les coûts, avec ou sans condition, ou ne les prend pas en charge.
La liste "négative" des prestations, soit de celles qui ne sont pas prises en charge par l'assurance-maladie, figure à l'annexe 1 OPAS (art. 1er OPAS); elle est constituée, pour une bonne part, par la reprise sans modification de la liste de l'annexe à l'Ordonnance 9 du 18 décembre 1990. On peut observer en passant que, contrairement apparemment au texte de l'art. 33 al. 1 LAMal et à l'idée du législateur (cf. message, p. 141) cette annexe contient également une liste positive des prestations prises en charge.
La réglementation nouvelle de la LAMal repose ainsi sur le principe de la liste. Ayant pour but de fixer précisément le catalogue légal des prestations, ce principe de la liste découle d'un système voulu par le législateur, selon l'art. 34 LAMal, comme complet et contraignant dès lors qu'il s'est agi d'une assurance obligatoire financée en principe par des primes égales (art. 76 LAMal). En dehors de ces listes, il n'y a pas d'obligation de prise en charge par la caisse-maladie (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 50 ss).
6. Il n'est pas contesté par les parties que, selon l'annexe 1 à l'OPAS, la fécondation in vitro et transfert d'embryon (FIVETE) est mentionnée comme n'étant pas obligatoirement à la charge de l'assurance, selon décision des 28 août 1986/1er avril 1994. La révision de l'OPAS et de son annexe, selon la novelle du 9 juillet 1998 (RO 1998 2923), n'a apporté aucune modification à cet égard. D'autre part, on a vu que la question faisait l'objet d'un réexamen approfondi par la Commission des prestations à l'intention du DFI, mais qu'une modification éventuelle de l'ordonnance n'était pas envisageable avant l'an 2000.
Le litige porte dès lors sur le point de savoir si la prestation (FIVETE) peut néanmoins être mise à la charge de l'intimée au titre de l'assurance obligatoire des soins.
a) Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. Les dispositions adoptées par le DFI n'échappent pas au contrôle du juge, sous l'angle de leur légalité et de leur constitutionnalité. Lorsqu'il se prononce sur une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation du Parlement (ou sur une ordonnance d'un département fédéral en cas de sous-délégation du Conseil fédéral), le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Dans l'examen auquel il procède, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause (ATF 124 II 245 consid. 3, 124 V 15 consid. 2a, 123 II 44 consid. 2b, 476 consid. 4a).
Dans le cadre de ce contrôle, le Tribunal fédéral des assurances est en principe habilité à examiner le contenu d'une liste de maladies à prendre en considération ou de prestations. Néanmoins, il s'impose une grande retenue dans cet examen. En effet, l'ordonnance, souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le DFI (ATF 124 V 195 consid. 6). D'autre part, dans ce système de la liste, le juge n'a pas la possibilité d'en étendre le contenu par un raisonnement analogique (cf. RAMA 1988 no U 61 p. 449 consid. 1; MAURER, op.cit., p. 50 sv.). Un complément reste en revanche possible, lorsque l'énumération donnée par la liste n'est pas exhaustive.
Dans ces conditions, la sécurité du droit, de même que l'égalité de traitement, postulent que l'annexe 1 à l'OPAS vaut comme liste complète des prestations non couvertes, du moins jusqu'à preuve concrète d'une lacune de la liste (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 197). Pour certaines prestations, la référence à une évaluation en cours a également pour but d'éviter l'insécurité lorsqu'il s'agit d'une mesure nouvelle ou controversée au sens de l'art. 33 al. 3 LAMal. L'établissement de cette liste requiert le concours de commissions consultatives de spécialistes (Commission fédérale des principes de l'assurance-maladie et Commission fédérale des prestations générales; art. 37a OAMal en corrélation avec l'art. 33 al. 4 LAMal). Le Tribunal fédéral des assurances, pour sa part, ne dispose pas des connaissances nécessaires pour se faire une opinion sur la question sans recourir à l'avis d'experts. Or, sous l'angle médical, les avis de la Commission des prestations sont propres à assurer au contenu de la liste une certaine homogénéité, qui ne serait donc plus garantie en cas de complètement de cette liste par le juge (ATF 124 V 195 sv. consid. 6). On doit en déduire qu'il n'y a, en principe, plus de place pour un examen mené en parallèle par la voie judiciaire lorsque se pose la question des conditions d'admission dans des domaines médicaux complexes (EUGSTER, op.cit., ch. 197).
b) En l'espèce, quelles que soient les raisons qui ont poussé les auteurs de l'ordonnance à ne pas inclure la FIVETE parmi les mesures ou traitements à charge de l'assurance obligatoire des soins, on ne voit pas que cette solution sorte du cadre de la délégation du législateur ou soit contraire à l'art. 4 Cst. Au demeurant, l'annonce d'une procédure d'évaluation en cours, dans un domaine où les questions médicales sont extrêmement complexes, justifierait d'autant moins l'intervention du juge dans l'établissement de la liste sous le couvert d'un contrôle de la légalité.
L'argumentation des recourants repose sur une démonstration que la FIVETE répondrait aux critères de l'art. 32 al. 1 LAMal: efficacité, adéquation et caractère économique. Comme on l'a vu cependant, et contrairement au système en vigueur sous l'empire de la LAMA, l'examen par le juge, lorsque la matière est réglée par ordonnance et selon un système de listes, se limite au contrôle de la constitutionnalité et de la légalité. Or, le Conseil fédéral et le DFI ont fait un usage régulier de la compétence que leur confère la loi si bien qu'il n'y a pas place pour substituer une autre appréciation à celle de l'autorité compétente qui s'est fondée, au demeurant, sur l'avis de spécialistes.
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Art. 32, art. 33 cpv. 1 e 3 LAMal; art. 33 lett. a e c OAMal; Allegato 1 OPre: fecondazione in vitro e trasferimento d'embrione (FIVETE). Giusta l'Allegato 1 OPre il provvedimento "fecondazione in vitro e trasferimento d'embrione (FIVETE)" non deve obbligatoriamente essere assunto dall'assicurazione.
Esame del giudice qualora la materia sia disciplinata da un'ordinanza facente capo a un sistema di elenchi.
Da questo profilo l'ordinamento diverge da quello vigente sotto l'imperio della LAMI.
In casu il Consiglio federale e il Dipartimento federale dell'interno hanno correttamente fatto uso della competenza conferita loro dalla legge, per cui non vi è spazio per sostituire un altro apprezzamento a quello dell'autorità competente, la quale si è peraltro fondata sull'avviso di specialisti.
Ne discende che la FIVETE non è una prestazione a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
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Erwägungen ab Seite 219
Aus den Erwägungen:
5. a) Unter der Herrschaft des bis 31. Dezember 1994 gültig gewesenen Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer [BdBSt] (bis 1982 Wehrsteuer) folgte das Eidg. Versicherungsgericht zuerst der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 82 I 178 Erw. 2), wonach ein Gebäude, das zugleich privaten und geschäftlichen Zwecken dient, entsprechend seiner überwiegenden Zweckbestimmung unaufgeteilt entweder als Privat- oder als Geschäftsvermögen zu qualifizieren ist. Nachdem das Bundesgericht seine Rechtsprechung geändert hatte (BGE 92 I 49), wich das Eidg. Versicherungsgericht vom Grundsatz der einheitlichen Erfassung gemischt genutzter Liegenschaften wieder ab (EVGE 1967 S. 83). Fortan war gemäss der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts bei gemischt genutzten Liegenschaften nach dem Verhältnis, in welchem die private und geschäftliche Zweckbestimmung zueinander stehen, in der Regel eine Wertzerlegung vorzunehmen. Lediglich die Erträgnisse aus dem geschäftlichen Teil waren in die Beitragsberechnung miteinzubeziehen. Die ungeteilte Zuweisung einer Liegenschaft zum Geschäfts- oder Privatvermögen kam nur dann in Betracht, wenn die private Zweckbestimmung im Verhältnis zur geschäftlichen oder umgekehrt diese im Verhältnis zu jener völlig belanglos war (BGE 111 V 84 Erw. 2b).
b) Nach Art. 18 Abs. 2 Satz 3 des seit 1. Januar 1995 geltenden Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG) gelten als Geschäftsvermögen alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbstständigen Erwerbstätigkeit dienen. Nach dieser Bestimmung sind Vermögenswerte entweder ganz dem Geschäftsvermögen oder ganz dem Privatvermögen zuzuweisen. Für gemischt genutzte Liegenschaften ist nunmehr die Präponderanzmethode vorgeschrieben und nicht mehr die Wertzerlegungsmethode massgebend (ASA 61 S. 507; AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, S. 67 f. N. 5 f. zu Art. 18 DBG). Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Präponderanzmethode auch im AHV-Recht anwendbar sei.
c) Wie das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zu Recht darauf hinweist, ist im AHV-Recht der Begriff des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit mit demjenigen der direkten Bundessteuer in Übereinstimmung gebracht worden (vgl. auch KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., S. 198 N. 8.3). Art. 17 AHVV verweist denn auch ausdrücklich auf Art. 18 Abs. 2 DBG. Ob mit dieser Begriffsbestimmung gleich die Präponderanzmethode ins AHV-Recht mitübernommen worden ist, wie das BSV weiter geltend macht, kann offen bleiben. Jedenfalls ist es mit Blick auf Art. 23 Abs. 1 AHVV, wonach die kantonalen Steuerbehörden das für die Berechnung der Beiträge massgebende Erwerbseinkommen auf Grund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer ermitteln, ausgeschlossen, dass im AHV-Recht eine vom direkten Bundessteuerrecht abweichende Regelung Anwendung finden könnte. Auch bemerkt das BSV im Übrigen zutreffend, dass sich die Ausgleichskassen vor beinahe unüberwindlichen praktischen Schwierigkeiten befänden, wenn sie das Einkommen weiterhin nach der Wertzerlegungsmethode zu ermitteln hätten, nachdem die Steuerbehörden dieses Verfahren aufgegeben haben. In allen Fällen, wo fundiertes Einkommen fliesse, müssten sie prüfen, ob und wieweit dieses aus Geschäftsvermögen stamme. Damit würde die Einkommensermittlung - entgegen der vom Gesetzgeber vorgenommenen Aufgabenzuweisung (vgl. Art. 9 Abs. 3 AHVG) - zu einem beträchtlichen Teil den Ausgleichskassen überantwortet, womit diese überfordert wären.
Nach dem Gesagten erweist sich die bisherige Rechtsprechung zur Wertzerlegung bei gemischt genutzten Liegenschaften (vgl. Erw. 5a) aufgrund des vom Gesetzgeber im Bundessteuerrecht vollzogenen Wechsels zur Präponderanzmethode insofern als hinfällig, als ein Sachverhalt unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer zu beurteilen ist. Mangels Übergangsbestimmung zum Zeitpunkt des Methodenwechsels ist die Präponderanzmethode in der ersten Steuerperiode nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer anwendbar. Massgeblich für diese neue Zuordnung sind dabei, weil die Jahre 1993/94 die Berechnungsgrundlage für die unter dem neuen Recht stehende Steuerperiode 1995/96 bilden, die Verhältnisse am 1. Januar 1993 (AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., S. 68 N. 6 zu Art. 18 DBG; vgl. auch ASA 61 S. 508).
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Art. 9 Abs. 1, 2 und 3 AHVG; Art. 17, Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV; Art. 18 Abs. 2 Satz 3 DBG: Abgrenzung Geschäfts-/Privatvermögen. Die Abgrenzung Geschäfts-/Privatvermögen bei gemischt genutzten Liegenschaften richtet sich unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer neu nach der Präponderanzmethode; die bisherige Rechtsprechung, wonach eine Wertzerlegung vorzunehmen war (BGE 111 V 84 Erw. 2b), erweist sich insofern als hinfällig.
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Aus den Erwägungen:
5. a) Unter der Herrschaft des bis 31. Dezember 1994 gültig gewesenen Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer [BdBSt] (bis 1982 Wehrsteuer) folgte das Eidg. Versicherungsgericht zuerst der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 82 I 178 Erw. 2), wonach ein Gebäude, das zugleich privaten und geschäftlichen Zwecken dient, entsprechend seiner überwiegenden Zweckbestimmung unaufgeteilt entweder als Privat- oder als Geschäftsvermögen zu qualifizieren ist. Nachdem das Bundesgericht seine Rechtsprechung geändert hatte (BGE 92 I 49), wich das Eidg. Versicherungsgericht vom Grundsatz der einheitlichen Erfassung gemischt genutzter Liegenschaften wieder ab (EVGE 1967 S. 83). Fortan war gemäss der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts bei gemischt genutzten Liegenschaften nach dem Verhältnis, in welchem die private und geschäftliche Zweckbestimmung zueinander stehen, in der Regel eine Wertzerlegung vorzunehmen. Lediglich die Erträgnisse aus dem geschäftlichen Teil waren in die Beitragsberechnung miteinzubeziehen. Die ungeteilte Zuweisung einer Liegenschaft zum Geschäfts- oder Privatvermögen kam nur dann in Betracht, wenn die private Zweckbestimmung im Verhältnis zur geschäftlichen oder umgekehrt diese im Verhältnis zu jener völlig belanglos war (BGE 111 V 84 Erw. 2b).
b) Nach Art. 18 Abs. 2 Satz 3 des seit 1. Januar 1995 geltenden Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG) gelten als Geschäftsvermögen alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbstständigen Erwerbstätigkeit dienen. Nach dieser Bestimmung sind Vermögenswerte entweder ganz dem Geschäftsvermögen oder ganz dem Privatvermögen zuzuweisen. Für gemischt genutzte Liegenschaften ist nunmehr die Präponderanzmethode vorgeschrieben und nicht mehr die Wertzerlegungsmethode massgebend (ASA 61 S. 507; AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, S. 67 f. N. 5 f. zu Art. 18 DBG). Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Präponderanzmethode auch im AHV-Recht anwendbar sei.
c) Wie das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zu Recht darauf hinweist, ist im AHV-Recht der Begriff des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit mit demjenigen der direkten Bundessteuer in Übereinstimmung gebracht worden (vgl. auch KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., S. 198 N. 8.3). Art. 17 AHVV verweist denn auch ausdrücklich auf Art. 18 Abs. 2 DBG. Ob mit dieser Begriffsbestimmung gleich die Präponderanzmethode ins AHV-Recht mitübernommen worden ist, wie das BSV weiter geltend macht, kann offen bleiben. Jedenfalls ist es mit Blick auf Art. 23 Abs. 1 AHVV, wonach die kantonalen Steuerbehörden das für die Berechnung der Beiträge massgebende Erwerbseinkommen auf Grund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer ermitteln, ausgeschlossen, dass im AHV-Recht eine vom direkten Bundessteuerrecht abweichende Regelung Anwendung finden könnte. Auch bemerkt das BSV im Übrigen zutreffend, dass sich die Ausgleichskassen vor beinahe unüberwindlichen praktischen Schwierigkeiten befänden, wenn sie das Einkommen weiterhin nach der Wertzerlegungsmethode zu ermitteln hätten, nachdem die Steuerbehörden dieses Verfahren aufgegeben haben. In allen Fällen, wo fundiertes Einkommen fliesse, müssten sie prüfen, ob und wieweit dieses aus Geschäftsvermögen stamme. Damit würde die Einkommensermittlung - entgegen der vom Gesetzgeber vorgenommenen Aufgabenzuweisung (vgl. Art. 9 Abs. 3 AHVG) - zu einem beträchtlichen Teil den Ausgleichskassen überantwortet, womit diese überfordert wären.
Nach dem Gesagten erweist sich die bisherige Rechtsprechung zur Wertzerlegung bei gemischt genutzten Liegenschaften (vgl. Erw. 5a) aufgrund des vom Gesetzgeber im Bundessteuerrecht vollzogenen Wechsels zur Präponderanzmethode insofern als hinfällig, als ein Sachverhalt unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer zu beurteilen ist. Mangels Übergangsbestimmung zum Zeitpunkt des Methodenwechsels ist die Präponderanzmethode in der ersten Steuerperiode nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer anwendbar. Massgeblich für diese neue Zuordnung sind dabei, weil die Jahre 1993/94 die Berechnungsgrundlage für die unter dem neuen Recht stehende Steuerperiode 1995/96 bilden, die Verhältnisse am 1. Januar 1993 (AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., S. 68 N. 6 zu Art. 18 DBG; vgl. auch ASA 61 S. 508).
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Art. 9 al. 1, 2 et 3 LAVS; art. 17, art. 23 al. 1 et 4 RAVS; art. 18 al. 2, troisième phrase, LIFD: Délimitation entre fortune commerciale et fortune privée. En ce qui concerne les immeubles affectés à un double usage, la délimitation entre fortune commerciale et fortune privée s'opère désormais, sous l'empire de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct, d'après le critère de l'affectation prépondérante; dans cette mesure, la jurisprudence applicable jusqu'à maintenant, selon laquelle il fallait procéder à un partage de la valeur de l'immeuble (ATF 111 V 84 consid. 2b), est obsolète.
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Aus den Erwägungen:
5. a) Unter der Herrschaft des bis 31. Dezember 1994 gültig gewesenen Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer [BdBSt] (bis 1982 Wehrsteuer) folgte das Eidg. Versicherungsgericht zuerst der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 82 I 178 Erw. 2), wonach ein Gebäude, das zugleich privaten und geschäftlichen Zwecken dient, entsprechend seiner überwiegenden Zweckbestimmung unaufgeteilt entweder als Privat- oder als Geschäftsvermögen zu qualifizieren ist. Nachdem das Bundesgericht seine Rechtsprechung geändert hatte (BGE 92 I 49), wich das Eidg. Versicherungsgericht vom Grundsatz der einheitlichen Erfassung gemischt genutzter Liegenschaften wieder ab (EVGE 1967 S. 83). Fortan war gemäss der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts bei gemischt genutzten Liegenschaften nach dem Verhältnis, in welchem die private und geschäftliche Zweckbestimmung zueinander stehen, in der Regel eine Wertzerlegung vorzunehmen. Lediglich die Erträgnisse aus dem geschäftlichen Teil waren in die Beitragsberechnung miteinzubeziehen. Die ungeteilte Zuweisung einer Liegenschaft zum Geschäfts- oder Privatvermögen kam nur dann in Betracht, wenn die private Zweckbestimmung im Verhältnis zur geschäftlichen oder umgekehrt diese im Verhältnis zu jener völlig belanglos war (BGE 111 V 84 Erw. 2b).
b) Nach Art. 18 Abs. 2 Satz 3 des seit 1. Januar 1995 geltenden Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG) gelten als Geschäftsvermögen alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbstständigen Erwerbstätigkeit dienen. Nach dieser Bestimmung sind Vermögenswerte entweder ganz dem Geschäftsvermögen oder ganz dem Privatvermögen zuzuweisen. Für gemischt genutzte Liegenschaften ist nunmehr die Präponderanzmethode vorgeschrieben und nicht mehr die Wertzerlegungsmethode massgebend (ASA 61 S. 507; AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, S. 67 f. N. 5 f. zu Art. 18 DBG). Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Präponderanzmethode auch im AHV-Recht anwendbar sei.
c) Wie das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zu Recht darauf hinweist, ist im AHV-Recht der Begriff des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit mit demjenigen der direkten Bundessteuer in Übereinstimmung gebracht worden (vgl. auch KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., S. 198 N. 8.3). Art. 17 AHVV verweist denn auch ausdrücklich auf Art. 18 Abs. 2 DBG. Ob mit dieser Begriffsbestimmung gleich die Präponderanzmethode ins AHV-Recht mitübernommen worden ist, wie das BSV weiter geltend macht, kann offen bleiben. Jedenfalls ist es mit Blick auf Art. 23 Abs. 1 AHVV, wonach die kantonalen Steuerbehörden das für die Berechnung der Beiträge massgebende Erwerbseinkommen auf Grund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer ermitteln, ausgeschlossen, dass im AHV-Recht eine vom direkten Bundessteuerrecht abweichende Regelung Anwendung finden könnte. Auch bemerkt das BSV im Übrigen zutreffend, dass sich die Ausgleichskassen vor beinahe unüberwindlichen praktischen Schwierigkeiten befänden, wenn sie das Einkommen weiterhin nach der Wertzerlegungsmethode zu ermitteln hätten, nachdem die Steuerbehörden dieses Verfahren aufgegeben haben. In allen Fällen, wo fundiertes Einkommen fliesse, müssten sie prüfen, ob und wieweit dieses aus Geschäftsvermögen stamme. Damit würde die Einkommensermittlung - entgegen der vom Gesetzgeber vorgenommenen Aufgabenzuweisung (vgl. Art. 9 Abs. 3 AHVG) - zu einem beträchtlichen Teil den Ausgleichskassen überantwortet, womit diese überfordert wären.
Nach dem Gesagten erweist sich die bisherige Rechtsprechung zur Wertzerlegung bei gemischt genutzten Liegenschaften (vgl. Erw. 5a) aufgrund des vom Gesetzgeber im Bundessteuerrecht vollzogenen Wechsels zur Präponderanzmethode insofern als hinfällig, als ein Sachverhalt unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer zu beurteilen ist. Mangels Übergangsbestimmung zum Zeitpunkt des Methodenwechsels ist die Präponderanzmethode in der ersten Steuerperiode nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer anwendbar. Massgeblich für diese neue Zuordnung sind dabei, weil die Jahre 1993/94 die Berechnungsgrundlage für die unter dem neuen Recht stehende Steuerperiode 1995/96 bilden, die Verhältnisse am 1. Januar 1993 (AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., S. 68 N. 6 zu Art. 18 DBG; vgl. auch ASA 61 S. 508).
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Art. 9 cpv. 1, 2 e 3 LAVS; art. 17, art. 23 cpv. 1 e 4 OAVS; art. 18 cpv. 2 terza frase LIFD: Delimitazione fra sostanza commerciale e sostanza privata. La delimitazione fra sostanza commerciale e sostanza privata nel caso di immobili utilizzati promiscuamente viene ora, vigente la legge federale sull'imposta federale diretta, effettuata facendo capo al criterio della destinazione preponderante; in questa misura la giurisprudenza finora applicabile, giusta la quale si doveva procedere a una ripartizione del valore degli immobili (DTF 111 V 84 consid. 2b), è resa caduca.
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Sachverhalt ab Seite 221
A.- J.G. gab 1995 die Erwerbstätigkeit auf und liess sich vorzeitig pensionieren. Mit Verfügung vom 8. Februar 1996 erhob die Eidg. Ausgleichskasse unter Berücksichtigung eines Renteneinkommens von Fr. 90'566.-- und des übrigen Vermögens von Fr. 5'025'972.-- für die Jahre 1996 und 1997 AHV/IV/EO-Beiträge als Nichterwerbstätiger in Höhe von Fr. 10'403.-- je Beitragsjahr. Mit Verfügung vom 13. März 1997 reduzierte die Ausgleichskasse die Beitragsforderung für das Jahr 1997 auf Fr. 8'686.70, wobei sie ein gegenüber der Beitragsverfügung vom 8. Februar 1996 halbiertes Renteneinkommen und Vermögen berücksichtigte. Gleichzeitig teilte sie J.G. mit, aus organisatorischen Gründen und wegen des grossen durch die 10. AHV-Revision bedingten Arbeitsvolumens sei es nicht möglich gewesen, die Verfügung für die nichterwerbstätige Ehefrau U.G. gleichzeitig zu erstellen. Diese werde aber den gleichen AHV-Beitrag zu entrichten haben wie der Ehemann.
B.- Beschwerdeweise beantragten J.G. und U.G. die Aufhebung der Verfügung vom 13. März 1997 mit der Begründung, dass die Beiträge jedes Ehegatten unter Berücksichtigung des hälftigen Renteneinkommens und des dem jeweiligen Ehegatten gehörenden Vermögens, nicht aber des hälftigen Vermögens beider Ehegatten zu bemessen seien. Dabei betrage das Eigengut des Ehemannes Fr. 3'046'250.-- und dasjenige der Ehefrau Fr. 45'500.--, die Errungenschaft insgesamt Fr. 376'800.--. Dies führe für den Ehemann zu einer Beitragsschuld im plafonierten Maximalbetrag von Fr. 10'100.--, für die Ehefrau hingegen zu einer solchen von Fr. 1'764.--. Die Veranlagung auf Grund des zusammengerechneten und halbierten Vermögens beider Ehegatten bedeute eine Benachteiligung der verheirateten gegenüber den im Konkubinat lebenden Paaren. Zudem seien die Beiträge je Ehepaar und nicht je Ehegatte auf Fr. 10'100.-- zu plafonieren. Schliesslich seien die kantonalen Steuerwerte der Liegenschaften nicht aufzuwerten.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat auf die Beschwerde beider Ehegatten ein und wies sie ab mit der Begründung, dass sich die auf dem Verordnungsweg geregelten Berechnungsgrundlagen der Beitragspflicht der nichterwerbstätigen Ehefrau eines nichterwerbstätigen Ehemannes im gesetzlichen Rahmen hielten und - als Folge der Beitragsplafonierung - eine Benachteiligung der verheirateten Paare sich nur ergebe, wenn der eine Partner über sehr viel mehr Vermögen verfüge als der andere; bei etwas geringerem Vermögen würden verheiratete Paare - infolge der Beitragsprogression - bevorteilt. Zudem seien schon unter dem alten Recht die Beiträge des nichterwerbstätigen Ehemannes unter Anrechnung des Vermögens der Ehefrau berechnet worden. Auch die Beitragsfestsetzung auf Grund des Repartitionswertes sei gesetzmässig (Entscheid vom 29. September 1997).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuern J.G. und U.G. ihren vorinstanzlich gestellten Antrag. Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung, da sie dafürhält, dass mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde politische, in einer Volksabstimmung bestätigte Grundsätze in Frage gestellt würden. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Mit der 10. AHV-Revision wurde altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG, wonach u.a. die nichterwerbstätigen Ehefrauen von Versicherten von der Beitragspflicht befreit waren, aufgehoben. Neu eingefügt wurde Abs. 3, wonach die eigenen Beiträge als bezahlt gelten, sofern der Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat, dies u.a. bei nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Versicherten (lit. a).
Da beide Beschwerdeführenden nicht (mehr) erwerbstätig sind, sind sie - nach neuem Recht auch die Ehefrau ab 1. Januar 1997 - beitragspflichtig und haben Beiträge tatsächlich zu entrichten.
b) Gemäss dem - durch die 10. AHV-Revision unverändert gelassenen - Art. 10 Abs. 1 AHVG bezahlen Nichterwerbstätige je nach ihren sozialen Verhältnissen einen AHV-Beitrag von 324 - 8400 Franken im Jahr. Gestützt auf Abs. 3 erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften über die Bemessung der Beiträge. Im diesbezüglich unveränderten Art. 28 Abs. 1 AHVV bestimmte der Bundesrat, dass sich die Beiträge der Nichterwerbstätigen auf Grund ihres Vermögens und Renteneinkommens bemessen. Auf 1. Januar 1997 wurde Abs. 4 neu in Art. 28 AHVV mit folgendem Wortlaut eingefügt: "Ist eine verheiratete Person als Nichterwerbstätige beitragspflichtig, so bemessen sich ihre Beiträge auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens."
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführenden in den Anwendungsbereich von Art. 28 Abs. 4 AHVV fallen und dass die Ausgleichskasse den Beitrag des Ehemannes für 1997 entsprechend der Verordnungsbestimmung richtig berechnet hat.
3. a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass die verordnungsmässige Berechnungsart, wonach einem Ehegatten die Hälfte des Vermögens des andern Ehegatten angerechnet werde, mit der gesetzlichen Vorschrift von Art. 10 Abs. 1 AHVG, welche die Bemessung der Beiträge auf Grund der sozialen Verhältnisse vorschreibe, nicht vereinbar sei; da die nichterwerbstätige Ehefrau eines nichterwerbstätigen Ehemannes vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision nicht beitragspflichtig gewesen sei, sei die frühere Rechtsprechung zur Anrechnung des Vermögens des andern Ehegatten entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts nicht mehr anwendbar. Das Bundesamt hält dem entgegen, dass die streitige Verordnungsbestimmung den Rahmen der Delegationsnorm nicht sprenge und die Halbierung der Vermögen angesichts der Beitragspflicht beider nichterwerbstätigen Ehegatten zweck- und verhältnismässig sei.
b) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen Art. 4 BV, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 124 II 245 Erw. 3, BGE 124 V 15 Erw. 2a und 194 Erw. 5a, je mit Hinweisen). Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen, verschieden beantwortet werden (BGE 123 I 7 Erw. 6a).
c) Vorerst ist zu prüfen, ob sich Art. 28 Abs. 4 AHVV im Rahmen der Delegationsnorm von Art. 10 Abs. 1 AHVG hält.
aa) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung erkannt, dass sich Art. 28 Abs. 1 AHVV, wonach Nichterwerbstätige die Beiträge auf Grund ihres Vermögens und Renteneinkommens zu bezahlen haben, im Rahmen der Bestimmung von Art. 10 Abs. 1 AHVG hält, der die Bemessung der Beiträge der Nichterwerbstätigen nach ihren sozialen Verhältnissen vorsieht (BGE 105 V 243 Erw. 2 mit Hinweisen, ZAK 1984 S. 484). Weder die Festsetzung eines Mindest- und eines Maximalbeitrages noch die Erhöhung des Zuschlags bei einem Vermögen von Fr. 1'750'000.-- gaben unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit zu Beanstandungen Anlass.
bb) Vor der 10. AHV-Revision (vgl. Erw. 2a hievor) unterstand der nichterwerbstätige Ehemann der Beitragspflicht unabhängig von einer allfälligen Erwerbstätigkeit der Ehefrau. War diese ebenfalls nichterwerbstätig, hatte sie keine Beiträge zu leisten, während sie als Erwerbstätige beitragspflichtig war (Art. 1 Abs. 1 lit. b und Art. 4 Abs. 1 AHVG in der bis Ende Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung). In beiden Fällen wurden die Beiträge des Ehemannes gestützt auf sein eigenes Vermögen und Renteneinkommen sowie dasjenige der Ehefrau bemessen, und zwar unabhängig vom Güterstand der Eheleute und der Rechtsnatur des Vermögens der Ehefrau und ohne Berücksichtigung der Tatsache, ob der Ehemann einen Nutzen aus dem Vermögen der Ehefrau zog oder nicht. Diese Rechtsprechung stützte sich ursprünglich auf die gesetzliche Regelung des bis Ende 1987 gültig gewesenen Eherechts, wonach die Ehefrau unter jedem Güterstand und auch mit ihrem Sondergut verpflichtet war, zur Tragung der ehelichen Lasten einen Beitrag zu leisten. Dies bedeute einen wirtschaftlichen Vorteil und damit eine Beeinflussung der ökonomischen Lage des Ehemannes; unerheblich sei, ob er die Beitragspflicht der Ehefrau in Anspruch nehme oder nicht, es genüge, dass das Gesetz ihm diese Möglichkeit einräume (BGE 105 V 243 f. Erw. 2, BGE 103 V 49, BGE 101 V 178 Erw. 1, BGE 98 V 93 f. Erw. 2, ZAK 1977 S. 383, 1969 S. 370). Diese Rechtsprechung wurde unter dem seit 1. Januar 1988 geltenden neuen Eherecht auf Grund der weiter geltenden ehelichen Beistands- und Unterhaltspflicht gemäss Art. 163 Abs. 1 ZGB beibehalten (ZAK 1991 S. 418 f. Erw. 4; nicht veröffentliches Urteil F. vom 2. Februar 1995). Bei der Bemessung der Beiträge einer nichterwerbstätigen versicherten Ehefrau, deren Ehemann der schweizerischen AHV nicht angehörte, wurden die Mittel des Ehemannes analog berücksichtigt (BGE 105 V 244 Erw. 4).
cc) Wie das Bundesamt zu Recht ausführt, wäre es stossend, die bisherige Anrechnungspraxis nach Inkrafttreten der 10. AHV-Revision in dem Sinne weiterzuführen, dass bei beiden nunmehr beitragspflichtigen nichterwerbstätigen Ehegatten nicht nur das eigene Vermögen und Renteneinkommen, sondern auch dasjenige des andern Ehegatten voll angerechnet würde. Dies würde dazu führen, dass zwei Beiträge auf demselben Objekt erhoben würden. Der Bundesrat hat deshalb in Art. 28 Abs. 4 AHVV bestimmt, dass die Beiträge beider Ehegatten je auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens zu bemessen sind (vgl. dazu auch die Erläuterungen zur Änderung der AHVV in AHI-Praxis 1996 S. 24). Diese Regelung ist unter dem Gesichtspunkt der Gesetzmässigkeit nicht zu beanstanden. Sie stellt vielmehr eine sachgerechte Anpassung der bisherigen Rechtsprechung und Verwaltungspraxis, wonach die sozialen Verhältnisse der Beitragspflichtigen mitbestimmt sind von den finanziellen Mitteln, über die der andere Ehegatte verfügt und auf die dieser bei der Ausübung der ehelichen Beistands- und Unterhaltspflicht allenfalls zu greifen hat, an die gesetzliche Statuierung der Beitragspflicht beider Ehegatten dar. Es trifft entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden insbesondere nicht zu, dass die sozialen Verhältnisse eines Ehegatten ausschliesslich durch die in seinem alleinigen oder gemeinschaftlichen Eigentum befindlichen Vermögenswerte bestimmt werden, sodass lediglich diese bei der Beitragsbemessung berücksichtigt werden dürften. Die streitige Verordnungsbestimmung hält sich damit im Rahmen der gesetzlichen Delegationsnorm.
d) Die Beschwerdeführenden rügen weiter, dass Art. 28 Abs. 4 AHVV gegen Art. 4 BV verstosse, da die Regelung eine Benachteiligung gegenüber ledigen Beitragspflichtigen, und zwar sowohl allein lebenden wie auch solchen, die in einer eheähnlichen Gemeinschaft leben, bewirke. Das Bundesamt vertritt demgegenüber die Auffassung, bezogen auf alle zu regelnden Sachverhalte, d.h. nicht nur auf die vorliegende Situation, würden die Ehepaare im Vergleich zu individuell verabgabenden Konkubinatspaaren nicht höher belastet, sodass die Verordnungsbestimmung verfassungsmässig sei.
aa) Werden die Beschwerdeführenden je für sich als Beitragssubjekte betrachtet, ist vorweg festzustellen, dass vorliegend lediglich die weniger vermögliche Ehefrau - verglichen mit unverheirateten Beitragspflichtigen in gleicher finanzieller Lage - infolge der teilweisen Anrechnung des Vermögens des Ehemannes höhere Beiträge zu entrichten hat; der vermögendere Ehemann wird durch die Bemessungsvorschrift dagegen entlastet. Es ist zu prüfen, ob das Vorliegen der eherechtlichen Beitrags- und Unterhaltspflicht gemäss Art. 163 Abs. 1 ZGB, welche die gegenseitige Anrechnung begründet (vgl. Erw. 3c/bb hievor), aber unter Konkubinatspaaren fehlt, einen vernünftigen Grund für die unterschiedliche Beitragsbemessung darstellt.
Wird die gesamte Beitragslast beider Ehegatten mit derjenigen eines Konkubinatspaares in gleichen finanziellen Verhältnissen verglichen, ist im vorliegenden Fall eine Benachteiligung festzustellen. Grund ist die Plafonierung der Beitragspflicht gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG. Diese bewirkt, dass die aus Art. 28 Abs. 4 AHVV resultierende Belastung der Ehefrau, verglichen mit einer unverheirateten Beitragspflichtigen in gleicher finanzieller Lage, grösser ist als die - infolge der Plafonierung begrenzte - höhere Beitragspflicht eines unverheirateten Versicherten in der finanziellen Situation des Ehemannes. Das Bundesamt bemerkt richtig, dass ohne die Plafonierung die Ungleichbehandlung entschärft wäre. Die Vorinstanz weist anderseits zutreffend darauf hin, dass die infolge der Plafonierung des Beitrags einzelner Beitragspflichtiger höhere Beitragspflicht von Ehepaaren nur in sehr guten finanziellen Verhältnissen zu einer höheren Gesamtbelastung von Ehepaaren führt. Bei geringerem Gesamtvermögen sind hingegen verheiratete gegenüber in eheähnlichen Verhältnissen lebenden Beitragspflichtigen bevorteilt, dies infolge des geringeren Zuschlags bei (halbiertem) Vermögen zwischen Fr. 250'000.-- und Fr. 1'750'000.--, verglichen mit dem höheren Zuschlag bei (halbiertem) Vermögen zwischen Fr. 1'750'000.-- und Fr. 4'000'000.-- gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV.
e) Es ist zu prüfen, ob der Bundesrat verpflichtet gewesen wäre, bei der Beitragsbemessung nichterwerbstätiger verheirateter Personen der Plafonierung, dem abgestuften Zuschlag und der sich daraus allenfalls ergebenden unterschiedlichen Beitragsbelastung von Ehe- und Konkubinatspaaren ausgleichend Rechnung zu tragen.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der auf Art. 4 Abs. 1 BV gestützte Anspruch verheirateter Personen auf Gleichbehandlung mit solchen, die in einer eheähnlichen Gemeinschaft leben - und umgekehrt -, nicht absolut, sondern er wird unter Berücksichtigung der Ausgestaltung des jeweiligen Regelungsbereichs beurteilt. So wurde in BGE 110 Ia 7 für das Gebiet des Einkommens- und Vermögenssteuerrechts gestützt auf Art. 4 Abs. 1 BV entschieden, dass ein Ehepaar nicht mehr Steuern zu bezahlen hat als ein unverheiratetes Paar mit zusammengerechnet dem gleichen Einkommen. Ausgehend vom Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, wie er sich nach dieser Rechtsprechung aus dem Gebot der Rechtsgleichheit ergibt, hat die Steuergesetzgebung darauf zu achten, dass Ehepaare untereinander und im Vergleich zu unverheirateten Paaren nach Massgabe der ihnen zustehenden Mittel gleichmässig belastet werden (vgl. auch BGE 118 Ia 1, StR 47 [1992] S. 440, ASA 60 [1991/92] S. 279). In BGE 120 Ia 329 wurde diese Rechtsprechung dahingehend relativiert, dass der Vergleich nicht auf das Verhältnis Ehepaare/Konkubinatspaare beschränkt werden darf, sondern die Gesetzgebung für eine ausgewogene Steuerbelastung der verschiedenen Gruppen von Steuerpflichtigen - Verheiratete, Alleinstehende, unverheiratete Paare, je mit und ohne Kinder, in den verschiedenen Einkommensklassen - zu sorgen hat. Gewisse Unterschiede in der Steuerbelastung von Ehepaaren und Konkubinatspaaren sind dem Steuersystem (Faktorenaddition bei den Ehepaaren und getrennte Veranlagung der nicht verheirateten Paare, verbunden mit einem progressiv ausgestalteten Tarif) inhärent und hinzunehmen. Dies führte in BGE 120 Ia 340 ff. Erw. 6 in Änderung der Rechtsprechung dazu, dass eine relative Mehrbelastung eines Ehepaares mit Kindern im Vergleich zu einem Konkubinatspaar mit Kindern von mehr als 10% als verfassungsmässig erachtet wurde. Im Bereich der Erbschaftssteuer hat das Bundesgericht erkannt, dass eine gesetzliche Regelung, welche die Erben in Abhängigkeit vom Verwandtschaftsgrad und nicht von ihren persönlichen Verhältnissen zum Erblasser besteuert, somit die Konkubinatspartner Verheirateten nicht gleichstellt, nicht gegen Art. 4 BV verstösst (BGE 123 I 241). Im Leistungsbereich hingegen wurde eine kantonale Regelung, die der Ehefrau einen Anspruch auf anteilsmässige Familienzulagen nur zugesteht, wenn sie zur Hauptsache für die Haushaltungskosten aufkommt, als unvereinbar mit Art. 4 BV beurteilt, da Konkubinatspaare gegenüber Ehepaaren in der gleichen Erwerbskonstellation privilegiert werden (nicht veröffentlichtes Urteil der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts in Sachen L. vom 23. Dezember 1988). Im Bereich der Alimentenbevorschussung hat das Bundesgericht erkannt, dass eine Regelung, welche den wieder verheirateten Elternteil anders als den im Konkubinat lebenden Elternteil behandelt, nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV verstösst, da Ersterer gegenüber seinem Ehegatten, nicht aber gegenüber dem Konkubinatspartner einen eherechtlichen Unterhaltsanspruch hat (BGE 112 Ia 258 f. Erw. 4).
bb) Im Leistungsbereich des Sozialversicherungsrechts hat das Eidg. Versicherungsgericht erkannt, dass die Auflösung einer eheähnlichen Gemeinschaft keinen "ähnlichen Grund" wie Ehetrennung oder -scheidung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AVIG darstellt (BGE 123 V 220 ff. Erw. 2). Der Begriff "mitarbeitende Familienglieder" gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. c UVV umfasst die Konkubinatspartner/innen nicht (BGE 121 V 125). Beitragsrechtlich gilt die in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebende Frau, die den gemeinsamen Haushalt führt und dafür von ihrem Partner Kost und Logis sowie Taschengeld erhält - anders als die die gleiche Rolle versehende Ehefrau - als erwerbstätig (BGE 110 V 1; bestätigt in BGE 116 V 179 Erw. 2).
