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127 III 371
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127 III 371
Sachverhalt ab Seite 371
Als im Jahre 1995 über A. der Konkurs eröffnet wurde, stand ihm bei der WIR Bank ein Verrechnungsguthaben von Fr. 5'516.30 zu. Die WIR Bank erklärte sich mit Schreiben vom 29. November 1995 gegenüber dem Konkursamt zu einer Geldüberweisung bereit mit dem Hinweis, sie bestehe für den Fall einer Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven auf einer Rückerstattung. In der Folge wurde der Betrag von Fr. 5'494.10 überwiesen.
Mangels Aktiven wurde das Konkursverfahren am 4. September 2000 rechtskräftig eingestellt. Mit Verfügung vom 8. Januar 2001 ordnete das Konkursamt an, das Guthaben von Fr. 5'494.10, das sich aus der Saldierung des WIR-Kontos Nr. x ergeben habe, werde samt Zins im Betrage von Fr. 70.30 - durch Auszahlung an die WIR Bank - A. zurückerstattet.
Mit Eingabe vom 17. Januar 2001 erhob A. beim Kantonsgericht St. Gallen als kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde und verlangte, der Betrag von Fr. 5'564.40 sei direkt ihm auszuzahlen. Die Beschwerde wurde am 27. Februar 2001 abgewiesen.
Soweit die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts auf die von A. gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde erhobene Beschwerde eintritt, heisst sie diese gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. In der Verfügung des Konkursamtes, wonach der Betrag von Fr. 5'494.10 und der Zins von Fr. 70.30 an die WIR Bank überwiesen werden sollen, erblickt der Beschwerdeführer einen Verstoss gegen Art. 230 SchKG: Nach Erlass der Einstellungsverfügung gehe das Verfahren in die Zuständigkeit des Konkursrichters über und verbleibe der Konkursverwaltung einzig noch die Befugnis, die Einstellungsverfügung zu publizieren und die Höhe der für eine allfällige Durchführung des Konkursverfahrens sicherzustellenden Kosten zu bemessen.
a) Die Konkursmasse wird durch das gesamte pfändbare Vermögen gebildet, das dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört (Art. 197 Abs. 1 SchKG). Dazu zählte hier auch das WIR-(Verrechnungs-)Guthaben des Beschwerdeführers. Da für dieses Guthaben kein Anspruch auf Barauszahlung bestand (dazu BGE 95 II 176 E. 3 S. 179; Ziff. 3.1.1. der "Geschäftsbedingungen für offizielle WIR-Teilnehmer", Ausgabe vom 1. November 1996), hätte es sich nicht im Sinne von Art. 243 Abs. 1 SchKG durch das Konkursamt eintreiben lassen; der Anspruch hätte öffentlich versteigert oder allenfalls freihändig veräussert werden müssen (Art. 256 Abs. 1 SchKG; vgl. JOHANNA MAYER-LADNER, Verwertung von WIR-Guthaben, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht [IWIR] 1999, S. 14). Die WIR Bank kam den Konkursgläubigern, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, entgegen und überwies der Konkursverwaltung den dem Guthaben entsprechenden Geldbetrag, allerdings mit der Erklärung, dass dieser im Falle einer Einstellung des Konkurses mangels Aktiven zurückzuerstatten wäre. Strittig ist letztlich die Verbindlichkeit dieses Vorbehalts.
b) Die WIR Bank macht zu Recht nicht etwa geltend, sie habe den erwähnten Geldbetrag lediglich hinterlegt. Für eine blosse Hinterlegung liesse sich im Konkursrecht keine Grundlage finden. Wie denn auch aus der vom Beschwerdeführer angefochtenen Verfügung vom 8. Januar 2001 hervorgeht, ist der Betrag auf das Depositenkonto bei der St. Galler Kantonalbank überwiesen worden. Er ist damit in die Masse geflossen und vom Konkursbeschlag erfasst worden (vgl. Art. 18 Abs. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter [KOV; SR 281.32]; Ziffer 2 der Richtlinien der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 30. August 1972 für das konkursamtliche Rechnungswesen, abgedruckt in: BGE 98 III 1 ff.). Mit der richterlichen Einstellung des Konkursverfahrens und dem Ablauf der Frist nach Art. 230 Abs. 2 SchKG für ein allfälliges Begehren eines Gläubigers, das Verfahren gleichwohl durchzuführen, sind sodann die Befugnisse der Konkursorgane hinsichtlich Verwaltung und Verwertung der Masse dahingefallen. Ebenso ist das Beschlagsrecht der Konkursgläubiger am noch vorhandenen Vermögen des Gemeinschuldners erloschen. Es besteht mit andern Worten kein Massavermögen mehr, aus dem der in Frage stehende Betrag an die WIR Bank überwiesen werden könnte (dazu BGE 102 III 85 E. 2 S. 87 mit Hinweisen). Eine solche Überweisung fällt auch aus einem andern Grund ausser Betracht: Das Vermögen, das dem ehemaligen Konkursiten grundsätzlich wieder zur freien Verfügung steht, haftet dessen Gläubigern neu in der Weise, dass die vor der Konkurseröffnung eingeleiteten Betreibungen wieder aufleben (Art. 230 Abs. 4 SchKG) und dass während zwei Jahren neue Betreibungen auch auf Pfändung eingeleitet werden können (Art. 230 Abs. 3 SchKG). Durch eine Rückerstattung an die WIR Bank, wie sie das Konkursamt gestützt auf deren Vorbehalt für den Fall der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven in Aussicht genommen hat, würde dieses Haftungssubstrat in gesetzwidriger Weise geschmälert. Als Aussenstehende haben die Gläubiger des Beschwerdeführers sich weder die Geschäftsbedingungen der WIR Bank noch Erklärungen der Organe der Bank entgegenhalten zu lassen.
5. Der Vorbehalt der WIR Bank, der der angefochtenen Verfügung des Konkursamtes zugrunde liegt, widerspricht nach dem Gesagten den die Verhältnisse nach Einstellung des Konkursverfahrens regelnden Bestimmungen. Er ist für die Konkursorgane daher unbeachtlich. In Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 8. Januar 2001 ist das Konkursamt daher anzuweisen, (auch) den strittigen Betrag - direkt - dem Beschwerdeführer herauszugeben. Ob der Beschwerdeführer allenfalls verpflichtet ist, bei der WIR Bank ein Verrechnungskonto zu unterhalten bzw. neu eröffnen zu lassen und ob er in diesem Zusammenhang den strittigen Betrag an die Bank zu überweisen hat, bestimmt sich ausschliesslich nach den Geschäftsbedingungen der WIR Bank. Die Frage ist - ausserhalb des Konkursverfahrens - gegebenenfalls vom Richter zu beurteilen.
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Sospensione della procedura di fallimento per mancanza di attivi (art. 230 LEF). Avere di compensazione del debitore presso la Banca WIR. Gli organi del fallimento non devono attenersi alla riserva, formulata dalla Banca WIR con il versamento alla massa fallimentare dell'importo corrispondente all'avere di compensazione del debitore, secondo cui in caso di sospensione della procedura di fallimento per mancanza di attivi l'importo di denaro è da restituire alla banca (consid. 4 e 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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127 III 374
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127 III 374
Sachverhalt ab Seite 375
A.- Anfang Mai 1991 wurde die Z. Invest & Treuhand AG (nachfolgend: Z.) mit Sitz in Luzern gegründet. Ihr statutarischer Zweck bestand in der Durchführung von Vermögensverwaltungen und Treuhandgeschäften sowie im Halten von Beteiligungen. Die Z. nahm Darlehen ab DM 5'000.- gegen Zins zu hohen Ansätzen (1993 zwischen 9,5 und 11% pro Jahr) entgegen, wobei die meisten Kapitalanleger aus Deutschland stammten. Die Laufzeit der Darlehen war auf zwölf Monate mit Verlängerungsmöglichkeit festgelegt. Die Z. verpflichtete sich im Darlehensvertrag, die Darlehen durch Grundschuldbriefe auf deutschen Grundstücken, durch Beteiligungen an Unternehmen und durch Guthaben bei schweizerischen Grossbanken sicherzustellen.
Am 16. März 1995 stellte S., Deutschland, einen "Beteiligungsantrag" für ein Darlehen im Betrag von DM 25'000.- zu einem Zinssatz von 11%. Am 20. April 1995 bestätigte der Treuhänder namens der Z. die Annahme des Antrags. Der Darlehensbetrag wurde am 23. März 1995 überwiesen.
B.- Schon einige Monate zuvor, am 18. Oktober 1994, hatte der Verwaltungsratspräsident der Z. dem Konkursrichter des Amtsgerichts Luzern-Stadt (Amtsgerichtspräsident III) die Überschuldung der Z. zu Buch- und Veräusserungswerten mitgeteilt und um Konkursaufschub ersucht. Da die Bemühungen um eine Sanierung scheiterten, wies der Amtsgerichtspräsident III mit Entscheid vom 12. Juni 1995 das Aufschubgesuch ab und eröffnete unter dem gleichen Datum den Konkurs über die Z.
C.- Am 11. November 1999 reichte S. beim Bundesgericht Klage gegen den Staat Luzern ein. Sie beantragt, dieser sei zu verpflichten, ihr DM 22'500.- bzw. Fr. 18'495.- nebst Zins zu 5% seit dem 23. März 1995 zu bezahlen. Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beklagte bestreitet, dass die Klägerin zur Geltendmachung des Staatshaftungsanspruchs aktivlegitimiert ist. Er macht geltend, aus der angeblich verspäteten Konkurseröffnung resultiere jedenfalls keine direkte, klagbare Schädigung der Gläubiger, sondern höchstens ein mittelbarer Schaden. Direkt geschädigt wäre die Klägerin allenfalls, wenn die von ihr angerufene Norm (Art. 725a OR) ausschliesslich dem Gläubigerschutz dienen würde, was nicht der Fall sei, oder wenn die Schadenersatzpflicht aus Art. 41 OR oder einem Tatbestand der "culpa in contrahendo" abgeleitet würde, was ebenfalls nicht zutreffe. Aus dem gerügten Verstoss des Konkursrichters gegen Art. 725a OR sei gegebenenfalls die Gesellschaft direkt geschädigt worden und zur Schadenersatzklage legitimiert. Diese habe nie auf das Klagerecht verzichtet. Die Konkursverwaltung habe sich vielmehr an der zweiten Gläubigerversammlung ermächtigen lassen, Verantwortlichkeitsansprüche gegen den Beklagten zu erheben.
Die Klägerin führt zu ihrer Aktivlegitimation aus, bei Art. 725a OR handle es sich nicht um eine Norm mit doppeltem Schutzzweck (Schutz der Gesellschaft einerseits und der Gläubiger anderseits). Dies gelte nur für Art. 725 OR, d.h. für Fälle, in denen die Verantwortlichkeit der Gesellschaftsorgane und nicht diejenige des Richters in Frage stehe. Bei Art. 725a OR seien die Interessen des einzelnen Gläubigers absolut zentral und liege dessen Klagelegitimation deshalb auf der Hand. Im Übrigen lasse sich die Klage auch auf die Schutznormen des SchKG abstützen, da Art. 25 Ziff. 2 SchKG i.V.m. Art. 192 aSchKG den Konkursrichter zu rascher Entscheidung verpflichte. Geschädigt und zur Klage legitimiert seien jedenfalls alle neuen Gläubiger, d.h. diejenigen, die bei rechtzeitiger Konkurseröffnung ihr Geld nicht angelegt hätten und daher nicht zu Schaden gekommen wären.
Die Frage der Aktivlegitimation ist vorweg zu prüfen.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist beim Konkurs einer Aktiengesellschaft zu unterscheiden zwischen dem Gesellschaftsschaden einerseits und dem Gläubigerschaden andererseits. Der Schaden der Gesellschaft wird nach der Konkurseröffnung von der Gläubigergesamtheit - bzw. im Fall einer Abtretung nach Art. 260 SchKG vom Abtretungsgläubiger - geltend gemacht. Der einzelne Gläubiger darf daneben unabhängig vom Gesellschaftsschaden den ihm unmittelbar entstandenen (Gläubiger-)Schaden, auf den er sich aus eigenem Recht unabhängig vom Vorgehen der Konkursorgane berufen kann, ins Recht legen. Soweit er indessen einen Schaden erleidet, der sich bloss aus dem Schaden der Gesellschaft ableitet, indem er infolge der Vermögenseinbusse der Gesellschaft für seine Forderungen nicht gedeckt ist, liegt ein mittelbarer Schaden vor, den er nicht selbstständig einklagen kann (BGE 122 III 176 E. 7a und b S. 189 f., mit weiteren Hinweisen).
b) Massgebliches Kriterium für die Abgrenzung von unmittelbarem und mittelbarem Gläubigerschaden ist nicht, in welcher Vermögensmasse der Schaden unmittelbar eintritt bzw. ob die haftungsbegründenden Handlungen zu einer Beeinträchtigung des Vermögens der Gesellschaft geführt haben. Vielmehr kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht an, mithin auf die Art der Pflichtverletzung, die dem ins Recht gefassten Organ vorgeworfen wird, sowie auf die Interessen, deren Schutz die missachtete Vorschrift dient. Ein unmittelbarer Gläubigerschaden liegt demnach vor, wenn das Verhalten des fehlbaren Organs gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstösst, die ausschliesslich dem Gläubigerschutz dienen, oder die Schadenersatzpflicht auf einem anderen widerrechtlichen Verhalten des Organs im Sinne von Art. 41 OR oder einem Tatbestand der "culpa in contrahendo" gründet. Werden Bestimmungen verletzt, die sowohl den Interessen der Gesellschaft als auch dem Schutz der Gläubiger dienen, liegt ein mittelbarer Schaden vor, der ausserhalb des Konkurses durch die Gesellschaft oder die Aktionäre und nach der Konkurseröffnung durch die Gläubigergesamtheit, allenfalls durch den an ihrer Stelle klagenden Gläubiger oder Aktionär geltend zu machen ist (Art. 756 Abs. 1 und Art. 757 Abs. 1 und 2 OR; BGE 122 III 176 E. 7b S. 190 f.). Diese Rechtsprechung ist zwar in der Lehre teilweise auf Kritik gestossen, doch hat das Bundesgericht in BGE 125 III 86 E. 3a S. 88 ausdrücklich daran festgehalten (vgl. auch die dortigen Hinweise auf die Lehre). Trotz erneuter Kritik (s. LUKAS GLANZMANN, Die Verantwortlichkeitsklage unter Corporate-Governance-Aspekten, in: ZSR 119/2000 II S. 135 ff., S. 168 f., mit weiteren Hinweisen) besteht daher kein Anlass, hier von dieser Praxis abzuweichen, umso weniger, als sie vor kurzem in einem ähnlich gelagerten Fall bestätigt worden ist (vgl. auch Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Juni 2000 i.S. X. AG [5C.124/1999], E. 2c und d S. 6; ferner zustimmend ALAIN HIRSCH, La responsabilité des organes en cas d'insolvabilité de la SA: dommage direct et dommage indirect des créanciers, in: SZW 2000 S. 94 ff., S. 99 f.).
c) Art. 725a OR, dessen Verletzung die Klägerin dem Konkursrichter vorwirft, bezweckt, im Interesse der Gläubiger und der Gesellschaft die Rahmenbedingungen zu schaffen, um realistische Chancen auf eine Sanierung der Gesellschaft auszuloten und gegebenenfalls wahrzunehmen (ALEXANDER DUBACH, Der Konkursaufschub nach Art. 725a OR, in: SJZ 94/1998 S. 149 ff., S. 151). Es handelt sich somit um eine Bestimmung mit doppelter Schutzfunktion. Dies macht bereits das Antragsrecht sowohl des Verwaltungsrates als auch der Gläubiger deutlich (Art. 725a Abs. 1 OR), was das Bundesgericht zur altrechtlichen Vorschrift von Art. 725 aOR, die in Abs. 4 die gleichen Voraussetzungen zum Aufschieben des Konkurses enthielt wie die revidierte Norm, ausdrücklich festgehalten hat (BGE 125 III 86 E. 3b S. 89; BGE 101 III 99 E. 4 S. 106; vgl. auch WÜSTINER, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 725a OR). Die anderslautende Auffassung der Klägerin entbehrt jeder Grundlage; ihr kann nicht gefolgt werden.
Der von der Klägerin eingeklagte Schaden ist somit als mittelbarer Schaden zu qualifizieren. Daran ändert nichts, dass die Klägerin nicht nur auf Art. 725a OR, sondern auch auf Bestimmungen des SchKG verweist (Art. 25 Ziff. 2 und Art. 192 aSchKG). Diesen Normen kommt als Haftungsgrundlage keine selbstständige Bedeutung zu, wenn ein Schaden aus widerrechtlicher Behandlung eines Konkursaufschubbegehrens durch den Richter behauptet wird. Sie halten bloss fest, dass das summarische Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 25 Ziff. 2 SchKG) und der Konkurs ohne vorgängige Betreibung eröffnet werden kann (Art. 192 SchKG bzw. Art. 192 aSchKG). Unter welchen Voraussetzungen der Richter aber einen Aufschub gewähren darf bzw. welche Anforderungen er an den Nachweis der Sanierungsaussichten zu stellen hat und welchen Zeitraum er für den Nachweis zur Verfügung stellen darf, ergibt sich in erster Linie aus Art. 725a OR. Dies gilt umso mehr, als Art. 194 SchKG betreffend das Verfahren der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung die Vorschrift von Art. 171 SchKG, wonach über die Konkurseröffnung ohne Aufschub zu befinden sei, (wie schon unter altem Recht) nicht als anwendbar erklärt. Die Klägerin räumt denn auch - in anderem Zusammenhang - selber ein, dass der Konkursaufschub ein aktienrechtliches Moratorium darstelle, die damit verbundenen Aufgaben dem Konkursrichter durch das OR und nicht durch das SchKG zugewiesen seien und die Anwendbarkeit der Haftungsnormen des SchKG "a priori entfalle".
Im Übrigen hat auch die Gesamtheit der Gläubiger der Z. die Gesellschaft als direkt geschädigt betrachtet, indem sie an der zweiten Gläubigerversammlung vom 30. März 1998 einem Antrag der ausseramtlichen Konkursverwaltung zugestimmt hat, wonach die Konkursmasse Verantwortlichkeitsansprüche gegen den Beklagten geltend zu machen habe und die Konkursverwaltung ermächtigt werde, diese auf dem Prozessweg durchzusetzen.
d) Die Klägerin bringt weiter vor, die Rechtsprechung zur Abgrenzung von mittelbarem und unmittelbarem Schaden sei im Zusammenhang mit der Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen entwickelt worden und könne nicht auf Schädigungen durch den Konkursrichter übertragen werden. Der Hinweis auf den Hintergrund der Schadensdifferenzierung trifft zwar zu, spielt jedoch keine Rolle. Die Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Schaden knüpft nicht an die Person oder Stellung des Schädigers an, sondern an die Rechtsgrundlage und die durch sie geschützten Interessen; auf die Person des Schädigers kommt dabei nichts an. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb die Unterscheidung nur zu beachten sein sollte, wenn ein Gesellschaftsorgan im Zusammenhang mit den Folgen von Kapitalverlust und Überschuldung seine Pflichten missachtet, nicht aber, wenn der Konkursrichter im selben Zusammenhang widerrechtlich handelt und dadurch Gesellschaft und Gläubiger schädigt (im gleichen Sinn Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Juni 2000 i.S. X. AG [5C.124/1999], E. 2d und e S. 6 f.). Die Vorschriften über das Vorgehen und die Obliegenheiten der Organe und des Richters bei Kapitalverlust und Überschuldung einer Gesellschaft sind aufeinander abgestimmt und bilden ein Ganzes, und gegenüber der Gesellschaft und den Gläubigern übernimmt der Konkursrichter in ähnlichem Umfang Verantwortung wie die Gesellschaftsorgane. Hinzu kommt, dass die innere Rechtfertigung der Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Gläubigerschaden bei Schädigungen durch Gesellschaftsorgane in ähnlichem Masse gegeben ist wie bei Schädigungen durch den Konkursrichter. In beiden Fällen würden ohne diese Unterscheidung mit dem Schadenersatzanspruch der Gesellschaft (hier aus Art. 725a OR) auch konkurrierende Schadenersatzansprüche einzelner Gläubiger bejaht, die zwar einen anderen Inhalt, aber dennoch einen engen Zusammenhang mit der Vermögenssituation der Gesellschaft haben. Es wäre unklar und bedürfte der Regelung, welchen Einfluss die Tilgung des einen Anspruchs oder der Verzicht auf Geltendmachung des einen Anspruchs auf den Fortbestand des andern hat (BGE 122 III 176 E. 7c S. 193 f., auch zum Folgenden). Im Weiteren wäre auch nicht auszuschliessen, dass die Bejahung eines Anspruchs aus unmittelbarer Gläubigerschädigung ähnlich wie bei der Organverantwortlichkeit zu einer faktischen Privilegierung dieser Kategorie von Gläubigern gegenüber den anderen führen würde. Das könnte dann der Fall sein, wenn das haftende Gemeinwesen gemessen an den geltend gemachten Schadenersatzansprüchen - zumindest zur Zeit - nur über ein ungenügendes Haftungssubstrat verfügen würde und es zu einem Wettlauf um Befriedigung daraus käme. Ausserdem würde der Verzicht auf die Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Gläubigerschaden bei widerrechtlichen Handlungen des Konkursrichters dazu führen, dass das Gemeinwesen im Zusammenhang mit Konkurseröffnungen in weitergehendem Umfang haftet als fehlbare Gesellschaftsorgane. Es ist indessen nicht einzusehen, aus welchen Gründen das Gemeinwesen diesbezüglich eine grössere Verantwortung übernehmen sollte als die mit der Unternehmensleitung betrauten Personen. Die Interessen des Gläubigerschutzes gebieten nicht, die Verantwortlichkeit des Gemeinwesens im Zusammenhang mit Konkurseröffnungen im Sinne eines Auffangbeckens für alle von den Organen nicht erhältlichen Schadenersatzleistungen zu umschreiben, liegt doch die primäre Verantwortung für die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit den am Markt tätigen Unternehmen beim Gläubiger und nicht beim Gemeinwesen. Der Gesellschaftsgläubiger muss damit rechnen, dass die Gesellschaft in finanzielle Schwierigkeiten gerät und seine Forderungen letztendlich nicht begleichen kann. Er kann nicht darauf vertrauen, dass das Gemeinwesen solche Gesellschaften sofort vom Markt entfernt und für allfällige Verluste wegen Verzögerungen ohne Einschränkungen einsteht, und er hat letztendlich keine Gewähr, dass ein mit ihm in Geschäftsbeziehungen tretendes Unternehmen nicht bereits überschuldet ist (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 1719 f.).
Aus diesen Gründen erscheint es folgerichtig und sachgerecht, die Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Gläubigerschaden auch dann Platz greifen zu lassen, wenn nicht ein Gesellschaftsorgan, sondern gestützt auf Art. 725a OR das Gemeinwesen ins Recht gefasst wird.
e) Aus den Ausführungen der Klägerin in der Replik ist abzuleiten, dass sie aus der nach ihrer Auffassung verspäteten Konkurseröffnung auf eine Verminderung des Gesellschaftsvermögens und dadurch auch auf eine Schädigung der Ansprüche aller Gläubiger schliesst, wobei insbesondere die erst nach dem Zeitpunkt rechtzeitiger Konkurseröffnung zu Gläubigern gewordenen Personen geschädigt worden seien. Die Klägerin ist demnach von einem unmittelbaren Gesellschaftsschaden einerseits und mittelbaren Gläubigerschäden andererseits ausgegangen und hat ihren zur zweiten Kategorie zu zählenden mutmasslichen Verlust eingeklagt. Dazu ist sie nach dem Dargelegten nicht aktivlegitimiert. Im Parteivortrag bringt sie zwar neu vor, die Gesellschaft habe keinen Schaden erlitten, weil das Aktienkapital und die Reserven bei Einreichung der Überschuldungsanzeige bzw. im Zeitpunkt der Darlehensgewährung längst verloren gewesen seien. Einer Gesellschaft entsteht jedoch nicht nur dann ein Schaden, wenn Geldmittel oder Reserven verloren gehen, sondern auch dann, wenn zu ihren Lasten ungedeckte Verbindlichkeiten begründet werden. Weshalb ein solcher Schaden nicht spezifizierbar sein sollte, ist unerfindlich. Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum es der Gesellschaft bzw. - nach Konkurseröffnung - der Konkursverwaltung verwehrt sein sollte, einen durch fehlbares Verhalten der Gesellschaftsorgane verursachten Schaden gegen die Organe geltend zu machen, so dass hierzu die (nach dem Gesagten nur mittelbar geschädigten) Gläubiger berechtigt sein sollten (Art. 754 Abs. 1, 755, 756 Abs. 1 und 757 Abs. 1 OR). Die Argumentation der Klägerin geht schon aus diesen Gründen fehl. Die Klägerin macht zudem selber nicht geltend, sie sei gestützt auf Art. 757 Abs. 2 OR oder auf eine Abtretung nach Art. 260 SchKG berechtigt, einen Teil des Gesellschaftsschadens einzuklagen.
f) Im Weiteren legt die Klägerin nicht dar, dass sie einen unmittelbaren Gläubigerschaden erlitten hat, weil sich der Konkursrichter gegenüber ihr persönlich widerrechtlich im Sinne von Art. 41 OR oder eines Tatbestands der "culpa in contrahendo" verhalten habe. Sie zeigt nicht auf, dass der Konkursrichter eine Norm verletzt hat, die ausschliesslich ihrem Schutz dient (vgl. BGE 122 III 176 E. 7b S. 190 ff.). Damit aber steht fest, dass ihr die Aktivlegitimation fehlt, um den geltend gemachten Schaden einzuklagen. Die Klage ist daher abzuweisen. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, die Frage der Verjährung und die weiteren Haftungsvoraussetzungen zu prüfen.
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Haftung des Staates bei angeblich verspäteter Konkurseröffnung über eine Aktiengesellschaft; Aktivlegitimation; Unterscheidung zwischen unmittelbarem und mittelbarem Schaden der Gesellschaftsgläubiger; Art. 725a OR. Unterscheidung zwischen Gesellschaftsschaden und Gläubigerschaden (E. 3a). Kriterien für die Abgrenzung von unmittelbarem und mittelbarem Gläubigerschaden gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 3b). Art. 725a OR bezweckt, im Interesse der Gläubiger und der Gesellschaft die Rahmenbedingungen zu schaffen, um realistische Chancen auf eine Sanierung der Gesellschaft gegebenenfalls wahrzunehmen (E. 3c). Gegenüber der Gesellschaft und den Gläubigern übernimmt der Konkursrichter in ähnlichem Umfang Verantwortung wie die Gesellschaftsorgane; es ist deshalb sachgerecht, die Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Gläubigerschaden auch dann Platz greifen zu lassen, wenn nicht ein Gesellschaftsorgan, sondern gestützt auf Art. 725a OR das Gemeinwesen ins Recht gefasst wird (E. 3d).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 375
A.- Anfang Mai 1991 wurde die Z. Invest & Treuhand AG (nachfolgend: Z.) mit Sitz in Luzern gegründet. Ihr statutarischer Zweck bestand in der Durchführung von Vermögensverwaltungen und Treuhandgeschäften sowie im Halten von Beteiligungen. Die Z. nahm Darlehen ab DM 5'000.- gegen Zins zu hohen Ansätzen (1993 zwischen 9,5 und 11% pro Jahr) entgegen, wobei die meisten Kapitalanleger aus Deutschland stammten. Die Laufzeit der Darlehen war auf zwölf Monate mit Verlängerungsmöglichkeit festgelegt. Die Z. verpflichtete sich im Darlehensvertrag, die Darlehen durch Grundschuldbriefe auf deutschen Grundstücken, durch Beteiligungen an Unternehmen und durch Guthaben bei schweizerischen Grossbanken sicherzustellen.
Am 16. März 1995 stellte S., Deutschland, einen "Beteiligungsantrag" für ein Darlehen im Betrag von DM 25'000.- zu einem Zinssatz von 11%. Am 20. April 1995 bestätigte der Treuhänder namens der Z. die Annahme des Antrags. Der Darlehensbetrag wurde am 23. März 1995 überwiesen.
B.- Schon einige Monate zuvor, am 18. Oktober 1994, hatte der Verwaltungsratspräsident der Z. dem Konkursrichter des Amtsgerichts Luzern-Stadt (Amtsgerichtspräsident III) die Überschuldung der Z. zu Buch- und Veräusserungswerten mitgeteilt und um Konkursaufschub ersucht. Da die Bemühungen um eine Sanierung scheiterten, wies der Amtsgerichtspräsident III mit Entscheid vom 12. Juni 1995 das Aufschubgesuch ab und eröffnete unter dem gleichen Datum den Konkurs über die Z.
C.- Am 11. November 1999 reichte S. beim Bundesgericht Klage gegen den Staat Luzern ein. Sie beantragt, dieser sei zu verpflichten, ihr DM 22'500.- bzw. Fr. 18'495.- nebst Zins zu 5% seit dem 23. März 1995 zu bezahlen. Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beklagte bestreitet, dass die Klägerin zur Geltendmachung des Staatshaftungsanspruchs aktivlegitimiert ist. Er macht geltend, aus der angeblich verspäteten Konkurseröffnung resultiere jedenfalls keine direkte, klagbare Schädigung der Gläubiger, sondern höchstens ein mittelbarer Schaden. Direkt geschädigt wäre die Klägerin allenfalls, wenn die von ihr angerufene Norm (Art. 725a OR) ausschliesslich dem Gläubigerschutz dienen würde, was nicht der Fall sei, oder wenn die Schadenersatzpflicht aus Art. 41 OR oder einem Tatbestand der "culpa in contrahendo" abgeleitet würde, was ebenfalls nicht zutreffe. Aus dem gerügten Verstoss des Konkursrichters gegen Art. 725a OR sei gegebenenfalls die Gesellschaft direkt geschädigt worden und zur Schadenersatzklage legitimiert. Diese habe nie auf das Klagerecht verzichtet. Die Konkursverwaltung habe sich vielmehr an der zweiten Gläubigerversammlung ermächtigen lassen, Verantwortlichkeitsansprüche gegen den Beklagten zu erheben.
Die Klägerin führt zu ihrer Aktivlegitimation aus, bei Art. 725a OR handle es sich nicht um eine Norm mit doppeltem Schutzzweck (Schutz der Gesellschaft einerseits und der Gläubiger anderseits). Dies gelte nur für Art. 725 OR, d.h. für Fälle, in denen die Verantwortlichkeit der Gesellschaftsorgane und nicht diejenige des Richters in Frage stehe. Bei Art. 725a OR seien die Interessen des einzelnen Gläubigers absolut zentral und liege dessen Klagelegitimation deshalb auf der Hand. Im Übrigen lasse sich die Klage auch auf die Schutznormen des SchKG abstützen, da Art. 25 Ziff. 2 SchKG i.V.m. Art. 192 aSchKG den Konkursrichter zu rascher Entscheidung verpflichte. Geschädigt und zur Klage legitimiert seien jedenfalls alle neuen Gläubiger, d.h. diejenigen, die bei rechtzeitiger Konkurseröffnung ihr Geld nicht angelegt hätten und daher nicht zu Schaden gekommen wären.
Die Frage der Aktivlegitimation ist vorweg zu prüfen.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist beim Konkurs einer Aktiengesellschaft zu unterscheiden zwischen dem Gesellschaftsschaden einerseits und dem Gläubigerschaden andererseits. Der Schaden der Gesellschaft wird nach der Konkurseröffnung von der Gläubigergesamtheit - bzw. im Fall einer Abtretung nach Art. 260 SchKG vom Abtretungsgläubiger - geltend gemacht. Der einzelne Gläubiger darf daneben unabhängig vom Gesellschaftsschaden den ihm unmittelbar entstandenen (Gläubiger-)Schaden, auf den er sich aus eigenem Recht unabhängig vom Vorgehen der Konkursorgane berufen kann, ins Recht legen. Soweit er indessen einen Schaden erleidet, der sich bloss aus dem Schaden der Gesellschaft ableitet, indem er infolge der Vermögenseinbusse der Gesellschaft für seine Forderungen nicht gedeckt ist, liegt ein mittelbarer Schaden vor, den er nicht selbstständig einklagen kann (BGE 122 III 176 E. 7a und b S. 189 f., mit weiteren Hinweisen).
b) Massgebliches Kriterium für die Abgrenzung von unmittelbarem und mittelbarem Gläubigerschaden ist nicht, in welcher Vermögensmasse der Schaden unmittelbar eintritt bzw. ob die haftungsbegründenden Handlungen zu einer Beeinträchtigung des Vermögens der Gesellschaft geführt haben. Vielmehr kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht an, mithin auf die Art der Pflichtverletzung, die dem ins Recht gefassten Organ vorgeworfen wird, sowie auf die Interessen, deren Schutz die missachtete Vorschrift dient. Ein unmittelbarer Gläubigerschaden liegt demnach vor, wenn das Verhalten des fehlbaren Organs gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstösst, die ausschliesslich dem Gläubigerschutz dienen, oder die Schadenersatzpflicht auf einem anderen widerrechtlichen Verhalten des Organs im Sinne von Art. 41 OR oder einem Tatbestand der "culpa in contrahendo" gründet. Werden Bestimmungen verletzt, die sowohl den Interessen der Gesellschaft als auch dem Schutz der Gläubiger dienen, liegt ein mittelbarer Schaden vor, der ausserhalb des Konkurses durch die Gesellschaft oder die Aktionäre und nach der Konkurseröffnung durch die Gläubigergesamtheit, allenfalls durch den an ihrer Stelle klagenden Gläubiger oder Aktionär geltend zu machen ist (Art. 756 Abs. 1 und Art. 757 Abs. 1 und 2 OR; BGE 122 III 176 E. 7b S. 190 f.). Diese Rechtsprechung ist zwar in der Lehre teilweise auf Kritik gestossen, doch hat das Bundesgericht in BGE 125 III 86 E. 3a S. 88 ausdrücklich daran festgehalten (vgl. auch die dortigen Hinweise auf die Lehre). Trotz erneuter Kritik (s. LUKAS GLANZMANN, Die Verantwortlichkeitsklage unter Corporate-Governance-Aspekten, in: ZSR 119/2000 II S. 135 ff., S. 168 f., mit weiteren Hinweisen) besteht daher kein Anlass, hier von dieser Praxis abzuweichen, umso weniger, als sie vor kurzem in einem ähnlich gelagerten Fall bestätigt worden ist (vgl. auch Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Juni 2000 i.S. X. AG [5C.124/1999], E. 2c und d S. 6; ferner zustimmend ALAIN HIRSCH, La responsabilité des organes en cas d'insolvabilité de la SA: dommage direct et dommage indirect des créanciers, in: SZW 2000 S. 94 ff., S. 99 f.).
c) Art. 725a OR, dessen Verletzung die Klägerin dem Konkursrichter vorwirft, bezweckt, im Interesse der Gläubiger und der Gesellschaft die Rahmenbedingungen zu schaffen, um realistische Chancen auf eine Sanierung der Gesellschaft auszuloten und gegebenenfalls wahrzunehmen (ALEXANDER DUBACH, Der Konkursaufschub nach Art. 725a OR, in: SJZ 94/1998 S. 149 ff., S. 151). Es handelt sich somit um eine Bestimmung mit doppelter Schutzfunktion. Dies macht bereits das Antragsrecht sowohl des Verwaltungsrates als auch der Gläubiger deutlich (Art. 725a Abs. 1 OR), was das Bundesgericht zur altrechtlichen Vorschrift von Art. 725 aOR, die in Abs. 4 die gleichen Voraussetzungen zum Aufschieben des Konkurses enthielt wie die revidierte Norm, ausdrücklich festgehalten hat (BGE 125 III 86 E. 3b S. 89; BGE 101 III 99 E. 4 S. 106; vgl. auch WÜSTINER, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 725a OR). Die anderslautende Auffassung der Klägerin entbehrt jeder Grundlage; ihr kann nicht gefolgt werden.
Der von der Klägerin eingeklagte Schaden ist somit als mittelbarer Schaden zu qualifizieren. Daran ändert nichts, dass die Klägerin nicht nur auf Art. 725a OR, sondern auch auf Bestimmungen des SchKG verweist (Art. 25 Ziff. 2 und Art. 192 aSchKG). Diesen Normen kommt als Haftungsgrundlage keine selbstständige Bedeutung zu, wenn ein Schaden aus widerrechtlicher Behandlung eines Konkursaufschubbegehrens durch den Richter behauptet wird. Sie halten bloss fest, dass das summarische Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 25 Ziff. 2 SchKG) und der Konkurs ohne vorgängige Betreibung eröffnet werden kann (Art. 192 SchKG bzw. Art. 192 aSchKG). Unter welchen Voraussetzungen der Richter aber einen Aufschub gewähren darf bzw. welche Anforderungen er an den Nachweis der Sanierungsaussichten zu stellen hat und welchen Zeitraum er für den Nachweis zur Verfügung stellen darf, ergibt sich in erster Linie aus Art. 725a OR. Dies gilt umso mehr, als Art. 194 SchKG betreffend das Verfahren der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung die Vorschrift von Art. 171 SchKG, wonach über die Konkurseröffnung ohne Aufschub zu befinden sei, (wie schon unter altem Recht) nicht als anwendbar erklärt. Die Klägerin räumt denn auch - in anderem Zusammenhang - selber ein, dass der Konkursaufschub ein aktienrechtliches Moratorium darstelle, die damit verbundenen Aufgaben dem Konkursrichter durch das OR und nicht durch das SchKG zugewiesen seien und die Anwendbarkeit der Haftungsnormen des SchKG "a priori entfalle".
Im Übrigen hat auch die Gesamtheit der Gläubiger der Z. die Gesellschaft als direkt geschädigt betrachtet, indem sie an der zweiten Gläubigerversammlung vom 30. März 1998 einem Antrag der ausseramtlichen Konkursverwaltung zugestimmt hat, wonach die Konkursmasse Verantwortlichkeitsansprüche gegen den Beklagten geltend zu machen habe und die Konkursverwaltung ermächtigt werde, diese auf dem Prozessweg durchzusetzen.
d) Die Klägerin bringt weiter vor, die Rechtsprechung zur Abgrenzung von mittelbarem und unmittelbarem Schaden sei im Zusammenhang mit der Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen entwickelt worden und könne nicht auf Schädigungen durch den Konkursrichter übertragen werden. Der Hinweis auf den Hintergrund der Schadensdifferenzierung trifft zwar zu, spielt jedoch keine Rolle. Die Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Schaden knüpft nicht an die Person oder Stellung des Schädigers an, sondern an die Rechtsgrundlage und die durch sie geschützten Interessen; auf die Person des Schädigers kommt dabei nichts an. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb die Unterscheidung nur zu beachten sein sollte, wenn ein Gesellschaftsorgan im Zusammenhang mit den Folgen von Kapitalverlust und Überschuldung seine Pflichten missachtet, nicht aber, wenn der Konkursrichter im selben Zusammenhang widerrechtlich handelt und dadurch Gesellschaft und Gläubiger schädigt (im gleichen Sinn Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Juni 2000 i.S. X. AG [5C.124/1999], E. 2d und e S. 6 f.). Die Vorschriften über das Vorgehen und die Obliegenheiten der Organe und des Richters bei Kapitalverlust und Überschuldung einer Gesellschaft sind aufeinander abgestimmt und bilden ein Ganzes, und gegenüber der Gesellschaft und den Gläubigern übernimmt der Konkursrichter in ähnlichem Umfang Verantwortung wie die Gesellschaftsorgane. Hinzu kommt, dass die innere Rechtfertigung der Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Gläubigerschaden bei Schädigungen durch Gesellschaftsorgane in ähnlichem Masse gegeben ist wie bei Schädigungen durch den Konkursrichter. In beiden Fällen würden ohne diese Unterscheidung mit dem Schadenersatzanspruch der Gesellschaft (hier aus Art. 725a OR) auch konkurrierende Schadenersatzansprüche einzelner Gläubiger bejaht, die zwar einen anderen Inhalt, aber dennoch einen engen Zusammenhang mit der Vermögenssituation der Gesellschaft haben. Es wäre unklar und bedürfte der Regelung, welchen Einfluss die Tilgung des einen Anspruchs oder der Verzicht auf Geltendmachung des einen Anspruchs auf den Fortbestand des andern hat (BGE 122 III 176 E. 7c S. 193 f., auch zum Folgenden). Im Weiteren wäre auch nicht auszuschliessen, dass die Bejahung eines Anspruchs aus unmittelbarer Gläubigerschädigung ähnlich wie bei der Organverantwortlichkeit zu einer faktischen Privilegierung dieser Kategorie von Gläubigern gegenüber den anderen führen würde. Das könnte dann der Fall sein, wenn das haftende Gemeinwesen gemessen an den geltend gemachten Schadenersatzansprüchen - zumindest zur Zeit - nur über ein ungenügendes Haftungssubstrat verfügen würde und es zu einem Wettlauf um Befriedigung daraus käme. Ausserdem würde der Verzicht auf die Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Gläubigerschaden bei widerrechtlichen Handlungen des Konkursrichters dazu führen, dass das Gemeinwesen im Zusammenhang mit Konkurseröffnungen in weitergehendem Umfang haftet als fehlbare Gesellschaftsorgane. Es ist indessen nicht einzusehen, aus welchen Gründen das Gemeinwesen diesbezüglich eine grössere Verantwortung übernehmen sollte als die mit der Unternehmensleitung betrauten Personen. Die Interessen des Gläubigerschutzes gebieten nicht, die Verantwortlichkeit des Gemeinwesens im Zusammenhang mit Konkurseröffnungen im Sinne eines Auffangbeckens für alle von den Organen nicht erhältlichen Schadenersatzleistungen zu umschreiben, liegt doch die primäre Verantwortung für die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit den am Markt tätigen Unternehmen beim Gläubiger und nicht beim Gemeinwesen. Der Gesellschaftsgläubiger muss damit rechnen, dass die Gesellschaft in finanzielle Schwierigkeiten gerät und seine Forderungen letztendlich nicht begleichen kann. Er kann nicht darauf vertrauen, dass das Gemeinwesen solche Gesellschaften sofort vom Markt entfernt und für allfällige Verluste wegen Verzögerungen ohne Einschränkungen einsteht, und er hat letztendlich keine Gewähr, dass ein mit ihm in Geschäftsbeziehungen tretendes Unternehmen nicht bereits überschuldet ist (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 1719 f.).
Aus diesen Gründen erscheint es folgerichtig und sachgerecht, die Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Gläubigerschaden auch dann Platz greifen zu lassen, wenn nicht ein Gesellschaftsorgan, sondern gestützt auf Art. 725a OR das Gemeinwesen ins Recht gefasst wird.
e) Aus den Ausführungen der Klägerin in der Replik ist abzuleiten, dass sie aus der nach ihrer Auffassung verspäteten Konkurseröffnung auf eine Verminderung des Gesellschaftsvermögens und dadurch auch auf eine Schädigung der Ansprüche aller Gläubiger schliesst, wobei insbesondere die erst nach dem Zeitpunkt rechtzeitiger Konkurseröffnung zu Gläubigern gewordenen Personen geschädigt worden seien. Die Klägerin ist demnach von einem unmittelbaren Gesellschaftsschaden einerseits und mittelbaren Gläubigerschäden andererseits ausgegangen und hat ihren zur zweiten Kategorie zu zählenden mutmasslichen Verlust eingeklagt. Dazu ist sie nach dem Dargelegten nicht aktivlegitimiert. Im Parteivortrag bringt sie zwar neu vor, die Gesellschaft habe keinen Schaden erlitten, weil das Aktienkapital und die Reserven bei Einreichung der Überschuldungsanzeige bzw. im Zeitpunkt der Darlehensgewährung längst verloren gewesen seien. Einer Gesellschaft entsteht jedoch nicht nur dann ein Schaden, wenn Geldmittel oder Reserven verloren gehen, sondern auch dann, wenn zu ihren Lasten ungedeckte Verbindlichkeiten begründet werden. Weshalb ein solcher Schaden nicht spezifizierbar sein sollte, ist unerfindlich. Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum es der Gesellschaft bzw. - nach Konkurseröffnung - der Konkursverwaltung verwehrt sein sollte, einen durch fehlbares Verhalten der Gesellschaftsorgane verursachten Schaden gegen die Organe geltend zu machen, so dass hierzu die (nach dem Gesagten nur mittelbar geschädigten) Gläubiger berechtigt sein sollten (Art. 754 Abs. 1, 755, 756 Abs. 1 und 757 Abs. 1 OR). Die Argumentation der Klägerin geht schon aus diesen Gründen fehl. Die Klägerin macht zudem selber nicht geltend, sie sei gestützt auf Art. 757 Abs. 2 OR oder auf eine Abtretung nach Art. 260 SchKG berechtigt, einen Teil des Gesellschaftsschadens einzuklagen.
f) Im Weiteren legt die Klägerin nicht dar, dass sie einen unmittelbaren Gläubigerschaden erlitten hat, weil sich der Konkursrichter gegenüber ihr persönlich widerrechtlich im Sinne von Art. 41 OR oder eines Tatbestands der "culpa in contrahendo" verhalten habe. Sie zeigt nicht auf, dass der Konkursrichter eine Norm verletzt hat, die ausschliesslich ihrem Schutz dient (vgl. BGE 122 III 176 E. 7b S. 190 ff.). Damit aber steht fest, dass ihr die Aktivlegitimation fehlt, um den geltend gemachten Schaden einzuklagen. Die Klage ist daher abzuweisen. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, die Frage der Verjährung und die weiteren Haftungsvoraussetzungen zu prüfen.
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Responsabilité de l'Etat en cas d'ouverture supposée tardive de la faillite d'une société anonyme; qualité pour agir; distinction entre dommage direct et indirect des créanciers de la société; art. 725a CO. Distinction entre le dommage de la société et celui des créanciers (consid. 3a). Critères jurisprudentiels permettant de distinguer le dommage direct et indirect des créanciers (consid. 3b). L'art. 725a CO tend à créer, dans l'intérêt des créanciers et de la société, une situation propice à un éventuel assainissement (consid. 3c). Le juge de la faillite encourt, envers la société et les créanciers, une responsabilité d'une étendue analogue à celle des organes de la société; il est dès lors justifié de distinguer aussi le dommage direct et indirect des créanciers lorsqu'est actionné non un organe de la société, mais, dans le cadre de l'art. 725a CO, la collectivité publique (consid. 3d).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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127 III 374
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127 III 374
Sachverhalt ab Seite 375
A.- Anfang Mai 1991 wurde die Z. Invest & Treuhand AG (nachfolgend: Z.) mit Sitz in Luzern gegründet. Ihr statutarischer Zweck bestand in der Durchführung von Vermögensverwaltungen und Treuhandgeschäften sowie im Halten von Beteiligungen. Die Z. nahm Darlehen ab DM 5'000.- gegen Zins zu hohen Ansätzen (1993 zwischen 9,5 und 11% pro Jahr) entgegen, wobei die meisten Kapitalanleger aus Deutschland stammten. Die Laufzeit der Darlehen war auf zwölf Monate mit Verlängerungsmöglichkeit festgelegt. Die Z. verpflichtete sich im Darlehensvertrag, die Darlehen durch Grundschuldbriefe auf deutschen Grundstücken, durch Beteiligungen an Unternehmen und durch Guthaben bei schweizerischen Grossbanken sicherzustellen.
Am 16. März 1995 stellte S., Deutschland, einen "Beteiligungsantrag" für ein Darlehen im Betrag von DM 25'000.- zu einem Zinssatz von 11%. Am 20. April 1995 bestätigte der Treuhänder namens der Z. die Annahme des Antrags. Der Darlehensbetrag wurde am 23. März 1995 überwiesen.
B.- Schon einige Monate zuvor, am 18. Oktober 1994, hatte der Verwaltungsratspräsident der Z. dem Konkursrichter des Amtsgerichts Luzern-Stadt (Amtsgerichtspräsident III) die Überschuldung der Z. zu Buch- und Veräusserungswerten mitgeteilt und um Konkursaufschub ersucht. Da die Bemühungen um eine Sanierung scheiterten, wies der Amtsgerichtspräsident III mit Entscheid vom 12. Juni 1995 das Aufschubgesuch ab und eröffnete unter dem gleichen Datum den Konkurs über die Z.
C.- Am 11. November 1999 reichte S. beim Bundesgericht Klage gegen den Staat Luzern ein. Sie beantragt, dieser sei zu verpflichten, ihr DM 22'500.- bzw. Fr. 18'495.- nebst Zins zu 5% seit dem 23. März 1995 zu bezahlen. Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beklagte bestreitet, dass die Klägerin zur Geltendmachung des Staatshaftungsanspruchs aktivlegitimiert ist. Er macht geltend, aus der angeblich verspäteten Konkurseröffnung resultiere jedenfalls keine direkte, klagbare Schädigung der Gläubiger, sondern höchstens ein mittelbarer Schaden. Direkt geschädigt wäre die Klägerin allenfalls, wenn die von ihr angerufene Norm (Art. 725a OR) ausschliesslich dem Gläubigerschutz dienen würde, was nicht der Fall sei, oder wenn die Schadenersatzpflicht aus Art. 41 OR oder einem Tatbestand der "culpa in contrahendo" abgeleitet würde, was ebenfalls nicht zutreffe. Aus dem gerügten Verstoss des Konkursrichters gegen Art. 725a OR sei gegebenenfalls die Gesellschaft direkt geschädigt worden und zur Schadenersatzklage legitimiert. Diese habe nie auf das Klagerecht verzichtet. Die Konkursverwaltung habe sich vielmehr an der zweiten Gläubigerversammlung ermächtigen lassen, Verantwortlichkeitsansprüche gegen den Beklagten zu erheben.
Die Klägerin führt zu ihrer Aktivlegitimation aus, bei Art. 725a OR handle es sich nicht um eine Norm mit doppeltem Schutzzweck (Schutz der Gesellschaft einerseits und der Gläubiger anderseits). Dies gelte nur für Art. 725 OR, d.h. für Fälle, in denen die Verantwortlichkeit der Gesellschaftsorgane und nicht diejenige des Richters in Frage stehe. Bei Art. 725a OR seien die Interessen des einzelnen Gläubigers absolut zentral und liege dessen Klagelegitimation deshalb auf der Hand. Im Übrigen lasse sich die Klage auch auf die Schutznormen des SchKG abstützen, da Art. 25 Ziff. 2 SchKG i.V.m. Art. 192 aSchKG den Konkursrichter zu rascher Entscheidung verpflichte. Geschädigt und zur Klage legitimiert seien jedenfalls alle neuen Gläubiger, d.h. diejenigen, die bei rechtzeitiger Konkurseröffnung ihr Geld nicht angelegt hätten und daher nicht zu Schaden gekommen wären.
Die Frage der Aktivlegitimation ist vorweg zu prüfen.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist beim Konkurs einer Aktiengesellschaft zu unterscheiden zwischen dem Gesellschaftsschaden einerseits und dem Gläubigerschaden andererseits. Der Schaden der Gesellschaft wird nach der Konkurseröffnung von der Gläubigergesamtheit - bzw. im Fall einer Abtretung nach Art. 260 SchKG vom Abtretungsgläubiger - geltend gemacht. Der einzelne Gläubiger darf daneben unabhängig vom Gesellschaftsschaden den ihm unmittelbar entstandenen (Gläubiger-)Schaden, auf den er sich aus eigenem Recht unabhängig vom Vorgehen der Konkursorgane berufen kann, ins Recht legen. Soweit er indessen einen Schaden erleidet, der sich bloss aus dem Schaden der Gesellschaft ableitet, indem er infolge der Vermögenseinbusse der Gesellschaft für seine Forderungen nicht gedeckt ist, liegt ein mittelbarer Schaden vor, den er nicht selbstständig einklagen kann (BGE 122 III 176 E. 7a und b S. 189 f., mit weiteren Hinweisen).
b) Massgebliches Kriterium für die Abgrenzung von unmittelbarem und mittelbarem Gläubigerschaden ist nicht, in welcher Vermögensmasse der Schaden unmittelbar eintritt bzw. ob die haftungsbegründenden Handlungen zu einer Beeinträchtigung des Vermögens der Gesellschaft geführt haben. Vielmehr kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht an, mithin auf die Art der Pflichtverletzung, die dem ins Recht gefassten Organ vorgeworfen wird, sowie auf die Interessen, deren Schutz die missachtete Vorschrift dient. Ein unmittelbarer Gläubigerschaden liegt demnach vor, wenn das Verhalten des fehlbaren Organs gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstösst, die ausschliesslich dem Gläubigerschutz dienen, oder die Schadenersatzpflicht auf einem anderen widerrechtlichen Verhalten des Organs im Sinne von Art. 41 OR oder einem Tatbestand der "culpa in contrahendo" gründet. Werden Bestimmungen verletzt, die sowohl den Interessen der Gesellschaft als auch dem Schutz der Gläubiger dienen, liegt ein mittelbarer Schaden vor, der ausserhalb des Konkurses durch die Gesellschaft oder die Aktionäre und nach der Konkurseröffnung durch die Gläubigergesamtheit, allenfalls durch den an ihrer Stelle klagenden Gläubiger oder Aktionär geltend zu machen ist (Art. 756 Abs. 1 und Art. 757 Abs. 1 und 2 OR; BGE 122 III 176 E. 7b S. 190 f.). Diese Rechtsprechung ist zwar in der Lehre teilweise auf Kritik gestossen, doch hat das Bundesgericht in BGE 125 III 86 E. 3a S. 88 ausdrücklich daran festgehalten (vgl. auch die dortigen Hinweise auf die Lehre). Trotz erneuter Kritik (s. LUKAS GLANZMANN, Die Verantwortlichkeitsklage unter Corporate-Governance-Aspekten, in: ZSR 119/2000 II S. 135 ff., S. 168 f., mit weiteren Hinweisen) besteht daher kein Anlass, hier von dieser Praxis abzuweichen, umso weniger, als sie vor kurzem in einem ähnlich gelagerten Fall bestätigt worden ist (vgl. auch Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Juni 2000 i.S. X. AG [5C.124/1999], E. 2c und d S. 6; ferner zustimmend ALAIN HIRSCH, La responsabilité des organes en cas d'insolvabilité de la SA: dommage direct et dommage indirect des créanciers, in: SZW 2000 S. 94 ff., S. 99 f.).
c) Art. 725a OR, dessen Verletzung die Klägerin dem Konkursrichter vorwirft, bezweckt, im Interesse der Gläubiger und der Gesellschaft die Rahmenbedingungen zu schaffen, um realistische Chancen auf eine Sanierung der Gesellschaft auszuloten und gegebenenfalls wahrzunehmen (ALEXANDER DUBACH, Der Konkursaufschub nach Art. 725a OR, in: SJZ 94/1998 S. 149 ff., S. 151). Es handelt sich somit um eine Bestimmung mit doppelter Schutzfunktion. Dies macht bereits das Antragsrecht sowohl des Verwaltungsrates als auch der Gläubiger deutlich (Art. 725a Abs. 1 OR), was das Bundesgericht zur altrechtlichen Vorschrift von Art. 725 aOR, die in Abs. 4 die gleichen Voraussetzungen zum Aufschieben des Konkurses enthielt wie die revidierte Norm, ausdrücklich festgehalten hat (BGE 125 III 86 E. 3b S. 89; BGE 101 III 99 E. 4 S. 106; vgl. auch WÜSTINER, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 725a OR). Die anderslautende Auffassung der Klägerin entbehrt jeder Grundlage; ihr kann nicht gefolgt werden.
Der von der Klägerin eingeklagte Schaden ist somit als mittelbarer Schaden zu qualifizieren. Daran ändert nichts, dass die Klägerin nicht nur auf Art. 725a OR, sondern auch auf Bestimmungen des SchKG verweist (Art. 25 Ziff. 2 und Art. 192 aSchKG). Diesen Normen kommt als Haftungsgrundlage keine selbstständige Bedeutung zu, wenn ein Schaden aus widerrechtlicher Behandlung eines Konkursaufschubbegehrens durch den Richter behauptet wird. Sie halten bloss fest, dass das summarische Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 25 Ziff. 2 SchKG) und der Konkurs ohne vorgängige Betreibung eröffnet werden kann (Art. 192 SchKG bzw. Art. 192 aSchKG). Unter welchen Voraussetzungen der Richter aber einen Aufschub gewähren darf bzw. welche Anforderungen er an den Nachweis der Sanierungsaussichten zu stellen hat und welchen Zeitraum er für den Nachweis zur Verfügung stellen darf, ergibt sich in erster Linie aus Art. 725a OR. Dies gilt umso mehr, als Art. 194 SchKG betreffend das Verfahren der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung die Vorschrift von Art. 171 SchKG, wonach über die Konkurseröffnung ohne Aufschub zu befinden sei, (wie schon unter altem Recht) nicht als anwendbar erklärt. Die Klägerin räumt denn auch - in anderem Zusammenhang - selber ein, dass der Konkursaufschub ein aktienrechtliches Moratorium darstelle, die damit verbundenen Aufgaben dem Konkursrichter durch das OR und nicht durch das SchKG zugewiesen seien und die Anwendbarkeit der Haftungsnormen des SchKG "a priori entfalle".
Im Übrigen hat auch die Gesamtheit der Gläubiger der Z. die Gesellschaft als direkt geschädigt betrachtet, indem sie an der zweiten Gläubigerversammlung vom 30. März 1998 einem Antrag der ausseramtlichen Konkursverwaltung zugestimmt hat, wonach die Konkursmasse Verantwortlichkeitsansprüche gegen den Beklagten geltend zu machen habe und die Konkursverwaltung ermächtigt werde, diese auf dem Prozessweg durchzusetzen.
d) Die Klägerin bringt weiter vor, die Rechtsprechung zur Abgrenzung von mittelbarem und unmittelbarem Schaden sei im Zusammenhang mit der Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen entwickelt worden und könne nicht auf Schädigungen durch den Konkursrichter übertragen werden. Der Hinweis auf den Hintergrund der Schadensdifferenzierung trifft zwar zu, spielt jedoch keine Rolle. Die Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Schaden knüpft nicht an die Person oder Stellung des Schädigers an, sondern an die Rechtsgrundlage und die durch sie geschützten Interessen; auf die Person des Schädigers kommt dabei nichts an. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb die Unterscheidung nur zu beachten sein sollte, wenn ein Gesellschaftsorgan im Zusammenhang mit den Folgen von Kapitalverlust und Überschuldung seine Pflichten missachtet, nicht aber, wenn der Konkursrichter im selben Zusammenhang widerrechtlich handelt und dadurch Gesellschaft und Gläubiger schädigt (im gleichen Sinn Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Juni 2000 i.S. X. AG [5C.124/1999], E. 2d und e S. 6 f.). Die Vorschriften über das Vorgehen und die Obliegenheiten der Organe und des Richters bei Kapitalverlust und Überschuldung einer Gesellschaft sind aufeinander abgestimmt und bilden ein Ganzes, und gegenüber der Gesellschaft und den Gläubigern übernimmt der Konkursrichter in ähnlichem Umfang Verantwortung wie die Gesellschaftsorgane. Hinzu kommt, dass die innere Rechtfertigung der Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Gläubigerschaden bei Schädigungen durch Gesellschaftsorgane in ähnlichem Masse gegeben ist wie bei Schädigungen durch den Konkursrichter. In beiden Fällen würden ohne diese Unterscheidung mit dem Schadenersatzanspruch der Gesellschaft (hier aus Art. 725a OR) auch konkurrierende Schadenersatzansprüche einzelner Gläubiger bejaht, die zwar einen anderen Inhalt, aber dennoch einen engen Zusammenhang mit der Vermögenssituation der Gesellschaft haben. Es wäre unklar und bedürfte der Regelung, welchen Einfluss die Tilgung des einen Anspruchs oder der Verzicht auf Geltendmachung des einen Anspruchs auf den Fortbestand des andern hat (BGE 122 III 176 E. 7c S. 193 f., auch zum Folgenden). Im Weiteren wäre auch nicht auszuschliessen, dass die Bejahung eines Anspruchs aus unmittelbarer Gläubigerschädigung ähnlich wie bei der Organverantwortlichkeit zu einer faktischen Privilegierung dieser Kategorie von Gläubigern gegenüber den anderen führen würde. Das könnte dann der Fall sein, wenn das haftende Gemeinwesen gemessen an den geltend gemachten Schadenersatzansprüchen - zumindest zur Zeit - nur über ein ungenügendes Haftungssubstrat verfügen würde und es zu einem Wettlauf um Befriedigung daraus käme. Ausserdem würde der Verzicht auf die Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Gläubigerschaden bei widerrechtlichen Handlungen des Konkursrichters dazu führen, dass das Gemeinwesen im Zusammenhang mit Konkurseröffnungen in weitergehendem Umfang haftet als fehlbare Gesellschaftsorgane. Es ist indessen nicht einzusehen, aus welchen Gründen das Gemeinwesen diesbezüglich eine grössere Verantwortung übernehmen sollte als die mit der Unternehmensleitung betrauten Personen. Die Interessen des Gläubigerschutzes gebieten nicht, die Verantwortlichkeit des Gemeinwesens im Zusammenhang mit Konkurseröffnungen im Sinne eines Auffangbeckens für alle von den Organen nicht erhältlichen Schadenersatzleistungen zu umschreiben, liegt doch die primäre Verantwortung für die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit den am Markt tätigen Unternehmen beim Gläubiger und nicht beim Gemeinwesen. Der Gesellschaftsgläubiger muss damit rechnen, dass die Gesellschaft in finanzielle Schwierigkeiten gerät und seine Forderungen letztendlich nicht begleichen kann. Er kann nicht darauf vertrauen, dass das Gemeinwesen solche Gesellschaften sofort vom Markt entfernt und für allfällige Verluste wegen Verzögerungen ohne Einschränkungen einsteht, und er hat letztendlich keine Gewähr, dass ein mit ihm in Geschäftsbeziehungen tretendes Unternehmen nicht bereits überschuldet ist (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 1719 f.).
Aus diesen Gründen erscheint es folgerichtig und sachgerecht, die Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Gläubigerschaden auch dann Platz greifen zu lassen, wenn nicht ein Gesellschaftsorgan, sondern gestützt auf Art. 725a OR das Gemeinwesen ins Recht gefasst wird.
e) Aus den Ausführungen der Klägerin in der Replik ist abzuleiten, dass sie aus der nach ihrer Auffassung verspäteten Konkurseröffnung auf eine Verminderung des Gesellschaftsvermögens und dadurch auch auf eine Schädigung der Ansprüche aller Gläubiger schliesst, wobei insbesondere die erst nach dem Zeitpunkt rechtzeitiger Konkurseröffnung zu Gläubigern gewordenen Personen geschädigt worden seien. Die Klägerin ist demnach von einem unmittelbaren Gesellschaftsschaden einerseits und mittelbaren Gläubigerschäden andererseits ausgegangen und hat ihren zur zweiten Kategorie zu zählenden mutmasslichen Verlust eingeklagt. Dazu ist sie nach dem Dargelegten nicht aktivlegitimiert. Im Parteivortrag bringt sie zwar neu vor, die Gesellschaft habe keinen Schaden erlitten, weil das Aktienkapital und die Reserven bei Einreichung der Überschuldungsanzeige bzw. im Zeitpunkt der Darlehensgewährung längst verloren gewesen seien. Einer Gesellschaft entsteht jedoch nicht nur dann ein Schaden, wenn Geldmittel oder Reserven verloren gehen, sondern auch dann, wenn zu ihren Lasten ungedeckte Verbindlichkeiten begründet werden. Weshalb ein solcher Schaden nicht spezifizierbar sein sollte, ist unerfindlich. Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum es der Gesellschaft bzw. - nach Konkurseröffnung - der Konkursverwaltung verwehrt sein sollte, einen durch fehlbares Verhalten der Gesellschaftsorgane verursachten Schaden gegen die Organe geltend zu machen, so dass hierzu die (nach dem Gesagten nur mittelbar geschädigten) Gläubiger berechtigt sein sollten (Art. 754 Abs. 1, 755, 756 Abs. 1 und 757 Abs. 1 OR). Die Argumentation der Klägerin geht schon aus diesen Gründen fehl. Die Klägerin macht zudem selber nicht geltend, sie sei gestützt auf Art. 757 Abs. 2 OR oder auf eine Abtretung nach Art. 260 SchKG berechtigt, einen Teil des Gesellschaftsschadens einzuklagen.
f) Im Weiteren legt die Klägerin nicht dar, dass sie einen unmittelbaren Gläubigerschaden erlitten hat, weil sich der Konkursrichter gegenüber ihr persönlich widerrechtlich im Sinne von Art. 41 OR oder eines Tatbestands der "culpa in contrahendo" verhalten habe. Sie zeigt nicht auf, dass der Konkursrichter eine Norm verletzt hat, die ausschliesslich ihrem Schutz dient (vgl. BGE 122 III 176 E. 7b S. 190 ff.). Damit aber steht fest, dass ihr die Aktivlegitimation fehlt, um den geltend gemachten Schaden einzuklagen. Die Klage ist daher abzuweisen. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, die Frage der Verjährung und die weiteren Haftungsvoraussetzungen zu prüfen.
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Responsabilità dello stato in caso di una dichiarazione di fallimento, che si pretende tardiva, di una società anonima; legittimazione attiva; distinzione fra danno diretto e indiretto dei creditori della società; art. 725a CO. Distinzione fra il danno della società e quello dei creditori (consid. 3a). Criteri per delimitare il danno indiretto dei creditori da quello diretto in base alla giurisprudenza del Tribunale federale (consid. 3b). L'art. 725a CO persegue lo scopo di creare, nell'interesse della società e dei creditori, le condizioni quadro per poter eventualmente usufruire di realistiche possibilità di risanamento della società (consid. 3c). Nei confronti della società e dei creditori il giudice del fallimento assume una responsabilità di analoga estensione a quella degli organi societari; è pertanto giustificato applicare la distinzione fra danno dei creditori diretto e indiretto, quando non è un organo societario a essere convenuto in giudizio ma, sulla base dell'art. 725a CO, l'ente pubblico (consid. 3d).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 III 383
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127 III 383
Sachverhalt ab Seite 383
A.- Le 3 août 2000, la Chambre pupillaire de Bagnes a rejeté la requête de X. tendant à ce que l'autorité parentale sur les enfants G. et S. soit retirée à leur mère, dame Y.
Statuant le 24 octobre 2000, le Juge du district de l'Entremont a déclaré irrecevable le recours interjeté par X. et mis les frais à la charge de celui-ci.
B.- X. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral concluant, avec suite de dépens, à ce que la décision cantonale soit réformée en ce sens que le "Tribunal de l'Entremont" est compétent pour connaître de l'appel interjeté contre le refus de la Chambre pupillaire de Bagnes de retirer l'autorité parentale à la mère.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité et confirmé la décision entreprise.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La décision entreprise se fonde sur l'art. 420 al. 2 CC, disposition fédérale de procédure dont le recourant se plaint de la violation.
a) Si le recours en réforme est certes recevable pour violation des règles fédérales de procédure (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.3.2 ad art. 43 OJ), il ne l'est cependant que dans les contestations civiles - hypothèse non réalisée dans le cas particulier - ou dans les éventualités expressément prévues par la loi. Celle-ci dispose notamment que le recours en réforme est ouvert en cas de "retrait ou rétablissement [...] de l'autorité parentale" (art. 44 let. d OJ). Qu'en est-il en revanche lorsque, comme en l'espèce, l'autorité a refusé de retirer l'autorité parentale?
Les auteurs ont déjà traité cette question dans le cadre de l'art. 44 let. b aOJ, abrogé le 1er janvier 1978 par la loi du 25 juin 1977 modifiant le droit de la filiation, lequel ouvrait la voie de la réforme contre les décisions prononçant la "déchéance et [le] rétablissement de la puissance paternelle selon les art. 285 et 287 du code civil". Considérant que le recours en réforme a pour seul objet la protection de la puissance paternelle, BIRCHMEIER y répondait par la négative (Bundesrechtspflege, Zurich 1950, n. 8 ad art. 44 OJ, p. 133-134). Se référant au but principal du recours en réforme, qui est d'assurer l'application uniforme du droit fédéral, et arguant de la meilleure protection des intérêts de l'enfant qu'offre cette voie de droit, WURZBURGER était d'un avis contraire (Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, n. 52, p. 39). POUDRET (op. cit., n. 2.4 ad art. 44 OJ) n'a pas interprété différemment l'art. 44 let. d OJ, dans sa teneur au 31 décembre 1999, auquel la novelle du 26 juin 1998, entrée en vigueur le 1er janvier 2000 (RO 1999 p. 1142), n'a pas apporté de modifications substantielles s'agissant de l'autorité parentale (Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995, FF 1996 I 176, ch. 261).
Cette interprétation extensive doit être approuvée. Depuis l'adoption de la loi d'organisation judiciaire, le législateur s'est en effet attaché à renforcer toujours plus la protection de l'enfant, que ce soit en général (FF 1974 II 1) ou après le divorce (FF 1996 I 31, ch. 144.5). Il est dès lors cohérent de le faire aussi d'un point de vue procédural et de considérer que le recours en réforme est ouvert contre toute décision au sujet du retrait ou du rétablissement de l'autorité parentale.
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Art. 44 lit. d OG; Zulässigkeit der Berufung gegen die Weigerung, die elterliche Sorge zu entziehen. Die Berufung steht gegen jeden Entscheid zur Verfügung, der die Entziehung oder Wiederherstellung der elterlichen Sorge zum Gegenstand hat (E. 1a).
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Sachverhalt ab Seite 383
A.- Le 3 août 2000, la Chambre pupillaire de Bagnes a rejeté la requête de X. tendant à ce que l'autorité parentale sur les enfants G. et S. soit retirée à leur mère, dame Y.
Statuant le 24 octobre 2000, le Juge du district de l'Entremont a déclaré irrecevable le recours interjeté par X. et mis les frais à la charge de celui-ci.
B.- X. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral concluant, avec suite de dépens, à ce que la décision cantonale soit réformée en ce sens que le "Tribunal de l'Entremont" est compétent pour connaître de l'appel interjeté contre le refus de la Chambre pupillaire de Bagnes de retirer l'autorité parentale à la mère.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité et confirmé la décision entreprise.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La décision entreprise se fonde sur l'art. 420 al. 2 CC, disposition fédérale de procédure dont le recourant se plaint de la violation.
a) Si le recours en réforme est certes recevable pour violation des règles fédérales de procédure (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.3.2 ad art. 43 OJ), il ne l'est cependant que dans les contestations civiles - hypothèse non réalisée dans le cas particulier - ou dans les éventualités expressément prévues par la loi. Celle-ci dispose notamment que le recours en réforme est ouvert en cas de "retrait ou rétablissement [...] de l'autorité parentale" (art. 44 let. d OJ). Qu'en est-il en revanche lorsque, comme en l'espèce, l'autorité a refusé de retirer l'autorité parentale?
Les auteurs ont déjà traité cette question dans le cadre de l'art. 44 let. b aOJ, abrogé le 1er janvier 1978 par la loi du 25 juin 1977 modifiant le droit de la filiation, lequel ouvrait la voie de la réforme contre les décisions prononçant la "déchéance et [le] rétablissement de la puissance paternelle selon les art. 285 et 287 du code civil". Considérant que le recours en réforme a pour seul objet la protection de la puissance paternelle, BIRCHMEIER y répondait par la négative (Bundesrechtspflege, Zurich 1950, n. 8 ad art. 44 OJ, p. 133-134). Se référant au but principal du recours en réforme, qui est d'assurer l'application uniforme du droit fédéral, et arguant de la meilleure protection des intérêts de l'enfant qu'offre cette voie de droit, WURZBURGER était d'un avis contraire (Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, n. 52, p. 39). POUDRET (op. cit., n. 2.4 ad art. 44 OJ) n'a pas interprété différemment l'art. 44 let. d OJ, dans sa teneur au 31 décembre 1999, auquel la novelle du 26 juin 1998, entrée en vigueur le 1er janvier 2000 (RO 1999 p. 1142), n'a pas apporté de modifications substantielles s'agissant de l'autorité parentale (Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995, FF 1996 I 176, ch. 261).
Cette interprétation extensive doit être approuvée. Depuis l'adoption de la loi d'organisation judiciaire, le législateur s'est en effet attaché à renforcer toujours plus la protection de l'enfant, que ce soit en général (FF 1974 II 1) ou après le divorce (FF 1996 I 31, ch. 144.5). Il est dès lors cohérent de le faire aussi d'un point de vue procédural et de considérer que le recours en réforme est ouvert contre toute décision au sujet du retrait ou du rétablissement de l'autorité parentale.
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Art. 44 let. d OJ; recevabilité du recours en réforme dans le cadre d'un refus du retrait de l'autorité parentale. Le recours en réforme est ouvert contre toute décision au sujet du retrait ou du rétablissement de l'autorité parentale (consid. 1a).
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Sachverhalt ab Seite 383
A.- Le 3 août 2000, la Chambre pupillaire de Bagnes a rejeté la requête de X. tendant à ce que l'autorité parentale sur les enfants G. et S. soit retirée à leur mère, dame Y.
Statuant le 24 octobre 2000, le Juge du district de l'Entremont a déclaré irrecevable le recours interjeté par X. et mis les frais à la charge de celui-ci.
B.- X. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral concluant, avec suite de dépens, à ce que la décision cantonale soit réformée en ce sens que le "Tribunal de l'Entremont" est compétent pour connaître de l'appel interjeté contre le refus de la Chambre pupillaire de Bagnes de retirer l'autorité parentale à la mère.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité et confirmé la décision entreprise.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La décision entreprise se fonde sur l'art. 420 al. 2 CC, disposition fédérale de procédure dont le recourant se plaint de la violation.
a) Si le recours en réforme est certes recevable pour violation des règles fédérales de procédure (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.3.2 ad art. 43 OJ), il ne l'est cependant que dans les contestations civiles - hypothèse non réalisée dans le cas particulier - ou dans les éventualités expressément prévues par la loi. Celle-ci dispose notamment que le recours en réforme est ouvert en cas de "retrait ou rétablissement [...] de l'autorité parentale" (art. 44 let. d OJ). Qu'en est-il en revanche lorsque, comme en l'espèce, l'autorité a refusé de retirer l'autorité parentale?
Les auteurs ont déjà traité cette question dans le cadre de l'art. 44 let. b aOJ, abrogé le 1er janvier 1978 par la loi du 25 juin 1977 modifiant le droit de la filiation, lequel ouvrait la voie de la réforme contre les décisions prononçant la "déchéance et [le] rétablissement de la puissance paternelle selon les art. 285 et 287 du code civil". Considérant que le recours en réforme a pour seul objet la protection de la puissance paternelle, BIRCHMEIER y répondait par la négative (Bundesrechtspflege, Zurich 1950, n. 8 ad art. 44 OJ, p. 133-134). Se référant au but principal du recours en réforme, qui est d'assurer l'application uniforme du droit fédéral, et arguant de la meilleure protection des intérêts de l'enfant qu'offre cette voie de droit, WURZBURGER était d'un avis contraire (Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, n. 52, p. 39). POUDRET (op. cit., n. 2.4 ad art. 44 OJ) n'a pas interprété différemment l'art. 44 let. d OJ, dans sa teneur au 31 décembre 1999, auquel la novelle du 26 juin 1998, entrée en vigueur le 1er janvier 2000 (RO 1999 p. 1142), n'a pas apporté de modifications substantielles s'agissant de l'autorité parentale (Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995, FF 1996 I 176, ch. 261).
Cette interprétation extensive doit être approuvée. Depuis l'adoption de la loi d'organisation judiciaire, le législateur s'est en effet attaché à renforcer toujours plus la protection de l'enfant, que ce soit en général (FF 1974 II 1) ou après le divorce (FF 1996 I 31, ch. 144.5). Il est dès lors cohérent de le faire aussi d'un point de vue procédural et de considérer que le recours en réforme est ouvert contre toute décision au sujet du retrait ou du rétablissement de l'autorité parentale.
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Art. 44 lett. d OG; ammissibilità del ricorso per riforma contro il rifiuto di ritirare l'autorità parentale. La via del ricorso per riforma è aperta contro ogni decisione concernente la privazione o il ripristino dell'autorità parentale (consid. 1a).
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Sachverhalt ab Seite 386
Am 2. April 2001 wurde A., geb. am 7. November 1976, zum wiederholten Mal in die Psychiatrische Klinik Y. eingewiesen. Die Freiheitsentziehung erfolgte vorsorglich, durch den leitenden Arzt Dr. X., der einen akuten psychotischen Zustand mit inhärentem, weitschweifigem Denken, Wahnvorstellungen, Drohungen mit brachialer Aggressivität, einen dysphorisch-gespannten Zustand und schlechte Ernährung feststellte und wegen akuter Selbst- und Fremdgefährdung und erheblicher Belastung des familiären Umfelds eine psychiatrische Behandlung im stationären Rahmen als notwendig erachtete. Am 3. April 2001 erfolgte die Mitteilung der Freiheitsentziehung an den Regierungsstatthalter des Amtes Luzern. Dieser hörte A. am 9. April 2001 an. Mit schriftlichem und gleichentags verschicktem Entscheid vom 10. April 2001 bestätigte er die Einweisung in die Psychiatrische Klinik, wies das Entlassungsgesuch ab und ordnete an, der Klinikaufenthalt dauere solange, wie es der Zustand von A. erfordere.
Gegen diesen Entscheid erhob A. am 12. April 2001 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern und beantragte die sofortige Entlassung aus der Psychiatrischen Klinik. Das Verwaltungsgericht führte am 26. April 2001 eine mündliche Einvernahme mit A. durch und wies die Beschwerde mit Entscheid vom gleichen Tag ab.
Mit Eingabe vom 8. Juni 2001 führt A. Berufung beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und seine sofortige Entlassung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Berufungskläger macht geltend, die Luzerner Behörden hätten gegen Art. 397e Ziff. 1 und Ziff. 3 ZGB verstossen. Obwohl diese Bestimmungen der betroffenen Person das Recht einräumten, den Richter anzurufen, und obwohl darin festgeschrieben sei, ein entsprechendes Begehren müsse unverzüglich an den Richter weitergeleitet werden, habe zuerst der Regierungsstatthalter, d.h. eine Verwaltungsinstanz, entschieden. § 7 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes, der diesen Instanzenzug vorsehe, sei insofern bundesrechtswidrig.
a) Gemäss Art. 397e (Ingress) ZGB ordnen die Kantone das allgemeine Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung unter Vorbehalt der in den Ziff. 1 bis 5 dieser Bestimmung festgehaltenen bundesrechtlichen Anforderungen. Diese haben den Charakter von Minimalgarantien (Botschaft zur Änderung des ZGB betreffend die fürsorgerische Freiheitsentziehung vom 17. August 1977, in BBl 1977 III 1 ff., 33; GEISER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 397e ZGB; SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 6 ff. zu Art. 397e ZGB). Laut Art. 397e Ziff. 1 ZGB muss die betroffene Person bei jedem Entscheid über die Gründe der Anordnung unterrichtet und schriftlich darauf aufmerksam gemacht werden, dass sie den Richter anrufen kann. Nach Ziff. 2 dieser Vorschrift besteht bei jedem Anstaltseintritt eine schriftliche Mitteilungspflicht über die Möglichkeit, bei Zurückbehaltung oder bei Abweisung eines Entlassungsgesuchs den Richter anzurufen. Ziff. 3 von Art. 397e ZGB bestimmt sodann, dass ein Begehren um gerichtliche Beurteilung unverzüglich an den zuständigen Richter weiterzuleiten ist. Art. 397d ZGB (i.V.m. Art. 397a ZGB) schreibt im Weiteren fest, dass gegen den Entscheid über die Unterbringung in einer Anstalt oder die Abweisung eines Entlassungsgesuchs innert zehn Tagen nach der Mitteilung schriftlich der Richter angerufen werden kann.
Der Kanton Luzern hat das Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung in den § 6 ff. des Gesetzes vom 10. März 1981 über die Betreuung Erwachsener und die fürsorgerische Freiheitsentziehung (BetrG) geregelt. Danach entscheiden über die Einweisung in eine Anstalt und über die Entlassung grundsätzlich der Gemeinderat oder der Regierungsstatthalter (§ 6 und 8 BetrG). Liegt Gefahr im Verzug, so kann die Freiheitsentziehung vorsorglich angeordnet werden; zu solcher Einweisung sind insbesondere auch die zur Berufsausübung im Kanton Luzern berechtigten Ärzte berechtigt (§ 7 Abs. 1 BetrG). Die vorsorgliche Anordnung ist freilich dem Gemeinderat oder dem Regierungsstatthalter sofort zu melden (§ 7 Abs. 2 BetrG). Diese haben sie unverzüglich zu überprüfen und durch einen schriftlichen Entscheid zu bestätigen oder zu widerrufen (§ 7 Abs. 3 BetrG).
b) Die bundesrechtlichen Vorgaben unterscheiden hinsichtlich des Rechts zur Anrufung des Richters und der diesbezüglichen Mitteilungspflicht nicht zwischen Fällen vorsorglicher Einweisung und solchen der Unterbringung für voraussichtlich längere Dauer. Der Zugang zum Richter besteht in beiden Fällen (BBl 1977 III 18, 21, 28 und 33; GEISER, a.a.O., N. 3 zu Art. 397d ZGB; SPIRIG, a.a.O., N. 29 zu Art. 397d ZGB).
Das scheint der Luzerner Gesetzgeber verkannt zu haben (vgl. § 9 Abs. 1 BetrG und die Fn. 4 dazu, wonach der Bundesrat im Genehmigungsbeschluss zum BetrG vom 23. April 1981 eine entsprechende Klarstellung angebracht hat). Das Bundesrecht will in den erwähnten Fällen mit Rücksicht auf die EMRK den raschen und direkten Zugang zu einem Gericht sicherstellen (vgl. BBl 1977 III 18 und 34 ff.; GEISER, a.a.O., N. 13 zu Art. 397b ZGB, mit Hinweisen auf die parlamentarische Beratung). Mit diesen bundesrechtlichen Vorgaben ist die Luzerner Regelung nicht vereinbar, wenn sie im Anschluss an eine vorsorgliche Einweisung zunächst die Überprüfung durch eine Verwaltungsbehörde und erst hernach den Zugang zum Richter vorsieht (GEISER, a.a.O., N. 1 zu Art. 397d ZGB). Das in § 7 Abs. 2 und 3 BetrG vorgesehene Vorgehen kann auch nicht als bedingte Einweisung im Sinne einer erlaubten Vormassnahme nach kantonalem Recht verstanden werden (vgl. dazu GEISER, a.a.O., N. 20 zu Art. 397a ZGB), da eine weitere Konkretisierung der Einweisung nicht erforderlich ist und das Bundesrecht kein Nebeneinander von Einweisungen wegen drohender Gefahr (Art. 397b ZGB) und vorsorglicher Anstaltsunterbringung nach kantonalem Recht aus dem gleichen Grund vorsieht; es schliesst kantonale Regelungen insoweit aus (BGE 122 I 18 S. 28 f.; BBl 1977 III 32). Der Luzerner Gesetzgeber scheint im Übrigen gewisse Mängel seiner Regelung selber erkannt zu haben. Jedenfalls hat er nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts mit Wirkung auf den 1. Januar 2002 neu beschlossen, dass eine vorsorglich eingewiesene Person nach bestimmter Zeitdauer zu entlassen ist, wenn die Einweisung nicht durch eine ordentliche Unterbringung abgelöst worden ist (vgl. Vernehmlassung des Verwaltungsgerichts, S. 2 f.; dazu auch GEISER, a.a.O., N. 13 zu Art. 397b ZGB).
Es ergibt sich, dass die Einwände des Berufungsklägers gegen die Regelung des kantonalen Verfahrens (kein direkter Zugang zum Richter) grundsätzlich berechtigt sind. Das führt freilich nicht zur Gutheissung der Berufung und zu seiner Entlassung, da die Einweisung mittlerweile gerichtlich, in der vom Bundesrecht vorgesehenen Form, bestätigt worden ist.
3. Der Berufungskläger rügt weiter, die kantonalen Behörden hätten den Anspruch auf ein einfaches und rasches Verfahren gemäss Art. 397f Abs. 1 ZGB missachtet, da er vom 4. April bis zum 9. Mai 2001, d.h. während 37 Tagen, auf einen begründeten Entscheid habe warten müssen. Auch der Zeitraum von 22 Tagen bis zur Anhörung sei unannehmbar.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass der Anspruch auf ein einfaches und rasches Verfahren gemäss Art. 397f Abs. 1 ZGB das Verfahren vor dem Richter betrifft und nicht ein allfälliges vorgängiges Verwaltungsverfahren (vgl. den Randtitel von Art. 397f ZGB; GEISER, a.a.O., N. 1 zu Art. 397f ZGB). Dass das vorgelagerte Verfahren vor dem Regierungsstatthalter aus anderen Gründen nicht bundesrechtskonform war, ist bereits gesagt worden (oben, E. 2). Es versteht sich von selbst, dass es - weil vor der gerichtlichen Beurteilung unzulässig - zu einer Verzögerung und damit zu einer Verletzung der sich aus Art. 397a ff. ZGB ergebenden allgemeinen Beschleunigungsgrundsätze geführt hat. Welche Verfahren den zeitlichen Anforderungen von Art. 397f Abs. 1 ZGB noch zu genügen vermögen, lässt sich nicht nach einheitlichen und formalen Kriterien allgemein und abstrakt festlegen. Massgebend sind wie in der Praxis zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles (vgl. mit Blick auf die fürsorgerische Freiheitsentziehung das Urteil des Bundesgerichts 1P.793/1991 vom 12. Dezember 1991 i.S. V. gegen G., publ. in: EuGRZ 1991 S. 526, mit Verweisungen auf die Rechtsprechung und Lehre; BGE 122 I 18 E. 2d S. 31 ff.). Zu berücksichtigen ist, dass sich die Verfahrensdauer nicht für alle Arten der Freiheitsentziehung nach den gleichen Massstäben beurteilt. Das Bundesgericht hat im erwähnten, nicht amtlich publizierten Entscheid unter Hinweis auf die Praxis der Strassburger Organe ausgeführt, dass psychiatrische Einweisungen oft schwierigere Fragen aufwerfen als Fälle der Untersuchungshaft. Verletzungen des Beschleunigungsgebots sind daher nicht schon allein deswegen zu bejahen, weil ein Verfahren längere Zeit (unter Umständen mehrere Monate) in Anspruch genommen hat. Als massgebend muss vielmehr gelten, ob das Verfahren in Anbetracht der auf dem Spiel stehenden Interessen zügig durchgeführt worden ist und die Gerichtsbehörden insbesondere keine unnütze Zeit haben verstreichen lassen.
b) Im Anschluss an die Bestätigung der Einweisung durch den Regierungsstatthalter (Entscheid vom 10. April 2001) hat der Berufungskläger am Gründonnerstag, den 12. April 2001, um gerichtliche Beurteilung ersucht. Am nächstfolgenden Werktag, dem 17. April 2001 (Dienstag nach Ostern), hat das Verwaltungsgericht die Krankengeschichte, einen Arztbericht und eine Vernehmlassung verlangt, und am 18. April hat es die Verhandlung angesetzt (übrigens nach Absprache mit dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers). Am Freitag der gleichen Woche, 20. April 2001, ist die Krankengeschichte eingegangen, am darauf folgenden Montag (23. April) der Arztbericht und die Vernehmlassung. Am 26. April 2001 hat das Verwaltungsgericht die Vorakten erhalten. Gleichentags hat es telefonisch mit dem behandelnden Assistenzarzt Kontakt aufgenommen, die Verhandlung in Anwesenheit des Berufungsklägers und seines Rechtsvertreters durchgeführt, noch während der Verhandlung mit dem Psychologen des Psychiatrischen Ambulatoriums über die Freisprechanlage ein Telefongespräch geführt, sein Urteil gefällt und dieses dem Berufungskläger per Fax eröffnet. Es ist offensichtlich und bedarf keiner weiteren Begründung, dass das Verwaltungsgericht damit den Anforderungen von Art. 397f Abs. 1 ZGB in jeder Hinsicht nachgelebt hat. Dass die schriftliche Urteilsbegründung einige Tage auf sich hat warten lassen (Versand am 8. Mai 2001), ändert daran nichts, zumal es sich um eine nicht einfache Angelegenheit handelte, das begründete Urteil 13 Seiten umfasst, und der Berufungskläger laut dem Urteil ohnehin auf unbestimmte Zeit in der Klinik zu verbleiben hat. Die Berufung ist insoweit unbegründet.
Die Kritik des Berufungsklägers an der Verfahrensdauer hätte im Übrigen selbst dann nicht zu seiner Entlassung führen können, wenn sie berechtigt gewesen wäre. Denn eine materiell nach wie vor gerechtfertigte Klinikeinweisung kann nicht mit dem Hinweis auf die zu lange Dauer ihrer Überprüfung durch die Gerichtsbehörden zu Fall gebracht werden. In dieser Hinsicht berechtigte Vorwürfe können bloss bewirken, dass die Arbeit der Gerichte beanstandet wird.
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Fürsorgerische Freiheitsentziehung. Verfahren im Kanton (Art. 397e ZGB); direkter Zugang zum Richter (Art. 397d ZGB). Beschleunigungsgebot (Art. 397f Abs. 1 ZGB, Art. 5 Ziff. 4 EMRK). Das Bundesrecht will mit Rücksicht auf die EMRK den raschen und direkten Zugang zu einem Gericht sicherstellen. Mit diesen bundesrechtlichen Vorgaben ist die Luzerner Regelung nicht vereinbar, wenn sie im Anschluss an eine vorsorgliche Einweisung zunächst die Überprüfung durch eine Verwaltungsbehörde und erst hernach den Zugang zum Richter vorsieht (E. 2).
Welche Verfahren den zeitlichen Anforderungen von Art. 397f Abs. 1 ZGB noch zu genügen vermögen, lässt sich nicht nach einheitlichen und formalen Kriterien allgemein und abstrakt festlegen. Massgebend sind wie in der Praxis zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles (E. 3a). Verletzung des Beschleunigungsgebots im vorliegenden Fall verneint (E. 3b).
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Sachverhalt ab Seite 386
Am 2. April 2001 wurde A., geb. am 7. November 1976, zum wiederholten Mal in die Psychiatrische Klinik Y. eingewiesen. Die Freiheitsentziehung erfolgte vorsorglich, durch den leitenden Arzt Dr. X., der einen akuten psychotischen Zustand mit inhärentem, weitschweifigem Denken, Wahnvorstellungen, Drohungen mit brachialer Aggressivität, einen dysphorisch-gespannten Zustand und schlechte Ernährung feststellte und wegen akuter Selbst- und Fremdgefährdung und erheblicher Belastung des familiären Umfelds eine psychiatrische Behandlung im stationären Rahmen als notwendig erachtete. Am 3. April 2001 erfolgte die Mitteilung der Freiheitsentziehung an den Regierungsstatthalter des Amtes Luzern. Dieser hörte A. am 9. April 2001 an. Mit schriftlichem und gleichentags verschicktem Entscheid vom 10. April 2001 bestätigte er die Einweisung in die Psychiatrische Klinik, wies das Entlassungsgesuch ab und ordnete an, der Klinikaufenthalt dauere solange, wie es der Zustand von A. erfordere.
Gegen diesen Entscheid erhob A. am 12. April 2001 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern und beantragte die sofortige Entlassung aus der Psychiatrischen Klinik. Das Verwaltungsgericht führte am 26. April 2001 eine mündliche Einvernahme mit A. durch und wies die Beschwerde mit Entscheid vom gleichen Tag ab.
Mit Eingabe vom 8. Juni 2001 führt A. Berufung beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und seine sofortige Entlassung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Berufungskläger macht geltend, die Luzerner Behörden hätten gegen Art. 397e Ziff. 1 und Ziff. 3 ZGB verstossen. Obwohl diese Bestimmungen der betroffenen Person das Recht einräumten, den Richter anzurufen, und obwohl darin festgeschrieben sei, ein entsprechendes Begehren müsse unverzüglich an den Richter weitergeleitet werden, habe zuerst der Regierungsstatthalter, d.h. eine Verwaltungsinstanz, entschieden. § 7 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes, der diesen Instanzenzug vorsehe, sei insofern bundesrechtswidrig.
a) Gemäss Art. 397e (Ingress) ZGB ordnen die Kantone das allgemeine Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung unter Vorbehalt der in den Ziff. 1 bis 5 dieser Bestimmung festgehaltenen bundesrechtlichen Anforderungen. Diese haben den Charakter von Minimalgarantien (Botschaft zur Änderung des ZGB betreffend die fürsorgerische Freiheitsentziehung vom 17. August 1977, in BBl 1977 III 1 ff., 33; GEISER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 397e ZGB; SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 6 ff. zu Art. 397e ZGB). Laut Art. 397e Ziff. 1 ZGB muss die betroffene Person bei jedem Entscheid über die Gründe der Anordnung unterrichtet und schriftlich darauf aufmerksam gemacht werden, dass sie den Richter anrufen kann. Nach Ziff. 2 dieser Vorschrift besteht bei jedem Anstaltseintritt eine schriftliche Mitteilungspflicht über die Möglichkeit, bei Zurückbehaltung oder bei Abweisung eines Entlassungsgesuchs den Richter anzurufen. Ziff. 3 von Art. 397e ZGB bestimmt sodann, dass ein Begehren um gerichtliche Beurteilung unverzüglich an den zuständigen Richter weiterzuleiten ist. Art. 397d ZGB (i.V.m. Art. 397a ZGB) schreibt im Weiteren fest, dass gegen den Entscheid über die Unterbringung in einer Anstalt oder die Abweisung eines Entlassungsgesuchs innert zehn Tagen nach der Mitteilung schriftlich der Richter angerufen werden kann.
Der Kanton Luzern hat das Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung in den § 6 ff. des Gesetzes vom 10. März 1981 über die Betreuung Erwachsener und die fürsorgerische Freiheitsentziehung (BetrG) geregelt. Danach entscheiden über die Einweisung in eine Anstalt und über die Entlassung grundsätzlich der Gemeinderat oder der Regierungsstatthalter (§ 6 und 8 BetrG). Liegt Gefahr im Verzug, so kann die Freiheitsentziehung vorsorglich angeordnet werden; zu solcher Einweisung sind insbesondere auch die zur Berufsausübung im Kanton Luzern berechtigten Ärzte berechtigt (§ 7 Abs. 1 BetrG). Die vorsorgliche Anordnung ist freilich dem Gemeinderat oder dem Regierungsstatthalter sofort zu melden (§ 7 Abs. 2 BetrG). Diese haben sie unverzüglich zu überprüfen und durch einen schriftlichen Entscheid zu bestätigen oder zu widerrufen (§ 7 Abs. 3 BetrG).
b) Die bundesrechtlichen Vorgaben unterscheiden hinsichtlich des Rechts zur Anrufung des Richters und der diesbezüglichen Mitteilungspflicht nicht zwischen Fällen vorsorglicher Einweisung und solchen der Unterbringung für voraussichtlich längere Dauer. Der Zugang zum Richter besteht in beiden Fällen (BBl 1977 III 18, 21, 28 und 33; GEISER, a.a.O., N. 3 zu Art. 397d ZGB; SPIRIG, a.a.O., N. 29 zu Art. 397d ZGB).
Das scheint der Luzerner Gesetzgeber verkannt zu haben (vgl. § 9 Abs. 1 BetrG und die Fn. 4 dazu, wonach der Bundesrat im Genehmigungsbeschluss zum BetrG vom 23. April 1981 eine entsprechende Klarstellung angebracht hat). Das Bundesrecht will in den erwähnten Fällen mit Rücksicht auf die EMRK den raschen und direkten Zugang zu einem Gericht sicherstellen (vgl. BBl 1977 III 18 und 34 ff.; GEISER, a.a.O., N. 13 zu Art. 397b ZGB, mit Hinweisen auf die parlamentarische Beratung). Mit diesen bundesrechtlichen Vorgaben ist die Luzerner Regelung nicht vereinbar, wenn sie im Anschluss an eine vorsorgliche Einweisung zunächst die Überprüfung durch eine Verwaltungsbehörde und erst hernach den Zugang zum Richter vorsieht (GEISER, a.a.O., N. 1 zu Art. 397d ZGB). Das in § 7 Abs. 2 und 3 BetrG vorgesehene Vorgehen kann auch nicht als bedingte Einweisung im Sinne einer erlaubten Vormassnahme nach kantonalem Recht verstanden werden (vgl. dazu GEISER, a.a.O., N. 20 zu Art. 397a ZGB), da eine weitere Konkretisierung der Einweisung nicht erforderlich ist und das Bundesrecht kein Nebeneinander von Einweisungen wegen drohender Gefahr (Art. 397b ZGB) und vorsorglicher Anstaltsunterbringung nach kantonalem Recht aus dem gleichen Grund vorsieht; es schliesst kantonale Regelungen insoweit aus (BGE 122 I 18 S. 28 f.; BBl 1977 III 32). Der Luzerner Gesetzgeber scheint im Übrigen gewisse Mängel seiner Regelung selber erkannt zu haben. Jedenfalls hat er nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts mit Wirkung auf den 1. Januar 2002 neu beschlossen, dass eine vorsorglich eingewiesene Person nach bestimmter Zeitdauer zu entlassen ist, wenn die Einweisung nicht durch eine ordentliche Unterbringung abgelöst worden ist (vgl. Vernehmlassung des Verwaltungsgerichts, S. 2 f.; dazu auch GEISER, a.a.O., N. 13 zu Art. 397b ZGB).
Es ergibt sich, dass die Einwände des Berufungsklägers gegen die Regelung des kantonalen Verfahrens (kein direkter Zugang zum Richter) grundsätzlich berechtigt sind. Das führt freilich nicht zur Gutheissung der Berufung und zu seiner Entlassung, da die Einweisung mittlerweile gerichtlich, in der vom Bundesrecht vorgesehenen Form, bestätigt worden ist.
3. Der Berufungskläger rügt weiter, die kantonalen Behörden hätten den Anspruch auf ein einfaches und rasches Verfahren gemäss Art. 397f Abs. 1 ZGB missachtet, da er vom 4. April bis zum 9. Mai 2001, d.h. während 37 Tagen, auf einen begründeten Entscheid habe warten müssen. Auch der Zeitraum von 22 Tagen bis zur Anhörung sei unannehmbar.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass der Anspruch auf ein einfaches und rasches Verfahren gemäss Art. 397f Abs. 1 ZGB das Verfahren vor dem Richter betrifft und nicht ein allfälliges vorgängiges Verwaltungsverfahren (vgl. den Randtitel von Art. 397f ZGB; GEISER, a.a.O., N. 1 zu Art. 397f ZGB). Dass das vorgelagerte Verfahren vor dem Regierungsstatthalter aus anderen Gründen nicht bundesrechtskonform war, ist bereits gesagt worden (oben, E. 2). Es versteht sich von selbst, dass es - weil vor der gerichtlichen Beurteilung unzulässig - zu einer Verzögerung und damit zu einer Verletzung der sich aus Art. 397a ff. ZGB ergebenden allgemeinen Beschleunigungsgrundsätze geführt hat. Welche Verfahren den zeitlichen Anforderungen von Art. 397f Abs. 1 ZGB noch zu genügen vermögen, lässt sich nicht nach einheitlichen und formalen Kriterien allgemein und abstrakt festlegen. Massgebend sind wie in der Praxis zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles (vgl. mit Blick auf die fürsorgerische Freiheitsentziehung das Urteil des Bundesgerichts 1P.793/1991 vom 12. Dezember 1991 i.S. V. gegen G., publ. in: EuGRZ 1991 S. 526, mit Verweisungen auf die Rechtsprechung und Lehre; BGE 122 I 18 E. 2d S. 31 ff.). Zu berücksichtigen ist, dass sich die Verfahrensdauer nicht für alle Arten der Freiheitsentziehung nach den gleichen Massstäben beurteilt. Das Bundesgericht hat im erwähnten, nicht amtlich publizierten Entscheid unter Hinweis auf die Praxis der Strassburger Organe ausgeführt, dass psychiatrische Einweisungen oft schwierigere Fragen aufwerfen als Fälle der Untersuchungshaft. Verletzungen des Beschleunigungsgebots sind daher nicht schon allein deswegen zu bejahen, weil ein Verfahren längere Zeit (unter Umständen mehrere Monate) in Anspruch genommen hat. Als massgebend muss vielmehr gelten, ob das Verfahren in Anbetracht der auf dem Spiel stehenden Interessen zügig durchgeführt worden ist und die Gerichtsbehörden insbesondere keine unnütze Zeit haben verstreichen lassen.
b) Im Anschluss an die Bestätigung der Einweisung durch den Regierungsstatthalter (Entscheid vom 10. April 2001) hat der Berufungskläger am Gründonnerstag, den 12. April 2001, um gerichtliche Beurteilung ersucht. Am nächstfolgenden Werktag, dem 17. April 2001 (Dienstag nach Ostern), hat das Verwaltungsgericht die Krankengeschichte, einen Arztbericht und eine Vernehmlassung verlangt, und am 18. April hat es die Verhandlung angesetzt (übrigens nach Absprache mit dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers). Am Freitag der gleichen Woche, 20. April 2001, ist die Krankengeschichte eingegangen, am darauf folgenden Montag (23. April) der Arztbericht und die Vernehmlassung. Am 26. April 2001 hat das Verwaltungsgericht die Vorakten erhalten. Gleichentags hat es telefonisch mit dem behandelnden Assistenzarzt Kontakt aufgenommen, die Verhandlung in Anwesenheit des Berufungsklägers und seines Rechtsvertreters durchgeführt, noch während der Verhandlung mit dem Psychologen des Psychiatrischen Ambulatoriums über die Freisprechanlage ein Telefongespräch geführt, sein Urteil gefällt und dieses dem Berufungskläger per Fax eröffnet. Es ist offensichtlich und bedarf keiner weiteren Begründung, dass das Verwaltungsgericht damit den Anforderungen von Art. 397f Abs. 1 ZGB in jeder Hinsicht nachgelebt hat. Dass die schriftliche Urteilsbegründung einige Tage auf sich hat warten lassen (Versand am 8. Mai 2001), ändert daran nichts, zumal es sich um eine nicht einfache Angelegenheit handelte, das begründete Urteil 13 Seiten umfasst, und der Berufungskläger laut dem Urteil ohnehin auf unbestimmte Zeit in der Klinik zu verbleiben hat. Die Berufung ist insoweit unbegründet.
Die Kritik des Berufungsklägers an der Verfahrensdauer hätte im Übrigen selbst dann nicht zu seiner Entlassung führen können, wenn sie berechtigt gewesen wäre. Denn eine materiell nach wie vor gerechtfertigte Klinikeinweisung kann nicht mit dem Hinweis auf die zu lange Dauer ihrer Überprüfung durch die Gerichtsbehörden zu Fall gebracht werden. In dieser Hinsicht berechtigte Vorwürfe können bloss bewirken, dass die Arbeit der Gerichte beanstandet wird.
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Privation de liberté à des fins d'assistance. Procédure dans les cantons (art. 397e CC); accès direct au juge (art. 397d CC). Principe de la célérité (art. 397f al. 1 CC, art. 5 par. 4 CEDH). Le droit fédéral garantit, eu égard à la CEDH, l'accès rapide et direct à un tribunal. La réglementation lucernoise n'est pas compatible avec ces principes du droit fédéral lorsque, à propos d'internement provisoire, elle prévoit d'abord un contrôle par une autorité administrative et l'accès au juge seulement ultérieurement (consid. 2).
Savoir quelles procédures ne satisfont pas aux exigences de rapidité de l'art. 397f al. 1 CC ne peut être fixé d'une manière générale et abstraite, selon des critères uniformes et formels. L'ensemble des circonstances du cas concret est déterminant, comme dans la jurisprudence relative à l'art. 5 par. 4 CEDH (consid. 3a). Violation du principe de la célérité niée en l'espèce (consid. 3b).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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127 III 385
Sachverhalt ab Seite 386
Am 2. April 2001 wurde A., geb. am 7. November 1976, zum wiederholten Mal in die Psychiatrische Klinik Y. eingewiesen. Die Freiheitsentziehung erfolgte vorsorglich, durch den leitenden Arzt Dr. X., der einen akuten psychotischen Zustand mit inhärentem, weitschweifigem Denken, Wahnvorstellungen, Drohungen mit brachialer Aggressivität, einen dysphorisch-gespannten Zustand und schlechte Ernährung feststellte und wegen akuter Selbst- und Fremdgefährdung und erheblicher Belastung des familiären Umfelds eine psychiatrische Behandlung im stationären Rahmen als notwendig erachtete. Am 3. April 2001 erfolgte die Mitteilung der Freiheitsentziehung an den Regierungsstatthalter des Amtes Luzern. Dieser hörte A. am 9. April 2001 an. Mit schriftlichem und gleichentags verschicktem Entscheid vom 10. April 2001 bestätigte er die Einweisung in die Psychiatrische Klinik, wies das Entlassungsgesuch ab und ordnete an, der Klinikaufenthalt dauere solange, wie es der Zustand von A. erfordere.
Gegen diesen Entscheid erhob A. am 12. April 2001 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern und beantragte die sofortige Entlassung aus der Psychiatrischen Klinik. Das Verwaltungsgericht führte am 26. April 2001 eine mündliche Einvernahme mit A. durch und wies die Beschwerde mit Entscheid vom gleichen Tag ab.
Mit Eingabe vom 8. Juni 2001 führt A. Berufung beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und seine sofortige Entlassung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Berufungskläger macht geltend, die Luzerner Behörden hätten gegen Art. 397e Ziff. 1 und Ziff. 3 ZGB verstossen. Obwohl diese Bestimmungen der betroffenen Person das Recht einräumten, den Richter anzurufen, und obwohl darin festgeschrieben sei, ein entsprechendes Begehren müsse unverzüglich an den Richter weitergeleitet werden, habe zuerst der Regierungsstatthalter, d.h. eine Verwaltungsinstanz, entschieden. § 7 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes, der diesen Instanzenzug vorsehe, sei insofern bundesrechtswidrig.
a) Gemäss Art. 397e (Ingress) ZGB ordnen die Kantone das allgemeine Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung unter Vorbehalt der in den Ziff. 1 bis 5 dieser Bestimmung festgehaltenen bundesrechtlichen Anforderungen. Diese haben den Charakter von Minimalgarantien (Botschaft zur Änderung des ZGB betreffend die fürsorgerische Freiheitsentziehung vom 17. August 1977, in BBl 1977 III 1 ff., 33; GEISER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 397e ZGB; SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 6 ff. zu Art. 397e ZGB). Laut Art. 397e Ziff. 1 ZGB muss die betroffene Person bei jedem Entscheid über die Gründe der Anordnung unterrichtet und schriftlich darauf aufmerksam gemacht werden, dass sie den Richter anrufen kann. Nach Ziff. 2 dieser Vorschrift besteht bei jedem Anstaltseintritt eine schriftliche Mitteilungspflicht über die Möglichkeit, bei Zurückbehaltung oder bei Abweisung eines Entlassungsgesuchs den Richter anzurufen. Ziff. 3 von Art. 397e ZGB bestimmt sodann, dass ein Begehren um gerichtliche Beurteilung unverzüglich an den zuständigen Richter weiterzuleiten ist. Art. 397d ZGB (i.V.m. Art. 397a ZGB) schreibt im Weiteren fest, dass gegen den Entscheid über die Unterbringung in einer Anstalt oder die Abweisung eines Entlassungsgesuchs innert zehn Tagen nach der Mitteilung schriftlich der Richter angerufen werden kann.
Der Kanton Luzern hat das Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung in den § 6 ff. des Gesetzes vom 10. März 1981 über die Betreuung Erwachsener und die fürsorgerische Freiheitsentziehung (BetrG) geregelt. Danach entscheiden über die Einweisung in eine Anstalt und über die Entlassung grundsätzlich der Gemeinderat oder der Regierungsstatthalter (§ 6 und 8 BetrG). Liegt Gefahr im Verzug, so kann die Freiheitsentziehung vorsorglich angeordnet werden; zu solcher Einweisung sind insbesondere auch die zur Berufsausübung im Kanton Luzern berechtigten Ärzte berechtigt (§ 7 Abs. 1 BetrG). Die vorsorgliche Anordnung ist freilich dem Gemeinderat oder dem Regierungsstatthalter sofort zu melden (§ 7 Abs. 2 BetrG). Diese haben sie unverzüglich zu überprüfen und durch einen schriftlichen Entscheid zu bestätigen oder zu widerrufen (§ 7 Abs. 3 BetrG).
b) Die bundesrechtlichen Vorgaben unterscheiden hinsichtlich des Rechts zur Anrufung des Richters und der diesbezüglichen Mitteilungspflicht nicht zwischen Fällen vorsorglicher Einweisung und solchen der Unterbringung für voraussichtlich längere Dauer. Der Zugang zum Richter besteht in beiden Fällen (BBl 1977 III 18, 21, 28 und 33; GEISER, a.a.O., N. 3 zu Art. 397d ZGB; SPIRIG, a.a.O., N. 29 zu Art. 397d ZGB).
Das scheint der Luzerner Gesetzgeber verkannt zu haben (vgl. § 9 Abs. 1 BetrG und die Fn. 4 dazu, wonach der Bundesrat im Genehmigungsbeschluss zum BetrG vom 23. April 1981 eine entsprechende Klarstellung angebracht hat). Das Bundesrecht will in den erwähnten Fällen mit Rücksicht auf die EMRK den raschen und direkten Zugang zu einem Gericht sicherstellen (vgl. BBl 1977 III 18 und 34 ff.; GEISER, a.a.O., N. 13 zu Art. 397b ZGB, mit Hinweisen auf die parlamentarische Beratung). Mit diesen bundesrechtlichen Vorgaben ist die Luzerner Regelung nicht vereinbar, wenn sie im Anschluss an eine vorsorgliche Einweisung zunächst die Überprüfung durch eine Verwaltungsbehörde und erst hernach den Zugang zum Richter vorsieht (GEISER, a.a.O., N. 1 zu Art. 397d ZGB). Das in § 7 Abs. 2 und 3 BetrG vorgesehene Vorgehen kann auch nicht als bedingte Einweisung im Sinne einer erlaubten Vormassnahme nach kantonalem Recht verstanden werden (vgl. dazu GEISER, a.a.O., N. 20 zu Art. 397a ZGB), da eine weitere Konkretisierung der Einweisung nicht erforderlich ist und das Bundesrecht kein Nebeneinander von Einweisungen wegen drohender Gefahr (Art. 397b ZGB) und vorsorglicher Anstaltsunterbringung nach kantonalem Recht aus dem gleichen Grund vorsieht; es schliesst kantonale Regelungen insoweit aus (BGE 122 I 18 S. 28 f.; BBl 1977 III 32). Der Luzerner Gesetzgeber scheint im Übrigen gewisse Mängel seiner Regelung selber erkannt zu haben. Jedenfalls hat er nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts mit Wirkung auf den 1. Januar 2002 neu beschlossen, dass eine vorsorglich eingewiesene Person nach bestimmter Zeitdauer zu entlassen ist, wenn die Einweisung nicht durch eine ordentliche Unterbringung abgelöst worden ist (vgl. Vernehmlassung des Verwaltungsgerichts, S. 2 f.; dazu auch GEISER, a.a.O., N. 13 zu Art. 397b ZGB).
Es ergibt sich, dass die Einwände des Berufungsklägers gegen die Regelung des kantonalen Verfahrens (kein direkter Zugang zum Richter) grundsätzlich berechtigt sind. Das führt freilich nicht zur Gutheissung der Berufung und zu seiner Entlassung, da die Einweisung mittlerweile gerichtlich, in der vom Bundesrecht vorgesehenen Form, bestätigt worden ist.
3. Der Berufungskläger rügt weiter, die kantonalen Behörden hätten den Anspruch auf ein einfaches und rasches Verfahren gemäss Art. 397f Abs. 1 ZGB missachtet, da er vom 4. April bis zum 9. Mai 2001, d.h. während 37 Tagen, auf einen begründeten Entscheid habe warten müssen. Auch der Zeitraum von 22 Tagen bis zur Anhörung sei unannehmbar.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass der Anspruch auf ein einfaches und rasches Verfahren gemäss Art. 397f Abs. 1 ZGB das Verfahren vor dem Richter betrifft und nicht ein allfälliges vorgängiges Verwaltungsverfahren (vgl. den Randtitel von Art. 397f ZGB; GEISER, a.a.O., N. 1 zu Art. 397f ZGB). Dass das vorgelagerte Verfahren vor dem Regierungsstatthalter aus anderen Gründen nicht bundesrechtskonform war, ist bereits gesagt worden (oben, E. 2). Es versteht sich von selbst, dass es - weil vor der gerichtlichen Beurteilung unzulässig - zu einer Verzögerung und damit zu einer Verletzung der sich aus Art. 397a ff. ZGB ergebenden allgemeinen Beschleunigungsgrundsätze geführt hat. Welche Verfahren den zeitlichen Anforderungen von Art. 397f Abs. 1 ZGB noch zu genügen vermögen, lässt sich nicht nach einheitlichen und formalen Kriterien allgemein und abstrakt festlegen. Massgebend sind wie in der Praxis zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles (vgl. mit Blick auf die fürsorgerische Freiheitsentziehung das Urteil des Bundesgerichts 1P.793/1991 vom 12. Dezember 1991 i.S. V. gegen G., publ. in: EuGRZ 1991 S. 526, mit Verweisungen auf die Rechtsprechung und Lehre; BGE 122 I 18 E. 2d S. 31 ff.). Zu berücksichtigen ist, dass sich die Verfahrensdauer nicht für alle Arten der Freiheitsentziehung nach den gleichen Massstäben beurteilt. Das Bundesgericht hat im erwähnten, nicht amtlich publizierten Entscheid unter Hinweis auf die Praxis der Strassburger Organe ausgeführt, dass psychiatrische Einweisungen oft schwierigere Fragen aufwerfen als Fälle der Untersuchungshaft. Verletzungen des Beschleunigungsgebots sind daher nicht schon allein deswegen zu bejahen, weil ein Verfahren längere Zeit (unter Umständen mehrere Monate) in Anspruch genommen hat. Als massgebend muss vielmehr gelten, ob das Verfahren in Anbetracht der auf dem Spiel stehenden Interessen zügig durchgeführt worden ist und die Gerichtsbehörden insbesondere keine unnütze Zeit haben verstreichen lassen.
b) Im Anschluss an die Bestätigung der Einweisung durch den Regierungsstatthalter (Entscheid vom 10. April 2001) hat der Berufungskläger am Gründonnerstag, den 12. April 2001, um gerichtliche Beurteilung ersucht. Am nächstfolgenden Werktag, dem 17. April 2001 (Dienstag nach Ostern), hat das Verwaltungsgericht die Krankengeschichte, einen Arztbericht und eine Vernehmlassung verlangt, und am 18. April hat es die Verhandlung angesetzt (übrigens nach Absprache mit dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers). Am Freitag der gleichen Woche, 20. April 2001, ist die Krankengeschichte eingegangen, am darauf folgenden Montag (23. April) der Arztbericht und die Vernehmlassung. Am 26. April 2001 hat das Verwaltungsgericht die Vorakten erhalten. Gleichentags hat es telefonisch mit dem behandelnden Assistenzarzt Kontakt aufgenommen, die Verhandlung in Anwesenheit des Berufungsklägers und seines Rechtsvertreters durchgeführt, noch während der Verhandlung mit dem Psychologen des Psychiatrischen Ambulatoriums über die Freisprechanlage ein Telefongespräch geführt, sein Urteil gefällt und dieses dem Berufungskläger per Fax eröffnet. Es ist offensichtlich und bedarf keiner weiteren Begründung, dass das Verwaltungsgericht damit den Anforderungen von Art. 397f Abs. 1 ZGB in jeder Hinsicht nachgelebt hat. Dass die schriftliche Urteilsbegründung einige Tage auf sich hat warten lassen (Versand am 8. Mai 2001), ändert daran nichts, zumal es sich um eine nicht einfache Angelegenheit handelte, das begründete Urteil 13 Seiten umfasst, und der Berufungskläger laut dem Urteil ohnehin auf unbestimmte Zeit in der Klinik zu verbleiben hat. Die Berufung ist insoweit unbegründet.
Die Kritik des Berufungsklägers an der Verfahrensdauer hätte im Übrigen selbst dann nicht zu seiner Entlassung führen können, wenn sie berechtigt gewesen wäre. Denn eine materiell nach wie vor gerechtfertigte Klinikeinweisung kann nicht mit dem Hinweis auf die zu lange Dauer ihrer Überprüfung durch die Gerichtsbehörden zu Fall gebracht werden. In dieser Hinsicht berechtigte Vorwürfe können bloss bewirken, dass die Arbeit der Gerichte beanstandet wird.
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Privazione della libertà a scopo di assistenza. Procedura nei Cantoni (art. 397e CC); accesso diretto a un giudice (art. 397d CC). Principio della celerità (art. 397f cpv. 1 CC, art. 5 n. 4 CEDU). Il diritto federale vuole garantire con riguardo alla CEDU l'accesso diretto e rapido a un tribunale. La disciplina lucernese non è compatibile con queste esigenze del diritto federale laddove essa prevede l'accesso al giudice solo dopo che un collocamento cautelare è già stato verificato da un'autorità amministrativa (consid. 2).
Non è possibile stabilire in modo generale ed astratto alla luce di criteri unitari e formali quali sono le procedure che ossequiano i requisiti temporali dell'art. 397f cpv. 1 CC. Determinante è, come nell'ambito della prassi sviluppata in applicazione dell'art. 5 n. 4 CEDU, l'insieme delle circostanze del caso concreto (consid. 3a). Violazione del principio della celerità negato nella fattispecie in esame (consid. 3b).
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127 III 390
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127 III 390
Sachverhalt ab Seite 391
A.- Dame A. allègue avoir découvert récemment, dans une maison appartenant à sa mère dame B. décédée le 22 février 1983, des documents anciens relatifs à des biens dont elle ignorait l'existence. Elle soutient, sur la base de ces pièces, que sa mère, dont elle est l'unique héritière, avait des droits sur deux comptes bancaires: un compte BL auprès de Y. à Genève (devenue après fusion X. S.A.) et un compte N auprès de X. à Genève (devenue après fusion X. S.A.).
Le 16 juin 2000, dame A. a déposé auprès des tribunaux genevois une requête en mesures provisionnelles dirigée contre dame G., E., et F. - qui, semble-t-il, ont acquis la maîtrise des biens litigieux par voie de succession - et contre X. S.A. Elle demandait en particulier que les comptes litigieux soient bloqués à titre conservatoire et que la banque la renseigne sur l'ensemble des opérations effectuées.
Le compte BL a été ouvert par un contrat conclu à Genève le 29 juin 1955 entre C. (frère de dame B.) et la banque Y., à Genève. Ce document, partiellement préimprimé et partiellement dactylographié, indique que le compte est établi au nom de dame D. (mère de dame B.) et de dame B. Ce contrat prévoit en principe la compétence des tribunaux genevois et déclare applicable le droit suisse.
C., ressortissant italien domicilié en Italie, est décédé à Gênes le 6 janvier 1972. Par testament, il avait institué son épouse héritière universelle et avait accordé différents legs à dame B., que celle-ci a reconnu avoir reçus.
B.- Par ordonnance du 30 août 2000, le Président ad intérim du Tribunal de première instance de Genève a, pour l'essentiel, autorisé la saisie conservatoire des deux comptes litigieux et condamné X. S.A. à fournir à dame A. tout renseignement concernant le compte BL ouvert le 29 juin 1955.
Statuant sur le recours déposé par dame G., E. et F., la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 14 décembre 2000, a annulé l'ordonnance attaquée et débouté dame A. de toutes ses conclusions. La cour cantonale a estimé que le contrat du 29 juin 1955, soumis à la législation suisse par élection de droit, constituait une stipulation pour autrui à cause de mort, qui devait être considérée comme nulle, parce qu'elle ne remplissait pas les exigences de forme du droit italien en matière d'attribution pour cause de mort. En conséquence, elle a conclu que la requérante n'était pas parvenue à rendre vraisemblables les droits de sa mère sur les avoirs litigieux.
C.- Dame A. interjette un recours en nullité au Tribunal fédéral, soutenant que le droit italien a été appliqué à tort à la place du droit suisse.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le recours en nullité n'est recevable que si le recours en réforme n'est pas ouvert (art. 68 al. 1 OJ).
La voie de la réforme n'est pas ouverte contre une décision sur mesures provisionnelles, parce qu'elle ne statue pas sur la prétention matérielle, mais seulement sur une protection provisoire (ATF 115 II 297 consid. 2). Il n'y a pas lieu d'examiner - comme cela a été soulevé - s'il faudrait faire une exception pour la partie de la requête qui tend à l'obtention de renseignements, parce que le recours doit de toute manière (cf. ci-dessous) être rejeté.
b) Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions tendant à une protection provisoire et dirigé contre un jugement rendu en dernière instance cantonale sur une contestation civile qui, en principe, ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme, le recours en nullité est ouvert.
c) Il ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés à l'art. 68 al. 1 OJ.
En l'espèce, la recourante soutient que le droit étranger a été appliqué à la place du droit fédéral déterminant (art. 68 al. 1 let. b OJ).
Ce grief ne permet pas de faire valoir que le juge aurait mal appliqué le droit suisse lorsque celui-ci est applicable ou qu'il aurait mal appliqué le droit étranger lorsque celui-ci est applicable (POUDRET, Commentaire de l'OJ, vol. II, n. 4 ad art. 68 OJ, p. 643).
d) Déposé en temps utile (art. 69 al. 1 et art. 34 al. 1 let. c OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 71 OJ), le recours en nullité est recevable.
e) Hormis l'hypothèse de l'art. 68 al. 1 let. e OJ (qui n'entre pas en considération ici), le recours ne peut tendre qu'au renvoi de l'affaire à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau (art. 73 al. 2 OJ).
f) Par le renvoi de l'art. 74 OJ, l'art. 63 OJ est applicable par analogie (POUDRET, op. cit., n. 2 ad art. 74 OJ).
En conséquence, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; ATF 126 III 59 consid. 2a; ATF 119 II 353 consid. 5c/aa). Dans la mesure où un recourant présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'y a pas lieu d'en tenir compte. Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).
2. a) Saisi d'une demande, le juge suisse doit procéder à une qualification juridique des faits selon la lex fori (ATF 127 III 123 consid. 2c).
En l'espèce, la cour cantonale, analysant le contrat signé le 29 juin 1955, est parvenue à la conclusion qu'il s'agissait d'une stipulation pour autrui à cause de mort. Cette qualification relève entièrement du droit fédéral, dont l'application ne peut donner lieu à un recours en nullité.
b) La cour cantonale a estimé que la forme de cet acte juridique était régie par le droit italien.
La recourante le conteste. Elle produit un avis de droit qui conclut à l'application de l'art. 93 al. 2 LDIP (RS 291), selon lequel la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires (RS 0.211.312.1) s'applique par analogie à la forme d'autres dispositions pour cause de mort.
Cette opinion ne peut pas être suivie. En effet, la LDIP est entrée en vigueur le 1er janvier 1989. Or, dans l'interprétation de la disposition transitoire de l'art. 196 LDIP, le Tribunal fédéral a déjà jugé que cette loi ne régissait pas la forme d'un acte juridique passé avant son entrée en vigueur (ATF 118 II 514 consid. 3a). Comme l'acte d'espèce a été signé le 29 juin 1955, l'art. 93 al. 2 LDIP n'est pas applicable.
c) Il reste que la Convention de La Haye déjà citée est entrée en vigueur pour la Suisse le 17 octobre 1971. A son art. 8, elle prévoit son application à tous les cas où le testateur est décédé après l'entrée en vigueur de la Convention.
Comme C. est décédé le 6 janvier 1972, la Convention de La Haye est en principe applicable.
Il est cependant douteux que la stipulation en cause puisse être qualifiée de disposition testamentaire au sens de la Convention de La Haye.
Si l'on répond négativement à cette question, le juge aurait dû probablement, en raison des biens en Suisse, s'inspirer de l'art. 24 de l'ancienne loi fédérale sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour (LRDC; cf. ATF 118 II 514 consid. 3c; ATF 96 II 79 consid. 9a p. 98), qui concerne de façon générale les dispositions de dernière volonté, les pactes successoraux et les donations à cause de mort. Que l'on applique l'art. 1er de la Convention de La Haye ou l'art. 24 LRDC, le problème n'en est pas modifié dans le cas d'espèce.
d) Le droit international privé suisse prévoit que plusieurs lois sont applicables à la question de la forme des attributions pour cause de mort; il suffit que l'acte soit valable à la forme selon l'une des lois énumérées pour que le juge suisse doive en reconnaître la validité.
S'agissant d'un ressortissant italien qui était domicilié en Italie au moment de l'acte et qui a eu son dernier domicile en Italie, il est évident que le juge suisse devait prendre en considération le droit italien, que l'on applique l'art. 1er de la Convention de La Haye ou l'art. 24 LRDC. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a examiné le droit italien, parce qu'elle aurait dû tenir l'acte pour valable à la forme s'il avait été valable en droit italien.
Le droit italien était donc bien applicable en vertu du droit international privé suisse et il n'est pas exact de dire qu'il a été appliqué en lieu et place du droit suisse.
Savoir si le droit italien a été bien ou mal appliqué est une question qui ne peut donner lieu à un recours en nullité (POUDRET, op. cit., n. 4 ad art. 68 OJ).
e) Il reste que l'autorité cantonale, qu'elle applique l'art. 1er de la Convention de La Haye ou l'art. 24 LRDC, aurait également dû se demander si l'acte était valable à la forme selon le droit interne suisse, en tant que loi du lieu où l'acte a été passé. En effet, si l'acte était valable à la forme selon le droit interne suisse, sa validité aurait dû être admise.
Il est possible que la cour cantonale n'ait pas examiné la question, parce que la réponse lui paraissait par trop évidente. A supposer qu'elle ait perdu la question de vue, il s'agirait d'une violation du droit international privé suisse, conduisant à ne pas appliquer le droit suisse dans un cas où il devait être appliqué. Il ne s'agit cependant pas d'une application du droit étranger à la place du droit suisse. On se trouve en présence d'une pure violation du droit fédéral, laquelle ne peut donner lieu à un recours en nullité (POUDRET, op. cit., n. 4 ad art. 68 OJ).
f) De toute manière, l'examen de la validité formelle de l'acte selon le droit interne suisse n'aurait pas modifié l'issue du litige.
Une stipulation pour autrui mortis causa exige la forme requise pour une donation à cause de mort (RAINER GONZENBACH, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 8 ad art. 112 CO; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7e éd., no 4035; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 421).
Selon l'art. 245 al. 2 CO, les donations dont l'exécution est fixée au décès du donateur sont soumises aux règles concernant les dispositions pour cause de mort.
On ne voit pas comment un acte, partiellement préimprimé et partiellement dactylographié, pourrait répondre aux exigences de forme des art. 498 ss CC.
L'acte est donc également nul à la forme selon le droit interne suisse. La prise en considération de ce droit par la cour cantonale n'aurait donc eu aucune incidence sur la querelle.
g) Contrairement à ce que soutient la recourante, la nullité formelle d'une disposition pour cause de mort peut être invoquée en tout temps par voie d'exception (art. 521 al. 3 CC; ATF 89 II 87 consid. 6 p. 94).
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Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 68 Abs. 1 lit. b OG). Der Nichtigkeitsgrund gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b OG erfasst weder die unrichtige Anwendung andwendbaren Bundesrechts noch diejenige anwendbaren ausländischen Rechts (E. 1).
Vertrag zugunsten Dritter (Art. 112 OR).
Ein von Todes wegen errichteter Vertrag zugunsten Dritter erfordert die Form einer letztwilligen Verfügung gemäss Art. 498 ff. ZGB (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 391
A.- Dame A. allègue avoir découvert récemment, dans une maison appartenant à sa mère dame B. décédée le 22 février 1983, des documents anciens relatifs à des biens dont elle ignorait l'existence. Elle soutient, sur la base de ces pièces, que sa mère, dont elle est l'unique héritière, avait des droits sur deux comptes bancaires: un compte BL auprès de Y. à Genève (devenue après fusion X. S.A.) et un compte N auprès de X. à Genève (devenue après fusion X. S.A.).
Le 16 juin 2000, dame A. a déposé auprès des tribunaux genevois une requête en mesures provisionnelles dirigée contre dame G., E., et F. - qui, semble-t-il, ont acquis la maîtrise des biens litigieux par voie de succession - et contre X. S.A. Elle demandait en particulier que les comptes litigieux soient bloqués à titre conservatoire et que la banque la renseigne sur l'ensemble des opérations effectuées.
Le compte BL a été ouvert par un contrat conclu à Genève le 29 juin 1955 entre C. (frère de dame B.) et la banque Y., à Genève. Ce document, partiellement préimprimé et partiellement dactylographié, indique que le compte est établi au nom de dame D. (mère de dame B.) et de dame B. Ce contrat prévoit en principe la compétence des tribunaux genevois et déclare applicable le droit suisse.
C., ressortissant italien domicilié en Italie, est décédé à Gênes le 6 janvier 1972. Par testament, il avait institué son épouse héritière universelle et avait accordé différents legs à dame B., que celle-ci a reconnu avoir reçus.
B.- Par ordonnance du 30 août 2000, le Président ad intérim du Tribunal de première instance de Genève a, pour l'essentiel, autorisé la saisie conservatoire des deux comptes litigieux et condamné X. S.A. à fournir à dame A. tout renseignement concernant le compte BL ouvert le 29 juin 1955.
Statuant sur le recours déposé par dame G., E. et F., la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 14 décembre 2000, a annulé l'ordonnance attaquée et débouté dame A. de toutes ses conclusions. La cour cantonale a estimé que le contrat du 29 juin 1955, soumis à la législation suisse par élection de droit, constituait une stipulation pour autrui à cause de mort, qui devait être considérée comme nulle, parce qu'elle ne remplissait pas les exigences de forme du droit italien en matière d'attribution pour cause de mort. En conséquence, elle a conclu que la requérante n'était pas parvenue à rendre vraisemblables les droits de sa mère sur les avoirs litigieux.
C.- Dame A. interjette un recours en nullité au Tribunal fédéral, soutenant que le droit italien a été appliqué à tort à la place du droit suisse.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le recours en nullité n'est recevable que si le recours en réforme n'est pas ouvert (art. 68 al. 1 OJ).
La voie de la réforme n'est pas ouverte contre une décision sur mesures provisionnelles, parce qu'elle ne statue pas sur la prétention matérielle, mais seulement sur une protection provisoire (ATF 115 II 297 consid. 2). Il n'y a pas lieu d'examiner - comme cela a été soulevé - s'il faudrait faire une exception pour la partie de la requête qui tend à l'obtention de renseignements, parce que le recours doit de toute manière (cf. ci-dessous) être rejeté.
b) Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions tendant à une protection provisoire et dirigé contre un jugement rendu en dernière instance cantonale sur une contestation civile qui, en principe, ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme, le recours en nullité est ouvert.
c) Il ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés à l'art. 68 al. 1 OJ.
En l'espèce, la recourante soutient que le droit étranger a été appliqué à la place du droit fédéral déterminant (art. 68 al. 1 let. b OJ).
Ce grief ne permet pas de faire valoir que le juge aurait mal appliqué le droit suisse lorsque celui-ci est applicable ou qu'il aurait mal appliqué le droit étranger lorsque celui-ci est applicable (POUDRET, Commentaire de l'OJ, vol. II, n. 4 ad art. 68 OJ, p. 643).
d) Déposé en temps utile (art. 69 al. 1 et art. 34 al. 1 let. c OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 71 OJ), le recours en nullité est recevable.
e) Hormis l'hypothèse de l'art. 68 al. 1 let. e OJ (qui n'entre pas en considération ici), le recours ne peut tendre qu'au renvoi de l'affaire à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau (art. 73 al. 2 OJ).
f) Par le renvoi de l'art. 74 OJ, l'art. 63 OJ est applicable par analogie (POUDRET, op. cit., n. 2 ad art. 74 OJ).
En conséquence, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; ATF 126 III 59 consid. 2a; ATF 119 II 353 consid. 5c/aa). Dans la mesure où un recourant présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'y a pas lieu d'en tenir compte. Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).
2. a) Saisi d'une demande, le juge suisse doit procéder à une qualification juridique des faits selon la lex fori (ATF 127 III 123 consid. 2c).
En l'espèce, la cour cantonale, analysant le contrat signé le 29 juin 1955, est parvenue à la conclusion qu'il s'agissait d'une stipulation pour autrui à cause de mort. Cette qualification relève entièrement du droit fédéral, dont l'application ne peut donner lieu à un recours en nullité.
b) La cour cantonale a estimé que la forme de cet acte juridique était régie par le droit italien.
La recourante le conteste. Elle produit un avis de droit qui conclut à l'application de l'art. 93 al. 2 LDIP (RS 291), selon lequel la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires (RS 0.211.312.1) s'applique par analogie à la forme d'autres dispositions pour cause de mort.
Cette opinion ne peut pas être suivie. En effet, la LDIP est entrée en vigueur le 1er janvier 1989. Or, dans l'interprétation de la disposition transitoire de l'art. 196 LDIP, le Tribunal fédéral a déjà jugé que cette loi ne régissait pas la forme d'un acte juridique passé avant son entrée en vigueur (ATF 118 II 514 consid. 3a). Comme l'acte d'espèce a été signé le 29 juin 1955, l'art. 93 al. 2 LDIP n'est pas applicable.
c) Il reste que la Convention de La Haye déjà citée est entrée en vigueur pour la Suisse le 17 octobre 1971. A son art. 8, elle prévoit son application à tous les cas où le testateur est décédé après l'entrée en vigueur de la Convention.
Comme C. est décédé le 6 janvier 1972, la Convention de La Haye est en principe applicable.
Il est cependant douteux que la stipulation en cause puisse être qualifiée de disposition testamentaire au sens de la Convention de La Haye.
Si l'on répond négativement à cette question, le juge aurait dû probablement, en raison des biens en Suisse, s'inspirer de l'art. 24 de l'ancienne loi fédérale sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour (LRDC; cf. ATF 118 II 514 consid. 3c; ATF 96 II 79 consid. 9a p. 98), qui concerne de façon générale les dispositions de dernière volonté, les pactes successoraux et les donations à cause de mort. Que l'on applique l'art. 1er de la Convention de La Haye ou l'art. 24 LRDC, le problème n'en est pas modifié dans le cas d'espèce.
d) Le droit international privé suisse prévoit que plusieurs lois sont applicables à la question de la forme des attributions pour cause de mort; il suffit que l'acte soit valable à la forme selon l'une des lois énumérées pour que le juge suisse doive en reconnaître la validité.
S'agissant d'un ressortissant italien qui était domicilié en Italie au moment de l'acte et qui a eu son dernier domicile en Italie, il est évident que le juge suisse devait prendre en considération le droit italien, que l'on applique l'art. 1er de la Convention de La Haye ou l'art. 24 LRDC. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a examiné le droit italien, parce qu'elle aurait dû tenir l'acte pour valable à la forme s'il avait été valable en droit italien.
Le droit italien était donc bien applicable en vertu du droit international privé suisse et il n'est pas exact de dire qu'il a été appliqué en lieu et place du droit suisse.
Savoir si le droit italien a été bien ou mal appliqué est une question qui ne peut donner lieu à un recours en nullité (POUDRET, op. cit., n. 4 ad art. 68 OJ).
e) Il reste que l'autorité cantonale, qu'elle applique l'art. 1er de la Convention de La Haye ou l'art. 24 LRDC, aurait également dû se demander si l'acte était valable à la forme selon le droit interne suisse, en tant que loi du lieu où l'acte a été passé. En effet, si l'acte était valable à la forme selon le droit interne suisse, sa validité aurait dû être admise.
Il est possible que la cour cantonale n'ait pas examiné la question, parce que la réponse lui paraissait par trop évidente. A supposer qu'elle ait perdu la question de vue, il s'agirait d'une violation du droit international privé suisse, conduisant à ne pas appliquer le droit suisse dans un cas où il devait être appliqué. Il ne s'agit cependant pas d'une application du droit étranger à la place du droit suisse. On se trouve en présence d'une pure violation du droit fédéral, laquelle ne peut donner lieu à un recours en nullité (POUDRET, op. cit., n. 4 ad art. 68 OJ).
f) De toute manière, l'examen de la validité formelle de l'acte selon le droit interne suisse n'aurait pas modifié l'issue du litige.
Une stipulation pour autrui mortis causa exige la forme requise pour une donation à cause de mort (RAINER GONZENBACH, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 8 ad art. 112 CO; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7e éd., no 4035; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 421).
Selon l'art. 245 al. 2 CO, les donations dont l'exécution est fixée au décès du donateur sont soumises aux règles concernant les dispositions pour cause de mort.
On ne voit pas comment un acte, partiellement préimprimé et partiellement dactylographié, pourrait répondre aux exigences de forme des art. 498 ss CC.
L'acte est donc également nul à la forme selon le droit interne suisse. La prise en considération de ce droit par la cour cantonale n'aurait donc eu aucune incidence sur la querelle.
g) Contrairement à ce que soutient la recourante, la nullité formelle d'une disposition pour cause de mort peut être invoquée en tout temps par voie d'exception (art. 521 al. 3 CC; ATF 89 II 87 consid. 6 p. 94).
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Recevabilité du recours en nullité (art. 68 al. 1 let. b OJ). Le motif de nullité ancré à l'art. 68 al. 1 let. b OJ ne sanctionne ni la fausse application du droit fédéral applicable, ni celle du droit étranger applicable (consid. 1).
Stipulation pour autrui (art. 112 CO).
Une stipulation pour autrui mortis causa exige la forme des dispositions pour cause de mort des art. 498 ss CC (consid. 2).
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A.- Dame A. allègue avoir découvert récemment, dans une maison appartenant à sa mère dame B. décédée le 22 février 1983, des documents anciens relatifs à des biens dont elle ignorait l'existence. Elle soutient, sur la base de ces pièces, que sa mère, dont elle est l'unique héritière, avait des droits sur deux comptes bancaires: un compte BL auprès de Y. à Genève (devenue après fusion X. S.A.) et un compte N auprès de X. à Genève (devenue après fusion X. S.A.).
Le 16 juin 2000, dame A. a déposé auprès des tribunaux genevois une requête en mesures provisionnelles dirigée contre dame G., E., et F. - qui, semble-t-il, ont acquis la maîtrise des biens litigieux par voie de succession - et contre X. S.A. Elle demandait en particulier que les comptes litigieux soient bloqués à titre conservatoire et que la banque la renseigne sur l'ensemble des opérations effectuées.
Le compte BL a été ouvert par un contrat conclu à Genève le 29 juin 1955 entre C. (frère de dame B.) et la banque Y., à Genève. Ce document, partiellement préimprimé et partiellement dactylographié, indique que le compte est établi au nom de dame D. (mère de dame B.) et de dame B. Ce contrat prévoit en principe la compétence des tribunaux genevois et déclare applicable le droit suisse.
C., ressortissant italien domicilié en Italie, est décédé à Gênes le 6 janvier 1972. Par testament, il avait institué son épouse héritière universelle et avait accordé différents legs à dame B., que celle-ci a reconnu avoir reçus.
B.- Par ordonnance du 30 août 2000, le Président ad intérim du Tribunal de première instance de Genève a, pour l'essentiel, autorisé la saisie conservatoire des deux comptes litigieux et condamné X. S.A. à fournir à dame A. tout renseignement concernant le compte BL ouvert le 29 juin 1955.
Statuant sur le recours déposé par dame G., E. et F., la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 14 décembre 2000, a annulé l'ordonnance attaquée et débouté dame A. de toutes ses conclusions. La cour cantonale a estimé que le contrat du 29 juin 1955, soumis à la législation suisse par élection de droit, constituait une stipulation pour autrui à cause de mort, qui devait être considérée comme nulle, parce qu'elle ne remplissait pas les exigences de forme du droit italien en matière d'attribution pour cause de mort. En conséquence, elle a conclu que la requérante n'était pas parvenue à rendre vraisemblables les droits de sa mère sur les avoirs litigieux.
C.- Dame A. interjette un recours en nullité au Tribunal fédéral, soutenant que le droit italien a été appliqué à tort à la place du droit suisse.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le recours en nullité n'est recevable que si le recours en réforme n'est pas ouvert (art. 68 al. 1 OJ).
La voie de la réforme n'est pas ouverte contre une décision sur mesures provisionnelles, parce qu'elle ne statue pas sur la prétention matérielle, mais seulement sur une protection provisoire (ATF 115 II 297 consid. 2). Il n'y a pas lieu d'examiner - comme cela a été soulevé - s'il faudrait faire une exception pour la partie de la requête qui tend à l'obtention de renseignements, parce que le recours doit de toute manière (cf. ci-dessous) être rejeté.
b) Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions tendant à une protection provisoire et dirigé contre un jugement rendu en dernière instance cantonale sur une contestation civile qui, en principe, ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme, le recours en nullité est ouvert.
c) Il ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés à l'art. 68 al. 1 OJ.
En l'espèce, la recourante soutient que le droit étranger a été appliqué à la place du droit fédéral déterminant (art. 68 al. 1 let. b OJ).
Ce grief ne permet pas de faire valoir que le juge aurait mal appliqué le droit suisse lorsque celui-ci est applicable ou qu'il aurait mal appliqué le droit étranger lorsque celui-ci est applicable (POUDRET, Commentaire de l'OJ, vol. II, n. 4 ad art. 68 OJ, p. 643).
d) Déposé en temps utile (art. 69 al. 1 et art. 34 al. 1 let. c OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 71 OJ), le recours en nullité est recevable.
e) Hormis l'hypothèse de l'art. 68 al. 1 let. e OJ (qui n'entre pas en considération ici), le recours ne peut tendre qu'au renvoi de l'affaire à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau (art. 73 al. 2 OJ).
f) Par le renvoi de l'art. 74 OJ, l'art. 63 OJ est applicable par analogie (POUDRET, op. cit., n. 2 ad art. 74 OJ).
En conséquence, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; ATF 126 III 59 consid. 2a; ATF 119 II 353 consid. 5c/aa). Dans la mesure où un recourant présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'y a pas lieu d'en tenir compte. Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).
2. a) Saisi d'une demande, le juge suisse doit procéder à une qualification juridique des faits selon la lex fori (ATF 127 III 123 consid. 2c).
En l'espèce, la cour cantonale, analysant le contrat signé le 29 juin 1955, est parvenue à la conclusion qu'il s'agissait d'une stipulation pour autrui à cause de mort. Cette qualification relève entièrement du droit fédéral, dont l'application ne peut donner lieu à un recours en nullité.
b) La cour cantonale a estimé que la forme de cet acte juridique était régie par le droit italien.
La recourante le conteste. Elle produit un avis de droit qui conclut à l'application de l'art. 93 al. 2 LDIP (RS 291), selon lequel la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires (RS 0.211.312.1) s'applique par analogie à la forme d'autres dispositions pour cause de mort.
Cette opinion ne peut pas être suivie. En effet, la LDIP est entrée en vigueur le 1er janvier 1989. Or, dans l'interprétation de la disposition transitoire de l'art. 196 LDIP, le Tribunal fédéral a déjà jugé que cette loi ne régissait pas la forme d'un acte juridique passé avant son entrée en vigueur (ATF 118 II 514 consid. 3a). Comme l'acte d'espèce a été signé le 29 juin 1955, l'art. 93 al. 2 LDIP n'est pas applicable.
c) Il reste que la Convention de La Haye déjà citée est entrée en vigueur pour la Suisse le 17 octobre 1971. A son art. 8, elle prévoit son application à tous les cas où le testateur est décédé après l'entrée en vigueur de la Convention.
Comme C. est décédé le 6 janvier 1972, la Convention de La Haye est en principe applicable.
Il est cependant douteux que la stipulation en cause puisse être qualifiée de disposition testamentaire au sens de la Convention de La Haye.
Si l'on répond négativement à cette question, le juge aurait dû probablement, en raison des biens en Suisse, s'inspirer de l'art. 24 de l'ancienne loi fédérale sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour (LRDC; cf. ATF 118 II 514 consid. 3c; ATF 96 II 79 consid. 9a p. 98), qui concerne de façon générale les dispositions de dernière volonté, les pactes successoraux et les donations à cause de mort. Que l'on applique l'art. 1er de la Convention de La Haye ou l'art. 24 LRDC, le problème n'en est pas modifié dans le cas d'espèce.
d) Le droit international privé suisse prévoit que plusieurs lois sont applicables à la question de la forme des attributions pour cause de mort; il suffit que l'acte soit valable à la forme selon l'une des lois énumérées pour que le juge suisse doive en reconnaître la validité.
S'agissant d'un ressortissant italien qui était domicilié en Italie au moment de l'acte et qui a eu son dernier domicile en Italie, il est évident que le juge suisse devait prendre en considération le droit italien, que l'on applique l'art. 1er de la Convention de La Haye ou l'art. 24 LRDC. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a examiné le droit italien, parce qu'elle aurait dû tenir l'acte pour valable à la forme s'il avait été valable en droit italien.
Le droit italien était donc bien applicable en vertu du droit international privé suisse et il n'est pas exact de dire qu'il a été appliqué en lieu et place du droit suisse.
Savoir si le droit italien a été bien ou mal appliqué est une question qui ne peut donner lieu à un recours en nullité (POUDRET, op. cit., n. 4 ad art. 68 OJ).
e) Il reste que l'autorité cantonale, qu'elle applique l'art. 1er de la Convention de La Haye ou l'art. 24 LRDC, aurait également dû se demander si l'acte était valable à la forme selon le droit interne suisse, en tant que loi du lieu où l'acte a été passé. En effet, si l'acte était valable à la forme selon le droit interne suisse, sa validité aurait dû être admise.
Il est possible que la cour cantonale n'ait pas examiné la question, parce que la réponse lui paraissait par trop évidente. A supposer qu'elle ait perdu la question de vue, il s'agirait d'une violation du droit international privé suisse, conduisant à ne pas appliquer le droit suisse dans un cas où il devait être appliqué. Il ne s'agit cependant pas d'une application du droit étranger à la place du droit suisse. On se trouve en présence d'une pure violation du droit fédéral, laquelle ne peut donner lieu à un recours en nullité (POUDRET, op. cit., n. 4 ad art. 68 OJ).
f) De toute manière, l'examen de la validité formelle de l'acte selon le droit interne suisse n'aurait pas modifié l'issue du litige.
Une stipulation pour autrui mortis causa exige la forme requise pour une donation à cause de mort (RAINER GONZENBACH, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 8 ad art. 112 CO; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7e éd., no 4035; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 421).
Selon l'art. 245 al. 2 CO, les donations dont l'exécution est fixée au décès du donateur sont soumises aux règles concernant les dispositions pour cause de mort.
On ne voit pas comment un acte, partiellement préimprimé et partiellement dactylographié, pourrait répondre aux exigences de forme des art. 498 ss CC.
L'acte est donc également nul à la forme selon le droit interne suisse. La prise en considération de ce droit par la cour cantonale n'aurait donc eu aucune incidence sur la querelle.
g) Contrairement à ce que soutient la recourante, la nullité formelle d'une disposition pour cause de mort peut être invoquée en tout temps par voie d'exception (art. 521 al. 3 CC; ATF 89 II 87 consid. 6 p. 94).
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Ammissibilità di un ricorso per nullità (art. 68 cpv. 1 lett. b OG). Il motivo di nullità stabilito dall'art. 68 cpv. 1 lett. b OG non sanziona né l'applicazione errata del diritto federale applicabile né quella del diritto straniero applicabile (consid. 1).
Contratto a favore di terzi (art. 112 CO).
Un contratto a favore di terzi in caso di morte esige il rispetto della forma delle disposizioni a causa di morte giusta l'art. 498 segg. CC (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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43,413
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127 III 396
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Sachverhalt ab Seite 396
A.- Gemäss dem Ehevertrag der Eheleute Josef Peter Fontana und Margrit Fontana-Schmid vom 21. Mai 1988 erhält der überlebende Ehegatte die Gesamtsumme beider Vorschläge. Er bestimmt zudem, dass sich das eingebrachte Eigengut des Ehemannes auf Fr. 22'000.- beläuft.
Am 1. April 1997 verstarb der Ehemann und hinterliess neben seiner Ehefrau sechs gemeinsame Kinder.
B.- Die Witwe reichte beim Bezirksgericht Weinfelden Klage gegen ihre sechs Kinder ein und beantragte, es sei festzustellen, dass der für die Erbteilung massgebende Nachlass des am 1. April 1997 verstorbenen Ehemannes am Todestag aus einer Ersatzforderung seines Eigengutes gegen seine Errungenschaft in Höhe von Fr. 22'000.- bestehe; des Weiteren sei festzustellen, dass die Erbgangsschulden Fr. 19'264.25 betrügen, so dass der effektiv unter den Erben zu verteilende Nachlass sich auf Fr. 2'735.75 belaufe, wovon der Klägerin die Hälfte und den Nachkommen je ein Zwölftel (Fr. 228.-) zustehe; sämtliche übrigen Aktiven und Passiven des Verstorbenen, namentlich sieben Nachlassgrundstücke sowie ein Guthaben des Verstorbenen bei der Thurgauer Kantonalbank, seien ihr zu alleinigem Recht zu übertragen.
Während vier Kinder die Begehren der Klägerin anerkannten und sich deshalb am Verfahren nicht aktiv beteiligten, beantragten Roland Fontana (Beklagter 1) und Ursula Müller-Fontana (Beklagte 5), der Nachlass ihres Vaters sei gerichtlich festzustellen und zu teilen; hierzu sei die Klägerin zu verpflichten, über den Umfang der Errungenschaft umfassend Auskunft zu erteilen.
Mit Urteil vom 18. Dezember 1998 entschied das Bezirksgericht Weinfelden im Sinne der Klage und wies dabei insbesondere den beklagtischen Antrag betreffend Auskunftserteilung ab. Die von den Beklagten 1 und 5 hiergegen erhobene kantonale Berufung wies das Obergericht des Kantons Thurgau am 10. Juni 1999 ab und bestätigte den angefochtenen Entscheid.
C.- Die Beklagten 1 und 5 legen eidgenössische Berufung ein mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie nach Durchführung des Beweisverfahrens den Nachlass des Verstorbenen feststelle und gerichtlich teile; dazu sei die Streitsache mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, gestützt auf Art. 610 Abs. 2 ZGB das Beweisverfahren zur Bestimmung des Nachlassvermögens durchzuführen. Die Klägerin und die Vorinstanz schliessen auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) cc) Beim Erbteilungsstreit handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 46 OG. Nach der Rechtsprechung bildet das gesamte Teilungsvermögen den Streitwert, wenn der Teilungsanspruch an sich streitig ist (BGE 86 II 451 E. 2 S. 455). Betrifft die Streitfrage dagegen nur den Anteil eines am Gesamtnachlass Berechtigten, stellt lediglich dessen im Streit stehendes Betreffnis den Streitwert dar (BGE 65 II 89 S. 90; BGE 78 II 181 S. 182, 286 S. 287).
Streitig ist im vorliegenden Fall nicht der Teilungsanspruch an sich, sondern letztlich die Frage, wie gross der Nachlassanteil bzw. Pflichtteil der Beklagten 1 und 5 zu bemessen ist, wenn die durch ihr Auskunftsbegehren erhofften Erkenntnisse über Stand und Entwicklung des erblasserischen Vermögens berücksichtigt werden. Die Festsetzung ihres Pflichtteiles setzt demgemäss voraus, vorfrageweise ihr Auskunftsgesuch zu prüfen, das möglicherweise Zuwendungen zutage fördern wird, die der Erblasser zu seinen Lebzeiten getätigt hat und die der Ausgleichung oder Herabsetzung unterliegen (Art. 626 und Art. 527 ZGB). Da sowohl ausgleichungspflichtige wie auch herabsetzbare Zuwendungen zum Nachlassvermögen hinzuzurechnen sind (BGE 45 II 7 E. 2 S. 13; BGE 76 II 188 E. 2 S. 192; Art. 475 ZGB), ist nicht auszuschliessen, dass der Pflichtteil der Beklagten 1 und 5 letzten Endes bedeutend höher als im jetzigen Zeitpunkt ausfallen wird. Daran vermag auch die ehevertraglich stipulierte Zuweisung der gesamten Errungenschaft an die Klägerin nichts zu ändern (vgl. E. 2b).