Nachdem sich in neuerer Zeit die Formen des Zusammenlebens mit dem zivilrechtlichen Status weniger decken als früher, wird in der Literatur die zivilstandsabhängige Ausgestaltung des Sozialversicherungsrechts kritisiert und, gestützt auf das Rechtsgleichheitsgebot, anstelle davon die Vergleichbarkeit von Lebenssituationen als Massstab postuliert (KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, Sind eins und eins wirklich zwei? Zivilstandsbedingte Ungleichbehandlungen in der Sozialversicherung, F - Frauenfragen 1997/2-3 S. 29 ff.).
cc) Die - gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG für die Beiträge der Nichterwerbstätigen massgebenden - sozialen Verhältnisse brauchen sich bei einem Konkubinatspaar und einem Ehepaar bei insgesamt gleichen finanziellen Verhältnissen faktisch nicht zu unterscheiden. Dies würde für eine Gleichbehandlung in der Beitragsbemessung sprechen. Indessen ist nicht zu verkennen, dass das AHVG auch in anderer Hinsicht, insbesondere im Leistungsbereich, die in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden (unverheirateten) Personen nicht gleich behandelt wie die verheirateten. So ist die Plafonierung der Renten (Art. 35 AHVG), die Teilung der Einkommen, Erziehungs- und Betreuungsgutschriften (Art. 29quinquies Abs. 3 - 5, 29sexies Abs. 3 und 29septies Abs. 6 AHVG), der Anspruch auf Witwen- und Witwerrente (Art. 23 - 24a AHVG) und die Befreiung von der Beitragszahlung (Art. 3 Abs. 3 AHVG) nur für verheiratete oder verheiratet gewesene Personen statuiert. Gerade die seit 1. Januar 1997 geltende Teilung von Einkommen und Gutschriften knüpft an den Zivilstand der Ehe an und ist unter Konkubinatspaaren nicht vorgesehen. Wenn die Vorschriften zur Bemessung der Beiträge - die der Leistungsfinanzierung dienen - ebenfalls an den Zivilstand anknüpfen und die sozialen Verhältnisse unter Berücksichtigung der eherechtlichen Beitrags- und Unterhaltspflicht konkretisieren, kann dies nicht als sachlich unbegründet qualifiziert werden. Diese Ungleichbehandlungen im übrigen Regelungsbereich sind bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit, wie in Erw. 3e/aa dargestellt, zu berücksichtigen. So sind insbesondere Ungleichheiten im Beitragsrecht in einem Regelungsbereich, der auch auf der Leistungsseite die Zivilstände ungleich behandelt, eher hinzunehmen als bei Steuern, die sog. voraussetzungslos und nicht als Äquivalent für eine staatliche Leistung geschuldet sind (vgl. dazu auch BGE 112 Ia 264 Erw. 5b).
Da die Ungleichbehandlung somit sachlich begründet ist, war der Bundesrat weder verpflichtet, die für vermögliche Ehepaare und Konkubinatspaare unterschiedliche Auswirkung der Plafonierung gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG (und der Zuschlagsabstufung gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV) verordnungsmässig auszugleichen (vgl. ZAK 1984 S. 485 Erw. 2c), noch war er verpflichtet, von einer Beitragsbemessung auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens gemäss Art. 28 Abs. 4 AHVV abzusehen. Die vom Bundesrat in Art. 28 Abs. 4 AHVV verordnete Regelung verstösst damit nicht gegen Art. 4 BV.
dd) Ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Beitragsbemessung gemäss Art. 28 AHVV für einen grossen Teil der verheirateten verglichen mit den in eheähnlichen Verhältnissen lebenden Paaren eine erhebliche Beitragsdifferenz bewirken würde, kann vorliegend ebenso offen gelassen werden wie die Frage, ob auch bei Konkubinatspaaren eine gegenseitige Vermögensanrechnung verfassungsmässig ausgestaltet werden könnte.
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Art. 10 Abs. 1 AHVG; Art. 28 Abs. 4 AHVV; Art. 4 BV. Art. 28 Abs. 4 AHVV ist gesetz- und verfassungsmässig.
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Sachverhalt ab Seite 221
A.- J.G. gab 1995 die Erwerbstätigkeit auf und liess sich vorzeitig pensionieren. Mit Verfügung vom 8. Februar 1996 erhob die Eidg. Ausgleichskasse unter Berücksichtigung eines Renteneinkommens von Fr. 90'566.-- und des übrigen Vermögens von Fr. 5'025'972.-- für die Jahre 1996 und 1997 AHV/IV/EO-Beiträge als Nichterwerbstätiger in Höhe von Fr. 10'403.-- je Beitragsjahr. Mit Verfügung vom 13. März 1997 reduzierte die Ausgleichskasse die Beitragsforderung für das Jahr 1997 auf Fr. 8'686.70, wobei sie ein gegenüber der Beitragsverfügung vom 8. Februar 1996 halbiertes Renteneinkommen und Vermögen berücksichtigte. Gleichzeitig teilte sie J.G. mit, aus organisatorischen Gründen und wegen des grossen durch die 10. AHV-Revision bedingten Arbeitsvolumens sei es nicht möglich gewesen, die Verfügung für die nichterwerbstätige Ehefrau U.G. gleichzeitig zu erstellen. Diese werde aber den gleichen AHV-Beitrag zu entrichten haben wie der Ehemann.
B.- Beschwerdeweise beantragten J.G. und U.G. die Aufhebung der Verfügung vom 13. März 1997 mit der Begründung, dass die Beiträge jedes Ehegatten unter Berücksichtigung des hälftigen Renteneinkommens und des dem jeweiligen Ehegatten gehörenden Vermögens, nicht aber des hälftigen Vermögens beider Ehegatten zu bemessen seien. Dabei betrage das Eigengut des Ehemannes Fr. 3'046'250.-- und dasjenige der Ehefrau Fr. 45'500.--, die Errungenschaft insgesamt Fr. 376'800.--. Dies führe für den Ehemann zu einer Beitragsschuld im plafonierten Maximalbetrag von Fr. 10'100.--, für die Ehefrau hingegen zu einer solchen von Fr. 1'764.--. Die Veranlagung auf Grund des zusammengerechneten und halbierten Vermögens beider Ehegatten bedeute eine Benachteiligung der verheirateten gegenüber den im Konkubinat lebenden Paaren. Zudem seien die Beiträge je Ehepaar und nicht je Ehegatte auf Fr. 10'100.-- zu plafonieren. Schliesslich seien die kantonalen Steuerwerte der Liegenschaften nicht aufzuwerten.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat auf die Beschwerde beider Ehegatten ein und wies sie ab mit der Begründung, dass sich die auf dem Verordnungsweg geregelten Berechnungsgrundlagen der Beitragspflicht der nichterwerbstätigen Ehefrau eines nichterwerbstätigen Ehemannes im gesetzlichen Rahmen hielten und - als Folge der Beitragsplafonierung - eine Benachteiligung der verheirateten Paare sich nur ergebe, wenn der eine Partner über sehr viel mehr Vermögen verfüge als der andere; bei etwas geringerem Vermögen würden verheiratete Paare - infolge der Beitragsprogression - bevorteilt. Zudem seien schon unter dem alten Recht die Beiträge des nichterwerbstätigen Ehemannes unter Anrechnung des Vermögens der Ehefrau berechnet worden. Auch die Beitragsfestsetzung auf Grund des Repartitionswertes sei gesetzmässig (Entscheid vom 29. September 1997).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuern J.G. und U.G. ihren vorinstanzlich gestellten Antrag. Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung, da sie dafürhält, dass mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde politische, in einer Volksabstimmung bestätigte Grundsätze in Frage gestellt würden. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Mit der 10. AHV-Revision wurde altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG, wonach u.a. die nichterwerbstätigen Ehefrauen von Versicherten von der Beitragspflicht befreit waren, aufgehoben. Neu eingefügt wurde Abs. 3, wonach die eigenen Beiträge als bezahlt gelten, sofern der Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat, dies u.a. bei nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Versicherten (lit. a).
Da beide Beschwerdeführenden nicht (mehr) erwerbstätig sind, sind sie - nach neuem Recht auch die Ehefrau ab 1. Januar 1997 - beitragspflichtig und haben Beiträge tatsächlich zu entrichten.
b) Gemäss dem - durch die 10. AHV-Revision unverändert gelassenen - Art. 10 Abs. 1 AHVG bezahlen Nichterwerbstätige je nach ihren sozialen Verhältnissen einen AHV-Beitrag von 324 - 8400 Franken im Jahr. Gestützt auf Abs. 3 erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften über die Bemessung der Beiträge. Im diesbezüglich unveränderten Art. 28 Abs. 1 AHVV bestimmte der Bundesrat, dass sich die Beiträge der Nichterwerbstätigen auf Grund ihres Vermögens und Renteneinkommens bemessen. Auf 1. Januar 1997 wurde Abs. 4 neu in Art. 28 AHVV mit folgendem Wortlaut eingefügt: "Ist eine verheiratete Person als Nichterwerbstätige beitragspflichtig, so bemessen sich ihre Beiträge auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens."
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführenden in den Anwendungsbereich von Art. 28 Abs. 4 AHVV fallen und dass die Ausgleichskasse den Beitrag des Ehemannes für 1997 entsprechend der Verordnungsbestimmung richtig berechnet hat.
3. a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass die verordnungsmässige Berechnungsart, wonach einem Ehegatten die Hälfte des Vermögens des andern Ehegatten angerechnet werde, mit der gesetzlichen Vorschrift von Art. 10 Abs. 1 AHVG, welche die Bemessung der Beiträge auf Grund der sozialen Verhältnisse vorschreibe, nicht vereinbar sei; da die nichterwerbstätige Ehefrau eines nichterwerbstätigen Ehemannes vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision nicht beitragspflichtig gewesen sei, sei die frühere Rechtsprechung zur Anrechnung des Vermögens des andern Ehegatten entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts nicht mehr anwendbar. Das Bundesamt hält dem entgegen, dass die streitige Verordnungsbestimmung den Rahmen der Delegationsnorm nicht sprenge und die Halbierung der Vermögen angesichts der Beitragspflicht beider nichterwerbstätigen Ehegatten zweck- und verhältnismässig sei.
b) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen Art. 4 BV, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 124 II 245 Erw. 3, BGE 124 V 15 Erw. 2a und 194 Erw. 5a, je mit Hinweisen). Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen, verschieden beantwortet werden (BGE 123 I 7 Erw. 6a).
c) Vorerst ist zu prüfen, ob sich Art. 28 Abs. 4 AHVV im Rahmen der Delegationsnorm von Art. 10 Abs. 1 AHVG hält.
aa) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung erkannt, dass sich Art. 28 Abs. 1 AHVV, wonach Nichterwerbstätige die Beiträge auf Grund ihres Vermögens und Renteneinkommens zu bezahlen haben, im Rahmen der Bestimmung von Art. 10 Abs. 1 AHVG hält, der die Bemessung der Beiträge der Nichterwerbstätigen nach ihren sozialen Verhältnissen vorsieht (BGE 105 V 243 Erw. 2 mit Hinweisen, ZAK 1984 S. 484). Weder die Festsetzung eines Mindest- und eines Maximalbeitrages noch die Erhöhung des Zuschlags bei einem Vermögen von Fr. 1'750'000.-- gaben unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit zu Beanstandungen Anlass.
bb) Vor der 10. AHV-Revision (vgl. Erw. 2a hievor) unterstand der nichterwerbstätige Ehemann der Beitragspflicht unabhängig von einer allfälligen Erwerbstätigkeit der Ehefrau. War diese ebenfalls nichterwerbstätig, hatte sie keine Beiträge zu leisten, während sie als Erwerbstätige beitragspflichtig war (Art. 1 Abs. 1 lit. b und Art. 4 Abs. 1 AHVG in der bis Ende Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung). In beiden Fällen wurden die Beiträge des Ehemannes gestützt auf sein eigenes Vermögen und Renteneinkommen sowie dasjenige der Ehefrau bemessen, und zwar unabhängig vom Güterstand der Eheleute und der Rechtsnatur des Vermögens der Ehefrau und ohne Berücksichtigung der Tatsache, ob der Ehemann einen Nutzen aus dem Vermögen der Ehefrau zog oder nicht. Diese Rechtsprechung stützte sich ursprünglich auf die gesetzliche Regelung des bis Ende 1987 gültig gewesenen Eherechts, wonach die Ehefrau unter jedem Güterstand und auch mit ihrem Sondergut verpflichtet war, zur Tragung der ehelichen Lasten einen Beitrag zu leisten. Dies bedeute einen wirtschaftlichen Vorteil und damit eine Beeinflussung der ökonomischen Lage des Ehemannes; unerheblich sei, ob er die Beitragspflicht der Ehefrau in Anspruch nehme oder nicht, es genüge, dass das Gesetz ihm diese Möglichkeit einräume (BGE 105 V 243 f. Erw. 2, BGE 103 V 49, BGE 101 V 178 Erw. 1, BGE 98 V 93 f. Erw. 2, ZAK 1977 S. 383, 1969 S. 370). Diese Rechtsprechung wurde unter dem seit 1. Januar 1988 geltenden neuen Eherecht auf Grund der weiter geltenden ehelichen Beistands- und Unterhaltspflicht gemäss Art. 163 Abs. 1 ZGB beibehalten (ZAK 1991 S. 418 f. Erw. 4; nicht veröffentliches Urteil F. vom 2. Februar 1995). Bei der Bemessung der Beiträge einer nichterwerbstätigen versicherten Ehefrau, deren Ehemann der schweizerischen AHV nicht angehörte, wurden die Mittel des Ehemannes analog berücksichtigt (BGE 105 V 244 Erw. 4).
cc) Wie das Bundesamt zu Recht ausführt, wäre es stossend, die bisherige Anrechnungspraxis nach Inkrafttreten der 10. AHV-Revision in dem Sinne weiterzuführen, dass bei beiden nunmehr beitragspflichtigen nichterwerbstätigen Ehegatten nicht nur das eigene Vermögen und Renteneinkommen, sondern auch dasjenige des andern Ehegatten voll angerechnet würde. Dies würde dazu führen, dass zwei Beiträge auf demselben Objekt erhoben würden. Der Bundesrat hat deshalb in Art. 28 Abs. 4 AHVV bestimmt, dass die Beiträge beider Ehegatten je auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens zu bemessen sind (vgl. dazu auch die Erläuterungen zur Änderung der AHVV in AHI-Praxis 1996 S. 24). Diese Regelung ist unter dem Gesichtspunkt der Gesetzmässigkeit nicht zu beanstanden. Sie stellt vielmehr eine sachgerechte Anpassung der bisherigen Rechtsprechung und Verwaltungspraxis, wonach die sozialen Verhältnisse der Beitragspflichtigen mitbestimmt sind von den finanziellen Mitteln, über die der andere Ehegatte verfügt und auf die dieser bei der Ausübung der ehelichen Beistands- und Unterhaltspflicht allenfalls zu greifen hat, an die gesetzliche Statuierung der Beitragspflicht beider Ehegatten dar. Es trifft entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden insbesondere nicht zu, dass die sozialen Verhältnisse eines Ehegatten ausschliesslich durch die in seinem alleinigen oder gemeinschaftlichen Eigentum befindlichen Vermögenswerte bestimmt werden, sodass lediglich diese bei der Beitragsbemessung berücksichtigt werden dürften. Die streitige Verordnungsbestimmung hält sich damit im Rahmen der gesetzlichen Delegationsnorm.
d) Die Beschwerdeführenden rügen weiter, dass Art. 28 Abs. 4 AHVV gegen Art. 4 BV verstosse, da die Regelung eine Benachteiligung gegenüber ledigen Beitragspflichtigen, und zwar sowohl allein lebenden wie auch solchen, die in einer eheähnlichen Gemeinschaft leben, bewirke. Das Bundesamt vertritt demgegenüber die Auffassung, bezogen auf alle zu regelnden Sachverhalte, d.h. nicht nur auf die vorliegende Situation, würden die Ehepaare im Vergleich zu individuell verabgabenden Konkubinatspaaren nicht höher belastet, sodass die Verordnungsbestimmung verfassungsmässig sei.
aa) Werden die Beschwerdeführenden je für sich als Beitragssubjekte betrachtet, ist vorweg festzustellen, dass vorliegend lediglich die weniger vermögliche Ehefrau - verglichen mit unverheirateten Beitragspflichtigen in gleicher finanzieller Lage - infolge der teilweisen Anrechnung des Vermögens des Ehemannes höhere Beiträge zu entrichten hat; der vermögendere Ehemann wird durch die Bemessungsvorschrift dagegen entlastet. Es ist zu prüfen, ob das Vorliegen der eherechtlichen Beitrags- und Unterhaltspflicht gemäss Art. 163 Abs. 1 ZGB, welche die gegenseitige Anrechnung begründet (vgl. Erw. 3c/bb hievor), aber unter Konkubinatspaaren fehlt, einen vernünftigen Grund für die unterschiedliche Beitragsbemessung darstellt.
Wird die gesamte Beitragslast beider Ehegatten mit derjenigen eines Konkubinatspaares in gleichen finanziellen Verhältnissen verglichen, ist im vorliegenden Fall eine Benachteiligung festzustellen. Grund ist die Plafonierung der Beitragspflicht gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG. Diese bewirkt, dass die aus Art. 28 Abs. 4 AHVV resultierende Belastung der Ehefrau, verglichen mit einer unverheirateten Beitragspflichtigen in gleicher finanzieller Lage, grösser ist als die - infolge der Plafonierung begrenzte - höhere Beitragspflicht eines unverheirateten Versicherten in der finanziellen Situation des Ehemannes. Das Bundesamt bemerkt richtig, dass ohne die Plafonierung die Ungleichbehandlung entschärft wäre. Die Vorinstanz weist anderseits zutreffend darauf hin, dass die infolge der Plafonierung des Beitrags einzelner Beitragspflichtiger höhere Beitragspflicht von Ehepaaren nur in sehr guten finanziellen Verhältnissen zu einer höheren Gesamtbelastung von Ehepaaren führt. Bei geringerem Gesamtvermögen sind hingegen verheiratete gegenüber in eheähnlichen Verhältnissen lebenden Beitragspflichtigen bevorteilt, dies infolge des geringeren Zuschlags bei (halbiertem) Vermögen zwischen Fr. 250'000.-- und Fr. 1'750'000.--, verglichen mit dem höheren Zuschlag bei (halbiertem) Vermögen zwischen Fr. 1'750'000.-- und Fr. 4'000'000.-- gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV.
e) Es ist zu prüfen, ob der Bundesrat verpflichtet gewesen wäre, bei der Beitragsbemessung nichterwerbstätiger verheirateter Personen der Plafonierung, dem abgestuften Zuschlag und der sich daraus allenfalls ergebenden unterschiedlichen Beitragsbelastung von Ehe- und Konkubinatspaaren ausgleichend Rechnung zu tragen.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der auf Art. 4 Abs. 1 BV gestützte Anspruch verheirateter Personen auf Gleichbehandlung mit solchen, die in einer eheähnlichen Gemeinschaft leben - und umgekehrt -, nicht absolut, sondern er wird unter Berücksichtigung der Ausgestaltung des jeweiligen Regelungsbereichs beurteilt. So wurde in BGE 110 Ia 7 für das Gebiet des Einkommens- und Vermögenssteuerrechts gestützt auf Art. 4 Abs. 1 BV entschieden, dass ein Ehepaar nicht mehr Steuern zu bezahlen hat als ein unverheiratetes Paar mit zusammengerechnet dem gleichen Einkommen. Ausgehend vom Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, wie er sich nach dieser Rechtsprechung aus dem Gebot der Rechtsgleichheit ergibt, hat die Steuergesetzgebung darauf zu achten, dass Ehepaare untereinander und im Vergleich zu unverheirateten Paaren nach Massgabe der ihnen zustehenden Mittel gleichmässig belastet werden (vgl. auch BGE 118 Ia 1, StR 47 [1992] S. 440, ASA 60 [1991/92] S. 279). In BGE 120 Ia 329 wurde diese Rechtsprechung dahingehend relativiert, dass der Vergleich nicht auf das Verhältnis Ehepaare/Konkubinatspaare beschränkt werden darf, sondern die Gesetzgebung für eine ausgewogene Steuerbelastung der verschiedenen Gruppen von Steuerpflichtigen - Verheiratete, Alleinstehende, unverheiratete Paare, je mit und ohne Kinder, in den verschiedenen Einkommensklassen - zu sorgen hat. Gewisse Unterschiede in der Steuerbelastung von Ehepaaren und Konkubinatspaaren sind dem Steuersystem (Faktorenaddition bei den Ehepaaren und getrennte Veranlagung der nicht verheirateten Paare, verbunden mit einem progressiv ausgestalteten Tarif) inhärent und hinzunehmen. Dies führte in BGE 120 Ia 340 ff. Erw. 6 in Änderung der Rechtsprechung dazu, dass eine relative Mehrbelastung eines Ehepaares mit Kindern im Vergleich zu einem Konkubinatspaar mit Kindern von mehr als 10% als verfassungsmässig erachtet wurde. Im Bereich der Erbschaftssteuer hat das Bundesgericht erkannt, dass eine gesetzliche Regelung, welche die Erben in Abhängigkeit vom Verwandtschaftsgrad und nicht von ihren persönlichen Verhältnissen zum Erblasser besteuert, somit die Konkubinatspartner Verheirateten nicht gleichstellt, nicht gegen Art. 4 BV verstösst (BGE 123 I 241). Im Leistungsbereich hingegen wurde eine kantonale Regelung, die der Ehefrau einen Anspruch auf anteilsmässige Familienzulagen nur zugesteht, wenn sie zur Hauptsache für die Haushaltungskosten aufkommt, als unvereinbar mit Art. 4 BV beurteilt, da Konkubinatspaare gegenüber Ehepaaren in der gleichen Erwerbskonstellation privilegiert werden (nicht veröffentlichtes Urteil der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts in Sachen L. vom 23. Dezember 1988). Im Bereich der Alimentenbevorschussung hat das Bundesgericht erkannt, dass eine Regelung, welche den wieder verheirateten Elternteil anders als den im Konkubinat lebenden Elternteil behandelt, nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV verstösst, da Ersterer gegenüber seinem Ehegatten, nicht aber gegenüber dem Konkubinatspartner einen eherechtlichen Unterhaltsanspruch hat (BGE 112 Ia 258 f. Erw. 4).
bb) Im Leistungsbereich des Sozialversicherungsrechts hat das Eidg. Versicherungsgericht erkannt, dass die Auflösung einer eheähnlichen Gemeinschaft keinen "ähnlichen Grund" wie Ehetrennung oder -scheidung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AVIG darstellt (BGE 123 V 220 ff. Erw. 2). Der Begriff "mitarbeitende Familienglieder" gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. c UVV umfasst die Konkubinatspartner/innen nicht (BGE 121 V 125). Beitragsrechtlich gilt die in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebende Frau, die den gemeinsamen Haushalt führt und dafür von ihrem Partner Kost und Logis sowie Taschengeld erhält - anders als die die gleiche Rolle versehende Ehefrau - als erwerbstätig (BGE 110 V 1; bestätigt in BGE 116 V 179 Erw. 2).
Nachdem sich in neuerer Zeit die Formen des Zusammenlebens mit dem zivilrechtlichen Status weniger decken als früher, wird in der Literatur die zivilstandsabhängige Ausgestaltung des Sozialversicherungsrechts kritisiert und, gestützt auf das Rechtsgleichheitsgebot, anstelle davon die Vergleichbarkeit von Lebenssituationen als Massstab postuliert (KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, Sind eins und eins wirklich zwei? Zivilstandsbedingte Ungleichbehandlungen in der Sozialversicherung, F - Frauenfragen 1997/2-3 S. 29 ff.).
cc) Die - gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG für die Beiträge der Nichterwerbstätigen massgebenden - sozialen Verhältnisse brauchen sich bei einem Konkubinatspaar und einem Ehepaar bei insgesamt gleichen finanziellen Verhältnissen faktisch nicht zu unterscheiden. Dies würde für eine Gleichbehandlung in der Beitragsbemessung sprechen. Indessen ist nicht zu verkennen, dass das AHVG auch in anderer Hinsicht, insbesondere im Leistungsbereich, die in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden (unverheirateten) Personen nicht gleich behandelt wie die verheirateten. So ist die Plafonierung der Renten (Art. 35 AHVG), die Teilung der Einkommen, Erziehungs- und Betreuungsgutschriften (Art. 29quinquies Abs. 3 - 5, 29sexies Abs. 3 und 29septies Abs. 6 AHVG), der Anspruch auf Witwen- und Witwerrente (Art. 23 - 24a AHVG) und die Befreiung von der Beitragszahlung (Art. 3 Abs. 3 AHVG) nur für verheiratete oder verheiratet gewesene Personen statuiert. Gerade die seit 1. Januar 1997 geltende Teilung von Einkommen und Gutschriften knüpft an den Zivilstand der Ehe an und ist unter Konkubinatspaaren nicht vorgesehen. Wenn die Vorschriften zur Bemessung der Beiträge - die der Leistungsfinanzierung dienen - ebenfalls an den Zivilstand anknüpfen und die sozialen Verhältnisse unter Berücksichtigung der eherechtlichen Beitrags- und Unterhaltspflicht konkretisieren, kann dies nicht als sachlich unbegründet qualifiziert werden. Diese Ungleichbehandlungen im übrigen Regelungsbereich sind bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit, wie in Erw. 3e/aa dargestellt, zu berücksichtigen. So sind insbesondere Ungleichheiten im Beitragsrecht in einem Regelungsbereich, der auch auf der Leistungsseite die Zivilstände ungleich behandelt, eher hinzunehmen als bei Steuern, die sog. voraussetzungslos und nicht als Äquivalent für eine staatliche Leistung geschuldet sind (vgl. dazu auch BGE 112 Ia 264 Erw. 5b).
Da die Ungleichbehandlung somit sachlich begründet ist, war der Bundesrat weder verpflichtet, die für vermögliche Ehepaare und Konkubinatspaare unterschiedliche Auswirkung der Plafonierung gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG (und der Zuschlagsabstufung gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV) verordnungsmässig auszugleichen (vgl. ZAK 1984 S. 485 Erw. 2c), noch war er verpflichtet, von einer Beitragsbemessung auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens gemäss Art. 28 Abs. 4 AHVV abzusehen. Die vom Bundesrat in Art. 28 Abs. 4 AHVV verordnete Regelung verstösst damit nicht gegen Art. 4 BV.
dd) Ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Beitragsbemessung gemäss Art. 28 AHVV für einen grossen Teil der verheirateten verglichen mit den in eheähnlichen Verhältnissen lebenden Paaren eine erhebliche Beitragsdifferenz bewirken würde, kann vorliegend ebenso offen gelassen werden wie die Frage, ob auch bei Konkubinatspaaren eine gegenseitige Vermögensanrechnung verfassungsmässig ausgestaltet werden könnte.
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de
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Art. 10 al. 1 LAVS; art. 28 al. 4 RAVS; art. 4 Cst. L'art. 28 al. 4 RAVS est conforme à la loi et à la constitution.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 V 221
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125 V 221
Sachverhalt ab Seite 221
A.- J.G. gab 1995 die Erwerbstätigkeit auf und liess sich vorzeitig pensionieren. Mit Verfügung vom 8. Februar 1996 erhob die Eidg. Ausgleichskasse unter Berücksichtigung eines Renteneinkommens von Fr. 90'566.-- und des übrigen Vermögens von Fr. 5'025'972.-- für die Jahre 1996 und 1997 AHV/IV/EO-Beiträge als Nichterwerbstätiger in Höhe von Fr. 10'403.-- je Beitragsjahr. Mit Verfügung vom 13. März 1997 reduzierte die Ausgleichskasse die Beitragsforderung für das Jahr 1997 auf Fr. 8'686.70, wobei sie ein gegenüber der Beitragsverfügung vom 8. Februar 1996 halbiertes Renteneinkommen und Vermögen berücksichtigte. Gleichzeitig teilte sie J.G. mit, aus organisatorischen Gründen und wegen des grossen durch die 10. AHV-Revision bedingten Arbeitsvolumens sei es nicht möglich gewesen, die Verfügung für die nichterwerbstätige Ehefrau U.G. gleichzeitig zu erstellen. Diese werde aber den gleichen AHV-Beitrag zu entrichten haben wie der Ehemann.
B.- Beschwerdeweise beantragten J.G. und U.G. die Aufhebung der Verfügung vom 13. März 1997 mit der Begründung, dass die Beiträge jedes Ehegatten unter Berücksichtigung des hälftigen Renteneinkommens und des dem jeweiligen Ehegatten gehörenden Vermögens, nicht aber des hälftigen Vermögens beider Ehegatten zu bemessen seien. Dabei betrage das Eigengut des Ehemannes Fr. 3'046'250.-- und dasjenige der Ehefrau Fr. 45'500.--, die Errungenschaft insgesamt Fr. 376'800.--. Dies führe für den Ehemann zu einer Beitragsschuld im plafonierten Maximalbetrag von Fr. 10'100.--, für die Ehefrau hingegen zu einer solchen von Fr. 1'764.--. Die Veranlagung auf Grund des zusammengerechneten und halbierten Vermögens beider Ehegatten bedeute eine Benachteiligung der verheirateten gegenüber den im Konkubinat lebenden Paaren. Zudem seien die Beiträge je Ehepaar und nicht je Ehegatte auf Fr. 10'100.-- zu plafonieren. Schliesslich seien die kantonalen Steuerwerte der Liegenschaften nicht aufzuwerten.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat auf die Beschwerde beider Ehegatten ein und wies sie ab mit der Begründung, dass sich die auf dem Verordnungsweg geregelten Berechnungsgrundlagen der Beitragspflicht der nichterwerbstätigen Ehefrau eines nichterwerbstätigen Ehemannes im gesetzlichen Rahmen hielten und - als Folge der Beitragsplafonierung - eine Benachteiligung der verheirateten Paare sich nur ergebe, wenn der eine Partner über sehr viel mehr Vermögen verfüge als der andere; bei etwas geringerem Vermögen würden verheiratete Paare - infolge der Beitragsprogression - bevorteilt. Zudem seien schon unter dem alten Recht die Beiträge des nichterwerbstätigen Ehemannes unter Anrechnung des Vermögens der Ehefrau berechnet worden. Auch die Beitragsfestsetzung auf Grund des Repartitionswertes sei gesetzmässig (Entscheid vom 29. September 1997).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuern J.G. und U.G. ihren vorinstanzlich gestellten Antrag. Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung, da sie dafürhält, dass mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde politische, in einer Volksabstimmung bestätigte Grundsätze in Frage gestellt würden. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Mit der 10. AHV-Revision wurde altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG, wonach u.a. die nichterwerbstätigen Ehefrauen von Versicherten von der Beitragspflicht befreit waren, aufgehoben. Neu eingefügt wurde Abs. 3, wonach die eigenen Beiträge als bezahlt gelten, sofern der Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat, dies u.a. bei nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Versicherten (lit. a).
Da beide Beschwerdeführenden nicht (mehr) erwerbstätig sind, sind sie - nach neuem Recht auch die Ehefrau ab 1. Januar 1997 - beitragspflichtig und haben Beiträge tatsächlich zu entrichten.
b) Gemäss dem - durch die 10. AHV-Revision unverändert gelassenen - Art. 10 Abs. 1 AHVG bezahlen Nichterwerbstätige je nach ihren sozialen Verhältnissen einen AHV-Beitrag von 324 - 8400 Franken im Jahr. Gestützt auf Abs. 3 erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften über die Bemessung der Beiträge. Im diesbezüglich unveränderten Art. 28 Abs. 1 AHVV bestimmte der Bundesrat, dass sich die Beiträge der Nichterwerbstätigen auf Grund ihres Vermögens und Renteneinkommens bemessen. Auf 1. Januar 1997 wurde Abs. 4 neu in Art. 28 AHVV mit folgendem Wortlaut eingefügt: "Ist eine verheiratete Person als Nichterwerbstätige beitragspflichtig, so bemessen sich ihre Beiträge auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens."
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführenden in den Anwendungsbereich von Art. 28 Abs. 4 AHVV fallen und dass die Ausgleichskasse den Beitrag des Ehemannes für 1997 entsprechend der Verordnungsbestimmung richtig berechnet hat.
3. a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass die verordnungsmässige Berechnungsart, wonach einem Ehegatten die Hälfte des Vermögens des andern Ehegatten angerechnet werde, mit der gesetzlichen Vorschrift von Art. 10 Abs. 1 AHVG, welche die Bemessung der Beiträge auf Grund der sozialen Verhältnisse vorschreibe, nicht vereinbar sei; da die nichterwerbstätige Ehefrau eines nichterwerbstätigen Ehemannes vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision nicht beitragspflichtig gewesen sei, sei die frühere Rechtsprechung zur Anrechnung des Vermögens des andern Ehegatten entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts nicht mehr anwendbar. Das Bundesamt hält dem entgegen, dass die streitige Verordnungsbestimmung den Rahmen der Delegationsnorm nicht sprenge und die Halbierung der Vermögen angesichts der Beitragspflicht beider nichterwerbstätigen Ehegatten zweck- und verhältnismässig sei.
b) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen Art. 4 BV, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 124 II 245 Erw. 3, BGE 124 V 15 Erw. 2a und 194 Erw. 5a, je mit Hinweisen). Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen, verschieden beantwortet werden (BGE 123 I 7 Erw. 6a).
c) Vorerst ist zu prüfen, ob sich Art. 28 Abs. 4 AHVV im Rahmen der Delegationsnorm von Art. 10 Abs. 1 AHVG hält.
aa) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung erkannt, dass sich Art. 28 Abs. 1 AHVV, wonach Nichterwerbstätige die Beiträge auf Grund ihres Vermögens und Renteneinkommens zu bezahlen haben, im Rahmen der Bestimmung von Art. 10 Abs. 1 AHVG hält, der die Bemessung der Beiträge der Nichterwerbstätigen nach ihren sozialen Verhältnissen vorsieht (BGE 105 V 243 Erw. 2 mit Hinweisen, ZAK 1984 S. 484). Weder die Festsetzung eines Mindest- und eines Maximalbeitrages noch die Erhöhung des Zuschlags bei einem Vermögen von Fr. 1'750'000.-- gaben unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit zu Beanstandungen Anlass.
bb) Vor der 10. AHV-Revision (vgl. Erw. 2a hievor) unterstand der nichterwerbstätige Ehemann der Beitragspflicht unabhängig von einer allfälligen Erwerbstätigkeit der Ehefrau. War diese ebenfalls nichterwerbstätig, hatte sie keine Beiträge zu leisten, während sie als Erwerbstätige beitragspflichtig war (Art. 1 Abs. 1 lit. b und Art. 4 Abs. 1 AHVG in der bis Ende Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung). In beiden Fällen wurden die Beiträge des Ehemannes gestützt auf sein eigenes Vermögen und Renteneinkommen sowie dasjenige der Ehefrau bemessen, und zwar unabhängig vom Güterstand der Eheleute und der Rechtsnatur des Vermögens der Ehefrau und ohne Berücksichtigung der Tatsache, ob der Ehemann einen Nutzen aus dem Vermögen der Ehefrau zog oder nicht. Diese Rechtsprechung stützte sich ursprünglich auf die gesetzliche Regelung des bis Ende 1987 gültig gewesenen Eherechts, wonach die Ehefrau unter jedem Güterstand und auch mit ihrem Sondergut verpflichtet war, zur Tragung der ehelichen Lasten einen Beitrag zu leisten. Dies bedeute einen wirtschaftlichen Vorteil und damit eine Beeinflussung der ökonomischen Lage des Ehemannes; unerheblich sei, ob er die Beitragspflicht der Ehefrau in Anspruch nehme oder nicht, es genüge, dass das Gesetz ihm diese Möglichkeit einräume (BGE 105 V 243 f. Erw. 2, BGE 103 V 49, BGE 101 V 178 Erw. 1, BGE 98 V 93 f. Erw. 2, ZAK 1977 S. 383, 1969 S. 370). Diese Rechtsprechung wurde unter dem seit 1. Januar 1988 geltenden neuen Eherecht auf Grund der weiter geltenden ehelichen Beistands- und Unterhaltspflicht gemäss Art. 163 Abs. 1 ZGB beibehalten (ZAK 1991 S. 418 f. Erw. 4; nicht veröffentliches Urteil F. vom 2. Februar 1995). Bei der Bemessung der Beiträge einer nichterwerbstätigen versicherten Ehefrau, deren Ehemann der schweizerischen AHV nicht angehörte, wurden die Mittel des Ehemannes analog berücksichtigt (BGE 105 V 244 Erw. 4).
cc) Wie das Bundesamt zu Recht ausführt, wäre es stossend, die bisherige Anrechnungspraxis nach Inkrafttreten der 10. AHV-Revision in dem Sinne weiterzuführen, dass bei beiden nunmehr beitragspflichtigen nichterwerbstätigen Ehegatten nicht nur das eigene Vermögen und Renteneinkommen, sondern auch dasjenige des andern Ehegatten voll angerechnet würde. Dies würde dazu führen, dass zwei Beiträge auf demselben Objekt erhoben würden. Der Bundesrat hat deshalb in Art. 28 Abs. 4 AHVV bestimmt, dass die Beiträge beider Ehegatten je auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens zu bemessen sind (vgl. dazu auch die Erläuterungen zur Änderung der AHVV in AHI-Praxis 1996 S. 24). Diese Regelung ist unter dem Gesichtspunkt der Gesetzmässigkeit nicht zu beanstanden. Sie stellt vielmehr eine sachgerechte Anpassung der bisherigen Rechtsprechung und Verwaltungspraxis, wonach die sozialen Verhältnisse der Beitragspflichtigen mitbestimmt sind von den finanziellen Mitteln, über die der andere Ehegatte verfügt und auf die dieser bei der Ausübung der ehelichen Beistands- und Unterhaltspflicht allenfalls zu greifen hat, an die gesetzliche Statuierung der Beitragspflicht beider Ehegatten dar. Es trifft entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden insbesondere nicht zu, dass die sozialen Verhältnisse eines Ehegatten ausschliesslich durch die in seinem alleinigen oder gemeinschaftlichen Eigentum befindlichen Vermögenswerte bestimmt werden, sodass lediglich diese bei der Beitragsbemessung berücksichtigt werden dürften. Die streitige Verordnungsbestimmung hält sich damit im Rahmen der gesetzlichen Delegationsnorm.
d) Die Beschwerdeführenden rügen weiter, dass Art. 28 Abs. 4 AHVV gegen Art. 4 BV verstosse, da die Regelung eine Benachteiligung gegenüber ledigen Beitragspflichtigen, und zwar sowohl allein lebenden wie auch solchen, die in einer eheähnlichen Gemeinschaft leben, bewirke. Das Bundesamt vertritt demgegenüber die Auffassung, bezogen auf alle zu regelnden Sachverhalte, d.h. nicht nur auf die vorliegende Situation, würden die Ehepaare im Vergleich zu individuell verabgabenden Konkubinatspaaren nicht höher belastet, sodass die Verordnungsbestimmung verfassungsmässig sei.
aa) Werden die Beschwerdeführenden je für sich als Beitragssubjekte betrachtet, ist vorweg festzustellen, dass vorliegend lediglich die weniger vermögliche Ehefrau - verglichen mit unverheirateten Beitragspflichtigen in gleicher finanzieller Lage - infolge der teilweisen Anrechnung des Vermögens des Ehemannes höhere Beiträge zu entrichten hat; der vermögendere Ehemann wird durch die Bemessungsvorschrift dagegen entlastet. Es ist zu prüfen, ob das Vorliegen der eherechtlichen Beitrags- und Unterhaltspflicht gemäss Art. 163 Abs. 1 ZGB, welche die gegenseitige Anrechnung begründet (vgl. Erw. 3c/bb hievor), aber unter Konkubinatspaaren fehlt, einen vernünftigen Grund für die unterschiedliche Beitragsbemessung darstellt.
Wird die gesamte Beitragslast beider Ehegatten mit derjenigen eines Konkubinatspaares in gleichen finanziellen Verhältnissen verglichen, ist im vorliegenden Fall eine Benachteiligung festzustellen. Grund ist die Plafonierung der Beitragspflicht gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG. Diese bewirkt, dass die aus Art. 28 Abs. 4 AHVV resultierende Belastung der Ehefrau, verglichen mit einer unverheirateten Beitragspflichtigen in gleicher finanzieller Lage, grösser ist als die - infolge der Plafonierung begrenzte - höhere Beitragspflicht eines unverheirateten Versicherten in der finanziellen Situation des Ehemannes. Das Bundesamt bemerkt richtig, dass ohne die Plafonierung die Ungleichbehandlung entschärft wäre. Die Vorinstanz weist anderseits zutreffend darauf hin, dass die infolge der Plafonierung des Beitrags einzelner Beitragspflichtiger höhere Beitragspflicht von Ehepaaren nur in sehr guten finanziellen Verhältnissen zu einer höheren Gesamtbelastung von Ehepaaren führt. Bei geringerem Gesamtvermögen sind hingegen verheiratete gegenüber in eheähnlichen Verhältnissen lebenden Beitragspflichtigen bevorteilt, dies infolge des geringeren Zuschlags bei (halbiertem) Vermögen zwischen Fr. 250'000.-- und Fr. 1'750'000.--, verglichen mit dem höheren Zuschlag bei (halbiertem) Vermögen zwischen Fr. 1'750'000.-- und Fr. 4'000'000.-- gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV.
e) Es ist zu prüfen, ob der Bundesrat verpflichtet gewesen wäre, bei der Beitragsbemessung nichterwerbstätiger verheirateter Personen der Plafonierung, dem abgestuften Zuschlag und der sich daraus allenfalls ergebenden unterschiedlichen Beitragsbelastung von Ehe- und Konkubinatspaaren ausgleichend Rechnung zu tragen.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der auf Art. 4 Abs. 1 BV gestützte Anspruch verheirateter Personen auf Gleichbehandlung mit solchen, die in einer eheähnlichen Gemeinschaft leben - und umgekehrt -, nicht absolut, sondern er wird unter Berücksichtigung der Ausgestaltung des jeweiligen Regelungsbereichs beurteilt. So wurde in BGE 110 Ia 7 für das Gebiet des Einkommens- und Vermögenssteuerrechts gestützt auf Art. 4 Abs. 1 BV entschieden, dass ein Ehepaar nicht mehr Steuern zu bezahlen hat als ein unverheiratetes Paar mit zusammengerechnet dem gleichen Einkommen. Ausgehend vom Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, wie er sich nach dieser Rechtsprechung aus dem Gebot der Rechtsgleichheit ergibt, hat die Steuergesetzgebung darauf zu achten, dass Ehepaare untereinander und im Vergleich zu unverheirateten Paaren nach Massgabe der ihnen zustehenden Mittel gleichmässig belastet werden (vgl. auch BGE 118 Ia 1, StR 47 [1992] S. 440, ASA 60 [1991/92] S. 279). In BGE 120 Ia 329 wurde diese Rechtsprechung dahingehend relativiert, dass der Vergleich nicht auf das Verhältnis Ehepaare/Konkubinatspaare beschränkt werden darf, sondern die Gesetzgebung für eine ausgewogene Steuerbelastung der verschiedenen Gruppen von Steuerpflichtigen - Verheiratete, Alleinstehende, unverheiratete Paare, je mit und ohne Kinder, in den verschiedenen Einkommensklassen - zu sorgen hat. Gewisse Unterschiede in der Steuerbelastung von Ehepaaren und Konkubinatspaaren sind dem Steuersystem (Faktorenaddition bei den Ehepaaren und getrennte Veranlagung der nicht verheirateten Paare, verbunden mit einem progressiv ausgestalteten Tarif) inhärent und hinzunehmen. Dies führte in BGE 120 Ia 340 ff. Erw. 6 in Änderung der Rechtsprechung dazu, dass eine relative Mehrbelastung eines Ehepaares mit Kindern im Vergleich zu einem Konkubinatspaar mit Kindern von mehr als 10% als verfassungsmässig erachtet wurde. Im Bereich der Erbschaftssteuer hat das Bundesgericht erkannt, dass eine gesetzliche Regelung, welche die Erben in Abhängigkeit vom Verwandtschaftsgrad und nicht von ihren persönlichen Verhältnissen zum Erblasser besteuert, somit die Konkubinatspartner Verheirateten nicht gleichstellt, nicht gegen Art. 4 BV verstösst (BGE 123 I 241). Im Leistungsbereich hingegen wurde eine kantonale Regelung, die der Ehefrau einen Anspruch auf anteilsmässige Familienzulagen nur zugesteht, wenn sie zur Hauptsache für die Haushaltungskosten aufkommt, als unvereinbar mit Art. 4 BV beurteilt, da Konkubinatspaare gegenüber Ehepaaren in der gleichen Erwerbskonstellation privilegiert werden (nicht veröffentlichtes Urteil der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts in Sachen L. vom 23. Dezember 1988). Im Bereich der Alimentenbevorschussung hat das Bundesgericht erkannt, dass eine Regelung, welche den wieder verheirateten Elternteil anders als den im Konkubinat lebenden Elternteil behandelt, nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV verstösst, da Ersterer gegenüber seinem Ehegatten, nicht aber gegenüber dem Konkubinatspartner einen eherechtlichen Unterhaltsanspruch hat (BGE 112 Ia 258 f. Erw. 4).
bb) Im Leistungsbereich des Sozialversicherungsrechts hat das Eidg. Versicherungsgericht erkannt, dass die Auflösung einer eheähnlichen Gemeinschaft keinen "ähnlichen Grund" wie Ehetrennung oder -scheidung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AVIG darstellt (BGE 123 V 220 ff. Erw. 2). Der Begriff "mitarbeitende Familienglieder" gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. c UVV umfasst die Konkubinatspartner/innen nicht (BGE 121 V 125). Beitragsrechtlich gilt die in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebende Frau, die den gemeinsamen Haushalt führt und dafür von ihrem Partner Kost und Logis sowie Taschengeld erhält - anders als die die gleiche Rolle versehende Ehefrau - als erwerbstätig (BGE 110 V 1; bestätigt in BGE 116 V 179 Erw. 2).
Nachdem sich in neuerer Zeit die Formen des Zusammenlebens mit dem zivilrechtlichen Status weniger decken als früher, wird in der Literatur die zivilstandsabhängige Ausgestaltung des Sozialversicherungsrechts kritisiert und, gestützt auf das Rechtsgleichheitsgebot, anstelle davon die Vergleichbarkeit von Lebenssituationen als Massstab postuliert (KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, Sind eins und eins wirklich zwei? Zivilstandsbedingte Ungleichbehandlungen in der Sozialversicherung, F - Frauenfragen 1997/2-3 S. 29 ff.).
cc) Die - gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG für die Beiträge der Nichterwerbstätigen massgebenden - sozialen Verhältnisse brauchen sich bei einem Konkubinatspaar und einem Ehepaar bei insgesamt gleichen finanziellen Verhältnissen faktisch nicht zu unterscheiden. Dies würde für eine Gleichbehandlung in der Beitragsbemessung sprechen. Indessen ist nicht zu verkennen, dass das AHVG auch in anderer Hinsicht, insbesondere im Leistungsbereich, die in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden (unverheirateten) Personen nicht gleich behandelt wie die verheirateten. So ist die Plafonierung der Renten (Art. 35 AHVG), die Teilung der Einkommen, Erziehungs- und Betreuungsgutschriften (Art. 29quinquies Abs. 3 - 5, 29sexies Abs. 3 und 29septies Abs. 6 AHVG), der Anspruch auf Witwen- und Witwerrente (Art. 23 - 24a AHVG) und die Befreiung von der Beitragszahlung (Art. 3 Abs. 3 AHVG) nur für verheiratete oder verheiratet gewesene Personen statuiert. Gerade die seit 1. Januar 1997 geltende Teilung von Einkommen und Gutschriften knüpft an den Zivilstand der Ehe an und ist unter Konkubinatspaaren nicht vorgesehen. Wenn die Vorschriften zur Bemessung der Beiträge - die der Leistungsfinanzierung dienen - ebenfalls an den Zivilstand anknüpfen und die sozialen Verhältnisse unter Berücksichtigung der eherechtlichen Beitrags- und Unterhaltspflicht konkretisieren, kann dies nicht als sachlich unbegründet qualifiziert werden. Diese Ungleichbehandlungen im übrigen Regelungsbereich sind bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit, wie in Erw. 3e/aa dargestellt, zu berücksichtigen. So sind insbesondere Ungleichheiten im Beitragsrecht in einem Regelungsbereich, der auch auf der Leistungsseite die Zivilstände ungleich behandelt, eher hinzunehmen als bei Steuern, die sog. voraussetzungslos und nicht als Äquivalent für eine staatliche Leistung geschuldet sind (vgl. dazu auch BGE 112 Ia 264 Erw. 5b).
Da die Ungleichbehandlung somit sachlich begründet ist, war der Bundesrat weder verpflichtet, die für vermögliche Ehepaare und Konkubinatspaare unterschiedliche Auswirkung der Plafonierung gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG (und der Zuschlagsabstufung gemäss Art. 28 Abs. 1 AHVV) verordnungsmässig auszugleichen (vgl. ZAK 1984 S. 485 Erw. 2c), noch war er verpflichtet, von einer Beitragsbemessung auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens gemäss Art. 28 Abs. 4 AHVV abzusehen. Die vom Bundesrat in Art. 28 Abs. 4 AHVV verordnete Regelung verstösst damit nicht gegen Art. 4 BV.
dd) Ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Beitragsbemessung gemäss Art. 28 AHVV für einen grossen Teil der verheirateten verglichen mit den in eheähnlichen Verhältnissen lebenden Paaren eine erhebliche Beitragsdifferenz bewirken würde, kann vorliegend ebenso offen gelassen werden wie die Frage, ob auch bei Konkubinatspaaren eine gegenseitige Vermögensanrechnung verfassungsmässig ausgestaltet werden könnte.
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Art. 10 cpv. 1 LAVS, art. 28 cpv. 4 OAVS; art. 4 Cost. L'art. 28 cpv. 4 OAVS è conforme a legge e Costituzione.
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125 V 230
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125 V 230
Sachverhalt ab Seite 231
A.- Die Eheleute W.N. und A.N. wohnen in X (Schweiz). Der Ehemann arbeitet bei der H. AG in Y (Fürstentum Liechtenstein), während die Ehefrau seit dem 1. Juli 1986 nicht mehr erwerbstätig ist. Mit Verfügung vom 14. Februar 1997 erhob die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gestützt auf ein Renteneinkommen von Fr. 41'609.-- und auf das übrige Vermögen von Fr. 108'631.-- für das Jahr 1997 von A.N. AHV/IV/EO-Beiträge als Nichterwerbstätige in Höhe von Fr. 1'768.60 (inkl. Verwaltungskosten). Als Renteneinkommen berücksichtigte sie bei ihrer Berechnung namentlich die Hälfte des vom Ehemann im Fürstentum Liechtenstein erzielten Erwerbseinkommens.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 23. Oktober 1997 ab.
C.- W.N. und A.N. lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Beitragsverfügung sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Mit der 10. AHV-Revision wurde altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG, wonach die nichterwerbstätigen Ehefrauen von Versicherten von der Beitragspflicht befreit waren, aufgehoben. Neu eingefügt wurde Abs. 3, wonach u.a. bei nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Versicherten (lit. a) die eigenen Beiträge als bezahlt gelten, sofern der Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat.
b) Mit der 10. AHV-Revision hat der Gesetzgeber den Grundsatz der allgemeinen Beitragspflicht der Nichterwerbstätigen eingeführt (CADOTSCH, Die 10. AHV-Revision im Bereich der Beiträge, in: CHSS 1996 S. 234). Gegenüber der früheren Rechtslage ist damit namentlich die nichterwerbstätige Ehefrau eines Versicherten nicht mehr von der Beitragspflicht befreit. Die eigenen Beiträge eines nichterwerbstätigen Ehegatten gelten dabei als bezahlt, sofern der erwerbstätige Ehegatte versichert ist und Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat (Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG). Eine solche Anrechnung der Beitragsleistungen des andern Ehegatten entfällt dabei insbesondere in drei Fällen: erstens wenn beide Ehegatten nichterwerbstätig sind, zweitens wenn der erwerbstätige Ehegatte weniger als den doppelten Mindestbeitrag bezahlt, drittens wenn der Ehegatte nicht versichert ist (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), S. 106 Rz. 18 zu Art. 3; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 60 Rz. 2.21).
2. a) Nach Art. 5 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über Soziale Sicherheit vom 8. März 1989 (nachfolgend Abkommen) gilt für erwerbstätige Personen - von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen - die Gesetzgebung des Vertragsstaates, in dessen Gebiet sie ihre Erwerbstätigkeit ausüben. Nichterwerbstätige Personen unterstehen nach Art. 5 Abs. 3 des Abkommens der Gesetzgebung des Vertragsstaates, in dessen Gebiet sie ihren Wohnsitz haben.
Laut Art. 4 Abs. 3 des am 9. Februar 1996 abgeschlossenen Zusatzabkommens zum Abkommen vom 8. März 1989 tritt Ziffer 5 des Schlussprotokolls zum Abkommen, wonach sich u.a. die Versicherteneigenschaft des Ehepartners im Fürstentum Liechtenstein auch auf die Befreiung von der Beitragspflicht nach altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG erstreckt, ausser Kraft, sobald die Gesetzgebung eines der beiden Vertragsstaaten die Befreiung nichterwerbstätiger Ehegatten von der Beitragspflicht in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung nicht mehr vorsieht.
b) Der beschwerdeführende Ehemann arbeitet bei der H. AG in Y (Fürstentum Liechtenstein). Er untersteht damit auf Grund des im Abkommen statuierten Erwerbsortsprinzips trotz seines schweizerischen Wohnsitzes insoweit einzig der liechtensteinischen Sozialversicherungsgesetzgebung. Für seine nichterwerbstätige Ehefrau finden demgegenüber auf Grund ihres Wohnsitzes allein die Bestimmungen des AHVG Anwendung (Art. 5 Abs. 3 des Abkommens). In diesem Zusammenhang halten kantonales Gericht und BSV zu Recht fest, dass Art. 5 lit. a des Schlussprotokolls des Abkommens mit der durch die Streichung von Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG im Rahmen der 10. AHV-Revision eingeführten allgemeinen Beitragspflicht der Nichterwerbstätigen ausser Kraft getreten ist. Namentlich ergibt sich aus den Materialien, dass die frühere Befreiung der nichterwerbstätigen Ehefrau von der Beitragspflicht, wenn der Ehegatte im Partnerstaat versichert ist, nur noch bis zum Inkrafttreten der 10. AHV-Revision in der Schweiz gültig bleiben sollte (Botschaft des Bundesrates betreffend ein Zusatzabkommen zum Abkommen über Soziale Sicherheit mit dem Fürstentum Liechtenstein vom 14. Februar 1996, BBl 1996 II 231). Nach Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG wäre die nichterwerbstätige Beschwerdeführerin mithin nur dann nicht beitragspflichtig, wenn ihr Ehemann für den massgebenden Zeitraum mindestens den doppelten Mindestbeitrag an die schweizerische AHV entrichtet hätte, welche Voraussetzung im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist.
3. a) Gemäss dem - durch die 10. AHV-Revision unverändert gelassenen - Art. 10 Abs. 1 AHVG bezahlen Nichterwerbstätige je nach ihren sozialen Verhältnissen einen AHV-Beitrag von 324 - 8400 Franken im Jahr. Gestützt auf Abs. 3 erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften über die Bemessung der Beiträge. Im diesbezüglich unveränderten Art. 28 Abs. 1 AHVV bestimmte der Bundesrat, dass sich die Beiträge der Nichterwerbstätigen, für die nicht der jährliche Mindestbeitrag vorgesehen ist (Art. 10 Abs. 2 AHVG), auf Grund ihres Vermögens und Renteneinkommens bemessen. Auf 1. Januar 1997 wurde Abs. 4 neu in Art. 28 AHVV mit folgendem Wortlaut eingefügt: "Ist eine verheiratete Person als Nichterwerbstätige beitragspflichtig, so bemessen sich ihre Beiträge auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens."
Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt festgestellt, dass die Beitragsbemessung auf Grund des Renteneinkommens gemäss Art. 28 AHVV gesetzmässig ist (BGE 105 V 243 Erw. 2; ZAK 1984 S. 484; vgl. auch AHI-Praxis 1994 S. 169 Erw. 4a). In BGE 125 V 221 hat es diese Rechtsprechung bestätigt und die hälftige Anrechnung des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens gemäss Art. 28 Abs. 4 AHVV als gesetz- und verfassungsmässig erklärt. Namentlich lässt es sich nach seiner Auffassung im Lichte der am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Revision des Eherechts nicht beanstanden, wenn als Beitragsobjekt die Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens herangezogen wird.
b) Nach der Rechtsprechung ist der Begriff des Renteneinkommens im weitesten Sinne zu verstehen. Andernfalls würden oft bedeutende Leistungen unter dem Vorwand, es handle sich weder um eine Rente im eigentlichen Sinne noch um massgebenden Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG), der Beitragspflicht entzogen. Entscheidend ist nicht, ob die Leistungen mehr oder weniger die Merkmale einer Rente aufweisen, sondern vielmehr, ob sie zum Unterhalt der versicherten Person beitragen, d.h. ob es sich um Einkommensbestandteile handelt, welche die sozialen Verhältnisse der nichterwerbstätigen Person beeinflussen. Ist dies der Fall, dann müssen diese Leistungen entsprechend der Vorschrift des Art. 10 AHVG bei der Beitragsberechnung berücksichtigt werden (BGE 120 V 167 Erw. 4a; AHI 1994 S. 169 Erw. 4c; ZAK 1991 S. 415 Erw. 3a mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Bei der Bemessung der Beiträge einer nichterwerbstätigen versicherten Ehefrau, deren Ehemann der schweizerischen AHV nicht angehört, werden die Mittel des Ehemannes analog berücksichtigt, namentlich auch dessen Erwerbseinkommen (BGE 105 V 244 ff. Erw. 5a und b; vgl. auch Rz. 2069.1 der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO). Diese Rechtsprechung ist durch die im Rahmen der 10. AHV-Revision aufgehobene Beitragsbefreiung des nichterwerbstätigen Ehegatten entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden nicht überholt, sondern im Gegenteil aktualisiert worden, wie nachstehend darzutun sein wird.
c) Zunächst besteht kein Widerspruch darin, einerseits die Beiträge des versicherten nichterwerbstätigen Ehegatten gestützt auf Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG als nicht bezahlt gelten zu lassen, wenn sein erwerbstätiger Ehegatte nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert und beitragspflichtig ist, und anderseits die Beiträge des nichterwerbstätigen Ehegatten unter Berücksichtigung seiner sozialen Verhältnisse im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AHVG, d.h. unter Berücksichtigung des Erwerbseinkommens des daraus unterhaltspflichtigen Ehegatten zu bemessen. Wie das kantonale Gericht richtig ausgeführt hat, ist zwar das gleiche Erwerbseinkommen des Ehegatten für die ausländische und die schweizerische Versicherung - hier zur Hälfte - Beitragsobjekt. Es werden dadurch aber auch den jeweiligen Beitragsleistungen entsprechende Rentenleistungen des erwerbstätigen Ehegatten gegenüber der ausländischen Versicherung und des nichterwerbstätigen Ehegatten gegenüber der schweizerischen Versicherung begründet. Dies rechtfertigt auch den Einbezug der Hälfte des von der Alters- und Hinterlassenenversicherung als solches nicht erfassten Erwerbseinkommens, selbst wenn es der Beitragspflicht einer ausländischen Sozialversicherung unterliegt (noch offen gelassen in AHI 1994 S. 170 Erw. 4e). Inwiefern dieses Ergebnis nicht vertretbar sein sollte, begründen die Beschwerdeführenden nicht näher, noch lässt sich etwas anderes aus BGE 105 V 241 entnehmen.
Die Beschwerdeführenden leiten sodann aus der Beitragspflicht entsprechend den sozialen Verhältnissen gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG ab, sie könnten ohne Verletzung von Art. 4 BV nicht verpflichtet werden, insgesamt mehr Beiträge zu bezahlen als ein in gleichen sozialen Verhältnissen lebendes Ehepaar mit schweizerischem Wohn- und Arbeitsort. Art. 10 Abs. 1 AHVG regelt die Beitragspflicht der nichterwerbstätigen (Einzel-)Personen, nicht der Ehepaare, von denen zudem mindestens ein Teil erwerbstätig ist. Die gesamte Beitragsbelastung der Beschwerdeführenden könnte übrigens mit derjenigen eines in der Schweiz erwerbstätigen Ehepaares schon deshalb nicht verglichen werden, weil die Beitragslast des Ehemannes gegenüber der liechtensteinischen Versicherung nicht bekannt ist, zumal die Rentensysteme nicht vollkommen identisch sind. Dass die beschwerdeführende Ehefrau mehr Beiträge bezahlen muss als eine in gleichen sozialen Verhältnissen lebende Versicherte liegt daran, dass ihre Beiträge gestützt auf Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG nicht als bezahlt gelten, da ihr Ehemann nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, a.a.O., S. 106 Rz. 18 zu Art. 3). Damit ist die gerügte Ungleichbehandlung gesetzlich vorgeschrieben. Unabhängig davon liegt eine verfassungswidrige Rechtsungleichheit im Vergleich mit Ehegatten, die beide der gleichen Versicherung angehören, nicht vor, da im Umstand der Unterstellung unter zwei verschiedene Versicherungen ein vernünftiger Grund der Ungleichbehandlung zu erblicken ist.
Die von den Beschwerdeführenden angestrebte Beitragspflicht der nichterwerbstätigen Ehefrau in der Höhe des Mindestbetrages würde unter Vorbehalt allfälliger Erziehungs- und Betreuungsgutschriften zu einer sehr tiefen Rente führen. Diese Art. 4 Abs. 2 BV verletzende Ungleichheit wollte der Gesetzgeber mit der 10. AHV-Revision beheben. Sind beide Ehegatten der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung unterstellt, geschieht dies auf dem Wege der Einkommensteilung gemäss Art. 29quinquies Abs. 3 bis 5 AHVG. Diese Einkommensteilung ist auch der Grund dafür, dass die eigenen Beiträge im Sinne von Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG erst als bezahlt gelten, wenn der erwerbstätige Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat (CADOTSCH, a.a.O., S. 234; GREBER/DUC/SCARTAZZINI, a.a.O., S. 106 Rz. 18 zu Art. 3). Da das von dem im Ausland versicherten Ehegatten erzielte Einkommen trotz Ähnlichkeit der AHV-Systeme - jedenfalls gestützt auf das geltende Sozialversicherungsabkommen - der Einkommensteilung nicht unterliegt, dient die Berücksichtigung dieses Einkommens bereits bei der für die Rentenhöhe massgebenden Beitragsleistung seines Ehegatten dem im Rahmen der 10. AHV-Revision angestrebten Zweck. Nachdem der beschwerdeführende Ehemann mit seinem im Fürstentum Liechtenstein erzielten Einkommen nach der dortigen AHV-Revision keine Ehepaarrente mehr auslösen kann, dürfte die Ausrichtung einer angemessenen schweizerischen Rente an die Ehefrau im Interesse beider Ehegatten liegen. Dies bedingt aber die entsprechende Beitragsleistung.
Schliesslich können die Beschwerdeführenden aus dem engen Verhältnis zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein im vorliegenden Zusammenhang rechtlich nichts zu ihren Gunsten ableiten, da mit dem im Hinblick auf die 10. AHV-Revision abgeschlossenen Zusatzabkommen von 1996 die Versicherungssysteme entflechtet worden sind. So bildete gerade der Übergang vom Ehepaarrentenkonzept zum Individualrentenkonzept mit Einführung des Splittings sowie der Erziehungs- und Betreuungsgutschriften einen Schwerpunkt der 10. AHV-Revision und damit Anlass zum Zusatzabkommen von 1996 (vgl. bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 227 und 229). Es wird denn auch keine unrichtige Auslegung des im Verfügungszeitpunkt geltenden Sozialversicherungsabkommens gerügt.
4. (Kosten)
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Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG; Art. 5 Abs. 1 und 3 des Abkommens vom 8. März 1989 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über Soziale Sicherheit; Ziff. 5 lit. a des Schlussprotokolls zum Abkommen vom 8. März 1989; Art. 4 Abs. 3 des Zusatzabkommens vom 9. Februar 1996 zum Abkommen vom 8. März 1989: Beitragspflicht der nichterwerbstätigen Ehefrau. Die in der Schweiz wohnhafte nichterwerbstätige Ehefrau eines im Fürstentum Liechtenstein erwerbstätigen und dort versicherten Ehemannes ist in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung beitragspflichtig. Art. 10 Abs. 1 und 3 AHVG; Art. 28 Abs. 1 und 4 AHVV: Beitragsobjekt. Die Hälfte des vom Ehemann im Fürstentum Liechtenstein erzielten Erwerbseinkommens stellt Renteneinkommen dar und ist als Beitragsobjekt zu berücksichtigen.
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Sachverhalt ab Seite 231
A.- Die Eheleute W.N. und A.N. wohnen in X (Schweiz). Der Ehemann arbeitet bei der H. AG in Y (Fürstentum Liechtenstein), während die Ehefrau seit dem 1. Juli 1986 nicht mehr erwerbstätig ist. Mit Verfügung vom 14. Februar 1997 erhob die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gestützt auf ein Renteneinkommen von Fr. 41'609.-- und auf das übrige Vermögen von Fr. 108'631.-- für das Jahr 1997 von A.N. AHV/IV/EO-Beiträge als Nichterwerbstätige in Höhe von Fr. 1'768.60 (inkl. Verwaltungskosten). Als Renteneinkommen berücksichtigte sie bei ihrer Berechnung namentlich die Hälfte des vom Ehemann im Fürstentum Liechtenstein erzielten Erwerbseinkommens.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 23. Oktober 1997 ab.
C.- W.N. und A.N. lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Beitragsverfügung sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Mit der 10. AHV-Revision wurde altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG, wonach die nichterwerbstätigen Ehefrauen von Versicherten von der Beitragspflicht befreit waren, aufgehoben. Neu eingefügt wurde Abs. 3, wonach u.a. bei nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Versicherten (lit. a) die eigenen Beiträge als bezahlt gelten, sofern der Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat.
b) Mit der 10. AHV-Revision hat der Gesetzgeber den Grundsatz der allgemeinen Beitragspflicht der Nichterwerbstätigen eingeführt (CADOTSCH, Die 10. AHV-Revision im Bereich der Beiträge, in: CHSS 1996 S. 234). Gegenüber der früheren Rechtslage ist damit namentlich die nichterwerbstätige Ehefrau eines Versicherten nicht mehr von der Beitragspflicht befreit. Die eigenen Beiträge eines nichterwerbstätigen Ehegatten gelten dabei als bezahlt, sofern der erwerbstätige Ehegatte versichert ist und Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat (Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG). Eine solche Anrechnung der Beitragsleistungen des andern Ehegatten entfällt dabei insbesondere in drei Fällen: erstens wenn beide Ehegatten nichterwerbstätig sind, zweitens wenn der erwerbstätige Ehegatte weniger als den doppelten Mindestbeitrag bezahlt, drittens wenn der Ehegatte nicht versichert ist (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), S. 106 Rz. 18 zu Art. 3; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 60 Rz. 2.21).
2. a) Nach Art. 5 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über Soziale Sicherheit vom 8. März 1989 (nachfolgend Abkommen) gilt für erwerbstätige Personen - von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen - die Gesetzgebung des Vertragsstaates, in dessen Gebiet sie ihre Erwerbstätigkeit ausüben. Nichterwerbstätige Personen unterstehen nach Art. 5 Abs. 3 des Abkommens der Gesetzgebung des Vertragsstaates, in dessen Gebiet sie ihren Wohnsitz haben.
Laut Art. 4 Abs. 3 des am 9. Februar 1996 abgeschlossenen Zusatzabkommens zum Abkommen vom 8. März 1989 tritt Ziffer 5 des Schlussprotokolls zum Abkommen, wonach sich u.a. die Versicherteneigenschaft des Ehepartners im Fürstentum Liechtenstein auch auf die Befreiung von der Beitragspflicht nach altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG erstreckt, ausser Kraft, sobald die Gesetzgebung eines der beiden Vertragsstaaten die Befreiung nichterwerbstätiger Ehegatten von der Beitragspflicht in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung nicht mehr vorsieht.
b) Der beschwerdeführende Ehemann arbeitet bei der H. AG in Y (Fürstentum Liechtenstein). Er untersteht damit auf Grund des im Abkommen statuierten Erwerbsortsprinzips trotz seines schweizerischen Wohnsitzes insoweit einzig der liechtensteinischen Sozialversicherungsgesetzgebung. Für seine nichterwerbstätige Ehefrau finden demgegenüber auf Grund ihres Wohnsitzes allein die Bestimmungen des AHVG Anwendung (Art. 5 Abs. 3 des Abkommens). In diesem Zusammenhang halten kantonales Gericht und BSV zu Recht fest, dass Art. 5 lit. a des Schlussprotokolls des Abkommens mit der durch die Streichung von Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG im Rahmen der 10. AHV-Revision eingeführten allgemeinen Beitragspflicht der Nichterwerbstätigen ausser Kraft getreten ist. Namentlich ergibt sich aus den Materialien, dass die frühere Befreiung der nichterwerbstätigen Ehefrau von der Beitragspflicht, wenn der Ehegatte im Partnerstaat versichert ist, nur noch bis zum Inkrafttreten der 10. AHV-Revision in der Schweiz gültig bleiben sollte (Botschaft des Bundesrates betreffend ein Zusatzabkommen zum Abkommen über Soziale Sicherheit mit dem Fürstentum Liechtenstein vom 14. Februar 1996, BBl 1996 II 231). Nach Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG wäre die nichterwerbstätige Beschwerdeführerin mithin nur dann nicht beitragspflichtig, wenn ihr Ehemann für den massgebenden Zeitraum mindestens den doppelten Mindestbeitrag an die schweizerische AHV entrichtet hätte, welche Voraussetzung im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist.
3. a) Gemäss dem - durch die 10. AHV-Revision unverändert gelassenen - Art. 10 Abs. 1 AHVG bezahlen Nichterwerbstätige je nach ihren sozialen Verhältnissen einen AHV-Beitrag von 324 - 8400 Franken im Jahr. Gestützt auf Abs. 3 erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften über die Bemessung der Beiträge. Im diesbezüglich unveränderten Art. 28 Abs. 1 AHVV bestimmte der Bundesrat, dass sich die Beiträge der Nichterwerbstätigen, für die nicht der jährliche Mindestbeitrag vorgesehen ist (Art. 10 Abs. 2 AHVG), auf Grund ihres Vermögens und Renteneinkommens bemessen. Auf 1. Januar 1997 wurde Abs. 4 neu in Art. 28 AHVV mit folgendem Wortlaut eingefügt: "Ist eine verheiratete Person als Nichterwerbstätige beitragspflichtig, so bemessen sich ihre Beiträge auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens."
Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt festgestellt, dass die Beitragsbemessung auf Grund des Renteneinkommens gemäss Art. 28 AHVV gesetzmässig ist (BGE 105 V 243 Erw. 2; ZAK 1984 S. 484; vgl. auch AHI-Praxis 1994 S. 169 Erw. 4a). In BGE 125 V 221 hat es diese Rechtsprechung bestätigt und die hälftige Anrechnung des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens gemäss Art. 28 Abs. 4 AHVV als gesetz- und verfassungsmässig erklärt. Namentlich lässt es sich nach seiner Auffassung im Lichte der am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Revision des Eherechts nicht beanstanden, wenn als Beitragsobjekt die Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens herangezogen wird.
b) Nach der Rechtsprechung ist der Begriff des Renteneinkommens im weitesten Sinne zu verstehen. Andernfalls würden oft bedeutende Leistungen unter dem Vorwand, es handle sich weder um eine Rente im eigentlichen Sinne noch um massgebenden Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG), der Beitragspflicht entzogen. Entscheidend ist nicht, ob die Leistungen mehr oder weniger die Merkmale einer Rente aufweisen, sondern vielmehr, ob sie zum Unterhalt der versicherten Person beitragen, d.h. ob es sich um Einkommensbestandteile handelt, welche die sozialen Verhältnisse der nichterwerbstätigen Person beeinflussen. Ist dies der Fall, dann müssen diese Leistungen entsprechend der Vorschrift des Art. 10 AHVG bei der Beitragsberechnung berücksichtigt werden (BGE 120 V 167 Erw. 4a; AHI 1994 S. 169 Erw. 4c; ZAK 1991 S. 415 Erw. 3a mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Bei der Bemessung der Beiträge einer nichterwerbstätigen versicherten Ehefrau, deren Ehemann der schweizerischen AHV nicht angehört, werden die Mittel des Ehemannes analog berücksichtigt, namentlich auch dessen Erwerbseinkommen (BGE 105 V 244 ff. Erw. 5a und b; vgl. auch Rz. 2069.1 der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO). Diese Rechtsprechung ist durch die im Rahmen der 10. AHV-Revision aufgehobene Beitragsbefreiung des nichterwerbstätigen Ehegatten entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden nicht überholt, sondern im Gegenteil aktualisiert worden, wie nachstehend darzutun sein wird.
c) Zunächst besteht kein Widerspruch darin, einerseits die Beiträge des versicherten nichterwerbstätigen Ehegatten gestützt auf Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG als nicht bezahlt gelten zu lassen, wenn sein erwerbstätiger Ehegatte nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert und beitragspflichtig ist, und anderseits die Beiträge des nichterwerbstätigen Ehegatten unter Berücksichtigung seiner sozialen Verhältnisse im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AHVG, d.h. unter Berücksichtigung des Erwerbseinkommens des daraus unterhaltspflichtigen Ehegatten zu bemessen. Wie das kantonale Gericht richtig ausgeführt hat, ist zwar das gleiche Erwerbseinkommen des Ehegatten für die ausländische und die schweizerische Versicherung - hier zur Hälfte - Beitragsobjekt. Es werden dadurch aber auch den jeweiligen Beitragsleistungen entsprechende Rentenleistungen des erwerbstätigen Ehegatten gegenüber der ausländischen Versicherung und des nichterwerbstätigen Ehegatten gegenüber der schweizerischen Versicherung begründet. Dies rechtfertigt auch den Einbezug der Hälfte des von der Alters- und Hinterlassenenversicherung als solches nicht erfassten Erwerbseinkommens, selbst wenn es der Beitragspflicht einer ausländischen Sozialversicherung unterliegt (noch offen gelassen in AHI 1994 S. 170 Erw. 4e). Inwiefern dieses Ergebnis nicht vertretbar sein sollte, begründen die Beschwerdeführenden nicht näher, noch lässt sich etwas anderes aus BGE 105 V 241 entnehmen.
Die Beschwerdeführenden leiten sodann aus der Beitragspflicht entsprechend den sozialen Verhältnissen gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG ab, sie könnten ohne Verletzung von Art. 4 BV nicht verpflichtet werden, insgesamt mehr Beiträge zu bezahlen als ein in gleichen sozialen Verhältnissen lebendes Ehepaar mit schweizerischem Wohn- und Arbeitsort. Art. 10 Abs. 1 AHVG regelt die Beitragspflicht der nichterwerbstätigen (Einzel-)Personen, nicht der Ehepaare, von denen zudem mindestens ein Teil erwerbstätig ist. Die gesamte Beitragsbelastung der Beschwerdeführenden könnte übrigens mit derjenigen eines in der Schweiz erwerbstätigen Ehepaares schon deshalb nicht verglichen werden, weil die Beitragslast des Ehemannes gegenüber der liechtensteinischen Versicherung nicht bekannt ist, zumal die Rentensysteme nicht vollkommen identisch sind. Dass die beschwerdeführende Ehefrau mehr Beiträge bezahlen muss als eine in gleichen sozialen Verhältnissen lebende Versicherte liegt daran, dass ihre Beiträge gestützt auf Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG nicht als bezahlt gelten, da ihr Ehemann nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, a.a.O., S. 106 Rz. 18 zu Art. 3). Damit ist die gerügte Ungleichbehandlung gesetzlich vorgeschrieben. Unabhängig davon liegt eine verfassungswidrige Rechtsungleichheit im Vergleich mit Ehegatten, die beide der gleichen Versicherung angehören, nicht vor, da im Umstand der Unterstellung unter zwei verschiedene Versicherungen ein vernünftiger Grund der Ungleichbehandlung zu erblicken ist.
Die von den Beschwerdeführenden angestrebte Beitragspflicht der nichterwerbstätigen Ehefrau in der Höhe des Mindestbetrages würde unter Vorbehalt allfälliger Erziehungs- und Betreuungsgutschriften zu einer sehr tiefen Rente führen. Diese Art. 4 Abs. 2 BV verletzende Ungleichheit wollte der Gesetzgeber mit der 10. AHV-Revision beheben. Sind beide Ehegatten der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung unterstellt, geschieht dies auf dem Wege der Einkommensteilung gemäss Art. 29quinquies Abs. 3 bis 5 AHVG. Diese Einkommensteilung ist auch der Grund dafür, dass die eigenen Beiträge im Sinne von Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG erst als bezahlt gelten, wenn der erwerbstätige Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat (CADOTSCH, a.a.O., S. 234; GREBER/DUC/SCARTAZZINI, a.a.O., S. 106 Rz. 18 zu Art. 3). Da das von dem im Ausland versicherten Ehegatten erzielte Einkommen trotz Ähnlichkeit der AHV-Systeme - jedenfalls gestützt auf das geltende Sozialversicherungsabkommen - der Einkommensteilung nicht unterliegt, dient die Berücksichtigung dieses Einkommens bereits bei der für die Rentenhöhe massgebenden Beitragsleistung seines Ehegatten dem im Rahmen der 10. AHV-Revision angestrebten Zweck. Nachdem der beschwerdeführende Ehemann mit seinem im Fürstentum Liechtenstein erzielten Einkommen nach der dortigen AHV-Revision keine Ehepaarrente mehr auslösen kann, dürfte die Ausrichtung einer angemessenen schweizerischen Rente an die Ehefrau im Interesse beider Ehegatten liegen. Dies bedingt aber die entsprechende Beitragsleistung.
Schliesslich können die Beschwerdeführenden aus dem engen Verhältnis zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein im vorliegenden Zusammenhang rechtlich nichts zu ihren Gunsten ableiten, da mit dem im Hinblick auf die 10. AHV-Revision abgeschlossenen Zusatzabkommen von 1996 die Versicherungssysteme entflechtet worden sind. So bildete gerade der Übergang vom Ehepaarrentenkonzept zum Individualrentenkonzept mit Einführung des Splittings sowie der Erziehungs- und Betreuungsgutschriften einen Schwerpunkt der 10. AHV-Revision und damit Anlass zum Zusatzabkommen von 1996 (vgl. bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 227 und 229). Es wird denn auch keine unrichtige Auslegung des im Verfügungszeitpunkt geltenden Sozialversicherungsabkommens gerügt.
4. (Kosten)
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de
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Art. 3 al. 3 let. a LAVS; art. 5 al. 1 et 3 de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la Principauté de Liechtenstein du 8 mars 1989; ch. 5 let. a du protocole final relatif à la Convention du 8 mars 1989; art. 4 al. 3 de l'avenant du 9 février 1996 à la Convention du 8 mars 1989 : Cotisation de l'épouse sans activité lucrative. L'épouse sans activité lucrative, domiciliée en Suisse, dont le mari exerce une activité lucrative dans la Principauté de Liechtenstein et est assuré dans ce pays, doit payer des cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants suisse. Art. 10 al. 1 et 3 LAVS; art. 28 al. 1 et 4 RAVS : Objet de la cotisation. La moitié du revenu réalisé par le mari dans la Principauté de Liechtenstein représente un revenu acquis sous forme de rente soumis à cotisation.
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fr
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social security law
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41,981
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125 V 230
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125 V 230
Sachverhalt ab Seite 231
A.- Die Eheleute W.N. und A.N. wohnen in X (Schweiz). Der Ehemann arbeitet bei der H. AG in Y (Fürstentum Liechtenstein), während die Ehefrau seit dem 1. Juli 1986 nicht mehr erwerbstätig ist. Mit Verfügung vom 14. Februar 1997 erhob die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gestützt auf ein Renteneinkommen von Fr. 41'609.-- und auf das übrige Vermögen von Fr. 108'631.-- für das Jahr 1997 von A.N. AHV/IV/EO-Beiträge als Nichterwerbstätige in Höhe von Fr. 1'768.60 (inkl. Verwaltungskosten). Als Renteneinkommen berücksichtigte sie bei ihrer Berechnung namentlich die Hälfte des vom Ehemann im Fürstentum Liechtenstein erzielten Erwerbseinkommens.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 23. Oktober 1997 ab.
C.- W.N. und A.N. lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Beitragsverfügung sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Mit der 10. AHV-Revision wurde altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG, wonach die nichterwerbstätigen Ehefrauen von Versicherten von der Beitragspflicht befreit waren, aufgehoben. Neu eingefügt wurde Abs. 3, wonach u.a. bei nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Versicherten (lit. a) die eigenen Beiträge als bezahlt gelten, sofern der Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat.
b) Mit der 10. AHV-Revision hat der Gesetzgeber den Grundsatz der allgemeinen Beitragspflicht der Nichterwerbstätigen eingeführt (CADOTSCH, Die 10. AHV-Revision im Bereich der Beiträge, in: CHSS 1996 S. 234). Gegenüber der früheren Rechtslage ist damit namentlich die nichterwerbstätige Ehefrau eines Versicherten nicht mehr von der Beitragspflicht befreit. Die eigenen Beiträge eines nichterwerbstätigen Ehegatten gelten dabei als bezahlt, sofern der erwerbstätige Ehegatte versichert ist und Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat (Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG). Eine solche Anrechnung der Beitragsleistungen des andern Ehegatten entfällt dabei insbesondere in drei Fällen: erstens wenn beide Ehegatten nichterwerbstätig sind, zweitens wenn der erwerbstätige Ehegatte weniger als den doppelten Mindestbeitrag bezahlt, drittens wenn der Ehegatte nicht versichert ist (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), S. 106 Rz. 18 zu Art. 3; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 60 Rz. 2.21).
2. a) Nach Art. 5 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über Soziale Sicherheit vom 8. März 1989 (nachfolgend Abkommen) gilt für erwerbstätige Personen - von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen - die Gesetzgebung des Vertragsstaates, in dessen Gebiet sie ihre Erwerbstätigkeit ausüben. Nichterwerbstätige Personen unterstehen nach Art. 5 Abs. 3 des Abkommens der Gesetzgebung des Vertragsstaates, in dessen Gebiet sie ihren Wohnsitz haben.