Würde von den Berufungsklägern verlangt, bereits bei der Klageanhebung zu wissen, wie hoch der effektive Streitwert zu beziffern ist, könnte je nach Umständen auf eine mit einem Auskunftsbegehren verbundene Teilungsklage nicht eingetreten werden, obschon ihre tatsächlichen Grundlagen mit dem Auskunftsgesuch erst ermittelt werden sollen. So genügt es etwa auch zur Geltendmachung einer Herabsetzungsklage, dass der Erbe die grundsätzliche Tatsache der Pflichtteilsverletzung kennt; nicht vorausgesetzt ist dagegen die Kenntnis vom genauen Ausmass (BGE 121 III 249 E. 2b S. 250 f. mit Hinweisen). Das Streitwerterfordernis gemäss Art. 46 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 OG steht folglich dem Eintreten auf die Berufung nicht entgegen.
2. Mit ihrem Auskunftsbegehren verlangen die Beklagten 1 und 5, dass die Klägerin ungeachtet der güterrechtlichen Verhältnisse über das gesamte vom Erblasser empfangene Vermögen Aufschluss erteile, um hierdurch gegebenenfalls Kenntnis von ausgleichungspflichtigen oder herabsetzbaren Zuwendungen zu erlangen. Die Vorinstanzen haben dieses Auskunftsgesuch abgewiesen, weil sich nach ihrer Auffassung der Auskunftsanspruch gemäss Art. 610 Abs. 2 ZGB nur auf den Nachlass und damit das erblasserische Vermögen nach Vollzug der güterrechtlichen Auseinandersetzung bezieht. Das Obergericht hat ausserdem erwogen, der Klägerin stehe gemäss dem Ehevertrag die gesamte Errungenschaft zu, die wiederum aus dem gesamten während der Ehe erwirtschafteten Vermögen gebildet werde. Die Beklagten 1 und 5 seien aber in keiner Weise an der Errungenschaft berechtigt, weshalb ihnen ein rechtsgenügendes Interesse abgehe, hierüber Auskünfte zu erhalten. Der überlebende Ehegatte sei gegenüber den gemeinsamen Kindern nach Art. 216 ZGB insoweit privilegiert, als die ihn begünstigende Vorschlagszuweisung sich über deren Pflichtteilsansprüche hinwegsetzen könne. Dem halten die Beklagten 1 und 5 dagegen, es müsse nach Massgabe von Art. 610 Abs. 2 ZGB ergründet werden, was dem Nachlass hinzuzurechnen sei. Auch die Klägerin sei als Ehegattin Erbin ihres verstorbenen Mannes und in dieser Eigenschaft auskunftspflichtig. Es sei unerheblich, dass die Grösse des Eigengutes feststehe; dies besage nichts über mögliche ausgleichungspflichtige oder herabsetzbare Zuwendungen, die der Informationspflicht unterstünden.
a) Die Durchführung der Nachlassteilung schliesst gedanklich an die Feststellung der Teilungsmasse an. Diese setzt sich zusammen aus dem Saldo der güterrechtlichen Auseinandersetzung, der im vorliegenden Fall dem Eigengut entspricht. Zur Ermittlung der Pflichtteile sind dem Nachlass die vom Erblasser zu dessen Lebzeiten getätigten Zuwendungen hinzuzurechnen, soweit sie der Herabsetzung unterliegen (Art. 475 und Art. 527 ZGB); darüber hinaus sind auch die der Ausgleichung (Art. 626 ZGB) unterliegenden Zuwendungen hinzuzuaddieren. Haben wie hier die Ehegatten eine vollständige Zuweisung der Errungenschaft an den überlebenden Gatten vereinbart, können lebzeitige Zuwendungen des Erblassers aus Sicht der gemeinsamen Kinder für die erbrechtliche Teilung dennoch von Belang sein. Wiewohl die Nachkommen im vorliegenden Fall aus der Errungenschaft nichts zu beanspruchen haben, ist es möglich, dass sich die erbrechtliche Berechnungsmasse kraft Hinzurechnung herabsetzbarer bzw. ausgleichungspflichtiger Zuwendungen vergrössert und damit letztlich von grösseren Pflicht- bzw. Erbteilen der Beklagten 1 und 5 auszugehen sein wird.
b) Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB bestimmt, dass unentgeltliche Zuwendungen mit Ausnahme üblicher Gelegenheitsgeschenke, die ein Ehegatte während der letzten fünf Jahre vor Auflösung des Güterstandes ohne Zustimmung des anderen Ehegatten gemacht hat, zur Errungenschaft hinzugerechnet werden. Hat der überlebende Ehegatte solchen Zuwendungen an Dritte oder an Nachkommen zugestimmt, unterbleibt nach dem Wortlaut dieser Bestimmung eine güterrechtliche Hinzurechnung. Dies bedeutet indessen nicht, dass auch von einer erbrechtlichen abzusehen ist.
aa) Das Bundesgericht hat in BGE 107 II 119 E. 2d S. 128 entschieden, dass eine Zuwendung ungeachtet ihrer güterrechtlichen Qualifikation in vollem Umfang zum Nachlassvermögen hinzugerechnet werden muss, sofern sie der Ausgleichung oder Herabsetzung unterliegt, weil andernfalls die Höhe der Pflichtteile und damit die verfügbare Quote zur Disposition des Erblassers stünden, was nicht mit Art. 475 ZGB zu vereinbaren ist. Ausserdem gelte es, eine unzulässige Vermengung von Güter- und Erbrecht zu verhindern (BGE 107 II 119 E. 2d S. 126). Obwohl dieser Entscheid noch unter Geltung des Güterrechtes von 1907 ergangen ist, das noch keine mit Art. 208 ZGB vergleichbare Bestimmung enthielt (vgl. dazu LEMP, Berner Kommentar, N. 40 zu Art. 214 aZGB), können seine Ausführungen hinsichtlich der güter- und erbrechtlichen Bedeutung einer Zuwendung unter dem neuen, am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Güterrecht weiterhin Geltung beanspruchen. Stehen wie im vorliegenden Fall mutmassliche Zuwendungen an Dritte oder Nachkommen in Frage, die möglicherweise mit dem Einverständnis des Gatten des Zuwendenden getätigt worden sind, so ist am Grundsatz der vollen erbrechtlichen Hinzurechnung festzuhalten. Anders entscheiden hiesse, die güter- und erbrechtliche Relevanz solcher Zuwendungen miteinander zu vermengen. Abgesehen vom Sonderfall des Art. 216 Abs. 2 ZGB, der eine die Pflichtteile der gemeinsamen Kinder beeinträchtigende ehevertragliche Vorschlagszuweisung gestattet, besteht der erbrechtliche Pflichtteilsschutz als selbständiges Institut neben und unabhängig von den güterrechtlichen Verhältnissen des Erblassers. Die Pflichtteile stellen unbeschadet der güterrechtlichen Ausgestaltung eine feste Grösse dar, die unter den Voraussetzungen des Art. 527 ZGB durch Zuwendungen unter Lebenden nicht geschmälert werden können. Eine mit Zustimmung des überlebenden Ehegatten vorgenommene Zuwendung an Dritte oder Nachkommen ist daher in ihrem vollem Umfang erbrechtlich hinzuzurechnen, sofern sie der Herabsetzung unterliegt oder auszugleichen ist (im gleichen Sinne WEIMAR, Berner Kommentar, N. 58 f. zu Art. 475 ZGB; bezüglich der Ausgleichung: HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 68 zu Art. 220 ZGB; JURIJ TBENN, Rechtsgeschäftliche Gestaltung der erbrechtlichen Ausgleichung, Diss. Zürich 2000, S. 114). Aufgrund der Aktenlage kann beim gegenwärtigen Verfahrensstand nicht ausgeschlossen werden, dass der Erblasser zu seinen Lebzeiten mit Zustimmung seiner Gattin einem Dritten oder einem Nachkommen eine solche Zuwendung zukommen lassen hat.
bb) BGE 107 II 119 E. 2d S. 128 ist im Schrifttum Kritik erwachsen; mehrfach ist postuliert worden, eine herabsetzbare Zuwendung dürfe erbrechtlich nur im Umfang dessen hinzugerechnet werden, was unter Berücksichtigung der güterrechtlichen Auseinandersetzung tatsächlich in den Nachlass gefallen wäre (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 58 f. zu Art. 208 ZGB, N. 67 zu Art. 220 ZGB; PIOTET, Deux questions nouvelles relatives à la réduction successorale, in: SJZ 78/1982 S. 211; DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 475 ZGB; GUINAND, Libéralités entre vifs et conjoint survivant, in: Mélanges Piotet, Bern 1990, S. 65; NÄF-HOFMANN, Schweizerisches Ehe- und Erbrecht, Zürich 1998, N. 1692 ff.; REGINA E. AEBI-MÜLLER, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Diss. Bern 2000, N. 08.45 f.; CHRISTOPH WILDISEN, Das Erbrecht des überlebenden Ehegatten, Diss. Freiburg 1997, S. 98 ff.). Dabei wird insbesondere mit dem Fall argumentiert, da der überlebende Ehegatte selbst Zuwendungsempfänger eines aus der Errungenschaft des anderen stammenden Vermögenswertes ist. Der lebzeitig bedachte Gatte stehe am Ende schlechter da, als wenn keine Zuwendung erfolgt wäre, weil aufgrund der vollen erbrechtlichen Hinzurechnung die Miterben in vollem Umfang am zugewendeten Vermögenswert partizipierten. Demgegenüber hätte der überlebende Ehegatte ohne lebzeitige Zuwendung kraft der unter Ausschluss der Miterben ihm gesetzlich zukommenden Vorschlagshälfte letztlich mehr erhalten. Im vorliegenden Fall kommt diese Kritik jedoch insofern nicht zum Tragen, als sich die Beklagten 1 und 5 nicht auf eine Ehegattenschenkung berufen und daher uneingeschränkt auf den Wortlaut von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB abgestellt werden kann.
3. Werden gegebenenfalls infolge ausgleichungspflichtiger bzw. herabsetzbarer Zuwendungen die Erb- bzw. Pflichtteile der Beklagten 1 und 5 rechnerisch neu zu bestimmen sein, so folgt hieraus, dass die Klägerin nicht berechtigt ist, sich unter Hinweis auf die güterrechtlichen Verhältnisse ihrer Auskunftspflicht zu entschlagen.
Gemäss Art. 610 Abs. 2 ZGB haben die Erben einander über ihr Verhältnis zum Erblasser alles mitzuteilen, was für die gleichmässige und gerechte Verteilung der Erbschaft in Berücksichtigung fällt. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Informationsinteresse der an einem Erbgang beteiligten Erben in einem umfassenden Sinne zu schützen; mitzuteilen ist mithin alles, was bei einer objektiven Betrachtung möglicherweise geeignet erscheint, die Teilung in irgendeiner Weise zu beeinflussen, wozu ungeachtet der konkreten güterrechtlichen Verhältnisse insbesondere auch zu Lebzeiten des Erblassers getätigte Zuwendungen zu rechnen sind (BGE 59 II 128 E. 2 S. 129; BGE 90 II 365 E. 3a und 3c S. 372 und 374; BGE 99 III 41 E. 3 S. 45). Dem steht der Grundsatz nicht entgegen, wonach vor der eigentlichen Erbteilung die güterrechtliche Auseinandersetzung durchzuführen ist (BGE 107 II 119 E. 2d S. 127 oben), weil dies nichts anderes bedeutet, als dass der Gesamtnachlass mit einem Passivum zugunsten der Errungenschaft des Erblassers belastet ist (vgl. WEIMAR, a.a.O., N. 30 zu Art. 474 ZGB). Im Entscheid vom 20. April 1994 i.S. H., E. 2c (auszugsweise wiedergegeben bei: BREITSCHMID, Die Stellung des Willensvollstreckers in der Erbteilung, in: Druey/Breitschmid [Hrsg.], Praktische Probleme der Erbteilung, Bern 1997, S. 164 ff.), hat das Bundesgericht erklärt, die um Auskunftserteilung angegangene Witwe könne sich weder mit Berufung auf die güterrechtlichen Verhältnisse noch mit Bestreitung der teilungsrechtlichen Relevanz der erhaltenen Zuwendung ihrer Informationspflicht entziehen. Angesichts dieser umfassenden Auskunftspflicht gegenüber den Miterben ist der klägerische Standpunkt nicht nachvollziehbar, die Beklagten 1 und 5 hätten sich mit ihrem Auskunftsgesuch an die Banken wenden sollen, die regelmässig Auskunft erteilten.
4. a) Damit ergibt sich, dass die Beklagten 1 und 5 ein rechtlich geschütztes Interesse geltend machen können, von der Klägerin zu erfahren, ob und zu wessen Gunsten der Erblasser Zuwendungen vor mehr bzw. innerhalb der letzten fünf Jahre vor seinem Tode vorgenommen hat, denen die Klägerin zugestimmt hat (Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Sie wird gegebenenfalls über die näheren Modalitäten solcher Zuwendungen zu informieren haben, um den Beklagten 1 und 5 zu ermöglichen, unter Berücksichtigung der dergestalt gewonnenen Erkenntnisse ihre Erb- bzw. Pflichtteile rechnerisch neu zu bestimmen.
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Auskunftsanspruch der gemeinsamen Nachkommen gegen den überlebenden Ehegatten bezüglich lebzeitiger Zuwendungen des Erblassers, die aus dessen Errungenschaft stammen (Art. 610 Abs. 2 ZGB). Streitwerterfordernis (Art. 46 OG) bei umstrittenem Auskunftsbegehren (E. 1b/cc).
Unterbleibt eine güterrechtliche Hinzurechnung (Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), sind Zuwendungen, die der Erblasser zu seinen Lebzeiten getätigt hat, im Rahmen der erbrechtlichen Hinzurechnung in vollem Umfang zu berücksichtigen (E. 2).
Art. 610 Abs. 2 ZGB verpflichtet die Erben, sich gegenseitig alles mitzuteilen, was bei einer objektiven Betrachtung möglicherweise geeignet erscheint, die Teilung in irgendeiner Weise zu beeinflussen. Dazu gehören ungeachtet der güterrechtlichen Verhältnisse auch lebzeitig vorgenommene Zuwendungen des Erblassers (E. 3 und 4a).
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Sachverhalt ab Seite 396
A.- Gemäss dem Ehevertrag der Eheleute Josef Peter Fontana und Margrit Fontana-Schmid vom 21. Mai 1988 erhält der überlebende Ehegatte die Gesamtsumme beider Vorschläge. Er bestimmt zudem, dass sich das eingebrachte Eigengut des Ehemannes auf Fr. 22'000.- beläuft.
Am 1. April 1997 verstarb der Ehemann und hinterliess neben seiner Ehefrau sechs gemeinsame Kinder.
B.- Die Witwe reichte beim Bezirksgericht Weinfelden Klage gegen ihre sechs Kinder ein und beantragte, es sei festzustellen, dass der für die Erbteilung massgebende Nachlass des am 1. April 1997 verstorbenen Ehemannes am Todestag aus einer Ersatzforderung seines Eigengutes gegen seine Errungenschaft in Höhe von Fr. 22'000.- bestehe; des Weiteren sei festzustellen, dass die Erbgangsschulden Fr. 19'264.25 betrügen, so dass der effektiv unter den Erben zu verteilende Nachlass sich auf Fr. 2'735.75 belaufe, wovon der Klägerin die Hälfte und den Nachkommen je ein Zwölftel (Fr. 228.-) zustehe; sämtliche übrigen Aktiven und Passiven des Verstorbenen, namentlich sieben Nachlassgrundstücke sowie ein Guthaben des Verstorbenen bei der Thurgauer Kantonalbank, seien ihr zu alleinigem Recht zu übertragen.
Während vier Kinder die Begehren der Klägerin anerkannten und sich deshalb am Verfahren nicht aktiv beteiligten, beantragten Roland Fontana (Beklagter 1) und Ursula Müller-Fontana (Beklagte 5), der Nachlass ihres Vaters sei gerichtlich festzustellen und zu teilen; hierzu sei die Klägerin zu verpflichten, über den Umfang der Errungenschaft umfassend Auskunft zu erteilen.
Mit Urteil vom 18. Dezember 1998 entschied das Bezirksgericht Weinfelden im Sinne der Klage und wies dabei insbesondere den beklagtischen Antrag betreffend Auskunftserteilung ab. Die von den Beklagten 1 und 5 hiergegen erhobene kantonale Berufung wies das Obergericht des Kantons Thurgau am 10. Juni 1999 ab und bestätigte den angefochtenen Entscheid.
C.- Die Beklagten 1 und 5 legen eidgenössische Berufung ein mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie nach Durchführung des Beweisverfahrens den Nachlass des Verstorbenen feststelle und gerichtlich teile; dazu sei die Streitsache mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, gestützt auf Art. 610 Abs. 2 ZGB das Beweisverfahren zur Bestimmung des Nachlassvermögens durchzuführen. Die Klägerin und die Vorinstanz schliessen auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) cc) Beim Erbteilungsstreit handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 46 OG. Nach der Rechtsprechung bildet das gesamte Teilungsvermögen den Streitwert, wenn der Teilungsanspruch an sich streitig ist (BGE 86 II 451 E. 2 S. 455). Betrifft die Streitfrage dagegen nur den Anteil eines am Gesamtnachlass Berechtigten, stellt lediglich dessen im Streit stehendes Betreffnis den Streitwert dar (BGE 65 II 89 S. 90; BGE 78 II 181 S. 182, 286 S. 287).
Streitig ist im vorliegenden Fall nicht der Teilungsanspruch an sich, sondern letztlich die Frage, wie gross der Nachlassanteil bzw. Pflichtteil der Beklagten 1 und 5 zu bemessen ist, wenn die durch ihr Auskunftsbegehren erhofften Erkenntnisse über Stand und Entwicklung des erblasserischen Vermögens berücksichtigt werden. Die Festsetzung ihres Pflichtteiles setzt demgemäss voraus, vorfrageweise ihr Auskunftsgesuch zu prüfen, das möglicherweise Zuwendungen zutage fördern wird, die der Erblasser zu seinen Lebzeiten getätigt hat und die der Ausgleichung oder Herabsetzung unterliegen (Art. 626 und Art. 527 ZGB). Da sowohl ausgleichungspflichtige wie auch herabsetzbare Zuwendungen zum Nachlassvermögen hinzuzurechnen sind (BGE 45 II 7 E. 2 S. 13; BGE 76 II 188 E. 2 S. 192; Art. 475 ZGB), ist nicht auszuschliessen, dass der Pflichtteil der Beklagten 1 und 5 letzten Endes bedeutend höher als im jetzigen Zeitpunkt ausfallen wird. Daran vermag auch die ehevertraglich stipulierte Zuweisung der gesamten Errungenschaft an die Klägerin nichts zu ändern (vgl. E. 2b).
Würde von den Berufungsklägern verlangt, bereits bei der Klageanhebung zu wissen, wie hoch der effektive Streitwert zu beziffern ist, könnte je nach Umständen auf eine mit einem Auskunftsbegehren verbundene Teilungsklage nicht eingetreten werden, obschon ihre tatsächlichen Grundlagen mit dem Auskunftsgesuch erst ermittelt werden sollen. So genügt es etwa auch zur Geltendmachung einer Herabsetzungsklage, dass der Erbe die grundsätzliche Tatsache der Pflichtteilsverletzung kennt; nicht vorausgesetzt ist dagegen die Kenntnis vom genauen Ausmass (BGE 121 III 249 E. 2b S. 250 f. mit Hinweisen). Das Streitwerterfordernis gemäss Art. 46 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 OG steht folglich dem Eintreten auf die Berufung nicht entgegen.
2. Mit ihrem Auskunftsbegehren verlangen die Beklagten 1 und 5, dass die Klägerin ungeachtet der güterrechtlichen Verhältnisse über das gesamte vom Erblasser empfangene Vermögen Aufschluss erteile, um hierdurch gegebenenfalls Kenntnis von ausgleichungspflichtigen oder herabsetzbaren Zuwendungen zu erlangen. Die Vorinstanzen haben dieses Auskunftsgesuch abgewiesen, weil sich nach ihrer Auffassung der Auskunftsanspruch gemäss Art. 610 Abs. 2 ZGB nur auf den Nachlass und damit das erblasserische Vermögen nach Vollzug der güterrechtlichen Auseinandersetzung bezieht. Das Obergericht hat ausserdem erwogen, der Klägerin stehe gemäss dem Ehevertrag die gesamte Errungenschaft zu, die wiederum aus dem gesamten während der Ehe erwirtschafteten Vermögen gebildet werde. Die Beklagten 1 und 5 seien aber in keiner Weise an der Errungenschaft berechtigt, weshalb ihnen ein rechtsgenügendes Interesse abgehe, hierüber Auskünfte zu erhalten. Der überlebende Ehegatte sei gegenüber den gemeinsamen Kindern nach Art. 216 ZGB insoweit privilegiert, als die ihn begünstigende Vorschlagszuweisung sich über deren Pflichtteilsansprüche hinwegsetzen könne. Dem halten die Beklagten 1 und 5 dagegen, es müsse nach Massgabe von Art. 610 Abs. 2 ZGB ergründet werden, was dem Nachlass hinzuzurechnen sei. Auch die Klägerin sei als Ehegattin Erbin ihres verstorbenen Mannes und in dieser Eigenschaft auskunftspflichtig. Es sei unerheblich, dass die Grösse des Eigengutes feststehe; dies besage nichts über mögliche ausgleichungspflichtige oder herabsetzbare Zuwendungen, die der Informationspflicht unterstünden.
a) Die Durchführung der Nachlassteilung schliesst gedanklich an die Feststellung der Teilungsmasse an. Diese setzt sich zusammen aus dem Saldo der güterrechtlichen Auseinandersetzung, der im vorliegenden Fall dem Eigengut entspricht. Zur Ermittlung der Pflichtteile sind dem Nachlass die vom Erblasser zu dessen Lebzeiten getätigten Zuwendungen hinzuzurechnen, soweit sie der Herabsetzung unterliegen (Art. 475 und Art. 527 ZGB); darüber hinaus sind auch die der Ausgleichung (Art. 626 ZGB) unterliegenden Zuwendungen hinzuzuaddieren. Haben wie hier die Ehegatten eine vollständige Zuweisung der Errungenschaft an den überlebenden Gatten vereinbart, können lebzeitige Zuwendungen des Erblassers aus Sicht der gemeinsamen Kinder für die erbrechtliche Teilung dennoch von Belang sein. Wiewohl die Nachkommen im vorliegenden Fall aus der Errungenschaft nichts zu beanspruchen haben, ist es möglich, dass sich die erbrechtliche Berechnungsmasse kraft Hinzurechnung herabsetzbarer bzw. ausgleichungspflichtiger Zuwendungen vergrössert und damit letztlich von grösseren Pflicht- bzw. Erbteilen der Beklagten 1 und 5 auszugehen sein wird.
b) Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB bestimmt, dass unentgeltliche Zuwendungen mit Ausnahme üblicher Gelegenheitsgeschenke, die ein Ehegatte während der letzten fünf Jahre vor Auflösung des Güterstandes ohne Zustimmung des anderen Ehegatten gemacht hat, zur Errungenschaft hinzugerechnet werden. Hat der überlebende Ehegatte solchen Zuwendungen an Dritte oder an Nachkommen zugestimmt, unterbleibt nach dem Wortlaut dieser Bestimmung eine güterrechtliche Hinzurechnung. Dies bedeutet indessen nicht, dass auch von einer erbrechtlichen abzusehen ist.
aa) Das Bundesgericht hat in BGE 107 II 119 E. 2d S. 128 entschieden, dass eine Zuwendung ungeachtet ihrer güterrechtlichen Qualifikation in vollem Umfang zum Nachlassvermögen hinzugerechnet werden muss, sofern sie der Ausgleichung oder Herabsetzung unterliegt, weil andernfalls die Höhe der Pflichtteile und damit die verfügbare Quote zur Disposition des Erblassers stünden, was nicht mit Art. 475 ZGB zu vereinbaren ist. Ausserdem gelte es, eine unzulässige Vermengung von Güter- und Erbrecht zu verhindern (BGE 107 II 119 E. 2d S. 126). Obwohl dieser Entscheid noch unter Geltung des Güterrechtes von 1907 ergangen ist, das noch keine mit Art. 208 ZGB vergleichbare Bestimmung enthielt (vgl. dazu LEMP, Berner Kommentar, N. 40 zu Art. 214 aZGB), können seine Ausführungen hinsichtlich der güter- und erbrechtlichen Bedeutung einer Zuwendung unter dem neuen, am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Güterrecht weiterhin Geltung beanspruchen. Stehen wie im vorliegenden Fall mutmassliche Zuwendungen an Dritte oder Nachkommen in Frage, die möglicherweise mit dem Einverständnis des Gatten des Zuwendenden getätigt worden sind, so ist am Grundsatz der vollen erbrechtlichen Hinzurechnung festzuhalten. Anders entscheiden hiesse, die güter- und erbrechtliche Relevanz solcher Zuwendungen miteinander zu vermengen. Abgesehen vom Sonderfall des Art. 216 Abs. 2 ZGB, der eine die Pflichtteile der gemeinsamen Kinder beeinträchtigende ehevertragliche Vorschlagszuweisung gestattet, besteht der erbrechtliche Pflichtteilsschutz als selbständiges Institut neben und unabhängig von den güterrechtlichen Verhältnissen des Erblassers. Die Pflichtteile stellen unbeschadet der güterrechtlichen Ausgestaltung eine feste Grösse dar, die unter den Voraussetzungen des Art. 527 ZGB durch Zuwendungen unter Lebenden nicht geschmälert werden können. Eine mit Zustimmung des überlebenden Ehegatten vorgenommene Zuwendung an Dritte oder Nachkommen ist daher in ihrem vollem Umfang erbrechtlich hinzuzurechnen, sofern sie der Herabsetzung unterliegt oder auszugleichen ist (im gleichen Sinne WEIMAR, Berner Kommentar, N. 58 f. zu Art. 475 ZGB; bezüglich der Ausgleichung: HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 68 zu Art. 220 ZGB; JURIJ TBENN, Rechtsgeschäftliche Gestaltung der erbrechtlichen Ausgleichung, Diss. Zürich 2000, S. 114). Aufgrund der Aktenlage kann beim gegenwärtigen Verfahrensstand nicht ausgeschlossen werden, dass der Erblasser zu seinen Lebzeiten mit Zustimmung seiner Gattin einem Dritten oder einem Nachkommen eine solche Zuwendung zukommen lassen hat.
bb) BGE 107 II 119 E. 2d S. 128 ist im Schrifttum Kritik erwachsen; mehrfach ist postuliert worden, eine herabsetzbare Zuwendung dürfe erbrechtlich nur im Umfang dessen hinzugerechnet werden, was unter Berücksichtigung der güterrechtlichen Auseinandersetzung tatsächlich in den Nachlass gefallen wäre (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 58 f. zu Art. 208 ZGB, N. 67 zu Art. 220 ZGB; PIOTET, Deux questions nouvelles relatives à la réduction successorale, in: SJZ 78/1982 S. 211; DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 475 ZGB; GUINAND, Libéralités entre vifs et conjoint survivant, in: Mélanges Piotet, Bern 1990, S. 65; NÄF-HOFMANN, Schweizerisches Ehe- und Erbrecht, Zürich 1998, N. 1692 ff.; REGINA E. AEBI-MÜLLER, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Diss. Bern 2000, N. 08.45 f.; CHRISTOPH WILDISEN, Das Erbrecht des überlebenden Ehegatten, Diss. Freiburg 1997, S. 98 ff.). Dabei wird insbesondere mit dem Fall argumentiert, da der überlebende Ehegatte selbst Zuwendungsempfänger eines aus der Errungenschaft des anderen stammenden Vermögenswertes ist. Der lebzeitig bedachte Gatte stehe am Ende schlechter da, als wenn keine Zuwendung erfolgt wäre, weil aufgrund der vollen erbrechtlichen Hinzurechnung die Miterben in vollem Umfang am zugewendeten Vermögenswert partizipierten. Demgegenüber hätte der überlebende Ehegatte ohne lebzeitige Zuwendung kraft der unter Ausschluss der Miterben ihm gesetzlich zukommenden Vorschlagshälfte letztlich mehr erhalten. Im vorliegenden Fall kommt diese Kritik jedoch insofern nicht zum Tragen, als sich die Beklagten 1 und 5 nicht auf eine Ehegattenschenkung berufen und daher uneingeschränkt auf den Wortlaut von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB abgestellt werden kann.
3. Werden gegebenenfalls infolge ausgleichungspflichtiger bzw. herabsetzbarer Zuwendungen die Erb- bzw. Pflichtteile der Beklagten 1 und 5 rechnerisch neu zu bestimmen sein, so folgt hieraus, dass die Klägerin nicht berechtigt ist, sich unter Hinweis auf die güterrechtlichen Verhältnisse ihrer Auskunftspflicht zu entschlagen.
Gemäss Art. 610 Abs. 2 ZGB haben die Erben einander über ihr Verhältnis zum Erblasser alles mitzuteilen, was für die gleichmässige und gerechte Verteilung der Erbschaft in Berücksichtigung fällt. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Informationsinteresse der an einem Erbgang beteiligten Erben in einem umfassenden Sinne zu schützen; mitzuteilen ist mithin alles, was bei einer objektiven Betrachtung möglicherweise geeignet erscheint, die Teilung in irgendeiner Weise zu beeinflussen, wozu ungeachtet der konkreten güterrechtlichen Verhältnisse insbesondere auch zu Lebzeiten des Erblassers getätigte Zuwendungen zu rechnen sind (BGE 59 II 128 E. 2 S. 129; BGE 90 II 365 E. 3a und 3c S. 372 und 374; BGE 99 III 41 E. 3 S. 45). Dem steht der Grundsatz nicht entgegen, wonach vor der eigentlichen Erbteilung die güterrechtliche Auseinandersetzung durchzuführen ist (BGE 107 II 119 E. 2d S. 127 oben), weil dies nichts anderes bedeutet, als dass der Gesamtnachlass mit einem Passivum zugunsten der Errungenschaft des Erblassers belastet ist (vgl. WEIMAR, a.a.O., N. 30 zu Art. 474 ZGB). Im Entscheid vom 20. April 1994 i.S. H., E. 2c (auszugsweise wiedergegeben bei: BREITSCHMID, Die Stellung des Willensvollstreckers in der Erbteilung, in: Druey/Breitschmid [Hrsg.], Praktische Probleme der Erbteilung, Bern 1997, S. 164 ff.), hat das Bundesgericht erklärt, die um Auskunftserteilung angegangene Witwe könne sich weder mit Berufung auf die güterrechtlichen Verhältnisse noch mit Bestreitung der teilungsrechtlichen Relevanz der erhaltenen Zuwendung ihrer Informationspflicht entziehen. Angesichts dieser umfassenden Auskunftspflicht gegenüber den Miterben ist der klägerische Standpunkt nicht nachvollziehbar, die Beklagten 1 und 5 hätten sich mit ihrem Auskunftsgesuch an die Banken wenden sollen, die regelmässig Auskunft erteilten.
4. a) Damit ergibt sich, dass die Beklagten 1 und 5 ein rechtlich geschütztes Interesse geltend machen können, von der Klägerin zu erfahren, ob und zu wessen Gunsten der Erblasser Zuwendungen vor mehr bzw. innerhalb der letzten fünf Jahre vor seinem Tode vorgenommen hat, denen die Klägerin zugestimmt hat (Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Sie wird gegebenenfalls über die näheren Modalitäten solcher Zuwendungen zu informieren haben, um den Beklagten 1 und 5 zu ermöglichen, unter Berücksichtigung der dergestalt gewonnenen Erkenntnisse ihre Erb- bzw. Pflichtteile rechnerisch neu zu bestimmen.
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Droit des descendants communs d'obtenir du conjoint survivant les renseignements relatifs aux libéralités entre vifs que le testateur a opérées au moyen de ses acquêts (art. 610 al. 2 CC). Exigence de la valeur litigieuse (art. 46 OJ) en cas de contestation de la demande de renseignements (consid. 1b/cc).
En l'absence de réunion matrimoniale (art. 208 al. 1 ch. 1 CC), les libéralités que le testateur a faites de son vivant doivent entièrement être prises en considération dans le cadre du rapport successoral (consid. 2).
L'art. 610 al. 2 CC oblige les héritiers à se communiquer tout ce qui pourrait paraître objectivement propre à influencer d'une façon ou d'une autre le partage. Ainsi en va-t-il, sans égard aux relations matrimoniales, des libéralités entre vifs que le testateur a faites (consid. 3 et 4a).
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Sachverhalt ab Seite 396
A.- Gemäss dem Ehevertrag der Eheleute Josef Peter Fontana und Margrit Fontana-Schmid vom 21. Mai 1988 erhält der überlebende Ehegatte die Gesamtsumme beider Vorschläge. Er bestimmt zudem, dass sich das eingebrachte Eigengut des Ehemannes auf Fr. 22'000.- beläuft.
Am 1. April 1997 verstarb der Ehemann und hinterliess neben seiner Ehefrau sechs gemeinsame Kinder.
B.- Die Witwe reichte beim Bezirksgericht Weinfelden Klage gegen ihre sechs Kinder ein und beantragte, es sei festzustellen, dass der für die Erbteilung massgebende Nachlass des am 1. April 1997 verstorbenen Ehemannes am Todestag aus einer Ersatzforderung seines Eigengutes gegen seine Errungenschaft in Höhe von Fr. 22'000.- bestehe; des Weiteren sei festzustellen, dass die Erbgangsschulden Fr. 19'264.25 betrügen, so dass der effektiv unter den Erben zu verteilende Nachlass sich auf Fr. 2'735.75 belaufe, wovon der Klägerin die Hälfte und den Nachkommen je ein Zwölftel (Fr. 228.-) zustehe; sämtliche übrigen Aktiven und Passiven des Verstorbenen, namentlich sieben Nachlassgrundstücke sowie ein Guthaben des Verstorbenen bei der Thurgauer Kantonalbank, seien ihr zu alleinigem Recht zu übertragen.
Während vier Kinder die Begehren der Klägerin anerkannten und sich deshalb am Verfahren nicht aktiv beteiligten, beantragten Roland Fontana (Beklagter 1) und Ursula Müller-Fontana (Beklagte 5), der Nachlass ihres Vaters sei gerichtlich festzustellen und zu teilen; hierzu sei die Klägerin zu verpflichten, über den Umfang der Errungenschaft umfassend Auskunft zu erteilen.
Mit Urteil vom 18. Dezember 1998 entschied das Bezirksgericht Weinfelden im Sinne der Klage und wies dabei insbesondere den beklagtischen Antrag betreffend Auskunftserteilung ab. Die von den Beklagten 1 und 5 hiergegen erhobene kantonale Berufung wies das Obergericht des Kantons Thurgau am 10. Juni 1999 ab und bestätigte den angefochtenen Entscheid.
C.- Die Beklagten 1 und 5 legen eidgenössische Berufung ein mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie nach Durchführung des Beweisverfahrens den Nachlass des Verstorbenen feststelle und gerichtlich teile; dazu sei die Streitsache mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, gestützt auf Art. 610 Abs. 2 ZGB das Beweisverfahren zur Bestimmung des Nachlassvermögens durchzuführen. Die Klägerin und die Vorinstanz schliessen auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) cc) Beim Erbteilungsstreit handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 46 OG. Nach der Rechtsprechung bildet das gesamte Teilungsvermögen den Streitwert, wenn der Teilungsanspruch an sich streitig ist (BGE 86 II 451 E. 2 S. 455). Betrifft die Streitfrage dagegen nur den Anteil eines am Gesamtnachlass Berechtigten, stellt lediglich dessen im Streit stehendes Betreffnis den Streitwert dar (BGE 65 II 89 S. 90; BGE 78 II 181 S. 182, 286 S. 287).
Streitig ist im vorliegenden Fall nicht der Teilungsanspruch an sich, sondern letztlich die Frage, wie gross der Nachlassanteil bzw. Pflichtteil der Beklagten 1 und 5 zu bemessen ist, wenn die durch ihr Auskunftsbegehren erhofften Erkenntnisse über Stand und Entwicklung des erblasserischen Vermögens berücksichtigt werden. Die Festsetzung ihres Pflichtteiles setzt demgemäss voraus, vorfrageweise ihr Auskunftsgesuch zu prüfen, das möglicherweise Zuwendungen zutage fördern wird, die der Erblasser zu seinen Lebzeiten getätigt hat und die der Ausgleichung oder Herabsetzung unterliegen (Art. 626 und Art. 527 ZGB). Da sowohl ausgleichungspflichtige wie auch herabsetzbare Zuwendungen zum Nachlassvermögen hinzuzurechnen sind (BGE 45 II 7 E. 2 S. 13; BGE 76 II 188 E. 2 S. 192; Art. 475 ZGB), ist nicht auszuschliessen, dass der Pflichtteil der Beklagten 1 und 5 letzten Endes bedeutend höher als im jetzigen Zeitpunkt ausfallen wird. Daran vermag auch die ehevertraglich stipulierte Zuweisung der gesamten Errungenschaft an die Klägerin nichts zu ändern (vgl. E. 2b).
Würde von den Berufungsklägern verlangt, bereits bei der Klageanhebung zu wissen, wie hoch der effektive Streitwert zu beziffern ist, könnte je nach Umständen auf eine mit einem Auskunftsbegehren verbundene Teilungsklage nicht eingetreten werden, obschon ihre tatsächlichen Grundlagen mit dem Auskunftsgesuch erst ermittelt werden sollen. So genügt es etwa auch zur Geltendmachung einer Herabsetzungsklage, dass der Erbe die grundsätzliche Tatsache der Pflichtteilsverletzung kennt; nicht vorausgesetzt ist dagegen die Kenntnis vom genauen Ausmass (BGE 121 III 249 E. 2b S. 250 f. mit Hinweisen). Das Streitwerterfordernis gemäss Art. 46 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 OG steht folglich dem Eintreten auf die Berufung nicht entgegen.
2. Mit ihrem Auskunftsbegehren verlangen die Beklagten 1 und 5, dass die Klägerin ungeachtet der güterrechtlichen Verhältnisse über das gesamte vom Erblasser empfangene Vermögen Aufschluss erteile, um hierdurch gegebenenfalls Kenntnis von ausgleichungspflichtigen oder herabsetzbaren Zuwendungen zu erlangen. Die Vorinstanzen haben dieses Auskunftsgesuch abgewiesen, weil sich nach ihrer Auffassung der Auskunftsanspruch gemäss Art. 610 Abs. 2 ZGB nur auf den Nachlass und damit das erblasserische Vermögen nach Vollzug der güterrechtlichen Auseinandersetzung bezieht. Das Obergericht hat ausserdem erwogen, der Klägerin stehe gemäss dem Ehevertrag die gesamte Errungenschaft zu, die wiederum aus dem gesamten während der Ehe erwirtschafteten Vermögen gebildet werde. Die Beklagten 1 und 5 seien aber in keiner Weise an der Errungenschaft berechtigt, weshalb ihnen ein rechtsgenügendes Interesse abgehe, hierüber Auskünfte zu erhalten. Der überlebende Ehegatte sei gegenüber den gemeinsamen Kindern nach Art. 216 ZGB insoweit privilegiert, als die ihn begünstigende Vorschlagszuweisung sich über deren Pflichtteilsansprüche hinwegsetzen könne. Dem halten die Beklagten 1 und 5 dagegen, es müsse nach Massgabe von Art. 610 Abs. 2 ZGB ergründet werden, was dem Nachlass hinzuzurechnen sei. Auch die Klägerin sei als Ehegattin Erbin ihres verstorbenen Mannes und in dieser Eigenschaft auskunftspflichtig. Es sei unerheblich, dass die Grösse des Eigengutes feststehe; dies besage nichts über mögliche ausgleichungspflichtige oder herabsetzbare Zuwendungen, die der Informationspflicht unterstünden.
a) Die Durchführung der Nachlassteilung schliesst gedanklich an die Feststellung der Teilungsmasse an. Diese setzt sich zusammen aus dem Saldo der güterrechtlichen Auseinandersetzung, der im vorliegenden Fall dem Eigengut entspricht. Zur Ermittlung der Pflichtteile sind dem Nachlass die vom Erblasser zu dessen Lebzeiten getätigten Zuwendungen hinzuzurechnen, soweit sie der Herabsetzung unterliegen (Art. 475 und Art. 527 ZGB); darüber hinaus sind auch die der Ausgleichung (Art. 626 ZGB) unterliegenden Zuwendungen hinzuzuaddieren. Haben wie hier die Ehegatten eine vollständige Zuweisung der Errungenschaft an den überlebenden Gatten vereinbart, können lebzeitige Zuwendungen des Erblassers aus Sicht der gemeinsamen Kinder für die erbrechtliche Teilung dennoch von Belang sein. Wiewohl die Nachkommen im vorliegenden Fall aus der Errungenschaft nichts zu beanspruchen haben, ist es möglich, dass sich die erbrechtliche Berechnungsmasse kraft Hinzurechnung herabsetzbarer bzw. ausgleichungspflichtiger Zuwendungen vergrössert und damit letztlich von grösseren Pflicht- bzw. Erbteilen der Beklagten 1 und 5 auszugehen sein wird.
b) Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB bestimmt, dass unentgeltliche Zuwendungen mit Ausnahme üblicher Gelegenheitsgeschenke, die ein Ehegatte während der letzten fünf Jahre vor Auflösung des Güterstandes ohne Zustimmung des anderen Ehegatten gemacht hat, zur Errungenschaft hinzugerechnet werden. Hat der überlebende Ehegatte solchen Zuwendungen an Dritte oder an Nachkommen zugestimmt, unterbleibt nach dem Wortlaut dieser Bestimmung eine güterrechtliche Hinzurechnung. Dies bedeutet indessen nicht, dass auch von einer erbrechtlichen abzusehen ist.
aa) Das Bundesgericht hat in BGE 107 II 119 E. 2d S. 128 entschieden, dass eine Zuwendung ungeachtet ihrer güterrechtlichen Qualifikation in vollem Umfang zum Nachlassvermögen hinzugerechnet werden muss, sofern sie der Ausgleichung oder Herabsetzung unterliegt, weil andernfalls die Höhe der Pflichtteile und damit die verfügbare Quote zur Disposition des Erblassers stünden, was nicht mit Art. 475 ZGB zu vereinbaren ist. Ausserdem gelte es, eine unzulässige Vermengung von Güter- und Erbrecht zu verhindern (BGE 107 II 119 E. 2d S. 126). Obwohl dieser Entscheid noch unter Geltung des Güterrechtes von 1907 ergangen ist, das noch keine mit Art. 208 ZGB vergleichbare Bestimmung enthielt (vgl. dazu LEMP, Berner Kommentar, N. 40 zu Art. 214 aZGB), können seine Ausführungen hinsichtlich der güter- und erbrechtlichen Bedeutung einer Zuwendung unter dem neuen, am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Güterrecht weiterhin Geltung beanspruchen. Stehen wie im vorliegenden Fall mutmassliche Zuwendungen an Dritte oder Nachkommen in Frage, die möglicherweise mit dem Einverständnis des Gatten des Zuwendenden getätigt worden sind, so ist am Grundsatz der vollen erbrechtlichen Hinzurechnung festzuhalten. Anders entscheiden hiesse, die güter- und erbrechtliche Relevanz solcher Zuwendungen miteinander zu vermengen. Abgesehen vom Sonderfall des Art. 216 Abs. 2 ZGB, der eine die Pflichtteile der gemeinsamen Kinder beeinträchtigende ehevertragliche Vorschlagszuweisung gestattet, besteht der erbrechtliche Pflichtteilsschutz als selbständiges Institut neben und unabhängig von den güterrechtlichen Verhältnissen des Erblassers. Die Pflichtteile stellen unbeschadet der güterrechtlichen Ausgestaltung eine feste Grösse dar, die unter den Voraussetzungen des Art. 527 ZGB durch Zuwendungen unter Lebenden nicht geschmälert werden können. Eine mit Zustimmung des überlebenden Ehegatten vorgenommene Zuwendung an Dritte oder Nachkommen ist daher in ihrem vollem Umfang erbrechtlich hinzuzurechnen, sofern sie der Herabsetzung unterliegt oder auszugleichen ist (im gleichen Sinne WEIMAR, Berner Kommentar, N. 58 f. zu Art. 475 ZGB; bezüglich der Ausgleichung: HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 68 zu Art. 220 ZGB; JURIJ TBENN, Rechtsgeschäftliche Gestaltung der erbrechtlichen Ausgleichung, Diss. Zürich 2000, S. 114). Aufgrund der Aktenlage kann beim gegenwärtigen Verfahrensstand nicht ausgeschlossen werden, dass der Erblasser zu seinen Lebzeiten mit Zustimmung seiner Gattin einem Dritten oder einem Nachkommen eine solche Zuwendung zukommen lassen hat.
bb) BGE 107 II 119 E. 2d S. 128 ist im Schrifttum Kritik erwachsen; mehrfach ist postuliert worden, eine herabsetzbare Zuwendung dürfe erbrechtlich nur im Umfang dessen hinzugerechnet werden, was unter Berücksichtigung der güterrechtlichen Auseinandersetzung tatsächlich in den Nachlass gefallen wäre (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 58 f. zu Art. 208 ZGB, N. 67 zu Art. 220 ZGB; PIOTET, Deux questions nouvelles relatives à la réduction successorale, in: SJZ 78/1982 S. 211; DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 475 ZGB; GUINAND, Libéralités entre vifs et conjoint survivant, in: Mélanges Piotet, Bern 1990, S. 65; NÄF-HOFMANN, Schweizerisches Ehe- und Erbrecht, Zürich 1998, N. 1692 ff.; REGINA E. AEBI-MÜLLER, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Diss. Bern 2000, N. 08.45 f.; CHRISTOPH WILDISEN, Das Erbrecht des überlebenden Ehegatten, Diss. Freiburg 1997, S. 98 ff.). Dabei wird insbesondere mit dem Fall argumentiert, da der überlebende Ehegatte selbst Zuwendungsempfänger eines aus der Errungenschaft des anderen stammenden Vermögenswertes ist. Der lebzeitig bedachte Gatte stehe am Ende schlechter da, als wenn keine Zuwendung erfolgt wäre, weil aufgrund der vollen erbrechtlichen Hinzurechnung die Miterben in vollem Umfang am zugewendeten Vermögenswert partizipierten. Demgegenüber hätte der überlebende Ehegatte ohne lebzeitige Zuwendung kraft der unter Ausschluss der Miterben ihm gesetzlich zukommenden Vorschlagshälfte letztlich mehr erhalten. Im vorliegenden Fall kommt diese Kritik jedoch insofern nicht zum Tragen, als sich die Beklagten 1 und 5 nicht auf eine Ehegattenschenkung berufen und daher uneingeschränkt auf den Wortlaut von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB abgestellt werden kann.
3. Werden gegebenenfalls infolge ausgleichungspflichtiger bzw. herabsetzbarer Zuwendungen die Erb- bzw. Pflichtteile der Beklagten 1 und 5 rechnerisch neu zu bestimmen sein, so folgt hieraus, dass die Klägerin nicht berechtigt ist, sich unter Hinweis auf die güterrechtlichen Verhältnisse ihrer Auskunftspflicht zu entschlagen.
Gemäss Art. 610 Abs. 2 ZGB haben die Erben einander über ihr Verhältnis zum Erblasser alles mitzuteilen, was für die gleichmässige und gerechte Verteilung der Erbschaft in Berücksichtigung fällt. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Informationsinteresse der an einem Erbgang beteiligten Erben in einem umfassenden Sinne zu schützen; mitzuteilen ist mithin alles, was bei einer objektiven Betrachtung möglicherweise geeignet erscheint, die Teilung in irgendeiner Weise zu beeinflussen, wozu ungeachtet der konkreten güterrechtlichen Verhältnisse insbesondere auch zu Lebzeiten des Erblassers getätigte Zuwendungen zu rechnen sind (BGE 59 II 128 E. 2 S. 129; BGE 90 II 365 E. 3a und 3c S. 372 und 374; BGE 99 III 41 E. 3 S. 45). Dem steht der Grundsatz nicht entgegen, wonach vor der eigentlichen Erbteilung die güterrechtliche Auseinandersetzung durchzuführen ist (BGE 107 II 119 E. 2d S. 127 oben), weil dies nichts anderes bedeutet, als dass der Gesamtnachlass mit einem Passivum zugunsten der Errungenschaft des Erblassers belastet ist (vgl. WEIMAR, a.a.O., N. 30 zu Art. 474 ZGB). Im Entscheid vom 20. April 1994 i.S. H., E. 2c (auszugsweise wiedergegeben bei: BREITSCHMID, Die Stellung des Willensvollstreckers in der Erbteilung, in: Druey/Breitschmid [Hrsg.], Praktische Probleme der Erbteilung, Bern 1997, S. 164 ff.), hat das Bundesgericht erklärt, die um Auskunftserteilung angegangene Witwe könne sich weder mit Berufung auf die güterrechtlichen Verhältnisse noch mit Bestreitung der teilungsrechtlichen Relevanz der erhaltenen Zuwendung ihrer Informationspflicht entziehen. Angesichts dieser umfassenden Auskunftspflicht gegenüber den Miterben ist der klägerische Standpunkt nicht nachvollziehbar, die Beklagten 1 und 5 hätten sich mit ihrem Auskunftsgesuch an die Banken wenden sollen, die regelmässig Auskunft erteilten.
4. a) Damit ergibt sich, dass die Beklagten 1 und 5 ein rechtlich geschütztes Interesse geltend machen können, von der Klägerin zu erfahren, ob und zu wessen Gunsten der Erblasser Zuwendungen vor mehr bzw. innerhalb der letzten fünf Jahre vor seinem Tode vorgenommen hat, denen die Klägerin zugestimmt hat (Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Sie wird gegebenenfalls über die näheren Modalitäten solcher Zuwendungen zu informieren haben, um den Beklagten 1 und 5 zu ermöglichen, unter Berücksichtigung der dergestalt gewonnenen Erkenntnisse ihre Erb- bzw. Pflichtteile rechnerisch neu zu bestimmen.
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Diritto dei discendenti comuni a ottenere informazioni dal coniuge superstite per quanto riguarda liberalità effettuate tra vivi dal defunto e provenienti dai suoi acquisti (art. 610 cpv. 2 CC). Esigenza del valore di lite (art. 46 OG), qualora la richiesta d'informazioni è controversa (consid. 1b/cc).
In assenza di una reintegrazione fondata sul diritto matrimoniale (art. 208 cpv. 1 n. 1 CC), le liberalità effettuate dal defunto quand'era ancora in vita devono essere interamente prese in considerazione nel computo della sostanza fondato sul diritto successorio (consid. 2).
L'art. 610 cpv. 2 CC obbliga gli eredi a comunicarsi vicendevolmente tutto quello che da un punto di vista oggettivo può apparire idoneo a influenzare in un qualsiasi modo la divisione. Fra ciò si annoverano, indipendentemente dal regime dei beni fra i coniugi, le liberalità effettuate in vita dal defunto (consid. 3 e 4a).
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127 III 403
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127 III 403
Sachverhalt ab Seite 403
Am 8. Dezember 1992 fuhr A. (Klägerin) als Beifahrerin im Fahrzeug Nissan Patrol Turbo-Diesel ihres Ehemannes, als ein entgegenkommender Fiat Panda frontal in das korrekt fahrende Fahrzeug prallte. Die aus Milano stammende Lenkerin des Fiat Panda ist bei der Y. Versicherung in Italien obligatorisch haftpflichtversichert. Die X. Versicherung (Beklagte) führt in der Schweiz die Geschäfte für ausländische Fahrzeuge.
Etwa eine Stunde nach der Kollision stellten sich nach Darstellung der Klägerin Nacken- und Schulterbeschwerden ein. Weil sich diese Beschwerden über Nacht verstärkten, begab sie sich am 9. Dezember 1992 zu ihrem Hausarzt. Dieser verordnete ihr einen Halskragen sowie schmerzstillende und muskelentspannende Medikamente; er diagnostizierte ein Halswirbelsäulen (HWS)-Schleudertrauma mit konsekutivem Hartspann der Muskulatur bis zur Lendenwirbelsäule. Er schrieb die Klägerin bis zum 24. Dezember 1992 vollständig arbeitsunfähig, nachher für 50%. Der Zustand der Klägerin besserte sich in der Folge trotz therapeutischer Massnahmen nicht. Mitte Dezember 1993 stellte ein Spezialarzt für Neurologie fest: Status nach Autounfall mit Frontalkollision mit Schleudertrauma, zerviko-zephalem Syndrom, Zervikobrachialsyndrom C7 links und pseudoradikulärer Ischialgie links bei negativem LWS-CT, mit Nachweis einer linksbetonten medianen Diskushernie C 6/7, mit rotatorischer Fehlstellung von C2 um 4o von rechts nach links, ohne Hinweis auf Instabilität.
Das erstinstanzlich mit der Streitsache befasste Landgericht Ursern berechnete auf der Basis eines monatlichen Haushaltschadens von Fr. 4'344.- bei hundertprozentiger Erwerbsunfähigkeit und unter Berücksichtigung der mehrheitlich nur teilweisen Erwerbsunfähigkeit einen Haushaltschaden für die Zeit vom 8.12.1992 bis am 31.3.1999 von gesamthaft Fr. 88'096.-. Den Erwerbsschaden für den gleichen Zeitraum bezifferte das Gericht auf Fr. 184'819.-. Nach Abzug von Leistungen der IV sowie von Aktontozahlungen der Beklagten verpflichtete es diese, der Klägerin den Betrag von total Fr. 178'598.- nebst Zins zu bezahlen. Das erstinstanzliche Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Uri mit Entscheid vom 19. Januar 2000 (Versand: 26. Januar 2001) bestätigt. Das Bundesgericht heisst eine von der Beklagten dagegen erhobene Berufung gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beklagte ficht schliesslich die Berechnung des Schadens als bundesrechtswidrig an.
a) Als Schaden zu ersetzen sind die wirtschaftlichen Auswirkungen einer schädigenden Handlung beim Geschädigten, die unfreiwillig erlittene Vermögensminderung oder der entgangene Gewinn, während die Beeinträchtigung persönlich-ideeller Rechtsgüter an sich keinen (Vermögens-)Schaden darstellt (BGE 123 IV 145 E. 4b/bb S. 147; vgl. auch BREHM, Berner Kommentar, N. 69/70 zu Art. 41; ROBERTO, Schadensrecht, Basel etc. 1997, S. 157). Schaden im Rechtssinne ist die Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 127 III 73 E. 4 S. 76 mit Hinweisen) bzw. den Einkünften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielt worden sind und denjenigen, die ohne dieses Ereignis zugeflossen wären. An diesem tradierten Schadensbegriff ist entgegen gewisser Lehrmeinungen jedenfalls solange festzuhalten, als im Allgemeinen die subjektive wirtschaftliche Situation am Vermögen und an den Einkünften, d.h. am Zufluss von Wirtschaftsgütern, gemessen wird und nicht am Konsum von Gütern, Ressourcen und Dienstleistungen. Ausgeschlossen erscheint, den Vermögensschaden ausschliesslich nach den durch ein schädigendes Ereignis entzogenen Möglichkeiten zur Erzielung von Einkünften zu bemessen, ohne Rücksicht darauf, ob und in welcher Weise diese Möglichkeiten ohne die Schädigung wirtschaftlich genutzt worden wären, wie dies die Klägerin in der Antwort im Zusammenhang mit dem Schadenersatz aus Mithilfe im Gewerbe ihres Ehemannes vertritt (vgl. dazu GEISSELER, Der Haushaltschaden, in: Alfred Koller (Hrsg.), Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, St. Gallen, S. 65; ROBERTO, a.a.O., S. 228 und 231 f.). Die Körperverletzung an sich ist noch kein Schaden im Rechtssinn, sondern es sind allein die wirtschaftlichen Nachteile zu ersetzen, welche die Verletzung für den Geschädigten zur Folge hat (BGE 95 II 255 E. 7a S. 264). Der Entzug allein der persönlichen Möglichkeiten zu Produktion (oder Genuss) kann unter Umständen als immaterieller Schaden berücksichtigt werden (Art. 47, 49 OR); als Vermögensschaden fällt er ausser Betracht (daran wird auch im Vorentwurf eines neuen Haftpflichtrechts festgehalten, vgl. dazu Art. 45-45f des Vorentwurfs eines Bundesgesetzes über die Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts). Die Feststellung der Entstehung und des Ausmasses eines Schadens ist im Übrigen tatsächlicher Natur und daher der Überprüfung des Bundesgerichts im Berufungsverfahren entzogen; Rechtsfrage ist dagegen, ob die Vorinstanz von zulässigen Berechnungsgrundsätzen ausgegangen ist, wozu auch die Anwendung der konkreten oder abstrakten Schadensberechnung zählt (BGE 127 III 73 E. 3c S. 75; BGE 126 III 388 E. 8a S. 389; BGE 123 III 241 E. 3a S. 243).
b) Der Schaden aus eingeschränkter oder entfallener Arbeitsfähigkeit zur Führung des Haushalts wird nach der Rechtsprechung nicht bloss ersetzt, wenn konkret Kosten für Haushalthilfen erwachsen, die wegen des Ausfalls der Haushalt führenden Person beigezogen werden; auszugleichen ist vielmehr der wirtschaftliche Wertverlust, der durch die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit im Haushalt entstanden ist, und zwar unabhängig davon, ob dieser Wertverlust zur Anstellung einer Ersatzkraft, zu vermehrtem Aufwand der Teilinvaliden, zu zusätzlicher Beanspruchung der Angehörigen oder zur Hinnahme von Qualitätsverlusten führt (BGE 99 II 221 E. 2 S. 222 f.; 113 II E. 2 S. 350 f.; BGE 108 II 434 E. 3; vgl. auch den Bundesgerichtsentscheid vom 13. Dezember 1994, publiziert in Pra 84/1995 Nr. 172 S. 548 und in JdT 1996 I S. 728, E. 5). Der "normativ", gleichsam von Gesetzes wegen ohne Nachweis der daraus konkret entstandenen Vermögenseinbusse zu ersetzende Schaden ist am Aufwand zu messen, den eine entgeltlich eingesetzte Ersatzkraft verursachen würde (BGE 113 II 345 E. 2 S. 350 f.; BGE 108 II 434 E. 3d S. 439; WIDMER/GEISER/SOUSA-POZA, Gedanken und Fakten zum Haushaltschaden aus ökonomischer Sicht, ZBJV 136/2000 S. 4; GEISSELER, a.a.O., S. 73; ROBERTO, a.a.O., S. 212). Der Grund für die unabhängig von den konkreten Mehrkosten vorzunehmende abstrakte Schadensermittlung liegt darin, dass der Beizug einer aussenstehenden Person für Arbeiten im privaten Rahmen eines Haushalts nicht durchwegs als zumutbar erscheint und die Beeinträchtigung üblicherweise durch unentgeltlichen Mehraufwand, sei es durch die geschädigte Person selbst oder andere Mitglieder der Familie bzw. des Haushalts, ausgeglichen wird. Denn Haushaltarbeit wird traditionellerweise unentgeltlich - von der (verheirateten) Frau - verrichtet, weshalb ein Markt für die typische Haushaltführungsarbeit als solche fehlt, obwohl sich die Gesamtleistung in einzelne Arbeiten gliedern lässt, die je mit entgeltlich von Berufsleuten erbrachten Tätigkeiten vergleichbar sind (vgl. dazu etwa GERT ULMER, Unternehmen Haushalt, in: Ileri (Hrsg.), Die Ermittlung des Haushaltschadens nach Hirnverletzung, Zürich 1995, S. 57; DE GIORGI, in: Bureau de l'égalité des droits entre homme et femme du Canton de Genève et al. (Hrsg.), Comment évaluer la valeur monétaire du travail familial et domestique non rémunéré, Genf 1996, S. 32 f.). Nachdem sich die Beklagte nicht grundsätzlich gegen die von der Vorinstanz angewandte Methode der Schadensberechnung wendet, ist darauf nicht weiter einzugehen.
aa) Der Aufwand für den Ersatz der Beeinträchtigung aus Haushaltführung wird unabhängig davon ersetzt, ob und in welchem Masse neben der geschädigten Person weitere Haushaltmitglieder von deren Haushaltarbeiten profitiert haben; es wird insofern der Grundsatz relativiert, dass Reflexschäden abgesehen vom Versorgerschaden (Art. 45 Abs. 3 OR) nicht zu ersetzen sind. Dies lässt sich eherechtlich begründen, wenn die Haushalt führende Person damit ihren Beitrag an den ehelichen Unterhalt leistet (Art. 163 ZGB). Die gemäss Art. 163/164 ZGB von jedem Ehegatten zu erbringenden Beiträge an den Familienunterhalt sind als gleichwertig zu betrachten (BGE 114 II 26 E. 5b S. 29 f.; HASENBÖHLER, Basler Kommentar, N. 25 zu Art. 163 ZGB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 35 zu Art. 163 ZGB). Erleidet der erwerbstätige Ehegatte infolge einer Körperschädigung eine Lohneinbusse, so wird ihm diese haftpflichtrechtlich auch insoweit ersetzt, als er die Einkünfte zum Unterhalt der Familie zu verwenden verpflichtet ist oder darüber hinaus ohne Unfall tatsächlich verwenden würde. Da der Naturalbeitrag der Haushaltführung als dem durch Geldleistung erbrachten Beitrag gleichwertig gilt, kann es auch hier nicht darauf ankommen, ob dieser zugunsten der Geschädigten selbst oder deren unterstützungsberechtigten Familienmitgliedern erbracht wird. Das Prinzip, dass bei einer Köperschädigung, selbst wenn sie zum Tod führt, die unterhaltsberechtigten Familienangehörigen nach dem Gesetz ihre Unterstützung nicht verlieren sollen, ergibt sich im Übrigen gerade aus der gesetzlichen Regelung des Art. 45 Abs. 3 OR, wonach ausnahmsweise der Reflexschaden der Versorgten selbst in diesem Fall vom Haftpflichtigen zu ersetzen ist.
bb) Aus der abstrakten Berechnung des Haushaltschadens und der Entschädigung auch der durch den Entzug familienrechtlicher Beitragsleistungen reflexweise geschädigten Personen ergibt sich, dass vom Ehepartner nicht verlangt werden kann, zur Schadensminderung vermehrt an Haushaltarbeiten beizutragen. Die Beklagte verkennt dies, wenn sie die Ansicht vertritt, bei der Berechnung des Schadens aus Haushaltführung sei die vermehrte Mitarbeit des Ehepartners schadensmindernd zu berücksichtigen. Dagegen ist eine auf schadensfremden Gründen beruhende Veränderung der Aufgabenteilung gemäss Art. 163 Abs. 2 und 3 ZGB durchaus beachtlich. Danach haben sich die Ehegatten über ihre Beiträge unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft und ihrer persönlichen Umstände zu verständigen. Kommen sie insofern überein, den durch Geldzahlung oder Mithilfe im Gewerbe des andern zu erbringenden Beitrag eines Ehegatten zu erhöhen, so versteht sich von selbst, dass dessen durch Haushaltführung zu erbringender Beitrag sich entsprechend vermindert. Nach der Lebenserfahrung werden die Dienstleistungen im Haushalt quantitativ und qualitativ bei Aufnahme oder Ausdehnung einer ausserhäuslichen Tätigkeit im Allgemeinen nicht mehr gleichermassen erbracht, so dass entweder für bestimmte Arbeiten eine bezahlte Ersatzkraft beigezogen, ein Qualitätsverlust hingenommen oder die Haushaltarbeit auf die Ehegatten anders verteilt wird. Insofern ist der Beklagten beizupflichten, dass die Klägerin ihre Hausarbeit bei der Ausdehnung ihrer Erwerbsarbeit bzw. ihrer Mithilfe im Gewerbe des Ehegatten entsprechend reduziert hätte. Die Vorinstanz hat diesen Gesichtspunkt unberücksichtigt gelassen und daher auch nicht festgestellt, in welchem Umfang die Klägerin ihre Haushaltarbeit wegen der vermehrten Mithilfe im Gewerbe ihres Ehemannes vermindert hätte. Die Klägerin kann aber haftpflichtrechtlich nicht beanspruchen, für erhebliche Mehrarbeit im Haushalt entschädigt zu werden, welche sie aufgrund der (vom Sachgericht tatsächlich festzustellenden) Umstände bei vermehrter anderweitiger Tätigkeit ohne den Unfall nicht erbracht hätte oder nicht hätte erbringen können. Soweit die Vorinstanz diesen Umstand nicht berücksichtigt hat, hat sie einen Grundsatz der Schadensberechnung missachtet. Der angefochtene Entscheid ist insoweit aufzuheben und die Sache ist zur Neuberechnung des Haushaltschadens unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
c) Der Schaden aus (temporärem) Einkommensverlust ist konkret zu berechnen (BGE 117 II 609 E. 9 S. 624; BGE 113 II 345 E. 1a S. 347 mit Hinweisen). Dabei sind die Einkommensverhältnisse am Unfalltag als Ausgangspunkt zugrunde zu legen und es ist bei Arbeitnehmern der entgangene Lohn (mit Einschluss mutmasslicher Erhöhungen), bei selbständig Erwerbenden der entgangene Gewinn (Minderertrag oder Mehraufwand) zu entgelten (BREHM, Berner Kommentar, N. 36 ff. zu Art. 46 OR). Die Klägerin half nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil in der Garage ihres Ehemannes mit. Eine derartige Mitarbeit ist im Rahmen der ehelichen Unterhaltspflicht unentgeltlich zu erbringen, bei erheblicher Mehrleistung besteht nach Art. 165 Abs. 1 ZGB Anspruch auf angemessene Entschädigung. Bei dieser Entschädigung handelt es sich um eine vermögensrechtliche Forderung aus Eherecht, die im Falle der Scheidung vor Abschluss des Verfahrens geltend zu machen ist (BGE 123 III 433 E. 4b S. 437). Sie ist nicht Lohn, sondern Ausgleich für die durch die Mitarbeit entstandenen Vorteile, soll jedoch die Rechtsfolgen von ohne Arbeitsvertrag geleisteter Ehegatten-Mitarbeit an arbeitsvertraglich geregelte Verhältnisse annähern (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 4 und 6 zu Art. 165 ZGB); sie ist deshalb sozialversicherungsrechtlich, insbesondere AHV-beitragsrechtlich, wie Barlohn zu behandeln (BGE 115 Ib 37 E. 5c S. 46).
aa) Für die Mitarbeit, welche ein Ehegatte im Geschäft des andern leistet, treffen die Gründe nicht zu, die für die Haushaltarbeit eine abstrakte Schadensberechnung rechtfertigen (dazu oben E. 4b). Der Beizug einer aussenstehenden Drittperson für gewerbliche Tätigkeiten ist stets zumutbar und deren Leistungen werden auch üblicherweise entgolten. Der Schaden, der durch die Beeinträchtigung der Mitarbeit im Gewerbe des Ehegatten verursacht wird, ist daher konkret zu bemessen und von der geschädigten Person nach Art. 42 OR in Verbindung mit Art. 8 ZGB nachzuweisen (zur Publikation bestimmtes Bundesgerichtsurteil vom 30. Mai 2001, E. 2b; BGE 123 III 183 E. 3e S. 188; BGE 108 II 337 E. 2 und 3). Dieser Nachweis kann insbesondere durch den Beleg der Kosten einer Ersatzkraft erbracht oder auch durch einen entsprechenden Minderertrag der Geschäftstätigkeit ausgewiesen werden, der durch den Ausfall oder die Beeinträchtigung der Mitarbeit verursacht worden ist. Eine ersatzfähige Vermögenseinbusse liegt daher nicht vor, wenn die Beeinträchtigung ohne wirtschaftliche Auswirkungen durch unentgeltlichen Mehraufwand ausgeglichen wird.
Dagegen lassen sich die Argumente, welche für die ausnahmsweise Berücksichtigung des Reflexschadens im Rahmen der Ermittlung des Haushaltschadens sprechen (dazu oben E. 4b/aa), auch auf die Mitarbeit eines Ehegatten im Gewerbe des anderen übertragen. Für eine Entschädigung auch der zugunsten des Ehegatten unentgeltlich erbrachten Mithilfe spricht die Gleichwertigkeit sämtlicher Unterhaltsbeiträge (BGE 120 II 280 E. 6a S. 282) und deren gegenseitige Abhängigkeit. Denn es ist davon auszugehen, dass die Erhöhung eines bestimmten Beitrages im Sinne von Art. 163 Abs. 2 ZGB mit einer Verminderung anderweitiger Beiträge einhergeht. Dies rechtfertigt, bei der Ermittlung des durch die persönliche Schädigung verursachten - konkret zu bemessenden - Einkommensverlustes unberücksichtigt zu lassen, ob der Gegenwert der Mitarbeit im Gewerbe des Ehegatten ausbezahlt oder die Arbeitsleistung aufgrund des ehelichen Unterhaltsbeitrags unentgeltlich erbracht wird. Die - konkret nachzuweisende - Vermögenseinbusse im Geschäft des Ehegatten ist daher ohne Abzug in vollem Umfang als Schaden zu ersetzen.
bb) Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil zwar festgestellt, dass die Klägerin für ihre Mitarbeit in der Garage ihres Ehegatten nicht arbeitsvertraglich entlöhnt wurde, sie hat jedoch die mit dieser Tätigkeit verbundene "Wertschöpfung" geschätzt und dafür die üblichen Löhne zugrunde gelegt. Die Vorinstanz hat damit den Schaden abstrakt berechnet; der Schaden aus Mithilfe im Gewerbe des Ehegatten ist jedoch wie der Einkommensverlust aus anderweitiger Erwerbstätigkeit konkret zu bemessen. Die Vorinstanz hat insoweit bundesrechtliche Grundsätze der Schadensberechnung verkannt und aus diesem Grund zu Unrecht auf den Nachweis der entsprechenden Vermögenseinbusse durch die Klägerin verzichtet. Die Streitsache ist aus diesem Grund an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit der durch die Beeinträchtigung der Mithilfe der Klägerin in der Garage ihres Ehemannes entweder aufgrund der zusätzlichen Aufwendungen für die Anstellung einer andern Hilfskraft oder durch den Nachweis eines durch den Ausfall der Mithilfe verursachte Minderverdienst aus Geschäftstätigkeit festgelegt werden kann, soweit entsprechende Beweisanträge nach dem kantonalen Prozessrecht frist- und formgerecht gestellt worden sind.
d) Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache ist zur Feststellung bzw. zur Neufestsetzung des Schadens aus Ausfall der Mithilfe der Klägerin im Gewerbe ihres Ehemannes sowie zur neuen Bemessung des Haushaltschadens zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird bei der Bemessung des Haushaltschadens zu berücksichtigen haben, dass die Klägerin bei vermehrter Mithilfe im Gewerbe ihres Ehegatten die Haushaltarbeit nach allgemeiner Lebenserfahrung entsprechend reduziert hätte. Sie wird aufgrund der konkreten Umstände beurteilen, ob die Ehegatten bei Ausdehnung dieser Mitarbeit der Klägerin für bestimmte Hausarbeiten eine Ersatzkraft beigezogen hätten, die entsprechend zu bezahlen gewesen wäre, ob sie eine qualitative Einbusse in der Haushaltführung hingenommen oder einen Teil der Haushaltarbeiten auf den Ehemann der Klägerin übertragen hätten, womit sich der Wert der von der Klägerin zu erbringenden Haushaltarbeit entsprechend qualitativ oder quantitativ vermindert hätte. Die Vorinstanz wird sodann die Vermögenseinbusse, welche durch die Beeinträchtigung der Klägerin bei der Mithilfe in der Garage ihres Mannes entstanden ist, konkret zu ermitteln haben, indem erhöhte Kosten für die Anstellung einer Ersatzkraft wegen der entfallenen Mithilfe der Klägerin oder ein Minderertrag wegen deren reduzierter Mithilfe nachgewiesen werden. Dieser konkret festzustellende Schaden ist der Klägerin in vollem Umfang auch insoweit zu entschädigen, als diese ihren Beitrag aus eherechtlicher Unterhaltspflicht geleistet hätte und der Schaden daher reflexweise beim Ehegatten der Klägerin eingetreten ist.
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de
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Motorfahrzeughaftpflicht; Schadensberechnung. Schadensbegriff (E. 4a).
Haushaltschaden; keine Berücksichtigung vermehrter Haushaltarbeiten des Ehepartners des Geschädigten; Massgeblichkeit von auf schadensfremden Gründen beruhender Veränderung der Aufgabenteilung gemäss Art. 163 Abs. 2 und 3 ZGB (E. 4b).
Berechnung des Schadens, welcher durch Beeinträchtigung der Mitarbeit im Gewerbe des Ehegatten verursacht wird (E. 4c).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-403%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,417
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127 III 403
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127 III 403
Sachverhalt ab Seite 403
Am 8. Dezember 1992 fuhr A. (Klägerin) als Beifahrerin im Fahrzeug Nissan Patrol Turbo-Diesel ihres Ehemannes, als ein entgegenkommender Fiat Panda frontal in das korrekt fahrende Fahrzeug prallte. Die aus Milano stammende Lenkerin des Fiat Panda ist bei der Y. Versicherung in Italien obligatorisch haftpflichtversichert. Die X. Versicherung (Beklagte) führt in der Schweiz die Geschäfte für ausländische Fahrzeuge.
Etwa eine Stunde nach der Kollision stellten sich nach Darstellung der Klägerin Nacken- und Schulterbeschwerden ein. Weil sich diese Beschwerden über Nacht verstärkten, begab sie sich am 9. Dezember 1992 zu ihrem Hausarzt. Dieser verordnete ihr einen Halskragen sowie schmerzstillende und muskelentspannende Medikamente; er diagnostizierte ein Halswirbelsäulen (HWS)-Schleudertrauma mit konsekutivem Hartspann der Muskulatur bis zur Lendenwirbelsäule. Er schrieb die Klägerin bis zum 24. Dezember 1992 vollständig arbeitsunfähig, nachher für 50%. Der Zustand der Klägerin besserte sich in der Folge trotz therapeutischer Massnahmen nicht. Mitte Dezember 1993 stellte ein Spezialarzt für Neurologie fest: Status nach Autounfall mit Frontalkollision mit Schleudertrauma, zerviko-zephalem Syndrom, Zervikobrachialsyndrom C7 links und pseudoradikulärer Ischialgie links bei negativem LWS-CT, mit Nachweis einer linksbetonten medianen Diskushernie C 6/7, mit rotatorischer Fehlstellung von C2 um 4o von rechts nach links, ohne Hinweis auf Instabilität.
Das erstinstanzlich mit der Streitsache befasste Landgericht Ursern berechnete auf der Basis eines monatlichen Haushaltschadens von Fr. 4'344.- bei hundertprozentiger Erwerbsunfähigkeit und unter Berücksichtigung der mehrheitlich nur teilweisen Erwerbsunfähigkeit einen Haushaltschaden für die Zeit vom 8.12.1992 bis am 31.3.1999 von gesamthaft Fr. 88'096.-. Den Erwerbsschaden für den gleichen Zeitraum bezifferte das Gericht auf Fr. 184'819.-. Nach Abzug von Leistungen der IV sowie von Aktontozahlungen der Beklagten verpflichtete es diese, der Klägerin den Betrag von total Fr. 178'598.- nebst Zins zu bezahlen. Das erstinstanzliche Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Uri mit Entscheid vom 19. Januar 2000 (Versand: 26. Januar 2001) bestätigt. Das Bundesgericht heisst eine von der Beklagten dagegen erhobene Berufung gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beklagte ficht schliesslich die Berechnung des Schadens als bundesrechtswidrig an.
a) Als Schaden zu ersetzen sind die wirtschaftlichen Auswirkungen einer schädigenden Handlung beim Geschädigten, die unfreiwillig erlittene Vermögensminderung oder der entgangene Gewinn, während die Beeinträchtigung persönlich-ideeller Rechtsgüter an sich keinen (Vermögens-)Schaden darstellt (BGE 123 IV 145 E. 4b/bb S. 147; vgl. auch BREHM, Berner Kommentar, N. 69/70 zu Art. 41; ROBERTO, Schadensrecht, Basel etc. 1997, S. 157). Schaden im Rechtssinne ist die Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 127 III 73 E. 4 S. 76 mit Hinweisen) bzw. den Einkünften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielt worden sind und denjenigen, die ohne dieses Ereignis zugeflossen wären. An diesem tradierten Schadensbegriff ist entgegen gewisser Lehrmeinungen jedenfalls solange festzuhalten, als im Allgemeinen die subjektive wirtschaftliche Situation am Vermögen und an den Einkünften, d.h. am Zufluss von Wirtschaftsgütern, gemessen wird und nicht am Konsum von Gütern, Ressourcen und Dienstleistungen. Ausgeschlossen erscheint, den Vermögensschaden ausschliesslich nach den durch ein schädigendes Ereignis entzogenen Möglichkeiten zur Erzielung von Einkünften zu bemessen, ohne Rücksicht darauf, ob und in welcher Weise diese Möglichkeiten ohne die Schädigung wirtschaftlich genutzt worden wären, wie dies die Klägerin in der Antwort im Zusammenhang mit dem Schadenersatz aus Mithilfe im Gewerbe ihres Ehemannes vertritt (vgl. dazu GEISSELER, Der Haushaltschaden, in: Alfred Koller (Hrsg.), Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, St. Gallen, S. 65; ROBERTO, a.a.O., S. 228 und 231 f.). Die Körperverletzung an sich ist noch kein Schaden im Rechtssinn, sondern es sind allein die wirtschaftlichen Nachteile zu ersetzen, welche die Verletzung für den Geschädigten zur Folge hat (BGE 95 II 255 E. 7a S. 264). Der Entzug allein der persönlichen Möglichkeiten zu Produktion (oder Genuss) kann unter Umständen als immaterieller Schaden berücksichtigt werden (Art. 47, 49 OR); als Vermögensschaden fällt er ausser Betracht (daran wird auch im Vorentwurf eines neuen Haftpflichtrechts festgehalten, vgl. dazu Art. 45-45f des Vorentwurfs eines Bundesgesetzes über die Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts). Die Feststellung der Entstehung und des Ausmasses eines Schadens ist im Übrigen tatsächlicher Natur und daher der Überprüfung des Bundesgerichts im Berufungsverfahren entzogen; Rechtsfrage ist dagegen, ob die Vorinstanz von zulässigen Berechnungsgrundsätzen ausgegangen ist, wozu auch die Anwendung der konkreten oder abstrakten Schadensberechnung zählt (BGE 127 III 73 E. 3c S. 75; BGE 126 III 388 E. 8a S. 389; BGE 123 III 241 E. 3a S. 243).
b) Der Schaden aus eingeschränkter oder entfallener Arbeitsfähigkeit zur Führung des Haushalts wird nach der Rechtsprechung nicht bloss ersetzt, wenn konkret Kosten für Haushalthilfen erwachsen, die wegen des Ausfalls der Haushalt führenden Person beigezogen werden; auszugleichen ist vielmehr der wirtschaftliche Wertverlust, der durch die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit im Haushalt entstanden ist, und zwar unabhängig davon, ob dieser Wertverlust zur Anstellung einer Ersatzkraft, zu vermehrtem Aufwand der Teilinvaliden, zu zusätzlicher Beanspruchung der Angehörigen oder zur Hinnahme von Qualitätsverlusten führt (BGE 99 II 221 E. 2 S. 222 f.; 113 II E. 2 S. 350 f.; BGE 108 II 434 E. 3; vgl. auch den Bundesgerichtsentscheid vom 13. Dezember 1994, publiziert in Pra 84/1995 Nr. 172 S. 548 und in JdT 1996 I S. 728, E. 5). Der "normativ", gleichsam von Gesetzes wegen ohne Nachweis der daraus konkret entstandenen Vermögenseinbusse zu ersetzende Schaden ist am Aufwand zu messen, den eine entgeltlich eingesetzte Ersatzkraft verursachen würde (BGE 113 II 345 E. 2 S. 350 f.; BGE 108 II 434 E. 3d S. 439; WIDMER/GEISER/SOUSA-POZA, Gedanken und Fakten zum Haushaltschaden aus ökonomischer Sicht, ZBJV 136/2000 S. 4; GEISSELER, a.a.O., S. 73; ROBERTO, a.a.O., S. 212). Der Grund für die unabhängig von den konkreten Mehrkosten vorzunehmende abstrakte Schadensermittlung liegt darin, dass der Beizug einer aussenstehenden Person für Arbeiten im privaten Rahmen eines Haushalts nicht durchwegs als zumutbar erscheint und die Beeinträchtigung üblicherweise durch unentgeltlichen Mehraufwand, sei es durch die geschädigte Person selbst oder andere Mitglieder der Familie bzw. des Haushalts, ausgeglichen wird. Denn Haushaltarbeit wird traditionellerweise unentgeltlich - von der (verheirateten) Frau - verrichtet, weshalb ein Markt für die typische Haushaltführungsarbeit als solche fehlt, obwohl sich die Gesamtleistung in einzelne Arbeiten gliedern lässt, die je mit entgeltlich von Berufsleuten erbrachten Tätigkeiten vergleichbar sind (vgl. dazu etwa GERT ULMER, Unternehmen Haushalt, in: Ileri (Hrsg.), Die Ermittlung des Haushaltschadens nach Hirnverletzung, Zürich 1995, S. 57; DE GIORGI, in: Bureau de l'égalité des droits entre homme et femme du Canton de Genève et al. (Hrsg.), Comment évaluer la valeur monétaire du travail familial et domestique non rémunéré, Genf 1996, S. 32 f.). Nachdem sich die Beklagte nicht grundsätzlich gegen die von der Vorinstanz angewandte Methode der Schadensberechnung wendet, ist darauf nicht weiter einzugehen.
aa) Der Aufwand für den Ersatz der Beeinträchtigung aus Haushaltführung wird unabhängig davon ersetzt, ob und in welchem Masse neben der geschädigten Person weitere Haushaltmitglieder von deren Haushaltarbeiten profitiert haben; es wird insofern der Grundsatz relativiert, dass Reflexschäden abgesehen vom Versorgerschaden (Art. 45 Abs. 3 OR) nicht zu ersetzen sind. Dies lässt sich eherechtlich begründen, wenn die Haushalt führende Person damit ihren Beitrag an den ehelichen Unterhalt leistet (Art. 163 ZGB). Die gemäss Art. 163/164 ZGB von jedem Ehegatten zu erbringenden Beiträge an den Familienunterhalt sind als gleichwertig zu betrachten (BGE 114 II 26 E. 5b S. 29 f.; HASENBÖHLER, Basler Kommentar, N. 25 zu Art. 163 ZGB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 35 zu Art. 163 ZGB). Erleidet der erwerbstätige Ehegatte infolge einer Körperschädigung eine Lohneinbusse, so wird ihm diese haftpflichtrechtlich auch insoweit ersetzt, als er die Einkünfte zum Unterhalt der Familie zu verwenden verpflichtet ist oder darüber hinaus ohne Unfall tatsächlich verwenden würde. Da der Naturalbeitrag der Haushaltführung als dem durch Geldleistung erbrachten Beitrag gleichwertig gilt, kann es auch hier nicht darauf ankommen, ob dieser zugunsten der Geschädigten selbst oder deren unterstützungsberechtigten Familienmitgliedern erbracht wird. Das Prinzip, dass bei einer Köperschädigung, selbst wenn sie zum Tod führt, die unterhaltsberechtigten Familienangehörigen nach dem Gesetz ihre Unterstützung nicht verlieren sollen, ergibt sich im Übrigen gerade aus der gesetzlichen Regelung des Art. 45 Abs. 3 OR, wonach ausnahmsweise der Reflexschaden der Versorgten selbst in diesem Fall vom Haftpflichtigen zu ersetzen ist.
bb) Aus der abstrakten Berechnung des Haushaltschadens und der Entschädigung auch der durch den Entzug familienrechtlicher Beitragsleistungen reflexweise geschädigten Personen ergibt sich, dass vom Ehepartner nicht verlangt werden kann, zur Schadensminderung vermehrt an Haushaltarbeiten beizutragen. Die Beklagte verkennt dies, wenn sie die Ansicht vertritt, bei der Berechnung des Schadens aus Haushaltführung sei die vermehrte Mitarbeit des Ehepartners schadensmindernd zu berücksichtigen. Dagegen ist eine auf schadensfremden Gründen beruhende Veränderung der Aufgabenteilung gemäss Art. 163 Abs. 2 und 3 ZGB durchaus beachtlich. Danach haben sich die Ehegatten über ihre Beiträge unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft und ihrer persönlichen Umstände zu verständigen. Kommen sie insofern überein, den durch Geldzahlung oder Mithilfe im Gewerbe des andern zu erbringenden Beitrag eines Ehegatten zu erhöhen, so versteht sich von selbst, dass dessen durch Haushaltführung zu erbringender Beitrag sich entsprechend vermindert. Nach der Lebenserfahrung werden die Dienstleistungen im Haushalt quantitativ und qualitativ bei Aufnahme oder Ausdehnung einer ausserhäuslichen Tätigkeit im Allgemeinen nicht mehr gleichermassen erbracht, so dass entweder für bestimmte Arbeiten eine bezahlte Ersatzkraft beigezogen, ein Qualitätsverlust hingenommen oder die Haushaltarbeit auf die Ehegatten anders verteilt wird. Insofern ist der Beklagten beizupflichten, dass die Klägerin ihre Hausarbeit bei der Ausdehnung ihrer Erwerbsarbeit bzw. ihrer Mithilfe im Gewerbe des Ehegatten entsprechend reduziert hätte. Die Vorinstanz hat diesen Gesichtspunkt unberücksichtigt gelassen und daher auch nicht festgestellt, in welchem Umfang die Klägerin ihre Haushaltarbeit wegen der vermehrten Mithilfe im Gewerbe ihres Ehemannes vermindert hätte. Die Klägerin kann aber haftpflichtrechtlich nicht beanspruchen, für erhebliche Mehrarbeit im Haushalt entschädigt zu werden, welche sie aufgrund der (vom Sachgericht tatsächlich festzustellenden) Umstände bei vermehrter anderweitiger Tätigkeit ohne den Unfall nicht erbracht hätte oder nicht hätte erbringen können. Soweit die Vorinstanz diesen Umstand nicht berücksichtigt hat, hat sie einen Grundsatz der Schadensberechnung missachtet. Der angefochtene Entscheid ist insoweit aufzuheben und die Sache ist zur Neuberechnung des Haushaltschadens unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
c) Der Schaden aus (temporärem) Einkommensverlust ist konkret zu berechnen (BGE 117 II 609 E. 9 S. 624; BGE 113 II 345 E. 1a S. 347 mit Hinweisen). Dabei sind die Einkommensverhältnisse am Unfalltag als Ausgangspunkt zugrunde zu legen und es ist bei Arbeitnehmern der entgangene Lohn (mit Einschluss mutmasslicher Erhöhungen), bei selbständig Erwerbenden der entgangene Gewinn (Minderertrag oder Mehraufwand) zu entgelten (BREHM, Berner Kommentar, N. 36 ff. zu Art. 46 OR). Die Klägerin half nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil in der Garage ihres Ehemannes mit. Eine derartige Mitarbeit ist im Rahmen der ehelichen Unterhaltspflicht unentgeltlich zu erbringen, bei erheblicher Mehrleistung besteht nach Art. 165 Abs. 1 ZGB Anspruch auf angemessene Entschädigung. Bei dieser Entschädigung handelt es sich um eine vermögensrechtliche Forderung aus Eherecht, die im Falle der Scheidung vor Abschluss des Verfahrens geltend zu machen ist (BGE 123 III 433 E. 4b S. 437). Sie ist nicht Lohn, sondern Ausgleich für die durch die Mitarbeit entstandenen Vorteile, soll jedoch die Rechtsfolgen von ohne Arbeitsvertrag geleisteter Ehegatten-Mitarbeit an arbeitsvertraglich geregelte Verhältnisse annähern (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 4 und 6 zu Art. 165 ZGB); sie ist deshalb sozialversicherungsrechtlich, insbesondere AHV-beitragsrechtlich, wie Barlohn zu behandeln (BGE 115 Ib 37 E. 5c S. 46).
aa) Für die Mitarbeit, welche ein Ehegatte im Geschäft des andern leistet, treffen die Gründe nicht zu, die für die Haushaltarbeit eine abstrakte Schadensberechnung rechtfertigen (dazu oben E. 4b). Der Beizug einer aussenstehenden Drittperson für gewerbliche Tätigkeiten ist stets zumutbar und deren Leistungen werden auch üblicherweise entgolten. Der Schaden, der durch die Beeinträchtigung der Mitarbeit im Gewerbe des Ehegatten verursacht wird, ist daher konkret zu bemessen und von der geschädigten Person nach Art. 42 OR in Verbindung mit Art. 8 ZGB nachzuweisen (zur Publikation bestimmtes Bundesgerichtsurteil vom 30. Mai 2001, E. 2b; BGE 123 III 183 E. 3e S. 188; BGE 108 II 337 E. 2 und 3). Dieser Nachweis kann insbesondere durch den Beleg der Kosten einer Ersatzkraft erbracht oder auch durch einen entsprechenden Minderertrag der Geschäftstätigkeit ausgewiesen werden, der durch den Ausfall oder die Beeinträchtigung der Mitarbeit verursacht worden ist. Eine ersatzfähige Vermögenseinbusse liegt daher nicht vor, wenn die Beeinträchtigung ohne wirtschaftliche Auswirkungen durch unentgeltlichen Mehraufwand ausgeglichen wird.
Dagegen lassen sich die Argumente, welche für die ausnahmsweise Berücksichtigung des Reflexschadens im Rahmen der Ermittlung des Haushaltschadens sprechen (dazu oben E. 4b/aa), auch auf die Mitarbeit eines Ehegatten im Gewerbe des anderen übertragen. Für eine Entschädigung auch der zugunsten des Ehegatten unentgeltlich erbrachten Mithilfe spricht die Gleichwertigkeit sämtlicher Unterhaltsbeiträge (BGE 120 II 280 E. 6a S. 282) und deren gegenseitige Abhängigkeit. Denn es ist davon auszugehen, dass die Erhöhung eines bestimmten Beitrages im Sinne von Art. 163 Abs. 2 ZGB mit einer Verminderung anderweitiger Beiträge einhergeht. Dies rechtfertigt, bei der Ermittlung des durch die persönliche Schädigung verursachten - konkret zu bemessenden - Einkommensverlustes unberücksichtigt zu lassen, ob der Gegenwert der Mitarbeit im Gewerbe des Ehegatten ausbezahlt oder die Arbeitsleistung aufgrund des ehelichen Unterhaltsbeitrags unentgeltlich erbracht wird. Die - konkret nachzuweisende - Vermögenseinbusse im Geschäft des Ehegatten ist daher ohne Abzug in vollem Umfang als Schaden zu ersetzen.
bb) Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil zwar festgestellt, dass die Klägerin für ihre Mitarbeit in der Garage ihres Ehegatten nicht arbeitsvertraglich entlöhnt wurde, sie hat jedoch die mit dieser Tätigkeit verbundene "Wertschöpfung" geschätzt und dafür die üblichen Löhne zugrunde gelegt. Die Vorinstanz hat damit den Schaden abstrakt berechnet; der Schaden aus Mithilfe im Gewerbe des Ehegatten ist jedoch wie der Einkommensverlust aus anderweitiger Erwerbstätigkeit konkret zu bemessen. Die Vorinstanz hat insoweit bundesrechtliche Grundsätze der Schadensberechnung verkannt und aus diesem Grund zu Unrecht auf den Nachweis der entsprechenden Vermögenseinbusse durch die Klägerin verzichtet. Die Streitsache ist aus diesem Grund an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit der durch die Beeinträchtigung der Mithilfe der Klägerin in der Garage ihres Ehemannes entweder aufgrund der zusätzlichen Aufwendungen für die Anstellung einer andern Hilfskraft oder durch den Nachweis eines durch den Ausfall der Mithilfe verursachte Minderverdienst aus Geschäftstätigkeit festgelegt werden kann, soweit entsprechende Beweisanträge nach dem kantonalen Prozessrecht frist- und formgerecht gestellt worden sind.
d) Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache ist zur Feststellung bzw. zur Neufestsetzung des Schadens aus Ausfall der Mithilfe der Klägerin im Gewerbe ihres Ehemannes sowie zur neuen Bemessung des Haushaltschadens zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird bei der Bemessung des Haushaltschadens zu berücksichtigen haben, dass die Klägerin bei vermehrter Mithilfe im Gewerbe ihres Ehegatten die Haushaltarbeit nach allgemeiner Lebenserfahrung entsprechend reduziert hätte. Sie wird aufgrund der konkreten Umstände beurteilen, ob die Ehegatten bei Ausdehnung dieser Mitarbeit der Klägerin für bestimmte Hausarbeiten eine Ersatzkraft beigezogen hätten, die entsprechend zu bezahlen gewesen wäre, ob sie eine qualitative Einbusse in der Haushaltführung hingenommen oder einen Teil der Haushaltarbeiten auf den Ehemann der Klägerin übertragen hätten, womit sich der Wert der von der Klägerin zu erbringenden Haushaltarbeit entsprechend qualitativ oder quantitativ vermindert hätte. Die Vorinstanz wird sodann die Vermögenseinbusse, welche durch die Beeinträchtigung der Klägerin bei der Mithilfe in der Garage ihres Mannes entstanden ist, konkret zu ermitteln haben, indem erhöhte Kosten für die Anstellung einer Ersatzkraft wegen der entfallenen Mithilfe der Klägerin oder ein Minderertrag wegen deren reduzierter Mithilfe nachgewiesen werden. Dieser konkret festzustellende Schaden ist der Klägerin in vollem Umfang auch insoweit zu entschädigen, als diese ihren Beitrag aus eherechtlicher Unterhaltspflicht geleistet hätte und der Schaden daher reflexweise beim Ehegatten der Klägerin eingetreten ist.
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Responsabilité du détenteur de véhicule automobile; calcul du dommage. Notion du dommage (consid. 4a).
Préjudice ménager; il n'est pas tenu compte du surcroît de travail ménager assumé par le conjoint de la lésée; critère de la modification de la répartition des tâches selon l'art. 163 al. 2 et 3 CC reposant sur des motifs étrangers au sinistre (consid. 4b).
Calcul du dommage résultant de l'atteinte portée à la capacité de collaborer dans l'entreprise de l'époux (consid. 4c).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-403%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 III 403
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127 III 403
Sachverhalt ab Seite 403
Am 8. Dezember 1992 fuhr A. (Klägerin) als Beifahrerin im Fahrzeug Nissan Patrol Turbo-Diesel ihres Ehemannes, als ein entgegenkommender Fiat Panda frontal in das korrekt fahrende Fahrzeug prallte. Die aus Milano stammende Lenkerin des Fiat Panda ist bei der Y. Versicherung in Italien obligatorisch haftpflichtversichert. Die X. Versicherung (Beklagte) führt in der Schweiz die Geschäfte für ausländische Fahrzeuge.
Etwa eine Stunde nach der Kollision stellten sich nach Darstellung der Klägerin Nacken- und Schulterbeschwerden ein. Weil sich diese Beschwerden über Nacht verstärkten, begab sie sich am 9. Dezember 1992 zu ihrem Hausarzt. Dieser verordnete ihr einen Halskragen sowie schmerzstillende und muskelentspannende Medikamente; er diagnostizierte ein Halswirbelsäulen (HWS)-Schleudertrauma mit konsekutivem Hartspann der Muskulatur bis zur Lendenwirbelsäule. Er schrieb die Klägerin bis zum 24. Dezember 1992 vollständig arbeitsunfähig, nachher für 50%. Der Zustand der Klägerin besserte sich in der Folge trotz therapeutischer Massnahmen nicht. Mitte Dezember 1993 stellte ein Spezialarzt für Neurologie fest: Status nach Autounfall mit Frontalkollision mit Schleudertrauma, zerviko-zephalem Syndrom, Zervikobrachialsyndrom C7 links und pseudoradikulärer Ischialgie links bei negativem LWS-CT, mit Nachweis einer linksbetonten medianen Diskushernie C 6/7, mit rotatorischer Fehlstellung von C2 um 4o von rechts nach links, ohne Hinweis auf Instabilität.
Das erstinstanzlich mit der Streitsache befasste Landgericht Ursern berechnete auf der Basis eines monatlichen Haushaltschadens von Fr. 4'344.- bei hundertprozentiger Erwerbsunfähigkeit und unter Berücksichtigung der mehrheitlich nur teilweisen Erwerbsunfähigkeit einen Haushaltschaden für die Zeit vom 8.12.1992 bis am 31.3.1999 von gesamthaft Fr. 88'096.-. Den Erwerbsschaden für den gleichen Zeitraum bezifferte das Gericht auf Fr. 184'819.-. Nach Abzug von Leistungen der IV sowie von Aktontozahlungen der Beklagten verpflichtete es diese, der Klägerin den Betrag von total Fr. 178'598.- nebst Zins zu bezahlen. Das erstinstanzliche Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Uri mit Entscheid vom 19. Januar 2000 (Versand: 26. Januar 2001) bestätigt. Das Bundesgericht heisst eine von der Beklagten dagegen erhobene Berufung gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beklagte ficht schliesslich die Berechnung des Schadens als bundesrechtswidrig an.
a) Als Schaden zu ersetzen sind die wirtschaftlichen Auswirkungen einer schädigenden Handlung beim Geschädigten, die unfreiwillig erlittene Vermögensminderung oder der entgangene Gewinn, während die Beeinträchtigung persönlich-ideeller Rechtsgüter an sich keinen (Vermögens-)Schaden darstellt (BGE 123 IV 145 E. 4b/bb S. 147; vgl. auch BREHM, Berner Kommentar, N. 69/70 zu Art. 41; ROBERTO, Schadensrecht, Basel etc. 1997, S. 157). Schaden im Rechtssinne ist die Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 127 III 73 E. 4 S. 76 mit Hinweisen) bzw. den Einkünften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielt worden sind und denjenigen, die ohne dieses Ereignis zugeflossen wären. An diesem tradierten Schadensbegriff ist entgegen gewisser Lehrmeinungen jedenfalls solange festzuhalten, als im Allgemeinen die subjektive wirtschaftliche Situation am Vermögen und an den Einkünften, d.h. am Zufluss von Wirtschaftsgütern, gemessen wird und nicht am Konsum von Gütern, Ressourcen und Dienstleistungen. Ausgeschlossen erscheint, den Vermögensschaden ausschliesslich nach den durch ein schädigendes Ereignis entzogenen Möglichkeiten zur Erzielung von Einkünften zu bemessen, ohne Rücksicht darauf, ob und in welcher Weise diese Möglichkeiten ohne die Schädigung wirtschaftlich genutzt worden wären, wie dies die Klägerin in der Antwort im Zusammenhang mit dem Schadenersatz aus Mithilfe im Gewerbe ihres Ehemannes vertritt (vgl. dazu GEISSELER, Der Haushaltschaden, in: Alfred Koller (Hrsg.), Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, St. Gallen, S. 65; ROBERTO, a.a.O., S. 228 und 231 f.). Die Körperverletzung an sich ist noch kein Schaden im Rechtssinn, sondern es sind allein die wirtschaftlichen Nachteile zu ersetzen, welche die Verletzung für den Geschädigten zur Folge hat (BGE 95 II 255 E. 7a S. 264). Der Entzug allein der persönlichen Möglichkeiten zu Produktion (oder Genuss) kann unter Umständen als immaterieller Schaden berücksichtigt werden (Art. 47, 49 OR); als Vermögensschaden fällt er ausser Betracht (daran wird auch im Vorentwurf eines neuen Haftpflichtrechts festgehalten, vgl. dazu Art. 45-45f des Vorentwurfs eines Bundesgesetzes über die Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts). Die Feststellung der Entstehung und des Ausmasses eines Schadens ist im Übrigen tatsächlicher Natur und daher der Überprüfung des Bundesgerichts im Berufungsverfahren entzogen; Rechtsfrage ist dagegen, ob die Vorinstanz von zulässigen Berechnungsgrundsätzen ausgegangen ist, wozu auch die Anwendung der konkreten oder abstrakten Schadensberechnung zählt (BGE 127 III 73 E. 3c S. 75; BGE 126 III 388 E. 8a S. 389; BGE 123 III 241 E. 3a S. 243).
b) Der Schaden aus eingeschränkter oder entfallener Arbeitsfähigkeit zur Führung des Haushalts wird nach der Rechtsprechung nicht bloss ersetzt, wenn konkret Kosten für Haushalthilfen erwachsen, die wegen des Ausfalls der Haushalt führenden Person beigezogen werden; auszugleichen ist vielmehr der wirtschaftliche Wertverlust, der durch die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit im Haushalt entstanden ist, und zwar unabhängig davon, ob dieser Wertverlust zur Anstellung einer Ersatzkraft, zu vermehrtem Aufwand der Teilinvaliden, zu zusätzlicher Beanspruchung der Angehörigen oder zur Hinnahme von Qualitätsverlusten führt (BGE 99 II 221 E. 2 S. 222 f.; 113 II E. 2 S. 350 f.; BGE 108 II 434 E. 3; vgl. auch den Bundesgerichtsentscheid vom 13. Dezember 1994, publiziert in Pra 84/1995 Nr. 172 S. 548 und in JdT 1996 I S. 728, E. 5). Der "normativ", gleichsam von Gesetzes wegen ohne Nachweis der daraus konkret entstandenen Vermögenseinbusse zu ersetzende Schaden ist am Aufwand zu messen, den eine entgeltlich eingesetzte Ersatzkraft verursachen würde (BGE 113 II 345 E. 2 S. 350 f.; BGE 108 II 434 E. 3d S. 439; WIDMER/GEISER/SOUSA-POZA, Gedanken und Fakten zum Haushaltschaden aus ökonomischer Sicht, ZBJV 136/2000 S. 4; GEISSELER, a.a.O., S. 73; ROBERTO, a.a.O., S. 212). Der Grund für die unabhängig von den konkreten Mehrkosten vorzunehmende abstrakte Schadensermittlung liegt darin, dass der Beizug einer aussenstehenden Person für Arbeiten im privaten Rahmen eines Haushalts nicht durchwegs als zumutbar erscheint und die Beeinträchtigung üblicherweise durch unentgeltlichen Mehraufwand, sei es durch die geschädigte Person selbst oder andere Mitglieder der Familie bzw. des Haushalts, ausgeglichen wird. Denn Haushaltarbeit wird traditionellerweise unentgeltlich - von der (verheirateten) Frau - verrichtet, weshalb ein Markt für die typische Haushaltführungsarbeit als solche fehlt, obwohl sich die Gesamtleistung in einzelne Arbeiten gliedern lässt, die je mit entgeltlich von Berufsleuten erbrachten Tätigkeiten vergleichbar sind (vgl. dazu etwa GERT ULMER, Unternehmen Haushalt, in: Ileri (Hrsg.), Die Ermittlung des Haushaltschadens nach Hirnverletzung, Zürich 1995, S. 57; DE GIORGI, in: Bureau de l'égalité des droits entre homme et femme du Canton de Genève et al. (Hrsg.), Comment évaluer la valeur monétaire du travail familial et domestique non rémunéré, Genf 1996, S. 32 f.). Nachdem sich die Beklagte nicht grundsätzlich gegen die von der Vorinstanz angewandte Methode der Schadensberechnung wendet, ist darauf nicht weiter einzugehen.
aa) Der Aufwand für den Ersatz der Beeinträchtigung aus Haushaltführung wird unabhängig davon ersetzt, ob und in welchem Masse neben der geschädigten Person weitere Haushaltmitglieder von deren Haushaltarbeiten profitiert haben; es wird insofern der Grundsatz relativiert, dass Reflexschäden abgesehen vom Versorgerschaden (Art. 45 Abs. 3 OR) nicht zu ersetzen sind. Dies lässt sich eherechtlich begründen, wenn die Haushalt führende Person damit ihren Beitrag an den ehelichen Unterhalt leistet (Art. 163 ZGB). Die gemäss Art. 163/164 ZGB von jedem Ehegatten zu erbringenden Beiträge an den Familienunterhalt sind als gleichwertig zu betrachten (BGE 114 II 26 E. 5b S. 29 f.; HASENBÖHLER, Basler Kommentar, N. 25 zu Art. 163 ZGB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 35 zu Art. 163 ZGB). Erleidet der erwerbstätige Ehegatte infolge einer Körperschädigung eine Lohneinbusse, so wird ihm diese haftpflichtrechtlich auch insoweit ersetzt, als er die Einkünfte zum Unterhalt der Familie zu verwenden verpflichtet ist oder darüber hinaus ohne Unfall tatsächlich verwenden würde. Da der Naturalbeitrag der Haushaltführung als dem durch Geldleistung erbrachten Beitrag gleichwertig gilt, kann es auch hier nicht darauf ankommen, ob dieser zugunsten der Geschädigten selbst oder deren unterstützungsberechtigten Familienmitgliedern erbracht wird. Das Prinzip, dass bei einer Köperschädigung, selbst wenn sie zum Tod führt, die unterhaltsberechtigten Familienangehörigen nach dem Gesetz ihre Unterstützung nicht verlieren sollen, ergibt sich im Übrigen gerade aus der gesetzlichen Regelung des Art. 45 Abs. 3 OR, wonach ausnahmsweise der Reflexschaden der Versorgten selbst in diesem Fall vom Haftpflichtigen zu ersetzen ist.
bb) Aus der abstrakten Berechnung des Haushaltschadens und der Entschädigung auch der durch den Entzug familienrechtlicher Beitragsleistungen reflexweise geschädigten Personen ergibt sich, dass vom Ehepartner nicht verlangt werden kann, zur Schadensminderung vermehrt an Haushaltarbeiten beizutragen. Die Beklagte verkennt dies, wenn sie die Ansicht vertritt, bei der Berechnung des Schadens aus Haushaltführung sei die vermehrte Mitarbeit des Ehepartners schadensmindernd zu berücksichtigen. Dagegen ist eine auf schadensfremden Gründen beruhende Veränderung der Aufgabenteilung gemäss Art. 163 Abs. 2 und 3 ZGB durchaus beachtlich. Danach haben sich die Ehegatten über ihre Beiträge unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft und ihrer persönlichen Umstände zu verständigen. Kommen sie insofern überein, den durch Geldzahlung oder Mithilfe im Gewerbe des andern zu erbringenden Beitrag eines Ehegatten zu erhöhen, so versteht sich von selbst, dass dessen durch Haushaltführung zu erbringender Beitrag sich entsprechend vermindert. Nach der Lebenserfahrung werden die Dienstleistungen im Haushalt quantitativ und qualitativ bei Aufnahme oder Ausdehnung einer ausserhäuslichen Tätigkeit im Allgemeinen nicht mehr gleichermassen erbracht, so dass entweder für bestimmte Arbeiten eine bezahlte Ersatzkraft beigezogen, ein Qualitätsverlust hingenommen oder die Haushaltarbeit auf die Ehegatten anders verteilt wird. Insofern ist der Beklagten beizupflichten, dass die Klägerin ihre Hausarbeit bei der Ausdehnung ihrer Erwerbsarbeit bzw. ihrer Mithilfe im Gewerbe des Ehegatten entsprechend reduziert hätte. Die Vorinstanz hat diesen Gesichtspunkt unberücksichtigt gelassen und daher auch nicht festgestellt, in welchem Umfang die Klägerin ihre Haushaltarbeit wegen der vermehrten Mithilfe im Gewerbe ihres Ehemannes vermindert hätte. Die Klägerin kann aber haftpflichtrechtlich nicht beanspruchen, für erhebliche Mehrarbeit im Haushalt entschädigt zu werden, welche sie aufgrund der (vom Sachgericht tatsächlich festzustellenden) Umstände bei vermehrter anderweitiger Tätigkeit ohne den Unfall nicht erbracht hätte oder nicht hätte erbringen können. Soweit die Vorinstanz diesen Umstand nicht berücksichtigt hat, hat sie einen Grundsatz der Schadensberechnung missachtet. Der angefochtene Entscheid ist insoweit aufzuheben und die Sache ist zur Neuberechnung des Haushaltschadens unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
c) Der Schaden aus (temporärem) Einkommensverlust ist konkret zu berechnen (BGE 117 II 609 E. 9 S. 624; BGE 113 II 345 E. 1a S. 347 mit Hinweisen). Dabei sind die Einkommensverhältnisse am Unfalltag als Ausgangspunkt zugrunde zu legen und es ist bei Arbeitnehmern der entgangene Lohn (mit Einschluss mutmasslicher Erhöhungen), bei selbständig Erwerbenden der entgangene Gewinn (Minderertrag oder Mehraufwand) zu entgelten (BREHM, Berner Kommentar, N. 36 ff. zu Art. 46 OR). Die Klägerin half nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil in der Garage ihres Ehemannes mit. Eine derartige Mitarbeit ist im Rahmen der ehelichen Unterhaltspflicht unentgeltlich zu erbringen, bei erheblicher Mehrleistung besteht nach Art. 165 Abs. 1 ZGB Anspruch auf angemessene Entschädigung. Bei dieser Entschädigung handelt es sich um eine vermögensrechtliche Forderung aus Eherecht, die im Falle der Scheidung vor Abschluss des Verfahrens geltend zu machen ist (BGE 123 III 433 E. 4b S. 437). Sie ist nicht Lohn, sondern Ausgleich für die durch die Mitarbeit entstandenen Vorteile, soll jedoch die Rechtsfolgen von ohne Arbeitsvertrag geleisteter Ehegatten-Mitarbeit an arbeitsvertraglich geregelte Verhältnisse annähern (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 4 und 6 zu Art. 165 ZGB); sie ist deshalb sozialversicherungsrechtlich, insbesondere AHV-beitragsrechtlich, wie Barlohn zu behandeln (BGE 115 Ib 37 E. 5c S. 46).
aa) Für die Mitarbeit, welche ein Ehegatte im Geschäft des andern leistet, treffen die Gründe nicht zu, die für die Haushaltarbeit eine abstrakte Schadensberechnung rechtfertigen (dazu oben E. 4b). Der Beizug einer aussenstehenden Drittperson für gewerbliche Tätigkeiten ist stets zumutbar und deren Leistungen werden auch üblicherweise entgolten. Der Schaden, der durch die Beeinträchtigung der Mitarbeit im Gewerbe des Ehegatten verursacht wird, ist daher konkret zu bemessen und von der geschädigten Person nach Art. 42 OR in Verbindung mit Art. 8 ZGB nachzuweisen (zur Publikation bestimmtes Bundesgerichtsurteil vom 30. Mai 2001, E. 2b; BGE 123 III 183 E. 3e S. 188; BGE 108 II 337 E. 2 und 3). Dieser Nachweis kann insbesondere durch den Beleg der Kosten einer Ersatzkraft erbracht oder auch durch einen entsprechenden Minderertrag der Geschäftstätigkeit ausgewiesen werden, der durch den Ausfall oder die Beeinträchtigung der Mitarbeit verursacht worden ist. Eine ersatzfähige Vermögenseinbusse liegt daher nicht vor, wenn die Beeinträchtigung ohne wirtschaftliche Auswirkungen durch unentgeltlichen Mehraufwand ausgeglichen wird.
Dagegen lassen sich die Argumente, welche für die ausnahmsweise Berücksichtigung des Reflexschadens im Rahmen der Ermittlung des Haushaltschadens sprechen (dazu oben E. 4b/aa), auch auf die Mitarbeit eines Ehegatten im Gewerbe des anderen übertragen. Für eine Entschädigung auch der zugunsten des Ehegatten unentgeltlich erbrachten Mithilfe spricht die Gleichwertigkeit sämtlicher Unterhaltsbeiträge (BGE 120 II 280 E. 6a S. 282) und deren gegenseitige Abhängigkeit. Denn es ist davon auszugehen, dass die Erhöhung eines bestimmten Beitrages im Sinne von Art. 163 Abs. 2 ZGB mit einer Verminderung anderweitiger Beiträge einhergeht. Dies rechtfertigt, bei der Ermittlung des durch die persönliche Schädigung verursachten - konkret zu bemessenden - Einkommensverlustes unberücksichtigt zu lassen, ob der Gegenwert der Mitarbeit im Gewerbe des Ehegatten ausbezahlt oder die Arbeitsleistung aufgrund des ehelichen Unterhaltsbeitrags unentgeltlich erbracht wird. Die - konkret nachzuweisende - Vermögenseinbusse im Geschäft des Ehegatten ist daher ohne Abzug in vollem Umfang als Schaden zu ersetzen.
bb) Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil zwar festgestellt, dass die Klägerin für ihre Mitarbeit in der Garage ihres Ehegatten nicht arbeitsvertraglich entlöhnt wurde, sie hat jedoch die mit dieser Tätigkeit verbundene "Wertschöpfung" geschätzt und dafür die üblichen Löhne zugrunde gelegt. Die Vorinstanz hat damit den Schaden abstrakt berechnet; der Schaden aus Mithilfe im Gewerbe des Ehegatten ist jedoch wie der Einkommensverlust aus anderweitiger Erwerbstätigkeit konkret zu bemessen. Die Vorinstanz hat insoweit bundesrechtliche Grundsätze der Schadensberechnung verkannt und aus diesem Grund zu Unrecht auf den Nachweis der entsprechenden Vermögenseinbusse durch die Klägerin verzichtet. Die Streitsache ist aus diesem Grund an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit der durch die Beeinträchtigung der Mithilfe der Klägerin in der Garage ihres Ehemannes entweder aufgrund der zusätzlichen Aufwendungen für die Anstellung einer andern Hilfskraft oder durch den Nachweis eines durch den Ausfall der Mithilfe verursachte Minderverdienst aus Geschäftstätigkeit festgelegt werden kann, soweit entsprechende Beweisanträge nach dem kantonalen Prozessrecht frist- und formgerecht gestellt worden sind.
d) Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache ist zur Feststellung bzw. zur Neufestsetzung des Schadens aus Ausfall der Mithilfe der Klägerin im Gewerbe ihres Ehemannes sowie zur neuen Bemessung des Haushaltschadens zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird bei der Bemessung des Haushaltschadens zu berücksichtigen haben, dass die Klägerin bei vermehrter Mithilfe im Gewerbe ihres Ehegatten die Haushaltarbeit nach allgemeiner Lebenserfahrung entsprechend reduziert hätte. Sie wird aufgrund der konkreten Umstände beurteilen, ob die Ehegatten bei Ausdehnung dieser Mitarbeit der Klägerin für bestimmte Hausarbeiten eine Ersatzkraft beigezogen hätten, die entsprechend zu bezahlen gewesen wäre, ob sie eine qualitative Einbusse in der Haushaltführung hingenommen oder einen Teil der Haushaltarbeiten auf den Ehemann der Klägerin übertragen hätten, womit sich der Wert der von der Klägerin zu erbringenden Haushaltarbeit entsprechend qualitativ oder quantitativ vermindert hätte. Die Vorinstanz wird sodann die Vermögenseinbusse, welche durch die Beeinträchtigung der Klägerin bei der Mithilfe in der Garage ihres Mannes entstanden ist, konkret zu ermitteln haben, indem erhöhte Kosten für die Anstellung einer Ersatzkraft wegen der entfallenen Mithilfe der Klägerin oder ein Minderertrag wegen deren reduzierter Mithilfe nachgewiesen werden. Dieser konkret festzustellende Schaden ist der Klägerin in vollem Umfang auch insoweit zu entschädigen, als diese ihren Beitrag aus eherechtlicher Unterhaltspflicht geleistet hätte und der Schaden daher reflexweise beim Ehegatten der Klägerin eingetreten ist.
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Responsabilità civile in materia di veicoli a motore; calcolo del danno. Nozione di danno (consid. 4a).
Pregiudizio all'economia domestica; non si tiene conto dell'aumento dei lavori casalinghi a carico del coniuge della parte lesa; rilevanza di un mutamento della ripartizione dei compiti ai sensi dell'art. 163 cpv. 2 e 3 CC dovuto a ragioni estranee al danno (consid. 4b).
Calcolo del danno cagionato dalla ridotta facoltà di collaborare nell'impresa del coniuge (consid. 4c).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-403%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 III 41
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127 III 41
Sachverhalt ab Seite 42
A.- Die Einwohnergemeinde Unterbözberg betrieb X. mit Zahlungsbefehl Nr. 0 des Betreibungsamtes Habsburg für eine "Akontorechnung Kanalisationsanschlussgebühren für-Gebäude Nr. 0 Unterbözberg vom 1. November 1996" in der Höhe von Fr. 34'825.50. Nachdem der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben hatte, klagte er beim Bezirksgericht Brugg gegen die Gläubigerin gemäss Art. 85a SchKG auf Feststellung, dass die fragliche Schuld nicht bestehe, daher die Betreibung Habsburg Nr. 0 aufzuheben und der Eintrag im Betreibungsregister zu löschen sei. Mit Schreiben vom 12. März 1998 zog die Beklagte die Betreibung zurück, worauf das Bezirksgericht am 7. Juli 1998 diesen Rückzug feststellte und die Klage im Übrigen abwies. Das Obergericht des Kantons Aargau trat auf Appellation des Klägers hin mit Entscheid vom 29. Juni 2000 auf die Klage mangels Feststellungsinteresses nicht ein.
B.- Mit Eingabe vom 15. September 2000 führt der Kläger staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV mit dem Antrag, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben. Es ist keine Vernehmlassung eingeholt worden.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Bundesgericht überprüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden kann (BGE 119 Ia 321 E. 2 S. 324 mit Hinweis; BGE 124 I 11 E. 1 S. 13).
b) Nach der Rechtsprechung zu Art. 88 OG muss der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides beziehungsweise an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann (BGE 114 Ia 88 E. 5b S. 90; BGE 116 Ia 149 E. 2a S. 150, 359 E. 2a S. 363; BGE 118 Ia 46 E. 3c S. 53 f.). An diesem fehlt es insbesondere, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden kann (BGE 116 II 721 E. 6 S. 729).
Im vorliegenden Fall ist ein aktuelles praktisches Interesse an der Beschwerde dann zu bejahen, wenn das Obergericht nach einer allfälligen Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde und der Aufhebung des angefochtenen Entscheides auf die Klage eintreten und diese materiell behandeln könnte, falls sich die Appellation als begründet erwiese. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG überhaupt noch materiell behandelt werden kann, nachdem die ihr zugrunde liegende Betreibung durch die Beschwerdegegnerin zurückgezogen worden ist.
4. a) Nach den Marginalien des Gesetzes handeln Art. 85 und Art. 85a SchKG von der richterlichen Aufhebung oder Einstellung der Betreibung, wobei Art. 85 SchKG jene im summarischen, Art. 85a SchKG hingegen die im beschleunigten Verfahren durchzuführende Einstellung bzw. Aufhebung regelt. Gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG erfolgt die Aufhebung oder Einstellung, sofern die Klage gutgeheissen wird. Aufgrund des Wortlautes von Art. 85a Abs. 2 SchKG und der Marginalien zu Art. 85 und 85a SchKG steht ausser Frage, dass die Aufhebung bzw. Einstellung der Betreibung Hauptziel der Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG bildet, auch wenn sie eine Doppelnatur aufweist, d.h. nebst der Aufhebung oder Einstellung der Betreibung in materiellrechtlicher Hinsicht auf Feststellung der Nichtschuld bzw. Stundung lautet (zur Doppelnatur: BGE 125 III 149 E. 2c S. 151).
b) Zu keinem anderen Ergebnis führen die Materialien zu Art. 85a SchKG: Aus der Botschaft des Bundesrates vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs ergibt sich klar, welches das Verhältnis zwischen der betreibungsrechtlichen und der materiellrechtlichen Wirkung der Klage ist: "Obwohl aus materiellem Recht geklagt wird, dient die Klage (...) ebensosehr auch rein verfahrensmässigen Zwecken, die zugleich das Feststellungsinteresse definieren. Klagen kann - wie gemäss Art. 85 SchKG - nur der Betriebene, d.h. klagen hat nur einen Sinn, solange eine Betreibung vorliegt, die überhaupt noch eingestellt oder aufgehoben werden könnte" (BBl 1991 III 70).
c) Die Auslegung der Bestimmung und die Materialien führen zum Schluss, dass eine hängige Betreibung Prozessvoraussetzung für die Klage nach Art. 85a SchKG bildet. Nur wer betrieben ist, hat ein Feststellungsinteresse. Als Prozessvoraussetzung aber muss dieses Interesse im Zeitpunkt des Urteils noch gegeben sein (statt vieler: GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 229). Wird die Betreibung im Verlaufe des Verfahrens zurückgezogen, so fällt es dahin und es darf danach kein Urteil über das Feststellungsbegehren mehr ergehen. Auf die Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG kann somit nicht mehr eingetreten werden, nachdem die Betreibung zurückgezogen worden ist (gl.M. AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 20, Rz. 22; vgl. auch BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, in: ZSR 115/1996 I S. 218, bb; derselbe, Zur Klage nach Art. 85a SchKG, in: AJP 1996 S. 1397; vgl. auch: WALDER, Rechtsbehelfe im schweizerischen Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, in: Festschrift für Hideo Nakamura: zum 70. Geburtstag am 2. März 1996, Tokyo, 1996, S. 648; a.M. BEAT BARTHOLD, Die Geltung des Gerichtsstandes des Betreibungsortes gemäss Art. 85a SchKG im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, in: AJP 1997 S. 1351/1354 Fn. 28, und zwar insofern, als in diesem Fall seiner Ansicht nach die Klage abzuweisen ist).
d) In der Literatur wird indes verschiedentlich auch die Auffassung vertreten, die Klage sei trotz Wegfalls der Betreibung an die Hand zu nehmen: WALDER (Kollisionen von Rechtsbehelfen, in: Meier/Siehr [Hrsg.], Festschrift für Anton Heini zum 65. Geburtstag, Zürich 1995, S. 506 f.) hält dafür, dass auf die Klage einzutreten sei, wenn das Feststellungsinteresse auf andere Weise als durch die eingeleitete Betreibung dokumentiert werde; er setzt jedoch nicht auseinander, worum es sich dabei handeln könnte. Soweit damit das Einsichtsrecht Dritter in das Betreibungsregister gemeint ist (Art. 8a SchKG), vermag dieses ein Rechtsschutzinteresse an der Klage nach Art. 85a SchKG nicht zu begründen (BGE 125 III 149 E. 2d S. 153 f.). Das trifft im Übrigen bei einem Rückzug der Betreibung erst recht zu, zumal eine zurückgezogene Betreibung Dritten von Gesetzes wegen nicht mehr bekannt gegeben werden darf (Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG).
DANIEL STAEHELIN (Neuerungen im Bereich des Zahlungsbefehls, des Rechtsvorschlags, der Rechtsöffnung und der Einstellung der Betreibung, Referat an der Tagung vom 4. April 1995 des Schweizerischen Institutes für Verwaltungskurse der Hochschule St. Gallen zum Thema: Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG]) behauptet, dass die Feststellungsklage mit dem Dahinfallen der Betreibung nicht gegenstandslos werde, ohne allerdings seine Ansicht auch nur ansatzweise zu begründen.
Nach BODMER (Basler Kommentar, SchKG I, S. 841, N. 15 zu Art. 85a SchKG) sollte die Klage aus Gründen der Prozessökonomie und zur Vermeidung unnötigen Leerlaufs auch nach dem Dahinfallen der Betreibung materiell beurteilt werden. Im gleichen Sinne äussert sich LUCA TENCHIO, (Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, Diss. Zürich 1999, S. 102), wobei es nach diesem Autor für den Betriebenen nicht annehmbar ist, dass der Gläubiger trotz Rückzugs der Betreibung seinen Anspruch erneut durchsetzen kann; dem Gläubiger sei indessen zuzumuten, gleichzeitig mit dem Rückzug der Betreibung die Klage anzuerkennen, gleichsam als Beweis dafür, dass der Rückzug der Betreibung nicht prozesstaktisch motiviert gewesen sei. Damit wird jedoch übersehen, dass Einstellung bzw. Aufhebung der hängigen Betreibung Hauptziel der Klage bildet und dass bei fehlender Prozessvoraussetzung des Betriebenseins auf die Klage nicht mehr eingetreten werden kann. Im Übrigen dürfte ein Gläubiger, der die Aussichtslosigkeit seiner Forderung einsieht und deshalb das Betreibungsverfahren nicht weiterverfolgt, auch erkennen, dass die fragliche Forderung nicht besteht (BGE 120 II 20 E. 3d/bb S. 27), so dass weitere Betreibungen oder andere Massnahmen in aller Regel nicht zu befürchten sind. Stellte er allerdings ein neues Betreibungsbegehren für die nämliche Forderung, nachdem er eine frühere Betreibung angesichts der vom Schuldner eingereichten Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG zurückgezogen hat, so wäre allenfalls zu prüfen, ob die neue Betreibung wegen Rechtsmissbrauchs nicht zuzulassen wäre (BGE 115 III 18).
JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, I, 4. Aufl., Zürich 1997, S. 395 N. 10 zu Art. 85a SchKG) schliesslich erachten die in diesem Entscheid vertretene Auffassung als sinnwidrig; weder der Kläger des Anerkennungsprozesses, der eine Betreibung zurückziehe, noch der Beklagte des Aberkennungsprozesses, der ein Gleiches tue, könne auf diese Weise der materiellen Rechtskraft des zu erwartenden Urteils entgehen. Auch diese Auffassung vermag indes nicht zu überzeugen. Im Gegensatz zur Klage nach Art. 85a SchKG bezwecken weder die Aberkennungsklage noch die Anerkennungsklage die Aufhebung bzw. die Einstellung der Betreibung, weshalb diese Klagen auch nicht ohne weiteres mit jener nach Art. 85a SchKG verglichen werden können (vgl. dazu: JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 17 zu Art. 83 SchKG; Art. 79 Abs. 1 SchKG). Sodann sind diese Autoren der Ansicht, dass eine vorläufige Einstellung der Betreibung nicht mehr verfügt werden kann, wenn der Gläubiger nicht innert der Frist des Art. 116 Abs. 1 SchKG das Verwertungsbegehren stellt, und dass auf die Feststellungsklage diesfalls mangels Rechtsschutzinteresses nicht mehr einzutreten ist (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 28 zu Art. 85a SchKG). Es ist daher nicht einzusehen, weshalb der Klage bei einem Rückzug der Betreibung nicht erst recht das gleiche Los beschieden sein sollte, zumal auch in diesem Fall die Betreibung nicht mehr eingestellt werden kann und somit jegliches Rechtsschutzinteresse entfällt.
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de
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Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG; Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 88 OG). Als Prozessvoraussetzung muss die Betreibung im Zeitpunkt des Urteils über die Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG noch hängig sein. Wird sie im Verlaufe des Verfahrens zurückgezogen, darf über das Feststellungsbegehren nicht mehr materiell entschieden werden. Mit dem Rückzug der Betreibung durch den Gläubiger entfällt daher auch die Legitimation des Schuldners zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid, mit dem auf eine Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG nicht eingetreten worden ist (E. 2 und 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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127 III 41
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Sachverhalt ab Seite 42
A.- Die Einwohnergemeinde Unterbözberg betrieb X. mit Zahlungsbefehl Nr. 0 des Betreibungsamtes Habsburg für eine "Akontorechnung Kanalisationsanschlussgebühren für-Gebäude Nr. 0 Unterbözberg vom 1. November 1996" in der Höhe von Fr. 34'825.50. Nachdem der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben hatte, klagte er beim Bezirksgericht Brugg gegen die Gläubigerin gemäss Art. 85a SchKG auf Feststellung, dass die fragliche Schuld nicht bestehe, daher die Betreibung Habsburg Nr. 0 aufzuheben und der Eintrag im Betreibungsregister zu löschen sei. Mit Schreiben vom 12. März 1998 zog die Beklagte die Betreibung zurück, worauf das Bezirksgericht am 7. Juli 1998 diesen Rückzug feststellte und die Klage im Übrigen abwies. Das Obergericht des Kantons Aargau trat auf Appellation des Klägers hin mit Entscheid vom 29. Juni 2000 auf die Klage mangels Feststellungsinteresses nicht ein.
B.- Mit Eingabe vom 15. September 2000 führt der Kläger staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV mit dem Antrag, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben. Es ist keine Vernehmlassung eingeholt worden.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Bundesgericht überprüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden kann (BGE 119 Ia 321 E. 2 S. 324 mit Hinweis; BGE 124 I 11 E. 1 S. 13).
b) Nach der Rechtsprechung zu Art. 88 OG muss der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides beziehungsweise an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann (BGE 114 Ia 88 E. 5b S. 90; BGE 116 Ia 149 E. 2a S. 150, 359 E. 2a S. 363; BGE 118 Ia 46 E. 3c S. 53 f.). An diesem fehlt es insbesondere, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden kann (BGE 116 II 721 E. 6 S. 729).
Im vorliegenden Fall ist ein aktuelles praktisches Interesse an der Beschwerde dann zu bejahen, wenn das Obergericht nach einer allfälligen Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde und der Aufhebung des angefochtenen Entscheides auf die Klage eintreten und diese materiell behandeln könnte, falls sich die Appellation als begründet erwiese. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG überhaupt noch materiell behandelt werden kann, nachdem die ihr zugrunde liegende Betreibung durch die Beschwerdegegnerin zurückgezogen worden ist.
4. a) Nach den Marginalien des Gesetzes handeln Art. 85 und Art. 85a SchKG von der richterlichen Aufhebung oder Einstellung der Betreibung, wobei Art. 85 SchKG jene im summarischen, Art. 85a SchKG hingegen die im beschleunigten Verfahren durchzuführende Einstellung bzw. Aufhebung regelt. Gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG erfolgt die Aufhebung oder Einstellung, sofern die Klage gutgeheissen wird. Aufgrund des Wortlautes von Art. 85a Abs. 2 SchKG und der Marginalien zu Art. 85 und 85a SchKG steht ausser Frage, dass die Aufhebung bzw. Einstellung der Betreibung Hauptziel der Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG bildet, auch wenn sie eine Doppelnatur aufweist, d.h. nebst der Aufhebung oder Einstellung der Betreibung in materiellrechtlicher Hinsicht auf Feststellung der Nichtschuld bzw. Stundung lautet (zur Doppelnatur: BGE 125 III 149 E. 2c S. 151).
b) Zu keinem anderen Ergebnis führen die Materialien zu Art. 85a SchKG: Aus der Botschaft des Bundesrates vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs ergibt sich klar, welches das Verhältnis zwischen der betreibungsrechtlichen und der materiellrechtlichen Wirkung der Klage ist: "Obwohl aus materiellem Recht geklagt wird, dient die Klage (...) ebensosehr auch rein verfahrensmässigen Zwecken, die zugleich das Feststellungsinteresse definieren. Klagen kann - wie gemäss Art. 85 SchKG - nur der Betriebene, d.h. klagen hat nur einen Sinn, solange eine Betreibung vorliegt, die überhaupt noch eingestellt oder aufgehoben werden könnte" (BBl 1991 III 70).
c) Die Auslegung der Bestimmung und die Materialien führen zum Schluss, dass eine hängige Betreibung Prozessvoraussetzung für die Klage nach Art. 85a SchKG bildet. Nur wer betrieben ist, hat ein Feststellungsinteresse. Als Prozessvoraussetzung aber muss dieses Interesse im Zeitpunkt des Urteils noch gegeben sein (statt vieler: GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 229). Wird die Betreibung im Verlaufe des Verfahrens zurückgezogen, so fällt es dahin und es darf danach kein Urteil über das Feststellungsbegehren mehr ergehen. Auf die Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG kann somit nicht mehr eingetreten werden, nachdem die Betreibung zurückgezogen worden ist (gl.M. AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 20, Rz. 22; vgl. auch BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, in: ZSR 115/1996 I S. 218, bb; derselbe, Zur Klage nach Art. 85a SchKG, in: AJP 1996 S. 1397; vgl. auch: WALDER, Rechtsbehelfe im schweizerischen Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, in: Festschrift für Hideo Nakamura: zum 70. Geburtstag am 2. März 1996, Tokyo, 1996, S. 648; a.M. BEAT BARTHOLD, Die Geltung des Gerichtsstandes des Betreibungsortes gemäss Art. 85a SchKG im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, in: AJP 1997 S. 1351/1354 Fn. 28, und zwar insofern, als in diesem Fall seiner Ansicht nach die Klage abzuweisen ist).
d) In der Literatur wird indes verschiedentlich auch die Auffassung vertreten, die Klage sei trotz Wegfalls der Betreibung an die Hand zu nehmen: WALDER (Kollisionen von Rechtsbehelfen, in: Meier/Siehr [Hrsg.], Festschrift für Anton Heini zum 65. Geburtstag, Zürich 1995, S. 506 f.) hält dafür, dass auf die Klage einzutreten sei, wenn das Feststellungsinteresse auf andere Weise als durch die eingeleitete Betreibung dokumentiert werde; er setzt jedoch nicht auseinander, worum es sich dabei handeln könnte. Soweit damit das Einsichtsrecht Dritter in das Betreibungsregister gemeint ist (Art. 8a SchKG), vermag dieses ein Rechtsschutzinteresse an der Klage nach Art. 85a SchKG nicht zu begründen (BGE 125 III 149 E. 2d S. 153 f.). Das trifft im Übrigen bei einem Rückzug der Betreibung erst recht zu, zumal eine zurückgezogene Betreibung Dritten von Gesetzes wegen nicht mehr bekannt gegeben werden darf (Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG).
DANIEL STAEHELIN (Neuerungen im Bereich des Zahlungsbefehls, des Rechtsvorschlags, der Rechtsöffnung und der Einstellung der Betreibung, Referat an der Tagung vom 4. April 1995 des Schweizerischen Institutes für Verwaltungskurse der Hochschule St. Gallen zum Thema: Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG]) behauptet, dass die Feststellungsklage mit dem Dahinfallen der Betreibung nicht gegenstandslos werde, ohne allerdings seine Ansicht auch nur ansatzweise zu begründen.
Nach BODMER (Basler Kommentar, SchKG I, S. 841, N. 15 zu Art. 85a SchKG) sollte die Klage aus Gründen der Prozessökonomie und zur Vermeidung unnötigen Leerlaufs auch nach dem Dahinfallen der Betreibung materiell beurteilt werden. Im gleichen Sinne äussert sich LUCA TENCHIO, (Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, Diss. Zürich 1999, S. 102), wobei es nach diesem Autor für den Betriebenen nicht annehmbar ist, dass der Gläubiger trotz Rückzugs der Betreibung seinen Anspruch erneut durchsetzen kann; dem Gläubiger sei indessen zuzumuten, gleichzeitig mit dem Rückzug der Betreibung die Klage anzuerkennen, gleichsam als Beweis dafür, dass der Rückzug der Betreibung nicht prozesstaktisch motiviert gewesen sei. Damit wird jedoch übersehen, dass Einstellung bzw. Aufhebung der hängigen Betreibung Hauptziel der Klage bildet und dass bei fehlender Prozessvoraussetzung des Betriebenseins auf die Klage nicht mehr eingetreten werden kann. Im Übrigen dürfte ein Gläubiger, der die Aussichtslosigkeit seiner Forderung einsieht und deshalb das Betreibungsverfahren nicht weiterverfolgt, auch erkennen, dass die fragliche Forderung nicht besteht (BGE 120 II 20 E. 3d/bb S. 27), so dass weitere Betreibungen oder andere Massnahmen in aller Regel nicht zu befürchten sind. Stellte er allerdings ein neues Betreibungsbegehren für die nämliche Forderung, nachdem er eine frühere Betreibung angesichts der vom Schuldner eingereichten Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG zurückgezogen hat, so wäre allenfalls zu prüfen, ob die neue Betreibung wegen Rechtsmissbrauchs nicht zuzulassen wäre (BGE 115 III 18).
JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, I, 4. Aufl., Zürich 1997, S. 395 N. 10 zu Art. 85a SchKG) schliesslich erachten die in diesem Entscheid vertretene Auffassung als sinnwidrig; weder der Kläger des Anerkennungsprozesses, der eine Betreibung zurückziehe, noch der Beklagte des Aberkennungsprozesses, der ein Gleiches tue, könne auf diese Weise der materiellen Rechtskraft des zu erwartenden Urteils entgehen. Auch diese Auffassung vermag indes nicht zu überzeugen. Im Gegensatz zur Klage nach Art. 85a SchKG bezwecken weder die Aberkennungsklage noch die Anerkennungsklage die Aufhebung bzw. die Einstellung der Betreibung, weshalb diese Klagen auch nicht ohne weiteres mit jener nach Art. 85a SchKG verglichen werden können (vgl. dazu: JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 17 zu Art. 83 SchKG; Art. 79 Abs. 1 SchKG). Sodann sind diese Autoren der Ansicht, dass eine vorläufige Einstellung der Betreibung nicht mehr verfügt werden kann, wenn der Gläubiger nicht innert der Frist des Art. 116 Abs. 1 SchKG das Verwertungsbegehren stellt, und dass auf die Feststellungsklage diesfalls mangels Rechtsschutzinteresses nicht mehr einzutreten ist (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 28 zu Art. 85a SchKG). Es ist daher nicht einzusehen, weshalb der Klage bei einem Rückzug der Betreibung nicht erst recht das gleiche Los beschieden sein sollte, zumal auch in diesem Fall die Betreibung nicht mehr eingestellt werden kann und somit jegliches Rechtsschutzinteresse entfällt.
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Action en constatation selon l'art. 85a LP; qualité pour former un recours de droit public (art. 88 OJ). Comme condition de recevabilité, il faut que la poursuite soit encore pendante au moment du prononcé du jugement sur l'action en constatation selon l'art. 85a LP. Si elle est retirée en cours de procédure, il ne peut plus être statué matériellement sur la demande en constatation. Le retrait de la poursuite par le créancier met donc aussi fin à la qualité du débiteur pour former un recours de droit public contre une décision prise en dernière instance cantonale, par laquelle une action en constatation selon l'art. 85a LP a été déclarée irrecevable (consid. 2 et 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 42
A.- Die Einwohnergemeinde Unterbözberg betrieb X. mit Zahlungsbefehl Nr. 0 des Betreibungsamtes Habsburg für eine "Akontorechnung Kanalisationsanschlussgebühren für-Gebäude Nr. 0 Unterbözberg vom 1. November 1996" in der Höhe von Fr. 34'825.50. Nachdem der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben hatte, klagte er beim Bezirksgericht Brugg gegen die Gläubigerin gemäss Art. 85a SchKG auf Feststellung, dass die fragliche Schuld nicht bestehe, daher die Betreibung Habsburg Nr. 0 aufzuheben und der Eintrag im Betreibungsregister zu löschen sei. Mit Schreiben vom 12. März 1998 zog die Beklagte die Betreibung zurück, worauf das Bezirksgericht am 7. Juli 1998 diesen Rückzug feststellte und die Klage im Übrigen abwies. Das Obergericht des Kantons Aargau trat auf Appellation des Klägers hin mit Entscheid vom 29. Juni 2000 auf die Klage mangels Feststellungsinteresses nicht ein.
B.- Mit Eingabe vom 15. September 2000 führt der Kläger staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV mit dem Antrag, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben. Es ist keine Vernehmlassung eingeholt worden.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Bundesgericht überprüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden kann (BGE 119 Ia 321 E. 2 S. 324 mit Hinweis; BGE 124 I 11 E. 1 S. 13).
b) Nach der Rechtsprechung zu Art. 88 OG muss der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides beziehungsweise an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann (BGE 114 Ia 88 E. 5b S. 90; BGE 116 Ia 149 E. 2a S. 150, 359 E. 2a S. 363; BGE 118 Ia 46 E. 3c S. 53 f.). An diesem fehlt es insbesondere, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden kann (BGE 116 II 721 E. 6 S. 729).
Im vorliegenden Fall ist ein aktuelles praktisches Interesse an der Beschwerde dann zu bejahen, wenn das Obergericht nach einer allfälligen Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde und der Aufhebung des angefochtenen Entscheides auf die Klage eintreten und diese materiell behandeln könnte, falls sich die Appellation als begründet erwiese. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG überhaupt noch materiell behandelt werden kann, nachdem die ihr zugrunde liegende Betreibung durch die Beschwerdegegnerin zurückgezogen worden ist.
4. a) Nach den Marginalien des Gesetzes handeln Art. 85 und Art. 85a SchKG von der richterlichen Aufhebung oder Einstellung der Betreibung, wobei Art. 85 SchKG jene im summarischen, Art. 85a SchKG hingegen die im beschleunigten Verfahren durchzuführende Einstellung bzw. Aufhebung regelt. Gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG erfolgt die Aufhebung oder Einstellung, sofern die Klage gutgeheissen wird. Aufgrund des Wortlautes von Art. 85a Abs. 2 SchKG und der Marginalien zu Art. 85 und 85a SchKG steht ausser Frage, dass die Aufhebung bzw. Einstellung der Betreibung Hauptziel der Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG bildet, auch wenn sie eine Doppelnatur aufweist, d.h. nebst der Aufhebung oder Einstellung der Betreibung in materiellrechtlicher Hinsicht auf Feststellung der Nichtschuld bzw. Stundung lautet (zur Doppelnatur: BGE 125 III 149 E. 2c S. 151).
b) Zu keinem anderen Ergebnis führen die Materialien zu Art. 85a SchKG: Aus der Botschaft des Bundesrates vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs ergibt sich klar, welches das Verhältnis zwischen der betreibungsrechtlichen und der materiellrechtlichen Wirkung der Klage ist: "Obwohl aus materiellem Recht geklagt wird, dient die Klage (...) ebensosehr auch rein verfahrensmässigen Zwecken, die zugleich das Feststellungsinteresse definieren. Klagen kann - wie gemäss Art. 85 SchKG - nur der Betriebene, d.h. klagen hat nur einen Sinn, solange eine Betreibung vorliegt, die überhaupt noch eingestellt oder aufgehoben werden könnte" (BBl 1991 III 70).
c) Die Auslegung der Bestimmung und die Materialien führen zum Schluss, dass eine hängige Betreibung Prozessvoraussetzung für die Klage nach Art. 85a SchKG bildet. Nur wer betrieben ist, hat ein Feststellungsinteresse. Als Prozessvoraussetzung aber muss dieses Interesse im Zeitpunkt des Urteils noch gegeben sein (statt vieler: GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 229). Wird die Betreibung im Verlaufe des Verfahrens zurückgezogen, so fällt es dahin und es darf danach kein Urteil über das Feststellungsbegehren mehr ergehen. Auf die Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG kann somit nicht mehr eingetreten werden, nachdem die Betreibung zurückgezogen worden ist (gl.M. AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 20, Rz. 22; vgl. auch BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, in: ZSR 115/1996 I S. 218, bb; derselbe, Zur Klage nach Art. 85a SchKG, in: AJP 1996 S. 1397; vgl. auch: WALDER, Rechtsbehelfe im schweizerischen Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, in: Festschrift für Hideo Nakamura: zum 70. Geburtstag am 2. März 1996, Tokyo, 1996, S. 648; a.M. BEAT BARTHOLD, Die Geltung des Gerichtsstandes des Betreibungsortes gemäss Art. 85a SchKG im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, in: AJP 1997 S. 1351/1354 Fn. 28, und zwar insofern, als in diesem Fall seiner Ansicht nach die Klage abzuweisen ist).
d) In der Literatur wird indes verschiedentlich auch die Auffassung vertreten, die Klage sei trotz Wegfalls der Betreibung an die Hand zu nehmen: WALDER (Kollisionen von Rechtsbehelfen, in: Meier/Siehr [Hrsg.], Festschrift für Anton Heini zum 65. Geburtstag, Zürich 1995, S. 506 f.) hält dafür, dass auf die Klage einzutreten sei, wenn das Feststellungsinteresse auf andere Weise als durch die eingeleitete Betreibung dokumentiert werde; er setzt jedoch nicht auseinander, worum es sich dabei handeln könnte. Soweit damit das Einsichtsrecht Dritter in das Betreibungsregister gemeint ist (Art. 8a SchKG), vermag dieses ein Rechtsschutzinteresse an der Klage nach Art. 85a SchKG nicht zu begründen (BGE 125 III 149 E. 2d S. 153 f.). Das trifft im Übrigen bei einem Rückzug der Betreibung erst recht zu, zumal eine zurückgezogene Betreibung Dritten von Gesetzes wegen nicht mehr bekannt gegeben werden darf (Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG).
DANIEL STAEHELIN (Neuerungen im Bereich des Zahlungsbefehls, des Rechtsvorschlags, der Rechtsöffnung und der Einstellung der Betreibung, Referat an der Tagung vom 4. April 1995 des Schweizerischen Institutes für Verwaltungskurse der Hochschule St. Gallen zum Thema: Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG]) behauptet, dass die Feststellungsklage mit dem Dahinfallen der Betreibung nicht gegenstandslos werde, ohne allerdings seine Ansicht auch nur ansatzweise zu begründen.
Nach BODMER (Basler Kommentar, SchKG I, S. 841, N. 15 zu Art. 85a SchKG) sollte die Klage aus Gründen der Prozessökonomie und zur Vermeidung unnötigen Leerlaufs auch nach dem Dahinfallen der Betreibung materiell beurteilt werden. Im gleichen Sinne äussert sich LUCA TENCHIO, (Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, Diss. Zürich 1999, S. 102), wobei es nach diesem Autor für den Betriebenen nicht annehmbar ist, dass der Gläubiger trotz Rückzugs der Betreibung seinen Anspruch erneut durchsetzen kann; dem Gläubiger sei indessen zuzumuten, gleichzeitig mit dem Rückzug der Betreibung die Klage anzuerkennen, gleichsam als Beweis dafür, dass der Rückzug der Betreibung nicht prozesstaktisch motiviert gewesen sei. Damit wird jedoch übersehen, dass Einstellung bzw. Aufhebung der hängigen Betreibung Hauptziel der Klage bildet und dass bei fehlender Prozessvoraussetzung des Betriebenseins auf die Klage nicht mehr eingetreten werden kann. Im Übrigen dürfte ein Gläubiger, der die Aussichtslosigkeit seiner Forderung einsieht und deshalb das Betreibungsverfahren nicht weiterverfolgt, auch erkennen, dass die fragliche Forderung nicht besteht (BGE 120 II 20 E. 3d/bb S. 27), so dass weitere Betreibungen oder andere Massnahmen in aller Regel nicht zu befürchten sind. Stellte er allerdings ein neues Betreibungsbegehren für die nämliche Forderung, nachdem er eine frühere Betreibung angesichts der vom Schuldner eingereichten Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG zurückgezogen hat, so wäre allenfalls zu prüfen, ob die neue Betreibung wegen Rechtsmissbrauchs nicht zuzulassen wäre (BGE 115 III 18).
JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, I, 4. Aufl., Zürich 1997, S. 395 N. 10 zu Art. 85a SchKG) schliesslich erachten die in diesem Entscheid vertretene Auffassung als sinnwidrig; weder der Kläger des Anerkennungsprozesses, der eine Betreibung zurückziehe, noch der Beklagte des Aberkennungsprozesses, der ein Gleiches tue, könne auf diese Weise der materiellen Rechtskraft des zu erwartenden Urteils entgehen. Auch diese Auffassung vermag indes nicht zu überzeugen. Im Gegensatz zur Klage nach Art. 85a SchKG bezwecken weder die Aberkennungsklage noch die Anerkennungsklage die Aufhebung bzw. die Einstellung der Betreibung, weshalb diese Klagen auch nicht ohne weiteres mit jener nach Art. 85a SchKG verglichen werden können (vgl. dazu: JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 17 zu Art. 83 SchKG; Art. 79 Abs. 1 SchKG). Sodann sind diese Autoren der Ansicht, dass eine vorläufige Einstellung der Betreibung nicht mehr verfügt werden kann, wenn der Gläubiger nicht innert der Frist des Art. 116 Abs. 1 SchKG das Verwertungsbegehren stellt, und dass auf die Feststellungsklage diesfalls mangels Rechtsschutzinteresses nicht mehr einzutreten ist (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 28 zu Art. 85a SchKG). Es ist daher nicht einzusehen, weshalb der Klage bei einem Rückzug der Betreibung nicht erst recht das gleiche Los beschieden sein sollte, zumal auch in diesem Fall die Betreibung nicht mehr eingestellt werden kann und somit jegliches Rechtsschutzinteresse entfällt.
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Azione di accertamento secondo l'art. 85a LEF; legittimazione per inoltrare un ricorso di diritto pubblico (art. 88 OG). L'esecuzione, quale presupposto processuale, deve ancora essere pendente al momento del giudizio sull'azione di accertamento ai sensi dell'art. 85a LEF. Se essa viene ritirata nel corso della procedura, la richiesta di accertamento non può più essere decisa materialmente. Con il ritiro dell'-esecuzione da parte del creditore cade quindi anche la legittimazione del debitore per inoltrare un ricorso di diritto pubblico contro una decisione con cui l'ultima istanza cantonale ha dichiarato inammissibile un'azione di accertamento ai sensi dell'art. 85a LEF (consid. 2 e 4).
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A.- C., en tant que bailleur, et dame S. sont liés par un contrat de bail à loyer conclu en 1976 et portant sur un appartement de quatre pièces sis au troisième étage d'un immeuble de la rue Liotard, à Genève.
Le loyer initial de cet appartement a été fixé à 6000 fr. l'an, sans les charges. Il a été progressivement augmenté pour être arrêté, en dernier lieu, à 8400 fr. dès le 1er janvier 1993.
Par avis de majoration du 16 septembre 1997, le bailleur a déclaré vouloir porter le loyer annuel de l'appartement à 10'320 fr., charges non comprises, à compter du 1er janvier 1998. Ce faisant, il entendait aligner ce loyer sur les loyers usuels dans le quartier. La locataire a contesté l'augmentation de son loyer.
B.- Après échec de la tentative de conciliation, C. a saisi le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève d'une demande visant à faire entériner la hausse litigieuse.
Au terme de la procédure probatoire, le Tribunal des baux et loyers, statuant le 30 novembre 1999, a rejeté la demande.
Par arrêt du 21 décembre 2000, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers, après avoir annulé le jugement de première instance, a constaté que le loyer de l'appartement avait été valablement fixé à 10'320 fr. par an, charges en sus, avec effet au 1er janvier 1998. Elle a considéré, en résumé, que ce loyer était inférieur aux loyers du quartier offerts en comparaison, compte tenu de l'adaptation théorique de ces loyers à la baisse du taux hypothécaire.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt de la Chambre d'appel et au rejet intégral de la requête en validation de la hausse de loyer contestée. Elle fait valoir, en particulier, que la correction virtuelle opérée par la cour cantonale sur les loyers des appartements retenus comme éléments de comparaison serait incompatible en tant que telle avec le droit fédéral.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. a) Dans son arrêt de principe du 7 juillet 1997, le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence voulant qu'il soit exclu de prendre comme éléments de comparaison, pour l'application du critère des loyers usuels, des loyers qui sont eux-mêmes abusifs parce que les bailleurs concernés ne les ont pas adaptés à l'évolution des facteurs de baisse, principalement en s'abstenant de répercuter les baisses successives du taux hypothécaire (ATF 123 III 317 consid. 4d). Contrairement à ce que soutient la défenderesse, la juridiction suprême n'y a nullement tranché - et encore moins par la négative - la question de l'adaptation théorique des loyers comparatifs à l'évolution des facteurs de baisse. Preuve en est le fait que cet arrêt confirmatif mentionne précisément un cas dans lequel une telle adaptation serait non seulement possible, mais encore nécessaire, à savoir quand une baisse du taux hypothécaire doit prendre effet entre le moment de la notification de l'augmentation de loyer litigieuse et l'entrée en vigueur de celle-ci; en pareille hypothèse, il ne serait, en effet, pas admissible de faire abstraction de cette baisse dans l'examen des loyers comparatifs et de s'en tenir au niveau auquel se situaient ces derniers au moment de la notification de la hausse de loyer contestée.
Sur le plan des principes, l'adaptation théorique des loyers comparatifs à l'évolution des facteurs de baisse ne soulève pas d'objection majeure. Aussi bien, il ne s'agit pas de procéder à une réduction effective de ces loyers-là, au motif qu'ils n'auraient pas suivi cette évolution, comme le ferait une autorité appelée à statuer sur une demande de diminution du loyer. L'adaptation théorique n'est, en réalité, qu'une mesure correctrice visant uniquement à éviter que le loyer litigieux ne soit comparé à des loyers eux-mêmes abusifs. Il va sans dire, étant donné la relativité de la chose jugée, que la décision prise à ce sujet ne sera pas opposable aux titulaires des baux des appartements retenus comme éléments de comparaison.
D'autre part, exclure la possibilité d'une correction virtuelle des loyers comparatifs reviendrait à soumettre le sort du litige à l'attitude de personnes qui y sont étrangères. Or, il n'apparaît guère justifiable de pénaliser la partie qui a satisfait aux réquisits de l'art. 11 al. 1 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11) et de la jurisprudence en la matière du seul fait que des tiers - c'est-à-dire les bailleurs des appartements retenus valablement comme éléments de comparaison - n'ont pas procédé aux adaptations effectives de leurs loyers dictées par l'évolution des facteurs de baisse. Il n'appartient pas au bailleur qui, par hypothèse, a fait preuve de retenue dans la fixation du loyer de l'appartement en cause de supporter les conséquences de la négligence ou de la mauvaise volonté d'autres bailleurs sur lesquels il n'a aucune prise. Au demeurant, il ne faut pas perdre de vue que le critère fondé sur les coûts (i.e. l'évolution des facteurs de baisse) constitue un corps étranger par rapport au critère fondé sur les prix du marché (i.e. les loyers usuels), qu'il s'agit d'un simple correctif et qu'il serait faux, dès lors, de vouloir en étendre encore plus la portée en posant de nouvelles exigences, alors que l'application du critère des loyers comparatifs est déjà soumise à des conditions d'une sévérité telle qu'elles le rendent difficilement praticable.
A l'heure actuelle, dans les procédures en cours, les bailleurs proposent de calculer fictivement la répercussion des baisses du taux hypothécaire sur les loyers comparatifs aux fins de démontrer que le loyer litigieux se situe dans les limites des loyers du marché après adaptation des loyers de comparaison (JACQUEMOUD-ROSSARI, L'évolution récente de la jurisprudence en matière de loyers, in 11e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2000, p. 14). Telle est également la pratique suivie par le Tribunal des baux du canton de Vaud (voir le jugement du 15 février 1999 publié in CdB 2000 p. 120 ss) et par la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève (cf., en plus de l'arrêt formant l'objet du présent recours, l'arrêt du 23 juin 2000 ayant donné lieu à l'arrêt du Tribunal fédéral du 16 janvier 2001 in SJ 2001 I p. 247). Les auteurs qui se sont penchés sur la question sont eux aussi favorables à l'adaptation théorique des loyers comparatifs (LACHAT, Le bail à loyer, p. 305, ch. 2.2.4; LACHAT/STOLL/BRUNNER, Mietrecht für die Praxis, 4e éd., p. 318, ch. 2.2.4; BLASER, La prise en considération des loyers usuels dans la fixation du loyer, in CdB 2001 p. 1 ss, 19; voir déjà, sous l'empire de l'AMSL: RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3e éd., p. 119 et 158). Il convient de leur emboîter le pas.
Le principe d'une adaptation théorique des loyers comparatifs étant jugé admissible, encore faut-il apporter quelques précisions en ce qui concerne ses modalités d'application. S'agissant tout d'abord du fardeau de la preuve, il devra être supporté par la partie qui invoque le critère des loyers du marché, soit le bailleur en règle générale; c'est donc en défaveur de cette partie qu'il conviendra de statuer au cas où les éléments devant permettre de procéder à l'adaptation théorique feraient défaut, ce qui entraînera l'exclusion de l'objet de comparaison pour lequel une telle adaptation n'aura pu être effectuée, à moins qu'il soit établi autrement (p. ex. par un calcul de rendement ou par la comparaison avec les autres loyers comparatifs réadaptés) que le loyer comparatif n'est de toute façon pas abusif. Il s'impose ensuite de fixer des limites dans le temps, s'agissant de vérifier l'adaptation théorique des loyers comparatifs à l'évolution des facteurs de baisse. Vouloir refaire l'historique du loyer depuis l'entrée en vigueur du bail de chaque élément de comparaison, ainsi que le préconise la défenderesse, est une proposition irréaliste qui reviendrait à exclure l'applicabilité de l'art. 269a let. a CO. Il paraît beaucoup plus sage de n'examiner l'évolution des facteurs de baisse que depuis la date de fixation du dernier loyer de chaque appartement pris comme point de comparaison. Sans doute ne peut-on pas exclure le risque que ce loyer fût lui-même déjà abusif; c'est la raison pour laquelle il convient de permettre au locataire d'apporter la preuve que tel était le cas, ce qui conduira à exclure l'appartement au loyer abusif comme élément de comparaison. A l'inverse, et contrairement à ce que pourrait donner à penser le résumé placé en tête de l' ATF 123 III 317, le fait que les loyers de comparaison n'ont pas réagi à la baisse du taux hypothécaire n'interdira pas toujours leur prise en considération au titre des loyers usuels. Il faut, en effet, autoriser le bailleur à établir soit que cette baisse a été compensée par l'évolution à la hausse des autres facteurs relatifs prévus à l'art. 269a CO, tel le renchérissement (cf. BLASER, ibid.), soit que le loyer comparatif ne procure de toute façon pas un rendement excessif au bailleur (art. 269 et 269a let. c CO), bien qu'il n'ait pas suivi la baisse du taux hypothécaire.
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Erhöhung des Mietzinses; quartierübliche Mietzinse; theoretische Anpassung der Vergleichsmietzinse (Art. 269a lit. a OR; Art. 11 VMWG). Zulässigkeit der theoretischen Anpassung von Vergleichsmietzinsen an die Entwicklung der Faktoren, die den Mieter berechtigen, eine Herabsetzung des Mietzinses zu verlangen; Modalitäten der Anpassung (E. 5a).
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A.- C., en tant que bailleur, et dame S. sont liés par un contrat de bail à loyer conclu en 1976 et portant sur un appartement de quatre pièces sis au troisième étage d'un immeuble de la rue Liotard, à Genève.
Le loyer initial de cet appartement a été fixé à 6000 fr. l'an, sans les charges. Il a été progressivement augmenté pour être arrêté, en dernier lieu, à 8400 fr. dès le 1er janvier 1993.
Par avis de majoration du 16 septembre 1997, le bailleur a déclaré vouloir porter le loyer annuel de l'appartement à 10'320 fr., charges non comprises, à compter du 1er janvier 1998. Ce faisant, il entendait aligner ce loyer sur les loyers usuels dans le quartier. La locataire a contesté l'augmentation de son loyer.
B.- Après échec de la tentative de conciliation, C. a saisi le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève d'une demande visant à faire entériner la hausse litigieuse.
Au terme de la procédure probatoire, le Tribunal des baux et loyers, statuant le 30 novembre 1999, a rejeté la demande.
Par arrêt du 21 décembre 2000, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers, après avoir annulé le jugement de première instance, a constaté que le loyer de l'appartement avait été valablement fixé à 10'320 fr. par an, charges en sus, avec effet au 1er janvier 1998. Elle a considéré, en résumé, que ce loyer était inférieur aux loyers du quartier offerts en comparaison, compte tenu de l'adaptation théorique de ces loyers à la baisse du taux hypothécaire.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt de la Chambre d'appel et au rejet intégral de la requête en validation de la hausse de loyer contestée. Elle fait valoir, en particulier, que la correction virtuelle opérée par la cour cantonale sur les loyers des appartements retenus comme éléments de comparaison serait incompatible en tant que telle avec le droit fédéral.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. a) Dans son arrêt de principe du 7 juillet 1997, le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence voulant qu'il soit exclu de prendre comme éléments de comparaison, pour l'application du critère des loyers usuels, des loyers qui sont eux-mêmes abusifs parce que les bailleurs concernés ne les ont pas adaptés à l'évolution des facteurs de baisse, principalement en s'abstenant de répercuter les baisses successives du taux hypothécaire (ATF 123 III 317 consid. 4d). Contrairement à ce que soutient la défenderesse, la juridiction suprême n'y a nullement tranché - et encore moins par la négative - la question de l'adaptation théorique des loyers comparatifs à l'évolution des facteurs de baisse. Preuve en est le fait que cet arrêt confirmatif mentionne précisément un cas dans lequel une telle adaptation serait non seulement possible, mais encore nécessaire, à savoir quand une baisse du taux hypothécaire doit prendre effet entre le moment de la notification de l'augmentation de loyer litigieuse et l'entrée en vigueur de celle-ci; en pareille hypothèse, il ne serait, en effet, pas admissible de faire abstraction de cette baisse dans l'examen des loyers comparatifs et de s'en tenir au niveau auquel se situaient ces derniers au moment de la notification de la hausse de loyer contestée.
Sur le plan des principes, l'adaptation théorique des loyers comparatifs à l'évolution des facteurs de baisse ne soulève pas d'objection majeure. Aussi bien, il ne s'agit pas de procéder à une réduction effective de ces loyers-là, au motif qu'ils n'auraient pas suivi cette évolution, comme le ferait une autorité appelée à statuer sur une demande de diminution du loyer. L'adaptation théorique n'est, en réalité, qu'une mesure correctrice visant uniquement à éviter que le loyer litigieux ne soit comparé à des loyers eux-mêmes abusifs. Il va sans dire, étant donné la relativité de la chose jugée, que la décision prise à ce sujet ne sera pas opposable aux titulaires des baux des appartements retenus comme éléments de comparaison.
D'autre part, exclure la possibilité d'une correction virtuelle des loyers comparatifs reviendrait à soumettre le sort du litige à l'attitude de personnes qui y sont étrangères. Or, il n'apparaît guère justifiable de pénaliser la partie qui a satisfait aux réquisits de l'art. 11 al. 1 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11) et de la jurisprudence en la matière du seul fait que des tiers - c'est-à-dire les bailleurs des appartements retenus valablement comme éléments de comparaison - n'ont pas procédé aux adaptations effectives de leurs loyers dictées par l'évolution des facteurs de baisse. Il n'appartient pas au bailleur qui, par hypothèse, a fait preuve de retenue dans la fixation du loyer de l'appartement en cause de supporter les conséquences de la négligence ou de la mauvaise volonté d'autres bailleurs sur lesquels il n'a aucune prise. Au demeurant, il ne faut pas perdre de vue que le critère fondé sur les coûts (i.e. l'évolution des facteurs de baisse) constitue un corps étranger par rapport au critère fondé sur les prix du marché (i.e. les loyers usuels), qu'il s'agit d'un simple correctif et qu'il serait faux, dès lors, de vouloir en étendre encore plus la portée en posant de nouvelles exigences, alors que l'application du critère des loyers comparatifs est déjà soumise à des conditions d'une sévérité telle qu'elles le rendent difficilement praticable.
A l'heure actuelle, dans les procédures en cours, les bailleurs proposent de calculer fictivement la répercussion des baisses du taux hypothécaire sur les loyers comparatifs aux fins de démontrer que le loyer litigieux se situe dans les limites des loyers du marché après adaptation des loyers de comparaison (JACQUEMOUD-ROSSARI, L'évolution récente de la jurisprudence en matière de loyers, in 11e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2000, p. 14). Telle est également la pratique suivie par le Tribunal des baux du canton de Vaud (voir le jugement du 15 février 1999 publié in CdB 2000 p. 120 ss) et par la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève (cf., en plus de l'arrêt formant l'objet du présent recours, l'arrêt du 23 juin 2000 ayant donné lieu à l'arrêt du Tribunal fédéral du 16 janvier 2001 in SJ 2001 I p. 247). Les auteurs qui se sont penchés sur la question sont eux aussi favorables à l'adaptation théorique des loyers comparatifs (LACHAT, Le bail à loyer, p. 305, ch. 2.2.4; LACHAT/STOLL/BRUNNER, Mietrecht für die Praxis, 4e éd., p. 318, ch. 2.2.4; BLASER, La prise en considération des loyers usuels dans la fixation du loyer, in CdB 2001 p. 1 ss, 19; voir déjà, sous l'empire de l'AMSL: RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3e éd., p. 119 et 158). Il convient de leur emboîter le pas.
Le principe d'une adaptation théorique des loyers comparatifs étant jugé admissible, encore faut-il apporter quelques précisions en ce qui concerne ses modalités d'application. S'agissant tout d'abord du fardeau de la preuve, il devra être supporté par la partie qui invoque le critère des loyers du marché, soit le bailleur en règle générale; c'est donc en défaveur de cette partie qu'il conviendra de statuer au cas où les éléments devant permettre de procéder à l'adaptation théorique feraient défaut, ce qui entraînera l'exclusion de l'objet de comparaison pour lequel une telle adaptation n'aura pu être effectuée, à moins qu'il soit établi autrement (p. ex. par un calcul de rendement ou par la comparaison avec les autres loyers comparatifs réadaptés) que le loyer comparatif n'est de toute façon pas abusif. Il s'impose ensuite de fixer des limites dans le temps, s'agissant de vérifier l'adaptation théorique des loyers comparatifs à l'évolution des facteurs de baisse. Vouloir refaire l'historique du loyer depuis l'entrée en vigueur du bail de chaque élément de comparaison, ainsi que le préconise la défenderesse, est une proposition irréaliste qui reviendrait à exclure l'applicabilité de l'art. 269a let. a CO. Il paraît beaucoup plus sage de n'examiner l'évolution des facteurs de baisse que depuis la date de fixation du dernier loyer de chaque appartement pris comme point de comparaison. Sans doute ne peut-on pas exclure le risque que ce loyer fût lui-même déjà abusif; c'est la raison pour laquelle il convient de permettre au locataire d'apporter la preuve que tel était le cas, ce qui conduira à exclure l'appartement au loyer abusif comme élément de comparaison. A l'inverse, et contrairement à ce que pourrait donner à penser le résumé placé en tête de l' ATF 123 III 317, le fait que les loyers de comparaison n'ont pas réagi à la baisse du taux hypothécaire n'interdira pas toujours leur prise en considération au titre des loyers usuels. Il faut, en effet, autoriser le bailleur à établir soit que cette baisse a été compensée par l'évolution à la hausse des autres facteurs relatifs prévus à l'art. 269a CO, tel le renchérissement (cf. BLASER, ibid.), soit que le loyer comparatif ne procure de toute façon pas un rendement excessif au bailleur (art. 269 et 269a let. c CO), bien qu'il n'ait pas suivi la baisse du taux hypothécaire.
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Augmentation de loyer; loyers usuels du quartier; adaptation théorique des loyers comparatifs (art. 269a let. a CO; art. 11 OBLF). Admissibilité de l'adaptation théorique des loyers comparatifs à l'évolution des facteurs de baisse; modalités d'application (consid. 5a).
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A.- C., en tant que bailleur, et dame S. sont liés par un contrat de bail à loyer conclu en 1976 et portant sur un appartement de quatre pièces sis au troisième étage d'un immeuble de la rue Liotard, à Genève.
Le loyer initial de cet appartement a été fixé à 6000 fr. l'an, sans les charges. Il a été progressivement augmenté pour être arrêté, en dernier lieu, à 8400 fr. dès le 1er janvier 1993.
Par avis de majoration du 16 septembre 1997, le bailleur a déclaré vouloir porter le loyer annuel de l'appartement à 10'320 fr., charges non comprises, à compter du 1er janvier 1998. Ce faisant, il entendait aligner ce loyer sur les loyers usuels dans le quartier. La locataire a contesté l'augmentation de son loyer.
B.- Après échec de la tentative de conciliation, C. a saisi le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève d'une demande visant à faire entériner la hausse litigieuse.
Au terme de la procédure probatoire, le Tribunal des baux et loyers, statuant le 30 novembre 1999, a rejeté la demande.
Par arrêt du 21 décembre 2000, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers, après avoir annulé le jugement de première instance, a constaté que le loyer de l'appartement avait été valablement fixé à 10'320 fr. par an, charges en sus, avec effet au 1er janvier 1998. Elle a considéré, en résumé, que ce loyer était inférieur aux loyers du quartier offerts en comparaison, compte tenu de l'adaptation théorique de ces loyers à la baisse du taux hypothécaire.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt de la Chambre d'appel et au rejet intégral de la requête en validation de la hausse de loyer contestée. Elle fait valoir, en particulier, que la correction virtuelle opérée par la cour cantonale sur les loyers des appartements retenus comme éléments de comparaison serait incompatible en tant que telle avec le droit fédéral.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. a) Dans son arrêt de principe du 7 juillet 1997, le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence voulant qu'il soit exclu de prendre comme éléments de comparaison, pour l'application du critère des loyers usuels, des loyers qui sont eux-mêmes abusifs parce que les bailleurs concernés ne les ont pas adaptés à l'évolution des facteurs de baisse, principalement en s'abstenant de répercuter les baisses successives du taux hypothécaire (ATF 123 III 317 consid. 4d). Contrairement à ce que soutient la défenderesse, la juridiction suprême n'y a nullement tranché - et encore moins par la négative - la question de l'adaptation théorique des loyers comparatifs à l'évolution des facteurs de baisse. Preuve en est le fait que cet arrêt confirmatif mentionne précisément un cas dans lequel une telle adaptation serait non seulement possible, mais encore nécessaire, à savoir quand une baisse du taux hypothécaire doit prendre effet entre le moment de la notification de l'augmentation de loyer litigieuse et l'entrée en vigueur de celle-ci; en pareille hypothèse, il ne serait, en effet, pas admissible de faire abstraction de cette baisse dans l'examen des loyers comparatifs et de s'en tenir au niveau auquel se situaient ces derniers au moment de la notification de la hausse de loyer contestée.
Sur le plan des principes, l'adaptation théorique des loyers comparatifs à l'évolution des facteurs de baisse ne soulève pas d'objection majeure. Aussi bien, il ne s'agit pas de procéder à une réduction effective de ces loyers-là, au motif qu'ils n'auraient pas suivi cette évolution, comme le ferait une autorité appelée à statuer sur une demande de diminution du loyer. L'adaptation théorique n'est, en réalité, qu'une mesure correctrice visant uniquement à éviter que le loyer litigieux ne soit comparé à des loyers eux-mêmes abusifs. Il va sans dire, étant donné la relativité de la chose jugée, que la décision prise à ce sujet ne sera pas opposable aux titulaires des baux des appartements retenus comme éléments de comparaison.
D'autre part, exclure la possibilité d'une correction virtuelle des loyers comparatifs reviendrait à soumettre le sort du litige à l'attitude de personnes qui y sont étrangères. Or, il n'apparaît guère justifiable de pénaliser la partie qui a satisfait aux réquisits de l'art. 11 al. 1 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11) et de la jurisprudence en la matière du seul fait que des tiers - c'est-à-dire les bailleurs des appartements retenus valablement comme éléments de comparaison - n'ont pas procédé aux adaptations effectives de leurs loyers dictées par l'évolution des facteurs de baisse. Il n'appartient pas au bailleur qui, par hypothèse, a fait preuve de retenue dans la fixation du loyer de l'appartement en cause de supporter les conséquences de la négligence ou de la mauvaise volonté d'autres bailleurs sur lesquels il n'a aucune prise. Au demeurant, il ne faut pas perdre de vue que le critère fondé sur les coûts (i.e. l'évolution des facteurs de baisse) constitue un corps étranger par rapport au critère fondé sur les prix du marché (i.e. les loyers usuels), qu'il s'agit d'un simple correctif et qu'il serait faux, dès lors, de vouloir en étendre encore plus la portée en posant de nouvelles exigences, alors que l'application du critère des loyers comparatifs est déjà soumise à des conditions d'une sévérité telle qu'elles le rendent difficilement praticable.
A l'heure actuelle, dans les procédures en cours, les bailleurs proposent de calculer fictivement la répercussion des baisses du taux hypothécaire sur les loyers comparatifs aux fins de démontrer que le loyer litigieux se situe dans les limites des loyers du marché après adaptation des loyers de comparaison (JACQUEMOUD-ROSSARI, L'évolution récente de la jurisprudence en matière de loyers, in 11e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2000, p. 14). Telle est également la pratique suivie par le Tribunal des baux du canton de Vaud (voir le jugement du 15 février 1999 publié in CdB 2000 p. 120 ss) et par la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève (cf., en plus de l'arrêt formant l'objet du présent recours, l'arrêt du 23 juin 2000 ayant donné lieu à l'arrêt du Tribunal fédéral du 16 janvier 2001 in SJ 2001 I p. 247). Les auteurs qui se sont penchés sur la question sont eux aussi favorables à l'adaptation théorique des loyers comparatifs (LACHAT, Le bail à loyer, p. 305, ch. 2.2.4; LACHAT/STOLL/BRUNNER, Mietrecht für die Praxis, 4e éd., p. 318, ch. 2.2.4; BLASER, La prise en considération des loyers usuels dans la fixation du loyer, in CdB 2001 p. 1 ss, 19; voir déjà, sous l'empire de l'AMSL: RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3e éd., p. 119 et 158). Il convient de leur emboîter le pas.
Le principe d'une adaptation théorique des loyers comparatifs étant jugé admissible, encore faut-il apporter quelques précisions en ce qui concerne ses modalités d'application. S'agissant tout d'abord du fardeau de la preuve, il devra être supporté par la partie qui invoque le critère des loyers du marché, soit le bailleur en règle générale; c'est donc en défaveur de cette partie qu'il conviendra de statuer au cas où les éléments devant permettre de procéder à l'adaptation théorique feraient défaut, ce qui entraînera l'exclusion de l'objet de comparaison pour lequel une telle adaptation n'aura pu être effectuée, à moins qu'il soit établi autrement (p. ex. par un calcul de rendement ou par la comparaison avec les autres loyers comparatifs réadaptés) que le loyer comparatif n'est de toute façon pas abusif. Il s'impose ensuite de fixer des limites dans le temps, s'agissant de vérifier l'adaptation théorique des loyers comparatifs à l'évolution des facteurs de baisse. Vouloir refaire l'historique du loyer depuis l'entrée en vigueur du bail de chaque élément de comparaison, ainsi que le préconise la défenderesse, est une proposition irréaliste qui reviendrait à exclure l'applicabilité de l'art. 269a let. a CO. Il paraît beaucoup plus sage de n'examiner l'évolution des facteurs de baisse que depuis la date de fixation du dernier loyer de chaque appartement pris comme point de comparaison. Sans doute ne peut-on pas exclure le risque que ce loyer fût lui-même déjà abusif; c'est la raison pour laquelle il convient de permettre au locataire d'apporter la preuve que tel était le cas, ce qui conduira à exclure l'appartement au loyer abusif comme élément de comparaison. A l'inverse, et contrairement à ce que pourrait donner à penser le résumé placé en tête de l' ATF 123 III 317, le fait que les loyers de comparaison n'ont pas réagi à la baisse du taux hypothécaire n'interdira pas toujours leur prise en considération au titre des loyers usuels. Il faut, en effet, autoriser le bailleur à établir soit que cette baisse a été compensée par l'évolution à la hausse des autres facteurs relatifs prévus à l'art. 269a CO, tel le renchérissement (cf. BLASER, ibid.), soit que le loyer comparatif ne procure de toute façon pas un rendement excessif au bailleur (art. 269 et 269a let. c CO), bien qu'il n'ait pas suivi la baisse du taux hypothécaire.
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Aumento della pigione; pigioni in uso nel quartiere; adattamento teorico delle pigioni comparative (art. 269a lett. a CO; art. 11 OLAL). Ammissibilità dell'adattamento teorico delle pigioni comparative all'evoluzione dei fattori di ribasso; modalità di applicazione (consid. 5a).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,425
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127 III 415
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127 III 415
Sachverhalt ab Seite 415
Die Siedlungsgenossenschaft Eigengrund und die Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof (Klägerinnen) waren von August 1991 bis zu ihrem Austritt per 31. Dezember 1996 Mitglieder der Genossenschaftsgruppe Habitat 8000 (Beklagte), an welcher sie mit je einem Anteilscheinkapital von Fr. 50'000.- beteiligt waren. Die Statuten der Beklagten sehen vor, ausscheidenden Mitgliedern die Anteilscheine am Ende des zweiten Jahres nach Ausscheiden höchstens zum Nennwert zurückzuzahlen. Weist die Bilanz dieses Jahres einen Verlust aus, entfällt auf die Anteile nur der verhältnismässige Bruchteil nach Abzug des Verlustes.
Unter den Parteien ist streitig, ob statutarisch die Berechnung der Austrittsleistung auf einen Zeitpunkt nach Austritt des Genossenschafters gelegt werden darf. Einig sind sie sich darüber, dass kein Anspruch auf Rückzahlung der Anteilscheine besteht, falls die Bilanz des Geschäftsjahres 1998 massgebend ist, die einen Verlust ausweist. Aufgrund der Bilanz des Jahres 1996 dagegen stünde den Klägerinnen die vollständige Rückzahlung zu. Da nach Ansicht der Klägerinnen auf die Bilanz im Zeitpunkt des Austrittes abzustellen ist, reichten sie am 28. Oktober 1999 beim Handelsgericht Zürich Klage ein und verlangten, die Beklagte zur Zahlung von je Fr. 50'000.- nebst Zins zu verpflichten.
Mit Urteil vom 12. Dezember 2000 hiess das Handelsgericht die Klage gut. Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte Berufung eingelegt und beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerinnen schliessen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 865 Abs. 1 OR können die ausscheidenden Genossenschafter eine Abfindung nur beanspruchen, wenn die Statuten eine solche vorsehen. Sie ist gemäss Art. 864 Abs. 1 OR aufgrund des bilanzmässigen Reinvermögens der Genossenschaft im Zeitpunkt des Austritts zu berechnen unter Ausschluss der Reserven. Mit dieser, nach Ansicht des Handelsgerichts zwingenden, Bestimmung steht die Regelung der Statuten der Beklagten im Widerspruch, da die Höhe des Anspruchs erst bei Fälligkeit festgesetzt wird. Die Beklagte ist der Auffassung, es handle sich um dispositives Recht, weshalb die in den Statuten vorgesehene Lösung zulässig sei. Wenn das Gesetz mangels abweichender statutarischer Bestimmungen überhaupt keine Ansprüche der ausscheidenden Genossenschafter vorsehe, müsse es der Genossenschaft auch gestattet sein, die Auszahlungen abweichend von Art. 864 Abs. 1 OR von zusätzlichen Bedingungen abhängig zu machen.
2. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Zwar ist die Auslegung des Gesetzes nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 123 III 24 E. 2a S. 26 mit Hinweis).
3. Ein Teil der Lehre schliesst bereits aus dem Wortlaut von Art. 864 Abs. 1 OR auf den zwingenden Charakter der Norm (BORNER, Der Abfindungsanspruch ausscheidender Genossenschafter, Diss. Zürich 1948, S. 29; GUTZWILLER, Zürcher Kommentar, N. 11 zu Art. 864/865 OR), wenngleich die zwingende Geltung nicht ausdrücklich erwähnt ist. Ein Blick auf die Entstehungsgeschichte zeigt indes, dass der Gesetzgeber in Bezug auf den Berechnungszeitpunkt keine abweichenden statutarischen Regelungen zulassen, mithin zwingendes Recht schaffen wollte.
a) Gemäss Art. 687 aOR von 1881, der unverändert in das Obligationenrecht von 1911 übernommen wurde, bestimmten die Statuten, ob und welche vermögensrechtlichen Ansprüche den ausscheidenden Genossenschaftern zustanden (vgl. FASEL, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern 2000, S. 1390). Der Gesetzgeber bekannte sich diesbezüglich zu uneingeschränkter statutarischer Freiheit.
b) Zum Schutz der Genossenschaft beim Austritt von Genossenschaftern wurden im Rahmen der Revisionsbestrebungen zwingende Bestimmungen bezüglich der Abfindungsansprüche vorgeschlagen. Art. 852 Abs. 3 des Gesetzesentwurfs vom 21. Februar 1928 über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts sah zu Gunsten der Genossenschaft die Möglichkeit eines Aufschubs der Fälligkeit der Ansprüche vor (BBl 1928 I 431; nachfolgend OR-Entwurf). Die Botschaft hält ausdrücklich fest, dass es sich dabei um eine zwingende Bestimmung handelt (BBl 1928 I 293). In Bezug auf die Berechnung des Umfangs der Ansprüche enthielt der Gesetzesentwurf allerdings nur dispositive Regeln; abweichende statutarische Anordnungen waren ausdrücklich vorbehalten (Art. 852 Abs. 1 OR-Entwurf, BBl 1928 I 431).
c) Im Rahmen der Beratungen wurde diskutiert, ob weitergehende zwingende Massnahmen in Bezug auf die Art der Berechnung und die Höhe der Entschädigungsansprüche notwendig seien. Am 7. Februar 1933 beschloss die zuständige Kommission des Nationalrates, Art. 852 OR-Entwurf zur weiteren Abklärung an das Departement (EJPD) zurückzuweisen. Am 13. April 1933 erstattete dieses Bericht an die Kommission des Nationalrates. Darin werden zwei Abänderungen zu Art. 852 Abs. 1 OR-Entwurf beantragt (Bericht EJPD S. 15). Einerseits solle für die Berechnung auf den Stand des bilanzmässigen Reinvermögens "zur Zeit des Ausscheidens" abgestellt, andererseits der Vorbehalt anderer Anordnungen der Statuten gestrichen werden, da die auf dieser Grundlage errechnete Abfindung das zulässige Maximum darstelle.
d) In den Beratungen des Nationalrates über die Anträge der Kommission nahm der Berichterstatter wie folgt zu der strittigen Bestimmung Stellung:
"Massgebend für die Bemessung der Höhe der Abfindung ist das bilanzmässige Reinvermögen, und zwar - wie wir ausdrücklich beizufügen beantragen - im Zeitpunkte des Ausscheidens" (Sten.Bull. 1934 N 763).
Noch eindeutiger äusserte sich der französischsprachige Berichterstatter, welcher ausführte:
"1. si la société continue a exister et qu'un sociétaire fasse valoir ses droits à l'exédent d'actif, ce sont les statuts qui pourront déterminer l'étendue de ces droits. Ils ne le pourront cependant qu'en respectant certaines dispositions de la loi:
a. l'étendue des droits statutaires ne peut être calculée autrement que sur l'actif net constaté par le bilan à la date de la sortie. Les réserves ne peuvent être comprises dans la répartition, art. 852, al. 1;"
(Sten.Bull. 1934 N 765).
Die vom EJPD vorgeschlagene Fassung wurde von beiden Räten ohne weitere Diskussionen über die hier interessierenden Punkte akzeptiert (Sten.Bull. 1934 N 769; Sten.Bull. 1935 S 109 ff.) und als Art. 864 Abs. 1 OR Gesetz. Der historische Gesetzgeber ging somit eindeutig davon aus, dass der Zeitpunkt der Berechnung des Abfindungsanspruchs zwingend vorgeschrieben ist (vgl. auch REYMOND/TRIGO TRINDADE, Die Genossenschaft, Schweizerisches Privatrecht VIII/5, S. 128 f.).
4. Unabhängig von der Entstehungsgeschichte spricht auch der systematische Zusammenhang der Gesetz gewordenen Fassung selbst für die zwingende Natur der Bestimmung:
a) Das Gesetz gewährt dem ausscheidenden Genossenschafter dem Grundsatz nach keine Ansprüche gegenüber der Genossenschaft (Art. 865 Abs. 1 OR; BGE 115 V 362 E. 6b S. 365 f. mit Hinweisen). Art. 864 Abs. 1 OR gelangt somit überhaupt erst zur Anwendung, wenn die Statuten den ausscheidenden Genossenschaftern Abfindungsansprüche einräumen. In diesem Zusammenhang dispositive Normen aufzustellen ist gesetzestechnisch unüblich, da sie sich auf einen notwendigerweise bereits statutarisch geregelten Sachverhalt beziehen würden und im Verhältnis zu den Statuten nachrangige Geltung hätten. Hätte der Gesetzgeber eine derartige Regelung treffen wollen, hätte er dies wie in Art. 852 Abs. 1 OR-Entwurf (BBl 1928 I 431) deutlich zum Ausdruck gebracht. Die der freien statutarischen Regelung zugänglichen Bereiche werden in Art. 864 Abs. 1 und 2 OR ausdrücklich als solche gekennzeichnet.
Daraus ist e contrario zu folgern, dass Art. 864 Abs. 1 und 2 OR zwingende Inhaltsschranken aufstellen, wo ein Hinweis auf die freie Gestaltungsmöglichkeit durch die Statuten fehlt. So wird in der Literatur auch nirgends die Auffassung vertreten, die Dreijahresschranke für den Aufschub der Fälligkeit (Art. 864 Abs. 2 OR) sei nicht zwingend. Weshalb Art. 864 Abs. 1 OR anderen Regeln folgen sollte, ist nicht ersichtlich.
b) Art. 864 Abs. 2 OR gestattet, die Fälligkeit der Abfindung um drei Jahre hinauszuschieben. Wäre auch für die Berechnung ein entsprechender Aufschub zulässig, hätte der Gesetzgeber dies in diesem Zusammenhang erwähnt. Dass dem Gesetz nichts Derartiges zu entnehmen ist, kann als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers verstanden werden (vgl. GUTZWILLER, a.a.O., N. 11 zu Art. 864/865 OR).
5. Weder der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte noch die systematische Stellung von Art. 864 Abs. 1 OR sprechen für eine dispositive Natur der Bestimmung. Zu prüfen bleibt, ob allenfalls die Berücksichtigung des vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks zu einem für die Beklagte günstigeren Auslegungsergebnis führt.
a) Zweck der Art. 864 und Art. 865 OR ist der Schutz der Genossenschaft vor den wirtschaftlichen Folgen des Austritts eines oder mehrerer Mitglieder. Daraus erklärt sich auch die Vermutung, dass kein Abfindungsanspruch besteht (GUTZWILLER, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 864/865 OR; HENSEL, Der Genossenschaftsanteil nach schweizerischem Obligationenrecht, Diss. Zürich 1947, S. 131 f. und 143). Sehen die Statuten einen Abfindungsanspruch vor, können sie die Fälligkeit bis auf drei Jahre hinausschieben (Art. 864 Abs. 2 OR), und selbst wenn sie keine solche Bestimmung enthalten, darf die Fälligkeit hinausgeschoben werden, wenn die Genossenschaft sonst erheblichen Schaden erlitte oder in ihrem Fortbestand gefährdet wäre (Art. 864 Abs. 3 OR). Dabei handelt es sich um eine zwingende Bestimmung zum Schutze der Genossenschaft (STUDER, Die Auslösungssumme im schweizerischen Genossenschaftsrecht, Diss. Bern 1977, S. 75 mit Hinweis). Dieser soll jedenfalls eine Frist von drei Jahren zur Bezahlung allfälliger Ansprüche bleiben, falls sonst ihre Existenz bedroht wäre.
b) Daraus folgt, dass auch der in Art. 864 Abs. 1 OR festgesetzte Zeitpunkt der Berechnung des Anspruches als zwingend zu gelten hat. Würde die Höhe der Abfindung erst im Zeitpunkt der Fälligkeit festgesetzt, könnte der Fall eintreten, dass aufgrund der Finanzlage im Zeitpunkt des Austritts kein Entschädigungsanspruch bestünde, wohl aber bei dessen Fälligkeit, indem der Genossenschafter von den positiven Ergebnissen seit seinem Austritt profitiert (vgl. HENSEL, a.a.O., S. 147). Die Genossenschaft müsste die Auszahlungen umgehend vornehmen, ohne dass die Fälligkeit weiter hinausgeschoben werden könnte, auch wenn ihr Bestand dadurch gefährdet wäre. Gerade diese Situation sucht Art. 864 Abs. 3 OR zu verhindern. Eine dispositive Ausgestaltung von Art. 864 Abs. 1 OR liefe damit dem vom Gesetz bezweckten Schutz der Genossenschaft zuwider.
c) Dieses Ergebnis liesse sich mit einer Regelung vermeiden, die zwar den Maximalanspruch im Sinne des Vorschlages des EJPD (vgl. E. 3c hievor) im Zeitpunkt des Ausscheidens festlegt, ihn aber in Abhängigkeit von späteren Ereignissen bis zur Fälligkeit allenfalls nach unten anpasst. Auch nach den Statuten der Beklagten erfolgt eine Anpassung nur, sofern die Bilanz bei Fälligkeit einen Verlust ausweist. In Art. 864 Abs. 2 und Abs. 3 OR wird indes zwingend festgehalten, dass die Fälligkeit der Ansprüche höchstens drei Jahre hinausgeschoben werden kann (BORNER, a.a.O., S. 65 mit Hinweis). Diese zeitliche Begrenzung dient nicht dem Schutz der Genossenschaft, die an einem längeren Aufschub interessiert sein könnte, sondern sie liegt im Interesse der ausscheidenden Genossenschafter. Mithin ist der Schutz der Genossenschaft nicht einziger Leitgedanke der Bestimmung. Vielmehr geht es um den angemessenen Ausgleich der Interessen der Genossenschaft und ihrer Mitglieder bei deren Ausscheiden. Aus diesem Blickwinkel ist aber nicht einzusehen, weshalb der Genossenschafter mit Bezug auf die Dauer des Fälligkeitsaufschubs seines Anspruches Schutz erfahren soll, ohne dass der Bestand des Anspruchs selbst gewährleistet ist. Entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes ist daher der Umfang der Abfindung beim Ausscheiden des Genossenschafters endgültig festzusetzen. Einzig die Fälligkeit kann hinausgeschoben werden. Diese Lösung verhindert in Bezug auf den Abfindungsanspruch bei Fortbestand der Genossenschaft ein Auseinanderfallen der persönlichen und der vermögensrechtlichen Beteiligung des Genossenschafters (GERWIG, Schweizerisches Genossenschaftsrecht, Bern 1957, S. 254; GUTZWILLER, a.a.O., N. 10 zu Art. 864/865 OR; vgl. demgegenüber Art. 865 Abs. 2 OR bei Auflösung der Genossenschaft).
d) Die in der Literatur zur Begründung des dispositiven Charakters von Art. 864 Abs. 1 OR angeführten Argumente (HENSEL, a.a.O., S. 146 f.; FRIEDRICH, Das Genossenschaftskapital im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Basel 1941, S. 140) vermögen nicht zu überzeugen. Soweit der Bestand der Gesellschaft durch den Austritt gefährdet wird, können die Statuten dieser Gefahr begegnen, indem vom ausscheidenden Genossenschafter eine Auslösungssumme gemäss Art. 842 Abs. 2 OR verlangt wird (GERWIG, a.a.O., S. 255; GUTZWILLER, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 843 OR). Droht der Genossenschaft durch den Austritt weder ein erheblicher Schaden noch eine Gefährdung ihres Fortbestandes (vgl. Art. 842 Abs. 2 OR), dürfte die Auszahlung der Abfindung unproblematisch sein und auch die Interessen der Gläubiger nicht gefährden.
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Abfindungsanspruch ausscheidender Genossenschafter (Art. 864 Abs. 1 OR). Steht den ausscheidenden Genossenschaftern gemäss den Statuten ein Abfindungsanspruch zu, ist dessen Umfang zwingend auf den Zeitpunkt des Ausscheidens zu berechnen. Einzig die Fälligkeit kann statutarisch hinausgeschoben werden (E. 3-5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-415%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 III 415
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127 III 415
Sachverhalt ab Seite 415
Die Siedlungsgenossenschaft Eigengrund und die Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof (Klägerinnen) waren von August 1991 bis zu ihrem Austritt per 31. Dezember 1996 Mitglieder der Genossenschaftsgruppe Habitat 8000 (Beklagte), an welcher sie mit je einem Anteilscheinkapital von Fr. 50'000.- beteiligt waren. Die Statuten der Beklagten sehen vor, ausscheidenden Mitgliedern die Anteilscheine am Ende des zweiten Jahres nach Ausscheiden höchstens zum Nennwert zurückzuzahlen. Weist die Bilanz dieses Jahres einen Verlust aus, entfällt auf die Anteile nur der verhältnismässige Bruchteil nach Abzug des Verlustes.
Unter den Parteien ist streitig, ob statutarisch die Berechnung der Austrittsleistung auf einen Zeitpunkt nach Austritt des Genossenschafters gelegt werden darf. Einig sind sie sich darüber, dass kein Anspruch auf Rückzahlung der Anteilscheine besteht, falls die Bilanz des Geschäftsjahres 1998 massgebend ist, die einen Verlust ausweist. Aufgrund der Bilanz des Jahres 1996 dagegen stünde den Klägerinnen die vollständige Rückzahlung zu. Da nach Ansicht der Klägerinnen auf die Bilanz im Zeitpunkt des Austrittes abzustellen ist, reichten sie am 28. Oktober 1999 beim Handelsgericht Zürich Klage ein und verlangten, die Beklagte zur Zahlung von je Fr. 50'000.- nebst Zins zu verpflichten.
Mit Urteil vom 12. Dezember 2000 hiess das Handelsgericht die Klage gut. Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte Berufung eingelegt und beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerinnen schliessen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 865 Abs. 1 OR können die ausscheidenden Genossenschafter eine Abfindung nur beanspruchen, wenn die Statuten eine solche vorsehen. Sie ist gemäss Art. 864 Abs. 1 OR aufgrund des bilanzmässigen Reinvermögens der Genossenschaft im Zeitpunkt des Austritts zu berechnen unter Ausschluss der Reserven. Mit dieser, nach Ansicht des Handelsgerichts zwingenden, Bestimmung steht die Regelung der Statuten der Beklagten im Widerspruch, da die Höhe des Anspruchs erst bei Fälligkeit festgesetzt wird. Die Beklagte ist der Auffassung, es handle sich um dispositives Recht, weshalb die in den Statuten vorgesehene Lösung zulässig sei. Wenn das Gesetz mangels abweichender statutarischer Bestimmungen überhaupt keine Ansprüche der ausscheidenden Genossenschafter vorsehe, müsse es der Genossenschaft auch gestattet sein, die Auszahlungen abweichend von Art. 864 Abs. 1 OR von zusätzlichen Bedingungen abhängig zu machen.
2. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Zwar ist die Auslegung des Gesetzes nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 123 III 24 E. 2a S. 26 mit Hinweis).
3. Ein Teil der Lehre schliesst bereits aus dem Wortlaut von Art. 864 Abs. 1 OR auf den zwingenden Charakter der Norm (BORNER, Der Abfindungsanspruch ausscheidender Genossenschafter, Diss. Zürich 1948, S. 29; GUTZWILLER, Zürcher Kommentar, N. 11 zu Art. 864/865 OR), wenngleich die zwingende Geltung nicht ausdrücklich erwähnt ist. Ein Blick auf die Entstehungsgeschichte zeigt indes, dass der Gesetzgeber in Bezug auf den Berechnungszeitpunkt keine abweichenden statutarischen Regelungen zulassen, mithin zwingendes Recht schaffen wollte.
a) Gemäss Art. 687 aOR von 1881, der unverändert in das Obligationenrecht von 1911 übernommen wurde, bestimmten die Statuten, ob und welche vermögensrechtlichen Ansprüche den ausscheidenden Genossenschaftern zustanden (vgl. FASEL, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern 2000, S. 1390). Der Gesetzgeber bekannte sich diesbezüglich zu uneingeschränkter statutarischer Freiheit.
b) Zum Schutz der Genossenschaft beim Austritt von Genossenschaftern wurden im Rahmen der Revisionsbestrebungen zwingende Bestimmungen bezüglich der Abfindungsansprüche vorgeschlagen. Art. 852 Abs. 3 des Gesetzesentwurfs vom 21. Februar 1928 über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts sah zu Gunsten der Genossenschaft die Möglichkeit eines Aufschubs der Fälligkeit der Ansprüche vor (BBl 1928 I 431; nachfolgend OR-Entwurf). Die Botschaft hält ausdrücklich fest, dass es sich dabei um eine zwingende Bestimmung handelt (BBl 1928 I 293). In Bezug auf die Berechnung des Umfangs der Ansprüche enthielt der Gesetzesentwurf allerdings nur dispositive Regeln; abweichende statutarische Anordnungen waren ausdrücklich vorbehalten (Art. 852 Abs. 1 OR-Entwurf, BBl 1928 I 431).
c) Im Rahmen der Beratungen wurde diskutiert, ob weitergehende zwingende Massnahmen in Bezug auf die Art der Berechnung und die Höhe der Entschädigungsansprüche notwendig seien. Am 7. Februar 1933 beschloss die zuständige Kommission des Nationalrates, Art. 852 OR-Entwurf zur weiteren Abklärung an das Departement (EJPD) zurückzuweisen. Am 13. April 1933 erstattete dieses Bericht an die Kommission des Nationalrates. Darin werden zwei Abänderungen zu Art. 852 Abs. 1 OR-Entwurf beantragt (Bericht EJPD S. 15). Einerseits solle für die Berechnung auf den Stand des bilanzmässigen Reinvermögens "zur Zeit des Ausscheidens" abgestellt, andererseits der Vorbehalt anderer Anordnungen der Statuten gestrichen werden, da die auf dieser Grundlage errechnete Abfindung das zulässige Maximum darstelle.
d) In den Beratungen des Nationalrates über die Anträge der Kommission nahm der Berichterstatter wie folgt zu der strittigen Bestimmung Stellung:
"Massgebend für die Bemessung der Höhe der Abfindung ist das bilanzmässige Reinvermögen, und zwar - wie wir ausdrücklich beizufügen beantragen - im Zeitpunkte des Ausscheidens" (Sten.Bull. 1934 N 763).
Noch eindeutiger äusserte sich der französischsprachige Berichterstatter, welcher ausführte:
"1. si la société continue a exister et qu'un sociétaire fasse valoir ses droits à l'exédent d'actif, ce sont les statuts qui pourront déterminer l'étendue de ces droits. Ils ne le pourront cependant qu'en respectant certaines dispositions de la loi:
a. l'étendue des droits statutaires ne peut être calculée autrement que sur l'actif net constaté par le bilan à la date de la sortie. Les réserves ne peuvent être comprises dans la répartition, art. 852, al. 1;"
(Sten.Bull. 1934 N 765).
Die vom EJPD vorgeschlagene Fassung wurde von beiden Räten ohne weitere Diskussionen über die hier interessierenden Punkte akzeptiert (Sten.Bull. 1934 N 769; Sten.Bull. 1935 S 109 ff.) und als Art. 864 Abs. 1 OR Gesetz. Der historische Gesetzgeber ging somit eindeutig davon aus, dass der Zeitpunkt der Berechnung des Abfindungsanspruchs zwingend vorgeschrieben ist (vgl. auch REYMOND/TRIGO TRINDADE, Die Genossenschaft, Schweizerisches Privatrecht VIII/5, S. 128 f.).
4. Unabhängig von der Entstehungsgeschichte spricht auch der systematische Zusammenhang der Gesetz gewordenen Fassung selbst für die zwingende Natur der Bestimmung:
a) Das Gesetz gewährt dem ausscheidenden Genossenschafter dem Grundsatz nach keine Ansprüche gegenüber der Genossenschaft (Art. 865 Abs. 1 OR; BGE 115 V 362 E. 6b S. 365 f. mit Hinweisen). Art. 864 Abs. 1 OR gelangt somit überhaupt erst zur Anwendung, wenn die Statuten den ausscheidenden Genossenschaftern Abfindungsansprüche einräumen. In diesem Zusammenhang dispositive Normen aufzustellen ist gesetzestechnisch unüblich, da sie sich auf einen notwendigerweise bereits statutarisch geregelten Sachverhalt beziehen würden und im Verhältnis zu den Statuten nachrangige Geltung hätten. Hätte der Gesetzgeber eine derartige Regelung treffen wollen, hätte er dies wie in Art. 852 Abs. 1 OR-Entwurf (BBl 1928 I 431) deutlich zum Ausdruck gebracht. Die der freien statutarischen Regelung zugänglichen Bereiche werden in Art. 864 Abs. 1 und 2 OR ausdrücklich als solche gekennzeichnet.
Daraus ist e contrario zu folgern, dass Art. 864 Abs. 1 und 2 OR zwingende Inhaltsschranken aufstellen, wo ein Hinweis auf die freie Gestaltungsmöglichkeit durch die Statuten fehlt. So wird in der Literatur auch nirgends die Auffassung vertreten, die Dreijahresschranke für den Aufschub der Fälligkeit (Art. 864 Abs. 2 OR) sei nicht zwingend. Weshalb Art. 864 Abs. 1 OR anderen Regeln folgen sollte, ist nicht ersichtlich.
b) Art. 864 Abs. 2 OR gestattet, die Fälligkeit der Abfindung um drei Jahre hinauszuschieben. Wäre auch für die Berechnung ein entsprechender Aufschub zulässig, hätte der Gesetzgeber dies in diesem Zusammenhang erwähnt. Dass dem Gesetz nichts Derartiges zu entnehmen ist, kann als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers verstanden werden (vgl. GUTZWILLER, a.a.O., N. 11 zu Art. 864/865 OR).
5. Weder der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte noch die systematische Stellung von Art. 864 Abs. 1 OR sprechen für eine dispositive Natur der Bestimmung. Zu prüfen bleibt, ob allenfalls die Berücksichtigung des vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks zu einem für die Beklagte günstigeren Auslegungsergebnis führt.
a) Zweck der Art. 864 und Art. 865 OR ist der Schutz der Genossenschaft vor den wirtschaftlichen Folgen des Austritts eines oder mehrerer Mitglieder. Daraus erklärt sich auch die Vermutung, dass kein Abfindungsanspruch besteht (GUTZWILLER, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 864/865 OR; HENSEL, Der Genossenschaftsanteil nach schweizerischem Obligationenrecht, Diss. Zürich 1947, S. 131 f. und 143). Sehen die Statuten einen Abfindungsanspruch vor, können sie die Fälligkeit bis auf drei Jahre hinausschieben (Art. 864 Abs. 2 OR), und selbst wenn sie keine solche Bestimmung enthalten, darf die Fälligkeit hinausgeschoben werden, wenn die Genossenschaft sonst erheblichen Schaden erlitte oder in ihrem Fortbestand gefährdet wäre (Art. 864 Abs. 3 OR). Dabei handelt es sich um eine zwingende Bestimmung zum Schutze der Genossenschaft (STUDER, Die Auslösungssumme im schweizerischen Genossenschaftsrecht, Diss. Bern 1977, S. 75 mit Hinweis). Dieser soll jedenfalls eine Frist von drei Jahren zur Bezahlung allfälliger Ansprüche bleiben, falls sonst ihre Existenz bedroht wäre.
b) Daraus folgt, dass auch der in Art. 864 Abs. 1 OR festgesetzte Zeitpunkt der Berechnung des Anspruches als zwingend zu gelten hat. Würde die Höhe der Abfindung erst im Zeitpunkt der Fälligkeit festgesetzt, könnte der Fall eintreten, dass aufgrund der Finanzlage im Zeitpunkt des Austritts kein Entschädigungsanspruch bestünde, wohl aber bei dessen Fälligkeit, indem der Genossenschafter von den positiven Ergebnissen seit seinem Austritt profitiert (vgl. HENSEL, a.a.O., S. 147). Die Genossenschaft müsste die Auszahlungen umgehend vornehmen, ohne dass die Fälligkeit weiter hinausgeschoben werden könnte, auch wenn ihr Bestand dadurch gefährdet wäre. Gerade diese Situation sucht Art. 864 Abs. 3 OR zu verhindern. Eine dispositive Ausgestaltung von Art. 864 Abs. 1 OR liefe damit dem vom Gesetz bezweckten Schutz der Genossenschaft zuwider.
c) Dieses Ergebnis liesse sich mit einer Regelung vermeiden, die zwar den Maximalanspruch im Sinne des Vorschlages des EJPD (vgl. E. 3c hievor) im Zeitpunkt des Ausscheidens festlegt, ihn aber in Abhängigkeit von späteren Ereignissen bis zur Fälligkeit allenfalls nach unten anpasst. Auch nach den Statuten der Beklagten erfolgt eine Anpassung nur, sofern die Bilanz bei Fälligkeit einen Verlust ausweist. In Art. 864 Abs. 2 und Abs. 3 OR wird indes zwingend festgehalten, dass die Fälligkeit der Ansprüche höchstens drei Jahre hinausgeschoben werden kann (BORNER, a.a.O., S. 65 mit Hinweis). Diese zeitliche Begrenzung dient nicht dem Schutz der Genossenschaft, die an einem längeren Aufschub interessiert sein könnte, sondern sie liegt im Interesse der ausscheidenden Genossenschafter. Mithin ist der Schutz der Genossenschaft nicht einziger Leitgedanke der Bestimmung. Vielmehr geht es um den angemessenen Ausgleich der Interessen der Genossenschaft und ihrer Mitglieder bei deren Ausscheiden. Aus diesem Blickwinkel ist aber nicht einzusehen, weshalb der Genossenschafter mit Bezug auf die Dauer des Fälligkeitsaufschubs seines Anspruches Schutz erfahren soll, ohne dass der Bestand des Anspruchs selbst gewährleistet ist. Entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes ist daher der Umfang der Abfindung beim Ausscheiden des Genossenschafters endgültig festzusetzen. Einzig die Fälligkeit kann hinausgeschoben werden. Diese Lösung verhindert in Bezug auf den Abfindungsanspruch bei Fortbestand der Genossenschaft ein Auseinanderfallen der persönlichen und der vermögensrechtlichen Beteiligung des Genossenschafters (GERWIG, Schweizerisches Genossenschaftsrecht, Bern 1957, S. 254; GUTZWILLER, a.a.O., N. 10 zu Art. 864/865 OR; vgl. demgegenüber Art. 865 Abs. 2 OR bei Auflösung der Genossenschaft).
d) Die in der Literatur zur Begründung des dispositiven Charakters von Art. 864 Abs. 1 OR angeführten Argumente (HENSEL, a.a.O., S. 146 f.; FRIEDRICH, Das Genossenschaftskapital im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Basel 1941, S. 140) vermögen nicht zu überzeugen. Soweit der Bestand der Gesellschaft durch den Austritt gefährdet wird, können die Statuten dieser Gefahr begegnen, indem vom ausscheidenden Genossenschafter eine Auslösungssumme gemäss Art. 842 Abs. 2 OR verlangt wird (GERWIG, a.a.O., S. 255; GUTZWILLER, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 843 OR). Droht der Genossenschaft durch den Austritt weder ein erheblicher Schaden noch eine Gefährdung ihres Fortbestandes (vgl. Art. 842 Abs. 2 OR), dürfte die Auszahlung der Abfindung unproblematisch sein und auch die Interessen der Gläubiger nicht gefährden.
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Droit à l'avoir social des associés sortants (art. 864 al. 1 CO). Si les statuts accordent aux associés sortants un droit à l'avoir social, son étendue se calcule impérativement à la date de sortie. Seule l'exigibilité peut être statutairement reportée (consid. 3-5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-415%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 III 415
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127 III 415
Sachverhalt ab Seite 415
Die Siedlungsgenossenschaft Eigengrund und die Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof (Klägerinnen) waren von August 1991 bis zu ihrem Austritt per 31. Dezember 1996 Mitglieder der Genossenschaftsgruppe Habitat 8000 (Beklagte), an welcher sie mit je einem Anteilscheinkapital von Fr. 50'000.- beteiligt waren. Die Statuten der Beklagten sehen vor, ausscheidenden Mitgliedern die Anteilscheine am Ende des zweiten Jahres nach Ausscheiden höchstens zum Nennwert zurückzuzahlen. Weist die Bilanz dieses Jahres einen Verlust aus, entfällt auf die Anteile nur der verhältnismässige Bruchteil nach Abzug des Verlustes.
Unter den Parteien ist streitig, ob statutarisch die Berechnung der Austrittsleistung auf einen Zeitpunkt nach Austritt des Genossenschafters gelegt werden darf. Einig sind sie sich darüber, dass kein Anspruch auf Rückzahlung der Anteilscheine besteht, falls die Bilanz des Geschäftsjahres 1998 massgebend ist, die einen Verlust ausweist. Aufgrund der Bilanz des Jahres 1996 dagegen stünde den Klägerinnen die vollständige Rückzahlung zu. Da nach Ansicht der Klägerinnen auf die Bilanz im Zeitpunkt des Austrittes abzustellen ist, reichten sie am 28. Oktober 1999 beim Handelsgericht Zürich Klage ein und verlangten, die Beklagte zur Zahlung von je Fr. 50'000.- nebst Zins zu verpflichten.
Mit Urteil vom 12. Dezember 2000 hiess das Handelsgericht die Klage gut. Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte Berufung eingelegt und beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerinnen schliessen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 865 Abs. 1 OR können die ausscheidenden Genossenschafter eine Abfindung nur beanspruchen, wenn die Statuten eine solche vorsehen. Sie ist gemäss Art. 864 Abs. 1 OR aufgrund des bilanzmässigen Reinvermögens der Genossenschaft im Zeitpunkt des Austritts zu berechnen unter Ausschluss der Reserven. Mit dieser, nach Ansicht des Handelsgerichts zwingenden, Bestimmung steht die Regelung der Statuten der Beklagten im Widerspruch, da die Höhe des Anspruchs erst bei Fälligkeit festgesetzt wird. Die Beklagte ist der Auffassung, es handle sich um dispositives Recht, weshalb die in den Statuten vorgesehene Lösung zulässig sei. Wenn das Gesetz mangels abweichender statutarischer Bestimmungen überhaupt keine Ansprüche der ausscheidenden Genossenschafter vorsehe, müsse es der Genossenschaft auch gestattet sein, die Auszahlungen abweichend von Art. 864 Abs. 1 OR von zusätzlichen Bedingungen abhängig zu machen.
2. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Zwar ist die Auslegung des Gesetzes nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 123 III 24 E. 2a S. 26 mit Hinweis).
3. Ein Teil der Lehre schliesst bereits aus dem Wortlaut von Art. 864 Abs. 1 OR auf den zwingenden Charakter der Norm (BORNER, Der Abfindungsanspruch ausscheidender Genossenschafter, Diss. Zürich 1948, S. 29; GUTZWILLER, Zürcher Kommentar, N. 11 zu Art. 864/865 OR), wenngleich die zwingende Geltung nicht ausdrücklich erwähnt ist. Ein Blick auf die Entstehungsgeschichte zeigt indes, dass der Gesetzgeber in Bezug auf den Berechnungszeitpunkt keine abweichenden statutarischen Regelungen zulassen, mithin zwingendes Recht schaffen wollte.
a) Gemäss Art. 687 aOR von 1881, der unverändert in das Obligationenrecht von 1911 übernommen wurde, bestimmten die Statuten, ob und welche vermögensrechtlichen Ansprüche den ausscheidenden Genossenschaftern zustanden (vgl. FASEL, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern 2000, S. 1390). Der Gesetzgeber bekannte sich diesbezüglich zu uneingeschränkter statutarischer Freiheit.
b) Zum Schutz der Genossenschaft beim Austritt von Genossenschaftern wurden im Rahmen der Revisionsbestrebungen zwingende Bestimmungen bezüglich der Abfindungsansprüche vorgeschlagen. Art. 852 Abs. 3 des Gesetzesentwurfs vom 21. Februar 1928 über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts sah zu Gunsten der Genossenschaft die Möglichkeit eines Aufschubs der Fälligkeit der Ansprüche vor (BBl 1928 I 431; nachfolgend OR-Entwurf). Die Botschaft hält ausdrücklich fest, dass es sich dabei um eine zwingende Bestimmung handelt (BBl 1928 I 293). In Bezug auf die Berechnung des Umfangs der Ansprüche enthielt der Gesetzesentwurf allerdings nur dispositive Regeln; abweichende statutarische Anordnungen waren ausdrücklich vorbehalten (Art. 852 Abs. 1 OR-Entwurf, BBl 1928 I 431).
c) Im Rahmen der Beratungen wurde diskutiert, ob weitergehende zwingende Massnahmen in Bezug auf die Art der Berechnung und die Höhe der Entschädigungsansprüche notwendig seien. Am 7. Februar 1933 beschloss die zuständige Kommission des Nationalrates, Art. 852 OR-Entwurf zur weiteren Abklärung an das Departement (EJPD) zurückzuweisen. Am 13. April 1933 erstattete dieses Bericht an die Kommission des Nationalrates. Darin werden zwei Abänderungen zu Art. 852 Abs. 1 OR-Entwurf beantragt (Bericht EJPD S. 15). Einerseits solle für die Berechnung auf den Stand des bilanzmässigen Reinvermögens "zur Zeit des Ausscheidens" abgestellt, andererseits der Vorbehalt anderer Anordnungen der Statuten gestrichen werden, da die auf dieser Grundlage errechnete Abfindung das zulässige Maximum darstelle.
d) In den Beratungen des Nationalrates über die Anträge der Kommission nahm der Berichterstatter wie folgt zu der strittigen Bestimmung Stellung:
"Massgebend für die Bemessung der Höhe der Abfindung ist das bilanzmässige Reinvermögen, und zwar - wie wir ausdrücklich beizufügen beantragen - im Zeitpunkte des Ausscheidens" (Sten.Bull. 1934 N 763).
Noch eindeutiger äusserte sich der französischsprachige Berichterstatter, welcher ausführte:
"1. si la société continue a exister et qu'un sociétaire fasse valoir ses droits à l'exédent d'actif, ce sont les statuts qui pourront déterminer l'étendue de ces droits. Ils ne le pourront cependant qu'en respectant certaines dispositions de la loi:
a. l'étendue des droits statutaires ne peut être calculée autrement que sur l'actif net constaté par le bilan à la date de la sortie. Les réserves ne peuvent être comprises dans la répartition, art. 852, al. 1;"
(Sten.Bull. 1934 N 765).
Die vom EJPD vorgeschlagene Fassung wurde von beiden Räten ohne weitere Diskussionen über die hier interessierenden Punkte akzeptiert (Sten.Bull. 1934 N 769; Sten.Bull. 1935 S 109 ff.) und als Art. 864 Abs. 1 OR Gesetz. Der historische Gesetzgeber ging somit eindeutig davon aus, dass der Zeitpunkt der Berechnung des Abfindungsanspruchs zwingend vorgeschrieben ist (vgl. auch REYMOND/TRIGO TRINDADE, Die Genossenschaft, Schweizerisches Privatrecht VIII/5, S. 128 f.).
4. Unabhängig von der Entstehungsgeschichte spricht auch der systematische Zusammenhang der Gesetz gewordenen Fassung selbst für die zwingende Natur der Bestimmung:
a) Das Gesetz gewährt dem ausscheidenden Genossenschafter dem Grundsatz nach keine Ansprüche gegenüber der Genossenschaft (Art. 865 Abs. 1 OR; BGE 115 V 362 E. 6b S. 365 f. mit Hinweisen). Art. 864 Abs. 1 OR gelangt somit überhaupt erst zur Anwendung, wenn die Statuten den ausscheidenden Genossenschaftern Abfindungsansprüche einräumen. In diesem Zusammenhang dispositive Normen aufzustellen ist gesetzestechnisch unüblich, da sie sich auf einen notwendigerweise bereits statutarisch geregelten Sachverhalt beziehen würden und im Verhältnis zu den Statuten nachrangige Geltung hätten. Hätte der Gesetzgeber eine derartige Regelung treffen wollen, hätte er dies wie in Art. 852 Abs. 1 OR-Entwurf (BBl 1928 I 431) deutlich zum Ausdruck gebracht. Die der freien statutarischen Regelung zugänglichen Bereiche werden in Art. 864 Abs. 1 und 2 OR ausdrücklich als solche gekennzeichnet.
Daraus ist e contrario zu folgern, dass Art. 864 Abs. 1 und 2 OR zwingende Inhaltsschranken aufstellen, wo ein Hinweis auf die freie Gestaltungsmöglichkeit durch die Statuten fehlt. So wird in der Literatur auch nirgends die Auffassung vertreten, die Dreijahresschranke für den Aufschub der Fälligkeit (Art. 864 Abs. 2 OR) sei nicht zwingend. Weshalb Art. 864 Abs. 1 OR anderen Regeln folgen sollte, ist nicht ersichtlich.
b) Art. 864 Abs. 2 OR gestattet, die Fälligkeit der Abfindung um drei Jahre hinauszuschieben. Wäre auch für die Berechnung ein entsprechender Aufschub zulässig, hätte der Gesetzgeber dies in diesem Zusammenhang erwähnt. Dass dem Gesetz nichts Derartiges zu entnehmen ist, kann als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers verstanden werden (vgl. GUTZWILLER, a.a.O., N. 11 zu Art. 864/865 OR).
5. Weder der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte noch die systematische Stellung von Art. 864 Abs. 1 OR sprechen für eine dispositive Natur der Bestimmung. Zu prüfen bleibt, ob allenfalls die Berücksichtigung des vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks zu einem für die Beklagte günstigeren Auslegungsergebnis führt.
a) Zweck der Art. 864 und Art. 865 OR ist der Schutz der Genossenschaft vor den wirtschaftlichen Folgen des Austritts eines oder mehrerer Mitglieder. Daraus erklärt sich auch die Vermutung, dass kein Abfindungsanspruch besteht (GUTZWILLER, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 864/865 OR; HENSEL, Der Genossenschaftsanteil nach schweizerischem Obligationenrecht, Diss. Zürich 1947, S. 131 f. und 143). Sehen die Statuten einen Abfindungsanspruch vor, können sie die Fälligkeit bis auf drei Jahre hinausschieben (Art. 864 Abs. 2 OR), und selbst wenn sie keine solche Bestimmung enthalten, darf die Fälligkeit hinausgeschoben werden, wenn die Genossenschaft sonst erheblichen Schaden erlitte oder in ihrem Fortbestand gefährdet wäre (Art. 864 Abs. 3 OR). Dabei handelt es sich um eine zwingende Bestimmung zum Schutze der Genossenschaft (STUDER, Die Auslösungssumme im schweizerischen Genossenschaftsrecht, Diss. Bern 1977, S. 75 mit Hinweis). Dieser soll jedenfalls eine Frist von drei Jahren zur Bezahlung allfälliger Ansprüche bleiben, falls sonst ihre Existenz bedroht wäre.
b) Daraus folgt, dass auch der in Art. 864 Abs. 1 OR festgesetzte Zeitpunkt der Berechnung des Anspruches als zwingend zu gelten hat. Würde die Höhe der Abfindung erst im Zeitpunkt der Fälligkeit festgesetzt, könnte der Fall eintreten, dass aufgrund der Finanzlage im Zeitpunkt des Austritts kein Entschädigungsanspruch bestünde, wohl aber bei dessen Fälligkeit, indem der Genossenschafter von den positiven Ergebnissen seit seinem Austritt profitiert (vgl. HENSEL, a.a.O., S. 147). Die Genossenschaft müsste die Auszahlungen umgehend vornehmen, ohne dass die Fälligkeit weiter hinausgeschoben werden könnte, auch wenn ihr Bestand dadurch gefährdet wäre. Gerade diese Situation sucht Art. 864 Abs. 3 OR zu verhindern. Eine dispositive Ausgestaltung von Art. 864 Abs. 1 OR liefe damit dem vom Gesetz bezweckten Schutz der Genossenschaft zuwider.
c) Dieses Ergebnis liesse sich mit einer Regelung vermeiden, die zwar den Maximalanspruch im Sinne des Vorschlages des EJPD (vgl. E. 3c hievor) im Zeitpunkt des Ausscheidens festlegt, ihn aber in Abhängigkeit von späteren Ereignissen bis zur Fälligkeit allenfalls nach unten anpasst. Auch nach den Statuten der Beklagten erfolgt eine Anpassung nur, sofern die Bilanz bei Fälligkeit einen Verlust ausweist. In Art. 864 Abs. 2 und Abs. 3 OR wird indes zwingend festgehalten, dass die Fälligkeit der Ansprüche höchstens drei Jahre hinausgeschoben werden kann (BORNER, a.a.O., S. 65 mit Hinweis). Diese zeitliche Begrenzung dient nicht dem Schutz der Genossenschaft, die an einem längeren Aufschub interessiert sein könnte, sondern sie liegt im Interesse der ausscheidenden Genossenschafter. Mithin ist der Schutz der Genossenschaft nicht einziger Leitgedanke der Bestimmung. Vielmehr geht es um den angemessenen Ausgleich der Interessen der Genossenschaft und ihrer Mitglieder bei deren Ausscheiden. Aus diesem Blickwinkel ist aber nicht einzusehen, weshalb der Genossenschafter mit Bezug auf die Dauer des Fälligkeitsaufschubs seines Anspruches Schutz erfahren soll, ohne dass der Bestand des Anspruchs selbst gewährleistet ist. Entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes ist daher der Umfang der Abfindung beim Ausscheiden des Genossenschafters endgültig festzusetzen. Einzig die Fälligkeit kann hinausgeschoben werden. Diese Lösung verhindert in Bezug auf den Abfindungsanspruch bei Fortbestand der Genossenschaft ein Auseinanderfallen der persönlichen und der vermögensrechtlichen Beteiligung des Genossenschafters (GERWIG, Schweizerisches Genossenschaftsrecht, Bern 1957, S. 254; GUTZWILLER, a.a.O., N. 10 zu Art. 864/865 OR; vgl. demgegenüber Art. 865 Abs. 2 OR bei Auflösung der Genossenschaft).
d) Die in der Literatur zur Begründung des dispositiven Charakters von Art. 864 Abs. 1 OR angeführten Argumente (HENSEL, a.a.O., S. 146 f.; FRIEDRICH, Das Genossenschaftskapital im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Basel 1941, S. 140) vermögen nicht zu überzeugen. Soweit der Bestand der Gesellschaft durch den Austritt gefährdet wird, können die Statuten dieser Gefahr begegnen, indem vom ausscheidenden Genossenschafter eine Auslösungssumme gemäss Art. 842 Abs. 2 OR verlangt wird (GERWIG, a.a.O., S. 255; GUTZWILLER, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 843 OR). Droht der Genossenschaft durch den Austritt weder ein erheblicher Schaden noch eine Gefährdung ihres Fortbestandes (vgl. Art. 842 Abs. 2 OR), dürfte die Auszahlung der Abfindung unproblematisch sein und auch die Interessen der Gläubiger nicht gefährden.
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127 III 421
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127 III 421
Sachverhalt ab Seite 422
Am 23. September 1999 klagte die SWICA Gesundheitsorganisation gegen die Herz-Klinik Bodensee am Weinberg AG auf Rückerstattung von Fr. 98'372.55 nebst Zins für 1996 und 1997 bezahlte Behandlungskosten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies am 1. November 2000 die Klage ab.
Mit Eingabe vom 5. Februar 2001 hat die Klägerin beim Bundesgericht Berufung eingelegt mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. d) Obwohl der Versicherungsvertrag ausschliesslich zwischen der Klägerin und den jeweiligen Patienten und der Behandlungsvertrag zwischen der Beklagten und den jeweiligen Patienten besteht, hat die Beklagte die beanstandeten Rechnungen direkt der Klägerin geschickt. Teils ist die Klägerin Adressatin der Rechnungen gewesen (wobei wohl die Patienten eine Kopie erhalten haben), teils sind die Patienten Adressaten der Rechnung gewesen, wobei die Klägerin eine Kopie erhalten hat. Welcher von beiden Wegen im Einzelfall gewählt worden ist, scheint sich nach keinen Regeln gerichtet zu haben, sondern wirkt zufällig. In beiden Fällen hat die Klägerin die Rechnungen direkt der Beklagten bezahlt. Als sie später festgestellt hat, dass einzelne Posten der Rechnungen aus ihrer Sicht ungerechtfertigt sind, hat sie die Rückerstattung der zuviel bezahlten Beträge verlangt. Die Parteien sind sich nicht einig, ob die Klägerin die Rechnungen aus Zusatzversicherungsvertrag mit den Patienten, aus Behandlungsvertrag zwischen der Beklagten und den Patienten bzw. einem diesbezüglichen Schuldübernahmevertrag gemäss Art. 176 OR oder aus einer besonderen vertraglichen Bindung zwischen Klägerin und Beklagten, wie der Vereinbarung vom 1. April 1993, geleistet hat und ob die geleisteten Beträge aus einer dieser vertraglichen Bindungen oder aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückgefordert werden. Für die Frage der Berufungsfähigkeit spielt die Beantwortung dieser Fragen keine Rolle. In jedem Fall handelt es sich um eine Zivilrechtsstreitigkeit vermögensrechtlicher Natur, so dass die Berufung zulässig ist, sofern der Streitwert Fr. 8'000.- erreicht (Art. 46 OG). Da dies ohne weiteres der Fall ist, kann auf die form- und fristgerecht eingereichte Berufung eingetreten werden.
2. Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe die besonderen bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften von Art. 47 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1978 betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01), namentlich hinsichtlich Sachverhaltsabklärung und Kostenpunkt verletzt.
Art. 47 Abs. 1 bis 3 VAG lauten wie folgt:
"1 Privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungseinrichtungen oder zwischen solchen und den Versicherten entscheidet der Richter.
2 Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach VVG sehen die Kantone ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt.
3 Bei Streitigkeiten im Sinne von Absatz 2 dürfen den Parteien keine Verfahrenskosten auferlegt werden; jedoch kann bei mutwilliger Prozessführung der Richter der fehlbaren Partei solche Kosten ganz oder teilweise auferlegen."
Zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht kein Versicherungsvertrag. Es ist zudem weder behauptet noch insbesondere belegt worden, dass die Versicherungsnehmer ihre Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag schriftlich (vgl. Art. 165 OR) auf die Beklagte übertragen hätten. Bei Übertragung wird der Dritte Anspruchsberechtigter, nicht aber Vertragspartei, also nicht Versicherungsnehmer (vgl. dazu ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 390). Entsprechend handelt es sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit aus Zusatzversicherung im Sinne von Art. 47 Abs. 2 und 3 VAG. Dies ergibt sich auch aus Art. 47 Abs. 1 VAG, wonach ausschliesslich privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungseinrichtungen oder zwischen solchen und den Versicherten in den Geltungsbereich der Bestimmung fallen. Bei den in Art. 47 Abs. 2 und 3 VAG im Zusammenhang mit dem Erlass des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) eingefügten Verfahrenserleichterungen liess sich der Gesetzgeber von den sozialpolitisch motivierten bundesrechtlichen Bestimmungen im Bereich von Miete (Art. 274d OR), Pacht (Art. 301 OR) und Arbeitsvertrag (Art. 343 OR) leiten (RAYMOND SPIRA, Die Rechtspflege in der neuen Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit 1995 S. 258; AB 1993 S 1095). Bei Streitigkeiten zwischen Versicherungseinrichtung und Leistungsträgerin fehlt der sozialpolitische Grund für diese Verfahrenserleichterungen. Aus dem Wortlaut und dem Zweck von Art. 47 VAG ergibt sich demnach, dass diese Bestimmung auf den vorliegenden Streit nicht anwendbar ist.
3. Die Klägerin leitet ihren Rückerstattungsanspruch sowohl aus Vertrag als auch aus ungerechtfertigter Bereicherung ab. Bereicherungsanspruch und vertraglicher Anspruch schliessen sich indessen begrifflich aus, denn ein Vertrag gibt einen Rechtsgrund ab, ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung setzt hingegen voraus, dass kein Rechtsgrund vorliegt (BGE 126 III 119 E. 3b S. 121 mit zahlreichen Hinweisen auch auf die Lehre; BGE 114 II 152 E. 2d S. 159; BGE 107 II 220). Rückerstattungsansprüche können nach der allgemeinen Unterscheidung des Gesetzes wie andere Forderungen aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung entstehen (BGE 114 II 152 S. 156). Solange ein Anspruch aus Vertrag geltend gemacht werden kann, gilt nicht Bereicherungsrecht. Es ist deshalb zunächst zu prüfen, ob die Klägerin aus Vertrag geleistet hat und, falls dies zutrifft, ob sie auch aus Vertrag zurückfordern kann. Ein wesentlicher Unterschied zwischen vertraglichen Ansprüchen und solchen aus ungerechtfertigter Bereicherung besteht in den erheblich abweichenden Verjährungsregeln (Art. 127 und 128 OR bei Vertrag; Art. 67 OR bei ungerechtfertigter Bereicherung).
a) Dass kein Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten aus Zusatzversicherung besteht, wurde bereits dargelegt (oben E. 2). Entsprechend kann die Klägerin ihren Rückerstattungsanspruch von vornherein nicht aus dem Versicherungsvertrag ableiten.
b) Die Klägerin stützt ihren Anspruch zudem auf die Vereinbarung zwischen den Krankenkassen und der Beklagten. Am 1. April 1993 haben die Beklagte und der Kantonalverband thurgauischer Krankenkassen (KTK), wozu auch die Klägerin gehört, tatsächlich eine Vereinbarung über die Behandlung der Versicherten und die Leistungen der Versicherer (Tarifvertrag) getroffen und in Art. 8 vereinbart, dass die Rechnungsstellung durch die Klinik an die zuständigen Kassen erfolgt (System des Tiers payant; Art. 42 Abs. 2 KVG). Am 20. Juni 1994 hat der KTK diese Vereinbarung auf Ende 1995 gekündigt. Am 26. März 1996 hat der Regierungsrat des Kantons Thurgau den Tarifvertrag auf Begehren der Beklagten um ein Jahr bis Ende 1996 verlängert. Mit vorsorglicher Massnahme vom 7. Februar 1997 hat der Regierungspräsident des Kantons Thurgau ab 1. Januar 1997 den Tarifvertrag weiterhin für anwendbar erklärt. Für die infrage stehende Zeit ist demnach der genannte Tarifvertrag anwendbar. Es handelt sich allerdings um eine Vereinbarung, die sich auf Art. 43 KVG stützt und ausschliesslich die allgemeine Abteilung und damit die Grundversicherung betrifft (so ausdrücklich Ziffer 2 der Vereinbarung). Deshalb konnte sie der Regierungsrat gestützt auf Art. 47 KVG auch verlängern, worauf er auf Seite 2 seines Entscheids ausdrücklich hinwies. Zusatzversicherte sind aus diesem Grund von der Vereinbarung nicht erfasst. Die Klägerin hat deshalb nicht gestützt auf diese Vereinbarung geleistet und kann daher ihren Rückforderungsanspruch ebenso wenig auf diese Vereinbarung stützen. Dies bedeutet unter anderem, dass auf den vorliegenden Fall die öffentlich-rechtlichen Überlegungen des Bundesgerichts zum Rückforderungsrecht bzw. der Rückforderungspflicht der Krankenversicherungen bei zu Unrecht in Rechnung gestellten Leistungen sowie zur Verjährung derartiger Ansprüche entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zur Anwendung gelangen (vgl. dazu BGE 103 V 145 E. 4 S. 152).
c) Die Klägerin stützt sich weiter auf den Behandlungsvertrag (Auftrag) zwischen der Beklagten und den Patienten und macht geltend, sie habe die Schuld aus diesem Vertrag im Rahmen der Kostengutsprache übernommen und beglichen. Soweit die Forderung unberechtigt sei, fordere sie die Vergütung aus dem von ihr übernommenen Behandlungsvertrag wieder zurück.
aa) Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Dienste vertragsgemäss zu besorgen und der Auftraggeber verpflichtet sich, die vereinbarte oder übliche Vergütung zu leisten (Art. 394 OR). Was die Höhe der Vergütung anbelangt, scheinen sich die Parteien darin einig zu sein, dass sie den erwähnten Tarifvertrag, obwohl nicht anwendbar, als Verrechnungsgrundlage anerkennen wollen, wobei bei der Behandlung in der halbprivaten und privaten Abteilung für die ärztlichen Leistungen ein Zuschlag von 50% bzw. 100% auf den Referenztaxpunkten erhoben wird. Weshalb die Parteien diese Regelung für zusatzversicherte Patienten anerkennen, ist allerdings aus den Unterlagen nicht ersichtlich.
bb) Von den Patienten wird erwartet, dass sie die Arzt- oder Spitalrechnung im Rahmen ihrer Möglichkeiten prüfen und anschliessend begleichen. Damit ist der Vertrag erfüllt. Wer also mehr geleistet hat, als geschuldet, kann den Differenzbetrag allenfalls wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern (BGE 107 II 220 E. 3 S. 221). So behandelt die Rechtsprechung z.B. die Rückforderung von zuviel bezahlten Darlehens- oder Pachtzinsen stets als Bereicherungsanspruch und nicht als Forderung aus Darlehens- oder Pachtvertrag (BGE 64 II 132 E. 4 S. 136; BGE 52 II 228 S. 232). Im Hinblick auf eine zu Unrecht bezogene Versicherungsleistung hat das Bundesgericht ausgeführt, die Rückforderung ergebe sich nicht aus Vertrag, sondern aus ungerechtfertigter Bereicherung (BGE 42 II 674 E. 2a S. 680). Gleich verhält es sich bei Rückforderungen aus nichtigen Verträgen (BGE 106 Ib 412 E. 1b S. 414; BGE 110 II 335) oder bei Rückforderungen aus künftigem Vertragsschluss, welcher nicht zustande kam (BGE 119 II 20). Auch in diesen Fällen entstehen Bereicherungsansprüche. Auf der anderen Seite hat die jüngere Rechtsprechung erkannt, dass bei Vertragsrücktritt das Vertragsverhältnis in ein Liquidationsverhältnis umgewandelt werde und die Rückleistungspflicht daher vertraglicher Natur sei (BGE 114 II 152). Ebenso verhält es sich, wenn eine Gewinnbeteiligung vereinbart wird, an welche Akontozahlungen geleistet werden. Sofern sich bei der definitiven Abrechnung über die Gewinnbeteiligung ein Negativsaldo ergibt, kann dieser aus Vertrag zurückgefordert werden (BGE 126 III 119). Wird aber der Vertrag bedingungslos erfüllt, bleibt es nach wie vor dabei, dass ein allfälliger Anspruch auf Rückerstattung nicht vertraglicher Natur ist.
cc) Die Beklagte hat der Klägerin direkt oder in Kopie Rechnung gestellt, weil sie aus dem Behandlungsvertrag Leistungen erbracht hat und dafür hat bezahlt werden wollen. Die Klägerin hat die Rechnungen in der Folge beglichen und die Beklagte hat die Zahlungen seitens der Klägerin akzeptiert. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin im Rahmen der Kostengutschrift in das Auftragsverhältnis eingetreten ist und die Schuld erfüllt hat (Art. 176 OR). Geht man von dieser Annahme aus, dann gelten für die Klägerin dieselben Grundsätze wie für die Patienten selber. Sie hat die Rechnungen nach Erhalt zu prüfen. Begleicht sie die Rechnungen, erfüllt sie den Behandlungsvertrag, so dass allfällige Rückforderungsansprüche nicht mehr vertraglicher Natur sind. Hat sie das Bedürfnis, sich eine spätere Kontrolle und definitive Abrechnung vorzubehalten, muss sie dies im Sinne einer Abänderung des Behandlungsvertrages mit der Gläubigerin entsprechend vereinbaren. In diesem Fall wäre der Vertrag mit der provisorischen Begleichung noch nicht abschliessend erfüllt, so dass nach der Schlussabrechnung eine Rückforderung aus Vertrag möglich wäre. Die Klägerin hat die Rechnungen aber vorbehaltlos beglichen. Selbst wenn demnach von einem Schuldübernahmevertrag ausgegangen werden müsste, ergäbe sich ein allfälliger Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung.
4. b) Gemäss Art. 67 OR verjährt der Bereicherungsanspruch mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat, in jedem Fall aber mit Ablauf von zehn Jahren seit der Entstehung des Anspruchs. Kenntnisnahme liegt vor, wenn der Gläubiger genügende Unterlagen und genügenden Anlass zur gerichtlichen Geltendmachung tatsächlich hat (BGE 63 II 252 E. 3 S. 259; BGE 82 II 411 E. 9 S. 428; STEPHEN V. BERTI, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 67 OR). Da die erforderlichen Informationen zum Erkennen der nach Auffassung der Klägerin überhöhten Rechnungen diesen selbst entnommen werden können, hat die einjährige Verjährungsfrist zum Rückfordern der beglichenen Rechnungen mit deren Zahlung begonnen. Die Rechnungen stammen aus den Jahren 1996 und 1997, und sie sind auch in dieser Zeit beglichen worden. Bei Einreichung der Klage am 23. September 1999, aber auch bereits im Zeitpunkt der Verjährungsverzichtserklärung der Beklagten ("soweit diese nicht bereits eingetreten ist") vom 24. August 1999 war die einjährige relative Verjährungsfrist bereits abgelaufen.
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Rückforderung von angeblich zu viel bezahlten Behandlungskosten. Es liegt eine Zivilrechtsstreitigkeit vermögensrechtlicher Natur gemäss Art. 45 ff. OG vor (E. 1d).
Bei Streitigkeiten zwischen einer Versicherungseinrichtung und einer Klinik ist Art. 47 VAG nicht anwendbar (E. 2).
Auswirkungen des zwischen der Klinik und dem Kantonalverband thurgauischer Krankenkassen abgeschlossenen Tarifvertrages, der die Grundversicherung betrifft, nicht aber die Zusatzversicherten erfasst (E. 3b). Die Krankenkasse hat die Rechnungen vorbehaltlos beglichen, weshalb ein allfälliger Anspruch auf Rückerstattung nicht vertraglicher Natur ist (E. 3c).
Die einjährige Verjährungsfrist (Art. 67 OR) zur Rückforderung der beglichenen Rechnungen hat mit deren Zahlung begonnen (E. 4b).
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Sachverhalt ab Seite 422
Am 23. September 1999 klagte die SWICA Gesundheitsorganisation gegen die Herz-Klinik Bodensee am Weinberg AG auf Rückerstattung von Fr. 98'372.55 nebst Zins für 1996 und 1997 bezahlte Behandlungskosten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies am 1. November 2000 die Klage ab.
Mit Eingabe vom 5. Februar 2001 hat die Klägerin beim Bundesgericht Berufung eingelegt mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. d) Obwohl der Versicherungsvertrag ausschliesslich zwischen der Klägerin und den jeweiligen Patienten und der Behandlungsvertrag zwischen der Beklagten und den jeweiligen Patienten besteht, hat die Beklagte die beanstandeten Rechnungen direkt der Klägerin geschickt. Teils ist die Klägerin Adressatin der Rechnungen gewesen (wobei wohl die Patienten eine Kopie erhalten haben), teils sind die Patienten Adressaten der Rechnung gewesen, wobei die Klägerin eine Kopie erhalten hat. Welcher von beiden Wegen im Einzelfall gewählt worden ist, scheint sich nach keinen Regeln gerichtet zu haben, sondern wirkt zufällig. In beiden Fällen hat die Klägerin die Rechnungen direkt der Beklagten bezahlt. Als sie später festgestellt hat, dass einzelne Posten der Rechnungen aus ihrer Sicht ungerechtfertigt sind, hat sie die Rückerstattung der zuviel bezahlten Beträge verlangt. Die Parteien sind sich nicht einig, ob die Klägerin die Rechnungen aus Zusatzversicherungsvertrag mit den Patienten, aus Behandlungsvertrag zwischen der Beklagten und den Patienten bzw. einem diesbezüglichen Schuldübernahmevertrag gemäss Art. 176 OR oder aus einer besonderen vertraglichen Bindung zwischen Klägerin und Beklagten, wie der Vereinbarung vom 1. April 1993, geleistet hat und ob die geleisteten Beträge aus einer dieser vertraglichen Bindungen oder aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückgefordert werden. Für die Frage der Berufungsfähigkeit spielt die Beantwortung dieser Fragen keine Rolle. In jedem Fall handelt es sich um eine Zivilrechtsstreitigkeit vermögensrechtlicher Natur, so dass die Berufung zulässig ist, sofern der Streitwert Fr. 8'000.- erreicht (Art. 46 OG). Da dies ohne weiteres der Fall ist, kann auf die form- und fristgerecht eingereichte Berufung eingetreten werden.
2. Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe die besonderen bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften von Art. 47 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1978 betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01), namentlich hinsichtlich Sachverhaltsabklärung und Kostenpunkt verletzt.
Art. 47 Abs. 1 bis 3 VAG lauten wie folgt:
"1 Privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungseinrichtungen oder zwischen solchen und den Versicherten entscheidet der Richter.
2 Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach VVG sehen die Kantone ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt.
3 Bei Streitigkeiten im Sinne von Absatz 2 dürfen den Parteien keine Verfahrenskosten auferlegt werden; jedoch kann bei mutwilliger Prozessführung der Richter der fehlbaren Partei solche Kosten ganz oder teilweise auferlegen."
Zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht kein Versicherungsvertrag. Es ist zudem weder behauptet noch insbesondere belegt worden, dass die Versicherungsnehmer ihre Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag schriftlich (vgl. Art. 165 OR) auf die Beklagte übertragen hätten. Bei Übertragung wird der Dritte Anspruchsberechtigter, nicht aber Vertragspartei, also nicht Versicherungsnehmer (vgl. dazu ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 390). Entsprechend handelt es sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit aus Zusatzversicherung im Sinne von Art. 47 Abs. 2 und 3 VAG. Dies ergibt sich auch aus Art. 47 Abs. 1 VAG, wonach ausschliesslich privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungseinrichtungen oder zwischen solchen und den Versicherten in den Geltungsbereich der Bestimmung fallen. Bei den in Art. 47 Abs. 2 und 3 VAG im Zusammenhang mit dem Erlass des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) eingefügten Verfahrenserleichterungen liess sich der Gesetzgeber von den sozialpolitisch motivierten bundesrechtlichen Bestimmungen im Bereich von Miete (Art. 274d OR), Pacht (Art. 301 OR) und Arbeitsvertrag (Art. 343 OR) leiten (RAYMOND SPIRA, Die Rechtspflege in der neuen Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit 1995 S. 258; AB 1993 S 1095). Bei Streitigkeiten zwischen Versicherungseinrichtung und Leistungsträgerin fehlt der sozialpolitische Grund für diese Verfahrenserleichterungen. Aus dem Wortlaut und dem Zweck von Art. 47 VAG ergibt sich demnach, dass diese Bestimmung auf den vorliegenden Streit nicht anwendbar ist.
3. Die Klägerin leitet ihren Rückerstattungsanspruch sowohl aus Vertrag als auch aus ungerechtfertigter Bereicherung ab. Bereicherungsanspruch und vertraglicher Anspruch schliessen sich indessen begrifflich aus, denn ein Vertrag gibt einen Rechtsgrund ab, ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung setzt hingegen voraus, dass kein Rechtsgrund vorliegt (BGE 126 III 119 E. 3b S. 121 mit zahlreichen Hinweisen auch auf die Lehre; BGE 114 II 152 E. 2d S. 159; BGE 107 II 220). Rückerstattungsansprüche können nach der allgemeinen Unterscheidung des Gesetzes wie andere Forderungen aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung entstehen (BGE 114 II 152 S. 156). Solange ein Anspruch aus Vertrag geltend gemacht werden kann, gilt nicht Bereicherungsrecht. Es ist deshalb zunächst zu prüfen, ob die Klägerin aus Vertrag geleistet hat und, falls dies zutrifft, ob sie auch aus Vertrag zurückfordern kann. Ein wesentlicher Unterschied zwischen vertraglichen Ansprüchen und solchen aus ungerechtfertigter Bereicherung besteht in den erheblich abweichenden Verjährungsregeln (Art. 127 und 128 OR bei Vertrag; Art. 67 OR bei ungerechtfertigter Bereicherung).
a) Dass kein Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten aus Zusatzversicherung besteht, wurde bereits dargelegt (oben E. 2). Entsprechend kann die Klägerin ihren Rückerstattungsanspruch von vornherein nicht aus dem Versicherungsvertrag ableiten.
b) Die Klägerin stützt ihren Anspruch zudem auf die Vereinbarung zwischen den Krankenkassen und der Beklagten. Am 1. April 1993 haben die Beklagte und der Kantonalverband thurgauischer Krankenkassen (KTK), wozu auch die Klägerin gehört, tatsächlich eine Vereinbarung über die Behandlung der Versicherten und die Leistungen der Versicherer (Tarifvertrag) getroffen und in Art. 8 vereinbart, dass die Rechnungsstellung durch die Klinik an die zuständigen Kassen erfolgt (System des Tiers payant; Art. 42 Abs. 2 KVG). Am 20. Juni 1994 hat der KTK diese Vereinbarung auf Ende 1995 gekündigt. Am 26. März 1996 hat der Regierungsrat des Kantons Thurgau den Tarifvertrag auf Begehren der Beklagten um ein Jahr bis Ende 1996 verlängert. Mit vorsorglicher Massnahme vom 7. Februar 1997 hat der Regierungspräsident des Kantons Thurgau ab 1. Januar 1997 den Tarifvertrag weiterhin für anwendbar erklärt. Für die infrage stehende Zeit ist demnach der genannte Tarifvertrag anwendbar. Es handelt sich allerdings um eine Vereinbarung, die sich auf Art. 43 KVG stützt und ausschliesslich die allgemeine Abteilung und damit die Grundversicherung betrifft (so ausdrücklich Ziffer 2 der Vereinbarung). Deshalb konnte sie der Regierungsrat gestützt auf Art. 47 KVG auch verlängern, worauf er auf Seite 2 seines Entscheids ausdrücklich hinwies. Zusatzversicherte sind aus diesem Grund von der Vereinbarung nicht erfasst. Die Klägerin hat deshalb nicht gestützt auf diese Vereinbarung geleistet und kann daher ihren Rückforderungsanspruch ebenso wenig auf diese Vereinbarung stützen. Dies bedeutet unter anderem, dass auf den vorliegenden Fall die öffentlich-rechtlichen Überlegungen des Bundesgerichts zum Rückforderungsrecht bzw. der Rückforderungspflicht der Krankenversicherungen bei zu Unrecht in Rechnung gestellten Leistungen sowie zur Verjährung derartiger Ansprüche entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zur Anwendung gelangen (vgl. dazu BGE 103 V 145 E. 4 S. 152).
c) Die Klägerin stützt sich weiter auf den Behandlungsvertrag (Auftrag) zwischen der Beklagten und den Patienten und macht geltend, sie habe die Schuld aus diesem Vertrag im Rahmen der Kostengutsprache übernommen und beglichen. Soweit die Forderung unberechtigt sei, fordere sie die Vergütung aus dem von ihr übernommenen Behandlungsvertrag wieder zurück.
aa) Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Dienste vertragsgemäss zu besorgen und der Auftraggeber verpflichtet sich, die vereinbarte oder übliche Vergütung zu leisten (Art. 394 OR). Was die Höhe der Vergütung anbelangt, scheinen sich die Parteien darin einig zu sein, dass sie den erwähnten Tarifvertrag, obwohl nicht anwendbar, als Verrechnungsgrundlage anerkennen wollen, wobei bei der Behandlung in der halbprivaten und privaten Abteilung für die ärztlichen Leistungen ein Zuschlag von 50% bzw. 100% auf den Referenztaxpunkten erhoben wird. Weshalb die Parteien diese Regelung für zusatzversicherte Patienten anerkennen, ist allerdings aus den Unterlagen nicht ersichtlich.
bb) Von den Patienten wird erwartet, dass sie die Arzt- oder Spitalrechnung im Rahmen ihrer Möglichkeiten prüfen und anschliessend begleichen. Damit ist der Vertrag erfüllt. Wer also mehr geleistet hat, als geschuldet, kann den Differenzbetrag allenfalls wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern (BGE 107 II 220 E. 3 S. 221). So behandelt die Rechtsprechung z.B. die Rückforderung von zuviel bezahlten Darlehens- oder Pachtzinsen stets als Bereicherungsanspruch und nicht als Forderung aus Darlehens- oder Pachtvertrag (BGE 64 II 132 E. 4 S. 136; BGE 52 II 228 S. 232). Im Hinblick auf eine zu Unrecht bezogene Versicherungsleistung hat das Bundesgericht ausgeführt, die Rückforderung ergebe sich nicht aus Vertrag, sondern aus ungerechtfertigter Bereicherung (BGE 42 II 674 E. 2a S. 680). Gleich verhält es sich bei Rückforderungen aus nichtigen Verträgen (BGE 106 Ib 412 E. 1b S. 414; BGE 110 II 335) oder bei Rückforderungen aus künftigem Vertragsschluss, welcher nicht zustande kam (BGE 119 II 20). Auch in diesen Fällen entstehen Bereicherungsansprüche. Auf der anderen Seite hat die jüngere Rechtsprechung erkannt, dass bei Vertragsrücktritt das Vertragsverhältnis in ein Liquidationsverhältnis umgewandelt werde und die Rückleistungspflicht daher vertraglicher Natur sei (BGE 114 II 152). Ebenso verhält es sich, wenn eine Gewinnbeteiligung vereinbart wird, an welche Akontozahlungen geleistet werden. Sofern sich bei der definitiven Abrechnung über die Gewinnbeteiligung ein Negativsaldo ergibt, kann dieser aus Vertrag zurückgefordert werden (BGE 126 III 119). Wird aber der Vertrag bedingungslos erfüllt, bleibt es nach wie vor dabei, dass ein allfälliger Anspruch auf Rückerstattung nicht vertraglicher Natur ist.
cc) Die Beklagte hat der Klägerin direkt oder in Kopie Rechnung gestellt, weil sie aus dem Behandlungsvertrag Leistungen erbracht hat und dafür hat bezahlt werden wollen. Die Klägerin hat die Rechnungen in der Folge beglichen und die Beklagte hat die Zahlungen seitens der Klägerin akzeptiert. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin im Rahmen der Kostengutschrift in das Auftragsverhältnis eingetreten ist und die Schuld erfüllt hat (Art. 176 OR). Geht man von dieser Annahme aus, dann gelten für die Klägerin dieselben Grundsätze wie für die Patienten selber. Sie hat die Rechnungen nach Erhalt zu prüfen. Begleicht sie die Rechnungen, erfüllt sie den Behandlungsvertrag, so dass allfällige Rückforderungsansprüche nicht mehr vertraglicher Natur sind. Hat sie das Bedürfnis, sich eine spätere Kontrolle und definitive Abrechnung vorzubehalten, muss sie dies im Sinne einer Abänderung des Behandlungsvertrages mit der Gläubigerin entsprechend vereinbaren. In diesem Fall wäre der Vertrag mit der provisorischen Begleichung noch nicht abschliessend erfüllt, so dass nach der Schlussabrechnung eine Rückforderung aus Vertrag möglich wäre. Die Klägerin hat die Rechnungen aber vorbehaltlos beglichen. Selbst wenn demnach von einem Schuldübernahmevertrag ausgegangen werden müsste, ergäbe sich ein allfälliger Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung.
4. b) Gemäss Art. 67 OR verjährt der Bereicherungsanspruch mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat, in jedem Fall aber mit Ablauf von zehn Jahren seit der Entstehung des Anspruchs. Kenntnisnahme liegt vor, wenn der Gläubiger genügende Unterlagen und genügenden Anlass zur gerichtlichen Geltendmachung tatsächlich hat (BGE 63 II 252 E. 3 S. 259; BGE 82 II 411 E. 9 S. 428; STEPHEN V. BERTI, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 67 OR). Da die erforderlichen Informationen zum Erkennen der nach Auffassung der Klägerin überhöhten Rechnungen diesen selbst entnommen werden können, hat die einjährige Verjährungsfrist zum Rückfordern der beglichenen Rechnungen mit deren Zahlung begonnen. Die Rechnungen stammen aus den Jahren 1996 und 1997, und sie sind auch in dieser Zeit beglichen worden. Bei Einreichung der Klage am 23. September 1999, aber auch bereits im Zeitpunkt der Verjährungsverzichtserklärung der Beklagten ("soweit diese nicht bereits eingetreten ist") vom 24. August 1999 war die einjährige relative Verjährungsfrist bereits abgelaufen.
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Répétition de frais de traitement prétendument payés en trop. Est une contestation civile portant sur un droit de nature pécuniaire, au sens des art. 45 ss OJ, celle qui s'élève entre une institution d'assurance et une clinique au sujet de la répétition de frais de traitement prétendument payés en trop (consid. 1d).
L'art. 47 LSA n'est pas applicable à une telle contestation (consid. 2).
Effets de la convention tarifaire conclue entre la clinique et l'association des caisses-maladie du canton de Thurgovie, convention qui concerne l'assurance de base et ne touche pas les assurances complémentaires (consid. 3b). La caisse-maladie a acquitté les factures litigieuses sans formuler de réserves, de sorte qu'une éventuelle prétention en répétition ne saurait être de nature contractuelle (consid. 3c).
La prescription annuelle de l'art. 67 CO a commencé à courir avec le paiement des factures litigieuses (consid. 4b).
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Sachverhalt ab Seite 422
Am 23. September 1999 klagte die SWICA Gesundheitsorganisation gegen die Herz-Klinik Bodensee am Weinberg AG auf Rückerstattung von Fr. 98'372.55 nebst Zins für 1996 und 1997 bezahlte Behandlungskosten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies am 1. November 2000 die Klage ab.
Mit Eingabe vom 5. Februar 2001 hat die Klägerin beim Bundesgericht Berufung eingelegt mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. d) Obwohl der Versicherungsvertrag ausschliesslich zwischen der Klägerin und den jeweiligen Patienten und der Behandlungsvertrag zwischen der Beklagten und den jeweiligen Patienten besteht, hat die Beklagte die beanstandeten Rechnungen direkt der Klägerin geschickt. Teils ist die Klägerin Adressatin der Rechnungen gewesen (wobei wohl die Patienten eine Kopie erhalten haben), teils sind die Patienten Adressaten der Rechnung gewesen, wobei die Klägerin eine Kopie erhalten hat. Welcher von beiden Wegen im Einzelfall gewählt worden ist, scheint sich nach keinen Regeln gerichtet zu haben, sondern wirkt zufällig. In beiden Fällen hat die Klägerin die Rechnungen direkt der Beklagten bezahlt. Als sie später festgestellt hat, dass einzelne Posten der Rechnungen aus ihrer Sicht ungerechtfertigt sind, hat sie die Rückerstattung der zuviel bezahlten Beträge verlangt. Die Parteien sind sich nicht einig, ob die Klägerin die Rechnungen aus Zusatzversicherungsvertrag mit den Patienten, aus Behandlungsvertrag zwischen der Beklagten und den Patienten bzw. einem diesbezüglichen Schuldübernahmevertrag gemäss Art. 176 OR oder aus einer besonderen vertraglichen Bindung zwischen Klägerin und Beklagten, wie der Vereinbarung vom 1. April 1993, geleistet hat und ob die geleisteten Beträge aus einer dieser vertraglichen Bindungen oder aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückgefordert werden. Für die Frage der Berufungsfähigkeit spielt die Beantwortung dieser Fragen keine Rolle. In jedem Fall handelt es sich um eine Zivilrechtsstreitigkeit vermögensrechtlicher Natur, so dass die Berufung zulässig ist, sofern der Streitwert Fr. 8'000.- erreicht (Art. 46 OG). Da dies ohne weiteres der Fall ist, kann auf die form- und fristgerecht eingereichte Berufung eingetreten werden.
2. Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe die besonderen bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften von Art. 47 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1978 betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01), namentlich hinsichtlich Sachverhaltsabklärung und Kostenpunkt verletzt.
Art. 47 Abs. 1 bis 3 VAG lauten wie folgt:
"1 Privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungseinrichtungen oder zwischen solchen und den Versicherten entscheidet der Richter.
2 Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach VVG sehen die Kantone ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt.
3 Bei Streitigkeiten im Sinne von Absatz 2 dürfen den Parteien keine Verfahrenskosten auferlegt werden; jedoch kann bei mutwilliger Prozessführung der Richter der fehlbaren Partei solche Kosten ganz oder teilweise auferlegen."
Zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht kein Versicherungsvertrag. Es ist zudem weder behauptet noch insbesondere belegt worden, dass die Versicherungsnehmer ihre Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag schriftlich (vgl. Art. 165 OR) auf die Beklagte übertragen hätten. Bei Übertragung wird der Dritte Anspruchsberechtigter, nicht aber Vertragspartei, also nicht Versicherungsnehmer (vgl. dazu ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 390). Entsprechend handelt es sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit aus Zusatzversicherung im Sinne von Art. 47 Abs. 2 und 3 VAG. Dies ergibt sich auch aus Art. 47 Abs. 1 VAG, wonach ausschliesslich privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungseinrichtungen oder zwischen solchen und den Versicherten in den Geltungsbereich der Bestimmung fallen. Bei den in Art. 47 Abs. 2 und 3 VAG im Zusammenhang mit dem Erlass des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) eingefügten Verfahrenserleichterungen liess sich der Gesetzgeber von den sozialpolitisch motivierten bundesrechtlichen Bestimmungen im Bereich von Miete (Art. 274d OR), Pacht (Art. 301 OR) und Arbeitsvertrag (Art. 343 OR) leiten (RAYMOND SPIRA, Die Rechtspflege in der neuen Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit 1995 S. 258; AB 1993 S 1095). Bei Streitigkeiten zwischen Versicherungseinrichtung und Leistungsträgerin fehlt der sozialpolitische Grund für diese Verfahrenserleichterungen. Aus dem Wortlaut und dem Zweck von Art. 47 VAG ergibt sich demnach, dass diese Bestimmung auf den vorliegenden Streit nicht anwendbar ist.
3. Die Klägerin leitet ihren Rückerstattungsanspruch sowohl aus Vertrag als auch aus ungerechtfertigter Bereicherung ab. Bereicherungsanspruch und vertraglicher Anspruch schliessen sich indessen begrifflich aus, denn ein Vertrag gibt einen Rechtsgrund ab, ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung setzt hingegen voraus, dass kein Rechtsgrund vorliegt (BGE 126 III 119 E. 3b S. 121 mit zahlreichen Hinweisen auch auf die Lehre; BGE 114 II 152 E. 2d S. 159; BGE 107 II 220). Rückerstattungsansprüche können nach der allgemeinen Unterscheidung des Gesetzes wie andere Forderungen aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung entstehen (BGE 114 II 152 S. 156). Solange ein Anspruch aus Vertrag geltend gemacht werden kann, gilt nicht Bereicherungsrecht. Es ist deshalb zunächst zu prüfen, ob die Klägerin aus Vertrag geleistet hat und, falls dies zutrifft, ob sie auch aus Vertrag zurückfordern kann. Ein wesentlicher Unterschied zwischen vertraglichen Ansprüchen und solchen aus ungerechtfertigter Bereicherung besteht in den erheblich abweichenden Verjährungsregeln (Art. 127 und 128 OR bei Vertrag; Art. 67 OR bei ungerechtfertigter Bereicherung).
a) Dass kein Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten aus Zusatzversicherung besteht, wurde bereits dargelegt (oben E. 2). Entsprechend kann die Klägerin ihren Rückerstattungsanspruch von vornherein nicht aus dem Versicherungsvertrag ableiten.
b) Die Klägerin stützt ihren Anspruch zudem auf die Vereinbarung zwischen den Krankenkassen und der Beklagten. Am 1. April 1993 haben die Beklagte und der Kantonalverband thurgauischer Krankenkassen (KTK), wozu auch die Klägerin gehört, tatsächlich eine Vereinbarung über die Behandlung der Versicherten und die Leistungen der Versicherer (Tarifvertrag) getroffen und in Art. 8 vereinbart, dass die Rechnungsstellung durch die Klinik an die zuständigen Kassen erfolgt (System des Tiers payant; Art. 42 Abs. 2 KVG). Am 20. Juni 1994 hat der KTK diese Vereinbarung auf Ende 1995 gekündigt. Am 26. März 1996 hat der Regierungsrat des Kantons Thurgau den Tarifvertrag auf Begehren der Beklagten um ein Jahr bis Ende 1996 verlängert. Mit vorsorglicher Massnahme vom 7. Februar 1997 hat der Regierungspräsident des Kantons Thurgau ab 1. Januar 1997 den Tarifvertrag weiterhin für anwendbar erklärt. Für die infrage stehende Zeit ist demnach der genannte Tarifvertrag anwendbar. Es handelt sich allerdings um eine Vereinbarung, die sich auf Art. 43 KVG stützt und ausschliesslich die allgemeine Abteilung und damit die Grundversicherung betrifft (so ausdrücklich Ziffer 2 der Vereinbarung). Deshalb konnte sie der Regierungsrat gestützt auf Art. 47 KVG auch verlängern, worauf er auf Seite 2 seines Entscheids ausdrücklich hinwies. Zusatzversicherte sind aus diesem Grund von der Vereinbarung nicht erfasst. Die Klägerin hat deshalb nicht gestützt auf diese Vereinbarung geleistet und kann daher ihren Rückforderungsanspruch ebenso wenig auf diese Vereinbarung stützen. Dies bedeutet unter anderem, dass auf den vorliegenden Fall die öffentlich-rechtlichen Überlegungen des Bundesgerichts zum Rückforderungsrecht bzw. der Rückforderungspflicht der Krankenversicherungen bei zu Unrecht in Rechnung gestellten Leistungen sowie zur Verjährung derartiger Ansprüche entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zur Anwendung gelangen (vgl. dazu BGE 103 V 145 E. 4 S. 152).
c) Die Klägerin stützt sich weiter auf den Behandlungsvertrag (Auftrag) zwischen der Beklagten und den Patienten und macht geltend, sie habe die Schuld aus diesem Vertrag im Rahmen der Kostengutsprache übernommen und beglichen. Soweit die Forderung unberechtigt sei, fordere sie die Vergütung aus dem von ihr übernommenen Behandlungsvertrag wieder zurück.
aa) Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Dienste vertragsgemäss zu besorgen und der Auftraggeber verpflichtet sich, die vereinbarte oder übliche Vergütung zu leisten (Art. 394 OR). Was die Höhe der Vergütung anbelangt, scheinen sich die Parteien darin einig zu sein, dass sie den erwähnten Tarifvertrag, obwohl nicht anwendbar, als Verrechnungsgrundlage anerkennen wollen, wobei bei der Behandlung in der halbprivaten und privaten Abteilung für die ärztlichen Leistungen ein Zuschlag von 50% bzw. 100% auf den Referenztaxpunkten erhoben wird. Weshalb die Parteien diese Regelung für zusatzversicherte Patienten anerkennen, ist allerdings aus den Unterlagen nicht ersichtlich.
bb) Von den Patienten wird erwartet, dass sie die Arzt- oder Spitalrechnung im Rahmen ihrer Möglichkeiten prüfen und anschliessend begleichen. Damit ist der Vertrag erfüllt. Wer also mehr geleistet hat, als geschuldet, kann den Differenzbetrag allenfalls wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern (BGE 107 II 220 E. 3 S. 221). So behandelt die Rechtsprechung z.B. die Rückforderung von zuviel bezahlten Darlehens- oder Pachtzinsen stets als Bereicherungsanspruch und nicht als Forderung aus Darlehens- oder Pachtvertrag (BGE 64 II 132 E. 4 S. 136; BGE 52 II 228 S. 232). Im Hinblick auf eine zu Unrecht bezogene Versicherungsleistung hat das Bundesgericht ausgeführt, die Rückforderung ergebe sich nicht aus Vertrag, sondern aus ungerechtfertigter Bereicherung (BGE 42 II 674 E. 2a S. 680). Gleich verhält es sich bei Rückforderungen aus nichtigen Verträgen (BGE 106 Ib 412 E. 1b S. 414; BGE 110 II 335) oder bei Rückforderungen aus künftigem Vertragsschluss, welcher nicht zustande kam (BGE 119 II 20). Auch in diesen Fällen entstehen Bereicherungsansprüche. Auf der anderen Seite hat die jüngere Rechtsprechung erkannt, dass bei Vertragsrücktritt das Vertragsverhältnis in ein Liquidationsverhältnis umgewandelt werde und die Rückleistungspflicht daher vertraglicher Natur sei (BGE 114 II 152). Ebenso verhält es sich, wenn eine Gewinnbeteiligung vereinbart wird, an welche Akontozahlungen geleistet werden. Sofern sich bei der definitiven Abrechnung über die Gewinnbeteiligung ein Negativsaldo ergibt, kann dieser aus Vertrag zurückgefordert werden (BGE 126 III 119). Wird aber der Vertrag bedingungslos erfüllt, bleibt es nach wie vor dabei, dass ein allfälliger Anspruch auf Rückerstattung nicht vertraglicher Natur ist.
cc) Die Beklagte hat der Klägerin direkt oder in Kopie Rechnung gestellt, weil sie aus dem Behandlungsvertrag Leistungen erbracht hat und dafür hat bezahlt werden wollen. Die Klägerin hat die Rechnungen in der Folge beglichen und die Beklagte hat die Zahlungen seitens der Klägerin akzeptiert. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin im Rahmen der Kostengutschrift in das Auftragsverhältnis eingetreten ist und die Schuld erfüllt hat (Art. 176 OR). Geht man von dieser Annahme aus, dann gelten für die Klägerin dieselben Grundsätze wie für die Patienten selber. Sie hat die Rechnungen nach Erhalt zu prüfen. Begleicht sie die Rechnungen, erfüllt sie den Behandlungsvertrag, so dass allfällige Rückforderungsansprüche nicht mehr vertraglicher Natur sind. Hat sie das Bedürfnis, sich eine spätere Kontrolle und definitive Abrechnung vorzubehalten, muss sie dies im Sinne einer Abänderung des Behandlungsvertrages mit der Gläubigerin entsprechend vereinbaren. In diesem Fall wäre der Vertrag mit der provisorischen Begleichung noch nicht abschliessend erfüllt, so dass nach der Schlussabrechnung eine Rückforderung aus Vertrag möglich wäre. Die Klägerin hat die Rechnungen aber vorbehaltlos beglichen. Selbst wenn demnach von einem Schuldübernahmevertrag ausgegangen werden müsste, ergäbe sich ein allfälliger Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung.
4. b) Gemäss Art. 67 OR verjährt der Bereicherungsanspruch mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat, in jedem Fall aber mit Ablauf von zehn Jahren seit der Entstehung des Anspruchs. Kenntnisnahme liegt vor, wenn der Gläubiger genügende Unterlagen und genügenden Anlass zur gerichtlichen Geltendmachung tatsächlich hat (BGE 63 II 252 E. 3 S. 259; BGE 82 II 411 E. 9 S. 428; STEPHEN V. BERTI, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 67 OR). Da die erforderlichen Informationen zum Erkennen der nach Auffassung der Klägerin überhöhten Rechnungen diesen selbst entnommen werden können, hat die einjährige Verjährungsfrist zum Rückfordern der beglichenen Rechnungen mit deren Zahlung begonnen. Die Rechnungen stammen aus den Jahren 1996 und 1997, und sie sind auch in dieser Zeit beglichen worden. Bei Einreichung der Klage am 23. September 1999, aber auch bereits im Zeitpunkt der Verjährungsverzichtserklärung der Beklagten ("soweit diese nicht bereits eingetreten ist") vom 24. August 1999 war die einjährige relative Verjährungsfrist bereits abgelaufen.
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Richiesta di rimborso per spese di cura che si ritengono pagate di troppo. Si è in presenza di un procedimento civile di carattere pecuniario nel senso degli art. 45 segg. OG (consid. 1d).
L'art. 47 LSA non è applicabile per i litigi fra un istituto di assicurazione e una clinica (consid. 2).
Effetti della convenzione tariffale, conclusa tra la clinica e la federazione cantonale delle casse malati turgoviesi, che concerne solo l'assicurazione di base e non anche quella complementare (consid. 3b). La cassa malati ha saldato la fattura senza riserve, motivo per cui un'eventuale pretesa di restituzione non è di natura contrattuale (consid. 3c).
Il termine di prescrizione annuale (art. 67 CO) per chiedere il rimborso dell'importo saldato con la fattura è iniziato a decorrere con il suo pagamento (consid. 4b).
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A.- Lors du championnat d'Europe de football organisé par l'Union des Associations Européennes de Football (ci-après: l'UEFA) - qui a son siège à Nyon (VD) - en l'an 2000, un match a opposé, en demi-finale, l'équipe de France à celle du Portugal, le 28 juin 2000, à Bruxelles.
A la 116ème minute de jeu, l'arbitre siffla un penalty à l'encontre du Portugal, ce qui provoqua de véhémentes protestations de la part de certains joueurs de cette équipe.
La France marqua un but en tirant le penalty, ce qui porta à son comble l'excitation de certains joueurs portugais.
L'arbitre affirme que le joueur portugais A., domicilié à Bruxelles, l'a agressé en l'empoignant par le bras et en le griffant. Il a produit un certificat médical, daté du 29 juin 2000, faisant état d'un hématome de trois centimètres sur le bras gauche et de trois traces de lésions épidermiques dues à des ongles. Les témoignages recueillis et le film du match n'ont pas permis de prouver ce geste agressif. Il a cependant été retenu, conformément aux déclarations d'A., que ce dernier avait poursuivi l'arbitre plus d'une fois, allant même jusqu'à le toucher, tenant absolument à lui parler.
B.- Lors de sa séance du 2 juillet 2000 à Rotterdam, l'Instance de contrôle et de discipline de l'UEFA prononça la suspension d'A. pour une durée de neuf mois pour tous les matchs de compétition de l'UEFA, lui reprochant des voies de fait sur l'arbitre.
Saisie d'un appel d'A. et de son employeur, l'Instance d'appel de l'UEFA, par décision du 4 août 2000, confirma la sanction disciplinaire prononcée contre A.
Le litige fut porté devant le Tribunal Arbitral du Sport, ayant son siège à Lausanne. Par sentence du 2 février 2001, le Tribunal Arbitral du Sport a conclu, sur la base des déclarations d'A. lui-même, que ce joueur avait importuné l'arbitre, mais qu'il n'était pas prouvé qu'il se soit livré sur lui à des voies de fait. Tirant les conséquences de ce changement de qualification, il a réduit la durée de la suspension. Ainsi, A. a été suspendu pour tous les matchs de compétition organisés par l'UEFA pour une durée de six mois, soit jusqu'au 31 décembre 2000.
C.- A. a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Soutenant que la sentence arbitrale est contraire à l'ordre public, il a conclu à l'annulation de la décision attaquée.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 85 let. c OJ, le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une sentence arbitrale aux conditions des art. 190 ss LDIP (RS 291). Il convient donc d'examiner en premier lieu si les conditions prévues par ces dispositions sont réunies.
Comme le siège du Tribunal Arbitral du Sport se trouve en Suisse et que l'une des parties au moins (en l'occurrence, le recourant) n'avait, au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse, les art. 190 ss LDIP sont applicables (art. 176 al. 1 LDIP), étant observé que les parties n'en ont pas exclu l'application par écrit en choisissant d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage (art. 176 al. 2 LDIP).
Le recours au Tribunal fédéral prévu par l'art. 191 al. 1 LDIP est ici ouvert, puisque les parties n'ont pas choisi, en lieu et place, le recours à l'autorité cantonale (art. 191 al. 2 LDIP). Comme l'une des parties (l'UEFA) a son siège en Suisse, le recours contre la sentence du Tribunal Arbitral du Sport ne pouvait pas être exclu conventionnellement (art. 192 LDIP).
Le recours ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière exhaustive à l'art. 190 al. 2 LDIP (ATF 119 II 380 consid. 3c p. 383).
La sentence attaquée étant une décision finale, le recours est ouvert pour tous les motifs prévus par l'art. 190 al. 2 LDIP (art. 190 al. 3 LDIP a contrario).
b) Ayant ainsi constaté que le recours est ouvert, le Tribunal fédéral doit encore examiner si les règles de procédure ont été respectées.
Pour le recours en matière d'arbitrage international, la procédure devant le Tribunal fédéral est régie par les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire relatives au recours de droit public (art. 191 al. 1 2ème phrase LDIP).
Le recours est dirigé contre une décision individuelle qui concerne personnellement le recourant (cf. art. 88 OJ). La jurisprudence a cependant déduit de l'art. 88 OJ l'exigence d'un intérêt pratique actuel (ATF 127 III 41 consid. 2b et les arrêts cités).
L'existence d'un intérêt à recourir est d'ailleurs requise pour l'exercice de toute voie de droit (ATF 126 III 198 consid. 2b p. 201; ATF 120 II 5 consid. 2a).
En l'espèce, le recourant a été suspendu jusqu'au 31 décembre 2000, de sorte que cette mesure a déjà déployé ses effets, étant rappelé que le recours de droit public n'a pas d'effet suspensif et qu'aucune mesure provisionnelle n'a été sollicitée ni accordée (cf. art. 94 OJ). Le recourant n'établit pas qu'il aurait été effectivement empêché de participer à un match organisé par l'UEFA pendant la période de suspension. On ne parvient donc pas à discerner quel pourrait être encore l'intérêt pratique du recours.
Le Tribunal fédéral renonce exceptionnellement à l'exigence d'un intérêt pratique actuel lorsque le recourant soulève une question de principe susceptible de se reproduire dans les mêmes termes, sans que le Tribunal fédéral ne soit jamais en mesure de statuer en temps utile (ATF 125 I 394 consid. 4b p. 397; ATF 124 I 231 consid. 1b; ATF 123 II 285 consid. 4c p. 287; ATF 121 I 42 consid. 3, 279 consid. 1).
Le recourant ne soulève cependant que des griefs étroitement liés au déroulement des faits, de sorte qu'il n'y a pas lieu de renoncer à l'exigence d'un intérêt pratique actuel.
Le recours est donc irrecevable.
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Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Beschwerdelegitimation (Art. 85 lit. c und 88 OG). Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid des Schiedsgerichts für Sport betreffend eine Disziplinarmassnahme, die von der Berufungsinstanz der UEFA gegenüber einem Ausland wohnhaften professionellen Fussballspieler ausgesprochen worden ist (E. 1a). Voraussetzungen des aktuellen juristischen Interesses an der Beschwerde (E. 1b).
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A.- Lors du championnat d'Europe de football organisé par l'Union des Associations Européennes de Football (ci-après: l'UEFA) - qui a son siège à Nyon (VD) - en l'an 2000, un match a opposé, en demi-finale, l'équipe de France à celle du Portugal, le 28 juin 2000, à Bruxelles.
A la 116ème minute de jeu, l'arbitre siffla un penalty à l'encontre du Portugal, ce qui provoqua de véhémentes protestations de la part de certains joueurs de cette équipe.
La France marqua un but en tirant le penalty, ce qui porta à son comble l'excitation de certains joueurs portugais.
L'arbitre affirme que le joueur portugais A., domicilié à Bruxelles, l'a agressé en l'empoignant par le bras et en le griffant. Il a produit un certificat médical, daté du 29 juin 2000, faisant état d'un hématome de trois centimètres sur le bras gauche et de trois traces de lésions épidermiques dues à des ongles. Les témoignages recueillis et le film du match n'ont pas permis de prouver ce geste agressif. Il a cependant été retenu, conformément aux déclarations d'A., que ce dernier avait poursuivi l'arbitre plus d'une fois, allant même jusqu'à le toucher, tenant absolument à lui parler.
B.- Lors de sa séance du 2 juillet 2000 à Rotterdam, l'Instance de contrôle et de discipline de l'UEFA prononça la suspension d'A. pour une durée de neuf mois pour tous les matchs de compétition de l'UEFA, lui reprochant des voies de fait sur l'arbitre.
Saisie d'un appel d'A. et de son employeur, l'Instance d'appel de l'UEFA, par décision du 4 août 2000, confirma la sanction disciplinaire prononcée contre A.
Le litige fut porté devant le Tribunal Arbitral du Sport, ayant son siège à Lausanne. Par sentence du 2 février 2001, le Tribunal Arbitral du Sport a conclu, sur la base des déclarations d'A. lui-même, que ce joueur avait importuné l'arbitre, mais qu'il n'était pas prouvé qu'il se soit livré sur lui à des voies de fait. Tirant les conséquences de ce changement de qualification, il a réduit la durée de la suspension. Ainsi, A. a été suspendu pour tous les matchs de compétition organisés par l'UEFA pour une durée de six mois, soit jusqu'au 31 décembre 2000.
C.- A. a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Soutenant que la sentence arbitrale est contraire à l'ordre public, il a conclu à l'annulation de la décision attaquée.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 85 let. c OJ, le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une sentence arbitrale aux conditions des art. 190 ss LDIP (RS 291). Il convient donc d'examiner en premier lieu si les conditions prévues par ces dispositions sont réunies.
Comme le siège du Tribunal Arbitral du Sport se trouve en Suisse et que l'une des parties au moins (en l'occurrence, le recourant) n'avait, au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse, les art. 190 ss LDIP sont applicables (art. 176 al. 1 LDIP), étant observé que les parties n'en ont pas exclu l'application par écrit en choisissant d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage (art. 176 al. 2 LDIP).
Le recours au Tribunal fédéral prévu par l'art. 191 al. 1 LDIP est ici ouvert, puisque les parties n'ont pas choisi, en lieu et place, le recours à l'autorité cantonale (art. 191 al. 2 LDIP). Comme l'une des parties (l'UEFA) a son siège en Suisse, le recours contre la sentence du Tribunal Arbitral du Sport ne pouvait pas être exclu conventionnellement (art. 192 LDIP).
Le recours ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière exhaustive à l'art. 190 al. 2 LDIP (ATF 119 II 380 consid. 3c p. 383).
La sentence attaquée étant une décision finale, le recours est ouvert pour tous les motifs prévus par l'art. 190 al. 2 LDIP (art. 190 al. 3 LDIP a contrario).
b) Ayant ainsi constaté que le recours est ouvert, le Tribunal fédéral doit encore examiner si les règles de procédure ont été respectées.
Pour le recours en matière d'arbitrage international, la procédure devant le Tribunal fédéral est régie par les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire relatives au recours de droit public (art. 191 al. 1 2ème phrase LDIP).
Le recours est dirigé contre une décision individuelle qui concerne personnellement le recourant (cf. art. 88 OJ). La jurisprudence a cependant déduit de l'art. 88 OJ l'exigence d'un intérêt pratique actuel (ATF 127 III 41 consid. 2b et les arrêts cités).
L'existence d'un intérêt à recourir est d'ailleurs requise pour l'exercice de toute voie de droit (ATF 126 III 198 consid. 2b p. 201; ATF 120 II 5 consid. 2a).
En l'espèce, le recourant a été suspendu jusqu'au 31 décembre 2000, de sorte que cette mesure a déjà déployé ses effets, étant rappelé que le recours de droit public n'a pas d'effet suspensif et qu'aucune mesure provisionnelle n'a été sollicitée ni accordée (cf. art. 94 OJ). Le recourant n'établit pas qu'il aurait été effectivement empêché de participer à un match organisé par l'UEFA pendant la période de suspension. On ne parvient donc pas à discerner quel pourrait être encore l'intérêt pratique du recours.
Le Tribunal fédéral renonce exceptionnellement à l'exigence d'un intérêt pratique actuel lorsque le recourant soulève une question de principe susceptible de se reproduire dans les mêmes termes, sans que le Tribunal fédéral ne soit jamais en mesure de statuer en temps utile (ATF 125 I 394 consid. 4b p. 397; ATF 124 I 231 consid. 1b; ATF 123 II 285 consid. 4c p. 287; ATF 121 I 42 consid. 3, 279 consid. 1).
Le recourant ne soulève cependant que des griefs étroitement liés au déroulement des faits, de sorte qu'il n'y a pas lieu de renoncer à l'exigence d'un intérêt pratique actuel.
Le recours est donc irrecevable.
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Arbitrage international; qualité pour former un recours de droit public (art. 85 let. c et 88 OJ). Recevabilité du recours de droit public visant une sentence rendue par le Tribunal Arbitral du Sport relativement à une sanction disciplinaire prononcée par l'Instance d'appel de l'UEFA à l'encontre d'un joueur de football professionnel domicilié à l'étranger (consid. 1a). Exigence d'un intérêt pratique actuel à recourir (consid. 1b).
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A.- Lors du championnat d'Europe de football organisé par l'Union des Associations Européennes de Football (ci-après: l'UEFA) - qui a son siège à Nyon (VD) - en l'an 2000, un match a opposé, en demi-finale, l'équipe de France à celle du Portugal, le 28 juin 2000, à Bruxelles.
A la 116ème minute de jeu, l'arbitre siffla un penalty à l'encontre du Portugal, ce qui provoqua de véhémentes protestations de la part de certains joueurs de cette équipe.
La France marqua un but en tirant le penalty, ce qui porta à son comble l'excitation de certains joueurs portugais.
L'arbitre affirme que le joueur portugais A., domicilié à Bruxelles, l'a agressé en l'empoignant par le bras et en le griffant. Il a produit un certificat médical, daté du 29 juin 2000, faisant état d'un hématome de trois centimètres sur le bras gauche et de trois traces de lésions épidermiques dues à des ongles. Les témoignages recueillis et le film du match n'ont pas permis de prouver ce geste agressif. Il a cependant été retenu, conformément aux déclarations d'A., que ce dernier avait poursuivi l'arbitre plus d'une fois, allant même jusqu'à le toucher, tenant absolument à lui parler.
B.- Lors de sa séance du 2 juillet 2000 à Rotterdam, l'Instance de contrôle et de discipline de l'UEFA prononça la suspension d'A. pour une durée de neuf mois pour tous les matchs de compétition de l'UEFA, lui reprochant des voies de fait sur l'arbitre.
Saisie d'un appel d'A. et de son employeur, l'Instance d'appel de l'UEFA, par décision du 4 août 2000, confirma la sanction disciplinaire prononcée contre A.
Le litige fut porté devant le Tribunal Arbitral du Sport, ayant son siège à Lausanne. Par sentence du 2 février 2001, le Tribunal Arbitral du Sport a conclu, sur la base des déclarations d'A. lui-même, que ce joueur avait importuné l'arbitre, mais qu'il n'était pas prouvé qu'il se soit livré sur lui à des voies de fait. Tirant les conséquences de ce changement de qualification, il a réduit la durée de la suspension. Ainsi, A. a été suspendu pour tous les matchs de compétition organisés par l'UEFA pour une durée de six mois, soit jusqu'au 31 décembre 2000.
C.- A. a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Soutenant que la sentence arbitrale est contraire à l'ordre public, il a conclu à l'annulation de la décision attaquée.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 85 let. c OJ, le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une sentence arbitrale aux conditions des art. 190 ss LDIP (RS 291). Il convient donc d'examiner en premier lieu si les conditions prévues par ces dispositions sont réunies.
Comme le siège du Tribunal Arbitral du Sport se trouve en Suisse et que l'une des parties au moins (en l'occurrence, le recourant) n'avait, au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse, les art. 190 ss LDIP sont applicables (art. 176 al. 1 LDIP), étant observé que les parties n'en ont pas exclu l'application par écrit en choisissant d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage (art. 176 al. 2 LDIP).
Le recours au Tribunal fédéral prévu par l'art. 191 al. 1 LDIP est ici ouvert, puisque les parties n'ont pas choisi, en lieu et place, le recours à l'autorité cantonale (art. 191 al. 2 LDIP). Comme l'une des parties (l'UEFA) a son siège en Suisse, le recours contre la sentence du Tribunal Arbitral du Sport ne pouvait pas être exclu conventionnellement (art. 192 LDIP).
Le recours ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière exhaustive à l'art. 190 al. 2 LDIP (ATF 119 II 380 consid. 3c p. 383).
La sentence attaquée étant une décision finale, le recours est ouvert pour tous les motifs prévus par l'art. 190 al. 2 LDIP (art. 190 al. 3 LDIP a contrario).
b) Ayant ainsi constaté que le recours est ouvert, le Tribunal fédéral doit encore examiner si les règles de procédure ont été respectées.
Pour le recours en matière d'arbitrage international, la procédure devant le Tribunal fédéral est régie par les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire relatives au recours de droit public (art. 191 al. 1 2ème phrase LDIP).
Le recours est dirigé contre une décision individuelle qui concerne personnellement le recourant (cf. art. 88 OJ). La jurisprudence a cependant déduit de l'art. 88 OJ l'exigence d'un intérêt pratique actuel (ATF 127 III 41 consid. 2b et les arrêts cités).
L'existence d'un intérêt à recourir est d'ailleurs requise pour l'exercice de toute voie de droit (ATF 126 III 198 consid. 2b p. 201; ATF 120 II 5 consid. 2a).
En l'espèce, le recourant a été suspendu jusqu'au 31 décembre 2000, de sorte que cette mesure a déjà déployé ses effets, étant rappelé que le recours de droit public n'a pas d'effet suspensif et qu'aucune mesure provisionnelle n'a été sollicitée ni accordée (cf. art. 94 OJ). Le recourant n'établit pas qu'il aurait été effectivement empêché de participer à un match organisé par l'UEFA pendant la période de suspension. On ne parvient donc pas à discerner quel pourrait être encore l'intérêt pratique du recours.
Le Tribunal fédéral renonce exceptionnellement à l'exigence d'un intérêt pratique actuel lorsque le recourant soulève une question de principe susceptible de se reproduire dans les mêmes termes, sans que le Tribunal fédéral ne soit jamais en mesure de statuer en temps utile (ATF 125 I 394 consid. 4b p. 397; ATF 124 I 231 consid. 1b; ATF 123 II 285 consid. 4c p. 287; ATF 121 I 42 consid. 3, 279 consid. 1).
Le recourant ne soulève cependant que des griefs étroitement liés au déroulement des faits, de sorte qu'il n'y a pas lieu de renoncer à l'exigence d'un intérêt pratique actuel.
Le recours est donc irrecevable.
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Arbitrato internazionale; legittimazione a interporre un ricorso di diritto pubblico (art. 85 lett. c e 88 OG). Ammissibilità del ricorso di diritto pubblico interposto contro una sentenza resa dal Tribunale Arbitrale dello Sport, concernente una sanzione disciplinare pronunciata dall'istanza d'appello dell'UEFA nei confronti di un giocatore di calcio professionista domiciliato all'estero (consid. 1a). Necessità di un interesse pratico attuale per ricorrere (consid. 1b).
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Sachverhalt ab Seite 434
Die Parteien heirateten am 27. Juni 1969; ihrer Ehe sind zwei Kinder entsprossen (geboren 1971 und 1973). Auf Klage der Ehefrau vom 7. März 1995 und Widerklage des Ehemannes hin schied das Bezirksgericht Baden mit Urteil vom 27. Oktober 1999 die Ehe der Parteien, die seit März 1993 getrennt leben. Es sah davon ab, der Klägerin einen Unterhaltsbeitrag zuzusprechen und wies auf Antrag des Beklagten die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein separates Verfahren. In der Folge appellierte die Klägerin an das Obergericht des Kantons Aargau, welches in Gutheissung der klägerischen Anträge mit Entscheid vom 16. März 2001 das erstinstanzliche Urteil aufhob und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Erstinstanz zurückwies.
Der Beklagte erhebt eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf eine Berufung eingetreten werden kann (BGE 124 III 382 E. 2a S. 385, 406 E. 1a in fine S. 410).
a) Die Vorinstanz hat erwogen, auch unter Zugrundelegung des revidierten, am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Scheidungsrechtes sei der Klägerin kein Unterhaltsbeitrag im Sinne von Art. 125 Abs. 1 ZGB zuzusprechen. Demgegenüber habe sie gegebenenfalls Anspruch auf eine angemessene Entschädigung gemäss Art. 124 Abs. 1 ZGB, weil sich der Beklagte bei Aufnahme seiner selbständigen Erwerbstätigkeit sein Guthaben aus der beruflichen Vorsorge habe auszahlen lassen. Diese angemessene Entschädigung könne allerdings nur im Verbund mit dem Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung festgesetzt werden. Die Klägerin habe mithin eine auf Art. 124 Abs. 1 ZGB gestützte Entschädigung nur zu beanspruchen, sofern sie nicht bereits unter güterrechtlichem Titel eine hinreichende Abfindung erhalten werde. Demgemäss müsse das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an das Bezirksgericht zurückgewiesen werden, das neben dem Scheidungspunkt auch sämtliche Nebenfolgen zu beurteilen haben werde und insbesondere die güterrechtliche Auseinandersetzung nicht mehr in ein separates Verfahren verweisen dürfe.
b) Der Beklagte macht geltend, der angefochtene Entscheid sei als Endentscheid hinsichtlich der Frage zu qualifizieren, ob in Abweichung vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils der Scheidungspunkt ausnahmsweise vor und unabhängig von den vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen beurteilt werden dürfe. Diese Rechtsfrage sei etwa vergleichbar mit jener, ob in Anwendung von Art. 115 ZGB die Scheidung ausgesprochen werden darf.
aa) Ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn das kantonale Sachgericht über den im Streit stehenden Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass derselbe Anspruch nochmals geltend gemacht wird, weshalb er insoweit materiell rechtskräftig wird (BGE 126 III 445 E. 3b S. 446 f.; BGE 127 III 474 E. 1a mit Hinweisen).
Der vorinstanzliche Entscheid beschränkt sich darauf, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Streitsache an das Bezirksgericht zurückzuweisen, damit es sich über den Scheidungspunkt und die Scheidungsfolgen in einem einheitlichen Verfahren ausspreche. Damit hat das Obergericht über die Streitsache weder materiell entschieden noch anderweitig eine Beurteilung abgelehnt, die einer rechtskräftigen Erledigung gleichkäme; mithin handelt es sich beim angefochtenen Entscheid nicht um einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG. Ebenso wenig kann von einem unvollständigen Endentscheid ausgegangen werden, der unter den Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 OG berufungsfähig wäre. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung betrachtet einen kantonalen Entscheid in Scheidungssachen nur dann als unvollständigen Endentscheid, wenn die Vorinstanz ein Scheidungsbegehren formell gutgeheissen hat, ohne zugleich die Nebenfolgen zu regeln (BGE 113 II 97 E. 1 S. 98; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 2. Februar 1995 i.S. W., E. 1 [5C.31/1994]). Dies trifft für das im Streit stehende Urteil der kantonalen Vorinstanz, das sich in der Anordnung der Rückweisung an das Bezirksgericht erschöpft, nicht zu.
bb) Der obergerichtliche Entscheid stellt vielmehr einen Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OG dar. Nach der Rechtsprechung ist von einem Vor- oder Zwischenentscheid auszugehen, wenn in ihm eine einzelne materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzung urteilsmässig erledigt worden ist, sei es, dass dies im Urteilsdispositiv ausdrücklich angeordnet wird, oder sei es, dass die im Dispositiv enthaltene Rückweisung sich damit begnügt, auf die Erwägungen Bezug zu nehmen (BGE 105 II 218 E. 1a S. 221; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N. 2.1.3 in fine zu Art. 50 OG).
c/aa) Gemäss Art. 50 Abs. 1 OG kann ein Vor- oder Zwischenentscheid ausnahmsweise mit Berufung beim Bundesgericht angefochten werden, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und so ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichtes gerechtfertigt erscheint. Dem ersten Erfordernis zufolge muss das Bundesgericht imstande sein, mit dem Urteil über die Berufung sofort einen Endentscheid zu fällen. Dies bedeutet, dass das Bundesgericht selbst in der Lage sein muss, in einem vom angefochtenen Entscheid abweichenden Urteil abschliessend und endgültig über den streitigen Anspruch zu befinden (BGE 122 III 254 E. 2a S. 255 f. mit Hinweisen). Kann das Bundesgericht in einem vom vorinstanzlichen Urteil abweichenden Berufungsentscheid demgegenüber die Streitsache nur zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, so ist es nicht befähigt, selbst einen Endentscheid ergehen zu lassen (BGE 122 III 254 E. 2a S. 256; POUDRET, a.a.O., N. 2.3 zu Art. 50 OG).
bb) Vorliegend kann die Berufungsfähigkeit demnach nur bejaht werden, sofern das Bundesgericht imstande ist, den erstmals vor Obergericht gestützt auf Art. 124 Abs. 1 ZGB geltend gemachten Ausgleichsanspruch entweder unabhängig vom Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung festzusetzen oder aber vollständig abzuweisen. Erweist sich hingegen, dass es nicht möglich ist, diesen Anspruch im bundesgerichtlichen Verfahren zu beurteilen, so müsste das Bundesgericht die Streitsache an die Vorinstanz zurückweisen, womit die Berufungsfähigkeit des Vor- oder Zwischenentscheides nicht gegeben wäre.
2. a) Der Beklagte trägt sinngemäss vor, die Ehe könne entgegen der vorinstanzlichen Auffassung geschieden werden, ohne dass ein Ausgleichsanspruch nach Art. 124 Abs. 1 ZGB beurteilt werden müsse, zumal ein solcher Anspruch ohnehin nicht bestehe.
Er bringt im Wesentlichen vor, Barauszahlungen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG; SR 831.42) bildeten im ordentlichen Güterstand gesamthaft Errungenschaft (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB), und bestreitet, dass zusätzlich Art. 207 Abs. 2 ZGB Anwendung finde.
Nach Auffassung des Beklagten führt auch die Auslegung von Art. 124 ZGB zum Ergebnis, dass die Barauszahlung, die zur Errungenschaft des sie beziehenden Ehegatten gezogen werde, ausschliesslich anlässlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung in Berücksichtigung falle. Daher könne sie nicht nochmals Grund zur Gewährung eines Ausgleichsanspruches nach Art. 124 ZGB sein; diese Norm erfasse Barauszahlungen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG nicht. Doch selbst bei Befolgung der obergerichtlichen Rechtsauffassung stünde der Klägerin kein Anspruch aus Art. 124 ZGB zu, weil infolge der Investition des ausbezahlten Vorsorgebetrages sich die Passiven des Beklagten verkleinert hätten, so dass die Klägerin einen entsprechend höheren Vorschlag erhalte. Somit stelle die güterrechtliche Auseinandersetzung die einzige vermögensrechtliche Scheidungsfolge dar und durfte vom Bezirksgericht ohne Rechtsverletzung in ein separates Verfahren verwiesen werden.
b) Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZGB hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung aus beruflicher Vorsorge des anderen Ehegatten, sofern kein Vorsorgefall eingetreten ist. Hat ein erwerbstätiger Ehegatte bereits einen Vorsorgefall erlebt oder können aus anderen Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden, so spricht das Gesetz dem anspruchsberechtigten Ehegatten eine angemessene Entschädigung zu (Art. 124 Abs. 1 ZGB). Diese Norm schliesst von ihrem Wortlaut her nicht nur den Eintritt eines Vorsorgefalles ein, sondern erfasst auch andere Vorgänge, derentwegen die Austrittsleistung nicht mehr geteilt werden kann (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 106 Ziff. 233.433.2 mit Beispielen). Nichts steht entgegen, darunter auch die während der Ehe vorgenommenen Barauszahlungen des erwirtschafteten Vorsorgeguthabens einzureihen (Art. 5 Abs. 1 FZG). Wohl führt eine derartige Barauszahlung des Vorsorgeguthabens zu dessen endgültigem Ausscheiden aus dem System der beruflichen Vorsorge (Botschaft, a.a.O., S. 108 Ziff. 233.441), indessen lässt sich daraus nicht folgern, dass dem anderen Ehegatten keine Entschädigung für die nicht mehr vorhandene Austrittsleistung zu gewähren wäre. Derlei lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, das vielmehr sowohl den Eintritt des Vorsorgefalles wie auch in offener Formulierung andere Gründe nennt, die aufgrund der damit einhergehenden fehlenden Teilbarkeit der Austrittsleistung den Ehegatten des Vorsorgenehmers berechtigen, eine angemessene Entschädigung zu erhalten.
Diese Ansicht wird auch im Schrifttum befürwortet; Barauszahlungen an den Vorsorgenehmer gemäss Art. 5 Abs. 1 FZG rechtfertigten es im Grundsatz, dem anderen Ehegatten einen Ausgleichsanspruch zuzuerkennen (KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, Darf's ein bisschen weniger sein?, in: FamPra.ch 2000 S. 213; GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, N. 2.51 in fine; MARTA TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession in: SJ 2000 II 489; ROLF VETTERLI/ALEX KEEL, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, in: AJP 1999 S. 1622).
Im ordentlichen Güterstand bildet eine aus Mitteln der beruflichen Vorsorge gespiesene Barauszahlung zunächst Errungenschaft (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB; BGE 118 II 382 E. 4c/bb S. 390; BGE 123 III 289 E. 3a-b S. 290 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 33 zu Art. 207 ZGB). Allerdings muss bei Auflösung des Güterstandes eine derartige Kapitalleistung, die der Vorsorgenehmer von einer Vorsorgeeinrichtung empfangen hat, im Betrag des Kapitalwertes der Rente, die ihm bei Auflösung des Güterstandes zustünde, rechnerisch dem Eigengut zugewiesen werden (Art. 207 Abs. 2 ZGB; vgl. BGE 118 II 382 E. 4b/bb S. 389; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 33 in fine zu Art. 207 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, N. 1086 in fine), wobei gemäss Art. 204 Abs. 2 ZGB im Falle der Ehescheidung die Auflösung des Güterstandes auf den Zeitpunkt zurückbezogen wird, an dem das Begehren eingereicht worden ist.
Die Barauszahlung bleibt somit bei dieser Konstellation im Rahmen der Vorschlagsbeteiligung grundsätzlich ausser Betracht mit der Folge, dass dem Ehegatten des Vorsorgenehmers ausschliesslich über Art. 124 Abs. 1 ZGB eine angemessene Entschädigung für die entgangene Beteiligung an der nicht mehr vorhandenen Austrittsleistung des Vorsorgenehmers verschafft werden kann (im gleichen Sinne GEISER, a.a.O., N. 2.51 in fine, 2.98; TRIGO TRINDADE, a.a.O., S. 489; VETTERLI/KEEL, a.a.O., S. 1616; ablehnend: JACQUES-A. SCHNEIDER/CHRISTIAN BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: SVZ 68/2000 S. 255 Fn. 159).
3. Einer Festsetzung des Ausgleichsanspruches im bundesgerichtlichen Berufungsverfahren steht nicht nur entgegen, dass die hierzu erforderlichen Tatsachenfeststellungen allzu knapp ausgefallen sind. Es kommt hinzu, dass bei Bestimmung des angemessenen Ausgleichsanspruches nach Art. 124 Abs. 1 ZGB dem Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung sowie den übrigen wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien gebührend Rechnung getragen werden muss. Ob man dies mit einer analogen Anwendung von Art. 123 Abs. 2 ZGB begründet oder mit dem Umstand, dass bereits Art. 124 Abs. 1 ZGB das Gericht anweist, dem Gläubigergatten eine angemessene Entschädigung zuzusprechen, ist nicht weiter von Belang, zumal so oder so die Entschädigungshöhe nicht losgelöst von den gesamten wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien ermittelt werden kann (Botschaft, a.a.O., S. 106 Ziff. 233.433.1; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 15 und 18 zu Art. 124 ZGB; GEISER, a.a.O., N. 2.103). Demgegenüber bevorzugen BAUMANN/LAUTERBURG (a.a.O., S. 208 ff.) ungeachtet der konkreten wirtschaftlichen Verhältnisse eine Entschädigung, die dem Ergebnis der hälftigen Teilung der Austrittsleistung nach Art. 122 Abs. 1 ZGB entspricht. Diese Ansicht erscheint indes insoweit als zu schematisch, als Art. 124 Abs. 1 ZGB ausdrücklich die Angemessenheit der Entschädigung für massgeblich erklärt und damit dem Rechtsanwender aufgibt, seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen (Art. 4 ZGB), d.h. unter Gewichtung sämtlicher erheblicher Fallumstände (BGE 126 III 404 E. 4g in fine S. 410).
Gebietet somit Art. 124 Abs. 1 ZGB, die gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse der Eheleute zu würdigen, so folgt daraus, dass das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht imstande ist, unabhängig von der in ein separates Verfahren verwiesenen güterrechtlichen Liquidation sich zum Ausgleichsanspruch zu äussern.
4. a) Insgesamt ergibt sich, dass das Bundesgericht gegenwärtig nicht in der Lage ist, sofort einen Endentscheid herbeizuführen. Demgemäss kann auf die gegen den vorinstanzlichen Zwischenentscheid erhobene Berufung nicht eingetreten werden (Art. 50 Abs. 1 OG; E. 1c/aa).
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Berufungsfähigkeit von Vor- oder Zwischenentscheiden (Art. 50 Abs. 1 OG); Entschädigungsanspruch bei Unmöglichkeit der Teilung der Austrittsleistung (Art. 124 Abs. 1 ZGB). Voraussetzungen, unter denen gemäss Art. 50 Abs. 1 OG ein Vor- oder Zwischenentscheid mit Berufung angefochten werden kann (E. 1).
Während der Ehe getätigte Barauszahlungen des Vorsorgekapitals (Art. 5 Abs. 1 FZG) führen zur Unmöglichkeit der Teilung der Austrittsleistung im Sinne von Art. 124 Abs. 1 ZGB, mit der Folge, dass dem Ehegatten des Vorsorgenehmers eine angemessene Entschädigung zusteht. Güterrechtliche Zuordnung des ausbezahlten Vorsorgekapitals (E. 2b).
Bei Festsetzung der angemessenen Entschädigung nach Art. 124 Abs. 1 ZGB sind die gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien zu würdigen (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 434
Die Parteien heirateten am 27. Juni 1969; ihrer Ehe sind zwei Kinder entsprossen (geboren 1971 und 1973). Auf Klage der Ehefrau vom 7. März 1995 und Widerklage des Ehemannes hin schied das Bezirksgericht Baden mit Urteil vom 27. Oktober 1999 die Ehe der Parteien, die seit März 1993 getrennt leben. Es sah davon ab, der Klägerin einen Unterhaltsbeitrag zuzusprechen und wies auf Antrag des Beklagten die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein separates Verfahren. In der Folge appellierte die Klägerin an das Obergericht des Kantons Aargau, welches in Gutheissung der klägerischen Anträge mit Entscheid vom 16. März 2001 das erstinstanzliche Urteil aufhob und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Erstinstanz zurückwies.
Der Beklagte erhebt eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf eine Berufung eingetreten werden kann (BGE 124 III 382 E. 2a S. 385, 406 E. 1a in fine S. 410).
a) Die Vorinstanz hat erwogen, auch unter Zugrundelegung des revidierten, am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Scheidungsrechtes sei der Klägerin kein Unterhaltsbeitrag im Sinne von Art. 125 Abs. 1 ZGB zuzusprechen. Demgegenüber habe sie gegebenenfalls Anspruch auf eine angemessene Entschädigung gemäss Art. 124 Abs. 1 ZGB, weil sich der Beklagte bei Aufnahme seiner selbständigen Erwerbstätigkeit sein Guthaben aus der beruflichen Vorsorge habe auszahlen lassen. Diese angemessene Entschädigung könne allerdings nur im Verbund mit dem Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung festgesetzt werden. Die Klägerin habe mithin eine auf Art. 124 Abs. 1 ZGB gestützte Entschädigung nur zu beanspruchen, sofern sie nicht bereits unter güterrechtlichem Titel eine hinreichende Abfindung erhalten werde. Demgemäss müsse das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an das Bezirksgericht zurückgewiesen werden, das neben dem Scheidungspunkt auch sämtliche Nebenfolgen zu beurteilen haben werde und insbesondere die güterrechtliche Auseinandersetzung nicht mehr in ein separates Verfahren verweisen dürfe.
b) Der Beklagte macht geltend, der angefochtene Entscheid sei als Endentscheid hinsichtlich der Frage zu qualifizieren, ob in Abweichung vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils der Scheidungspunkt ausnahmsweise vor und unabhängig von den vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen beurteilt werden dürfe. Diese Rechtsfrage sei etwa vergleichbar mit jener, ob in Anwendung von Art. 115 ZGB die Scheidung ausgesprochen werden darf.
aa) Ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn das kantonale Sachgericht über den im Streit stehenden Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass derselbe Anspruch nochmals geltend gemacht wird, weshalb er insoweit materiell rechtskräftig wird (BGE 126 III 445 E. 3b S. 446 f.; BGE 127 III 474 E. 1a mit Hinweisen).
Der vorinstanzliche Entscheid beschränkt sich darauf, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Streitsache an das Bezirksgericht zurückzuweisen, damit es sich über den Scheidungspunkt und die Scheidungsfolgen in einem einheitlichen Verfahren ausspreche. Damit hat das Obergericht über die Streitsache weder materiell entschieden noch anderweitig eine Beurteilung abgelehnt, die einer rechtskräftigen Erledigung gleichkäme; mithin handelt es sich beim angefochtenen Entscheid nicht um einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG. Ebenso wenig kann von einem unvollständigen Endentscheid ausgegangen werden, der unter den Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 OG berufungsfähig wäre. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung betrachtet einen kantonalen Entscheid in Scheidungssachen nur dann als unvollständigen Endentscheid, wenn die Vorinstanz ein Scheidungsbegehren formell gutgeheissen hat, ohne zugleich die Nebenfolgen zu regeln (BGE 113 II 97 E. 1 S. 98; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 2. Februar 1995 i.S. W., E. 1 [5C.31/1994]). Dies trifft für das im Streit stehende Urteil der kantonalen Vorinstanz, das sich in der Anordnung der Rückweisung an das Bezirksgericht erschöpft, nicht zu.
bb) Der obergerichtliche Entscheid stellt vielmehr einen Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OG dar. Nach der Rechtsprechung ist von einem Vor- oder Zwischenentscheid auszugehen, wenn in ihm eine einzelne materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzung urteilsmässig erledigt worden ist, sei es, dass dies im Urteilsdispositiv ausdrücklich angeordnet wird, oder sei es, dass die im Dispositiv enthaltene Rückweisung sich damit begnügt, auf die Erwägungen Bezug zu nehmen (BGE 105 II 218 E. 1a S. 221; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N. 2.1.3 in fine zu Art. 50 OG).
c/aa) Gemäss Art. 50 Abs. 1 OG kann ein Vor- oder Zwischenentscheid ausnahmsweise mit Berufung beim Bundesgericht angefochten werden, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und so ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichtes gerechtfertigt erscheint. Dem ersten Erfordernis zufolge muss das Bundesgericht imstande sein, mit dem Urteil über die Berufung sofort einen Endentscheid zu fällen. Dies bedeutet, dass das Bundesgericht selbst in der Lage sein muss, in einem vom angefochtenen Entscheid abweichenden Urteil abschliessend und endgültig über den streitigen Anspruch zu befinden (BGE 122 III 254 E. 2a S. 255 f. mit Hinweisen). Kann das Bundesgericht in einem vom vorinstanzlichen Urteil abweichenden Berufungsentscheid demgegenüber die Streitsache nur zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, so ist es nicht befähigt, selbst einen Endentscheid ergehen zu lassen (BGE 122 III 254 E. 2a S. 256; POUDRET, a.a.O., N. 2.3 zu Art. 50 OG).
bb) Vorliegend kann die Berufungsfähigkeit demnach nur bejaht werden, sofern das Bundesgericht imstande ist, den erstmals vor Obergericht gestützt auf Art. 124 Abs. 1 ZGB geltend gemachten Ausgleichsanspruch entweder unabhängig vom Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung festzusetzen oder aber vollständig abzuweisen. Erweist sich hingegen, dass es nicht möglich ist, diesen Anspruch im bundesgerichtlichen Verfahren zu beurteilen, so müsste das Bundesgericht die Streitsache an die Vorinstanz zurückweisen, womit die Berufungsfähigkeit des Vor- oder Zwischenentscheides nicht gegeben wäre.