Laut Art. 4 Abs. 3 des am 9. Februar 1996 abgeschlossenen Zusatzabkommens zum Abkommen vom 8. März 1989 tritt Ziffer 5 des Schlussprotokolls zum Abkommen, wonach sich u.a. die Versicherteneigenschaft des Ehepartners im Fürstentum Liechtenstein auch auf die Befreiung von der Beitragspflicht nach altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG erstreckt, ausser Kraft, sobald die Gesetzgebung eines der beiden Vertragsstaaten die Befreiung nichterwerbstätiger Ehegatten von der Beitragspflicht in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung nicht mehr vorsieht.
b) Der beschwerdeführende Ehemann arbeitet bei der H. AG in Y (Fürstentum Liechtenstein). Er untersteht damit auf Grund des im Abkommen statuierten Erwerbsortsprinzips trotz seines schweizerischen Wohnsitzes insoweit einzig der liechtensteinischen Sozialversicherungsgesetzgebung. Für seine nichterwerbstätige Ehefrau finden demgegenüber auf Grund ihres Wohnsitzes allein die Bestimmungen des AHVG Anwendung (Art. 5 Abs. 3 des Abkommens). In diesem Zusammenhang halten kantonales Gericht und BSV zu Recht fest, dass Art. 5 lit. a des Schlussprotokolls des Abkommens mit der durch die Streichung von Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG im Rahmen der 10. AHV-Revision eingeführten allgemeinen Beitragspflicht der Nichterwerbstätigen ausser Kraft getreten ist. Namentlich ergibt sich aus den Materialien, dass die frühere Befreiung der nichterwerbstätigen Ehefrau von der Beitragspflicht, wenn der Ehegatte im Partnerstaat versichert ist, nur noch bis zum Inkrafttreten der 10. AHV-Revision in der Schweiz gültig bleiben sollte (Botschaft des Bundesrates betreffend ein Zusatzabkommen zum Abkommen über Soziale Sicherheit mit dem Fürstentum Liechtenstein vom 14. Februar 1996, BBl 1996 II 231). Nach Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG wäre die nichterwerbstätige Beschwerdeführerin mithin nur dann nicht beitragspflichtig, wenn ihr Ehemann für den massgebenden Zeitraum mindestens den doppelten Mindestbeitrag an die schweizerische AHV entrichtet hätte, welche Voraussetzung im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist.
3. a) Gemäss dem - durch die 10. AHV-Revision unverändert gelassenen - Art. 10 Abs. 1 AHVG bezahlen Nichterwerbstätige je nach ihren sozialen Verhältnissen einen AHV-Beitrag von 324 - 8400 Franken im Jahr. Gestützt auf Abs. 3 erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften über die Bemessung der Beiträge. Im diesbezüglich unveränderten Art. 28 Abs. 1 AHVV bestimmte der Bundesrat, dass sich die Beiträge der Nichterwerbstätigen, für die nicht der jährliche Mindestbeitrag vorgesehen ist (Art. 10 Abs. 2 AHVG), auf Grund ihres Vermögens und Renteneinkommens bemessen. Auf 1. Januar 1997 wurde Abs. 4 neu in Art. 28 AHVV mit folgendem Wortlaut eingefügt: "Ist eine verheiratete Person als Nichterwerbstätige beitragspflichtig, so bemessen sich ihre Beiträge auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens."
Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt festgestellt, dass die Beitragsbemessung auf Grund des Renteneinkommens gemäss Art. 28 AHVV gesetzmässig ist (BGE 105 V 243 Erw. 2; ZAK 1984 S. 484; vgl. auch AHI-Praxis 1994 S. 169 Erw. 4a). In BGE 125 V 221 hat es diese Rechtsprechung bestätigt und die hälftige Anrechnung des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens gemäss Art. 28 Abs. 4 AHVV als gesetz- und verfassungsmässig erklärt. Namentlich lässt es sich nach seiner Auffassung im Lichte der am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Revision des Eherechts nicht beanstanden, wenn als Beitragsobjekt die Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens herangezogen wird.
b) Nach der Rechtsprechung ist der Begriff des Renteneinkommens im weitesten Sinne zu verstehen. Andernfalls würden oft bedeutende Leistungen unter dem Vorwand, es handle sich weder um eine Rente im eigentlichen Sinne noch um massgebenden Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG), der Beitragspflicht entzogen. Entscheidend ist nicht, ob die Leistungen mehr oder weniger die Merkmale einer Rente aufweisen, sondern vielmehr, ob sie zum Unterhalt der versicherten Person beitragen, d.h. ob es sich um Einkommensbestandteile handelt, welche die sozialen Verhältnisse der nichterwerbstätigen Person beeinflussen. Ist dies der Fall, dann müssen diese Leistungen entsprechend der Vorschrift des Art. 10 AHVG bei der Beitragsberechnung berücksichtigt werden (BGE 120 V 167 Erw. 4a; AHI 1994 S. 169 Erw. 4c; ZAK 1991 S. 415 Erw. 3a mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Bei der Bemessung der Beiträge einer nichterwerbstätigen versicherten Ehefrau, deren Ehemann der schweizerischen AHV nicht angehört, werden die Mittel des Ehemannes analog berücksichtigt, namentlich auch dessen Erwerbseinkommen (BGE 105 V 244 ff. Erw. 5a und b; vgl. auch Rz. 2069.1 der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO). Diese Rechtsprechung ist durch die im Rahmen der 10. AHV-Revision aufgehobene Beitragsbefreiung des nichterwerbstätigen Ehegatten entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden nicht überholt, sondern im Gegenteil aktualisiert worden, wie nachstehend darzutun sein wird.
c) Zunächst besteht kein Widerspruch darin, einerseits die Beiträge des versicherten nichterwerbstätigen Ehegatten gestützt auf Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG als nicht bezahlt gelten zu lassen, wenn sein erwerbstätiger Ehegatte nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert und beitragspflichtig ist, und anderseits die Beiträge des nichterwerbstätigen Ehegatten unter Berücksichtigung seiner sozialen Verhältnisse im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AHVG, d.h. unter Berücksichtigung des Erwerbseinkommens des daraus unterhaltspflichtigen Ehegatten zu bemessen. Wie das kantonale Gericht richtig ausgeführt hat, ist zwar das gleiche Erwerbseinkommen des Ehegatten für die ausländische und die schweizerische Versicherung - hier zur Hälfte - Beitragsobjekt. Es werden dadurch aber auch den jeweiligen Beitragsleistungen entsprechende Rentenleistungen des erwerbstätigen Ehegatten gegenüber der ausländischen Versicherung und des nichterwerbstätigen Ehegatten gegenüber der schweizerischen Versicherung begründet. Dies rechtfertigt auch den Einbezug der Hälfte des von der Alters- und Hinterlassenenversicherung als solches nicht erfassten Erwerbseinkommens, selbst wenn es der Beitragspflicht einer ausländischen Sozialversicherung unterliegt (noch offen gelassen in AHI 1994 S. 170 Erw. 4e). Inwiefern dieses Ergebnis nicht vertretbar sein sollte, begründen die Beschwerdeführenden nicht näher, noch lässt sich etwas anderes aus BGE 105 V 241 entnehmen.
Die Beschwerdeführenden leiten sodann aus der Beitragspflicht entsprechend den sozialen Verhältnissen gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG ab, sie könnten ohne Verletzung von Art. 4 BV nicht verpflichtet werden, insgesamt mehr Beiträge zu bezahlen als ein in gleichen sozialen Verhältnissen lebendes Ehepaar mit schweizerischem Wohn- und Arbeitsort. Art. 10 Abs. 1 AHVG regelt die Beitragspflicht der nichterwerbstätigen (Einzel-)Personen, nicht der Ehepaare, von denen zudem mindestens ein Teil erwerbstätig ist. Die gesamte Beitragsbelastung der Beschwerdeführenden könnte übrigens mit derjenigen eines in der Schweiz erwerbstätigen Ehepaares schon deshalb nicht verglichen werden, weil die Beitragslast des Ehemannes gegenüber der liechtensteinischen Versicherung nicht bekannt ist, zumal die Rentensysteme nicht vollkommen identisch sind. Dass die beschwerdeführende Ehefrau mehr Beiträge bezahlen muss als eine in gleichen sozialen Verhältnissen lebende Versicherte liegt daran, dass ihre Beiträge gestützt auf Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG nicht als bezahlt gelten, da ihr Ehemann nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, a.a.O., S. 106 Rz. 18 zu Art. 3). Damit ist die gerügte Ungleichbehandlung gesetzlich vorgeschrieben. Unabhängig davon liegt eine verfassungswidrige Rechtsungleichheit im Vergleich mit Ehegatten, die beide der gleichen Versicherung angehören, nicht vor, da im Umstand der Unterstellung unter zwei verschiedene Versicherungen ein vernünftiger Grund der Ungleichbehandlung zu erblicken ist.
Die von den Beschwerdeführenden angestrebte Beitragspflicht der nichterwerbstätigen Ehefrau in der Höhe des Mindestbetrages würde unter Vorbehalt allfälliger Erziehungs- und Betreuungsgutschriften zu einer sehr tiefen Rente führen. Diese Art. 4 Abs. 2 BV verletzende Ungleichheit wollte der Gesetzgeber mit der 10. AHV-Revision beheben. Sind beide Ehegatten der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung unterstellt, geschieht dies auf dem Wege der Einkommensteilung gemäss Art. 29quinquies Abs. 3 bis 5 AHVG. Diese Einkommensteilung ist auch der Grund dafür, dass die eigenen Beiträge im Sinne von Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG erst als bezahlt gelten, wenn der erwerbstätige Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat (CADOTSCH, a.a.O., S. 234; GREBER/DUC/SCARTAZZINI, a.a.O., S. 106 Rz. 18 zu Art. 3). Da das von dem im Ausland versicherten Ehegatten erzielte Einkommen trotz Ähnlichkeit der AHV-Systeme - jedenfalls gestützt auf das geltende Sozialversicherungsabkommen - der Einkommensteilung nicht unterliegt, dient die Berücksichtigung dieses Einkommens bereits bei der für die Rentenhöhe massgebenden Beitragsleistung seines Ehegatten dem im Rahmen der 10. AHV-Revision angestrebten Zweck. Nachdem der beschwerdeführende Ehemann mit seinem im Fürstentum Liechtenstein erzielten Einkommen nach der dortigen AHV-Revision keine Ehepaarrente mehr auslösen kann, dürfte die Ausrichtung einer angemessenen schweizerischen Rente an die Ehefrau im Interesse beider Ehegatten liegen. Dies bedingt aber die entsprechende Beitragsleistung.
Schliesslich können die Beschwerdeführenden aus dem engen Verhältnis zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein im vorliegenden Zusammenhang rechtlich nichts zu ihren Gunsten ableiten, da mit dem im Hinblick auf die 10. AHV-Revision abgeschlossenen Zusatzabkommen von 1996 die Versicherungssysteme entflechtet worden sind. So bildete gerade der Übergang vom Ehepaarrentenkonzept zum Individualrentenkonzept mit Einführung des Splittings sowie der Erziehungs- und Betreuungsgutschriften einen Schwerpunkt der 10. AHV-Revision und damit Anlass zum Zusatzabkommen von 1996 (vgl. bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 227 und 229). Es wird denn auch keine unrichtige Auslegung des im Verfügungszeitpunkt geltenden Sozialversicherungsabkommens gerügt.
4. (Kosten)
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Art. 3 cpv. 3 lett. a LAVS; art. 5 cpv. 1 e 3 della Convenzione di sicurezza sociale 8 marzo 1989 fra la Confederazione svizzera e il Principato del Liechtenstein; cifra 5 lett. a del Protocollo finale relativo alla Convenzione 8 marzo 1989; art. 4 cpv. 3 dell'Accordo aggiuntivo 9 febbraio 1996 alla Convenzione 8 marzo 1989: Contributi della moglie senza attività lucrativa. La moglie senza attività lucrativa, domiciliata in Svizzera, il cui marito esercita un'attività lucrativa nel Principato del Liechtenstein ed è assicurato in quel paese, è tenuta a contribuire all'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti svizzera. Art. 10 cpv. 1 e 3 LAVS; art. 28 cpv. 1 e 4 OAVS: Oggetto del contributo. La metà del reddito d'attività lucrativa ottenuto dal marito nel Principato del Liechtenstein configura un reddito conseguito in forma di rendite e dev'essere considerato come oggetto di contributo.
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social security law
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125 V 237
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125 V 237
Sachverhalt ab Seite 237
A.- R., née en 1953, a épousé X en 1974. Cinq enfants sont nés de cette union, de 1974 à 1985. En 1989, la famille s'est installée en Valais. La mésentente des époux s'est aggravée. L'épouse vivait recluse au domicile conjugal. Les disputes étaient fréquentes. Le mari se montrait brutal et exerçait des sévices sur la personne de sa femme.
Le 30 janvier 1993, le mari s'en est pris violemment à son épouse. Il lui a lancé un couteau de boucher qui l'a atteinte à la cuisse; elle a été hospitalisée du 31 janvier au 8 février 1993 à la suite de l'intervention du frère de la blessée qui avait alerté la police. La patiente présentait un état de malnutrition et de multiples hématomes, d'âge variable, sur tout le corps.
Après cette hospitalisation, l'épouse a encore été frappée par son mari, au moins deux fois; elle a été insultée et menacée de mort.
Le 15 mars 1993, l'époux est rentré énervé de son travail, proférant des méchancetés envers sa femme. En fin de soirée, il l'a approchée, muni d'un revolver, lui déclarant qu'il l'avait acheté pour elle. Lorsque les époux se furent couchés, elle s'aperçut que l'arme était placée sous l'oreiller du mari. Ayant constaté que ce dernier s'était endormi, elle s'est saisie de l'arme et a tiré toute la munition contenue dans le revolver soit 6 coups qui ont causé la mort de la victime.
Condamnée une première fois à la peine de trois ans d'emprisonnement par la justice valaisanne, R. a finalement été condamnée à une peine de dix-huit mois d'emprisonnement, sous déduction de cent nonante-deux jours de détention préventive subie, avec sursis durant trois ans, par jugement du 2 juillet 1996 de la IIe Cour pénale du Tribunal cantonal valaisan, à la suite de la cassation du premier jugement par le Tribunal fédéral. Le pourvoi en nullité formé par la condamnée contre ce second jugement a été rejeté par arrêt du Tribunal fédéral du 29 novembre 1996.
B.- Par décision du 18 avril 1997, la Caisse cantonale valaisanne de compensation a refusé à R. la rente de veuve qu'elle demandait, au motif qu'elle avait intentionnellement causé la mort de son mari, ce qui était objectivement un acte disproportionné sur le vu des constatations du juge pénal.
C.- Saisi d'un recours de l'intéressée, le Tribunal cantonal valaisan des assurances l'a rejeté par jugement du 17 décembre 1997, en confirmant les motifs de l'administration.
D.- R. interjette recours de droit administratif et conclut à l'octroi d'une rente de veuve réduite de 50%, sous suite de dépens.
Alors que la caisse intimée conclut au rejet du recours, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose non seulement de l'admettre mais d'allouer une rente de veuve non réduite à la recourante, compte tenu des larges circonstances atténuantes dont elle a bénéficié au pénal et de sa condamnation à une peine avec sursis.
E.- La Ière Chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu une audience le 16 mars 1999 (...).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Pouvoir d'examen étendu; cf. ATF 124 V 340 consid. 1a et les références).
2. Le Tribunal fédéral des assurances a déjà tranché une affaire semblable dans un arrêt du 21 juin 1951 (ATFA 1951 p. 205). Depuis lors, le législateur a introduit dans la LAVS l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS. Aux termes de cette disposition, dans sa teneur - applicable en l'espèce (ATF 121 V 366 consid. 1b et les arrêts cités) - en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, les rentes peuvent être refusées, réduites ou retirées, temporairement ou définitivement, à la veuve ou à l'orphelin qui a intentionnellement ou par faute grave, ou en commettant un crime ou un délit, causé la mort de l'assuré.
a) En l'espèce, les premiers juges se sont fondés sur le caractère intentionnel de l'homicide commis sur la personne du mari de la recourante pour lui refuser tout droit à une rente de veuve.
Celle-ci conteste ce point de vue en faisant valoir que selon les constatations du juge pénal, elle a agi sous l'empire d'un état de nécessité putatif excusable, c'est-à-dire en croyant par erreur se trouver dans une situation de fait constituant l'état de nécessité au sens de l'art. 34 CP. En d'autres termes, la recourante estime que l'administration et les juges cantonaux auraient dû tenir compte, en lui appliquant la sanction prévue à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS, des circonstances dans lesquelles elle a été amenée à tuer son mari, véritable tyran domestique qui la traitait avec cruauté et qui avait menacé d'attenter à sa vie. Selon le juge pénal, l'état de nécessité putatif était réalisé dans son cas car elle a cru, par erreur, que le danger auquel elle était confrontée était impossible à détourner autrement qu'en tuant son mari pendant son sommeil. La recourante en déduit qu'il serait profondément injuste de lui refuser tout droit à la rente de veuve alors que, par exemple, celui qui commet un accident en état d'ébriété et se retrouve lui-même paralysé se voit octroyer une rente d'invalidité, éventuellement réduite. Elle soutient que le rôle de l'assurance sociale n'est pas de s'ériger en juge moral et "d'appliquer le respect de l'ordre public", mais bien de protéger contre des abus. C'est pourquoi, sans motiver plus avant son point de vue, elle conclut à l'octroi d'une rente de veuve réduite de 50%. En procédure cantonale, elle avait conclu à l'allocation, principalement d'une rente entière et subsidiairement d'une rente réduite de 10%.
b) L'OFAS soutient un autre raisonnement: faisant usage de la liberté d'appréciation que lui laisse l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS - plus large, à cet égard, que l'art. 38 al. 1 LAA - il déclare que dans tous les cas d'application de cette disposition légale qui lui sont soumis conformément au ch. m. 3410 de ses directives concernant les rentes (DR), il s'est inspiré des principes sur lesquels, d'après lui, repose la jurisprudence relative à l'art. 41 LAI. En vertu de cette jurisprudence, la rente est suspendue pendant l'exécution de la peine privative de liberté puis versée à nouveau dès la remise en liberté. Dès lors, le degré de culpabilité retenu sur le plan pénal constitue la limite pour le refus de prestations. Sur le plan pénal, le degré de culpabilité, de même que la gravité de la faute, constituent des éléments déterminants pour l'appréciation du délit commis. C'est pourquoi, l'OFAS déclare qu'il n'a jamais "infligé une sanction administrative" qui dépasse la durée de la peine privative de liberté car, dit-il, il n'appartient pas aux organes de la sécurité sociale "de continuer à pénaliser une personne alors même que, d'un point de vue pénal, l'acte commis a été réprimé et la peine exécutée". En l'espèce, la recourante ayant été condamnée à une peine d'emprisonnement avec sursis, il ne se justifie pas, selon la pratique de l'office, de suspendre le versement de la rente de veuve ni, à fortiori, de lui refuser tout droit à cette prestation. Même la solution proposée par la recourante, à savoir une réduction de la rente de 50%, se révèle contraire à cette pratique de l'autorité fédérale de surveillance qui estime, en conséquence, que la rente de veuve à laquelle la recourante a droit doit lui être versée "tout à fait normalement".
3. L'argumentation de l'OFAS est mal fondée: il n'y a aucune raison de faire dépendre la sanction prononcée à l'égard du survivant d'un assuré en vertu de l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS, de la mesure de la peine qui lui a été infligée, le cas échéant, par l'autorité pénale. Cela reviendrait, en effet, à donner à la réduction des prestations un caractère pénal dont elle est tout à fait dépourvue (ATF 119 V 249 consid. 4b et les arrêts cités; cf. en ce qui concerne les infractions au droit de la circulation routière JEAN-LOUIS DUC, La faute en relation avec le début et la fin du rapport d'assurance, ainsi qu'avec la survenance du dommage, in: La faute au fil de l'évolution du droit de l'assurance privée, sociale et de la responsabilité civile, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1992, p. 126).
De même, la comparaison que prétend faire l'autorité de surveillance entre la suspension du droit à la rente en vertu de l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS et la suspension du droit à la rente d'invalidité durant l'exécution d'une peine privative de liberté, tombe à faux. Le Tribunal fédéral des assurances a, en effet, clairement affirmé que la suspension du droit à la rente d'invalidité pendant l'incarcération de l'assuré résulte de l'existence même de cette incarcération, fût-ce à titre préventif et avant toute condamnation, et non pas de la culpabilité de l'assuré. Car, ainsi que le précise cette jurisprudence, il ne s'agit en aucun cas d'une sorte de peine accessoire, au sens des art. 51 ss CP, laquelle n'aurait aucun fondement légal (ATF 116 V 326; cf. aussi VSI 1998, p. 188 consid. 2a et les références).
4. Comme d'autres normes du droit des assurances sociales sanctionnant le comportement fautif de l'ayant droit, l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS, a pour but d'épargner à la communauté des assurés des charges qui pourraient être évitées. Il est formulé de telle manière que les organes d'application de la loi bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation. Comme le démontrent les travaux préparatoires, il existe en effet un étroit parallélisme entre cette disposition de la LAVS et l'art. 7 al. 1 LAI (FF 1958 II 1310). Or, aux termes du message du Conseil fédéral relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité ainsi qu'à un projet de loi modifiant celle sur l'assurance-vieillesse et survivants du 24 octobre 1958, l'art. 7 LAI a été rédigé "dans le souci d'offrir aux organes d'exécution une marge d'appréciation aussi large que possible, afin qu'ils puissent, dans cet épineux domaine, tenir compte des particularités du cas d'espèce sans être liés par des règles impératives. La disposition en question revêt par conséquent un caractère non impératif, et les diverses sanctions, qui vont de la réduction temporaire à la suppression définitive, ont été prévues sous une forme toute générale" (FF 1958 II 1187 sv.). Par ailleurs, la proposition du Conseil fédéral - formulée dans la seconde phrase du projet d'art. 7 al. 1 LAI et la troisième du projet d'art. 18 al. 1 LAVS - de retirer définitivement les rentes dans les cas particulièrement graves (FF 1958 II 1320, 1340) a été rejetée par la Commission du Conseil des Etats (procès-verbal de la séance des 9 et 10 avril 1959, p. 25 ss).
Cela étant, le fait que l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS est rédigé - comme l'art. 7 al. 1 LAI - sous la forme d'une norme potestative ("Kann-Vorschrift") ne permet toutefois pas d'inférer que les organes d'exécution ont la liberté de décider si une sanction doit ou non être prononcée. Ceux-ci ont seulement la compétence - c'est-à-dire le droit et l'obligation - de prononcer une sanction lorsque les conditions légales sont réunies (cf. ATF 111 V 194 sv. consid. 4a).
5. Selon la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 al. 1 LAI, la rente qui est réduite en vertu de cette disposition le reste aussi longtemps qu'il subsiste un rapport de causalité entre la faute de l'assuré et l'invalidité. Une réduction limitée dans le temps n'est admissible qu'exceptionnellement, lorsque, déjà au moment de la fixation de la rente, il est vraisemblable que la cause de l'invalidité consistant dans le comportement gravement fautif de l'assuré n'aura plus d'importance après une période pouvant être déterminée approximativement, parce que d'autres facteurs seront alors au premier plan. Aussi est-t-il logique de faire dépendre la durée de la sanction des conséquences de la faute sur l'atteinte à la santé (ATF 119 V 248 sv. consid. 4b et les références).
En dépit du parallélisme existant entre les deux dispositions, les art. 7 al. 1 LAI et 18 al. 1, seconde phrase LAVS concernent toutefois des états de fait différents, de sorte que la jurisprudence ci-dessus exposée ne peut être transposée mutatis mutandis à la seconde de ces dispositions. L'art. 7 al. 1 LAI repose en effet sur l'idée que l'incapacité de travail découlant de l'atteinte à la santé peut se modifier postérieurement à l'octroi de la rente. Dans ce cas, les conséquences de la faute sur l'atteinte à la santé peuvent, au cours du temps, perdre de leur importance face à l'ensemble des autres facteurs dont découle le dommage. Tel n'est évidemment pas le cas en ce qui concerne l'homicide sur la personne d'un assuré, d'où la nécessité de rechercher d'autres critères pour fixer la sanction adéquate.
6. a) Même si la qualification pénale joue un rôle important lorsque le comportement à l'origine de l'éventualité assurée est une infraction réprimée par le droit pénal (cf. par ex. en ce qui concerne les infractions au droit de la circulation routière ATF 120 V 227 consid. 2d, ATF 119 V 245 consid. 3a), le juge des assurances sociales n'est lié par les constatations et l'appréciation du juge pénal ni en ce qui concerne la désignation des prescriptions enfreintes, ni quant à l'évaluation de la faute commise. Mais il ne s'écarte des constatations de fait du juge pénal que si les faits établis au cours de l'instruction pénale et leur qualification juridique ne sont pas convaincants, ou s'ils se fondent sur des considérations spécifiques du droit pénal, qui ne sont pas déterminantes en droit des assurances sociales (ATF 111 V 177 consid. 5a et les références; RAMA 1996 no U 263 p. 282 consid. 2a). Aussi, le juge appelé à prononcer une sanction conformément à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS est-il lié par la qualification pénale en ce sens qu'il ne peut s'écarter du jugement pénal quant à la nature de l'infraction à l'origine du dommage.
b) Cela étant, il n'en demeure pas moins que le juge des assurances sociales n'est pas lié par le jugement pénal en ce qui concerne la sanction. Sur ce plan, il doit observer le principe de proportionnalité (ATF 108 V 252 consid. 3a et les références; cf. aussi ATF 122 V 380 consid. 2b/cc, ATF 119 V 254 consid. 3a et les arrêts cités; ALFRED MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. 1: Allgemeiner Teil, Berne 1979, p. 170). La jurisprudence a précisé la signification de ce principe en posant une double exigence: il faut, d'une part, que le moyen utilisé soit propre à atteindre le but recherché et apparaisse nécessaire au regard de la fin envisagée et, d'autre part, qu'il existe un rapport raisonnable entre le résultat prévu et les restrictions à la liberté qu'il nécessite (ATF 124 I 115 consid. 4c/aa, ATF 123 I 121 consid. 4e, ATF 119 Ia 353 consid. 2a et les références). Or, il est conforme à ce principe de considérer que la qualification d'homicide criminel au sens de l'art. 9 al. 1 CP doit conduire, en principe, à la sanction la plus grave de celles qui sont prévues à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS.
Cette éventualité est réalisée pour les crimes de meurtre (art. 111 CP), d'assassinat (art. 112 CP), de meurtre passionnel (art. 113 CP), d'incitation et d'assistance au suicide (art. 115 CP). A cet égard, un meurtre passionnel reste un meurtre même si, par définition, l'auteur bénéficie de circonstances atténuantes propres aux éléments constitutifs de cette infraction. Par conséquent, le meurtre passionnel commis par un auteur dont la responsabilité n'est pas atténuée en application de l'art. 11 CP justifie, en principe, la sanction la plus grave de celles prévues à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS.
Au demeurant, cette solution est conforme au principe selon lequel une assurance - et l'AVS est une assurance, tout particulièrement dans le cas du décès de l'assuré - ne peut couvrir que la conséquence d'événements dont la survenance n'a pas été exclusivement provoquée par la volonté de l'assuré ou du bénéficiaire, c'est-à-dire de l'ayant droit à une rente de survivant (cf. GUSTAVO SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, thèse Genève, Bâle 1991, p. 318 sv.). Aussi, l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS exprime-t-il un principe général qui vaut pour l'ensemble de l'ordre juridique et d'après lequel il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution est utilisée, de façon contraire au droit, pour la réalisation d'intérêts que cette institution n'a pas pour but de protéger (ATF 122 II 198 consid. 2c/ee et les références; cf. aussi ATFA 1951 p. 209; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I: Les fondements généraux, 2e éd., Berne 1994, p. 434 s.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd., Zurich 1998, no 598 p. 145; PASCAL MAHON, Prétentions abusives en matière d'assurance, in: RSA 62/1994 p. 313 s.).
c) Il faut cependant réserver l'hypothèse, où les éléments constitutifs de l'homicide criminel sont certes réunis mais où le crime n'est néanmoins pas punissable parce que l'auteur a agi dans le cadre d'un devoir de fonction au sens de l'art. 32 CP, en état de légitime défense au sens de l'art. 33 CP ou dans un état de nécessité au sens de l'art. 34 CP. Dans ce cas, le refus définitif de la prestation de survivant (rente de veuf, de veuve ou d'orphelin) pourrait, étant donné l'ensemble des circonstances du cas concret, contrevenir à l'exigence d'un rapport raisonnable entre le but visé à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS et les rigueurs qu'il entraîne pour l'ayant droit.
7. a) En l'espèce, le juge pénal a reconnu R. coupable de meurtre passionnel (art. 113 CP), en raison de l'état de profond désarroi dans lequel elle se trouvait lorsqu'elle a abattu son mari: seule, fréquemment battue, sans soutien, vivant dans un pays où elle ne pouvait nouer des contacts sociaux en raison de l'attitude égoïste de son époux, elle avait été amenée à agir afin d'échapper à la cruauté de son mari, lequel, pensait-elle, était fermement décidé à la tuer. Par ailleurs, il a jugé que la recourante avait agi en état de nécessité putatif (art. 19 et 34 CP), dans la mesure où elle s'était crue, par erreur, confrontée à un danger impossible à détourner autrement que par l'accomplissement d'un meurtre. La cour a considéré que la vie conjugale n'avait été que violence et exactions, peur et menaces, injures et abandon. Aussi, l'apparition, dans un tel contexte, d'une arme à feu, que la victime avait expressément déclaré être destinée à l'exécution de sa femme, permettait d'expliquer que celle-ci avait pu croire, à tort, que le danger était impossible à détourner autrement qu'en tuant son mari. Sur le vu des autres moyens dont elle disposait objectivement pour écarter le danger (la fuite, la demande de protection de la police, des services sociaux, des autorités judiciaires, d'un avocat, de sa famille ou de celle de son mari), son geste a été considéré néanmoins comme disproportionné, de sorte que le juge pénal a nié le caractère non punissable de l'infraction. Il a toutefois atténué la peine, compte tenu du fait que l'erreur était excusable (ATF 122 IV 7 sv. consid. 4).
b) Vu ce qui précède, un refus pur et simple de la rente de survivant n'apparaît pas justifié dans le cas particulier, bien que la recourante ait été jugée coupable de meurtre passionnel. En effet, sur le vu des constatations de fait du juge pénal - dont il n'existe pas de motif de s'écarter -, l'application de la sanction la plus grave de celles qui sont prévues à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS apparaît disproportionnée par rapport au but de cette disposition légale. Tout bien pesé, il apparaît que pour mieux tenir compte de la situation personnelle de la recourante, ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été amenée à accomplir son geste, l'octroi d'une rente réduite de 50% est plus apte à atteindre ce but.
En revanche, les circonstances du cas concret ne commandent pas d'assujettir cette réduction à une limitation dans le temps, comme l'autorise l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS. De telles circonstances pourraient prévaloir notamment dans les éventualités où, étant donné la longue durée prévisible d'octroi de la rente de survivant, le maintien de la réduction entraînerait une sanction trop sévère au regard du principe de proportionnalité. Tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce.
8. (Dépens)
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fr
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Art. 18 Abs. 1 Satz 2 AHVG: Rentenberechtigung. Kürzung der Witwenrente einer Frau, welche des Totschlags (Art. 113 StGB) an ihrem Ehemann schuldig gesprochen und unter Berücksichtigung der in einem entschuldbaren Putativnotstand erfolgten Tatbegehung zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von achtzehn Monaten mit einer Probezeit von drei Jahren verurteilt worden war.
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de
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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41,983
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125 V 237
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125 V 237
Sachverhalt ab Seite 237
A.- R., née en 1953, a épousé X en 1974. Cinq enfants sont nés de cette union, de 1974 à 1985. En 1989, la famille s'est installée en Valais. La mésentente des époux s'est aggravée. L'épouse vivait recluse au domicile conjugal. Les disputes étaient fréquentes. Le mari se montrait brutal et exerçait des sévices sur la personne de sa femme.
Le 30 janvier 1993, le mari s'en est pris violemment à son épouse. Il lui a lancé un couteau de boucher qui l'a atteinte à la cuisse; elle a été hospitalisée du 31 janvier au 8 février 1993 à la suite de l'intervention du frère de la blessée qui avait alerté la police. La patiente présentait un état de malnutrition et de multiples hématomes, d'âge variable, sur tout le corps.
Après cette hospitalisation, l'épouse a encore été frappée par son mari, au moins deux fois; elle a été insultée et menacée de mort.
Le 15 mars 1993, l'époux est rentré énervé de son travail, proférant des méchancetés envers sa femme. En fin de soirée, il l'a approchée, muni d'un revolver, lui déclarant qu'il l'avait acheté pour elle. Lorsque les époux se furent couchés, elle s'aperçut que l'arme était placée sous l'oreiller du mari. Ayant constaté que ce dernier s'était endormi, elle s'est saisie de l'arme et a tiré toute la munition contenue dans le revolver soit 6 coups qui ont causé la mort de la victime.
Condamnée une première fois à la peine de trois ans d'emprisonnement par la justice valaisanne, R. a finalement été condamnée à une peine de dix-huit mois d'emprisonnement, sous déduction de cent nonante-deux jours de détention préventive subie, avec sursis durant trois ans, par jugement du 2 juillet 1996 de la IIe Cour pénale du Tribunal cantonal valaisan, à la suite de la cassation du premier jugement par le Tribunal fédéral. Le pourvoi en nullité formé par la condamnée contre ce second jugement a été rejeté par arrêt du Tribunal fédéral du 29 novembre 1996.
B.- Par décision du 18 avril 1997, la Caisse cantonale valaisanne de compensation a refusé à R. la rente de veuve qu'elle demandait, au motif qu'elle avait intentionnellement causé la mort de son mari, ce qui était objectivement un acte disproportionné sur le vu des constatations du juge pénal.
C.- Saisi d'un recours de l'intéressée, le Tribunal cantonal valaisan des assurances l'a rejeté par jugement du 17 décembre 1997, en confirmant les motifs de l'administration.
D.- R. interjette recours de droit administratif et conclut à l'octroi d'une rente de veuve réduite de 50%, sous suite de dépens.
Alors que la caisse intimée conclut au rejet du recours, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose non seulement de l'admettre mais d'allouer une rente de veuve non réduite à la recourante, compte tenu des larges circonstances atténuantes dont elle a bénéficié au pénal et de sa condamnation à une peine avec sursis.
E.- La Ière Chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu une audience le 16 mars 1999 (...).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Pouvoir d'examen étendu; cf. ATF 124 V 340 consid. 1a et les références).
2. Le Tribunal fédéral des assurances a déjà tranché une affaire semblable dans un arrêt du 21 juin 1951 (ATFA 1951 p. 205). Depuis lors, le législateur a introduit dans la LAVS l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS. Aux termes de cette disposition, dans sa teneur - applicable en l'espèce (ATF 121 V 366 consid. 1b et les arrêts cités) - en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, les rentes peuvent être refusées, réduites ou retirées, temporairement ou définitivement, à la veuve ou à l'orphelin qui a intentionnellement ou par faute grave, ou en commettant un crime ou un délit, causé la mort de l'assuré.
a) En l'espèce, les premiers juges se sont fondés sur le caractère intentionnel de l'homicide commis sur la personne du mari de la recourante pour lui refuser tout droit à une rente de veuve.
Celle-ci conteste ce point de vue en faisant valoir que selon les constatations du juge pénal, elle a agi sous l'empire d'un état de nécessité putatif excusable, c'est-à-dire en croyant par erreur se trouver dans une situation de fait constituant l'état de nécessité au sens de l'art. 34 CP. En d'autres termes, la recourante estime que l'administration et les juges cantonaux auraient dû tenir compte, en lui appliquant la sanction prévue à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS, des circonstances dans lesquelles elle a été amenée à tuer son mari, véritable tyran domestique qui la traitait avec cruauté et qui avait menacé d'attenter à sa vie. Selon le juge pénal, l'état de nécessité putatif était réalisé dans son cas car elle a cru, par erreur, que le danger auquel elle était confrontée était impossible à détourner autrement qu'en tuant son mari pendant son sommeil. La recourante en déduit qu'il serait profondément injuste de lui refuser tout droit à la rente de veuve alors que, par exemple, celui qui commet un accident en état d'ébriété et se retrouve lui-même paralysé se voit octroyer une rente d'invalidité, éventuellement réduite. Elle soutient que le rôle de l'assurance sociale n'est pas de s'ériger en juge moral et "d'appliquer le respect de l'ordre public", mais bien de protéger contre des abus. C'est pourquoi, sans motiver plus avant son point de vue, elle conclut à l'octroi d'une rente de veuve réduite de 50%. En procédure cantonale, elle avait conclu à l'allocation, principalement d'une rente entière et subsidiairement d'une rente réduite de 10%.
b) L'OFAS soutient un autre raisonnement: faisant usage de la liberté d'appréciation que lui laisse l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS - plus large, à cet égard, que l'art. 38 al. 1 LAA - il déclare que dans tous les cas d'application de cette disposition légale qui lui sont soumis conformément au ch. m. 3410 de ses directives concernant les rentes (DR), il s'est inspiré des principes sur lesquels, d'après lui, repose la jurisprudence relative à l'art. 41 LAI. En vertu de cette jurisprudence, la rente est suspendue pendant l'exécution de la peine privative de liberté puis versée à nouveau dès la remise en liberté. Dès lors, le degré de culpabilité retenu sur le plan pénal constitue la limite pour le refus de prestations. Sur le plan pénal, le degré de culpabilité, de même que la gravité de la faute, constituent des éléments déterminants pour l'appréciation du délit commis. C'est pourquoi, l'OFAS déclare qu'il n'a jamais "infligé une sanction administrative" qui dépasse la durée de la peine privative de liberté car, dit-il, il n'appartient pas aux organes de la sécurité sociale "de continuer à pénaliser une personne alors même que, d'un point de vue pénal, l'acte commis a été réprimé et la peine exécutée". En l'espèce, la recourante ayant été condamnée à une peine d'emprisonnement avec sursis, il ne se justifie pas, selon la pratique de l'office, de suspendre le versement de la rente de veuve ni, à fortiori, de lui refuser tout droit à cette prestation. Même la solution proposée par la recourante, à savoir une réduction de la rente de 50%, se révèle contraire à cette pratique de l'autorité fédérale de surveillance qui estime, en conséquence, que la rente de veuve à laquelle la recourante a droit doit lui être versée "tout à fait normalement".
3. L'argumentation de l'OFAS est mal fondée: il n'y a aucune raison de faire dépendre la sanction prononcée à l'égard du survivant d'un assuré en vertu de l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS, de la mesure de la peine qui lui a été infligée, le cas échéant, par l'autorité pénale. Cela reviendrait, en effet, à donner à la réduction des prestations un caractère pénal dont elle est tout à fait dépourvue (ATF 119 V 249 consid. 4b et les arrêts cités; cf. en ce qui concerne les infractions au droit de la circulation routière JEAN-LOUIS DUC, La faute en relation avec le début et la fin du rapport d'assurance, ainsi qu'avec la survenance du dommage, in: La faute au fil de l'évolution du droit de l'assurance privée, sociale et de la responsabilité civile, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1992, p. 126).
De même, la comparaison que prétend faire l'autorité de surveillance entre la suspension du droit à la rente en vertu de l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS et la suspension du droit à la rente d'invalidité durant l'exécution d'une peine privative de liberté, tombe à faux. Le Tribunal fédéral des assurances a, en effet, clairement affirmé que la suspension du droit à la rente d'invalidité pendant l'incarcération de l'assuré résulte de l'existence même de cette incarcération, fût-ce à titre préventif et avant toute condamnation, et non pas de la culpabilité de l'assuré. Car, ainsi que le précise cette jurisprudence, il ne s'agit en aucun cas d'une sorte de peine accessoire, au sens des art. 51 ss CP, laquelle n'aurait aucun fondement légal (ATF 116 V 326; cf. aussi VSI 1998, p. 188 consid. 2a et les références).
4. Comme d'autres normes du droit des assurances sociales sanctionnant le comportement fautif de l'ayant droit, l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS, a pour but d'épargner à la communauté des assurés des charges qui pourraient être évitées. Il est formulé de telle manière que les organes d'application de la loi bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation. Comme le démontrent les travaux préparatoires, il existe en effet un étroit parallélisme entre cette disposition de la LAVS et l'art. 7 al. 1 LAI (FF 1958 II 1310). Or, aux termes du message du Conseil fédéral relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité ainsi qu'à un projet de loi modifiant celle sur l'assurance-vieillesse et survivants du 24 octobre 1958, l'art. 7 LAI a été rédigé "dans le souci d'offrir aux organes d'exécution une marge d'appréciation aussi large que possible, afin qu'ils puissent, dans cet épineux domaine, tenir compte des particularités du cas d'espèce sans être liés par des règles impératives. La disposition en question revêt par conséquent un caractère non impératif, et les diverses sanctions, qui vont de la réduction temporaire à la suppression définitive, ont été prévues sous une forme toute générale" (FF 1958 II 1187 sv.). Par ailleurs, la proposition du Conseil fédéral - formulée dans la seconde phrase du projet d'art. 7 al. 1 LAI et la troisième du projet d'art. 18 al. 1 LAVS - de retirer définitivement les rentes dans les cas particulièrement graves (FF 1958 II 1320, 1340) a été rejetée par la Commission du Conseil des Etats (procès-verbal de la séance des 9 et 10 avril 1959, p. 25 ss).
Cela étant, le fait que l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS est rédigé - comme l'art. 7 al. 1 LAI - sous la forme d'une norme potestative ("Kann-Vorschrift") ne permet toutefois pas d'inférer que les organes d'exécution ont la liberté de décider si une sanction doit ou non être prononcée. Ceux-ci ont seulement la compétence - c'est-à-dire le droit et l'obligation - de prononcer une sanction lorsque les conditions légales sont réunies (cf. ATF 111 V 194 sv. consid. 4a).