2. a) Der Beklagte trägt sinngemäss vor, die Ehe könne entgegen der vorinstanzlichen Auffassung geschieden werden, ohne dass ein Ausgleichsanspruch nach Art. 124 Abs. 1 ZGB beurteilt werden müsse, zumal ein solcher Anspruch ohnehin nicht bestehe.
Er bringt im Wesentlichen vor, Barauszahlungen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG; SR 831.42) bildeten im ordentlichen Güterstand gesamthaft Errungenschaft (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB), und bestreitet, dass zusätzlich Art. 207 Abs. 2 ZGB Anwendung finde.
Nach Auffassung des Beklagten führt auch die Auslegung von Art. 124 ZGB zum Ergebnis, dass die Barauszahlung, die zur Errungenschaft des sie beziehenden Ehegatten gezogen werde, ausschliesslich anlässlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung in Berücksichtigung falle. Daher könne sie nicht nochmals Grund zur Gewährung eines Ausgleichsanspruches nach Art. 124 ZGB sein; diese Norm erfasse Barauszahlungen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG nicht. Doch selbst bei Befolgung der obergerichtlichen Rechtsauffassung stünde der Klägerin kein Anspruch aus Art. 124 ZGB zu, weil infolge der Investition des ausbezahlten Vorsorgebetrages sich die Passiven des Beklagten verkleinert hätten, so dass die Klägerin einen entsprechend höheren Vorschlag erhalte. Somit stelle die güterrechtliche Auseinandersetzung die einzige vermögensrechtliche Scheidungsfolge dar und durfte vom Bezirksgericht ohne Rechtsverletzung in ein separates Verfahren verwiesen werden.
b) Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZGB hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung aus beruflicher Vorsorge des anderen Ehegatten, sofern kein Vorsorgefall eingetreten ist. Hat ein erwerbstätiger Ehegatte bereits einen Vorsorgefall erlebt oder können aus anderen Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden, so spricht das Gesetz dem anspruchsberechtigten Ehegatten eine angemessene Entschädigung zu (Art. 124 Abs. 1 ZGB). Diese Norm schliesst von ihrem Wortlaut her nicht nur den Eintritt eines Vorsorgefalles ein, sondern erfasst auch andere Vorgänge, derentwegen die Austrittsleistung nicht mehr geteilt werden kann (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 106 Ziff. 233.433.2 mit Beispielen). Nichts steht entgegen, darunter auch die während der Ehe vorgenommenen Barauszahlungen des erwirtschafteten Vorsorgeguthabens einzureihen (Art. 5 Abs. 1 FZG). Wohl führt eine derartige Barauszahlung des Vorsorgeguthabens zu dessen endgültigem Ausscheiden aus dem System der beruflichen Vorsorge (Botschaft, a.a.O., S. 108 Ziff. 233.441), indessen lässt sich daraus nicht folgern, dass dem anderen Ehegatten keine Entschädigung für die nicht mehr vorhandene Austrittsleistung zu gewähren wäre. Derlei lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, das vielmehr sowohl den Eintritt des Vorsorgefalles wie auch in offener Formulierung andere Gründe nennt, die aufgrund der damit einhergehenden fehlenden Teilbarkeit der Austrittsleistung den Ehegatten des Vorsorgenehmers berechtigen, eine angemessene Entschädigung zu erhalten.
Diese Ansicht wird auch im Schrifttum befürwortet; Barauszahlungen an den Vorsorgenehmer gemäss Art. 5 Abs. 1 FZG rechtfertigten es im Grundsatz, dem anderen Ehegatten einen Ausgleichsanspruch zuzuerkennen (KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, Darf's ein bisschen weniger sein?, in: FamPra.ch 2000 S. 213; GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, N. 2.51 in fine; MARTA TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession in: SJ 2000 II 489; ROLF VETTERLI/ALEX KEEL, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, in: AJP 1999 S. 1622).
Im ordentlichen Güterstand bildet eine aus Mitteln der beruflichen Vorsorge gespiesene Barauszahlung zunächst Errungenschaft (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB; BGE 118 II 382 E. 4c/bb S. 390; BGE 123 III 289 E. 3a-b S. 290 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 33 zu Art. 207 ZGB). Allerdings muss bei Auflösung des Güterstandes eine derartige Kapitalleistung, die der Vorsorgenehmer von einer Vorsorgeeinrichtung empfangen hat, im Betrag des Kapitalwertes der Rente, die ihm bei Auflösung des Güterstandes zustünde, rechnerisch dem Eigengut zugewiesen werden (Art. 207 Abs. 2 ZGB; vgl. BGE 118 II 382 E. 4b/bb S. 389; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 33 in fine zu Art. 207 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, N. 1086 in fine), wobei gemäss Art. 204 Abs. 2 ZGB im Falle der Ehescheidung die Auflösung des Güterstandes auf den Zeitpunkt zurückbezogen wird, an dem das Begehren eingereicht worden ist.
Die Barauszahlung bleibt somit bei dieser Konstellation im Rahmen der Vorschlagsbeteiligung grundsätzlich ausser Betracht mit der Folge, dass dem Ehegatten des Vorsorgenehmers ausschliesslich über Art. 124 Abs. 1 ZGB eine angemessene Entschädigung für die entgangene Beteiligung an der nicht mehr vorhandenen Austrittsleistung des Vorsorgenehmers verschafft werden kann (im gleichen Sinne GEISER, a.a.O., N. 2.51 in fine, 2.98; TRIGO TRINDADE, a.a.O., S. 489; VETTERLI/KEEL, a.a.O., S. 1616; ablehnend: JACQUES-A. SCHNEIDER/CHRISTIAN BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: SVZ 68/2000 S. 255 Fn. 159).
3. Einer Festsetzung des Ausgleichsanspruches im bundesgerichtlichen Berufungsverfahren steht nicht nur entgegen, dass die hierzu erforderlichen Tatsachenfeststellungen allzu knapp ausgefallen sind. Es kommt hinzu, dass bei Bestimmung des angemessenen Ausgleichsanspruches nach Art. 124 Abs. 1 ZGB dem Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung sowie den übrigen wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien gebührend Rechnung getragen werden muss. Ob man dies mit einer analogen Anwendung von Art. 123 Abs. 2 ZGB begründet oder mit dem Umstand, dass bereits Art. 124 Abs. 1 ZGB das Gericht anweist, dem Gläubigergatten eine angemessene Entschädigung zuzusprechen, ist nicht weiter von Belang, zumal so oder so die Entschädigungshöhe nicht losgelöst von den gesamten wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien ermittelt werden kann (Botschaft, a.a.O., S. 106 Ziff. 233.433.1; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 15 und 18 zu Art. 124 ZGB; GEISER, a.a.O., N. 2.103). Demgegenüber bevorzugen BAUMANN/LAUTERBURG (a.a.O., S. 208 ff.) ungeachtet der konkreten wirtschaftlichen Verhältnisse eine Entschädigung, die dem Ergebnis der hälftigen Teilung der Austrittsleistung nach Art. 122 Abs. 1 ZGB entspricht. Diese Ansicht erscheint indes insoweit als zu schematisch, als Art. 124 Abs. 1 ZGB ausdrücklich die Angemessenheit der Entschädigung für massgeblich erklärt und damit dem Rechtsanwender aufgibt, seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen (Art. 4 ZGB), d.h. unter Gewichtung sämtlicher erheblicher Fallumstände (BGE 126 III 404 E. 4g in fine S. 410).
Gebietet somit Art. 124 Abs. 1 ZGB, die gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse der Eheleute zu würdigen, so folgt daraus, dass das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht imstande ist, unabhängig von der in ein separates Verfahren verwiesenen güterrechtlichen Liquidation sich zum Ausgleichsanspruch zu äussern.
4. a) Insgesamt ergibt sich, dass das Bundesgericht gegenwärtig nicht in der Lage ist, sofort einen Endentscheid herbeizuführen. Demgemäss kann auf die gegen den vorinstanzlichen Zwischenentscheid erhobene Berufung nicht eingetreten werden (Art. 50 Abs. 1 OG; E. 1c/aa).
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Recevabilité du recours en réforme contre des décisions préjudicielles ou incidentes (art. 50 al. 1 OJ); indemnité équitable en cas d'impossibilité du partage de la prestation de sortie (art. 124 al. 1 CC). Conditions auxquelles une décision préjudicielle ou incidente peut être attaquée en vertu de l'art. 50 al. 1 OJ par un recours en réforme immédiat au Tribunal fédéral (consid. 1).
Le paiement en espèces de la prestation de sortie pendant le mariage (art. 5 al. 1 LFLP) entraîne l'impossibilité de partager la prestation de sortie au sens de l'art. 124 al. 1 CC, de sorte que le conjoint de l'assuré a droit de ce fait à une indemnité équitable. Implications du paiement en espèces de la prestation de sortie sur la liquidation du régime matrimonial (consid. 2b).
L'indemnité équitable selon l'art. 124 al. 1 CC doit être fixée en considération de la globalité de la situation économique des parties (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 434
Die Parteien heirateten am 27. Juni 1969; ihrer Ehe sind zwei Kinder entsprossen (geboren 1971 und 1973). Auf Klage der Ehefrau vom 7. März 1995 und Widerklage des Ehemannes hin schied das Bezirksgericht Baden mit Urteil vom 27. Oktober 1999 die Ehe der Parteien, die seit März 1993 getrennt leben. Es sah davon ab, der Klägerin einen Unterhaltsbeitrag zuzusprechen und wies auf Antrag des Beklagten die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein separates Verfahren. In der Folge appellierte die Klägerin an das Obergericht des Kantons Aargau, welches in Gutheissung der klägerischen Anträge mit Entscheid vom 16. März 2001 das erstinstanzliche Urteil aufhob und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Erstinstanz zurückwies.
Der Beklagte erhebt eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf eine Berufung eingetreten werden kann (BGE 124 III 382 E. 2a S. 385, 406 E. 1a in fine S. 410).
a) Die Vorinstanz hat erwogen, auch unter Zugrundelegung des revidierten, am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Scheidungsrechtes sei der Klägerin kein Unterhaltsbeitrag im Sinne von Art. 125 Abs. 1 ZGB zuzusprechen. Demgegenüber habe sie gegebenenfalls Anspruch auf eine angemessene Entschädigung gemäss Art. 124 Abs. 1 ZGB, weil sich der Beklagte bei Aufnahme seiner selbständigen Erwerbstätigkeit sein Guthaben aus der beruflichen Vorsorge habe auszahlen lassen. Diese angemessene Entschädigung könne allerdings nur im Verbund mit dem Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung festgesetzt werden. Die Klägerin habe mithin eine auf Art. 124 Abs. 1 ZGB gestützte Entschädigung nur zu beanspruchen, sofern sie nicht bereits unter güterrechtlichem Titel eine hinreichende Abfindung erhalten werde. Demgemäss müsse das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an das Bezirksgericht zurückgewiesen werden, das neben dem Scheidungspunkt auch sämtliche Nebenfolgen zu beurteilen haben werde und insbesondere die güterrechtliche Auseinandersetzung nicht mehr in ein separates Verfahren verweisen dürfe.
b) Der Beklagte macht geltend, der angefochtene Entscheid sei als Endentscheid hinsichtlich der Frage zu qualifizieren, ob in Abweichung vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils der Scheidungspunkt ausnahmsweise vor und unabhängig von den vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen beurteilt werden dürfe. Diese Rechtsfrage sei etwa vergleichbar mit jener, ob in Anwendung von Art. 115 ZGB die Scheidung ausgesprochen werden darf.
aa) Ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn das kantonale Sachgericht über den im Streit stehenden Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass derselbe Anspruch nochmals geltend gemacht wird, weshalb er insoweit materiell rechtskräftig wird (BGE 126 III 445 E. 3b S. 446 f.; BGE 127 III 474 E. 1a mit Hinweisen).
Der vorinstanzliche Entscheid beschränkt sich darauf, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Streitsache an das Bezirksgericht zurückzuweisen, damit es sich über den Scheidungspunkt und die Scheidungsfolgen in einem einheitlichen Verfahren ausspreche. Damit hat das Obergericht über die Streitsache weder materiell entschieden noch anderweitig eine Beurteilung abgelehnt, die einer rechtskräftigen Erledigung gleichkäme; mithin handelt es sich beim angefochtenen Entscheid nicht um einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG. Ebenso wenig kann von einem unvollständigen Endentscheid ausgegangen werden, der unter den Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 OG berufungsfähig wäre. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung betrachtet einen kantonalen Entscheid in Scheidungssachen nur dann als unvollständigen Endentscheid, wenn die Vorinstanz ein Scheidungsbegehren formell gutgeheissen hat, ohne zugleich die Nebenfolgen zu regeln (BGE 113 II 97 E. 1 S. 98; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 2. Februar 1995 i.S. W., E. 1 [5C.31/1994]). Dies trifft für das im Streit stehende Urteil der kantonalen Vorinstanz, das sich in der Anordnung der Rückweisung an das Bezirksgericht erschöpft, nicht zu.
bb) Der obergerichtliche Entscheid stellt vielmehr einen Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OG dar. Nach der Rechtsprechung ist von einem Vor- oder Zwischenentscheid auszugehen, wenn in ihm eine einzelne materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzung urteilsmässig erledigt worden ist, sei es, dass dies im Urteilsdispositiv ausdrücklich angeordnet wird, oder sei es, dass die im Dispositiv enthaltene Rückweisung sich damit begnügt, auf die Erwägungen Bezug zu nehmen (BGE 105 II 218 E. 1a S. 221; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N. 2.1.3 in fine zu Art. 50 OG).
c/aa) Gemäss Art. 50 Abs. 1 OG kann ein Vor- oder Zwischenentscheid ausnahmsweise mit Berufung beim Bundesgericht angefochten werden, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und so ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichtes gerechtfertigt erscheint. Dem ersten Erfordernis zufolge muss das Bundesgericht imstande sein, mit dem Urteil über die Berufung sofort einen Endentscheid zu fällen. Dies bedeutet, dass das Bundesgericht selbst in der Lage sein muss, in einem vom angefochtenen Entscheid abweichenden Urteil abschliessend und endgültig über den streitigen Anspruch zu befinden (BGE 122 III 254 E. 2a S. 255 f. mit Hinweisen). Kann das Bundesgericht in einem vom vorinstanzlichen Urteil abweichenden Berufungsentscheid demgegenüber die Streitsache nur zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, so ist es nicht befähigt, selbst einen Endentscheid ergehen zu lassen (BGE 122 III 254 E. 2a S. 256; POUDRET, a.a.O., N. 2.3 zu Art. 50 OG).
bb) Vorliegend kann die Berufungsfähigkeit demnach nur bejaht werden, sofern das Bundesgericht imstande ist, den erstmals vor Obergericht gestützt auf Art. 124 Abs. 1 ZGB geltend gemachten Ausgleichsanspruch entweder unabhängig vom Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung festzusetzen oder aber vollständig abzuweisen. Erweist sich hingegen, dass es nicht möglich ist, diesen Anspruch im bundesgerichtlichen Verfahren zu beurteilen, so müsste das Bundesgericht die Streitsache an die Vorinstanz zurückweisen, womit die Berufungsfähigkeit des Vor- oder Zwischenentscheides nicht gegeben wäre.
2. a) Der Beklagte trägt sinngemäss vor, die Ehe könne entgegen der vorinstanzlichen Auffassung geschieden werden, ohne dass ein Ausgleichsanspruch nach Art. 124 Abs. 1 ZGB beurteilt werden müsse, zumal ein solcher Anspruch ohnehin nicht bestehe.
Er bringt im Wesentlichen vor, Barauszahlungen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG; SR 831.42) bildeten im ordentlichen Güterstand gesamthaft Errungenschaft (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB), und bestreitet, dass zusätzlich Art. 207 Abs. 2 ZGB Anwendung finde.
Nach Auffassung des Beklagten führt auch die Auslegung von Art. 124 ZGB zum Ergebnis, dass die Barauszahlung, die zur Errungenschaft des sie beziehenden Ehegatten gezogen werde, ausschliesslich anlässlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung in Berücksichtigung falle. Daher könne sie nicht nochmals Grund zur Gewährung eines Ausgleichsanspruches nach Art. 124 ZGB sein; diese Norm erfasse Barauszahlungen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG nicht. Doch selbst bei Befolgung der obergerichtlichen Rechtsauffassung stünde der Klägerin kein Anspruch aus Art. 124 ZGB zu, weil infolge der Investition des ausbezahlten Vorsorgebetrages sich die Passiven des Beklagten verkleinert hätten, so dass die Klägerin einen entsprechend höheren Vorschlag erhalte. Somit stelle die güterrechtliche Auseinandersetzung die einzige vermögensrechtliche Scheidungsfolge dar und durfte vom Bezirksgericht ohne Rechtsverletzung in ein separates Verfahren verwiesen werden.
b) Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZGB hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung aus beruflicher Vorsorge des anderen Ehegatten, sofern kein Vorsorgefall eingetreten ist. Hat ein erwerbstätiger Ehegatte bereits einen Vorsorgefall erlebt oder können aus anderen Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden, so spricht das Gesetz dem anspruchsberechtigten Ehegatten eine angemessene Entschädigung zu (Art. 124 Abs. 1 ZGB). Diese Norm schliesst von ihrem Wortlaut her nicht nur den Eintritt eines Vorsorgefalles ein, sondern erfasst auch andere Vorgänge, derentwegen die Austrittsleistung nicht mehr geteilt werden kann (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 106 Ziff. 233.433.2 mit Beispielen). Nichts steht entgegen, darunter auch die während der Ehe vorgenommenen Barauszahlungen des erwirtschafteten Vorsorgeguthabens einzureihen (Art. 5 Abs. 1 FZG). Wohl führt eine derartige Barauszahlung des Vorsorgeguthabens zu dessen endgültigem Ausscheiden aus dem System der beruflichen Vorsorge (Botschaft, a.a.O., S. 108 Ziff. 233.441), indessen lässt sich daraus nicht folgern, dass dem anderen Ehegatten keine Entschädigung für die nicht mehr vorhandene Austrittsleistung zu gewähren wäre. Derlei lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, das vielmehr sowohl den Eintritt des Vorsorgefalles wie auch in offener Formulierung andere Gründe nennt, die aufgrund der damit einhergehenden fehlenden Teilbarkeit der Austrittsleistung den Ehegatten des Vorsorgenehmers berechtigen, eine angemessene Entschädigung zu erhalten.
Diese Ansicht wird auch im Schrifttum befürwortet; Barauszahlungen an den Vorsorgenehmer gemäss Art. 5 Abs. 1 FZG rechtfertigten es im Grundsatz, dem anderen Ehegatten einen Ausgleichsanspruch zuzuerkennen (KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, Darf's ein bisschen weniger sein?, in: FamPra.ch 2000 S. 213; GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, N. 2.51 in fine; MARTA TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession in: SJ 2000 II 489; ROLF VETTERLI/ALEX KEEL, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, in: AJP 1999 S. 1622).
Im ordentlichen Güterstand bildet eine aus Mitteln der beruflichen Vorsorge gespiesene Barauszahlung zunächst Errungenschaft (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB; BGE 118 II 382 E. 4c/bb S. 390; BGE 123 III 289 E. 3a-b S. 290 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 33 zu Art. 207 ZGB). Allerdings muss bei Auflösung des Güterstandes eine derartige Kapitalleistung, die der Vorsorgenehmer von einer Vorsorgeeinrichtung empfangen hat, im Betrag des Kapitalwertes der Rente, die ihm bei Auflösung des Güterstandes zustünde, rechnerisch dem Eigengut zugewiesen werden (Art. 207 Abs. 2 ZGB; vgl. BGE 118 II 382 E. 4b/bb S. 389; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 33 in fine zu Art. 207 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, N. 1086 in fine), wobei gemäss Art. 204 Abs. 2 ZGB im Falle der Ehescheidung die Auflösung des Güterstandes auf den Zeitpunkt zurückbezogen wird, an dem das Begehren eingereicht worden ist.
Die Barauszahlung bleibt somit bei dieser Konstellation im Rahmen der Vorschlagsbeteiligung grundsätzlich ausser Betracht mit der Folge, dass dem Ehegatten des Vorsorgenehmers ausschliesslich über Art. 124 Abs. 1 ZGB eine angemessene Entschädigung für die entgangene Beteiligung an der nicht mehr vorhandenen Austrittsleistung des Vorsorgenehmers verschafft werden kann (im gleichen Sinne GEISER, a.a.O., N. 2.51 in fine, 2.98; TRIGO TRINDADE, a.a.O., S. 489; VETTERLI/KEEL, a.a.O., S. 1616; ablehnend: JACQUES-A. SCHNEIDER/CHRISTIAN BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: SVZ 68/2000 S. 255 Fn. 159).
3. Einer Festsetzung des Ausgleichsanspruches im bundesgerichtlichen Berufungsverfahren steht nicht nur entgegen, dass die hierzu erforderlichen Tatsachenfeststellungen allzu knapp ausgefallen sind. Es kommt hinzu, dass bei Bestimmung des angemessenen Ausgleichsanspruches nach Art. 124 Abs. 1 ZGB dem Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung sowie den übrigen wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien gebührend Rechnung getragen werden muss. Ob man dies mit einer analogen Anwendung von Art. 123 Abs. 2 ZGB begründet oder mit dem Umstand, dass bereits Art. 124 Abs. 1 ZGB das Gericht anweist, dem Gläubigergatten eine angemessene Entschädigung zuzusprechen, ist nicht weiter von Belang, zumal so oder so die Entschädigungshöhe nicht losgelöst von den gesamten wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien ermittelt werden kann (Botschaft, a.a.O., S. 106 Ziff. 233.433.1; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 15 und 18 zu Art. 124 ZGB; GEISER, a.a.O., N. 2.103). Demgegenüber bevorzugen BAUMANN/LAUTERBURG (a.a.O., S. 208 ff.) ungeachtet der konkreten wirtschaftlichen Verhältnisse eine Entschädigung, die dem Ergebnis der hälftigen Teilung der Austrittsleistung nach Art. 122 Abs. 1 ZGB entspricht. Diese Ansicht erscheint indes insoweit als zu schematisch, als Art. 124 Abs. 1 ZGB ausdrücklich die Angemessenheit der Entschädigung für massgeblich erklärt und damit dem Rechtsanwender aufgibt, seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen (Art. 4 ZGB), d.h. unter Gewichtung sämtlicher erheblicher Fallumstände (BGE 126 III 404 E. 4g in fine S. 410).
Gebietet somit Art. 124 Abs. 1 ZGB, die gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse der Eheleute zu würdigen, so folgt daraus, dass das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht imstande ist, unabhängig von der in ein separates Verfahren verwiesenen güterrechtlichen Liquidation sich zum Ausgleichsanspruch zu äussern.
4. a) Insgesamt ergibt sich, dass das Bundesgericht gegenwärtig nicht in der Lage ist, sofort einen Endentscheid herbeizuführen. Demgemäss kann auf die gegen den vorinstanzlichen Zwischenentscheid erhobene Berufung nicht eingetreten werden (Art. 50 Abs. 1 OG; E. 1c/aa).
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Ammissibilità del ricorso per riforma contro decisioni pregiudiziali o incidentali (art. 50 cpv. 1 OG); diritto ad un'indennità in caso d'impossibilità della divisione della prestazione d'uscita (art. 124 cpv. 1 CC). Presupposti per poter impugnare con un ricorso per riforma ai sensi dell'art. 50 cpv. 1 OG una decisione incidentale o pregiudiziale (consid. 1).
I pagamenti in contante del capitale di previdenza (art. 5 cpv. 1 LFLP) causano l'impossibilità di dividere ai sensi dell'art. 124 cpv. 1 CC la prestazione d'uscita, con la conseguenza che il coniuge dell'assicurato ha diritto a un'adeguata indennità. Attribuzione del capitale di previdenza versato ad un regime matrimoniale (consid. 2b).
Nel fissare un'indennità adeguata nel senso dell'art. 124 cpv. 1 CC dev'essere vagliata l'intera situazione economica delle parti (consid. 3).
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127 III 440
Sachverhalt ab Seite 440
A. ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 164. Dieses grenzt nördlich an das Grundstück Nr. 162, welches im Miteigentum der Genossenschaft B. und sechs weiteren Miteigentümern steht. Entlang der Westgrenze beider Grundstücke verläuft die Strasse Q. Die damaligen Eigentümer der Grundstücke vereinbarten mit Dienstbarkeitsverträgen vom 6. Oktober 1938 ein unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten von Grundstück Nr. 164 und zulasten von Grundstück Nr. 162 (als Verbindung zwischen der Strasse Q. und dem Hofraum auf Grundstück Nr. 164) sowie ein oberirdisches Näherbaurecht bis auf 2 m an die Grenze zugunsten von Grundstück Nr. 162 und zulasten von Grundstück Nr. 164. Die Grundbucheinträge erfolgten am gleichen Tag. Am 7./10. Dezember 1990 schlossen die damaligen Eigentümer derselben Grundstücke - bei Grundstück Nr. 164 war dies die H. AG - einen Dienstbarkeitsvertrag, der am 10. Dezember 1990 im Grundbuch eingetragen wurde. Inhalt dieses Dienstbarkeitsvertrages war u.a., dass beide Grundeigentümer berechtigt seien, bis an die (gemeinsame) Grundstücksgrenze zu bauen, was in der Folge bezüglich des Grundstückes Nr. 162 getan wurde. Am 8. Juli 1997 erwarb A. das Grundstück Nr. 164.
Mit Einreichung der Weisung am 14. Dezember 1998 erhob A. beim Bezirksgericht Arbon Klage gegen die Genossenschaft B. und sechs weitere derzeitige Miteigentümer des Grundstückes Nr. 162. Er beantragte, es sei festzustellen, dass das Fuss- und Fahrwegrecht zur Strasse Q. gemäss Dienstbarkeitsvertrag und -eintrag von 1938 bestehe, und es seien die Beklagten zu verpflichten, ihm dieses Recht innert angemessener Frist wieder zur uneingeschränkten Ausnützung bereitzustellen; eventuell sei ihm Schadenersatz zuzusprechen. Die Genossenschaft B. und sechs weitere Miteigentümer erhoben Widerklage mit dem Antrag, das Grundbuchamt sei anzuweisen, die beiden Dienstbarkeiten (Fuss- und Fahrwegrecht, Näherbaurecht) gemäss den Dienstbarkeitsverträgen vom 6. Oktober 1938 zu löschen. Mit Urteil vom 5. März 1999 wies das Bezirksgericht Arbon die Klage von A. ab und hiess die Widerklage der Genossenschaft B. und sechs weiteren Miteigentümern gut. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies mit Urteil vom 30. November 1999 die Berufung von A. ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht weist die von A. erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Obergericht hat im Wesentlichen festgehalten, dass einerseits der das Grenzbaurecht einräumende Dienstbarkeitsvertrag von 1990 und die nachfolgende Realisierung des Grenzbaurechts durch den Eigentümer des Grundstückes Nr. 162, der sich die damalige Eigentümerin des Grundstückes Nr. 164 nicht widersetzt habe, einen beidseitigen stillschweigenden Verzicht auf die Dienstbarkeiten von 1938 (Fuss- und Fahrwegrecht, Näherbaurecht) bzw. deren materiellen Untergang beinhalte. Anderseits habe der Kläger bezüglich des Weiterbestehens dieser Dienstbarkeiten trotz des nach wie vor bestehenden Grundbucheintrages nicht gutgläubig sein dürfen.
b) Der Kläger verneint einen Verzicht auf die Dienstbarkeiten von 1938. Zur Begründung bringt er im Wesentlichen vor, ein solcher Verzicht sei nie bewiesen worden; vielmehr spreche der Brief vom 18. März 1992 der damaligen Eigentümerin des Grundstückes Nr. 164 (H. AG) gegen einen Verzicht. Zudem sei eine Baueinsprache gegenüber dem Bauprojekt auf Grundstück Nr. 162 deswegen nicht erfolgt, weil die damalige Eigentümerin des Grundstücks Nr. 164 in Konkursliquidation gestanden habe. Hinsichtlich seines guten Glaubens beruft sich der Kläger auf den Grundbucheintrag und die gesetzliche Vermutung des guten Glaubens.
2. a) Von den gesetzlichen Gründen für den Untergang von Dienstbarkeiten (Art. 734-736 ZGB) steht im konkreten Fall keiner in Frage. Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass die Aufzählung dieser Gründe nicht abschliessend ist und insbesondere auch ein - ausdrücklicher oder stillschweigender - Verzicht auf eine Dienstbarkeit, unter Einschluss von entsprechend eindeutigem konkludentem Verhalten, zum Untergang führt (Urteil des Bundesgerichts vom 19. November 1997 i.S. Z. [5C.177/1997], E. 3a, publiziert in: ZBGR 80/1999 S. 125 f.; LIVER, Zürcher Kommentar, N. 197 ff. zu Art. 734 ZGB; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, 2. Aufl. 2000, § 11 Rz. 30). Darunter fällt beispielsweise auch die "Gestattung der Verbauung eines Wegrechts" (LIVER, a.a.O., N. 107 a.E. zu Art. 734 ZGB), was a fortiori gelten muss, wenn dieses Gestatten in Gestalt eines förmlichen Dienstbarkeitsvertrages erfolgt.
b) Ein Verzicht im dargelegten Sinn ist vorliegend klarerweise zu bejahen. Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz wurde mit dem Dienstbarkeitsvertrag von 1990 den jeweiligen Eigentümern der Grundstücke Nrn. 164 und 162 das Recht eingeräumt, gegenseitig an die Grenze zu bauen; in der Folge wurde auf Grundstück Nr. 162 das Geschäftshaus "I." bis an die gemeinsame Grundstücksgrenze hin erstellt. Indem der damalige Eigentümer des Grundstückes Nr. 164 im Jahre 1990 dem damaligen Eigentümer des Grundstückes Nr. 162 gestattete, gestützt auf das Grenz- bzw. Näherbaurecht an die gemeinsame Grundstücksgrenze zu bauen, verzichtete er implizit - aber dennoch offensichtlich - auf sein Fuss- und Fahrwegrecht von 1938 über das Grundstück Nr. 162, da dessen Ausübung mit der Dienstbarkeit von 1990 rechtlich und mit der Realisierung des Grenz- und Näherbaurechts auch faktisch absolut unvereinbar war. Auf das Verhalten des damaligen Eigentümers des Grundstücks Nr. 164 gegenüber der Ausübung (Realisierung) dieses Grenz- und Näherbaurechts kommt es unter diesen Umständen nicht einmal mehr entscheidend an. Der Kläger wendet sich mit seinem Hinweis auf das Schreiben vom 18. März 1992 - da die Beweiswürdigung im Berufungsverfahren nicht überprüfbar ist (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223) - ohnehin vergeblich gegen die verbindliche Feststellung des Obergerichts (Art. 63 Abs. 2 OG), der damalige Eigentümer des Grundstücks Nr. 164 habe sich der Ausübung (Realisierung) des Grenz- und Näherbaurechts auf Grundstück Nr. 162 nicht widersetzt. Im Übrigen kann der Kläger daraus, dass die Untätigkeit des damaligen Eigentümers des Grundstückes Nr. 164 konkursbedingt war, nichts zu seinen Gunsten ableiten, da er sich heute dessen Verhalten auf jeden Fall anrechnen lassen muss.
c) Was den guten Glauben des Klägers in den Grundbucheintrag (Art. 973 Abs. 1 ZGB) betrifft, so ist darauf hinzuweisen, dass dieser Schutz nicht absolut ist; vielmehr darf sich auch im Zusammenhang mit dem Grundbuch derjenige nicht auf seinen guten Glauben berufen, welcher bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte (Art. 3 Abs. 2 ZGB; betreffend das Grundbuch im Besonderen vgl. BGE 109 II 102 E. 2 S. 104; BGE 82 II 103 E. 5 S. 112; DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/3 II, S. 788 u. 792 f.). Ein solcher Fall liegt hier vor: Aus dem blossen Vergleich der Dienstbarkeitseinträge von 1938 und 1990, jedenfalls in Verbindung mit den betreffenden, Bestandteile des Grundbuches (Art. 942 Abs. 2 ZGB) bildenden Dienstbarkeitsverträgen, sowie erst recht aufgrund der zwischen den Jahren 1990 und 1997 (Erwerb des Grundstückes Nr. 164 durch den Kläger) erfolgten Erstellung der Baute auf Grundstück Nr. 162 bis an die gemeinsame Grundstücksgrenze, musste sich für den Kläger ohne weiteres die implizite rechtliche Beseitigung des Fuss- und Fahrwegrechts von 1938 ergeben.
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Untergang von Dienstbarkeiten (Art. 734-736 ZGB). Der Untergang einer Dienstbarkeit ist, abgesehen von den gesetzlichen Gründen, auch durch Verzicht möglich (E. 2a). Auf ein Wegrecht kann implizit verzichtet werden, wenn dessen Ausübung mit einem späteren, durch Dienstbarkeitsvertrag eingeräumten Recht auf Näherbau unvereinbar ist (E. 2b). Erforderliche Aufmerksamkeit zum Schutz des guten Glaubens in eine im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeit (Art. 973 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 ZGB) (E. 2c).
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Sachverhalt ab Seite 440
A. ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 164. Dieses grenzt nördlich an das Grundstück Nr. 162, welches im Miteigentum der Genossenschaft B. und sechs weiteren Miteigentümern steht. Entlang der Westgrenze beider Grundstücke verläuft die Strasse Q. Die damaligen Eigentümer der Grundstücke vereinbarten mit Dienstbarkeitsverträgen vom 6. Oktober 1938 ein unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten von Grundstück Nr. 164 und zulasten von Grundstück Nr. 162 (als Verbindung zwischen der Strasse Q. und dem Hofraum auf Grundstück Nr. 164) sowie ein oberirdisches Näherbaurecht bis auf 2 m an die Grenze zugunsten von Grundstück Nr. 162 und zulasten von Grundstück Nr. 164. Die Grundbucheinträge erfolgten am gleichen Tag. Am 7./10. Dezember 1990 schlossen die damaligen Eigentümer derselben Grundstücke - bei Grundstück Nr. 164 war dies die H. AG - einen Dienstbarkeitsvertrag, der am 10. Dezember 1990 im Grundbuch eingetragen wurde. Inhalt dieses Dienstbarkeitsvertrages war u.a., dass beide Grundeigentümer berechtigt seien, bis an die (gemeinsame) Grundstücksgrenze zu bauen, was in der Folge bezüglich des Grundstückes Nr. 162 getan wurde. Am 8. Juli 1997 erwarb A. das Grundstück Nr. 164.
Mit Einreichung der Weisung am 14. Dezember 1998 erhob A. beim Bezirksgericht Arbon Klage gegen die Genossenschaft B. und sechs weitere derzeitige Miteigentümer des Grundstückes Nr. 162. Er beantragte, es sei festzustellen, dass das Fuss- und Fahrwegrecht zur Strasse Q. gemäss Dienstbarkeitsvertrag und -eintrag von 1938 bestehe, und es seien die Beklagten zu verpflichten, ihm dieses Recht innert angemessener Frist wieder zur uneingeschränkten Ausnützung bereitzustellen; eventuell sei ihm Schadenersatz zuzusprechen. Die Genossenschaft B. und sechs weitere Miteigentümer erhoben Widerklage mit dem Antrag, das Grundbuchamt sei anzuweisen, die beiden Dienstbarkeiten (Fuss- und Fahrwegrecht, Näherbaurecht) gemäss den Dienstbarkeitsverträgen vom 6. Oktober 1938 zu löschen. Mit Urteil vom 5. März 1999 wies das Bezirksgericht Arbon die Klage von A. ab und hiess die Widerklage der Genossenschaft B. und sechs weiteren Miteigentümern gut. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies mit Urteil vom 30. November 1999 die Berufung von A. ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht weist die von A. erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Obergericht hat im Wesentlichen festgehalten, dass einerseits der das Grenzbaurecht einräumende Dienstbarkeitsvertrag von 1990 und die nachfolgende Realisierung des Grenzbaurechts durch den Eigentümer des Grundstückes Nr. 162, der sich die damalige Eigentümerin des Grundstückes Nr. 164 nicht widersetzt habe, einen beidseitigen stillschweigenden Verzicht auf die Dienstbarkeiten von 1938 (Fuss- und Fahrwegrecht, Näherbaurecht) bzw. deren materiellen Untergang beinhalte. Anderseits habe der Kläger bezüglich des Weiterbestehens dieser Dienstbarkeiten trotz des nach wie vor bestehenden Grundbucheintrages nicht gutgläubig sein dürfen.
b) Der Kläger verneint einen Verzicht auf die Dienstbarkeiten von 1938. Zur Begründung bringt er im Wesentlichen vor, ein solcher Verzicht sei nie bewiesen worden; vielmehr spreche der Brief vom 18. März 1992 der damaligen Eigentümerin des Grundstückes Nr. 164 (H. AG) gegen einen Verzicht. Zudem sei eine Baueinsprache gegenüber dem Bauprojekt auf Grundstück Nr. 162 deswegen nicht erfolgt, weil die damalige Eigentümerin des Grundstücks Nr. 164 in Konkursliquidation gestanden habe. Hinsichtlich seines guten Glaubens beruft sich der Kläger auf den Grundbucheintrag und die gesetzliche Vermutung des guten Glaubens.
2. a) Von den gesetzlichen Gründen für den Untergang von Dienstbarkeiten (Art. 734-736 ZGB) steht im konkreten Fall keiner in Frage. Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass die Aufzählung dieser Gründe nicht abschliessend ist und insbesondere auch ein - ausdrücklicher oder stillschweigender - Verzicht auf eine Dienstbarkeit, unter Einschluss von entsprechend eindeutigem konkludentem Verhalten, zum Untergang führt (Urteil des Bundesgerichts vom 19. November 1997 i.S. Z. [5C.177/1997], E. 3a, publiziert in: ZBGR 80/1999 S. 125 f.; LIVER, Zürcher Kommentar, N. 197 ff. zu Art. 734 ZGB; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, 2. Aufl. 2000, § 11 Rz. 30). Darunter fällt beispielsweise auch die "Gestattung der Verbauung eines Wegrechts" (LIVER, a.a.O., N. 107 a.E. zu Art. 734 ZGB), was a fortiori gelten muss, wenn dieses Gestatten in Gestalt eines förmlichen Dienstbarkeitsvertrages erfolgt.
b) Ein Verzicht im dargelegten Sinn ist vorliegend klarerweise zu bejahen. Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz wurde mit dem Dienstbarkeitsvertrag von 1990 den jeweiligen Eigentümern der Grundstücke Nrn. 164 und 162 das Recht eingeräumt, gegenseitig an die Grenze zu bauen; in der Folge wurde auf Grundstück Nr. 162 das Geschäftshaus "I." bis an die gemeinsame Grundstücksgrenze hin erstellt. Indem der damalige Eigentümer des Grundstückes Nr. 164 im Jahre 1990 dem damaligen Eigentümer des Grundstückes Nr. 162 gestattete, gestützt auf das Grenz- bzw. Näherbaurecht an die gemeinsame Grundstücksgrenze zu bauen, verzichtete er implizit - aber dennoch offensichtlich - auf sein Fuss- und Fahrwegrecht von 1938 über das Grundstück Nr. 162, da dessen Ausübung mit der Dienstbarkeit von 1990 rechtlich und mit der Realisierung des Grenz- und Näherbaurechts auch faktisch absolut unvereinbar war. Auf das Verhalten des damaligen Eigentümers des Grundstücks Nr. 164 gegenüber der Ausübung (Realisierung) dieses Grenz- und Näherbaurechts kommt es unter diesen Umständen nicht einmal mehr entscheidend an. Der Kläger wendet sich mit seinem Hinweis auf das Schreiben vom 18. März 1992 - da die Beweiswürdigung im Berufungsverfahren nicht überprüfbar ist (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223) - ohnehin vergeblich gegen die verbindliche Feststellung des Obergerichts (Art. 63 Abs. 2 OG), der damalige Eigentümer des Grundstücks Nr. 164 habe sich der Ausübung (Realisierung) des Grenz- und Näherbaurechts auf Grundstück Nr. 162 nicht widersetzt. Im Übrigen kann der Kläger daraus, dass die Untätigkeit des damaligen Eigentümers des Grundstückes Nr. 164 konkursbedingt war, nichts zu seinen Gunsten ableiten, da er sich heute dessen Verhalten auf jeden Fall anrechnen lassen muss.
c) Was den guten Glauben des Klägers in den Grundbucheintrag (Art. 973 Abs. 1 ZGB) betrifft, so ist darauf hinzuweisen, dass dieser Schutz nicht absolut ist; vielmehr darf sich auch im Zusammenhang mit dem Grundbuch derjenige nicht auf seinen guten Glauben berufen, welcher bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte (Art. 3 Abs. 2 ZGB; betreffend das Grundbuch im Besonderen vgl. BGE 109 II 102 E. 2 S. 104; BGE 82 II 103 E. 5 S. 112; DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/3 II, S. 788 u. 792 f.). Ein solcher Fall liegt hier vor: Aus dem blossen Vergleich der Dienstbarkeitseinträge von 1938 und 1990, jedenfalls in Verbindung mit den betreffenden, Bestandteile des Grundbuches (Art. 942 Abs. 2 ZGB) bildenden Dienstbarkeitsverträgen, sowie erst recht aufgrund der zwischen den Jahren 1990 und 1997 (Erwerb des Grundstückes Nr. 164 durch den Kläger) erfolgten Erstellung der Baute auf Grundstück Nr. 162 bis an die gemeinsame Grundstücksgrenze, musste sich für den Kläger ohne weiteres die implizite rechtliche Beseitigung des Fuss- und Fahrwegrechts von 1938 ergeben.
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Extinction de servitudes (art. 734-736 CC). L'extinction d'une servitude est, en dehors des motifs légaux, possible par renonciation (consid. 2a). Il peut être implicitement renoncé à un droit de passage lorsque son exercice est incompatible avec un droit de construire au-delà des limites prescrites conféré ultérieurement par contrat de servitude (consid. 2b). Attention qu'il faut prêter, pour bénéficier de la protection de la bonne foi, à une servitude inscrite au registre foncier (art. 973 al. 1 en relation avec l'art. 3 al. 2 CC) (consid. 2c).
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Sachverhalt ab Seite 440
A. ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 164. Dieses grenzt nördlich an das Grundstück Nr. 162, welches im Miteigentum der Genossenschaft B. und sechs weiteren Miteigentümern steht. Entlang der Westgrenze beider Grundstücke verläuft die Strasse Q. Die damaligen Eigentümer der Grundstücke vereinbarten mit Dienstbarkeitsverträgen vom 6. Oktober 1938 ein unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten von Grundstück Nr. 164 und zulasten von Grundstück Nr. 162 (als Verbindung zwischen der Strasse Q. und dem Hofraum auf Grundstück Nr. 164) sowie ein oberirdisches Näherbaurecht bis auf 2 m an die Grenze zugunsten von Grundstück Nr. 162 und zulasten von Grundstück Nr. 164. Die Grundbucheinträge erfolgten am gleichen Tag. Am 7./10. Dezember 1990 schlossen die damaligen Eigentümer derselben Grundstücke - bei Grundstück Nr. 164 war dies die H. AG - einen Dienstbarkeitsvertrag, der am 10. Dezember 1990 im Grundbuch eingetragen wurde. Inhalt dieses Dienstbarkeitsvertrages war u.a., dass beide Grundeigentümer berechtigt seien, bis an die (gemeinsame) Grundstücksgrenze zu bauen, was in der Folge bezüglich des Grundstückes Nr. 162 getan wurde. Am 8. Juli 1997 erwarb A. das Grundstück Nr. 164.
Mit Einreichung der Weisung am 14. Dezember 1998 erhob A. beim Bezirksgericht Arbon Klage gegen die Genossenschaft B. und sechs weitere derzeitige Miteigentümer des Grundstückes Nr. 162. Er beantragte, es sei festzustellen, dass das Fuss- und Fahrwegrecht zur Strasse Q. gemäss Dienstbarkeitsvertrag und -eintrag von 1938 bestehe, und es seien die Beklagten zu verpflichten, ihm dieses Recht innert angemessener Frist wieder zur uneingeschränkten Ausnützung bereitzustellen; eventuell sei ihm Schadenersatz zuzusprechen. Die Genossenschaft B. und sechs weitere Miteigentümer erhoben Widerklage mit dem Antrag, das Grundbuchamt sei anzuweisen, die beiden Dienstbarkeiten (Fuss- und Fahrwegrecht, Näherbaurecht) gemäss den Dienstbarkeitsverträgen vom 6. Oktober 1938 zu löschen. Mit Urteil vom 5. März 1999 wies das Bezirksgericht Arbon die Klage von A. ab und hiess die Widerklage der Genossenschaft B. und sechs weiteren Miteigentümern gut. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies mit Urteil vom 30. November 1999 die Berufung von A. ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht weist die von A. erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Obergericht hat im Wesentlichen festgehalten, dass einerseits der das Grenzbaurecht einräumende Dienstbarkeitsvertrag von 1990 und die nachfolgende Realisierung des Grenzbaurechts durch den Eigentümer des Grundstückes Nr. 162, der sich die damalige Eigentümerin des Grundstückes Nr. 164 nicht widersetzt habe, einen beidseitigen stillschweigenden Verzicht auf die Dienstbarkeiten von 1938 (Fuss- und Fahrwegrecht, Näherbaurecht) bzw. deren materiellen Untergang beinhalte. Anderseits habe der Kläger bezüglich des Weiterbestehens dieser Dienstbarkeiten trotz des nach wie vor bestehenden Grundbucheintrages nicht gutgläubig sein dürfen.
b) Der Kläger verneint einen Verzicht auf die Dienstbarkeiten von 1938. Zur Begründung bringt er im Wesentlichen vor, ein solcher Verzicht sei nie bewiesen worden; vielmehr spreche der Brief vom 18. März 1992 der damaligen Eigentümerin des Grundstückes Nr. 164 (H. AG) gegen einen Verzicht. Zudem sei eine Baueinsprache gegenüber dem Bauprojekt auf Grundstück Nr. 162 deswegen nicht erfolgt, weil die damalige Eigentümerin des Grundstücks Nr. 164 in Konkursliquidation gestanden habe. Hinsichtlich seines guten Glaubens beruft sich der Kläger auf den Grundbucheintrag und die gesetzliche Vermutung des guten Glaubens.
2. a) Von den gesetzlichen Gründen für den Untergang von Dienstbarkeiten (Art. 734-736 ZGB) steht im konkreten Fall keiner in Frage. Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass die Aufzählung dieser Gründe nicht abschliessend ist und insbesondere auch ein - ausdrücklicher oder stillschweigender - Verzicht auf eine Dienstbarkeit, unter Einschluss von entsprechend eindeutigem konkludentem Verhalten, zum Untergang führt (Urteil des Bundesgerichts vom 19. November 1997 i.S. Z. [5C.177/1997], E. 3a, publiziert in: ZBGR 80/1999 S. 125 f.; LIVER, Zürcher Kommentar, N. 197 ff. zu Art. 734 ZGB; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, 2. Aufl. 2000, § 11 Rz. 30). Darunter fällt beispielsweise auch die "Gestattung der Verbauung eines Wegrechts" (LIVER, a.a.O., N. 107 a.E. zu Art. 734 ZGB), was a fortiori gelten muss, wenn dieses Gestatten in Gestalt eines förmlichen Dienstbarkeitsvertrages erfolgt.
b) Ein Verzicht im dargelegten Sinn ist vorliegend klarerweise zu bejahen. Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz wurde mit dem Dienstbarkeitsvertrag von 1990 den jeweiligen Eigentümern der Grundstücke Nrn. 164 und 162 das Recht eingeräumt, gegenseitig an die Grenze zu bauen; in der Folge wurde auf Grundstück Nr. 162 das Geschäftshaus "I." bis an die gemeinsame Grundstücksgrenze hin erstellt. Indem der damalige Eigentümer des Grundstückes Nr. 164 im Jahre 1990 dem damaligen Eigentümer des Grundstückes Nr. 162 gestattete, gestützt auf das Grenz- bzw. Näherbaurecht an die gemeinsame Grundstücksgrenze zu bauen, verzichtete er implizit - aber dennoch offensichtlich - auf sein Fuss- und Fahrwegrecht von 1938 über das Grundstück Nr. 162, da dessen Ausübung mit der Dienstbarkeit von 1990 rechtlich und mit der Realisierung des Grenz- und Näherbaurechts auch faktisch absolut unvereinbar war. Auf das Verhalten des damaligen Eigentümers des Grundstücks Nr. 164 gegenüber der Ausübung (Realisierung) dieses Grenz- und Näherbaurechts kommt es unter diesen Umständen nicht einmal mehr entscheidend an. Der Kläger wendet sich mit seinem Hinweis auf das Schreiben vom 18. März 1992 - da die Beweiswürdigung im Berufungsverfahren nicht überprüfbar ist (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223) - ohnehin vergeblich gegen die verbindliche Feststellung des Obergerichts (Art. 63 Abs. 2 OG), der damalige Eigentümer des Grundstücks Nr. 164 habe sich der Ausübung (Realisierung) des Grenz- und Näherbaurechts auf Grundstück Nr. 162 nicht widersetzt. Im Übrigen kann der Kläger daraus, dass die Untätigkeit des damaligen Eigentümers des Grundstückes Nr. 164 konkursbedingt war, nichts zu seinen Gunsten ableiten, da er sich heute dessen Verhalten auf jeden Fall anrechnen lassen muss.
c) Was den guten Glauben des Klägers in den Grundbucheintrag (Art. 973 Abs. 1 ZGB) betrifft, so ist darauf hinzuweisen, dass dieser Schutz nicht absolut ist; vielmehr darf sich auch im Zusammenhang mit dem Grundbuch derjenige nicht auf seinen guten Glauben berufen, welcher bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte (Art. 3 Abs. 2 ZGB; betreffend das Grundbuch im Besonderen vgl. BGE 109 II 102 E. 2 S. 104; BGE 82 II 103 E. 5 S. 112; DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/3 II, S. 788 u. 792 f.). Ein solcher Fall liegt hier vor: Aus dem blossen Vergleich der Dienstbarkeitseinträge von 1938 und 1990, jedenfalls in Verbindung mit den betreffenden, Bestandteile des Grundbuches (Art. 942 Abs. 2 ZGB) bildenden Dienstbarkeitsverträgen, sowie erst recht aufgrund der zwischen den Jahren 1990 und 1997 (Erwerb des Grundstückes Nr. 164 durch den Kläger) erfolgten Erstellung der Baute auf Grundstück Nr. 162 bis an die gemeinsame Grundstücksgrenze, musste sich für den Kläger ohne weiteres die implizite rechtliche Beseitigung des Fuss- und Fahrwegrechts von 1938 ergeben.
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Estinzione di servitù (art. 734-736 CC). L'estinzione di una servitù è, a prescindere dai motivi legali, pure possibile in seguito a rinuncia (consid. 2a). Si può rinunciare implicitamente a un diritto di passo, se il suo esercizio è incompatibile con un diritto di costruire in deroga alle distanze legali concesso posteriormente mediante un contratto di servitù (consid. 2). Attenzione richiesta per proteggere la buona fede riposta in una servitù iscritta a registro fondiario (art. 973 cpv. 1 in relazione all'art. 3 cpv. 2 CC) (consid. 2c).
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Erwägungen ab Seite 444
Extrait des considérants:
1. a) Par la quittance pour solde de comptes (Saldoquittung), le créancier reconnaît que le débiteur a exécuté la prestation (reçu, au sens de l'art. 88 CO; "Wissenserklärung") et, de surcroît, que lui-même n'a pas ou plus d'autre ou plus ample prétention à faire valoir contre ce débiteur relativement à la créance ou au rapport de droit en cause (reconnaissance négative de dette; "Willenserklärung"), soit que la dette ait été remise (art. 115 CO), soit qu'elle ait été éteinte (cf. parmi d'autres: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 7e éd., n. 2472 s.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 650 s.; WEBER, Commentaire bernois, n. 20 ss ad art. 88 CO; SCHRANER, Commentaire zurichois, n. 24 ss ad art. 88 CO; LEU, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 88 CO; RENZ, Die Saldoquittung und das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, thèse Zurich 1979, p. 5). En tant que déclaration de volonté unilatérale, la quittance pour solde de comptes se distingue de la transaction extrajudiciaire (Vergleich), mais elle peut y être incluse (SCHRANER, op. cit., n. 25 ad art. 88 CO). Son interprétation obéit aux mêmes règles que celles qui gouvernent l'interprétation des manifestations de volonté (SCHRANER, op. cit., n. 26 ad art. 88 CO; WEBER, op. cit., n. 27 ad art. 88 CO; ENGEL, op. cit., p. 651; RENZ, op. cit., p. 62 ss). Au demeurant, une certaine prudence est de mise avant de conclure à l'existence d'une quittance pour solde de comptes, en particulier en matière de contrat de travail et de contrat d'assurance (ENGEL, ibid.; WEBER, op. cit., n. 28 ad art. 88 CO; SCHRANER, ibid.).
b) Pour déterminer s'il y a eu effectivement accord entre parties, il y a lieu de rechercher, tout d'abord, leur réelle et commune intention (art. 18 al. 1 CO). Il incombe donc au juge d'établir, dans un premier temps, la volonté réelle des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices. S'il ne parvient pas à déterminer cette volonté réelle, ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté réelle manifestée par l'autre, le juge recherchera quel sens les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (application du principe de la confiance).
A cet égard, la jurisprudence récente a nuancé le principe selon lequel il y aurait lieu de recourir à des règles d'interprétation uniquement si les termes de l'accord passé entre parties laissent planer un doute ou sont peu clairs. On ne peut ériger en principe qu'en présence d'un "texte clair", on doit exclure d'emblée le recours à d'autres moyens d'interprétation. Il ressort de l'art. 18 al. 1 CO que le sens d'un texte, même clair, n'est pas forcément déterminant et que l'interprétation purement littérale est au contraire prohibée. Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu.
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Vertragsauslegung (Art. 18 Abs. 1 OR); Saldoquittung. Auch der klare Wortsinn ist für die Vertragsauslegung nicht allein massgebend, denn eine reine Buchstabenauslegung ist nicht statthaft (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 1b).
Begriff der Saldoquittung (E. 1a).
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Extrait des considérants:
1. a) Par la quittance pour solde de comptes (Saldoquittung), le créancier reconnaît que le débiteur a exécuté la prestation (reçu, au sens de l'art. 88 CO; "Wissenserklärung") et, de surcroît, que lui-même n'a pas ou plus d'autre ou plus ample prétention à faire valoir contre ce débiteur relativement à la créance ou au rapport de droit en cause (reconnaissance négative de dette; "Willenserklärung"), soit que la dette ait été remise (art. 115 CO), soit qu'elle ait été éteinte (cf. parmi d'autres: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 7e éd., n. 2472 s.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 650 s.; WEBER, Commentaire bernois, n. 20 ss ad art. 88 CO; SCHRANER, Commentaire zurichois, n. 24 ss ad art. 88 CO; LEU, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 88 CO; RENZ, Die Saldoquittung und das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, thèse Zurich 1979, p. 5). En tant que déclaration de volonté unilatérale, la quittance pour solde de comptes se distingue de la transaction extrajudiciaire (Vergleich), mais elle peut y être incluse (SCHRANER, op. cit., n. 25 ad art. 88 CO). Son interprétation obéit aux mêmes règles que celles qui gouvernent l'interprétation des manifestations de volonté (SCHRANER, op. cit., n. 26 ad art. 88 CO; WEBER, op. cit., n. 27 ad art. 88 CO; ENGEL, op. cit., p. 651; RENZ, op. cit., p. 62 ss). Au demeurant, une certaine prudence est de mise avant de conclure à l'existence d'une quittance pour solde de comptes, en particulier en matière de contrat de travail et de contrat d'assurance (ENGEL, ibid.; WEBER, op. cit., n. 28 ad art. 88 CO; SCHRANER, ibid.).
b) Pour déterminer s'il y a eu effectivement accord entre parties, il y a lieu de rechercher, tout d'abord, leur réelle et commune intention (art. 18 al. 1 CO). Il incombe donc au juge d'établir, dans un premier temps, la volonté réelle des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices. S'il ne parvient pas à déterminer cette volonté réelle, ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté réelle manifestée par l'autre, le juge recherchera quel sens les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (application du principe de la confiance).
A cet égard, la jurisprudence récente a nuancé le principe selon lequel il y aurait lieu de recourir à des règles d'interprétation uniquement si les termes de l'accord passé entre parties laissent planer un doute ou sont peu clairs. On ne peut ériger en principe qu'en présence d'un "texte clair", on doit exclure d'emblée le recours à d'autres moyens d'interprétation. Il ressort de l'art. 18 al. 1 CO que le sens d'un texte, même clair, n'est pas forcément déterminant et que l'interprétation purement littérale est au contraire prohibée. Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu.
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Interprétation des contrats (art. 18 al. 1 CO); quittance pour solde de comptes. Le sens d'un texte, même clair, n'est pas forcément déterminant, l'interprétation purement littérale étant prohibée (précision de la jurisprudence; consid. 1b).
Notion de quittance pour solde de comptes (consid. 1a).
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Extrait des considérants:
1. a) Par la quittance pour solde de comptes (Saldoquittung), le créancier reconnaît que le débiteur a exécuté la prestation (reçu, au sens de l'art. 88 CO; "Wissenserklärung") et, de surcroît, que lui-même n'a pas ou plus d'autre ou plus ample prétention à faire valoir contre ce débiteur relativement à la créance ou au rapport de droit en cause (reconnaissance négative de dette; "Willenserklärung"), soit que la dette ait été remise (art. 115 CO), soit qu'elle ait été éteinte (cf. parmi d'autres: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 7e éd., n. 2472 s.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 650 s.; WEBER, Commentaire bernois, n. 20 ss ad art. 88 CO; SCHRANER, Commentaire zurichois, n. 24 ss ad art. 88 CO; LEU, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 88 CO; RENZ, Die Saldoquittung und das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, thèse Zurich 1979, p. 5). En tant que déclaration de volonté unilatérale, la quittance pour solde de comptes se distingue de la transaction extrajudiciaire (Vergleich), mais elle peut y être incluse (SCHRANER, op. cit., n. 25 ad art. 88 CO). Son interprétation obéit aux mêmes règles que celles qui gouvernent l'interprétation des manifestations de volonté (SCHRANER, op. cit., n. 26 ad art. 88 CO; WEBER, op. cit., n. 27 ad art. 88 CO; ENGEL, op. cit., p. 651; RENZ, op. cit., p. 62 ss). Au demeurant, une certaine prudence est de mise avant de conclure à l'existence d'une quittance pour solde de comptes, en particulier en matière de contrat de travail et de contrat d'assurance (ENGEL, ibid.; WEBER, op. cit., n. 28 ad art. 88 CO; SCHRANER, ibid.).
b) Pour déterminer s'il y a eu effectivement accord entre parties, il y a lieu de rechercher, tout d'abord, leur réelle et commune intention (art. 18 al. 1 CO). Il incombe donc au juge d'établir, dans un premier temps, la volonté réelle des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices. S'il ne parvient pas à déterminer cette volonté réelle, ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté réelle manifestée par l'autre, le juge recherchera quel sens les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (application du principe de la confiance).
A cet égard, la jurisprudence récente a nuancé le principe selon lequel il y aurait lieu de recourir à des règles d'interprétation uniquement si les termes de l'accord passé entre parties laissent planer un doute ou sont peu clairs. On ne peut ériger en principe qu'en présence d'un "texte clair", on doit exclure d'emblée le recours à d'autres moyens d'interprétation. Il ressort de l'art. 18 al. 1 CO que le sens d'un texte, même clair, n'est pas forcément déterminant et que l'interprétation purement littérale est au contraire prohibée. Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu.
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Interpretazione dei contratti (art. 18 cpv. 1 CO); ricevuta a saldo del debito. Il tenore di un testo, anche chiaro, non è necessariamente determinante, l'interpretazione puramente letterale essendo vietata (precisazione della giurisprudenza; consid. 1b).
Nozione di ricevuta a saldo del debito (consid. 1a).
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Sachverhalt ab Seite 446
A. verursachte am 11. September 1992 in einer scharfen Linkskurve mit dem von ihm gelenkten Audi 100 einen Unfall. Der Lenker erlitt dabei erhebliche Verletzungen und wurde arbeitsunfähig. Seit dem 1. September 1993 bezahlt ihm die Eidgenössische Invalidenversicherung (Klägerin) eine volle IV-Rente, eine Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten. Halter des Fahrzeugs ist der Cousin des verunfallten Lenkers, B., der bei der Versicherung X. (Beklagte) obligatorisch haftpflichtversichert ist. Die Klägerin nahm für ihre Leistungen Regress auf die Beklagte und belangte diese am 27. Januar 1999 auf Zahlung von Fr. 712'381.80 nebst 5 % Zins ab 1. November 1998 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich, welches die Klage am 5. Dezember 2000 abwies. Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin im Wesentlichen die Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Dezember 2000, die Rückweisung der Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und die Gutheissung der Klage.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Vorinstanz billigte dem Halter gestützt auf Art. 43 Abs. 1 OR eine weitere Haftungsreduktion von 30% zu, weil er dem Geschädigten mit der ohne Eigeninteresse erfolgten unentgeltlichen Überlassung des Fahrzeugs eine Gefälligkeit erwies, die das selbst unter Verwandten allgemein übliche Mass an Grosszügigkeit überstieg. Das Handelsgericht hob hervor, der Sachverhalt gestalte sich wesentlich anders als in BGE 117 II 609, wo eine Gefälligkeit verneint wurde. Das Fahrzeug sei vorliegend nicht von einem Lebenspartner, sondern von einem Cousin zur Verfügung gestellt worden. Die unentgeltliche Überlassung des Autos sei daher nicht von vornherein selbstverständlich. Zudem wurde es nicht nur für wenige Stunden, sondern für immerhin acht bis zehn Tage übergeben, in denen eine erhebliche Strecke zurückgelegt werden sollte. Die Vorinstanz ging daher von einer haftungsreduzierenden Gefälligkeit aus. Bei der Bemessung der Herabsetzung würdigte sie namentlich den Grad der Uneigennützigkeit und erwog, das Mitführen von Gegenständen für die Eltern des Halters stelle seinerseits eine Selbstverständlichkeit dar und sei nicht Bedingung der Wagenleihe gewesen. Sie veranschlagte den Haftungsabzug zufolge der Gefälligkeit auf 30% und setzte die Schadenersatzpflicht des Halters insgesamt auf 40% des Gesamtschadens fest.
b) Die Klägerin beanstandet diese Herabsetzung im Grundsatz und der Höhe nach.
aa) Soweit sie sich dabei auf einen gegenüber dem von der Vorinstanz festgestellten erweiterten Sachverhalt stützt und daraus auf die Selbstverständlichkeit der Fahrzeugüberlassung schliesst, ist auf ihr Vorbringen nicht einzutreten. Sodann verkennt die Klägerin die Argumentation der Vorinstanz zum (fehlenden) Eigeninteresse des Halters, wenn sie meint, es sei abzuklären, ob ein Warentransport stattgefunden habe. Nach Auffassung der Vorinstanz wurde dies als gegeben unterstellt, jedoch nicht als geeignet befunden, die grosszügige Geste des Halters herabzuwürdigen. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB ist daher nicht auszumachen.
bb) Das Bundesgericht hat sich in BGE 117 II 609 E. 5c mit der anlässlich der Revision vom 20. März 1975 erfolgten Streichung von Art. 59 Abs. 3 SVG (SR 741.01), welcher die Gefälligkeit als Reduktions- oder Ausschlussgrund der Haftung ausdrücklich vorsah, befasst und dargelegt, dass sich auch nach der Abschaffung von Art. 59 Abs. 3 SVG die Mehrheit der Autoren in Anwendung von Art. 43 Abs. 1 OR grundsätzlich für eine Ermässigung der Haftpflicht bei Gefälligkeit ausspricht (vgl. die Nachweise in BGE 117 II 609 E. 5c/aa S. 618 f.). Es nahm indes nicht abschliessend Stellung, da es eine Gefälligkeit ohnehin verneinte (BGE 117 II 609 E. 5c/cc S. 619).
Die Anerkennung der Gefälligkeit als Grund für eine Reduktion der Haftung stellt einen der Billigkeit entsprechenden Leitgedanken des Obligationenrechts dar, welcher in Art. 99 Abs. 2 OR und in Art. 248 OR ausdrücklich kodifiziert wurde (BREHM, Berner Kommentar, N. 55a zu Art. 43 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 411 Rz. 69). Nichts steht daher entgegen, die Gefälligkeit des Halters gegenüber Fahrzeugentlehnern auch nach Aufhebung der entsprechenden Sonderbestimmung als einen die Schadenersatzpflicht herabsetzenden "Umstand" im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OR zu qualifizieren. Diese Auffassung herrscht auch in der Lehre vor (GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 88 Rz. 92; BREHM, Berner Kommentar, N. 56 zu Art. 43 OR; DÄHLER/SCHAFFHAUSER, Verkehrsunfall, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, S. 511 Rz. 10.39; BUSSY/RUSCONI, Code Suisse de la circulation routière, 3. Aufl., N. 4.6 zu Art. 59; OFTINGER/STARK, a.a.O, S. 411 Rz. 69; vgl. auch Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 286 Rz. 1304; a.A. ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 282). Für die von der Klägerin vertretene Ansicht, wonach es bei der Abschaffung von Art. 59 Abs. 3 SVG dem gesetzgeberischen Willen entsprochen habe, Kürzungen wegen Gefälligkeitshandlungen zu unterbinden, lassen sich in den Materialien jedenfalls für die hier einzig interessierende unentgeltliche Überlassung des Fahrzeugs keine Belege finden (GEISSELER, Haftpflicht und Versicherung im revidierten SVG, Diss. Freiburg 1980, S. 19 und S. 41). Art. 62 Abs. 1 SVG, welcher auf die Regeln zur Bemessung des Schadenersatzes auf das OR und damit namentlich auf Art. 43 Abs. 1 OR verweist (BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 1.5 zu Art. 62 SVG), wurde in der Revision von 1975 denn auch nicht verändert. Die Berufung ist insoweit unbegründet.
cc) Weshalb die Vorinstanz aufgrund der festgestellten Gegebenheiten mit der Annahme einer Gefälligkeit und mit deren Bewertung ihr Ermessen überschritten haben soll, zeigt die Klägerin nicht auf und ist auch nicht ersichtlich.
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Gefälligkeit als Grund für eine Haftungsreduktion. Auch nach der anlässlich der Revision vom 20. März 1975 erfolgten Streichung von Art. 59 Abs. 3 SVG ist die Gefälligkeit des Halters gegenüber Fahrzeugentlehnern als die Schadenersatzpflicht herabsetzender "Umstand" im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OR zu qualifizieren (E. 4b/bb).
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Sachverhalt ab Seite 446
A. verursachte am 11. September 1992 in einer scharfen Linkskurve mit dem von ihm gelenkten Audi 100 einen Unfall. Der Lenker erlitt dabei erhebliche Verletzungen und wurde arbeitsunfähig. Seit dem 1. September 1993 bezahlt ihm die Eidgenössische Invalidenversicherung (Klägerin) eine volle IV-Rente, eine Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten. Halter des Fahrzeugs ist der Cousin des verunfallten Lenkers, B., der bei der Versicherung X. (Beklagte) obligatorisch haftpflichtversichert ist. Die Klägerin nahm für ihre Leistungen Regress auf die Beklagte und belangte diese am 27. Januar 1999 auf Zahlung von Fr. 712'381.80 nebst 5 % Zins ab 1. November 1998 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich, welches die Klage am 5. Dezember 2000 abwies. Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin im Wesentlichen die Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Dezember 2000, die Rückweisung der Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und die Gutheissung der Klage.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Vorinstanz billigte dem Halter gestützt auf Art. 43 Abs. 1 OR eine weitere Haftungsreduktion von 30% zu, weil er dem Geschädigten mit der ohne Eigeninteresse erfolgten unentgeltlichen Überlassung des Fahrzeugs eine Gefälligkeit erwies, die das selbst unter Verwandten allgemein übliche Mass an Grosszügigkeit überstieg. Das Handelsgericht hob hervor, der Sachverhalt gestalte sich wesentlich anders als in BGE 117 II 609, wo eine Gefälligkeit verneint wurde. Das Fahrzeug sei vorliegend nicht von einem Lebenspartner, sondern von einem Cousin zur Verfügung gestellt worden. Die unentgeltliche Überlassung des Autos sei daher nicht von vornherein selbstverständlich. Zudem wurde es nicht nur für wenige Stunden, sondern für immerhin acht bis zehn Tage übergeben, in denen eine erhebliche Strecke zurückgelegt werden sollte. Die Vorinstanz ging daher von einer haftungsreduzierenden Gefälligkeit aus. Bei der Bemessung der Herabsetzung würdigte sie namentlich den Grad der Uneigennützigkeit und erwog, das Mitführen von Gegenständen für die Eltern des Halters stelle seinerseits eine Selbstverständlichkeit dar und sei nicht Bedingung der Wagenleihe gewesen. Sie veranschlagte den Haftungsabzug zufolge der Gefälligkeit auf 30% und setzte die Schadenersatzpflicht des Halters insgesamt auf 40% des Gesamtschadens fest.
b) Die Klägerin beanstandet diese Herabsetzung im Grundsatz und der Höhe nach.
aa) Soweit sie sich dabei auf einen gegenüber dem von der Vorinstanz festgestellten erweiterten Sachverhalt stützt und daraus auf die Selbstverständlichkeit der Fahrzeugüberlassung schliesst, ist auf ihr Vorbringen nicht einzutreten. Sodann verkennt die Klägerin die Argumentation der Vorinstanz zum (fehlenden) Eigeninteresse des Halters, wenn sie meint, es sei abzuklären, ob ein Warentransport stattgefunden habe. Nach Auffassung der Vorinstanz wurde dies als gegeben unterstellt, jedoch nicht als geeignet befunden, die grosszügige Geste des Halters herabzuwürdigen. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB ist daher nicht auszumachen.
bb) Das Bundesgericht hat sich in BGE 117 II 609 E. 5c mit der anlässlich der Revision vom 20. März 1975 erfolgten Streichung von Art. 59 Abs. 3 SVG (SR 741.01), welcher die Gefälligkeit als Reduktions- oder Ausschlussgrund der Haftung ausdrücklich vorsah, befasst und dargelegt, dass sich auch nach der Abschaffung von Art. 59 Abs. 3 SVG die Mehrheit der Autoren in Anwendung von Art. 43 Abs. 1 OR grundsätzlich für eine Ermässigung der Haftpflicht bei Gefälligkeit ausspricht (vgl. die Nachweise in BGE 117 II 609 E. 5c/aa S. 618 f.). Es nahm indes nicht abschliessend Stellung, da es eine Gefälligkeit ohnehin verneinte (BGE 117 II 609 E. 5c/cc S. 619).
Die Anerkennung der Gefälligkeit als Grund für eine Reduktion der Haftung stellt einen der Billigkeit entsprechenden Leitgedanken des Obligationenrechts dar, welcher in Art. 99 Abs. 2 OR und in Art. 248 OR ausdrücklich kodifiziert wurde (BREHM, Berner Kommentar, N. 55a zu Art. 43 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 411 Rz. 69). Nichts steht daher entgegen, die Gefälligkeit des Halters gegenüber Fahrzeugentlehnern auch nach Aufhebung der entsprechenden Sonderbestimmung als einen die Schadenersatzpflicht herabsetzenden "Umstand" im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OR zu qualifizieren. Diese Auffassung herrscht auch in der Lehre vor (GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 88 Rz. 92; BREHM, Berner Kommentar, N. 56 zu Art. 43 OR; DÄHLER/SCHAFFHAUSER, Verkehrsunfall, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, S. 511 Rz. 10.39; BUSSY/RUSCONI, Code Suisse de la circulation routière, 3. Aufl., N. 4.6 zu Art. 59; OFTINGER/STARK, a.a.O, S. 411 Rz. 69; vgl. auch Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 286 Rz. 1304; a.A. ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 282). Für die von der Klägerin vertretene Ansicht, wonach es bei der Abschaffung von Art. 59 Abs. 3 SVG dem gesetzgeberischen Willen entsprochen habe, Kürzungen wegen Gefälligkeitshandlungen zu unterbinden, lassen sich in den Materialien jedenfalls für die hier einzig interessierende unentgeltliche Überlassung des Fahrzeugs keine Belege finden (GEISSELER, Haftpflicht und Versicherung im revidierten SVG, Diss. Freiburg 1980, S. 19 und S. 41). Art. 62 Abs. 1 SVG, welcher auf die Regeln zur Bemessung des Schadenersatzes auf das OR und damit namentlich auf Art. 43 Abs. 1 OR verweist (BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 1.5 zu Art. 62 SVG), wurde in der Revision von 1975 denn auch nicht verändert. Die Berufung ist insoweit unbegründet.
cc) Weshalb die Vorinstanz aufgrund der festgestellten Gegebenheiten mit der Annahme einer Gefälligkeit und mit deren Bewertung ihr Ermessen überschritten haben soll, zeigt die Klägerin nicht auf und ist auch nicht ersichtlich.
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Acte de complaisance en tant que fondement à une réduction de la responsabilité. Même après l'abrogation de l'art. 59 al. 3 LCR résultant de la révision du 20 mars 1975, l'acte de complaisance du détenteur du véhicule à l'égard de celui qui l'a emprunté doit être qualifié de "circonstance" au sens de l'art. 43 al. 1 CO permettant de restreindre l'obligation de réparer le dommage (consid. 4b/bb).
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Sachverhalt ab Seite 446
A. verursachte am 11. September 1992 in einer scharfen Linkskurve mit dem von ihm gelenkten Audi 100 einen Unfall. Der Lenker erlitt dabei erhebliche Verletzungen und wurde arbeitsunfähig. Seit dem 1. September 1993 bezahlt ihm die Eidgenössische Invalidenversicherung (Klägerin) eine volle IV-Rente, eine Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten. Halter des Fahrzeugs ist der Cousin des verunfallten Lenkers, B., der bei der Versicherung X. (Beklagte) obligatorisch haftpflichtversichert ist. Die Klägerin nahm für ihre Leistungen Regress auf die Beklagte und belangte diese am 27. Januar 1999 auf Zahlung von Fr. 712'381.80 nebst 5 % Zins ab 1. November 1998 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich, welches die Klage am 5. Dezember 2000 abwies. Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin im Wesentlichen die Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Dezember 2000, die Rückweisung der Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und die Gutheissung der Klage.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Vorinstanz billigte dem Halter gestützt auf Art. 43 Abs. 1 OR eine weitere Haftungsreduktion von 30% zu, weil er dem Geschädigten mit der ohne Eigeninteresse erfolgten unentgeltlichen Überlassung des Fahrzeugs eine Gefälligkeit erwies, die das selbst unter Verwandten allgemein übliche Mass an Grosszügigkeit überstieg. Das Handelsgericht hob hervor, der Sachverhalt gestalte sich wesentlich anders als in BGE 117 II 609, wo eine Gefälligkeit verneint wurde. Das Fahrzeug sei vorliegend nicht von einem Lebenspartner, sondern von einem Cousin zur Verfügung gestellt worden. Die unentgeltliche Überlassung des Autos sei daher nicht von vornherein selbstverständlich. Zudem wurde es nicht nur für wenige Stunden, sondern für immerhin acht bis zehn Tage übergeben, in denen eine erhebliche Strecke zurückgelegt werden sollte. Die Vorinstanz ging daher von einer haftungsreduzierenden Gefälligkeit aus. Bei der Bemessung der Herabsetzung würdigte sie namentlich den Grad der Uneigennützigkeit und erwog, das Mitführen von Gegenständen für die Eltern des Halters stelle seinerseits eine Selbstverständlichkeit dar und sei nicht Bedingung der Wagenleihe gewesen. Sie veranschlagte den Haftungsabzug zufolge der Gefälligkeit auf 30% und setzte die Schadenersatzpflicht des Halters insgesamt auf 40% des Gesamtschadens fest.
b) Die Klägerin beanstandet diese Herabsetzung im Grundsatz und der Höhe nach.
aa) Soweit sie sich dabei auf einen gegenüber dem von der Vorinstanz festgestellten erweiterten Sachverhalt stützt und daraus auf die Selbstverständlichkeit der Fahrzeugüberlassung schliesst, ist auf ihr Vorbringen nicht einzutreten. Sodann verkennt die Klägerin die Argumentation der Vorinstanz zum (fehlenden) Eigeninteresse des Halters, wenn sie meint, es sei abzuklären, ob ein Warentransport stattgefunden habe. Nach Auffassung der Vorinstanz wurde dies als gegeben unterstellt, jedoch nicht als geeignet befunden, die grosszügige Geste des Halters herabzuwürdigen. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB ist daher nicht auszumachen.
bb) Das Bundesgericht hat sich in BGE 117 II 609 E. 5c mit der anlässlich der Revision vom 20. März 1975 erfolgten Streichung von Art. 59 Abs. 3 SVG (SR 741.01), welcher die Gefälligkeit als Reduktions- oder Ausschlussgrund der Haftung ausdrücklich vorsah, befasst und dargelegt, dass sich auch nach der Abschaffung von Art. 59 Abs. 3 SVG die Mehrheit der Autoren in Anwendung von Art. 43 Abs. 1 OR grundsätzlich für eine Ermässigung der Haftpflicht bei Gefälligkeit ausspricht (vgl. die Nachweise in BGE 117 II 609 E. 5c/aa S. 618 f.). Es nahm indes nicht abschliessend Stellung, da es eine Gefälligkeit ohnehin verneinte (BGE 117 II 609 E. 5c/cc S. 619).
Die Anerkennung der Gefälligkeit als Grund für eine Reduktion der Haftung stellt einen der Billigkeit entsprechenden Leitgedanken des Obligationenrechts dar, welcher in Art. 99 Abs. 2 OR und in Art. 248 OR ausdrücklich kodifiziert wurde (BREHM, Berner Kommentar, N. 55a zu Art. 43 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 411 Rz. 69). Nichts steht daher entgegen, die Gefälligkeit des Halters gegenüber Fahrzeugentlehnern auch nach Aufhebung der entsprechenden Sonderbestimmung als einen die Schadenersatzpflicht herabsetzenden "Umstand" im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OR zu qualifizieren. Diese Auffassung herrscht auch in der Lehre vor (GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 88 Rz. 92; BREHM, Berner Kommentar, N. 56 zu Art. 43 OR; DÄHLER/SCHAFFHAUSER, Verkehrsunfall, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, S. 511 Rz. 10.39; BUSSY/RUSCONI, Code Suisse de la circulation routière, 3. Aufl., N. 4.6 zu Art. 59; OFTINGER/STARK, a.a.O, S. 411 Rz. 69; vgl. auch Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 286 Rz. 1304; a.A. ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 282). Für die von der Klägerin vertretene Ansicht, wonach es bei der Abschaffung von Art. 59 Abs. 3 SVG dem gesetzgeberischen Willen entsprochen habe, Kürzungen wegen Gefälligkeitshandlungen zu unterbinden, lassen sich in den Materialien jedenfalls für die hier einzig interessierende unentgeltliche Überlassung des Fahrzeugs keine Belege finden (GEISSELER, Haftpflicht und Versicherung im revidierten SVG, Diss. Freiburg 1980, S. 19 und S. 41). Art. 62 Abs. 1 SVG, welcher auf die Regeln zur Bemessung des Schadenersatzes auf das OR und damit namentlich auf Art. 43 Abs. 1 OR verweist (BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 1.5 zu Art. 62 SVG), wurde in der Revision von 1975 denn auch nicht verändert. Die Berufung ist insoweit unbegründet.
cc) Weshalb die Vorinstanz aufgrund der festgestellten Gegebenheiten mit der Annahme einer Gefälligkeit und mit deren Bewertung ihr Ermessen überschritten haben soll, zeigt die Klägerin nicht auf und ist auch nicht ersichtlich.
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Compiacenza quale motivo di riduzione della responsabilità. Anche dopo l'abrogazione dell'art. 59 cpv. 3 LCStr avvenuta con la revisione del 20 marzo 1975, la compiacenza del detentore nei confronti di colui che ha preso in prestito il veicolo dev'essere considerata una "circostanza" ai sensi dell'art. 43 cpv. 1 CO che riduce l'obbligo di risarcimento (consid. 4b/bb).
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127 III 449
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127 III 449
Sachverhalt ab Seite 449
Mit Schreiben vom 25. April 1990 bewarb sich A. (Kläger) bei der X. AG in Dachsen (Beklagte) um die Stelle eines Vertreters bzw. eines "freien Agenten". Nachdem sie die Möglichkeiten einer Zusammenarbeit besprochen hatten, unterbreitete die Beklagte dem Kläger einen Agenturvertrag, in dem als Entschädigung für vom Kläger abgeschlossene, fakturierte und bezahlte Geschäfte eine Provision von 10% bzw. 5% des Umsatzes nach Abzug von Rabatten, WUSt, Verpackung und Fracht vorgesehen war. Mit Schreiben vom 26. Juli 1990 machte der Kläger die Beklagte darauf aufmerksam, dass er auf Anfrage unter anderem von der Genfer Ausgleichskasse als sozialversicherungsrechtlich unselbständig Erwerbstätiger eingestuft würde, womit die Beklagte verpflichtet sei, Sozialversicherungsbeiträge vom Einkommen des Klägers abzuziehen und an die entsprechenden Versicherer zu zahlen. Dem weiteren Inhalt des Agenturvertrags ausdrücklich zustimmend sicherte er sodann seine Bereitschaft für eine einvernehmliche Lösung zu. Schliesslich unterzeichneten beide Parteien am 19. Dezember 1990 einen Agenturvertrag, der unter der Ziffer 7 eine alternative Provisionsregelung vorsah: Gemäss Ziffer 7.1 sollte die Provision abhängig von der Warenart 10% bzw. 5% des Umsatzes betragen, sofern der Kläger die Sozialleistungen direkt mit den betreffenden Stellen abrechnete. Sollte die Beklagte die Sozialversicherungsbeiträge mit den jeweiligen Stellen abrechnen müssen, so beliefe sich die Provision gemäss Ziffer 7.2 des Agenturvertrags auf lediglich 7,8% bzw. 3,9% des Umsatzes, wobei Änderungen in den Sozialleistungen sich entsprechend auf die Provisionssätze auswirken sollten. Für die genaue Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge wird dabei auf einen "Anhang B" zum Agenturvertrag verwiesen. Darin wird der "Arbeitgeberanteil" der Sozialabzüge auf 11,30%, derjenige des "Arbeitnehmers" auf 10,66% festgesetzt, was einen Abzug auf die Provisionen von total 21,96% ergibt.
Der Kläger wurde schliesslich auf Anfrage der Beklagten bei den zuständigen Behörden als unselbständig Erwerbender eingestuft und arbeitete ab Unterzeichnung des Agenturvertrags vom 19. Dezember 1990 jeweils zu 50% für die Beklagte und für eine Drittfirma.
Am 20. Juli 1995 bzw. am 11. September 1995 unterzeichneten die Parteien einen neuen Anhang B zum Agenturvertrag, der auf die neuen sozialversicherungsrechtlichen Beitragssätze Rücksicht nahm und denjenigen vom 19. Dezember 1990 ersetzen sollte. Darin wurde unter der Ziffer 7.2 der "Arbeitgeberbeitrag" auf 13,30%, der "Arbeitnehmerbeitrag" auf 12,35% erhöht, was zu einer Erhöhung der Einkommensabzüge auf insgesamt 25,65% führte. Die entsprechenden Provisionen entsprachen daher nach den Abzügen 7,4% bzw. 3,7%.
In den Jahren 1990 bis zur Aufhebung des Agenturvertrags per 30. September 1997 hatte die Beklagte den Sozialversicherern und dem Versicherungsträger für die berufliche Vorsorge die gesamten für den Kläger geschuldeten Beträge auf der Grundlage der Provisionssätze von 10% bzw. 5% überwiesen.
Mit Klage vom 1. September 1998 beantragte der Kläger von der Beklagten Rückerstattung der arbeitgeberseitigen Sozialversicherungsbeiträge. Das Bezirksgericht hiess die Klage im Umfang von Fr. 57'950.30 nebst Zins gut. Gleich entschied mit Urteil vom 2. Februar 2001 das Obergericht des Kantons Zürich.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Obwohl die Ausführungen in BGE 107 II 430 E. 4 einen Arbeitsvertrag nach Art. 319 ff. OR betreffen, sind die darin genannten Voraussetzungen einer Ausnahme von der zwingenden paritätischen Beitragszahlungspflicht zumindest analog auf das vorliegende Vertragsverhältnis anwendbar.
b) Entgegen der Ansicht des Obergerichts ergibt die Auslegung der alternativen Provisionsvereinbarung nach Treu und Glauben, dass die Parteien offensichtlich eine als angemessen befundene Netto-Einkommensregelung trafen. Dem angefochtenen Urteil lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass der Kläger mit dieser Regelung nicht einverstanden gewesen wäre. Davon ausgehend durfte er die in Folge der sozialversicherungsrechtlichen Einstufung als unselbständig Erwerbender schliesslich getroffene Provisionsregelung nach dem Vertrauensprinzip nicht anders verstehen, als dass der effektive Brutto-Provisionssatz zu seinen Gunsten auf der Grundlage des Nettoeinkommens 8,9% oder 4,45%, bzw. ab September 1995 8,7% oder 4,35% betrug. Ausgehend von den vereinbarten Netto-Provisionssätzen gemäss Ziff. 7.2 des Agenturvertrags musste der Kläger seine hälftigen "Arbeitnehmer"-Sozialabzüge hinzufügen, um die Brutto-Provision zu erhalten (gerundet und aufgrund der Beitragssätze seit 1995): 7,4% netto zuzüglich 1,3% (die Hälfte von 25,65% durch 10) ergibt 8,7% brutto. Darauf mussten die "Arbeitgeber"-Sozialabzüge gemäss Ziff. 7.2 des Agenturvertrags hinzugezählt werden, was den Provisionssatz von 10% gemäss Ziff. 7.1 des Agenturvertrags und die Abrechnungsbasis für die getätigten Sozialabzüge an die Einrichtungen der Sozialversicherer ergibt. Zu prüfen ist somit lediglich, ob diese Netto-Provisionsregelung gemäss Ziff. 7.2 des Agenturvertrags rechtsgültig ist.
c) Nach dem Grundsatz der Privatautonomie steht es den Parteien frei, den Inhalt ihres Vertrages im Rahmen der Rechtsordnung frei zu bestimmen. Dies gilt unter Vorbehalt von staatlichen oder kollektivvertraglichen Mindestlohnvorschriften namentlich auch für die Höhe der Entlöhnung von Arbeitnehmern, erst recht aber für sämtliche übrigen Dienstleistungserbringer. Das Obligationenrecht enthält jedenfalls keine Bestimmungen, die zwingend die Vereinbarung einer Bruttoentschädigung vorsehen.
d) Die vorliegende Netto-Provisionsregelung ist auch sozialversicherungsrechtlich nicht zu beanstanden, da sich missbräuchliche oder auf Gesetzesumgehung gerichtete Absichten der Beklagten weder den Feststellungen im angefochtenen Urteil entnehmen lassen noch erkennbar sind. Gesetzesumgehung oder Missbrauchsabsicht könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn der Kläger mit der getroffenen im Vergleich zur ursprünglichen Regelung für den Fall der Qualifikation als selbständig Erwerbender gemäss Ziff. 7.1 des Agenturvertrags klar benachteiligt worden wäre. Davon kann jedoch nicht die Rede sein. Bei richtiger gesamtheitlicher Betrachtung hätte der Kläger im einen wie im anderen Fall der ungewissen sozialversicherungsrechtlichen Einordnung als selbständig oder unselbständig Erwerbender im Ergebnis das zumindest gleichwertige Einkommen nach Abzug der Sozialabgaben und der Beiträge für die eigene soziale Sicherheit erwirtschaftet, was aus folgender Berechnung ersichtlich wird:
Ausgehend von der Brutto-Provision gemäss Ziff. 7.1 des Agenturvertrags hätte das Nettoeinkommen des Klägers als sozialversicherungsrechtlich selbständig Erwerbender sich aus folgenden Abzügen berechnet: Von der 10%-Brutto-Provision ist der obligatorische Satz für die Sozialabzüge selbständig Erwerbender für AHV/IV/EO/ALV von insgesamt 9,5% (für Einkommen über Fr. 48'300.- pro Jahr), folglich 0,95%, in Abzug zu bringen. Das ergibt eine Nettoprovision von 9,05%. Um im Ergebnis in wirtschaftlicher Hinsicht der Provisionsvariante als unselbständig Erwerbender gleichgestellt zu sein, müssen hiervon weitere Prozente abgezogen werden, die der Kläger hätte aufbringen müssen, um eine im Vergleich zur Regelung in Ziff. 7.2 des Agenturvertrags äquivalente soziale Absicherung zu geniessen, so für eine Unfallversicherung, die private Vorsorge gegen Alter, Invalidität und Tod sowie eine Krankentaggeldversicherung für den Erwerbsausfall. Dabei ist davon auszugehen, dass der Kläger - insbesondere für Beiträge der privaten Vorsorge - in jedem Fall mehr Mittel hätte aufbringen müssen als im Fall der getroffenen Provisionsvariante gemäss Ziff. 7.2 des Agenturvertrags. Aus diesem Grund fällt auch nicht ins Gewicht, dass der Beitragssatz für AHV/IV/EO/ALV bei selbständig Erwerbenden um 3,1% (im vorliegenden Fall folglich 0,31%) tiefer liegt als derjenige von Arbeitnehmer und Arbeitgeber insgesamt im Fall der unselbständigen Erwerbstätigkeit.
e) Der Beklagten kann hierbei einzig vorgeworfen werden, sie habe die Entlöhnung für die unselbständige Erwerbstätigkeit gegenüber dem Kläger nicht mit der gebotenen Deutlichkeit als Brutto-Provision von tatsächlich 8,9% oder 4,45% (bzw. 8,7% oder 4,35%) ausgewiesen. Das ändert aber nichts daran, dass der Kläger im Ergebnis das erhielt, was ihm nach Treu und Glauben aus dem Agenturvertrag zustand. Die vom Obergericht beanstandete nominelle Abwälzung der Beiträge auf den Kläger stellt im Gegenteil bloss einen Berechnungsfaktor im Rahmen der angewendeten Methode zur Ermittlung des dem Kläger zustehenden Einkommens dar.
f) Die von den Parteien auf der Basis des Nettoeinkommens vereinbarte und schliesslich getroffene Provisionsregelung ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden, da sie jedenfalls die in BGE 107 II 430 E. 4 aufgestellten Ausnahmekriterien erfüllt. Soweit das Obergericht die von den Parteien getroffene Netto-Provisionsvereinbarung unberücksichtigt liess und statt dessen auf der Basis einer Brutto-Einkommensvereinbarung von einer im Sinne von Art. 20 OR wegen Verstosses gegen den Grundsatz der paritätischen Beitragszahlungspflicht nichtigen Lohnabrede ausging, hat es Bundesrecht verletzt.
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Agenturvertrag (Art. 418a ff. OR). Die Vereinbarung einer Netto-Provisionsregelung mit einem von den zuständigen Behörden als unselbständig Erwerbender eingestuften Agenten verstösst nicht gegen die zwingenden Bestimmungen über die paritätische Beitragspflicht, sofern die dabei erfolgte nominelle Abwälzung der Sozialversicherungsbeiträge von Arbeitnehmer und Arbeitgeber auf den Agenten nicht auf missbräuchlichen oder auf Gesetzesumgehung gerichteten Absichten beruht (E. 3a-f).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 449
Mit Schreiben vom 25. April 1990 bewarb sich A. (Kläger) bei der X. AG in Dachsen (Beklagte) um die Stelle eines Vertreters bzw. eines "freien Agenten". Nachdem sie die Möglichkeiten einer Zusammenarbeit besprochen hatten, unterbreitete die Beklagte dem Kläger einen Agenturvertrag, in dem als Entschädigung für vom Kläger abgeschlossene, fakturierte und bezahlte Geschäfte eine Provision von 10% bzw. 5% des Umsatzes nach Abzug von Rabatten, WUSt, Verpackung und Fracht vorgesehen war. Mit Schreiben vom 26. Juli 1990 machte der Kläger die Beklagte darauf aufmerksam, dass er auf Anfrage unter anderem von der Genfer Ausgleichskasse als sozialversicherungsrechtlich unselbständig Erwerbstätiger eingestuft würde, womit die Beklagte verpflichtet sei, Sozialversicherungsbeiträge vom Einkommen des Klägers abzuziehen und an die entsprechenden Versicherer zu zahlen. Dem weiteren Inhalt des Agenturvertrags ausdrücklich zustimmend sicherte er sodann seine Bereitschaft für eine einvernehmliche Lösung zu. Schliesslich unterzeichneten beide Parteien am 19. Dezember 1990 einen Agenturvertrag, der unter der Ziffer 7 eine alternative Provisionsregelung vorsah: Gemäss Ziffer 7.1 sollte die Provision abhängig von der Warenart 10% bzw. 5% des Umsatzes betragen, sofern der Kläger die Sozialleistungen direkt mit den betreffenden Stellen abrechnete. Sollte die Beklagte die Sozialversicherungsbeiträge mit den jeweiligen Stellen abrechnen müssen, so beliefe sich die Provision gemäss Ziffer 7.2 des Agenturvertrags auf lediglich 7,8% bzw. 3,9% des Umsatzes, wobei Änderungen in den Sozialleistungen sich entsprechend auf die Provisionssätze auswirken sollten. Für die genaue Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge wird dabei auf einen "Anhang B" zum Agenturvertrag verwiesen. Darin wird der "Arbeitgeberanteil" der Sozialabzüge auf 11,30%, derjenige des "Arbeitnehmers" auf 10,66% festgesetzt, was einen Abzug auf die Provisionen von total 21,96% ergibt.
Der Kläger wurde schliesslich auf Anfrage der Beklagten bei den zuständigen Behörden als unselbständig Erwerbender eingestuft und arbeitete ab Unterzeichnung des Agenturvertrags vom 19. Dezember 1990 jeweils zu 50% für die Beklagte und für eine Drittfirma.
Am 20. Juli 1995 bzw. am 11. September 1995 unterzeichneten die Parteien einen neuen Anhang B zum Agenturvertrag, der auf die neuen sozialversicherungsrechtlichen Beitragssätze Rücksicht nahm und denjenigen vom 19. Dezember 1990 ersetzen sollte. Darin wurde unter der Ziffer 7.2 der "Arbeitgeberbeitrag" auf 13,30%, der "Arbeitnehmerbeitrag" auf 12,35% erhöht, was zu einer Erhöhung der Einkommensabzüge auf insgesamt 25,65% führte. Die entsprechenden Provisionen entsprachen daher nach den Abzügen 7,4% bzw. 3,7%.
In den Jahren 1990 bis zur Aufhebung des Agenturvertrags per 30. September 1997 hatte die Beklagte den Sozialversicherern und dem Versicherungsträger für die berufliche Vorsorge die gesamten für den Kläger geschuldeten Beträge auf der Grundlage der Provisionssätze von 10% bzw. 5% überwiesen.
Mit Klage vom 1. September 1998 beantragte der Kläger von der Beklagten Rückerstattung der arbeitgeberseitigen Sozialversicherungsbeiträge. Das Bezirksgericht hiess die Klage im Umfang von Fr. 57'950.30 nebst Zins gut. Gleich entschied mit Urteil vom 2. Februar 2001 das Obergericht des Kantons Zürich.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Obwohl die Ausführungen in BGE 107 II 430 E. 4 einen Arbeitsvertrag nach Art. 319 ff. OR betreffen, sind die darin genannten Voraussetzungen einer Ausnahme von der zwingenden paritätischen Beitragszahlungspflicht zumindest analog auf das vorliegende Vertragsverhältnis anwendbar.
b) Entgegen der Ansicht des Obergerichts ergibt die Auslegung der alternativen Provisionsvereinbarung nach Treu und Glauben, dass die Parteien offensichtlich eine als angemessen befundene Netto-Einkommensregelung trafen. Dem angefochtenen Urteil lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass der Kläger mit dieser Regelung nicht einverstanden gewesen wäre. Davon ausgehend durfte er die in Folge der sozialversicherungsrechtlichen Einstufung als unselbständig Erwerbender schliesslich getroffene Provisionsregelung nach dem Vertrauensprinzip nicht anders verstehen, als dass der effektive Brutto-Provisionssatz zu seinen Gunsten auf der Grundlage des Nettoeinkommens 8,9% oder 4,45%, bzw. ab September 1995 8,7% oder 4,35% betrug. Ausgehend von den vereinbarten Netto-Provisionssätzen gemäss Ziff. 7.2 des Agenturvertrags musste der Kläger seine hälftigen "Arbeitnehmer"-Sozialabzüge hinzufügen, um die Brutto-Provision zu erhalten (gerundet und aufgrund der Beitragssätze seit 1995): 7,4% netto zuzüglich 1,3% (die Hälfte von 25,65% durch 10) ergibt 8,7% brutto. Darauf mussten die "Arbeitgeber"-Sozialabzüge gemäss Ziff. 7.2 des Agenturvertrags hinzugezählt werden, was den Provisionssatz von 10% gemäss Ziff. 7.1 des Agenturvertrags und die Abrechnungsbasis für die getätigten Sozialabzüge an die Einrichtungen der Sozialversicherer ergibt. Zu prüfen ist somit lediglich, ob diese Netto-Provisionsregelung gemäss Ziff. 7.2 des Agenturvertrags rechtsgültig ist.
c) Nach dem Grundsatz der Privatautonomie steht es den Parteien frei, den Inhalt ihres Vertrages im Rahmen der Rechtsordnung frei zu bestimmen. Dies gilt unter Vorbehalt von staatlichen oder kollektivvertraglichen Mindestlohnvorschriften namentlich auch für die Höhe der Entlöhnung von Arbeitnehmern, erst recht aber für sämtliche übrigen Dienstleistungserbringer. Das Obligationenrecht enthält jedenfalls keine Bestimmungen, die zwingend die Vereinbarung einer Bruttoentschädigung vorsehen.
d) Die vorliegende Netto-Provisionsregelung ist auch sozialversicherungsrechtlich nicht zu beanstanden, da sich missbräuchliche oder auf Gesetzesumgehung gerichtete Absichten der Beklagten weder den Feststellungen im angefochtenen Urteil entnehmen lassen noch erkennbar sind. Gesetzesumgehung oder Missbrauchsabsicht könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn der Kläger mit der getroffenen im Vergleich zur ursprünglichen Regelung für den Fall der Qualifikation als selbständig Erwerbender gemäss Ziff. 7.1 des Agenturvertrags klar benachteiligt worden wäre. Davon kann jedoch nicht die Rede sein. Bei richtiger gesamtheitlicher Betrachtung hätte der Kläger im einen wie im anderen Fall der ungewissen sozialversicherungsrechtlichen Einordnung als selbständig oder unselbständig Erwerbender im Ergebnis das zumindest gleichwertige Einkommen nach Abzug der Sozialabgaben und der Beiträge für die eigene soziale Sicherheit erwirtschaftet, was aus folgender Berechnung ersichtlich wird:
Ausgehend von der Brutto-Provision gemäss Ziff. 7.1 des Agenturvertrags hätte das Nettoeinkommen des Klägers als sozialversicherungsrechtlich selbständig Erwerbender sich aus folgenden Abzügen berechnet: Von der 10%-Brutto-Provision ist der obligatorische Satz für die Sozialabzüge selbständig Erwerbender für AHV/IV/EO/ALV von insgesamt 9,5% (für Einkommen über Fr. 48'300.- pro Jahr), folglich 0,95%, in Abzug zu bringen. Das ergibt eine Nettoprovision von 9,05%. Um im Ergebnis in wirtschaftlicher Hinsicht der Provisionsvariante als unselbständig Erwerbender gleichgestellt zu sein, müssen hiervon weitere Prozente abgezogen werden, die der Kläger hätte aufbringen müssen, um eine im Vergleich zur Regelung in Ziff. 7.2 des Agenturvertrags äquivalente soziale Absicherung zu geniessen, so für eine Unfallversicherung, die private Vorsorge gegen Alter, Invalidität und Tod sowie eine Krankentaggeldversicherung für den Erwerbsausfall. Dabei ist davon auszugehen, dass der Kläger - insbesondere für Beiträge der privaten Vorsorge - in jedem Fall mehr Mittel hätte aufbringen müssen als im Fall der getroffenen Provisionsvariante gemäss Ziff. 7.2 des Agenturvertrags. Aus diesem Grund fällt auch nicht ins Gewicht, dass der Beitragssatz für AHV/IV/EO/ALV bei selbständig Erwerbenden um 3,1% (im vorliegenden Fall folglich 0,31%) tiefer liegt als derjenige von Arbeitnehmer und Arbeitgeber insgesamt im Fall der unselbständigen Erwerbstätigkeit.
e) Der Beklagten kann hierbei einzig vorgeworfen werden, sie habe die Entlöhnung für die unselbständige Erwerbstätigkeit gegenüber dem Kläger nicht mit der gebotenen Deutlichkeit als Brutto-Provision von tatsächlich 8,9% oder 4,45% (bzw. 8,7% oder 4,35%) ausgewiesen. Das ändert aber nichts daran, dass der Kläger im Ergebnis das erhielt, was ihm nach Treu und Glauben aus dem Agenturvertrag zustand. Die vom Obergericht beanstandete nominelle Abwälzung der Beiträge auf den Kläger stellt im Gegenteil bloss einen Berechnungsfaktor im Rahmen der angewendeten Methode zur Ermittlung des dem Kläger zustehenden Einkommens dar.
f) Die von den Parteien auf der Basis des Nettoeinkommens vereinbarte und schliesslich getroffene Provisionsregelung ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden, da sie jedenfalls die in BGE 107 II 430 E. 4 aufgestellten Ausnahmekriterien erfüllt. Soweit das Obergericht die von den Parteien getroffene Netto-Provisionsvereinbarung unberücksichtigt liess und statt dessen auf der Basis einer Brutto-Einkommensvereinbarung von einer im Sinne von Art. 20 OR wegen Verstosses gegen den Grundsatz der paritätischen Beitragszahlungspflicht nichtigen Lohnabrede ausging, hat es Bundesrecht verletzt.
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Contrat d'agence (art. 418a ss CO). La convention relative à la réglementation d'une provision nette, conclue avec un agent considéré par l'autorité compétente comme exerçant une activité lucrative dépendante, ne viole pas les dispositions impératives sur l'obligation de payer des cotisations paritaires, pour autant que le report nominal qui en résulte des cotisations d'assurances sociales du travailleur et de l'employeur sur l'agent ne soit pas fondé sur des intentions abusives ou visant à détourner la loi (consid. 3a-f).
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Sachverhalt ab Seite 449
Mit Schreiben vom 25. April 1990 bewarb sich A. (Kläger) bei der X. AG in Dachsen (Beklagte) um die Stelle eines Vertreters bzw. eines "freien Agenten". Nachdem sie die Möglichkeiten einer Zusammenarbeit besprochen hatten, unterbreitete die Beklagte dem Kläger einen Agenturvertrag, in dem als Entschädigung für vom Kläger abgeschlossene, fakturierte und bezahlte Geschäfte eine Provision von 10% bzw. 5% des Umsatzes nach Abzug von Rabatten, WUSt, Verpackung und Fracht vorgesehen war. Mit Schreiben vom 26. Juli 1990 machte der Kläger die Beklagte darauf aufmerksam, dass er auf Anfrage unter anderem von der Genfer Ausgleichskasse als sozialversicherungsrechtlich unselbständig Erwerbstätiger eingestuft würde, womit die Beklagte verpflichtet sei, Sozialversicherungsbeiträge vom Einkommen des Klägers abzuziehen und an die entsprechenden Versicherer zu zahlen. Dem weiteren Inhalt des Agenturvertrags ausdrücklich zustimmend sicherte er sodann seine Bereitschaft für eine einvernehmliche Lösung zu. Schliesslich unterzeichneten beide Parteien am 19. Dezember 1990 einen Agenturvertrag, der unter der Ziffer 7 eine alternative Provisionsregelung vorsah: Gemäss Ziffer 7.1 sollte die Provision abhängig von der Warenart 10% bzw. 5% des Umsatzes betragen, sofern der Kläger die Sozialleistungen direkt mit den betreffenden Stellen abrechnete. Sollte die Beklagte die Sozialversicherungsbeiträge mit den jeweiligen Stellen abrechnen müssen, so beliefe sich die Provision gemäss Ziffer 7.2 des Agenturvertrags auf lediglich 7,8% bzw. 3,9% des Umsatzes, wobei Änderungen in den Sozialleistungen sich entsprechend auf die Provisionssätze auswirken sollten. Für die genaue Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge wird dabei auf einen "Anhang B" zum Agenturvertrag verwiesen. Darin wird der "Arbeitgeberanteil" der Sozialabzüge auf 11,30%, derjenige des "Arbeitnehmers" auf 10,66% festgesetzt, was einen Abzug auf die Provisionen von total 21,96% ergibt.
Der Kläger wurde schliesslich auf Anfrage der Beklagten bei den zuständigen Behörden als unselbständig Erwerbender eingestuft und arbeitete ab Unterzeichnung des Agenturvertrags vom 19. Dezember 1990 jeweils zu 50% für die Beklagte und für eine Drittfirma.
Am 20. Juli 1995 bzw. am 11. September 1995 unterzeichneten die Parteien einen neuen Anhang B zum Agenturvertrag, der auf die neuen sozialversicherungsrechtlichen Beitragssätze Rücksicht nahm und denjenigen vom 19. Dezember 1990 ersetzen sollte. Darin wurde unter der Ziffer 7.2 der "Arbeitgeberbeitrag" auf 13,30%, der "Arbeitnehmerbeitrag" auf 12,35% erhöht, was zu einer Erhöhung der Einkommensabzüge auf insgesamt 25,65% führte. Die entsprechenden Provisionen entsprachen daher nach den Abzügen 7,4% bzw. 3,7%.
In den Jahren 1990 bis zur Aufhebung des Agenturvertrags per 30. September 1997 hatte die Beklagte den Sozialversicherern und dem Versicherungsträger für die berufliche Vorsorge die gesamten für den Kläger geschuldeten Beträge auf der Grundlage der Provisionssätze von 10% bzw. 5% überwiesen.
Mit Klage vom 1. September 1998 beantragte der Kläger von der Beklagten Rückerstattung der arbeitgeberseitigen Sozialversicherungsbeiträge. Das Bezirksgericht hiess die Klage im Umfang von Fr. 57'950.30 nebst Zins gut. Gleich entschied mit Urteil vom 2. Februar 2001 das Obergericht des Kantons Zürich.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Obwohl die Ausführungen in BGE 107 II 430 E. 4 einen Arbeitsvertrag nach Art. 319 ff. OR betreffen, sind die darin genannten Voraussetzungen einer Ausnahme von der zwingenden paritätischen Beitragszahlungspflicht zumindest analog auf das vorliegende Vertragsverhältnis anwendbar.
b) Entgegen der Ansicht des Obergerichts ergibt die Auslegung der alternativen Provisionsvereinbarung nach Treu und Glauben, dass die Parteien offensichtlich eine als angemessen befundene Netto-Einkommensregelung trafen. Dem angefochtenen Urteil lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass der Kläger mit dieser Regelung nicht einverstanden gewesen wäre. Davon ausgehend durfte er die in Folge der sozialversicherungsrechtlichen Einstufung als unselbständig Erwerbender schliesslich getroffene Provisionsregelung nach dem Vertrauensprinzip nicht anders verstehen, als dass der effektive Brutto-Provisionssatz zu seinen Gunsten auf der Grundlage des Nettoeinkommens 8,9% oder 4,45%, bzw. ab September 1995 8,7% oder 4,35% betrug. Ausgehend von den vereinbarten Netto-Provisionssätzen gemäss Ziff. 7.2 des Agenturvertrags musste der Kläger seine hälftigen "Arbeitnehmer"-Sozialabzüge hinzufügen, um die Brutto-Provision zu erhalten (gerundet und aufgrund der Beitragssätze seit 1995): 7,4% netto zuzüglich 1,3% (die Hälfte von 25,65% durch 10) ergibt 8,7% brutto. Darauf mussten die "Arbeitgeber"-Sozialabzüge gemäss Ziff. 7.2 des Agenturvertrags hinzugezählt werden, was den Provisionssatz von 10% gemäss Ziff. 7.1 des Agenturvertrags und die Abrechnungsbasis für die getätigten Sozialabzüge an die Einrichtungen der Sozialversicherer ergibt. Zu prüfen ist somit lediglich, ob diese Netto-Provisionsregelung gemäss Ziff. 7.2 des Agenturvertrags rechtsgültig ist.
c) Nach dem Grundsatz der Privatautonomie steht es den Parteien frei, den Inhalt ihres Vertrages im Rahmen der Rechtsordnung frei zu bestimmen. Dies gilt unter Vorbehalt von staatlichen oder kollektivvertraglichen Mindestlohnvorschriften namentlich auch für die Höhe der Entlöhnung von Arbeitnehmern, erst recht aber für sämtliche übrigen Dienstleistungserbringer. Das Obligationenrecht enthält jedenfalls keine Bestimmungen, die zwingend die Vereinbarung einer Bruttoentschädigung vorsehen.
d) Die vorliegende Netto-Provisionsregelung ist auch sozialversicherungsrechtlich nicht zu beanstanden, da sich missbräuchliche oder auf Gesetzesumgehung gerichtete Absichten der Beklagten weder den Feststellungen im angefochtenen Urteil entnehmen lassen noch erkennbar sind. Gesetzesumgehung oder Missbrauchsabsicht könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn der Kläger mit der getroffenen im Vergleich zur ursprünglichen Regelung für den Fall der Qualifikation als selbständig Erwerbender gemäss Ziff. 7.1 des Agenturvertrags klar benachteiligt worden wäre. Davon kann jedoch nicht die Rede sein. Bei richtiger gesamtheitlicher Betrachtung hätte der Kläger im einen wie im anderen Fall der ungewissen sozialversicherungsrechtlichen Einordnung als selbständig oder unselbständig Erwerbender im Ergebnis das zumindest gleichwertige Einkommen nach Abzug der Sozialabgaben und der Beiträge für die eigene soziale Sicherheit erwirtschaftet, was aus folgender Berechnung ersichtlich wird:
Ausgehend von der Brutto-Provision gemäss Ziff. 7.1 des Agenturvertrags hätte das Nettoeinkommen des Klägers als sozialversicherungsrechtlich selbständig Erwerbender sich aus folgenden Abzügen berechnet: Von der 10%-Brutto-Provision ist der obligatorische Satz für die Sozialabzüge selbständig Erwerbender für AHV/IV/EO/ALV von insgesamt 9,5% (für Einkommen über Fr. 48'300.- pro Jahr), folglich 0,95%, in Abzug zu bringen. Das ergibt eine Nettoprovision von 9,05%. Um im Ergebnis in wirtschaftlicher Hinsicht der Provisionsvariante als unselbständig Erwerbender gleichgestellt zu sein, müssen hiervon weitere Prozente abgezogen werden, die der Kläger hätte aufbringen müssen, um eine im Vergleich zur Regelung in Ziff. 7.2 des Agenturvertrags äquivalente soziale Absicherung zu geniessen, so für eine Unfallversicherung, die private Vorsorge gegen Alter, Invalidität und Tod sowie eine Krankentaggeldversicherung für den Erwerbsausfall. Dabei ist davon auszugehen, dass der Kläger - insbesondere für Beiträge der privaten Vorsorge - in jedem Fall mehr Mittel hätte aufbringen müssen als im Fall der getroffenen Provisionsvariante gemäss Ziff. 7.2 des Agenturvertrags. Aus diesem Grund fällt auch nicht ins Gewicht, dass der Beitragssatz für AHV/IV/EO/ALV bei selbständig Erwerbenden um 3,1% (im vorliegenden Fall folglich 0,31%) tiefer liegt als derjenige von Arbeitnehmer und Arbeitgeber insgesamt im Fall der unselbständigen Erwerbstätigkeit.
e) Der Beklagten kann hierbei einzig vorgeworfen werden, sie habe die Entlöhnung für die unselbständige Erwerbstätigkeit gegenüber dem Kläger nicht mit der gebotenen Deutlichkeit als Brutto-Provision von tatsächlich 8,9% oder 4,45% (bzw. 8,7% oder 4,35%) ausgewiesen. Das ändert aber nichts daran, dass der Kläger im Ergebnis das erhielt, was ihm nach Treu und Glauben aus dem Agenturvertrag zustand. Die vom Obergericht beanstandete nominelle Abwälzung der Beiträge auf den Kläger stellt im Gegenteil bloss einen Berechnungsfaktor im Rahmen der angewendeten Methode zur Ermittlung des dem Kläger zustehenden Einkommens dar.
f) Die von den Parteien auf der Basis des Nettoeinkommens vereinbarte und schliesslich getroffene Provisionsregelung ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden, da sie jedenfalls die in BGE 107 II 430 E. 4 aufgestellten Ausnahmekriterien erfüllt. Soweit das Obergericht die von den Parteien getroffene Netto-Provisionsvereinbarung unberücksichtigt liess und statt dessen auf der Basis einer Brutto-Einkommensvereinbarung von einer im Sinne von Art. 20 OR wegen Verstosses gegen den Grundsatz der paritätischen Beitragszahlungspflicht nichtigen Lohnabrede ausging, hat es Bundesrecht verletzt.
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Contratto d'agenzia (art. 418a segg. CO). La convenzione relativa alla regolamentazione di una provvigione netta, stipulata con un agente classificato dalla competente autorità come esercitante un'attività lucrativa dipendente, non contravviene alle disposizioni imperative sulla contribuzione paritetica, purché il conseguente trasferimento nominale dei contributi alle assicurazioni sociali, dovuti sia dal datore di lavoro che dal lavoratore, sull'agente non sia fondato su intenzioni abusive o tendenti ad eludere la legge (consid. 3a-f).
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127 III 453
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127 III 453
Sachverhalt ab Seite 454
Depuis 1965, la fiduciaire Z. a été chargée de la gestion administrative de X. S.A.
De 1982 à 1992, l'employé de la fiduciaire à qui les tâches de gestion de X. S.A. avaient été confiées a abusé de sa position, pour prélever à son profit un montant total de 1'017'991 fr. 65 au détriment de cette société.
De 1965 à 1992, Y., employé puis directeur d'une succursale bancaire, a occupé la fonction de contrôleur aux comptes de X. S.A. Il a touché pour ce mandat une rémunération initiale de 500 fr. par an, qui a passé à 1000 fr. et, finalement, à 1200 fr. Le contrôleur a toujours recommandé l'approbation des comptes de X. S.A.
Après la découverte des détournements, l'employé indélicat a remboursé 15'380 fr. 60 à X. S.A. Pour sa part, la fiduciaire Z. a versé 975'000 fr. à la société lésée.
X. S.A. a introduit une action en justice contre Y. lui demandant le paiement de 366'775 fr. 70.
Le 23 mars 2001, le Tribunal cantonal valaisan a condamné Y. à verser à X. S.A. 18'407 fr. 30 à titre de réparation du préjudice subi et 136'092 fr. pour les intérêts compensatoires.
Contre ce jugement, X. S.A. et Y. recourent tous deux en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Dans son jugement, la cour cantonale a admis que la responsabilité du défendeur en tant qu'organe de contrôle était engagée. Elle a retenu en substance que, de 1982 à 1992, il avait fautivement violé son devoir de diligence lors de la vérification de la comptabilité de la demanderesse et que, sans ces manquements répétés, l'employé de la fiduciaire n'aurait pas pu détourner 1'017'991 fr. 65 au détriment de la société. Les juges ont mis à la charge du défendeur le solde du dommage qui n'avait pas encore été réparé, à savoir 27'611 fr. 05, ainsi que les intérêts compensatoires calculés au taux de 5% sur les sommes successivement détournées chaque année, soit 204'138 fr. Ces montants ont été réduits d'un tiers, en raison d'une faute concomitante de la demanderesse et de la faible rétribution du défendeur pour ses tâches de contrôle.
b) Comme les détournements non détectés par le défendeur ont été commis du 31 décembre 1982 au 4 février 1992, c'est à juste titre que la cour cantonale a examiné la responsabilité de l'organe de contrôle sous l'angle de l'ancien droit de la société anonyme (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, nos 2049 et 2054 p. 1122). En revanche, c'est à la lumière du nouveau droit, soit de l'art. 759 CO, que la question de la responsabilité solidaire, dans les rapports externes, entre les différents organes, doit être examinée (consid. 5 non publié de l' ATF 122 III 324, reproduit partiellement in RSDA 1996 p. 234 s.).
5. Le défendeur s'en prend ensuite aux conditions de sa responsabilité, en invoquant l'absence de dommage et la rupture du lien de causalité naturelle et adéquate.
a) Selon l'art. 754 al. 1 aCO, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité de l'organe de contrôle, fondée sur cette disposition, suppose la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir un dommage, un manquement par l'organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence) et un lien de causalité adéquate entre le manquement et le dommage (FORSTMOSER, La responsabilité du réviseur en droit des sociétés anonymes, Zurich 1997, p. 25 nos 13 ss).
b) En ne procédant pas aux vérifications usuelles, en particulier en ne contrôlant pas que le solde bancaire corresponde bien au solde comptabilisé, le défendeur a violé fautivement ses obligations résultant des art. 728 et 729 aCO (cf. ATF 116 II 533 consid. 5b p. 541 s.), ce qu'il ne conteste pas.
c) S'agissant du dommage, il convient de rappeler que la fixation de celui-ci ressortit en principe au juge du fait. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'intervient donc que si l'autorité cantonale a méconnu la notion juridique du dommage ou si elle a violé des principes juridiques relatifs au calcul du préjudice (ATF 127 III 73 consid. 3c p. 75; ATF 126 III 388 consid. 8a; ATF 120 II 296 consid. 3b p. 298 et les arrêts cités).
Dans la mesure où, pour tenter de démontrer l'absence de dommage, le défendeur s'écarte des constatations de fait ressortant du jugement attaqué, son grief n'est pas recevable. Il en va de même lorsqu'il cherche à se prévaloir d'éléments retenus dans le cadre d'une autre procédure opposant la fiduciaire à son assurance responsabilité civile. La Cour de céans ne saurait en tenir compte dans la présente cause, qui oppose des parties différentes (cf. ATF 93 II 329 consid. 3b et c).
Au demeurant, le dommage a été clairement établi, dès lors qu'il ressort du jugement entrepris que l'employé indélicat a, par ses détournements, causé un préjudice à la demanderesse chiffré à 1'017'911 fr. 65, dont il a remboursé 15'380 fr. 60, alors que la fiduciaire a dédommagé la demanderesse à raison de 975'000 fr. En outre, rien n'indique que la notion de dommage ait été méconnue ou que des principes juridiques relatifs au calcul de celui-ci aient été violés. A cet égard, le défendeur erre manifestement lorsqu'il soutient que la demanderesse aurait pu réduire son dommage en demandant réparation à l'établissement bancaire ayant remis les fonds à l'employé, puisque le propre de la solidarité est justement de permettre au lésé de choisir le responsable auquel il entend demander réparation (PIERRE TERCIER, La solidarité et les actions récursoires entre les responsables d'un dommage selon le nouveau droit de la société anonyme, in La responsabilité des administrateurs, Zurich 1994, p. 63 ss, 68 s.; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3e éd., Zurich 2000, § 11 no 22).
d) S'agissant de juger de l'existence d'un lien de causalité entre une ou des omissions et un dommage, ce qui revient à déterminer le cours hypothétique des événements, le Tribunal fédéral est lié par les constatations cantonales, dès lors qu'elles ne reposent pas exclusivement sur l'expérience de la vie, mais sur les faits établis par l'appréciation des preuves (ATF 115 II 440 consid. 5b p. 448 s., confirmé in ATF 116 II 480 consid. 3a p. 486). En l'espèce, la cour cantonale a constaté, en se fondant sur une expertise judiciaire, que, sans les lacunes répétées lors du contrôle des comptes, les détournements illicites n'auraient pas pu être opérés. Dans ces circonstances, l'existence du lien de causalité adéquate doit être tenue pour établie.
Le défendeur tente de se prévaloir d'une rupture de ce lien, en invoquant les manquements du conseil d'administration de la demanderesse et de la fiduciaire.
La solidarité différenciée instituée par l'art. 759 al. 1 CO ne s'oppose pas à ce que le comportement d'un responsable puisse, le cas échéant, libérer son coresponsable solidaire s'il fait apparaître comme inadéquate la relation de causalité entre le comportement de ce dernier et le dommage (cf. ATF 112 II 138 consid. 4a). Il faut alors que la faute du tiers ou de la personne lésée soit si lourde et si déraisonnable qu'elle relègue le manquement en cause à l'arrière-plan, au point qu'il n'apparaisse plus comme la cause adéquate du dommage (cf. ATF 123 III 306 consid. 5b p. 314; ATF 116 II 422 consid. 3; ATF 108 II 51 consid. 3 p. 54).
La jurisprudence se montre stricte quant à la réalisation de ces exigences (FORSTMOSER, op. cit., p. 67 no 180). Elle précise clairement qu'une limitation (et, a fortiori, une libération) de la responsabilité fondée sur la faute concurrente d'un tiers ne doit être admise qu'avec la plus grande retenue si l'on veut éviter que la protection du lésé que vise, d'après sa nature, la responsabilité solidaire de plusieurs débiteurs, ne soit rendue en grande partie illusoire (cf. ATF 127 III 257 consid. 6b p. 265; ATF 112 II 138 consid. 4a p. 144).
Dans le cas d'espèce, le défendeur développe une argumentation appellatoire, faisant des comparaisons avec une autre affaire judiciaire, ce qui n'est pas admissible (cf. ATF 127 III 257 consid. 5b in fine; ATF 124 III 382 consid. 2b p. 386). Si l'on s'en tient aux faits constatés dans le jugement entrepris (art. 63 al. 2 OJ), il apparaît que la demanderesse, par son défaut de vigilance dans la remise de son sceau, et la fiduciaire, en raison du manque de surveillance de son employé, n'ont certes pas eu un comportement exempt de tout reproche. La fiduciaire a du reste rapidement remboursé à la demanderesse près d'un million de francs. En revanche, on ne voit pas qu'elles aient commis des manquements d'une gravité telle qu'elle puisse interférer dans le lien de causalité adéquate entre le défaut de vérification de l'organe de contrôle et les pertes subies par la société à la suite des prélèvements indus, ce que le défendeur n'allègue du reste même pas.
Dans ces circonstances, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le comportement du défendeur, envisagé en lui-même, remplissait les conditions de l'art. 754 aCO.
8. La responsabilité de l'organe de contrôle étant fondée, il reste à se demander si la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en réduisant d'un tiers les dommages-intérêts dus par le défendeur. Sur ce point, les deux parties critiquent le jugement entrepris.
a) Pour fonder la réduction contestée, les juges ont pris en considération deux éléments. Ils ont d'une part retenu une faute concomitante de la demanderesse, lui reprochant d'avoir confié, sans aucune précaution ni instruction, son sceau à la fiduciaire, tout en ne pouvant ignorer que l'employé chargé des tâches de gestion disposait d'une trop large liberté de manoeuvre; d'autre part, ils ont tenu compte de la faible rétribution du défendeur pour son mandat de contrôleur. Celui-ci a ainsi été condamné à verser les deux tiers du solde des montants détournés qui s'élevait à 27'611 fr., à savoir 18'407 fr. Il a en outre été tenu de rembourser à la société les deux tiers de l'intérêt compensatoire évalué à 204'138 fr., soit 136'092 fr.
b) La demanderesse soutient que ce mode de calcul viole l'art. 51 CO. Se fondant sur l' ATF 93 II 329, elle prétend que la cour cantonale aurait dû calculer la réduction liée à sa faute additionnelle en partant du dommage total, soit de 1'017'991 fr. 65. En diminuant ce montant d'un tiers, le défendeur devrait lui rembourser au maximum 678'661 fr. 10. Il aurait donc fallu le condamner au paiement de l'intégralité du solde du dommage et de l'intérêt compensatoire.
Un tel raisonnement est non seulement contraire aux règles sur la répartition du dommage, mais contrevient aussi aux calculs opérés dans l'arrêt susmentionné.
Même si le but de la solidarité passive est d'améliorer la situation du lésé (cf. ATF 117 II 50 consid. 5b), la solidarité différenciée applicable en l'espèce ne saurait empêcher le responsable recherché d'obtenir une réduction des dommages-intérêts dus si les conditions de l'art. 44 al. 1 CO sont réalisées (cf. BÖCKLI, op. cit., no 2025). En outre, si, en matière de solidarité parfaite ou imparfaite chacun des débiteurs peut être recherché pour le tout, lorsque l'un d'eux dédommage le lésé, il éteint la dette en partie et libère les autres jusqu'à concurrence de la portion éteinte (art. 147 al. 1 CO; cf. ATF 114 II 342 consid. 2b). Par conséquent, le litige ne portait plus en l'espèce sur la totalité de la perte initialement subie par la demanderesse, mais uniquement sur le solde non remboursé par les autres débiteurs, soit sur 27'611 fr. plus 204'138 fr. d'intérêts compensatoires. Il est donc logique que la réduction ait été calculée en fonction de ces montants et non du dommage total.
Dans l' ATF 93 II 329 cité par la demanderesse, le Tribunal fédéral a certes calculé la réduction d'un quart du dommage en raison de la faute du lésé sur la base du montant total, mais, pour obtenir le montant final dû par le responsable solidaire, il y a encore ajouté 1/3 correspondant à la somme déjà remboursée par un autre débiteur. Par conséquent, la part de 5/12 mise à la charge du défendeur équivalait au dommage total, soit 1 - [1/4 + 1/3] (ATF 93 II 329 consid. 7d p. 343). Ce mode de calcul, dont il n'y a pas lieu d'examiner ici le bien-fondé, serait en l'occurrence particulièrement défavorable à la demanderesse. En effet, sur un dommage total (y compris les intérêts compensatoires) de 1'222'129 fr. 65 (1017'991 fr. 65 + 204'138 fr.), 990'380 fr. 60 ont déjà été remboursés, dont 975'000 fr. par la fiduciaire et 15'380 fr. 60 par l'employé indélicat, ce qui correspond à une proportion de 4/5. Si on y ajoute la réduction de 1/3 prononcée, on parvient à 17/15, soit à un montant excédant la somme à rembourser, de sorte que le défendeur ne devrait plus rien.
c) Les deux parties s'en prennent aux facteurs de réduction retenus, à savoir la faute concomitante de la demanderesse et la faible rémunération du défendeur.
Il ressort de l'art. 43 al. 1 CO, applicable par analogie en matière de responsabilité contractuelle (art. 99 al. 3 CO), que le juge détermine le mode ainsi que l'étendue de la réparation d'après les circonstances et la gravité de la faute. Selon l'art. 44 al. 1 CO, le juge peut réduire les dommages-intérêts ou même n'en point allouer, notamment lorsque les faits dont la partie lésée est responsable ont contribué à créer le dommage, à l'augmenter ou qu'ils ont aggravé la situation du débiteur. Cette disposition laisse au juge un large pouvoir d'appréciation (ATF 117 II 156 consid. 3a p. 159).
aa) La demanderesse tente en vain de démontrer qu'elle n'a pas commis de faute, s'écartant des faits constatés dans le jugement entrepris. Comme le défendeur, elle cherche à se prévaloir de la procédure ayant opposé la fiduciaire à son assureur responsabilité civile, ce qui n'est pas admissible (cf. supra consid. 5c). Si l'on s'en tient aux faits retenus, il apparaît que la demanderesse a confié son sceau à la fiduciaire sans aucune précaution ni instruction, alors qu'elle ne pouvait ignorer que l'employé qui en disposait jouissait d'une liberté de manoeuvre qualifiée de trop large. Dans ces circonstances, on ne peut reprocher à la cour cantonale d'avoir admis que la société demanderesse avait adopté un comportement fautif de nature à favoriser les agissements illicites de l'employé en cause.
bb) Concernant la faible rémunération de l'organe de contrôle, il ressort de la jurisprudence que la diligence à observer par le mandataire ne se mesure pas toujours selon des critères objectifs et que les exigences en ce domaine sont moins élevées en cas de mandat gratuit (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 29 octobre 1997, partiellement publié in SJ 1998 p. 198 consid. 4a in fine p. 202). Le Tribunal fédéral admet ainsi que la gratuité peut constituer un facteur de limitation de la responsabilité du mandataire, sous l'angle de l'art. 99 al. 2 CO (ATF 112 II 347 consid. 3b p. 355; ATF 92 II 234 consid. 3d p. 242). La doctrine partage cet avis (cf. WALTER FELLMANN, Commentaire bernois, art. 398 CO no 497; ROLF H. WEBER, Commentaire bernois, art. 99 CO nos 138 et 146 ss; du même auteur, Commentaire bâlois, art. 398 CO no 23; HUGO OSER/WILHELM SCHÖNENBERGER, Commentaire zurichois, art. 398 CO no 1). Dans ce contexte, il était admissible de tenir compte de la faible rémunération du défendeur lors de la fixation des dommages-intérêts.
Contrairement à ce que soutient la demanderesse, les critères de réduction pris en considération par la cour cantonale ne violent donc pas le droit fédéral. Sur cette base, les juges ont diminué d'un tiers les dommages-intérêts dus par le défendeur. Celui-ci considère que cette répartition lui est totalement défavorable, mais sans invoquer d'élément permettant d'en inférer que la cour cantonale aurait abusé du large pouvoir d'appréciation dont elle dispose en la matière.
Dans ces circonstances, tant le recours en réforme de la demanderesse que celui du défendeur doivent être rejetés et le jugement attaqué confirmé.
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Aktienrecht; Haftung der Revisionsstelle; differenzierte Solidarität. Übergangsrecht, Anwendung von Art. 759 OR (E. 2).
Voraussetzungen der Haftung der Revisionsstelle, der eine Unterlassung vorgeworfen wird (E. 5).
Herabsetzung des Schadenersatzes; Berechnungsmethode im Fall, in welchem ein Teil des Schadens bereits durch andere Verantwortliche ersetzt worden ist; Herabsetzungsfaktoren: Mitverschulden des Geschädigten und geringe Entschädigung der Revisionsstelle (E. 8).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-453%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 454
Depuis 1965, la fiduciaire Z. a été chargée de la gestion administrative de X. S.A.
De 1982 à 1992, l'employé de la fiduciaire à qui les tâches de gestion de X. S.A. avaient été confiées a abusé de sa position, pour prélever à son profit un montant total de 1'017'991 fr. 65 au détriment de cette société.
De 1965 à 1992, Y., employé puis directeur d'une succursale bancaire, a occupé la fonction de contrôleur aux comptes de X. S.A. Il a touché pour ce mandat une rémunération initiale de 500 fr. par an, qui a passé à 1000 fr. et, finalement, à 1200 fr. Le contrôleur a toujours recommandé l'approbation des comptes de X. S.A.
Après la découverte des détournements, l'employé indélicat a remboursé 15'380 fr. 60 à X. S.A. Pour sa part, la fiduciaire Z. a versé 975'000 fr. à la société lésée.
X. S.A. a introduit une action en justice contre Y. lui demandant le paiement de 366'775 fr. 70.
Le 23 mars 2001, le Tribunal cantonal valaisan a condamné Y. à verser à X. S.A. 18'407 fr. 30 à titre de réparation du préjudice subi et 136'092 fr. pour les intérêts compensatoires.
Contre ce jugement, X. S.A. et Y. recourent tous deux en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Dans son jugement, la cour cantonale a admis que la responsabilité du défendeur en tant qu'organe de contrôle était engagée. Elle a retenu en substance que, de 1982 à 1992, il avait fautivement violé son devoir de diligence lors de la vérification de la comptabilité de la demanderesse et que, sans ces manquements répétés, l'employé de la fiduciaire n'aurait pas pu détourner 1'017'991 fr. 65 au détriment de la société. Les juges ont mis à la charge du défendeur le solde du dommage qui n'avait pas encore été réparé, à savoir 27'611 fr. 05, ainsi que les intérêts compensatoires calculés au taux de 5% sur les sommes successivement détournées chaque année, soit 204'138 fr. Ces montants ont été réduits d'un tiers, en raison d'une faute concomitante de la demanderesse et de la faible rétribution du défendeur pour ses tâches de contrôle.
b) Comme les détournements non détectés par le défendeur ont été commis du 31 décembre 1982 au 4 février 1992, c'est à juste titre que la cour cantonale a examiné la responsabilité de l'organe de contrôle sous l'angle de l'ancien droit de la société anonyme (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, nos 2049 et 2054 p. 1122). En revanche, c'est à la lumière du nouveau droit, soit de l'art. 759 CO, que la question de la responsabilité solidaire, dans les rapports externes, entre les différents organes, doit être examinée (consid. 5 non publié de l' ATF 122 III 324, reproduit partiellement in RSDA 1996 p. 234 s.).
5. Le défendeur s'en prend ensuite aux conditions de sa responsabilité, en invoquant l'absence de dommage et la rupture du lien de causalité naturelle et adéquate.
a) Selon l'art. 754 al. 1 aCO, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité de l'organe de contrôle, fondée sur cette disposition, suppose la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir un dommage, un manquement par l'organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence) et un lien de causalité adéquate entre le manquement et le dommage (FORSTMOSER, La responsabilité du réviseur en droit des sociétés anonymes, Zurich 1997, p. 25 nos 13 ss).
b) En ne procédant pas aux vérifications usuelles, en particulier en ne contrôlant pas que le solde bancaire corresponde bien au solde comptabilisé, le défendeur a violé fautivement ses obligations résultant des art. 728 et 729 aCO (cf. ATF 116 II 533 consid. 5b p. 541 s.), ce qu'il ne conteste pas.
c) S'agissant du dommage, il convient de rappeler que la fixation de celui-ci ressortit en principe au juge du fait. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'intervient donc que si l'autorité cantonale a méconnu la notion juridique du dommage ou si elle a violé des principes juridiques relatifs au calcul du préjudice (ATF 127 III 73 consid. 3c p. 75; ATF 126 III 388 consid. 8a; ATF 120 II 296 consid. 3b p. 298 et les arrêts cités).
Dans la mesure où, pour tenter de démontrer l'absence de dommage, le défendeur s'écarte des constatations de fait ressortant du jugement attaqué, son grief n'est pas recevable. Il en va de même lorsqu'il cherche à se prévaloir d'éléments retenus dans le cadre d'une autre procédure opposant la fiduciaire à son assurance responsabilité civile. La Cour de céans ne saurait en tenir compte dans la présente cause, qui oppose des parties différentes (cf. ATF 93 II 329 consid. 3b et c).
Au demeurant, le dommage a été clairement établi, dès lors qu'il ressort du jugement entrepris que l'employé indélicat a, par ses détournements, causé un préjudice à la demanderesse chiffré à 1'017'911 fr. 65, dont il a remboursé 15'380 fr. 60, alors que la fiduciaire a dédommagé la demanderesse à raison de 975'000 fr. En outre, rien n'indique que la notion de dommage ait été méconnue ou que des principes juridiques relatifs au calcul de celui-ci aient été violés. A cet égard, le défendeur erre manifestement lorsqu'il soutient que la demanderesse aurait pu réduire son dommage en demandant réparation à l'établissement bancaire ayant remis les fonds à l'employé, puisque le propre de la solidarité est justement de permettre au lésé de choisir le responsable auquel il entend demander réparation (PIERRE TERCIER, La solidarité et les actions récursoires entre les responsables d'un dommage selon le nouveau droit de la société anonyme, in La responsabilité des administrateurs, Zurich 1994, p. 63 ss, 68 s.; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3e éd., Zurich 2000, § 11 no 22).
d) S'agissant de juger de l'existence d'un lien de causalité entre une ou des omissions et un dommage, ce qui revient à déterminer le cours hypothétique des événements, le Tribunal fédéral est lié par les constatations cantonales, dès lors qu'elles ne reposent pas exclusivement sur l'expérience de la vie, mais sur les faits établis par l'appréciation des preuves (ATF 115 II 440 consid. 5b p. 448 s., confirmé in ATF 116 II 480 consid. 3a p. 486). En l'espèce, la cour cantonale a constaté, en se fondant sur une expertise judiciaire, que, sans les lacunes répétées lors du contrôle des comptes, les détournements illicites n'auraient pas pu être opérés. Dans ces circonstances, l'existence du lien de causalité adéquate doit être tenue pour établie.
Le défendeur tente de se prévaloir d'une rupture de ce lien, en invoquant les manquements du conseil d'administration de la demanderesse et de la fiduciaire.
La solidarité différenciée instituée par l'art. 759 al. 1 CO ne s'oppose pas à ce que le comportement d'un responsable puisse, le cas échéant, libérer son coresponsable solidaire s'il fait apparaître comme inadéquate la relation de causalité entre le comportement de ce dernier et le dommage (cf. ATF 112 II 138 consid. 4a). Il faut alors que la faute du tiers ou de la personne lésée soit si lourde et si déraisonnable qu'elle relègue le manquement en cause à l'arrière-plan, au point qu'il n'apparaisse plus comme la cause adéquate du dommage (cf. ATF 123 III 306 consid. 5b p. 314; ATF 116 II 422 consid. 3; ATF 108 II 51 consid. 3 p. 54).
La jurisprudence se montre stricte quant à la réalisation de ces exigences (FORSTMOSER, op. cit., p. 67 no 180). Elle précise clairement qu'une limitation (et, a fortiori, une libération) de la responsabilité fondée sur la faute concurrente d'un tiers ne doit être admise qu'avec la plus grande retenue si l'on veut éviter que la protection du lésé que vise, d'après sa nature, la responsabilité solidaire de plusieurs débiteurs, ne soit rendue en grande partie illusoire (cf. ATF 127 III 257 consid. 6b p. 265; ATF 112 II 138 consid. 4a p. 144).
Dans le cas d'espèce, le défendeur développe une argumentation appellatoire, faisant des comparaisons avec une autre affaire judiciaire, ce qui n'est pas admissible (cf. ATF 127 III 257 consid. 5b in fine; ATF 124 III 382 consid. 2b p. 386). Si l'on s'en tient aux faits constatés dans le jugement entrepris (art. 63 al. 2 OJ), il apparaît que la demanderesse, par son défaut de vigilance dans la remise de son sceau, et la fiduciaire, en raison du manque de surveillance de son employé, n'ont certes pas eu un comportement exempt de tout reproche. La fiduciaire a du reste rapidement remboursé à la demanderesse près d'un million de francs. En revanche, on ne voit pas qu'elles aient commis des manquements d'une gravité telle qu'elle puisse interférer dans le lien de causalité adéquate entre le défaut de vérification de l'organe de contrôle et les pertes subies par la société à la suite des prélèvements indus, ce que le défendeur n'allègue du reste même pas.
Dans ces circonstances, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le comportement du défendeur, envisagé en lui-même, remplissait les conditions de l'art. 754 aCO.
8. La responsabilité de l'organe de contrôle étant fondée, il reste à se demander si la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en réduisant d'un tiers les dommages-intérêts dus par le défendeur. Sur ce point, les deux parties critiquent le jugement entrepris.
a) Pour fonder la réduction contestée, les juges ont pris en considération deux éléments. Ils ont d'une part retenu une faute concomitante de la demanderesse, lui reprochant d'avoir confié, sans aucune précaution ni instruction, son sceau à la fiduciaire, tout en ne pouvant ignorer que l'employé chargé des tâches de gestion disposait d'une trop large liberté de manoeuvre; d'autre part, ils ont tenu compte de la faible rétribution du défendeur pour son mandat de contrôleur. Celui-ci a ainsi été condamné à verser les deux tiers du solde des montants détournés qui s'élevait à 27'611 fr., à savoir 18'407 fr. Il a en outre été tenu de rembourser à la société les deux tiers de l'intérêt compensatoire évalué à 204'138 fr., soit 136'092 fr.
b) La demanderesse soutient que ce mode de calcul viole l'art. 51 CO. Se fondant sur l' ATF 93 II 329, elle prétend que la cour cantonale aurait dû calculer la réduction liée à sa faute additionnelle en partant du dommage total, soit de 1'017'991 fr. 65. En diminuant ce montant d'un tiers, le défendeur devrait lui rembourser au maximum 678'661 fr. 10. Il aurait donc fallu le condamner au paiement de l'intégralité du solde du dommage et de l'intérêt compensatoire.
Un tel raisonnement est non seulement contraire aux règles sur la répartition du dommage, mais contrevient aussi aux calculs opérés dans l'arrêt susmentionné.
Même si le but de la solidarité passive est d'améliorer la situation du lésé (cf. ATF 117 II 50 consid. 5b), la solidarité différenciée applicable en l'espèce ne saurait empêcher le responsable recherché d'obtenir une réduction des dommages-intérêts dus si les conditions de l'art. 44 al. 1 CO sont réalisées (cf. BÖCKLI, op. cit., no 2025). En outre, si, en matière de solidarité parfaite ou imparfaite chacun des débiteurs peut être recherché pour le tout, lorsque l'un d'eux dédommage le lésé, il éteint la dette en partie et libère les autres jusqu'à concurrence de la portion éteinte (art. 147 al. 1 CO; cf. ATF 114 II 342 consid. 2b). Par conséquent, le litige ne portait plus en l'espèce sur la totalité de la perte initialement subie par la demanderesse, mais uniquement sur le solde non remboursé par les autres débiteurs, soit sur 27'611 fr. plus 204'138 fr. d'intérêts compensatoires. Il est donc logique que la réduction ait été calculée en fonction de ces montants et non du dommage total.
Dans l' ATF 93 II 329 cité par la demanderesse, le Tribunal fédéral a certes calculé la réduction d'un quart du dommage en raison de la faute du lésé sur la base du montant total, mais, pour obtenir le montant final dû par le responsable solidaire, il y a encore ajouté 1/3 correspondant à la somme déjà remboursée par un autre débiteur. Par conséquent, la part de 5/12 mise à la charge du défendeur équivalait au dommage total, soit 1 - [1/4 + 1/3] (ATF 93 II 329 consid. 7d p. 343). Ce mode de calcul, dont il n'y a pas lieu d'examiner ici le bien-fondé, serait en l'occurrence particulièrement défavorable à la demanderesse. En effet, sur un dommage total (y compris les intérêts compensatoires) de 1'222'129 fr. 65 (1017'991 fr. 65 + 204'138 fr.), 990'380 fr. 60 ont déjà été remboursés, dont 975'000 fr. par la fiduciaire et 15'380 fr. 60 par l'employé indélicat, ce qui correspond à une proportion de 4/5. Si on y ajoute la réduction de 1/3 prononcée, on parvient à 17/15, soit à un montant excédant la somme à rembourser, de sorte que le défendeur ne devrait plus rien.
c) Les deux parties s'en prennent aux facteurs de réduction retenus, à savoir la faute concomitante de la demanderesse et la faible rémunération du défendeur.
Il ressort de l'art. 43 al. 1 CO, applicable par analogie en matière de responsabilité contractuelle (art. 99 al. 3 CO), que le juge détermine le mode ainsi que l'étendue de la réparation d'après les circonstances et la gravité de la faute. Selon l'art. 44 al. 1 CO, le juge peut réduire les dommages-intérêts ou même n'en point allouer, notamment lorsque les faits dont la partie lésée est responsable ont contribué à créer le dommage, à l'augmenter ou qu'ils ont aggravé la situation du débiteur. Cette disposition laisse au juge un large pouvoir d'appréciation (ATF 117 II 156 consid. 3a p. 159).
aa) La demanderesse tente en vain de démontrer qu'elle n'a pas commis de faute, s'écartant des faits constatés dans le jugement entrepris. Comme le défendeur, elle cherche à se prévaloir de la procédure ayant opposé la fiduciaire à son assureur responsabilité civile, ce qui n'est pas admissible (cf. supra consid. 5c). Si l'on s'en tient aux faits retenus, il apparaît que la demanderesse a confié son sceau à la fiduciaire sans aucune précaution ni instruction, alors qu'elle ne pouvait ignorer que l'employé qui en disposait jouissait d'une liberté de manoeuvre qualifiée de trop large. Dans ces circonstances, on ne peut reprocher à la cour cantonale d'avoir admis que la société demanderesse avait adopté un comportement fautif de nature à favoriser les agissements illicites de l'employé en cause.
bb) Concernant la faible rémunération de l'organe de contrôle, il ressort de la jurisprudence que la diligence à observer par le mandataire ne se mesure pas toujours selon des critères objectifs et que les exigences en ce domaine sont moins élevées en cas de mandat gratuit (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 29 octobre 1997, partiellement publié in SJ 1998 p. 198 consid. 4a in fine p. 202). Le Tribunal fédéral admet ainsi que la gratuité peut constituer un facteur de limitation de la responsabilité du mandataire, sous l'angle de l'art. 99 al. 2 CO (ATF 112 II 347 consid. 3b p. 355; ATF 92 II 234 consid. 3d p. 242). La doctrine partage cet avis (cf. WALTER FELLMANN, Commentaire bernois, art. 398 CO no 497; ROLF H. WEBER, Commentaire bernois, art. 99 CO nos 138 et 146 ss; du même auteur, Commentaire bâlois, art. 398 CO no 23; HUGO OSER/WILHELM SCHÖNENBERGER, Commentaire zurichois, art. 398 CO no 1). Dans ce contexte, il était admissible de tenir compte de la faible rémunération du défendeur lors de la fixation des dommages-intérêts.
Contrairement à ce que soutient la demanderesse, les critères de réduction pris en considération par la cour cantonale ne violent donc pas le droit fédéral. Sur cette base, les juges ont diminué d'un tiers les dommages-intérêts dus par le défendeur. Celui-ci considère que cette répartition lui est totalement défavorable, mais sans invoquer d'élément permettant d'en inférer que la cour cantonale aurait abusé du large pouvoir d'appréciation dont elle dispose en la matière.
Dans ces circonstances, tant le recours en réforme de la demanderesse que celui du défendeur doivent être rejetés et le jugement attaqué confirmé.
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Droit des sociétés anonymes; responsabilité de l'organe de contrôle; solidarité différenciée. Droit transitoire, application de l'art. 759 CO (consid. 2).
Conditions de la responsabilité de l'organe de contrôle à qui l'on reproche une omission (consid. 5).
Réduction des dommages-intérêts; mode de calcul lorsqu'une partie du dommage a déjà été remboursée par d'autres responsables; facteurs de réduction: faute concomitante du lésé et faible rémunération de l'organe de contrôle (consid. 8).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 454
Depuis 1965, la fiduciaire Z. a été chargée de la gestion administrative de X. S.A.
De 1982 à 1992, l'employé de la fiduciaire à qui les tâches de gestion de X. S.A. avaient été confiées a abusé de sa position, pour prélever à son profit un montant total de 1'017'991 fr. 65 au détriment de cette société.
De 1965 à 1992, Y., employé puis directeur d'une succursale bancaire, a occupé la fonction de contrôleur aux comptes de X. S.A. Il a touché pour ce mandat une rémunération initiale de 500 fr. par an, qui a passé à 1000 fr. et, finalement, à 1200 fr. Le contrôleur a toujours recommandé l'approbation des comptes de X. S.A.
Après la découverte des détournements, l'employé indélicat a remboursé 15'380 fr. 60 à X. S.A. Pour sa part, la fiduciaire Z. a versé 975'000 fr. à la société lésée.
X. S.A. a introduit une action en justice contre Y. lui demandant le paiement de 366'775 fr. 70.
Le 23 mars 2001, le Tribunal cantonal valaisan a condamné Y. à verser à X. S.A. 18'407 fr. 30 à titre de réparation du préjudice subi et 136'092 fr. pour les intérêts compensatoires.
Contre ce jugement, X. S.A. et Y. recourent tous deux en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Dans son jugement, la cour cantonale a admis que la responsabilité du défendeur en tant qu'organe de contrôle était engagée. Elle a retenu en substance que, de 1982 à 1992, il avait fautivement violé son devoir de diligence lors de la vérification de la comptabilité de la demanderesse et que, sans ces manquements répétés, l'employé de la fiduciaire n'aurait pas pu détourner 1'017'991 fr. 65 au détriment de la société. Les juges ont mis à la charge du défendeur le solde du dommage qui n'avait pas encore été réparé, à savoir 27'611 fr. 05, ainsi que les intérêts compensatoires calculés au taux de 5% sur les sommes successivement détournées chaque année, soit 204'138 fr. Ces montants ont été réduits d'un tiers, en raison d'une faute concomitante de la demanderesse et de la faible rétribution du défendeur pour ses tâches de contrôle.
b) Comme les détournements non détectés par le défendeur ont été commis du 31 décembre 1982 au 4 février 1992, c'est à juste titre que la cour cantonale a examiné la responsabilité de l'organe de contrôle sous l'angle de l'ancien droit de la société anonyme (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, nos 2049 et 2054 p. 1122). En revanche, c'est à la lumière du nouveau droit, soit de l'art. 759 CO, que la question de la responsabilité solidaire, dans les rapports externes, entre les différents organes, doit être examinée (consid. 5 non publié de l' ATF 122 III 324, reproduit partiellement in RSDA 1996 p. 234 s.).
5. Le défendeur s'en prend ensuite aux conditions de sa responsabilité, en invoquant l'absence de dommage et la rupture du lien de causalité naturelle et adéquate.
a) Selon l'art. 754 al. 1 aCO, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité de l'organe de contrôle, fondée sur cette disposition, suppose la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir un dommage, un manquement par l'organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence) et un lien de causalité adéquate entre le manquement et le dommage (FORSTMOSER, La responsabilité du réviseur en droit des sociétés anonymes, Zurich 1997, p. 25 nos 13 ss).
b) En ne procédant pas aux vérifications usuelles, en particulier en ne contrôlant pas que le solde bancaire corresponde bien au solde comptabilisé, le défendeur a violé fautivement ses obligations résultant des art. 728 et 729 aCO (cf. ATF 116 II 533 consid. 5b p. 541 s.), ce qu'il ne conteste pas.
c) S'agissant du dommage, il convient de rappeler que la fixation de celui-ci ressortit en principe au juge du fait. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'intervient donc que si l'autorité cantonale a méconnu la notion juridique du dommage ou si elle a violé des principes juridiques relatifs au calcul du préjudice (ATF 127 III 73 consid. 3c p. 75; ATF 126 III 388 consid. 8a; ATF 120 II 296 consid. 3b p. 298 et les arrêts cités).
Dans la mesure où, pour tenter de démontrer l'absence de dommage, le défendeur s'écarte des constatations de fait ressortant du jugement attaqué, son grief n'est pas recevable. Il en va de même lorsqu'il cherche à se prévaloir d'éléments retenus dans le cadre d'une autre procédure opposant la fiduciaire à son assurance responsabilité civile. La Cour de céans ne saurait en tenir compte dans la présente cause, qui oppose des parties différentes (cf. ATF 93 II 329 consid. 3b et c).
Au demeurant, le dommage a été clairement établi, dès lors qu'il ressort du jugement entrepris que l'employé indélicat a, par ses détournements, causé un préjudice à la demanderesse chiffré à 1'017'911 fr. 65, dont il a remboursé 15'380 fr. 60, alors que la fiduciaire a dédommagé la demanderesse à raison de 975'000 fr. En outre, rien n'indique que la notion de dommage ait été méconnue ou que des principes juridiques relatifs au calcul de celui-ci aient été violés. A cet égard, le défendeur erre manifestement lorsqu'il soutient que la demanderesse aurait pu réduire son dommage en demandant réparation à l'établissement bancaire ayant remis les fonds à l'employé, puisque le propre de la solidarité est justement de permettre au lésé de choisir le responsable auquel il entend demander réparation (PIERRE TERCIER, La solidarité et les actions récursoires entre les responsables d'un dommage selon le nouveau droit de la société anonyme, in La responsabilité des administrateurs, Zurich 1994, p. 63 ss, 68 s.; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3e éd., Zurich 2000, § 11 no 22).
d) S'agissant de juger de l'existence d'un lien de causalité entre une ou des omissions et un dommage, ce qui revient à déterminer le cours hypothétique des événements, le Tribunal fédéral est lié par les constatations cantonales, dès lors qu'elles ne reposent pas exclusivement sur l'expérience de la vie, mais sur les faits établis par l'appréciation des preuves (ATF 115 II 440 consid. 5b p. 448 s., confirmé in ATF 116 II 480 consid. 3a p. 486). En l'espèce, la cour cantonale a constaté, en se fondant sur une expertise judiciaire, que, sans les lacunes répétées lors du contrôle des comptes, les détournements illicites n'auraient pas pu être opérés. Dans ces circonstances, l'existence du lien de causalité adéquate doit être tenue pour établie.
Le défendeur tente de se prévaloir d'une rupture de ce lien, en invoquant les manquements du conseil d'administration de la demanderesse et de la fiduciaire.
La solidarité différenciée instituée par l'art. 759 al. 1 CO ne s'oppose pas à ce que le comportement d'un responsable puisse, le cas échéant, libérer son coresponsable solidaire s'il fait apparaître comme inadéquate la relation de causalité entre le comportement de ce dernier et le dommage (cf. ATF 112 II 138 consid. 4a). Il faut alors que la faute du tiers ou de la personne lésée soit si lourde et si déraisonnable qu'elle relègue le manquement en cause à l'arrière-plan, au point qu'il n'apparaisse plus comme la cause adéquate du dommage (cf. ATF 123 III 306 consid. 5b p. 314; ATF 116 II 422 consid. 3; ATF 108 II 51 consid. 3 p. 54).
La jurisprudence se montre stricte quant à la réalisation de ces exigences (FORSTMOSER, op. cit., p. 67 no 180). Elle précise clairement qu'une limitation (et, a fortiori, une libération) de la responsabilité fondée sur la faute concurrente d'un tiers ne doit être admise qu'avec la plus grande retenue si l'on veut éviter que la protection du lésé que vise, d'après sa nature, la responsabilité solidaire de plusieurs débiteurs, ne soit rendue en grande partie illusoire (cf. ATF 127 III 257 consid. 6b p. 265; ATF 112 II 138 consid. 4a p. 144).
Dans le cas d'espèce, le défendeur développe une argumentation appellatoire, faisant des comparaisons avec une autre affaire judiciaire, ce qui n'est pas admissible (cf. ATF 127 III 257 consid. 5b in fine; ATF 124 III 382 consid. 2b p. 386). Si l'on s'en tient aux faits constatés dans le jugement entrepris (art. 63 al. 2 OJ), il apparaît que la demanderesse, par son défaut de vigilance dans la remise de son sceau, et la fiduciaire, en raison du manque de surveillance de son employé, n'ont certes pas eu un comportement exempt de tout reproche. La fiduciaire a du reste rapidement remboursé à la demanderesse près d'un million de francs. En revanche, on ne voit pas qu'elles aient commis des manquements d'une gravité telle qu'elle puisse interférer dans le lien de causalité adéquate entre le défaut de vérification de l'organe de contrôle et les pertes subies par la société à la suite des prélèvements indus, ce que le défendeur n'allègue du reste même pas.
Dans ces circonstances, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le comportement du défendeur, envisagé en lui-même, remplissait les conditions de l'art. 754 aCO.
8. La responsabilité de l'organe de contrôle étant fondée, il reste à se demander si la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en réduisant d'un tiers les dommages-intérêts dus par le défendeur. Sur ce point, les deux parties critiquent le jugement entrepris.
a) Pour fonder la réduction contestée, les juges ont pris en considération deux éléments. Ils ont d'une part retenu une faute concomitante de la demanderesse, lui reprochant d'avoir confié, sans aucune précaution ni instruction, son sceau à la fiduciaire, tout en ne pouvant ignorer que l'employé chargé des tâches de gestion disposait d'une trop large liberté de manoeuvre; d'autre part, ils ont tenu compte de la faible rétribution du défendeur pour son mandat de contrôleur. Celui-ci a ainsi été condamné à verser les deux tiers du solde des montants détournés qui s'élevait à 27'611 fr., à savoir 18'407 fr. Il a en outre été tenu de rembourser à la société les deux tiers de l'intérêt compensatoire évalué à 204'138 fr., soit 136'092 fr.
b) La demanderesse soutient que ce mode de calcul viole l'art. 51 CO. Se fondant sur l' ATF 93 II 329, elle prétend que la cour cantonale aurait dû calculer la réduction liée à sa faute additionnelle en partant du dommage total, soit de 1'017'991 fr. 65. En diminuant ce montant d'un tiers, le défendeur devrait lui rembourser au maximum 678'661 fr. 10. Il aurait donc fallu le condamner au paiement de l'intégralité du solde du dommage et de l'intérêt compensatoire.
Un tel raisonnement est non seulement contraire aux règles sur la répartition du dommage, mais contrevient aussi aux calculs opérés dans l'arrêt susmentionné.
Même si le but de la solidarité passive est d'améliorer la situation du lésé (cf. ATF 117 II 50 consid. 5b), la solidarité différenciée applicable en l'espèce ne saurait empêcher le responsable recherché d'obtenir une réduction des dommages-intérêts dus si les conditions de l'art. 44 al. 1 CO sont réalisées (cf. BÖCKLI, op. cit., no 2025). En outre, si, en matière de solidarité parfaite ou imparfaite chacun des débiteurs peut être recherché pour le tout, lorsque l'un d'eux dédommage le lésé, il éteint la dette en partie et libère les autres jusqu'à concurrence de la portion éteinte (art. 147 al. 1 CO; cf. ATF 114 II 342 consid. 2b). Par conséquent, le litige ne portait plus en l'espèce sur la totalité de la perte initialement subie par la demanderesse, mais uniquement sur le solde non remboursé par les autres débiteurs, soit sur 27'611 fr. plus 204'138 fr. d'intérêts compensatoires. Il est donc logique que la réduction ait été calculée en fonction de ces montants et non du dommage total.
Dans l' ATF 93 II 329 cité par la demanderesse, le Tribunal fédéral a certes calculé la réduction d'un quart du dommage en raison de la faute du lésé sur la base du montant total, mais, pour obtenir le montant final dû par le responsable solidaire, il y a encore ajouté 1/3 correspondant à la somme déjà remboursée par un autre débiteur. Par conséquent, la part de 5/12 mise à la charge du défendeur équivalait au dommage total, soit 1 - [1/4 + 1/3] (ATF 93 II 329 consid. 7d p. 343). Ce mode de calcul, dont il n'y a pas lieu d'examiner ici le bien-fondé, serait en l'occurrence particulièrement défavorable à la demanderesse. En effet, sur un dommage total (y compris les intérêts compensatoires) de 1'222'129 fr. 65 (1017'991 fr. 65 + 204'138 fr.), 990'380 fr. 60 ont déjà été remboursés, dont 975'000 fr. par la fiduciaire et 15'380 fr. 60 par l'employé indélicat, ce qui correspond à une proportion de 4/5. Si on y ajoute la réduction de 1/3 prononcée, on parvient à 17/15, soit à un montant excédant la somme à rembourser, de sorte que le défendeur ne devrait plus rien.
c) Les deux parties s'en prennent aux facteurs de réduction retenus, à savoir la faute concomitante de la demanderesse et la faible rémunération du défendeur.
Il ressort de l'art. 43 al. 1 CO, applicable par analogie en matière de responsabilité contractuelle (art. 99 al. 3 CO), que le juge détermine le mode ainsi que l'étendue de la réparation d'après les circonstances et la gravité de la faute. Selon l'art. 44 al. 1 CO, le juge peut réduire les dommages-intérêts ou même n'en point allouer, notamment lorsque les faits dont la partie lésée est responsable ont contribué à créer le dommage, à l'augmenter ou qu'ils ont aggravé la situation du débiteur. Cette disposition laisse au juge un large pouvoir d'appréciation (ATF 117 II 156 consid. 3a p. 159).
aa) La demanderesse tente en vain de démontrer qu'elle n'a pas commis de faute, s'écartant des faits constatés dans le jugement entrepris. Comme le défendeur, elle cherche à se prévaloir de la procédure ayant opposé la fiduciaire à son assureur responsabilité civile, ce qui n'est pas admissible (cf. supra consid. 5c). Si l'on s'en tient aux faits retenus, il apparaît que la demanderesse a confié son sceau à la fiduciaire sans aucune précaution ni instruction, alors qu'elle ne pouvait ignorer que l'employé qui en disposait jouissait d'une liberté de manoeuvre qualifiée de trop large. Dans ces circonstances, on ne peut reprocher à la cour cantonale d'avoir admis que la société demanderesse avait adopté un comportement fautif de nature à favoriser les agissements illicites de l'employé en cause.
bb) Concernant la faible rémunération de l'organe de contrôle, il ressort de la jurisprudence que la diligence à observer par le mandataire ne se mesure pas toujours selon des critères objectifs et que les exigences en ce domaine sont moins élevées en cas de mandat gratuit (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 29 octobre 1997, partiellement publié in SJ 1998 p. 198 consid. 4a in fine p. 202). Le Tribunal fédéral admet ainsi que la gratuité peut constituer un facteur de limitation de la responsabilité du mandataire, sous l'angle de l'art. 99 al. 2 CO (ATF 112 II 347 consid. 3b p. 355; ATF 92 II 234 consid. 3d p. 242). La doctrine partage cet avis (cf. WALTER FELLMANN, Commentaire bernois, art. 398 CO no 497; ROLF H. WEBER, Commentaire bernois, art. 99 CO nos 138 et 146 ss; du même auteur, Commentaire bâlois, art. 398 CO no 23; HUGO OSER/WILHELM SCHÖNENBERGER, Commentaire zurichois, art. 398 CO no 1). Dans ce contexte, il était admissible de tenir compte de la faible rémunération du défendeur lors de la fixation des dommages-intérêts.
Contrairement à ce que soutient la demanderesse, les critères de réduction pris en considération par la cour cantonale ne violent donc pas le droit fédéral. Sur cette base, les juges ont diminué d'un tiers les dommages-intérêts dus par le défendeur. Celui-ci considère que cette répartition lui est totalement défavorable, mais sans invoquer d'élément permettant d'en inférer que la cour cantonale aurait abusé du large pouvoir d'appréciation dont elle dispose en la matière.
Dans ces circonstances, tant le recours en réforme de la demanderesse que celui du défendeur doivent être rejetés et le jugement attaqué confirmé.
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Diritto della società anonima; responsabilità dell'organo di revisione, solidarietà differenziata. Diritto transitorio, applicazione dell'art. 759 CO (consid. 2).
Presupposti per la responsabilità dell'organo di revisione a cui si rimprovera un'omissione (consid. 5).
Riduzione del risarcimento; modo di calcolo quando una parte del danno è già stata rimborsata da altri responsabili; fattori di riduzione: colpa concomitante del leso ed esigua rimunerazione dell'organo di revisione (consid. 8).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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127 III 46
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127 III 46
Sachverhalt ab Seite 47
A.- A.R. und B.R. heirateten im Jahre 1974. A.R. arbeitete damals in Deutschland als Oberärztin. Im Oktober 1975 kam sie in die Schweiz, wo sie weiterhin berufstätig war und schliesslich eine eigene Arztpraxis eröffnete. B.R. war Verkaufsleiter bei der Firma X. in Bern und wurde im März 1990 vorzeitig pensioniert. Am 1. September 1996 verliess er das eheliche Domizil.
B.- Am 11. September 1997 wurde B.R. von der Schweizerischen Eidgenossenschaft für Fr. 13'003.- betrieben. Am 20. Dezember 1997 verlangte A.R. die Anschlusspfändung für Fr. 434'317.-. Das Betreibungsamt BernMittelland pfändete den Liquidationsanteil B.R.'s an der im gemeinsamen Eigentum der Ehegatten stehenden Liegenschaft sowie ab 22. Dezember 1997 Fr. 2'840.- monatlich von seinem Einkommen. Da B.R. die mit Anschlusspfändung geltend gemachten Ansprüche bestritt, reichte A.R. am 19. Juli 1998 beim Gerichtspräsident 3 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen Klage ein mit dem Antrag, ihre mit Anschlusspfändung geltend gemachte Forderung von (inklusive Pfändungskosten) Fr. 434'539.85 anzuerkennen und das Betreibungsamt anzuweisen, die provisorische Anschlusspfändung definitiv zu vollziehen. Der Gerichtspräsident wies die Klage "zur Zeit" ab, soweit die Klägerin Ansprüche aus Eigengut, als Ersatzforderung für die Tilgung vorehelicher Schulden und aus hälftigem Liegenschaftsunterhalt geltend mache; soweit weitergehend wies er die Klage ab. Er wies das Betreibungsamt an, die provisorische Anschlusspfändung aufzuheben.
Auf Appellation der Klägerin hin bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- Gegen das Urteil des Appellationshofes hat die Klägerin sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung eingereicht. Das Bundesgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Mit ihrer Berufung verlangt die Klägerin die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Gutheissung der Klage. Der Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz kam zum Schluss, soweit die Klägerin ihre Begehren auf Ansprüche aus Eigengut, aus der Tilgung vorehelicher Schulden und nicht mehr vorhandenem Eigengut sowie aus hälftigem Liegenschaftsunterhalt stütze, könne die Klage zur Zeit nicht beurteilt werden. Es handle sich dabei um güterrechtliche Ansprüche, deren Beurteilung eine global vorgenommene güterrechtliche Auseinandersetzung bedinge, da nur unter Berücksichtigung aller gegenseitiger Ansprüche entschieden werden könne, welcher Partner dem anderen etwas herausschulde. Vorliegend habe noch keine güterrechtliche Auseinandersetzung stattgefunden, und es sei auch nicht angezeigt, im vorliegenden Verfahren die entsprechenden Ergebnisse bereits vorwegzunehmen. Der Beklagte habe keine eigenen güterrechtlichen Ansprüche gestellt und dazu auch keinen Anlass gehabt. Zudem seien sich die Parteien über den Liegenschaftswert bzw. über den Anrechnungspreis nicht einig und es sei diesbezüglich ein Prozess hängig; die Kammer sehe sich somit ausserstande, den Betrag festzusetzen, welchen der Beklagte der Klägerin allenfalls schulde. Auch aus prozess-ökonomischen Überlegungen mache es wenig Sinn, im Verfahren nach Art. 111 SchKG vorfrageweise und mit Sperrwirkung für den nachfolgenden Prozess um die güterrechtliche Auseinandersetzung über die gesamte, komplexe güterrechtliche Auseinandersetzung der Parteien zu entscheiden; dies könne nicht Zweck von Art. 111 SchKG sein. Gemäss BGE 107 III 17 E. 2 setze zudem die Anschlusspfändung voraus, dass die entsprechende Forderung bereits entstanden und fällig sei, was bezüglich der fraglichen Ansprüche erst mit der Auflösung des Güterstandes geschehe. Diese seien daher zur Zeit abzuweisen. Da die Klägerin wegen Ablaufs der Prosequierungsfristen keine weitere Möglichkeit habe, die Beurteilung der Ansprüche innerhalb der Klage nach Art. 111 SchKG vornehmen zu lassen, sei die provisorische Anschlusspfändung aufzuheben.
Die Klägerin entgegnet, die von ihr geltend gemachten Ansprüche könnten auch ohne Vornahme einer güterrechtlichen Auseinandersetzung beurteilt werden. Wollte man das Anschlussprivileg gemäss Art. 111 SchKG von der güterrechtlichen Auseinandersetzung abhängig machen, so wäre diese Bestimmung sinn- und nutzlos.
Zudem mische sich ein Gericht, das den Ehegatten die Gütertrennung vorschreibe, in unzulässiger Weise in den Selbstbestimmungsbereich der Ehegatten ein. Für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut könne das Anschlussprivileg wie bisher geltend gemacht werden. Die Forderung aus hälftigem Liegenschaftsunterhalt sei im sachenrechtlichen Gesamthandverhältnis begründet und könne daher jederzeit geltend gemacht werden. Da die Voraussetzungen für eine Geltendmachung ihrer Forderungen im Verfahren nach Art. 111 SchKG gegeben seien, könne deren Beurteilung nicht entgegenstehen, dass der entsprechende Entscheid unter den Parteien unabänderliche Wirkung entfalte. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass die Klägerin keine weitere Möglichkeit habe, die Beurteilung der Ansprüche innerhalb der Klage nach Art. 111 SchKG vornehmen zu lassen, stünden doch die Fristen für die Prosequierung der Betreibung während der Dauer der provisorischen Pfändung still.
a) aa) Die Möglichkeit, Klage zu erheben und ein Urteil zu erwirken, gilt als Reflex des objektiven Rechtes (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 194 f.). Soweit es um Ansprüche aus Bundesrecht geht, beruht das Klagerecht darauf. Ob die von der Klägerin erhobenen Ansprüche "zur Zeit" geltend gemacht werden können und insoweit zulässig sind, oder ob sie nur im Rahmen einer umfassenden güterrechtlichen Auseinandersetzung geltend gemacht werden können, ist eine Frage des Bundesrechts.
bb) Nach dem am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen revidierten Art. 111 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG kann der Ehegatte des Schuldners - ohne Beschränkungen hinsichtlich der Art der betroffenen Schuld - die privilegierte Anschlusspfändung erklären. Da er dabei von einer vorgängigen Betreibung entbunden ist, stellt sich die Frage, ob die geltend gemachte Forderung fällig sein muss.
Das Bundesgericht hat in BGE 107 III 15 E. 2 S. 17 festgehalten, die Anschlussmöglichkeit setze die Fälligkeit bzw. jedenfalls den Bestand der Forderung voraus. Die Entstehungsgeschichte des Art. 111 SchKG zeigt, dass der privilegierte Anschluss für fällige Forderungen gedacht war. Die Bestimmung diente unter altem Eherecht der Milderung des Verbots der Zwangsvollstreckung unter den Ehegatten, indem sich diese immerhin den Pfändungen Dritter anschliessen konnten und nicht tatenlos zusehen mussten, wie das Haftungssubstrat für ihre Forderungen verloren ging. Bei der Revision des Eherechts wurde trotz Aufhebung des Verbots der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten am Anschlussprivileg des Ehegatten festgehalten. Dies wurde damit begründet, dass in der ehelichen Gemeinschaft nach wie vor gute Gründe bestünden, mit der Einleitung einer Zwangsvollstreckung gegen den Ehepartner bis zum letzten Moment zuzuwarten; der Ehegatte solle nicht gezwungen sein, die eheliche Gemeinschaft mit sofortigen Interventionen zu belasten (BBl 1979 II 1269; vgl. RUTH REUSSER, Das neue Eherecht und seine Berührungspunkte mit dem SchKG, BlSchK 1987 S. 82). Aus dem Gesagten erhellt, dass der Gesetzgeber sowohl bei der Einführung als auch im Rahmen der Beibehaltung des Anschlussprivilegs des Ehegatten fällige Forderungen vor Augen hatte. Unter Geltung des neuen Eherechts hat der Güterstand auf die Fälligkeit von Schulden zwischen den Ehegatten ohnehin keinen Einfluss (Art. 203 Abs. 1 und 235 Abs. 1 ZGB); unter der Geltung des alten Rechts wurde den betroffenen Interessen durch Sonderbestimmungen Rechnung getragen (Art. 210 Abs. 1 und Art. 224 Abs. 1 aZGB). Die gerichtliche Überprüfung der mit privilegiertem Pfändungsanschluss geltend gemachten Forderung gemäss Art. 111 Abs. 5 SchKG umfasst mithin auch die Frage, ob die Forderung fällig ist (INGRID JENT-SORENSEN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, Basel/Genf/München 1998 [Hrsg. Adrian Staehelin, Thomas Bauer und Daniel Staehelin], N. 20 zu Art. 111 SchKG).
cc) Die Klägerin verlangt keine umfassende güterrechtliche Auseinandersetzung, wie sie bei Anordnung einer Gütertrennung oder auch bei Scheidung oder Trennung stattfinden müsste. Das kann sie aber nicht hindern, einzelne güterrechtliche Ansprüche ohne Auflösung des Güterstandes geltend zu machen. Es besteht weder eine ausdrückliche noch dem ehelichen Güterrecht immanente Schranke, die der Geltendmachung güterrechtlicher Ansprüche und deren Beurteilung ausserhalb einer umfassenden güterrechtlichen Auseinandersetzung prinzipiell entgegenstünde. Es liegt an der Klägerin abzuwägen, ob es opportun sei, das Güterrecht der Ehegatten betreffende Ansprüche ohne umfassende Auseinandersetzung geltend zu machen. Vorausgesetzt ist nach dem Gesagten, dass die betroffenen Forderungen bereits entstanden und fällig sind. Soweit die Forderungen fällig und die Klägerin mithin zu ihrer Geltendmachung im Verfahren der privilegierten Anschlusspfändung berechtigt ist, steht die Rechtskraftwirkung des entsprechenden Entscheids (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, S. 209 N. 52) der Beurteilung ihrer Ansprüche nicht im Wege. Soweit dies aber nicht der Fall ist, zieht die Klageabweisung zur Zeit auch die Aufhebung der provisorischen Anschlusspfändung nach sich, da die Klagefrist nach Art. 111 Abs. 5 SchKG, mit der die provisorische Pfändung prosequiert wird, inzwischen abgelaufen ist.
dd) Die Parteien unterstehen nach den Feststellungen der Vorinstanz dem Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung, welcher mit der Eherechtsrevision die Güterverbindung ablöste (Art. 9b Abs. 1 SchlT ZGB). Grundsätzlich richtet sich die güterrechtliche Auseinandersetzung nach Inkrafttreten des neuen Eherechts nach den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung (Art. 9d Abs. 1 SchlT ZGB). Nach Art. 9c SchlT ZGB sind aber die altrechtlichen Bestimmungen über die Ersatzforderungen der Ehefrau für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut bei Pfändung von Vermögenswerten des Ehemannes noch während zehn Jahren nach Inkrafttreten des neuen Rechts (1. Januar 1988) anwendbar. Während dieser Zeitspanne, d.h. bis zum 31. Dezember 1997, konnte die Ehefrau gemäss Art. 210 Abs. 1 aZGB bei Pfändung von Vermögenswerten des Ehemannes ihre Ersatzforderung für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut geltend machen. Dieser Schutz - der nach Ablauf der Zehnjahresfrist entfiel - sollte der Ehefrau ermöglichen, die ihr nach neuem Recht zustehende Verwaltung und Nutzung ihres Eigengutes (Art. 201 Abs. 1 ZGB) auch über diejenigen Vermögenswerte auszuüben, die bisher als eingebrachtes Frauengut durch den Ehemann verwaltet wurden bzw. in sein Eigentum übergegangen waren und die beim Übergang in den Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung nicht mehr vorhanden waren (BBl 1979 II 1365). Vorliegend hatte die Hauptpfändung im Jahre 1997 und damit noch während der zehnjährigen Übergangsfrist stattgefunden und damit die Fälligkeit einer allfälligen Ersatzforderung für nicht mehr vorhandenes Frauengut ausgelöst. Die Klägerin verlangte die Anschlusspfändung am 20. Dezember 1997.
ee) Die Klägerin hat somit das Recht, ihre Ersatzforderung für eingebrachtes, nicht mehr vorhandenes Frauengut im Pfändungsanschlussverfahren geltend zu machen. Zum eingebrachten Gut der Ehefrau gehört nach Art. 195 Abs. 1 aZGB, was ihr zur Zeit der Eheschliessung gehörte oder ihr während der Ehe infolge Erbganges oder auf andere Weise unentgeltlich zufiel. Die bei Eheschluss vorhandenen Ersparnisse der Klägerin bildeten eingebrachtes Gut; ebenso die eingebrachten bzw. ihr geschenkten Fahrzeuge. Die Ersatzforderung besteht, wenn der Ehemann dafür einzustehen hat, dass die eingebrachten Vermögensstücke nicht mehr vorhanden sind, d.h. von der Ehefrau nicht mehr gemäss Art. 210 Abs. 3 aZGB an sich gezogen werden können (PAUL LEMP, Berner Kommentar, 1963, N. 24 zu 210 aZGB). Dies ist der Fall, wenn das Eigentum auf den Ehemann übergegangen ist (Art. 199 aZGB), wenn eingebrachtes Frauengut zur Tilgung von Mannesschulden verwendet wurde (Art. 209 Abs. 1 aZGB) oder wenn der Ehemann das eingebrachte Frauengut nicht pflichtgemäss verwendet hat und für dessen Untergang oder Wertverminderung verantwortlich ist (Art. 201 Abs. 1 aZGB). Soweit das eingebrachte Frauengut durch Zurücknahme ihres Eigentums durch die Ehefrau und die ihr gegebenen Sicherheiten nicht zur Hälfte gedeckt wird, geniesst die Ersatzforderung für den Rest dieser Hälfte ein Vorrecht nach dem SchKG (Art. 211 Abs. 1 aZGB) durch Kollokation in einer besonderen Klasse zwischen der zweiten und der dritten Klasse (Art. 2 Abs. 4 lit. b Schlussbestimmungen SchKG zur Revision vom 16. Dezember 1994).
b) Die Klägerin begründet ihren Anspruch unter dem Titel "Eigengut" von Fr. 98'965.- damit, sie habe voreheliche Ersparnisse in Höhe von Fr. 40'000.- auf das SBG-Konto des Beklagten überwiesen und im Umfang von Fr. 50'000.- als Anzahlung an die gemeinsame Liegenschaft und von Fr. 8'965.- für Notariats- und Grundbuchgebühren verwendet.
Durch die Überweisung der Fr. 40'000.- auf das Konto des Beklagten ging dieser Betrag in dessen Eigentum über, so dass nach dem Gesagten eine entsprechende Ersatzforderung besteht. Deren Beurteilung hat die Vorinstanz zu Unrecht verweigert. Da sie in dieser Hinsicht die nötigen Beweise nicht erhoben hat, kann das Bundesgericht über diesen Anspruch nicht befinden; die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhaltes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Liegenschaft steht im Gesamteigentum der Parteien, welches offenbar - im Rahmen des gemeinsamen Kaufes - vertraglich begründet wurde. Die Parteien bilden mit Bezug auf die Liegenschaft eine einfache Gesellschaft im Sinne von Art. 530 Abs. 1 OR. Einlagen eines Gesellschafters sind erst im Rahmen der Liquidation zurückzuerstatten (Art. 549 Abs. 1 OR). Da die Liquidation vorliegend noch nicht erfolgt ist, ist der Rückerstattungsanspruch der Klägerin noch nicht fällig. In dieser Hinsicht ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden.
c) Einen weiteren Anspruch von Fr. 15'000.- begründet die Klägerin damit, dass der Beklagte ihr in die Ehe eingebrachtes Fahrzeug für Fr. 8'000.-, sowie ein weiteres, ihr von der Schwester geschenktes Fahrzeug für Fr. 7'500.- verkauft und den Erlös in beiden Fällen für sich behalten habe.
Verkaufte der Beklagte die Fahrzeuge unter Geltung des alten Ehegüterrechts, besteht eine Ersatzforderung (siehe E. 3a/dd und ee). Dem angefochtenen Urteil lässt sich aber nicht entnehmen, wann der Beklagte die Fahrzeuge verkauft haben soll. Beide Fahrzeuge galten unter Geltung des alten Eherechts als eingebrachtes Frauengut (Art. 195 Abs. 1 aZGB); sofern sie beim Übergang zum neuen Recht noch vorhanden waren bzw. erst unter Geltung des neuen Rechts erworben wurden, wurden sie zu Eigengut der Klägerin (Art. 9b Abs. 2 SchlT ZGB; Art. 198 Ziff. 2 ZGB), über das die Klägerin selbst verfügte (Art. 201 Abs. 1 ZGB). Verkaufte der Beklagte die Fahrzeuge unter Geltung des neuen Rechts, stellt sich daher die Frage, auf welcher Rechtsgrundlage (z.B. Vermögensverwaltungsvertrag, Geschäftsführung ohne Auftrag) der Anspruch der Klägerin beruht. Die Fälligkeit entsprechender Forderungen richtet sich nach den allgemeinen Regeln, hat doch der Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung keinen Einfluss auf die Fälligkeit von Schulden zwischen den Ehegatten (Art. 203 ZGB; vgl. BBl 1979 II 1311). So oder anders hat die Vorinstanz die Beurteilung der Forderung zu Unrecht abgelehnt. Da das Bundesgericht mangels genügender Abklärung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz über den Anspruch nicht entscheiden kann, ist die Sache auch insoweit an diese zurückzuweisen.
d) Die Klägerin verlangt sodann Ersatz für die Bezahlung vorehelicher Schulden des Beklagten im Gesamtbetrag von Fr. 108'952.-, die vom gemeinsamen Konto bezahlt worden seien. Auf dieses Konto hätten bis Dezember 1984 beide Parteien ihr Einkommen überwiesen; da das Einkommen der Klägerin ca. 65% des Gesamteinkommens ausgemacht habe, habe sie entsprechend zur Schuldentilgung beigetragen.
Der Arbeitserwerb der Ehefrau gehört unter Geltung des alten Eherechts zu ihrem Sondergut (Art. 191 Ziff. 3 aZGB; PAUL LEMP, a.a.O., N. 27 zu Art. 191); die Begleichung von Mannesschulden aus Sondergut führt zu einem sofort fälligen Ersatzanspruch (Art. 209 Abs. 2 aZGB). Auch insoweit wird die Vorinstanz die Sachverhaltsfeststellungen zu ergänzen und über den Anspruch zu entscheiden haben.
e) Schliesslich verlangt die Klägerin Fr. 33'000.-, was der Hälfte der für den Unterhalt der gemeinsamen Liegenschaft inklusive Flachdachsanierung aufgewendeten Kosten entspreche. Sinngemäss macht die Klägerin geltend, die Parteien hätten entsprechend ihrem Eigentumsanteil an der Liegenschaft deren Unterhaltskosten hälftig zu tragen. Dabei handelt es sich nicht um eine Einlage in das Gesellschaftsvermögen, sondern um Auslagen (Art. 537 Abs. 1 OR). In der Literatur wird die Meinung vertreten, der Ersatzanspruch für Auslagen werde bei Fehlen einer Vereinbarung darüber erst mit der Liquidation fällig; das Bundesgericht hat diese Frage bisher offen gelassen (BGE 116 II 316 E. 2c S. 318). Vorliegend ist unbestritten, dass der Beklagte bis zu seinem Auszug an den Unterhalt der Liegenschaft beigetragen hatte; er bestreitet eine entsprechende Pflicht auch nicht grundsätzlich, sondern erklärt, er werde an die Unterhaltskosten wieder beitragen, sobald die Klägerin Miete bezahle. Es fragt sich daher, ob von einer - allenfalls konkludent geschlossenen - Vereinbarung bezüglich der sofortigen Fälligkeit des Auslagenersatzes auszugehen ist, welche die Frage des gesetzlichen Fälligkeitstermins überflüssig werden liesse. Darüber wird die Vorinstanz im Rahmen ihrer neuen Entscheidung zu befinden haben.
4. Die Klägerin verlangt unter dem Titel "Verantwortlichkeit" bzw. "ungerechtfertigte Bereicherung" Fr. 30'000.-; der Beklagte habe in den letzten Jahren ihr Geschäftskonto in diesem Umfang zur Bezahlung eigener Rechnungen belastet. Die Vorinstanz prüfte diese Ansprüche unter dem Gesichtswinkel von Art. 165 Abs. 1 und 2 ZGB, da persönliche Bedürfnisse, wie sie der Beklagte mit diesen Zahlungen beglichen haben soll, zum Unterhalt der Familie gehörten. Art. 165 ZGB sei insoweit als lex specialis zu Art. 62 ff. OR zu betrachten. Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, der Anspruch entfliesse einem Vermögensverwaltungsvertrag und sei daher nach Auftragsrecht oder den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu beurteilen.
Wie viel ein Ehegatte an den gemeinsamen Unterhalt beizutragen hat, richtet sich - darauf weist die Klägerin selbst hin - nach Art. 163 ZGB. Nach dieser Norm ist auch die Frage zu beurteilen, ob ein Ehegatte Beiträge erbracht hat, welche massgeblich über den von ihm zu leistenden Teil hinausgehen. Erbringt ein Ehegatte an den Unterhalt der Familie bedeutend mehr, als er verpflichtet war, hat er nach Art. 165 Abs. 2 ZGB Anspruch auf angemessene Entschädigung. Selbst wenn die Ehegatten hinsichtlich der Vermögensverwaltung ausdrücklich oder konkludent einen Auftrag schliessen, richtet sich die Frage, wer wie viel an den Familienunterhalt beizutragen hat und welche Ansprüche bei ausserordentlichen Mehrleistungen bestehen, nach Art. 163 bzw. Art. 165 ZGB. Für die Anwendung der Bestimmungen des Auftragsrechts bzw. über die ungerechtfertigte Bereicherung bleibt nur Raum, wenn die Leistungen des einen Ehegatten zugunsten des anderen zu einem anderen Zweck als zum Familienunterhalt (Art. 165 Abs. 2 ZGB) oder als Beitrag zum Beruf oder Gewerbe des anderen (Art. 165 Abs. 1 ZGB) erfolgen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 32 und 44 zu Art. 165 ZGB).
Die Klägerin bestreitet die Annahme, dass der fragliche Aufwand zum Familienunterhalt gehörte, allein mit der Behauptung, es liege ein Vermögensverwaltungsvertrag vor. Wie gezeigt wurde, schlösse ein solcher die Anwendung der Bestimmungen über den Familienunterhalt bzw. über die ausserordentlichen Beiträge an denselben nicht aus. Die Vorinstanz erwog, nach der Darstellung der Klägerin habe es sich um persönliche Bedürfnisse des Beklagten gehandelt; die Befriedigung solcher Bedürfnisse gehöre zum Familienunterhalt. Die Klägerin legt nicht dar, und es ist auch nicht ersichtlich, dass diese Annahme bundesrechtswidrig wäre. Damit ist die Beurteilung des Anspruchs nach Art. 165 Abs. 2 ZGB nicht zu beanstanden.
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de
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Anschlussprivileg des Ehegatten (Art. 111 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 5 SchKG). Güterrechtliche Ansprüche bei fortbestehendem Güterstand. Übergangsrecht (Art. 9b-d SchlT ZGB). Art. 163 und 165 ZGB. Die gerichtliche Überprüfung der mit privilegiertem Pfändungsanschluss geltend gemachten Forderung des Ehegatten (Art. 111 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 5 SchKG) umfasst auch die Frage, ob die Forderung fällig ist (E. 3a/bb).
Möglichkeit der Geltendmachung güterrechtlicher Ansprüche ausserhalb einer umfassenden güterrechtlichen Auseinandersetzung (E. 3a/cc).
Übergangsrecht bezüglich der altrechtlichen Ersatzforderung der Ehefrau für eingebrachtes und nicht mehr vorhandenes Frauengut (E. 3a/dd und ee).
Art. 163 und Art. 165 ZGB sind auch anwendbar, wenn ein Ehegatte die Verwaltung seines Vermögens dem anderen überlässt. Die Bestimmungen des Auftragsrechts bzw. über die ungerechtfertigte Bereicherung sind nur anwendbar, wenn die Leistungen zu einem anderen Zweck als zum Familienunterhalt oder als Beitrag zum Beruf oder Gewerbe des anderen erfolgten (E. 4).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,453
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127 III 46
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127 III 46
Sachverhalt ab Seite 47
A.- A.R. und B.R. heirateten im Jahre 1974. A.R. arbeitete damals in Deutschland als Oberärztin. Im Oktober 1975 kam sie in die Schweiz, wo sie weiterhin berufstätig war und schliesslich eine eigene Arztpraxis eröffnete. B.R. war Verkaufsleiter bei der Firma X. in Bern und wurde im März 1990 vorzeitig pensioniert. Am 1. September 1996 verliess er das eheliche Domizil.
B.- Am 11. September 1997 wurde B.R. von der Schweizerischen Eidgenossenschaft für Fr. 13'003.- betrieben. Am 20. Dezember 1997 verlangte A.R. die Anschlusspfändung für Fr. 434'317.-. Das Betreibungsamt BernMittelland pfändete den Liquidationsanteil B.R.'s an der im gemeinsamen Eigentum der Ehegatten stehenden Liegenschaft sowie ab 22. Dezember 1997 Fr. 2'840.- monatlich von seinem Einkommen. Da B.R. die mit Anschlusspfändung geltend gemachten Ansprüche bestritt, reichte A.R. am 19. Juli 1998 beim Gerichtspräsident 3 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen Klage ein mit dem Antrag, ihre mit Anschlusspfändung geltend gemachte Forderung von (inklusive Pfändungskosten) Fr. 434'539.85 anzuerkennen und das Betreibungsamt anzuweisen, die provisorische Anschlusspfändung definitiv zu vollziehen. Der Gerichtspräsident wies die Klage "zur Zeit" ab, soweit die Klägerin Ansprüche aus Eigengut, als Ersatzforderung für die Tilgung vorehelicher Schulden und aus hälftigem Liegenschaftsunterhalt geltend mache; soweit weitergehend wies er die Klage ab. Er wies das Betreibungsamt an, die provisorische Anschlusspfändung aufzuheben.
Auf Appellation der Klägerin hin bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- Gegen das Urteil des Appellationshofes hat die Klägerin sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung eingereicht. Das Bundesgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Mit ihrer Berufung verlangt die Klägerin die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Gutheissung der Klage. Der Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz kam zum Schluss, soweit die Klägerin ihre Begehren auf Ansprüche aus Eigengut, aus der Tilgung vorehelicher Schulden und nicht mehr vorhandenem Eigengut sowie aus hälftigem Liegenschaftsunterhalt stütze, könne die Klage zur Zeit nicht beurteilt werden. Es handle sich dabei um güterrechtliche Ansprüche, deren Beurteilung eine global vorgenommene güterrechtliche Auseinandersetzung bedinge, da nur unter Berücksichtigung aller gegenseitiger Ansprüche entschieden werden könne, welcher Partner dem anderen etwas herausschulde. Vorliegend habe noch keine güterrechtliche Auseinandersetzung stattgefunden, und es sei auch nicht angezeigt, im vorliegenden Verfahren die entsprechenden Ergebnisse bereits vorwegzunehmen. Der Beklagte habe keine eigenen güterrechtlichen Ansprüche gestellt und dazu auch keinen Anlass gehabt. Zudem seien sich die Parteien über den Liegenschaftswert bzw. über den Anrechnungspreis nicht einig und es sei diesbezüglich ein Prozess hängig; die Kammer sehe sich somit ausserstande, den Betrag festzusetzen, welchen der Beklagte der Klägerin allenfalls schulde. Auch aus prozess-ökonomischen Überlegungen mache es wenig Sinn, im Verfahren nach Art. 111 SchKG vorfrageweise und mit Sperrwirkung für den nachfolgenden Prozess um die güterrechtliche Auseinandersetzung über die gesamte, komplexe güterrechtliche Auseinandersetzung der Parteien zu entscheiden; dies könne nicht Zweck von Art. 111 SchKG sein. Gemäss BGE 107 III 17 E. 2 setze zudem die Anschlusspfändung voraus, dass die entsprechende Forderung bereits entstanden und fällig sei, was bezüglich der fraglichen Ansprüche erst mit der Auflösung des Güterstandes geschehe. Diese seien daher zur Zeit abzuweisen. Da die Klägerin wegen Ablaufs der Prosequierungsfristen keine weitere Möglichkeit habe, die Beurteilung der Ansprüche innerhalb der Klage nach Art. 111 SchKG vornehmen zu lassen, sei die provisorische Anschlusspfändung aufzuheben.
Die Klägerin entgegnet, die von ihr geltend gemachten Ansprüche könnten auch ohne Vornahme einer güterrechtlichen Auseinandersetzung beurteilt werden. Wollte man das Anschlussprivileg gemäss Art. 111 SchKG von der güterrechtlichen Auseinandersetzung abhängig machen, so wäre diese Bestimmung sinn- und nutzlos.
Zudem mische sich ein Gericht, das den Ehegatten die Gütertrennung vorschreibe, in unzulässiger Weise in den Selbstbestimmungsbereich der Ehegatten ein. Für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut könne das Anschlussprivileg wie bisher geltend gemacht werden. Die Forderung aus hälftigem Liegenschaftsunterhalt sei im sachenrechtlichen Gesamthandverhältnis begründet und könne daher jederzeit geltend gemacht werden. Da die Voraussetzungen für eine Geltendmachung ihrer Forderungen im Verfahren nach Art. 111 SchKG gegeben seien, könne deren Beurteilung nicht entgegenstehen, dass der entsprechende Entscheid unter den Parteien unabänderliche Wirkung entfalte. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass die Klägerin keine weitere Möglichkeit habe, die Beurteilung der Ansprüche innerhalb der Klage nach Art. 111 SchKG vornehmen zu lassen, stünden doch die Fristen für die Prosequierung der Betreibung während der Dauer der provisorischen Pfändung still.
a) aa) Die Möglichkeit, Klage zu erheben und ein Urteil zu erwirken, gilt als Reflex des objektiven Rechtes (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 194 f.). Soweit es um Ansprüche aus Bundesrecht geht, beruht das Klagerecht darauf. Ob die von der Klägerin erhobenen Ansprüche "zur Zeit" geltend gemacht werden können und insoweit zulässig sind, oder ob sie nur im Rahmen einer umfassenden güterrechtlichen Auseinandersetzung geltend gemacht werden können, ist eine Frage des Bundesrechts.
bb) Nach dem am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen revidierten Art. 111 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG kann der Ehegatte des Schuldners - ohne Beschränkungen hinsichtlich der Art der betroffenen Schuld - die privilegierte Anschlusspfändung erklären. Da er dabei von einer vorgängigen Betreibung entbunden ist, stellt sich die Frage, ob die geltend gemachte Forderung fällig sein muss.
Das Bundesgericht hat in BGE 107 III 15 E. 2 S. 17 festgehalten, die Anschlussmöglichkeit setze die Fälligkeit bzw. jedenfalls den Bestand der Forderung voraus. Die Entstehungsgeschichte des Art. 111 SchKG zeigt, dass der privilegierte Anschluss für fällige Forderungen gedacht war. Die Bestimmung diente unter altem Eherecht der Milderung des Verbots der Zwangsvollstreckung unter den Ehegatten, indem sich diese immerhin den Pfändungen Dritter anschliessen konnten und nicht tatenlos zusehen mussten, wie das Haftungssubstrat für ihre Forderungen verloren ging. Bei der Revision des Eherechts wurde trotz Aufhebung des Verbots der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten am Anschlussprivileg des Ehegatten festgehalten. Dies wurde damit begründet, dass in der ehelichen Gemeinschaft nach wie vor gute Gründe bestünden, mit der Einleitung einer Zwangsvollstreckung gegen den Ehepartner bis zum letzten Moment zuzuwarten; der Ehegatte solle nicht gezwungen sein, die eheliche Gemeinschaft mit sofortigen Interventionen zu belasten (BBl 1979 II 1269; vgl. RUTH REUSSER, Das neue Eherecht und seine Berührungspunkte mit dem SchKG, BlSchK 1987 S. 82). Aus dem Gesagten erhellt, dass der Gesetzgeber sowohl bei der Einführung als auch im Rahmen der Beibehaltung des Anschlussprivilegs des Ehegatten fällige Forderungen vor Augen hatte. Unter Geltung des neuen Eherechts hat der Güterstand auf die Fälligkeit von Schulden zwischen den Ehegatten ohnehin keinen Einfluss (Art. 203 Abs. 1 und 235 Abs. 1 ZGB); unter der Geltung des alten Rechts wurde den betroffenen Interessen durch Sonderbestimmungen Rechnung getragen (Art. 210 Abs. 1 und Art. 224 Abs. 1 aZGB). Die gerichtliche Überprüfung der mit privilegiertem Pfändungsanschluss geltend gemachten Forderung gemäss Art. 111 Abs. 5 SchKG umfasst mithin auch die Frage, ob die Forderung fällig ist (INGRID JENT-SORENSEN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, Basel/Genf/München 1998 [Hrsg. Adrian Staehelin, Thomas Bauer und Daniel Staehelin], N. 20 zu Art. 111 SchKG).
cc) Die Klägerin verlangt keine umfassende güterrechtliche Auseinandersetzung, wie sie bei Anordnung einer Gütertrennung oder auch bei Scheidung oder Trennung stattfinden müsste. Das kann sie aber nicht hindern, einzelne güterrechtliche Ansprüche ohne Auflösung des Güterstandes geltend zu machen. Es besteht weder eine ausdrückliche noch dem ehelichen Güterrecht immanente Schranke, die der Geltendmachung güterrechtlicher Ansprüche und deren Beurteilung ausserhalb einer umfassenden güterrechtlichen Auseinandersetzung prinzipiell entgegenstünde. Es liegt an der Klägerin abzuwägen, ob es opportun sei, das Güterrecht der Ehegatten betreffende Ansprüche ohne umfassende Auseinandersetzung geltend zu machen. Vorausgesetzt ist nach dem Gesagten, dass die betroffenen Forderungen bereits entstanden und fällig sind. Soweit die Forderungen fällig und die Klägerin mithin zu ihrer Geltendmachung im Verfahren der privilegierten Anschlusspfändung berechtigt ist, steht die Rechtskraftwirkung des entsprechenden Entscheids (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, S. 209 N. 52) der Beurteilung ihrer Ansprüche nicht im Wege. Soweit dies aber nicht der Fall ist, zieht die Klageabweisung zur Zeit auch die Aufhebung der provisorischen Anschlusspfändung nach sich, da die Klagefrist nach Art. 111 Abs. 5 SchKG, mit der die provisorische Pfändung prosequiert wird, inzwischen abgelaufen ist.
dd) Die Parteien unterstehen nach den Feststellungen der Vorinstanz dem Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung, welcher mit der Eherechtsrevision die Güterverbindung ablöste (Art. 9b Abs. 1 SchlT ZGB). Grundsätzlich richtet sich die güterrechtliche Auseinandersetzung nach Inkrafttreten des neuen Eherechts nach den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung (Art. 9d Abs. 1 SchlT ZGB). Nach Art. 9c SchlT ZGB sind aber die altrechtlichen Bestimmungen über die Ersatzforderungen der Ehefrau für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut bei Pfändung von Vermögenswerten des Ehemannes noch während zehn Jahren nach Inkrafttreten des neuen Rechts (1. Januar 1988) anwendbar. Während dieser Zeitspanne, d.h. bis zum 31. Dezember 1997, konnte die Ehefrau gemäss Art. 210 Abs. 1 aZGB bei Pfändung von Vermögenswerten des Ehemannes ihre Ersatzforderung für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut geltend machen. Dieser Schutz - der nach Ablauf der Zehnjahresfrist entfiel - sollte der Ehefrau ermöglichen, die ihr nach neuem Recht zustehende Verwaltung und Nutzung ihres Eigengutes (Art. 201 Abs. 1 ZGB) auch über diejenigen Vermögenswerte auszuüben, die bisher als eingebrachtes Frauengut durch den Ehemann verwaltet wurden bzw. in sein Eigentum übergegangen waren und die beim Übergang in den Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung nicht mehr vorhanden waren (BBl 1979 II 1365). Vorliegend hatte die Hauptpfändung im Jahre 1997 und damit noch während der zehnjährigen Übergangsfrist stattgefunden und damit die Fälligkeit einer allfälligen Ersatzforderung für nicht mehr vorhandenes Frauengut ausgelöst. Die Klägerin verlangte die Anschlusspfändung am 20. Dezember 1997.
ee) Die Klägerin hat somit das Recht, ihre Ersatzforderung für eingebrachtes, nicht mehr vorhandenes Frauengut im Pfändungsanschlussverfahren geltend zu machen. Zum eingebrachten Gut der Ehefrau gehört nach Art. 195 Abs. 1 aZGB, was ihr zur Zeit der Eheschliessung gehörte oder ihr während der Ehe infolge Erbganges oder auf andere Weise unentgeltlich zufiel. Die bei Eheschluss vorhandenen Ersparnisse der Klägerin bildeten eingebrachtes Gut; ebenso die eingebrachten bzw. ihr geschenkten Fahrzeuge. Die Ersatzforderung besteht, wenn der Ehemann dafür einzustehen hat, dass die eingebrachten Vermögensstücke nicht mehr vorhanden sind, d.h. von der Ehefrau nicht mehr gemäss Art. 210 Abs. 3 aZGB an sich gezogen werden können (PAUL LEMP, Berner Kommentar, 1963, N. 24 zu 210 aZGB). Dies ist der Fall, wenn das Eigentum auf den Ehemann übergegangen ist (Art. 199 aZGB), wenn eingebrachtes Frauengut zur Tilgung von Mannesschulden verwendet wurde (Art. 209 Abs. 1 aZGB) oder wenn der Ehemann das eingebrachte Frauengut nicht pflichtgemäss verwendet hat und für dessen Untergang oder Wertverminderung verantwortlich ist (Art. 201 Abs. 1 aZGB). Soweit das eingebrachte Frauengut durch Zurücknahme ihres Eigentums durch die Ehefrau und die ihr gegebenen Sicherheiten nicht zur Hälfte gedeckt wird, geniesst die Ersatzforderung für den Rest dieser Hälfte ein Vorrecht nach dem SchKG (Art. 211 Abs. 1 aZGB) durch Kollokation in einer besonderen Klasse zwischen der zweiten und der dritten Klasse (Art. 2 Abs. 4 lit. b Schlussbestimmungen SchKG zur Revision vom 16. Dezember 1994).
b) Die Klägerin begründet ihren Anspruch unter dem Titel "Eigengut" von Fr. 98'965.- damit, sie habe voreheliche Ersparnisse in Höhe von Fr. 40'000.- auf das SBG-Konto des Beklagten überwiesen und im Umfang von Fr. 50'000.- als Anzahlung an die gemeinsame Liegenschaft und von Fr. 8'965.- für Notariats- und Grundbuchgebühren verwendet.
Durch die Überweisung der Fr. 40'000.- auf das Konto des Beklagten ging dieser Betrag in dessen Eigentum über, so dass nach dem Gesagten eine entsprechende Ersatzforderung besteht. Deren Beurteilung hat die Vorinstanz zu Unrecht verweigert. Da sie in dieser Hinsicht die nötigen Beweise nicht erhoben hat, kann das Bundesgericht über diesen Anspruch nicht befinden; die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhaltes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Liegenschaft steht im Gesamteigentum der Parteien, welches offenbar - im Rahmen des gemeinsamen Kaufes - vertraglich begründet wurde. Die Parteien bilden mit Bezug auf die Liegenschaft eine einfache Gesellschaft im Sinne von Art. 530 Abs. 1 OR. Einlagen eines Gesellschafters sind erst im Rahmen der Liquidation zurückzuerstatten (Art. 549 Abs. 1 OR). Da die Liquidation vorliegend noch nicht erfolgt ist, ist der Rückerstattungsanspruch der Klägerin noch nicht fällig. In dieser Hinsicht ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden.
c) Einen weiteren Anspruch von Fr. 15'000.- begründet die Klägerin damit, dass der Beklagte ihr in die Ehe eingebrachtes Fahrzeug für Fr. 8'000.-, sowie ein weiteres, ihr von der Schwester geschenktes Fahrzeug für Fr. 7'500.- verkauft und den Erlös in beiden Fällen für sich behalten habe.
Verkaufte der Beklagte die Fahrzeuge unter Geltung des alten Ehegüterrechts, besteht eine Ersatzforderung (siehe E. 3a/dd und ee). Dem angefochtenen Urteil lässt sich aber nicht entnehmen, wann der Beklagte die Fahrzeuge verkauft haben soll. Beide Fahrzeuge galten unter Geltung des alten Eherechts als eingebrachtes Frauengut (Art. 195 Abs. 1 aZGB); sofern sie beim Übergang zum neuen Recht noch vorhanden waren bzw. erst unter Geltung des neuen Rechts erworben wurden, wurden sie zu Eigengut der Klägerin (Art. 9b Abs. 2 SchlT ZGB; Art. 198 Ziff. 2 ZGB), über das die Klägerin selbst verfügte (Art. 201 Abs. 1 ZGB). Verkaufte der Beklagte die Fahrzeuge unter Geltung des neuen Rechts, stellt sich daher die Frage, auf welcher Rechtsgrundlage (z.B. Vermögensverwaltungsvertrag, Geschäftsführung ohne Auftrag) der Anspruch der Klägerin beruht. Die Fälligkeit entsprechender Forderungen richtet sich nach den allgemeinen Regeln, hat doch der Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung keinen Einfluss auf die Fälligkeit von Schulden zwischen den Ehegatten (Art. 203 ZGB; vgl. BBl 1979 II 1311). So oder anders hat die Vorinstanz die Beurteilung der Forderung zu Unrecht abgelehnt. Da das Bundesgericht mangels genügender Abklärung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz über den Anspruch nicht entscheiden kann, ist die Sache auch insoweit an diese zurückzuweisen.
d) Die Klägerin verlangt sodann Ersatz für die Bezahlung vorehelicher Schulden des Beklagten im Gesamtbetrag von Fr. 108'952.-, die vom gemeinsamen Konto bezahlt worden seien. Auf dieses Konto hätten bis Dezember 1984 beide Parteien ihr Einkommen überwiesen; da das Einkommen der Klägerin ca. 65% des Gesamteinkommens ausgemacht habe, habe sie entsprechend zur Schuldentilgung beigetragen.
Der Arbeitserwerb der Ehefrau gehört unter Geltung des alten Eherechts zu ihrem Sondergut (Art. 191 Ziff. 3 aZGB; PAUL LEMP, a.a.O., N. 27 zu Art. 191); die Begleichung von Mannesschulden aus Sondergut führt zu einem sofort fälligen Ersatzanspruch (Art. 209 Abs. 2 aZGB). Auch insoweit wird die Vorinstanz die Sachverhaltsfeststellungen zu ergänzen und über den Anspruch zu entscheiden haben.
e) Schliesslich verlangt die Klägerin Fr. 33'000.-, was der Hälfte der für den Unterhalt der gemeinsamen Liegenschaft inklusive Flachdachsanierung aufgewendeten Kosten entspreche. Sinngemäss macht die Klägerin geltend, die Parteien hätten entsprechend ihrem Eigentumsanteil an der Liegenschaft deren Unterhaltskosten hälftig zu tragen. Dabei handelt es sich nicht um eine Einlage in das Gesellschaftsvermögen, sondern um Auslagen (Art. 537 Abs. 1 OR). In der Literatur wird die Meinung vertreten, der Ersatzanspruch für Auslagen werde bei Fehlen einer Vereinbarung darüber erst mit der Liquidation fällig; das Bundesgericht hat diese Frage bisher offen gelassen (BGE 116 II 316 E. 2c S. 318). Vorliegend ist unbestritten, dass der Beklagte bis zu seinem Auszug an den Unterhalt der Liegenschaft beigetragen hatte; er bestreitet eine entsprechende Pflicht auch nicht grundsätzlich, sondern erklärt, er werde an die Unterhaltskosten wieder beitragen, sobald die Klägerin Miete bezahle. Es fragt sich daher, ob von einer - allenfalls konkludent geschlossenen - Vereinbarung bezüglich der sofortigen Fälligkeit des Auslagenersatzes auszugehen ist, welche die Frage des gesetzlichen Fälligkeitstermins überflüssig werden liesse. Darüber wird die Vorinstanz im Rahmen ihrer neuen Entscheidung zu befinden haben.
4. Die Klägerin verlangt unter dem Titel "Verantwortlichkeit" bzw. "ungerechtfertigte Bereicherung" Fr. 30'000.-; der Beklagte habe in den letzten Jahren ihr Geschäftskonto in diesem Umfang zur Bezahlung eigener Rechnungen belastet. Die Vorinstanz prüfte diese Ansprüche unter dem Gesichtswinkel von Art. 165 Abs. 1 und 2 ZGB, da persönliche Bedürfnisse, wie sie der Beklagte mit diesen Zahlungen beglichen haben soll, zum Unterhalt der Familie gehörten. Art. 165 ZGB sei insoweit als lex specialis zu Art. 62 ff. OR zu betrachten. Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, der Anspruch entfliesse einem Vermögensverwaltungsvertrag und sei daher nach Auftragsrecht oder den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu beurteilen.
Wie viel ein Ehegatte an den gemeinsamen Unterhalt beizutragen hat, richtet sich - darauf weist die Klägerin selbst hin - nach Art. 163 ZGB. Nach dieser Norm ist auch die Frage zu beurteilen, ob ein Ehegatte Beiträge erbracht hat, welche massgeblich über den von ihm zu leistenden Teil hinausgehen. Erbringt ein Ehegatte an den Unterhalt der Familie bedeutend mehr, als er verpflichtet war, hat er nach Art. 165 Abs. 2 ZGB Anspruch auf angemessene Entschädigung. Selbst wenn die Ehegatten hinsichtlich der Vermögensverwaltung ausdrücklich oder konkludent einen Auftrag schliessen, richtet sich die Frage, wer wie viel an den Familienunterhalt beizutragen hat und welche Ansprüche bei ausserordentlichen Mehrleistungen bestehen, nach Art. 163 bzw. Art. 165 ZGB. Für die Anwendung der Bestimmungen des Auftragsrechts bzw. über die ungerechtfertigte Bereicherung bleibt nur Raum, wenn die Leistungen des einen Ehegatten zugunsten des anderen zu einem anderen Zweck als zum Familienunterhalt (Art. 165 Abs. 2 ZGB) oder als Beitrag zum Beruf oder Gewerbe des anderen (Art. 165 Abs. 1 ZGB) erfolgen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 32 und 44 zu Art. 165 ZGB).
Die Klägerin bestreitet die Annahme, dass der fragliche Aufwand zum Familienunterhalt gehörte, allein mit der Behauptung, es liege ein Vermögensverwaltungsvertrag vor. Wie gezeigt wurde, schlösse ein solcher die Anwendung der Bestimmungen über den Familienunterhalt bzw. über die ausserordentlichen Beiträge an denselben nicht aus. Die Vorinstanz erwog, nach der Darstellung der Klägerin habe es sich um persönliche Bedürfnisse des Beklagten gehandelt; die Befriedigung solcher Bedürfnisse gehöre zum Familienunterhalt. Die Klägerin legt nicht dar, und es ist auch nicht ersichtlich, dass diese Annahme bundesrechtswidrig wäre. Damit ist die Beurteilung des Anspruchs nach Art. 165 Abs. 2 ZGB nicht zu beanstanden.
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Participation privilégiée du conjoint (art. 111 al. 1 ch. 1 et al. 5 LP). Prétentions de droit matrimonial en cas de maintien du régime matrimonial. Droit transitoire (art. 9b-d Tit. fin. CC). Art. 163 et 165 CC. Le contrôle judiciaire de la créance invoquée par le conjoint à l'appui de sa participation privilégiée (art. 111 al. 1 ch. 1 et al. 5 LP) s'étend également à la question de savoir si cette créance est échue (consid. 3a/bb).
Possibilité de faire valoir des prétentions de droit matrimonial en dehors d'une liquidation générale du régime matrimonial (consid. 3a/cc).
Droit transitoire en ce qui concerne la créance en récompense de l'épouse de l'ancien droit pour les biens qu'elle a apportés et qui ne sont plus représentés (consid. 3a/dd et ee).
Les art. 163 et 165 CC sont applicables également lorsqu'un conjoint abandonne l'administration de ses biens à l'autre. Les dispositions du mandat ou sur l'enrichissement illégitime ne sont applicables que lorsque les prestations sont effectuées dans un autre but que l'entretien de la famille ou la collaboration à la profession ou à l'entreprise du conjoint (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 47
A.- A.R. und B.R. heirateten im Jahre 1974. A.R. arbeitete damals in Deutschland als Oberärztin. Im Oktober 1975 kam sie in die Schweiz, wo sie weiterhin berufstätig war und schliesslich eine eigene Arztpraxis eröffnete. B.R. war Verkaufsleiter bei der Firma X. in Bern und wurde im März 1990 vorzeitig pensioniert. Am 1. September 1996 verliess er das eheliche Domizil.
B.- Am 11. September 1997 wurde B.R. von der Schweizerischen Eidgenossenschaft für Fr. 13'003.- betrieben. Am 20. Dezember 1997 verlangte A.R. die Anschlusspfändung für Fr. 434'317.-. Das Betreibungsamt BernMittelland pfändete den Liquidationsanteil B.R.'s an der im gemeinsamen Eigentum der Ehegatten stehenden Liegenschaft sowie ab 22. Dezember 1997 Fr. 2'840.- monatlich von seinem Einkommen. Da B.R. die mit Anschlusspfändung geltend gemachten Ansprüche bestritt, reichte A.R. am 19. Juli 1998 beim Gerichtspräsident 3 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen Klage ein mit dem Antrag, ihre mit Anschlusspfändung geltend gemachte Forderung von (inklusive Pfändungskosten) Fr. 434'539.85 anzuerkennen und das Betreibungsamt anzuweisen, die provisorische Anschlusspfändung definitiv zu vollziehen. Der Gerichtspräsident wies die Klage "zur Zeit" ab, soweit die Klägerin Ansprüche aus Eigengut, als Ersatzforderung für die Tilgung vorehelicher Schulden und aus hälftigem Liegenschaftsunterhalt geltend mache; soweit weitergehend wies er die Klage ab. Er wies das Betreibungsamt an, die provisorische Anschlusspfändung aufzuheben.
Auf Appellation der Klägerin hin bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- Gegen das Urteil des Appellationshofes hat die Klägerin sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung eingereicht. Das Bundesgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Mit ihrer Berufung verlangt die Klägerin die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Gutheissung der Klage. Der Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz kam zum Schluss, soweit die Klägerin ihre Begehren auf Ansprüche aus Eigengut, aus der Tilgung vorehelicher Schulden und nicht mehr vorhandenem Eigengut sowie aus hälftigem Liegenschaftsunterhalt stütze, könne die Klage zur Zeit nicht beurteilt werden. Es handle sich dabei um güterrechtliche Ansprüche, deren Beurteilung eine global vorgenommene güterrechtliche Auseinandersetzung bedinge, da nur unter Berücksichtigung aller gegenseitiger Ansprüche entschieden werden könne, welcher Partner dem anderen etwas herausschulde. Vorliegend habe noch keine güterrechtliche Auseinandersetzung stattgefunden, und es sei auch nicht angezeigt, im vorliegenden Verfahren die entsprechenden Ergebnisse bereits vorwegzunehmen. Der Beklagte habe keine eigenen güterrechtlichen Ansprüche gestellt und dazu auch keinen Anlass gehabt. Zudem seien sich die Parteien über den Liegenschaftswert bzw. über den Anrechnungspreis nicht einig und es sei diesbezüglich ein Prozess hängig; die Kammer sehe sich somit ausserstande, den Betrag festzusetzen, welchen der Beklagte der Klägerin allenfalls schulde. Auch aus prozess-ökonomischen Überlegungen mache es wenig Sinn, im Verfahren nach Art. 111 SchKG vorfrageweise und mit Sperrwirkung für den nachfolgenden Prozess um die güterrechtliche Auseinandersetzung über die gesamte, komplexe güterrechtliche Auseinandersetzung der Parteien zu entscheiden; dies könne nicht Zweck von Art. 111 SchKG sein. Gemäss BGE 107 III 17 E. 2 setze zudem die Anschlusspfändung voraus, dass die entsprechende Forderung bereits entstanden und fällig sei, was bezüglich der fraglichen Ansprüche erst mit der Auflösung des Güterstandes geschehe. Diese seien daher zur Zeit abzuweisen. Da die Klägerin wegen Ablaufs der Prosequierungsfristen keine weitere Möglichkeit habe, die Beurteilung der Ansprüche innerhalb der Klage nach Art. 111 SchKG vornehmen zu lassen, sei die provisorische Anschlusspfändung aufzuheben.
Die Klägerin entgegnet, die von ihr geltend gemachten Ansprüche könnten auch ohne Vornahme einer güterrechtlichen Auseinandersetzung beurteilt werden. Wollte man das Anschlussprivileg gemäss Art. 111 SchKG von der güterrechtlichen Auseinandersetzung abhängig machen, so wäre diese Bestimmung sinn- und nutzlos.
Zudem mische sich ein Gericht, das den Ehegatten die Gütertrennung vorschreibe, in unzulässiger Weise in den Selbstbestimmungsbereich der Ehegatten ein. Für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut könne das Anschlussprivileg wie bisher geltend gemacht werden. Die Forderung aus hälftigem Liegenschaftsunterhalt sei im sachenrechtlichen Gesamthandverhältnis begründet und könne daher jederzeit geltend gemacht werden. Da die Voraussetzungen für eine Geltendmachung ihrer Forderungen im Verfahren nach Art. 111 SchKG gegeben seien, könne deren Beurteilung nicht entgegenstehen, dass der entsprechende Entscheid unter den Parteien unabänderliche Wirkung entfalte. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass die Klägerin keine weitere Möglichkeit habe, die Beurteilung der Ansprüche innerhalb der Klage nach Art. 111 SchKG vornehmen zu lassen, stünden doch die Fristen für die Prosequierung der Betreibung während der Dauer der provisorischen Pfändung still.
a) aa) Die Möglichkeit, Klage zu erheben und ein Urteil zu erwirken, gilt als Reflex des objektiven Rechtes (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 194 f.). Soweit es um Ansprüche aus Bundesrecht geht, beruht das Klagerecht darauf. Ob die von der Klägerin erhobenen Ansprüche "zur Zeit" geltend gemacht werden können und insoweit zulässig sind, oder ob sie nur im Rahmen einer umfassenden güterrechtlichen Auseinandersetzung geltend gemacht werden können, ist eine Frage des Bundesrechts.
bb) Nach dem am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen revidierten Art. 111 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG kann der Ehegatte des Schuldners - ohne Beschränkungen hinsichtlich der Art der betroffenen Schuld - die privilegierte Anschlusspfändung erklären. Da er dabei von einer vorgängigen Betreibung entbunden ist, stellt sich die Frage, ob die geltend gemachte Forderung fällig sein muss.
Das Bundesgericht hat in BGE 107 III 15 E. 2 S. 17 festgehalten, die Anschlussmöglichkeit setze die Fälligkeit bzw. jedenfalls den Bestand der Forderung voraus. Die Entstehungsgeschichte des Art. 111 SchKG zeigt, dass der privilegierte Anschluss für fällige Forderungen gedacht war. Die Bestimmung diente unter altem Eherecht der Milderung des Verbots der Zwangsvollstreckung unter den Ehegatten, indem sich diese immerhin den Pfändungen Dritter anschliessen konnten und nicht tatenlos zusehen mussten, wie das Haftungssubstrat für ihre Forderungen verloren ging. Bei der Revision des Eherechts wurde trotz Aufhebung des Verbots der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten am Anschlussprivileg des Ehegatten festgehalten. Dies wurde damit begründet, dass in der ehelichen Gemeinschaft nach wie vor gute Gründe bestünden, mit der Einleitung einer Zwangsvollstreckung gegen den Ehepartner bis zum letzten Moment zuzuwarten; der Ehegatte solle nicht gezwungen sein, die eheliche Gemeinschaft mit sofortigen Interventionen zu belasten (BBl 1979 II 1269; vgl. RUTH REUSSER, Das neue Eherecht und seine Berührungspunkte mit dem SchKG, BlSchK 1987 S. 82). Aus dem Gesagten erhellt, dass der Gesetzgeber sowohl bei der Einführung als auch im Rahmen der Beibehaltung des Anschlussprivilegs des Ehegatten fällige Forderungen vor Augen hatte. Unter Geltung des neuen Eherechts hat der Güterstand auf die Fälligkeit von Schulden zwischen den Ehegatten ohnehin keinen Einfluss (Art. 203 Abs. 1 und 235 Abs. 1 ZGB); unter der Geltung des alten Rechts wurde den betroffenen Interessen durch Sonderbestimmungen Rechnung getragen (Art. 210 Abs. 1 und Art. 224 Abs. 1 aZGB). Die gerichtliche Überprüfung der mit privilegiertem Pfändungsanschluss geltend gemachten Forderung gemäss Art. 111 Abs. 5 SchKG umfasst mithin auch die Frage, ob die Forderung fällig ist (INGRID JENT-SORENSEN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, Basel/Genf/München 1998 [Hrsg. Adrian Staehelin, Thomas Bauer und Daniel Staehelin], N. 20 zu Art. 111 SchKG).
cc) Die Klägerin verlangt keine umfassende güterrechtliche Auseinandersetzung, wie sie bei Anordnung einer Gütertrennung oder auch bei Scheidung oder Trennung stattfinden müsste. Das kann sie aber nicht hindern, einzelne güterrechtliche Ansprüche ohne Auflösung des Güterstandes geltend zu machen. Es besteht weder eine ausdrückliche noch dem ehelichen Güterrecht immanente Schranke, die der Geltendmachung güterrechtlicher Ansprüche und deren Beurteilung ausserhalb einer umfassenden güterrechtlichen Auseinandersetzung prinzipiell entgegenstünde. Es liegt an der Klägerin abzuwägen, ob es opportun sei, das Güterrecht der Ehegatten betreffende Ansprüche ohne umfassende Auseinandersetzung geltend zu machen. Vorausgesetzt ist nach dem Gesagten, dass die betroffenen Forderungen bereits entstanden und fällig sind. Soweit die Forderungen fällig und die Klägerin mithin zu ihrer Geltendmachung im Verfahren der privilegierten Anschlusspfändung berechtigt ist, steht die Rechtskraftwirkung des entsprechenden Entscheids (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, S. 209 N. 52) der Beurteilung ihrer Ansprüche nicht im Wege. Soweit dies aber nicht der Fall ist, zieht die Klageabweisung zur Zeit auch die Aufhebung der provisorischen Anschlusspfändung nach sich, da die Klagefrist nach Art. 111 Abs. 5 SchKG, mit der die provisorische Pfändung prosequiert wird, inzwischen abgelaufen ist.
dd) Die Parteien unterstehen nach den Feststellungen der Vorinstanz dem Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung, welcher mit der Eherechtsrevision die Güterverbindung ablöste (Art. 9b Abs. 1 SchlT ZGB). Grundsätzlich richtet sich die güterrechtliche Auseinandersetzung nach Inkrafttreten des neuen Eherechts nach den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung (Art. 9d Abs. 1 SchlT ZGB). Nach Art. 9c SchlT ZGB sind aber die altrechtlichen Bestimmungen über die Ersatzforderungen der Ehefrau für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut bei Pfändung von Vermögenswerten des Ehemannes noch während zehn Jahren nach Inkrafttreten des neuen Rechts (1. Januar 1988) anwendbar. Während dieser Zeitspanne, d.h. bis zum 31. Dezember 1997, konnte die Ehefrau gemäss Art. 210 Abs. 1 aZGB bei Pfändung von Vermögenswerten des Ehemannes ihre Ersatzforderung für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut geltend machen. Dieser Schutz - der nach Ablauf der Zehnjahresfrist entfiel - sollte der Ehefrau ermöglichen, die ihr nach neuem Recht zustehende Verwaltung und Nutzung ihres Eigengutes (Art. 201 Abs. 1 ZGB) auch über diejenigen Vermögenswerte auszuüben, die bisher als eingebrachtes Frauengut durch den Ehemann verwaltet wurden bzw. in sein Eigentum übergegangen waren und die beim Übergang in den Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung nicht mehr vorhanden waren (BBl 1979 II 1365). Vorliegend hatte die Hauptpfändung im Jahre 1997 und damit noch während der zehnjährigen Übergangsfrist stattgefunden und damit die Fälligkeit einer allfälligen Ersatzforderung für nicht mehr vorhandenes Frauengut ausgelöst. Die Klägerin verlangte die Anschlusspfändung am 20. Dezember 1997.
ee) Die Klägerin hat somit das Recht, ihre Ersatzforderung für eingebrachtes, nicht mehr vorhandenes Frauengut im Pfändungsanschlussverfahren geltend zu machen. Zum eingebrachten Gut der Ehefrau gehört nach Art. 195 Abs. 1 aZGB, was ihr zur Zeit der Eheschliessung gehörte oder ihr während der Ehe infolge Erbganges oder auf andere Weise unentgeltlich zufiel. Die bei Eheschluss vorhandenen Ersparnisse der Klägerin bildeten eingebrachtes Gut; ebenso die eingebrachten bzw. ihr geschenkten Fahrzeuge. Die Ersatzforderung besteht, wenn der Ehemann dafür einzustehen hat, dass die eingebrachten Vermögensstücke nicht mehr vorhanden sind, d.h. von der Ehefrau nicht mehr gemäss Art. 210 Abs. 3 aZGB an sich gezogen werden können (PAUL LEMP, Berner Kommentar, 1963, N. 24 zu 210 aZGB). Dies ist der Fall, wenn das Eigentum auf den Ehemann übergegangen ist (Art. 199 aZGB), wenn eingebrachtes Frauengut zur Tilgung von Mannesschulden verwendet wurde (Art. 209 Abs. 1 aZGB) oder wenn der Ehemann das eingebrachte Frauengut nicht pflichtgemäss verwendet hat und für dessen Untergang oder Wertverminderung verantwortlich ist (Art. 201 Abs. 1 aZGB). Soweit das eingebrachte Frauengut durch Zurücknahme ihres Eigentums durch die Ehefrau und die ihr gegebenen Sicherheiten nicht zur Hälfte gedeckt wird, geniesst die Ersatzforderung für den Rest dieser Hälfte ein Vorrecht nach dem SchKG (Art. 211 Abs. 1 aZGB) durch Kollokation in einer besonderen Klasse zwischen der zweiten und der dritten Klasse (Art. 2 Abs. 4 lit. b Schlussbestimmungen SchKG zur Revision vom 16. Dezember 1994).
b) Die Klägerin begründet ihren Anspruch unter dem Titel "Eigengut" von Fr. 98'965.- damit, sie habe voreheliche Ersparnisse in Höhe von Fr. 40'000.- auf das SBG-Konto des Beklagten überwiesen und im Umfang von Fr. 50'000.- als Anzahlung an die gemeinsame Liegenschaft und von Fr. 8'965.- für Notariats- und Grundbuchgebühren verwendet.
Durch die Überweisung der Fr. 40'000.- auf das Konto des Beklagten ging dieser Betrag in dessen Eigentum über, so dass nach dem Gesagten eine entsprechende Ersatzforderung besteht. Deren Beurteilung hat die Vorinstanz zu Unrecht verweigert. Da sie in dieser Hinsicht die nötigen Beweise nicht erhoben hat, kann das Bundesgericht über diesen Anspruch nicht befinden; die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhaltes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Liegenschaft steht im Gesamteigentum der Parteien, welches offenbar - im Rahmen des gemeinsamen Kaufes - vertraglich begründet wurde. Die Parteien bilden mit Bezug auf die Liegenschaft eine einfache Gesellschaft im Sinne von Art. 530 Abs. 1 OR. Einlagen eines Gesellschafters sind erst im Rahmen der Liquidation zurückzuerstatten (Art. 549 Abs. 1 OR). Da die Liquidation vorliegend noch nicht erfolgt ist, ist der Rückerstattungsanspruch der Klägerin noch nicht fällig. In dieser Hinsicht ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden.
c) Einen weiteren Anspruch von Fr. 15'000.- begründet die Klägerin damit, dass der Beklagte ihr in die Ehe eingebrachtes Fahrzeug für Fr. 8'000.-, sowie ein weiteres, ihr von der Schwester geschenktes Fahrzeug für Fr. 7'500.- verkauft und den Erlös in beiden Fällen für sich behalten habe.
Verkaufte der Beklagte die Fahrzeuge unter Geltung des alten Ehegüterrechts, besteht eine Ersatzforderung (siehe E. 3a/dd und ee). Dem angefochtenen Urteil lässt sich aber nicht entnehmen, wann der Beklagte die Fahrzeuge verkauft haben soll. Beide Fahrzeuge galten unter Geltung des alten Eherechts als eingebrachtes Frauengut (Art. 195 Abs. 1 aZGB); sofern sie beim Übergang zum neuen Recht noch vorhanden waren bzw. erst unter Geltung des neuen Rechts erworben wurden, wurden sie zu Eigengut der Klägerin (Art. 9b Abs. 2 SchlT ZGB; Art. 198 Ziff. 2 ZGB), über das die Klägerin selbst verfügte (Art. 201 Abs. 1 ZGB). Verkaufte der Beklagte die Fahrzeuge unter Geltung des neuen Rechts, stellt sich daher die Frage, auf welcher Rechtsgrundlage (z.B. Vermögensverwaltungsvertrag, Geschäftsführung ohne Auftrag) der Anspruch der Klägerin beruht. Die Fälligkeit entsprechender Forderungen richtet sich nach den allgemeinen Regeln, hat doch der Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung keinen Einfluss auf die Fälligkeit von Schulden zwischen den Ehegatten (Art. 203 ZGB; vgl. BBl 1979 II 1311). So oder anders hat die Vorinstanz die Beurteilung der Forderung zu Unrecht abgelehnt. Da das Bundesgericht mangels genügender Abklärung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz über den Anspruch nicht entscheiden kann, ist die Sache auch insoweit an diese zurückzuweisen.
d) Die Klägerin verlangt sodann Ersatz für die Bezahlung vorehelicher Schulden des Beklagten im Gesamtbetrag von Fr. 108'952.-, die vom gemeinsamen Konto bezahlt worden seien. Auf dieses Konto hätten bis Dezember 1984 beide Parteien ihr Einkommen überwiesen; da das Einkommen der Klägerin ca. 65% des Gesamteinkommens ausgemacht habe, habe sie entsprechend zur Schuldentilgung beigetragen.
Der Arbeitserwerb der Ehefrau gehört unter Geltung des alten Eherechts zu ihrem Sondergut (Art. 191 Ziff. 3 aZGB; PAUL LEMP, a.a.O., N. 27 zu Art. 191); die Begleichung von Mannesschulden aus Sondergut führt zu einem sofort fälligen Ersatzanspruch (Art. 209 Abs. 2 aZGB). Auch insoweit wird die Vorinstanz die Sachverhaltsfeststellungen zu ergänzen und über den Anspruch zu entscheiden haben.
e) Schliesslich verlangt die Klägerin Fr. 33'000.-, was der Hälfte der für den Unterhalt der gemeinsamen Liegenschaft inklusive Flachdachsanierung aufgewendeten Kosten entspreche. Sinngemäss macht die Klägerin geltend, die Parteien hätten entsprechend ihrem Eigentumsanteil an der Liegenschaft deren Unterhaltskosten hälftig zu tragen. Dabei handelt es sich nicht um eine Einlage in das Gesellschaftsvermögen, sondern um Auslagen (Art. 537 Abs. 1 OR). In der Literatur wird die Meinung vertreten, der Ersatzanspruch für Auslagen werde bei Fehlen einer Vereinbarung darüber erst mit der Liquidation fällig; das Bundesgericht hat diese Frage bisher offen gelassen (BGE 116 II 316 E. 2c S. 318). Vorliegend ist unbestritten, dass der Beklagte bis zu seinem Auszug an den Unterhalt der Liegenschaft beigetragen hatte; er bestreitet eine entsprechende Pflicht auch nicht grundsätzlich, sondern erklärt, er werde an die Unterhaltskosten wieder beitragen, sobald die Klägerin Miete bezahle. Es fragt sich daher, ob von einer - allenfalls konkludent geschlossenen - Vereinbarung bezüglich der sofortigen Fälligkeit des Auslagenersatzes auszugehen ist, welche die Frage des gesetzlichen Fälligkeitstermins überflüssig werden liesse. Darüber wird die Vorinstanz im Rahmen ihrer neuen Entscheidung zu befinden haben.
4. Die Klägerin verlangt unter dem Titel "Verantwortlichkeit" bzw. "ungerechtfertigte Bereicherung" Fr. 30'000.-; der Beklagte habe in den letzten Jahren ihr Geschäftskonto in diesem Umfang zur Bezahlung eigener Rechnungen belastet. Die Vorinstanz prüfte diese Ansprüche unter dem Gesichtswinkel von Art. 165 Abs. 1 und 2 ZGB, da persönliche Bedürfnisse, wie sie der Beklagte mit diesen Zahlungen beglichen haben soll, zum Unterhalt der Familie gehörten. Art. 165 ZGB sei insoweit als lex specialis zu Art. 62 ff. OR zu betrachten. Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, der Anspruch entfliesse einem Vermögensverwaltungsvertrag und sei daher nach Auftragsrecht oder den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu beurteilen.
Wie viel ein Ehegatte an den gemeinsamen Unterhalt beizutragen hat, richtet sich - darauf weist die Klägerin selbst hin - nach Art. 163 ZGB. Nach dieser Norm ist auch die Frage zu beurteilen, ob ein Ehegatte Beiträge erbracht hat, welche massgeblich über den von ihm zu leistenden Teil hinausgehen. Erbringt ein Ehegatte an den Unterhalt der Familie bedeutend mehr, als er verpflichtet war, hat er nach Art. 165 Abs. 2 ZGB Anspruch auf angemessene Entschädigung. Selbst wenn die Ehegatten hinsichtlich der Vermögensverwaltung ausdrücklich oder konkludent einen Auftrag schliessen, richtet sich die Frage, wer wie viel an den Familienunterhalt beizutragen hat und welche Ansprüche bei ausserordentlichen Mehrleistungen bestehen, nach Art. 163 bzw. Art. 165 ZGB. Für die Anwendung der Bestimmungen des Auftragsrechts bzw. über die ungerechtfertigte Bereicherung bleibt nur Raum, wenn die Leistungen des einen Ehegatten zugunsten des anderen zu einem anderen Zweck als zum Familienunterhalt (Art. 165 Abs. 2 ZGB) oder als Beitrag zum Beruf oder Gewerbe des anderen (Art. 165 Abs. 1 ZGB) erfolgen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 32 und 44 zu Art. 165 ZGB).
Die Klägerin bestreitet die Annahme, dass der fragliche Aufwand zum Familienunterhalt gehörte, allein mit der Behauptung, es liege ein Vermögensverwaltungsvertrag vor. Wie gezeigt wurde, schlösse ein solcher die Anwendung der Bestimmungen über den Familienunterhalt bzw. über die ausserordentlichen Beiträge an denselben nicht aus. Die Vorinstanz erwog, nach der Darstellung der Klägerin habe es sich um persönliche Bedürfnisse des Beklagten gehandelt; die Befriedigung solcher Bedürfnisse gehöre zum Familienunterhalt. Die Klägerin legt nicht dar, und es ist auch nicht ersichtlich, dass diese Annahme bundesrechtswidrig wäre. Damit ist die Beurteilung des Anspruchs nach Art. 165 Abs. 2 ZGB nicht zu beanstanden.
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Partecipazione privilegiata del coniuge (art. 111 cpv. 1 n. 1 e cpv. 5 LEF). Pretese sgorganti dal regime dei beni in caso di continuazione dello stesso. Diritto transitorio (art. 9b-d Tit. fin. CC). Art. 163 e 165 CC. L'esame giudiziale della pretesa fatta valere dal coniuge in occasione della partecipazione privilegiata al pignoramento (art. 111 cpv. 1 n. 1 e cpv. 5 LEF) include pure il quesito dell'esigibilità della pretesa (consid. 3a/bb).
Possibilità di far valere pretese sgorganti dal regime dei beni al di fuori della procedura di liquidazione dello stesso (consid. 3a/cc).
Diritto transitorio riguardante il diritto al compenso del diritto previgente per apporti della moglie non più esistenti (consid. 3a/dd e ee).
Gli art. 163 e 165 CC sono pure applicabili nel caso in cui un coniuge lascia l'amministrazione del suo patrimonio all'altro. Le norme sul mandato risp. sull'indebito arricchimento sono unicamente applicabili, se le prestazioni sono state fornite a uno scopo diverso dal mantenimento della famiglia o quale contributo alla professione o all' impresa dell'altro coniuge (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 462
Der in Kalifornien ansässige Richard H. Sorensen hat einen Automaten erfunden, der Pommes frites herstellt und portionenweise abgibt. Die Erfindung wurde am 16. November 1992 beim Patentamt der USA angemeldet. Am 3. Mai 1994 wurde das US-Patent unter der Nummer 5'307'736 erteilt. Am gleichen Tag wurde gestützt auf Art. 31 des Vertrages vom 19. Juni 1970 über die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens (PCT; SR 0.232.141.1) ein Antrag um internationale vorläufige Prüfung der Anmeldung eingereicht. In der am 26. Mai 1994 erfolgten Veröffentlichung der internationalen Anmeldung im Amtsblatt der WIPO wurde Richard H. Sorensen als Anmelder angegeben. Am 1. Juli 1994 wurde sodann unter Bezugnahme auf diese Anmeldung beim Europäischen Patentamt durch ein englisches Patentanwaltsbüro im Auftrag der TEGE SA ein unter der Nummer 94901545.7 registriertes Patentgesuch eingereicht.
Vor der Anmeldung des US-Patents hatte Richard H. Sorensen am 12. Oktober 1992 mit der amerikanischen Gesellschaft Fry Factory Corp. (seit Dezember 1993: Quix Snaxx Inc.) eine als "PATENT ASSIGNMENT AGREEMENT" überschriebene Vereinbarung getroffen, nach welcher der Erfinder alle seine Rechte betreffend das Patent an die Gesellschaft abtrat und ihm als Gegenleistung Geldzahlungen für jeden verkauften Automaten und jede verkaufte Portion Pommes frites versprochen wurden. Am Anfang des Vertragstexts wird unter dem Titel "RECITALS" unter anderem festgehalten, die Gesellschaft sei zum Zweck der Herstellung und Vermarktung der Pommes-Frites-Automaten gegründet worden, Richard H. Sorensen sei zur Hälfte Eigentümer der Gesellschaft und deren Vorsitzender, Präsident und Generaldirektor. In einem gerichtlichen Vergleich vom 12. Februar 1993 (SETTLEMENT AGREEMENT) zwischen Geraldine A. Trainor und der Fry Factory Corp., diese vertreten durch Richard H. Sorensen, wird bestätigt, dass die Fry Factory Corp. Inhaberin der Rechte zur Herstellung und Vermarktung des Pommes-Frites-Automaten sei.
Am 12. Februar 1993 erteilte die Fry Factory Corp. der Fry Factory International Inc. eine Lizenz und diese am 30. April 1993 der englischen Gesellschaft Fresh Fries Ltd. eine Unterlizenz zur Herstellung und Vermarktung des Pommes-Frites-Automaten. Ende 1993 beschloss die Fresh Fries Ltd., im Bereich des sogenannten "Food Cooking" mit der TEGE SA zusammen zu arbeiten. Die TEGE SA ist eine an der Genfer Börse kotierte Gesellschaft mit Sitz in Blonay im Kanton Waadt.
Nach direkten Kontakten zwischen Richard H. Sorensen und der TEGE SA verpflichtete sich jener mit Vereinbarung vom 28. Januar 1994, der TEGE SA die Rechte aus seiner am 16. November 1992 eingereichten amerikanischen Patentanmeldung zu übertragen. Mit Vertrag vom 8. März 1995 übertrug die TEGE SA ihrerseits sämtliche ihr im Zusammenhang mit dem Pommes-Frites-Automaten zustehenden Rechte an ihre Tochter TEGE Patents AG mit Sitz in Liechtenstein.
Die Existenz der am 28. Januar 1994 zwischen Richard H. Sorensen und der TEGE SA geschlossenen Vereinbarung wurde der Quix Snaxx Inc., das heisst den mit dieser Gesellschaft verbundenen natürlichen Personen, erst später bekannt. Die Quix Snaxx Inc. vertrat in der Folge den Standpunkt, dass Richard H. Sorensen damit Rechte übertragen habe, über die er nicht mehr habe verfügen können. Richard H. Sorensen war am 4. März 1994 von seinen Stellungen als Vorsitzender, Präsident und Generaldirektor der Quix Snaxx Inc. zurückgetreten.
Am 15. März 1999 reichte die Quix Snaxx Inc. beim Fürstlich Liechtensteinischen Obergericht Klage gegen die TEGE Patents AG ein. Die Klägerin stellte das Rechtsbegehren, die Beklagte sei schuldig zu erklären, das beim Europäischen Patentamt, München, hängige europäische Patentgesuch Nr. 94901545.7 an die Klägerin abzutreten sowie die Verfahrenskosten binnen 4 Wochen bei sonstiger Exekution zu Händen des Rechtsvertreters der klagenden Partei zu bezahlen. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Nach ihrer Auffassung war sie berechtigt, über die europäischen Patentrechte zu verfügen, weil das PATENT ASSIGNMENT AGREEMENT vom 12. Oktober 1992 entweder lediglich die amerikanischen Patentrechte zum Gegenstand habe oder wegen Täuschung zu Lasten von Richard H. Sorensen ungültig oder von diesem gekündigt worden sei.
Mit Urteil vom 7. Dezember 2000 erkannte das Obergericht, die Beklagte sei schuldig, das beim Europäischen Patentamt, München, hängige europäische Patentgesuch Nr. 94901545.7 an die Klägerin abzutreten, dies binnen vier Wochen bei sonstiger Exekution. Das Obergericht kam zum Ergebnis, Richard H. Sorensen habe der Klägerin mit der Vereinbarung vom 12. Oktober 1992 sämtliche Rechte an seiner Erfindung gültig abgetreten. Er habe sich mit dem Vertrag vom 28. Januar 1994 gegenüber der TEGE SA zur Übertragung von Rechten verpflichtet, über die er in diesem Zeitpunkt nicht mehr habe verfügen können; auch die TEGE SA habe daher mit der Vereinbarung vom 8. März 1995 keine Rechte an die Beklagte übertragen können.
Die Beklagte hat Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Fürstlich Liechtensteinischen Obergerichts vom 7. Dezember 2000 aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Streitsache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Die Berufungsschrift ist in französischer, die Antwort in deutscher Sprache abgefasst worden.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein bilden nach Art. 1 des Patentschutzvertrags vom 22. Dezember 1978 (SR 0.232.149.514) ein einheitliches Schutzgebiet für Erfindungspatente. In diesem Schutzgebiet gelten gemäss Art. 5 Abs. 1 (Marginalie: Anwendbares Recht) das jeweilige Bundesrecht betreffend Erfindungspatente sowie andere Bestimmungen des Bundesrechts, soweit die Handhabung der Patentgesetzgebung ihre Anwendung bedingt. Art. 5 Abs. 3 bestimmt sodann, dass das gemäss Absatz 1 anwendbare Recht in der Anlage zum Patentschutzvertrag angeführt ist; Ergänzungen und Änderungen der Anlage werden vom Schweizerischen Bundesrat der Regierung des Fürstentums Liechtenstein mitgeteilt, die ihrerseits für die Veröffentlichung sorgt. Schliesslich wird in Art. 11 des Patentschutzvertrags festgehalten, dass die in Patentsachen gefällten Zivil- und Strafentscheide der Gerichte des Fürstentums Liechtenstein gemäss den auf Grund des Vertrags anwendbaren Bestimmungen über die Rechtspflege beim Schweizerischen Bundesgericht angefochten werden können.
Nach der per 31. Dezember 1998 und per 31. Dezember 1999 bereinigten Anlage I zum Patentschutzvertrag sind im Sinne von Art. 5 dieses Vertrags namentlich anwendbar die Art. 1-40, 43-45, 47-67, 97-120, 136-163 und 170 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; SR 173.110 [vgl. Liechtensteinisches Landesgesetzblatt, Jahrgang 1999, Nr. 196, S. 2 f. und Jahrgang 2001, Nr. 69, S. 2 f.]). Zur Anwendung kommen somit insbesondere die Art. 37 und 43 OG. Nach der zweiten Bestimmung ist die Berufung an das Bundesgericht möglich. Im angefochtenen Urteil findet sich denn auch eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung. Gemäss Art. 37 Abs. 3 OG wird das Urteil des Bundesgerichts in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheides abgefasst. Verwenden die Parteien eine andere Amtssprache, kann die Ausfertigung in dieser Sprache erfolgen. Im hier vorliegenden Fall, wo die eine Partei die gleiche Sprache wie das angefochtene Urteil verwendet hat, bleibt daher diese Sprache massgebend. Das vorliegende Urteil wird deshalb in deutscher Sprache abgefasst. Es kann offen bleiben, ob der Verfahrensbestimmung im Rahmen des Staatsvertrages angesichts der Amtssprache des Fürstentums Liechtenstein eine andere Tragweite beizubemessen ist als im internen schweizerischen Recht.
3. Die Beklagte rügt eine Verletzung der Art. 16, 116, 117 und 122 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG; SR 291). Sie vertritt die Ansicht, dass auf die Vereinbarung vom 12. Oktober 1992 (PATENT ASSIGNMENT AGREEMENT) und den Vergleich vom 12. Februar 1993 (SETTLEMENT AGREEMENT) das Recht des US-Bundesstaates Florida anzuwenden sei. Das Obergericht habe dieses Recht weder ermittelt noch angewendet und dadurch Art. 16 IPRG verletzt.
a) Mit der Berufung kann nach dem durch Ziffer II/1 des Anhangs zum IPRG eingefügten Art. 43a OG geltend gemacht werden, (a) der angefochtene Entscheid habe nicht ausländisches Recht angewendet, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibt; (b) der angefochtene Entscheid habe zu Unrecht festgestellt, die Ermittlung des ausländischen Rechts sei nicht möglich. Das IPRG ist in Anlage I zum Patentschutzvertrag nicht als anwendbares Recht im Sinne von Art. 5 Abs. 3 des Vertrags aufgeführt. Die Beklagte vertritt die Ansicht, es ergebe sich aus Art. 43a OG, dass die unrichtige Anwendung der bundesrechtlichen Normen über das internationale Privatrecht gerügt werden könne, obwohl das IPRG in der Anlage I zum Patentschutzvertrag nicht erwähnt sei.
b) Die Auslegung eines Staatsvertrags hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen, wie ihn die Vertragsparteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften (BGE 117 II 480 E. 2b S. 486; BGE 116 Ib 217 E. 3a S. 221). Erscheint die Bedeutung des Textes, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie dem Gegenstand und Zweck des Vertrags ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, kommt eine über den Wortlaut hinausreichende - ausdehnende oder einschränkende - Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (BGE 124 I 225 E. 3a S. 228 mit Hinweis).
c) Der Patentschutzvertrag hat zum Zweck, einen einheitlichen Schutz für Erfindungspatente in den Vertragsstaaten zu gewährleisten (vgl. Präambel und Art. 1). Die Erfindungspatente können nur für das Schutzgebiet insgesamt erteilt, übertragen oder für nichtig erklärt werden oder erlöschen (Art. 4 Abs. 1). Im einheitlichen Schutzgebiet gelten nach Art. 5 Abs. 1 die jeweilige Patentgesetzgebung des Bundes sowie andere Bestimmungen des Bundesrechts, soweit die Handhabung der Patentgesetzgebung ihre Anwendung bedingt, wobei das anwendbare Recht in der Anlage zum Vertrag angeführt ist und Ergänzungen und Änderungen vom Schweizerischen Bundesrat der Regierung des Fürstentums Liechtenstein mitgeteilt werden, die ihrerseits für die Veröffentlichung sorgt (Art. 5 Abs. 3).
d) Das Schweizerische Bundesgericht ist nach Art. 11 des Patentschutzvertrags als letzte Entscheidungsinstanz eingesetzt, um eine einheitliche Rechtsprechung zu gewährleisten (vgl. Botschaft vom 9. Mai 1979 über den Patentschutzvertrag, BBl 1979 II 257ff., S. 261). Diese Rechtsprechung kann sich allein auf die materiellen Normen beziehen, die gemäss Art. 5 im einheitlichen Schutzgebiet für anwendbar erklärt werden. Dagegen haben die dem Verfahrensrecht zugehörigen Regeln des OG gleich wie alle Verfahrensnormen die Funktion, der Verwirklichung und Durchsetzung des anwendbaren materiellen Rechts zu dienen (vgl. BGE 116 II 215 E. 3 S. 218). Diese Regeln kommen insoweit zur Anwendung, als es um die Beurteilung einer Streitsache aufgrund der staatsvertraglich als anwendbar erklärten materiellen Normen geht. Eine Ausdehnung des Geltungsbereichs von schweizerischen Bundesrechtsnormen kann daraus nicht abgeleitet werden. Da das schweizerische IPRG in der Anlage I nicht aufgeführt ist und deshalb im einheitlichen Schutzgebiet nicht gilt, können auch keine Rügen im Sinne von Art. 43a OG erhoben werden. Daran ändert nichts, dass sich Art. 43a OG unter den in der Anlage I erwähnten Art. 43-45 OG befindet. Art. 43a OG umschreibt allein die in Bezug auf die Anwendung des schweizerischen internationalen Privatrechts zulässigen Rügen, kann dagegen im hier interessierenden Zusammenhang nicht als Verweis auf das schweizerische IPRG verstanden werden. Eine über den Wortlaut des Patentschutzvertrags hinausreichende Auslegung kommt nicht in Frage.
e) Auf die Berufung ist aus diesen Gründen nicht einzutreten, soweit die Beklagte eine Verletzung des IPRG rügt. Die Beklagte legt im Übrigen nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, dass die von ihr als verletzt gerügten Normen des schweizerischen internationalen Privatrechts für die Handhabung der einheitlichen Patentgesetzgebung unabdingbar wären. Es kann daher dahingestellt bleiben, wie es sich verhalten würde, wenn eine für die einheitliche Anwendung der Patentgesetzgebung unerlässliche Norm des übrigen Bundesrechts aus Versehen in der Anlage I des Patentschutzvertrags nicht erwähnt worden wäre.
4. Gemäss Art. 29 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente (PatG; SR 232.14) kann der Berechtigte auf Abtretung des Patentgesuchs klagen, wenn dieses von einem Bewerber eingereicht worden ist, der nach Art. 3 PatG kein Recht auf das Patent hat. Nach Art. 3 Abs. 1 PatG steht das Recht auf das Patent dem Erfinder, seinem Rechtsnachfolger oder dem Dritten zu, welchem die Erfindung aus einem andern Rechtsgrund gehört.
Nach Art. 60 des Übereinkommens vom 5. Oktober 1973 über die Erteilung europäischer Patente (EPÜ; SR 0.232.142.2) steht das Recht auf das europäische Patent dem Erfinder oder seinem Rechtsnachfolger zu (Abs. 1), wobei der Anmelder im Verfahren vor dem Europäischen Patentamt als berechtigt gilt, das Recht auf das europäische Patent geltend zu machen (Abs. 3). Wird durch rechtskräftige Entscheidung der Anspruch auf Erteilung eines europäischen Patents einer in Art. 60 Abs. 1 EPÜ genannten Person zugesprochen, die nicht Anmelder ist, so kann diese Person gemäss Art. 61 Abs. 1 EPÜ, sofern das europäische Patent noch nicht erteilt worden ist, innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung in Bezug auf die in der europäischen Patentanmeldung benannten Vertragsstaaten, in denen die Entscheidung ergangen oder anerkannt worden ist oder aufgrund des dem Übereinkommen beigefügten Anerkennungsprotokolls anzuerkennen ist
a) die europäische Patentanmeldung an Stelle des Anmelders als eigene Anmeldung weiterverfolgen,
b) eine neue europäische Patentanmeldung für dieselbe Erfindung einreichen oder
c) beantragen, dass die europäische Patentanmeldung zurückgewiesen wird.
Sowohl das PatG - mit Ausnahme von Art. 32 - wie das EPÜ sind nach den Anlagen I und II zum Patentschutzvertrag im einheitlichen Schutzgebiet anwendbar.
a) Art. 61 EPÜ regelt die Anspruchsgrundlage des wahren Berechtigten gegen den Nichtberechtigten selbst nicht, sondern überlässt dem nationalen Recht die inhaltliche Ausgestaltung der Vindikationsklage. Der wahre Berechtigte muss, um die Rechte aus Art. 61 EPÜ zu erwerben, eine rechtskräftige und anerkennungsfähige Entscheidung vorlegen (SINGER/STAUDER, Europäisches Patentübereinkommen, 2. Aufl. 2000, N. 5 und 14 zu Art. 61). Während des Rechtsstreits kann die Aussetzung des Verfahrens vor dem europäischen Patentamt verlangt werden (SINGER/STAUDER, a.a.O., N. 21 ff. zu Art. 61), was vorliegend geschehen ist, wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt.
Mit der erfinderrechtlichen Vindikations- oder Abtretungsklage nach Art. 29 PatG kann der Erfinder oder sein Rechtsnachfolger die Vermutung der Berechtigung des formellen Anmelders (Art. 58 EPÜ) oder Patentbewerbers (Art. 4 PatG) umstossen. Der wahre Erfinder oder sein Rechtsnachfolger vermag sich damit wirksam gegen einen Usurpator zu schützen und den Genuss der Rechte zu sichern, die ihm der Patentschutz verleiht (vgl. BGE 73 II 228 E. 3 S. 231; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, 2. Aufl., Bern 1975, Anm. 1 zu Art. 29; ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Bd. I, S. 80 und Bd. II, S. 611; PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl., Bern 1987, S. 89). Das Recht auf das Patent, das dem Erfinder originär zusteht, ist vertraglich auf Rechtsnachfolger übertragbar. Es gilt im Patentrecht der Grundsatz, dass über die Erfindung mit Ausnahme der Erfinderpersönlichkeitsrechte rechtsgeschäftlich verfügt werden kann, wie sich namentlich aus Art. 33 PatG ergibt (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 2 zu Art. 33 sowie Anm. 4 und 5 zu Art. 3; PETER HEINRICH, PatG/EPÜ, N. 3.03 zu Art. 3 PatG und Art. 58, 59, 61 EPÜ). Ob der Erfinder das Recht auf das Patent übertragen hat, ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln, wobei die Vermutung gilt, dass mit dem Verkauf der Erfindung gleichzeitig das Recht auf das Patent übertragen wird (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 5 zu Art. 3; PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, S. 84). Das auf den Vertrag anwendbare Recht bestimmt sich nach dem massgebenden internationalen Privatrecht (SINGER/STAUDER, a.a.O., N. 16 zu Art. 60 EPÜ).
b) Im angefochtenen Urteil wird nicht ausdrücklich dargelegt, nach welchen internationalprivatrechtlichen Regeln das Obergericht das anwendbare Recht bestimmt hat. Da das schweizerische IPRG nicht zur Anwendung kommt (vgl. oben E. 3), war das anwendbare Recht nach dem liechtensteinischen internationalen Privatrecht zu bestimmen. Die Klägerin hat denn auch in der Klageschrift auf Art. 40 und 47 des liechtensteinischen Gesetzes über das internationale Privatrecht vom 19. September 1996 Bezug genommen. Jedenfalls steht fest, dass sich die Beklagte nicht auf das schweizerische IPRG und insbesondere dessen Art. 16 Abs. 2 berufen kann, wonach schweizerisches Recht anzuwenden ist, falls der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts nicht feststellbar ist. Auf die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge einer Verletzung von Art. 18 des schweizerischen OR ist nicht einzutreten. Zudem kann die Auslegung der Vereinbarung vom 12. Oktober 1992 durch die Vorinstanz in diesem Verfahren nicht überprüft werden. Denn es ist weder ersichtlich noch dargetan, inwiefern im vorliegenden Fall im Zusammenhang mit der Übertragung der Patentrechte schweizerisches materielles Recht anwendbar und namentlich für die Vertragsauslegung massgebend sein soll. Die staatsvertraglich zur Gewährleistung eines einheitlichen Patentschutzgebiets als anwendbar erklärten Bundesrechtsnormen sind für die Auslegung des Vertrages, mit welchem der Erfinder seine Rechte auf das Patent auf die Klägerin übertragen hat, nicht von Bedeutung. Vielmehr ist das Ergebnis der durch das Obergericht vorgenommenen Vertragsauslegung für das Bundesgericht verbindlich. Dieses Ergebnis widerspricht den gemäss dem Patentschutzvertrag anwendbaren Art. 3 und 29 PatG nicht, denn danach ist die rechtsgeschäftliche Verfügung über die Erfindung bzw. über das Recht auf das Patent möglich und zulässig. Ist aber nach dem angefochtenen Urteil davon auszugehen, dass der Erfinder seine Rechte an der Erfindung auf die Klägerin übertragen, also zu ihren Gunsten darüber verfügt hat, hält der angefochtene Entscheid ohne weiteres einer Überprüfung aufgrund der nach dem Patentschutzvertrag anwendbaren Regeln stand, führen diese doch zum Ergebnis, dass die Klägerin unter diesen Umständen die wahre Berechtigte im Sinne von Art. 3 PatG und Art. 60 Abs. 1 EPÜ ist.
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Patentschutzvertrag mit Liechtenstein; Klage auf Abtretung des Patentgesuchs (Art. 29 PatG, Art. 61 EPÜ). Berufung gegen ein Urteil des Fürstlich Liechtensteinischen Obergerichts; Sprache des bundesgerichtlichen Urteils (E. 1).
Auslegung des Patentschutzvertrags; Nichtanwendbarkeit des schweizerischen IPRG (E. 3).
Grenzen der Überprüfung der Rechtsanwendung durch das Fürstlich Liechtensteinische Obergericht im Zusammenhang mit den Voraussetzungen der Klage auf Abtretung des Patentgesuchs (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-461%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Der in Kalifornien ansässige Richard H. Sorensen hat einen Automaten erfunden, der Pommes frites herstellt und portionenweise abgibt. Die Erfindung wurde am 16. November 1992 beim Patentamt der USA angemeldet. Am 3. Mai 1994 wurde das US-Patent unter der Nummer 5'307'736 erteilt. Am gleichen Tag wurde gestützt auf Art. 31 des Vertrages vom 19. Juni 1970 über die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens (PCT; SR 0.232.141.1) ein Antrag um internationale vorläufige Prüfung der Anmeldung eingereicht. In der am 26. Mai 1994 erfolgten Veröffentlichung der internationalen Anmeldung im Amtsblatt der WIPO wurde Richard H. Sorensen als Anmelder angegeben. Am 1. Juli 1994 wurde sodann unter Bezugnahme auf diese Anmeldung beim Europäischen Patentamt durch ein englisches Patentanwaltsbüro im Auftrag der TEGE SA ein unter der Nummer 94901545.7 registriertes Patentgesuch eingereicht.
Vor der Anmeldung des US-Patents hatte Richard H. Sorensen am 12. Oktober 1992 mit der amerikanischen Gesellschaft Fry Factory Corp. (seit Dezember 1993: Quix Snaxx Inc.) eine als "PATENT ASSIGNMENT AGREEMENT" überschriebene Vereinbarung getroffen, nach welcher der Erfinder alle seine Rechte betreffend das Patent an die Gesellschaft abtrat und ihm als Gegenleistung Geldzahlungen für jeden verkauften Automaten und jede verkaufte Portion Pommes frites versprochen wurden. Am Anfang des Vertragstexts wird unter dem Titel "RECITALS" unter anderem festgehalten, die Gesellschaft sei zum Zweck der Herstellung und Vermarktung der Pommes-Frites-Automaten gegründet worden, Richard H. Sorensen sei zur Hälfte Eigentümer der Gesellschaft und deren Vorsitzender, Präsident und Generaldirektor. In einem gerichtlichen Vergleich vom 12. Februar 1993 (SETTLEMENT AGREEMENT) zwischen Geraldine A. Trainor und der Fry Factory Corp., diese vertreten durch Richard H. Sorensen, wird bestätigt, dass die Fry Factory Corp. Inhaberin der Rechte zur Herstellung und Vermarktung des Pommes-Frites-Automaten sei.
Am 12. Februar 1993 erteilte die Fry Factory Corp. der Fry Factory International Inc. eine Lizenz und diese am 30. April 1993 der englischen Gesellschaft Fresh Fries Ltd. eine Unterlizenz zur Herstellung und Vermarktung des Pommes-Frites-Automaten. Ende 1993 beschloss die Fresh Fries Ltd., im Bereich des sogenannten "Food Cooking" mit der TEGE SA zusammen zu arbeiten. Die TEGE SA ist eine an der Genfer Börse kotierte Gesellschaft mit Sitz in Blonay im Kanton Waadt.
Nach direkten Kontakten zwischen Richard H. Sorensen und der TEGE SA verpflichtete sich jener mit Vereinbarung vom 28. Januar 1994, der TEGE SA die Rechte aus seiner am 16. November 1992 eingereichten amerikanischen Patentanmeldung zu übertragen. Mit Vertrag vom 8. März 1995 übertrug die TEGE SA ihrerseits sämtliche ihr im Zusammenhang mit dem Pommes-Frites-Automaten zustehenden Rechte an ihre Tochter TEGE Patents AG mit Sitz in Liechtenstein.
Die Existenz der am 28. Januar 1994 zwischen Richard H. Sorensen und der TEGE SA geschlossenen Vereinbarung wurde der Quix Snaxx Inc., das heisst den mit dieser Gesellschaft verbundenen natürlichen Personen, erst später bekannt. Die Quix Snaxx Inc. vertrat in der Folge den Standpunkt, dass Richard H. Sorensen damit Rechte übertragen habe, über die er nicht mehr habe verfügen können. Richard H. Sorensen war am 4. März 1994 von seinen Stellungen als Vorsitzender, Präsident und Generaldirektor der Quix Snaxx Inc. zurückgetreten.
Am 15. März 1999 reichte die Quix Snaxx Inc. beim Fürstlich Liechtensteinischen Obergericht Klage gegen die TEGE Patents AG ein. Die Klägerin stellte das Rechtsbegehren, die Beklagte sei schuldig zu erklären, das beim Europäischen Patentamt, München, hängige europäische Patentgesuch Nr. 94901545.7 an die Klägerin abzutreten sowie die Verfahrenskosten binnen 4 Wochen bei sonstiger Exekution zu Händen des Rechtsvertreters der klagenden Partei zu bezahlen. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Nach ihrer Auffassung war sie berechtigt, über die europäischen Patentrechte zu verfügen, weil das PATENT ASSIGNMENT AGREEMENT vom 12. Oktober 1992 entweder lediglich die amerikanischen Patentrechte zum Gegenstand habe oder wegen Täuschung zu Lasten von Richard H. Sorensen ungültig oder von diesem gekündigt worden sei.
Mit Urteil vom 7. Dezember 2000 erkannte das Obergericht, die Beklagte sei schuldig, das beim Europäischen Patentamt, München, hängige europäische Patentgesuch Nr. 94901545.7 an die Klägerin abzutreten, dies binnen vier Wochen bei sonstiger Exekution. Das Obergericht kam zum Ergebnis, Richard H. Sorensen habe der Klägerin mit der Vereinbarung vom 12. Oktober 1992 sämtliche Rechte an seiner Erfindung gültig abgetreten. Er habe sich mit dem Vertrag vom 28. Januar 1994 gegenüber der TEGE SA zur Übertragung von Rechten verpflichtet, über die er in diesem Zeitpunkt nicht mehr habe verfügen können; auch die TEGE SA habe daher mit der Vereinbarung vom 8. März 1995 keine Rechte an die Beklagte übertragen können.
Die Beklagte hat Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Fürstlich Liechtensteinischen Obergerichts vom 7. Dezember 2000 aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Streitsache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Die Berufungsschrift ist in französischer, die Antwort in deutscher Sprache abgefasst worden.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein bilden nach Art. 1 des Patentschutzvertrags vom 22. Dezember 1978 (SR 0.232.149.514) ein einheitliches Schutzgebiet für Erfindungspatente. In diesem Schutzgebiet gelten gemäss Art. 5 Abs. 1 (Marginalie: Anwendbares Recht) das jeweilige Bundesrecht betreffend Erfindungspatente sowie andere Bestimmungen des Bundesrechts, soweit die Handhabung der Patentgesetzgebung ihre Anwendung bedingt. Art. 5 Abs. 3 bestimmt sodann, dass das gemäss Absatz 1 anwendbare Recht in der Anlage zum Patentschutzvertrag angeführt ist; Ergänzungen und Änderungen der Anlage werden vom Schweizerischen Bundesrat der Regierung des Fürstentums Liechtenstein mitgeteilt, die ihrerseits für die Veröffentlichung sorgt. Schliesslich wird in Art. 11 des Patentschutzvertrags festgehalten, dass die in Patentsachen gefällten Zivil- und Strafentscheide der Gerichte des Fürstentums Liechtenstein gemäss den auf Grund des Vertrags anwendbaren Bestimmungen über die Rechtspflege beim Schweizerischen Bundesgericht angefochten werden können.
Nach der per 31. Dezember 1998 und per 31. Dezember 1999 bereinigten Anlage I zum Patentschutzvertrag sind im Sinne von Art. 5 dieses Vertrags namentlich anwendbar die Art. 1-40, 43-45, 47-67, 97-120, 136-163 und 170 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; SR 173.110 [vgl. Liechtensteinisches Landesgesetzblatt, Jahrgang 1999, Nr. 196, S. 2 f. und Jahrgang 2001, Nr. 69, S. 2 f.]). Zur Anwendung kommen somit insbesondere die Art. 37 und 43 OG. Nach der zweiten Bestimmung ist die Berufung an das Bundesgericht möglich. Im angefochtenen Urteil findet sich denn auch eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung. Gemäss Art. 37 Abs. 3 OG wird das Urteil des Bundesgerichts in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheides abgefasst. Verwenden die Parteien eine andere Amtssprache, kann die Ausfertigung in dieser Sprache erfolgen. Im hier vorliegenden Fall, wo die eine Partei die gleiche Sprache wie das angefochtene Urteil verwendet hat, bleibt daher diese Sprache massgebend. Das vorliegende Urteil wird deshalb in deutscher Sprache abgefasst. Es kann offen bleiben, ob der Verfahrensbestimmung im Rahmen des Staatsvertrages angesichts der Amtssprache des Fürstentums Liechtenstein eine andere Tragweite beizubemessen ist als im internen schweizerischen Recht.
3. Die Beklagte rügt eine Verletzung der Art. 16, 116, 117 und 122 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG; SR 291). Sie vertritt die Ansicht, dass auf die Vereinbarung vom 12. Oktober 1992 (PATENT ASSIGNMENT AGREEMENT) und den Vergleich vom 12. Februar 1993 (SETTLEMENT AGREEMENT) das Recht des US-Bundesstaates Florida anzuwenden sei. Das Obergericht habe dieses Recht weder ermittelt noch angewendet und dadurch Art. 16 IPRG verletzt.
a) Mit der Berufung kann nach dem durch Ziffer II/1 des Anhangs zum IPRG eingefügten Art. 43a OG geltend gemacht werden, (a) der angefochtene Entscheid habe nicht ausländisches Recht angewendet, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibt; (b) der angefochtene Entscheid habe zu Unrecht festgestellt, die Ermittlung des ausländischen Rechts sei nicht möglich. Das IPRG ist in Anlage I zum Patentschutzvertrag nicht als anwendbares Recht im Sinne von Art. 5 Abs. 3 des Vertrags aufgeführt. Die Beklagte vertritt die Ansicht, es ergebe sich aus Art. 43a OG, dass die unrichtige Anwendung der bundesrechtlichen Normen über das internationale Privatrecht gerügt werden könne, obwohl das IPRG in der Anlage I zum Patentschutzvertrag nicht erwähnt sei.
b) Die Auslegung eines Staatsvertrags hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen, wie ihn die Vertragsparteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften (BGE 117 II 480 E. 2b S. 486; BGE 116 Ib 217 E. 3a S. 221). Erscheint die Bedeutung des Textes, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie dem Gegenstand und Zweck des Vertrags ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, kommt eine über den Wortlaut hinausreichende - ausdehnende oder einschränkende - Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (BGE 124 I 225 E. 3a S. 228 mit Hinweis).
c) Der Patentschutzvertrag hat zum Zweck, einen einheitlichen Schutz für Erfindungspatente in den Vertragsstaaten zu gewährleisten (vgl. Präambel und Art. 1). Die Erfindungspatente können nur für das Schutzgebiet insgesamt erteilt, übertragen oder für nichtig erklärt werden oder erlöschen (Art. 4 Abs. 1). Im einheitlichen Schutzgebiet gelten nach Art. 5 Abs. 1 die jeweilige Patentgesetzgebung des Bundes sowie andere Bestimmungen des Bundesrechts, soweit die Handhabung der Patentgesetzgebung ihre Anwendung bedingt, wobei das anwendbare Recht in der Anlage zum Vertrag angeführt ist und Ergänzungen und Änderungen vom Schweizerischen Bundesrat der Regierung des Fürstentums Liechtenstein mitgeteilt werden, die ihrerseits für die Veröffentlichung sorgt (Art. 5 Abs. 3).
d) Das Schweizerische Bundesgericht ist nach Art. 11 des Patentschutzvertrags als letzte Entscheidungsinstanz eingesetzt, um eine einheitliche Rechtsprechung zu gewährleisten (vgl. Botschaft vom 9. Mai 1979 über den Patentschutzvertrag, BBl 1979 II 257ff., S. 261). Diese Rechtsprechung kann sich allein auf die materiellen Normen beziehen, die gemäss Art. 5 im einheitlichen Schutzgebiet für anwendbar erklärt werden. Dagegen haben die dem Verfahrensrecht zugehörigen Regeln des OG gleich wie alle Verfahrensnormen die Funktion, der Verwirklichung und Durchsetzung des anwendbaren materiellen Rechts zu dienen (vgl. BGE 116 II 215 E. 3 S. 218). Diese Regeln kommen insoweit zur Anwendung, als es um die Beurteilung einer Streitsache aufgrund der staatsvertraglich als anwendbar erklärten materiellen Normen geht. Eine Ausdehnung des Geltungsbereichs von schweizerischen Bundesrechtsnormen kann daraus nicht abgeleitet werden. Da das schweizerische IPRG in der Anlage I nicht aufgeführt ist und deshalb im einheitlichen Schutzgebiet nicht gilt, können auch keine Rügen im Sinne von Art. 43a OG erhoben werden. Daran ändert nichts, dass sich Art. 43a OG unter den in der Anlage I erwähnten Art. 43-45 OG befindet. Art. 43a OG umschreibt allein die in Bezug auf die Anwendung des schweizerischen internationalen Privatrechts zulässigen Rügen, kann dagegen im hier interessierenden Zusammenhang nicht als Verweis auf das schweizerische IPRG verstanden werden. Eine über den Wortlaut des Patentschutzvertrags hinausreichende Auslegung kommt nicht in Frage.
e) Auf die Berufung ist aus diesen Gründen nicht einzutreten, soweit die Beklagte eine Verletzung des IPRG rügt. Die Beklagte legt im Übrigen nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, dass die von ihr als verletzt gerügten Normen des schweizerischen internationalen Privatrechts für die Handhabung der einheitlichen Patentgesetzgebung unabdingbar wären. Es kann daher dahingestellt bleiben, wie es sich verhalten würde, wenn eine für die einheitliche Anwendung der Patentgesetzgebung unerlässliche Norm des übrigen Bundesrechts aus Versehen in der Anlage I des Patentschutzvertrags nicht erwähnt worden wäre.
4. Gemäss Art. 29 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente (PatG; SR 232.14) kann der Berechtigte auf Abtretung des Patentgesuchs klagen, wenn dieses von einem Bewerber eingereicht worden ist, der nach Art. 3 PatG kein Recht auf das Patent hat. Nach Art. 3 Abs. 1 PatG steht das Recht auf das Patent dem Erfinder, seinem Rechtsnachfolger oder dem Dritten zu, welchem die Erfindung aus einem andern Rechtsgrund gehört.
Nach Art. 60 des Übereinkommens vom 5. Oktober 1973 über die Erteilung europäischer Patente (EPÜ; SR 0.232.142.2) steht das Recht auf das europäische Patent dem Erfinder oder seinem Rechtsnachfolger zu (Abs. 1), wobei der Anmelder im Verfahren vor dem Europäischen Patentamt als berechtigt gilt, das Recht auf das europäische Patent geltend zu machen (Abs. 3). Wird durch rechtskräftige Entscheidung der Anspruch auf Erteilung eines europäischen Patents einer in Art. 60 Abs. 1 EPÜ genannten Person zugesprochen, die nicht Anmelder ist, so kann diese Person gemäss Art. 61 Abs. 1 EPÜ, sofern das europäische Patent noch nicht erteilt worden ist, innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung in Bezug auf die in der europäischen Patentanmeldung benannten Vertragsstaaten, in denen die Entscheidung ergangen oder anerkannt worden ist oder aufgrund des dem Übereinkommen beigefügten Anerkennungsprotokolls anzuerkennen ist
a) die europäische Patentanmeldung an Stelle des Anmelders als eigene Anmeldung weiterverfolgen,
b) eine neue europäische Patentanmeldung für dieselbe Erfindung einreichen oder
c) beantragen, dass die europäische Patentanmeldung zurückgewiesen wird.
Sowohl das PatG - mit Ausnahme von Art. 32 - wie das EPÜ sind nach den Anlagen I und II zum Patentschutzvertrag im einheitlichen Schutzgebiet anwendbar.
a) Art. 61 EPÜ regelt die Anspruchsgrundlage des wahren Berechtigten gegen den Nichtberechtigten selbst nicht, sondern überlässt dem nationalen Recht die inhaltliche Ausgestaltung der Vindikationsklage. Der wahre Berechtigte muss, um die Rechte aus Art. 61 EPÜ zu erwerben, eine rechtskräftige und anerkennungsfähige Entscheidung vorlegen (SINGER/STAUDER, Europäisches Patentübereinkommen, 2. Aufl. 2000, N. 5 und 14 zu Art. 61). Während des Rechtsstreits kann die Aussetzung des Verfahrens vor dem europäischen Patentamt verlangt werden (SINGER/STAUDER, a.a.O., N. 21 ff. zu Art. 61), was vorliegend geschehen ist, wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt.
Mit der erfinderrechtlichen Vindikations- oder Abtretungsklage nach Art. 29 PatG kann der Erfinder oder sein Rechtsnachfolger die Vermutung der Berechtigung des formellen Anmelders (Art. 58 EPÜ) oder Patentbewerbers (Art. 4 PatG) umstossen. Der wahre Erfinder oder sein Rechtsnachfolger vermag sich damit wirksam gegen einen Usurpator zu schützen und den Genuss der Rechte zu sichern, die ihm der Patentschutz verleiht (vgl. BGE 73 II 228 E. 3 S. 231; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, 2. Aufl., Bern 1975, Anm. 1 zu Art. 29; ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Bd. I, S. 80 und Bd. II, S. 611; PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl., Bern 1987, S. 89). Das Recht auf das Patent, das dem Erfinder originär zusteht, ist vertraglich auf Rechtsnachfolger übertragbar. Es gilt im Patentrecht der Grundsatz, dass über die Erfindung mit Ausnahme der Erfinderpersönlichkeitsrechte rechtsgeschäftlich verfügt werden kann, wie sich namentlich aus Art. 33 PatG ergibt (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 2 zu Art. 33 sowie Anm. 4 und 5 zu Art. 3; PETER HEINRICH, PatG/EPÜ, N. 3.03 zu Art. 3 PatG und Art. 58, 59, 61 EPÜ). Ob der Erfinder das Recht auf das Patent übertragen hat, ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln, wobei die Vermutung gilt, dass mit dem Verkauf der Erfindung gleichzeitig das Recht auf das Patent übertragen wird (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 5 zu Art. 3; PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, S. 84). Das auf den Vertrag anwendbare Recht bestimmt sich nach dem massgebenden internationalen Privatrecht (SINGER/STAUDER, a.a.O., N. 16 zu Art. 60 EPÜ).
b) Im angefochtenen Urteil wird nicht ausdrücklich dargelegt, nach welchen internationalprivatrechtlichen Regeln das Obergericht das anwendbare Recht bestimmt hat. Da das schweizerische IPRG nicht zur Anwendung kommt (vgl. oben E. 3), war das anwendbare Recht nach dem liechtensteinischen internationalen Privatrecht zu bestimmen. Die Klägerin hat denn auch in der Klageschrift auf Art. 40 und 47 des liechtensteinischen Gesetzes über das internationale Privatrecht vom 19. September 1996 Bezug genommen. Jedenfalls steht fest, dass sich die Beklagte nicht auf das schweizerische IPRG und insbesondere dessen Art. 16 Abs. 2 berufen kann, wonach schweizerisches Recht anzuwenden ist, falls der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts nicht feststellbar ist. Auf die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge einer Verletzung von Art. 18 des schweizerischen OR ist nicht einzutreten. Zudem kann die Auslegung der Vereinbarung vom 12. Oktober 1992 durch die Vorinstanz in diesem Verfahren nicht überprüft werden. Denn es ist weder ersichtlich noch dargetan, inwiefern im vorliegenden Fall im Zusammenhang mit der Übertragung der Patentrechte schweizerisches materielles Recht anwendbar und namentlich für die Vertragsauslegung massgebend sein soll. Die staatsvertraglich zur Gewährleistung eines einheitlichen Patentschutzgebiets als anwendbar erklärten Bundesrechtsnormen sind für die Auslegung des Vertrages, mit welchem der Erfinder seine Rechte auf das Patent auf die Klägerin übertragen hat, nicht von Bedeutung. Vielmehr ist das Ergebnis der durch das Obergericht vorgenommenen Vertragsauslegung für das Bundesgericht verbindlich. Dieses Ergebnis widerspricht den gemäss dem Patentschutzvertrag anwendbaren Art. 3 und 29 PatG nicht, denn danach ist die rechtsgeschäftliche Verfügung über die Erfindung bzw. über das Recht auf das Patent möglich und zulässig. Ist aber nach dem angefochtenen Urteil davon auszugehen, dass der Erfinder seine Rechte an der Erfindung auf die Klägerin übertragen, also zu ihren Gunsten darüber verfügt hat, hält der angefochtene Entscheid ohne weiteres einer Überprüfung aufgrund der nach dem Patentschutzvertrag anwendbaren Regeln stand, führen diese doch zum Ergebnis, dass die Klägerin unter diesen Umständen die wahre Berechtigte im Sinne von Art. 3 PatG und Art. 60 Abs. 1 EPÜ ist.
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Traité avec le Liechtenstein sur la protection conférée par les brevets d'invention; action en cession de la demande de brevet (art. 29 LBI, art. 61 CBE). Recours en réforme ayant pour objet un arrêt rendu par le Tribunal supérieur de la Principauté du Liechtenstein; langue de l'arrêt du Tribunal Fédéral (consid. 1).
Interprétation du traité sur la protection conférée par les brevets d'invention; inapplicabilité de la LDIP suisse (consid. 3).
Limites à l'examen de l'application du droit par le Tribunal supérieur de la Principauté du Liechtenstein en relation avec les conditions de l'action en cession de la demande de brevet (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 462
Der in Kalifornien ansässige Richard H. Sorensen hat einen Automaten erfunden, der Pommes frites herstellt und portionenweise abgibt. Die Erfindung wurde am 16. November 1992 beim Patentamt der USA angemeldet. Am 3. Mai 1994 wurde das US-Patent unter der Nummer 5'307'736 erteilt. Am gleichen Tag wurde gestützt auf Art. 31 des Vertrages vom 19. Juni 1970 über die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens (PCT; SR 0.232.141.1) ein Antrag um internationale vorläufige Prüfung der Anmeldung eingereicht. In der am 26. Mai 1994 erfolgten Veröffentlichung der internationalen Anmeldung im Amtsblatt der WIPO wurde Richard H. Sorensen als Anmelder angegeben. Am 1. Juli 1994 wurde sodann unter Bezugnahme auf diese Anmeldung beim Europäischen Patentamt durch ein englisches Patentanwaltsbüro im Auftrag der TEGE SA ein unter der Nummer 94901545.7 registriertes Patentgesuch eingereicht.
Vor der Anmeldung des US-Patents hatte Richard H. Sorensen am 12. Oktober 1992 mit der amerikanischen Gesellschaft Fry Factory Corp. (seit Dezember 1993: Quix Snaxx Inc.) eine als "PATENT ASSIGNMENT AGREEMENT" überschriebene Vereinbarung getroffen, nach welcher der Erfinder alle seine Rechte betreffend das Patent an die Gesellschaft abtrat und ihm als Gegenleistung Geldzahlungen für jeden verkauften Automaten und jede verkaufte Portion Pommes frites versprochen wurden. Am Anfang des Vertragstexts wird unter dem Titel "RECITALS" unter anderem festgehalten, die Gesellschaft sei zum Zweck der Herstellung und Vermarktung der Pommes-Frites-Automaten gegründet worden, Richard H. Sorensen sei zur Hälfte Eigentümer der Gesellschaft und deren Vorsitzender, Präsident und Generaldirektor. In einem gerichtlichen Vergleich vom 12. Februar 1993 (SETTLEMENT AGREEMENT) zwischen Geraldine A. Trainor und der Fry Factory Corp., diese vertreten durch Richard H. Sorensen, wird bestätigt, dass die Fry Factory Corp. Inhaberin der Rechte zur Herstellung und Vermarktung des Pommes-Frites-Automaten sei.
Am 12. Februar 1993 erteilte die Fry Factory Corp. der Fry Factory International Inc. eine Lizenz und diese am 30. April 1993 der englischen Gesellschaft Fresh Fries Ltd. eine Unterlizenz zur Herstellung und Vermarktung des Pommes-Frites-Automaten. Ende 1993 beschloss die Fresh Fries Ltd., im Bereich des sogenannten "Food Cooking" mit der TEGE SA zusammen zu arbeiten. Die TEGE SA ist eine an der Genfer Börse kotierte Gesellschaft mit Sitz in Blonay im Kanton Waadt.
Nach direkten Kontakten zwischen Richard H. Sorensen und der TEGE SA verpflichtete sich jener mit Vereinbarung vom 28. Januar 1994, der TEGE SA die Rechte aus seiner am 16. November 1992 eingereichten amerikanischen Patentanmeldung zu übertragen. Mit Vertrag vom 8. März 1995 übertrug die TEGE SA ihrerseits sämtliche ihr im Zusammenhang mit dem Pommes-Frites-Automaten zustehenden Rechte an ihre Tochter TEGE Patents AG mit Sitz in Liechtenstein.
Die Existenz der am 28. Januar 1994 zwischen Richard H. Sorensen und der TEGE SA geschlossenen Vereinbarung wurde der Quix Snaxx Inc., das heisst den mit dieser Gesellschaft verbundenen natürlichen Personen, erst später bekannt. Die Quix Snaxx Inc. vertrat in der Folge den Standpunkt, dass Richard H. Sorensen damit Rechte übertragen habe, über die er nicht mehr habe verfügen können. Richard H. Sorensen war am 4. März 1994 von seinen Stellungen als Vorsitzender, Präsident und Generaldirektor der Quix Snaxx Inc. zurückgetreten.
Am 15. März 1999 reichte die Quix Snaxx Inc. beim Fürstlich Liechtensteinischen Obergericht Klage gegen die TEGE Patents AG ein. Die Klägerin stellte das Rechtsbegehren, die Beklagte sei schuldig zu erklären, das beim Europäischen Patentamt, München, hängige europäische Patentgesuch Nr. 94901545.7 an die Klägerin abzutreten sowie die Verfahrenskosten binnen 4 Wochen bei sonstiger Exekution zu Händen des Rechtsvertreters der klagenden Partei zu bezahlen. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Nach ihrer Auffassung war sie berechtigt, über die europäischen Patentrechte zu verfügen, weil das PATENT ASSIGNMENT AGREEMENT vom 12. Oktober 1992 entweder lediglich die amerikanischen Patentrechte zum Gegenstand habe oder wegen Täuschung zu Lasten von Richard H. Sorensen ungültig oder von diesem gekündigt worden sei.
Mit Urteil vom 7. Dezember 2000 erkannte das Obergericht, die Beklagte sei schuldig, das beim Europäischen Patentamt, München, hängige europäische Patentgesuch Nr. 94901545.7 an die Klägerin abzutreten, dies binnen vier Wochen bei sonstiger Exekution. Das Obergericht kam zum Ergebnis, Richard H. Sorensen habe der Klägerin mit der Vereinbarung vom 12. Oktober 1992 sämtliche Rechte an seiner Erfindung gültig abgetreten. Er habe sich mit dem Vertrag vom 28. Januar 1994 gegenüber der TEGE SA zur Übertragung von Rechten verpflichtet, über die er in diesem Zeitpunkt nicht mehr habe verfügen können; auch die TEGE SA habe daher mit der Vereinbarung vom 8. März 1995 keine Rechte an die Beklagte übertragen können.
Die Beklagte hat Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Fürstlich Liechtensteinischen Obergerichts vom 7. Dezember 2000 aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Streitsache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Die Berufungsschrift ist in französischer, die Antwort in deutscher Sprache abgefasst worden.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein bilden nach Art. 1 des Patentschutzvertrags vom 22. Dezember 1978 (SR 0.232.149.514) ein einheitliches Schutzgebiet für Erfindungspatente. In diesem Schutzgebiet gelten gemäss Art. 5 Abs. 1 (Marginalie: Anwendbares Recht) das jeweilige Bundesrecht betreffend Erfindungspatente sowie andere Bestimmungen des Bundesrechts, soweit die Handhabung der Patentgesetzgebung ihre Anwendung bedingt. Art. 5 Abs. 3 bestimmt sodann, dass das gemäss Absatz 1 anwendbare Recht in der Anlage zum Patentschutzvertrag angeführt ist; Ergänzungen und Änderungen der Anlage werden vom Schweizerischen Bundesrat der Regierung des Fürstentums Liechtenstein mitgeteilt, die ihrerseits für die Veröffentlichung sorgt. Schliesslich wird in Art. 11 des Patentschutzvertrags festgehalten, dass die in Patentsachen gefällten Zivil- und Strafentscheide der Gerichte des Fürstentums Liechtenstein gemäss den auf Grund des Vertrags anwendbaren Bestimmungen über die Rechtspflege beim Schweizerischen Bundesgericht angefochten werden können.
Nach der per 31. Dezember 1998 und per 31. Dezember 1999 bereinigten Anlage I zum Patentschutzvertrag sind im Sinne von Art. 5 dieses Vertrags namentlich anwendbar die Art. 1-40, 43-45, 47-67, 97-120, 136-163 und 170 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; SR 173.110 [vgl. Liechtensteinisches Landesgesetzblatt, Jahrgang 1999, Nr. 196, S. 2 f. und Jahrgang 2001, Nr. 69, S. 2 f.]). Zur Anwendung kommen somit insbesondere die Art. 37 und 43 OG. Nach der zweiten Bestimmung ist die Berufung an das Bundesgericht möglich. Im angefochtenen Urteil findet sich denn auch eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung. Gemäss Art. 37 Abs. 3 OG wird das Urteil des Bundesgerichts in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheides abgefasst. Verwenden die Parteien eine andere Amtssprache, kann die Ausfertigung in dieser Sprache erfolgen. Im hier vorliegenden Fall, wo die eine Partei die gleiche Sprache wie das angefochtene Urteil verwendet hat, bleibt daher diese Sprache massgebend. Das vorliegende Urteil wird deshalb in deutscher Sprache abgefasst. Es kann offen bleiben, ob der Verfahrensbestimmung im Rahmen des Staatsvertrages angesichts der Amtssprache des Fürstentums Liechtenstein eine andere Tragweite beizubemessen ist als im internen schweizerischen Recht.
3. Die Beklagte rügt eine Verletzung der Art. 16, 116, 117 und 122 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG; SR 291). Sie vertritt die Ansicht, dass auf die Vereinbarung vom 12. Oktober 1992 (PATENT ASSIGNMENT AGREEMENT) und den Vergleich vom 12. Februar 1993 (SETTLEMENT AGREEMENT) das Recht des US-Bundesstaates Florida anzuwenden sei. Das Obergericht habe dieses Recht weder ermittelt noch angewendet und dadurch Art. 16 IPRG verletzt.
a) Mit der Berufung kann nach dem durch Ziffer II/1 des Anhangs zum IPRG eingefügten Art. 43a OG geltend gemacht werden, (a) der angefochtene Entscheid habe nicht ausländisches Recht angewendet, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibt; (b) der angefochtene Entscheid habe zu Unrecht festgestellt, die Ermittlung des ausländischen Rechts sei nicht möglich. Das IPRG ist in Anlage I zum Patentschutzvertrag nicht als anwendbares Recht im Sinne von Art. 5 Abs. 3 des Vertrags aufgeführt. Die Beklagte vertritt die Ansicht, es ergebe sich aus Art. 43a OG, dass die unrichtige Anwendung der bundesrechtlichen Normen über das internationale Privatrecht gerügt werden könne, obwohl das IPRG in der Anlage I zum Patentschutzvertrag nicht erwähnt sei.
b) Die Auslegung eines Staatsvertrags hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen, wie ihn die Vertragsparteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften (BGE 117 II 480 E. 2b S. 486; BGE 116 Ib 217 E. 3a S. 221). Erscheint die Bedeutung des Textes, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie dem Gegenstand und Zweck des Vertrags ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, kommt eine über den Wortlaut hinausreichende - ausdehnende oder einschränkende - Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (BGE 124 I 225 E. 3a S. 228 mit Hinweis).
c) Der Patentschutzvertrag hat zum Zweck, einen einheitlichen Schutz für Erfindungspatente in den Vertragsstaaten zu gewährleisten (vgl. Präambel und Art. 1). Die Erfindungspatente können nur für das Schutzgebiet insgesamt erteilt, übertragen oder für nichtig erklärt werden oder erlöschen (Art. 4 Abs. 1). Im einheitlichen Schutzgebiet gelten nach Art. 5 Abs. 1 die jeweilige Patentgesetzgebung des Bundes sowie andere Bestimmungen des Bundesrechts, soweit die Handhabung der Patentgesetzgebung ihre Anwendung bedingt, wobei das anwendbare Recht in der Anlage zum Vertrag angeführt ist und Ergänzungen und Änderungen vom Schweizerischen Bundesrat der Regierung des Fürstentums Liechtenstein mitgeteilt werden, die ihrerseits für die Veröffentlichung sorgt (Art. 5 Abs. 3).
d) Das Schweizerische Bundesgericht ist nach Art. 11 des Patentschutzvertrags als letzte Entscheidungsinstanz eingesetzt, um eine einheitliche Rechtsprechung zu gewährleisten (vgl. Botschaft vom 9. Mai 1979 über den Patentschutzvertrag, BBl 1979 II 257ff., S. 261). Diese Rechtsprechung kann sich allein auf die materiellen Normen beziehen, die gemäss Art. 5 im einheitlichen Schutzgebiet für anwendbar erklärt werden. Dagegen haben die dem Verfahrensrecht zugehörigen Regeln des OG gleich wie alle Verfahrensnormen die Funktion, der Verwirklichung und Durchsetzung des anwendbaren materiellen Rechts zu dienen (vgl. BGE 116 II 215 E. 3 S. 218). Diese Regeln kommen insoweit zur Anwendung, als es um die Beurteilung einer Streitsache aufgrund der staatsvertraglich als anwendbar erklärten materiellen Normen geht. Eine Ausdehnung des Geltungsbereichs von schweizerischen Bundesrechtsnormen kann daraus nicht abgeleitet werden. Da das schweizerische IPRG in der Anlage I nicht aufgeführt ist und deshalb im einheitlichen Schutzgebiet nicht gilt, können auch keine Rügen im Sinne von Art. 43a OG erhoben werden. Daran ändert nichts, dass sich Art. 43a OG unter den in der Anlage I erwähnten Art. 43-45 OG befindet. Art. 43a OG umschreibt allein die in Bezug auf die Anwendung des schweizerischen internationalen Privatrechts zulässigen Rügen, kann dagegen im hier interessierenden Zusammenhang nicht als Verweis auf das schweizerische IPRG verstanden werden. Eine über den Wortlaut des Patentschutzvertrags hinausreichende Auslegung kommt nicht in Frage.
e) Auf die Berufung ist aus diesen Gründen nicht einzutreten, soweit die Beklagte eine Verletzung des IPRG rügt. Die Beklagte legt im Übrigen nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, dass die von ihr als verletzt gerügten Normen des schweizerischen internationalen Privatrechts für die Handhabung der einheitlichen Patentgesetzgebung unabdingbar wären. Es kann daher dahingestellt bleiben, wie es sich verhalten würde, wenn eine für die einheitliche Anwendung der Patentgesetzgebung unerlässliche Norm des übrigen Bundesrechts aus Versehen in der Anlage I des Patentschutzvertrags nicht erwähnt worden wäre.
4. Gemäss Art. 29 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente (PatG; SR 232.14) kann der Berechtigte auf Abtretung des Patentgesuchs klagen, wenn dieses von einem Bewerber eingereicht worden ist, der nach Art. 3 PatG kein Recht auf das Patent hat. Nach Art. 3 Abs. 1 PatG steht das Recht auf das Patent dem Erfinder, seinem Rechtsnachfolger oder dem Dritten zu, welchem die Erfindung aus einem andern Rechtsgrund gehört.
Nach Art. 60 des Übereinkommens vom 5. Oktober 1973 über die Erteilung europäischer Patente (EPÜ; SR 0.232.142.2) steht das Recht auf das europäische Patent dem Erfinder oder seinem Rechtsnachfolger zu (Abs. 1), wobei der Anmelder im Verfahren vor dem Europäischen Patentamt als berechtigt gilt, das Recht auf das europäische Patent geltend zu machen (Abs. 3). Wird durch rechtskräftige Entscheidung der Anspruch auf Erteilung eines europäischen Patents einer in Art. 60 Abs. 1 EPÜ genannten Person zugesprochen, die nicht Anmelder ist, so kann diese Person gemäss Art. 61 Abs. 1 EPÜ, sofern das europäische Patent noch nicht erteilt worden ist, innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung in Bezug auf die in der europäischen Patentanmeldung benannten Vertragsstaaten, in denen die Entscheidung ergangen oder anerkannt worden ist oder aufgrund des dem Übereinkommen beigefügten Anerkennungsprotokolls anzuerkennen ist
a) die europäische Patentanmeldung an Stelle des Anmelders als eigene Anmeldung weiterverfolgen,
b) eine neue europäische Patentanmeldung für dieselbe Erfindung einreichen oder
c) beantragen, dass die europäische Patentanmeldung zurückgewiesen wird.
Sowohl das PatG - mit Ausnahme von Art. 32 - wie das EPÜ sind nach den Anlagen I und II zum Patentschutzvertrag im einheitlichen Schutzgebiet anwendbar.
a) Art. 61 EPÜ regelt die Anspruchsgrundlage des wahren Berechtigten gegen den Nichtberechtigten selbst nicht, sondern überlässt dem nationalen Recht die inhaltliche Ausgestaltung der Vindikationsklage. Der wahre Berechtigte muss, um die Rechte aus Art. 61 EPÜ zu erwerben, eine rechtskräftige und anerkennungsfähige Entscheidung vorlegen (SINGER/STAUDER, Europäisches Patentübereinkommen, 2. Aufl. 2000, N. 5 und 14 zu Art. 61). Während des Rechtsstreits kann die Aussetzung des Verfahrens vor dem europäischen Patentamt verlangt werden (SINGER/STAUDER, a.a.O., N. 21 ff. zu Art. 61), was vorliegend geschehen ist, wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt.
Mit der erfinderrechtlichen Vindikations- oder Abtretungsklage nach Art. 29 PatG kann der Erfinder oder sein Rechtsnachfolger die Vermutung der Berechtigung des formellen Anmelders (Art. 58 EPÜ) oder Patentbewerbers (Art. 4 PatG) umstossen. Der wahre Erfinder oder sein Rechtsnachfolger vermag sich damit wirksam gegen einen Usurpator zu schützen und den Genuss der Rechte zu sichern, die ihm der Patentschutz verleiht (vgl. BGE 73 II 228 E. 3 S. 231; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, 2. Aufl., Bern 1975, Anm. 1 zu Art. 29; ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Bd. I, S. 80 und Bd. II, S. 611; PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl., Bern 1987, S. 89). Das Recht auf das Patent, das dem Erfinder originär zusteht, ist vertraglich auf Rechtsnachfolger übertragbar. Es gilt im Patentrecht der Grundsatz, dass über die Erfindung mit Ausnahme der Erfinderpersönlichkeitsrechte rechtsgeschäftlich verfügt werden kann, wie sich namentlich aus Art. 33 PatG ergibt (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 2 zu Art. 33 sowie Anm. 4 und 5 zu Art. 3; PETER HEINRICH, PatG/EPÜ, N. 3.03 zu Art. 3 PatG und Art. 58, 59, 61 EPÜ). Ob der Erfinder das Recht auf das Patent übertragen hat, ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln, wobei die Vermutung gilt, dass mit dem Verkauf der Erfindung gleichzeitig das Recht auf das Patent übertragen wird (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 5 zu Art. 3; PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, S. 84). Das auf den Vertrag anwendbare Recht bestimmt sich nach dem massgebenden internationalen Privatrecht (SINGER/STAUDER, a.a.O., N. 16 zu Art. 60 EPÜ).
b) Im angefochtenen Urteil wird nicht ausdrücklich dargelegt, nach welchen internationalprivatrechtlichen Regeln das Obergericht das anwendbare Recht bestimmt hat. Da das schweizerische IPRG nicht zur Anwendung kommt (vgl. oben E. 3), war das anwendbare Recht nach dem liechtensteinischen internationalen Privatrecht zu bestimmen. Die Klägerin hat denn auch in der Klageschrift auf Art. 40 und 47 des liechtensteinischen Gesetzes über das internationale Privatrecht vom 19. September 1996 Bezug genommen. Jedenfalls steht fest, dass sich die Beklagte nicht auf das schweizerische IPRG und insbesondere dessen Art. 16 Abs. 2 berufen kann, wonach schweizerisches Recht anzuwenden ist, falls der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts nicht feststellbar ist. Auf die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge einer Verletzung von Art. 18 des schweizerischen OR ist nicht einzutreten. Zudem kann die Auslegung der Vereinbarung vom 12. Oktober 1992 durch die Vorinstanz in diesem Verfahren nicht überprüft werden. Denn es ist weder ersichtlich noch dargetan, inwiefern im vorliegenden Fall im Zusammenhang mit der Übertragung der Patentrechte schweizerisches materielles Recht anwendbar und namentlich für die Vertragsauslegung massgebend sein soll. Die staatsvertraglich zur Gewährleistung eines einheitlichen Patentschutzgebiets als anwendbar erklärten Bundesrechtsnormen sind für die Auslegung des Vertrages, mit welchem der Erfinder seine Rechte auf das Patent auf die Klägerin übertragen hat, nicht von Bedeutung. Vielmehr ist das Ergebnis der durch das Obergericht vorgenommenen Vertragsauslegung für das Bundesgericht verbindlich. Dieses Ergebnis widerspricht den gemäss dem Patentschutzvertrag anwendbaren Art. 3 und 29 PatG nicht, denn danach ist die rechtsgeschäftliche Verfügung über die Erfindung bzw. über das Recht auf das Patent möglich und zulässig. Ist aber nach dem angefochtenen Urteil davon auszugehen, dass der Erfinder seine Rechte an der Erfindung auf die Klägerin übertragen, also zu ihren Gunsten darüber verfügt hat, hält der angefochtene Entscheid ohne weiteres einer Überprüfung aufgrund der nach dem Patentschutzvertrag anwendbaren Regeln stand, führen diese doch zum Ergebnis, dass die Klägerin unter diesen Umständen die wahre Berechtigte im Sinne von Art. 3 PatG und Art. 60 Abs. 1 EPÜ ist.
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Trattato sui brevetti con il Principato del Liechtenstein; azione tendente alla cessione della domanda di brevetto (art. 29 LBI, art. 61 CBE). Ricorso per riforma contro una decisione del Tribunale superiore del Principato del Liechtenstein; lingua della sentenza del Tribunale federale (consid. 1).
Interpretazione del trattato sui brevetti; inapplicabilità della LDIP svizzera (consid. 3).
Limiti dell'esame dell'applicazione del diritto effettuata dal Tribunale superiore del Principato del Liechtenstein in relazione ai presupposti dell'azione per cessione della domanda di brevetto (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 470
Das Betreibungsamt Laufen stellte am 12. Februar 2001 für die Betreibungen Nr. y der Steuerverwaltung S. für Fr. 2'108.40 und Nr. z der Krankenversicherung X. für Fr. 2'758.30, gestützt auf den Pfändungsvollzug vom 10. Januar 2001, die Pfändungsurkunde gegen die Schuldnerin A. aus. Mit Entscheid vom 24. April 2001 hiess die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft (Dreierkammer des Obergerichts) die Beschwerde der Krankenversicherung X. teilweise gut und stellte fest, dass ihre Forderung im Umfang von Fr. 2'356.80 zuzüglich Betreibungskosten gemäss Art. 219 Abs. 4 SchKG in der 2. Klasse privilegiert sei; bezüglich der Forderungen von Fr. 200.- für Bearbeitungskosten und von Fr. 50.- für Mahnkosten wurde festgestellt, dass diese Forderungen nicht privilegiert seien. In der Begründung hielt die Aufsichtsbehörde fest, gemäss Art. 146 Abs. 1 SchKG sei die Rangordnung der an der Pfändung teilnehmenden Forderungen erst mit dem Verteilungsplan zu erstellen; das Betreibungsamt habe, wie aus seiner Vernehmlassung hervorgehe, eine unrichtige Rangordnung in Aussicht genommen.
Die von der Krankenversicherung X. gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde eingereichte Beschwerde weist die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Zur Errichtung des Kollokationsplanes (Art. 146 Abs. 2 i.V.m. Art. 219 SchKG) hat das Betreibungsamt die Forderungen der Gläubiger so aufzunehmen, wie sie sich aus den zur Verfügung stehenden Akten entnehmen lassen; es darf Bestand und Höhe der zu kollozierenden Forderung nicht überprüfen. Hingegen steht dem Betreibungsamt bezüglich des Ranges der in Betreibung gesetzten unversicherten Forderungen materielle Entscheidungsbefugnis zu (BGE 51 III 31 E. 1 S. 32; SCHÖNIGER, in: Kommentar zum SchKG, N. 22 zu Art. 146 SchKG, mit Hinweisen; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 56 u. 65 zu Art. 146 SchKG). Die Aufsichtsbehörde hat festgestellt, dass die Beschwerdeführerin Forderungen für Prämien der obligatorischen Krankenversicherung von Fr. 2'356.80 sowie für Mahnkosten von Fr. 50.- und für Bearbeitungskosten von Fr. 200.- in Betreibung gesetzt hat; dies ergibt sich im Übrigen auch aus dem in den Akten liegenden Betreibungsbegehren und dem unwidersprochen gebliebenen Zahlungsbefehl. Wenn die Aufsichtsbehörde diese Forderungen bezüglich ihres Ranges beurteilt hat, ist dies in keiner Weise zu beanstanden; entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin wurde keine Forderung "geteilt". Sodann sind gemäss Art. 219 Abs. 4 "Zweite Klasse" lit. c SchKG seit dem 1. Januar 2001 (Inkrafttreten der Gesetzesänderung vom 24. März 2000; AS 2000 S. 2531 f.) die Prämien- und Kostenbeteiligungsforderungen der sozialen Krankenversicherung privilegiert. Die Beschwerdeführerin stellt daher zu Recht nicht in Frage, dass die Aufsichtsbehörde davon ausgegangen ist, in der vorliegenden Betreibung (Pfändungsvollzug am 10. Januar 2001) sei die Forderung für Prämien der obligatorischen Krankenversicherung, zuzüglich entsprechender Betreibungskosten (vgl. Art. 68 Abs. 2, Art. 144 Abs. 4 SchKG; BGE 90 III 36 E. 1 S. 38/39; SCHÖNIGER, a.a.O., N. 77 zu Art. 144 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 17 zu Art. 146 SchKG), in der 2. Klasse privilegiert. Sie wirft der Aufsichtsbehörde indessen im Wesentlichen vor, sie habe Art. 219 Abs. 4 SchKG unrichtig angewendet, weil sie die Mahn- und Bearbeitungskosten von Fr. 250.- im Unterschied zur Prämienforderung und den Betreibungskosten als nicht privilegiert erachtet habe.
b) Aus dem Wortlaut von Art. 219 Abs. 4 "Zweite Klasse" lit. c SchKG geht hervor, dass das Konkursprivileg in der sozialen Krankenversicherung auf die "Prämien- und Kostenbeteiligungsforderungen" ("créances de primes et de participation aux coûts", "crediti di premi e partecipazioni ai costi") beschränkt ist. Triftige Gründe, um vom klaren Wortlaut dieser Bestimmung abzuweichen (BGE 125 III 401 E. 2a S. 403/404) und Forderungen für Mahn- und Bearbeitungskosten betreffend Prämien der obligatorischen Krankenversicherung in der 2. Klasse zu privilegieren, gibt es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht. Zum einen bildete die Straffung der Privilegienordnung einen der Kernpunkte der Revision des SchKG, wie sie am 1. Januar 1997 in Kraft trat: Die Vorrechte sollten auf das wirklich Notwendige beschränkt werden, da sie sich nur aus sozialen Gründen rechtfertigen (BBl 1991 III 128f.; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 42 Rz. 66; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Mai 2001 [2A.408/2000] i.S. S., E. 3c/aa). Zum anderen bezweckt die (Wieder-)Einführung des Privileges in der Krankenversicherung, einem besonderen Schutzbedürfnis der Sozialversicherung gerecht zu werden und die Absicherung vor Verlusten von Beiträgen zu fördern (vgl. BBl 1999 S. 9547, 9548; AB 1999 N 2432 [Votum Dreifuss, Bundespräsidentin]; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Mai 2001 [2A.408/2000] i.S. S., E. 3c/cc). Eine Rechtfertigung der bevorzugten Behandlung der Verwaltungskosten der Krankenversicherer im Rahmen der Kollokation lässt sich daher weder aus der Entstehungsgeschichte noch dem Zweck der Norm ableiten. Sodann fielen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bereits unter der vor dem 1. Januar 1997 massgebenden Privilegienordnung Mahnkosten der Krankenkassen nicht unter die privilegierten Beitragsforderungen (Art. 219 Abs. 4 "Zweite Klasse" lit. l aSchKG; hierzu Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherung vom 7. Januar 1965, in: BlSchK 1965 S. 94/95). Schliesslich ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts unbehelflich. Dem zitierten Entscheid lässt sich lediglich entnehmen, dass die Erhebung von angemessenen Mahngebühren und Umtriebsspesen beim Verzug in der Zahlung von Prämien und Kostenbeteiligungen unter der Voraussetzung der schuldhaften Verursachung der Aufwendungen durch die versicherte Person im Bereich des KVG zulässig ist, sofern der Krankenversicherer in seinen allgemeinen Bestimmungen über die Rechte und Pflichten der Versicherten eine entsprechende Regelung vorsieht (BGE 125 V 276 E. 2c/bb S. 277). Damit ist aber nichts über die Rangordnung der an der Pfändung teilnehmenden Forderung für Mahn- und Bearbeitungskosten gesagt; diese richtet sich allein nach Art. 146 Abs. 2 i.V.m. Art. 219 SchKG. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde zur Auffassung gelangt ist, die Beschwerdeführerin könne - anders als für die Prämienforderung von Fr. 2'356.80 zuzüglich Betreibungskosten - für Mahn- und Bearbeitungskosten von Fr. 250.- das Privileg der 2. Klasse zugunsten der sozialen Krankenversicherung nicht beanspruchen.