5. Selon la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 al. 1 LAI, la rente qui est réduite en vertu de cette disposition le reste aussi longtemps qu'il subsiste un rapport de causalité entre la faute de l'assuré et l'invalidité. Une réduction limitée dans le temps n'est admissible qu'exceptionnellement, lorsque, déjà au moment de la fixation de la rente, il est vraisemblable que la cause de l'invalidité consistant dans le comportement gravement fautif de l'assuré n'aura plus d'importance après une période pouvant être déterminée approximativement, parce que d'autres facteurs seront alors au premier plan. Aussi est-t-il logique de faire dépendre la durée de la sanction des conséquences de la faute sur l'atteinte à la santé (ATF 119 V 248 sv. consid. 4b et les références).
En dépit du parallélisme existant entre les deux dispositions, les art. 7 al. 1 LAI et 18 al. 1, seconde phrase LAVS concernent toutefois des états de fait différents, de sorte que la jurisprudence ci-dessus exposée ne peut être transposée mutatis mutandis à la seconde de ces dispositions. L'art. 7 al. 1 LAI repose en effet sur l'idée que l'incapacité de travail découlant de l'atteinte à la santé peut se modifier postérieurement à l'octroi de la rente. Dans ce cas, les conséquences de la faute sur l'atteinte à la santé peuvent, au cours du temps, perdre de leur importance face à l'ensemble des autres facteurs dont découle le dommage. Tel n'est évidemment pas le cas en ce qui concerne l'homicide sur la personne d'un assuré, d'où la nécessité de rechercher d'autres critères pour fixer la sanction adéquate.
6. a) Même si la qualification pénale joue un rôle important lorsque le comportement à l'origine de l'éventualité assurée est une infraction réprimée par le droit pénal (cf. par ex. en ce qui concerne les infractions au droit de la circulation routière ATF 120 V 227 consid. 2d, ATF 119 V 245 consid. 3a), le juge des assurances sociales n'est lié par les constatations et l'appréciation du juge pénal ni en ce qui concerne la désignation des prescriptions enfreintes, ni quant à l'évaluation de la faute commise. Mais il ne s'écarte des constatations de fait du juge pénal que si les faits établis au cours de l'instruction pénale et leur qualification juridique ne sont pas convaincants, ou s'ils se fondent sur des considérations spécifiques du droit pénal, qui ne sont pas déterminantes en droit des assurances sociales (ATF 111 V 177 consid. 5a et les références; RAMA 1996 no U 263 p. 282 consid. 2a). Aussi, le juge appelé à prononcer une sanction conformément à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS est-il lié par la qualification pénale en ce sens qu'il ne peut s'écarter du jugement pénal quant à la nature de l'infraction à l'origine du dommage.
b) Cela étant, il n'en demeure pas moins que le juge des assurances sociales n'est pas lié par le jugement pénal en ce qui concerne la sanction. Sur ce plan, il doit observer le principe de proportionnalité (ATF 108 V 252 consid. 3a et les références; cf. aussi ATF 122 V 380 consid. 2b/cc, ATF 119 V 254 consid. 3a et les arrêts cités; ALFRED MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. 1: Allgemeiner Teil, Berne 1979, p. 170). La jurisprudence a précisé la signification de ce principe en posant une double exigence: il faut, d'une part, que le moyen utilisé soit propre à atteindre le but recherché et apparaisse nécessaire au regard de la fin envisagée et, d'autre part, qu'il existe un rapport raisonnable entre le résultat prévu et les restrictions à la liberté qu'il nécessite (ATF 124 I 115 consid. 4c/aa, ATF 123 I 121 consid. 4e, ATF 119 Ia 353 consid. 2a et les références). Or, il est conforme à ce principe de considérer que la qualification d'homicide criminel au sens de l'art. 9 al. 1 CP doit conduire, en principe, à la sanction la plus grave de celles qui sont prévues à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS.
Cette éventualité est réalisée pour les crimes de meurtre (art. 111 CP), d'assassinat (art. 112 CP), de meurtre passionnel (art. 113 CP), d'incitation et d'assistance au suicide (art. 115 CP). A cet égard, un meurtre passionnel reste un meurtre même si, par définition, l'auteur bénéficie de circonstances atténuantes propres aux éléments constitutifs de cette infraction. Par conséquent, le meurtre passionnel commis par un auteur dont la responsabilité n'est pas atténuée en application de l'art. 11 CP justifie, en principe, la sanction la plus grave de celles prévues à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS.
Au demeurant, cette solution est conforme au principe selon lequel une assurance - et l'AVS est une assurance, tout particulièrement dans le cas du décès de l'assuré - ne peut couvrir que la conséquence d'événements dont la survenance n'a pas été exclusivement provoquée par la volonté de l'assuré ou du bénéficiaire, c'est-à-dire de l'ayant droit à une rente de survivant (cf. GUSTAVO SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, thèse Genève, Bâle 1991, p. 318 sv.). Aussi, l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS exprime-t-il un principe général qui vaut pour l'ensemble de l'ordre juridique et d'après lequel il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution est utilisée, de façon contraire au droit, pour la réalisation d'intérêts que cette institution n'a pas pour but de protéger (ATF 122 II 198 consid. 2c/ee et les références; cf. aussi ATFA 1951 p. 209; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I: Les fondements généraux, 2e éd., Berne 1994, p. 434 s.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd., Zurich 1998, no 598 p. 145; PASCAL MAHON, Prétentions abusives en matière d'assurance, in: RSA 62/1994 p. 313 s.).
c) Il faut cependant réserver l'hypothèse, où les éléments constitutifs de l'homicide criminel sont certes réunis mais où le crime n'est néanmoins pas punissable parce que l'auteur a agi dans le cadre d'un devoir de fonction au sens de l'art. 32 CP, en état de légitime défense au sens de l'art. 33 CP ou dans un état de nécessité au sens de l'art. 34 CP. Dans ce cas, le refus définitif de la prestation de survivant (rente de veuf, de veuve ou d'orphelin) pourrait, étant donné l'ensemble des circonstances du cas concret, contrevenir à l'exigence d'un rapport raisonnable entre le but visé à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS et les rigueurs qu'il entraîne pour l'ayant droit.
7. a) En l'espèce, le juge pénal a reconnu R. coupable de meurtre passionnel (art. 113 CP), en raison de l'état de profond désarroi dans lequel elle se trouvait lorsqu'elle a abattu son mari: seule, fréquemment battue, sans soutien, vivant dans un pays où elle ne pouvait nouer des contacts sociaux en raison de l'attitude égoïste de son époux, elle avait été amenée à agir afin d'échapper à la cruauté de son mari, lequel, pensait-elle, était fermement décidé à la tuer. Par ailleurs, il a jugé que la recourante avait agi en état de nécessité putatif (art. 19 et 34 CP), dans la mesure où elle s'était crue, par erreur, confrontée à un danger impossible à détourner autrement que par l'accomplissement d'un meurtre. La cour a considéré que la vie conjugale n'avait été que violence et exactions, peur et menaces, injures et abandon. Aussi, l'apparition, dans un tel contexte, d'une arme à feu, que la victime avait expressément déclaré être destinée à l'exécution de sa femme, permettait d'expliquer que celle-ci avait pu croire, à tort, que le danger était impossible à détourner autrement qu'en tuant son mari. Sur le vu des autres moyens dont elle disposait objectivement pour écarter le danger (la fuite, la demande de protection de la police, des services sociaux, des autorités judiciaires, d'un avocat, de sa famille ou de celle de son mari), son geste a été considéré néanmoins comme disproportionné, de sorte que le juge pénal a nié le caractère non punissable de l'infraction. Il a toutefois atténué la peine, compte tenu du fait que l'erreur était excusable (ATF 122 IV 7 sv. consid. 4).
b) Vu ce qui précède, un refus pur et simple de la rente de survivant n'apparaît pas justifié dans le cas particulier, bien que la recourante ait été jugée coupable de meurtre passionnel. En effet, sur le vu des constatations de fait du juge pénal - dont il n'existe pas de motif de s'écarter -, l'application de la sanction la plus grave de celles qui sont prévues à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS apparaît disproportionnée par rapport au but de cette disposition légale. Tout bien pesé, il apparaît que pour mieux tenir compte de la situation personnelle de la recourante, ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été amenée à accomplir son geste, l'octroi d'une rente réduite de 50% est plus apte à atteindre ce but.
En revanche, les circonstances du cas concret ne commandent pas d'assujettir cette réduction à une limitation dans le temps, comme l'autorise l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS. De telles circonstances pourraient prévaloir notamment dans les éventualités où, étant donné la longue durée prévisible d'octroi de la rente de survivant, le maintien de la réduction entraînerait une sanction trop sévère au regard du principe de proportionnalité. Tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce.
8. (Dépens)
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Art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS: droit à la rente. Réduction de la rente de veuve d'une femme reconnue coupable de meurtre passionnel (art. 113 CP) sur la personne de son mari et condamnée à une peine de dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis durant trois ans, compte tenu du fait qu'elle avait agi en état de nécessité putatif excusable.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 V 237
Sachverhalt ab Seite 237
A.- R., née en 1953, a épousé X en 1974. Cinq enfants sont nés de cette union, de 1974 à 1985. En 1989, la famille s'est installée en Valais. La mésentente des époux s'est aggravée. L'épouse vivait recluse au domicile conjugal. Les disputes étaient fréquentes. Le mari se montrait brutal et exerçait des sévices sur la personne de sa femme.
Le 30 janvier 1993, le mari s'en est pris violemment à son épouse. Il lui a lancé un couteau de boucher qui l'a atteinte à la cuisse; elle a été hospitalisée du 31 janvier au 8 février 1993 à la suite de l'intervention du frère de la blessée qui avait alerté la police. La patiente présentait un état de malnutrition et de multiples hématomes, d'âge variable, sur tout le corps.
Après cette hospitalisation, l'épouse a encore été frappée par son mari, au moins deux fois; elle a été insultée et menacée de mort.
Le 15 mars 1993, l'époux est rentré énervé de son travail, proférant des méchancetés envers sa femme. En fin de soirée, il l'a approchée, muni d'un revolver, lui déclarant qu'il l'avait acheté pour elle. Lorsque les époux se furent couchés, elle s'aperçut que l'arme était placée sous l'oreiller du mari. Ayant constaté que ce dernier s'était endormi, elle s'est saisie de l'arme et a tiré toute la munition contenue dans le revolver soit 6 coups qui ont causé la mort de la victime.
Condamnée une première fois à la peine de trois ans d'emprisonnement par la justice valaisanne, R. a finalement été condamnée à une peine de dix-huit mois d'emprisonnement, sous déduction de cent nonante-deux jours de détention préventive subie, avec sursis durant trois ans, par jugement du 2 juillet 1996 de la IIe Cour pénale du Tribunal cantonal valaisan, à la suite de la cassation du premier jugement par le Tribunal fédéral. Le pourvoi en nullité formé par la condamnée contre ce second jugement a été rejeté par arrêt du Tribunal fédéral du 29 novembre 1996.
B.- Par décision du 18 avril 1997, la Caisse cantonale valaisanne de compensation a refusé à R. la rente de veuve qu'elle demandait, au motif qu'elle avait intentionnellement causé la mort de son mari, ce qui était objectivement un acte disproportionné sur le vu des constatations du juge pénal.
C.- Saisi d'un recours de l'intéressée, le Tribunal cantonal valaisan des assurances l'a rejeté par jugement du 17 décembre 1997, en confirmant les motifs de l'administration.
D.- R. interjette recours de droit administratif et conclut à l'octroi d'une rente de veuve réduite de 50%, sous suite de dépens.
Alors que la caisse intimée conclut au rejet du recours, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose non seulement de l'admettre mais d'allouer une rente de veuve non réduite à la recourante, compte tenu des larges circonstances atténuantes dont elle a bénéficié au pénal et de sa condamnation à une peine avec sursis.
E.- La Ière Chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu une audience le 16 mars 1999 (...).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Pouvoir d'examen étendu; cf. ATF 124 V 340 consid. 1a et les références).
2. Le Tribunal fédéral des assurances a déjà tranché une affaire semblable dans un arrêt du 21 juin 1951 (ATFA 1951 p. 205). Depuis lors, le législateur a introduit dans la LAVS l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS. Aux termes de cette disposition, dans sa teneur - applicable en l'espèce (ATF 121 V 366 consid. 1b et les arrêts cités) - en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, les rentes peuvent être refusées, réduites ou retirées, temporairement ou définitivement, à la veuve ou à l'orphelin qui a intentionnellement ou par faute grave, ou en commettant un crime ou un délit, causé la mort de l'assuré.
a) En l'espèce, les premiers juges se sont fondés sur le caractère intentionnel de l'homicide commis sur la personne du mari de la recourante pour lui refuser tout droit à une rente de veuve.
Celle-ci conteste ce point de vue en faisant valoir que selon les constatations du juge pénal, elle a agi sous l'empire d'un état de nécessité putatif excusable, c'est-à-dire en croyant par erreur se trouver dans une situation de fait constituant l'état de nécessité au sens de l'art. 34 CP. En d'autres termes, la recourante estime que l'administration et les juges cantonaux auraient dû tenir compte, en lui appliquant la sanction prévue à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS, des circonstances dans lesquelles elle a été amenée à tuer son mari, véritable tyran domestique qui la traitait avec cruauté et qui avait menacé d'attenter à sa vie. Selon le juge pénal, l'état de nécessité putatif était réalisé dans son cas car elle a cru, par erreur, que le danger auquel elle était confrontée était impossible à détourner autrement qu'en tuant son mari pendant son sommeil. La recourante en déduit qu'il serait profondément injuste de lui refuser tout droit à la rente de veuve alors que, par exemple, celui qui commet un accident en état d'ébriété et se retrouve lui-même paralysé se voit octroyer une rente d'invalidité, éventuellement réduite. Elle soutient que le rôle de l'assurance sociale n'est pas de s'ériger en juge moral et "d'appliquer le respect de l'ordre public", mais bien de protéger contre des abus. C'est pourquoi, sans motiver plus avant son point de vue, elle conclut à l'octroi d'une rente de veuve réduite de 50%. En procédure cantonale, elle avait conclu à l'allocation, principalement d'une rente entière et subsidiairement d'une rente réduite de 10%.
b) L'OFAS soutient un autre raisonnement: faisant usage de la liberté d'appréciation que lui laisse l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS - plus large, à cet égard, que l'art. 38 al. 1 LAA - il déclare que dans tous les cas d'application de cette disposition légale qui lui sont soumis conformément au ch. m. 3410 de ses directives concernant les rentes (DR), il s'est inspiré des principes sur lesquels, d'après lui, repose la jurisprudence relative à l'art. 41 LAI. En vertu de cette jurisprudence, la rente est suspendue pendant l'exécution de la peine privative de liberté puis versée à nouveau dès la remise en liberté. Dès lors, le degré de culpabilité retenu sur le plan pénal constitue la limite pour le refus de prestations. Sur le plan pénal, le degré de culpabilité, de même que la gravité de la faute, constituent des éléments déterminants pour l'appréciation du délit commis. C'est pourquoi, l'OFAS déclare qu'il n'a jamais "infligé une sanction administrative" qui dépasse la durée de la peine privative de liberté car, dit-il, il n'appartient pas aux organes de la sécurité sociale "de continuer à pénaliser une personne alors même que, d'un point de vue pénal, l'acte commis a été réprimé et la peine exécutée". En l'espèce, la recourante ayant été condamnée à une peine d'emprisonnement avec sursis, il ne se justifie pas, selon la pratique de l'office, de suspendre le versement de la rente de veuve ni, à fortiori, de lui refuser tout droit à cette prestation. Même la solution proposée par la recourante, à savoir une réduction de la rente de 50%, se révèle contraire à cette pratique de l'autorité fédérale de surveillance qui estime, en conséquence, que la rente de veuve à laquelle la recourante a droit doit lui être versée "tout à fait normalement".
3. L'argumentation de l'OFAS est mal fondée: il n'y a aucune raison de faire dépendre la sanction prononcée à l'égard du survivant d'un assuré en vertu de l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS, de la mesure de la peine qui lui a été infligée, le cas échéant, par l'autorité pénale. Cela reviendrait, en effet, à donner à la réduction des prestations un caractère pénal dont elle est tout à fait dépourvue (ATF 119 V 249 consid. 4b et les arrêts cités; cf. en ce qui concerne les infractions au droit de la circulation routière JEAN-LOUIS DUC, La faute en relation avec le début et la fin du rapport d'assurance, ainsi qu'avec la survenance du dommage, in: La faute au fil de l'évolution du droit de l'assurance privée, sociale et de la responsabilité civile, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1992, p. 126).
De même, la comparaison que prétend faire l'autorité de surveillance entre la suspension du droit à la rente en vertu de l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS et la suspension du droit à la rente d'invalidité durant l'exécution d'une peine privative de liberté, tombe à faux. Le Tribunal fédéral des assurances a, en effet, clairement affirmé que la suspension du droit à la rente d'invalidité pendant l'incarcération de l'assuré résulte de l'existence même de cette incarcération, fût-ce à titre préventif et avant toute condamnation, et non pas de la culpabilité de l'assuré. Car, ainsi que le précise cette jurisprudence, il ne s'agit en aucun cas d'une sorte de peine accessoire, au sens des art. 51 ss CP, laquelle n'aurait aucun fondement légal (ATF 116 V 326; cf. aussi VSI 1998, p. 188 consid. 2a et les références).
4. Comme d'autres normes du droit des assurances sociales sanctionnant le comportement fautif de l'ayant droit, l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS, a pour but d'épargner à la communauté des assurés des charges qui pourraient être évitées. Il est formulé de telle manière que les organes d'application de la loi bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation. Comme le démontrent les travaux préparatoires, il existe en effet un étroit parallélisme entre cette disposition de la LAVS et l'art. 7 al. 1 LAI (FF 1958 II 1310). Or, aux termes du message du Conseil fédéral relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité ainsi qu'à un projet de loi modifiant celle sur l'assurance-vieillesse et survivants du 24 octobre 1958, l'art. 7 LAI a été rédigé "dans le souci d'offrir aux organes d'exécution une marge d'appréciation aussi large que possible, afin qu'ils puissent, dans cet épineux domaine, tenir compte des particularités du cas d'espèce sans être liés par des règles impératives. La disposition en question revêt par conséquent un caractère non impératif, et les diverses sanctions, qui vont de la réduction temporaire à la suppression définitive, ont été prévues sous une forme toute générale" (FF 1958 II 1187 sv.). Par ailleurs, la proposition du Conseil fédéral - formulée dans la seconde phrase du projet d'art. 7 al. 1 LAI et la troisième du projet d'art. 18 al. 1 LAVS - de retirer définitivement les rentes dans les cas particulièrement graves (FF 1958 II 1320, 1340) a été rejetée par la Commission du Conseil des Etats (procès-verbal de la séance des 9 et 10 avril 1959, p. 25 ss).
Cela étant, le fait que l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS est rédigé - comme l'art. 7 al. 1 LAI - sous la forme d'une norme potestative ("Kann-Vorschrift") ne permet toutefois pas d'inférer que les organes d'exécution ont la liberté de décider si une sanction doit ou non être prononcée. Ceux-ci ont seulement la compétence - c'est-à-dire le droit et l'obligation - de prononcer une sanction lorsque les conditions légales sont réunies (cf. ATF 111 V 194 sv. consid. 4a).
5. Selon la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 al. 1 LAI, la rente qui est réduite en vertu de cette disposition le reste aussi longtemps qu'il subsiste un rapport de causalité entre la faute de l'assuré et l'invalidité. Une réduction limitée dans le temps n'est admissible qu'exceptionnellement, lorsque, déjà au moment de la fixation de la rente, il est vraisemblable que la cause de l'invalidité consistant dans le comportement gravement fautif de l'assuré n'aura plus d'importance après une période pouvant être déterminée approximativement, parce que d'autres facteurs seront alors au premier plan. Aussi est-t-il logique de faire dépendre la durée de la sanction des conséquences de la faute sur l'atteinte à la santé (ATF 119 V 248 sv. consid. 4b et les références).
En dépit du parallélisme existant entre les deux dispositions, les art. 7 al. 1 LAI et 18 al. 1, seconde phrase LAVS concernent toutefois des états de fait différents, de sorte que la jurisprudence ci-dessus exposée ne peut être transposée mutatis mutandis à la seconde de ces dispositions. L'art. 7 al. 1 LAI repose en effet sur l'idée que l'incapacité de travail découlant de l'atteinte à la santé peut se modifier postérieurement à l'octroi de la rente. Dans ce cas, les conséquences de la faute sur l'atteinte à la santé peuvent, au cours du temps, perdre de leur importance face à l'ensemble des autres facteurs dont découle le dommage. Tel n'est évidemment pas le cas en ce qui concerne l'homicide sur la personne d'un assuré, d'où la nécessité de rechercher d'autres critères pour fixer la sanction adéquate.
6. a) Même si la qualification pénale joue un rôle important lorsque le comportement à l'origine de l'éventualité assurée est une infraction réprimée par le droit pénal (cf. par ex. en ce qui concerne les infractions au droit de la circulation routière ATF 120 V 227 consid. 2d, ATF 119 V 245 consid. 3a), le juge des assurances sociales n'est lié par les constatations et l'appréciation du juge pénal ni en ce qui concerne la désignation des prescriptions enfreintes, ni quant à l'évaluation de la faute commise. Mais il ne s'écarte des constatations de fait du juge pénal que si les faits établis au cours de l'instruction pénale et leur qualification juridique ne sont pas convaincants, ou s'ils se fondent sur des considérations spécifiques du droit pénal, qui ne sont pas déterminantes en droit des assurances sociales (ATF 111 V 177 consid. 5a et les références; RAMA 1996 no U 263 p. 282 consid. 2a). Aussi, le juge appelé à prononcer une sanction conformément à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS est-il lié par la qualification pénale en ce sens qu'il ne peut s'écarter du jugement pénal quant à la nature de l'infraction à l'origine du dommage.
b) Cela étant, il n'en demeure pas moins que le juge des assurances sociales n'est pas lié par le jugement pénal en ce qui concerne la sanction. Sur ce plan, il doit observer le principe de proportionnalité (ATF 108 V 252 consid. 3a et les références; cf. aussi ATF 122 V 380 consid. 2b/cc, ATF 119 V 254 consid. 3a et les arrêts cités; ALFRED MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. 1: Allgemeiner Teil, Berne 1979, p. 170). La jurisprudence a précisé la signification de ce principe en posant une double exigence: il faut, d'une part, que le moyen utilisé soit propre à atteindre le but recherché et apparaisse nécessaire au regard de la fin envisagée et, d'autre part, qu'il existe un rapport raisonnable entre le résultat prévu et les restrictions à la liberté qu'il nécessite (ATF 124 I 115 consid. 4c/aa, ATF 123 I 121 consid. 4e, ATF 119 Ia 353 consid. 2a et les références). Or, il est conforme à ce principe de considérer que la qualification d'homicide criminel au sens de l'art. 9 al. 1 CP doit conduire, en principe, à la sanction la plus grave de celles qui sont prévues à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS.
Cette éventualité est réalisée pour les crimes de meurtre (art. 111 CP), d'assassinat (art. 112 CP), de meurtre passionnel (art. 113 CP), d'incitation et d'assistance au suicide (art. 115 CP). A cet égard, un meurtre passionnel reste un meurtre même si, par définition, l'auteur bénéficie de circonstances atténuantes propres aux éléments constitutifs de cette infraction. Par conséquent, le meurtre passionnel commis par un auteur dont la responsabilité n'est pas atténuée en application de l'art. 11 CP justifie, en principe, la sanction la plus grave de celles prévues à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS.
Au demeurant, cette solution est conforme au principe selon lequel une assurance - et l'AVS est une assurance, tout particulièrement dans le cas du décès de l'assuré - ne peut couvrir que la conséquence d'événements dont la survenance n'a pas été exclusivement provoquée par la volonté de l'assuré ou du bénéficiaire, c'est-à-dire de l'ayant droit à une rente de survivant (cf. GUSTAVO SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, thèse Genève, Bâle 1991, p. 318 sv.). Aussi, l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS exprime-t-il un principe général qui vaut pour l'ensemble de l'ordre juridique et d'après lequel il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution est utilisée, de façon contraire au droit, pour la réalisation d'intérêts que cette institution n'a pas pour but de protéger (ATF 122 II 198 consid. 2c/ee et les références; cf. aussi ATFA 1951 p. 209; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I: Les fondements généraux, 2e éd., Berne 1994, p. 434 s.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd., Zurich 1998, no 598 p. 145; PASCAL MAHON, Prétentions abusives en matière d'assurance, in: RSA 62/1994 p. 313 s.).
c) Il faut cependant réserver l'hypothèse, où les éléments constitutifs de l'homicide criminel sont certes réunis mais où le crime n'est néanmoins pas punissable parce que l'auteur a agi dans le cadre d'un devoir de fonction au sens de l'art. 32 CP, en état de légitime défense au sens de l'art. 33 CP ou dans un état de nécessité au sens de l'art. 34 CP. Dans ce cas, le refus définitif de la prestation de survivant (rente de veuf, de veuve ou d'orphelin) pourrait, étant donné l'ensemble des circonstances du cas concret, contrevenir à l'exigence d'un rapport raisonnable entre le but visé à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS et les rigueurs qu'il entraîne pour l'ayant droit.
7. a) En l'espèce, le juge pénal a reconnu R. coupable de meurtre passionnel (art. 113 CP), en raison de l'état de profond désarroi dans lequel elle se trouvait lorsqu'elle a abattu son mari: seule, fréquemment battue, sans soutien, vivant dans un pays où elle ne pouvait nouer des contacts sociaux en raison de l'attitude égoïste de son époux, elle avait été amenée à agir afin d'échapper à la cruauté de son mari, lequel, pensait-elle, était fermement décidé à la tuer. Par ailleurs, il a jugé que la recourante avait agi en état de nécessité putatif (art. 19 et 34 CP), dans la mesure où elle s'était crue, par erreur, confrontée à un danger impossible à détourner autrement que par l'accomplissement d'un meurtre. La cour a considéré que la vie conjugale n'avait été que violence et exactions, peur et menaces, injures et abandon. Aussi, l'apparition, dans un tel contexte, d'une arme à feu, que la victime avait expressément déclaré être destinée à l'exécution de sa femme, permettait d'expliquer que celle-ci avait pu croire, à tort, que le danger était impossible à détourner autrement qu'en tuant son mari. Sur le vu des autres moyens dont elle disposait objectivement pour écarter le danger (la fuite, la demande de protection de la police, des services sociaux, des autorités judiciaires, d'un avocat, de sa famille ou de celle de son mari), son geste a été considéré néanmoins comme disproportionné, de sorte que le juge pénal a nié le caractère non punissable de l'infraction. Il a toutefois atténué la peine, compte tenu du fait que l'erreur était excusable (ATF 122 IV 7 sv. consid. 4).
b) Vu ce qui précède, un refus pur et simple de la rente de survivant n'apparaît pas justifié dans le cas particulier, bien que la recourante ait été jugée coupable de meurtre passionnel. En effet, sur le vu des constatations de fait du juge pénal - dont il n'existe pas de motif de s'écarter -, l'application de la sanction la plus grave de celles qui sont prévues à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS apparaît disproportionnée par rapport au but de cette disposition légale. Tout bien pesé, il apparaît que pour mieux tenir compte de la situation personnelle de la recourante, ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été amenée à accomplir son geste, l'octroi d'une rente réduite de 50% est plus apte à atteindre ce but.
En revanche, les circonstances du cas concret ne commandent pas d'assujettir cette réduction à une limitation dans le temps, comme l'autorise l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS. De telles circonstances pourraient prévaloir notamment dans les éventualités où, étant donné la longue durée prévisible d'octroi de la rente de survivant, le maintien de la réduction entraînerait une sanction trop sévère au regard du principe de proportionnalité. Tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce.
8. (Dépens)
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Art. 18 cpv. 1 seconda frase LAVS: diritto a rendita. Riduzione della rendita vedovile di una donna riconosciuta colpevole di omicidio passionale (art. 113 CP) nei confronti del marito e condannata a una pena di diciotto mesi di detenzione sospesa condizionalmente per un periodo di prova di tre anni, tenuto conto del fatto che essa aveva agito in stato di necessità putativo scusabile.
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Sachverhalt ab Seite 245
A.- Die am 30. April 1936 geborene C. meldete sich am 10. Januar 1998 zum Bezug einer Altersrente der AHV an, wobei sie die Zusprechung von Erziehungsgutschriften für ihr am 14. Dezember 1969 geborenes Pflegekind D. beantragte.
Mit Verfügung vom 17. April 1998 sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden ab 1. Mai 1998 eine ordentliche einfache Altersrente von Fr. 1'202.-- im Monat auf Grund eines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 21'492.-- und einer anrechenbaren Beitragsdauer von 41 Jahren gemäss Rentenskala 44 zu. Dabei unterblieb eine Anrechnung von Erziehungsgutschriften.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher C. die Neufestsetzung der Rente unter Anrechnung einer halben Erziehungsgutschrift für das Pflegekind D. beantragte, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit der Begründung ab, dass die gesetzliche Regelung den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften von der Ausübung der elterlichen Gewalt abhängig mache und kein Ausnahmetatbestand im Sinne der Verordnung vorliege (Entscheid vom 18. August 1998).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert C. das erstinstanzliche Rechtsbegehren. Sie macht geltend, die Erwerbstätigkeit als Krankenschwester wegen der Erziehungsaufgaben reduziert zu haben, was sich nun negativ auf den Anspruch auf Altersrente auswirke.
Die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 29quater AHVG wird die Rente nach Massgabe des durchschnittlichen Jahreseinkommens berechnet, welches sich aus dem Erwerbseinkommen, den Erziehungsgutschriften und den Betreuungsgutschriften zusammensetzt. Gemäss Art. 29sexies Abs. 1 AHVG wird Versicherten für die Jahre, in welchen sie die elterliche Gewalt über eines oder mehrere Kinder ausüben, die das 16. Altersjahr noch nicht erreicht haben, eine Erziehungsgutschrift angerechnet. Dabei werden Ehepaaren jedoch nicht zwei Gutschriften kumulativ gewährt. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere die Anrechnung der Erziehungsgutschrift, wenn (a) Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben, (b) lediglich ein Elternteil in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist, (c) die Voraussetzungen für die Anrechnung einer Erziehungsgutschrift nicht während des ganzen Kalenderjahres erfüllt werden. Gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 29sexies Abs. 1 lit. a AHVG hat der Bundesrat in Art. 52e AHVV bestimmt, dass ein Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre besteht, in denen die Eltern Kinder unter ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Gewalt zustand.
2. a) Das Gesetz macht den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften grundsätzlich davon abhängig, dass der Versicherte über eines oder mehrere Kinder die elterliche Gewalt ausgeübt hat. Der Begriff der elterlichen Gewalt ist im Sinne der Art. 296 ff. ZGB zu verstehen. Nach diesen Bestimmungen haben Pflegeeltern keine elterliche Gewalt, sondern lediglich die Befugnis, die leiblichen Eltern in der elterlichen Gewalt zu vertreten, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgaben angezeigt ist (Art. 300 Abs. 1 ZGB). Pflegeeltern sind demnach vom Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften ausgeschlossen.
Eine Ausnahme von der Voraussetzung der elterlichen Gewalt sieht das AHV-Gesetz lediglich insofern vor, als der Bundesrat Vorschriften über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften u.a. für den Fall erlassen kann, dass Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben (Art. 29sexies Abs. 1 lit. a AHVG). Die vom Bundesrat gestützt hierauf erlassene Bestimmung von Art. 52e AHVV beschränkt sich darauf, einen Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre vorzusehen, in denen Eltern Kinder in ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Gewalt zustand. Geregelt wird damit der Fall, dass den leiblichen Eltern, Stief- oder Adoptiveltern die elterliche Gewalt entzogen wurde (Art. 311 ff. ZGB). Nicht unter die Bestimmung fallen die Pflegeeltern, weil ihnen von vorneherein keine elterliche Gewalt zukommt.
b) Dass Pflegekindverhältnisse zu keiner Anrechnung von Erziehungsgutschriften Anlass geben, ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte von Art. 29sexies AHVG und den Materialien zur 10. AHV-Revision.
aa) Die Erziehungsgutschriften wurden zunächst mit dem auf den 1. Januar 1994 in Kraft getretenen Bundesbeschluss über Leistungsverbesserungen in der AHV und IV sowie ihre Finanzierung vom 19. Juni 1992 (SR 831.100.1) zur Verbesserung der Stellung der geschiedenen Frau eingeführt. Nach dessen Art. 2 Abs. 1 konnten geschiedene Altersrentnerinnen verlangen, dass ihnen bei der Rentenberechnung eine jährliche Erziehungsgutschrift in der Höhe der dreifachen minimalen einfachen Altersrente für jene Jahre angerechnet wurde, in denen sie die elterliche Gewalt über Kinder ausgeübt hatten, welche das 16. Altersjahr noch nicht vollendet hatten. Mit Absatz 2 der Bestimmung wurde der Bundesrat beauftragt, die Einzelheiten zu regeln, insbesondere die Anrechnung der Erziehungsgutschrift für Mütter, welche Kinder unter ihrer Obhut hatten, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben, sowie bei Pflegekindverhältnissen. Der Bundesrat kam diesem Auftrag u.a. mit dem Erlass von Art. 53ter Abs. 1 AHVV nach, welcher bestimmte, dass eine Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch dann erfolgen kann, wenn die geschiedene Altersrentnerin ein Kind lediglich zur Pflege aufgenommen hatte.
bb) Im Rahmen der 10. AHV-Revision (AS 1996 2466 ff; in Kraft seit 1. Januar 1997) und der im Zusammenhang mit dem Rentensplitting vorgesehenen Einführung der Erziehungsgutschriften für verheiratete Rentenbezüger bildete die Frage der Anrechnung von Erziehungsgutschriften bei Pflegekindverhältnissen erneut Gegenstand der Beratungen. Gemäss einem Beschluss des Nationalrates vom 10. März 1993 (Amtl.Bull. 1993 N 255) sollte der Bundesrat Vorschriften insbesondere über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften für Kinder erlassen, die zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen wurden (Art. 29quinquies Abs. 1 lit. b AHVG des Entwurfs). Auf Antrag seiner Kommission beschloss der Ständerat die Streichung dieser Bestimmung mit der Begründung, dass ein Anspruch auf Erziehungsgutschriften für Pflegekinder nicht praktikabel sei, wie die bisherigen Erfahrungen mit den Erziehungsgutschriften für geschiedene Frauen gezeigt hätten. Zudem lasse sich ein Verzicht auf die Erziehungsgutschrift für Pflegekinder auch unter sozialen Gesichtspunkten rechtfertigen, weil sie bei Stiefkindverhältnissen sowie bei Pflegeverhältnissen, welche im Hinblick auf eine Adoption erfolgen, gar nicht nötig sei (Amtl.Bull. 1994 S 550 und 597). Der Nationalrat hielt an seinem Beschluss fest, wobei er durch Einfügung eines neuen Abs. 1bis den vom Ständerat erwähnten praktischen Schwierigkeiten dadurch Rechnung tragen wollte, dass der Anspruch auf Erziehungsgutschriften für Pflegekinder jährlich geltend zu machen gewesen wäre (Amtl.Bull. 1994 N 1355 f.). Im Differenzbereinigungsverfahren hielt der Ständerat am Streichungsbeschluss fest (Amtl.Bull. 1994 S 979 f.), welchem Beschluss sich der Nationalrat (angesichts einer drohenden Verzögerung des Inkrafttretens der 10. AHV-Revision) in der Folge anschloss (Amtl.Bull. 1994 N 1676).
cc) Aus den Materialien geht somit klar hervor, dass der Gesetzgeber den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften nicht auf Pflegekindverhältnisse ausdehnen wollte. Insbesondere auch im Hinblick auf die mit Verordnungsänderung vom 29. November 1995 (AS 1996 668 ff.) auf den 1. Januar 1997 aufgehobene Bestimmung von Art. 53ter (Abs. 1) AHVV hätte es in Art. 29sexies Abs. 1 AHVG und Art. 52e AHVV einer ausdrücklichen Erwähnung des Pflegekindverhältnisses bedurft, wenn dieses ebenfalls hätte anspruchsbegründend sein sollen. An einer solchen Regelung fehlt es jedoch.
3. Der Vorinstanz ist demzufolge im Ergebnis darin beizupflichten, dass im vorliegenden Fall kein Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften besteht. Dies nicht nur, weil - entsprechend den Erwägungen des kantonalen Gerichts - sich die Verordnungsbestimmung im Rahmen der Delegationsnorm hält und die Verwaltungsweisungen mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen vereinbar sind, sondern vorab deshalb, weil der Gesetzgeber den Anspruch auf Erziehungsgutschriften bei Pflegekindverhältnissen im Sinne eines qualifizierten Schweigens ausgeschlossen hat. Daran hat sich auch das Eidg. Versicherungsgericht zu halten. Denn ist der Gesetzeswortlaut klar und stimmt der Wortsinn mit dem Rechtssinn der Norm, wie er sich eindeutig aus der in den Materialien dokumentierten Regelungsabsicht des Gesetzgebers ableiten lässt, überein, liegt weder eine im Sinne freier richterlicher Rechtsfindung zu füllende (echte) Lücke vor (Art. 1 Abs. 2 ZGB; BGE 119 V 255 Erw. 3b mit Hinweisen), noch bleibt Raum für eine verfassungskonforme Auslegung (BGE 122 V 93 Erw. 5a/aa, BGE 119 V 130 Erw. 5b, BGE 111 V 364 Erw. 3b, je mit Hinweisen). Dies schliesst zwar eine Prüfung der in Frage stehenden Gesetzesvorschrift auf ihre Übereinstimmung mit der Verfassung grundsätzlich nicht aus. Art. 113 Abs. 3 BV und Art. 114bis Abs. 3 BV, wonach es den rechtsanwendenden Behörden untersagt ist, Bundesgesetze auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen, statuieren lediglich ein Anwendungsgebot, nicht ein Prüfungsverbot (BGE 123 II 11 Erw. 2, BGE 123 V 322 Erw. 6b/bb). Vorliegend besteht indessen kein Anlass, eine allfällige Verfassungswidrigkeit von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG zu prüfen. Wie es sich hinsichtlich der Stichhaltigkeit der vom Gesetzgeber für den Ausschluss von Erziehungsgutschriften bei Pflegekindverhältnissen geltend gemachten Gründen verhält, hat daher offen zu bleiben. Im Übrigen wird auch von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht, dass die geltende Regelung gegen die Verfassung, insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot verstösst.
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Art. 29sexies Abs. 1 AHVG; Art. 52e AHVV. Pflegekindverhältnisse geben keinen Anlass zur Anrechnung von Erziehungsgutschriften.
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A.- Die am 30. April 1936 geborene C. meldete sich am 10. Januar 1998 zum Bezug einer Altersrente der AHV an, wobei sie die Zusprechung von Erziehungsgutschriften für ihr am 14. Dezember 1969 geborenes Pflegekind D. beantragte.
Mit Verfügung vom 17. April 1998 sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden ab 1. Mai 1998 eine ordentliche einfache Altersrente von Fr. 1'202.-- im Monat auf Grund eines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 21'492.-- und einer anrechenbaren Beitragsdauer von 41 Jahren gemäss Rentenskala 44 zu. Dabei unterblieb eine Anrechnung von Erziehungsgutschriften.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher C. die Neufestsetzung der Rente unter Anrechnung einer halben Erziehungsgutschrift für das Pflegekind D. beantragte, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit der Begründung ab, dass die gesetzliche Regelung den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften von der Ausübung der elterlichen Gewalt abhängig mache und kein Ausnahmetatbestand im Sinne der Verordnung vorliege (Entscheid vom 18. August 1998).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert C. das erstinstanzliche Rechtsbegehren. Sie macht geltend, die Erwerbstätigkeit als Krankenschwester wegen der Erziehungsaufgaben reduziert zu haben, was sich nun negativ auf den Anspruch auf Altersrente auswirke.
Die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 29quater AHVG wird die Rente nach Massgabe des durchschnittlichen Jahreseinkommens berechnet, welches sich aus dem Erwerbseinkommen, den Erziehungsgutschriften und den Betreuungsgutschriften zusammensetzt. Gemäss Art. 29sexies Abs. 1 AHVG wird Versicherten für die Jahre, in welchen sie die elterliche Gewalt über eines oder mehrere Kinder ausüben, die das 16. Altersjahr noch nicht erreicht haben, eine Erziehungsgutschrift angerechnet. Dabei werden Ehepaaren jedoch nicht zwei Gutschriften kumulativ gewährt. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere die Anrechnung der Erziehungsgutschrift, wenn (a) Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben, (b) lediglich ein Elternteil in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist, (c) die Voraussetzungen für die Anrechnung einer Erziehungsgutschrift nicht während des ganzen Kalenderjahres erfüllt werden. Gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 29sexies Abs. 1 lit. a AHVG hat der Bundesrat in Art. 52e AHVV bestimmt, dass ein Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre besteht, in denen die Eltern Kinder unter ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Gewalt zustand.
2. a) Das Gesetz macht den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften grundsätzlich davon abhängig, dass der Versicherte über eines oder mehrere Kinder die elterliche Gewalt ausgeübt hat. Der Begriff der elterlichen Gewalt ist im Sinne der Art. 296 ff. ZGB zu verstehen. Nach diesen Bestimmungen haben Pflegeeltern keine elterliche Gewalt, sondern lediglich die Befugnis, die leiblichen Eltern in der elterlichen Gewalt zu vertreten, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgaben angezeigt ist (Art. 300 Abs. 1 ZGB). Pflegeeltern sind demnach vom Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften ausgeschlossen.