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Konkursprivileg für Forderungen der sozialen Krankenversicherung (Art. 219 Abs. 4 "Zweite Klasse" lit. c SchKG). Das Konkursprivileg besteht für Prämien- und Kostenbeteiligungsforderungen der sozialen Krankenversicherung und erstreckt sich nicht auf Forderungen für Mahn- und Bearbeitungskosten der Versicherer (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 470
Das Betreibungsamt Laufen stellte am 12. Februar 2001 für die Betreibungen Nr. y der Steuerverwaltung S. für Fr. 2'108.40 und Nr. z der Krankenversicherung X. für Fr. 2'758.30, gestützt auf den Pfändungsvollzug vom 10. Januar 2001, die Pfändungsurkunde gegen die Schuldnerin A. aus. Mit Entscheid vom 24. April 2001 hiess die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft (Dreierkammer des Obergerichts) die Beschwerde der Krankenversicherung X. teilweise gut und stellte fest, dass ihre Forderung im Umfang von Fr. 2'356.80 zuzüglich Betreibungskosten gemäss Art. 219 Abs. 4 SchKG in der 2. Klasse privilegiert sei; bezüglich der Forderungen von Fr. 200.- für Bearbeitungskosten und von Fr. 50.- für Mahnkosten wurde festgestellt, dass diese Forderungen nicht privilegiert seien. In der Begründung hielt die Aufsichtsbehörde fest, gemäss Art. 146 Abs. 1 SchKG sei die Rangordnung der an der Pfändung teilnehmenden Forderungen erst mit dem Verteilungsplan zu erstellen; das Betreibungsamt habe, wie aus seiner Vernehmlassung hervorgehe, eine unrichtige Rangordnung in Aussicht genommen.
Die von der Krankenversicherung X. gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde eingereichte Beschwerde weist die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Zur Errichtung des Kollokationsplanes (Art. 146 Abs. 2 i.V.m. Art. 219 SchKG) hat das Betreibungsamt die Forderungen der Gläubiger so aufzunehmen, wie sie sich aus den zur Verfügung stehenden Akten entnehmen lassen; es darf Bestand und Höhe der zu kollozierenden Forderung nicht überprüfen. Hingegen steht dem Betreibungsamt bezüglich des Ranges der in Betreibung gesetzten unversicherten Forderungen materielle Entscheidungsbefugnis zu (BGE 51 III 31 E. 1 S. 32; SCHÖNIGER, in: Kommentar zum SchKG, N. 22 zu Art. 146 SchKG, mit Hinweisen; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 56 u. 65 zu Art. 146 SchKG). Die Aufsichtsbehörde hat festgestellt, dass die Beschwerdeführerin Forderungen für Prämien der obligatorischen Krankenversicherung von Fr. 2'356.80 sowie für Mahnkosten von Fr. 50.- und für Bearbeitungskosten von Fr. 200.- in Betreibung gesetzt hat; dies ergibt sich im Übrigen auch aus dem in den Akten liegenden Betreibungsbegehren und dem unwidersprochen gebliebenen Zahlungsbefehl. Wenn die Aufsichtsbehörde diese Forderungen bezüglich ihres Ranges beurteilt hat, ist dies in keiner Weise zu beanstanden; entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin wurde keine Forderung "geteilt". Sodann sind gemäss Art. 219 Abs. 4 "Zweite Klasse" lit. c SchKG seit dem 1. Januar 2001 (Inkrafttreten der Gesetzesänderung vom 24. März 2000; AS 2000 S. 2531 f.) die Prämien- und Kostenbeteiligungsforderungen der sozialen Krankenversicherung privilegiert. Die Beschwerdeführerin stellt daher zu Recht nicht in Frage, dass die Aufsichtsbehörde davon ausgegangen ist, in der vorliegenden Betreibung (Pfändungsvollzug am 10. Januar 2001) sei die Forderung für Prämien der obligatorischen Krankenversicherung, zuzüglich entsprechender Betreibungskosten (vgl. Art. 68 Abs. 2, Art. 144 Abs. 4 SchKG; BGE 90 III 36 E. 1 S. 38/39; SCHÖNIGER, a.a.O., N. 77 zu Art. 144 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 17 zu Art. 146 SchKG), in der 2. Klasse privilegiert. Sie wirft der Aufsichtsbehörde indessen im Wesentlichen vor, sie habe Art. 219 Abs. 4 SchKG unrichtig angewendet, weil sie die Mahn- und Bearbeitungskosten von Fr. 250.- im Unterschied zur Prämienforderung und den Betreibungskosten als nicht privilegiert erachtet habe.
b) Aus dem Wortlaut von Art. 219 Abs. 4 "Zweite Klasse" lit. c SchKG geht hervor, dass das Konkursprivileg in der sozialen Krankenversicherung auf die "Prämien- und Kostenbeteiligungsforderungen" ("créances de primes et de participation aux coûts", "crediti di premi e partecipazioni ai costi") beschränkt ist. Triftige Gründe, um vom klaren Wortlaut dieser Bestimmung abzuweichen (BGE 125 III 401 E. 2a S. 403/404) und Forderungen für Mahn- und Bearbeitungskosten betreffend Prämien der obligatorischen Krankenversicherung in der 2. Klasse zu privilegieren, gibt es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht. Zum einen bildete die Straffung der Privilegienordnung einen der Kernpunkte der Revision des SchKG, wie sie am 1. Januar 1997 in Kraft trat: Die Vorrechte sollten auf das wirklich Notwendige beschränkt werden, da sie sich nur aus sozialen Gründen rechtfertigen (BBl 1991 III 128f.; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 42 Rz. 66; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Mai 2001 [2A.408/2000] i.S. S., E. 3c/aa). Zum anderen bezweckt die (Wieder-)Einführung des Privileges in der Krankenversicherung, einem besonderen Schutzbedürfnis der Sozialversicherung gerecht zu werden und die Absicherung vor Verlusten von Beiträgen zu fördern (vgl. BBl 1999 S. 9547, 9548; AB 1999 N 2432 [Votum Dreifuss, Bundespräsidentin]; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Mai 2001 [2A.408/2000] i.S. S., E. 3c/cc). Eine Rechtfertigung der bevorzugten Behandlung der Verwaltungskosten der Krankenversicherer im Rahmen der Kollokation lässt sich daher weder aus der Entstehungsgeschichte noch dem Zweck der Norm ableiten. Sodann fielen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bereits unter der vor dem 1. Januar 1997 massgebenden Privilegienordnung Mahnkosten der Krankenkassen nicht unter die privilegierten Beitragsforderungen (Art. 219 Abs. 4 "Zweite Klasse" lit. l aSchKG; hierzu Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherung vom 7. Januar 1965, in: BlSchK 1965 S. 94/95). Schliesslich ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts unbehelflich. Dem zitierten Entscheid lässt sich lediglich entnehmen, dass die Erhebung von angemessenen Mahngebühren und Umtriebsspesen beim Verzug in der Zahlung von Prämien und Kostenbeteiligungen unter der Voraussetzung der schuldhaften Verursachung der Aufwendungen durch die versicherte Person im Bereich des KVG zulässig ist, sofern der Krankenversicherer in seinen allgemeinen Bestimmungen über die Rechte und Pflichten der Versicherten eine entsprechende Regelung vorsieht (BGE 125 V 276 E. 2c/bb S. 277). Damit ist aber nichts über die Rangordnung der an der Pfändung teilnehmenden Forderung für Mahn- und Bearbeitungskosten gesagt; diese richtet sich allein nach Art. 146 Abs. 2 i.V.m. Art. 219 SchKG. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde zur Auffassung gelangt ist, die Beschwerdeführerin könne - anders als für die Prämienforderung von Fr. 2'356.80 zuzüglich Betreibungskosten - für Mahn- und Bearbeitungskosten von Fr. 250.- das Privileg der 2. Klasse zugunsten der sozialen Krankenversicherung nicht beanspruchen.
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Privilège dans la faillite pour les créances de l'assurance-maladie sociale (art. 219 al. 4 "deuxième classe" let. c LP). Le privilège dans la faillite existe pour les créances de primes et de participation aux coûts de l'assurance-maladie sociale et ne s'étend pas aux créances de frais de rappel et d'administration de l'assureur (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 470
Das Betreibungsamt Laufen stellte am 12. Februar 2001 für die Betreibungen Nr. y der Steuerverwaltung S. für Fr. 2'108.40 und Nr. z der Krankenversicherung X. für Fr. 2'758.30, gestützt auf den Pfändungsvollzug vom 10. Januar 2001, die Pfändungsurkunde gegen die Schuldnerin A. aus. Mit Entscheid vom 24. April 2001 hiess die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft (Dreierkammer des Obergerichts) die Beschwerde der Krankenversicherung X. teilweise gut und stellte fest, dass ihre Forderung im Umfang von Fr. 2'356.80 zuzüglich Betreibungskosten gemäss Art. 219 Abs. 4 SchKG in der 2. Klasse privilegiert sei; bezüglich der Forderungen von Fr. 200.- für Bearbeitungskosten und von Fr. 50.- für Mahnkosten wurde festgestellt, dass diese Forderungen nicht privilegiert seien. In der Begründung hielt die Aufsichtsbehörde fest, gemäss Art. 146 Abs. 1 SchKG sei die Rangordnung der an der Pfändung teilnehmenden Forderungen erst mit dem Verteilungsplan zu erstellen; das Betreibungsamt habe, wie aus seiner Vernehmlassung hervorgehe, eine unrichtige Rangordnung in Aussicht genommen.
Die von der Krankenversicherung X. gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde eingereichte Beschwerde weist die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Zur Errichtung des Kollokationsplanes (Art. 146 Abs. 2 i.V.m. Art. 219 SchKG) hat das Betreibungsamt die Forderungen der Gläubiger so aufzunehmen, wie sie sich aus den zur Verfügung stehenden Akten entnehmen lassen; es darf Bestand und Höhe der zu kollozierenden Forderung nicht überprüfen. Hingegen steht dem Betreibungsamt bezüglich des Ranges der in Betreibung gesetzten unversicherten Forderungen materielle Entscheidungsbefugnis zu (BGE 51 III 31 E. 1 S. 32; SCHÖNIGER, in: Kommentar zum SchKG, N. 22 zu Art. 146 SchKG, mit Hinweisen; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 56 u. 65 zu Art. 146 SchKG). Die Aufsichtsbehörde hat festgestellt, dass die Beschwerdeführerin Forderungen für Prämien der obligatorischen Krankenversicherung von Fr. 2'356.80 sowie für Mahnkosten von Fr. 50.- und für Bearbeitungskosten von Fr. 200.- in Betreibung gesetzt hat; dies ergibt sich im Übrigen auch aus dem in den Akten liegenden Betreibungsbegehren und dem unwidersprochen gebliebenen Zahlungsbefehl. Wenn die Aufsichtsbehörde diese Forderungen bezüglich ihres Ranges beurteilt hat, ist dies in keiner Weise zu beanstanden; entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin wurde keine Forderung "geteilt". Sodann sind gemäss Art. 219 Abs. 4 "Zweite Klasse" lit. c SchKG seit dem 1. Januar 2001 (Inkrafttreten der Gesetzesänderung vom 24. März 2000; AS 2000 S. 2531 f.) die Prämien- und Kostenbeteiligungsforderungen der sozialen Krankenversicherung privilegiert. Die Beschwerdeführerin stellt daher zu Recht nicht in Frage, dass die Aufsichtsbehörde davon ausgegangen ist, in der vorliegenden Betreibung (Pfändungsvollzug am 10. Januar 2001) sei die Forderung für Prämien der obligatorischen Krankenversicherung, zuzüglich entsprechender Betreibungskosten (vgl. Art. 68 Abs. 2, Art. 144 Abs. 4 SchKG; BGE 90 III 36 E. 1 S. 38/39; SCHÖNIGER, a.a.O., N. 77 zu Art. 144 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 17 zu Art. 146 SchKG), in der 2. Klasse privilegiert. Sie wirft der Aufsichtsbehörde indessen im Wesentlichen vor, sie habe Art. 219 Abs. 4 SchKG unrichtig angewendet, weil sie die Mahn- und Bearbeitungskosten von Fr. 250.- im Unterschied zur Prämienforderung und den Betreibungskosten als nicht privilegiert erachtet habe.
b) Aus dem Wortlaut von Art. 219 Abs. 4 "Zweite Klasse" lit. c SchKG geht hervor, dass das Konkursprivileg in der sozialen Krankenversicherung auf die "Prämien- und Kostenbeteiligungsforderungen" ("créances de primes et de participation aux coûts", "crediti di premi e partecipazioni ai costi") beschränkt ist. Triftige Gründe, um vom klaren Wortlaut dieser Bestimmung abzuweichen (BGE 125 III 401 E. 2a S. 403/404) und Forderungen für Mahn- und Bearbeitungskosten betreffend Prämien der obligatorischen Krankenversicherung in der 2. Klasse zu privilegieren, gibt es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht. Zum einen bildete die Straffung der Privilegienordnung einen der Kernpunkte der Revision des SchKG, wie sie am 1. Januar 1997 in Kraft trat: Die Vorrechte sollten auf das wirklich Notwendige beschränkt werden, da sie sich nur aus sozialen Gründen rechtfertigen (BBl 1991 III 128f.; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 42 Rz. 66; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Mai 2001 [2A.408/2000] i.S. S., E. 3c/aa). Zum anderen bezweckt die (Wieder-)Einführung des Privileges in der Krankenversicherung, einem besonderen Schutzbedürfnis der Sozialversicherung gerecht zu werden und die Absicherung vor Verlusten von Beiträgen zu fördern (vgl. BBl 1999 S. 9547, 9548; AB 1999 N 2432 [Votum Dreifuss, Bundespräsidentin]; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Mai 2001 [2A.408/2000] i.S. S., E. 3c/cc). Eine Rechtfertigung der bevorzugten Behandlung der Verwaltungskosten der Krankenversicherer im Rahmen der Kollokation lässt sich daher weder aus der Entstehungsgeschichte noch dem Zweck der Norm ableiten. Sodann fielen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bereits unter der vor dem 1. Januar 1997 massgebenden Privilegienordnung Mahnkosten der Krankenkassen nicht unter die privilegierten Beitragsforderungen (Art. 219 Abs. 4 "Zweite Klasse" lit. l aSchKG; hierzu Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherung vom 7. Januar 1965, in: BlSchK 1965 S. 94/95). Schliesslich ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts unbehelflich. Dem zitierten Entscheid lässt sich lediglich entnehmen, dass die Erhebung von angemessenen Mahngebühren und Umtriebsspesen beim Verzug in der Zahlung von Prämien und Kostenbeteiligungen unter der Voraussetzung der schuldhaften Verursachung der Aufwendungen durch die versicherte Person im Bereich des KVG zulässig ist, sofern der Krankenversicherer in seinen allgemeinen Bestimmungen über die Rechte und Pflichten der Versicherten eine entsprechende Regelung vorsieht (BGE 125 V 276 E. 2c/bb S. 277). Damit ist aber nichts über die Rangordnung der an der Pfändung teilnehmenden Forderung für Mahn- und Bearbeitungskosten gesagt; diese richtet sich allein nach Art. 146 Abs. 2 i.V.m. Art. 219 SchKG. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde zur Auffassung gelangt ist, die Beschwerdeführerin könne - anders als für die Prämienforderung von Fr. 2'356.80 zuzüglich Betreibungskosten - für Mahn- und Bearbeitungskosten von Fr. 250.- das Privileg der 2. Klasse zugunsten der sozialen Krankenversicherung nicht beanspruchen.
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Privilegio nel fallimento per le pretese dell'assicurazione malattie sociale (art. 219 cpv. 4 "seconda classe" lett. c LEF). Il privilegio nel fallimento sussiste unicamente per i crediti di premi e partecipazioni ai costi dell'assicurazione malattie sociale e non si estende alle pretese concernenti le spese d'interpellazione e i costi amministrativi dell'assicuratore (consid. 3).
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127 III 474
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127 III 474
Sachverhalt ab Seite 475
B.B. stellte am 10. August 2000 beim Kantonsgericht Schaffhausen ein Begehren um Eheschutz und beantragte unter anderem, ihr Ehegatte A.B. sei zu verpflichten, ihr einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 9'000.- zu bezahlen. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2000 hob der Eheschutzrichter des Kantonsgerichtes Schaffhausen den gemeinsamen Haushalt der Parteien auf und wies das Nutzungsrecht an der ehelichen Wohnung der Gesuchstellerin zu; er verpflichtete den Ehemann, der Gesuchstellerin monatlich einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 8'116.- zu leisten. Hiergegen legte der Gesuchsgegner Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Schaffhausen ein und ersuchte im Hauptantrag um Aufhebung der Verfügung des Eheschutzrichters, was abschlägig beschieden wurde.
Der Gesuchsgegner führt eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Streitsache zu weiterer Abklärung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei der Gesuchstellerin ein monatlicher Unterhaltsbeitrag von höchstens Fr. 2'821.- zuzusprechen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Art. 48 Abs. 1 OG erklärt die Berufung gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte oder sonstigen Spruchbehörden für zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können. Berufungsfähigkeit bedingt demnach insbesondere, dass es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Endentscheid handelt. In der vorliegenden Streitsache ficht der Gesuchsgegner einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid an, in dem auf eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hin zu befinden war, ob die erstinstanzlich verfügten Eheschutzmassnahmen einen Nichtigkeitsgrund setzten.
In formeller Hinsicht erfordert der Begriff des Endentscheides, dass im kantonalen Verfahren letztinstanzlich über ein ordentliches Rechtsmittel entschieden worden ist (BGE 85 II 284 E. 1 S. 285; BGE 112 II 95 E. 2 S. 96 mit Hinweisen), was hier nicht zutrifft, hat doch die Vorinstanz nur zu prüfen gehabt, ob der angefochtene Entscheid einen Nichtigkeitstatbestand im Sinne des Art. 365 der Zivilprozessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 3. September 1951 (ZPO/SH) erfüllt. Des Weiteren liegt nach der Rechtsprechung ein Endentscheid nur vor, wenn der kantonale Richter über den im Streit stehenden Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass derselbe Anspruch nochmals geltend gemacht wird, weshalb er insoweit materiell rechtskräftig wird (BGE 116 II 21 E. 1c S. 25, 381 E. 2a S. 382 f.; BGE 118 II 447 E. 1b S. 450; BGE 119 II 241 E. 2 S. 242 f.; BGE 120 II 93 E. 1c S. 95, 352 E. 1b S. 354; BGE 126 III 445 E. 3b S. 446 f.).
b) Der Gesuchsgegner trägt sinngemäss vor, entgegender bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssten Eheschutzmassnahmen mit eidgenössischer Berufung angefochten werden können. Die derogatorische Kraft des Bundesrechts gebiete, dass bereits im kantonalen Verfahren ein ordentliches Rechtsmittel gegen die Anordnung von Eheschutzmassnahmen zu Gebote stehe, um hiernach eidgenössische Berufung erheben zu können. Es könne nicht angehen, dass blosses Glaubhaftmachen zur Erwirkung von Eheschutzmassnahmen genüge; hierbei werde der Sachverhalt nur unzureichend abgeklärt. Er führt weiter Art. 114 ZGB ins Treffen und macht geltend, Eheschutzmassnahmen blieben seit Inkrafttreten des revidierten Scheidungsrechtes regelmässig für mindestens vier Jahre rechtswirksam, weshalb ihnen die Eigenschaft eines Endentscheides nicht mehr abgesprochen werden dürfe. Schliesslich weist er darauf hin, nach der Rechtsprechung seien Gegendarstellungsentscheide berufungsfähig, was im Vergleich zu den Eheschutzmassnahmen eine nicht erklärbare Ungleichheit darstelle.
2. a) In ständiger Rechtsprechung hat das Bundesgericht entschieden, dass letztinstanzliche kantonale Entscheide, in denen Eheschutzmassnahmen angeordnet oder in denen solche verweigert werden, vom Rechtsuchenden nicht mit Berufung angefochten werden können (BGE 43 II 275f.; BGE 68 II 245ff. mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien; BGE 72 II 55 E. 2 S. 57 f.; BGE 77 II 279 E. 3 S. 282; BGE 115 II 297 E. 2 S. 299 f.; BGE 116 II 21 E. 1c S. 25 f.). Vielmehr sind kantonale Entscheide betreffend Eheschutzmassnahmen aufgrund des Ausschlusses der Berufung dem Bundesgericht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde (BGE 91 II 412 E. 1 S. 416; BGE 95 II 68 E. 1 S. 71) oder staatsrechtlicher Beschwerde zur Prüfung vorzulegen (BGE 80 I 305 E. 2 S. 308; BGE 114 II 18 E. 1 S. 20; BGE 116 II 21 E. 1 S. 23). Dieser Rechtsprechung ist freilich, wie der Gesuchsgegner zutreffend bemerkt, Kritik erwachsen (vgl. etwa POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. II, Bern 1990, N. 1.1.6.6 zu Art. 48 OG; SANDOZ/POUDRET, Ordonnance de séparation de biens de l'art. 176 al. 1er ch. 3 CC et décision finale de l'art. 48 OJ, in: JdT 1990 I S. 326 ff.; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, N. 766 ff.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1999, N. 24 ff. zu Art. 180 ZGB; VOGEL, ZBJV 125/1989 S. 276).
b/aa) Ist auf der einen Seite nicht zu übersehen, dass die Kritik beachtenswerte Argumente vorträgt, so sprechen auf der anderen Seite ebenso gewichtige Gründe dafür, an der bisherigen langjährigen Rechtsprechung festzuhalten. Kantonalen Entscheiden, die den Erlass oder die Ablehnung von Eheschutzmassnahmen zum Gegenstand haben, eignet im Regelfall lediglich provisorischer Charakter, bleiben doch die in Art. 172 ff. ZGB vorgesehenen Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft nur solange aufrecht, als aussergewöhnliche Verhältnisse ihren Bestand erfordern (BGE 115 II 297 E. 2 S. 299). Nehmen die Ehegatten das Zusammenleben wieder auf, so fallen nach dem Gesetz, mit Ausnahme der Gütertrennung und der Kindesschutzmassnahmen, die für das Getrenntleben getroffenen Massnahmen eo ipso wieder dahin (Art. 179 Abs. 2 ZGB; HASENBÖHLER, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 179 ZGB). Ändern sich die Verhältnisse, kann das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen anpassen oder aufheben, wenn ihr Grund weggefallen ist (Art. 179 Abs. 1 ZGB). Selbst bezüglich einer in Anwendung von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB angeordneten Gütertrennung, die bei Wiederaufnahme des Zusammenlebens bestehen bleibt, ist es dem Gericht nicht verwehrt, bei veränderten Verhältnissen oder wenn der Nachweis erbracht wird, dass ihr ein unzutreffender Sachverhalt zugrunde liegt, auf diese Massnahme zurückzukommen (BGE 116 II 21 E. 1c S. 25; kritisch SANDOZ/POUDRET, a.a.O., S. 327).
In dieser gegenüber anderen Sachurteilen erleichterten Abänderbarkeit der Eheschutzmassnahmen liegt denn auch einer der Gründe, weshalb sie nicht materiell rechtskräftig werden. Demgegenüber kann ein rechtskraftfähiger Endentscheid, der erhöhte Bestandeskraft geniesst, ausschliesslich in einem formalisierten Verfahren abgeändert werden. So muss beispielsweise bezüglich des nach der Scheidung zu leistenden Unterhaltsbeitrages in einem Abänderungsverfahren dargetan werden, dass sich die Verhältnisse dauernd und erheblich verändert haben (Art. 129 Abs. 1 ZGB).
Damit ist freilich nicht gesagt, dass ausnahmslos sämtlichen denkbaren Eheschutzmassnahmen bloss provisorischer Charakter zu attestieren ist. So lässt sich durchaus fragen, ob beispielsweise die anlässlich eines Massnahmenverfahrens richterlich erteilte Ermächtigung im Sinne von Art. 169 Abs. 2 ZGB nicht eher endgültiger Natur und demgemäss als berufungsfähig zu betrachten ist. Da vorliegend nicht über eine derartige Anordnung zu befinden ist, kann die Frage indes weiterhin offen bleiben (so auch der unveröffentlichte Entscheid des Bundesgerichtes vom 25. März 1993 i.S. H., E. 2c).
bb) Endentscheide mit unbeschränkter Rechtskraftwirkung können nur ergehen, nachdem der Sachverhalt vollständig abgeklärt worden ist, d.h. die anspruchsbegründenden Tatsachen bewiesen worden sind (BGE 104 II 216 E. 2c S. 219 f.; BGE 115 II 297 E. 2 S. 299). Merkmal von Eheschutzmassnahmen ist dagegen, dass sie regelmässig in einem summarischen Verfahren mit Beweismittel- und Beweisstrengebeschränkung angeordnet werden, in welchem insbesondere blosses Glaubhaftmachen genügt (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 11. Juli 1979, BBl 1979 II 1285Ziff. 219.228; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 15 zu Art. 180 ZGB; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl., Bern 1999, § 60 N. 166). Im zu beurteilenden Fall ist zur Aussprechung von Eheschutzmassnahmen der Einzelrichter im summarischen Verfahren zuständig (Art. 291 Abs. 2 ZPO/SH), wobei die erheblichen Tatsachen glaubhaft zu machen sind und der Richter weitere Erhebungen tätigen und namentlich Berichte von anderen Amtsstellen beiziehen kann (Art. 295 Abs. 2 ZPO/SH). Abweichend von anderen Summarverfahren mit Beweismittel- und Beweisstrengebeschränkung kommt Eheschutzmassnahmen freilich insofern mehr als ein bloss vorläufiger Charakter zu, als sie nicht in einem nachfolgenden ordentlichen Verfahren mit unbeschränkter Kognition überprüft und nur mit Wirkung für die Zukunft abgeändert werden können (BGE 115 II 297 E. 2 S. 299; Art. 296 Abs. 2 ZPO/SH). SANDOZ/POUDRET (a.a.O., S. 329) machen geltend, selbst in einem Summarverfahren ergangene Entscheide stellten nach der Rechtsprechung Endentscheide dar, sofern auch der Richter des ordentlichen Verfahrens an sie gebunden sei (BGE 103 II 247 E. 1b S. 251 f.; BGE 106 II 92 E. 1b S. 96; BGE 109 II 26 E. 1 S. 27 f.; BGE 126 III 445 E. 3b S. 448). Dem ist mit Blick auf das Eheschutzverfahren entgegenzuhalten, dass das in den zitierten Entscheiden genannte zürcherische Befehlsverfahren nur Anwendung findet bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen (§ 222 Ziff. 2 des Gesetzes über den Zivilprozess vom 13. Juni 1976). Dadurch unterscheidet es sich vom Eheschutzverfahren, bei dem der Sachverhalt lediglich glaubhaft gemacht werden muss, gleichgültig, ob er unstreitig oder sofort beweisbar ist. Mithin kommt die Beschreitung des Befehlsverfahrens anders als das Eheschutzverfahren nur bei Erfüllung erhöhter Anforderungen an die Liquidität des Sachverhaltes in Betracht.
Auch die vom Gesuchsgegner ins Feld geführten Gegendarstellungsentscheide, die nach der Rechtsprechung berufungsfähig sind (BGE 112 II 193 E. 1b S. 195 f.; BGE 122 III 301 E. 1a S. 302), ergehen in einem Verfahren mit Beweismittelbeschränkung, ohne anschliessender Prüfung mit freier Kognition zu unterliegen. Die Begründung für ihre Berufungsfähigkeit ist jedoch darin zu sehen, dass sie, obwohl von Bundesrechts wegen in einem Verfahren mit Beweismittelbeschränkung zu treffen (Art. 28l Abs. 3 ZGB), anders als Eheschutzentscheide oder vorsorgliche Massnahmen im Vorfeld eines Ehescheidungsprozesses (Art. 137 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 145 Abs. 2 aZGB) nicht als provisorisch betrachtet werden können (BGE 112 II 193 E. 1b S. 195 f.). Die genannten familienrechtlichen Verfahren weisen in funktionaler Hinsicht eine innere Verwandtschaft auf, weil sie beide darauf abzielen, die Beziehungen der Ehegatten für die Dauer eines ausserordentlichen Zustandes zu regeln; wird die Scheidung ausgesprochen oder normalisieren sich die Verhältnisse wieder, so fallen die getroffenen Massnahmen grundsätzlich ohne weiteres dahin (BGE 115 II 297 E. 2 S. 299). Dies trifft für Gegendarstellungsentscheide gerade nicht zu, die gemäss ihrem Zweck nicht darauf angelegt sind, als von vornherein befristete Massnahmen ein zeitlich beschränktes Dauerrechtsverhältnis zu regeln (vgl. VOGEL, a.a.O., § 61 N. 195). Kantonale Entscheide über die Anordnung von Gegendarstellungsmassnahmen sind vielmehr insoweit endgültig, als sie abschliessend über die Frage befinden, ob ein Medienunternehmen aufgrund einer bestimmten Veröffentlichung gegendarstellungspflichtig ist oder nicht (Art. 28g Abs. 1, Art. 28l Abs. 1 ZGB).
Die Rüge des Gesuchsgegners, die unterschiedliche Behandlung von Eheschutz- und Gegendarstellungsentscheiden unter dem Gesichtspunkt der Berufungsfähigkeit entbehre eines sachlichen Grundes, erweist sich somit als unbegründet.
cc) Bereits vor Inkrafttreten des revidierten Scheidungsrechtes hat das Bundesgericht erwogen, dass die Dauer von Eheschutzmassnahmen, die ausnahmsweise auch unter dem alten Recht mehrere Jahre betragen konnte, für die Frage der Berufungsfähigkeit unerheblich ist (BGE 115 II 297 E. 2 S. 299). Wohl werden infolge des durch die Novelle eingeführten formalisierten Scheidungsgrundes des vierjährigen Getrenntlebens (Art. 114 ZGB) Eheschutzmassnahmen vermutlich regelmässig für eine entsprechend längere Dauer in Kraft stehen. Indessen lässt sich daraus entgegen dem Vorbringen des Gesuchsgegners nicht ableiten, Eheschutzmassnahmen müssten nunmehr als Endentscheide begriffen werden. Dies hiesse zu verkennen, dass die Berufungsfähigkeit von Eheschutzmassnahmen vom Bundesgericht nicht mit ihrer im Regelfall eher kurzen Geltungsdauer verneint worden ist; entscheidendes Kriterium war vielmehr, dass der Sachverhalt nicht mit voller Beweiskognition abgeklärt wird und den Massnahmenentscheiden funktionsbedingt ein nur provisorischer Charakter innewohnt, da sie, anders als rechtskraftfähige Endentscheide, formlos oder zumindest erleichtert abänderbar sind (vgl. oben E. 2b/aa). An diesen Grundsätzen hat sich mit dem Inkrafttreten des neuen Ehescheidungsrechtes nichts geändert; dass der Eheschutz in einem raschen Verfahren mit Beweismittelbeschränkung vonstatten zu gehen hat, wird denn selbst von Befürwortern der Berufungsfähigkeit eingeräumt (ROGER WEBER, Kritische Punkte der Scheidungsrechtsrevision, in: AJP 1999 S. 1645).
c) Im Ergebnis ist folglich daran festzuhalten, dass Eheschutzentscheide regelmässig keine Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG darstellen und deshalb ihre Berufungsfähigkeit zu verneinen ist. Infolgedessen sind die Kantone auch nicht gehalten, aufgrund der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) ordentliche Rechtsmittel mit freier Kognition gegen Eheschutzmassnahmen vorzusehen (BGE 116 II 21 E. 1d S. 26 f.; BGE 121 III 266 E. 2b S. 268), wie dies der Gesuchsgegner fordert.
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de
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Rechtsmittel gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide über gerichtliche Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Bestätigung der Rechtsprechung). Begriff des Endentscheides im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG (E. 1a).
Letztinstanzliche kantonale Entscheide über gerichtliche Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft stellen grundsätzlich keine Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG dar und können daher nicht mit eidgenössischer Berufung angefochten werden. Daran hat auch Art. 114 ZGB in der Fassung vom 26. Juni 1998 nichts geändert (E. 2a und b).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-474%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 III 474
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127 III 474
Sachverhalt ab Seite 475
B.B. stellte am 10. August 2000 beim Kantonsgericht Schaffhausen ein Begehren um Eheschutz und beantragte unter anderem, ihr Ehegatte A.B. sei zu verpflichten, ihr einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 9'000.- zu bezahlen. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2000 hob der Eheschutzrichter des Kantonsgerichtes Schaffhausen den gemeinsamen Haushalt der Parteien auf und wies das Nutzungsrecht an der ehelichen Wohnung der Gesuchstellerin zu; er verpflichtete den Ehemann, der Gesuchstellerin monatlich einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 8'116.- zu leisten. Hiergegen legte der Gesuchsgegner Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Schaffhausen ein und ersuchte im Hauptantrag um Aufhebung der Verfügung des Eheschutzrichters, was abschlägig beschieden wurde.
Der Gesuchsgegner führt eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Streitsache zu weiterer Abklärung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei der Gesuchstellerin ein monatlicher Unterhaltsbeitrag von höchstens Fr. 2'821.- zuzusprechen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Art. 48 Abs. 1 OG erklärt die Berufung gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte oder sonstigen Spruchbehörden für zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können. Berufungsfähigkeit bedingt demnach insbesondere, dass es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Endentscheid handelt. In der vorliegenden Streitsache ficht der Gesuchsgegner einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid an, in dem auf eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hin zu befinden war, ob die erstinstanzlich verfügten Eheschutzmassnahmen einen Nichtigkeitsgrund setzten.
In formeller Hinsicht erfordert der Begriff des Endentscheides, dass im kantonalen Verfahren letztinstanzlich über ein ordentliches Rechtsmittel entschieden worden ist (BGE 85 II 284 E. 1 S. 285; BGE 112 II 95 E. 2 S. 96 mit Hinweisen), was hier nicht zutrifft, hat doch die Vorinstanz nur zu prüfen gehabt, ob der angefochtene Entscheid einen Nichtigkeitstatbestand im Sinne des Art. 365 der Zivilprozessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 3. September 1951 (ZPO/SH) erfüllt. Des Weiteren liegt nach der Rechtsprechung ein Endentscheid nur vor, wenn der kantonale Richter über den im Streit stehenden Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass derselbe Anspruch nochmals geltend gemacht wird, weshalb er insoweit materiell rechtskräftig wird (BGE 116 II 21 E. 1c S. 25, 381 E. 2a S. 382 f.; BGE 118 II 447 E. 1b S. 450; BGE 119 II 241 E. 2 S. 242 f.; BGE 120 II 93 E. 1c S. 95, 352 E. 1b S. 354; BGE 126 III 445 E. 3b S. 446 f.).
b) Der Gesuchsgegner trägt sinngemäss vor, entgegender bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssten Eheschutzmassnahmen mit eidgenössischer Berufung angefochten werden können. Die derogatorische Kraft des Bundesrechts gebiete, dass bereits im kantonalen Verfahren ein ordentliches Rechtsmittel gegen die Anordnung von Eheschutzmassnahmen zu Gebote stehe, um hiernach eidgenössische Berufung erheben zu können. Es könne nicht angehen, dass blosses Glaubhaftmachen zur Erwirkung von Eheschutzmassnahmen genüge; hierbei werde der Sachverhalt nur unzureichend abgeklärt. Er führt weiter Art. 114 ZGB ins Treffen und macht geltend, Eheschutzmassnahmen blieben seit Inkrafttreten des revidierten Scheidungsrechtes regelmässig für mindestens vier Jahre rechtswirksam, weshalb ihnen die Eigenschaft eines Endentscheides nicht mehr abgesprochen werden dürfe. Schliesslich weist er darauf hin, nach der Rechtsprechung seien Gegendarstellungsentscheide berufungsfähig, was im Vergleich zu den Eheschutzmassnahmen eine nicht erklärbare Ungleichheit darstelle.
2. a) In ständiger Rechtsprechung hat das Bundesgericht entschieden, dass letztinstanzliche kantonale Entscheide, in denen Eheschutzmassnahmen angeordnet oder in denen solche verweigert werden, vom Rechtsuchenden nicht mit Berufung angefochten werden können (BGE 43 II 275f.; BGE 68 II 245ff. mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien; BGE 72 II 55 E. 2 S. 57 f.; BGE 77 II 279 E. 3 S. 282; BGE 115 II 297 E. 2 S. 299 f.; BGE 116 II 21 E. 1c S. 25 f.). Vielmehr sind kantonale Entscheide betreffend Eheschutzmassnahmen aufgrund des Ausschlusses der Berufung dem Bundesgericht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde (BGE 91 II 412 E. 1 S. 416; BGE 95 II 68 E. 1 S. 71) oder staatsrechtlicher Beschwerde zur Prüfung vorzulegen (BGE 80 I 305 E. 2 S. 308; BGE 114 II 18 E. 1 S. 20; BGE 116 II 21 E. 1 S. 23). Dieser Rechtsprechung ist freilich, wie der Gesuchsgegner zutreffend bemerkt, Kritik erwachsen (vgl. etwa POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. II, Bern 1990, N. 1.1.6.6 zu Art. 48 OG; SANDOZ/POUDRET, Ordonnance de séparation de biens de l'art. 176 al. 1er ch. 3 CC et décision finale de l'art. 48 OJ, in: JdT 1990 I S. 326 ff.; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, N. 766 ff.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1999, N. 24 ff. zu Art. 180 ZGB; VOGEL, ZBJV 125/1989 S. 276).
b/aa) Ist auf der einen Seite nicht zu übersehen, dass die Kritik beachtenswerte Argumente vorträgt, so sprechen auf der anderen Seite ebenso gewichtige Gründe dafür, an der bisherigen langjährigen Rechtsprechung festzuhalten. Kantonalen Entscheiden, die den Erlass oder die Ablehnung von Eheschutzmassnahmen zum Gegenstand haben, eignet im Regelfall lediglich provisorischer Charakter, bleiben doch die in Art. 172 ff. ZGB vorgesehenen Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft nur solange aufrecht, als aussergewöhnliche Verhältnisse ihren Bestand erfordern (BGE 115 II 297 E. 2 S. 299). Nehmen die Ehegatten das Zusammenleben wieder auf, so fallen nach dem Gesetz, mit Ausnahme der Gütertrennung und der Kindesschutzmassnahmen, die für das Getrenntleben getroffenen Massnahmen eo ipso wieder dahin (Art. 179 Abs. 2 ZGB; HASENBÖHLER, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 179 ZGB). Ändern sich die Verhältnisse, kann das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen anpassen oder aufheben, wenn ihr Grund weggefallen ist (Art. 179 Abs. 1 ZGB). Selbst bezüglich einer in Anwendung von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB angeordneten Gütertrennung, die bei Wiederaufnahme des Zusammenlebens bestehen bleibt, ist es dem Gericht nicht verwehrt, bei veränderten Verhältnissen oder wenn der Nachweis erbracht wird, dass ihr ein unzutreffender Sachverhalt zugrunde liegt, auf diese Massnahme zurückzukommen (BGE 116 II 21 E. 1c S. 25; kritisch SANDOZ/POUDRET, a.a.O., S. 327).
In dieser gegenüber anderen Sachurteilen erleichterten Abänderbarkeit der Eheschutzmassnahmen liegt denn auch einer der Gründe, weshalb sie nicht materiell rechtskräftig werden. Demgegenüber kann ein rechtskraftfähiger Endentscheid, der erhöhte Bestandeskraft geniesst, ausschliesslich in einem formalisierten Verfahren abgeändert werden. So muss beispielsweise bezüglich des nach der Scheidung zu leistenden Unterhaltsbeitrages in einem Abänderungsverfahren dargetan werden, dass sich die Verhältnisse dauernd und erheblich verändert haben (Art. 129 Abs. 1 ZGB).
Damit ist freilich nicht gesagt, dass ausnahmslos sämtlichen denkbaren Eheschutzmassnahmen bloss provisorischer Charakter zu attestieren ist. So lässt sich durchaus fragen, ob beispielsweise die anlässlich eines Massnahmenverfahrens richterlich erteilte Ermächtigung im Sinne von Art. 169 Abs. 2 ZGB nicht eher endgültiger Natur und demgemäss als berufungsfähig zu betrachten ist. Da vorliegend nicht über eine derartige Anordnung zu befinden ist, kann die Frage indes weiterhin offen bleiben (so auch der unveröffentlichte Entscheid des Bundesgerichtes vom 25. März 1993 i.S. H., E. 2c).
bb) Endentscheide mit unbeschränkter Rechtskraftwirkung können nur ergehen, nachdem der Sachverhalt vollständig abgeklärt worden ist, d.h. die anspruchsbegründenden Tatsachen bewiesen worden sind (BGE 104 II 216 E. 2c S. 219 f.; BGE 115 II 297 E. 2 S. 299). Merkmal von Eheschutzmassnahmen ist dagegen, dass sie regelmässig in einem summarischen Verfahren mit Beweismittel- und Beweisstrengebeschränkung angeordnet werden, in welchem insbesondere blosses Glaubhaftmachen genügt (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 11. Juli 1979, BBl 1979 II 1285Ziff. 219.228; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 15 zu Art. 180 ZGB; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl., Bern 1999, § 60 N. 166). Im zu beurteilenden Fall ist zur Aussprechung von Eheschutzmassnahmen der Einzelrichter im summarischen Verfahren zuständig (Art. 291 Abs. 2 ZPO/SH), wobei die erheblichen Tatsachen glaubhaft zu machen sind und der Richter weitere Erhebungen tätigen und namentlich Berichte von anderen Amtsstellen beiziehen kann (Art. 295 Abs. 2 ZPO/SH). Abweichend von anderen Summarverfahren mit Beweismittel- und Beweisstrengebeschränkung kommt Eheschutzmassnahmen freilich insofern mehr als ein bloss vorläufiger Charakter zu, als sie nicht in einem nachfolgenden ordentlichen Verfahren mit unbeschränkter Kognition überprüft und nur mit Wirkung für die Zukunft abgeändert werden können (BGE 115 II 297 E. 2 S. 299; Art. 296 Abs. 2 ZPO/SH). SANDOZ/POUDRET (a.a.O., S. 329) machen geltend, selbst in einem Summarverfahren ergangene Entscheide stellten nach der Rechtsprechung Endentscheide dar, sofern auch der Richter des ordentlichen Verfahrens an sie gebunden sei (BGE 103 II 247 E. 1b S. 251 f.; BGE 106 II 92 E. 1b S. 96; BGE 109 II 26 E. 1 S. 27 f.; BGE 126 III 445 E. 3b S. 448). Dem ist mit Blick auf das Eheschutzverfahren entgegenzuhalten, dass das in den zitierten Entscheiden genannte zürcherische Befehlsverfahren nur Anwendung findet bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen (§ 222 Ziff. 2 des Gesetzes über den Zivilprozess vom 13. Juni 1976). Dadurch unterscheidet es sich vom Eheschutzverfahren, bei dem der Sachverhalt lediglich glaubhaft gemacht werden muss, gleichgültig, ob er unstreitig oder sofort beweisbar ist. Mithin kommt die Beschreitung des Befehlsverfahrens anders als das Eheschutzverfahren nur bei Erfüllung erhöhter Anforderungen an die Liquidität des Sachverhaltes in Betracht.
Auch die vom Gesuchsgegner ins Feld geführten Gegendarstellungsentscheide, die nach der Rechtsprechung berufungsfähig sind (BGE 112 II 193 E. 1b S. 195 f.; BGE 122 III 301 E. 1a S. 302), ergehen in einem Verfahren mit Beweismittelbeschränkung, ohne anschliessender Prüfung mit freier Kognition zu unterliegen. Die Begründung für ihre Berufungsfähigkeit ist jedoch darin zu sehen, dass sie, obwohl von Bundesrechts wegen in einem Verfahren mit Beweismittelbeschränkung zu treffen (Art. 28l Abs. 3 ZGB), anders als Eheschutzentscheide oder vorsorgliche Massnahmen im Vorfeld eines Ehescheidungsprozesses (Art. 137 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 145 Abs. 2 aZGB) nicht als provisorisch betrachtet werden können (BGE 112 II 193 E. 1b S. 195 f.). Die genannten familienrechtlichen Verfahren weisen in funktionaler Hinsicht eine innere Verwandtschaft auf, weil sie beide darauf abzielen, die Beziehungen der Ehegatten für die Dauer eines ausserordentlichen Zustandes zu regeln; wird die Scheidung ausgesprochen oder normalisieren sich die Verhältnisse wieder, so fallen die getroffenen Massnahmen grundsätzlich ohne weiteres dahin (BGE 115 II 297 E. 2 S. 299). Dies trifft für Gegendarstellungsentscheide gerade nicht zu, die gemäss ihrem Zweck nicht darauf angelegt sind, als von vornherein befristete Massnahmen ein zeitlich beschränktes Dauerrechtsverhältnis zu regeln (vgl. VOGEL, a.a.O., § 61 N. 195). Kantonale Entscheide über die Anordnung von Gegendarstellungsmassnahmen sind vielmehr insoweit endgültig, als sie abschliessend über die Frage befinden, ob ein Medienunternehmen aufgrund einer bestimmten Veröffentlichung gegendarstellungspflichtig ist oder nicht (Art. 28g Abs. 1, Art. 28l Abs. 1 ZGB).
Die Rüge des Gesuchsgegners, die unterschiedliche Behandlung von Eheschutz- und Gegendarstellungsentscheiden unter dem Gesichtspunkt der Berufungsfähigkeit entbehre eines sachlichen Grundes, erweist sich somit als unbegründet.
cc) Bereits vor Inkrafttreten des revidierten Scheidungsrechtes hat das Bundesgericht erwogen, dass die Dauer von Eheschutzmassnahmen, die ausnahmsweise auch unter dem alten Recht mehrere Jahre betragen konnte, für die Frage der Berufungsfähigkeit unerheblich ist (BGE 115 II 297 E. 2 S. 299). Wohl werden infolge des durch die Novelle eingeführten formalisierten Scheidungsgrundes des vierjährigen Getrenntlebens (Art. 114 ZGB) Eheschutzmassnahmen vermutlich regelmässig für eine entsprechend längere Dauer in Kraft stehen. Indessen lässt sich daraus entgegen dem Vorbringen des Gesuchsgegners nicht ableiten, Eheschutzmassnahmen müssten nunmehr als Endentscheide begriffen werden. Dies hiesse zu verkennen, dass die Berufungsfähigkeit von Eheschutzmassnahmen vom Bundesgericht nicht mit ihrer im Regelfall eher kurzen Geltungsdauer verneint worden ist; entscheidendes Kriterium war vielmehr, dass der Sachverhalt nicht mit voller Beweiskognition abgeklärt wird und den Massnahmenentscheiden funktionsbedingt ein nur provisorischer Charakter innewohnt, da sie, anders als rechtskraftfähige Endentscheide, formlos oder zumindest erleichtert abänderbar sind (vgl. oben E. 2b/aa). An diesen Grundsätzen hat sich mit dem Inkrafttreten des neuen Ehescheidungsrechtes nichts geändert; dass der Eheschutz in einem raschen Verfahren mit Beweismittelbeschränkung vonstatten zu gehen hat, wird denn selbst von Befürwortern der Berufungsfähigkeit eingeräumt (ROGER WEBER, Kritische Punkte der Scheidungsrechtsrevision, in: AJP 1999 S. 1645).
c) Im Ergebnis ist folglich daran festzuhalten, dass Eheschutzentscheide regelmässig keine Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG darstellen und deshalb ihre Berufungsfähigkeit zu verneinen ist. Infolgedessen sind die Kantone auch nicht gehalten, aufgrund der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) ordentliche Rechtsmittel mit freier Kognition gegen Eheschutzmassnahmen vorzusehen (BGE 116 II 21 E. 1d S. 26 f.; BGE 121 III 266 E. 2b S. 268), wie dies der Gesuchsgegner fordert.
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Moyen de droit contre les décisions de mesures protectrices de l'union conjugale prises en dernière instance cantonale (confirmation de jurisprudence). Notion de décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (consid. 1a).
Les décisions de mesures protectrices de l'union conjugale prises en dernière instance cantonale ne constituent en principe pas des décisions finales au sens de l'art. 48 al. 1 OJ et ne peuvent par conséquent pas être entreprises par la voie du recours en réforme fédéral. L'art. 114 CC dans sa teneur du 26 juin 1998 n'a pas modifié cette situation (consid. 2a et b).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 475
B.B. stellte am 10. August 2000 beim Kantonsgericht Schaffhausen ein Begehren um Eheschutz und beantragte unter anderem, ihr Ehegatte A.B. sei zu verpflichten, ihr einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 9'000.- zu bezahlen. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2000 hob der Eheschutzrichter des Kantonsgerichtes Schaffhausen den gemeinsamen Haushalt der Parteien auf und wies das Nutzungsrecht an der ehelichen Wohnung der Gesuchstellerin zu; er verpflichtete den Ehemann, der Gesuchstellerin monatlich einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 8'116.- zu leisten. Hiergegen legte der Gesuchsgegner Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Schaffhausen ein und ersuchte im Hauptantrag um Aufhebung der Verfügung des Eheschutzrichters, was abschlägig beschieden wurde.
Der Gesuchsgegner führt eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Streitsache zu weiterer Abklärung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei der Gesuchstellerin ein monatlicher Unterhaltsbeitrag von höchstens Fr. 2'821.- zuzusprechen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Art. 48 Abs. 1 OG erklärt die Berufung gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte oder sonstigen Spruchbehörden für zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können. Berufungsfähigkeit bedingt demnach insbesondere, dass es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Endentscheid handelt. In der vorliegenden Streitsache ficht der Gesuchsgegner einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid an, in dem auf eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hin zu befinden war, ob die erstinstanzlich verfügten Eheschutzmassnahmen einen Nichtigkeitsgrund setzten.
In formeller Hinsicht erfordert der Begriff des Endentscheides, dass im kantonalen Verfahren letztinstanzlich über ein ordentliches Rechtsmittel entschieden worden ist (BGE 85 II 284 E. 1 S. 285; BGE 112 II 95 E. 2 S. 96 mit Hinweisen), was hier nicht zutrifft, hat doch die Vorinstanz nur zu prüfen gehabt, ob der angefochtene Entscheid einen Nichtigkeitstatbestand im Sinne des Art. 365 der Zivilprozessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 3. September 1951 (ZPO/SH) erfüllt. Des Weiteren liegt nach der Rechtsprechung ein Endentscheid nur vor, wenn der kantonale Richter über den im Streit stehenden Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass derselbe Anspruch nochmals geltend gemacht wird, weshalb er insoweit materiell rechtskräftig wird (BGE 116 II 21 E. 1c S. 25, 381 E. 2a S. 382 f.; BGE 118 II 447 E. 1b S. 450; BGE 119 II 241 E. 2 S. 242 f.; BGE 120 II 93 E. 1c S. 95, 352 E. 1b S. 354; BGE 126 III 445 E. 3b S. 446 f.).
b) Der Gesuchsgegner trägt sinngemäss vor, entgegender bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssten Eheschutzmassnahmen mit eidgenössischer Berufung angefochten werden können. Die derogatorische Kraft des Bundesrechts gebiete, dass bereits im kantonalen Verfahren ein ordentliches Rechtsmittel gegen die Anordnung von Eheschutzmassnahmen zu Gebote stehe, um hiernach eidgenössische Berufung erheben zu können. Es könne nicht angehen, dass blosses Glaubhaftmachen zur Erwirkung von Eheschutzmassnahmen genüge; hierbei werde der Sachverhalt nur unzureichend abgeklärt. Er führt weiter Art. 114 ZGB ins Treffen und macht geltend, Eheschutzmassnahmen blieben seit Inkrafttreten des revidierten Scheidungsrechtes regelmässig für mindestens vier Jahre rechtswirksam, weshalb ihnen die Eigenschaft eines Endentscheides nicht mehr abgesprochen werden dürfe. Schliesslich weist er darauf hin, nach der Rechtsprechung seien Gegendarstellungsentscheide berufungsfähig, was im Vergleich zu den Eheschutzmassnahmen eine nicht erklärbare Ungleichheit darstelle.
2. a) In ständiger Rechtsprechung hat das Bundesgericht entschieden, dass letztinstanzliche kantonale Entscheide, in denen Eheschutzmassnahmen angeordnet oder in denen solche verweigert werden, vom Rechtsuchenden nicht mit Berufung angefochten werden können (BGE 43 II 275f.; BGE 68 II 245ff. mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien; BGE 72 II 55 E. 2 S. 57 f.; BGE 77 II 279 E. 3 S. 282; BGE 115 II 297 E. 2 S. 299 f.; BGE 116 II 21 E. 1c S. 25 f.). Vielmehr sind kantonale Entscheide betreffend Eheschutzmassnahmen aufgrund des Ausschlusses der Berufung dem Bundesgericht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde (BGE 91 II 412 E. 1 S. 416; BGE 95 II 68 E. 1 S. 71) oder staatsrechtlicher Beschwerde zur Prüfung vorzulegen (BGE 80 I 305 E. 2 S. 308; BGE 114 II 18 E. 1 S. 20; BGE 116 II 21 E. 1 S. 23). Dieser Rechtsprechung ist freilich, wie der Gesuchsgegner zutreffend bemerkt, Kritik erwachsen (vgl. etwa POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. II, Bern 1990, N. 1.1.6.6 zu Art. 48 OG; SANDOZ/POUDRET, Ordonnance de séparation de biens de l'art. 176 al. 1er ch. 3 CC et décision finale de l'art. 48 OJ, in: JdT 1990 I S. 326 ff.; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, N. 766 ff.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1999, N. 24 ff. zu Art. 180 ZGB; VOGEL, ZBJV 125/1989 S. 276).
b/aa) Ist auf der einen Seite nicht zu übersehen, dass die Kritik beachtenswerte Argumente vorträgt, so sprechen auf der anderen Seite ebenso gewichtige Gründe dafür, an der bisherigen langjährigen Rechtsprechung festzuhalten. Kantonalen Entscheiden, die den Erlass oder die Ablehnung von Eheschutzmassnahmen zum Gegenstand haben, eignet im Regelfall lediglich provisorischer Charakter, bleiben doch die in Art. 172 ff. ZGB vorgesehenen Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft nur solange aufrecht, als aussergewöhnliche Verhältnisse ihren Bestand erfordern (BGE 115 II 297 E. 2 S. 299). Nehmen die Ehegatten das Zusammenleben wieder auf, so fallen nach dem Gesetz, mit Ausnahme der Gütertrennung und der Kindesschutzmassnahmen, die für das Getrenntleben getroffenen Massnahmen eo ipso wieder dahin (Art. 179 Abs. 2 ZGB; HASENBÖHLER, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 179 ZGB). Ändern sich die Verhältnisse, kann das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen anpassen oder aufheben, wenn ihr Grund weggefallen ist (Art. 179 Abs. 1 ZGB). Selbst bezüglich einer in Anwendung von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB angeordneten Gütertrennung, die bei Wiederaufnahme des Zusammenlebens bestehen bleibt, ist es dem Gericht nicht verwehrt, bei veränderten Verhältnissen oder wenn der Nachweis erbracht wird, dass ihr ein unzutreffender Sachverhalt zugrunde liegt, auf diese Massnahme zurückzukommen (BGE 116 II 21 E. 1c S. 25; kritisch SANDOZ/POUDRET, a.a.O., S. 327).
In dieser gegenüber anderen Sachurteilen erleichterten Abänderbarkeit der Eheschutzmassnahmen liegt denn auch einer der Gründe, weshalb sie nicht materiell rechtskräftig werden. Demgegenüber kann ein rechtskraftfähiger Endentscheid, der erhöhte Bestandeskraft geniesst, ausschliesslich in einem formalisierten Verfahren abgeändert werden. So muss beispielsweise bezüglich des nach der Scheidung zu leistenden Unterhaltsbeitrages in einem Abänderungsverfahren dargetan werden, dass sich die Verhältnisse dauernd und erheblich verändert haben (Art. 129 Abs. 1 ZGB).
Damit ist freilich nicht gesagt, dass ausnahmslos sämtlichen denkbaren Eheschutzmassnahmen bloss provisorischer Charakter zu attestieren ist. So lässt sich durchaus fragen, ob beispielsweise die anlässlich eines Massnahmenverfahrens richterlich erteilte Ermächtigung im Sinne von Art. 169 Abs. 2 ZGB nicht eher endgültiger Natur und demgemäss als berufungsfähig zu betrachten ist. Da vorliegend nicht über eine derartige Anordnung zu befinden ist, kann die Frage indes weiterhin offen bleiben (so auch der unveröffentlichte Entscheid des Bundesgerichtes vom 25. März 1993 i.S. H., E. 2c).
bb) Endentscheide mit unbeschränkter Rechtskraftwirkung können nur ergehen, nachdem der Sachverhalt vollständig abgeklärt worden ist, d.h. die anspruchsbegründenden Tatsachen bewiesen worden sind (BGE 104 II 216 E. 2c S. 219 f.; BGE 115 II 297 E. 2 S. 299). Merkmal von Eheschutzmassnahmen ist dagegen, dass sie regelmässig in einem summarischen Verfahren mit Beweismittel- und Beweisstrengebeschränkung angeordnet werden, in welchem insbesondere blosses Glaubhaftmachen genügt (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 11. Juli 1979, BBl 1979 II 1285Ziff. 219.228; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 15 zu Art. 180 ZGB; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl., Bern 1999, § 60 N. 166). Im zu beurteilenden Fall ist zur Aussprechung von Eheschutzmassnahmen der Einzelrichter im summarischen Verfahren zuständig (Art. 291 Abs. 2 ZPO/SH), wobei die erheblichen Tatsachen glaubhaft zu machen sind und der Richter weitere Erhebungen tätigen und namentlich Berichte von anderen Amtsstellen beiziehen kann (Art. 295 Abs. 2 ZPO/SH). Abweichend von anderen Summarverfahren mit Beweismittel- und Beweisstrengebeschränkung kommt Eheschutzmassnahmen freilich insofern mehr als ein bloss vorläufiger Charakter zu, als sie nicht in einem nachfolgenden ordentlichen Verfahren mit unbeschränkter Kognition überprüft und nur mit Wirkung für die Zukunft abgeändert werden können (BGE 115 II 297 E. 2 S. 299; Art. 296 Abs. 2 ZPO/SH). SANDOZ/POUDRET (a.a.O., S. 329) machen geltend, selbst in einem Summarverfahren ergangene Entscheide stellten nach der Rechtsprechung Endentscheide dar, sofern auch der Richter des ordentlichen Verfahrens an sie gebunden sei (BGE 103 II 247 E. 1b S. 251 f.; BGE 106 II 92 E. 1b S. 96; BGE 109 II 26 E. 1 S. 27 f.; BGE 126 III 445 E. 3b S. 448). Dem ist mit Blick auf das Eheschutzverfahren entgegenzuhalten, dass das in den zitierten Entscheiden genannte zürcherische Befehlsverfahren nur Anwendung findet bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen (§ 222 Ziff. 2 des Gesetzes über den Zivilprozess vom 13. Juni 1976). Dadurch unterscheidet es sich vom Eheschutzverfahren, bei dem der Sachverhalt lediglich glaubhaft gemacht werden muss, gleichgültig, ob er unstreitig oder sofort beweisbar ist. Mithin kommt die Beschreitung des Befehlsverfahrens anders als das Eheschutzverfahren nur bei Erfüllung erhöhter Anforderungen an die Liquidität des Sachverhaltes in Betracht.
Auch die vom Gesuchsgegner ins Feld geführten Gegendarstellungsentscheide, die nach der Rechtsprechung berufungsfähig sind (BGE 112 II 193 E. 1b S. 195 f.; BGE 122 III 301 E. 1a S. 302), ergehen in einem Verfahren mit Beweismittelbeschränkung, ohne anschliessender Prüfung mit freier Kognition zu unterliegen. Die Begründung für ihre Berufungsfähigkeit ist jedoch darin zu sehen, dass sie, obwohl von Bundesrechts wegen in einem Verfahren mit Beweismittelbeschränkung zu treffen (Art. 28l Abs. 3 ZGB), anders als Eheschutzentscheide oder vorsorgliche Massnahmen im Vorfeld eines Ehescheidungsprozesses (Art. 137 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 145 Abs. 2 aZGB) nicht als provisorisch betrachtet werden können (BGE 112 II 193 E. 1b S. 195 f.). Die genannten familienrechtlichen Verfahren weisen in funktionaler Hinsicht eine innere Verwandtschaft auf, weil sie beide darauf abzielen, die Beziehungen der Ehegatten für die Dauer eines ausserordentlichen Zustandes zu regeln; wird die Scheidung ausgesprochen oder normalisieren sich die Verhältnisse wieder, so fallen die getroffenen Massnahmen grundsätzlich ohne weiteres dahin (BGE 115 II 297 E. 2 S. 299). Dies trifft für Gegendarstellungsentscheide gerade nicht zu, die gemäss ihrem Zweck nicht darauf angelegt sind, als von vornherein befristete Massnahmen ein zeitlich beschränktes Dauerrechtsverhältnis zu regeln (vgl. VOGEL, a.a.O., § 61 N. 195). Kantonale Entscheide über die Anordnung von Gegendarstellungsmassnahmen sind vielmehr insoweit endgültig, als sie abschliessend über die Frage befinden, ob ein Medienunternehmen aufgrund einer bestimmten Veröffentlichung gegendarstellungspflichtig ist oder nicht (Art. 28g Abs. 1, Art. 28l Abs. 1 ZGB).
Die Rüge des Gesuchsgegners, die unterschiedliche Behandlung von Eheschutz- und Gegendarstellungsentscheiden unter dem Gesichtspunkt der Berufungsfähigkeit entbehre eines sachlichen Grundes, erweist sich somit als unbegründet.
cc) Bereits vor Inkrafttreten des revidierten Scheidungsrechtes hat das Bundesgericht erwogen, dass die Dauer von Eheschutzmassnahmen, die ausnahmsweise auch unter dem alten Recht mehrere Jahre betragen konnte, für die Frage der Berufungsfähigkeit unerheblich ist (BGE 115 II 297 E. 2 S. 299). Wohl werden infolge des durch die Novelle eingeführten formalisierten Scheidungsgrundes des vierjährigen Getrenntlebens (Art. 114 ZGB) Eheschutzmassnahmen vermutlich regelmässig für eine entsprechend längere Dauer in Kraft stehen. Indessen lässt sich daraus entgegen dem Vorbringen des Gesuchsgegners nicht ableiten, Eheschutzmassnahmen müssten nunmehr als Endentscheide begriffen werden. Dies hiesse zu verkennen, dass die Berufungsfähigkeit von Eheschutzmassnahmen vom Bundesgericht nicht mit ihrer im Regelfall eher kurzen Geltungsdauer verneint worden ist; entscheidendes Kriterium war vielmehr, dass der Sachverhalt nicht mit voller Beweiskognition abgeklärt wird und den Massnahmenentscheiden funktionsbedingt ein nur provisorischer Charakter innewohnt, da sie, anders als rechtskraftfähige Endentscheide, formlos oder zumindest erleichtert abänderbar sind (vgl. oben E. 2b/aa). An diesen Grundsätzen hat sich mit dem Inkrafttreten des neuen Ehescheidungsrechtes nichts geändert; dass der Eheschutz in einem raschen Verfahren mit Beweismittelbeschränkung vonstatten zu gehen hat, wird denn selbst von Befürwortern der Berufungsfähigkeit eingeräumt (ROGER WEBER, Kritische Punkte der Scheidungsrechtsrevision, in: AJP 1999 S. 1645).
c) Im Ergebnis ist folglich daran festzuhalten, dass Eheschutzentscheide regelmässig keine Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG darstellen und deshalb ihre Berufungsfähigkeit zu verneinen ist. Infolgedessen sind die Kantone auch nicht gehalten, aufgrund der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) ordentliche Rechtsmittel mit freier Kognition gegen Eheschutzmassnahmen vorzusehen (BGE 116 II 21 E. 1d S. 26 f.; BGE 121 III 266 E. 2b S. 268), wie dies der Gesuchsgegner fordert.
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Rimedi giuridici contro decisioni cantonali di ultima istanza concernenti misure giudiziarie a protezione dell'unione coniugale (conferma della giurisprudenza). Nozione di decisione finale ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 OG (consid. 1a).
Le decisioni cantonali di ultima istanza concernenti misure giudiziarie a protezione dell'unione coniugale non costituiscono, di principio, decisioni finali ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 OG e non possono pertanto essere impugnate mediante ricorso per riforma. L'art. 114 CC nella versione del 26 giugno 1998 non ha modificato questa situazione (consid. 2a e b).
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Sachverhalt ab Seite 482
A.- Die Jean Frey AG ist Verlegerin der wöchentlich erscheinenden Zeitung "Die Weltwoche". Im Juli 1993 teilte ein Redaktor Ludwig A. Minelli mit, er werde ein Portrait über ihn verfassen. Dagegen verwahrte sich Ludwig A. Minelli ausdrücklich und untersagte es, über seine Person einen Bericht zu veröffentlichen. Dessen ungeachtet erschien in der Ausgabe vom 19. August 1993 ein ganzseitiger Artikel über ihn, dessen Haupttitel lautete: "Wenn der alte Wilderer zum Jagdaufseher wird"; der Untertitel enthielt die Passage: "Ein Portrait des streitbaren Juristen, Journalisten und Denner-Beraters Ludwig Amadeus Minelli". Der Text war zusätzlich mit einer ab dem Fernsehschirm aufgenommenen Fotografie von Ludwig A. Minelli bebildert, die ihn anlässlich der Teilnahme an der Diskussionssendung "Zischtigsclub" des Schweizer Fernsehens vom 29. Mai 1990 zeigt. In der Rubrik "Intern" derselben Ausgabe wurden zudem Auszüge aus dem Telefax zitiert, in dem Ludwig A. Minelli sich die Veröffentlichung eines Portraits über ihn verbeten hatte.
B.- In der Folge erhob Ludwig A. Minelli Ende Dezember 1993 Klage beim Bezirksgericht Uster und ersuchte um Feststellung, die Bezeichnung als "Wilderer" stelle eine rechtswidrige, besonders schwere Persönlichkeitsverletzung dar; des Weiteren sei festzustellen, die Veröffentlichung einer ihn zeigenden Fotografie sowie von Auszügen aus seinem Telefax an den Redaktor seien rechtswidrig. Mit Urteil vom 31. März 1998 wies das Bezirksgericht die Klage ab; im gleichen Sinne entschied am 26. Mai 2000 das mit Berufung des Klägers angegangene Obergericht des Kantons Zürich. Auf eine dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich nicht ein.
C.- Der Kläger erhebt gegen das obergerichtliche Urteil eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht unter Erneuerung der erstinstanzlich gestellten Hauptanträge, das angefochtene Urteil sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Kläger möchte festgestellt haben, der über ihn erschienene Bericht in der Zeitung "Die Weltwoche" vom 19. August 1993 verletze in verschiedener Hinsicht sein Persönlichkeitsrecht. Dabei handelt es sich um eine berufungsfähige, nicht vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG (BGE 110 II 411 E. 1 S. 413).
b) Gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB kann jedermann, der in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden an der Verletzung Mitwirkenden das Gericht anrufen. Das Gesetz räumt dem um Rechtsschutz Nachsuchenden das Recht ein, die Widerrechtlichkeit der Verletzung gerichtlich feststellen zu lassen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt (Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
aa) Damit auf eine Feststellungsklage eingetreten werden kann, muss der Kläger über ein Rechtsschutzinteresse in Gestalt des Feststellungsinteresses verfügen. Gemäss der Rechtsprechung der erkennenden Abteilung hinsichtlich des am 1. Juli 1985 in Kraft getretenen revidierten Rechts der Persönlichkeit hat der Feststellungskläger darzutun, inwieweit der Fortbestand eines die Persönlichkeit verletzenden Presseerzeugnisses einer andauernden Störungswirkung gleichkommt, mithin der Störungszustand sich effektiv noch oder erneut störend auswirkt (BGE 120 II 371 E. 3 S. 373; Entscheid des Bundesgerichtes vom 22. März 1996 i.S. V., E. 5, veröffentlicht in: Medialex 1996 S. 156 f.). In der Regel muss er aufzeigen, dass ein nachteiliges Vorstellungsbild von ihm, das durch eine in der Vergangenheit liegende Persönlichkeitsverletzung entstanden ist, noch besteht und weiterhin störend fortwirkt (BGE 122 III 449 E. 2b S. 453). Bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit kann das Gericht auf diesen Nachweis verzichten, weil eine hinreichend schwere Persönlichkeitsverletzung nach der allgemeinen Lebenserfahrung im Sinne einer Vermutung geeignet ist, eine fortwährende Störungswirkung zu begründen (BGE 122 III 449 E. 2b S. 453 f.; BGE 123 III 385 E. 4a S. 387 f.; Entscheid des Bundesgerichtes vom 3. April 1998 i.S. S., E. 2b, publiziert in: Medialex 1998 S. 171; dieser Rechtsprechung zustimmend: BAUDENBACHER/GLÖCKNER, in: Lauterkeitsrecht, Basel 2001, N. 96 f. zu Art. 9 UWG; WERRO, Le droit de faire constater l'illicéité d'une atteinte, in: Medialex 1998 S. 45 f.). Die Schwere der Verletzung beurteilt sich dabei objektiviert nach Massgabe eines Durchschnittslesers (BGE 122 III 449 E. 2b S. 454; BGE 123 III 385 E. 4a S. 388; BGE 126 III 209 E. 3a S. 213).
Demgegenüber hat die I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes das nach Art. 9 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) erforderliche Feststellungsinteresse anders umschrieben, wiewohl diese Norm denselben Wortlaut aufweist wie die im Persönlichkeitsrecht statuierte Feststellungsklage gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Nach Auffassung dieser Abteilung vermag die Differenzierung zwischen Störungswirkung und Störungszustand als dem Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderlaufend nicht zu überzeugen (BGE 123 III 354 E. 1d S. 359). Nach ihrem Dafürhalten war es gerade das von der Revision des Persönlichkeitsrechtes verfolgte Ziel, den Schutz der Persönlichkeit im Allgemeinen und insbesondere gegenüber Verletzungen durch die Medien zu verstärken, womit sich die in der jüngeren Rechtsprechung der II. Zivilabteilung vorgenommene Erhöhung der Anforderungen an die Feststellungsklage nicht vertrage; massgebend habe deshalb das Feststellungsinteresse zu bleiben, wie es in BGE 95 II 481 E. 9 S. 496 ff. umschrieben worden ist, welche Praxis der Gesetzgeber mit der Revision denn auch kodifizieren wollte (BGE 123 III 354 E. 1e S. 360).
bb) Die Vorinstanz hat sich hinsichtlich der Frage des Feststellungsinteresses im Grundsatz der Rechtsprechung der I. Zivilabteilung angeschlossen. Sie hat ausserdem erwogen, selbst bei Beachtung der von der II. Zivilabteilung an die Feststellungsklage gestellten Anforderungen könne auf die Klage eingetreten werden, zumal die in Frage stehende Persönlichkeitsverletzung insgesamt als schwer zu bewerten sei. Demgemäss sei zu vermuten, die Störungswirkungen dauerten weiterhin an.
c) Das vorliegende Verfahren gibt angesichts der abweichenden Rechtsprechung der I. Zivilabteilung zur Frage des Feststellungsinteresses Anlass, diese Thematik in grundsätzlicher Weise zu prüfen.
aa) Anknüpfungspunkt ist die in BGE 95 II 481 E. 9 S. 498 f. entwickelte Rechtsauffassung, wonach im Recht des Persönlichkeitsschutzes der Feststellungsklage die Funktion zukommt, eine eingetretene Persönlichkeitsverletzung zu beseitigen. Besteht ein durch eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen hervorgerufener Störungszustand, nimmt das Begehren um gerichtliche Feststellung einer widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung eine dem Verletzten dienende Beseitigungsfunktion wahr (BGE 95 II 481 E. 9 S. 499; BGE 122 III 449 E. 2a S. 451 f.; BGE 123 III 354 E. 1c S. 358). Treffend wird deshalb auch von einer "Leistungs-(Beseitigungs-)klage im Gewande der Feststellungsklage" gesprochen (VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl., Bern 1999, § 34 N. 32; unveröffentlichte E. 2c von BGE 119 II 97). Ein Störungszustand, der mit der auf Beseitigung zielenden Feststellungsklage behoben werden soll, ist dabei im Fortbestand der verletzenden Äusserung auf einem Äusserungsträger zu erblicken, der geeignet ist, die Verletzung fortwährend kundzutun und hierdurch Persönlichkeitsgüter des Verletzten unablässig oder erneut zu beeinträchtigen (BGE 95 II 481 E. 9 S. 497; BGE 101 II 177 E. 4b S. 188; BGE 104 II 225 E. 5a S. 234; BGE 123 III 354 E. 1c S. 358).
Das mit der Revision in Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eingefügte Erfordernis der "weiterhin störenden Auswirkung" stellt nichts anderes als die Kodifizierung des eben umschriebenen Störungszustandes dar (vgl. nachfolgend E. 1c/bb). Hierbei fällt ins Gewicht, dass der Störungszustand nicht im Laufe der Zeit von selbst verschwindet; wohl mag seine relative Bedeutung mit fortschreitender Zeit abnehmen, indessen können persönlichkeitsverletzende Äusserungen selbst nach einer erheblichen Zeitdauer beispielsweise ansehensmindernd nachwirken (BGE 95 II 481 E. 9 S. 497; BGE 123 III 354 E. 1e S. 360). Hinzu kommt, dass Medieninhalte heutzutage angesichts neuer, elektronischer Archivierungstechniken auch nach ihrem erstmaligen, zeitgebundenen Erscheinen allgemein zugänglich bleiben und eingesehen werden können (BGE 123 III 354 E. 1f S. 361). Soweit in früheren Entscheiden der erkennenden Abteilung (BGE 120 II 371 E. 3 S. 373 f.; BGE 122 III 449 E. 2a S. 452 f.) mit Blick auf die tägliche Informationsflut bezweifelt worden ist, ob wirklich jede öffentlich verbreitete persönlichkeitsverletzende Äusserung einen rechtsgefährdenden - d.h. die Persönlichkeit beeinträchtigenden - Zustand herbeizuführen vermag, kann daran nicht festgehalten werden. Das vorausgesetzte Rechtsschutzinteresse mag hingegen dann entfallen, wenn sich die Verhältnisse derart geändert haben, dass die persönlichkeitsverletzende Äusserung jede Aktualität eingebüsst oder eine beim Durchschnittsleser hervorgerufene Vorstellung jede Bedeutung verloren hat, weshalb auszuschliessen ist, die Äusserung werde von neuem öffentlich verbreitet werden (BGE 123 III 354 E. 1g S. 362).
Allgemein gesagt kann demzufolge die in Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB vorgesehene Feststellungsklage erhoben werden, wenn der Verletzte über ein schutzwürdiges Interesse an der Beseitigung eines fortbestehenden Störungszustandes verfügt (BGE 123 III 354 E. 1c S. 358).
bb) Dass diese Sichtweise der Absicht des Reformgesetzgebers entspricht, ist bereits in BGE 123 III 354 E. 1e S. 359 f. aufgezeigt worden. Es genügt, an dieser Stelle nochmals hervorzuheben, dass es das Hauptanliegen der Novelle über das Persönlichkeitsschutzrecht war, den Schutz der Persönlichkeit im Allgemeinen und im Besonderen gegen Verletzungen durch die Medien zu verbessern (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II 637, S. 641 Ziff. 131; AB 1983 N S. 1378, Votum Leuenberger; S. 1385, Votum Butty; AB 1983 S S. 132, Votum Hänsenberger). In den Materialien wird weiter betont, die von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsschutzinstrumente in Gestalt der Unterlassungs- und der Feststellungsklage würden nunmehr im Gesetzestext wiedergegeben (Botschaft, a.a.O., S. 660 f. Ziff. 231; AB 1983 N S. 1388, Votum Leuenberger). Bezüglich des Feststellungsanspruchs führt die Botschaft aus, dieser komme zum Zuge, wenn die eigentliche Verletzungshandlung wohl abgeschlossen sei, sich aber dennoch störend auswirke; die Feststellungsklage sei denn auch als Fortsetzung der Beseitigungsklage zu begreifen (Botschaft, a.a.O., S. 662 Ziff. 232 mit Verweis auf BGE 95 II 481 und BGE 103 II 161 in Anm. 64).
Wollte aber der Gesetzgeber mit der Novelle den Schutz der Persönlichkeit des Einzelnen stärken, so stehen die in der jüngeren Rechtsprechung der erkennenden Abteilung gestellten Anforderungen an die persönlichkeitsrechtliche Feststellungsklage gerade nicht in Einklang mit dieser Regelungsabsicht. Vielmehr gebietet die Entstehungsgeschichte in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der I. Zivilabteilung, auf eine Feststellungsklage einzutreten, sofern der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der Beseitigung eines fortbestehenden Störungszustandes dartut, ohne dass es dabei auf die Schwere der Verletzung ankäme.
Darüber hinaus versagt das Kriterium der Schwere der Verletzung in Fällen, bei denen wie im vorliegenden eine Verletzung des Rechts am eigenen Bild geltend gemacht wird (nachfolgend E. 3). Bildet die in Frage stehende Fotografie den Kläger nicht in geradezu kompromittierender Weise ab, bliebe ihm beim Scheitern des Nachweises einer fortwährenden Störungswirkung verwehrt, die Widerrechtlichkeit einer gegen seinen Willen publizierten Fotografie gerichtlich feststellen zu lassen, weil in der Regel hierin keine schwere Verletzung zu erblicken sein dürfte.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht auf die Feststellungsklage eingetreten ist.
2. a) Der Kläger möchte zunächst festgestellt haben, die Bezeichnung als "Wilderer" sei rechtswidrig und stelle eine besonders schwere Persönlichkeitsverletzung dar. Das Obergericht hat die Gleichsetzung des Klägers mit einem Wilderer als Persönlichkeitsverletzung bewertet, sie aber als durch ein überwiegendes öffentliches Interesse als gerechtfertigt erachtet. Der Kläger beanstandet, dass ihn die Vorinstanz als Person im Zwischenbereich von absoluter und relativer Person der Zeitgeschichte eingestuft habe, über die ohne äusseren Anlass berichtet werden dürfe. Sinngemäss stellt er in diesem Zusammenhang in Abrede, eine Person des öffentlichen Interesses zu sein, über die ein Portrait verfasst werden dürfe. Er weist darauf hin, der Beklagten ausdrücklich verboten zu haben, über ihn einen Artikel zu publizieren. Zudem kritisiert er, die Vorinstanz habe dem Begriff des Wilderers einen veralteten Inhalt im Sinne ungebundener Lebensführung unterlegt; dem setzt er entgegen, die Bezeichnung als Wilderer stigmatisiere ihn als - allenfalls abenteuerlich handelnden - Rechtsbrecher. Er sei aber weder straf- noch zivilrechtlich jemals verurteilt worden, was dem Bericht über ihn nicht zu entnehmen sei.
b/aa) Art. 28 Abs. 1 ZGB gewährt dem in seiner Persönlichkeit widerrechtlich Verletzten Rechtsschutz. Eine Verletzung der Persönlichkeit liegt namentlich vor, wenn die Ehre einer Person beeinträchtigt wird, indem ihr berufliches oder gesellschaftliches Ansehen geschmälert wird (BGE 106 II 92 E. 2a S. 96; 111 II 209 E. 2 S. 210 f.). Ob eine Äusserung geeignet ist, dieses Ansehen herabzumindern, beurteilt sich objektiviert nach Massgabe eines Durchschnittslesers, wobei dies unter Würdigung der konkreten Umstände wie etwa des Rahmens der Presseäusserung zu erfolgen hat (BGE 106 II 92 E. 2a S. 97; 126 III 209 E. 3a S. 213 mit Hinweisen). Eine Minderung des Ansehens kann unter Umständen bereits eintreten, wenn jemandem lediglich ein sozial missbilligtes Verhalten in Gestalt von rechtsstaatlich bedenklichem Handeln vorgeworfen wird (BGE 119 II 97 E. 4a/aa S. 100).
bb) Der den Kläger portraitierende Artikel trägt den Haupttitel: "Wenn der alte Wilderer zum Jagdaufseher wird"; der unmittelbar sich anschliessende Untertitel lautet: "Ein Portrait des streitbaren Juristen, Journalisten und Denner-Beraters Ludwig Amadeus Minelli". Haupt- und Untertitel werden vom Leser zusammen, als einheitliche Gesamtüberschrift des eigentlichen Textteiles wahrgenommen; man begreift beide Titel als in sich zusammenhängende Sinneinheit, führt doch der Untertitel erst aus, um welche Person es geht. Da der Untertitel die verschiedenen beruflichen Funktionen des Klägers anführt (Jurist, Journalist sowie ergänzend dazu Berater eines Unternehmens), wird einsichtig, dass mit "Wilderer" und "Jagdaufseher" nicht wörtlich zu verstehende Tätigkeiten des Klägers angegeben werden, sondern dass damit objektiv verstanden in metaphorischer Weise ein Wandlungsprozess im Verhalten des Klägers umschrieben wird. Der in der Metapher verwendeten Ausgangsposition eines Wilderers mag dabei durchaus eine negative Konnotation anhaften, einerlei, ob nur der Titel zur Kenntnis genommen oder der gesamte Artikel gelesen wird. Es ist nicht auszuschliessen, dass der Durchschnittsleser mit Wilderer ein zumindest sozial verwerfliches, sich über anerkannte gesellschaftliche Konventionen hinwegsetzendes und rücksichtsloses Verhalten assoziiert und dadurch das Ansehen des Klägers eine Minderung, wenngleich keine schwerwiegende, erleidet.
c) Gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB ist eine Verletzung grundsätzlich stets widerrechtlich, es sei denn, der Verletzer könne sich auf einen der gesetzlich vorgesehenen Rechtfertigungsgründe berufen (BGE 126 III 209 E. 3a S. 212, 305 E. 4a S. 306 mit Hinweisen). In der vorliegenden Streitsache führt die Beklagte unter Hinweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen ein öffentliches Interesse an der Person des Klägers an.
Das Obergericht hat unter Verweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen ausführlich dargetan, dass der Kläger, der unbestrittenermassen ein bekannter Rechtsanwalt ist, zwar nicht als absolute Person der Zeitgeschichte gelten könne, indes ebenso wenig lediglich als relative Person der Zeitgeschichte einzustufen sei, sondern als im Zwischenbereich stehend betrachtet werden müsse. Dies rechtfertige, "hin und wieder" ohne besonderen Anlass öffentlich über ihn zu berichten.
aa) Die Figur der absoluten bzw. relativen Person der Zeitgeschichte umschreibt in typisierter Weise den Rechtfertigungsgrund des öffentlichen Interesses, dem insbesondere in der Berichterstattung der Medien bei fehlender Einwilligung des Verletzten eine gewichtige Funktion zukommt (ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, N. 540).
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der Begriff der Person der Zeitgeschichte wiederholt verwendet worden, ohne indes ausdrücklich auf die Differenzierung von absoluter und relativer Person der Zeitgeschichte abzustellen (BGE 109 II 353 E. 3 S. 356; BGE 111 II 209 E. 3c S. 214; BGE 126 III 305 E. 4b/aa S. 307; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 17. Mai 1994 i.S. T. AG, E. 4a). Das Bundesgericht hält eine Berichterstattung mit Namensnennung in Zusammenhang mit dem Verdacht, es sei eine Straftat begangen worden, bei Personen der Zeitgeschichte je nach der Interessenlage für gerechtfertigt, wobei es dieser Personenkategorie auch relativ prominente Personen zurechnet (BGE 126 III 305 E. 4b/aa S. 307; vgl. auch BGE 126 III 209 E. 4 S. 216, wo beiläufig auf die Figur der relativen Person der Zeitgeschichte verwiesen wird).
Nach der Literatur sind absolute Personen der Zeitgeschichte solche, die kraft ihrer Stellung, ihrer Funktion oder ihrer Leistung derart in das Blickfeld der Öffentlichkeit getreten sind, dass ein legitimes Informationsinteresse an ihrer Person und ihrer gesamten Teilnahme am öffentlichen Leben zu bejahen ist, was etwa für Politiker, Spitzenbeamte, berühmte Sportler, Wissenschaftler oder Künstler zutrifft. Merkmal der relativen Person der Zeitgeschichte ist es demgegenüber, dass ein zur Berichterstattung legitimierendes Informationsbedürfnis nur aufgrund und in Zusammenhang mit einem bestimmten aussergewöhnlichen Ereignis besteht (statt vieler: DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, N. 561a).
bb) Aufgrund der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) kann nicht zweifelhaft sein, dass es sich beim Kläger um eine relativ prominente Persönlichkeit handelt. Wenn ihm auch der Bekanntheitsgrad gewisser nationaler Politiker, Sportler oder Fernsehmoderatoren abgeht, die man in allen beruflichen und gesellschaftlichen Schichten kennt, erfreut er sich namentlich in der juristischen Fachwelt - Justiz, Verwaltung, Lehre und Advokatur - eines beträchtlichen Bekanntheitsgrades. Ausserdem ist der Kläger aufgrund seiner früheren journalistischen Tätigkeit einem breiteren Publikum als Publizist bekannt. Darüber hinaus hat er sich mitunter in öffentliche Debatten eingeschaltet, so beispielsweise in Fragen der Trennung von Kirche und Staat. Gelegentlich ist er aus aktuellem Anlass in Radio und Fernsehen aufgetreten, um Zeitfragen pointiert zu kommentieren.
Angesichts der Prominenz des Klägers hat die Vorinstanz dafür gehalten, es dürfe "hin und wieder" in der Öffentlichkeit über ihn berichtet werden. Der klägerischen Kritik daran ist einerseits insofern beizupflichten, als das Kriterium, der Kläger dürfe zwar nicht regelmässig, aber "hin und wieder" Gegenstand einer Berichterstattung bilden, nicht aussagekräftig genug erscheint, um über die Zulässigkeit und Häufigkeit von Veröffentlichungen über ihn zu befinden. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass dem Kläger infolge seiner verschiedenen, teilweise nachgerade auf die Erlangung von Öffentlichkeit hin ausgerichteten Tätigkeiten ein gewisser Bekanntheitsgrad nicht abgesprochen werden kann. Dass die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, der Kläger könne nicht als absolute Person der Zeitgeschichte eingestuft werden, bedeutet deshalb nicht, er habe zwingend als relative zeitgeschichtliche Person zu gelten, über die ein Portrait nur im Zuge eines besonderen Anlasses veröffentlicht werden dürfe. Dem Obergericht, das den Kläger als Person im Zwischenbereich von absoluter und relativer Person der Zeitgeschichte bezeichnet hat, ist daher im Ergebnis insofern zuzustimmen, als die strikte Zweiteilung in absolute und relative Personen der Zeitgeschichte nicht die gesamte Wirklichkeit sachgerecht zu erfassen vermag. Zwischen Personen, die aufgrund ihrer gelebten Öffentlichkeit sich nur in engeren Grenzen auf den Schutz ihrer Persönlichkeit berufen können, und Personen, die grundsätzlich immer ihre Privatsphäre geltend machen können, mit Ausnahme der anlässlich eines bestimmten Ereignisses über sie erfolgenden Berichterstattung, gibt es Abstufungen (vgl. MATTHIAS PRINZ/BUTZ PETERS, Medienrecht, München 1999, N. 859). Solchen Abstufungen ist mit einer die Umstände des Einzelfalles würdigenden Abwägung gerecht zu werden, indem zu fragen ist, ob an der Berichterstattung über die betroffene, relativ prominente Person ein schutzwürdiges Informationsinteresse besteht, das deren Anspruch auf Privatsphäre überwiegt (vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1999, N. 12.140).
In vorliegender Streitsache gebietet die für das Bundesgericht feststehende, relative Bekanntheit des Klägers, die Frage nach der Zulässigkeit der Berichterstattung über ihn mit einer derartigen Interessenabwägung zu beantworten. In Anbetracht der von der Vorinstanz festgestellten, mannigfaltigen und teilweise öffentlichkeitsbezogenen Tätigkeiten des Klägers kann ein legitimes Informationsbedürfnis an der Person des Klägers nicht verneint werden (vgl. BGE 126 III 209 E. 3a S. 212, 305 E. 4b/aa S. 307). Der Artikel befasst sich denn auch überwiegend mit dem öffentlichen Leben des Klägers; es werden darin - entsprechend dem in der Überschrift thematisierten Wandlungsprozess des Klägers - teilweise weit zurückliegende Aktivitäten rapportiert. Dabei kommen auch Medienauftritte des Klägers zur Sprache, in denen er sich in unverblümter Weise abfällig über andere Personen äusserte. Damit soll offenbar aufgezeigt werden, dass er sich auf der einen Seite nicht scheue, sich über andere abschätzig zu äussern, derweil er sich auf der anderen Seite in der Rolle des Rechtsanwaltes gleichsam als Medienwächter aufführe. Wer wie der Kläger mit einer gewissen Regelmässigkeit öffentlich in Erscheinung tritt, muss in Kauf nehmen, dass über diese Tätigkeiten und die dahinterstehende Person berichtet wird (vgl. BGE 122 III 449 E. 2c S. 455). Mithin ergibt sich, dass die Publikation der Wortberichterstattung über die Person des Klägers gegen seinen ausdrücklichen Willen durch ein überwiegendes Informationsinteresse der Allgemeinheit gerechtfertigt ist.
cc) Was die Bezeichnung als "Wilderer" im Besonderen betrifft, so hat die Vorinstanz sie als wahr und folglich gerechtfertigt betrachtet.
Der im vorliegenden Zusammenhang metaphorisch verwendete Ausdruck Wilderer gibt nicht eine reine Tatsache wieder, sondern enthält daneben auch eine wertende Aussage. Für den Sachbehauptungskern von gemischten Werturteilen gelten nach der Rechtsprechung dieselben Grundsätze wie für Tatsachenbehauptungen (BGE 126 III 305 E. 4b/bb S. 308), d.h. die Mitteilung unwahrer persönlichkeitsverletzender Tatsachen ist im Regelfall nicht mit dem Informationsauftrag der Presse zu rechtfertigen (BGE 126 III 209 E. 3a S. 213 mit Hinweis auf Ausnahmen). Meinungsäusserungen und Werturteile sind nicht zu beanstanden, sofern sie aufgrund des ihnen zugrunde liegenden Sachverhaltes als vertretbar erscheinen (BGE 126 III 305 E. 4b/bb S. 308).
Das Obergericht hat in Würdigung des ihm vorgelegten Beweismaterials eingehend dargetan, der im Begriff Wilderer enthaltene Tatsachenkern charakterisiere in treffender Weise eine Facette der klägerischen Person. Nach vorinstanzlicher Auffassung drückt der Titel aus, dass es zum Wesen des Klägers gehöre, in der von ihm betriebenen politischen Auseinandersetzung mitunter anerkannte gesellschaftliche Normen mit einer gewissen Nonchalance zu übertreten und beispielsweise den jeweiligen ins Auge gefassten Kontrahenten der Lächerlichkeit preiszugeben. Das Obergericht hat daraus gefolgert, beim Kläger handle es sich um eine Persönlichkeit, die, wenn es ihr gut scheine, durchaus willens sei, den politischen Diskurs von der Argumentationsebene auf Beschimpfungen zu reduzieren und sich so zugleich über ethische Grundwerte hinwegzusetzen. Selbst der Kläger widerspricht dieser Einschätzung nicht, wie er auch nicht ansatzweise in Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen darlegt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 749), inwiefern die dem Werturteil zugrunde liegenden Tatsachen, die namentlich im fraglichen Artikel rapportiert werden, dieses als nicht vertretbar erscheinen liessen. Mithin hat die Vorinstanz nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem sie einzelne, in der politischen Diskussion getätigte Aussagen des Klägers gewürdigt hat, und gestützt darauf die metaphorische Bezeichnung des Klägers als Wilderer bezüglich des Sachbehauptungskerns als wahr und hinsichtlich des Wertungselementes im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens als vertretbar erachtet hat.
d) Insgesamt ergibt sich, dass die in der Metapher enthaltene Bezeichnung des Klägers als Wilderer seine Persönlichkeit verletzt hat. Indessen ist die hierfür Anlass gebende Berichterstattung in grundsätzlicher Weise durch ein überwiegendes öffentliches Interesse und der gewählte Begriff des Wilderers sowohl hinsichtlich des Wertungselementes wie auch des Sachbehauptungskerns angesichts der konkreten Umstände gerechtfertigt und damit nicht widerrechtlich. Insoweit erweist sich demnach die Berufung als unbegründet.
3. Der Kläger rügt weiter, die ohne seine Zustimmung erfolgte Veröffentlichung seines Bildes verstosse gegen sein Persönlichkeitsrecht und das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1), zumal er keine absolute Person der Zeitgeschichte sei. Art. 12 Abs. 2 lit. b DSG verbiete es, gegen den ausdrücklichen Willen des Betroffenen Personendaten zu bearbeiten, ohne dass ein Rechtfertigungsgrund vorliege.
a/aa) Das Recht am eigenen Bild ist als Konkretisierung des in Art. 28 Abs. 1 ZGB niedergelegten Persönlichkeitsrechtes in Rechtsprechung und Lehre anerkannt (Entscheid des Bundesgerichtes vom 19. Dezember 1994 i.S. G., E. 3b, publiziert in: SJ 1995 S. 672; statt vieler: DESSEMONTET, Le droit à sa propre image: Droit de la personnalité ou droit à la publicité, in: Mélanges Grossen, Basel 1992, S. 46 f.). Eine Verletzung des Rechts am eigenen Bild ist nach der Lehre im Grundsatz bereits zu bejahen, wenn jemand ohne seine Zustimmung um seiner Person willen fotografiert oder eine bestehende Aufnahme ohne seine Einwilligung veröffentlicht wird (BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, N. 628 ff. mit Nachweisen). Dem ist beizupflichten; mithin ist eine solche Verletzungshandlung stets widerrechtlich, ausser der Verletzer könne einen gesetzlichen Rechtfertigungsgrund für sich in Anspruch nehmen (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Erfolgt die Veröffentlichung wie hier durch die Presse, ist deren Interesse auf Information der Allgemeinheit, wozu auch die Illustrierung der Wortberichterstattung mit Bildmaterial gehört, gegen dasjenige des Individuums auf Unversehrtheit seiner Person sorgsam abzuwägen (E. 2c/bb).
bb) Nichts anderes ergibt sich aus den vom Kläger angerufenen, für die Bearbeitung von Personendaten geltenden Regeln des Datenschutzgesetzes, die das Recht der Persönlichkeit des Zivilgesetzbuches ergänzen und konkretisieren (Botschaft zum Bundesgesetz über den Datenschutz [DSG] vom 23. März 1988, BBl 1988 II 458 Ziff. 221.3). Gemäss Art. 12 Abs. 1 DSG darf der Bearbeiter von Personendaten die Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen. Der Begriff der Personendaten umfasst dabei sämtliche Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 lit. a DSG); sowohl vom Wortlaut als auch vom Normzweck her fallen darunter auch Bilddaten in Form einer eine bestimmte Person zeigenden Fotografie (Botschaft, a.a.O., S. 444 Ziff. 221.1; URS BELSER, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 3 DSG).
Gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. b DSG dürfen Daten einer Person gegen ihren ausdrücklichen Willen nur bearbeitet werden, wenn ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. In der zu beurteilenden Streitsache besteht die Bearbeitungshandlung im Bekanntgeben (Art. 3 lit. e DSG) des klägerischen Bildes. Dem Kläger ist zunächst insofern beizupflichten, als sein schriftlich mitgeteiltes Verbot, über ihn ein Portrait zu veröffentlichen, die Wort- und Bildberichterstattung einschliesst. Es entspräche nicht dem Sinn der klägerischen Mitteilung, worin jedwede Berichterstattung über ihn untersagt wird, diese nur auf die Wort-, nicht jedoch auch die Bildberichterstattung zu beziehen. Demgemäss ist zu prüfen, ob die Publikation der ihn zeigenden Fotografie sich auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann (Art. 13 Abs. 1 DSG). Prüfenswert erscheint wiederum ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Berichterstattung über den Kläger, wobei Art. 13 Abs. 2 lit. d DSG konkretisiert, ein überwiegendes Interesse falle in Betracht, wenn die Bearbeitung der Personendaten ausschliesslich für die Veröffentlichung im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums erfolgt. Freilich bildet die Veröffentlichung im redaktionellen Teil eines Mediums keinen absoluten Rechtfertigungsgrund; damit soll dem Gericht vielmehr ein Beurteilungselement für die vorzunehmende Interessenabwägung in die Hand gegeben werden (Botschaft, a.a.O., S. 460 Ziff. 221.3). Letztlich geht es darum, die bereits erwähnte (E. 2c/bb), sorgfältige Abwägung des Interesses des Einzelnen auf Unversehrtheit seiner Person gegen das Interesse der Presse auf Information der Allgemeinheit vorzunehmen, um so die Anliegen von Persönlichkeitsschutz und Informationstätigkeit der Medien weitestmöglich miteinander in Einklang zu bringen.
b) Mit seinem Auftritt in der Diskussionssendung "Zischtigsclub" des Schweizer Fernsehens im Mai 1990 hatte der Kläger das Bild seiner Person öffentlich zugänglich gemacht, indessen untersagte er der Beklagten ausdrücklich, in ihrer Wochenzeitung über ihn zu berichten (Art. 12 Abs. 2 lit. b DSG). Die gegen seinen Willen veröffentlichte Fotografie stellt deshalb eine Verletzung seines im allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 28 Abs. 1 ZGB) gründenden Rechtes am eigenen Bild sowie seines privatrechtlichen, im DSG konkretisierten Rechts auf informationelle Selbstbestimmung dar (Botschaft, a.a.O., S. 459 Ziff. 221.3; MARC BUNTSCHU, Basler Kommentar, N. 14 ff. zu Art. 1 DSG).
Ob die Beklagte die Publikation der ab dem Fernsehschirm aufgenommenen Fotografie mit Hinweis auf ein überwiegendes öffentliches Interesse rechtfertigen kann, beurteilt sich nach demselben Massstab, wie er bei Beantwortung der Frage anzulegen ist, ob sich die Berichterstattung über den Kläger an sich mit einem überwiegenden öffentlichen Informationsinteresse rechtfertigen lässt; hierbei kann demzufolge wiederum auf die obigen Darlegungen verwiesen werden (E. 2c/bb). In der Regel stellt zudem eine Wortberichterstattung, die einen Rechtfertigungsgrund in Anspruch nehmen kann, ihrerseits einen legitimen Grund dar, eine der Illustration dienende Fotografie des Portraitierten mitzuveröffentlichen. Der Kläger führt dagegen zu Recht nicht an, die verwendete Fotografie, deren Entstehung er nicht beanstandet, zeige ihn in einer verunglimpfenden Weise oder lasse ihn in einem ungünstigen Licht erscheinen. Es ist daher festzuhalten, dass die Veröffentlichung des klägerischen Bildes gleichermassen wie die Wortberichterstattung an sich aufgrund des überwiegenden öffentlichen Informationsinteresses gerechtfertigt und damit nicht widerrechtlich ist. Auch in diesem Punkt dringt die Berufung demnach nicht durch.
4. Schliesslich kritisiert der Kläger sinngemäss die vorinstanzliche Rechtsauffassung als unzutreffend, wonach die teilweise Veröffentlichung seines Telefaxschreibens vom 5. August 1993, in dem er der Beklagten die Portraitierung nachdrücklich untersagte, gerechtfertigt sei. Er macht hierzu namentlich eine Verletzung des Briefgeheimnisses geltend.
a) Das in Art. 28 Abs. 1 ZGB festgeschriebene Persönlichkeitsrecht umfasst in der ihm innewohnenden Ausgestaltung als Recht auf Achtung der Privatsphäre den Anspruch darauf, dass private Briefe nicht ohne Einwilligung ihres Verfassers veröffentlicht werden (vgl. JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, in: ZSR 79/1960 II S. 236a; PRINZ/PETERS, a.a.O., N. 70 in fine). Im zu beurteilenden Fall kann dem erwähnten Schreiben des Klägers an die Beklagte entgegen der Auffassung der Erstinstanz allerdings nicht ein privater Charakter zuerkannt werden, hat doch der Kläger darin einzig seinen Verbotswillen hinsichtlich der Veröffentlichung eines Portraits über ihn bekundet. Zudem ist zu berücksichtigen, dass im Fall, da die Berichterstattung über eine Person aufgrund eines überwiegenden Informationsinteresses gerechtfertigt ist, dies in der Regel ebenso für die Berichterstattung über die Kontakte des Mediums zur portraitierten Person gilt. Desgleichen kann sich die Beklagte auf die Rechtfertigungsgründe des DSG berufen (Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d DSG), so dass nicht entschieden zu werden braucht, ob im konkreten Fall der Inhalt des klägerischen Schreibens überhaupt unter den Datenbegriff gemäss Art. 3 lit. a DSG fällt.
Voraussetzung ist freilich, dass zwischen dem Inhalt des wiedergegebenen Schriftverkehrs und der in Frage stehenden Portraitierung ein sachlicher Zusammenhang besteht und die korrekte Wiedergabe des Schriftverkehrs mit der betroffenen Person insgesamt als verhältnismässig erscheint.
b) Im Lichte dieser Grundsätze erscheint die wörtliche Zitierung aus dem klägerischen Schreiben an die Beklagte als gerechtfertigt. Die Beklagte zitierte unter der Rubrik "Intern" aus dem Telefaxschreiben des Klägers jene Passage, in der dieser der Beklagten ausdrücklich verbietet, ein Portrait über ihn zu veröffentlichen; auch wurde die Passage abgedruckt, worin der Kläger im Falle einer Missachtung seines Verbotes zivilrechtliche Sanktionen androht. Rapportiert wurde ferner die Stelle, wo der Kläger darauf hinwies, auch er habe das Recht, in Ruhe gelassen zu werden.
An der Veröffentlichung dieser Textpassagen bestand ein überwiegendes öffentliches Interesse, um hierdurch die ambivalente Haltung des Klägers aufzuzeigen, der einerseits nicht davon absieht, sich über andere in unverblümter Weise öffentlich zu äussern, andererseits aber mit Nachdruck darauf bedacht ist, dass über seine Person nichts veröffentlicht wird. So gesehen erscheint die Wiedergabe von Zitaten aus dem klägerischen Schreiben an die Beklagte als Teil der Portraitierung des Klägers. Im Übrigen scheint sich der Kläger weniger daran zu stossen, dass seine Haltung gegenüber dem Ansinnen der Beklagten kundgetan wurde, über ihn ein Portrait zu publizieren, sondern vielmehr an der Tatsache, dass aus seinem Faxschreiben an die Beklagte zitiert wurde. Ob nun die in Frage stehenden Kontakte durch sinngemässe Wiedergabe in indirekter Rede geschildert oder durch wörtliche Zitate aus dem entsprechenden Schriftstück der portraitierten Person dokumentiert werden, ist aber persönlichkeitsrechtlich nicht weiter von Belang, sofern nur die nicht sinnentstellende Wiedergabe überhaupt durch ein überwiegendes Interesse gerechtfertigt ist, was nach dem Gesagten hier zutrifft.
Soweit der Kläger sich in diesem Zusammenhang auf das in Art. 8 Abs. 1 EMRK (SR 0.101) verbürgte Recht auf Achtung des Briefverkehrs berufen will, übersieht er, dass diese Konventionsgarantie ausschliesslich gegenüber staatlichen Behörden gilt (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl 1996, N. 12 zu Art. 1 EMRK; VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, N. 588), weshalb ihre Anrufung gegenüber der Beklagten von vornherein unbehelflich ist. Mithin erweist sich auch diese Rüge des Klägers als unbegründet.
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Feststellungsinteresse bei der persönlichkeitsrechtlichen Feststellungsklage (Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB); Rechtfertigung einer Persönlichkeitsverletzung durch ein überwiegendes öffentliches Interesse (Art. 28 ZGB). Anforderungen an das zur Erhebung einer persönlichkeitsrechtlichen Feststellungsklage (Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB) notwendige Feststellungsinteresse (E. 1; Änderung der Rechtsprechung).
Rechtfertigung einer Persönlichkeitsverletzung (E. 2b) durch ein überwiegendes öffentliches Interesse (Art. 28 Abs. 2 ZGB); Interessenabwägung (E. 2c).
Tragweite des Rechts am eigenen Bild gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB; Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über den Datenschutz (E. 3a); Verneinung der Widerrechtlichkeit (E. 3b).
Veröffentlichung von Passagen aus einem Schreiben des Klägers an die Beklagte (E. 4a); Verneinung der Widerrechtlichkeit (E. 4b).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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127 III 481
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127 III 481
Sachverhalt ab Seite 482
A.- Die Jean Frey AG ist Verlegerin der wöchentlich erscheinenden Zeitung "Die Weltwoche". Im Juli 1993 teilte ein Redaktor Ludwig A. Minelli mit, er werde ein Portrait über ihn verfassen. Dagegen verwahrte sich Ludwig A. Minelli ausdrücklich und untersagte es, über seine Person einen Bericht zu veröffentlichen. Dessen ungeachtet erschien in der Ausgabe vom 19. August 1993 ein ganzseitiger Artikel über ihn, dessen Haupttitel lautete: "Wenn der alte Wilderer zum Jagdaufseher wird"; der Untertitel enthielt die Passage: "Ein Portrait des streitbaren Juristen, Journalisten und Denner-Beraters Ludwig Amadeus Minelli". Der Text war zusätzlich mit einer ab dem Fernsehschirm aufgenommenen Fotografie von Ludwig A. Minelli bebildert, die ihn anlässlich der Teilnahme an der Diskussionssendung "Zischtigsclub" des Schweizer Fernsehens vom 29. Mai 1990 zeigt. In der Rubrik "Intern" derselben Ausgabe wurden zudem Auszüge aus dem Telefax zitiert, in dem Ludwig A. Minelli sich die Veröffentlichung eines Portraits über ihn verbeten hatte.
B.- In der Folge erhob Ludwig A. Minelli Ende Dezember 1993 Klage beim Bezirksgericht Uster und ersuchte um Feststellung, die Bezeichnung als "Wilderer" stelle eine rechtswidrige, besonders schwere Persönlichkeitsverletzung dar; des Weiteren sei festzustellen, die Veröffentlichung einer ihn zeigenden Fotografie sowie von Auszügen aus seinem Telefax an den Redaktor seien rechtswidrig. Mit Urteil vom 31. März 1998 wies das Bezirksgericht die Klage ab; im gleichen Sinne entschied am 26. Mai 2000 das mit Berufung des Klägers angegangene Obergericht des Kantons Zürich. Auf eine dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich nicht ein.
C.- Der Kläger erhebt gegen das obergerichtliche Urteil eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht unter Erneuerung der erstinstanzlich gestellten Hauptanträge, das angefochtene Urteil sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Kläger möchte festgestellt haben, der über ihn erschienene Bericht in der Zeitung "Die Weltwoche" vom 19. August 1993 verletze in verschiedener Hinsicht sein Persönlichkeitsrecht. Dabei handelt es sich um eine berufungsfähige, nicht vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG (BGE 110 II 411 E. 1 S. 413).
b) Gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB kann jedermann, der in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden an der Verletzung Mitwirkenden das Gericht anrufen. Das Gesetz räumt dem um Rechtsschutz Nachsuchenden das Recht ein, die Widerrechtlichkeit der Verletzung gerichtlich feststellen zu lassen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt (Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
aa) Damit auf eine Feststellungsklage eingetreten werden kann, muss der Kläger über ein Rechtsschutzinteresse in Gestalt des Feststellungsinteresses verfügen. Gemäss der Rechtsprechung der erkennenden Abteilung hinsichtlich des am 1. Juli 1985 in Kraft getretenen revidierten Rechts der Persönlichkeit hat der Feststellungskläger darzutun, inwieweit der Fortbestand eines die Persönlichkeit verletzenden Presseerzeugnisses einer andauernden Störungswirkung gleichkommt, mithin der Störungszustand sich effektiv noch oder erneut störend auswirkt (BGE 120 II 371 E. 3 S. 373; Entscheid des Bundesgerichtes vom 22. März 1996 i.S. V., E. 5, veröffentlicht in: Medialex 1996 S. 156 f.). In der Regel muss er aufzeigen, dass ein nachteiliges Vorstellungsbild von ihm, das durch eine in der Vergangenheit liegende Persönlichkeitsverletzung entstanden ist, noch besteht und weiterhin störend fortwirkt (BGE 122 III 449 E. 2b S. 453). Bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit kann das Gericht auf diesen Nachweis verzichten, weil eine hinreichend schwere Persönlichkeitsverletzung nach der allgemeinen Lebenserfahrung im Sinne einer Vermutung geeignet ist, eine fortwährende Störungswirkung zu begründen (BGE 122 III 449 E. 2b S. 453 f.; BGE 123 III 385 E. 4a S. 387 f.; Entscheid des Bundesgerichtes vom 3. April 1998 i.S. S., E. 2b, publiziert in: Medialex 1998 S. 171; dieser Rechtsprechung zustimmend: BAUDENBACHER/GLÖCKNER, in: Lauterkeitsrecht, Basel 2001, N. 96 f. zu Art. 9 UWG; WERRO, Le droit de faire constater l'illicéité d'une atteinte, in: Medialex 1998 S. 45 f.). Die Schwere der Verletzung beurteilt sich dabei objektiviert nach Massgabe eines Durchschnittslesers (BGE 122 III 449 E. 2b S. 454; BGE 123 III 385 E. 4a S. 388; BGE 126 III 209 E. 3a S. 213).
Demgegenüber hat die I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes das nach Art. 9 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) erforderliche Feststellungsinteresse anders umschrieben, wiewohl diese Norm denselben Wortlaut aufweist wie die im Persönlichkeitsrecht statuierte Feststellungsklage gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Nach Auffassung dieser Abteilung vermag die Differenzierung zwischen Störungswirkung und Störungszustand als dem Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderlaufend nicht zu überzeugen (BGE 123 III 354 E. 1d S. 359). Nach ihrem Dafürhalten war es gerade das von der Revision des Persönlichkeitsrechtes verfolgte Ziel, den Schutz der Persönlichkeit im Allgemeinen und insbesondere gegenüber Verletzungen durch die Medien zu verstärken, womit sich die in der jüngeren Rechtsprechung der II. Zivilabteilung vorgenommene Erhöhung der Anforderungen an die Feststellungsklage nicht vertrage; massgebend habe deshalb das Feststellungsinteresse zu bleiben, wie es in BGE 95 II 481 E. 9 S. 496 ff. umschrieben worden ist, welche Praxis der Gesetzgeber mit der Revision denn auch kodifizieren wollte (BGE 123 III 354 E. 1e S. 360).
bb) Die Vorinstanz hat sich hinsichtlich der Frage des Feststellungsinteresses im Grundsatz der Rechtsprechung der I. Zivilabteilung angeschlossen. Sie hat ausserdem erwogen, selbst bei Beachtung der von der II. Zivilabteilung an die Feststellungsklage gestellten Anforderungen könne auf die Klage eingetreten werden, zumal die in Frage stehende Persönlichkeitsverletzung insgesamt als schwer zu bewerten sei. Demgemäss sei zu vermuten, die Störungswirkungen dauerten weiterhin an.
c) Das vorliegende Verfahren gibt angesichts der abweichenden Rechtsprechung der I. Zivilabteilung zur Frage des Feststellungsinteresses Anlass, diese Thematik in grundsätzlicher Weise zu prüfen.
aa) Anknüpfungspunkt ist die in BGE 95 II 481 E. 9 S. 498 f. entwickelte Rechtsauffassung, wonach im Recht des Persönlichkeitsschutzes der Feststellungsklage die Funktion zukommt, eine eingetretene Persönlichkeitsverletzung zu beseitigen. Besteht ein durch eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen hervorgerufener Störungszustand, nimmt das Begehren um gerichtliche Feststellung einer widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung eine dem Verletzten dienende Beseitigungsfunktion wahr (BGE 95 II 481 E. 9 S. 499; BGE 122 III 449 E. 2a S. 451 f.; BGE 123 III 354 E. 1c S. 358). Treffend wird deshalb auch von einer "Leistungs-(Beseitigungs-)klage im Gewande der Feststellungsklage" gesprochen (VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl., Bern 1999, § 34 N. 32; unveröffentlichte E. 2c von BGE 119 II 97). Ein Störungszustand, der mit der auf Beseitigung zielenden Feststellungsklage behoben werden soll, ist dabei im Fortbestand der verletzenden Äusserung auf einem Äusserungsträger zu erblicken, der geeignet ist, die Verletzung fortwährend kundzutun und hierdurch Persönlichkeitsgüter des Verletzten unablässig oder erneut zu beeinträchtigen (BGE 95 II 481 E. 9 S. 497; BGE 101 II 177 E. 4b S. 188; BGE 104 II 225 E. 5a S. 234; BGE 123 III 354 E. 1c S. 358).
Das mit der Revision in Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eingefügte Erfordernis der "weiterhin störenden Auswirkung" stellt nichts anderes als die Kodifizierung des eben umschriebenen Störungszustandes dar (vgl. nachfolgend E. 1c/bb). Hierbei fällt ins Gewicht, dass der Störungszustand nicht im Laufe der Zeit von selbst verschwindet; wohl mag seine relative Bedeutung mit fortschreitender Zeit abnehmen, indessen können persönlichkeitsverletzende Äusserungen selbst nach einer erheblichen Zeitdauer beispielsweise ansehensmindernd nachwirken (BGE 95 II 481 E. 9 S. 497; BGE 123 III 354 E. 1e S. 360). Hinzu kommt, dass Medieninhalte heutzutage angesichts neuer, elektronischer Archivierungstechniken auch nach ihrem erstmaligen, zeitgebundenen Erscheinen allgemein zugänglich bleiben und eingesehen werden können (BGE 123 III 354 E. 1f S. 361). Soweit in früheren Entscheiden der erkennenden Abteilung (BGE 120 II 371 E. 3 S. 373 f.; BGE 122 III 449 E. 2a S. 452 f.) mit Blick auf die tägliche Informationsflut bezweifelt worden ist, ob wirklich jede öffentlich verbreitete persönlichkeitsverletzende Äusserung einen rechtsgefährdenden - d.h. die Persönlichkeit beeinträchtigenden - Zustand herbeizuführen vermag, kann daran nicht festgehalten werden. Das vorausgesetzte Rechtsschutzinteresse mag hingegen dann entfallen, wenn sich die Verhältnisse derart geändert haben, dass die persönlichkeitsverletzende Äusserung jede Aktualität eingebüsst oder eine beim Durchschnittsleser hervorgerufene Vorstellung jede Bedeutung verloren hat, weshalb auszuschliessen ist, die Äusserung werde von neuem öffentlich verbreitet werden (BGE 123 III 354 E. 1g S. 362).
Allgemein gesagt kann demzufolge die in Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB vorgesehene Feststellungsklage erhoben werden, wenn der Verletzte über ein schutzwürdiges Interesse an der Beseitigung eines fortbestehenden Störungszustandes verfügt (BGE 123 III 354 E. 1c S. 358).
bb) Dass diese Sichtweise der Absicht des Reformgesetzgebers entspricht, ist bereits in BGE 123 III 354 E. 1e S. 359 f. aufgezeigt worden. Es genügt, an dieser Stelle nochmals hervorzuheben, dass es das Hauptanliegen der Novelle über das Persönlichkeitsschutzrecht war, den Schutz der Persönlichkeit im Allgemeinen und im Besonderen gegen Verletzungen durch die Medien zu verbessern (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II 637, S. 641 Ziff. 131; AB 1983 N S. 1378, Votum Leuenberger; S. 1385, Votum Butty; AB 1983 S S. 132, Votum Hänsenberger). In den Materialien wird weiter betont, die von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsschutzinstrumente in Gestalt der Unterlassungs- und der Feststellungsklage würden nunmehr im Gesetzestext wiedergegeben (Botschaft, a.a.O., S. 660 f. Ziff. 231; AB 1983 N S. 1388, Votum Leuenberger). Bezüglich des Feststellungsanspruchs führt die Botschaft aus, dieser komme zum Zuge, wenn die eigentliche Verletzungshandlung wohl abgeschlossen sei, sich aber dennoch störend auswirke; die Feststellungsklage sei denn auch als Fortsetzung der Beseitigungsklage zu begreifen (Botschaft, a.a.O., S. 662 Ziff. 232 mit Verweis auf BGE 95 II 481 und BGE 103 II 161 in Anm. 64).
Wollte aber der Gesetzgeber mit der Novelle den Schutz der Persönlichkeit des Einzelnen stärken, so stehen die in der jüngeren Rechtsprechung der erkennenden Abteilung gestellten Anforderungen an die persönlichkeitsrechtliche Feststellungsklage gerade nicht in Einklang mit dieser Regelungsabsicht. Vielmehr gebietet die Entstehungsgeschichte in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der I. Zivilabteilung, auf eine Feststellungsklage einzutreten, sofern der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der Beseitigung eines fortbestehenden Störungszustandes dartut, ohne dass es dabei auf die Schwere der Verletzung ankäme.
Darüber hinaus versagt das Kriterium der Schwere der Verletzung in Fällen, bei denen wie im vorliegenden eine Verletzung des Rechts am eigenen Bild geltend gemacht wird (nachfolgend E. 3). Bildet die in Frage stehende Fotografie den Kläger nicht in geradezu kompromittierender Weise ab, bliebe ihm beim Scheitern des Nachweises einer fortwährenden Störungswirkung verwehrt, die Widerrechtlichkeit einer gegen seinen Willen publizierten Fotografie gerichtlich feststellen zu lassen, weil in der Regel hierin keine schwere Verletzung zu erblicken sein dürfte.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht auf die Feststellungsklage eingetreten ist.
2. a) Der Kläger möchte zunächst festgestellt haben, die Bezeichnung als "Wilderer" sei rechtswidrig und stelle eine besonders schwere Persönlichkeitsverletzung dar. Das Obergericht hat die Gleichsetzung des Klägers mit einem Wilderer als Persönlichkeitsverletzung bewertet, sie aber als durch ein überwiegendes öffentliches Interesse als gerechtfertigt erachtet. Der Kläger beanstandet, dass ihn die Vorinstanz als Person im Zwischenbereich von absoluter und relativer Person der Zeitgeschichte eingestuft habe, über die ohne äusseren Anlass berichtet werden dürfe. Sinngemäss stellt er in diesem Zusammenhang in Abrede, eine Person des öffentlichen Interesses zu sein, über die ein Portrait verfasst werden dürfe. Er weist darauf hin, der Beklagten ausdrücklich verboten zu haben, über ihn einen Artikel zu publizieren. Zudem kritisiert er, die Vorinstanz habe dem Begriff des Wilderers einen veralteten Inhalt im Sinne ungebundener Lebensführung unterlegt; dem setzt er entgegen, die Bezeichnung als Wilderer stigmatisiere ihn als - allenfalls abenteuerlich handelnden - Rechtsbrecher. Er sei aber weder straf- noch zivilrechtlich jemals verurteilt worden, was dem Bericht über ihn nicht zu entnehmen sei.
b/aa) Art. 28 Abs. 1 ZGB gewährt dem in seiner Persönlichkeit widerrechtlich Verletzten Rechtsschutz. Eine Verletzung der Persönlichkeit liegt namentlich vor, wenn die Ehre einer Person beeinträchtigt wird, indem ihr berufliches oder gesellschaftliches Ansehen geschmälert wird (BGE 106 II 92 E. 2a S. 96; 111 II 209 E. 2 S. 210 f.). Ob eine Äusserung geeignet ist, dieses Ansehen herabzumindern, beurteilt sich objektiviert nach Massgabe eines Durchschnittslesers, wobei dies unter Würdigung der konkreten Umstände wie etwa des Rahmens der Presseäusserung zu erfolgen hat (BGE 106 II 92 E. 2a S. 97; 126 III 209 E. 3a S. 213 mit Hinweisen). Eine Minderung des Ansehens kann unter Umständen bereits eintreten, wenn jemandem lediglich ein sozial missbilligtes Verhalten in Gestalt von rechtsstaatlich bedenklichem Handeln vorgeworfen wird (BGE 119 II 97 E. 4a/aa S. 100).
bb) Der den Kläger portraitierende Artikel trägt den Haupttitel: "Wenn der alte Wilderer zum Jagdaufseher wird"; der unmittelbar sich anschliessende Untertitel lautet: "Ein Portrait des streitbaren Juristen, Journalisten und Denner-Beraters Ludwig Amadeus Minelli". Haupt- und Untertitel werden vom Leser zusammen, als einheitliche Gesamtüberschrift des eigentlichen Textteiles wahrgenommen; man begreift beide Titel als in sich zusammenhängende Sinneinheit, führt doch der Untertitel erst aus, um welche Person es geht. Da der Untertitel die verschiedenen beruflichen Funktionen des Klägers anführt (Jurist, Journalist sowie ergänzend dazu Berater eines Unternehmens), wird einsichtig, dass mit "Wilderer" und "Jagdaufseher" nicht wörtlich zu verstehende Tätigkeiten des Klägers angegeben werden, sondern dass damit objektiv verstanden in metaphorischer Weise ein Wandlungsprozess im Verhalten des Klägers umschrieben wird. Der in der Metapher verwendeten Ausgangsposition eines Wilderers mag dabei durchaus eine negative Konnotation anhaften, einerlei, ob nur der Titel zur Kenntnis genommen oder der gesamte Artikel gelesen wird. Es ist nicht auszuschliessen, dass der Durchschnittsleser mit Wilderer ein zumindest sozial verwerfliches, sich über anerkannte gesellschaftliche Konventionen hinwegsetzendes und rücksichtsloses Verhalten assoziiert und dadurch das Ansehen des Klägers eine Minderung, wenngleich keine schwerwiegende, erleidet.
c) Gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB ist eine Verletzung grundsätzlich stets widerrechtlich, es sei denn, der Verletzer könne sich auf einen der gesetzlich vorgesehenen Rechtfertigungsgründe berufen (BGE 126 III 209 E. 3a S. 212, 305 E. 4a S. 306 mit Hinweisen). In der vorliegenden Streitsache führt die Beklagte unter Hinweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen ein öffentliches Interesse an der Person des Klägers an.
Das Obergericht hat unter Verweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen ausführlich dargetan, dass der Kläger, der unbestrittenermassen ein bekannter Rechtsanwalt ist, zwar nicht als absolute Person der Zeitgeschichte gelten könne, indes ebenso wenig lediglich als relative Person der Zeitgeschichte einzustufen sei, sondern als im Zwischenbereich stehend betrachtet werden müsse. Dies rechtfertige, "hin und wieder" ohne besonderen Anlass öffentlich über ihn zu berichten.
aa) Die Figur der absoluten bzw. relativen Person der Zeitgeschichte umschreibt in typisierter Weise den Rechtfertigungsgrund des öffentlichen Interesses, dem insbesondere in der Berichterstattung der Medien bei fehlender Einwilligung des Verletzten eine gewichtige Funktion zukommt (ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, N. 540).
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der Begriff der Person der Zeitgeschichte wiederholt verwendet worden, ohne indes ausdrücklich auf die Differenzierung von absoluter und relativer Person der Zeitgeschichte abzustellen (BGE 109 II 353 E. 3 S. 356; BGE 111 II 209 E. 3c S. 214; BGE 126 III 305 E. 4b/aa S. 307; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 17. Mai 1994 i.S. T. AG, E. 4a). Das Bundesgericht hält eine Berichterstattung mit Namensnennung in Zusammenhang mit dem Verdacht, es sei eine Straftat begangen worden, bei Personen der Zeitgeschichte je nach der Interessenlage für gerechtfertigt, wobei es dieser Personenkategorie auch relativ prominente Personen zurechnet (BGE 126 III 305 E. 4b/aa S. 307; vgl. auch BGE 126 III 209 E. 4 S. 216, wo beiläufig auf die Figur der relativen Person der Zeitgeschichte verwiesen wird).
Nach der Literatur sind absolute Personen der Zeitgeschichte solche, die kraft ihrer Stellung, ihrer Funktion oder ihrer Leistung derart in das Blickfeld der Öffentlichkeit getreten sind, dass ein legitimes Informationsinteresse an ihrer Person und ihrer gesamten Teilnahme am öffentlichen Leben zu bejahen ist, was etwa für Politiker, Spitzenbeamte, berühmte Sportler, Wissenschaftler oder Künstler zutrifft. Merkmal der relativen Person der Zeitgeschichte ist es demgegenüber, dass ein zur Berichterstattung legitimierendes Informationsbedürfnis nur aufgrund und in Zusammenhang mit einem bestimmten aussergewöhnlichen Ereignis besteht (statt vieler: DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, N. 561a).
bb) Aufgrund der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) kann nicht zweifelhaft sein, dass es sich beim Kläger um eine relativ prominente Persönlichkeit handelt. Wenn ihm auch der Bekanntheitsgrad gewisser nationaler Politiker, Sportler oder Fernsehmoderatoren abgeht, die man in allen beruflichen und gesellschaftlichen Schichten kennt, erfreut er sich namentlich in der juristischen Fachwelt - Justiz, Verwaltung, Lehre und Advokatur - eines beträchtlichen Bekanntheitsgrades. Ausserdem ist der Kläger aufgrund seiner früheren journalistischen Tätigkeit einem breiteren Publikum als Publizist bekannt. Darüber hinaus hat er sich mitunter in öffentliche Debatten eingeschaltet, so beispielsweise in Fragen der Trennung von Kirche und Staat. Gelegentlich ist er aus aktuellem Anlass in Radio und Fernsehen aufgetreten, um Zeitfragen pointiert zu kommentieren.
Angesichts der Prominenz des Klägers hat die Vorinstanz dafür gehalten, es dürfe "hin und wieder" in der Öffentlichkeit über ihn berichtet werden. Der klägerischen Kritik daran ist einerseits insofern beizupflichten, als das Kriterium, der Kläger dürfe zwar nicht regelmässig, aber "hin und wieder" Gegenstand einer Berichterstattung bilden, nicht aussagekräftig genug erscheint, um über die Zulässigkeit und Häufigkeit von Veröffentlichungen über ihn zu befinden. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass dem Kläger infolge seiner verschiedenen, teilweise nachgerade auf die Erlangung von Öffentlichkeit hin ausgerichteten Tätigkeiten ein gewisser Bekanntheitsgrad nicht abgesprochen werden kann. Dass die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, der Kläger könne nicht als absolute Person der Zeitgeschichte eingestuft werden, bedeutet deshalb nicht, er habe zwingend als relative zeitgeschichtliche Person zu gelten, über die ein Portrait nur im Zuge eines besonderen Anlasses veröffentlicht werden dürfe. Dem Obergericht, das den Kläger als Person im Zwischenbereich von absoluter und relativer Person der Zeitgeschichte bezeichnet hat, ist daher im Ergebnis insofern zuzustimmen, als die strikte Zweiteilung in absolute und relative Personen der Zeitgeschichte nicht die gesamte Wirklichkeit sachgerecht zu erfassen vermag. Zwischen Personen, die aufgrund ihrer gelebten Öffentlichkeit sich nur in engeren Grenzen auf den Schutz ihrer Persönlichkeit berufen können, und Personen, die grundsätzlich immer ihre Privatsphäre geltend machen können, mit Ausnahme der anlässlich eines bestimmten Ereignisses über sie erfolgenden Berichterstattung, gibt es Abstufungen (vgl. MATTHIAS PRINZ/BUTZ PETERS, Medienrecht, München 1999, N. 859). Solchen Abstufungen ist mit einer die Umstände des Einzelfalles würdigenden Abwägung gerecht zu werden, indem zu fragen ist, ob an der Berichterstattung über die betroffene, relativ prominente Person ein schutzwürdiges Informationsinteresse besteht, das deren Anspruch auf Privatsphäre überwiegt (vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1999, N. 12.140).
In vorliegender Streitsache gebietet die für das Bundesgericht feststehende, relative Bekanntheit des Klägers, die Frage nach der Zulässigkeit der Berichterstattung über ihn mit einer derartigen Interessenabwägung zu beantworten. In Anbetracht der von der Vorinstanz festgestellten, mannigfaltigen und teilweise öffentlichkeitsbezogenen Tätigkeiten des Klägers kann ein legitimes Informationsbedürfnis an der Person des Klägers nicht verneint werden (vgl. BGE 126 III 209 E. 3a S. 212, 305 E. 4b/aa S. 307). Der Artikel befasst sich denn auch überwiegend mit dem öffentlichen Leben des Klägers; es werden darin - entsprechend dem in der Überschrift thematisierten Wandlungsprozess des Klägers - teilweise weit zurückliegende Aktivitäten rapportiert. Dabei kommen auch Medienauftritte des Klägers zur Sprache, in denen er sich in unverblümter Weise abfällig über andere Personen äusserte. Damit soll offenbar aufgezeigt werden, dass er sich auf der einen Seite nicht scheue, sich über andere abschätzig zu äussern, derweil er sich auf der anderen Seite in der Rolle des Rechtsanwaltes gleichsam als Medienwächter aufführe. Wer wie der Kläger mit einer gewissen Regelmässigkeit öffentlich in Erscheinung tritt, muss in Kauf nehmen, dass über diese Tätigkeiten und die dahinterstehende Person berichtet wird (vgl. BGE 122 III 449 E. 2c S. 455). Mithin ergibt sich, dass die Publikation der Wortberichterstattung über die Person des Klägers gegen seinen ausdrücklichen Willen durch ein überwiegendes Informationsinteresse der Allgemeinheit gerechtfertigt ist.
cc) Was die Bezeichnung als "Wilderer" im Besonderen betrifft, so hat die Vorinstanz sie als wahr und folglich gerechtfertigt betrachtet.
Der im vorliegenden Zusammenhang metaphorisch verwendete Ausdruck Wilderer gibt nicht eine reine Tatsache wieder, sondern enthält daneben auch eine wertende Aussage. Für den Sachbehauptungskern von gemischten Werturteilen gelten nach der Rechtsprechung dieselben Grundsätze wie für Tatsachenbehauptungen (BGE 126 III 305 E. 4b/bb S. 308), d.h. die Mitteilung unwahrer persönlichkeitsverletzender Tatsachen ist im Regelfall nicht mit dem Informationsauftrag der Presse zu rechtfertigen (BGE 126 III 209 E. 3a S. 213 mit Hinweis auf Ausnahmen). Meinungsäusserungen und Werturteile sind nicht zu beanstanden, sofern sie aufgrund des ihnen zugrunde liegenden Sachverhaltes als vertretbar erscheinen (BGE 126 III 305 E. 4b/bb S. 308).
Das Obergericht hat in Würdigung des ihm vorgelegten Beweismaterials eingehend dargetan, der im Begriff Wilderer enthaltene Tatsachenkern charakterisiere in treffender Weise eine Facette der klägerischen Person. Nach vorinstanzlicher Auffassung drückt der Titel aus, dass es zum Wesen des Klägers gehöre, in der von ihm betriebenen politischen Auseinandersetzung mitunter anerkannte gesellschaftliche Normen mit einer gewissen Nonchalance zu übertreten und beispielsweise den jeweiligen ins Auge gefassten Kontrahenten der Lächerlichkeit preiszugeben. Das Obergericht hat daraus gefolgert, beim Kläger handle es sich um eine Persönlichkeit, die, wenn es ihr gut scheine, durchaus willens sei, den politischen Diskurs von der Argumentationsebene auf Beschimpfungen zu reduzieren und sich so zugleich über ethische Grundwerte hinwegzusetzen. Selbst der Kläger widerspricht dieser Einschätzung nicht, wie er auch nicht ansatzweise in Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen darlegt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 749), inwiefern die dem Werturteil zugrunde liegenden Tatsachen, die namentlich im fraglichen Artikel rapportiert werden, dieses als nicht vertretbar erscheinen liessen. Mithin hat die Vorinstanz nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem sie einzelne, in der politischen Diskussion getätigte Aussagen des Klägers gewürdigt hat, und gestützt darauf die metaphorische Bezeichnung des Klägers als Wilderer bezüglich des Sachbehauptungskerns als wahr und hinsichtlich des Wertungselementes im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens als vertretbar erachtet hat.
d) Insgesamt ergibt sich, dass die in der Metapher enthaltene Bezeichnung des Klägers als Wilderer seine Persönlichkeit verletzt hat. Indessen ist die hierfür Anlass gebende Berichterstattung in grundsätzlicher Weise durch ein überwiegendes öffentliches Interesse und der gewählte Begriff des Wilderers sowohl hinsichtlich des Wertungselementes wie auch des Sachbehauptungskerns angesichts der konkreten Umstände gerechtfertigt und damit nicht widerrechtlich. Insoweit erweist sich demnach die Berufung als unbegründet.
3. Der Kläger rügt weiter, die ohne seine Zustimmung erfolgte Veröffentlichung seines Bildes verstosse gegen sein Persönlichkeitsrecht und das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1), zumal er keine absolute Person der Zeitgeschichte sei. Art. 12 Abs. 2 lit. b DSG verbiete es, gegen den ausdrücklichen Willen des Betroffenen Personendaten zu bearbeiten, ohne dass ein Rechtfertigungsgrund vorliege.
a/aa) Das Recht am eigenen Bild ist als Konkretisierung des in Art. 28 Abs. 1 ZGB niedergelegten Persönlichkeitsrechtes in Rechtsprechung und Lehre anerkannt (Entscheid des Bundesgerichtes vom 19. Dezember 1994 i.S. G., E. 3b, publiziert in: SJ 1995 S. 672; statt vieler: DESSEMONTET, Le droit à sa propre image: Droit de la personnalité ou droit à la publicité, in: Mélanges Grossen, Basel 1992, S. 46 f.). Eine Verletzung des Rechts am eigenen Bild ist nach der Lehre im Grundsatz bereits zu bejahen, wenn jemand ohne seine Zustimmung um seiner Person willen fotografiert oder eine bestehende Aufnahme ohne seine Einwilligung veröffentlicht wird (BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, N. 628 ff. mit Nachweisen). Dem ist beizupflichten; mithin ist eine solche Verletzungshandlung stets widerrechtlich, ausser der Verletzer könne einen gesetzlichen Rechtfertigungsgrund für sich in Anspruch nehmen (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Erfolgt die Veröffentlichung wie hier durch die Presse, ist deren Interesse auf Information der Allgemeinheit, wozu auch die Illustrierung der Wortberichterstattung mit Bildmaterial gehört, gegen dasjenige des Individuums auf Unversehrtheit seiner Person sorgsam abzuwägen (E. 2c/bb).
bb) Nichts anderes ergibt sich aus den vom Kläger angerufenen, für die Bearbeitung von Personendaten geltenden Regeln des Datenschutzgesetzes, die das Recht der Persönlichkeit des Zivilgesetzbuches ergänzen und konkretisieren (Botschaft zum Bundesgesetz über den Datenschutz [DSG] vom 23. März 1988, BBl 1988 II 458 Ziff. 221.3). Gemäss Art. 12 Abs. 1 DSG darf der Bearbeiter von Personendaten die Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen. Der Begriff der Personendaten umfasst dabei sämtliche Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 lit. a DSG); sowohl vom Wortlaut als auch vom Normzweck her fallen darunter auch Bilddaten in Form einer eine bestimmte Person zeigenden Fotografie (Botschaft, a.a.O., S. 444 Ziff. 221.1; URS BELSER, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 3 DSG).
Gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. b DSG dürfen Daten einer Person gegen ihren ausdrücklichen Willen nur bearbeitet werden, wenn ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. In der zu beurteilenden Streitsache besteht die Bearbeitungshandlung im Bekanntgeben (Art. 3 lit. e DSG) des klägerischen Bildes. Dem Kläger ist zunächst insofern beizupflichten, als sein schriftlich mitgeteiltes Verbot, über ihn ein Portrait zu veröffentlichen, die Wort- und Bildberichterstattung einschliesst. Es entspräche nicht dem Sinn der klägerischen Mitteilung, worin jedwede Berichterstattung über ihn untersagt wird, diese nur auf die Wort-, nicht jedoch auch die Bildberichterstattung zu beziehen. Demgemäss ist zu prüfen, ob die Publikation der ihn zeigenden Fotografie sich auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann (Art. 13 Abs. 1 DSG). Prüfenswert erscheint wiederum ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Berichterstattung über den Kläger, wobei Art. 13 Abs. 2 lit. d DSG konkretisiert, ein überwiegendes Interesse falle in Betracht, wenn die Bearbeitung der Personendaten ausschliesslich für die Veröffentlichung im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums erfolgt. Freilich bildet die Veröffentlichung im redaktionellen Teil eines Mediums keinen absoluten Rechtfertigungsgrund; damit soll dem Gericht vielmehr ein Beurteilungselement für die vorzunehmende Interessenabwägung in die Hand gegeben werden (Botschaft, a.a.O., S. 460 Ziff. 221.3). Letztlich geht es darum, die bereits erwähnte (E. 2c/bb), sorgfältige Abwägung des Interesses des Einzelnen auf Unversehrtheit seiner Person gegen das Interesse der Presse auf Information der Allgemeinheit vorzunehmen, um so die Anliegen von Persönlichkeitsschutz und Informationstätigkeit der Medien weitestmöglich miteinander in Einklang zu bringen.
b) Mit seinem Auftritt in der Diskussionssendung "Zischtigsclub" des Schweizer Fernsehens im Mai 1990 hatte der Kläger das Bild seiner Person öffentlich zugänglich gemacht, indessen untersagte er der Beklagten ausdrücklich, in ihrer Wochenzeitung über ihn zu berichten (Art. 12 Abs. 2 lit. b DSG). Die gegen seinen Willen veröffentlichte Fotografie stellt deshalb eine Verletzung seines im allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 28 Abs. 1 ZGB) gründenden Rechtes am eigenen Bild sowie seines privatrechtlichen, im DSG konkretisierten Rechts auf informationelle Selbstbestimmung dar (Botschaft, a.a.O., S. 459 Ziff. 221.3; MARC BUNTSCHU, Basler Kommentar, N. 14 ff. zu Art. 1 DSG).
Ob die Beklagte die Publikation der ab dem Fernsehschirm aufgenommenen Fotografie mit Hinweis auf ein überwiegendes öffentliches Interesse rechtfertigen kann, beurteilt sich nach demselben Massstab, wie er bei Beantwortung der Frage anzulegen ist, ob sich die Berichterstattung über den Kläger an sich mit einem überwiegenden öffentlichen Informationsinteresse rechtfertigen lässt; hierbei kann demzufolge wiederum auf die obigen Darlegungen verwiesen werden (E. 2c/bb). In der Regel stellt zudem eine Wortberichterstattung, die einen Rechtfertigungsgrund in Anspruch nehmen kann, ihrerseits einen legitimen Grund dar, eine der Illustration dienende Fotografie des Portraitierten mitzuveröffentlichen. Der Kläger führt dagegen zu Recht nicht an, die verwendete Fotografie, deren Entstehung er nicht beanstandet, zeige ihn in einer verunglimpfenden Weise oder lasse ihn in einem ungünstigen Licht erscheinen. Es ist daher festzuhalten, dass die Veröffentlichung des klägerischen Bildes gleichermassen wie die Wortberichterstattung an sich aufgrund des überwiegenden öffentlichen Informationsinteresses gerechtfertigt und damit nicht widerrechtlich ist. Auch in diesem Punkt dringt die Berufung demnach nicht durch.
4. Schliesslich kritisiert der Kläger sinngemäss die vorinstanzliche Rechtsauffassung als unzutreffend, wonach die teilweise Veröffentlichung seines Telefaxschreibens vom 5. August 1993, in dem er der Beklagten die Portraitierung nachdrücklich untersagte, gerechtfertigt sei. Er macht hierzu namentlich eine Verletzung des Briefgeheimnisses geltend.
a) Das in Art. 28 Abs. 1 ZGB festgeschriebene Persönlichkeitsrecht umfasst in der ihm innewohnenden Ausgestaltung als Recht auf Achtung der Privatsphäre den Anspruch darauf, dass private Briefe nicht ohne Einwilligung ihres Verfassers veröffentlicht werden (vgl. JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, in: ZSR 79/1960 II S. 236a; PRINZ/PETERS, a.a.O., N. 70 in fine). Im zu beurteilenden Fall kann dem erwähnten Schreiben des Klägers an die Beklagte entgegen der Auffassung der Erstinstanz allerdings nicht ein privater Charakter zuerkannt werden, hat doch der Kläger darin einzig seinen Verbotswillen hinsichtlich der Veröffentlichung eines Portraits über ihn bekundet. Zudem ist zu berücksichtigen, dass im Fall, da die Berichterstattung über eine Person aufgrund eines überwiegenden Informationsinteresses gerechtfertigt ist, dies in der Regel ebenso für die Berichterstattung über die Kontakte des Mediums zur portraitierten Person gilt. Desgleichen kann sich die Beklagte auf die Rechtfertigungsgründe des DSG berufen (Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d DSG), so dass nicht entschieden zu werden braucht, ob im konkreten Fall der Inhalt des klägerischen Schreibens überhaupt unter den Datenbegriff gemäss Art. 3 lit. a DSG fällt.
Voraussetzung ist freilich, dass zwischen dem Inhalt des wiedergegebenen Schriftverkehrs und der in Frage stehenden Portraitierung ein sachlicher Zusammenhang besteht und die korrekte Wiedergabe des Schriftverkehrs mit der betroffenen Person insgesamt als verhältnismässig erscheint.
b) Im Lichte dieser Grundsätze erscheint die wörtliche Zitierung aus dem klägerischen Schreiben an die Beklagte als gerechtfertigt. Die Beklagte zitierte unter der Rubrik "Intern" aus dem Telefaxschreiben des Klägers jene Passage, in der dieser der Beklagten ausdrücklich verbietet, ein Portrait über ihn zu veröffentlichen; auch wurde die Passage abgedruckt, worin der Kläger im Falle einer Missachtung seines Verbotes zivilrechtliche Sanktionen androht. Rapportiert wurde ferner die Stelle, wo der Kläger darauf hinwies, auch er habe das Recht, in Ruhe gelassen zu werden.
An der Veröffentlichung dieser Textpassagen bestand ein überwiegendes öffentliches Interesse, um hierdurch die ambivalente Haltung des Klägers aufzuzeigen, der einerseits nicht davon absieht, sich über andere in unverblümter Weise öffentlich zu äussern, andererseits aber mit Nachdruck darauf bedacht ist, dass über seine Person nichts veröffentlicht wird. So gesehen erscheint die Wiedergabe von Zitaten aus dem klägerischen Schreiben an die Beklagte als Teil der Portraitierung des Klägers. Im Übrigen scheint sich der Kläger weniger daran zu stossen, dass seine Haltung gegenüber dem Ansinnen der Beklagten kundgetan wurde, über ihn ein Portrait zu publizieren, sondern vielmehr an der Tatsache, dass aus seinem Faxschreiben an die Beklagte zitiert wurde. Ob nun die in Frage stehenden Kontakte durch sinngemässe Wiedergabe in indirekter Rede geschildert oder durch wörtliche Zitate aus dem entsprechenden Schriftstück der portraitierten Person dokumentiert werden, ist aber persönlichkeitsrechtlich nicht weiter von Belang, sofern nur die nicht sinnentstellende Wiedergabe überhaupt durch ein überwiegendes Interesse gerechtfertigt ist, was nach dem Gesagten hier zutrifft.
Soweit der Kläger sich in diesem Zusammenhang auf das in Art. 8 Abs. 1 EMRK (SR 0.101) verbürgte Recht auf Achtung des Briefverkehrs berufen will, übersieht er, dass diese Konventionsgarantie ausschliesslich gegenüber staatlichen Behörden gilt (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl 1996, N. 12 zu Art. 1 EMRK; VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, N. 588), weshalb ihre Anrufung gegenüber der Beklagten von vornherein unbehelflich ist. Mithin erweist sich auch diese Rüge des Klägers als unbegründet.
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de
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Intérêt à la constatation dans le cas de l'action en constatation des droits de la personnalité (art. 28a al. 1 ch. 3 CC); justification d'une atteinte à la personnalité par un intérêt public prépondérant (art. 28 CC). Exigences relatives à l'intérêt nécessaire pour intenter une action en constatation des droits de la personnalité (art. 28a al. 1 ch. 3 CC) (consid. 1; modification de jurisprudence).
Justification d'une atteinte à la personnalité (consid. 2b) par un intérêt public prépondérant (art. 28 al. 2 CC); pesée des intérêts (consid. 2c).
Portée du droit à sa propre image selon l'art. 28 al. 1 CC; applicabilité de la loi fédérale sur la protection des données (consid. 3a); négation de l'illégalité (consid. 3b).
Publication de passages d'une lettre du demandeur au défendeur (consid. 4a); négation de l'illégalité (consid. 4b).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-481%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,466
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127 III 481
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127 III 481
Sachverhalt ab Seite 482
A.- Die Jean Frey AG ist Verlegerin der wöchentlich erscheinenden Zeitung "Die Weltwoche". Im Juli 1993 teilte ein Redaktor Ludwig A. Minelli mit, er werde ein Portrait über ihn verfassen. Dagegen verwahrte sich Ludwig A. Minelli ausdrücklich und untersagte es, über seine Person einen Bericht zu veröffentlichen. Dessen ungeachtet erschien in der Ausgabe vom 19. August 1993 ein ganzseitiger Artikel über ihn, dessen Haupttitel lautete: "Wenn der alte Wilderer zum Jagdaufseher wird"; der Untertitel enthielt die Passage: "Ein Portrait des streitbaren Juristen, Journalisten und Denner-Beraters Ludwig Amadeus Minelli". Der Text war zusätzlich mit einer ab dem Fernsehschirm aufgenommenen Fotografie von Ludwig A. Minelli bebildert, die ihn anlässlich der Teilnahme an der Diskussionssendung "Zischtigsclub" des Schweizer Fernsehens vom 29. Mai 1990 zeigt. In der Rubrik "Intern" derselben Ausgabe wurden zudem Auszüge aus dem Telefax zitiert, in dem Ludwig A. Minelli sich die Veröffentlichung eines Portraits über ihn verbeten hatte.
B.- In der Folge erhob Ludwig A. Minelli Ende Dezember 1993 Klage beim Bezirksgericht Uster und ersuchte um Feststellung, die Bezeichnung als "Wilderer" stelle eine rechtswidrige, besonders schwere Persönlichkeitsverletzung dar; des Weiteren sei festzustellen, die Veröffentlichung einer ihn zeigenden Fotografie sowie von Auszügen aus seinem Telefax an den Redaktor seien rechtswidrig. Mit Urteil vom 31. März 1998 wies das Bezirksgericht die Klage ab; im gleichen Sinne entschied am 26. Mai 2000 das mit Berufung des Klägers angegangene Obergericht des Kantons Zürich. Auf eine dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich nicht ein.
C.- Der Kläger erhebt gegen das obergerichtliche Urteil eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht unter Erneuerung der erstinstanzlich gestellten Hauptanträge, das angefochtene Urteil sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Kläger möchte festgestellt haben, der über ihn erschienene Bericht in der Zeitung "Die Weltwoche" vom 19. August 1993 verletze in verschiedener Hinsicht sein Persönlichkeitsrecht. Dabei handelt es sich um eine berufungsfähige, nicht vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG (BGE 110 II 411 E. 1 S. 413).
b) Gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB kann jedermann, der in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden an der Verletzung Mitwirkenden das Gericht anrufen. Das Gesetz räumt dem um Rechtsschutz Nachsuchenden das Recht ein, die Widerrechtlichkeit der Verletzung gerichtlich feststellen zu lassen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt (Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
aa) Damit auf eine Feststellungsklage eingetreten werden kann, muss der Kläger über ein Rechtsschutzinteresse in Gestalt des Feststellungsinteresses verfügen. Gemäss der Rechtsprechung der erkennenden Abteilung hinsichtlich des am 1. Juli 1985 in Kraft getretenen revidierten Rechts der Persönlichkeit hat der Feststellungskläger darzutun, inwieweit der Fortbestand eines die Persönlichkeit verletzenden Presseerzeugnisses einer andauernden Störungswirkung gleichkommt, mithin der Störungszustand sich effektiv noch oder erneut störend auswirkt (BGE 120 II 371 E. 3 S. 373; Entscheid des Bundesgerichtes vom 22. März 1996 i.S. V., E. 5, veröffentlicht in: Medialex 1996 S. 156 f.). In der Regel muss er aufzeigen, dass ein nachteiliges Vorstellungsbild von ihm, das durch eine in der Vergangenheit liegende Persönlichkeitsverletzung entstanden ist, noch besteht und weiterhin störend fortwirkt (BGE 122 III 449 E. 2b S. 453). Bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit kann das Gericht auf diesen Nachweis verzichten, weil eine hinreichend schwere Persönlichkeitsverletzung nach der allgemeinen Lebenserfahrung im Sinne einer Vermutung geeignet ist, eine fortwährende Störungswirkung zu begründen (BGE 122 III 449 E. 2b S. 453 f.; BGE 123 III 385 E. 4a S. 387 f.; Entscheid des Bundesgerichtes vom 3. April 1998 i.S. S., E. 2b, publiziert in: Medialex 1998 S. 171; dieser Rechtsprechung zustimmend: BAUDENBACHER/GLÖCKNER, in: Lauterkeitsrecht, Basel 2001, N. 96 f. zu Art. 9 UWG; WERRO, Le droit de faire constater l'illicéité d'une atteinte, in: Medialex 1998 S. 45 f.). Die Schwere der Verletzung beurteilt sich dabei objektiviert nach Massgabe eines Durchschnittslesers (BGE 122 III 449 E. 2b S. 454; BGE 123 III 385 E. 4a S. 388; BGE 126 III 209 E. 3a S. 213).