Eine Ausnahme von der Voraussetzung der elterlichen Gewalt sieht das AHV-Gesetz lediglich insofern vor, als der Bundesrat Vorschriften über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften u.a. für den Fall erlassen kann, dass Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben (Art. 29sexies Abs. 1 lit. a AHVG). Die vom Bundesrat gestützt hierauf erlassene Bestimmung von Art. 52e AHVV beschränkt sich darauf, einen Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre vorzusehen, in denen Eltern Kinder in ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Gewalt zustand. Geregelt wird damit der Fall, dass den leiblichen Eltern, Stief- oder Adoptiveltern die elterliche Gewalt entzogen wurde (Art. 311 ff. ZGB). Nicht unter die Bestimmung fallen die Pflegeeltern, weil ihnen von vorneherein keine elterliche Gewalt zukommt.
b) Dass Pflegekindverhältnisse zu keiner Anrechnung von Erziehungsgutschriften Anlass geben, ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte von Art. 29sexies AHVG und den Materialien zur 10. AHV-Revision.
aa) Die Erziehungsgutschriften wurden zunächst mit dem auf den 1. Januar 1994 in Kraft getretenen Bundesbeschluss über Leistungsverbesserungen in der AHV und IV sowie ihre Finanzierung vom 19. Juni 1992 (SR 831.100.1) zur Verbesserung der Stellung der geschiedenen Frau eingeführt. Nach dessen Art. 2 Abs. 1 konnten geschiedene Altersrentnerinnen verlangen, dass ihnen bei der Rentenberechnung eine jährliche Erziehungsgutschrift in der Höhe der dreifachen minimalen einfachen Altersrente für jene Jahre angerechnet wurde, in denen sie die elterliche Gewalt über Kinder ausgeübt hatten, welche das 16. Altersjahr noch nicht vollendet hatten. Mit Absatz 2 der Bestimmung wurde der Bundesrat beauftragt, die Einzelheiten zu regeln, insbesondere die Anrechnung der Erziehungsgutschrift für Mütter, welche Kinder unter ihrer Obhut hatten, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben, sowie bei Pflegekindverhältnissen. Der Bundesrat kam diesem Auftrag u.a. mit dem Erlass von Art. 53ter Abs. 1 AHVV nach, welcher bestimmte, dass eine Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch dann erfolgen kann, wenn die geschiedene Altersrentnerin ein Kind lediglich zur Pflege aufgenommen hatte.
bb) Im Rahmen der 10. AHV-Revision (AS 1996 2466 ff; in Kraft seit 1. Januar 1997) und der im Zusammenhang mit dem Rentensplitting vorgesehenen Einführung der Erziehungsgutschriften für verheiratete Rentenbezüger bildete die Frage der Anrechnung von Erziehungsgutschriften bei Pflegekindverhältnissen erneut Gegenstand der Beratungen. Gemäss einem Beschluss des Nationalrates vom 10. März 1993 (Amtl.Bull. 1993 N 255) sollte der Bundesrat Vorschriften insbesondere über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften für Kinder erlassen, die zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen wurden (Art. 29quinquies Abs. 1 lit. b AHVG des Entwurfs). Auf Antrag seiner Kommission beschloss der Ständerat die Streichung dieser Bestimmung mit der Begründung, dass ein Anspruch auf Erziehungsgutschriften für Pflegekinder nicht praktikabel sei, wie die bisherigen Erfahrungen mit den Erziehungsgutschriften für geschiedene Frauen gezeigt hätten. Zudem lasse sich ein Verzicht auf die Erziehungsgutschrift für Pflegekinder auch unter sozialen Gesichtspunkten rechtfertigen, weil sie bei Stiefkindverhältnissen sowie bei Pflegeverhältnissen, welche im Hinblick auf eine Adoption erfolgen, gar nicht nötig sei (Amtl.Bull. 1994 S 550 und 597). Der Nationalrat hielt an seinem Beschluss fest, wobei er durch Einfügung eines neuen Abs. 1bis den vom Ständerat erwähnten praktischen Schwierigkeiten dadurch Rechnung tragen wollte, dass der Anspruch auf Erziehungsgutschriften für Pflegekinder jährlich geltend zu machen gewesen wäre (Amtl.Bull. 1994 N 1355 f.). Im Differenzbereinigungsverfahren hielt der Ständerat am Streichungsbeschluss fest (Amtl.Bull. 1994 S 979 f.), welchem Beschluss sich der Nationalrat (angesichts einer drohenden Verzögerung des Inkrafttretens der 10. AHV-Revision) in der Folge anschloss (Amtl.Bull. 1994 N 1676).
cc) Aus den Materialien geht somit klar hervor, dass der Gesetzgeber den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften nicht auf Pflegekindverhältnisse ausdehnen wollte. Insbesondere auch im Hinblick auf die mit Verordnungsänderung vom 29. November 1995 (AS 1996 668 ff.) auf den 1. Januar 1997 aufgehobene Bestimmung von Art. 53ter (Abs. 1) AHVV hätte es in Art. 29sexies Abs. 1 AHVG und Art. 52e AHVV einer ausdrücklichen Erwähnung des Pflegekindverhältnisses bedurft, wenn dieses ebenfalls hätte anspruchsbegründend sein sollen. An einer solchen Regelung fehlt es jedoch.
3. Der Vorinstanz ist demzufolge im Ergebnis darin beizupflichten, dass im vorliegenden Fall kein Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften besteht. Dies nicht nur, weil - entsprechend den Erwägungen des kantonalen Gerichts - sich die Verordnungsbestimmung im Rahmen der Delegationsnorm hält und die Verwaltungsweisungen mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen vereinbar sind, sondern vorab deshalb, weil der Gesetzgeber den Anspruch auf Erziehungsgutschriften bei Pflegekindverhältnissen im Sinne eines qualifizierten Schweigens ausgeschlossen hat. Daran hat sich auch das Eidg. Versicherungsgericht zu halten. Denn ist der Gesetzeswortlaut klar und stimmt der Wortsinn mit dem Rechtssinn der Norm, wie er sich eindeutig aus der in den Materialien dokumentierten Regelungsabsicht des Gesetzgebers ableiten lässt, überein, liegt weder eine im Sinne freier richterlicher Rechtsfindung zu füllende (echte) Lücke vor (Art. 1 Abs. 2 ZGB; BGE 119 V 255 Erw. 3b mit Hinweisen), noch bleibt Raum für eine verfassungskonforme Auslegung (BGE 122 V 93 Erw. 5a/aa, BGE 119 V 130 Erw. 5b, BGE 111 V 364 Erw. 3b, je mit Hinweisen). Dies schliesst zwar eine Prüfung der in Frage stehenden Gesetzesvorschrift auf ihre Übereinstimmung mit der Verfassung grundsätzlich nicht aus. Art. 113 Abs. 3 BV und Art. 114bis Abs. 3 BV, wonach es den rechtsanwendenden Behörden untersagt ist, Bundesgesetze auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen, statuieren lediglich ein Anwendungsgebot, nicht ein Prüfungsverbot (BGE 123 II 11 Erw. 2, BGE 123 V 322 Erw. 6b/bb). Vorliegend besteht indessen kein Anlass, eine allfällige Verfassungswidrigkeit von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG zu prüfen. Wie es sich hinsichtlich der Stichhaltigkeit der vom Gesetzgeber für den Ausschluss von Erziehungsgutschriften bei Pflegekindverhältnissen geltend gemachten Gründen verhält, hat daher offen zu bleiben. Im Übrigen wird auch von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht, dass die geltende Regelung gegen die Verfassung, insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot verstösst.
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Art. 29sexies al. 1 LAVS; art. 52e RAVS. La garde d'enfants recueillis ne donne pas droit à des bonifications pour tâches éducatives.
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A.- Die am 30. April 1936 geborene C. meldete sich am 10. Januar 1998 zum Bezug einer Altersrente der AHV an, wobei sie die Zusprechung von Erziehungsgutschriften für ihr am 14. Dezember 1969 geborenes Pflegekind D. beantragte.
Mit Verfügung vom 17. April 1998 sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden ab 1. Mai 1998 eine ordentliche einfache Altersrente von Fr. 1'202.-- im Monat auf Grund eines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 21'492.-- und einer anrechenbaren Beitragsdauer von 41 Jahren gemäss Rentenskala 44 zu. Dabei unterblieb eine Anrechnung von Erziehungsgutschriften.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher C. die Neufestsetzung der Rente unter Anrechnung einer halben Erziehungsgutschrift für das Pflegekind D. beantragte, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit der Begründung ab, dass die gesetzliche Regelung den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften von der Ausübung der elterlichen Gewalt abhängig mache und kein Ausnahmetatbestand im Sinne der Verordnung vorliege (Entscheid vom 18. August 1998).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert C. das erstinstanzliche Rechtsbegehren. Sie macht geltend, die Erwerbstätigkeit als Krankenschwester wegen der Erziehungsaufgaben reduziert zu haben, was sich nun negativ auf den Anspruch auf Altersrente auswirke.
Die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 29quater AHVG wird die Rente nach Massgabe des durchschnittlichen Jahreseinkommens berechnet, welches sich aus dem Erwerbseinkommen, den Erziehungsgutschriften und den Betreuungsgutschriften zusammensetzt. Gemäss Art. 29sexies Abs. 1 AHVG wird Versicherten für die Jahre, in welchen sie die elterliche Gewalt über eines oder mehrere Kinder ausüben, die das 16. Altersjahr noch nicht erreicht haben, eine Erziehungsgutschrift angerechnet. Dabei werden Ehepaaren jedoch nicht zwei Gutschriften kumulativ gewährt. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere die Anrechnung der Erziehungsgutschrift, wenn (a) Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben, (b) lediglich ein Elternteil in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist, (c) die Voraussetzungen für die Anrechnung einer Erziehungsgutschrift nicht während des ganzen Kalenderjahres erfüllt werden. Gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 29sexies Abs. 1 lit. a AHVG hat der Bundesrat in Art. 52e AHVV bestimmt, dass ein Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre besteht, in denen die Eltern Kinder unter ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Gewalt zustand.
2. a) Das Gesetz macht den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften grundsätzlich davon abhängig, dass der Versicherte über eines oder mehrere Kinder die elterliche Gewalt ausgeübt hat. Der Begriff der elterlichen Gewalt ist im Sinne der Art. 296 ff. ZGB zu verstehen. Nach diesen Bestimmungen haben Pflegeeltern keine elterliche Gewalt, sondern lediglich die Befugnis, die leiblichen Eltern in der elterlichen Gewalt zu vertreten, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgaben angezeigt ist (Art. 300 Abs. 1 ZGB). Pflegeeltern sind demnach vom Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften ausgeschlossen.
Eine Ausnahme von der Voraussetzung der elterlichen Gewalt sieht das AHV-Gesetz lediglich insofern vor, als der Bundesrat Vorschriften über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften u.a. für den Fall erlassen kann, dass Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben (Art. 29sexies Abs. 1 lit. a AHVG). Die vom Bundesrat gestützt hierauf erlassene Bestimmung von Art. 52e AHVV beschränkt sich darauf, einen Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre vorzusehen, in denen Eltern Kinder in ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Gewalt zustand. Geregelt wird damit der Fall, dass den leiblichen Eltern, Stief- oder Adoptiveltern die elterliche Gewalt entzogen wurde (Art. 311 ff. ZGB). Nicht unter die Bestimmung fallen die Pflegeeltern, weil ihnen von vorneherein keine elterliche Gewalt zukommt.
b) Dass Pflegekindverhältnisse zu keiner Anrechnung von Erziehungsgutschriften Anlass geben, ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte von Art. 29sexies AHVG und den Materialien zur 10. AHV-Revision.
aa) Die Erziehungsgutschriften wurden zunächst mit dem auf den 1. Januar 1994 in Kraft getretenen Bundesbeschluss über Leistungsverbesserungen in der AHV und IV sowie ihre Finanzierung vom 19. Juni 1992 (SR 831.100.1) zur Verbesserung der Stellung der geschiedenen Frau eingeführt. Nach dessen Art. 2 Abs. 1 konnten geschiedene Altersrentnerinnen verlangen, dass ihnen bei der Rentenberechnung eine jährliche Erziehungsgutschrift in der Höhe der dreifachen minimalen einfachen Altersrente für jene Jahre angerechnet wurde, in denen sie die elterliche Gewalt über Kinder ausgeübt hatten, welche das 16. Altersjahr noch nicht vollendet hatten. Mit Absatz 2 der Bestimmung wurde der Bundesrat beauftragt, die Einzelheiten zu regeln, insbesondere die Anrechnung der Erziehungsgutschrift für Mütter, welche Kinder unter ihrer Obhut hatten, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben, sowie bei Pflegekindverhältnissen. Der Bundesrat kam diesem Auftrag u.a. mit dem Erlass von Art. 53ter Abs. 1 AHVV nach, welcher bestimmte, dass eine Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch dann erfolgen kann, wenn die geschiedene Altersrentnerin ein Kind lediglich zur Pflege aufgenommen hatte.
bb) Im Rahmen der 10. AHV-Revision (AS 1996 2466 ff; in Kraft seit 1. Januar 1997) und der im Zusammenhang mit dem Rentensplitting vorgesehenen Einführung der Erziehungsgutschriften für verheiratete Rentenbezüger bildete die Frage der Anrechnung von Erziehungsgutschriften bei Pflegekindverhältnissen erneut Gegenstand der Beratungen. Gemäss einem Beschluss des Nationalrates vom 10. März 1993 (Amtl.Bull. 1993 N 255) sollte der Bundesrat Vorschriften insbesondere über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften für Kinder erlassen, die zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen wurden (Art. 29quinquies Abs. 1 lit. b AHVG des Entwurfs). Auf Antrag seiner Kommission beschloss der Ständerat die Streichung dieser Bestimmung mit der Begründung, dass ein Anspruch auf Erziehungsgutschriften für Pflegekinder nicht praktikabel sei, wie die bisherigen Erfahrungen mit den Erziehungsgutschriften für geschiedene Frauen gezeigt hätten. Zudem lasse sich ein Verzicht auf die Erziehungsgutschrift für Pflegekinder auch unter sozialen Gesichtspunkten rechtfertigen, weil sie bei Stiefkindverhältnissen sowie bei Pflegeverhältnissen, welche im Hinblick auf eine Adoption erfolgen, gar nicht nötig sei (Amtl.Bull. 1994 S 550 und 597). Der Nationalrat hielt an seinem Beschluss fest, wobei er durch Einfügung eines neuen Abs. 1bis den vom Ständerat erwähnten praktischen Schwierigkeiten dadurch Rechnung tragen wollte, dass der Anspruch auf Erziehungsgutschriften für Pflegekinder jährlich geltend zu machen gewesen wäre (Amtl.Bull. 1994 N 1355 f.). Im Differenzbereinigungsverfahren hielt der Ständerat am Streichungsbeschluss fest (Amtl.Bull. 1994 S 979 f.), welchem Beschluss sich der Nationalrat (angesichts einer drohenden Verzögerung des Inkrafttretens der 10. AHV-Revision) in der Folge anschloss (Amtl.Bull. 1994 N 1676).
cc) Aus den Materialien geht somit klar hervor, dass der Gesetzgeber den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften nicht auf Pflegekindverhältnisse ausdehnen wollte. Insbesondere auch im Hinblick auf die mit Verordnungsänderung vom 29. November 1995 (AS 1996 668 ff.) auf den 1. Januar 1997 aufgehobene Bestimmung von Art. 53ter (Abs. 1) AHVV hätte es in Art. 29sexies Abs. 1 AHVG und Art. 52e AHVV einer ausdrücklichen Erwähnung des Pflegekindverhältnisses bedurft, wenn dieses ebenfalls hätte anspruchsbegründend sein sollen. An einer solchen Regelung fehlt es jedoch.
3. Der Vorinstanz ist demzufolge im Ergebnis darin beizupflichten, dass im vorliegenden Fall kein Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften besteht. Dies nicht nur, weil - entsprechend den Erwägungen des kantonalen Gerichts - sich die Verordnungsbestimmung im Rahmen der Delegationsnorm hält und die Verwaltungsweisungen mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen vereinbar sind, sondern vorab deshalb, weil der Gesetzgeber den Anspruch auf Erziehungsgutschriften bei Pflegekindverhältnissen im Sinne eines qualifizierten Schweigens ausgeschlossen hat. Daran hat sich auch das Eidg. Versicherungsgericht zu halten. Denn ist der Gesetzeswortlaut klar und stimmt der Wortsinn mit dem Rechtssinn der Norm, wie er sich eindeutig aus der in den Materialien dokumentierten Regelungsabsicht des Gesetzgebers ableiten lässt, überein, liegt weder eine im Sinne freier richterlicher Rechtsfindung zu füllende (echte) Lücke vor (Art. 1 Abs. 2 ZGB; BGE 119 V 255 Erw. 3b mit Hinweisen), noch bleibt Raum für eine verfassungskonforme Auslegung (BGE 122 V 93 Erw. 5a/aa, BGE 119 V 130 Erw. 5b, BGE 111 V 364 Erw. 3b, je mit Hinweisen). Dies schliesst zwar eine Prüfung der in Frage stehenden Gesetzesvorschrift auf ihre Übereinstimmung mit der Verfassung grundsätzlich nicht aus. Art. 113 Abs. 3 BV und Art. 114bis Abs. 3 BV, wonach es den rechtsanwendenden Behörden untersagt ist, Bundesgesetze auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen, statuieren lediglich ein Anwendungsgebot, nicht ein Prüfungsverbot (BGE 123 II 11 Erw. 2, BGE 123 V 322 Erw. 6b/bb). Vorliegend besteht indessen kein Anlass, eine allfällige Verfassungswidrigkeit von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG zu prüfen. Wie es sich hinsichtlich der Stichhaltigkeit der vom Gesetzgeber für den Ausschluss von Erziehungsgutschriften bei Pflegekindverhältnissen geltend gemachten Gründen verhält, hat daher offen zu bleiben. Im Übrigen wird auch von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht, dass die geltende Regelung gegen die Verfassung, insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot verstösst.
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Art. 29sexies cpv. 1 LAVS; art. 52e OAVS. La custodia di minorenni affiliati non conferisce un diritto all'attribuzione di accrediti educativi.
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Erwägungen ab Seite 250
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 93 AHVG geben die Verwaltungs- und Rechtspflegebehörden des Bundes, der Kantone, Bezirke, Kreise und Gemeinden sowie die Träger der anderen Sozialversicherungszweige den zuständigen Organen der Alters- und Hinterlassenenversicherung auf Anfrage kostenlos die Auskünfte und Unterlagen, die zur Festsetzung, Änderung oder Rückforderung von Leistungen der Alters- und Hinterlassenenversicherung, zur Verhinderung ungerechtfertigter Bezüge, für die Festsetzung und den Bezug der Beiträge oder für den Rückgriff auf haftpflichtige Dritte notwendig sind. Auf die genannte Bestimmung verweisen Art. 81 IVG und Art. 29 EOG, während Art. 13 ELG, Art. 82 Abs. 1 KVG, Art. 92 MVG und Art. 101 UVG vergleichbare Bestimmungen zur Amts- und Verwaltungshilfe enthalten.
b) (Auslegung des Gesetzes, vgl. BGE 124 V 189 Erw. 3a mit Hinweisen).
c) Nach dem klaren Wortlaut des Art. 93 AHVG sind die Auskünfte und Unterlagen, die u.a. für den Bezug der Beiträge notwendig sind, kostenlos zu geben.
Die Vorinstanz leitet aus den in ZAK 1957 S. 137 ff. exemplarisch aufgelisteten möglichen Auskünften einschränkend ab, es handle sich dabei um solche, welche die Berechtigung eines Anspruchs klären sollen und demzufolge auf die entsprechende Leistung einen direkten Einfluss haben, ferner um solche, welche Auskunft geben über die finanziellen Verhältnisse einer vom AHVG betroffenen Partei. Indessen kann den Ausführungen des BSV in jenem Bericht keine derartige Einschränkung entnommen werden. Vielmehr werden einerseits in nicht abschliessender Weise mögliche Auskunfterteilende erwähnt, was nicht ausschliesst, dass auch weitere Amtsstellen kostenlos Auskunft zu geben haben. Andererseits beziehen sich die Ausführungen in ZAK 1957 S. 137 ff. auf die Fassung des Art. 93 AHVG, die bis 30. Juni 1987 in Kraft war. Anlässlich der zweiten Revision der Invalidenversicherung wurde auch Art. 93 AHVG geändert und die bereits bisher bestehende Auskunftspflicht der Verwaltungs- und Rechtspflegebehörden an die Organe der Alters- und Hinterlassenenversicherung auf andere Sozialversicherer ausgedehnt, wobei inhaltlich Art. 101 UVG, der in einer Generalklausel eine umfassende Auskunfts- und Akteneditionspflicht vorsieht, übernommen wurde (Botschaft über die zweite Revision der Invalidenversicherung vom 21. November 1984, BBl 1985 I 75). In der Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976 führte der Bundesrat aus, unter Umständen könne die Auskunftspflicht nicht ohne Bereitstellung von Unterlagen erfüllt werden; auch hiefür dürften keine Gebühren erhoben werden (BBl 1976 III 223). Art. 93 AHVG in der seit 1. Juli 1987 gültigen Fassung begründet somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz eine umfassende und kostenlose Auskunfts- und Akteneditionspflicht.
d) Unter den Auskünften und Unterlagen gemäss Art. 93 AHVG sind Informationen oder Dokumente zu verstehen, die bei den genannten Behörden und Sozialversicherungsträgern im Rahmen ihrer spezifischen Tätigkeiten anfallen. Davon zu unterscheiden sind Aktivitäten, welche die genannten Behörden und Sozialversicherungsträger, zwar ebenfalls im Rahmen ihres Aufgabenbereichs, im Interesse der Ausgleichskassen entfalten (in diesem Sinne BINSWANGER, Kommentar zum AHVG, S. 317). So beurteilt sich nicht auf Grund von Art. 93 AHVG, ob und in welcher Höhe etwa die Betreibungsämter für die Durchführung der Betreibung der Beitragsschuldner den Ausgleichskassen Kosten belasten dürfen. Ebenso wenig ist Art. 93 AHVG für die Frage der Kostenpflicht der Ausgleichskassen für Gerichtsverfahren über Beitragsstreitigkeiten massgebend (vgl. Art. 156 Abs. 2 OG). Nach Art. 27 Abs. 4 AHVV sind weiter ausdrücklich kostenpflichtig die Meldungen der Steuerbehörden gemäss den Absätzen 2 und 3 (was seine Rechtfertigung darin finden mag, dass die zu meldenden Zahlen aus den Steuerakten erst noch nach AHV-rechtlichen Gesichtspunkten zu ermitteln sind).
e) aa) Zum Beitragsbezug im Sinne von Art. 93 AHVG gehört auch, dass Beiträge, die auf erfolgte Mahnung hin nicht bezahlt werden, ohne Verzug auf dem Wege der Betreibung einzuziehen sind, soweit sie nicht mit fälligen Renten verrechnet werden können (Art. 15 Abs. 1 AHVG). Eine Rechtskraftbescheinigung wird für die Fortsetzung der Betreibung benötigt, die nur auf Grund eines rechtskräftigen Entscheids erwirkt werden kann (vgl. Art. 79 Abs. 1 SchKG). Da Betreibungsmassnahmen nur einen Sinn haben, wenn sie Erfolg versprechen, nämlich zur Bezahlung der Schuld führen, muss es den Ausgleichskassen zustehen, sich über die Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides zu informieren, bevor sie weitere Betreibungsschritte unternehmen (vgl. im gleichen Sinn für eine Betreibungsauskunft BGE 77 III 42, ZAK 1950 S. 75). Eine Rechtskraftbescheinigung ist nach dem Gesagten für den Bezug der Beiträge erforderlich. Die diesbezügliche Tätigkeit der Gerichte erschöpft sich in der Auskunftserteilung selbst und erfordert nicht die Durchführung eines Gerichtsverfahrens. Demgemäss sind die Gerichte verpflichtet, den Ausgleichskassen die Auskunft über den Eintritt der Rechtskraft kostenlos zu erteilen und zu bescheinigen.
bb) Zum gleichen Ergebnis führt eine weitere Überlegung. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin eine Beitragsverfügung erlassen und - da diese unangefochten blieb - die Beiträge in Betreibung gesetzt und hernach beim ordentlichen Richter im Sinne von Art. 79 SchKG einen Rechtsöffnungsentscheid nach Art. 80 SchKG erwirkt. Nebst diesem Vorgehen steht nach der bisherigen Rechtsprechung (vgl. BGE 121 V 109, BGE 119 V 331 Erw. 2b je mit Hinweisen, BGE 115 III 95, BGE 107 III 64 Erw. 3), die mit der Gesetzesänderung vom 16. Dezember 1994 in Art. 79 Abs. 1 SchKG verankert worden ist, einer Ausgleichskasse zum Beitragsbezug auch die Möglichkeit offen, vorweg den Betreibungsweg zu beschreiten und erst später eine Verfügung zu erlassen, mit welcher der Rechtsvorschlag beseitigt wird. Dabei sind die Verwaltungsbehörden sowie gegebenenfalls die kantonalen Rekursbehörden und das Eidg. Versicherungsgericht ordentlicher Richter im Sinne von Art. 79 SchKG. Es versteht sich von selbst, dass in diesem Fall Art. 93 AHVG zum Tragen kommt und eine kantonale Rekursbehörde für eine Rechtskraftbescheinigung von einer Ausgleichskasse keine Kosten erheben darf. Da beide beschriebenen Wege zu qualitativ gleichen Bescheinigungen führen, darf es bezüglich deren Kostenregelung nicht darauf ankommen, ob eine Rechtskraftbescheinigung im Anschluss an ein definitives Rechtsöffnungsverfahren (beim SchKG-Richter) oder an einen ordentlichen Prozess (bei einer kantonalen Rekursbehörde oder dem Eidg. Versicherungsgericht) ausgestellt wird.
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Art. 93 AHVG: Kostenlosigkeit einer Rechtskraftbescheinigung. Eine Rechtskraftbescheinigung ist für den Bezug der Beiträge erforderlich, weshalb die Gerichte verpflichtet sind, den Ausgleichskassen die Auskunft über den Eintritt der Rechtskraft des eine Beitragsforderung betreffenden Rechtsöffnungsentscheides kostenlos zu erteilen und zu bescheinigen.
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Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 93 AHVG geben die Verwaltungs- und Rechtspflegebehörden des Bundes, der Kantone, Bezirke, Kreise und Gemeinden sowie die Träger der anderen Sozialversicherungszweige den zuständigen Organen der Alters- und Hinterlassenenversicherung auf Anfrage kostenlos die Auskünfte und Unterlagen, die zur Festsetzung, Änderung oder Rückforderung von Leistungen der Alters- und Hinterlassenenversicherung, zur Verhinderung ungerechtfertigter Bezüge, für die Festsetzung und den Bezug der Beiträge oder für den Rückgriff auf haftpflichtige Dritte notwendig sind. Auf die genannte Bestimmung verweisen Art. 81 IVG und Art. 29 EOG, während Art. 13 ELG, Art. 82 Abs. 1 KVG, Art. 92 MVG und Art. 101 UVG vergleichbare Bestimmungen zur Amts- und Verwaltungshilfe enthalten.
b) (Auslegung des Gesetzes, vgl. BGE 124 V 189 Erw. 3a mit Hinweisen).
c) Nach dem klaren Wortlaut des Art. 93 AHVG sind die Auskünfte und Unterlagen, die u.a. für den Bezug der Beiträge notwendig sind, kostenlos zu geben.
Die Vorinstanz leitet aus den in ZAK 1957 S. 137 ff. exemplarisch aufgelisteten möglichen Auskünften einschränkend ab, es handle sich dabei um solche, welche die Berechtigung eines Anspruchs klären sollen und demzufolge auf die entsprechende Leistung einen direkten Einfluss haben, ferner um solche, welche Auskunft geben über die finanziellen Verhältnisse einer vom AHVG betroffenen Partei. Indessen kann den Ausführungen des BSV in jenem Bericht keine derartige Einschränkung entnommen werden. Vielmehr werden einerseits in nicht abschliessender Weise mögliche Auskunfterteilende erwähnt, was nicht ausschliesst, dass auch weitere Amtsstellen kostenlos Auskunft zu geben haben. Andererseits beziehen sich die Ausführungen in ZAK 1957 S. 137 ff. auf die Fassung des Art. 93 AHVG, die bis 30. Juni 1987 in Kraft war. Anlässlich der zweiten Revision der Invalidenversicherung wurde auch Art. 93 AHVG geändert und die bereits bisher bestehende Auskunftspflicht der Verwaltungs- und Rechtspflegebehörden an die Organe der Alters- und Hinterlassenenversicherung auf andere Sozialversicherer ausgedehnt, wobei inhaltlich Art. 101 UVG, der in einer Generalklausel eine umfassende Auskunfts- und Akteneditionspflicht vorsieht, übernommen wurde (Botschaft über die zweite Revision der Invalidenversicherung vom 21. November 1984, BBl 1985 I 75). In der Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976 führte der Bundesrat aus, unter Umständen könne die Auskunftspflicht nicht ohne Bereitstellung von Unterlagen erfüllt werden; auch hiefür dürften keine Gebühren erhoben werden (BBl 1976 III 223). Art. 93 AHVG in der seit 1. Juli 1987 gültigen Fassung begründet somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz eine umfassende und kostenlose Auskunfts- und Akteneditionspflicht.
d) Unter den Auskünften und Unterlagen gemäss Art. 93 AHVG sind Informationen oder Dokumente zu verstehen, die bei den genannten Behörden und Sozialversicherungsträgern im Rahmen ihrer spezifischen Tätigkeiten anfallen. Davon zu unterscheiden sind Aktivitäten, welche die genannten Behörden und Sozialversicherungsträger, zwar ebenfalls im Rahmen ihres Aufgabenbereichs, im Interesse der Ausgleichskassen entfalten (in diesem Sinne BINSWANGER, Kommentar zum AHVG, S. 317). So beurteilt sich nicht auf Grund von Art. 93 AHVG, ob und in welcher Höhe etwa die Betreibungsämter für die Durchführung der Betreibung der Beitragsschuldner den Ausgleichskassen Kosten belasten dürfen. Ebenso wenig ist Art. 93 AHVG für die Frage der Kostenpflicht der Ausgleichskassen für Gerichtsverfahren über Beitragsstreitigkeiten massgebend (vgl. Art. 156 Abs. 2 OG). Nach Art. 27 Abs. 4 AHVV sind weiter ausdrücklich kostenpflichtig die Meldungen der Steuerbehörden gemäss den Absätzen 2 und 3 (was seine Rechtfertigung darin finden mag, dass die zu meldenden Zahlen aus den Steuerakten erst noch nach AHV-rechtlichen Gesichtspunkten zu ermitteln sind).
e) aa) Zum Beitragsbezug im Sinne von Art. 93 AHVG gehört auch, dass Beiträge, die auf erfolgte Mahnung hin nicht bezahlt werden, ohne Verzug auf dem Wege der Betreibung einzuziehen sind, soweit sie nicht mit fälligen Renten verrechnet werden können (Art. 15 Abs. 1 AHVG). Eine Rechtskraftbescheinigung wird für die Fortsetzung der Betreibung benötigt, die nur auf Grund eines rechtskräftigen Entscheids erwirkt werden kann (vgl. Art. 79 Abs. 1 SchKG). Da Betreibungsmassnahmen nur einen Sinn haben, wenn sie Erfolg versprechen, nämlich zur Bezahlung der Schuld führen, muss es den Ausgleichskassen zustehen, sich über die Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides zu informieren, bevor sie weitere Betreibungsschritte unternehmen (vgl. im gleichen Sinn für eine Betreibungsauskunft BGE 77 III 42, ZAK 1950 S. 75). Eine Rechtskraftbescheinigung ist nach dem Gesagten für den Bezug der Beiträge erforderlich. Die diesbezügliche Tätigkeit der Gerichte erschöpft sich in der Auskunftserteilung selbst und erfordert nicht die Durchführung eines Gerichtsverfahrens. Demgemäss sind die Gerichte verpflichtet, den Ausgleichskassen die Auskunft über den Eintritt der Rechtskraft kostenlos zu erteilen und zu bescheinigen.
bb) Zum gleichen Ergebnis führt eine weitere Überlegung. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin eine Beitragsverfügung erlassen und - da diese unangefochten blieb - die Beiträge in Betreibung gesetzt und hernach beim ordentlichen Richter im Sinne von Art. 79 SchKG einen Rechtsöffnungsentscheid nach Art. 80 SchKG erwirkt. Nebst diesem Vorgehen steht nach der bisherigen Rechtsprechung (vgl. BGE 121 V 109, BGE 119 V 331 Erw. 2b je mit Hinweisen, BGE 115 III 95, BGE 107 III 64 Erw. 3), die mit der Gesetzesänderung vom 16. Dezember 1994 in Art. 79 Abs. 1 SchKG verankert worden ist, einer Ausgleichskasse zum Beitragsbezug auch die Möglichkeit offen, vorweg den Betreibungsweg zu beschreiten und erst später eine Verfügung zu erlassen, mit welcher der Rechtsvorschlag beseitigt wird. Dabei sind die Verwaltungsbehörden sowie gegebenenfalls die kantonalen Rekursbehörden und das Eidg. Versicherungsgericht ordentlicher Richter im Sinne von Art. 79 SchKG. Es versteht sich von selbst, dass in diesem Fall Art. 93 AHVG zum Tragen kommt und eine kantonale Rekursbehörde für eine Rechtskraftbescheinigung von einer Ausgleichskasse keine Kosten erheben darf. Da beide beschriebenen Wege zu qualitativ gleichen Bescheinigungen führen, darf es bezüglich deren Kostenregelung nicht darauf ankommen, ob eine Rechtskraftbescheinigung im Anschluss an ein definitives Rechtsöffnungsverfahren (beim SchKG-Richter) oder an einen ordentlichen Prozess (bei einer kantonalen Rekursbehörde oder dem Eidg. Versicherungsgericht) ausgestellt wird.
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Art. 93 LAVS: Gratuité d'une attestation d'entrée en force. Dès lors qu'une attestation d'entrée en force est requise pour l'encaissement des cotisations, les tribunaux sont tenus de renseigner gratuitement les caisses de compensation au sujet de l'entrée en force d'une décision de mainlevée concernant une créance de cotisations et de leur en donner acte.
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Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 93 AHVG geben die Verwaltungs- und Rechtspflegebehörden des Bundes, der Kantone, Bezirke, Kreise und Gemeinden sowie die Träger der anderen Sozialversicherungszweige den zuständigen Organen der Alters- und Hinterlassenenversicherung auf Anfrage kostenlos die Auskünfte und Unterlagen, die zur Festsetzung, Änderung oder Rückforderung von Leistungen der Alters- und Hinterlassenenversicherung, zur Verhinderung ungerechtfertigter Bezüge, für die Festsetzung und den Bezug der Beiträge oder für den Rückgriff auf haftpflichtige Dritte notwendig sind. Auf die genannte Bestimmung verweisen Art. 81 IVG und Art. 29 EOG, während Art. 13 ELG, Art. 82 Abs. 1 KVG, Art. 92 MVG und Art. 101 UVG vergleichbare Bestimmungen zur Amts- und Verwaltungshilfe enthalten.
b) (Auslegung des Gesetzes, vgl. BGE 124 V 189 Erw. 3a mit Hinweisen).
c) Nach dem klaren Wortlaut des Art. 93 AHVG sind die Auskünfte und Unterlagen, die u.a. für den Bezug der Beiträge notwendig sind, kostenlos zu geben.
Die Vorinstanz leitet aus den in ZAK 1957 S. 137 ff. exemplarisch aufgelisteten möglichen Auskünften einschränkend ab, es handle sich dabei um solche, welche die Berechtigung eines Anspruchs klären sollen und demzufolge auf die entsprechende Leistung einen direkten Einfluss haben, ferner um solche, welche Auskunft geben über die finanziellen Verhältnisse einer vom AHVG betroffenen Partei. Indessen kann den Ausführungen des BSV in jenem Bericht keine derartige Einschränkung entnommen werden. Vielmehr werden einerseits in nicht abschliessender Weise mögliche Auskunfterteilende erwähnt, was nicht ausschliesst, dass auch weitere Amtsstellen kostenlos Auskunft zu geben haben. Andererseits beziehen sich die Ausführungen in ZAK 1957 S. 137 ff. auf die Fassung des Art. 93 AHVG, die bis 30. Juni 1987 in Kraft war. Anlässlich der zweiten Revision der Invalidenversicherung wurde auch Art. 93 AHVG geändert und die bereits bisher bestehende Auskunftspflicht der Verwaltungs- und Rechtspflegebehörden an die Organe der Alters- und Hinterlassenenversicherung auf andere Sozialversicherer ausgedehnt, wobei inhaltlich Art. 101 UVG, der in einer Generalklausel eine umfassende Auskunfts- und Akteneditionspflicht vorsieht, übernommen wurde (Botschaft über die zweite Revision der Invalidenversicherung vom 21. November 1984, BBl 1985 I 75). In der Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976 führte der Bundesrat aus, unter Umständen könne die Auskunftspflicht nicht ohne Bereitstellung von Unterlagen erfüllt werden; auch hiefür dürften keine Gebühren erhoben werden (BBl 1976 III 223). Art. 93 AHVG in der seit 1. Juli 1987 gültigen Fassung begründet somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz eine umfassende und kostenlose Auskunfts- und Akteneditionspflicht.
d) Unter den Auskünften und Unterlagen gemäss Art. 93 AHVG sind Informationen oder Dokumente zu verstehen, die bei den genannten Behörden und Sozialversicherungsträgern im Rahmen ihrer spezifischen Tätigkeiten anfallen. Davon zu unterscheiden sind Aktivitäten, welche die genannten Behörden und Sozialversicherungsträger, zwar ebenfalls im Rahmen ihres Aufgabenbereichs, im Interesse der Ausgleichskassen entfalten (in diesem Sinne BINSWANGER, Kommentar zum AHVG, S. 317). So beurteilt sich nicht auf Grund von Art. 93 AHVG, ob und in welcher Höhe etwa die Betreibungsämter für die Durchführung der Betreibung der Beitragsschuldner den Ausgleichskassen Kosten belasten dürfen. Ebenso wenig ist Art. 93 AHVG für die Frage der Kostenpflicht der Ausgleichskassen für Gerichtsverfahren über Beitragsstreitigkeiten massgebend (vgl. Art. 156 Abs. 2 OG). Nach Art. 27 Abs. 4 AHVV sind weiter ausdrücklich kostenpflichtig die Meldungen der Steuerbehörden gemäss den Absätzen 2 und 3 (was seine Rechtfertigung darin finden mag, dass die zu meldenden Zahlen aus den Steuerakten erst noch nach AHV-rechtlichen Gesichtspunkten zu ermitteln sind).
e) aa) Zum Beitragsbezug im Sinne von Art. 93 AHVG gehört auch, dass Beiträge, die auf erfolgte Mahnung hin nicht bezahlt werden, ohne Verzug auf dem Wege der Betreibung einzuziehen sind, soweit sie nicht mit fälligen Renten verrechnet werden können (Art. 15 Abs. 1 AHVG). Eine Rechtskraftbescheinigung wird für die Fortsetzung der Betreibung benötigt, die nur auf Grund eines rechtskräftigen Entscheids erwirkt werden kann (vgl. Art. 79 Abs. 1 SchKG). Da Betreibungsmassnahmen nur einen Sinn haben, wenn sie Erfolg versprechen, nämlich zur Bezahlung der Schuld führen, muss es den Ausgleichskassen zustehen, sich über die Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides zu informieren, bevor sie weitere Betreibungsschritte unternehmen (vgl. im gleichen Sinn für eine Betreibungsauskunft BGE 77 III 42, ZAK 1950 S. 75). Eine Rechtskraftbescheinigung ist nach dem Gesagten für den Bezug der Beiträge erforderlich. Die diesbezügliche Tätigkeit der Gerichte erschöpft sich in der Auskunftserteilung selbst und erfordert nicht die Durchführung eines Gerichtsverfahrens. Demgemäss sind die Gerichte verpflichtet, den Ausgleichskassen die Auskunft über den Eintritt der Rechtskraft kostenlos zu erteilen und zu bescheinigen.
bb) Zum gleichen Ergebnis führt eine weitere Überlegung. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin eine Beitragsverfügung erlassen und - da diese unangefochten blieb - die Beiträge in Betreibung gesetzt und hernach beim ordentlichen Richter im Sinne von Art. 79 SchKG einen Rechtsöffnungsentscheid nach Art. 80 SchKG erwirkt. Nebst diesem Vorgehen steht nach der bisherigen Rechtsprechung (vgl. BGE 121 V 109, BGE 119 V 331 Erw. 2b je mit Hinweisen, BGE 115 III 95, BGE 107 III 64 Erw. 3), die mit der Gesetzesänderung vom 16. Dezember 1994 in Art. 79 Abs. 1 SchKG verankert worden ist, einer Ausgleichskasse zum Beitragsbezug auch die Möglichkeit offen, vorweg den Betreibungsweg zu beschreiten und erst später eine Verfügung zu erlassen, mit welcher der Rechtsvorschlag beseitigt wird. Dabei sind die Verwaltungsbehörden sowie gegebenenfalls die kantonalen Rekursbehörden und das Eidg. Versicherungsgericht ordentlicher Richter im Sinne von Art. 79 SchKG. Es versteht sich von selbst, dass in diesem Fall Art. 93 AHVG zum Tragen kommt und eine kantonale Rekursbehörde für eine Rechtskraftbescheinigung von einer Ausgleichskasse keine Kosten erheben darf. Da beide beschriebenen Wege zu qualitativ gleichen Bescheinigungen führen, darf es bezüglich deren Kostenregelung nicht darauf ankommen, ob eine Rechtskraftbescheinigung im Anschluss an ein definitives Rechtsöffnungsverfahren (beim SchKG-Richter) oder an einen ordentlichen Prozess (bei einer kantonalen Rekursbehörde oder dem Eidg. Versicherungsgericht) ausgestellt wird.