Demgegenüber hat die I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes das nach Art. 9 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) erforderliche Feststellungsinteresse anders umschrieben, wiewohl diese Norm denselben Wortlaut aufweist wie die im Persönlichkeitsrecht statuierte Feststellungsklage gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Nach Auffassung dieser Abteilung vermag die Differenzierung zwischen Störungswirkung und Störungszustand als dem Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderlaufend nicht zu überzeugen (BGE 123 III 354 E. 1d S. 359). Nach ihrem Dafürhalten war es gerade das von der Revision des Persönlichkeitsrechtes verfolgte Ziel, den Schutz der Persönlichkeit im Allgemeinen und insbesondere gegenüber Verletzungen durch die Medien zu verstärken, womit sich die in der jüngeren Rechtsprechung der II. Zivilabteilung vorgenommene Erhöhung der Anforderungen an die Feststellungsklage nicht vertrage; massgebend habe deshalb das Feststellungsinteresse zu bleiben, wie es in BGE 95 II 481 E. 9 S. 496 ff. umschrieben worden ist, welche Praxis der Gesetzgeber mit der Revision denn auch kodifizieren wollte (BGE 123 III 354 E. 1e S. 360).
bb) Die Vorinstanz hat sich hinsichtlich der Frage des Feststellungsinteresses im Grundsatz der Rechtsprechung der I. Zivilabteilung angeschlossen. Sie hat ausserdem erwogen, selbst bei Beachtung der von der II. Zivilabteilung an die Feststellungsklage gestellten Anforderungen könne auf die Klage eingetreten werden, zumal die in Frage stehende Persönlichkeitsverletzung insgesamt als schwer zu bewerten sei. Demgemäss sei zu vermuten, die Störungswirkungen dauerten weiterhin an.
c) Das vorliegende Verfahren gibt angesichts der abweichenden Rechtsprechung der I. Zivilabteilung zur Frage des Feststellungsinteresses Anlass, diese Thematik in grundsätzlicher Weise zu prüfen.
aa) Anknüpfungspunkt ist die in BGE 95 II 481 E. 9 S. 498 f. entwickelte Rechtsauffassung, wonach im Recht des Persönlichkeitsschutzes der Feststellungsklage die Funktion zukommt, eine eingetretene Persönlichkeitsverletzung zu beseitigen. Besteht ein durch eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen hervorgerufener Störungszustand, nimmt das Begehren um gerichtliche Feststellung einer widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung eine dem Verletzten dienende Beseitigungsfunktion wahr (BGE 95 II 481 E. 9 S. 499; BGE 122 III 449 E. 2a S. 451 f.; BGE 123 III 354 E. 1c S. 358). Treffend wird deshalb auch von einer "Leistungs-(Beseitigungs-)klage im Gewande der Feststellungsklage" gesprochen (VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl., Bern 1999, § 34 N. 32; unveröffentlichte E. 2c von BGE 119 II 97). Ein Störungszustand, der mit der auf Beseitigung zielenden Feststellungsklage behoben werden soll, ist dabei im Fortbestand der verletzenden Äusserung auf einem Äusserungsträger zu erblicken, der geeignet ist, die Verletzung fortwährend kundzutun und hierdurch Persönlichkeitsgüter des Verletzten unablässig oder erneut zu beeinträchtigen (BGE 95 II 481 E. 9 S. 497; BGE 101 II 177 E. 4b S. 188; BGE 104 II 225 E. 5a S. 234; BGE 123 III 354 E. 1c S. 358).
Das mit der Revision in Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eingefügte Erfordernis der "weiterhin störenden Auswirkung" stellt nichts anderes als die Kodifizierung des eben umschriebenen Störungszustandes dar (vgl. nachfolgend E. 1c/bb). Hierbei fällt ins Gewicht, dass der Störungszustand nicht im Laufe der Zeit von selbst verschwindet; wohl mag seine relative Bedeutung mit fortschreitender Zeit abnehmen, indessen können persönlichkeitsverletzende Äusserungen selbst nach einer erheblichen Zeitdauer beispielsweise ansehensmindernd nachwirken (BGE 95 II 481 E. 9 S. 497; BGE 123 III 354 E. 1e S. 360). Hinzu kommt, dass Medieninhalte heutzutage angesichts neuer, elektronischer Archivierungstechniken auch nach ihrem erstmaligen, zeitgebundenen Erscheinen allgemein zugänglich bleiben und eingesehen werden können (BGE 123 III 354 E. 1f S. 361). Soweit in früheren Entscheiden der erkennenden Abteilung (BGE 120 II 371 E. 3 S. 373 f.; BGE 122 III 449 E. 2a S. 452 f.) mit Blick auf die tägliche Informationsflut bezweifelt worden ist, ob wirklich jede öffentlich verbreitete persönlichkeitsverletzende Äusserung einen rechtsgefährdenden - d.h. die Persönlichkeit beeinträchtigenden - Zustand herbeizuführen vermag, kann daran nicht festgehalten werden. Das vorausgesetzte Rechtsschutzinteresse mag hingegen dann entfallen, wenn sich die Verhältnisse derart geändert haben, dass die persönlichkeitsverletzende Äusserung jede Aktualität eingebüsst oder eine beim Durchschnittsleser hervorgerufene Vorstellung jede Bedeutung verloren hat, weshalb auszuschliessen ist, die Äusserung werde von neuem öffentlich verbreitet werden (BGE 123 III 354 E. 1g S. 362).
Allgemein gesagt kann demzufolge die in Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB vorgesehene Feststellungsklage erhoben werden, wenn der Verletzte über ein schutzwürdiges Interesse an der Beseitigung eines fortbestehenden Störungszustandes verfügt (BGE 123 III 354 E. 1c S. 358).
bb) Dass diese Sichtweise der Absicht des Reformgesetzgebers entspricht, ist bereits in BGE 123 III 354 E. 1e S. 359 f. aufgezeigt worden. Es genügt, an dieser Stelle nochmals hervorzuheben, dass es das Hauptanliegen der Novelle über das Persönlichkeitsschutzrecht war, den Schutz der Persönlichkeit im Allgemeinen und im Besonderen gegen Verletzungen durch die Medien zu verbessern (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II 637, S. 641 Ziff. 131; AB 1983 N S. 1378, Votum Leuenberger; S. 1385, Votum Butty; AB 1983 S S. 132, Votum Hänsenberger). In den Materialien wird weiter betont, die von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsschutzinstrumente in Gestalt der Unterlassungs- und der Feststellungsklage würden nunmehr im Gesetzestext wiedergegeben (Botschaft, a.a.O., S. 660 f. Ziff. 231; AB 1983 N S. 1388, Votum Leuenberger). Bezüglich des Feststellungsanspruchs führt die Botschaft aus, dieser komme zum Zuge, wenn die eigentliche Verletzungshandlung wohl abgeschlossen sei, sich aber dennoch störend auswirke; die Feststellungsklage sei denn auch als Fortsetzung der Beseitigungsklage zu begreifen (Botschaft, a.a.O., S. 662 Ziff. 232 mit Verweis auf BGE 95 II 481 und BGE 103 II 161 in Anm. 64).
Wollte aber der Gesetzgeber mit der Novelle den Schutz der Persönlichkeit des Einzelnen stärken, so stehen die in der jüngeren Rechtsprechung der erkennenden Abteilung gestellten Anforderungen an die persönlichkeitsrechtliche Feststellungsklage gerade nicht in Einklang mit dieser Regelungsabsicht. Vielmehr gebietet die Entstehungsgeschichte in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der I. Zivilabteilung, auf eine Feststellungsklage einzutreten, sofern der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der Beseitigung eines fortbestehenden Störungszustandes dartut, ohne dass es dabei auf die Schwere der Verletzung ankäme.
Darüber hinaus versagt das Kriterium der Schwere der Verletzung in Fällen, bei denen wie im vorliegenden eine Verletzung des Rechts am eigenen Bild geltend gemacht wird (nachfolgend E. 3). Bildet die in Frage stehende Fotografie den Kläger nicht in geradezu kompromittierender Weise ab, bliebe ihm beim Scheitern des Nachweises einer fortwährenden Störungswirkung verwehrt, die Widerrechtlichkeit einer gegen seinen Willen publizierten Fotografie gerichtlich feststellen zu lassen, weil in der Regel hierin keine schwere Verletzung zu erblicken sein dürfte.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht auf die Feststellungsklage eingetreten ist.
2. a) Der Kläger möchte zunächst festgestellt haben, die Bezeichnung als "Wilderer" sei rechtswidrig und stelle eine besonders schwere Persönlichkeitsverletzung dar. Das Obergericht hat die Gleichsetzung des Klägers mit einem Wilderer als Persönlichkeitsverletzung bewertet, sie aber als durch ein überwiegendes öffentliches Interesse als gerechtfertigt erachtet. Der Kläger beanstandet, dass ihn die Vorinstanz als Person im Zwischenbereich von absoluter und relativer Person der Zeitgeschichte eingestuft habe, über die ohne äusseren Anlass berichtet werden dürfe. Sinngemäss stellt er in diesem Zusammenhang in Abrede, eine Person des öffentlichen Interesses zu sein, über die ein Portrait verfasst werden dürfe. Er weist darauf hin, der Beklagten ausdrücklich verboten zu haben, über ihn einen Artikel zu publizieren. Zudem kritisiert er, die Vorinstanz habe dem Begriff des Wilderers einen veralteten Inhalt im Sinne ungebundener Lebensführung unterlegt; dem setzt er entgegen, die Bezeichnung als Wilderer stigmatisiere ihn als - allenfalls abenteuerlich handelnden - Rechtsbrecher. Er sei aber weder straf- noch zivilrechtlich jemals verurteilt worden, was dem Bericht über ihn nicht zu entnehmen sei.
b/aa) Art. 28 Abs. 1 ZGB gewährt dem in seiner Persönlichkeit widerrechtlich Verletzten Rechtsschutz. Eine Verletzung der Persönlichkeit liegt namentlich vor, wenn die Ehre einer Person beeinträchtigt wird, indem ihr berufliches oder gesellschaftliches Ansehen geschmälert wird (BGE 106 II 92 E. 2a S. 96; 111 II 209 E. 2 S. 210 f.). Ob eine Äusserung geeignet ist, dieses Ansehen herabzumindern, beurteilt sich objektiviert nach Massgabe eines Durchschnittslesers, wobei dies unter Würdigung der konkreten Umstände wie etwa des Rahmens der Presseäusserung zu erfolgen hat (BGE 106 II 92 E. 2a S. 97; 126 III 209 E. 3a S. 213 mit Hinweisen). Eine Minderung des Ansehens kann unter Umständen bereits eintreten, wenn jemandem lediglich ein sozial missbilligtes Verhalten in Gestalt von rechtsstaatlich bedenklichem Handeln vorgeworfen wird (BGE 119 II 97 E. 4a/aa S. 100).
bb) Der den Kläger portraitierende Artikel trägt den Haupttitel: "Wenn der alte Wilderer zum Jagdaufseher wird"; der unmittelbar sich anschliessende Untertitel lautet: "Ein Portrait des streitbaren Juristen, Journalisten und Denner-Beraters Ludwig Amadeus Minelli". Haupt- und Untertitel werden vom Leser zusammen, als einheitliche Gesamtüberschrift des eigentlichen Textteiles wahrgenommen; man begreift beide Titel als in sich zusammenhängende Sinneinheit, führt doch der Untertitel erst aus, um welche Person es geht. Da der Untertitel die verschiedenen beruflichen Funktionen des Klägers anführt (Jurist, Journalist sowie ergänzend dazu Berater eines Unternehmens), wird einsichtig, dass mit "Wilderer" und "Jagdaufseher" nicht wörtlich zu verstehende Tätigkeiten des Klägers angegeben werden, sondern dass damit objektiv verstanden in metaphorischer Weise ein Wandlungsprozess im Verhalten des Klägers umschrieben wird. Der in der Metapher verwendeten Ausgangsposition eines Wilderers mag dabei durchaus eine negative Konnotation anhaften, einerlei, ob nur der Titel zur Kenntnis genommen oder der gesamte Artikel gelesen wird. Es ist nicht auszuschliessen, dass der Durchschnittsleser mit Wilderer ein zumindest sozial verwerfliches, sich über anerkannte gesellschaftliche Konventionen hinwegsetzendes und rücksichtsloses Verhalten assoziiert und dadurch das Ansehen des Klägers eine Minderung, wenngleich keine schwerwiegende, erleidet.
c) Gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB ist eine Verletzung grundsätzlich stets widerrechtlich, es sei denn, der Verletzer könne sich auf einen der gesetzlich vorgesehenen Rechtfertigungsgründe berufen (BGE 126 III 209 E. 3a S. 212, 305 E. 4a S. 306 mit Hinweisen). In der vorliegenden Streitsache führt die Beklagte unter Hinweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen ein öffentliches Interesse an der Person des Klägers an.
Das Obergericht hat unter Verweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen ausführlich dargetan, dass der Kläger, der unbestrittenermassen ein bekannter Rechtsanwalt ist, zwar nicht als absolute Person der Zeitgeschichte gelten könne, indes ebenso wenig lediglich als relative Person der Zeitgeschichte einzustufen sei, sondern als im Zwischenbereich stehend betrachtet werden müsse. Dies rechtfertige, "hin und wieder" ohne besonderen Anlass öffentlich über ihn zu berichten.
aa) Die Figur der absoluten bzw. relativen Person der Zeitgeschichte umschreibt in typisierter Weise den Rechtfertigungsgrund des öffentlichen Interesses, dem insbesondere in der Berichterstattung der Medien bei fehlender Einwilligung des Verletzten eine gewichtige Funktion zukommt (ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, N. 540).
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der Begriff der Person der Zeitgeschichte wiederholt verwendet worden, ohne indes ausdrücklich auf die Differenzierung von absoluter und relativer Person der Zeitgeschichte abzustellen (BGE 109 II 353 E. 3 S. 356; BGE 111 II 209 E. 3c S. 214; BGE 126 III 305 E. 4b/aa S. 307; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 17. Mai 1994 i.S. T. AG, E. 4a). Das Bundesgericht hält eine Berichterstattung mit Namensnennung in Zusammenhang mit dem Verdacht, es sei eine Straftat begangen worden, bei Personen der Zeitgeschichte je nach der Interessenlage für gerechtfertigt, wobei es dieser Personenkategorie auch relativ prominente Personen zurechnet (BGE 126 III 305 E. 4b/aa S. 307; vgl. auch BGE 126 III 209 E. 4 S. 216, wo beiläufig auf die Figur der relativen Person der Zeitgeschichte verwiesen wird).
Nach der Literatur sind absolute Personen der Zeitgeschichte solche, die kraft ihrer Stellung, ihrer Funktion oder ihrer Leistung derart in das Blickfeld der Öffentlichkeit getreten sind, dass ein legitimes Informationsinteresse an ihrer Person und ihrer gesamten Teilnahme am öffentlichen Leben zu bejahen ist, was etwa für Politiker, Spitzenbeamte, berühmte Sportler, Wissenschaftler oder Künstler zutrifft. Merkmal der relativen Person der Zeitgeschichte ist es demgegenüber, dass ein zur Berichterstattung legitimierendes Informationsbedürfnis nur aufgrund und in Zusammenhang mit einem bestimmten aussergewöhnlichen Ereignis besteht (statt vieler: DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, N. 561a).
bb) Aufgrund der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) kann nicht zweifelhaft sein, dass es sich beim Kläger um eine relativ prominente Persönlichkeit handelt. Wenn ihm auch der Bekanntheitsgrad gewisser nationaler Politiker, Sportler oder Fernsehmoderatoren abgeht, die man in allen beruflichen und gesellschaftlichen Schichten kennt, erfreut er sich namentlich in der juristischen Fachwelt - Justiz, Verwaltung, Lehre und Advokatur - eines beträchtlichen Bekanntheitsgrades. Ausserdem ist der Kläger aufgrund seiner früheren journalistischen Tätigkeit einem breiteren Publikum als Publizist bekannt. Darüber hinaus hat er sich mitunter in öffentliche Debatten eingeschaltet, so beispielsweise in Fragen der Trennung von Kirche und Staat. Gelegentlich ist er aus aktuellem Anlass in Radio und Fernsehen aufgetreten, um Zeitfragen pointiert zu kommentieren.
Angesichts der Prominenz des Klägers hat die Vorinstanz dafür gehalten, es dürfe "hin und wieder" in der Öffentlichkeit über ihn berichtet werden. Der klägerischen Kritik daran ist einerseits insofern beizupflichten, als das Kriterium, der Kläger dürfe zwar nicht regelmässig, aber "hin und wieder" Gegenstand einer Berichterstattung bilden, nicht aussagekräftig genug erscheint, um über die Zulässigkeit und Häufigkeit von Veröffentlichungen über ihn zu befinden. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass dem Kläger infolge seiner verschiedenen, teilweise nachgerade auf die Erlangung von Öffentlichkeit hin ausgerichteten Tätigkeiten ein gewisser Bekanntheitsgrad nicht abgesprochen werden kann. Dass die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, der Kläger könne nicht als absolute Person der Zeitgeschichte eingestuft werden, bedeutet deshalb nicht, er habe zwingend als relative zeitgeschichtliche Person zu gelten, über die ein Portrait nur im Zuge eines besonderen Anlasses veröffentlicht werden dürfe. Dem Obergericht, das den Kläger als Person im Zwischenbereich von absoluter und relativer Person der Zeitgeschichte bezeichnet hat, ist daher im Ergebnis insofern zuzustimmen, als die strikte Zweiteilung in absolute und relative Personen der Zeitgeschichte nicht die gesamte Wirklichkeit sachgerecht zu erfassen vermag. Zwischen Personen, die aufgrund ihrer gelebten Öffentlichkeit sich nur in engeren Grenzen auf den Schutz ihrer Persönlichkeit berufen können, und Personen, die grundsätzlich immer ihre Privatsphäre geltend machen können, mit Ausnahme der anlässlich eines bestimmten Ereignisses über sie erfolgenden Berichterstattung, gibt es Abstufungen (vgl. MATTHIAS PRINZ/BUTZ PETERS, Medienrecht, München 1999, N. 859). Solchen Abstufungen ist mit einer die Umstände des Einzelfalles würdigenden Abwägung gerecht zu werden, indem zu fragen ist, ob an der Berichterstattung über die betroffene, relativ prominente Person ein schutzwürdiges Informationsinteresse besteht, das deren Anspruch auf Privatsphäre überwiegt (vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1999, N. 12.140).
In vorliegender Streitsache gebietet die für das Bundesgericht feststehende, relative Bekanntheit des Klägers, die Frage nach der Zulässigkeit der Berichterstattung über ihn mit einer derartigen Interessenabwägung zu beantworten. In Anbetracht der von der Vorinstanz festgestellten, mannigfaltigen und teilweise öffentlichkeitsbezogenen Tätigkeiten des Klägers kann ein legitimes Informationsbedürfnis an der Person des Klägers nicht verneint werden (vgl. BGE 126 III 209 E. 3a S. 212, 305 E. 4b/aa S. 307). Der Artikel befasst sich denn auch überwiegend mit dem öffentlichen Leben des Klägers; es werden darin - entsprechend dem in der Überschrift thematisierten Wandlungsprozess des Klägers - teilweise weit zurückliegende Aktivitäten rapportiert. Dabei kommen auch Medienauftritte des Klägers zur Sprache, in denen er sich in unverblümter Weise abfällig über andere Personen äusserte. Damit soll offenbar aufgezeigt werden, dass er sich auf der einen Seite nicht scheue, sich über andere abschätzig zu äussern, derweil er sich auf der anderen Seite in der Rolle des Rechtsanwaltes gleichsam als Medienwächter aufführe. Wer wie der Kläger mit einer gewissen Regelmässigkeit öffentlich in Erscheinung tritt, muss in Kauf nehmen, dass über diese Tätigkeiten und die dahinterstehende Person berichtet wird (vgl. BGE 122 III 449 E. 2c S. 455). Mithin ergibt sich, dass die Publikation der Wortberichterstattung über die Person des Klägers gegen seinen ausdrücklichen Willen durch ein überwiegendes Informationsinteresse der Allgemeinheit gerechtfertigt ist.
cc) Was die Bezeichnung als "Wilderer" im Besonderen betrifft, so hat die Vorinstanz sie als wahr und folglich gerechtfertigt betrachtet.
Der im vorliegenden Zusammenhang metaphorisch verwendete Ausdruck Wilderer gibt nicht eine reine Tatsache wieder, sondern enthält daneben auch eine wertende Aussage. Für den Sachbehauptungskern von gemischten Werturteilen gelten nach der Rechtsprechung dieselben Grundsätze wie für Tatsachenbehauptungen (BGE 126 III 305 E. 4b/bb S. 308), d.h. die Mitteilung unwahrer persönlichkeitsverletzender Tatsachen ist im Regelfall nicht mit dem Informationsauftrag der Presse zu rechtfertigen (BGE 126 III 209 E. 3a S. 213 mit Hinweis auf Ausnahmen). Meinungsäusserungen und Werturteile sind nicht zu beanstanden, sofern sie aufgrund des ihnen zugrunde liegenden Sachverhaltes als vertretbar erscheinen (BGE 126 III 305 E. 4b/bb S. 308).
Das Obergericht hat in Würdigung des ihm vorgelegten Beweismaterials eingehend dargetan, der im Begriff Wilderer enthaltene Tatsachenkern charakterisiere in treffender Weise eine Facette der klägerischen Person. Nach vorinstanzlicher Auffassung drückt der Titel aus, dass es zum Wesen des Klägers gehöre, in der von ihm betriebenen politischen Auseinandersetzung mitunter anerkannte gesellschaftliche Normen mit einer gewissen Nonchalance zu übertreten und beispielsweise den jeweiligen ins Auge gefassten Kontrahenten der Lächerlichkeit preiszugeben. Das Obergericht hat daraus gefolgert, beim Kläger handle es sich um eine Persönlichkeit, die, wenn es ihr gut scheine, durchaus willens sei, den politischen Diskurs von der Argumentationsebene auf Beschimpfungen zu reduzieren und sich so zugleich über ethische Grundwerte hinwegzusetzen. Selbst der Kläger widerspricht dieser Einschätzung nicht, wie er auch nicht ansatzweise in Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen darlegt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 749), inwiefern die dem Werturteil zugrunde liegenden Tatsachen, die namentlich im fraglichen Artikel rapportiert werden, dieses als nicht vertretbar erscheinen liessen. Mithin hat die Vorinstanz nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem sie einzelne, in der politischen Diskussion getätigte Aussagen des Klägers gewürdigt hat, und gestützt darauf die metaphorische Bezeichnung des Klägers als Wilderer bezüglich des Sachbehauptungskerns als wahr und hinsichtlich des Wertungselementes im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens als vertretbar erachtet hat.
d) Insgesamt ergibt sich, dass die in der Metapher enthaltene Bezeichnung des Klägers als Wilderer seine Persönlichkeit verletzt hat. Indessen ist die hierfür Anlass gebende Berichterstattung in grundsätzlicher Weise durch ein überwiegendes öffentliches Interesse und der gewählte Begriff des Wilderers sowohl hinsichtlich des Wertungselementes wie auch des Sachbehauptungskerns angesichts der konkreten Umstände gerechtfertigt und damit nicht widerrechtlich. Insoweit erweist sich demnach die Berufung als unbegründet.
3. Der Kläger rügt weiter, die ohne seine Zustimmung erfolgte Veröffentlichung seines Bildes verstosse gegen sein Persönlichkeitsrecht und das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1), zumal er keine absolute Person der Zeitgeschichte sei. Art. 12 Abs. 2 lit. b DSG verbiete es, gegen den ausdrücklichen Willen des Betroffenen Personendaten zu bearbeiten, ohne dass ein Rechtfertigungsgrund vorliege.
a/aa) Das Recht am eigenen Bild ist als Konkretisierung des in Art. 28 Abs. 1 ZGB niedergelegten Persönlichkeitsrechtes in Rechtsprechung und Lehre anerkannt (Entscheid des Bundesgerichtes vom 19. Dezember 1994 i.S. G., E. 3b, publiziert in: SJ 1995 S. 672; statt vieler: DESSEMONTET, Le droit à sa propre image: Droit de la personnalité ou droit à la publicité, in: Mélanges Grossen, Basel 1992, S. 46 f.). Eine Verletzung des Rechts am eigenen Bild ist nach der Lehre im Grundsatz bereits zu bejahen, wenn jemand ohne seine Zustimmung um seiner Person willen fotografiert oder eine bestehende Aufnahme ohne seine Einwilligung veröffentlicht wird (BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, N. 628 ff. mit Nachweisen). Dem ist beizupflichten; mithin ist eine solche Verletzungshandlung stets widerrechtlich, ausser der Verletzer könne einen gesetzlichen Rechtfertigungsgrund für sich in Anspruch nehmen (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Erfolgt die Veröffentlichung wie hier durch die Presse, ist deren Interesse auf Information der Allgemeinheit, wozu auch die Illustrierung der Wortberichterstattung mit Bildmaterial gehört, gegen dasjenige des Individuums auf Unversehrtheit seiner Person sorgsam abzuwägen (E. 2c/bb).
bb) Nichts anderes ergibt sich aus den vom Kläger angerufenen, für die Bearbeitung von Personendaten geltenden Regeln des Datenschutzgesetzes, die das Recht der Persönlichkeit des Zivilgesetzbuches ergänzen und konkretisieren (Botschaft zum Bundesgesetz über den Datenschutz [DSG] vom 23. März 1988, BBl 1988 II 458 Ziff. 221.3). Gemäss Art. 12 Abs. 1 DSG darf der Bearbeiter von Personendaten die Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen. Der Begriff der Personendaten umfasst dabei sämtliche Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 lit. a DSG); sowohl vom Wortlaut als auch vom Normzweck her fallen darunter auch Bilddaten in Form einer eine bestimmte Person zeigenden Fotografie (Botschaft, a.a.O., S. 444 Ziff. 221.1; URS BELSER, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 3 DSG).
Gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. b DSG dürfen Daten einer Person gegen ihren ausdrücklichen Willen nur bearbeitet werden, wenn ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. In der zu beurteilenden Streitsache besteht die Bearbeitungshandlung im Bekanntgeben (Art. 3 lit. e DSG) des klägerischen Bildes. Dem Kläger ist zunächst insofern beizupflichten, als sein schriftlich mitgeteiltes Verbot, über ihn ein Portrait zu veröffentlichen, die Wort- und Bildberichterstattung einschliesst. Es entspräche nicht dem Sinn der klägerischen Mitteilung, worin jedwede Berichterstattung über ihn untersagt wird, diese nur auf die Wort-, nicht jedoch auch die Bildberichterstattung zu beziehen. Demgemäss ist zu prüfen, ob die Publikation der ihn zeigenden Fotografie sich auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann (Art. 13 Abs. 1 DSG). Prüfenswert erscheint wiederum ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Berichterstattung über den Kläger, wobei Art. 13 Abs. 2 lit. d DSG konkretisiert, ein überwiegendes Interesse falle in Betracht, wenn die Bearbeitung der Personendaten ausschliesslich für die Veröffentlichung im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums erfolgt. Freilich bildet die Veröffentlichung im redaktionellen Teil eines Mediums keinen absoluten Rechtfertigungsgrund; damit soll dem Gericht vielmehr ein Beurteilungselement für die vorzunehmende Interessenabwägung in die Hand gegeben werden (Botschaft, a.a.O., S. 460 Ziff. 221.3). Letztlich geht es darum, die bereits erwähnte (E. 2c/bb), sorgfältige Abwägung des Interesses des Einzelnen auf Unversehrtheit seiner Person gegen das Interesse der Presse auf Information der Allgemeinheit vorzunehmen, um so die Anliegen von Persönlichkeitsschutz und Informationstätigkeit der Medien weitestmöglich miteinander in Einklang zu bringen.
b) Mit seinem Auftritt in der Diskussionssendung "Zischtigsclub" des Schweizer Fernsehens im Mai 1990 hatte der Kläger das Bild seiner Person öffentlich zugänglich gemacht, indessen untersagte er der Beklagten ausdrücklich, in ihrer Wochenzeitung über ihn zu berichten (Art. 12 Abs. 2 lit. b DSG). Die gegen seinen Willen veröffentlichte Fotografie stellt deshalb eine Verletzung seines im allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 28 Abs. 1 ZGB) gründenden Rechtes am eigenen Bild sowie seines privatrechtlichen, im DSG konkretisierten Rechts auf informationelle Selbstbestimmung dar (Botschaft, a.a.O., S. 459 Ziff. 221.3; MARC BUNTSCHU, Basler Kommentar, N. 14 ff. zu Art. 1 DSG).
Ob die Beklagte die Publikation der ab dem Fernsehschirm aufgenommenen Fotografie mit Hinweis auf ein überwiegendes öffentliches Interesse rechtfertigen kann, beurteilt sich nach demselben Massstab, wie er bei Beantwortung der Frage anzulegen ist, ob sich die Berichterstattung über den Kläger an sich mit einem überwiegenden öffentlichen Informationsinteresse rechtfertigen lässt; hierbei kann demzufolge wiederum auf die obigen Darlegungen verwiesen werden (E. 2c/bb). In der Regel stellt zudem eine Wortberichterstattung, die einen Rechtfertigungsgrund in Anspruch nehmen kann, ihrerseits einen legitimen Grund dar, eine der Illustration dienende Fotografie des Portraitierten mitzuveröffentlichen. Der Kläger führt dagegen zu Recht nicht an, die verwendete Fotografie, deren Entstehung er nicht beanstandet, zeige ihn in einer verunglimpfenden Weise oder lasse ihn in einem ungünstigen Licht erscheinen. Es ist daher festzuhalten, dass die Veröffentlichung des klägerischen Bildes gleichermassen wie die Wortberichterstattung an sich aufgrund des überwiegenden öffentlichen Informationsinteresses gerechtfertigt und damit nicht widerrechtlich ist. Auch in diesem Punkt dringt die Berufung demnach nicht durch.
4. Schliesslich kritisiert der Kläger sinngemäss die vorinstanzliche Rechtsauffassung als unzutreffend, wonach die teilweise Veröffentlichung seines Telefaxschreibens vom 5. August 1993, in dem er der Beklagten die Portraitierung nachdrücklich untersagte, gerechtfertigt sei. Er macht hierzu namentlich eine Verletzung des Briefgeheimnisses geltend.
a) Das in Art. 28 Abs. 1 ZGB festgeschriebene Persönlichkeitsrecht umfasst in der ihm innewohnenden Ausgestaltung als Recht auf Achtung der Privatsphäre den Anspruch darauf, dass private Briefe nicht ohne Einwilligung ihres Verfassers veröffentlicht werden (vgl. JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, in: ZSR 79/1960 II S. 236a; PRINZ/PETERS, a.a.O., N. 70 in fine). Im zu beurteilenden Fall kann dem erwähnten Schreiben des Klägers an die Beklagte entgegen der Auffassung der Erstinstanz allerdings nicht ein privater Charakter zuerkannt werden, hat doch der Kläger darin einzig seinen Verbotswillen hinsichtlich der Veröffentlichung eines Portraits über ihn bekundet. Zudem ist zu berücksichtigen, dass im Fall, da die Berichterstattung über eine Person aufgrund eines überwiegenden Informationsinteresses gerechtfertigt ist, dies in der Regel ebenso für die Berichterstattung über die Kontakte des Mediums zur portraitierten Person gilt. Desgleichen kann sich die Beklagte auf die Rechtfertigungsgründe des DSG berufen (Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d DSG), so dass nicht entschieden zu werden braucht, ob im konkreten Fall der Inhalt des klägerischen Schreibens überhaupt unter den Datenbegriff gemäss Art. 3 lit. a DSG fällt.
Voraussetzung ist freilich, dass zwischen dem Inhalt des wiedergegebenen Schriftverkehrs und der in Frage stehenden Portraitierung ein sachlicher Zusammenhang besteht und die korrekte Wiedergabe des Schriftverkehrs mit der betroffenen Person insgesamt als verhältnismässig erscheint.
b) Im Lichte dieser Grundsätze erscheint die wörtliche Zitierung aus dem klägerischen Schreiben an die Beklagte als gerechtfertigt. Die Beklagte zitierte unter der Rubrik "Intern" aus dem Telefaxschreiben des Klägers jene Passage, in der dieser der Beklagten ausdrücklich verbietet, ein Portrait über ihn zu veröffentlichen; auch wurde die Passage abgedruckt, worin der Kläger im Falle einer Missachtung seines Verbotes zivilrechtliche Sanktionen androht. Rapportiert wurde ferner die Stelle, wo der Kläger darauf hinwies, auch er habe das Recht, in Ruhe gelassen zu werden.
An der Veröffentlichung dieser Textpassagen bestand ein überwiegendes öffentliches Interesse, um hierdurch die ambivalente Haltung des Klägers aufzuzeigen, der einerseits nicht davon absieht, sich über andere in unverblümter Weise öffentlich zu äussern, andererseits aber mit Nachdruck darauf bedacht ist, dass über seine Person nichts veröffentlicht wird. So gesehen erscheint die Wiedergabe von Zitaten aus dem klägerischen Schreiben an die Beklagte als Teil der Portraitierung des Klägers. Im Übrigen scheint sich der Kläger weniger daran zu stossen, dass seine Haltung gegenüber dem Ansinnen der Beklagten kundgetan wurde, über ihn ein Portrait zu publizieren, sondern vielmehr an der Tatsache, dass aus seinem Faxschreiben an die Beklagte zitiert wurde. Ob nun die in Frage stehenden Kontakte durch sinngemässe Wiedergabe in indirekter Rede geschildert oder durch wörtliche Zitate aus dem entsprechenden Schriftstück der portraitierten Person dokumentiert werden, ist aber persönlichkeitsrechtlich nicht weiter von Belang, sofern nur die nicht sinnentstellende Wiedergabe überhaupt durch ein überwiegendes Interesse gerechtfertigt ist, was nach dem Gesagten hier zutrifft.
Soweit der Kläger sich in diesem Zusammenhang auf das in Art. 8 Abs. 1 EMRK (SR 0.101) verbürgte Recht auf Achtung des Briefverkehrs berufen will, übersieht er, dass diese Konventionsgarantie ausschliesslich gegenüber staatlichen Behörden gilt (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl 1996, N. 12 zu Art. 1 EMRK; VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, N. 588), weshalb ihre Anrufung gegenüber der Beklagten von vornherein unbehelflich ist. Mithin erweist sich auch diese Rüge des Klägers als unbegründet.
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Interesse all'accertamento nell'azione d'accertamento secondo il diritto della personalità (art. 28a cpv. 1 n. 3 CC); lesione della personalità giustificata da un interesse pubblico preponderante (art. 28 CC). Esigenze poste all'interesse necessario per promuovere un'azione d'accertamento secondo il diritto della personalità (art. 28a cpv. 1 n. 3 CC) (consid. 1; modifica della giurisprudenza).
Lesione della personalità giustificata da un interesse pubblico preponderante (art. 28 cpv. 2 CC; consid. 2b); ponderazione degli interessi (consid. 2c).
Portata del diritto alla propria immagine giusta l'art. 28 cpv. 1 CC; applicabilità della legge federale sulla protezione dei dati (consid. 3a); illiceità negata (consid. 3b).
Pubblicazione di passaggi di uno scritto indirizzato dall'attore alla convenuta (consid. 4a); illiceità negata (consid. 4b).
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Sachverhalt ab Seite 497
A.- a) Le 22 février 1995, X. a ouvert action en divorce contre Y. devant le Tribunal civil du district de Z. L'épouse s'est opposée à la demande.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 17 mai 1995, le Président du Tribunal civil du district de Z. a astreint X. à verser à sa femme une pension mensuelle de 4'000 fr.
Statuant le 22 juillet 1997, le Tribunal civil du district de Z. a prononcé le divorce des époux X. Ce jugement a été confirmé en dernier ressort par arrêt du Tribunal fédéral du 4 janvier 1999.
b) La procédure de divorce a donné lieu à plusieurs décisions sur requêtes de mesures provisionnelles en faveur de l'épouse, laquelle avait affirmé qu'elle se rendait environ trois jours par semaine à Bâle pour soigner sa mère malade, tout en contestant y travailler.
En réalité, cette affirmation était mensongère, Y. ayant dû finalement concéder qu'elle avait travaillé à Bâle, contre rémunération, depuis le 1er mai 1996.
Sur quoi, par décision de mesures provisionnelles du 4 septembre 1998, la pension mensuelle versée à l'épouse a été réduite de 1'000 fr. dès le 1er septembre 1998.
B.- Le 3 novembre 1998, X. a ouvert action en dommages-intérêts contre Y. à qui il a réclamé, entre autres prétentions, le paiement de 28'000 fr. pour les 1'000 fr. de pension mensuelle versés en trop du 1er mai 1996 au 31 août 1998.
La défenderesse n'ayant pas procédé selon les formes idoines, elle a été traitée comme une partie défaillante.
Le 14 juillet 1999, le Juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rendu un jugement par défaut au terme duquel il a rejeté la demande.
Statuant le 21 juin 2000, sur recours du demandeur, la Chambre des recours a confirmé ce jugement.
C.- Le demandeur a recouru en réforme au Tribunal fédéral en vue d'obtenir l'admission de sa conclusion en paiement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable, et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Si les mensonges de la défenderesse ont induit le juge des mesures provisionnelles à rendre des décisions dommageables au demandeur, revêtant ainsi un caractère adéquatement causal, il n'en demeure pas moins que les prestations qui ont appauvri le lésé ont été faites en exécution de décisions judiciaires en force. C'est le lieu de rappeler que les décisions de mesures provisoires, au sens de l'art. 145 aCC, jouissent d'une autorité de la chose jugée relative, en ce sens qu'elles déploient leurs effets pour la durée du procès tant et aussi longtemps qu'elles n'ont pas été modifiées, le jugement de divorce ne pouvant du reste pas revenir rétroactivement sur ces mesures (cf. ATF 111 II 103 consid. 4 p. 107; voir aussi les arrêts cantonaux publiés in RSJ 85/1989 p. 265 s. n. 47 et RVJ 1995 p. 217 ss, ainsi que BÜHLER/SPÜHLER, Commentaire bernois et Supplément, n. 437 ss ad art. 145 aCC). Se pose, dès lors, la question de savoir si la condamnation de la défenderesse au remboursement du trop-perçu n'impliquerait pas une remise en cause indirecte inadmissible de l'autorité de la chose jugée de ces décisions, contrairement au principe "res judicata pro veritate habetur", lequel veut qu'une décision cantonale entrée en force ne puisse pas être réexaminée ("ne bis in idem"), si ce n'est dans le cadre étroit de la procédure de révision (cf. ATF 119 II 297 consid. 2b).
En cas de réponse affirmative à cette question, les conclusions du demandeur ne pourront qu'être rejetées. En effet, il ressort de l'arrêt attaqué - qui lie sur ce point la juridiction fédérale de réforme, s'agissant d'un problème relevant du droit cantonal (art. 55 al. 1 let. c OJ) - que les décisions de mesures provisoires prises dans le cadre d'un procès en divorce peuvent faire l'objet d'une demande de révision au sens des art. 476 ss du Code de procédure civile vaudois (cf. POUDRET/WURZBURGER/HALDY, Procédure civile vaudoise, 2e éd., n. 2 ad art. 476 CPC, qui se réfèrent à un arrêt rendu le 19 mai 1992 par la Chambre des révisions civiles et pénales, publié in JdT 1993 III p. 41 ss; d'un autre avis: TAPPY, Quelques aspects de la procédure de mesures provisionnelles, spécialement en matière matrimoniale, in JdT 1994 III p. 34 ss, 61), comme c'est aussi le cas dans d'autres cantons (p. ex. Zurich; cf. ZR 89/1990 p. 67 ss n. 38), mais pas dans tous (p. ex. Neuchâtel; cf. RJN 1984 p. 35 ss). Or, il est établi que le demandeur n'a pas requis la révision des décisions de mesures provisionnelles en vertu desquelles il a été amené à verser une pension alimentaire trop élevée à la défenderesse pendant la procédure de divorce, bien que cette voie de droit lui fût ouverte et qu'elle lui eût sans doute permis d'obtenir l'annulation rétroactive de ces décisions.
b/aa) C'est une question fort débattue en droit allemand que celle des rapports entre l'autorité matérielle de la chose jugée ("materielle Rechtskraft") et la justice matérielle ("materielle Gerechtigkeit"). Il s'agit notamment de savoir si la première doit céder le pas à la seconde et, plus concrètement, si une demande d'indemnisation pour le dommage résultant d'un jugement en force faussé par les manoeuvres dolosives d'une partie au procès suppose ou non l'annulation préalable dudit jugement par la voie de la procédure de révision. Dans une jurisprudence établie de longue date, le Bundesgerichtshof fait passer les exigences de justice matérielle avant les considérations tirées de la sécurité du droit ("von dem zu Unrecht Verurteilten zu verlangen, er solle sich im Interesse des Rechtsfriedens damit abfinden, ist unvertretbar, wenn der Gegner die Rechtskraft als justizförmiges Unrecht herbeigeführt hat, um dem, was nicht recht ist, den Stempel des Rechts zu geben") et en déduit que l'action en dommages-intérêts fondée sur le § 826 BGB n'est pas subsidiaire à la demande de révision ("Restitutionsklage") prévue à l'art. 580 du Code de procédure civile allemand (BGHZ 50/1969 n. 20 p. 115 ss; 101/1988 n. 42 p. 380 ss). Telle n'est pas l'opinion de la doctrine majoritaire pour qui la procédure de révision réservée par cette dernière disposition est la seule possibilité de remettre en cause un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée, à l'exclusion de l'action en dommages-intérêts fondée sur le § 826 BGB, la jurisprudence critiquée, qui entraîne une multiplication et un renchérissement des procédures, étant de nature à augmenter l'insécurité juridique (cf., parmi d'autres, STAUDINGER/OECHSLER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13e éd., n. 479 ad § 826 et les auteurs cités).
En Suisse, cette controverse ne paraît pas avoir fait couler beaucoup d'encre. Autant que l'on puisse en juger, les auteurs qui se sont exprimés sur la question professent tous une opinion qui va à l'encontre de la jurisprudence allemande. Ainsi, pour GULDENER (Treu und Glauben im Zivilprozess, in RSJ 39/1943 p. 405 ss, 407 et Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 387), un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée ne peut pas être remis en cause dans un procès en dommages-intérêts subséquent par la partie qui allègue que les manoeuvres dolosives de son adversaire ont conditionné ce jugement. OFTINGER/STARK (Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. II/1, p. 57 n. 177 s. ad § 16) sont du même avis. Autoriser une partie à ouvrir action en dommages-intérêts sans égard à la force de chose jugée de la décision incriminée reviendrait, selon eux, à instituer en quelque sorte un moyen de droit ordinaire supplémentaire, ce qui serait incompatible avec le droit de procédure cantonal et mettrait sérieusement en péril la sécurité du droit. En revanche, une fois la demande de révision admise et le jugement qui en faisait l'objet annulé, rien ne s'oppose à l'ouverture d'une action en dommages-intérêts aux conditions de l'art. 41 CO pour la réparation du préjudice subi par le demandeur depuis l'entrée en force du jugement faussé jusqu'à son annulation au terme de la procédure de révision. Quant à CASANOVA (Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, thèse Fribourg 1982, p. 167 ss), qui traite de manière plus détaillée la question litigieuse, il partage le point de vue des auteurs précités. Pour lui aussi, le juge de l'action en dommages-intérêts ne saurait examiner, à titre préjudiciel, si la solution retenue dans le jugement en force a été conditionnée par le comportement procédural illicite du défendeur à cette action. Au contraire, la partie qui s'estime lésée par ce jugement ne peut introduire une action en réparation que si elle a réussi préalablement à contourner l'obstacle de la chose jugée du jugement dommageable par le moyen de droit extraordinaire que constitue la révision. L'auteur déplore toutefois que la plupart des codes de procédure n'admettent la possibilité d'une révision que dans l'hypothèse où le jugement en force a été faussé par une infraction pénale. A son avis, la révision devrait être possible chaque fois qu'il est établi que l'attitude déloyale d'une partie au procès a influé sur la solution retenue dans le jugement à réviser. On peut d'ailleurs se demander, toujours selon le même auteur, si une réglementation cantonale trop étroite en matière de révision, qui aurait pour effet d'exclure la possibilité d'une action en dommages-intérêts dans une telle situation, ne paralyserait pas de manière inadmissible l'application du droit privé fédéral.
Dans le même ordre d'idées, il est admis que le droit de l'enrichissement illégitime (art. 62 ss CO, art. 86 LP) ne peut être utilisé pour remettre indirectement en cause un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, p. 499 ch. 4; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 7e éd., n. 1476 in fine; voir aussi l'arrêt lucernois publié in RJB 133/1997 p. 790 ss).
bb) La solution préconisée par la doctrine suisse et la majorité des auteurs allemands doit être retenue. Elle correspond d'ailleurs à l'opinion émise de longue date par le Tribunal fédéral (dans un autre contexte), qui la motive en ces termes: "toute loi de procédure prévoit un moment à partir duquel les jugements sont définitifs. Dès cet instant, ils ne peuvent plus être remis en question, sinon par la voie exceptionnelle de la révision. Il serait dangereux pour la sécurité du droit de permettre que les jugements définitifs soient précisément remis en question par le moyen indirect d'une action en responsabilité contre l'Etat ou contre le juge." (ATF 79 II 424 consid. 4). Effectivement, il arrive toujours un moment où la vérité matérielle, si tant est qu'elle puisse être établie, doit s'effacer devant la vérité judiciaire, quelque imparfaite qu'elle soit, sous peine de mettre en péril la mission pacificatrice du jugement et de porter atteinte, ce faisant, au développement harmonieux des relations sociales. Comme toute oeuvre humaine, un jugement ne saurait prétendre à la perfection. Il a cependant le mérite d'exister et contribue, en règle générale, à ramener la paix dans des rapports humains troublés dont le réaménagement ne peut pas être abandonné aux seuls intéressés, sauf à vouloir tolérer des actes de justice propre. Il est cependant des situations extrêmes, telles que la tromperie du juge, où le sentiment de la justice et de l'équité requiert impérativement qu'une décision en force ne puisse pas prévaloir, parce qu'elle est fondée sur des prémisses viciées. C'est précisément le rôle de la révision que de permettre d'y remédier. Aussi n'est-ce pas trop exiger de la partie lésée par une décision entachée d'un défaut qui est de nature à en justifier la révision qu'elle emprunte d'abord cette voie de droit, pour mettre à néant le jugement en force, avant d'ouvrir une action en dommages-intérêts contre son adversaire à qui ce jugement a profité. A défaut d'une telle démarche préalable, cette partie est censée s'accommoder du jugement rendu à son détriment, à l'instar de celle qui n'a pas recouru contre un jugement arbitraire.
Quid juris si les motifs de révision retenus par le droit de procédure cantonal considéré ne permettent pas d'obtenir la révision d'un jugement en force dont le résultat a été faussé par les manoeuvres frauduleuses d'une partie? Faut-il y voir une obstruction intolérable à la mise en oeuvre du droit fédéral, plus précisément de l'art. 41 CO, constitutive d'une violation de la force dérogatoire de ce droit (art. 49 Cst.)? Et, dans l'affirmative, convient-il d'autoriser le juge de l'action en dommages-intérêts à examiner à titre préjudiciel si le jugement en force a été faussé par le comportement déloyal d'une partie? Ne doit-on pas plutôt respecter en toute hypothèse l'autorité de la chose jugée du jugement définitif et obliger le canton concerné à entrer en matière sur une demande de révision visant à l'annulation du jugement vicié, quand bien même son code de procédure ne prévoirait pas de motif idoine (cf., mutatis mutandis, l' ATF 119 II 183 consid. 5a)? Point n'est besoin de trancher ici ces questions délicates dès lors que la voie de la révision était ouverte au demandeur en l'espèce, comme on l'a relevé plus haut (même consid., let. a).
Il importe en outre de préciser que les considérations émises ci-dessus, en tant qu'elles s'appliquent aux mesures provisionnelles, ne valent que pour les mesures de réglementation (ou mesures pacificatrices, selon l'expression de SCHWEIZER, Le recours en revision, thèse Neuchâtel 1985, p. 162; "Regelungsmassnahmen") et non pour les mesures de protection (aussi appelées mesures de sûreté ou mesures conservatoires; "Sicherungsmassnahmen"). La particularité des premières, au nombre desquelles figurent les mesures provisoires pendant la procédure de divorce (art. 137 CC; art. 145 aCC), réside dans le fait qu'elles modifient les rapports entre parties en définissant à nouveau leurs droits et devoirs respectifs, s'apparentant ainsi à un acte juridictionnel ordinaire (cf. PELET, Réglementation des mesures provisionnelles et procédure civile cantonale contentieuse, thèse Lausanne 1986, p. 3; SCHWEIZER, op. cit., p. 162 s.); le jugement au fond ne peut du reste pas revenir rétroactivement sur ces mesures. Les secondes interviennent surtout lorsqu'il y a lieu de craindre une modification portée à l'état de l'objet litigieux, pour éviter que le débiteur de l'obligation invoquée ne rende plus difficile, voire impossible, une exécution ultérieure (cf. PELET, ibid.). Par conséquent, lorsqu'une mesure de protection est révoquée ou infirmée par le jugement final, le rétablissement - fictif - de l'état antérieur peut être obtenu au moyen d'une action en dommages-intérêts, qui, en cas de succès, est garantie, dans la règle, par le dépôt d'une caution (SCHWEIZER, op. cit., p. 161). Il n'est pas nécessaire, pour cela, que la mesure conservatoire ordonnée ait été formellement annulée au préalable à la suite d'une demande de révision émanant de la partie qui s'était opposée en vain à cette mesure (cf. ATF 93 II 171 consid. 9 p. 183; ATF 88 II 276).
Il va sans dire, enfin, que la question de la subsidiarité de l'action en dommages-intérêts par rapport à la demande de révision ne se pose pas lorsqu'une partie agit de manière illicite par son comportement en procédure, indépendamment du problème de fond (ATF 117 II 394 consid. 3b p. 396), en particulier lorsqu'elle abuse de la procédure, à dessein ou contrairement aux règles de la bonne foi, dans le cadre d'une procédure civile ou administrative (ATF 113 Ia 104 consid. 2e; ATF 112 II 32 consid. 2a et les arrêts cités).
c) Dès lors qu'elles tendent au remboursement de prestations qui ont été effectuées en exécution de décisions de mesures provisoires en force et que ces décisions n'ont pas été annulées rétroactivement, bien qu'elles eussent pu l'être au moyen d'une demande de révision, les conclusions du demandeur sont vouées à l'échec pour les motifs susmentionnés.
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Verantwortlichkeit einer Person, welche durch unwahre Angaben schädigende vorsorgliche Massnahmen erwirkte; Beziehung zwischen der materiellen Rechtskraft und der materiellen Gerechtigkeit. Ein Urteil, das in materielle Rechtskraft erwachsen ist, kann nicht in einem nachträglichen Schadenersatzprozess in Frage gestellt werden; die durch dieses Urteil geschädigte Partei muss zuvor dessen Aufhebung mittels Revision erwirken. Dieses Prinzip gilt auch bezüglich sogenannter Regelungsmassnahmen wie vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens, welchen beschränkte Rechtskraft zukommt (E. 3).
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A.- a) Le 22 février 1995, X. a ouvert action en divorce contre Y. devant le Tribunal civil du district de Z. L'épouse s'est opposée à la demande.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 17 mai 1995, le Président du Tribunal civil du district de Z. a astreint X. à verser à sa femme une pension mensuelle de 4'000 fr.
Statuant le 22 juillet 1997, le Tribunal civil du district de Z. a prononcé le divorce des époux X. Ce jugement a été confirmé en dernier ressort par arrêt du Tribunal fédéral du 4 janvier 1999.
b) La procédure de divorce a donné lieu à plusieurs décisions sur requêtes de mesures provisionnelles en faveur de l'épouse, laquelle avait affirmé qu'elle se rendait environ trois jours par semaine à Bâle pour soigner sa mère malade, tout en contestant y travailler.
En réalité, cette affirmation était mensongère, Y. ayant dû finalement concéder qu'elle avait travaillé à Bâle, contre rémunération, depuis le 1er mai 1996.
Sur quoi, par décision de mesures provisionnelles du 4 septembre 1998, la pension mensuelle versée à l'épouse a été réduite de 1'000 fr. dès le 1er septembre 1998.
B.- Le 3 novembre 1998, X. a ouvert action en dommages-intérêts contre Y. à qui il a réclamé, entre autres prétentions, le paiement de 28'000 fr. pour les 1'000 fr. de pension mensuelle versés en trop du 1er mai 1996 au 31 août 1998.
La défenderesse n'ayant pas procédé selon les formes idoines, elle a été traitée comme une partie défaillante.
Le 14 juillet 1999, le Juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rendu un jugement par défaut au terme duquel il a rejeté la demande.
Statuant le 21 juin 2000, sur recours du demandeur, la Chambre des recours a confirmé ce jugement.
C.- Le demandeur a recouru en réforme au Tribunal fédéral en vue d'obtenir l'admission de sa conclusion en paiement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable, et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Si les mensonges de la défenderesse ont induit le juge des mesures provisionnelles à rendre des décisions dommageables au demandeur, revêtant ainsi un caractère adéquatement causal, il n'en demeure pas moins que les prestations qui ont appauvri le lésé ont été faites en exécution de décisions judiciaires en force. C'est le lieu de rappeler que les décisions de mesures provisoires, au sens de l'art. 145 aCC, jouissent d'une autorité de la chose jugée relative, en ce sens qu'elles déploient leurs effets pour la durée du procès tant et aussi longtemps qu'elles n'ont pas été modifiées, le jugement de divorce ne pouvant du reste pas revenir rétroactivement sur ces mesures (cf. ATF 111 II 103 consid. 4 p. 107; voir aussi les arrêts cantonaux publiés in RSJ 85/1989 p. 265 s. n. 47 et RVJ 1995 p. 217 ss, ainsi que BÜHLER/SPÜHLER, Commentaire bernois et Supplément, n. 437 ss ad art. 145 aCC). Se pose, dès lors, la question de savoir si la condamnation de la défenderesse au remboursement du trop-perçu n'impliquerait pas une remise en cause indirecte inadmissible de l'autorité de la chose jugée de ces décisions, contrairement au principe "res judicata pro veritate habetur", lequel veut qu'une décision cantonale entrée en force ne puisse pas être réexaminée ("ne bis in idem"), si ce n'est dans le cadre étroit de la procédure de révision (cf. ATF 119 II 297 consid. 2b).
En cas de réponse affirmative à cette question, les conclusions du demandeur ne pourront qu'être rejetées. En effet, il ressort de l'arrêt attaqué - qui lie sur ce point la juridiction fédérale de réforme, s'agissant d'un problème relevant du droit cantonal (art. 55 al. 1 let. c OJ) - que les décisions de mesures provisoires prises dans le cadre d'un procès en divorce peuvent faire l'objet d'une demande de révision au sens des art. 476 ss du Code de procédure civile vaudois (cf. POUDRET/WURZBURGER/HALDY, Procédure civile vaudoise, 2e éd., n. 2 ad art. 476 CPC, qui se réfèrent à un arrêt rendu le 19 mai 1992 par la Chambre des révisions civiles et pénales, publié in JdT 1993 III p. 41 ss; d'un autre avis: TAPPY, Quelques aspects de la procédure de mesures provisionnelles, spécialement en matière matrimoniale, in JdT 1994 III p. 34 ss, 61), comme c'est aussi le cas dans d'autres cantons (p. ex. Zurich; cf. ZR 89/1990 p. 67 ss n. 38), mais pas dans tous (p. ex. Neuchâtel; cf. RJN 1984 p. 35 ss). Or, il est établi que le demandeur n'a pas requis la révision des décisions de mesures provisionnelles en vertu desquelles il a été amené à verser une pension alimentaire trop élevée à la défenderesse pendant la procédure de divorce, bien que cette voie de droit lui fût ouverte et qu'elle lui eût sans doute permis d'obtenir l'annulation rétroactive de ces décisions.
b/aa) C'est une question fort débattue en droit allemand que celle des rapports entre l'autorité matérielle de la chose jugée ("materielle Rechtskraft") et la justice matérielle ("materielle Gerechtigkeit"). Il s'agit notamment de savoir si la première doit céder le pas à la seconde et, plus concrètement, si une demande d'indemnisation pour le dommage résultant d'un jugement en force faussé par les manoeuvres dolosives d'une partie au procès suppose ou non l'annulation préalable dudit jugement par la voie de la procédure de révision. Dans une jurisprudence établie de longue date, le Bundesgerichtshof fait passer les exigences de justice matérielle avant les considérations tirées de la sécurité du droit ("von dem zu Unrecht Verurteilten zu verlangen, er solle sich im Interesse des Rechtsfriedens damit abfinden, ist unvertretbar, wenn der Gegner die Rechtskraft als justizförmiges Unrecht herbeigeführt hat, um dem, was nicht recht ist, den Stempel des Rechts zu geben") et en déduit que l'action en dommages-intérêts fondée sur le § 826 BGB n'est pas subsidiaire à la demande de révision ("Restitutionsklage") prévue à l'art. 580 du Code de procédure civile allemand (BGHZ 50/1969 n. 20 p. 115 ss; 101/1988 n. 42 p. 380 ss). Telle n'est pas l'opinion de la doctrine majoritaire pour qui la procédure de révision réservée par cette dernière disposition est la seule possibilité de remettre en cause un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée, à l'exclusion de l'action en dommages-intérêts fondée sur le § 826 BGB, la jurisprudence critiquée, qui entraîne une multiplication et un renchérissement des procédures, étant de nature à augmenter l'insécurité juridique (cf., parmi d'autres, STAUDINGER/OECHSLER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13e éd., n. 479 ad § 826 et les auteurs cités).
En Suisse, cette controverse ne paraît pas avoir fait couler beaucoup d'encre. Autant que l'on puisse en juger, les auteurs qui se sont exprimés sur la question professent tous une opinion qui va à l'encontre de la jurisprudence allemande. Ainsi, pour GULDENER (Treu und Glauben im Zivilprozess, in RSJ 39/1943 p. 405 ss, 407 et Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 387), un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée ne peut pas être remis en cause dans un procès en dommages-intérêts subséquent par la partie qui allègue que les manoeuvres dolosives de son adversaire ont conditionné ce jugement. OFTINGER/STARK (Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. II/1, p. 57 n. 177 s. ad § 16) sont du même avis. Autoriser une partie à ouvrir action en dommages-intérêts sans égard à la force de chose jugée de la décision incriminée reviendrait, selon eux, à instituer en quelque sorte un moyen de droit ordinaire supplémentaire, ce qui serait incompatible avec le droit de procédure cantonal et mettrait sérieusement en péril la sécurité du droit. En revanche, une fois la demande de révision admise et le jugement qui en faisait l'objet annulé, rien ne s'oppose à l'ouverture d'une action en dommages-intérêts aux conditions de l'art. 41 CO pour la réparation du préjudice subi par le demandeur depuis l'entrée en force du jugement faussé jusqu'à son annulation au terme de la procédure de révision. Quant à CASANOVA (Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, thèse Fribourg 1982, p. 167 ss), qui traite de manière plus détaillée la question litigieuse, il partage le point de vue des auteurs précités. Pour lui aussi, le juge de l'action en dommages-intérêts ne saurait examiner, à titre préjudiciel, si la solution retenue dans le jugement en force a été conditionnée par le comportement procédural illicite du défendeur à cette action. Au contraire, la partie qui s'estime lésée par ce jugement ne peut introduire une action en réparation que si elle a réussi préalablement à contourner l'obstacle de la chose jugée du jugement dommageable par le moyen de droit extraordinaire que constitue la révision. L'auteur déplore toutefois que la plupart des codes de procédure n'admettent la possibilité d'une révision que dans l'hypothèse où le jugement en force a été faussé par une infraction pénale. A son avis, la révision devrait être possible chaque fois qu'il est établi que l'attitude déloyale d'une partie au procès a influé sur la solution retenue dans le jugement à réviser. On peut d'ailleurs se demander, toujours selon le même auteur, si une réglementation cantonale trop étroite en matière de révision, qui aurait pour effet d'exclure la possibilité d'une action en dommages-intérêts dans une telle situation, ne paralyserait pas de manière inadmissible l'application du droit privé fédéral.
Dans le même ordre d'idées, il est admis que le droit de l'enrichissement illégitime (art. 62 ss CO, art. 86 LP) ne peut être utilisé pour remettre indirectement en cause un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, p. 499 ch. 4; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 7e éd., n. 1476 in fine; voir aussi l'arrêt lucernois publié in RJB 133/1997 p. 790 ss).
bb) La solution préconisée par la doctrine suisse et la majorité des auteurs allemands doit être retenue. Elle correspond d'ailleurs à l'opinion émise de longue date par le Tribunal fédéral (dans un autre contexte), qui la motive en ces termes: "toute loi de procédure prévoit un moment à partir duquel les jugements sont définitifs. Dès cet instant, ils ne peuvent plus être remis en question, sinon par la voie exceptionnelle de la révision. Il serait dangereux pour la sécurité du droit de permettre que les jugements définitifs soient précisément remis en question par le moyen indirect d'une action en responsabilité contre l'Etat ou contre le juge." (ATF 79 II 424 consid. 4). Effectivement, il arrive toujours un moment où la vérité matérielle, si tant est qu'elle puisse être établie, doit s'effacer devant la vérité judiciaire, quelque imparfaite qu'elle soit, sous peine de mettre en péril la mission pacificatrice du jugement et de porter atteinte, ce faisant, au développement harmonieux des relations sociales. Comme toute oeuvre humaine, un jugement ne saurait prétendre à la perfection. Il a cependant le mérite d'exister et contribue, en règle générale, à ramener la paix dans des rapports humains troublés dont le réaménagement ne peut pas être abandonné aux seuls intéressés, sauf à vouloir tolérer des actes de justice propre. Il est cependant des situations extrêmes, telles que la tromperie du juge, où le sentiment de la justice et de l'équité requiert impérativement qu'une décision en force ne puisse pas prévaloir, parce qu'elle est fondée sur des prémisses viciées. C'est précisément le rôle de la révision que de permettre d'y remédier. Aussi n'est-ce pas trop exiger de la partie lésée par une décision entachée d'un défaut qui est de nature à en justifier la révision qu'elle emprunte d'abord cette voie de droit, pour mettre à néant le jugement en force, avant d'ouvrir une action en dommages-intérêts contre son adversaire à qui ce jugement a profité. A défaut d'une telle démarche préalable, cette partie est censée s'accommoder du jugement rendu à son détriment, à l'instar de celle qui n'a pas recouru contre un jugement arbitraire.
Quid juris si les motifs de révision retenus par le droit de procédure cantonal considéré ne permettent pas d'obtenir la révision d'un jugement en force dont le résultat a été faussé par les manoeuvres frauduleuses d'une partie? Faut-il y voir une obstruction intolérable à la mise en oeuvre du droit fédéral, plus précisément de l'art. 41 CO, constitutive d'une violation de la force dérogatoire de ce droit (art. 49 Cst.)? Et, dans l'affirmative, convient-il d'autoriser le juge de l'action en dommages-intérêts à examiner à titre préjudiciel si le jugement en force a été faussé par le comportement déloyal d'une partie? Ne doit-on pas plutôt respecter en toute hypothèse l'autorité de la chose jugée du jugement définitif et obliger le canton concerné à entrer en matière sur une demande de révision visant à l'annulation du jugement vicié, quand bien même son code de procédure ne prévoirait pas de motif idoine (cf., mutatis mutandis, l' ATF 119 II 183 consid. 5a)? Point n'est besoin de trancher ici ces questions délicates dès lors que la voie de la révision était ouverte au demandeur en l'espèce, comme on l'a relevé plus haut (même consid., let. a).
Il importe en outre de préciser que les considérations émises ci-dessus, en tant qu'elles s'appliquent aux mesures provisionnelles, ne valent que pour les mesures de réglementation (ou mesures pacificatrices, selon l'expression de SCHWEIZER, Le recours en revision, thèse Neuchâtel 1985, p. 162; "Regelungsmassnahmen") et non pour les mesures de protection (aussi appelées mesures de sûreté ou mesures conservatoires; "Sicherungsmassnahmen"). La particularité des premières, au nombre desquelles figurent les mesures provisoires pendant la procédure de divorce (art. 137 CC; art. 145 aCC), réside dans le fait qu'elles modifient les rapports entre parties en définissant à nouveau leurs droits et devoirs respectifs, s'apparentant ainsi à un acte juridictionnel ordinaire (cf. PELET, Réglementation des mesures provisionnelles et procédure civile cantonale contentieuse, thèse Lausanne 1986, p. 3; SCHWEIZER, op. cit., p. 162 s.); le jugement au fond ne peut du reste pas revenir rétroactivement sur ces mesures. Les secondes interviennent surtout lorsqu'il y a lieu de craindre une modification portée à l'état de l'objet litigieux, pour éviter que le débiteur de l'obligation invoquée ne rende plus difficile, voire impossible, une exécution ultérieure (cf. PELET, ibid.). Par conséquent, lorsqu'une mesure de protection est révoquée ou infirmée par le jugement final, le rétablissement - fictif - de l'état antérieur peut être obtenu au moyen d'une action en dommages-intérêts, qui, en cas de succès, est garantie, dans la règle, par le dépôt d'une caution (SCHWEIZER, op. cit., p. 161). Il n'est pas nécessaire, pour cela, que la mesure conservatoire ordonnée ait été formellement annulée au préalable à la suite d'une demande de révision émanant de la partie qui s'était opposée en vain à cette mesure (cf. ATF 93 II 171 consid. 9 p. 183; ATF 88 II 276).
Il va sans dire, enfin, que la question de la subsidiarité de l'action en dommages-intérêts par rapport à la demande de révision ne se pose pas lorsqu'une partie agit de manière illicite par son comportement en procédure, indépendamment du problème de fond (ATF 117 II 394 consid. 3b p. 396), en particulier lorsqu'elle abuse de la procédure, à dessein ou contrairement aux règles de la bonne foi, dans le cadre d'une procédure civile ou administrative (ATF 113 Ia 104 consid. 2e; ATF 112 II 32 consid. 2a et les arrêts cités).
c) Dès lors qu'elles tendent au remboursement de prestations qui ont été effectuées en exécution de décisions de mesures provisoires en force et que ces décisions n'ont pas été annulées rétroactivement, bien qu'elles eussent pu l'être au moyen d'une demande de révision, les conclusions du demandeur sont vouées à l'échec pour les motifs susmentionnés.
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Responsabilité de la personne qui obtient des mesures provisionnelles dommageables par des déclarations mensongères; rapports entre l'autorité matérielle de la chose jugée et la justice matérielle. Un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée ne peut pas être remis en cause dans un procès en dommages-intérêts subséquent; la partie lésée par ce jugement doit obtenir, au préalable, sa mise à néant au moyen d'une demande de révision. Ce principe s'applique aussi aux mesures provisionnelles dites de réglementation, telles que les mesures provisoires pendant la procédure de divorce, qui jouissent d'une autorité de la chose jugée relative (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-496%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 III 496
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127 III 496
Sachverhalt ab Seite 497
A.- a) Le 22 février 1995, X. a ouvert action en divorce contre Y. devant le Tribunal civil du district de Z. L'épouse s'est opposée à la demande.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 17 mai 1995, le Président du Tribunal civil du district de Z. a astreint X. à verser à sa femme une pension mensuelle de 4'000 fr.
Statuant le 22 juillet 1997, le Tribunal civil du district de Z. a prononcé le divorce des époux X. Ce jugement a été confirmé en dernier ressort par arrêt du Tribunal fédéral du 4 janvier 1999.
b) La procédure de divorce a donné lieu à plusieurs décisions sur requêtes de mesures provisionnelles en faveur de l'épouse, laquelle avait affirmé qu'elle se rendait environ trois jours par semaine à Bâle pour soigner sa mère malade, tout en contestant y travailler.
En réalité, cette affirmation était mensongère, Y. ayant dû finalement concéder qu'elle avait travaillé à Bâle, contre rémunération, depuis le 1er mai 1996.
Sur quoi, par décision de mesures provisionnelles du 4 septembre 1998, la pension mensuelle versée à l'épouse a été réduite de 1'000 fr. dès le 1er septembre 1998.
B.- Le 3 novembre 1998, X. a ouvert action en dommages-intérêts contre Y. à qui il a réclamé, entre autres prétentions, le paiement de 28'000 fr. pour les 1'000 fr. de pension mensuelle versés en trop du 1er mai 1996 au 31 août 1998.
La défenderesse n'ayant pas procédé selon les formes idoines, elle a été traitée comme une partie défaillante.
Le 14 juillet 1999, le Juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rendu un jugement par défaut au terme duquel il a rejeté la demande.
Statuant le 21 juin 2000, sur recours du demandeur, la Chambre des recours a confirmé ce jugement.
C.- Le demandeur a recouru en réforme au Tribunal fédéral en vue d'obtenir l'admission de sa conclusion en paiement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable, et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Si les mensonges de la défenderesse ont induit le juge des mesures provisionnelles à rendre des décisions dommageables au demandeur, revêtant ainsi un caractère adéquatement causal, il n'en demeure pas moins que les prestations qui ont appauvri le lésé ont été faites en exécution de décisions judiciaires en force. C'est le lieu de rappeler que les décisions de mesures provisoires, au sens de l'art. 145 aCC, jouissent d'une autorité de la chose jugée relative, en ce sens qu'elles déploient leurs effets pour la durée du procès tant et aussi longtemps qu'elles n'ont pas été modifiées, le jugement de divorce ne pouvant du reste pas revenir rétroactivement sur ces mesures (cf. ATF 111 II 103 consid. 4 p. 107; voir aussi les arrêts cantonaux publiés in RSJ 85/1989 p. 265 s. n. 47 et RVJ 1995 p. 217 ss, ainsi que BÜHLER/SPÜHLER, Commentaire bernois et Supplément, n. 437 ss ad art. 145 aCC). Se pose, dès lors, la question de savoir si la condamnation de la défenderesse au remboursement du trop-perçu n'impliquerait pas une remise en cause indirecte inadmissible de l'autorité de la chose jugée de ces décisions, contrairement au principe "res judicata pro veritate habetur", lequel veut qu'une décision cantonale entrée en force ne puisse pas être réexaminée ("ne bis in idem"), si ce n'est dans le cadre étroit de la procédure de révision (cf. ATF 119 II 297 consid. 2b).
En cas de réponse affirmative à cette question, les conclusions du demandeur ne pourront qu'être rejetées. En effet, il ressort de l'arrêt attaqué - qui lie sur ce point la juridiction fédérale de réforme, s'agissant d'un problème relevant du droit cantonal (art. 55 al. 1 let. c OJ) - que les décisions de mesures provisoires prises dans le cadre d'un procès en divorce peuvent faire l'objet d'une demande de révision au sens des art. 476 ss du Code de procédure civile vaudois (cf. POUDRET/WURZBURGER/HALDY, Procédure civile vaudoise, 2e éd., n. 2 ad art. 476 CPC, qui se réfèrent à un arrêt rendu le 19 mai 1992 par la Chambre des révisions civiles et pénales, publié in JdT 1993 III p. 41 ss; d'un autre avis: TAPPY, Quelques aspects de la procédure de mesures provisionnelles, spécialement en matière matrimoniale, in JdT 1994 III p. 34 ss, 61), comme c'est aussi le cas dans d'autres cantons (p. ex. Zurich; cf. ZR 89/1990 p. 67 ss n. 38), mais pas dans tous (p. ex. Neuchâtel; cf. RJN 1984 p. 35 ss). Or, il est établi que le demandeur n'a pas requis la révision des décisions de mesures provisionnelles en vertu desquelles il a été amené à verser une pension alimentaire trop élevée à la défenderesse pendant la procédure de divorce, bien que cette voie de droit lui fût ouverte et qu'elle lui eût sans doute permis d'obtenir l'annulation rétroactive de ces décisions.
b/aa) C'est une question fort débattue en droit allemand que celle des rapports entre l'autorité matérielle de la chose jugée ("materielle Rechtskraft") et la justice matérielle ("materielle Gerechtigkeit"). Il s'agit notamment de savoir si la première doit céder le pas à la seconde et, plus concrètement, si une demande d'indemnisation pour le dommage résultant d'un jugement en force faussé par les manoeuvres dolosives d'une partie au procès suppose ou non l'annulation préalable dudit jugement par la voie de la procédure de révision. Dans une jurisprudence établie de longue date, le Bundesgerichtshof fait passer les exigences de justice matérielle avant les considérations tirées de la sécurité du droit ("von dem zu Unrecht Verurteilten zu verlangen, er solle sich im Interesse des Rechtsfriedens damit abfinden, ist unvertretbar, wenn der Gegner die Rechtskraft als justizförmiges Unrecht herbeigeführt hat, um dem, was nicht recht ist, den Stempel des Rechts zu geben") et en déduit que l'action en dommages-intérêts fondée sur le § 826 BGB n'est pas subsidiaire à la demande de révision ("Restitutionsklage") prévue à l'art. 580 du Code de procédure civile allemand (BGHZ 50/1969 n. 20 p. 115 ss; 101/1988 n. 42 p. 380 ss). Telle n'est pas l'opinion de la doctrine majoritaire pour qui la procédure de révision réservée par cette dernière disposition est la seule possibilité de remettre en cause un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée, à l'exclusion de l'action en dommages-intérêts fondée sur le § 826 BGB, la jurisprudence critiquée, qui entraîne une multiplication et un renchérissement des procédures, étant de nature à augmenter l'insécurité juridique (cf., parmi d'autres, STAUDINGER/OECHSLER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13e éd., n. 479 ad § 826 et les auteurs cités).
En Suisse, cette controverse ne paraît pas avoir fait couler beaucoup d'encre. Autant que l'on puisse en juger, les auteurs qui se sont exprimés sur la question professent tous une opinion qui va à l'encontre de la jurisprudence allemande. Ainsi, pour GULDENER (Treu und Glauben im Zivilprozess, in RSJ 39/1943 p. 405 ss, 407 et Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 387), un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée ne peut pas être remis en cause dans un procès en dommages-intérêts subséquent par la partie qui allègue que les manoeuvres dolosives de son adversaire ont conditionné ce jugement. OFTINGER/STARK (Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. II/1, p. 57 n. 177 s. ad § 16) sont du même avis. Autoriser une partie à ouvrir action en dommages-intérêts sans égard à la force de chose jugée de la décision incriminée reviendrait, selon eux, à instituer en quelque sorte un moyen de droit ordinaire supplémentaire, ce qui serait incompatible avec le droit de procédure cantonal et mettrait sérieusement en péril la sécurité du droit. En revanche, une fois la demande de révision admise et le jugement qui en faisait l'objet annulé, rien ne s'oppose à l'ouverture d'une action en dommages-intérêts aux conditions de l'art. 41 CO pour la réparation du préjudice subi par le demandeur depuis l'entrée en force du jugement faussé jusqu'à son annulation au terme de la procédure de révision. Quant à CASANOVA (Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, thèse Fribourg 1982, p. 167 ss), qui traite de manière plus détaillée la question litigieuse, il partage le point de vue des auteurs précités. Pour lui aussi, le juge de l'action en dommages-intérêts ne saurait examiner, à titre préjudiciel, si la solution retenue dans le jugement en force a été conditionnée par le comportement procédural illicite du défendeur à cette action. Au contraire, la partie qui s'estime lésée par ce jugement ne peut introduire une action en réparation que si elle a réussi préalablement à contourner l'obstacle de la chose jugée du jugement dommageable par le moyen de droit extraordinaire que constitue la révision. L'auteur déplore toutefois que la plupart des codes de procédure n'admettent la possibilité d'une révision que dans l'hypothèse où le jugement en force a été faussé par une infraction pénale. A son avis, la révision devrait être possible chaque fois qu'il est établi que l'attitude déloyale d'une partie au procès a influé sur la solution retenue dans le jugement à réviser. On peut d'ailleurs se demander, toujours selon le même auteur, si une réglementation cantonale trop étroite en matière de révision, qui aurait pour effet d'exclure la possibilité d'une action en dommages-intérêts dans une telle situation, ne paralyserait pas de manière inadmissible l'application du droit privé fédéral.
Dans le même ordre d'idées, il est admis que le droit de l'enrichissement illégitime (art. 62 ss CO, art. 86 LP) ne peut être utilisé pour remettre indirectement en cause un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, p. 499 ch. 4; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 7e éd., n. 1476 in fine; voir aussi l'arrêt lucernois publié in RJB 133/1997 p. 790 ss).
bb) La solution préconisée par la doctrine suisse et la majorité des auteurs allemands doit être retenue. Elle correspond d'ailleurs à l'opinion émise de longue date par le Tribunal fédéral (dans un autre contexte), qui la motive en ces termes: "toute loi de procédure prévoit un moment à partir duquel les jugements sont définitifs. Dès cet instant, ils ne peuvent plus être remis en question, sinon par la voie exceptionnelle de la révision. Il serait dangereux pour la sécurité du droit de permettre que les jugements définitifs soient précisément remis en question par le moyen indirect d'une action en responsabilité contre l'Etat ou contre le juge." (ATF 79 II 424 consid. 4). Effectivement, il arrive toujours un moment où la vérité matérielle, si tant est qu'elle puisse être établie, doit s'effacer devant la vérité judiciaire, quelque imparfaite qu'elle soit, sous peine de mettre en péril la mission pacificatrice du jugement et de porter atteinte, ce faisant, au développement harmonieux des relations sociales. Comme toute oeuvre humaine, un jugement ne saurait prétendre à la perfection. Il a cependant le mérite d'exister et contribue, en règle générale, à ramener la paix dans des rapports humains troublés dont le réaménagement ne peut pas être abandonné aux seuls intéressés, sauf à vouloir tolérer des actes de justice propre. Il est cependant des situations extrêmes, telles que la tromperie du juge, où le sentiment de la justice et de l'équité requiert impérativement qu'une décision en force ne puisse pas prévaloir, parce qu'elle est fondée sur des prémisses viciées. C'est précisément le rôle de la révision que de permettre d'y remédier. Aussi n'est-ce pas trop exiger de la partie lésée par une décision entachée d'un défaut qui est de nature à en justifier la révision qu'elle emprunte d'abord cette voie de droit, pour mettre à néant le jugement en force, avant d'ouvrir une action en dommages-intérêts contre son adversaire à qui ce jugement a profité. A défaut d'une telle démarche préalable, cette partie est censée s'accommoder du jugement rendu à son détriment, à l'instar de celle qui n'a pas recouru contre un jugement arbitraire.
Quid juris si les motifs de révision retenus par le droit de procédure cantonal considéré ne permettent pas d'obtenir la révision d'un jugement en force dont le résultat a été faussé par les manoeuvres frauduleuses d'une partie? Faut-il y voir une obstruction intolérable à la mise en oeuvre du droit fédéral, plus précisément de l'art. 41 CO, constitutive d'une violation de la force dérogatoire de ce droit (art. 49 Cst.)? Et, dans l'affirmative, convient-il d'autoriser le juge de l'action en dommages-intérêts à examiner à titre préjudiciel si le jugement en force a été faussé par le comportement déloyal d'une partie? Ne doit-on pas plutôt respecter en toute hypothèse l'autorité de la chose jugée du jugement définitif et obliger le canton concerné à entrer en matière sur une demande de révision visant à l'annulation du jugement vicié, quand bien même son code de procédure ne prévoirait pas de motif idoine (cf., mutatis mutandis, l' ATF 119 II 183 consid. 5a)? Point n'est besoin de trancher ici ces questions délicates dès lors que la voie de la révision était ouverte au demandeur en l'espèce, comme on l'a relevé plus haut (même consid., let. a).
Il importe en outre de préciser que les considérations émises ci-dessus, en tant qu'elles s'appliquent aux mesures provisionnelles, ne valent que pour les mesures de réglementation (ou mesures pacificatrices, selon l'expression de SCHWEIZER, Le recours en revision, thèse Neuchâtel 1985, p. 162; "Regelungsmassnahmen") et non pour les mesures de protection (aussi appelées mesures de sûreté ou mesures conservatoires; "Sicherungsmassnahmen"). La particularité des premières, au nombre desquelles figurent les mesures provisoires pendant la procédure de divorce (art. 137 CC; art. 145 aCC), réside dans le fait qu'elles modifient les rapports entre parties en définissant à nouveau leurs droits et devoirs respectifs, s'apparentant ainsi à un acte juridictionnel ordinaire (cf. PELET, Réglementation des mesures provisionnelles et procédure civile cantonale contentieuse, thèse Lausanne 1986, p. 3; SCHWEIZER, op. cit., p. 162 s.); le jugement au fond ne peut du reste pas revenir rétroactivement sur ces mesures. Les secondes interviennent surtout lorsqu'il y a lieu de craindre une modification portée à l'état de l'objet litigieux, pour éviter que le débiteur de l'obligation invoquée ne rende plus difficile, voire impossible, une exécution ultérieure (cf. PELET, ibid.). Par conséquent, lorsqu'une mesure de protection est révoquée ou infirmée par le jugement final, le rétablissement - fictif - de l'état antérieur peut être obtenu au moyen d'une action en dommages-intérêts, qui, en cas de succès, est garantie, dans la règle, par le dépôt d'une caution (SCHWEIZER, op. cit., p. 161). Il n'est pas nécessaire, pour cela, que la mesure conservatoire ordonnée ait été formellement annulée au préalable à la suite d'une demande de révision émanant de la partie qui s'était opposée en vain à cette mesure (cf. ATF 93 II 171 consid. 9 p. 183; ATF 88 II 276).
Il va sans dire, enfin, que la question de la subsidiarité de l'action en dommages-intérêts par rapport à la demande de révision ne se pose pas lorsqu'une partie agit de manière illicite par son comportement en procédure, indépendamment du problème de fond (ATF 117 II 394 consid. 3b p. 396), en particulier lorsqu'elle abuse de la procédure, à dessein ou contrairement aux règles de la bonne foi, dans le cadre d'une procédure civile ou administrative (ATF 113 Ia 104 consid. 2e; ATF 112 II 32 consid. 2a et les arrêts cités).
c) Dès lors qu'elles tendent au remboursement de prestations qui ont été effectuées en exécution de décisions de mesures provisoires en force et que ces décisions n'ont pas été annulées rétroactivement, bien qu'elles eussent pu l'être au moyen d'une demande de révision, les conclusions du demandeur sont vouées à l'échec pour les motifs susmentionnés.
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Responsabilità della persona che ottiene misure provvisionali pregiudizievoli mediante dichiarazioni menzognere; relazione fra l'autorità materiale di cosa giudicata e la giustizia materiale. Un giudizio passato in giudicato non può essere rimesso in discussione nel quadro di una successiva azione di risarcimento danni; la parte danneggiata da tale giudizio deve preliminarmente ottenerne l'annullamento con una domanda di revisione. Questo principio si applica anche alle cosiddette misure provvisionali di regolamentazione (Regelungsmassnahmen), quali ad esempio le misure provvisionali pendente causa di divorzio, che beneficiano di un'autorità di cosa giudicata limitata (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 503
J.H. ist der aussereheliche Vater der am 17. Mai 1986 geborenen S.S. Mit Unterhaltsvertrag vom 25. Februar 1989 verpflichtete er sich, seiner Tochter bis zum vollendeten sechsten Altersjahr einen indexierten monatlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Ab Mai 1998 belief sich der zu bezahlende Unterhaltsbeitrag unter Berücksichtigung des Teuerungszuschlages auf Fr. 965.-. Im März 1998 verheiratete sich J.H. und wurde Vater einer weiteren Tochter (geboren im Juni 1998) und eines Sohnes (geboren im November 1999).
J.H. erhob am 22. April 1999 beim Bezirksgericht Bülach Klage auf Abänderung des Unterhaltsvertrages und begehrte, den von ihm geschuldeten monatlichen Unterhaltsbeitrag vom 1. Oktober 1998 an bis zur Mündigkeit seiner Tochter S.S. auf Fr. 200.- festzusetzen. Das Bezirksgericht setzte in teilweiser Gutheissung der Klage den vom Kläger ab dem 1. Mai 1999 monatlich zu leistenden Unterhaltsbeitrag auf Fr. 300.- nebst Kinderzulagen herab. Auf Berufung der Beklagten hin erhöhte das Obergericht des Kantons Zürich mit Wirkung ab 1. Mai 1999 den der Beklagten monatlich zustehenden Unterhaltsbeitrag auf Fr. 620.- zuzüglich etwaiger Kinderzulagen.
Die Beklagte führt eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Abänderungsklage abzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung und erhebt Anschlussberufung. Er ersucht insofern um Abänderung des vorinstanzlichen Entscheides, als er ab dem 1. Oktober 1998 zu verpflichten sei, der Beklagten einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 620.- nebst etwaigen Kinderzulagen zu bezahlen. Das Bundesgericht weist die Berufung und die Anschlussberufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. b/aa) Nach der überwiegenden Lehre gilt der in Art. 279 Abs. 1 ZGB festgeschriebene Grundsatz, dass das Kind nicht nur für die Zukunft, sondern auch für das Jahr vor der Klageerhebung auf Leistung des Unterhalts klagen kann, sinngemäss auch für den auf Abänderung klagenden Unterhaltsschuldner (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 94 zu Art. 286 ZGB; derselbe, Aktuelle Fragen der elterlichen Unterhaltspflicht, in: ZVW 1990 S. 48; WULLSCHLEGER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 15 zu Art. 286 ZGB). Nur HAUSHEER/SPYCHER (in: Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 09.61 f.) sprechen sich gegen die einjährige Rückwirkung der Abänderungsklage nach dem Vorbild des Art. 279 Abs. 1 ZGB aus. Sie begründen dies unter anderem damit, Art. 279 Abs. 1 ZGB enthalte von seinem Zweck her eine Privilegierung des Kindes, das darauf angewiesen ist, seinen Unterhaltsanspruch auf gerechtlichem Wege geltend zu machen. Es sei nicht folgerichtig, die Vorzugsstellung der einjährigen Rückwirkung auch dem Unterhaltsschuldner angedeihen zu lassen, der auf Abänderung zu seinen Gunsten klagt. Zu bedenken sei auch, dass die bisherige Rechtsprechung zur Abänderung von Scheidungsrenten die Wirkung des Abänderungsbegehrens im Regelfall frühestens im Zeitpunkt von dessen Einreichung eintreten lässt (BGE 117 II 368 E. 4c S. 369 ff. mit Hinweisen; Entscheid des Bundesgerichtes vom 2. November 1989 i.S. B., 5C.117/1989, E. 5a, veröffentlicht in: SJ 1990 S. 108; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 14. April 1997 i.S. R., 5C.45/1997, E. 2b).
Diese Argumentation überzeugt. So sehr Art. 279 Abs. 1 ZGB bezweckt, dem auf Unterhalt klagenden Kind mit der einjährigen Rückwirkung eine Vorzugsstellung einzuräumen, so wenig ist ein sachlicher Grund ersichtlich, in dieser Beziehung den Unterhaltsschuldner, der auf Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages klagt, gleich zu behandeln. Seine Lage ist mit jener des klagenden Kindes nicht vergleichbar und folglich ist hinsichtlich der Rückwirkung eine gleichgeartete Schutzbedürftigkeit nicht auszumachen. Die Rückwirkung soll dem Kind ermöglichen, sich vor der Klageerhebung mit dem Unterhaltspflichtigen auf eine vertragliche Einigung zu verständigen, ohne im Falle des Scheiterns der Verhandlungen einen Nachteil gewärtigen zu haben (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesverhältnis] vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II 58 f. Ziff. 322.41).
Anders als bei der Unterhalts- und Abänderungsklage des Kindes, die nach Art. 279 Abs. 1 ZGB rückwirkend für das Jahr vor Klageerhebung erhoben werden kann, ist den Interessen des Unterhaltsschuldners demnach Genüge getan, wenn die Abänderung frühestens ab dem Zeitpunkt der Klageeinreichung wirkt oder, sollte das massgebende Änderungsereignis erst nach der Klageerhebung eintreten, spätestens nach dessen Verwirklichung Wirkung erlangt. Dem Unterhaltsschuldner steht es frei, unmittelbar nach Eintritt der erheblichen Änderung der Verhältnisse auf Abänderung zu klagen und damit eine Herabsetzung mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Klageerhebung zu erlangen, so dass es einer (einjährigen) Rückwirkung nicht bedarf und es somit nicht geboten ist, Art. 279 Abs. 1 ZGB über seinen Wortlaut hinaus auch zugunsten des Unterhaltsschuldners anzuwenden.
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Kindesunterhalt; Abänderungsklage des Unterhaltsschuldners (Art. 286 Abs. 2 ZGB); Anwendungsbereich von Art. 279 Abs. 1 ZGB. Zugunsten des Unterhaltsschuldners ist die in Art. 279 Abs. 1 ZGB vorgesehene einjährige Rückwirkung ab Klageerhebung nicht sinngemäss anzuwenden (E. 3b/aa).
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Sachverhalt ab Seite 503
J.H. ist der aussereheliche Vater der am 17. Mai 1986 geborenen S.S. Mit Unterhaltsvertrag vom 25. Februar 1989 verpflichtete er sich, seiner Tochter bis zum vollendeten sechsten Altersjahr einen indexierten monatlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Ab Mai 1998 belief sich der zu bezahlende Unterhaltsbeitrag unter Berücksichtigung des Teuerungszuschlages auf Fr. 965.-. Im März 1998 verheiratete sich J.H. und wurde Vater einer weiteren Tochter (geboren im Juni 1998) und eines Sohnes (geboren im November 1999).
J.H. erhob am 22. April 1999 beim Bezirksgericht Bülach Klage auf Abänderung des Unterhaltsvertrages und begehrte, den von ihm geschuldeten monatlichen Unterhaltsbeitrag vom 1. Oktober 1998 an bis zur Mündigkeit seiner Tochter S.S. auf Fr. 200.- festzusetzen. Das Bezirksgericht setzte in teilweiser Gutheissung der Klage den vom Kläger ab dem 1. Mai 1999 monatlich zu leistenden Unterhaltsbeitrag auf Fr. 300.- nebst Kinderzulagen herab. Auf Berufung der Beklagten hin erhöhte das Obergericht des Kantons Zürich mit Wirkung ab 1. Mai 1999 den der Beklagten monatlich zustehenden Unterhaltsbeitrag auf Fr. 620.- zuzüglich etwaiger Kinderzulagen.
Die Beklagte führt eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Abänderungsklage abzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung und erhebt Anschlussberufung. Er ersucht insofern um Abänderung des vorinstanzlichen Entscheides, als er ab dem 1. Oktober 1998 zu verpflichten sei, der Beklagten einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 620.- nebst etwaigen Kinderzulagen zu bezahlen. Das Bundesgericht weist die Berufung und die Anschlussberufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. b/aa) Nach der überwiegenden Lehre gilt der in Art. 279 Abs. 1 ZGB festgeschriebene Grundsatz, dass das Kind nicht nur für die Zukunft, sondern auch für das Jahr vor der Klageerhebung auf Leistung des Unterhalts klagen kann, sinngemäss auch für den auf Abänderung klagenden Unterhaltsschuldner (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 94 zu Art. 286 ZGB; derselbe, Aktuelle Fragen der elterlichen Unterhaltspflicht, in: ZVW 1990 S. 48; WULLSCHLEGER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 15 zu Art. 286 ZGB). Nur HAUSHEER/SPYCHER (in: Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 09.61 f.) sprechen sich gegen die einjährige Rückwirkung der Abänderungsklage nach dem Vorbild des Art. 279 Abs. 1 ZGB aus. Sie begründen dies unter anderem damit, Art. 279 Abs. 1 ZGB enthalte von seinem Zweck her eine Privilegierung des Kindes, das darauf angewiesen ist, seinen Unterhaltsanspruch auf gerechtlichem Wege geltend zu machen. Es sei nicht folgerichtig, die Vorzugsstellung der einjährigen Rückwirkung auch dem Unterhaltsschuldner angedeihen zu lassen, der auf Abänderung zu seinen Gunsten klagt. Zu bedenken sei auch, dass die bisherige Rechtsprechung zur Abänderung von Scheidungsrenten die Wirkung des Abänderungsbegehrens im Regelfall frühestens im Zeitpunkt von dessen Einreichung eintreten lässt (BGE 117 II 368 E. 4c S. 369 ff. mit Hinweisen; Entscheid des Bundesgerichtes vom 2. November 1989 i.S. B., 5C.117/1989, E. 5a, veröffentlicht in: SJ 1990 S. 108; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 14. April 1997 i.S. R., 5C.45/1997, E. 2b).
Diese Argumentation überzeugt. So sehr Art. 279 Abs. 1 ZGB bezweckt, dem auf Unterhalt klagenden Kind mit der einjährigen Rückwirkung eine Vorzugsstellung einzuräumen, so wenig ist ein sachlicher Grund ersichtlich, in dieser Beziehung den Unterhaltsschuldner, der auf Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages klagt, gleich zu behandeln. Seine Lage ist mit jener des klagenden Kindes nicht vergleichbar und folglich ist hinsichtlich der Rückwirkung eine gleichgeartete Schutzbedürftigkeit nicht auszumachen. Die Rückwirkung soll dem Kind ermöglichen, sich vor der Klageerhebung mit dem Unterhaltspflichtigen auf eine vertragliche Einigung zu verständigen, ohne im Falle des Scheiterns der Verhandlungen einen Nachteil gewärtigen zu haben (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesverhältnis] vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II 58 f. Ziff. 322.41).
Anders als bei der Unterhalts- und Abänderungsklage des Kindes, die nach Art. 279 Abs. 1 ZGB rückwirkend für das Jahr vor Klageerhebung erhoben werden kann, ist den Interessen des Unterhaltsschuldners demnach Genüge getan, wenn die Abänderung frühestens ab dem Zeitpunkt der Klageeinreichung wirkt oder, sollte das massgebende Änderungsereignis erst nach der Klageerhebung eintreten, spätestens nach dessen Verwirklichung Wirkung erlangt. Dem Unterhaltsschuldner steht es frei, unmittelbar nach Eintritt der erheblichen Änderung der Verhältnisse auf Abänderung zu klagen und damit eine Herabsetzung mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Klageerhebung zu erlangen, so dass es einer (einjährigen) Rückwirkung nicht bedarf und es somit nicht geboten ist, Art. 279 Abs. 1 ZGB über seinen Wortlaut hinaus auch zugunsten des Unterhaltsschuldners anzuwenden.
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Entretien de l'enfant; action du débiteur d'entretien en modification de sa contribution (art. 286 al. 2 CC); champ d'application de l'art. 279 al. 1 CC. Le débiteur d'entretien ne saurait bénéficier par analogie de l'effet rétroactif de l'art. 279 al. 1 CC, qui permet à l'enfant de réclamer l'entretien pour l'année précédant l'ouverture d'action (consid. 3b/aa).
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Sachverhalt ab Seite 503
J.H. ist der aussereheliche Vater der am 17. Mai 1986 geborenen S.S. Mit Unterhaltsvertrag vom 25. Februar 1989 verpflichtete er sich, seiner Tochter bis zum vollendeten sechsten Altersjahr einen indexierten monatlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Ab Mai 1998 belief sich der zu bezahlende Unterhaltsbeitrag unter Berücksichtigung des Teuerungszuschlages auf Fr. 965.-. Im März 1998 verheiratete sich J.H. und wurde Vater einer weiteren Tochter (geboren im Juni 1998) und eines Sohnes (geboren im November 1999).
J.H. erhob am 22. April 1999 beim Bezirksgericht Bülach Klage auf Abänderung des Unterhaltsvertrages und begehrte, den von ihm geschuldeten monatlichen Unterhaltsbeitrag vom 1. Oktober 1998 an bis zur Mündigkeit seiner Tochter S.S. auf Fr. 200.- festzusetzen. Das Bezirksgericht setzte in teilweiser Gutheissung der Klage den vom Kläger ab dem 1. Mai 1999 monatlich zu leistenden Unterhaltsbeitrag auf Fr. 300.- nebst Kinderzulagen herab. Auf Berufung der Beklagten hin erhöhte das Obergericht des Kantons Zürich mit Wirkung ab 1. Mai 1999 den der Beklagten monatlich zustehenden Unterhaltsbeitrag auf Fr. 620.- zuzüglich etwaiger Kinderzulagen.
Die Beklagte führt eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Abänderungsklage abzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung und erhebt Anschlussberufung. Er ersucht insofern um Abänderung des vorinstanzlichen Entscheides, als er ab dem 1. Oktober 1998 zu verpflichten sei, der Beklagten einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 620.- nebst etwaigen Kinderzulagen zu bezahlen. Das Bundesgericht weist die Berufung und die Anschlussberufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. b/aa) Nach der überwiegenden Lehre gilt der in Art. 279 Abs. 1 ZGB festgeschriebene Grundsatz, dass das Kind nicht nur für die Zukunft, sondern auch für das Jahr vor der Klageerhebung auf Leistung des Unterhalts klagen kann, sinngemäss auch für den auf Abänderung klagenden Unterhaltsschuldner (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 94 zu Art. 286 ZGB; derselbe, Aktuelle Fragen der elterlichen Unterhaltspflicht, in: ZVW 1990 S. 48; WULLSCHLEGER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 15 zu Art. 286 ZGB). Nur HAUSHEER/SPYCHER (in: Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 09.61 f.) sprechen sich gegen die einjährige Rückwirkung der Abänderungsklage nach dem Vorbild des Art. 279 Abs. 1 ZGB aus. Sie begründen dies unter anderem damit, Art. 279 Abs. 1 ZGB enthalte von seinem Zweck her eine Privilegierung des Kindes, das darauf angewiesen ist, seinen Unterhaltsanspruch auf gerechtlichem Wege geltend zu machen. Es sei nicht folgerichtig, die Vorzugsstellung der einjährigen Rückwirkung auch dem Unterhaltsschuldner angedeihen zu lassen, der auf Abänderung zu seinen Gunsten klagt. Zu bedenken sei auch, dass die bisherige Rechtsprechung zur Abänderung von Scheidungsrenten die Wirkung des Abänderungsbegehrens im Regelfall frühestens im Zeitpunkt von dessen Einreichung eintreten lässt (BGE 117 II 368 E. 4c S. 369 ff. mit Hinweisen; Entscheid des Bundesgerichtes vom 2. November 1989 i.S. B., 5C.117/1989, E. 5a, veröffentlicht in: SJ 1990 S. 108; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 14. April 1997 i.S. R., 5C.45/1997, E. 2b).
Diese Argumentation überzeugt. So sehr Art. 279 Abs. 1 ZGB bezweckt, dem auf Unterhalt klagenden Kind mit der einjährigen Rückwirkung eine Vorzugsstellung einzuräumen, so wenig ist ein sachlicher Grund ersichtlich, in dieser Beziehung den Unterhaltsschuldner, der auf Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages klagt, gleich zu behandeln. Seine Lage ist mit jener des klagenden Kindes nicht vergleichbar und folglich ist hinsichtlich der Rückwirkung eine gleichgeartete Schutzbedürftigkeit nicht auszumachen. Die Rückwirkung soll dem Kind ermöglichen, sich vor der Klageerhebung mit dem Unterhaltspflichtigen auf eine vertragliche Einigung zu verständigen, ohne im Falle des Scheiterns der Verhandlungen einen Nachteil gewärtigen zu haben (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesverhältnis] vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II 58 f. Ziff. 322.41).
Anders als bei der Unterhalts- und Abänderungsklage des Kindes, die nach Art. 279 Abs. 1 ZGB rückwirkend für das Jahr vor Klageerhebung erhoben werden kann, ist den Interessen des Unterhaltsschuldners demnach Genüge getan, wenn die Abänderung frühestens ab dem Zeitpunkt der Klageeinreichung wirkt oder, sollte das massgebende Änderungsereignis erst nach der Klageerhebung eintreten, spätestens nach dessen Verwirklichung Wirkung erlangt. Dem Unterhaltsschuldner steht es frei, unmittelbar nach Eintritt der erheblichen Änderung der Verhältnisse auf Abänderung zu klagen und damit eine Herabsetzung mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Klageerhebung zu erlangen, so dass es einer (einjährigen) Rückwirkung nicht bedarf und es somit nicht geboten ist, Art. 279 Abs. 1 ZGB über seinen Wortlaut hinaus auch zugunsten des Unterhaltsschuldners anzuwenden.
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Mantenimento del figlio; azione del debitore volta alla modifica del contributo per il mantenimento (art. 286 cpv. 2 CC); campo d'applicazione dell'art. 279 cpv. 1 CC. Il debitore del contributo per il mantenimento non può beneficiare, per analogia, dell'effetto retroattivo previsto dall'art. 279 cpv. 1 CC, che permette al figlio di chiedere il mantenimento per l'anno precedente l'azione (consid. 3b/aa).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-503%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 III 506
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127 III 506
Sachverhalt ab Seite 507
A.- Die Stockwerkeigentümergemeinschaft "X." wurde am 10. Juli 1968 begründet und umfasst das Grundstück Kat.-Nr. 2945 in Y. Auf dem Grundstück stehen zwei Wohngebäude (Assek.-Nr. 614 und 613) und ein Garagentrakt (Assek.-Nr. 615). B. und A. sind Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft, Ersterer mit Sonderrecht an der Wohnung im Obergeschoss des Hauses Nr. 20 am Weg Z. (Wertquote 248/1000), der Zweite mit Sonderrecht an der ebenfalls nach Süden orientierten Erdgeschosswohnung des gleichen Hauses (Wertquote 217/1000). B. erwarb seine Wohnung im Jahre 1968, A. kaufte die seine auf Jahresbeginn 1973 von C. Dieser hatte auf dem Dach des Traktes zwischen den Wohnhäusern, der in gemeinschaftlichem Eigentum steht, einen Dachgarten mit Plattenbelag, Mauerumrandung und Bepflanzung angelegt. Die Dachfläche des Zwischentraktes liegt (wie das Dach des anschliessenden Gebäudes Nr. 22 am Weg Z.) auf gleichem Niveau wie A.s Erdgeschosswohnung und wird von diesem für sich allein als Dachterrasse in Anspruch genommen. Gemäss Aufteilungsplan hat A. nur an einem untergeordneten, an seinen Balkon angrenzenden Teil der Dachfläche ein besonderes Nutzungsrecht (im Aufteilungsplan rot umrandet).
Anlässlich einer Stockwerkeigentümerversammlung vom 4. November 1997 wurde über die Sanierung des Daches des Zwischentrakts diskutiert. A. lehnte in diesem Zusammenhang eine persönliche Kostenpflicht auch insoweit ab, als für die Dachsanierung die Sitzplatzeinrichtungen vorübergehend beseitigt werden müssen.
B.- Am 27. November 1998 reichte B. beim Bezirksgericht W. Klage ein. Er beantragte, A. sei zu verpflichten, die unberechtigte Nutzung gemeinschaftlicher Teile aufzugeben sowie die Bauteile zur Nutzung der Dachfläche als Terrasse zu entfernen, und es sei ihm zu verbieten, die ausserhalb des rot gekennzeichneten Bereichs liegenden Teile des Zwischentrakts und des Hauses Nr. 22 zu nutzen, zu betreten oder durch bauliche Massnahmen zu verändern.
Mit Urteil vom 21. Dezember 1999 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Es erwog im Wesentlichen, dem Beklagten sei das besondere Nutzungsrecht an der Dachfläche einstimmig durch mündlichen Beschluss erlaubt worden. Dieser sei unangefochten geblieben und noch immer verbindlich. Selbst wenn der Beschluss aber ungültig wäre, müsste das Klagebegehren als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden und es könnte nicht geschützt werden.
C.- Auf Berufung des Klägers hin hiess das Obergericht des Kantons Zürich die Klage am 6. Oktober 2000 teilweise dahin gut, als es dem Beklagten untersagte, das Flachdach über den rot umrandeten Bereich hinaus als Dachterrasse zu benützen (Dispositivziffer 1 lit. a), und ihn verpflichtete, von diesem Bereich des Flachdaches alles Mobiliar und alle Pflanzen (einschliesslich Pflanzentröge) zu entfernen (Dispositivziffer 1 lit. b). Weitergehend wies es die Klage ab. In der Begründung führte es aus, die Willensbildung der Stockwerkeigentümergemeinschaft könne nur an einer Eigentümerversammlung oder durch schriftlichen Zirkulationsbeschluss erfolgen. Das mündlich erteilte Einverständnis habe nicht zu einer Erweiterung des besonderen Nutzungsrechts an der Dachfläche geführt, und es sei nicht rechtsmissbräuchlich, auf die bloss auf Zusehen hin erteilte Zustimmung zurückzukommen.
Ein Berichtigungs- bzw. Erläuterungsbegehren des Beklagten betreffend die Dispositivziffer 1 lit. a des zweitinstanzlichen Urteils wies das Obergericht mit Beschluss vom 27. Oktober 2000 ab.
D.- Der Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, das Urteil vom 6. Oktober 2000 (insbesondere hinsichtlich der Dispositivziffer 1 lit. a und lit. b) aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Angelegenheit zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventuell sei ihm nur zu verbieten, das Flachdach über den rot umrandeten Bereich hinaus ausschliesslich zu nutzen. Die Berufung bleibt erfolglos.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht ist davon ausgegangen, die interessierende Dachfläche sei ein gemeinschaftlicher Bauteil. Ein besonderes Nutzungsrecht daran bedürfe der Zustimmung der Eigentümerversammlung. Da für besondere Nutzungsrechte die zum Benutzungs- und Verwaltungsreglement (nachfolgend: BVR) gehörenden Aufteilungspläne massgebend seien, setze ein neues besonderes Nutzungsrecht (z.B. am Dachgarten) eine Reglementsänderung voraus. Gemäss Art. 20 und 24bis BVR fielen solche Änderungen in die Kompetenz der Stockwerkeigentümerversammlung. Diese könne an einer Versammlung mit Protokollführung oder schriftlich, auf dem Zirkulationsweg, beschliessen. Ein nicht an der Versammlung und bloss mündlich zustande gekommener Beschluss aber scheide aus, weil mündlich nur mit Protokollierung gültig beschlossen werden könne. Art. 26 BVR (schriftliche Zustimmung auf dem Zirkulationsweg) sei mehr als ein vertraglicher Formvorbehalt, auf den verzichtet werden könne. Auch bei kleinen Stockwerkeigentümergemeinschaften müsse mit Blick auf das Rechtssicherheitsgebot und die erforderliche Klarheit bezüglich des Fristenlaufs zur Anfechtung von Beschlüssen am Erfordernis der Schriftform festgehalten werden. Mit Blick auf diese Anforderungen habe sich aus einer seinerzeitigen Abrede unter den Stockwerkeigentümern keine Erweiterung der besonderen Nutzungsrechte des Beklagten ergeben können. Die umstrittene Mehrnutzung müsse deshalb als ungerechtfertigte Einwirkung im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB betrachtet und das Unterlassungsbegehren gutgeheissen werden.
Nach Auffassung des Beklagten hat das Obergericht den Grundsatz der Formfreiheit missachtet und dadurch Bundesrecht verletzt. Das Gesetz enthalte keinen gesetzlichen Formvorbehalt für Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft, und der Formvorbehalt gemäss Art. 20 ff. und Art. 26 BVR habe nur vertraglichen Charakter. Auf ihn könne verzichtet werden und sei auch verzichtet worden. Namhafte Lehrmeinungen, die das Obergericht missverstanden habe, bestätigten die Zulässigkeit mündlicher einstimmiger Beschlüsse. Hätte der Kläger den auch aus den Folgetatsachen hervorgehenden Beschluss nicht als verbindlich betrachten wollen, so hätte er Einspruch erheben müssen. Hierzu sei es längst zu spät. Auch Überlegungen um den Fristenlauf sprächen nicht gegen die Zulässigkeit der mündlichen Beschlussfassung, zumal ja Einstimmigkeit vorausgesetzt werde und eine Anfechtung deshalb regelmässig ausscheide.
a) Es ist zu Recht unbestritten geblieben, dass die Einräumung von besonderen Nutzungsrechten in die Kompetenz der Stockwerkeigentümerversammlung fällt (vgl. den nicht abschliessend zu verstehenden Katalog und den Wortlaut von Art. 712m Abs. 1 ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, N. 44 ff. zu Art. 712g ZGB, N. 14, 20 ff. und 59 f. zu Art. 712m ZGB; HEINZ REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, Zürich 1999, Rz. 99 ff. und 279 f. S. 22 ff. und 75; ROLF WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, Diss. Zürich 1979, S. 209, 244 f. und 309 f.; CHRISTOPH MÜLLER, Zur Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1973, S. 87 f.; KURT MÜLLER, Der Verwalter von Liegenschaften mit Stockwerkeigentum, Diss. Zürich 1965, S. 51 und 71 f.). Soweit besondere Nutzungsrechte nicht schon im Begründungsakt oder im Reglement zugewiesen worden sind, können die Stockwerkeigentümer solche in einer Versammlung mündlich mit Protokoll oder auf dem Zirkulationsweg ausschliesslich schriftlich beschliessen (Art. 712m Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 66 Abs. 1 und 2 ZGB und Art. 712n Abs. 2 ZGB). Eine weitere Beschlussform lässt sich aus der gesetzlichen Regelung höchstens für den Fall ableiten, dass man die schriftliche Urabstimmung zulassen will, was im vorliegenden Fall mangels erfüllter Voraussetzungen aber offen bleiben kann (vgl. dazu MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 121 ff. zu Art. 712m ZGB und REY, a.a.O., Rz. 336 ff. S. 89 f.).
b) Die Argumentation des Beklagten, die in Art. 26 BVR vorgesehene schriftliche Zustimmung sei einem vertraglichen Formvorbehalt gleichzusetzen, von dem einvernehmlich abgewichen werden könne, geht fehl:
Wohl kann Art. 11 Abs. 1 OR, wonach von der Formfreiheit von Verträgen auszugehen ist, gemäss Art. 7 ZGB auf andere zivilrechtliche Verhältnisse angewendet werden mit der Folge, dass die letztlich auf dem Zivilgesetzbuch basierende Formvorschrift von Art. 26 BVR im vorliegenden Fall nicht beachtet werden müsste. Jedoch verkennt der Beklagte, dass dem Gesetz vorliegendenfalls zwangslos Formvorschriften entnommen werden können, weil Art. 712m Abs. 2 i.V.m. Art. 66 Abs. 1 und 2 ZGB formlose Zirkularbeschlüsse nicht zulässt. Wo dem Gesetz klare Regeln entnommen werden können, ist ausgeschlossen, über Art. 7 ZGB Vorschriften des allgemeinen Teils des Obligationenrechts anzuwenden (FRIEDRICH, Berner Kommentar, N. 35, 37 und 59 bis 64 zu Art. 7 ZGB; HANS SCHMID, Basler Kommentar, ZGB Bd. I, N. 8 f. zu Art. 7 ZGB; LIEBER, Zürcher Kommentar, N. 43 ff. und 57 zu Art. 7 ZGB). Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob gestützt auf eine für Verträge bestimmte Norm (Art. 11 Abs. 1 OR) von der reglementarischen Formvorschrift (Art. 26 BVR) im Einzelfall abgewichen werden kann, schreibt doch das Gesetz auch vor, wie das Reglement zu ändern ist (Art. 712g Abs. 3 Halbsatz 2 ZGB).
c) Der Beklagte will zwar aus der Auffassung von WEBER, wonach das Protokoll für Beschlüsse der Eigentümerversammlung keine konstitutive Wirkung habe (a.a.O., S. 396 Ziff. 3), ableiten, das Gesetz erlaube nicht protokollierte mündliche Beschlüsse ausserhalb der Versammlung. Er interpretiert den genannten Autor jedoch falsch. Dieser hat an der angegebenen Stelle bloss ausgeführt, die unrichtige Protokollierung berühre die Wirksamkeit eines Beschlusses nicht. Dass ein Protokoll überhaupt entbehrlich sei, sagt WEBER nicht. Eine solche Meinung stünde denn auch im Widerspruch zu Art. 712n ZGB, der nicht nur eine Protokollierungspflicht, sondern auch eine Aufbewahrungspflicht vorsieht. Ebenso wenig verfängt der weitere Vorwurf des Beklagten an die Vorinstanz, sie habe die Autoren MEIER-HAYOZ/REY falsch verstanden. Wenn diese Verfasser unter Hinweis auf CH. MÜLLER festgehalten haben, das schriftliche Verfahren könne einstimmig ausgeschlossen werden, weil der einzelne Stockwerkeigentümer keinen unentziehbaren Anspruch auf die Möglichkeit schriftlicher Stimmabgabe habe (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 119 zu Art. 712m ZGB), so betrachten sie nicht die mündliche Stimmabgabe ausserhalb der Stockwerkeigentümerversammlung als zulässig, sondern bringen nur zum Ausdruck, dass die Stockwerkeigentümer sogar das schriftliche Zirkulationsverfahren ausschliessen können. Das ergibt sich bereits klar aus der Referenzstelle bei CH. MÜLLER (a.a.O., S. 106; vgl. ferner MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 32 ff. und 36 zu Art. 712n ZGB). Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, vermag ein mündlicher Beschluss ausserhalb einer Stockwerkeigentümerversammlung einen schriftlichen Zirkulationsbeschluss oder einen protokollierten und aufzubewahrenden Versammlungsbeschluss nicht zu ersetzen.
Die Möglichkeit, formlos Beschlüsse zu fassen, würde grundlegende Publizitätsinteressen namentlich der Rechtsnachfolger und Erwerber von dinglichen Rechten an Stockwerkeigentumsanteilen missachten, für die die Beschlüsse der Eigentümerversammlung zur Nutzungsordnung und Verwaltung verbindlich sind (Art. 649a ZGB analog; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 32 f. und 37 zu Art. 712n ZGB; RENÉ BÖSCH, Basler Kommentar, ZGB Bd. II, N. 6 zu Art. 712n ZGB; REY, a.a.O., Rz. 341 S. 90 f.). Dies wäre der Rechtssicherheit abträglich. Hinzu kämen Schwierigkeiten bei der Berechnung der Anfechtungsfrist (Art. 712m Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 75 ZGB). Gewiss können Mitglieder, die zugestimmt haben, Versammlungsbeschlüsse in der Regel nicht anfechten. Zur Anfechtung wegen Willensmängeln aber sind auch sie befugt (REY, a.a.O., Rz. 344 S. 91 f.; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 136 zu Art. 712m ZGB).
Das soziale Zusammenleben unter einem Dach ist grundsätzlich nicht unproblematisch (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 6 und 42 f. vor Art. 712a ff. ZGB). Die Schriftlichkeit dient dem Rechtsfrieden, weil die Rechtslage mit Dokumenten klar dargelegt werden kann und damit Streitigkeiten unter Menschen vermieden werden können, die als Mitglieder einer Stockwerkeigentümergemeinschaft zwangsläufig nahe zusammenleben.
d) Es ergibt sich somit, dass die behauptete mündliche Zustimmung aller Stockwerkeigentümer dem Beklagten kein besonderes Nutzungsrecht an der umstrittenen Dachfläche verschaffen konnte, weshalb es nicht erforderlich ist, den Rückweisungsantrag des Beklagten so weit gutzuheissen (Art. 64 Abs. 1 OG), dass zu klären wäre, ob ein entsprechender Beschluss ausserhalb der Stockwerkeigentümerversammlung ergangen ist. Weil keine vom Gesetz zugelassene Beschlussvariante gewählt worden ist, kann sich bloss die Frage stellen, ob gar kein Beschluss oder ein nichtiger vorliegt. Denn der (Form-) Fehler ist jedenfalls so gravierend, dass er nicht bloss einen Anfechtungsgrund darstellen kann (Art. 712m Abs. 2 i.V.m. Art. 75 ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 128 ff. und 146 ff. zu Art. 712m ZGB; REY, a.a.O., Rz. 342 ff. S. 91 ff.; WEBER, a.a.O., S. 402 ff.; CH. MÜLLER, a.a.O., S. 107 ff.).
Soweit der Beklagte sinngemäss geltend machen will, ihm sei ein vertragliches Benutzungsrecht an der seiner Stockwerkeigentumseinheit vorgelagerten Dachterrasse eingeräumt worden, ist auf seine Berufung mangels hinreichender Begründung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 749) nicht einzutreten. Bei diesem Ergebnis kann auch offen bleiben, wie der Umstand zu berücksichtigen wäre, dass der Beklagte sowohl auf der Seite der Benutzungsrechtgeber stünde als auch Benutzungsberechtigter wäre. Denn bei dieser Ausgangslage hätte für den Beklagten offensichtlich ein Interessenkonflikt bestanden (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647b Abs. 1 ZGB sowie Art. 712l und 712m Abs. 2 i.V.m. Art. 68 ZGB).
4. Für den Fall, dass der vom Beklagten behauptete Beschluss keine Rechtsfolgen zeitigt und die Vorinstanz den Abwehranspruch des Klägers bundesrechtskonform bejaht hat, macht der Beklagte weiter geltend, die Berufung des Klägers auf den Formmangel sei rechtsmissbräuchlich und aus diesem Grunde nicht zu schützen. Rechtsmissbrauch liege vor, weil der Kläger selber dem Beschluss zugestimmt und dessen Umsetzung während Jahrzehnten geduldet habe, und weil er kein Interesse an der Aufgabe der ausschliesslichen Nutzung habe. Die Immissionen aus der Dachterrassennutzung würden sich im Gegenteil in den erlaubten (rot umrandeten) Bereich nahe beim Haus und damit zum Schlafzimmer des Klägers hin verlagern. Dieser habe einen allfälligen Abwehranspruch auch durch Untätigkeit und lange Duldung verwirkt. Sein Vorgehen sei rein schikanös.
Das Obergericht hat dazu ausgeführt, der Beklagte hätte aus den Aufteilungsplänen und dem im Grundbuch angemerkten BVR vor dem Kauf ersehen können, wie weit sein Benutzungsrecht gehe. Aus dem Umstand, dass der Kläger nicht schon früher gerichtlich vorgegangen sei, könne er daher nichts für sich ableiten. Zudem habe er selber den vorliegenden Prozess ausgelöst mit der Forderung, für die Räumung und Wiederherstellung des Dachgartens zwecks Sanierung des Flachdaches habe die Gesamtheit der Stockwerkeigentümer aufzukommen. Eine auf blosses Zusehen hin erteilte Nutzungserlaubnis dürfe nach einer vernünftigen Zeitspanne, während der die baulichen Vorkehren hätten amortisiert werden können, zurückgenommen werden. Unverhältnismässig oder gar rechtsmissbräuchlich sei das Beharren auf einer reglementskonformen Nutzung des Stockwerkeigentums nicht.
a) Die Ausführungen des Obergerichts überzeugen. Der Beklagte muss sich in der Tat das Wissen um den Umfang seines Benutzungsrechts entgegenhalten lassen. Auch wenn er davon ausgegangen ist, die nirgends festgehaltene und deshalb nur auf Zusehen erteilte Erlaubnis zur ausschliesslichen Nutzung der Dachfläche werde nicht zurückgezogen, musste er doch grundsätzlich jederzeit, jedenfalls aber nach Ablauf einer vernünftigen Amortisationsfrist, mit dem Entzug rechnen. Auch eine sehr lange widerspruchslose Duldung der Nutzung lässt das Zurückkommen auf die Bereitschaft zur Überlassung erst als rechtsmissbräuchlich erscheinen, wenn der Kläger beim Beklagten die bestimmte Erwartung geweckt hätte, er werde sein Recht nicht durchsetzen und dann (insoweit widersprüchlich) trotzdem auf seinem Recht beharrt hätte (MERZ, Berner Kommentar, N. 512 ff. zu Art. 2 ZGB; BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 385, 391 ff., 399, 401, 407 ff. und 426 zu Art. 2 ZGB; MAYER-MALY, Basler Kommentar, ZGB Bd. I, N. 52 zu Art. 2 ZGB). Denn blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung begründet noch nicht Rechtsmissbrauch (BGE 124 II 436 E. 10e/dd S. 453; BGE 110 II 273 E. 2 S. 275 Abs. 3). Allein mit der mündlichen, seitens des Klägers offenbar nur unter Vorbehalt erteilten Einwilligung erhielt der Beklagte somit keineswegs eine ihrer Natur nach unentziehbare Nutzungsbefugnis, deren Rücknahme rechtsmissbräuchlich wäre. Der Beklagte macht nicht mit den erforderlichen Aktenhinweisen geltend (Art. 64 Abs. 1 OG), er habe prozesskonform und erfolglos die Abnahme von Beweisen beantragt (BGE 119 II 353 E. 5c/aa S. 357; BGE 115 II 484 E. 2a), aus denen gefolgert werden könnte, der Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, der Kläger werde seine Rechte nicht durchsetzen (BGE 117 II 575 E. 4c S. 578 f.).
Der Beklagte kann sich für den Rechtsmissbrauchsvorwurf an den Kläger auch nicht auf BGE 114 II 106 E. 4 S. 111 f. und BGE 109 II 338 E. 2a S. 340 f. berufen, wo umstritten war, ob die Verletzung eines Rechts während so langer Zeit widerspruchslos geduldet wurde, dass der klägerische Anspruch als verwirkt betrachtet werden durfte.
Denn in den beiden zitierten Entscheiden ging es um die Verletzung von immaterialgüterrechtlichen Unterlassungsansprüchen (so auch BGE 117 II 575 E. 4). Hier stehen auch nicht verjährbare obligationenrechtliche Forderungen, deren Durchsetzbarkeit von den Verjährungsvorschriften zeitlich begrenzt wird (Art. 60 Abs. 1, Art. 67 Abs. 1 und Art. 127 ff. OR), sondern unverjährbare sachenrechtliche Abwehransprüche in Frage mit der Folge, dass wegen Zeitablaufs nur sehr zurückhaltend auf Rechtsmissbrauch geschlossen werden kann, weil damit die Unverjährbarkeit unterlaufen werden könnte. Weiter ging es vorliegend um eine bis zum Entzug der Zustimmung geduldete und damit rechtmässige Nutzung und es wurde keine Verletzung hingenommen. Schliesslich kann von Rechtsmissbrauch umso weniger die Rede sein, als der Beklagte - wie das Obergericht verbindlich festgestellt hat (Art. 63 Abs. 2 OG) - den Anlass für den Sinneswandel beim Kläger selber geboten hat.
Es kann auch nicht argumentiert werden, der Kläger dürfe sich wegen seiner Zustimmung nicht mehr auf den Formmangel berufen. Die Vorinstanz hat nirgends verbindlich festgestellt, eine allfällige Zustimmung der Stockwerkeigentümer habe sich nicht nur auf die (formlose) Überlassung der Dachfläche zur Verwendung als Terrasse, sondern auch auf die Nichteinhaltung der Form bezogen.
b) Endlich führt auch die Interessenlage nicht zu einer anderen Beurteilung:
Gewiss wird der Beklagte seine Aktivitäten im Rahmen der Terrassennutzung verlagern und unmittelbar beim Haus und unter dem Schlafzimmer des Klägers ausüben müssen. Indessen erlaubt die stark verkleinerte Terrasse naturgemäss nur noch verminderte Aktivitäten. Diese werden überdies zum Teil in den Bereich verdrängt, der durch den vorkragenden Balkon des Klägers abgeschirmt wird, was die Immissionen eher vermindern dürfte. Das und der Umstand, dass gemeinschaftliches Eigentum von einem einzelnen Stockwerkeigentümer ohne besonderen Rechtstitel nicht exklusiv benutzt werden soll, liegt im Interesse des Klägers mit der Folge, dass die Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht krass zu Gunsten des Beklagten ausfallen kann (BGE 123 III 200 E. 2b a.A. und 2b/bb S. 203 f.; BGE 117 II 575 E. 4c S. 579). Weil die Rechtsausübung des Klägers nicht unnütz und somit auch nicht schikanös erscheint (BGE 123 III 200 E. 2b/aa S. 203), hat die Vorinstanz auch unter diesem Gesichtswinkel Rechtsmissbrauch ohne Verletzung von Bundesrecht verneint.
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Art. 712m Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 66 ZGB, Art. 712n Abs. 2 ZGB; Begründung von besonderen Nutzungsrechten bei bestehender Stockwerkeigentümergemeinschaft. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft kann formlos kein ausschliessliches Benutzungsrecht an einer Terrasse einräumen (E. 3).
Ein Mitglied, das die exklusive Benutzung eines nicht im Sonderrecht stehenden Teils der Liegenschaft während vielen Jahren durch ein anderes bloss geduldet hat, klagt nicht rechtsmissbräuchlich auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes, selbst wenn es der Benutzung damals zugestimmt hat (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-506%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 III 506
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127 III 506
Sachverhalt ab Seite 507
A.- Die Stockwerkeigentümergemeinschaft "X." wurde am 10. Juli 1968 begründet und umfasst das Grundstück Kat.-Nr. 2945 in Y. Auf dem Grundstück stehen zwei Wohngebäude (Assek.-Nr. 614 und 613) und ein Garagentrakt (Assek.-Nr. 615). B. und A. sind Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft, Ersterer mit Sonderrecht an der Wohnung im Obergeschoss des Hauses Nr. 20 am Weg Z. (Wertquote 248/1000), der Zweite mit Sonderrecht an der ebenfalls nach Süden orientierten Erdgeschosswohnung des gleichen Hauses (Wertquote 217/1000). B. erwarb seine Wohnung im Jahre 1968, A. kaufte die seine auf Jahresbeginn 1973 von C. Dieser hatte auf dem Dach des Traktes zwischen den Wohnhäusern, der in gemeinschaftlichem Eigentum steht, einen Dachgarten mit Plattenbelag, Mauerumrandung und Bepflanzung angelegt. Die Dachfläche des Zwischentraktes liegt (wie das Dach des anschliessenden Gebäudes Nr. 22 am Weg Z.) auf gleichem Niveau wie A.s Erdgeschosswohnung und wird von diesem für sich allein als Dachterrasse in Anspruch genommen. Gemäss Aufteilungsplan hat A. nur an einem untergeordneten, an seinen Balkon angrenzenden Teil der Dachfläche ein besonderes Nutzungsrecht (im Aufteilungsplan rot umrandet).
Anlässlich einer Stockwerkeigentümerversammlung vom 4. November 1997 wurde über die Sanierung des Daches des Zwischentrakts diskutiert. A. lehnte in diesem Zusammenhang eine persönliche Kostenpflicht auch insoweit ab, als für die Dachsanierung die Sitzplatzeinrichtungen vorübergehend beseitigt werden müssen.
B.- Am 27. November 1998 reichte B. beim Bezirksgericht W. Klage ein. Er beantragte, A. sei zu verpflichten, die unberechtigte Nutzung gemeinschaftlicher Teile aufzugeben sowie die Bauteile zur Nutzung der Dachfläche als Terrasse zu entfernen, und es sei ihm zu verbieten, die ausserhalb des rot gekennzeichneten Bereichs liegenden Teile des Zwischentrakts und des Hauses Nr. 22 zu nutzen, zu betreten oder durch bauliche Massnahmen zu verändern.
Mit Urteil vom 21. Dezember 1999 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Es erwog im Wesentlichen, dem Beklagten sei das besondere Nutzungsrecht an der Dachfläche einstimmig durch mündlichen Beschluss erlaubt worden. Dieser sei unangefochten geblieben und noch immer verbindlich. Selbst wenn der Beschluss aber ungültig wäre, müsste das Klagebegehren als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden und es könnte nicht geschützt werden.
C.- Auf Berufung des Klägers hin hiess das Obergericht des Kantons Zürich die Klage am 6. Oktober 2000 teilweise dahin gut, als es dem Beklagten untersagte, das Flachdach über den rot umrandeten Bereich hinaus als Dachterrasse zu benützen (Dispositivziffer 1 lit. a), und ihn verpflichtete, von diesem Bereich des Flachdaches alles Mobiliar und alle Pflanzen (einschliesslich Pflanzentröge) zu entfernen (Dispositivziffer 1 lit. b). Weitergehend wies es die Klage ab. In der Begründung führte es aus, die Willensbildung der Stockwerkeigentümergemeinschaft könne nur an einer Eigentümerversammlung oder durch schriftlichen Zirkulationsbeschluss erfolgen. Das mündlich erteilte Einverständnis habe nicht zu einer Erweiterung des besonderen Nutzungsrechts an der Dachfläche geführt, und es sei nicht rechtsmissbräuchlich, auf die bloss auf Zusehen hin erteilte Zustimmung zurückzukommen.
Ein Berichtigungs- bzw. Erläuterungsbegehren des Beklagten betreffend die Dispositivziffer 1 lit. a des zweitinstanzlichen Urteils wies das Obergericht mit Beschluss vom 27. Oktober 2000 ab.
D.- Der Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, das Urteil vom 6. Oktober 2000 (insbesondere hinsichtlich der Dispositivziffer 1 lit. a und lit. b) aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Angelegenheit zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventuell sei ihm nur zu verbieten, das Flachdach über den rot umrandeten Bereich hinaus ausschliesslich zu nutzen. Die Berufung bleibt erfolglos.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht ist davon ausgegangen, die interessierende Dachfläche sei ein gemeinschaftlicher Bauteil. Ein besonderes Nutzungsrecht daran bedürfe der Zustimmung der Eigentümerversammlung. Da für besondere Nutzungsrechte die zum Benutzungs- und Verwaltungsreglement (nachfolgend: BVR) gehörenden Aufteilungspläne massgebend seien, setze ein neues besonderes Nutzungsrecht (z.B. am Dachgarten) eine Reglementsänderung voraus. Gemäss Art. 20 und 24bis BVR fielen solche Änderungen in die Kompetenz der Stockwerkeigentümerversammlung. Diese könne an einer Versammlung mit Protokollführung oder schriftlich, auf dem Zirkulationsweg, beschliessen. Ein nicht an der Versammlung und bloss mündlich zustande gekommener Beschluss aber scheide aus, weil mündlich nur mit Protokollierung gültig beschlossen werden könne. Art. 26 BVR (schriftliche Zustimmung auf dem Zirkulationsweg) sei mehr als ein vertraglicher Formvorbehalt, auf den verzichtet werden könne. Auch bei kleinen Stockwerkeigentümergemeinschaften müsse mit Blick auf das Rechtssicherheitsgebot und die erforderliche Klarheit bezüglich des Fristenlaufs zur Anfechtung von Beschlüssen am Erfordernis der Schriftform festgehalten werden. Mit Blick auf diese Anforderungen habe sich aus einer seinerzeitigen Abrede unter den Stockwerkeigentümern keine Erweiterung der besonderen Nutzungsrechte des Beklagten ergeben können. Die umstrittene Mehrnutzung müsse deshalb als ungerechtfertigte Einwirkung im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB betrachtet und das Unterlassungsbegehren gutgeheissen werden.
Nach Auffassung des Beklagten hat das Obergericht den Grundsatz der Formfreiheit missachtet und dadurch Bundesrecht verletzt. Das Gesetz enthalte keinen gesetzlichen Formvorbehalt für Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft, und der Formvorbehalt gemäss Art. 20 ff. und Art. 26 BVR habe nur vertraglichen Charakter. Auf ihn könne verzichtet werden und sei auch verzichtet worden. Namhafte Lehrmeinungen, die das Obergericht missverstanden habe, bestätigten die Zulässigkeit mündlicher einstimmiger Beschlüsse. Hätte der Kläger den auch aus den Folgetatsachen hervorgehenden Beschluss nicht als verbindlich betrachten wollen, so hätte er Einspruch erheben müssen. Hierzu sei es längst zu spät. Auch Überlegungen um den Fristenlauf sprächen nicht gegen die Zulässigkeit der mündlichen Beschlussfassung, zumal ja Einstimmigkeit vorausgesetzt werde und eine Anfechtung deshalb regelmässig ausscheide.
a) Es ist zu Recht unbestritten geblieben, dass die Einräumung von besonderen Nutzungsrechten in die Kompetenz der Stockwerkeigentümerversammlung fällt (vgl. den nicht abschliessend zu verstehenden Katalog und den Wortlaut von Art. 712m Abs. 1 ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, N. 44 ff. zu Art. 712g ZGB, N. 14, 20 ff. und 59 f. zu Art. 712m ZGB; HEINZ REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, Zürich 1999, Rz. 99 ff. und 279 f. S. 22 ff. und 75; ROLF WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, Diss. Zürich 1979, S. 209, 244 f. und 309 f.; CHRISTOPH MÜLLER, Zur Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1973, S. 87 f.; KURT MÜLLER, Der Verwalter von Liegenschaften mit Stockwerkeigentum, Diss. Zürich 1965, S. 51 und 71 f.). Soweit besondere Nutzungsrechte nicht schon im Begründungsakt oder im Reglement zugewiesen worden sind, können die Stockwerkeigentümer solche in einer Versammlung mündlich mit Protokoll oder auf dem Zirkulationsweg ausschliesslich schriftlich beschliessen (Art. 712m Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 66 Abs. 1 und 2 ZGB und Art. 712n Abs. 2 ZGB). Eine weitere Beschlussform lässt sich aus der gesetzlichen Regelung höchstens für den Fall ableiten, dass man die schriftliche Urabstimmung zulassen will, was im vorliegenden Fall mangels erfüllter Voraussetzungen aber offen bleiben kann (vgl. dazu MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 121 ff. zu Art. 712m ZGB und REY, a.a.O., Rz. 336 ff. S. 89 f.).
b) Die Argumentation des Beklagten, die in Art. 26 BVR vorgesehene schriftliche Zustimmung sei einem vertraglichen Formvorbehalt gleichzusetzen, von dem einvernehmlich abgewichen werden könne, geht fehl:
Wohl kann Art. 11 Abs. 1 OR, wonach von der Formfreiheit von Verträgen auszugehen ist, gemäss Art. 7 ZGB auf andere zivilrechtliche Verhältnisse angewendet werden mit der Folge, dass die letztlich auf dem Zivilgesetzbuch basierende Formvorschrift von Art. 26 BVR im vorliegenden Fall nicht beachtet werden müsste. Jedoch verkennt der Beklagte, dass dem Gesetz vorliegendenfalls zwangslos Formvorschriften entnommen werden können, weil Art. 712m Abs. 2 i.V.m. Art. 66 Abs. 1 und 2 ZGB formlose Zirkularbeschlüsse nicht zulässt. Wo dem Gesetz klare Regeln entnommen werden können, ist ausgeschlossen, über Art. 7 ZGB Vorschriften des allgemeinen Teils des Obligationenrechts anzuwenden (FRIEDRICH, Berner Kommentar, N. 35, 37 und 59 bis 64 zu Art. 7 ZGB; HANS SCHMID, Basler Kommentar, ZGB Bd. I, N. 8 f. zu Art. 7 ZGB; LIEBER, Zürcher Kommentar, N. 43 ff. und 57 zu Art. 7 ZGB). Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob gestützt auf eine für Verträge bestimmte Norm (Art. 11 Abs. 1 OR) von der reglementarischen Formvorschrift (Art. 26 BVR) im Einzelfall abgewichen werden kann, schreibt doch das Gesetz auch vor, wie das Reglement zu ändern ist (Art. 712g Abs. 3 Halbsatz 2 ZGB).
c) Der Beklagte will zwar aus der Auffassung von WEBER, wonach das Protokoll für Beschlüsse der Eigentümerversammlung keine konstitutive Wirkung habe (a.a.O., S. 396 Ziff. 3), ableiten, das Gesetz erlaube nicht protokollierte mündliche Beschlüsse ausserhalb der Versammlung. Er interpretiert den genannten Autor jedoch falsch. Dieser hat an der angegebenen Stelle bloss ausgeführt, die unrichtige Protokollierung berühre die Wirksamkeit eines Beschlusses nicht. Dass ein Protokoll überhaupt entbehrlich sei, sagt WEBER nicht. Eine solche Meinung stünde denn auch im Widerspruch zu Art. 712n ZGB, der nicht nur eine Protokollierungspflicht, sondern auch eine Aufbewahrungspflicht vorsieht. Ebenso wenig verfängt der weitere Vorwurf des Beklagten an die Vorinstanz, sie habe die Autoren MEIER-HAYOZ/REY falsch verstanden. Wenn diese Verfasser unter Hinweis auf CH. MÜLLER festgehalten haben, das schriftliche Verfahren könne einstimmig ausgeschlossen werden, weil der einzelne Stockwerkeigentümer keinen unentziehbaren Anspruch auf die Möglichkeit schriftlicher Stimmabgabe habe (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 119 zu Art. 712m ZGB), so betrachten sie nicht die mündliche Stimmabgabe ausserhalb der Stockwerkeigentümerversammlung als zulässig, sondern bringen nur zum Ausdruck, dass die Stockwerkeigentümer sogar das schriftliche Zirkulationsverfahren ausschliessen können. Das ergibt sich bereits klar aus der Referenzstelle bei CH. MÜLLER (a.a.O., S. 106; vgl. ferner MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 32 ff. und 36 zu Art. 712n ZGB). Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, vermag ein mündlicher Beschluss ausserhalb einer Stockwerkeigentümerversammlung einen schriftlichen Zirkulationsbeschluss oder einen protokollierten und aufzubewahrenden Versammlungsbeschluss nicht zu ersetzen.
Die Möglichkeit, formlos Beschlüsse zu fassen, würde grundlegende Publizitätsinteressen namentlich der Rechtsnachfolger und Erwerber von dinglichen Rechten an Stockwerkeigentumsanteilen missachten, für die die Beschlüsse der Eigentümerversammlung zur Nutzungsordnung und Verwaltung verbindlich sind (Art. 649a ZGB analog; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 32 f. und 37 zu Art. 712n ZGB; RENÉ BÖSCH, Basler Kommentar, ZGB Bd. II, N. 6 zu Art. 712n ZGB; REY, a.a.O., Rz. 341 S. 90 f.). Dies wäre der Rechtssicherheit abträglich. Hinzu kämen Schwierigkeiten bei der Berechnung der Anfechtungsfrist (Art. 712m Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 75 ZGB). Gewiss können Mitglieder, die zugestimmt haben, Versammlungsbeschlüsse in der Regel nicht anfechten. Zur Anfechtung wegen Willensmängeln aber sind auch sie befugt (REY, a.a.O., Rz. 344 S. 91 f.; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 136 zu Art. 712m ZGB).
Das soziale Zusammenleben unter einem Dach ist grundsätzlich nicht unproblematisch (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 6 und 42 f. vor Art. 712a ff. ZGB). Die Schriftlichkeit dient dem Rechtsfrieden, weil die Rechtslage mit Dokumenten klar dargelegt werden kann und damit Streitigkeiten unter Menschen vermieden werden können, die als Mitglieder einer Stockwerkeigentümergemeinschaft zwangsläufig nahe zusammenleben.
d) Es ergibt sich somit, dass die behauptete mündliche Zustimmung aller Stockwerkeigentümer dem Beklagten kein besonderes Nutzungsrecht an der umstrittenen Dachfläche verschaffen konnte, weshalb es nicht erforderlich ist, den Rückweisungsantrag des Beklagten so weit gutzuheissen (Art. 64 Abs. 1 OG), dass zu klären wäre, ob ein entsprechender Beschluss ausserhalb der Stockwerkeigentümerversammlung ergangen ist. Weil keine vom Gesetz zugelassene Beschlussvariante gewählt worden ist, kann sich bloss die Frage stellen, ob gar kein Beschluss oder ein nichtiger vorliegt. Denn der (Form-) Fehler ist jedenfalls so gravierend, dass er nicht bloss einen Anfechtungsgrund darstellen kann (Art. 712m Abs. 2 i.V.m. Art. 75 ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 128 ff. und 146 ff. zu Art. 712m ZGB; REY, a.a.O., Rz. 342 ff. S. 91 ff.; WEBER, a.a.O., S. 402 ff.; CH. MÜLLER, a.a.O., S. 107 ff.).
Soweit der Beklagte sinngemäss geltend machen will, ihm sei ein vertragliches Benutzungsrecht an der seiner Stockwerkeigentumseinheit vorgelagerten Dachterrasse eingeräumt worden, ist auf seine Berufung mangels hinreichender Begründung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 749) nicht einzutreten. Bei diesem Ergebnis kann auch offen bleiben, wie der Umstand zu berücksichtigen wäre, dass der Beklagte sowohl auf der Seite der Benutzungsrechtgeber stünde als auch Benutzungsberechtigter wäre. Denn bei dieser Ausgangslage hätte für den Beklagten offensichtlich ein Interessenkonflikt bestanden (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647b Abs. 1 ZGB sowie Art. 712l und 712m Abs. 2 i.V.m. Art. 68 ZGB).
4. Für den Fall, dass der vom Beklagten behauptete Beschluss keine Rechtsfolgen zeitigt und die Vorinstanz den Abwehranspruch des Klägers bundesrechtskonform bejaht hat, macht der Beklagte weiter geltend, die Berufung des Klägers auf den Formmangel sei rechtsmissbräuchlich und aus diesem Grunde nicht zu schützen. Rechtsmissbrauch liege vor, weil der Kläger selber dem Beschluss zugestimmt und dessen Umsetzung während Jahrzehnten geduldet habe, und weil er kein Interesse an der Aufgabe der ausschliesslichen Nutzung habe. Die Immissionen aus der Dachterrassennutzung würden sich im Gegenteil in den erlaubten (rot umrandeten) Bereich nahe beim Haus und damit zum Schlafzimmer des Klägers hin verlagern. Dieser habe einen allfälligen Abwehranspruch auch durch Untätigkeit und lange Duldung verwirkt. Sein Vorgehen sei rein schikanös.
Das Obergericht hat dazu ausgeführt, der Beklagte hätte aus den Aufteilungsplänen und dem im Grundbuch angemerkten BVR vor dem Kauf ersehen können, wie weit sein Benutzungsrecht gehe. Aus dem Umstand, dass der Kläger nicht schon früher gerichtlich vorgegangen sei, könne er daher nichts für sich ableiten. Zudem habe er selber den vorliegenden Prozess ausgelöst mit der Forderung, für die Räumung und Wiederherstellung des Dachgartens zwecks Sanierung des Flachdaches habe die Gesamtheit der Stockwerkeigentümer aufzukommen. Eine auf blosses Zusehen hin erteilte Nutzungserlaubnis dürfe nach einer vernünftigen Zeitspanne, während der die baulichen Vorkehren hätten amortisiert werden können, zurückgenommen werden. Unverhältnismässig oder gar rechtsmissbräuchlich sei das Beharren auf einer reglementskonformen Nutzung des Stockwerkeigentums nicht.
a) Die Ausführungen des Obergerichts überzeugen. Der Beklagte muss sich in der Tat das Wissen um den Umfang seines Benutzungsrechts entgegenhalten lassen. Auch wenn er davon ausgegangen ist, die nirgends festgehaltene und deshalb nur auf Zusehen erteilte Erlaubnis zur ausschliesslichen Nutzung der Dachfläche werde nicht zurückgezogen, musste er doch grundsätzlich jederzeit, jedenfalls aber nach Ablauf einer vernünftigen Amortisationsfrist, mit dem Entzug rechnen. Auch eine sehr lange widerspruchslose Duldung der Nutzung lässt das Zurückkommen auf die Bereitschaft zur Überlassung erst als rechtsmissbräuchlich erscheinen, wenn der Kläger beim Beklagten die bestimmte Erwartung geweckt hätte, er werde sein Recht nicht durchsetzen und dann (insoweit widersprüchlich) trotzdem auf seinem Recht beharrt hätte (MERZ, Berner Kommentar, N. 512 ff. zu Art. 2 ZGB; BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 385, 391 ff., 399, 401, 407 ff. und 426 zu Art. 2 ZGB; MAYER-MALY, Basler Kommentar, ZGB Bd. I, N. 52 zu Art. 2 ZGB). Denn blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung begründet noch nicht Rechtsmissbrauch (BGE 124 II 436 E. 10e/dd S. 453; BGE 110 II 273 E. 2 S. 275 Abs. 3). Allein mit der mündlichen, seitens des Klägers offenbar nur unter Vorbehalt erteilten Einwilligung erhielt der Beklagte somit keineswegs eine ihrer Natur nach unentziehbare Nutzungsbefugnis, deren Rücknahme rechtsmissbräuchlich wäre. Der Beklagte macht nicht mit den erforderlichen Aktenhinweisen geltend (Art. 64 Abs. 1 OG), er habe prozesskonform und erfolglos die Abnahme von Beweisen beantragt (BGE 119 II 353 E. 5c/aa S. 357; BGE 115 II 484 E. 2a), aus denen gefolgert werden könnte, der Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, der Kläger werde seine Rechte nicht durchsetzen (BGE 117 II 575 E. 4c S. 578 f.).
Der Beklagte kann sich für den Rechtsmissbrauchsvorwurf an den Kläger auch nicht auf BGE 114 II 106 E. 4 S. 111 f. und BGE 109 II 338 E. 2a S. 340 f. berufen, wo umstritten war, ob die Verletzung eines Rechts während so langer Zeit widerspruchslos geduldet wurde, dass der klägerische Anspruch als verwirkt betrachtet werden durfte.
Denn in den beiden zitierten Entscheiden ging es um die Verletzung von immaterialgüterrechtlichen Unterlassungsansprüchen (so auch BGE 117 II 575 E. 4). Hier stehen auch nicht verjährbare obligationenrechtliche Forderungen, deren Durchsetzbarkeit von den Verjährungsvorschriften zeitlich begrenzt wird (Art. 60 Abs. 1, Art. 67 Abs. 1 und Art. 127 ff. OR), sondern unverjährbare sachenrechtliche Abwehransprüche in Frage mit der Folge, dass wegen Zeitablaufs nur sehr zurückhaltend auf Rechtsmissbrauch geschlossen werden kann, weil damit die Unverjährbarkeit unterlaufen werden könnte. Weiter ging es vorliegend um eine bis zum Entzug der Zustimmung geduldete und damit rechtmässige Nutzung und es wurde keine Verletzung hingenommen. Schliesslich kann von Rechtsmissbrauch umso weniger die Rede sein, als der Beklagte - wie das Obergericht verbindlich festgestellt hat (Art. 63 Abs. 2 OG) - den Anlass für den Sinneswandel beim Kläger selber geboten hat.
Es kann auch nicht argumentiert werden, der Kläger dürfe sich wegen seiner Zustimmung nicht mehr auf den Formmangel berufen. Die Vorinstanz hat nirgends verbindlich festgestellt, eine allfällige Zustimmung der Stockwerkeigentümer habe sich nicht nur auf die (formlose) Überlassung der Dachfläche zur Verwendung als Terrasse, sondern auch auf die Nichteinhaltung der Form bezogen.
b) Endlich führt auch die Interessenlage nicht zu einer anderen Beurteilung:
Gewiss wird der Beklagte seine Aktivitäten im Rahmen der Terrassennutzung verlagern und unmittelbar beim Haus und unter dem Schlafzimmer des Klägers ausüben müssen. Indessen erlaubt die stark verkleinerte Terrasse naturgemäss nur noch verminderte Aktivitäten. Diese werden überdies zum Teil in den Bereich verdrängt, der durch den vorkragenden Balkon des Klägers abgeschirmt wird, was die Immissionen eher vermindern dürfte. Das und der Umstand, dass gemeinschaftliches Eigentum von einem einzelnen Stockwerkeigentümer ohne besonderen Rechtstitel nicht exklusiv benutzt werden soll, liegt im Interesse des Klägers mit der Folge, dass die Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht krass zu Gunsten des Beklagten ausfallen kann (BGE 123 III 200 E. 2b a.A. und 2b/bb S. 203 f.; BGE 117 II 575 E. 4c S. 579). Weil die Rechtsausübung des Klägers nicht unnütz und somit auch nicht schikanös erscheint (BGE 123 III 200 E. 2b/aa S. 203), hat die Vorinstanz auch unter diesem Gesichtswinkel Rechtsmissbrauch ohne Verletzung von Bundesrecht verneint.
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de
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Art. 712m al. 2 CC en relation avec l'art. 66 CC, art. 712n al. 2 CC; création d'un droit d'usage particulier dans le cadre d'une copropriété par étages existante. La communauté des copropriétaires d'étages ne peut pas concéder sans forme un droit d'usage particulier sur une terrasse (consid. 3).
Un membre de la communauté qui a toléré pendant des années l'usage exclusif, par un autre copropriétaire, d'une partie commune, n'abuse pas de son droit en agissant en rétablissement de l'état initial, même s'il avait à l'époque donné son accord à cet usage particulier (consid. 4).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-506%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,475
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127 III 506
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127 III 506
Sachverhalt ab Seite 507
A.- Die Stockwerkeigentümergemeinschaft "X." wurde am 10. Juli 1968 begründet und umfasst das Grundstück Kat.-Nr. 2945 in Y. Auf dem Grundstück stehen zwei Wohngebäude (Assek.-Nr. 614 und 613) und ein Garagentrakt (Assek.-Nr. 615). B. und A. sind Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft, Ersterer mit Sonderrecht an der Wohnung im Obergeschoss des Hauses Nr. 20 am Weg Z. (Wertquote 248/1000), der Zweite mit Sonderrecht an der ebenfalls nach Süden orientierten Erdgeschosswohnung des gleichen Hauses (Wertquote 217/1000). B. erwarb seine Wohnung im Jahre 1968, A. kaufte die seine auf Jahresbeginn 1973 von C. Dieser hatte auf dem Dach des Traktes zwischen den Wohnhäusern, der in gemeinschaftlichem Eigentum steht, einen Dachgarten mit Plattenbelag, Mauerumrandung und Bepflanzung angelegt. Die Dachfläche des Zwischentraktes liegt (wie das Dach des anschliessenden Gebäudes Nr. 22 am Weg Z.) auf gleichem Niveau wie A.s Erdgeschosswohnung und wird von diesem für sich allein als Dachterrasse in Anspruch genommen. Gemäss Aufteilungsplan hat A. nur an einem untergeordneten, an seinen Balkon angrenzenden Teil der Dachfläche ein besonderes Nutzungsrecht (im Aufteilungsplan rot umrandet).
Anlässlich einer Stockwerkeigentümerversammlung vom 4. November 1997 wurde über die Sanierung des Daches des Zwischentrakts diskutiert. A. lehnte in diesem Zusammenhang eine persönliche Kostenpflicht auch insoweit ab, als für die Dachsanierung die Sitzplatzeinrichtungen vorübergehend beseitigt werden müssen.
B.- Am 27. November 1998 reichte B. beim Bezirksgericht W. Klage ein. Er beantragte, A. sei zu verpflichten, die unberechtigte Nutzung gemeinschaftlicher Teile aufzugeben sowie die Bauteile zur Nutzung der Dachfläche als Terrasse zu entfernen, und es sei ihm zu verbieten, die ausserhalb des rot gekennzeichneten Bereichs liegenden Teile des Zwischentrakts und des Hauses Nr. 22 zu nutzen, zu betreten oder durch bauliche Massnahmen zu verändern.
Mit Urteil vom 21. Dezember 1999 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Es erwog im Wesentlichen, dem Beklagten sei das besondere Nutzungsrecht an der Dachfläche einstimmig durch mündlichen Beschluss erlaubt worden. Dieser sei unangefochten geblieben und noch immer verbindlich. Selbst wenn der Beschluss aber ungültig wäre, müsste das Klagebegehren als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden und es könnte nicht geschützt werden.
C.- Auf Berufung des Klägers hin hiess das Obergericht des Kantons Zürich die Klage am 6. Oktober 2000 teilweise dahin gut, als es dem Beklagten untersagte, das Flachdach über den rot umrandeten Bereich hinaus als Dachterrasse zu benützen (Dispositivziffer 1 lit. a), und ihn verpflichtete, von diesem Bereich des Flachdaches alles Mobiliar und alle Pflanzen (einschliesslich Pflanzentröge) zu entfernen (Dispositivziffer 1 lit. b). Weitergehend wies es die Klage ab. In der Begründung führte es aus, die Willensbildung der Stockwerkeigentümergemeinschaft könne nur an einer Eigentümerversammlung oder durch schriftlichen Zirkulationsbeschluss erfolgen. Das mündlich erteilte Einverständnis habe nicht zu einer Erweiterung des besonderen Nutzungsrechts an der Dachfläche geführt, und es sei nicht rechtsmissbräuchlich, auf die bloss auf Zusehen hin erteilte Zustimmung zurückzukommen.
Ein Berichtigungs- bzw. Erläuterungsbegehren des Beklagten betreffend die Dispositivziffer 1 lit. a des zweitinstanzlichen Urteils wies das Obergericht mit Beschluss vom 27. Oktober 2000 ab.
D.- Der Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, das Urteil vom 6. Oktober 2000 (insbesondere hinsichtlich der Dispositivziffer 1 lit. a und lit. b) aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Angelegenheit zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventuell sei ihm nur zu verbieten, das Flachdach über den rot umrandeten Bereich hinaus ausschliesslich zu nutzen. Die Berufung bleibt erfolglos.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht ist davon ausgegangen, die interessierende Dachfläche sei ein gemeinschaftlicher Bauteil. Ein besonderes Nutzungsrecht daran bedürfe der Zustimmung der Eigentümerversammlung. Da für besondere Nutzungsrechte die zum Benutzungs- und Verwaltungsreglement (nachfolgend: BVR) gehörenden Aufteilungspläne massgebend seien, setze ein neues besonderes Nutzungsrecht (z.B. am Dachgarten) eine Reglementsänderung voraus. Gemäss Art. 20 und 24bis BVR fielen solche Änderungen in die Kompetenz der Stockwerkeigentümerversammlung. Diese könne an einer Versammlung mit Protokollführung oder schriftlich, auf dem Zirkulationsweg, beschliessen. Ein nicht an der Versammlung und bloss mündlich zustande gekommener Beschluss aber scheide aus, weil mündlich nur mit Protokollierung gültig beschlossen werden könne. Art. 26 BVR (schriftliche Zustimmung auf dem Zirkulationsweg) sei mehr als ein vertraglicher Formvorbehalt, auf den verzichtet werden könne. Auch bei kleinen Stockwerkeigentümergemeinschaften müsse mit Blick auf das Rechtssicherheitsgebot und die erforderliche Klarheit bezüglich des Fristenlaufs zur Anfechtung von Beschlüssen am Erfordernis der Schriftform festgehalten werden. Mit Blick auf diese Anforderungen habe sich aus einer seinerzeitigen Abrede unter den Stockwerkeigentümern keine Erweiterung der besonderen Nutzungsrechte des Beklagten ergeben können. Die umstrittene Mehrnutzung müsse deshalb als ungerechtfertigte Einwirkung im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB betrachtet und das Unterlassungsbegehren gutgeheissen werden.