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Art. 93 LAVS: Gratuità di un'attestazione giusta la quale una decisione è cresciuta in giudicato. I tribunali sono tenuti a informare gratuitamente le casse di compensazione circa la crescita in giudicato di una decisione di rigetto dell'opposizione concernente un credito contributivo e di rilasciare loro una relativa attestazione, in quanto per la percezione dei contributi viene richiesta un'attestazione giusta la quale una simile decisione è cresciuta in giudicato.
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Sachverhalt ab Seite 253
A.- Die brasilianische Staatsangehörige B., geboren 1962, reiste im November 1995 in die Schweiz ein, wo sie sich am 27. Dezember 1995 verheiratete. Wegen der Folgen einer seit 1995 bekannten HIV-Infektion meldete sie sich im März 1998 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Mit Verfügung vom 19. Oktober 1998 stellte die IV-Stelle des Kantons Zürich fest, der Versicherungsfall sei mit Ablauf der einjährigen Wartezeit am 1. Oktober 1997 eingetreten; der Anspruch auf eine Invalidenrente müsse indessen mangels Erfüllung der einjährigen Mindestbeitragsdauer im genannten Zeitpunkt verneint werden.
B.- Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 30. März 1999 ab.
C.- B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung einer Invalidenrente ab 1. Oktober 1997. Überdies verlangt sie eine Parteientschädigung zu Lasten der IV-Stelle.
Während diese ausdrücklich auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung in dem Sinne, dass die Streitsache zur erneuten Prüfung der versicherungsmässigen Voraussetzungen an die Verwaltung zurückzuweisen sei.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der vorliegende Rechtsstreit dreht sich um die Frage, ob am 1. Oktober 1997 ein Invalidenrentenanspruch entstanden ist. Es gelangen deshalb die im Rahmen der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen zur Anwendung (lit. c Abs. 1 Satz 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AHVG vom 7. Oktober 1994 in Verbindung mit Ziff. 2 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des IVG).
a) Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 IVG sind ausländische Staatsangehörige, vorbehältlich eines hier nicht gegebenen Ausnahmetatbestandes oder abweichender zwischenstaatlicher Vereinbarungen, nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben.
Die im Zuge der 10. AHV-Revision erfolgte Neufassung von Art. 6 Abs. 2 IVG bedeutet insofern eine erhebliche Milderung gegenüber dem alten Recht, als dieses, nebst dem zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz, eine Beitragsleistung während mindestens zehn vollen Jahren oder eine ununterbrochene Karenzzeit eines 15-jährigen schweizerischen Wohnsitzes verlangte. Was allein die Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente anbelangt, führte die dargelegte Neuregelung in jedem Fall zu einer Gleichstellung der Ausländer mit den Schweizer Bürgern, indem nämlich Art. 36 Abs. 1 IVG seit jeher voraussetzt, dass die rentenberechtigten Versicherten bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet haben (vgl. BGE 121 V 247 f. Erw. 1b).
b) Gemäss Art. 36 Abs. 2 IVG sind für die Berechnung der ordentlichen Invalidenrenten - vorbehältlich Abs. 3 - die Bestimmungen des AHVG sinngemäss anwendbar (vgl. hiezu BGE 124 V 159); der Bundesrat kann ergänzende Vorschriften erlassen. Laut Art. 32 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 50 AHVV und Art. 29ter Abs. 2 AHVG liegt ein volles Beitragsjahr vor, wenn eine Person insgesamt länger als elf Monate im Sinne von Art. 1 oder 2 AHVG versichert war und während dieser Zeit entweder den Mindestbeitrag bezahlt hat (Variante 1) oder aber Beitragszeiten aufweist, in welchen der Ehegatte gemäss Art. 3 Abs. 3 AHVG mindestens den doppelten Mindestbeitrag entrichtet hat (Variante 2), oder für welche Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften angerechnet werden können (Variante 3).
Im Gegensatz zur Rechtslage vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision (altArt. 29 Abs. 1 AHVG bzw. Art. 36 Abs. 1 IVG, je unter dem Blickwinkel von altArt. 3 Abs. 2 lit. b und altArt. 29bis Abs. 2 AHVG; BGE 111 V 106 Erw. 1b, BGE 110 V 280 Erw. 1a, je mit Hinweisen) ist somit nach neuem Recht bei der Ermittlung der einjährigen Mindestbeitragsdauer für den ordentlichen Rentenanspruch gemäss AHVG und IVG eine persönliche Beitragsentrichtung nicht mehr erforderlich. Abgesehen von der Möglichkeit der Anrechnung von Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften im Sinne der Art. 29sexies und 29septies AHVG kann eine nie erwerbstätig gewesene Person das gesetzliche Erfordernis des Mindestbeitragsjahres nach Art. 36 Abs. 1 IVG (und Art. 6 Abs. 2 IVG; Erw. 1a hievor in fine) auch dadurch erfüllen, dass sie insgesamt länger als elf Monate (obligatorisch oder freiwillig) versichert und während dieser Zeit mit einem erwerbstätigen Ehegatten verheiratet war, der Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat (Art. 32 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 50 AHVV sowie Art. 3 Abs. 3 lit. a und Art. 29ter Abs. 2 lit. b AHVG).
2. Die seit November 1995 (Einreise in die Schweiz) gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG (in Verbindung mit Art. 1 IVG) obligatorisch versicherte Beschwerdeführerin hat unbestrittenermassen vor Eintritt der Invalidität am 1. Oktober 1997 persönlich keine Beiträge bezahlt, weil sie nach der am 27. Dezember 1995 erfolgten Heirat bis zur Aufnahme einer Teilzeitarbeit anfangs Mai 1998 ausschliesslich den ehelichen Haushalt führte. Mit Blick auf das hievor Gesagte stellt sich hingegen die Frage, inwieweit ihr Ehemann während des in Frage stehenden Zeitraums (Dezember 1995 bis September 1997) als Erwerbstätiger mindestens den doppelten Mindestbeitrag entrichtet hat. Da sich darauf den vorliegenden Akten keine abschliessende Antwort entnehmen lässt, ist die Streitsache - in Übereinstimmung mit der vom BSV vertretenen Auffassung - an die Verwaltung zurückzuweisen, welche die erforderlichen Abklärungen vorzunehmen und alsdann über die versicherungsmässigen Voraussetzungen und den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine ordentliche Invalidenrente neu zu verfügen haben wird.
3. (Parteientschädigung)
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Art. 6 Abs. 2, Art. 36 Abs. 1 und 2 IVG; Art. 3 Abs. 3, Art. 29 Abs. 1, Art. 29ter Abs. 2 AHVG; Art. 50 AHVV in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 IVV: Mindestbeitragsdauer. Im Gegensatz zur Rechtslage vor Inkrafttreten der 10.
AHV-Revision ist nach neuem Recht bei der Ermittlung der einjährigen Mindestbeitragsdauer für den ordentlichen Rentenanspruch gemäss AHVG und IVG eine persönliche Beitragsentrichtung nicht mehr erforderlich.
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Sachverhalt ab Seite 253
A.- Die brasilianische Staatsangehörige B., geboren 1962, reiste im November 1995 in die Schweiz ein, wo sie sich am 27. Dezember 1995 verheiratete. Wegen der Folgen einer seit 1995 bekannten HIV-Infektion meldete sie sich im März 1998 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Mit Verfügung vom 19. Oktober 1998 stellte die IV-Stelle des Kantons Zürich fest, der Versicherungsfall sei mit Ablauf der einjährigen Wartezeit am 1. Oktober 1997 eingetreten; der Anspruch auf eine Invalidenrente müsse indessen mangels Erfüllung der einjährigen Mindestbeitragsdauer im genannten Zeitpunkt verneint werden.
B.- Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 30. März 1999 ab.
C.- B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung einer Invalidenrente ab 1. Oktober 1997. Überdies verlangt sie eine Parteientschädigung zu Lasten der IV-Stelle.
Während diese ausdrücklich auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung in dem Sinne, dass die Streitsache zur erneuten Prüfung der versicherungsmässigen Voraussetzungen an die Verwaltung zurückzuweisen sei.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der vorliegende Rechtsstreit dreht sich um die Frage, ob am 1. Oktober 1997 ein Invalidenrentenanspruch entstanden ist. Es gelangen deshalb die im Rahmen der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen zur Anwendung (lit. c Abs. 1 Satz 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AHVG vom 7. Oktober 1994 in Verbindung mit Ziff. 2 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des IVG).
a) Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 IVG sind ausländische Staatsangehörige, vorbehältlich eines hier nicht gegebenen Ausnahmetatbestandes oder abweichender zwischenstaatlicher Vereinbarungen, nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben.
Die im Zuge der 10. AHV-Revision erfolgte Neufassung von Art. 6 Abs. 2 IVG bedeutet insofern eine erhebliche Milderung gegenüber dem alten Recht, als dieses, nebst dem zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz, eine Beitragsleistung während mindestens zehn vollen Jahren oder eine ununterbrochene Karenzzeit eines 15-jährigen schweizerischen Wohnsitzes verlangte. Was allein die Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente anbelangt, führte die dargelegte Neuregelung in jedem Fall zu einer Gleichstellung der Ausländer mit den Schweizer Bürgern, indem nämlich Art. 36 Abs. 1 IVG seit jeher voraussetzt, dass die rentenberechtigten Versicherten bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet haben (vgl. BGE 121 V 247 f. Erw. 1b).
b) Gemäss Art. 36 Abs. 2 IVG sind für die Berechnung der ordentlichen Invalidenrenten - vorbehältlich Abs. 3 - die Bestimmungen des AHVG sinngemäss anwendbar (vgl. hiezu BGE 124 V 159); der Bundesrat kann ergänzende Vorschriften erlassen. Laut Art. 32 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 50 AHVV und Art. 29ter Abs. 2 AHVG liegt ein volles Beitragsjahr vor, wenn eine Person insgesamt länger als elf Monate im Sinne von Art. 1 oder 2 AHVG versichert war und während dieser Zeit entweder den Mindestbeitrag bezahlt hat (Variante 1) oder aber Beitragszeiten aufweist, in welchen der Ehegatte gemäss Art. 3 Abs. 3 AHVG mindestens den doppelten Mindestbeitrag entrichtet hat (Variante 2), oder für welche Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften angerechnet werden können (Variante 3).
Im Gegensatz zur Rechtslage vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision (altArt. 29 Abs. 1 AHVG bzw. Art. 36 Abs. 1 IVG, je unter dem Blickwinkel von altArt. 3 Abs. 2 lit. b und altArt. 29bis Abs. 2 AHVG; BGE 111 V 106 Erw. 1b, BGE 110 V 280 Erw. 1a, je mit Hinweisen) ist somit nach neuem Recht bei der Ermittlung der einjährigen Mindestbeitragsdauer für den ordentlichen Rentenanspruch gemäss AHVG und IVG eine persönliche Beitragsentrichtung nicht mehr erforderlich. Abgesehen von der Möglichkeit der Anrechnung von Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften im Sinne der Art. 29sexies und 29septies AHVG kann eine nie erwerbstätig gewesene Person das gesetzliche Erfordernis des Mindestbeitragsjahres nach Art. 36 Abs. 1 IVG (und Art. 6 Abs. 2 IVG; Erw. 1a hievor in fine) auch dadurch erfüllen, dass sie insgesamt länger als elf Monate (obligatorisch oder freiwillig) versichert und während dieser Zeit mit einem erwerbstätigen Ehegatten verheiratet war, der Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat (Art. 32 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 50 AHVV sowie Art. 3 Abs. 3 lit. a und Art. 29ter Abs. 2 lit. b AHVG).
2. Die seit November 1995 (Einreise in die Schweiz) gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG (in Verbindung mit Art. 1 IVG) obligatorisch versicherte Beschwerdeführerin hat unbestrittenermassen vor Eintritt der Invalidität am 1. Oktober 1997 persönlich keine Beiträge bezahlt, weil sie nach der am 27. Dezember 1995 erfolgten Heirat bis zur Aufnahme einer Teilzeitarbeit anfangs Mai 1998 ausschliesslich den ehelichen Haushalt führte. Mit Blick auf das hievor Gesagte stellt sich hingegen die Frage, inwieweit ihr Ehemann während des in Frage stehenden Zeitraums (Dezember 1995 bis September 1997) als Erwerbstätiger mindestens den doppelten Mindestbeitrag entrichtet hat. Da sich darauf den vorliegenden Akten keine abschliessende Antwort entnehmen lässt, ist die Streitsache - in Übereinstimmung mit der vom BSV vertretenen Auffassung - an die Verwaltung zurückzuweisen, welche die erforderlichen Abklärungen vorzunehmen und alsdann über die versicherungsmässigen Voraussetzungen und den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine ordentliche Invalidenrente neu zu verfügen haben wird.
3. (Parteientschädigung)
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Art. 6 al. 2, art. 36 al. 1 et 2 LAI; art. 3 al. 3, art. 29 al. 1, art. 29ter al. 2 LAVS; art. 50 RAVS en liaison avec l'art. 32 al. 1 RAI: Période minimale de cotisation. Contrairement à la situation qui prévalait avant l'entrée en vigueur de la 10ème révision de l'AVS, un assuré peut, selon le nouveau droit, satisfaire à l'exigence de la période minimale de cotisations d'une année ouvrant droit à une rente ordinaire de l'AVS/AI, sans avoir payé personnellement des cotisations.
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Sachverhalt ab Seite 253
A.- Die brasilianische Staatsangehörige B., geboren 1962, reiste im November 1995 in die Schweiz ein, wo sie sich am 27. Dezember 1995 verheiratete. Wegen der Folgen einer seit 1995 bekannten HIV-Infektion meldete sie sich im März 1998 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Mit Verfügung vom 19. Oktober 1998 stellte die IV-Stelle des Kantons Zürich fest, der Versicherungsfall sei mit Ablauf der einjährigen Wartezeit am 1. Oktober 1997 eingetreten; der Anspruch auf eine Invalidenrente müsse indessen mangels Erfüllung der einjährigen Mindestbeitragsdauer im genannten Zeitpunkt verneint werden.
B.- Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 30. März 1999 ab.
C.- B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung einer Invalidenrente ab 1. Oktober 1997. Überdies verlangt sie eine Parteientschädigung zu Lasten der IV-Stelle.
Während diese ausdrücklich auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung in dem Sinne, dass die Streitsache zur erneuten Prüfung der versicherungsmässigen Voraussetzungen an die Verwaltung zurückzuweisen sei.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der vorliegende Rechtsstreit dreht sich um die Frage, ob am 1. Oktober 1997 ein Invalidenrentenanspruch entstanden ist. Es gelangen deshalb die im Rahmen der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen zur Anwendung (lit. c Abs. 1 Satz 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AHVG vom 7. Oktober 1994 in Verbindung mit Ziff. 2 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des IVG).
a) Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 IVG sind ausländische Staatsangehörige, vorbehältlich eines hier nicht gegebenen Ausnahmetatbestandes oder abweichender zwischenstaatlicher Vereinbarungen, nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben.
Die im Zuge der 10. AHV-Revision erfolgte Neufassung von Art. 6 Abs. 2 IVG bedeutet insofern eine erhebliche Milderung gegenüber dem alten Recht, als dieses, nebst dem zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz, eine Beitragsleistung während mindestens zehn vollen Jahren oder eine ununterbrochene Karenzzeit eines 15-jährigen schweizerischen Wohnsitzes verlangte. Was allein die Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente anbelangt, führte die dargelegte Neuregelung in jedem Fall zu einer Gleichstellung der Ausländer mit den Schweizer Bürgern, indem nämlich Art. 36 Abs. 1 IVG seit jeher voraussetzt, dass die rentenberechtigten Versicherten bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet haben (vgl. BGE 121 V 247 f. Erw. 1b).
b) Gemäss Art. 36 Abs. 2 IVG sind für die Berechnung der ordentlichen Invalidenrenten - vorbehältlich Abs. 3 - die Bestimmungen des AHVG sinngemäss anwendbar (vgl. hiezu BGE 124 V 159); der Bundesrat kann ergänzende Vorschriften erlassen. Laut Art. 32 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 50 AHVV und Art. 29ter Abs. 2 AHVG liegt ein volles Beitragsjahr vor, wenn eine Person insgesamt länger als elf Monate im Sinne von Art. 1 oder 2 AHVG versichert war und während dieser Zeit entweder den Mindestbeitrag bezahlt hat (Variante 1) oder aber Beitragszeiten aufweist, in welchen der Ehegatte gemäss Art. 3 Abs. 3 AHVG mindestens den doppelten Mindestbeitrag entrichtet hat (Variante 2), oder für welche Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften angerechnet werden können (Variante 3).
Im Gegensatz zur Rechtslage vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision (altArt. 29 Abs. 1 AHVG bzw. Art. 36 Abs. 1 IVG, je unter dem Blickwinkel von altArt. 3 Abs. 2 lit. b und altArt. 29bis Abs. 2 AHVG; BGE 111 V 106 Erw. 1b, BGE 110 V 280 Erw. 1a, je mit Hinweisen) ist somit nach neuem Recht bei der Ermittlung der einjährigen Mindestbeitragsdauer für den ordentlichen Rentenanspruch gemäss AHVG und IVG eine persönliche Beitragsentrichtung nicht mehr erforderlich. Abgesehen von der Möglichkeit der Anrechnung von Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften im Sinne der Art. 29sexies und 29septies AHVG kann eine nie erwerbstätig gewesene Person das gesetzliche Erfordernis des Mindestbeitragsjahres nach Art. 36 Abs. 1 IVG (und Art. 6 Abs. 2 IVG; Erw. 1a hievor in fine) auch dadurch erfüllen, dass sie insgesamt länger als elf Monate (obligatorisch oder freiwillig) versichert und während dieser Zeit mit einem erwerbstätigen Ehegatten verheiratet war, der Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat (Art. 32 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 50 AHVV sowie Art. 3 Abs. 3 lit. a und Art. 29ter Abs. 2 lit. b AHVG).
2. Die seit November 1995 (Einreise in die Schweiz) gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG (in Verbindung mit Art. 1 IVG) obligatorisch versicherte Beschwerdeführerin hat unbestrittenermassen vor Eintritt der Invalidität am 1. Oktober 1997 persönlich keine Beiträge bezahlt, weil sie nach der am 27. Dezember 1995 erfolgten Heirat bis zur Aufnahme einer Teilzeitarbeit anfangs Mai 1998 ausschliesslich den ehelichen Haushalt führte. Mit Blick auf das hievor Gesagte stellt sich hingegen die Frage, inwieweit ihr Ehemann während des in Frage stehenden Zeitraums (Dezember 1995 bis September 1997) als Erwerbstätiger mindestens den doppelten Mindestbeitrag entrichtet hat. Da sich darauf den vorliegenden Akten keine abschliessende Antwort entnehmen lässt, ist die Streitsache - in Übereinstimmung mit der vom BSV vertretenen Auffassung - an die Verwaltung zurückzuweisen, welche die erforderlichen Abklärungen vorzunehmen und alsdann über die versicherungsmässigen Voraussetzungen und den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine ordentliche Invalidenrente neu zu verfügen haben wird.
3. (Parteientschädigung)
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Art. 6 cpv. 2, art. 36 cpv. 1 e 2 LAI; art. 3 cpv. 3, art. 29 cpv. 1, art. 29ter cpv. 2 LAVS; art. 50 OAVS in relazione con l'art. 32 cpv. 1 OAI: Durata minima di contribuzione. Diversamente da quanto predisposto dall'ordinamento antecedente l'entrata in vigore della 10a revisione dell'AVS, con il nuovo diritto un assicurato può adempiere il requisito della durata minima di contribuzione di un anno che schiude il diritto alla rendita ordinaria dell'AVS/AI senza aver personalmente versato contributi.
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Sachverhalt ab Seite 257
A.- Der 1931 geborene X wurde am 9. Mai 1995 zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung angemeldet. Gestützt auf einen Bericht des Abklärungsdienstes der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 26. Juni 1995 erliess diese am 25. August 1995 zwei Verfügungen, mit welchen sie A., der Ehefrau des am 23. Juli 1995 verstorbenen X, ab 1. März bis 31. Mai 1995 eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit leichten Grades und für die Monate Juni und Juli 1995 eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit schweren Grades zusprach.
B.- Gegen die Verfügung vom 25. August 1995, mit welcher für die Monate März bis Mai 1995 eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit leichten Grades gewährt wurde, erhob A. Beschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung einer Entschädigung für schwere Hilflosigkeit ab 1. März 1995.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den angefochtenen Verwaltungsakt auf und stellte fest, für die Monate März bis Mai 1995 bestehe Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit mittleren Grades (Entscheid vom 11. September 1998).
C.- Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheides.
A. äussert sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ohne einen Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz stimmen zu Recht darin überein, dass die einjährige Wartezeit im März 1994 begann und der am 23. Juli 1995 verstorbene Ehemann der Beschwerdegegnerin ab März 1994 in leichtem Grade und ab Juni 1994 in schwerem Grade hilflos war.
Streitig ist einzig die Frage, ob der Versicherte in der Zeit von März bis Mai 1995 Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit leichten oder aber mittleren Grades hatte, nachdem die Beschwerdegegnerin gegen den vorinstanzlichen Entscheid, mit dem ihrem Begehren nur teilweise entsprochen worden ist, selber nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat. Zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls wie die Verschlimmerung der Hilflosigkeit während der Wartezeit berücksichtigt werden kann.
b) Die Vorinstanz ist zur Auffassung gelangt, es sei nicht einzusehen, weshalb bei einer Invalidenrente allfällige Verschlechterungen der Arbeitsfähigkeit während des Wartejahres einen Einfluss auf die Höhe der Rente bei Beginn des Anspruchs haben könnten, die Hilflosenentschädigung sich bei Beginn des Anspruchs jedoch danach bemessen sollte, in welchem Ausmass ein Versicherter am Anfang des Wartejahres hilflos sei, und eine allfällige Verschlimmerung seiner Hilflosigkeit erst drei Monate nach Ablauf des Wartejahres berücksichtigt werden könnte. Bei einer allfälligen Verschlimmerung der Hilflosigkeit während des Wartejahres sei deshalb in Anknüpfung an die Entschädigungsansätze für die drei Hilflosigkeitsgrade in Art. 37 IVV ein Durchschnittswert während der Wartezeit zu berechnen. Im konkreten Fall ergebe sich bei drei Monaten leichter und neun Monaten schwerer Hilflosigkeit während der Wartezeit eine durchschnittliche Hilflosigkeit von 65% (3 x 20% plus 9 x 80% = 780% : 12 = 65%). Demnach bestehe nach Ablauf der Wartezeit bereits Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für eine Hilflosigkeit mittleren Grades.
Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin die Ansicht, die Höhe der zu gewährenden Hilflosenentschädigung sei nach dem Ausmass der während der Wartezeit bestehenden Hilflosigkeit und nach Massgabe der nach zurückgelegter Wartezeit verbleibenden Hilflosigkeit zu bestimmen. Vorliegend habe ab März 1994 zunächst nur leichte Hilflosigkeit bestanden. Bei Ablauf der Wartezeit im März 1995 habe die schwere Hilflosigkeit erst neun Monate angedauert, weshalb eine Erhöhung der Hilflosenentschädigung - in Anwendung von Art. 88a Abs. 2 IVV - erst drei Monate nach Anspruchsbeginn, somit auf den 1. Juni 1995, erfolgen könne. Eine Durchschnittsberechnung der Hilflosigkeit in Prozenten während der Wartezeit analog zu den Renten sei bei der Hilflosenentschädigung nicht vorgesehen. Die Vorinstanz vermische mit ihrer prozentualen Durchschnittsrechnung die Prüfung der Anspruchsberechtigung mit der Berechnung der Leistung. Ferner beziehe sich die analoge Anwendung von Art. 29 IVG nur auf die Auslegung des Begriffs der "dauernden" Hilflosigkeit und biete keinen Anlass für eine Durchschnittsberechnung.
3. a) Der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung entsteht am ersten Tag des Monats, in dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 35 Abs. 1 IVV). Als hilflos gilt nur, wer dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung (Art. 42 Abs. 2 IVG) bzw. der Dienstleistungen Dritter (Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV) bedarf. Dieses Erfordernis ist nach ständiger Rechtsprechung und Verwaltungspraxis erfüllt, wenn der die Hilflosigkeit begründende Zustand weitgehend stabilisiert und im Wesentlichen irreversibel ist, wenn also analoge Verhältnisse wie bei Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG gegeben sind (Variante 1). Ferner ist das Erfordernis der Dauer als erfüllt zu betrachten, wenn die Hilflosigkeit während eines Jahres (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG) ohne wesentlichen Unterbruch bestanden hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (Variante 2). Im Fall der Variante 1 entsteht der Anspruch auf Hilflosenentschädigung im Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründende Hilflosigkeit als bleibend vorausgesehen werden kann (Art. 29 IVV), und im Fall der Variante 2 nach Ablauf eines Jahres, sofern weiterhin mit einer Hilflosigkeit der vorausgesetzten Art zu rechnen ist (vgl. BGE 111 V 227 Erw. 3a; ZAK 1986 S. 487 Erw. 2b, 1983 S. 334 Erw. 3). Die Regeln über die Entstehung des Rentenanspruches (Art. 29 Abs. 1 IVG) finden somit sinngemäss Anwendung (BGE 105 V 67 Erw. 2 mit Hinweisen).
Ändert sich in der Folge der Grad der Hilflosigkeit in erheblicher Weise, so finden die Art. 86 bis 88bis IVV ("E. Die Revision der Rente und der Hilflosenentschädigung") Anwendung (Art. 35 Abs. 3 Satz 1 IVV). Keine Revision liegt vor, wenn bei der erstmaligen Zusprechung einer Hilflosenentschädigung für verschiedene Zeitabschnitte unterschiedliche Entschädigungen zufolge unterschiedlicher Grade der Hilflosigkeit zugesprochen werden; vielmehr handelt es sich diesfalls um eine erstmalige, rückwirkende, abgestufte Zusprechung der Hilflosenentschädigung. Trotzdem kommt in solchen Fällen Art. 88a IVV zur Anwendung, nicht hingegen Art. 88bis IVV; diese hinsichtlich der erstmaligen, rückwirkenden, abgestuften Zusprechung unterschiedlicher Invalidenrenten begründete Rechtsprechung (BGE 121 V 275 Erw. 6b/dd, BGE 109 V 126 f. Erw. 4a) ist auch auf den vergleichbaren Fall der erstmaligen, rückwirkenden, abgestuften Zusprechung einer Hilflosenentschädigung anzuwenden. Gemäss Art. 88a Abs. 2 Satz 1 IVV ist bei einer Verschlimmerung der Hilflosigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat.
b) Nach Auffassung der IV-Stelle soll eine während der Wartezeit eingetretene Veränderung der Verhältnisse nicht in der Weise Beachtung finden, dass sie sich bereits auf das Ausmass des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung ab dem Zeitpunkt des Ablaufs der Wartezeit auswirkt. Im Hinblick auf die vorliegend seit Juni 1994 bestehende schwere Hilflosigkeit habe im März 1995 demnach die schwere Hilflosigkeit lediglich neun Monate angedauert, weshalb die Erhöhung der Hilflosenentschädigung nach Massgabe von Art. 88a Abs. 2 IVV erst drei Monate nach Entstehen des Anspruchs, d.h. per 1. Juni 1995 erfolgen könne. Soweit die Beschwerdeführerin sich damit auf den Standpunkt stellt, die erhöhte Hilflosigkeit müsse in jedem Fall zunächst zwölf Monate bestanden haben, bevor sie sich anspruchsändernd auswirke, kann ihr nicht gefolgt werden. Dies stünde im Widerspruch zum von der Beschwerdeführerin ausdrücklich angeführten Art. 88a IVV und liefe im Übrigen auf eine Betrachtungsweise hinaus, wie sie der Revision von Renten der Invalidenversicherung nach Art. 41 IVG vor Inkrafttreten des Art. 88a IVV am 1. Januar 1977 zu Grunde gelegen hat (vgl. BGE 121 V 272 Erw. 6a in fine mit Hinweisen; vgl. auch ZAK 1990 S. 135, wonach die Wartezeit von einem Jahr sich nur auf die erstmalige Entstehung des Hilflosenentschädigungsanspruchs bezieht). Falls die IV-Stelle mit ihrem Einwand zum Ausdruck bringen möchte, eine Verschlimmerung der Hilflosigkeit während der Wartezeit sei nur nach den Revisionsregeln gemäss Art. 86 ff. IVV und erst nach Entstehung des Anspruches zu berücksichtigen, so ist ihr bezüglich der Massgeblichkeit der Revisionsbestimmungen für Sachverhalte der vorliegenden Art teilweise beizupflichten. Richtig ist dabei, dass sich die Art. 86 bis 88bis IVV auf die Revision einer laufenden Hilflosenentschädigung (BGE 109 V 127 Erw. 4a) beziehen und nur Anwendung finden, wenn sich der Grad der Hilflosigkeit "in der Folge" (vgl. Art. 35 Abs. 3 Satz 1 IVV), somit tatsächlich nach Entstehung des Hilflosenentschädigungsanspruchs in erheblicher Weise ändert (zum durch ständige Rechtsprechung erweiterten Anwendungsbereich von Art. 88a IVV vgl. Erw. 3a hievor). Damit ist jedoch, entgegen der Ansicht der IV-Stelle, nicht ausgeschlossen, dass Veränderungen des Hilflosigkeitsgrades während der Wartezeit bei der Zusprechung einer Hilflosenentschädigung berücksichtigt werden können.
c) Wie die Beschwerdeführerin zutreffend feststellt, bezieht sich die analoge Anwendung von Art. 29 Abs. 1 IVG im Bereich der Hilflosenentschädigung auf die gesetzlich geforderte Dauerhaftigkeit der Hilflosigkeit. Dass die Rechtsprechung im Hinblick darauf bei Hilflosigkeitsfällen der Variante 2 eine einjährige Wartezeit eingeführt hat, spricht jedoch nicht für, sondern gegen die Auffassung der IV-Stelle, wonach Veränderungen der Hilflosigkeit während der Wartezeit unbeachtlich seien. Diese Wartezeit ist im Rentenbereich zu berücksichtigen, weil die Variante 2 - im Gegensatz zur Variante 1 (BGE 111 V 23 Erw. 3b) - von sich wandelnden Verhältnissen ausgeht. Beträgt im Rentenfall die Arbeitsunfähigkeit zu Beginn der Wartezeit beispielsweise 30%, steigt diese nach drei Monaten auf 50% und nach weiteren drei Monaten auf 100% an, ergibt sich rückblickend für die einjährige Wartezeit eine durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von mindestens zwei Dritteln. Bei einer Erwerbsunfähigkeit von entsprechend hohem Ausmass steht dem Versicherten in diesem Fall nach Ablauf der Wartezeit bereits eine ganze Rente zu (vgl. BGE 121 V 272 Erw. 6), obwohl die anfänglich bestehende Arbeitsunfähigkeit - vorausgesetzt, sie hätte während der ganzen Wartezeit unverändert weiter bestanden - nicht einmal für eine Viertelsrente ausreichen würde. Entsprechend haben sich die Anforderungen an die Dauerhaftigkeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG nicht nur im Renten-, sondern ebenso im Hilflosigkeitsbereich niederzuschlagen. Richtig ist folglich der Standpunkt der Vorinstanz, wonach auch im Hilflosigkeitsfall Veränderungen während der Wartezeit schon auf den Zeitpunkt des Ablaufs derselben zu beachten sind. Daran vermag nichts zu ändern, dass im Rentenfall während der Wartezeit die Arbeitsunfähigkeit und danach die Erwerbsunfähigkeit relevant ist, bei der Hilflosenentschädigung jedoch sowohl während der Wartezeit als auch später allein die Hilflosigkeit zur Diskussion steht. Gerade weil es in letzterem Fall während beider Phasen um den Begriff der Hilflosigkeit geht, ist nicht einzusehen, weshalb sich Veränderungen des Hilflosigkeitsgrades während der Wartezeit nicht auch auf den Anspruch im Zeitpunkt dessen Beginns auswirken sollten. Das kantonale Gericht hat somit vorliegend der Verschlimmerung der Hilflosigkeit des Verstorbenen während der Wartezeit zu Recht Rechnung getragen.
4. Um im Rentenbereich die durchschnittliche prozentuale Arbeitsfähigkeit während der Wartezeit ermitteln zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall der Richter) auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist (BGE 115 V 134 Erw. 2, BGE 114 V 314 Erw. 3c, BGE 105 V 158 f. Erw. 1). Demgegenüber wird der Grad der Hilflosigkeit nicht in Prozenten, sondern nach Massgabe der drei Stufen "leicht", "mittelschwer" und "schwer" ausgedrückt (Art. 36 IVV). Nach Art. 37 IVV beträgt die monatliche Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit schweren Grades 80%, bei Hilflosigkeit mittleren Grades 50% und bei Hilflosigkeit leichten Grades 20% des Mindestbetrages der einfachen Altersrente gemäss Art. 34 Abs. 2 AHVG. Der Rückgriff der Vorinstanz auf diese Entschädigungsansätze zur Ermittlung des durchschnittlichen Hilflosigkeitsgrades während der Wartezeit erweist sich bei dieser Ausgangslage als begründet. Eine Vermischung der Anspruchsberechtigung mit der Leistungsberechnung findet dadurch, entgegen dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwand, nicht statt, da die Entschädigungsansätze des Art. 37 IVV vorliegend lediglich zur Ermittlung eines durchschnittlichen Hilflosigkeitsgrades bei sich während der Wartezeit verändernden Verhältnissen herangezogen werden. Der angefochtene Entscheid, mit welchem - nach Massgabe einer im Durchschnitt mittleren Hilflosigkeit während der Wartezeit - vom 1. März bis zum 31. Mai 1995 eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit mittleren Grades zugesprochen wird, ist daher zu bestätigen.
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Art. 42 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 IVG; Art. 35 Abs. 1 und Art. 37 IVV: Massgebender Hilflosigkeitsgrad. Bei Veränderungen der Hilflosigkeit während der einjährigen Wartezeit ist unter Beizug der Entschädigungsansätze in Art. 37 IVV der durchschnittliche Hilflosigkeitsgrad zu ermitteln, welcher für die Berechnung der Hilflosenentschädigung bei Beginn des Anspruches massgebend ist.
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125 V 256
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125 V 256
Sachverhalt ab Seite 257
A.- Der 1931 geborene X wurde am 9. Mai 1995 zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung angemeldet. Gestützt auf einen Bericht des Abklärungsdienstes der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 26. Juni 1995 erliess diese am 25. August 1995 zwei Verfügungen, mit welchen sie A., der Ehefrau des am 23. Juli 1995 verstorbenen X, ab 1. März bis 31. Mai 1995 eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit leichten Grades und für die Monate Juni und Juli 1995 eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit schweren Grades zusprach.
B.- Gegen die Verfügung vom 25. August 1995, mit welcher für die Monate März bis Mai 1995 eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit leichten Grades gewährt wurde, erhob A. Beschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung einer Entschädigung für schwere Hilflosigkeit ab 1. März 1995.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den angefochtenen Verwaltungsakt auf und stellte fest, für die Monate März bis Mai 1995 bestehe Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit mittleren Grades (Entscheid vom 11. September 1998).
C.- Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheides.
A. äussert sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ohne einen Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz stimmen zu Recht darin überein, dass die einjährige Wartezeit im März 1994 begann und der am 23. Juli 1995 verstorbene Ehemann der Beschwerdegegnerin ab März 1994 in leichtem Grade und ab Juni 1994 in schwerem Grade hilflos war.
Streitig ist einzig die Frage, ob der Versicherte in der Zeit von März bis Mai 1995 Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit leichten oder aber mittleren Grades hatte, nachdem die Beschwerdegegnerin gegen den vorinstanzlichen Entscheid, mit dem ihrem Begehren nur teilweise entsprochen worden ist, selber nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat. Zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls wie die Verschlimmerung der Hilflosigkeit während der Wartezeit berücksichtigt werden kann.
b) Die Vorinstanz ist zur Auffassung gelangt, es sei nicht einzusehen, weshalb bei einer Invalidenrente allfällige Verschlechterungen der Arbeitsfähigkeit während des Wartejahres einen Einfluss auf die Höhe der Rente bei Beginn des Anspruchs haben könnten, die Hilflosenentschädigung sich bei Beginn des Anspruchs jedoch danach bemessen sollte, in welchem Ausmass ein Versicherter am Anfang des Wartejahres hilflos sei, und eine allfällige Verschlimmerung seiner Hilflosigkeit erst drei Monate nach Ablauf des Wartejahres berücksichtigt werden könnte. Bei einer allfälligen Verschlimmerung der Hilflosigkeit während des Wartejahres sei deshalb in Anknüpfung an die Entschädigungsansätze für die drei Hilflosigkeitsgrade in Art. 37 IVV ein Durchschnittswert während der Wartezeit zu berechnen. Im konkreten Fall ergebe sich bei drei Monaten leichter und neun Monaten schwerer Hilflosigkeit während der Wartezeit eine durchschnittliche Hilflosigkeit von 65% (3 x 20% plus 9 x 80% = 780% : 12 = 65%). Demnach bestehe nach Ablauf der Wartezeit bereits Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für eine Hilflosigkeit mittleren Grades.
Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin die Ansicht, die Höhe der zu gewährenden Hilflosenentschädigung sei nach dem Ausmass der während der Wartezeit bestehenden Hilflosigkeit und nach Massgabe der nach zurückgelegter Wartezeit verbleibenden Hilflosigkeit zu bestimmen. Vorliegend habe ab März 1994 zunächst nur leichte Hilflosigkeit bestanden. Bei Ablauf der Wartezeit im März 1995 habe die schwere Hilflosigkeit erst neun Monate angedauert, weshalb eine Erhöhung der Hilflosenentschädigung - in Anwendung von Art. 88a Abs. 2 IVV - erst drei Monate nach Anspruchsbeginn, somit auf den 1. Juni 1995, erfolgen könne. Eine Durchschnittsberechnung der Hilflosigkeit in Prozenten während der Wartezeit analog zu den Renten sei bei der Hilflosenentschädigung nicht vorgesehen. Die Vorinstanz vermische mit ihrer prozentualen Durchschnittsrechnung die Prüfung der Anspruchsberechtigung mit der Berechnung der Leistung. Ferner beziehe sich die analoge Anwendung von Art. 29 IVG nur auf die Auslegung des Begriffs der "dauernden" Hilflosigkeit und biete keinen Anlass für eine Durchschnittsberechnung.
3. a) Der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung entsteht am ersten Tag des Monats, in dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 35 Abs. 1 IVV). Als hilflos gilt nur, wer dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung (Art. 42 Abs. 2 IVG) bzw. der Dienstleistungen Dritter (Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV) bedarf. Dieses Erfordernis ist nach ständiger Rechtsprechung und Verwaltungspraxis erfüllt, wenn der die Hilflosigkeit begründende Zustand weitgehend stabilisiert und im Wesentlichen irreversibel ist, wenn also analoge Verhältnisse wie bei Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG gegeben sind (Variante 1). Ferner ist das Erfordernis der Dauer als erfüllt zu betrachten, wenn die Hilflosigkeit während eines Jahres (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG) ohne wesentlichen Unterbruch bestanden hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (Variante 2). Im Fall der Variante 1 entsteht der Anspruch auf Hilflosenentschädigung im Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründende Hilflosigkeit als bleibend vorausgesehen werden kann (Art. 29 IVV), und im Fall der Variante 2 nach Ablauf eines Jahres, sofern weiterhin mit einer Hilflosigkeit der vorausgesetzten Art zu rechnen ist (vgl. BGE 111 V 227 Erw. 3a; ZAK 1986 S. 487 Erw. 2b, 1983 S. 334 Erw. 3). Die Regeln über die Entstehung des Rentenanspruches (Art. 29 Abs. 1 IVG) finden somit sinngemäss Anwendung (BGE 105 V 67 Erw. 2 mit Hinweisen).
Ändert sich in der Folge der Grad der Hilflosigkeit in erheblicher Weise, so finden die Art. 86 bis 88bis IVV ("E. Die Revision der Rente und der Hilflosenentschädigung") Anwendung (Art. 35 Abs. 3 Satz 1 IVV). Keine Revision liegt vor, wenn bei der erstmaligen Zusprechung einer Hilflosenentschädigung für verschiedene Zeitabschnitte unterschiedliche Entschädigungen zufolge unterschiedlicher Grade der Hilflosigkeit zugesprochen werden; vielmehr handelt es sich diesfalls um eine erstmalige, rückwirkende, abgestufte Zusprechung der Hilflosenentschädigung. Trotzdem kommt in solchen Fällen Art. 88a IVV zur Anwendung, nicht hingegen Art. 88bis IVV; diese hinsichtlich der erstmaligen, rückwirkenden, abgestuften Zusprechung unterschiedlicher Invalidenrenten begründete Rechtsprechung (BGE 121 V 275 Erw. 6b/dd, BGE 109 V 126 f. Erw. 4a) ist auch auf den vergleichbaren Fall der erstmaligen, rückwirkenden, abgestuften Zusprechung einer Hilflosenentschädigung anzuwenden. Gemäss Art. 88a Abs. 2 Satz 1 IVV ist bei einer Verschlimmerung der Hilflosigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat.
b) Nach Auffassung der IV-Stelle soll eine während der Wartezeit eingetretene Veränderung der Verhältnisse nicht in der Weise Beachtung finden, dass sie sich bereits auf das Ausmass des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung ab dem Zeitpunkt des Ablaufs der Wartezeit auswirkt. Im Hinblick auf die vorliegend seit Juni 1994 bestehende schwere Hilflosigkeit habe im März 1995 demnach die schwere Hilflosigkeit lediglich neun Monate angedauert, weshalb die Erhöhung der Hilflosenentschädigung nach Massgabe von Art. 88a Abs. 2 IVV erst drei Monate nach Entstehen des Anspruchs, d.h. per 1. Juni 1995 erfolgen könne. Soweit die Beschwerdeführerin sich damit auf den Standpunkt stellt, die erhöhte Hilflosigkeit müsse in jedem Fall zunächst zwölf Monate bestanden haben, bevor sie sich anspruchsändernd auswirke, kann ihr nicht gefolgt werden. Dies stünde im Widerspruch zum von der Beschwerdeführerin ausdrücklich angeführten Art. 88a IVV und liefe im Übrigen auf eine Betrachtungsweise hinaus, wie sie der Revision von Renten der Invalidenversicherung nach Art. 41 IVG vor Inkrafttreten des Art. 88a IVV am 1. Januar 1977 zu Grunde gelegen hat (vgl. BGE 121 V 272 Erw. 6a in fine mit Hinweisen; vgl. auch ZAK 1990 S. 135, wonach die Wartezeit von einem Jahr sich nur auf die erstmalige Entstehung des Hilflosenentschädigungsanspruchs bezieht). Falls die IV-Stelle mit ihrem Einwand zum Ausdruck bringen möchte, eine Verschlimmerung der Hilflosigkeit während der Wartezeit sei nur nach den Revisionsregeln gemäss Art. 86 ff. IVV und erst nach Entstehung des Anspruches zu berücksichtigen, so ist ihr bezüglich der Massgeblichkeit der Revisionsbestimmungen für Sachverhalte der vorliegenden Art teilweise beizupflichten. Richtig ist dabei, dass sich die Art. 86 bis 88bis IVV auf die Revision einer laufenden Hilflosenentschädigung (BGE 109 V 127 Erw. 4a) beziehen und nur Anwendung finden, wenn sich der Grad der Hilflosigkeit "in der Folge" (vgl. Art. 35 Abs. 3 Satz 1 IVV), somit tatsächlich nach Entstehung des Hilflosenentschädigungsanspruchs in erheblicher Weise ändert (zum durch ständige Rechtsprechung erweiterten Anwendungsbereich von Art. 88a IVV vgl. Erw. 3a hievor). Damit ist jedoch, entgegen der Ansicht der IV-Stelle, nicht ausgeschlossen, dass Veränderungen des Hilflosigkeitsgrades während der Wartezeit bei der Zusprechung einer Hilflosenentschädigung berücksichtigt werden können.
c) Wie die Beschwerdeführerin zutreffend feststellt, bezieht sich die analoge Anwendung von Art. 29 Abs. 1 IVG im Bereich der Hilflosenentschädigung auf die gesetzlich geforderte Dauerhaftigkeit der Hilflosigkeit. Dass die Rechtsprechung im Hinblick darauf bei Hilflosigkeitsfällen der Variante 2 eine einjährige Wartezeit eingeführt hat, spricht jedoch nicht für, sondern gegen die Auffassung der IV-Stelle, wonach Veränderungen der Hilflosigkeit während der Wartezeit unbeachtlich seien. Diese Wartezeit ist im Rentenbereich zu berücksichtigen, weil die Variante 2 - im Gegensatz zur Variante 1 (BGE 111 V 23 Erw. 3b) - von sich wandelnden Verhältnissen ausgeht. Beträgt im Rentenfall die Arbeitsunfähigkeit zu Beginn der Wartezeit beispielsweise 30%, steigt diese nach drei Monaten auf 50% und nach weiteren drei Monaten auf 100% an, ergibt sich rückblickend für die einjährige Wartezeit eine durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von mindestens zwei Dritteln. Bei einer Erwerbsunfähigkeit von entsprechend hohem Ausmass steht dem Versicherten in diesem Fall nach Ablauf der Wartezeit bereits eine ganze Rente zu (vgl. BGE 121 V 272 Erw. 6), obwohl die anfänglich bestehende Arbeitsunfähigkeit - vorausgesetzt, sie hätte während der ganzen Wartezeit unverändert weiter bestanden - nicht einmal für eine Viertelsrente ausreichen würde. Entsprechend haben sich die Anforderungen an die Dauerhaftigkeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG nicht nur im Renten-, sondern ebenso im Hilflosigkeitsbereich niederzuschlagen. Richtig ist folglich der Standpunkt der Vorinstanz, wonach auch im Hilflosigkeitsfall Veränderungen während der Wartezeit schon auf den Zeitpunkt des Ablaufs derselben zu beachten sind. Daran vermag nichts zu ändern, dass im Rentenfall während der Wartezeit die Arbeitsunfähigkeit und danach die Erwerbsunfähigkeit relevant ist, bei der Hilflosenentschädigung jedoch sowohl während der Wartezeit als auch später allein die Hilflosigkeit zur Diskussion steht. Gerade weil es in letzterem Fall während beider Phasen um den Begriff der Hilflosigkeit geht, ist nicht einzusehen, weshalb sich Veränderungen des Hilflosigkeitsgrades während der Wartezeit nicht auch auf den Anspruch im Zeitpunkt dessen Beginns auswirken sollten. Das kantonale Gericht hat somit vorliegend der Verschlimmerung der Hilflosigkeit des Verstorbenen während der Wartezeit zu Recht Rechnung getragen.
4. Um im Rentenbereich die durchschnittliche prozentuale Arbeitsfähigkeit während der Wartezeit ermitteln zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall der Richter) auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist (BGE 115 V 134 Erw. 2, BGE 114 V 314 Erw. 3c, BGE 105 V 158 f. Erw. 1). Demgegenüber wird der Grad der Hilflosigkeit nicht in Prozenten, sondern nach Massgabe der drei Stufen "leicht", "mittelschwer" und "schwer" ausgedrückt (Art. 36 IVV). Nach Art. 37 IVV beträgt die monatliche Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit schweren Grades 80%, bei Hilflosigkeit mittleren Grades 50% und bei Hilflosigkeit leichten Grades 20% des Mindestbetrages der einfachen Altersrente gemäss Art. 34 Abs. 2 AHVG. Der Rückgriff der Vorinstanz auf diese Entschädigungsansätze zur Ermittlung des durchschnittlichen Hilflosigkeitsgrades während der Wartezeit erweist sich bei dieser Ausgangslage als begründet. Eine Vermischung der Anspruchsberechtigung mit der Leistungsberechnung findet dadurch, entgegen dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwand, nicht statt, da die Entschädigungsansätze des Art. 37 IVV vorliegend lediglich zur Ermittlung eines durchschnittlichen Hilflosigkeitsgrades bei sich während der Wartezeit verändernden Verhältnissen herangezogen werden. Der angefochtene Entscheid, mit welchem - nach Massgabe einer im Durchschnitt mittleren Hilflosigkeit während der Wartezeit - vom 1. März bis zum 31. Mai 1995 eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit mittleren Grades zugesprochen wird, ist daher zu bestätigen.
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Art. 42 al. 1 et 2 en relation avec l'art. 29 al. 1 LAI; art. 35 al. 1 et art. 37 RAI: Degré d'impotence déterminant. En cas de variations du degré d'impotence pendant la période d'attente d'une année, il y a lieu de rechercher, en se référant aux taux d'indemnisation fixés à l'art. 37 RAI, le degré d'impotence moyen qui est déterminant pour le calcul du montant de l'allocation au moment de la naissance du droit.
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Sachverhalt ab Seite 257
A.- Der 1931 geborene X wurde am 9. Mai 1995 zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung angemeldet. Gestützt auf einen Bericht des Abklärungsdienstes der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 26. Juni 1995 erliess diese am 25. August 1995 zwei Verfügungen, mit welchen sie A., der Ehefrau des am 23. Juli 1995 verstorbenen X, ab 1. März bis 31. Mai 1995 eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit leichten Grades und für die Monate Juni und Juli 1995 eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit schweren Grades zusprach.
B.- Gegen die Verfügung vom 25. August 1995, mit welcher für die Monate März bis Mai 1995 eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit leichten Grades gewährt wurde, erhob A. Beschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung einer Entschädigung für schwere Hilflosigkeit ab 1. März 1995.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den angefochtenen Verwaltungsakt auf und stellte fest, für die Monate März bis Mai 1995 bestehe Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit mittleren Grades (Entscheid vom 11. September 1998).
C.- Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheides.
A. äussert sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ohne einen Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz stimmen zu Recht darin überein, dass die einjährige Wartezeit im März 1994 begann und der am 23. Juli 1995 verstorbene Ehemann der Beschwerdegegnerin ab März 1994 in leichtem Grade und ab Juni 1994 in schwerem Grade hilflos war.
Streitig ist einzig die Frage, ob der Versicherte in der Zeit von März bis Mai 1995 Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit leichten oder aber mittleren Grades hatte, nachdem die Beschwerdegegnerin gegen den vorinstanzlichen Entscheid, mit dem ihrem Begehren nur teilweise entsprochen worden ist, selber nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat. Zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls wie die Verschlimmerung der Hilflosigkeit während der Wartezeit berücksichtigt werden kann.
b) Die Vorinstanz ist zur Auffassung gelangt, es sei nicht einzusehen, weshalb bei einer Invalidenrente allfällige Verschlechterungen der Arbeitsfähigkeit während des Wartejahres einen Einfluss auf die Höhe der Rente bei Beginn des Anspruchs haben könnten, die Hilflosenentschädigung sich bei Beginn des Anspruchs jedoch danach bemessen sollte, in welchem Ausmass ein Versicherter am Anfang des Wartejahres hilflos sei, und eine allfällige Verschlimmerung seiner Hilflosigkeit erst drei Monate nach Ablauf des Wartejahres berücksichtigt werden könnte. Bei einer allfälligen Verschlimmerung der Hilflosigkeit während des Wartejahres sei deshalb in Anknüpfung an die Entschädigungsansätze für die drei Hilflosigkeitsgrade in Art. 37 IVV ein Durchschnittswert während der Wartezeit zu berechnen. Im konkreten Fall ergebe sich bei drei Monaten leichter und neun Monaten schwerer Hilflosigkeit während der Wartezeit eine durchschnittliche Hilflosigkeit von 65% (3 x 20% plus 9 x 80% = 780% : 12 = 65%). Demnach bestehe nach Ablauf der Wartezeit bereits Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für eine Hilflosigkeit mittleren Grades.
Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin die Ansicht, die Höhe der zu gewährenden Hilflosenentschädigung sei nach dem Ausmass der während der Wartezeit bestehenden Hilflosigkeit und nach Massgabe der nach zurückgelegter Wartezeit verbleibenden Hilflosigkeit zu bestimmen. Vorliegend habe ab März 1994 zunächst nur leichte Hilflosigkeit bestanden. Bei Ablauf der Wartezeit im März 1995 habe die schwere Hilflosigkeit erst neun Monate angedauert, weshalb eine Erhöhung der Hilflosenentschädigung - in Anwendung von Art. 88a Abs. 2 IVV - erst drei Monate nach Anspruchsbeginn, somit auf den 1. Juni 1995, erfolgen könne. Eine Durchschnittsberechnung der Hilflosigkeit in Prozenten während der Wartezeit analog zu den Renten sei bei der Hilflosenentschädigung nicht vorgesehen. Die Vorinstanz vermische mit ihrer prozentualen Durchschnittsrechnung die Prüfung der Anspruchsberechtigung mit der Berechnung der Leistung. Ferner beziehe sich die analoge Anwendung von Art. 29 IVG nur auf die Auslegung des Begriffs der "dauernden" Hilflosigkeit und biete keinen Anlass für eine Durchschnittsberechnung.
3. a) Der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung entsteht am ersten Tag des Monats, in dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 35 Abs. 1 IVV). Als hilflos gilt nur, wer dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung (Art. 42 Abs. 2 IVG) bzw. der Dienstleistungen Dritter (Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV) bedarf. Dieses Erfordernis ist nach ständiger Rechtsprechung und Verwaltungspraxis erfüllt, wenn der die Hilflosigkeit begründende Zustand weitgehend stabilisiert und im Wesentlichen irreversibel ist, wenn also analoge Verhältnisse wie bei Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG gegeben sind (Variante 1). Ferner ist das Erfordernis der Dauer als erfüllt zu betrachten, wenn die Hilflosigkeit während eines Jahres (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG) ohne wesentlichen Unterbruch bestanden hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (Variante 2). Im Fall der Variante 1 entsteht der Anspruch auf Hilflosenentschädigung im Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründende Hilflosigkeit als bleibend vorausgesehen werden kann (Art. 29 IVV), und im Fall der Variante 2 nach Ablauf eines Jahres, sofern weiterhin mit einer Hilflosigkeit der vorausgesetzten Art zu rechnen ist (vgl. BGE 111 V 227 Erw. 3a; ZAK 1986 S. 487 Erw. 2b, 1983 S. 334 Erw. 3). Die Regeln über die Entstehung des Rentenanspruches (Art. 29 Abs. 1 IVG) finden somit sinngemäss Anwendung (BGE 105 V 67 Erw. 2 mit Hinweisen).
Ändert sich in der Folge der Grad der Hilflosigkeit in erheblicher Weise, so finden die Art. 86 bis 88bis IVV ("E. Die Revision der Rente und der Hilflosenentschädigung") Anwendung (Art. 35 Abs. 3 Satz 1 IVV). Keine Revision liegt vor, wenn bei der erstmaligen Zusprechung einer Hilflosenentschädigung für verschiedene Zeitabschnitte unterschiedliche Entschädigungen zufolge unterschiedlicher Grade der Hilflosigkeit zugesprochen werden; vielmehr handelt es sich diesfalls um eine erstmalige, rückwirkende, abgestufte Zusprechung der Hilflosenentschädigung. Trotzdem kommt in solchen Fällen Art. 88a IVV zur Anwendung, nicht hingegen Art. 88bis IVV; diese hinsichtlich der erstmaligen, rückwirkenden, abgestuften Zusprechung unterschiedlicher Invalidenrenten begründete Rechtsprechung (BGE 121 V 275 Erw. 6b/dd, BGE 109 V 126 f. Erw. 4a) ist auch auf den vergleichbaren Fall der erstmaligen, rückwirkenden, abgestuften Zusprechung einer Hilflosenentschädigung anzuwenden. Gemäss Art. 88a Abs. 2 Satz 1 IVV ist bei einer Verschlimmerung der Hilflosigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat.
b) Nach Auffassung der IV-Stelle soll eine während der Wartezeit eingetretene Veränderung der Verhältnisse nicht in der Weise Beachtung finden, dass sie sich bereits auf das Ausmass des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung ab dem Zeitpunkt des Ablaufs der Wartezeit auswirkt. Im Hinblick auf die vorliegend seit Juni 1994 bestehende schwere Hilflosigkeit habe im März 1995 demnach die schwere Hilflosigkeit lediglich neun Monate angedauert, weshalb die Erhöhung der Hilflosenentschädigung nach Massgabe von Art. 88a Abs. 2 IVV erst drei Monate nach Entstehen des Anspruchs, d.h. per 1. Juni 1995 erfolgen könne. Soweit die Beschwerdeführerin sich damit auf den Standpunkt stellt, die erhöhte Hilflosigkeit müsse in jedem Fall zunächst zwölf Monate bestanden haben, bevor sie sich anspruchsändernd auswirke, kann ihr nicht gefolgt werden. Dies stünde im Widerspruch zum von der Beschwerdeführerin ausdrücklich angeführten Art. 88a IVV und liefe im Übrigen auf eine Betrachtungsweise hinaus, wie sie der Revision von Renten der Invalidenversicherung nach Art. 41 IVG vor Inkrafttreten des Art. 88a IVV am 1. Januar 1977 zu Grunde gelegen hat (vgl. BGE 121 V 272 Erw. 6a in fine mit Hinweisen; vgl. auch ZAK 1990 S. 135, wonach die Wartezeit von einem Jahr sich nur auf die erstmalige Entstehung des Hilflosenentschädigungsanspruchs bezieht). Falls die IV-Stelle mit ihrem Einwand zum Ausdruck bringen möchte, eine Verschlimmerung der Hilflosigkeit während der Wartezeit sei nur nach den Revisionsregeln gemäss Art. 86 ff. IVV und erst nach Entstehung des Anspruches zu berücksichtigen, so ist ihr bezüglich der Massgeblichkeit der Revisionsbestimmungen für Sachverhalte der vorliegenden Art teilweise beizupflichten. Richtig ist dabei, dass sich die Art. 86 bis 88bis IVV auf die Revision einer laufenden Hilflosenentschädigung (BGE 109 V 127 Erw. 4a) beziehen und nur Anwendung finden, wenn sich der Grad der Hilflosigkeit "in der Folge" (vgl. Art. 35 Abs. 3 Satz 1 IVV), somit tatsächlich nach Entstehung des Hilflosenentschädigungsanspruchs in erheblicher Weise ändert (zum durch ständige Rechtsprechung erweiterten Anwendungsbereich von Art. 88a IVV vgl. Erw. 3a hievor). Damit ist jedoch, entgegen der Ansicht der IV-Stelle, nicht ausgeschlossen, dass Veränderungen des Hilflosigkeitsgrades während der Wartezeit bei der Zusprechung einer Hilflosenentschädigung berücksichtigt werden können.
c) Wie die Beschwerdeführerin zutreffend feststellt, bezieht sich die analoge Anwendung von Art. 29 Abs. 1 IVG im Bereich der Hilflosenentschädigung auf die gesetzlich geforderte Dauerhaftigkeit der Hilflosigkeit. Dass die Rechtsprechung im Hinblick darauf bei Hilflosigkeitsfällen der Variante 2 eine einjährige Wartezeit eingeführt hat, spricht jedoch nicht für, sondern gegen die Auffassung der IV-Stelle, wonach Veränderungen der Hilflosigkeit während der Wartezeit unbeachtlich seien. Diese Wartezeit ist im Rentenbereich zu berücksichtigen, weil die Variante 2 - im Gegensatz zur Variante 1 (BGE 111 V 23 Erw. 3b) - von sich wandelnden Verhältnissen ausgeht. Beträgt im Rentenfall die Arbeitsunfähigkeit zu Beginn der Wartezeit beispielsweise 30%, steigt diese nach drei Monaten auf 50% und nach weiteren drei Monaten auf 100% an, ergibt sich rückblickend für die einjährige Wartezeit eine durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von mindestens zwei Dritteln. Bei einer Erwerbsunfähigkeit von entsprechend hohem Ausmass steht dem Versicherten in diesem Fall nach Ablauf der Wartezeit bereits eine ganze Rente zu (vgl. BGE 121 V 272 Erw. 6), obwohl die anfänglich bestehende Arbeitsunfähigkeit - vorausgesetzt, sie hätte während der ganzen Wartezeit unverändert weiter bestanden - nicht einmal für eine Viertelsrente ausreichen würde. Entsprechend haben sich die Anforderungen an die Dauerhaftigkeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG nicht nur im Renten-, sondern ebenso im Hilflosigkeitsbereich niederzuschlagen. Richtig ist folglich der Standpunkt der Vorinstanz, wonach auch im Hilflosigkeitsfall Veränderungen während der Wartezeit schon auf den Zeitpunkt des Ablaufs derselben zu beachten sind. Daran vermag nichts zu ändern, dass im Rentenfall während der Wartezeit die Arbeitsunfähigkeit und danach die Erwerbsunfähigkeit relevant ist, bei der Hilflosenentschädigung jedoch sowohl während der Wartezeit als auch später allein die Hilflosigkeit zur Diskussion steht. Gerade weil es in letzterem Fall während beider Phasen um den Begriff der Hilflosigkeit geht, ist nicht einzusehen, weshalb sich Veränderungen des Hilflosigkeitsgrades während der Wartezeit nicht auch auf den Anspruch im Zeitpunkt dessen Beginns auswirken sollten. Das kantonale Gericht hat somit vorliegend der Verschlimmerung der Hilflosigkeit des Verstorbenen während der Wartezeit zu Recht Rechnung getragen.
4. Um im Rentenbereich die durchschnittliche prozentuale Arbeitsfähigkeit während der Wartezeit ermitteln zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall der Richter) auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist (BGE 115 V 134 Erw. 2, BGE 114 V 314 Erw. 3c, BGE 105 V 158 f. Erw. 1). Demgegenüber wird der Grad der Hilflosigkeit nicht in Prozenten, sondern nach Massgabe der drei Stufen "leicht", "mittelschwer" und "schwer" ausgedrückt (Art. 36 IVV). Nach Art. 37 IVV beträgt die monatliche Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit schweren Grades 80%, bei Hilflosigkeit mittleren Grades 50% und bei Hilflosigkeit leichten Grades 20% des Mindestbetrages der einfachen Altersrente gemäss Art. 34 Abs. 2 AHVG. Der Rückgriff der Vorinstanz auf diese Entschädigungsansätze zur Ermittlung des durchschnittlichen Hilflosigkeitsgrades während der Wartezeit erweist sich bei dieser Ausgangslage als begründet. Eine Vermischung der Anspruchsberechtigung mit der Leistungsberechnung findet dadurch, entgegen dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwand, nicht statt, da die Entschädigungsansätze des Art. 37 IVV vorliegend lediglich zur Ermittlung eines durchschnittlichen Hilflosigkeitsgrades bei sich während der Wartezeit verändernden Verhältnissen herangezogen werden. Der angefochtene Entscheid, mit welchem - nach Massgabe einer im Durchschnitt mittleren Hilflosigkeit während der Wartezeit - vom 1. März bis zum 31. Mai 1995 eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit mittleren Grades zugesprochen wird, ist daher zu bestätigen.
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de
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Art. 42 cpv. 1 e 2 in relazione con l'art. 29 cpv. 1 LAI; art. 35 cpv. 1 e art. 37 OAI: Grado di grande invalidità determinante. Nel caso di modificazione della grande invalidità durante il periodo d'attesa di un anno occorre, con riferimento ai parametri d'indennizzo di cui all'art. 37 OAI, stabilire il grado di grande invalidità medio, il quale è determinante per il calcolo dell'importo dell'assegno al momento dell'insorgenza del diritto.
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Erwägungen ab Seite 262
Extrait des considérants:
5. a) Selon l'art. 107 al. 1 RAI, les subventions pour frais d'exploitation sont accordées sur présentation des comptes annuels contrôlés. Les demandes de subventions doivent être présentées à l'office fédéral dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice annuel. Ce délai peut être prolongé sur présentation d'une demande écrite. L'inobservation du délai sans raison plausible entraîne la perte du droit à la subvention.
Pour déterminer la nature du délai fixé par cette norme, il y a lieu d'analyser la disposition qui le prévoit ainsi que les effets qu'elle attache à l'inobservation du délai. Ainsi, le délai dont la loi exclut l'interruption de façon expresse ou implicite est péremptoire (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 663). D'autre part, même en l'absence du terme de péremption, l'emploi de formules telles que "le droit s'éteint" est considéré comme déterminant (ATF 113 V 68 consid. 1b). Enfin, la finalité du délai joue un rôle: la péremption est à sa place lorsque non seulement des raisons de sécurité juridique, mais aussi des considérations de technique administrative impliquent que des rapports de droit soient définitivement stabilisés après un certain temps, sans que cette durée puisse être allongée par un acte interruptif du créancier (ATF 111 V 137 consid. 3c).
Dans le cas particulier, l'art. 107 al. 1 RAI prévoit expressément que, sauf raison plausible, l'inobservation du délai entraîne la perte du droit à la subvention. Il résulte ainsi déjà du texte que ce délai n'a pas le caractère d'un simple délai d'ordre mais qu'il s'agit d'un délai péremptoire en raison des conséquences attachées à son non-respect. Par ailleurs, selon le but visé par cette disposition, la présentation de la demande de subvention s'inscrit dans le système annuel des comptes et budgets des institutions sociales. Elle ne peut être ainsi laissée à la libre appréciation du requérant qui ne saurait être admis à présenter sa requête longtemps après la clôture des comptes; au contraire, des motifs liés à la simplification de la procédure et à son déroulement régulier, comme la nécessité pour l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) de fixer annuellement tant le principe que le montant des subventions allouées, justifient pleinement l'instauration d'un délai impératif pour la présentation d'une demande de subvention. A cet égard, on peut relever que, appelé à statuer sur le caractère du délai fixé à l'art. 225 al. 4 RAVS, disposition calquée selon la volonté exprimée du Conseil fédéral sur celle de l'art. 107 al. 1 RAI (RCC 1978, p. 157), le Tribunal fédéral des assurances a eu déjà l'occasion d'en retenir le caractère péremptoire (VSI 1999, p. 30 consid. 3; arrêt non publié K. du 28 février 1991).
b) La recourante a présenté à l'OFAS sa demande de subvention 1994 pour son Centre de jour C le 27 février 1997. Il n'est pas contesté qu'elle n'a pas agi dans le délai de six mois après la clôture des comptes et qu'elle n'a ainsi pas respecté le délai arrivant à échéance le 30 juin 1995. De surcroît, il est constant que la recourante n'a pas demandé en temps utile l'octroi d'un délai supplémentaire ni sollicité la restitution du délai. Enfin, la recourante ne prétend pas qu'elle aurait ignoré ce délai de six mois, dont le caractère péremptoire lui avait d'ailleurs été rappelé par l'OFAS dans sa lettre du 28 mars 1995.
c) Reste à examiner si, comme le soutient la recourante, il existe des raisons plausibles propres à justifier le non-respect du délai de six mois. A cet égard, la recourante soutient que l'OFAS l'aurait induite en erreur en l'informant, lors d'une séance du 15 décembre 1994, que l'institution ne recevrait plus de subvention à partir de 1994. Il résulte du procès-verbal de cette séance, tenu par un représentant de la recourante, qu'à propos du Centre de jour C, l'"OFAS considère C comme un service relevant des services sociaux ordinaires... Ce service ne sera donc pas pris en considération par l'OFAS mais par le canton de Fribourg et par les communes". Accusant réception du procès-verbal, l'OFAS a, par lettre du 28 mars 1995, apporté explications complémentaires et rectifications, notamment sur la notion de handicap et les conditions d'un subventionnement. On doit retenir de ces documents et des explications des parties qu'il y avait en réalité divergence de vue sur les conditions d'octroi de la subvention pour le Centre C.
En raison du caractère péremptoire du délai de l'art. 107 al. 1 RAI, par "raison plausible" on doit entendre excuse valable au sens d'un motif de restitution d'un délai échu (ATF 114 V 123). Cela signifie que le requérant doit avoir été empêché sans sa faute d'agir dans le délai et qu'aucun reproche ne peut lui être adressé pour ce retard. En revanche, une restitution de délai ne peut être accordée ensuite d'une simple ignorance de droit qui ne constitue pas un motif suffisant pour la justifier (A. BRACONI, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in: Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 232 ss). Dans le cas particulier, il est pour le moins douteux que l'existence ou non d'un droit à une prestation puisse constituer une raison valable d'agir ou de ne pas agir. Cette question peut cependant demeurer indécise dès lors que, de toute manière, le dépôt de la requête de subvention, le 27 février 1997, apparaît sans conteste tardif.
d) Selon la recourante, c'est à réception de la décision de l'OFAS du 17 juin 1996, qu'elle se serait rendue compte que le refus de principe d'un subventionnement était lié à la prétendue orientation de C et que cette appréciation comme le motif qui en découlait étaient erronés.
Or, la restitution du délai, principe général du droit, peut intervenir aux conditions de l'art. 24 al. 1 PA et 35 al. 1 OJ: empêchement non fautif de la partie ou de son mandataire; présentation d'une demande de restitution dans les dix jours à partir de la cessation de l'empêchement et accomplissement dans les dix jours de l'acte omis (GRISEL, op.cit., p. 895; ATF 108 V 110 consid. 2c; DTA 1980 p. 65 consid. 2b). Ces règles générales sont applicables lorsque, pour des motifs plausibles, le requérant a été empêché d'agir dans le délai, faute de quoi l'institution de la péremption perdrait de son sens.
Dans le cas d'espèce, un délai de plus de huit mois s'est écoulé depuis le moment où la recourante avait été, selon ses dires, en mesure de présenter sa demande de subvention. Il s'ensuit que la demande du 27 février 1997 est tardive et que le droit aux subventions 1994 pour le Centre C est périmé.
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Art. 107 Abs. 1 IVV: Verwirkungsfrist. Die in dieser Bestimmung vorgesehene Frist hat Verwirkungscharakter.
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Erwägungen ab Seite 262
Extrait des considérants:
5. a) Selon l'art. 107 al. 1 RAI, les subventions pour frais d'exploitation sont accordées sur présentation des comptes annuels contrôlés. Les demandes de subventions doivent être présentées à l'office fédéral dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice annuel. Ce délai peut être prolongé sur présentation d'une demande écrite. L'inobservation du délai sans raison plausible entraîne la perte du droit à la subvention.
Pour déterminer la nature du délai fixé par cette norme, il y a lieu d'analyser la disposition qui le prévoit ainsi que les effets qu'elle attache à l'inobservation du délai. Ainsi, le délai dont la loi exclut l'interruption de façon expresse ou implicite est péremptoire (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 663). D'autre part, même en l'absence du terme de péremption, l'emploi de formules telles que "le droit s'éteint" est considéré comme déterminant (ATF 113 V 68 consid. 1b). Enfin, la finalité du délai joue un rôle: la péremption est à sa place lorsque non seulement des raisons de sécurité juridique, mais aussi des considérations de technique administrative impliquent que des rapports de droit soient définitivement stabilisés après un certain temps, sans que cette durée puisse être allongée par un acte interruptif du créancier (ATF 111 V 137 consid. 3c).
Dans le cas particulier, l'art. 107 al. 1 RAI prévoit expressément que, sauf raison plausible, l'inobservation du délai entraîne la perte du droit à la subvention. Il résulte ainsi déjà du texte que ce délai n'a pas le caractère d'un simple délai d'ordre mais qu'il s'agit d'un délai péremptoire en raison des conséquences attachées à son non-respect. Par ailleurs, selon le but visé par cette disposition, la présentation de la demande de subvention s'inscrit dans le système annuel des comptes et budgets des institutions sociales. Elle ne peut être ainsi laissée à la libre appréciation du requérant qui ne saurait être admis à présenter sa requête longtemps après la clôture des comptes; au contraire, des motifs liés à la simplification de la procédure et à son déroulement régulier, comme la nécessité pour l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) de fixer annuellement tant le principe que le montant des subventions allouées, justifient pleinement l'instauration d'un délai impératif pour la présentation d'une demande de subvention. A cet égard, on peut relever que, appelé à statuer sur le caractère du délai fixé à l'art. 225 al. 4 RAVS, disposition calquée selon la volonté exprimée du Conseil fédéral sur celle de l'art. 107 al. 1 RAI (RCC 1978, p. 157), le Tribunal fédéral des assurances a eu déjà l'occasion d'en retenir le caractère péremptoire (VSI 1999, p. 30 consid. 3; arrêt non publié K. du 28 février 1991).
b) La recourante a présenté à l'OFAS sa demande de subvention 1994 pour son Centre de jour C le 27 février 1997. Il n'est pas contesté qu'elle n'a pas agi dans le délai de six mois après la clôture des comptes et qu'elle n'a ainsi pas respecté le délai arrivant à échéance le 30 juin 1995. De surcroît, il est constant que la recourante n'a pas demandé en temps utile l'octroi d'un délai supplémentaire ni sollicité la restitution du délai. Enfin, la recourante ne prétend pas qu'elle aurait ignoré ce délai de six mois, dont le caractère péremptoire lui avait d'ailleurs été rappelé par l'OFAS dans sa lettre du 28 mars 1995.
c) Reste à examiner si, comme le soutient la recourante, il existe des raisons plausibles propres à justifier le non-respect du délai de six mois. A cet égard, la recourante soutient que l'OFAS l'aurait induite en erreur en l'informant, lors d'une séance du 15 décembre 1994, que l'institution ne recevrait plus de subvention à partir de 1994. Il résulte du procès-verbal de cette séance, tenu par un représentant de la recourante, qu'à propos du Centre de jour C, l'"OFAS considère C comme un service relevant des services sociaux ordinaires... Ce service ne sera donc pas pris en considération par l'OFAS mais par le canton de Fribourg et par les communes". Accusant réception du procès-verbal, l'OFAS a, par lettre du 28 mars 1995, apporté explications complémentaires et rectifications, notamment sur la notion de handicap et les conditions d'un subventionnement. On doit retenir de ces documents et des explications des parties qu'il y avait en réalité divergence de vue sur les conditions d'octroi de la subvention pour le Centre C.
En raison du caractère péremptoire du délai de l'art. 107 al. 1 RAI, par "raison plausible" on doit entendre excuse valable au sens d'un motif de restitution d'un délai échu (ATF 114 V 123). Cela signifie que le requérant doit avoir été empêché sans sa faute d'agir dans le délai et qu'aucun reproche ne peut lui être adressé pour ce retard. En revanche, une restitution de délai ne peut être accordée ensuite d'une simple ignorance de droit qui ne constitue pas un motif suffisant pour la justifier (A. BRACONI, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in: Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 232 ss). Dans le cas particulier, il est pour le moins douteux que l'existence ou non d'un droit à une prestation puisse constituer une raison valable d'agir ou de ne pas agir. Cette question peut cependant demeurer indécise dès lors que, de toute manière, le dépôt de la requête de subvention, le 27 février 1997, apparaît sans conteste tardif.
d) Selon la recourante, c'est à réception de la décision de l'OFAS du 17 juin 1996, qu'elle se serait rendue compte que le refus de principe d'un subventionnement était lié à la prétendue orientation de C et que cette appréciation comme le motif qui en découlait étaient erronés.
Or, la restitution du délai, principe général du droit, peut intervenir aux conditions de l'art. 24 al. 1 PA et 35 al. 1 OJ: empêchement non fautif de la partie ou de son mandataire; présentation d'une demande de restitution dans les dix jours à partir de la cessation de l'empêchement et accomplissement dans les dix jours de l'acte omis (GRISEL, op.cit., p. 895; ATF 108 V 110 consid. 2c; DTA 1980 p. 65 consid. 2b). Ces règles générales sont applicables lorsque, pour des motifs plausibles, le requérant a été empêché d'agir dans le délai, faute de quoi l'institution de la péremption perdrait de son sens.
Dans le cas d'espèce, un délai de plus de huit mois s'est écoulé depuis le moment où la recourante avait été, selon ses dires, en mesure de présenter sa demande de subvention. Il s'ensuit que la demande du 27 février 1997 est tardive et que le droit aux subventions 1994 pour le Centre C est périmé.
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Art. 107 al. 1 RAI: délai péremptoire. Le délai prévu par cette disposition a un caractère péremptoire.
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Extrait des considérants:
5. a) Selon l'art. 107 al. 1 RAI, les subventions pour frais d'exploitation sont accordées sur présentation des comptes annuels contrôlés. Les demandes de subventions doivent être présentées à l'office fédéral dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice annuel. Ce délai peut être prolongé sur présentation d'une demande écrite. L'inobservation du délai sans raison plausible entraîne la perte du droit à la subvention.
Pour déterminer la nature du délai fixé par cette norme, il y a lieu d'analyser la disposition qui le prévoit ainsi que les effets qu'elle attache à l'inobservation du délai. Ainsi, le délai dont la loi exclut l'interruption de façon expresse ou implicite est péremptoire (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 663). D'autre part, même en l'absence du terme de péremption, l'emploi de formules telles que "le droit s'éteint" est considéré comme déterminant (ATF 113 V 68 consid. 1b). Enfin, la finalité du délai joue un rôle: la péremption est à sa place lorsque non seulement des raisons de sécurité juridique, mais aussi des considérations de technique administrative impliquent que des rapports de droit soient définitivement stabilisés après un certain temps, sans que cette durée puisse être allongée par un acte interruptif du créancier (ATF 111 V 137 consid. 3c).
Dans le cas particulier, l'art. 107 al. 1 RAI prévoit expressément que, sauf raison plausible, l'inobservation du délai entraîne la perte du droit à la subvention. Il résulte ainsi déjà du texte que ce délai n'a pas le caractère d'un simple délai d'ordre mais qu'il s'agit d'un délai péremptoire en raison des conséquences attachées à son non-respect. Par ailleurs, selon le but visé par cette disposition, la présentation de la demande de subvention s'inscrit dans le système annuel des comptes et budgets des institutions sociales. Elle ne peut être ainsi laissée à la libre appréciation du requérant qui ne saurait être admis à présenter sa requête longtemps après la clôture des comptes; au contraire, des motifs liés à la simplification de la procédure et à son déroulement régulier, comme la nécessité pour l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) de fixer annuellement tant le principe que le montant des subventions allouées, justifient pleinement l'instauration d'un délai impératif pour la présentation d'une demande de subvention. A cet égard, on peut relever que, appelé à statuer sur le caractère du délai fixé à l'art. 225 al. 4 RAVS, disposition calquée selon la volonté exprimée du Conseil fédéral sur celle de l'art. 107 al. 1 RAI (RCC 1978, p. 157), le Tribunal fédéral des assurances a eu déjà l'occasion d'en retenir le caractère péremptoire (VSI 1999, p. 30 consid. 3; arrêt non publié K. du 28 février 1991).
b) La recourante a présenté à l'OFAS sa demande de subvention 1994 pour son Centre de jour C le 27 février 1997. Il n'est pas contesté qu'elle n'a pas agi dans le délai de six mois après la clôture des comptes et qu'elle n'a ainsi pas respecté le délai arrivant à échéance le 30 juin 1995. De surcroît, il est constant que la recourante n'a pas demandé en temps utile l'octroi d'un délai supplémentaire ni sollicité la restitution du délai. Enfin, la recourante ne prétend pas qu'elle aurait ignoré ce délai de six mois, dont le caractère péremptoire lui avait d'ailleurs été rappelé par l'OFAS dans sa lettre du 28 mars 1995.
c) Reste à examiner si, comme le soutient la recourante, il existe des raisons plausibles propres à justifier le non-respect du délai de six mois. A cet égard, la recourante soutient que l'OFAS l'aurait induite en erreur en l'informant, lors d'une séance du 15 décembre 1994, que l'institution ne recevrait plus de subvention à partir de 1994. Il résulte du procès-verbal de cette séance, tenu par un représentant de la recourante, qu'à propos du Centre de jour C, l'"OFAS considère C comme un service relevant des services sociaux ordinaires... Ce service ne sera donc pas pris en considération par l'OFAS mais par le canton de Fribourg et par les communes". Accusant réception du procès-verbal, l'OFAS a, par lettre du 28 mars 1995, apporté explications complémentaires et rectifications, notamment sur la notion de handicap et les conditions d'un subventionnement. On doit retenir de ces documents et des explications des parties qu'il y avait en réalité divergence de vue sur les conditions d'octroi de la subvention pour le Centre C.
En raison du caractère péremptoire du délai de l'art. 107 al. 1 RAI, par "raison plausible" on doit entendre excuse valable au sens d'un motif de restitution d'un délai échu (ATF 114 V 123). Cela signifie que le requérant doit avoir été empêché sans sa faute d'agir dans le délai et qu'aucun reproche ne peut lui être adressé pour ce retard. En revanche, une restitution de délai ne peut être accordée ensuite d'une simple ignorance de droit qui ne constitue pas un motif suffisant pour la justifier (A. BRACONI, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in: Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 232 ss). Dans le cas particulier, il est pour le moins douteux que l'existence ou non d'un droit à une prestation puisse constituer une raison valable d'agir ou de ne pas agir. Cette question peut cependant demeurer indécise dès lors que, de toute manière, le dépôt de la requête de subvention, le 27 février 1997, apparaît sans conteste tardif.
d) Selon la recourante, c'est à réception de la décision de l'OFAS du 17 juin 1996, qu'elle se serait rendue compte que le refus de principe d'un subventionnement était lié à la prétendue orientation de C et que cette appréciation comme le motif qui en découlait étaient erronés.
Or, la restitution du délai, principe général du droit, peut intervenir aux conditions de l'art. 24 al. 1 PA et 35 al. 1 OJ: empêchement non fautif de la partie ou de son mandataire; présentation d'une demande de restitution dans les dix jours à partir de la cessation de l'empêchement et accomplissement dans les dix jours de l'acte omis (GRISEL, op.cit., p. 895; ATF 108 V 110 consid. 2c; DTA 1980 p. 65 consid. 2b). Ces règles générales sont applicables lorsque, pour des motifs plausibles, le requérant a été empêché d'agir dans le délai, faute de quoi l'institution de la péremption perdrait de son sens.
Dans le cas d'espèce, un délai de plus de huit mois s'est écoulé depuis le moment où la recourante avait été, selon ses dires, en mesure de présenter sa demande de subvention. Il s'ensuit que la demande du 27 février 1997 est tardive et que le droit aux subventions 1994 pour le Centre C est périmé.
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Art. 107 cpv. 1 OAI: termine perentorio. Il termine previsto da questa norma ha carattere perentorio.
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social security law
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