Nach Auffassung des Beklagten hat das Obergericht den Grundsatz der Formfreiheit missachtet und dadurch Bundesrecht verletzt. Das Gesetz enthalte keinen gesetzlichen Formvorbehalt für Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft, und der Formvorbehalt gemäss Art. 20 ff. und Art. 26 BVR habe nur vertraglichen Charakter. Auf ihn könne verzichtet werden und sei auch verzichtet worden. Namhafte Lehrmeinungen, die das Obergericht missverstanden habe, bestätigten die Zulässigkeit mündlicher einstimmiger Beschlüsse. Hätte der Kläger den auch aus den Folgetatsachen hervorgehenden Beschluss nicht als verbindlich betrachten wollen, so hätte er Einspruch erheben müssen. Hierzu sei es längst zu spät. Auch Überlegungen um den Fristenlauf sprächen nicht gegen die Zulässigkeit der mündlichen Beschlussfassung, zumal ja Einstimmigkeit vorausgesetzt werde und eine Anfechtung deshalb regelmässig ausscheide.
a) Es ist zu Recht unbestritten geblieben, dass die Einräumung von besonderen Nutzungsrechten in die Kompetenz der Stockwerkeigentümerversammlung fällt (vgl. den nicht abschliessend zu verstehenden Katalog und den Wortlaut von Art. 712m Abs. 1 ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, N. 44 ff. zu Art. 712g ZGB, N. 14, 20 ff. und 59 f. zu Art. 712m ZGB; HEINZ REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, Zürich 1999, Rz. 99 ff. und 279 f. S. 22 ff. und 75; ROLF WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, Diss. Zürich 1979, S. 209, 244 f. und 309 f.; CHRISTOPH MÜLLER, Zur Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1973, S. 87 f.; KURT MÜLLER, Der Verwalter von Liegenschaften mit Stockwerkeigentum, Diss. Zürich 1965, S. 51 und 71 f.). Soweit besondere Nutzungsrechte nicht schon im Begründungsakt oder im Reglement zugewiesen worden sind, können die Stockwerkeigentümer solche in einer Versammlung mündlich mit Protokoll oder auf dem Zirkulationsweg ausschliesslich schriftlich beschliessen (Art. 712m Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 66 Abs. 1 und 2 ZGB und Art. 712n Abs. 2 ZGB). Eine weitere Beschlussform lässt sich aus der gesetzlichen Regelung höchstens für den Fall ableiten, dass man die schriftliche Urabstimmung zulassen will, was im vorliegenden Fall mangels erfüllter Voraussetzungen aber offen bleiben kann (vgl. dazu MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 121 ff. zu Art. 712m ZGB und REY, a.a.O., Rz. 336 ff. S. 89 f.).
b) Die Argumentation des Beklagten, die in Art. 26 BVR vorgesehene schriftliche Zustimmung sei einem vertraglichen Formvorbehalt gleichzusetzen, von dem einvernehmlich abgewichen werden könne, geht fehl:
Wohl kann Art. 11 Abs. 1 OR, wonach von der Formfreiheit von Verträgen auszugehen ist, gemäss Art. 7 ZGB auf andere zivilrechtliche Verhältnisse angewendet werden mit der Folge, dass die letztlich auf dem Zivilgesetzbuch basierende Formvorschrift von Art. 26 BVR im vorliegenden Fall nicht beachtet werden müsste. Jedoch verkennt der Beklagte, dass dem Gesetz vorliegendenfalls zwangslos Formvorschriften entnommen werden können, weil Art. 712m Abs. 2 i.V.m. Art. 66 Abs. 1 und 2 ZGB formlose Zirkularbeschlüsse nicht zulässt. Wo dem Gesetz klare Regeln entnommen werden können, ist ausgeschlossen, über Art. 7 ZGB Vorschriften des allgemeinen Teils des Obligationenrechts anzuwenden (FRIEDRICH, Berner Kommentar, N. 35, 37 und 59 bis 64 zu Art. 7 ZGB; HANS SCHMID, Basler Kommentar, ZGB Bd. I, N. 8 f. zu Art. 7 ZGB; LIEBER, Zürcher Kommentar, N. 43 ff. und 57 zu Art. 7 ZGB). Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob gestützt auf eine für Verträge bestimmte Norm (Art. 11 Abs. 1 OR) von der reglementarischen Formvorschrift (Art. 26 BVR) im Einzelfall abgewichen werden kann, schreibt doch das Gesetz auch vor, wie das Reglement zu ändern ist (Art. 712g Abs. 3 Halbsatz 2 ZGB).
c) Der Beklagte will zwar aus der Auffassung von WEBER, wonach das Protokoll für Beschlüsse der Eigentümerversammlung keine konstitutive Wirkung habe (a.a.O., S. 396 Ziff. 3), ableiten, das Gesetz erlaube nicht protokollierte mündliche Beschlüsse ausserhalb der Versammlung. Er interpretiert den genannten Autor jedoch falsch. Dieser hat an der angegebenen Stelle bloss ausgeführt, die unrichtige Protokollierung berühre die Wirksamkeit eines Beschlusses nicht. Dass ein Protokoll überhaupt entbehrlich sei, sagt WEBER nicht. Eine solche Meinung stünde denn auch im Widerspruch zu Art. 712n ZGB, der nicht nur eine Protokollierungspflicht, sondern auch eine Aufbewahrungspflicht vorsieht. Ebenso wenig verfängt der weitere Vorwurf des Beklagten an die Vorinstanz, sie habe die Autoren MEIER-HAYOZ/REY falsch verstanden. Wenn diese Verfasser unter Hinweis auf CH. MÜLLER festgehalten haben, das schriftliche Verfahren könne einstimmig ausgeschlossen werden, weil der einzelne Stockwerkeigentümer keinen unentziehbaren Anspruch auf die Möglichkeit schriftlicher Stimmabgabe habe (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 119 zu Art. 712m ZGB), so betrachten sie nicht die mündliche Stimmabgabe ausserhalb der Stockwerkeigentümerversammlung als zulässig, sondern bringen nur zum Ausdruck, dass die Stockwerkeigentümer sogar das schriftliche Zirkulationsverfahren ausschliessen können. Das ergibt sich bereits klar aus der Referenzstelle bei CH. MÜLLER (a.a.O., S. 106; vgl. ferner MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 32 ff. und 36 zu Art. 712n ZGB). Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, vermag ein mündlicher Beschluss ausserhalb einer Stockwerkeigentümerversammlung einen schriftlichen Zirkulationsbeschluss oder einen protokollierten und aufzubewahrenden Versammlungsbeschluss nicht zu ersetzen.
Die Möglichkeit, formlos Beschlüsse zu fassen, würde grundlegende Publizitätsinteressen namentlich der Rechtsnachfolger und Erwerber von dinglichen Rechten an Stockwerkeigentumsanteilen missachten, für die die Beschlüsse der Eigentümerversammlung zur Nutzungsordnung und Verwaltung verbindlich sind (Art. 649a ZGB analog; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 32 f. und 37 zu Art. 712n ZGB; RENÉ BÖSCH, Basler Kommentar, ZGB Bd. II, N. 6 zu Art. 712n ZGB; REY, a.a.O., Rz. 341 S. 90 f.). Dies wäre der Rechtssicherheit abträglich. Hinzu kämen Schwierigkeiten bei der Berechnung der Anfechtungsfrist (Art. 712m Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 75 ZGB). Gewiss können Mitglieder, die zugestimmt haben, Versammlungsbeschlüsse in der Regel nicht anfechten. Zur Anfechtung wegen Willensmängeln aber sind auch sie befugt (REY, a.a.O., Rz. 344 S. 91 f.; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 136 zu Art. 712m ZGB).
Das soziale Zusammenleben unter einem Dach ist grundsätzlich nicht unproblematisch (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 6 und 42 f. vor Art. 712a ff. ZGB). Die Schriftlichkeit dient dem Rechtsfrieden, weil die Rechtslage mit Dokumenten klar dargelegt werden kann und damit Streitigkeiten unter Menschen vermieden werden können, die als Mitglieder einer Stockwerkeigentümergemeinschaft zwangsläufig nahe zusammenleben.
d) Es ergibt sich somit, dass die behauptete mündliche Zustimmung aller Stockwerkeigentümer dem Beklagten kein besonderes Nutzungsrecht an der umstrittenen Dachfläche verschaffen konnte, weshalb es nicht erforderlich ist, den Rückweisungsantrag des Beklagten so weit gutzuheissen (Art. 64 Abs. 1 OG), dass zu klären wäre, ob ein entsprechender Beschluss ausserhalb der Stockwerkeigentümerversammlung ergangen ist. Weil keine vom Gesetz zugelassene Beschlussvariante gewählt worden ist, kann sich bloss die Frage stellen, ob gar kein Beschluss oder ein nichtiger vorliegt. Denn der (Form-) Fehler ist jedenfalls so gravierend, dass er nicht bloss einen Anfechtungsgrund darstellen kann (Art. 712m Abs. 2 i.V.m. Art. 75 ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 128 ff. und 146 ff. zu Art. 712m ZGB; REY, a.a.O., Rz. 342 ff. S. 91 ff.; WEBER, a.a.O., S. 402 ff.; CH. MÜLLER, a.a.O., S. 107 ff.).
Soweit der Beklagte sinngemäss geltend machen will, ihm sei ein vertragliches Benutzungsrecht an der seiner Stockwerkeigentumseinheit vorgelagerten Dachterrasse eingeräumt worden, ist auf seine Berufung mangels hinreichender Begründung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 749) nicht einzutreten. Bei diesem Ergebnis kann auch offen bleiben, wie der Umstand zu berücksichtigen wäre, dass der Beklagte sowohl auf der Seite der Benutzungsrechtgeber stünde als auch Benutzungsberechtigter wäre. Denn bei dieser Ausgangslage hätte für den Beklagten offensichtlich ein Interessenkonflikt bestanden (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647b Abs. 1 ZGB sowie Art. 712l und 712m Abs. 2 i.V.m. Art. 68 ZGB).
4. Für den Fall, dass der vom Beklagten behauptete Beschluss keine Rechtsfolgen zeitigt und die Vorinstanz den Abwehranspruch des Klägers bundesrechtskonform bejaht hat, macht der Beklagte weiter geltend, die Berufung des Klägers auf den Formmangel sei rechtsmissbräuchlich und aus diesem Grunde nicht zu schützen. Rechtsmissbrauch liege vor, weil der Kläger selber dem Beschluss zugestimmt und dessen Umsetzung während Jahrzehnten geduldet habe, und weil er kein Interesse an der Aufgabe der ausschliesslichen Nutzung habe. Die Immissionen aus der Dachterrassennutzung würden sich im Gegenteil in den erlaubten (rot umrandeten) Bereich nahe beim Haus und damit zum Schlafzimmer des Klägers hin verlagern. Dieser habe einen allfälligen Abwehranspruch auch durch Untätigkeit und lange Duldung verwirkt. Sein Vorgehen sei rein schikanös.
Das Obergericht hat dazu ausgeführt, der Beklagte hätte aus den Aufteilungsplänen und dem im Grundbuch angemerkten BVR vor dem Kauf ersehen können, wie weit sein Benutzungsrecht gehe. Aus dem Umstand, dass der Kläger nicht schon früher gerichtlich vorgegangen sei, könne er daher nichts für sich ableiten. Zudem habe er selber den vorliegenden Prozess ausgelöst mit der Forderung, für die Räumung und Wiederherstellung des Dachgartens zwecks Sanierung des Flachdaches habe die Gesamtheit der Stockwerkeigentümer aufzukommen. Eine auf blosses Zusehen hin erteilte Nutzungserlaubnis dürfe nach einer vernünftigen Zeitspanne, während der die baulichen Vorkehren hätten amortisiert werden können, zurückgenommen werden. Unverhältnismässig oder gar rechtsmissbräuchlich sei das Beharren auf einer reglementskonformen Nutzung des Stockwerkeigentums nicht.
a) Die Ausführungen des Obergerichts überzeugen. Der Beklagte muss sich in der Tat das Wissen um den Umfang seines Benutzungsrechts entgegenhalten lassen. Auch wenn er davon ausgegangen ist, die nirgends festgehaltene und deshalb nur auf Zusehen erteilte Erlaubnis zur ausschliesslichen Nutzung der Dachfläche werde nicht zurückgezogen, musste er doch grundsätzlich jederzeit, jedenfalls aber nach Ablauf einer vernünftigen Amortisationsfrist, mit dem Entzug rechnen. Auch eine sehr lange widerspruchslose Duldung der Nutzung lässt das Zurückkommen auf die Bereitschaft zur Überlassung erst als rechtsmissbräuchlich erscheinen, wenn der Kläger beim Beklagten die bestimmte Erwartung geweckt hätte, er werde sein Recht nicht durchsetzen und dann (insoweit widersprüchlich) trotzdem auf seinem Recht beharrt hätte (MERZ, Berner Kommentar, N. 512 ff. zu Art. 2 ZGB; BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 385, 391 ff., 399, 401, 407 ff. und 426 zu Art. 2 ZGB; MAYER-MALY, Basler Kommentar, ZGB Bd. I, N. 52 zu Art. 2 ZGB). Denn blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung begründet noch nicht Rechtsmissbrauch (BGE 124 II 436 E. 10e/dd S. 453; BGE 110 II 273 E. 2 S. 275 Abs. 3). Allein mit der mündlichen, seitens des Klägers offenbar nur unter Vorbehalt erteilten Einwilligung erhielt der Beklagte somit keineswegs eine ihrer Natur nach unentziehbare Nutzungsbefugnis, deren Rücknahme rechtsmissbräuchlich wäre. Der Beklagte macht nicht mit den erforderlichen Aktenhinweisen geltend (Art. 64 Abs. 1 OG), er habe prozesskonform und erfolglos die Abnahme von Beweisen beantragt (BGE 119 II 353 E. 5c/aa S. 357; BGE 115 II 484 E. 2a), aus denen gefolgert werden könnte, der Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, der Kläger werde seine Rechte nicht durchsetzen (BGE 117 II 575 E. 4c S. 578 f.).
Der Beklagte kann sich für den Rechtsmissbrauchsvorwurf an den Kläger auch nicht auf BGE 114 II 106 E. 4 S. 111 f. und BGE 109 II 338 E. 2a S. 340 f. berufen, wo umstritten war, ob die Verletzung eines Rechts während so langer Zeit widerspruchslos geduldet wurde, dass der klägerische Anspruch als verwirkt betrachtet werden durfte.
Denn in den beiden zitierten Entscheiden ging es um die Verletzung von immaterialgüterrechtlichen Unterlassungsansprüchen (so auch BGE 117 II 575 E. 4). Hier stehen auch nicht verjährbare obligationenrechtliche Forderungen, deren Durchsetzbarkeit von den Verjährungsvorschriften zeitlich begrenzt wird (Art. 60 Abs. 1, Art. 67 Abs. 1 und Art. 127 ff. OR), sondern unverjährbare sachenrechtliche Abwehransprüche in Frage mit der Folge, dass wegen Zeitablaufs nur sehr zurückhaltend auf Rechtsmissbrauch geschlossen werden kann, weil damit die Unverjährbarkeit unterlaufen werden könnte. Weiter ging es vorliegend um eine bis zum Entzug der Zustimmung geduldete und damit rechtmässige Nutzung und es wurde keine Verletzung hingenommen. Schliesslich kann von Rechtsmissbrauch umso weniger die Rede sein, als der Beklagte - wie das Obergericht verbindlich festgestellt hat (Art. 63 Abs. 2 OG) - den Anlass für den Sinneswandel beim Kläger selber geboten hat.
Es kann auch nicht argumentiert werden, der Kläger dürfe sich wegen seiner Zustimmung nicht mehr auf den Formmangel berufen. Die Vorinstanz hat nirgends verbindlich festgestellt, eine allfällige Zustimmung der Stockwerkeigentümer habe sich nicht nur auf die (formlose) Überlassung der Dachfläche zur Verwendung als Terrasse, sondern auch auf die Nichteinhaltung der Form bezogen.
b) Endlich führt auch die Interessenlage nicht zu einer anderen Beurteilung:
Gewiss wird der Beklagte seine Aktivitäten im Rahmen der Terrassennutzung verlagern und unmittelbar beim Haus und unter dem Schlafzimmer des Klägers ausüben müssen. Indessen erlaubt die stark verkleinerte Terrasse naturgemäss nur noch verminderte Aktivitäten. Diese werden überdies zum Teil in den Bereich verdrängt, der durch den vorkragenden Balkon des Klägers abgeschirmt wird, was die Immissionen eher vermindern dürfte. Das und der Umstand, dass gemeinschaftliches Eigentum von einem einzelnen Stockwerkeigentümer ohne besonderen Rechtstitel nicht exklusiv benutzt werden soll, liegt im Interesse des Klägers mit der Folge, dass die Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht krass zu Gunsten des Beklagten ausfallen kann (BGE 123 III 200 E. 2b a.A. und 2b/bb S. 203 f.; BGE 117 II 575 E. 4c S. 579). Weil die Rechtsausübung des Klägers nicht unnütz und somit auch nicht schikanös erscheint (BGE 123 III 200 E. 2b/aa S. 203), hat die Vorinstanz auch unter diesem Gesichtswinkel Rechtsmissbrauch ohne Verletzung von Bundesrecht verneint.
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Art. 712m cpv. 2 CC in combinazione con l'art. 66 CC, art. 712n cpv. 2 CC; costituzione di diritti d'uso particolare nel quadro di una comunione di comproprietari per piani esistente. La comunione dei comproprietari per piani non può concedere senza alcuna forma speciale un diritto d'uso particolare su di una terrazza (consid. 3).
Un membro, che per molti anni ha unicamente tollerato l'uso esclusivo di una parte comune del fondo, non commette un abuso di diritto chiedendo giudizialmente nei confronti di un altro comproprietario il ripristino della situazione originaria, anche qualora avesse a suo tempo acconsentito a tale utilizzazione (consid. 4).
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A.- a) Vers la fin des années 1980, B. et son ex-épouse H. sont entrés en relation avec la banque X. afin d'obtenir, pour eux-mêmes et leurs diverses sociétés, des prêts assortis de garanties réelles destinés à financer leurs opérations immobilières.
Au début des années 1990, B. et H. n'ont pu faire face à leurs obligations financières.
La banque a engagé des poursuites et des procédures judiciaires contre eux. Les parties sont entrées en pourparlers en vue de trouver une solution négociée.
Une convention a été signée le 21 octobre 1996 entre B., H., la S.A. Z. - une société dont B. est l'unique actionnaire - et la banque. En substance, la convention prévoyait un important abandon de créance de la part de cette dernière en échange de l'engagement de lui céder un certain nombre d'actifs. L'art. 5 de la convention indiquait que B. et H. signeraient en faveur de la banque des procurations aux fins de permettre à celle-ci de vendre en tout temps et à sa discrétion les biens immobiliers dont elle était créancière gagiste; il était expressément prévu qu'en cas de révocation d'une procuration par l'un ou l'autre des époux, la convention du 21 octobre 1996 serait caduque.
Les procurations ont été établies et signées le 24 décembre 1996.
b) Souhaitant éviter la vente aux enchères d'une propriété à St-Tropez, B. a écrit à la banque, le 18 septembre 1997, un courrier comportant le post-scriptum suivant: "Il va de soi que la présente vaut révocation de la procuration que je vous ai donnée". En outre, il déclarait révoquer le mandat confié à son avocat. La banque a répondu le 25 septembre 1997 en exprimant son étonnement et demandant notamment des explications concernant le post-scriptum. La vente aux enchères forcée de la propriété litigieuse a été effectuée comme prévu le 26 septembre 1997.
L'avocat de B. est intervenu auprès de la banque, par lettre du 16 octobre 1997, au sujet du produit de la vente en contestant la révocation de son mandat, qui lui avait été conféré conjointement par les époux; l'avocat de H. s'est également adressé à la banque dans le même sens. Dans sa réponse du 23 octobre 1997, celle-ci a expliqué qu'elle s'en tiendrait à ses engagements pour l'affectation du produit des enchères.
Le 12 novembre 1997, le directeur adjoint de la banque et B. se sont rencontrés. Lors de cet entretien, celui-ci a confirmé que la procuration révoquée était celle prévue par la convention du 21 octobre 1996.
Tirant les conséquences de cet éclaircissement, la banque, par lettre du 17 novembre 1997, a déclaré que la convention était caduque. Par courrier du 18 novembre 1997, B. a prié la banque de considérer sa lettre du 18 septembre 1997 comme nulle et non avenue, ce que la banque a refusé.
B.- Le 6 juillet 1998, B. et H. ont assigné la banque en paiement de 4'002'500 fr. avec intérêts à 5% dès le 16 octobre 1997.
Par jugement du 4 octobre 1999, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action. La Cour de justice genevoise a confirmé cette décision le 14 décembre 2000.
En substance, les juridictions cantonales ont considéré que la banque, en sa qualité de créancière gagiste, avait valablement obtenu le montant litigieux dans le cadre de l'exécution forcée et que l'arrangement passé avec la défenderesse était devenu caduc à la suite de la révocation de la procuration.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par B.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La cour cantonale a considéré qu'en révoquant la procuration, le demandeur avait exercé un droit formateur résolutoire (sur cette notion juridique: ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 30 ss).
Sous l'angle des pouvoirs accordés, il est exact que la révocation d'une procuration se caractérise comme l'exercice d'un droit formateur résolutoire (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, tome I, p. 366; ZÄCH, Commentaire bernois, n. 1 et 4 ad art. 34 CO; WATTER, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 34 CO; ENGEL, op. cit., p. 397). La question litigieuse était cependant de déterminer les effets de cette révocation à l'égard de la convention du 21 octobre 1996. La qualification employée par la cour cantonale - qui parle d'un droit formateur résolutoire - est inapte à appréhender cette question.
Sur la base des constatations cantonales qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ), on ne peut pas imaginer que les parties aient voulu, en faveur du demandeur, instituer un droit de résiliation qui permette à celui-ci, selon son intérêt, de mettre fin en tout temps à l'arrangement passé. On rappellera que ce dernier se trouvait dans la situation d'un débiteur incapable d'honorer les obligations résultant pour lui des prêts qui lui avaient été consentis. Par la convention du 21 octobre 1996, la banque accordait une remise de dette à son débiteur en échange de la faculté de recouvrer le plus efficacement possible les actifs disponibles. Dans l'esprit de la convention, la procuration ne devait pas être révoquée, puisqu'elle constituait un moyen permettant à la banque d'atteindre le but poursuivi. Sachant qu'une procuration peut toujours être révoquée (art. 34 al. 2 CO; VON TUHR/PETER, op. cit., p. 367; ZÄCH, op. cit., n. 19 et 20 ad art. 34 CO; WATTER, op. cit., n. 8 ad art. 34 CO; ENGEL, op. cit., p. 397), il faut considérer que la clause de caducité a été conclue non pas dans l'intérêt du demandeur, mais dans l'intérêt de la banque. Si le débiteur privait celle-ci de ce moyen de recouvrer efficacement les actifs, elle entendait se délier de l'arrangement qui comportait une remise de dette partielle de sa part.
Ainsi, la clause de caducité doit être qualifiée de condition négative potestative (sur cette notion: ENGEL, op. cit., p. 850 s.; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, tome II, p. 257; EHRAT, Commentaire bâlois, n. 8 et 10 ad art. 151-157 CO).
Il n'est pas douteux que l'arrangement devait déployer immédiatement ses effets, de sorte que l'on se trouve en présence d'une condition résolutoire (art. 154 CO; cf. ENGEL, op. cit., p. 849 s.; EHRAT, op. cit., n. 6 ad art. 151-157 CO).
La révocation de la procuration a donc provoqué, de plein droit, la caducité de la convention; celle-ci a cessé de produire ses effets (art. 154 al. 1 CO; cf. ENGEL, op. cit., p. 858; VON TUHR/ESCHER, op. cit., p. 275 s.; EHRAT, op. cit., n. 2 ad art. 154 CO).
Un accord contraire n'ayant pas été établi, la caducité de la convention n'a pas eu d'effet rétroactif (art. 154 al. 2 CO; EHRAT, op. cit., n. 7 ad art. 154 CO). Comme elle est intervenue avant la vente de l'immeuble, le demandeur ne peut se prévaloir de la convention caduque pour prétendre à un droit sur la somme acquise dans le cadre de l'exécution forcée.
b) Le demandeur voudrait rendre la banque responsable du préjudice découlant pour lui de la caducité de la convention.
En constatant cette caducité, la banque n'a toutefois fait que tirer les conséquences de la condition qui était librement convenue. On ne voit pas qu'elle ait violé une quelconque obligation contractuelle, de sorte que toute responsabilité fondée sur l'art. 97 CO est exclue.
La réalisation de la condition négative étant due à la seule volonté du demandeur, la possibilité pour lui d'invoquer l'art. 156 CO à l'encontre de la banque doit être d'emblée écartée.
Si, en choisissant de révoquer la procuration, le demandeur a fait une mauvaise appréciation de ses intérêts, il ne s'agit que d'une erreur sur les motifs dont il doit assumer les suites.
Une action pour enrichissement illégitime (art. 62 CO) est enfin hors de question, puisque l'encaissement par la banque a pour cause la dette de l'emprunteur, la convention du 21 octobre 1996 étant devenue caduque.
L'action en dommages-intérêts est donc dépourvue de tout fondement juridique et se situe même à la limite de la témérité. En l'absence d'un motif de responsabilité, toute discussion sur le dommage est vaine.
c) Il est vrai qu'après la caducité de la convention, les parties auraient pu conclure un nouvel accord ayant pour objet d'annuler les effets de la caducité.
Le demandeur tente de soutenir qu'un tel accord est intervenu, mais sa construction juridique se heurte aux constatations de fait souveraines de l'autorité cantonale.
La révocation de la procuration figurait en post-scriptum d'une lettre. La banque, qui s'est déclarée étonnée, a demandé des explications, craignant manifestement de mal comprendre cette déclaration. Avant d'avoir reçu les éclaircissements demandés, elle a été interpellée par des avocats et, encore dans le doute sur la portée du post-scriptum, s'en est tenue aux engagements pris. On ne peut pas déduire de la déclaration faite dans ces circonstances un quelconque animus contrahendi. Il ne ressort pas non plus des constatations cantonales que le destinataire aurait compris qu'on lui proposait de conclure un nouvel accord. A partir du moment où la banque a reçu la confirmation orale que le demandeur révoquait bien la procuration prévue par la convention du 21 octobre 1996, toute incertitude était pour elle levée et elle a invoqué de manière constante la condition négative potestative qui avait été stipulée. Lorsqu'il conteste cette confirmation, le demandeur perd de vue le caractère définitif - sauf exceptions non réalisées en l'espèce - des constatations de fait de l'instance cantonale (cf. CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 1 ss, p. 62). Il n'y a donc pas trace d'un accord des parties ayant pour objet d'annuler les effets de la caducité de la convention.
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Art. 34 und 154 OR; Widerruf der Vollmacht; Eintritt einer auflösenden Bedingung. Auslegung einer Vertragsklausel, die den Hinfall der Vereinbarung bei Widerruf der von einem der Vertragspartner erteilten Vollmacht vorsieht (E. 2a).
Kann der Widerrufende Schadenersatz beanspruchen (E. 2b)?
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A.- a) Vers la fin des années 1980, B. et son ex-épouse H. sont entrés en relation avec la banque X. afin d'obtenir, pour eux-mêmes et leurs diverses sociétés, des prêts assortis de garanties réelles destinés à financer leurs opérations immobilières.
Au début des années 1990, B. et H. n'ont pu faire face à leurs obligations financières.
La banque a engagé des poursuites et des procédures judiciaires contre eux. Les parties sont entrées en pourparlers en vue de trouver une solution négociée.
Une convention a été signée le 21 octobre 1996 entre B., H., la S.A. Z. - une société dont B. est l'unique actionnaire - et la banque. En substance, la convention prévoyait un important abandon de créance de la part de cette dernière en échange de l'engagement de lui céder un certain nombre d'actifs. L'art. 5 de la convention indiquait que B. et H. signeraient en faveur de la banque des procurations aux fins de permettre à celle-ci de vendre en tout temps et à sa discrétion les biens immobiliers dont elle était créancière gagiste; il était expressément prévu qu'en cas de révocation d'une procuration par l'un ou l'autre des époux, la convention du 21 octobre 1996 serait caduque.
Les procurations ont été établies et signées le 24 décembre 1996.
b) Souhaitant éviter la vente aux enchères d'une propriété à St-Tropez, B. a écrit à la banque, le 18 septembre 1997, un courrier comportant le post-scriptum suivant: "Il va de soi que la présente vaut révocation de la procuration que je vous ai donnée". En outre, il déclarait révoquer le mandat confié à son avocat. La banque a répondu le 25 septembre 1997 en exprimant son étonnement et demandant notamment des explications concernant le post-scriptum. La vente aux enchères forcée de la propriété litigieuse a été effectuée comme prévu le 26 septembre 1997.
L'avocat de B. est intervenu auprès de la banque, par lettre du 16 octobre 1997, au sujet du produit de la vente en contestant la révocation de son mandat, qui lui avait été conféré conjointement par les époux; l'avocat de H. s'est également adressé à la banque dans le même sens. Dans sa réponse du 23 octobre 1997, celle-ci a expliqué qu'elle s'en tiendrait à ses engagements pour l'affectation du produit des enchères.
Le 12 novembre 1997, le directeur adjoint de la banque et B. se sont rencontrés. Lors de cet entretien, celui-ci a confirmé que la procuration révoquée était celle prévue par la convention du 21 octobre 1996.
Tirant les conséquences de cet éclaircissement, la banque, par lettre du 17 novembre 1997, a déclaré que la convention était caduque. Par courrier du 18 novembre 1997, B. a prié la banque de considérer sa lettre du 18 septembre 1997 comme nulle et non avenue, ce que la banque a refusé.
B.- Le 6 juillet 1998, B. et H. ont assigné la banque en paiement de 4'002'500 fr. avec intérêts à 5% dès le 16 octobre 1997.
Par jugement du 4 octobre 1999, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action. La Cour de justice genevoise a confirmé cette décision le 14 décembre 2000.
En substance, les juridictions cantonales ont considéré que la banque, en sa qualité de créancière gagiste, avait valablement obtenu le montant litigieux dans le cadre de l'exécution forcée et que l'arrangement passé avec la défenderesse était devenu caduc à la suite de la révocation de la procuration.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par B.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La cour cantonale a considéré qu'en révoquant la procuration, le demandeur avait exercé un droit formateur résolutoire (sur cette notion juridique: ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 30 ss).
Sous l'angle des pouvoirs accordés, il est exact que la révocation d'une procuration se caractérise comme l'exercice d'un droit formateur résolutoire (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, tome I, p. 366; ZÄCH, Commentaire bernois, n. 1 et 4 ad art. 34 CO; WATTER, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 34 CO; ENGEL, op. cit., p. 397). La question litigieuse était cependant de déterminer les effets de cette révocation à l'égard de la convention du 21 octobre 1996. La qualification employée par la cour cantonale - qui parle d'un droit formateur résolutoire - est inapte à appréhender cette question.
Sur la base des constatations cantonales qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ), on ne peut pas imaginer que les parties aient voulu, en faveur du demandeur, instituer un droit de résiliation qui permette à celui-ci, selon son intérêt, de mettre fin en tout temps à l'arrangement passé. On rappellera que ce dernier se trouvait dans la situation d'un débiteur incapable d'honorer les obligations résultant pour lui des prêts qui lui avaient été consentis. Par la convention du 21 octobre 1996, la banque accordait une remise de dette à son débiteur en échange de la faculté de recouvrer le plus efficacement possible les actifs disponibles. Dans l'esprit de la convention, la procuration ne devait pas être révoquée, puisqu'elle constituait un moyen permettant à la banque d'atteindre le but poursuivi. Sachant qu'une procuration peut toujours être révoquée (art. 34 al. 2 CO; VON TUHR/PETER, op. cit., p. 367; ZÄCH, op. cit., n. 19 et 20 ad art. 34 CO; WATTER, op. cit., n. 8 ad art. 34 CO; ENGEL, op. cit., p. 397), il faut considérer que la clause de caducité a été conclue non pas dans l'intérêt du demandeur, mais dans l'intérêt de la banque. Si le débiteur privait celle-ci de ce moyen de recouvrer efficacement les actifs, elle entendait se délier de l'arrangement qui comportait une remise de dette partielle de sa part.
Ainsi, la clause de caducité doit être qualifiée de condition négative potestative (sur cette notion: ENGEL, op. cit., p. 850 s.; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, tome II, p. 257; EHRAT, Commentaire bâlois, n. 8 et 10 ad art. 151-157 CO).
Il n'est pas douteux que l'arrangement devait déployer immédiatement ses effets, de sorte que l'on se trouve en présence d'une condition résolutoire (art. 154 CO; cf. ENGEL, op. cit., p. 849 s.; EHRAT, op. cit., n. 6 ad art. 151-157 CO).
La révocation de la procuration a donc provoqué, de plein droit, la caducité de la convention; celle-ci a cessé de produire ses effets (art. 154 al. 1 CO; cf. ENGEL, op. cit., p. 858; VON TUHR/ESCHER, op. cit., p. 275 s.; EHRAT, op. cit., n. 2 ad art. 154 CO).
Un accord contraire n'ayant pas été établi, la caducité de la convention n'a pas eu d'effet rétroactif (art. 154 al. 2 CO; EHRAT, op. cit., n. 7 ad art. 154 CO). Comme elle est intervenue avant la vente de l'immeuble, le demandeur ne peut se prévaloir de la convention caduque pour prétendre à un droit sur la somme acquise dans le cadre de l'exécution forcée.
b) Le demandeur voudrait rendre la banque responsable du préjudice découlant pour lui de la caducité de la convention.
En constatant cette caducité, la banque n'a toutefois fait que tirer les conséquences de la condition qui était librement convenue. On ne voit pas qu'elle ait violé une quelconque obligation contractuelle, de sorte que toute responsabilité fondée sur l'art. 97 CO est exclue.
La réalisation de la condition négative étant due à la seule volonté du demandeur, la possibilité pour lui d'invoquer l'art. 156 CO à l'encontre de la banque doit être d'emblée écartée.
Si, en choisissant de révoquer la procuration, le demandeur a fait une mauvaise appréciation de ses intérêts, il ne s'agit que d'une erreur sur les motifs dont il doit assumer les suites.
Une action pour enrichissement illégitime (art. 62 CO) est enfin hors de question, puisque l'encaissement par la banque a pour cause la dette de l'emprunteur, la convention du 21 octobre 1996 étant devenue caduque.
L'action en dommages-intérêts est donc dépourvue de tout fondement juridique et se situe même à la limite de la témérité. En l'absence d'un motif de responsabilité, toute discussion sur le dommage est vaine.
c) Il est vrai qu'après la caducité de la convention, les parties auraient pu conclure un nouvel accord ayant pour objet d'annuler les effets de la caducité.
Le demandeur tente de soutenir qu'un tel accord est intervenu, mais sa construction juridique se heurte aux constatations de fait souveraines de l'autorité cantonale.
La révocation de la procuration figurait en post-scriptum d'une lettre. La banque, qui s'est déclarée étonnée, a demandé des explications, craignant manifestement de mal comprendre cette déclaration. Avant d'avoir reçu les éclaircissements demandés, elle a été interpellée par des avocats et, encore dans le doute sur la portée du post-scriptum, s'en est tenue aux engagements pris. On ne peut pas déduire de la déclaration faite dans ces circonstances un quelconque animus contrahendi. Il ne ressort pas non plus des constatations cantonales que le destinataire aurait compris qu'on lui proposait de conclure un nouvel accord. A partir du moment où la banque a reçu la confirmation orale que le demandeur révoquait bien la procuration prévue par la convention du 21 octobre 1996, toute incertitude était pour elle levée et elle a invoqué de manière constante la condition négative potestative qui avait été stipulée. Lorsqu'il conteste cette confirmation, le demandeur perd de vue le caractère définitif - sauf exceptions non réalisées en l'espèce - des constatations de fait de l'instance cantonale (cf. CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 1 ss, p. 62). Il n'y a donc pas trace d'un accord des parties ayant pour objet d'annuler les effets de la caducité de la convention.
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Art. 34 et 154 CO; révocation d'une procuration; accomplissement d'une condition résolutoire. Interprétation de la clause d'une convention prévoyant la caducité de l'accord en cas de révocation d'une procuration accordée par l'une des parties (consid. 2a).
Possibilité de demander des dommages-intérêts pour l'auteur de la révocation de la procuration (consid. 2b)?
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A.- a) Vers la fin des années 1980, B. et son ex-épouse H. sont entrés en relation avec la banque X. afin d'obtenir, pour eux-mêmes et leurs diverses sociétés, des prêts assortis de garanties réelles destinés à financer leurs opérations immobilières.
Au début des années 1990, B. et H. n'ont pu faire face à leurs obligations financières.
La banque a engagé des poursuites et des procédures judiciaires contre eux. Les parties sont entrées en pourparlers en vue de trouver une solution négociée.
Une convention a été signée le 21 octobre 1996 entre B., H., la S.A. Z. - une société dont B. est l'unique actionnaire - et la banque. En substance, la convention prévoyait un important abandon de créance de la part de cette dernière en échange de l'engagement de lui céder un certain nombre d'actifs. L'art. 5 de la convention indiquait que B. et H. signeraient en faveur de la banque des procurations aux fins de permettre à celle-ci de vendre en tout temps et à sa discrétion les biens immobiliers dont elle était créancière gagiste; il était expressément prévu qu'en cas de révocation d'une procuration par l'un ou l'autre des époux, la convention du 21 octobre 1996 serait caduque.
Les procurations ont été établies et signées le 24 décembre 1996.
b) Souhaitant éviter la vente aux enchères d'une propriété à St-Tropez, B. a écrit à la banque, le 18 septembre 1997, un courrier comportant le post-scriptum suivant: "Il va de soi que la présente vaut révocation de la procuration que je vous ai donnée". En outre, il déclarait révoquer le mandat confié à son avocat. La banque a répondu le 25 septembre 1997 en exprimant son étonnement et demandant notamment des explications concernant le post-scriptum. La vente aux enchères forcée de la propriété litigieuse a été effectuée comme prévu le 26 septembre 1997.
L'avocat de B. est intervenu auprès de la banque, par lettre du 16 octobre 1997, au sujet du produit de la vente en contestant la révocation de son mandat, qui lui avait été conféré conjointement par les époux; l'avocat de H. s'est également adressé à la banque dans le même sens. Dans sa réponse du 23 octobre 1997, celle-ci a expliqué qu'elle s'en tiendrait à ses engagements pour l'affectation du produit des enchères.
Le 12 novembre 1997, le directeur adjoint de la banque et B. se sont rencontrés. Lors de cet entretien, celui-ci a confirmé que la procuration révoquée était celle prévue par la convention du 21 octobre 1996.
Tirant les conséquences de cet éclaircissement, la banque, par lettre du 17 novembre 1997, a déclaré que la convention était caduque. Par courrier du 18 novembre 1997, B. a prié la banque de considérer sa lettre du 18 septembre 1997 comme nulle et non avenue, ce que la banque a refusé.
B.- Le 6 juillet 1998, B. et H. ont assigné la banque en paiement de 4'002'500 fr. avec intérêts à 5% dès le 16 octobre 1997.
Par jugement du 4 octobre 1999, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action. La Cour de justice genevoise a confirmé cette décision le 14 décembre 2000.
En substance, les juridictions cantonales ont considéré que la banque, en sa qualité de créancière gagiste, avait valablement obtenu le montant litigieux dans le cadre de l'exécution forcée et que l'arrangement passé avec la défenderesse était devenu caduc à la suite de la révocation de la procuration.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par B.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La cour cantonale a considéré qu'en révoquant la procuration, le demandeur avait exercé un droit formateur résolutoire (sur cette notion juridique: ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 30 ss).
Sous l'angle des pouvoirs accordés, il est exact que la révocation d'une procuration se caractérise comme l'exercice d'un droit formateur résolutoire (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, tome I, p. 366; ZÄCH, Commentaire bernois, n. 1 et 4 ad art. 34 CO; WATTER, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 34 CO; ENGEL, op. cit., p. 397). La question litigieuse était cependant de déterminer les effets de cette révocation à l'égard de la convention du 21 octobre 1996. La qualification employée par la cour cantonale - qui parle d'un droit formateur résolutoire - est inapte à appréhender cette question.
Sur la base des constatations cantonales qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ), on ne peut pas imaginer que les parties aient voulu, en faveur du demandeur, instituer un droit de résiliation qui permette à celui-ci, selon son intérêt, de mettre fin en tout temps à l'arrangement passé. On rappellera que ce dernier se trouvait dans la situation d'un débiteur incapable d'honorer les obligations résultant pour lui des prêts qui lui avaient été consentis. Par la convention du 21 octobre 1996, la banque accordait une remise de dette à son débiteur en échange de la faculté de recouvrer le plus efficacement possible les actifs disponibles. Dans l'esprit de la convention, la procuration ne devait pas être révoquée, puisqu'elle constituait un moyen permettant à la banque d'atteindre le but poursuivi. Sachant qu'une procuration peut toujours être révoquée (art. 34 al. 2 CO; VON TUHR/PETER, op. cit., p. 367; ZÄCH, op. cit., n. 19 et 20 ad art. 34 CO; WATTER, op. cit., n. 8 ad art. 34 CO; ENGEL, op. cit., p. 397), il faut considérer que la clause de caducité a été conclue non pas dans l'intérêt du demandeur, mais dans l'intérêt de la banque. Si le débiteur privait celle-ci de ce moyen de recouvrer efficacement les actifs, elle entendait se délier de l'arrangement qui comportait une remise de dette partielle de sa part.
Ainsi, la clause de caducité doit être qualifiée de condition négative potestative (sur cette notion: ENGEL, op. cit., p. 850 s.; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, tome II, p. 257; EHRAT, Commentaire bâlois, n. 8 et 10 ad art. 151-157 CO).
Il n'est pas douteux que l'arrangement devait déployer immédiatement ses effets, de sorte que l'on se trouve en présence d'une condition résolutoire (art. 154 CO; cf. ENGEL, op. cit., p. 849 s.; EHRAT, op. cit., n. 6 ad art. 151-157 CO).
La révocation de la procuration a donc provoqué, de plein droit, la caducité de la convention; celle-ci a cessé de produire ses effets (art. 154 al. 1 CO; cf. ENGEL, op. cit., p. 858; VON TUHR/ESCHER, op. cit., p. 275 s.; EHRAT, op. cit., n. 2 ad art. 154 CO).
Un accord contraire n'ayant pas été établi, la caducité de la convention n'a pas eu d'effet rétroactif (art. 154 al. 2 CO; EHRAT, op. cit., n. 7 ad art. 154 CO). Comme elle est intervenue avant la vente de l'immeuble, le demandeur ne peut se prévaloir de la convention caduque pour prétendre à un droit sur la somme acquise dans le cadre de l'exécution forcée.
b) Le demandeur voudrait rendre la banque responsable du préjudice découlant pour lui de la caducité de la convention.
En constatant cette caducité, la banque n'a toutefois fait que tirer les conséquences de la condition qui était librement convenue. On ne voit pas qu'elle ait violé une quelconque obligation contractuelle, de sorte que toute responsabilité fondée sur l'art. 97 CO est exclue.
La réalisation de la condition négative étant due à la seule volonté du demandeur, la possibilité pour lui d'invoquer l'art. 156 CO à l'encontre de la banque doit être d'emblée écartée.
Si, en choisissant de révoquer la procuration, le demandeur a fait une mauvaise appréciation de ses intérêts, il ne s'agit que d'une erreur sur les motifs dont il doit assumer les suites.
Une action pour enrichissement illégitime (art. 62 CO) est enfin hors de question, puisque l'encaissement par la banque a pour cause la dette de l'emprunteur, la convention du 21 octobre 1996 étant devenue caduque.
L'action en dommages-intérêts est donc dépourvue de tout fondement juridique et se situe même à la limite de la témérité. En l'absence d'un motif de responsabilité, toute discussion sur le dommage est vaine.
c) Il est vrai qu'après la caducité de la convention, les parties auraient pu conclure un nouvel accord ayant pour objet d'annuler les effets de la caducité.
Le demandeur tente de soutenir qu'un tel accord est intervenu, mais sa construction juridique se heurte aux constatations de fait souveraines de l'autorité cantonale.
La révocation de la procuration figurait en post-scriptum d'une lettre. La banque, qui s'est déclarée étonnée, a demandé des explications, craignant manifestement de mal comprendre cette déclaration. Avant d'avoir reçu les éclaircissements demandés, elle a été interpellée par des avocats et, encore dans le doute sur la portée du post-scriptum, s'en est tenue aux engagements pris. On ne peut pas déduire de la déclaration faite dans ces circonstances un quelconque animus contrahendi. Il ne ressort pas non plus des constatations cantonales que le destinataire aurait compris qu'on lui proposait de conclure un nouvel accord. A partir du moment où la banque a reçu la confirmation orale que le demandeur révoquait bien la procuration prévue par la convention du 21 octobre 1996, toute incertitude était pour elle levée et elle a invoqué de manière constante la condition négative potestative qui avait été stipulée. Lorsqu'il conteste cette confirmation, le demandeur perd de vue le caractère définitif - sauf exceptions non réalisées en l'espèce - des constatations de fait de l'instance cantonale (cf. CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 1 ss, p. 62). Il n'y a donc pas trace d'un accord des parties ayant pour objet d'annuler les effets de la caducité de la convention.
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Art. 34 e 154 CO; revoca di una procura; avverarsi di una condizione risolutiva. Interpretazione di una clausola convenzionale che stabilisce la caducità dell'accordo qualora una parte revochi la procura (consid. 2a).
L'autore della revoca della procura può domandare un risarcimento del danno (consid. 2b)?
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-515%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 520
A.- Au mois de juillet 1995, C. (dessinatrice), D. et E. (tous deux architectes) se sont associés afin de participer au concours d'idées en deux temps lancé par l'Etat de Vaud pour la réalisation du Relais autoroutier de Bavois sur l'autoroute N1 Lausanne-Yverdon.
Parmi les 120 projets présentés, celui de C., D. et E. a été retenu, avec 11 autres projets, pour prendre part à la seconde phase du concours. Cette phase impliquait la collaboration d'un bureau d'ingénieurs.
Les trois concurrents sont entrés en contact avec les ingénieurs A. et B., grâce auxquels le bureau d'ingénieurs civils F., G., X. S.A. a accepté de mettre son nom à disposition, les ingénieurs A. et B. intervenant comme consultants. Une première rencontre a eu lieu à Orbe, le 16 janvier 1996, entre les trois concurrents et les ingénieurs A. et B. Au cours de cette séance, les concurrents ont présenté l'avancement de leurs travaux et les modalités du concours; il n'est pas établi que la question d'une rémunération des ingénieurs aurait alors été discutée ni même évoquée.
Le 16 mars 1996, les ingénieurs ont envoyé aux concurrents les plans de trois variantes de ponts pour le franchissement de l'autoroute; des plans, des esquisses et des croquis ont encore été transmis ultérieurement.
Le 12 avril 1996, C. a exprimé à B. sa déception pour le travail fourni. Par courrier du 16 avril 1996, A. et B. ont répondu, sur un ton acide, en ajoutant la phrase suivante: "Sur ce, nous vous communiquons notre numéro de compte pour le versement de la somme correspondant à la moitié de l'éventuel prix attribué à notre projet".
Le 19 avril 1996, les concurrents se sont adressés au bureau F., G., X. S.A., en réponse à la lettre du 16 avril 1996, en précisant qu'il n'a jamais été question d'honorer les prestations d'ingénieurs.
Le 30 mai 1996, le jury du concours a accordé le premier prix, d'un montant de 18'000 fr. - auxquels s'ajoutent 8'000 fr. d'indemnisation fixe -, au projet présenté par C., D. et E.
Par lettre du 12 septembre 1996, l'avocat des deux ingénieurs a mis en demeure les trois concurrents de leur payer la somme de 16'672 fr. 60 avec intérêts à 5% dès le 31 mai 1996.
B.- Cette mise en demeure étant restée vaine, A. et B. ont déposé devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, le 28 novembre 1996, une demande en paiement dirigée contre C., D. et E., concluant à ce que ces derniers soient condamnés solidairement à leur verser la somme de 16'672 fr. 60 avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mai 1996.
Par jugement du 21 juillet 2000, la Cour civile a rejeté la demande. En substance, elle a estimé que les circonstances ne permettaient pas de présumer le caractère onéreux du contrat passé entre les parties.
C.- A. et B. exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à la réforme du jugement attaqué en ce sens que les défendeurs sont condamnés, solidairement entre eux, à leur verser la somme de 10'005 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mai 1996.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) A lire le mémoire de recours, il apparaît que les recourants invoquent tout d'abord une violation de l'art. 8 CC, et non 8 CPC/VD.
Selon cette disposition, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.
Pour toutes les prétentions relevant du droit privé fédéral (cf. ATF 125 III 78 consid. 3b), l'art. 8 CC répartit le fardeau de la preuve (ATF 122 III 219 consid. 3c) - en l'absence de disposition spéciale contraire - et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 126 III 189 consid. 2b; ATF 125 III 78 consid. 3b). Cette disposition ne prescrit cependant pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (cf. ATF 122 III 219 consid. 3c; ATF 119 III 60 consid. 2c). Elle n'empêche pas le juge de refuser une mesure probatoire par une appréciation anticipée des preuves (ATF 121 V 150 consid. 5a). L'art. 8 CC ne dicte pas comment le juge peut forger sa conviction (ATF 122 III 219 consid. 3c; ATF 119 III 60 consid. 2c; ATF 118 II 142 consid. 3a).
En l'espèce, il est constant que les recourants, qui sont des ingénieurs professionnels, ont fourni des plans. Une telle prestation, par sa nature, peut faire l'objet d'un contrat d'entreprise (cf. ATF 119 II 40 consid. 2d). La question litigieuse est de savoir si la prestation des ingénieurs a été convenue à titre onéreux.
Comme les recourants se prétendent créanciers, c'est à eux qu'il incombe - selon la règle contenue à l'art. 8 CC - de prouver les faits dont on peut déduire leurs droits. Lorsque le litige porte sur le caractère onéreux du contrat, il incombe à l'entrepreneur de prouver qu'une rémunération a été convenue (GAUCH, Le contrat d'entreprise, adaptation française par Benoît Carron, n. 112, p. 34; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 3642, p. 447; BÜHLER, Commentaire zurichois, n. 68 ad art. 363 CO; ZINDEL/PULVER, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 5 ad art. 363 CO).
Etant parvenue - à l'issue d'une appréciation des preuves qui ne peut faire l'objet d'un recours en réforme - à la conclusion que la question était douteuse, la cour cantonale n'a pas renversé le fardeau de la preuve et violé l'art. 8 CC en tranchant le litige en défaveur de la partie qui avait le fardeau de la preuve.
Quand les recourants reprochent à l'autorité cantonale de ne pas avoir suivi l'opinion de l'expert, ils soulèvent une question qui ne relève pas de l'art. 8 CC, puisque cette disposition ne règle pas comment le juge peut parvenir à une conviction; il s'agit d'une pure question d'appréciation des preuves, qui ne peut donner lieu à un recours en réforme.
Et lorsque les recourants énumèrent des éléments qui leur paraissent favorables à leur version, ils invitent le Tribunal fédéral à revoir l'appréciation des preuves, alors que celle-ci ne relève pas de l'art. 8 CC et ne saurait être critiquée en instance de réforme.
Il n'y a donc pas trace d'une violation de l'art. 8 CC.
b) Les recourants reprochent à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 363 in fine CO, qui prévoit que le contrat d'entreprise revêt un caractère onéreux.
Il résulte de la définition légale qu'il ne peut y avoir contrat d'entreprise que si l'une des parties s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie s'engage à lui payer (art. 363 CO). L'obligation de rémunérer l'entrepreneur est un élément essentiel de ce contrat, sans lequel la qualification de contrat d'entreprise ne peut pas être retenue (ATF 122 III 10 consid. 3). Si une personne s'engage à livrer gratuitement un ouvrage, il résulte clairement de l'art. 363 CO que la qualification de contrat d'entreprise est exclue; la doctrine actuelle considère qu'il s'agit alors d'un contrat innommé (GAUCH, op. cit., n. 115, p. 35; TERCIER, op. cit., n. 3643, p. 447; BÜHLER, op. cit., n. 68 ad art. 363 CO; ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 6 ad art. 363 CO; KOLLER, Commentaire bernois, n. 51 ad art. 363 CO).
Dès l'instant où l'autorité cantonale a acquis la conviction, en appliquant la règle sur le fardeau de la preuve, que la prestation des ingénieurs devait être fournie gratuitement, elle n'a nullement violé l'art. 363 CO en constatant qu'elle ne se trouvait pas en présence d'un contrat d'entreprise au sens de cette disposition.
c) Les recourants font grief à la Cour civile d'avoir violé l'art. 374 CO, qui prévoit le mode de calcul de la rémunération de l'entrepreneur lorsque le prix n'a pas été fixé d'avance ou ne l'a été qu'approximativement.
Selon son texte clair, cette disposition ne concerne que la détermination du montant de la rémunération; elle s'applique lorsque - faute d'accord des parties sur ce point - il faut fixer après coup la quotité de la rémunération (GAUCH, op. cit., n. 110, p. 34; TERCIER, op. cit., n. 3647, p. 447; ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 4 ad art. 363 CO; KOLLER, op. cit., n. 83 ad art. 363 CO; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 456 s.).
Pour que cette disposition soit applicable, il faut que les parties aient conclu un contrat d'entreprise au sens de l'art. 363 CO, c'est-à-dire un contrat onéreux. Cette disposition suppose que les parties soient d'accord sur le caractère onéreux de la prestation, mais qu'elles n'aient pas fixé le montant de la rémunération due à l'entrepreneur.
Comme il a été retenu en l'espèce que la prestation a été convenue à titre gratuit, il est évident que l'art. 374 CO ne trouvait pas application, de sorte que cette disposition n'a pas été enfreinte par la cour cantonale.
d) L'autorité cantonale a constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que les plaideurs n'ont pas passé un accord écrit ou un accord verbal sur le caractère onéreux de la prestation des ingénieurs.
Il reste à examiner si un tel accord ne peut pas être déduit de l'attitude des parties, notamment en fonction d'un usage en la matière (KOLLER, op. cit., n. 77 ad art. 363 CO). La preuve d'un usage incombe cependant à l'entrepreneur (KOLLER, op. cit., n. 78 ad art. 363 CO). Autrement dit, il y a lieu d'interpréter l'attitude respective des parties selon la théorie de la confiance et examiner s'il en résulte une manifestation de volonté concordante (sur l'interprétation des manifestations de volonté selon la théorie de la confiance: cf. ATF 126 III 375 consid. 2e/aa; sur le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en cette matière: cf. ATF 126 III 25 consid. 3c, 59 consid. 5a, 375 consid. 2e/aa; ATF 125 III 305 consid. 2b, 435 consid. 2a/aa).
La cour cantonale a retenu qu'il n'était pas prouvé qu'il y ait un usage selon lequel les prestations d'un ingénieur dans le cadre d'un concours donneraient lieu à rémunération. La constatation sur l'existence ou l'inexistence d'un usage relève des faits, de sorte qu'elle ne peut être revue par le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (ATF 113 II 25 consid. 1a).
D'un point de vue théorique, la participation des ingénieurs à un concours peut être réglée de différentes manières.
On peut imaginer tout d'abord que les architectes et les ingénieurs conviennent d'unir leurs efforts en vue d'obtenir le prix et constituent entre eux une société simple (art. 530 al. 1 CO). En l'espèce, il ressort des constatations cantonales qu'il s'agissait principalement d'un concours d'architecture (c'est d'ailleurs aux architectes que le prix a été remis), que les architectes sont intervenus seuls lors de la première étape du concours et que les ingénieurs n'ont apporté qu'une prestation d'appoint dans la seconde phase (sur laquelle les architectes ont porté une appréciation); dans une telle situation, on ne discerne pas une participation sur pied d'égalité, de sorte qu'il ne peut être constaté d'animus societatis. La cour cantonale n'a donc pas violé les règles du droit fédéral sur l'interprétation des manifestations de volonté en ne retenant pas en l'occurrence cette construction juridique.
On aurait aussi pu imaginer que les ingénieurs fournissent les plans et croquis en tant que prestation professionnelle donnant lieu à rémunération selon les tarifs usuels. Il est toutefois improbable que des architectes acceptent de payer une telle rémunération dans le cadre d'un concours, alors qu'il y a objectivement peu de probabilités qu'ils obtiennent eux-mêmes une prestation pécuniaire (autre qu'une modeste indemnisation) à l'issue de celui-ci. En l'absence de preuve d'un accord contraire, la décision de la cour cantonale de ne pas retenir cette hypothèse n'est pas critiquable et procède d'une saine interprétation des circonstances.
Il était possible de convenir d'une rémunération conditionnelle, en ce sens que les ingénieurs ne seraient payés au tarif professionnel que si le prix était obtenu. Mais on pouvait tout aussi bien imaginer une rémunération correspondant à une quote-part du montant du prix. Il n'était pas davantage exclu que les ingénieurs acceptent de collaborer gratuitement, par esprit de compétition ou dans l'espoir d'obtenir ensuite un mandat. La cour cantonale a d'ailleurs vu un indice en faveur de cette dernière hypothèse dans une lettre adressée par les ingénieurs à la commission des concours SIA. On voit donc que diverses hypothèses sont également concevables, y compris celle de la gratuité. L'interprétation de l'attitude des parties selon la théorie de la confiance aboutit donc à une incertitude, si bien qu'aucun accord n'est prouvé.
Dans une telle situation, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en tranchant en défaveur de la partie qui avait le fardeau de la preuve (art. 8 CC), même si cette solution n'est peut-être pas entièrement satisfaisante en équité.
Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner l'argumentation des recourants relative à la quotité de la rémunération.
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Beweis des entgeltlichen Charakters einer Ingenieurleistung. Liefert ein Ingenieur Pläne und ist der entgeltliche Charakter des Vertrages bestritten, obliegt dem Ingenieur der Beweis der Vereinbarung einer Entschädigung (E. 2a).
Rechtsnatur des unentgeltlichen Ingenieurvertrages.
Verpflichtet sich ein Ingenieur zur unentgeltlichen Leistungserbringung, wird kein Werkvertrag, sondern ein Innominatkontrakt geschlossen (E. 2b).
Bestimmung des Preises des Werks nach Art. 374 OR.
Art. 374 OR gelangt nur zur Anwendung, wenn die Parteien zwar die Entgeltlichkeit der Leistung vereinbart haben, die Höhe der Entschädigung des Unternehmers jedoch nicht genau bestimmt wurde (E. 2c).
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Sachverhalt ab Seite 520
A.- Au mois de juillet 1995, C. (dessinatrice), D. et E. (tous deux architectes) se sont associés afin de participer au concours d'idées en deux temps lancé par l'Etat de Vaud pour la réalisation du Relais autoroutier de Bavois sur l'autoroute N1 Lausanne-Yverdon.
Parmi les 120 projets présentés, celui de C., D. et E. a été retenu, avec 11 autres projets, pour prendre part à la seconde phase du concours. Cette phase impliquait la collaboration d'un bureau d'ingénieurs.
Les trois concurrents sont entrés en contact avec les ingénieurs A. et B., grâce auxquels le bureau d'ingénieurs civils F., G., X. S.A. a accepté de mettre son nom à disposition, les ingénieurs A. et B. intervenant comme consultants. Une première rencontre a eu lieu à Orbe, le 16 janvier 1996, entre les trois concurrents et les ingénieurs A. et B. Au cours de cette séance, les concurrents ont présenté l'avancement de leurs travaux et les modalités du concours; il n'est pas établi que la question d'une rémunération des ingénieurs aurait alors été discutée ni même évoquée.
Le 16 mars 1996, les ingénieurs ont envoyé aux concurrents les plans de trois variantes de ponts pour le franchissement de l'autoroute; des plans, des esquisses et des croquis ont encore été transmis ultérieurement.
Le 12 avril 1996, C. a exprimé à B. sa déception pour le travail fourni. Par courrier du 16 avril 1996, A. et B. ont répondu, sur un ton acide, en ajoutant la phrase suivante: "Sur ce, nous vous communiquons notre numéro de compte pour le versement de la somme correspondant à la moitié de l'éventuel prix attribué à notre projet".
Le 19 avril 1996, les concurrents se sont adressés au bureau F., G., X. S.A., en réponse à la lettre du 16 avril 1996, en précisant qu'il n'a jamais été question d'honorer les prestations d'ingénieurs.
Le 30 mai 1996, le jury du concours a accordé le premier prix, d'un montant de 18'000 fr. - auxquels s'ajoutent 8'000 fr. d'indemnisation fixe -, au projet présenté par C., D. et E.
Par lettre du 12 septembre 1996, l'avocat des deux ingénieurs a mis en demeure les trois concurrents de leur payer la somme de 16'672 fr. 60 avec intérêts à 5% dès le 31 mai 1996.
B.- Cette mise en demeure étant restée vaine, A. et B. ont déposé devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, le 28 novembre 1996, une demande en paiement dirigée contre C., D. et E., concluant à ce que ces derniers soient condamnés solidairement à leur verser la somme de 16'672 fr. 60 avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mai 1996.
Par jugement du 21 juillet 2000, la Cour civile a rejeté la demande. En substance, elle a estimé que les circonstances ne permettaient pas de présumer le caractère onéreux du contrat passé entre les parties.
C.- A. et B. exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à la réforme du jugement attaqué en ce sens que les défendeurs sont condamnés, solidairement entre eux, à leur verser la somme de 10'005 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mai 1996.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) A lire le mémoire de recours, il apparaît que les recourants invoquent tout d'abord une violation de l'art. 8 CC, et non 8 CPC/VD.
Selon cette disposition, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.
Pour toutes les prétentions relevant du droit privé fédéral (cf. ATF 125 III 78 consid. 3b), l'art. 8 CC répartit le fardeau de la preuve (ATF 122 III 219 consid. 3c) - en l'absence de disposition spéciale contraire - et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 126 III 189 consid. 2b; ATF 125 III 78 consid. 3b). Cette disposition ne prescrit cependant pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (cf. ATF 122 III 219 consid. 3c; ATF 119 III 60 consid. 2c). Elle n'empêche pas le juge de refuser une mesure probatoire par une appréciation anticipée des preuves (ATF 121 V 150 consid. 5a). L'art. 8 CC ne dicte pas comment le juge peut forger sa conviction (ATF 122 III 219 consid. 3c; ATF 119 III 60 consid. 2c; ATF 118 II 142 consid. 3a).
En l'espèce, il est constant que les recourants, qui sont des ingénieurs professionnels, ont fourni des plans. Une telle prestation, par sa nature, peut faire l'objet d'un contrat d'entreprise (cf. ATF 119 II 40 consid. 2d). La question litigieuse est de savoir si la prestation des ingénieurs a été convenue à titre onéreux.
Comme les recourants se prétendent créanciers, c'est à eux qu'il incombe - selon la règle contenue à l'art. 8 CC - de prouver les faits dont on peut déduire leurs droits. Lorsque le litige porte sur le caractère onéreux du contrat, il incombe à l'entrepreneur de prouver qu'une rémunération a été convenue (GAUCH, Le contrat d'entreprise, adaptation française par Benoît Carron, n. 112, p. 34; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 3642, p. 447; BÜHLER, Commentaire zurichois, n. 68 ad art. 363 CO; ZINDEL/PULVER, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 5 ad art. 363 CO).
Etant parvenue - à l'issue d'une appréciation des preuves qui ne peut faire l'objet d'un recours en réforme - à la conclusion que la question était douteuse, la cour cantonale n'a pas renversé le fardeau de la preuve et violé l'art. 8 CC en tranchant le litige en défaveur de la partie qui avait le fardeau de la preuve.
Quand les recourants reprochent à l'autorité cantonale de ne pas avoir suivi l'opinion de l'expert, ils soulèvent une question qui ne relève pas de l'art. 8 CC, puisque cette disposition ne règle pas comment le juge peut parvenir à une conviction; il s'agit d'une pure question d'appréciation des preuves, qui ne peut donner lieu à un recours en réforme.
Et lorsque les recourants énumèrent des éléments qui leur paraissent favorables à leur version, ils invitent le Tribunal fédéral à revoir l'appréciation des preuves, alors que celle-ci ne relève pas de l'art. 8 CC et ne saurait être critiquée en instance de réforme.
Il n'y a donc pas trace d'une violation de l'art. 8 CC.
b) Les recourants reprochent à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 363 in fine CO, qui prévoit que le contrat d'entreprise revêt un caractère onéreux.
Il résulte de la définition légale qu'il ne peut y avoir contrat d'entreprise que si l'une des parties s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie s'engage à lui payer (art. 363 CO). L'obligation de rémunérer l'entrepreneur est un élément essentiel de ce contrat, sans lequel la qualification de contrat d'entreprise ne peut pas être retenue (ATF 122 III 10 consid. 3). Si une personne s'engage à livrer gratuitement un ouvrage, il résulte clairement de l'art. 363 CO que la qualification de contrat d'entreprise est exclue; la doctrine actuelle considère qu'il s'agit alors d'un contrat innommé (GAUCH, op. cit., n. 115, p. 35; TERCIER, op. cit., n. 3643, p. 447; BÜHLER, op. cit., n. 68 ad art. 363 CO; ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 6 ad art. 363 CO; KOLLER, Commentaire bernois, n. 51 ad art. 363 CO).
Dès l'instant où l'autorité cantonale a acquis la conviction, en appliquant la règle sur le fardeau de la preuve, que la prestation des ingénieurs devait être fournie gratuitement, elle n'a nullement violé l'art. 363 CO en constatant qu'elle ne se trouvait pas en présence d'un contrat d'entreprise au sens de cette disposition.
c) Les recourants font grief à la Cour civile d'avoir violé l'art. 374 CO, qui prévoit le mode de calcul de la rémunération de l'entrepreneur lorsque le prix n'a pas été fixé d'avance ou ne l'a été qu'approximativement.
Selon son texte clair, cette disposition ne concerne que la détermination du montant de la rémunération; elle s'applique lorsque - faute d'accord des parties sur ce point - il faut fixer après coup la quotité de la rémunération (GAUCH, op. cit., n. 110, p. 34; TERCIER, op. cit., n. 3647, p. 447; ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 4 ad art. 363 CO; KOLLER, op. cit., n. 83 ad art. 363 CO; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 456 s.).
Pour que cette disposition soit applicable, il faut que les parties aient conclu un contrat d'entreprise au sens de l'art. 363 CO, c'est-à-dire un contrat onéreux. Cette disposition suppose que les parties soient d'accord sur le caractère onéreux de la prestation, mais qu'elles n'aient pas fixé le montant de la rémunération due à l'entrepreneur.
Comme il a été retenu en l'espèce que la prestation a été convenue à titre gratuit, il est évident que l'art. 374 CO ne trouvait pas application, de sorte que cette disposition n'a pas été enfreinte par la cour cantonale.
d) L'autorité cantonale a constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que les plaideurs n'ont pas passé un accord écrit ou un accord verbal sur le caractère onéreux de la prestation des ingénieurs.
Il reste à examiner si un tel accord ne peut pas être déduit de l'attitude des parties, notamment en fonction d'un usage en la matière (KOLLER, op. cit., n. 77 ad art. 363 CO). La preuve d'un usage incombe cependant à l'entrepreneur (KOLLER, op. cit., n. 78 ad art. 363 CO). Autrement dit, il y a lieu d'interpréter l'attitude respective des parties selon la théorie de la confiance et examiner s'il en résulte une manifestation de volonté concordante (sur l'interprétation des manifestations de volonté selon la théorie de la confiance: cf. ATF 126 III 375 consid. 2e/aa; sur le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en cette matière: cf. ATF 126 III 25 consid. 3c, 59 consid. 5a, 375 consid. 2e/aa; ATF 125 III 305 consid. 2b, 435 consid. 2a/aa).
La cour cantonale a retenu qu'il n'était pas prouvé qu'il y ait un usage selon lequel les prestations d'un ingénieur dans le cadre d'un concours donneraient lieu à rémunération. La constatation sur l'existence ou l'inexistence d'un usage relève des faits, de sorte qu'elle ne peut être revue par le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (ATF 113 II 25 consid. 1a).
D'un point de vue théorique, la participation des ingénieurs à un concours peut être réglée de différentes manières.
On peut imaginer tout d'abord que les architectes et les ingénieurs conviennent d'unir leurs efforts en vue d'obtenir le prix et constituent entre eux une société simple (art. 530 al. 1 CO). En l'espèce, il ressort des constatations cantonales qu'il s'agissait principalement d'un concours d'architecture (c'est d'ailleurs aux architectes que le prix a été remis), que les architectes sont intervenus seuls lors de la première étape du concours et que les ingénieurs n'ont apporté qu'une prestation d'appoint dans la seconde phase (sur laquelle les architectes ont porté une appréciation); dans une telle situation, on ne discerne pas une participation sur pied d'égalité, de sorte qu'il ne peut être constaté d'animus societatis. La cour cantonale n'a donc pas violé les règles du droit fédéral sur l'interprétation des manifestations de volonté en ne retenant pas en l'occurrence cette construction juridique.
On aurait aussi pu imaginer que les ingénieurs fournissent les plans et croquis en tant que prestation professionnelle donnant lieu à rémunération selon les tarifs usuels. Il est toutefois improbable que des architectes acceptent de payer une telle rémunération dans le cadre d'un concours, alors qu'il y a objectivement peu de probabilités qu'ils obtiennent eux-mêmes une prestation pécuniaire (autre qu'une modeste indemnisation) à l'issue de celui-ci. En l'absence de preuve d'un accord contraire, la décision de la cour cantonale de ne pas retenir cette hypothèse n'est pas critiquable et procède d'une saine interprétation des circonstances.
Il était possible de convenir d'une rémunération conditionnelle, en ce sens que les ingénieurs ne seraient payés au tarif professionnel que si le prix était obtenu. Mais on pouvait tout aussi bien imaginer une rémunération correspondant à une quote-part du montant du prix. Il n'était pas davantage exclu que les ingénieurs acceptent de collaborer gratuitement, par esprit de compétition ou dans l'espoir d'obtenir ensuite un mandat. La cour cantonale a d'ailleurs vu un indice en faveur de cette dernière hypothèse dans une lettre adressée par les ingénieurs à la commission des concours SIA. On voit donc que diverses hypothèses sont également concevables, y compris celle de la gratuité. L'interprétation de l'attitude des parties selon la théorie de la confiance aboutit donc à une incertitude, si bien qu'aucun accord n'est prouvé.
Dans une telle situation, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en tranchant en défaveur de la partie qui avait le fardeau de la preuve (art. 8 CC), même si cette solution n'est peut-être pas entièrement satisfaisante en équité.
Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner l'argumentation des recourants relative à la quotité de la rémunération.
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Preuve du caractère onéreux d'une prestation d'ingénieur. Lorsqu'un ingénieur fournit des plans et que le caractère onéreux du contrat est contesté, il lui incombe de prouver qu'une rémunération a été convenue (consid. 2a).
Nature juridique du contrat d'ingénieur conclu à titre gratuit.
Si un ingénieur s'engage à fournir ses prestations gratuitement, il n'y a pas conclusion d'un contrat d'entreprise, mais d'un contrat innomé (consid. 2b).
Détermination du prix de l'ouvrage selon l'art. 374 CO.
L'art. 374 CO ne s'applique que si les parties sont convenues du caractère onéreux de la prestation, mais n'ont pas déterminé le montant de la rémunération de l'entrepreneur (consid. 2c).
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Sachverhalt ab Seite 520
A.- Au mois de juillet 1995, C. (dessinatrice), D. et E. (tous deux architectes) se sont associés afin de participer au concours d'idées en deux temps lancé par l'Etat de Vaud pour la réalisation du Relais autoroutier de Bavois sur l'autoroute N1 Lausanne-Yverdon.
Parmi les 120 projets présentés, celui de C., D. et E. a été retenu, avec 11 autres projets, pour prendre part à la seconde phase du concours. Cette phase impliquait la collaboration d'un bureau d'ingénieurs.
Les trois concurrents sont entrés en contact avec les ingénieurs A. et B., grâce auxquels le bureau d'ingénieurs civils F., G., X. S.A. a accepté de mettre son nom à disposition, les ingénieurs A. et B. intervenant comme consultants. Une première rencontre a eu lieu à Orbe, le 16 janvier 1996, entre les trois concurrents et les ingénieurs A. et B. Au cours de cette séance, les concurrents ont présenté l'avancement de leurs travaux et les modalités du concours; il n'est pas établi que la question d'une rémunération des ingénieurs aurait alors été discutée ni même évoquée.
Le 16 mars 1996, les ingénieurs ont envoyé aux concurrents les plans de trois variantes de ponts pour le franchissement de l'autoroute; des plans, des esquisses et des croquis ont encore été transmis ultérieurement.
Le 12 avril 1996, C. a exprimé à B. sa déception pour le travail fourni. Par courrier du 16 avril 1996, A. et B. ont répondu, sur un ton acide, en ajoutant la phrase suivante: "Sur ce, nous vous communiquons notre numéro de compte pour le versement de la somme correspondant à la moitié de l'éventuel prix attribué à notre projet".
Le 19 avril 1996, les concurrents se sont adressés au bureau F., G., X. S.A., en réponse à la lettre du 16 avril 1996, en précisant qu'il n'a jamais été question d'honorer les prestations d'ingénieurs.
Le 30 mai 1996, le jury du concours a accordé le premier prix, d'un montant de 18'000 fr. - auxquels s'ajoutent 8'000 fr. d'indemnisation fixe -, au projet présenté par C., D. et E.
Par lettre du 12 septembre 1996, l'avocat des deux ingénieurs a mis en demeure les trois concurrents de leur payer la somme de 16'672 fr. 60 avec intérêts à 5% dès le 31 mai 1996.
B.- Cette mise en demeure étant restée vaine, A. et B. ont déposé devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, le 28 novembre 1996, une demande en paiement dirigée contre C., D. et E., concluant à ce que ces derniers soient condamnés solidairement à leur verser la somme de 16'672 fr. 60 avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mai 1996.
Par jugement du 21 juillet 2000, la Cour civile a rejeté la demande. En substance, elle a estimé que les circonstances ne permettaient pas de présumer le caractère onéreux du contrat passé entre les parties.
C.- A. et B. exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à la réforme du jugement attaqué en ce sens que les défendeurs sont condamnés, solidairement entre eux, à leur verser la somme de 10'005 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mai 1996.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) A lire le mémoire de recours, il apparaît que les recourants invoquent tout d'abord une violation de l'art. 8 CC, et non 8 CPC/VD.
Selon cette disposition, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.
Pour toutes les prétentions relevant du droit privé fédéral (cf. ATF 125 III 78 consid. 3b), l'art. 8 CC répartit le fardeau de la preuve (ATF 122 III 219 consid. 3c) - en l'absence de disposition spéciale contraire - et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 126 III 189 consid. 2b; ATF 125 III 78 consid. 3b). Cette disposition ne prescrit cependant pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (cf. ATF 122 III 219 consid. 3c; ATF 119 III 60 consid. 2c). Elle n'empêche pas le juge de refuser une mesure probatoire par une appréciation anticipée des preuves (ATF 121 V 150 consid. 5a). L'art. 8 CC ne dicte pas comment le juge peut forger sa conviction (ATF 122 III 219 consid. 3c; ATF 119 III 60 consid. 2c; ATF 118 II 142 consid. 3a).
En l'espèce, il est constant que les recourants, qui sont des ingénieurs professionnels, ont fourni des plans. Une telle prestation, par sa nature, peut faire l'objet d'un contrat d'entreprise (cf. ATF 119 II 40 consid. 2d). La question litigieuse est de savoir si la prestation des ingénieurs a été convenue à titre onéreux.
Comme les recourants se prétendent créanciers, c'est à eux qu'il incombe - selon la règle contenue à l'art. 8 CC - de prouver les faits dont on peut déduire leurs droits. Lorsque le litige porte sur le caractère onéreux du contrat, il incombe à l'entrepreneur de prouver qu'une rémunération a été convenue (GAUCH, Le contrat d'entreprise, adaptation française par Benoît Carron, n. 112, p. 34; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 3642, p. 447; BÜHLER, Commentaire zurichois, n. 68 ad art. 363 CO; ZINDEL/PULVER, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 5 ad art. 363 CO).
Etant parvenue - à l'issue d'une appréciation des preuves qui ne peut faire l'objet d'un recours en réforme - à la conclusion que la question était douteuse, la cour cantonale n'a pas renversé le fardeau de la preuve et violé l'art. 8 CC en tranchant le litige en défaveur de la partie qui avait le fardeau de la preuve.
Quand les recourants reprochent à l'autorité cantonale de ne pas avoir suivi l'opinion de l'expert, ils soulèvent une question qui ne relève pas de l'art. 8 CC, puisque cette disposition ne règle pas comment le juge peut parvenir à une conviction; il s'agit d'une pure question d'appréciation des preuves, qui ne peut donner lieu à un recours en réforme.
Et lorsque les recourants énumèrent des éléments qui leur paraissent favorables à leur version, ils invitent le Tribunal fédéral à revoir l'appréciation des preuves, alors que celle-ci ne relève pas de l'art. 8 CC et ne saurait être critiquée en instance de réforme.
Il n'y a donc pas trace d'une violation de l'art. 8 CC.
b) Les recourants reprochent à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 363 in fine CO, qui prévoit que le contrat d'entreprise revêt un caractère onéreux.
Il résulte de la définition légale qu'il ne peut y avoir contrat d'entreprise que si l'une des parties s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie s'engage à lui payer (art. 363 CO). L'obligation de rémunérer l'entrepreneur est un élément essentiel de ce contrat, sans lequel la qualification de contrat d'entreprise ne peut pas être retenue (ATF 122 III 10 consid. 3). Si une personne s'engage à livrer gratuitement un ouvrage, il résulte clairement de l'art. 363 CO que la qualification de contrat d'entreprise est exclue; la doctrine actuelle considère qu'il s'agit alors d'un contrat innommé (GAUCH, op. cit., n. 115, p. 35; TERCIER, op. cit., n. 3643, p. 447; BÜHLER, op. cit., n. 68 ad art. 363 CO; ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 6 ad art. 363 CO; KOLLER, Commentaire bernois, n. 51 ad art. 363 CO).
Dès l'instant où l'autorité cantonale a acquis la conviction, en appliquant la règle sur le fardeau de la preuve, que la prestation des ingénieurs devait être fournie gratuitement, elle n'a nullement violé l'art. 363 CO en constatant qu'elle ne se trouvait pas en présence d'un contrat d'entreprise au sens de cette disposition.
c) Les recourants font grief à la Cour civile d'avoir violé l'art. 374 CO, qui prévoit le mode de calcul de la rémunération de l'entrepreneur lorsque le prix n'a pas été fixé d'avance ou ne l'a été qu'approximativement.
Selon son texte clair, cette disposition ne concerne que la détermination du montant de la rémunération; elle s'applique lorsque - faute d'accord des parties sur ce point - il faut fixer après coup la quotité de la rémunération (GAUCH, op. cit., n. 110, p. 34; TERCIER, op. cit., n. 3647, p. 447; ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 4 ad art. 363 CO; KOLLER, op. cit., n. 83 ad art. 363 CO; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 456 s.).
Pour que cette disposition soit applicable, il faut que les parties aient conclu un contrat d'entreprise au sens de l'art. 363 CO, c'est-à-dire un contrat onéreux. Cette disposition suppose que les parties soient d'accord sur le caractère onéreux de la prestation, mais qu'elles n'aient pas fixé le montant de la rémunération due à l'entrepreneur.
Comme il a été retenu en l'espèce que la prestation a été convenue à titre gratuit, il est évident que l'art. 374 CO ne trouvait pas application, de sorte que cette disposition n'a pas été enfreinte par la cour cantonale.
d) L'autorité cantonale a constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que les plaideurs n'ont pas passé un accord écrit ou un accord verbal sur le caractère onéreux de la prestation des ingénieurs.
Il reste à examiner si un tel accord ne peut pas être déduit de l'attitude des parties, notamment en fonction d'un usage en la matière (KOLLER, op. cit., n. 77 ad art. 363 CO). La preuve d'un usage incombe cependant à l'entrepreneur (KOLLER, op. cit., n. 78 ad art. 363 CO). Autrement dit, il y a lieu d'interpréter l'attitude respective des parties selon la théorie de la confiance et examiner s'il en résulte une manifestation de volonté concordante (sur l'interprétation des manifestations de volonté selon la théorie de la confiance: cf. ATF 126 III 375 consid. 2e/aa; sur le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en cette matière: cf. ATF 126 III 25 consid. 3c, 59 consid. 5a, 375 consid. 2e/aa; ATF 125 III 305 consid. 2b, 435 consid. 2a/aa).
La cour cantonale a retenu qu'il n'était pas prouvé qu'il y ait un usage selon lequel les prestations d'un ingénieur dans le cadre d'un concours donneraient lieu à rémunération. La constatation sur l'existence ou l'inexistence d'un usage relève des faits, de sorte qu'elle ne peut être revue par le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (ATF 113 II 25 consid. 1a).
D'un point de vue théorique, la participation des ingénieurs à un concours peut être réglée de différentes manières.
On peut imaginer tout d'abord que les architectes et les ingénieurs conviennent d'unir leurs efforts en vue d'obtenir le prix et constituent entre eux une société simple (art. 530 al. 1 CO). En l'espèce, il ressort des constatations cantonales qu'il s'agissait principalement d'un concours d'architecture (c'est d'ailleurs aux architectes que le prix a été remis), que les architectes sont intervenus seuls lors de la première étape du concours et que les ingénieurs n'ont apporté qu'une prestation d'appoint dans la seconde phase (sur laquelle les architectes ont porté une appréciation); dans une telle situation, on ne discerne pas une participation sur pied d'égalité, de sorte qu'il ne peut être constaté d'animus societatis. La cour cantonale n'a donc pas violé les règles du droit fédéral sur l'interprétation des manifestations de volonté en ne retenant pas en l'occurrence cette construction juridique.
On aurait aussi pu imaginer que les ingénieurs fournissent les plans et croquis en tant que prestation professionnelle donnant lieu à rémunération selon les tarifs usuels. Il est toutefois improbable que des architectes acceptent de payer une telle rémunération dans le cadre d'un concours, alors qu'il y a objectivement peu de probabilités qu'ils obtiennent eux-mêmes une prestation pécuniaire (autre qu'une modeste indemnisation) à l'issue de celui-ci. En l'absence de preuve d'un accord contraire, la décision de la cour cantonale de ne pas retenir cette hypothèse n'est pas critiquable et procède d'une saine interprétation des circonstances.
Il était possible de convenir d'une rémunération conditionnelle, en ce sens que les ingénieurs ne seraient payés au tarif professionnel que si le prix était obtenu. Mais on pouvait tout aussi bien imaginer une rémunération correspondant à une quote-part du montant du prix. Il n'était pas davantage exclu que les ingénieurs acceptent de collaborer gratuitement, par esprit de compétition ou dans l'espoir d'obtenir ensuite un mandat. La cour cantonale a d'ailleurs vu un indice en faveur de cette dernière hypothèse dans une lettre adressée par les ingénieurs à la commission des concours SIA. On voit donc que diverses hypothèses sont également concevables, y compris celle de la gratuité. L'interprétation de l'attitude des parties selon la théorie de la confiance aboutit donc à une incertitude, si bien qu'aucun accord n'est prouvé.
Dans une telle situation, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en tranchant en défaveur de la partie qui avait le fardeau de la preuve (art. 8 CC), même si cette solution n'est peut-être pas entièrement satisfaisante en équité.
Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner l'argumentation des recourants relative à la quotité de la rémunération.
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Prova del carattere oneroso di una prestazione d'ingegnere. Qualora un ingegnere allestisca dei piani e il carattere oneroso del contratto sia contestato, spetta a lui provare che una remunerazione è stata pattuita (consid. 2a).
Natura giuridica del contratto d'ingegnere concluso a titolo gratuito.
Se un ingegnere si impegna a fornire le sue prestazioni gratuitamente, non si è in presenza di un contratto d'appalto bensì di un contratto innominato (consid. 2b).
Determinazione del prezzo dell'opera secondo l'art. 374 CO.
L'art. 374 CO si applica solo nel caso in cui le parti abbiano concordato il carattere oneroso della prestazione, senza per contro determinare l'ammontare della remunerazione dell'appaltatore (consid. 2c).
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Sachverhalt ab Seite 526
Dans la faillite de X. SA, l'état de collocation a été déposé le 11 novembre 1998. Il mentionnait une créance de Y. (ci-après: la créancière) et des prétentions contre D., l'administrateur unique de la faillie. Par circulaire du 3 décembre 1998, l'Office des poursuites et faillites de Genève/Arve-Lac a informé les créanciers que l'administration de la faillite n'entendait pas procéder elle-même contre l'administrateur et a offert aux créanciers qui le lui demanderaient la cession des droits de la masse, leur impartissant à cet effet un délai au 21 décembre 1998. La créancière a formé une telle demande le 18 décembre 1998. Sans réponse de l'office, elle a renouvelé sa demande les 14 juin et 26 juillet 1999. La faillite en question a été clôturée le 2 juillet 1999, sur requête de l'office du 21 juin précédent.
La cession demandée par la créancière a finalement été établie par l'office, mais à une date inconnue, car le courrier de celui-ci portait par erreur la date du 11 juin 1998, qui était antérieure au dépôt de l'état de collocation et à la circulaire de l'office. En tous les cas, la créancière a reçu l'acte de cession le 11 août 1999. Un délai de six mois dès réception de celui-ci lui a alors été imparti pour faire valoir les droits en découlant. A la requête de l'intéressée, l'office a prolongé le délai jusqu'au 31 août 2001.
L'administrateur de la faillie a porté plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance contre la cession des droits de la masse à la créancière. Il a conclu à ce que cet acte soit déclaré nul et de nul effet, notamment parce qu'il était antidaté et avait été établi après la clôture de la faillite. Dans sa détermination sur la plainte, l'office a admis qu'une erreur de date était intervenue dans l'établissement de l'acte de cession, celui-ci ayant effectivement été dressé en août 1999, non en juin 1998. Il a également reconnu que c'était par erreur que la faillite avait été clôturée avant l'établissement de l'acte de cession. Par décision du 11 juillet 2001, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte.
Saisie d'un recours de l'administrateur de la faillie contre cette décision, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant reproche en deuxième lieu à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir admis à tort que la cession des droits de la masse était valablement intervenue, quand bien même elle avait été établie après la clôture de la faillite.
La compétence de l'office des faillites ou de l'administration de la faillite pour accomplir des actes administratifs s'éteint presque complètement avec la clôture de la faillite; elle ne subsiste que dans les limites prévues par l'art. 269 LP, c'est-à-dire en relation avec les biens découverts après la clôture de la faillite. Une fois la procédure terminée, il n'est donc pas possible de céder des biens ou des droits douteux dont on avait déjà connaissance auparavant (ATF 120 III 36 consid. 3 et les arrêts cités; SJ 1994 p. 440 ss).
L'on ne se trouve pas, en l'espèce, dans ce cas de figure. En effet, au moment où la faillite a été clôturée, soit le 2 juillet 1999, les deux conditions posées par l'art. 260 al. 1 LP pour une cession des droits de la masse étaient déjà réalisées: d'une part, l'ensemble des créanciers avait renoncé à faire valoir la prétention litigieuse selon circulaire du 3 décembre 1998; d'autre part, la créancière intimée en avait demandé la cession à la masse par requête du 18 décembre 1998, renouvelée à deux reprises, dont une fois juste avant la clôture de la faillite (14 juin 1999). La cession était donc acquise à la créancière. Il ne restait qu'à la finaliser par la remise de l'acte de cession conformément à l'art. 80 al. 1 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF; RS 281.32). Si cela n'a pas été fait en temps utile, savoir dès le 22 décembre 1998, c'est uniquement en raison d'une omission et d'une erreur de l'office, que celui-ci a d'ailleurs reconnues. La clôture de la faillite ne pouvait rien changer au droit acquis de la créancière. Elle n'empêchait pas, en particulier, la procédure de cession qui était engagée d'aller jusqu'à son terme. Une clôture immédiate de la faillite sans attendre la fin du litige relatif aux prétentions cédées et avec reddition de comptes subséquente est d'ailleurs possible (art. 95 OAOF; ATF 122 III 341; MATTHIAS STAEHELIN, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 5 ad art. 268).
C'est par conséquent à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance a retenu qu'en établissant l'acte de cession après la clôture de la faillite, l'office n'avait pas modifié la situation juridique des parties et qu'ainsi la clôture de la faillite n'avait pas rendu caducs les droits litigieux dont la créancière avait déjà obtenu la cession. L'office avait certes commis une erreur, mais celle-ci n'avait pas eu l'effet que cherchait à lui attribuer le recourant. Au demeurant, la jurisprudence n'admet pas facilement la perte d'un droit d'action en raison d'un manquement de l'administration de la faillite (ATF 116 III 96 consid. 5 p. 103 et les arrêts cités).
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Verfrühter Schluss des Konkursverfahrens; Wirkung auf ein laufendes Verfahren zur Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse (Art. 260 SchKG). Wenn die gesetzlichen Voraussetzungen zur Abtretung erfüllt sind und nur noch die Abtretungsbescheinigung gemäss Art. 80 Abs. 1 KOV auszustellen ist, ändert der infolge eines Fehlers des Konkursamtes verfrühte Schluss des Konkursverfahrens nichts am erworbenen Recht des Gläubigers, der die Abtretung verlangt hat (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 526
Dans la faillite de X. SA, l'état de collocation a été déposé le 11 novembre 1998. Il mentionnait une créance de Y. (ci-après: la créancière) et des prétentions contre D., l'administrateur unique de la faillie. Par circulaire du 3 décembre 1998, l'Office des poursuites et faillites de Genève/Arve-Lac a informé les créanciers que l'administration de la faillite n'entendait pas procéder elle-même contre l'administrateur et a offert aux créanciers qui le lui demanderaient la cession des droits de la masse, leur impartissant à cet effet un délai au 21 décembre 1998. La créancière a formé une telle demande le 18 décembre 1998. Sans réponse de l'office, elle a renouvelé sa demande les 14 juin et 26 juillet 1999. La faillite en question a été clôturée le 2 juillet 1999, sur requête de l'office du 21 juin précédent.
La cession demandée par la créancière a finalement été établie par l'office, mais à une date inconnue, car le courrier de celui-ci portait par erreur la date du 11 juin 1998, qui était antérieure au dépôt de l'état de collocation et à la circulaire de l'office. En tous les cas, la créancière a reçu l'acte de cession le 11 août 1999. Un délai de six mois dès réception de celui-ci lui a alors été imparti pour faire valoir les droits en découlant. A la requête de l'intéressée, l'office a prolongé le délai jusqu'au 31 août 2001.
L'administrateur de la faillie a porté plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance contre la cession des droits de la masse à la créancière. Il a conclu à ce que cet acte soit déclaré nul et de nul effet, notamment parce qu'il était antidaté et avait été établi après la clôture de la faillite. Dans sa détermination sur la plainte, l'office a admis qu'une erreur de date était intervenue dans l'établissement de l'acte de cession, celui-ci ayant effectivement été dressé en août 1999, non en juin 1998. Il a également reconnu que c'était par erreur que la faillite avait été clôturée avant l'établissement de l'acte de cession. Par décision du 11 juillet 2001, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte.
Saisie d'un recours de l'administrateur de la faillie contre cette décision, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant reproche en deuxième lieu à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir admis à tort que la cession des droits de la masse était valablement intervenue, quand bien même elle avait été établie après la clôture de la faillite.
La compétence de l'office des faillites ou de l'administration de la faillite pour accomplir des actes administratifs s'éteint presque complètement avec la clôture de la faillite; elle ne subsiste que dans les limites prévues par l'art. 269 LP, c'est-à-dire en relation avec les biens découverts après la clôture de la faillite. Une fois la procédure terminée, il n'est donc pas possible de céder des biens ou des droits douteux dont on avait déjà connaissance auparavant (ATF 120 III 36 consid. 3 et les arrêts cités; SJ 1994 p. 440 ss).
L'on ne se trouve pas, en l'espèce, dans ce cas de figure. En effet, au moment où la faillite a été clôturée, soit le 2 juillet 1999, les deux conditions posées par l'art. 260 al. 1 LP pour une cession des droits de la masse étaient déjà réalisées: d'une part, l'ensemble des créanciers avait renoncé à faire valoir la prétention litigieuse selon circulaire du 3 décembre 1998; d'autre part, la créancière intimée en avait demandé la cession à la masse par requête du 18 décembre 1998, renouvelée à deux reprises, dont une fois juste avant la clôture de la faillite (14 juin 1999). La cession était donc acquise à la créancière. Il ne restait qu'à la finaliser par la remise de l'acte de cession conformément à l'art. 80 al. 1 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF; RS 281.32). Si cela n'a pas été fait en temps utile, savoir dès le 22 décembre 1998, c'est uniquement en raison d'une omission et d'une erreur de l'office, que celui-ci a d'ailleurs reconnues. La clôture de la faillite ne pouvait rien changer au droit acquis de la créancière. Elle n'empêchait pas, en particulier, la procédure de cession qui était engagée d'aller jusqu'à son terme. Une clôture immédiate de la faillite sans attendre la fin du litige relatif aux prétentions cédées et avec reddition de comptes subséquente est d'ailleurs possible (art. 95 OAOF; ATF 122 III 341; MATTHIAS STAEHELIN, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 5 ad art. 268).
C'est par conséquent à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance a retenu qu'en établissant l'acte de cession après la clôture de la faillite, l'office n'avait pas modifié la situation juridique des parties et qu'ainsi la clôture de la faillite n'avait pas rendu caducs les droits litigieux dont la créancière avait déjà obtenu la cession. L'office avait certes commis une erreur, mais celle-ci n'avait pas eu l'effet que cherchait à lui attribuer le recourant. Au demeurant, la jurisprudence n'admet pas facilement la perte d'un droit d'action en raison d'un manquement de l'administration de la faillite (ATF 116 III 96 consid. 5 p. 103 et les arrêts cités).
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Clôture prématurée de la faillite; incidence sur une procédure de cession des droits de la masse en cours (art. 260 LP). Lorsque les conditions légales de la cession sont réalisées et qu'il ne reste qu'à parachever celle-ci par la remise de l'acte de cession conformément à l'art. 80 al. 1 OAOF, la clôture prématurée de la faillite, suite à une erreur de l'office, ne change rien au droit acquis du créancier qui a demandé la cession (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-526%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 526
Dans la faillite de X. SA, l'état de collocation a été déposé le 11 novembre 1998. Il mentionnait une créance de Y. (ci-après: la créancière) et des prétentions contre D., l'administrateur unique de la faillie. Par circulaire du 3 décembre 1998, l'Office des poursuites et faillites de Genève/Arve-Lac a informé les créanciers que l'administration de la faillite n'entendait pas procéder elle-même contre l'administrateur et a offert aux créanciers qui le lui demanderaient la cession des droits de la masse, leur impartissant à cet effet un délai au 21 décembre 1998. La créancière a formé une telle demande le 18 décembre 1998. Sans réponse de l'office, elle a renouvelé sa demande les 14 juin et 26 juillet 1999. La faillite en question a été clôturée le 2 juillet 1999, sur requête de l'office du 21 juin précédent.
La cession demandée par la créancière a finalement été établie par l'office, mais à une date inconnue, car le courrier de celui-ci portait par erreur la date du 11 juin 1998, qui était antérieure au dépôt de l'état de collocation et à la circulaire de l'office. En tous les cas, la créancière a reçu l'acte de cession le 11 août 1999. Un délai de six mois dès réception de celui-ci lui a alors été imparti pour faire valoir les droits en découlant. A la requête de l'intéressée, l'office a prolongé le délai jusqu'au 31 août 2001.
L'administrateur de la faillie a porté plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance contre la cession des droits de la masse à la créancière. Il a conclu à ce que cet acte soit déclaré nul et de nul effet, notamment parce qu'il était antidaté et avait été établi après la clôture de la faillite. Dans sa détermination sur la plainte, l'office a admis qu'une erreur de date était intervenue dans l'établissement de l'acte de cession, celui-ci ayant effectivement été dressé en août 1999, non en juin 1998. Il a également reconnu que c'était par erreur que la faillite avait été clôturée avant l'établissement de l'acte de cession. Par décision du 11 juillet 2001, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte.
Saisie d'un recours de l'administrateur de la faillie contre cette décision, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant reproche en deuxième lieu à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir admis à tort que la cession des droits de la masse était valablement intervenue, quand bien même elle avait été établie après la clôture de la faillite.
La compétence de l'office des faillites ou de l'administration de la faillite pour accomplir des actes administratifs s'éteint presque complètement avec la clôture de la faillite; elle ne subsiste que dans les limites prévues par l'art. 269 LP, c'est-à-dire en relation avec les biens découverts après la clôture de la faillite. Une fois la procédure terminée, il n'est donc pas possible de céder des biens ou des droits douteux dont on avait déjà connaissance auparavant (ATF 120 III 36 consid. 3 et les arrêts cités; SJ 1994 p. 440 ss).
L'on ne se trouve pas, en l'espèce, dans ce cas de figure. En effet, au moment où la faillite a été clôturée, soit le 2 juillet 1999, les deux conditions posées par l'art. 260 al. 1 LP pour une cession des droits de la masse étaient déjà réalisées: d'une part, l'ensemble des créanciers avait renoncé à faire valoir la prétention litigieuse selon circulaire du 3 décembre 1998; d'autre part, la créancière intimée en avait demandé la cession à la masse par requête du 18 décembre 1998, renouvelée à deux reprises, dont une fois juste avant la clôture de la faillite (14 juin 1999). La cession était donc acquise à la créancière. Il ne restait qu'à la finaliser par la remise de l'acte de cession conformément à l'art. 80 al. 1 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF; RS 281.32). Si cela n'a pas été fait en temps utile, savoir dès le 22 décembre 1998, c'est uniquement en raison d'une omission et d'une erreur de l'office, que celui-ci a d'ailleurs reconnues. La clôture de la faillite ne pouvait rien changer au droit acquis de la créancière. Elle n'empêchait pas, en particulier, la procédure de cession qui était engagée d'aller jusqu'à son terme. Une clôture immédiate de la faillite sans attendre la fin du litige relatif aux prétentions cédées et avec reddition de comptes subséquente est d'ailleurs possible (art. 95 OAOF; ATF 122 III 341; MATTHIAS STAEHELIN, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 5 ad art. 268).
C'est par conséquent à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance a retenu qu'en établissant l'acte de cession après la clôture de la faillite, l'office n'avait pas modifié la situation juridique des parties et qu'ainsi la clôture de la faillite n'avait pas rendu caducs les droits litigieux dont la créancière avait déjà obtenu la cession. L'office avait certes commis une erreur, mais celle-ci n'avait pas eu l'effet que cherchait à lui attribuer le recourant. Au demeurant, la jurisprudence n'admet pas facilement la perte d'un droit d'action en raison d'un manquement de l'administration de la faillite (ATF 116 III 96 consid. 5 p. 103 et les arrêts cités).
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Chiusura prematura di un fallimento; incidenza su una procedura di cessione dei diritti della massa in corso (art. 260 LEF). Quando le condizioni legali della cessione sono realizzate e la stessa deve unicamente essere completata con la consegna dell'atto di cessione conformemente all'art. 80 cpv. 1 RUF, la chiusura prematura del fallimento in seguito a un errore dell'Ufficio nulla modifica per quanto attiene al diritto acquisito dal creditore che ha chiesto la cessione (consid. 3).
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127 III 529
Sachverhalt ab Seite 530
A.- Die kinderlosen Eheleute A.R. und B.R. schlossen am 15. März 1956 einen mit "Ehevertrag" überschriebenen Vertrag ab, welcher von der Vormundschaftsbehörde genehmigt wurde. Auf eine Eintragung des Vertrags im Güterrechtsregister und auf die Publikation wurde ausdrücklich verzichtet. Sie wählten den ehelichen Güterstand der Gütergemeinschaft gemäss aArt. 215 ZGB (Ziff. 1) und trafen Regelungen auf ihr Ableben hin (Ziff. 2). Sie vereinbarten im Wesentlichen die Zuweisung des beweglichen Vermögens des einen Ehegatten an den Überlebenden (Ziff. 2 lit. a) sowie eine entsprechende Zuweisung der Liegenschaften, diese jedoch mit der Einschränkung, dass der überlebende Ehegatte die jeweils vom anderen stammende(n) Liegenschaft(en) nicht veräussern dürfe; letztere sollten vielmehr nach dem Tode beider Ehegatten je an deren Erben fallen (Ziff. 2 lit. b).
Der Ehemann verstarb 1964, worauf sich die Ehefrau 1988 im Grundbuch als Alleineigentümerin der von ihrem Ehemann stammenden Liegenschaften eintragen liess; sie selbst verstarb 1994.
B.- In der Folge erhoben die Erben des Ehemannes beim Kantonsgericht Glarus Klage auf Herausgabe und grundbuchliche Eintragung als Eigentümer der vom Ehemann stammenden Liegenschaften. Die Beklagten beriefen sich auf Ungültigkeit der vertraglichen Vereinbarung, denn was mit den Liegenschaften nach dem Tode beider Ehegatten zu geschehen habe, sei erbrechtlicher Natur und hätte daher der qualifizierten öffentlichen Beurkundung von Art. 512 Abs. 2 ZGB (Zeugen) bedurft. Mit Urteil vom 2. März 1999 hiess das Kantonsgericht die Klage gut und erliess entsprechende Anordnungen gegenüber dem Grundbuchamt. Auf Berufung der Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Glarus das erstinstanzliche Urteil mit Entscheid vom 27. Oktober 2000.
C.- Die Beklagten haben gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingereicht und beantragen im Wesentlichen, dieses sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gerügt wird in der Berufung einzig, die Rechtsauffassung der Vorinstanz sei unzutreffend, wonach die Eheleute A.R. und B.R. im Wissen um die Ungültigkeit der erbrechtlichen Vereinbarung die je eigenen Liegenschaften nicht zum Gesamtgut erhoben hätten; eine Ergänzung des Vertrages gestützt auf den hypothetischen Parteiwillen dergestalt, dass bezüglich der Liegenschaften kein Gesamtgut begründet worden wäre, hätte nicht vorgenommen werden dürfen. Dabei machen die Beklagten gestützt auf zwei Literaturstellen im Berner Kommentar (KRAMER, N. 260 zu Art. 18 OR, und MERZ, N. 163/164 zu Art. 2 ZGB) geltend, die von der Vorinstanz vorgenommene Ergänzung des Ehevertrages (Herausnahme der fraglichen Liegenschaften aus dem Gesamtgut) hätte angesichts der Formbedürftigkeit des Ehevertrages eines klaren Anhaltspunktes im formgerecht vereinbarten Teil des Ehevertrages bedurft, was nicht der Fall sei. Es liege demnach eine schlichte Teilnichtigkeit vor und keine sogenannte modifizierte, wie die Vorinstanz angenommen habe.
b) Der hypothetische Wille als solcher wird von den Beklagten nicht infrage gestellt, keinesfalls aber genügend (Art. 55 Abs. 1 lit. b und c OG; zu den Begründungsanforderungen: BGE 116 II 745 E. 3 S. 748/749 und zur Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens: BGE 120 II 35 E. 4b S. 41).
c) In der Literatur ist umstritten, ob die richterliche Ergänzung eines gültigen formbedürftigen Vertrages, um zulässig zu sein, ihre Grundlage in entsprechenden Anhaltspunkten der vorhandenen, formgerechten Parteivereinbarungen haben müsse (für die Notwendigkeit solcher Anhaltspunkte: MERZ, Berner Kommentar, N. 163/164 zu Art. 2 ZGB, und besonders KRAMER, Berner Kommentar, N. 260 zu Art. 18 OR; ferner WIEGAND, Basler Kommentar, N. 88 zu Art. 18 OR; vgl. auch WEIMAR, Berner Kommentar, Einleitung zum 14. Titel "Die Verfügungen von Todes wegen", N. 72 und besonders N. 78-82; gegenteilig: JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 546 zu Art. 18 OR; DESCHENAUX, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, S. 173 und besonders GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Zürich 1998, N. 1278/1279; vgl. auch RASELLI, Erklärter oder wirklicher Wille des Erblassers?, in: AJP 1999 S. 1265 ff., und DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 4. Aufl., Bern 1997, § 12 N. 16, S. 148, sowie BREITSCHMID, Erbrecht, in: Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert [Hrsg. Gauch/Schmid, Zürich 2001], S. 129/130). Dabei wird von diesen Autoren nicht speziell auf Teilnichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR) Bezug genommen, obwohl die erwähnte Streitfrage in diesem Zusammenhang einen besonderen Anwendungsfall hat, worauf die Beklagten an sich zu Recht hinweisen. Die ersterwähnte Meinung wird wohl eine "modifizierte" Teilnichtigkeit (vgl. zu dieser allgemein namentlich GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N. 703-705) bei formbedürftigen Verträgen im Falle fehlender Anhaltspunkte im Sinne des Gesagten ausschliessen und nur eine "einfache" Teilnichtigkeit zulassen. Während sich GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (a.a.O., N. 1278/1279) vor allem darauf berufen, dass sich die gesetzlichen Formvorschriften auf die Regelung des Vertragsinhaltes durch die Vertragsparteien bezögen und nicht auf die vertragsergänzende Tätigkeit des Richters, weist KRAMER (a.a.O., N. 260 zu Art. 18 OR) auf den Formzweck (etwa Übereilungsschutz oder Gewährleistung der Transparenz der Vertragsbedingungen für die Öffentlichkeit) hin. Die Meinung von GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY erscheint als die überzeugendere. Auch ist nicht einzusehen, warum es dem Richter gerade bei der Beurteilung formbedürftiger Verträge, im Unterschied zu allen anderen Verträgen, verwehrt sein sollte, "konstruktiv" bzw. "modifizierend" einzugreifen, wenn dies als notwendig und sinnvoll erscheint, zumal auch die blosse Auslegung formbedürftiger Verträge nach den gleichen Grundsätzen zu erfolgen hat wie diejenige formfreier (BGE 122 III 361 E. 4 S. 366; RASELLI, a.a.O., S. 1264). Im Übrigen zeigt gerade der vorliegende Fall, dass die aus dem Formzweck abgeleiteten Argumente von KRAMER nicht stichhaltig sind: Es geht bei der vorliegenden richterlichen Vertragsergänzung nicht etwa um (hypothetische) zusätzliche vertragliche Verpflichtungen der Parteien, sondern gegenteils um die Herausnahme bestimmter Grundstücke aus den gegenseitigen vertraglichen Verpflichtungen (Einschränkungen des Vertrages), weshalb die Frage des Übereilungsschutzes a priori nicht aktuell ist; ebenso spielt vorliegend die Transparenz der Vertragsbedingungen für die Öffentlichkeit überhaupt keine Rolle, da die Vertragsparteien im vorliegenden Fall ausdrücklich auf jede Kundbarmachung ihres Vertrages gegenüber Dritten verzichtet haben.
Die Massgeblichkeit des hypothetischen Willens der Eheleute A.R. und B.R. (Herausnahme der Liegenschaften des Ehemannes aus dem Gesamtgut) gemäss vorinstanzlichem Urteil ist mithin unter dem geltend gemachten Gesichtspunkt der Form nicht zu beanstanden. Das muss bei Verfügungen von Todes wegen jedenfalls für Erbverträge gelten, die auch bezüglich Auslegung den Verträgen unter Lebenden und nicht den Testamenten gleichgestellt werden (vgl. BGE 99 II 382 E. 4a S. 385 ff. und hiezu auch RIEMER, in: recht 3/94 S. 125). Ob dagegen auch bei Testamenten nötigenfalls auf die Andeutungsregel verzichtet und "konstruktiv" bzw. "modifizierend" eingegriffen werden darf, ist vorliegend nicht zu entscheiden.
d) Unter diesen Umständen ist die Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.
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Ehevertrag; Formungültigkeit der erbrechtlichen Anordnungen; richterliche Ergänzung des Vertrages. Die gesetzlichen Formvorschriften beziehen sich auf die Regelung des Vertragsinhaltes durch die Vertragsparteien und nicht auf die vertragsergänzende Tätigkeit des Richters. Dieser ist auch bei formbedürftigen Verträgen befugt, "konstruktiv" bzw. "modifizierend" einzugreifen, wenn dies als notwendig und sinnvoll erscheint. Massgeblichkeit des hypothetischen Willens der Vertragsparteien (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 530
A.- Die kinderlosen Eheleute A.R. und B.R. schlossen am 15. März 1956 einen mit "Ehevertrag" überschriebenen Vertrag ab, welcher von der Vormundschaftsbehörde genehmigt wurde. Auf eine Eintragung des Vertrags im Güterrechtsregister und auf die Publikation wurde ausdrücklich verzichtet. Sie wählten den ehelichen Güterstand der Gütergemeinschaft gemäss aArt. 215 ZGB (Ziff. 1) und trafen Regelungen auf ihr Ableben hin (Ziff. 2). Sie vereinbarten im Wesentlichen die Zuweisung des beweglichen Vermögens des einen Ehegatten an den Überlebenden (Ziff. 2 lit. a) sowie eine entsprechende Zuweisung der Liegenschaften, diese jedoch mit der Einschränkung, dass der überlebende Ehegatte die jeweils vom anderen stammende(n) Liegenschaft(en) nicht veräussern dürfe; letztere sollten vielmehr nach dem Tode beider Ehegatten je an deren Erben fallen (Ziff. 2 lit. b).
Der Ehemann verstarb 1964, worauf sich die Ehefrau 1988 im Grundbuch als Alleineigentümerin der von ihrem Ehemann stammenden Liegenschaften eintragen liess; sie selbst verstarb 1994.
B.- In der Folge erhoben die Erben des Ehemannes beim Kantonsgericht Glarus Klage auf Herausgabe und grundbuchliche Eintragung als Eigentümer der vom Ehemann stammenden Liegenschaften. Die Beklagten beriefen sich auf Ungültigkeit der vertraglichen Vereinbarung, denn was mit den Liegenschaften nach dem Tode beider Ehegatten zu geschehen habe, sei erbrechtlicher Natur und hätte daher der qualifizierten öffentlichen Beurkundung von Art. 512 Abs. 2 ZGB (Zeugen) bedurft. Mit Urteil vom 2. März 1999 hiess das Kantonsgericht die Klage gut und erliess entsprechende Anordnungen gegenüber dem Grundbuchamt. Auf Berufung der Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Glarus das erstinstanzliche Urteil mit Entscheid vom 27. Oktober 2000.
C.- Die Beklagten haben gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingereicht und beantragen im Wesentlichen, dieses sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gerügt wird in der Berufung einzig, die Rechtsauffassung der Vorinstanz sei unzutreffend, wonach die Eheleute A.R. und B.R. im Wissen um die Ungültigkeit der erbrechtlichen Vereinbarung die je eigenen Liegenschaften nicht zum Gesamtgut erhoben hätten; eine Ergänzung des Vertrages gestützt auf den hypothetischen Parteiwillen dergestalt, dass bezüglich der Liegenschaften kein Gesamtgut begründet worden wäre, hätte nicht vorgenommen werden dürfen. Dabei machen die Beklagten gestützt auf zwei Literaturstellen im Berner Kommentar (KRAMER, N. 260 zu Art. 18 OR, und MERZ, N. 163/164 zu Art. 2 ZGB) geltend, die von der Vorinstanz vorgenommene Ergänzung des Ehevertrages (Herausnahme der fraglichen Liegenschaften aus dem Gesamtgut) hätte angesichts der Formbedürftigkeit des Ehevertrages eines klaren Anhaltspunktes im formgerecht vereinbarten Teil des Ehevertrages bedurft, was nicht der Fall sei. Es liege demnach eine schlichte Teilnichtigkeit vor und keine sogenannte modifizierte, wie die Vorinstanz angenommen habe.
b) Der hypothetische Wille als solcher wird von den Beklagten nicht infrage gestellt, keinesfalls aber genügend (Art. 55 Abs. 1 lit. b und c OG; zu den Begründungsanforderungen: BGE 116 II 745 E. 3 S. 748/749 und zur Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens: BGE 120 II 35 E. 4b S. 41).
c) In der Literatur ist umstritten, ob die richterliche Ergänzung eines gültigen formbedürftigen Vertrages, um zulässig zu sein, ihre Grundlage in entsprechenden Anhaltspunkten der vorhandenen, formgerechten Parteivereinbarungen haben müsse (für die Notwendigkeit solcher Anhaltspunkte: MERZ, Berner Kommentar, N. 163/164 zu Art. 2 ZGB, und besonders KRAMER, Berner Kommentar, N. 260 zu Art. 18 OR; ferner WIEGAND, Basler Kommentar, N. 88 zu Art. 18 OR; vgl. auch WEIMAR, Berner Kommentar, Einleitung zum 14. Titel "Die Verfügungen von Todes wegen", N. 72 und besonders N. 78-82; gegenteilig: JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 546 zu Art. 18 OR; DESCHENAUX, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, S. 173 und besonders GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Zürich 1998, N. 1278/1279; vgl. auch RASELLI, Erklärter oder wirklicher Wille des Erblassers?, in: AJP 1999 S. 1265 ff., und DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 4. Aufl., Bern 1997, § 12 N. 16, S. 148, sowie BREITSCHMID, Erbrecht, in: Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert [Hrsg. Gauch/Schmid, Zürich 2001], S. 129/130). Dabei wird von diesen Autoren nicht speziell auf Teilnichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR) Bezug genommen, obwohl die erwähnte Streitfrage in diesem Zusammenhang einen besonderen Anwendungsfall hat, worauf die Beklagten an sich zu Recht hinweisen. Die ersterwähnte Meinung wird wohl eine "modifizierte" Teilnichtigkeit (vgl. zu dieser allgemein namentlich GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N. 703-705) bei formbedürftigen Verträgen im Falle fehlender Anhaltspunkte im Sinne des Gesagten ausschliessen und nur eine "einfache" Teilnichtigkeit zulassen. Während sich GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (a.a.O., N. 1278/1279) vor allem darauf berufen, dass sich die gesetzlichen Formvorschriften auf die Regelung des Vertragsinhaltes durch die Vertragsparteien bezögen und nicht auf die vertragsergänzende Tätigkeit des Richters, weist KRAMER (a.a.O., N. 260 zu Art. 18 OR) auf den Formzweck (etwa Übereilungsschutz oder Gewährleistung der Transparenz der Vertragsbedingungen für die Öffentlichkeit) hin. Die Meinung von GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY erscheint als die überzeugendere. Auch ist nicht einzusehen, warum es dem Richter gerade bei der Beurteilung formbedürftiger Verträge, im Unterschied zu allen anderen Verträgen, verwehrt sein sollte, "konstruktiv" bzw. "modifizierend" einzugreifen, wenn dies als notwendig und sinnvoll erscheint, zumal auch die blosse Auslegung formbedürftiger Verträge nach den gleichen Grundsätzen zu erfolgen hat wie diejenige formfreier (BGE 122 III 361 E. 4 S. 366; RASELLI, a.a.O., S. 1264). Im Übrigen zeigt gerade der vorliegende Fall, dass die aus dem Formzweck abgeleiteten Argumente von KRAMER nicht stichhaltig sind: Es geht bei der vorliegenden richterlichen Vertragsergänzung nicht etwa um (hypothetische) zusätzliche vertragliche Verpflichtungen der Parteien, sondern gegenteils um die Herausnahme bestimmter Grundstücke aus den gegenseitigen vertraglichen Verpflichtungen (Einschränkungen des Vertrages), weshalb die Frage des Übereilungsschutzes a priori nicht aktuell ist; ebenso spielt vorliegend die Transparenz der Vertragsbedingungen für die Öffentlichkeit überhaupt keine Rolle, da die Vertragsparteien im vorliegenden Fall ausdrücklich auf jede Kundbarmachung ihres Vertrages gegenüber Dritten verzichtet haben.
Die Massgeblichkeit des hypothetischen Willens der Eheleute A.R. und B.R. (Herausnahme der Liegenschaften des Ehemannes aus dem Gesamtgut) gemäss vorinstanzlichem Urteil ist mithin unter dem geltend gemachten Gesichtspunkt der Form nicht zu beanstanden. Das muss bei Verfügungen von Todes wegen jedenfalls für Erbverträge gelten, die auch bezüglich Auslegung den Verträgen unter Lebenden und nicht den Testamenten gleichgestellt werden (vgl. BGE 99 II 382 E. 4a S. 385 ff. und hiezu auch RIEMER, in: recht 3/94 S. 125). Ob dagegen auch bei Testamenten nötigenfalls auf die Andeutungsregel verzichtet und "konstruktiv" bzw. "modifizierend" eingegriffen werden darf, ist vorliegend nicht zu entscheiden.
d) Unter diesen Umständen ist die Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.
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Contrat de mariage; vice de forme des dispositions successorales; complètement du contrat par le juge. Les prescriptions de forme prévues par la loi se rapportent à la réglementation du contenu du contrat par les parties et non à l'activité du juge en complètement du contrat. Celui-ci peut intervenir, même dans le cas de contrats soumis à l'exigence d'une forme, de manière "constructive", respectivement "modificatrice", lorsque cela paraît nécessaire et approprié. Caractère déterminant de la volonté hypothétique des parties au contrat (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 530
A.- Die kinderlosen Eheleute A.R. und B.R. schlossen am 15. März 1956 einen mit "Ehevertrag" überschriebenen Vertrag ab, welcher von der Vormundschaftsbehörde genehmigt wurde. Auf eine Eintragung des Vertrags im Güterrechtsregister und auf die Publikation wurde ausdrücklich verzichtet. Sie wählten den ehelichen Güterstand der Gütergemeinschaft gemäss aArt. 215 ZGB (Ziff. 1) und trafen Regelungen auf ihr Ableben hin (Ziff. 2). Sie vereinbarten im Wesentlichen die Zuweisung des beweglichen Vermögens des einen Ehegatten an den Überlebenden (Ziff. 2 lit. a) sowie eine entsprechende Zuweisung der Liegenschaften, diese jedoch mit der Einschränkung, dass der überlebende Ehegatte die jeweils vom anderen stammende(n) Liegenschaft(en) nicht veräussern dürfe; letztere sollten vielmehr nach dem Tode beider Ehegatten je an deren Erben fallen (Ziff. 2 lit. b).
Der Ehemann verstarb 1964, worauf sich die Ehefrau 1988 im Grundbuch als Alleineigentümerin der von ihrem Ehemann stammenden Liegenschaften eintragen liess; sie selbst verstarb 1994.
B.- In der Folge erhoben die Erben des Ehemannes beim Kantonsgericht Glarus Klage auf Herausgabe und grundbuchliche Eintragung als Eigentümer der vom Ehemann stammenden Liegenschaften. Die Beklagten beriefen sich auf Ungültigkeit der vertraglichen Vereinbarung, denn was mit den Liegenschaften nach dem Tode beider Ehegatten zu geschehen habe, sei erbrechtlicher Natur und hätte daher der qualifizierten öffentlichen Beurkundung von Art. 512 Abs. 2 ZGB (Zeugen) bedurft. Mit Urteil vom 2. März 1999 hiess das Kantonsgericht die Klage gut und erliess entsprechende Anordnungen gegenüber dem Grundbuchamt. Auf Berufung der Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Glarus das erstinstanzliche Urteil mit Entscheid vom 27. Oktober 2000.
C.- Die Beklagten haben gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingereicht und beantragen im Wesentlichen, dieses sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gerügt wird in der Berufung einzig, die Rechtsauffassung der Vorinstanz sei unzutreffend, wonach die Eheleute A.R. und B.R. im Wissen um die Ungültigkeit der erbrechtlichen Vereinbarung die je eigenen Liegenschaften nicht zum Gesamtgut erhoben hätten; eine Ergänzung des Vertrages gestützt auf den hypothetischen Parteiwillen dergestalt, dass bezüglich der Liegenschaften kein Gesamtgut begründet worden wäre, hätte nicht vorgenommen werden dürfen. Dabei machen die Beklagten gestützt auf zwei Literaturstellen im Berner Kommentar (KRAMER, N. 260 zu Art. 18 OR, und MERZ, N. 163/164 zu Art. 2 ZGB) geltend, die von der Vorinstanz vorgenommene Ergänzung des Ehevertrages (Herausnahme der fraglichen Liegenschaften aus dem Gesamtgut) hätte angesichts der Formbedürftigkeit des Ehevertrages eines klaren Anhaltspunktes im formgerecht vereinbarten Teil des Ehevertrages bedurft, was nicht der Fall sei. Es liege demnach eine schlichte Teilnichtigkeit vor und keine sogenannte modifizierte, wie die Vorinstanz angenommen habe.
b) Der hypothetische Wille als solcher wird von den Beklagten nicht infrage gestellt, keinesfalls aber genügend (Art. 55 Abs. 1 lit. b und c OG; zu den Begründungsanforderungen: BGE 116 II 745 E. 3 S. 748/749 und zur Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens: BGE 120 II 35 E. 4b S. 41).
c) In der Literatur ist umstritten, ob die richterliche Ergänzung eines gültigen formbedürftigen Vertrages, um zulässig zu sein, ihre Grundlage in entsprechenden Anhaltspunkten der vorhandenen, formgerechten Parteivereinbarungen haben müsse (für die Notwendigkeit solcher Anhaltspunkte: MERZ, Berner Kommentar, N. 163/164 zu Art. 2 ZGB, und besonders KRAMER, Berner Kommentar, N. 260 zu Art. 18 OR; ferner WIEGAND, Basler Kommentar, N. 88 zu Art. 18 OR; vgl. auch WEIMAR, Berner Kommentar, Einleitung zum 14. Titel "Die Verfügungen von Todes wegen", N. 72 und besonders N. 78-82; gegenteilig: JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 546 zu Art. 18 OR; DESCHENAUX, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, S. 173 und besonders GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Zürich 1998, N. 1278/1279; vgl. auch RASELLI, Erklärter oder wirklicher Wille des Erblassers?, in: AJP 1999 S. 1265 ff., und DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 4. Aufl., Bern 1997, § 12 N. 16, S. 148, sowie BREITSCHMID, Erbrecht, in: Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert [Hrsg. Gauch/Schmid, Zürich 2001], S. 129/130). Dabei wird von diesen Autoren nicht speziell auf Teilnichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR) Bezug genommen, obwohl die erwähnte Streitfrage in diesem Zusammenhang einen besonderen Anwendungsfall hat, worauf die Beklagten an sich zu Recht hinweisen. Die ersterwähnte Meinung wird wohl eine "modifizierte" Teilnichtigkeit (vgl. zu dieser allgemein namentlich GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N. 703-705) bei formbedürftigen Verträgen im Falle fehlender Anhaltspunkte im Sinne des Gesagten ausschliessen und nur eine "einfache" Teilnichtigkeit zulassen. Während sich GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (a.a.O., N. 1278/1279) vor allem darauf berufen, dass sich die gesetzlichen Formvorschriften auf die Regelung des Vertragsinhaltes durch die Vertragsparteien bezögen und nicht auf die vertragsergänzende Tätigkeit des Richters, weist KRAMER (a.a.O., N. 260 zu Art. 18 OR) auf den Formzweck (etwa Übereilungsschutz oder Gewährleistung der Transparenz der Vertragsbedingungen für die Öffentlichkeit) hin. Die Meinung von GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY erscheint als die überzeugendere. Auch ist nicht einzusehen, warum es dem Richter gerade bei der Beurteilung formbedürftiger Verträge, im Unterschied zu allen anderen Verträgen, verwehrt sein sollte, "konstruktiv" bzw. "modifizierend" einzugreifen, wenn dies als notwendig und sinnvoll erscheint, zumal auch die blosse Auslegung formbedürftiger Verträge nach den gleichen Grundsätzen zu erfolgen hat wie diejenige formfreier (BGE 122 III 361 E. 4 S. 366; RASELLI, a.a.O., S. 1264). Im Übrigen zeigt gerade der vorliegende Fall, dass die aus dem Formzweck abgeleiteten Argumente von KRAMER nicht stichhaltig sind: Es geht bei der vorliegenden richterlichen Vertragsergänzung nicht etwa um (hypothetische) zusätzliche vertragliche Verpflichtungen der Parteien, sondern gegenteils um die Herausnahme bestimmter Grundstücke aus den gegenseitigen vertraglichen Verpflichtungen (Einschränkungen des Vertrages), weshalb die Frage des Übereilungsschutzes a priori nicht aktuell ist; ebenso spielt vorliegend die Transparenz der Vertragsbedingungen für die Öffentlichkeit überhaupt keine Rolle, da die Vertragsparteien im vorliegenden Fall ausdrücklich auf jede Kundbarmachung ihres Vertrages gegenüber Dritten verzichtet haben.
Die Massgeblichkeit des hypothetischen Willens der Eheleute A.R. und B.R. (Herausnahme der Liegenschaften des Ehemannes aus dem Gesamtgut) gemäss vorinstanzlichem Urteil ist mithin unter dem geltend gemachten Gesichtspunkt der Form nicht zu beanstanden. Das muss bei Verfügungen von Todes wegen jedenfalls für Erbverträge gelten, die auch bezüglich Auslegung den Verträgen unter Lebenden und nicht den Testamenten gleichgestellt werden (vgl. BGE 99 II 382 E. 4a S. 385 ff. und hiezu auch RIEMER, in: recht 3/94 S. 125). Ob dagegen auch bei Testamenten nötigenfalls auf die Andeutungsregel verzichtet und "konstruktiv" bzw. "modifizierend" eingegriffen werden darf, ist vorliegend nicht zu entscheiden.
d) Unter diesen Umständen ist die Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.
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Convenzione matrimoniale; vizi di forma delle disposizioni successorie; completazione giudiziaria della convenzione. Le disposizioni legali concernenti la forma si riferiscono alla regolamentazione del contenuto contrattuale effettuata dai contraenti e non alla completazione dello stesso da parte del giudice. Quest'ultimo è autorizzato a intervenire, anche nell'ambito di contratti soggetti a requisiti di forma specifici, in modo "costruttivo" risp. "modificatore" se ciò appare necessario e sensato. Rilevanza della volontà ipotetica delle parti (consid. 3).
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La société en nom collectif S. (ci-après: SNC S.) a pour activité, depuis 1983, la promotion, la construction et l'exploitation d'un complexe de bains. Elle compte au nombre de ses associés dame T. En décembre 1987, la SNC S. a érigé en propriété par étages l'immeuble X. L'administrateur de cette PPE a été désigné en la personne du directeur de l'agence immobilière B. SA, dont l'administratrice unique est dame T. En réalité, la fonction d'administrateur de la PPE a été assumée par B. SA. A fin décembre 1987, les époux P. et C.A. ont acquis, en copropriété par moitié chacun, un appartement dans le bâtiment X. En juillet 1993, la SNC S. a fait construire un immeuble sur une parcelle voisine. Cette construction, qui n'a pas suscité d'opposition lors de sa mise à l'enquête publique, masque la vue depuis l'appartement des époux A. Dès 1993 ou 1994, la SNC S. a utilisé comme local commercial deux studios dont elle était propriétaire au rez-de-chaussée de l'immeuble X. Cette modification de destination, contrairement à ce que prévoyait le règlement d'administration et d'utilisation dudit immeuble, n'a pas été soumise à l'assemblée des copropriétaires. En été 1995, une procédure communale d'appel à contribution de plus-values pour la réfection de chemins dans un périmètre englobant les propriétés par étages du complexe des bains a été engagée.
A l'assemblée des copropriétaires du 9 mars 1996, les époux A. ont proposé la révocation de l'administratrice de la PPE. Ils invoquaient le double mandat de B. SA qui représentait à la fois la PPE et la SNC S., lesquelles avaient des intérêts divergents. Leur proposition ayant été rejetée, ils ont ouvert l'action en révocation prévue par l'art. 712r al. 2 CC. Cette action a été admise en instance cantonale. Aux trois griefs de violation de son devoir de fidélité par l'administratrice invoqués par les demandeurs, le tribunal cantonal a répondu en substance de la façon suivante:
- à défaut de procuration spéciale, l'administratrice n'avait pas compétence pour s'opposer au projet de construction sur la parcelle voisine, ni pour représenter la communauté, ces mesures ne relevant pas de la gestion interne;
- il n'incombait pas davantage à l'administratrice d'intervenir dans la procédure d'appel en plus-value au nom des copropriétaires, dont chacun avait été avisé personnellement par la commune;
- quant au changement d'affectation des deux studios, il constituait une violation formelle des dispositions réglementaires internes, dont cependant aucun copropriétaire ne s'était ému à l'époque; venant de l'administratrice de la PPE, une telle initiative était toutefois inopportune.
Le tribunal cantonal a jugé en revanche plus sérieux le conflit d'intérêts résultant de la position multiple de B. SA et de ses organes. Cette situation n'offrait aux copropriétaires aucune garantie que leurs intérêts seraient pris en compte avant toute chose par l'administratrice de la PPE. Un tel conflit d'intérêts constituait donc, pour les juges cantonaux, un juste motif de révocation au sens de l'art. 712r CC.
Saisi d'un recours en réforme de la communauté des copropriétaires en PPE, le Tribunal fédéral a rejeté l'action des demandeurs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'art. 712r CC prévoit que l'assemblée des copropriétaires peut révoquer en tout temps l'administrateur, sous réserve de dommages-intérêts éventuels (al. 1); si au mépris de justes motifs, l'assemblée refuse de révoquer l'administrateur, tout copropriétaire peut, dans le mois, demander au juge de prononcer la révocation (al. 2).
La notion de justes motifs au sens de l'art. 712r al. 2 CC s'interprète selon l'art. 4 CC. Cela signifie que le juge doit prendre en compte toutes les circonstances du cas d'espèce. Il y a justes motifs lorsque le maintien de l'administrateur ne peut pas être exigé parce que les relations de confiance sont détruites (ATF 126 III 177 consid. 2a), ainsi lorsque l'administrateur viole gravement son devoir de fidélité (MEIER-HAYOZ/REY, Commentaire bernois, n. 18 s. ad art. 712r CC). Un juste motif de révocation existe, plus précisément, lorsque l'administrateur ne remplit pas ses tâches, gère de manière négligente les fonds qui lui sont confiés, passe outre aux décisions de l'assemblée des copropriétaires, chicane ou invective ces derniers, délègue ses tâches indûment à des tiers ou se comporte de manière contraire à l'honneur (MEIER-HAYOZ/REY, loc. cit., n. 19 ad art. 712r CC). Il ne peut s'agir que de motifs qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent plus d'exiger d'un ou de tous les copropriétaires de faire administrer la copropriété par l'administrateur contesté. En revanche, de légères violations des devoirs de l'administrateur ne sauraient constituer des justes motifs de révocation (BÖSCH, Commentaire bâlois, n. 5 ad art. 712r CC).
b) Le Code civil ne contient pas de règles d'incompatibilité concernant l'administrateur de la PPE. Par ailleurs, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que le règlement d'administration et d'utilisation de la PPE "X." ou le contrat d'administration la concernant prévoient de telles règles. De ce point de vue, B. SA était et reste donc éligible comme administratrice de la PPE en cause.
La situation présente est d'ailleurs comparable à celle, courante, où le promoteur ou le constructeur se fait désigner aussi comme administrateur, solution qui n'implique pas que des risques, mais également des avantages certains.
c) Lorsque, comme dans la présente affaire, l'unique administratrice et le directeur de la société administratrice de la PPE poursuivent au sein d'autres sociétés des intérêts opposés à ceux de la communauté des co-propriétaires, il y a sans doute un risque accru que la société administratrice n'observe pas scrupuleusement son devoir de fidélité envers la PPE. Toutefois, ce risque abstrait d'une éventuelle violation du devoir de fidélité ne constitue pas, à lui seul, un juste motif de révoquer l'administrateur. C'est pourtant ce seul risque virtuel qu'a retenu en définitive la cour cantonale, après avoir clairement écarté deux des trois motifs concrets de révocation invoqués par les demandeurs. Quant au troisième (changement d'affectation des studios), elle a jugé simplement inopportun le comportement de l'administratrice. Cette dernière a certes failli à ses devoirs en s'abstenant d'intervenir. Il s'agit là toutefois d'un manquement mineur, qui n'a d'ailleurs suscité à l'époque aucune réaction des copropriétaires. Cette légère défaillance ne saurait être considérée, même dans la situation de conflit d'intérêts potentiel évoquée plus haut, comme un juste motif de révocation.
La cour cantonale a donc conclu à tort à l'existence, en l'espèce, de justes motifs au sens de l'art. 712r al. 2 CC; partant, elle a violé le droit fédéral en révoquant l'administratrice.
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Wichtige Gründe zur Abberufung der Verwaltung einer Stockwerkeigentümergemeinschaft (Art. 712r Abs. 2 ZGB). Wichtige Gründe, um die Verwaltung im Sinne von Art. 712r ZGB abzuberufen, sind gegeben, wenn diese ihre Treuepflicht in schwerwiegender Weise verletzt. Die abstrakte Gefahr einer möglichen Verletzung dieser Pflicht stellt für sich allein keinen wichtigen Abberufungsgrund dar (E. 3).
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La société en nom collectif S. (ci-après: SNC S.) a pour activité, depuis 1983, la promotion, la construction et l'exploitation d'un complexe de bains. Elle compte au nombre de ses associés dame T. En décembre 1987, la SNC S. a érigé en propriété par étages l'immeuble X. L'administrateur de cette PPE a été désigné en la personne du directeur de l'agence immobilière B. SA, dont l'administratrice unique est dame T. En réalité, la fonction d'administrateur de la PPE a été assumée par B. SA. A fin décembre 1987, les époux P. et C.A. ont acquis, en copropriété par moitié chacun, un appartement dans le bâtiment X. En juillet 1993, la SNC S. a fait construire un immeuble sur une parcelle voisine. Cette construction, qui n'a pas suscité d'opposition lors de sa mise à l'enquête publique, masque la vue depuis l'appartement des époux A. Dès 1993 ou 1994, la SNC S. a utilisé comme local commercial deux studios dont elle était propriétaire au rez-de-chaussée de l'immeuble X. Cette modification de destination, contrairement à ce que prévoyait le règlement d'administration et d'utilisation dudit immeuble, n'a pas été soumise à l'assemblée des copropriétaires. En été 1995, une procédure communale d'appel à contribution de plus-values pour la réfection de chemins dans un périmètre englobant les propriétés par étages du complexe des bains a été engagée.
A l'assemblée des copropriétaires du 9 mars 1996, les époux A. ont proposé la révocation de l'administratrice de la PPE. Ils invoquaient le double mandat de B. SA qui représentait à la fois la PPE et la SNC S., lesquelles avaient des intérêts divergents. Leur proposition ayant été rejetée, ils ont ouvert l'action en révocation prévue par l'art. 712r al. 2 CC. Cette action a été admise en instance cantonale. Aux trois griefs de violation de son devoir de fidélité par l'administratrice invoqués par les demandeurs, le tribunal cantonal a répondu en substance de la façon suivante:
- à défaut de procuration spéciale, l'administratrice n'avait pas compétence pour s'opposer au projet de construction sur la parcelle voisine, ni pour représenter la communauté, ces mesures ne relevant pas de la gestion interne;
- il n'incombait pas davantage à l'administratrice d'intervenir dans la procédure d'appel en plus-value au nom des copropriétaires, dont chacun avait été avisé personnellement par la commune;
- quant au changement d'affectation des deux studios, il constituait une violation formelle des dispositions réglementaires internes, dont cependant aucun copropriétaire ne s'était ému à l'époque; venant de l'administratrice de la PPE, une telle initiative était toutefois inopportune.
Le tribunal cantonal a jugé en revanche plus sérieux le conflit d'intérêts résultant de la position multiple de B. SA et de ses organes. Cette situation n'offrait aux copropriétaires aucune garantie que leurs intérêts seraient pris en compte avant toute chose par l'administratrice de la PPE. Un tel conflit d'intérêts constituait donc, pour les juges cantonaux, un juste motif de révocation au sens de l'art. 712r CC.
Saisi d'un recours en réforme de la communauté des copropriétaires en PPE, le Tribunal fédéral a rejeté l'action des demandeurs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'art. 712r CC prévoit que l'assemblée des copropriétaires peut révoquer en tout temps l'administrateur, sous réserve de dommages-intérêts éventuels (al. 1); si au mépris de justes motifs, l'assemblée refuse de révoquer l'administrateur, tout copropriétaire peut, dans le mois, demander au juge de prononcer la révocation (al. 2).
La notion de justes motifs au sens de l'art. 712r al. 2 CC s'interprète selon l'art. 4 CC. Cela signifie que le juge doit prendre en compte toutes les circonstances du cas d'espèce. Il y a justes motifs lorsque le maintien de l'administrateur ne peut pas être exigé parce que les relations de confiance sont détruites (ATF 126 III 177 consid. 2a), ainsi lorsque l'administrateur viole gravement son devoir de fidélité (MEIER-HAYOZ/REY, Commentaire bernois, n. 18 s. ad art. 712r CC). Un juste motif de révocation existe, plus précisément, lorsque l'administrateur ne remplit pas ses tâches, gère de manière négligente les fonds qui lui sont confiés, passe outre aux décisions de l'assemblée des copropriétaires, chicane ou invective ces derniers, délègue ses tâches indûment à des tiers ou se comporte de manière contraire à l'honneur (MEIER-HAYOZ/REY, loc. cit., n. 19 ad art. 712r CC). Il ne peut s'agir que de motifs qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent plus d'exiger d'un ou de tous les copropriétaires de faire administrer la copropriété par l'administrateur contesté. En revanche, de légères violations des devoirs de l'administrateur ne sauraient constituer des justes motifs de révocation (BÖSCH, Commentaire bâlois, n. 5 ad art. 712r CC).
b) Le Code civil ne contient pas de règles d'incompatibilité concernant l'administrateur de la PPE. Par ailleurs, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que le règlement d'administration et d'utilisation de la PPE "X." ou le contrat d'administration la concernant prévoient de telles règles. De ce point de vue, B. SA était et reste donc éligible comme administratrice de la PPE en cause.
La situation présente est d'ailleurs comparable à celle, courante, où le promoteur ou le constructeur se fait désigner aussi comme administrateur, solution qui n'implique pas que des risques, mais également des avantages certains.
c) Lorsque, comme dans la présente affaire, l'unique administratrice et le directeur de la société administratrice de la PPE poursuivent au sein d'autres sociétés des intérêts opposés à ceux de la communauté des co-propriétaires, il y a sans doute un risque accru que la société administratrice n'observe pas scrupuleusement son devoir de fidélité envers la PPE. Toutefois, ce risque abstrait d'une éventuelle violation du devoir de fidélité ne constitue pas, à lui seul, un juste motif de révoquer l'administrateur. C'est pourtant ce seul risque virtuel qu'a retenu en définitive la cour cantonale, après avoir clairement écarté deux des trois motifs concrets de révocation invoqués par les demandeurs. Quant au troisième (changement d'affectation des studios), elle a jugé simplement inopportun le comportement de l'administratrice. Cette dernière a certes failli à ses devoirs en s'abstenant d'intervenir. Il s'agit là toutefois d'un manquement mineur, qui n'a d'ailleurs suscité à l'époque aucune réaction des copropriétaires. Cette légère défaillance ne saurait être considérée, même dans la situation de conflit d'intérêts potentiel évoquée plus haut, comme un juste motif de révocation.
La cour cantonale a donc conclu à tort à l'existence, en l'espèce, de justes motifs au sens de l'art. 712r al. 2 CC; partant, elle a violé le droit fédéral en révoquant l'administratrice.
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Justes motifs de révoquer l'administrateur de la propriété par étages (art. 712r al. 2 CC). Il y a justes motifs de révoquer l'administrateur, au sens de l'art. 712r CC, lorsque celui-ci viole gravement son devoir de fidélité. Le risque abstrait d'une éventuelle violation de ce devoir ne constitue toutefois pas, à lui seul, un juste motif de révocation (consid. 3).
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La société en nom collectif S. (ci-après: SNC S.) a pour activité, depuis 1983, la promotion, la construction et l'exploitation d'un complexe de bains. Elle compte au nombre de ses associés dame T. En décembre 1987, la SNC S. a érigé en propriété par étages l'immeuble X. L'administrateur de cette PPE a été désigné en la personne du directeur de l'agence immobilière B. SA, dont l'administratrice unique est dame T. En réalité, la fonction d'administrateur de la PPE a été assumée par B. SA. A fin décembre 1987, les époux P. et C.A. ont acquis, en copropriété par moitié chacun, un appartement dans le bâtiment X. En juillet 1993, la SNC S. a fait construire un immeuble sur une parcelle voisine. Cette construction, qui n'a pas suscité d'opposition lors de sa mise à l'enquête publique, masque la vue depuis l'appartement des époux A. Dès 1993 ou 1994, la SNC S. a utilisé comme local commercial deux studios dont elle était propriétaire au rez-de-chaussée de l'immeuble X. Cette modification de destination, contrairement à ce que prévoyait le règlement d'administration et d'utilisation dudit immeuble, n'a pas été soumise à l'assemblée des copropriétaires. En été 1995, une procédure communale d'appel à contribution de plus-values pour la réfection de chemins dans un périmètre englobant les propriétés par étages du complexe des bains a été engagée.
A l'assemblée des copropriétaires du 9 mars 1996, les époux A. ont proposé la révocation de l'administratrice de la PPE. Ils invoquaient le double mandat de B. SA qui représentait à la fois la PPE et la SNC S., lesquelles avaient des intérêts divergents. Leur proposition ayant été rejetée, ils ont ouvert l'action en révocation prévue par l'art. 712r al. 2 CC. Cette action a été admise en instance cantonale. Aux trois griefs de violation de son devoir de fidélité par l'administratrice invoqués par les demandeurs, le tribunal cantonal a répondu en substance de la façon suivante:
- à défaut de procuration spéciale, l'administratrice n'avait pas compétence pour s'opposer au projet de construction sur la parcelle voisine, ni pour représenter la communauté, ces mesures ne relevant pas de la gestion interne;
- il n'incombait pas davantage à l'administratrice d'intervenir dans la procédure d'appel en plus-value au nom des copropriétaires, dont chacun avait été avisé personnellement par la commune;
- quant au changement d'affectation des deux studios, il constituait une violation formelle des dispositions réglementaires internes, dont cependant aucun copropriétaire ne s'était ému à l'époque; venant de l'administratrice de la PPE, une telle initiative était toutefois inopportune.
Le tribunal cantonal a jugé en revanche plus sérieux le conflit d'intérêts résultant de la position multiple de B. SA et de ses organes. Cette situation n'offrait aux copropriétaires aucune garantie que leurs intérêts seraient pris en compte avant toute chose par l'administratrice de la PPE. Un tel conflit d'intérêts constituait donc, pour les juges cantonaux, un juste motif de révocation au sens de l'art. 712r CC.
Saisi d'un recours en réforme de la communauté des copropriétaires en PPE, le Tribunal fédéral a rejeté l'action des demandeurs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'art. 712r CC prévoit que l'assemblée des copropriétaires peut révoquer en tout temps l'administrateur, sous réserve de dommages-intérêts éventuels (al. 1); si au mépris de justes motifs, l'assemblée refuse de révoquer l'administrateur, tout copropriétaire peut, dans le mois, demander au juge de prononcer la révocation (al. 2).
La notion de justes motifs au sens de l'art. 712r al. 2 CC s'interprète selon l'art. 4 CC. Cela signifie que le juge doit prendre en compte toutes les circonstances du cas d'espèce. Il y a justes motifs lorsque le maintien de l'administrateur ne peut pas être exigé parce que les relations de confiance sont détruites (ATF 126 III 177 consid. 2a), ainsi lorsque l'administrateur viole gravement son devoir de fidélité (MEIER-HAYOZ/REY, Commentaire bernois, n. 18 s. ad art. 712r CC). Un juste motif de révocation existe, plus précisément, lorsque l'administrateur ne remplit pas ses tâches, gère de manière négligente les fonds qui lui sont confiés, passe outre aux décisions de l'assemblée des copropriétaires, chicane ou invective ces derniers, délègue ses tâches indûment à des tiers ou se comporte de manière contraire à l'honneur (MEIER-HAYOZ/REY, loc. cit., n. 19 ad art. 712r CC). Il ne peut s'agir que de motifs qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent plus d'exiger d'un ou de tous les copropriétaires de faire administrer la copropriété par l'administrateur contesté. En revanche, de légères violations des devoirs de l'administrateur ne sauraient constituer des justes motifs de révocation (BÖSCH, Commentaire bâlois, n. 5 ad art. 712r CC).
b) Le Code civil ne contient pas de règles d'incompatibilité concernant l'administrateur de la PPE. Par ailleurs, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que le règlement d'administration et d'utilisation de la PPE "X." ou le contrat d'administration la concernant prévoient de telles règles. De ce point de vue, B. SA était et reste donc éligible comme administratrice de la PPE en cause.
La situation présente est d'ailleurs comparable à celle, courante, où le promoteur ou le constructeur se fait désigner aussi comme administrateur, solution qui n'implique pas que des risques, mais également des avantages certains.
c) Lorsque, comme dans la présente affaire, l'unique administratrice et le directeur de la société administratrice de la PPE poursuivent au sein d'autres sociétés des intérêts opposés à ceux de la communauté des co-propriétaires, il y a sans doute un risque accru que la société administratrice n'observe pas scrupuleusement son devoir de fidélité envers la PPE. Toutefois, ce risque abstrait d'une éventuelle violation du devoir de fidélité ne constitue pas, à lui seul, un juste motif de révoquer l'administrateur. C'est pourtant ce seul risque virtuel qu'a retenu en définitive la cour cantonale, après avoir clairement écarté deux des trois motifs concrets de révocation invoqués par les demandeurs. Quant au troisième (changement d'affectation des studios), elle a jugé simplement inopportun le comportement de l'administratrice. Cette dernière a certes failli à ses devoirs en s'abstenant d'intervenir. Il s'agit là toutefois d'un manquement mineur, qui n'a d'ailleurs suscité à l'époque aucune réaction des copropriétaires. Cette légère défaillance ne saurait être considérée, même dans la situation de conflit d'intérêts potentiel évoquée plus haut, comme un juste motif de révocation.
La cour cantonale a donc conclu à tort à l'existence, en l'espèce, de justes motifs au sens de l'art. 712r al. 2 CC; partant, elle a violé le droit fédéral en révoquant l'administratrice.
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Grave motivo per revocare l'amministratore di una proprietà per piani (art. 712r cpv. 2 CC). Sussiste un grave motivo per revocare l'amministratore ai sensi dell'art. 712r CC, se questi viola gravemente il suo dovere di fedeltà. Il rischio astratto di un'eventuale lesione di tale obbligo non costituisce tuttavia, da solo, un grave motivo di revoca (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 538
A. wurde am 23. April 1986 durch seinen Hausarzt notfallmässig und gegen seinen Willen in das von der X. AG betriebene Sanatorium Y. eingewiesen. Am 22. April 1996 betrieb A. die X. AG über einen Betrag von 2 Mio. Franken als Schadenersatz und Genugtuung.
Die X. AG reichte am 26. August 1999 beim Bezirksgericht Zürich Klage ein und verlangte im Wesentlichen die Feststellung, dass A. aufgrund seiner medizinischen Behandlung in der Zeit vom 23. April 1986 bis 20. Juni 1986 im Sanatorium Y. keinerlei Ansprüche gegen sie zuständen. Das Verfahren wurde auf die Frage der Verjährung einer allfälligen Forderung des Beklagten beschränkt.
Mit Urteil vom 31. Mai 2000 hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage gut. Das Obergericht des Kantons Zürich hob mit Rückweisungsbeschluss vom 25. April 2001 das Urteil des Bezirksgerichts Zürich auf und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Das Obergericht kam zum Schluss, für deliktische Ansprüche sei die Verjährung eingetreten. Allfällige Ansprüche des Beklagten gegenüber der Klägerin aufgrund der medizinischen Behandlung seien jedoch quasi-vertraglicher Natur und dementsprechend noch nicht verjährt.
Die Klägerin führt gegen diesen Rückweisungsbeschluss eidgenössische Berufung und verlangt dessen Aufhebung sowie die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache gemäss Art. 64 OG an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beklagte leitet seine Ansprüche gegen die Klägerin aus unerlaubten Handlungen ab. Er macht namentlich geltend, mit der medizinischen Zwangsbehandlung seien die Straftatbestände der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB; Verfolgungsverjährung 10 Jahre), der einfachen Körperverletzung (Art. 123 StGB; Verfolgungsverjährung 5 Jahre), der Nötigung (Art. 181 StGB; Verfolgungsverjährung 5 Jahre), der Freiheitsberaubung (Art. 183 StGB; Verfolgungsverjährung 10 Jahre), des Amtsmissbrauchs (Art. 312 StGB; Verfolgungsverjährung 10 Jahre) und der Amtsanmassung (Art. 287 StGB; Verfolgungsverjährung 5 Jahre) erfüllt worden. Die Vorinstanz hat die Verjährung allfälliger Forderungen des Beklagten aus unerlaubter Handlung als eingetreten erachtet, was der Beklagte in der Antwort beanstandet.
a) Die Regelung der Haftung aus (widerrechtlicher) hoheitlicher Amtsverrichtung kann grundsätzlich auch dann öffentlichrechtlich geregelt werden, wenn die hoheitliche Tätigkeit an Private übertragen ist (BREHM, Berner Kommentar, N. 12 zu Art. 61 OR; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, Bd. II, N. 2.3.34 zu Titre II). Abgesehen von hier nicht in Betracht fallenden bundesrechtlichen Verantwortlichkeitsregeln finden die Haftpflichtnormen der Art. 41 ff. OR daher insoweit keine Anwendung, als der Kanton eine Regelung tatsächlich getroffen hat. Die Vorinstanz hat jedoch festgehalten, die Klägerin als juristische Person des Privatrechts unterstehe dem kantonalen Haftungsgesetz nicht. Sie würde daher nach den massgebenden kantonalen öffentlichrechtlichen Bestimmungen für allfällige widerrechtliche Zwangsbehandlungen gegenüber dem Beklagten auch dann nicht haften, wenn sie im Rahmen des ihr vom zuständigen Kanton übertragenen Vollzugs einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung mit der Vornahme therapeutischer Massnahmen betraut worden wäre. Die Klägerin kann daher nach den insoweit verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ausschliesslich nach den allgemeinen Haftpflichtnormen des Bundesprivatrechts in Anspruch genommen werden und ihre negative Feststellungsklage ist gutzuheissen, sofern allfällige Forderungen des Beklagten aus unerlaubter Handlung verjährt sind, wie die Vorinstanz angenommen hat.
b) Der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung verjährt in einem Jahre von dem Tage hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablaufe von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet (Art. 60 Abs. 1 OR). Wird jedoch die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese auch für den Zivilanspruch (Art. 60 Abs. 2 OR). Dass der Beklagte, der am 17. Juni 1986 aus der Klinik der Klägerin geflohen ist und die Klägerin am 22. April 1996 betrieben hat, die Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 1 OR eingehalten hätte, behauptet er nicht. Es kann sich allein fragen, ob die Vorinstanz den Eintritt der Verjährung insoweit zu Recht bejaht hat, als der Beklagte seine Ansprüche aus Straftaten herleitet. Dabei ist zu Recht nicht bestritten, dass sich der zivil- und der strafrechtliche Tatbestand auf dieselben Handlungen beziehen müssen (BGE 122 III 5 E. 2c) und dass allfällige längere strafrechtliche Verjährungsfristen vom Tage der (letzten) strafbaren Handlung an zu laufen beginnen (BGE 112 II 172 E. II/2b S. 189; BGE 111 II 429 E. 2d S. 441), vorliegend spätestens am 17. Juni 1986. Für die vom Beklagten angeführten Straftatbestände mit einer fünfjährigen Frist gemäss Art. 70 StGB ist daher die Verjährung unbestritten eingetreten. Von den drei vom Beklagten angeführten Straftatbeständen mit 10-jähriger Verjährungsfrist (Art. 122, Art. 183 und Art. 312 StGB) bezieht sich nach den zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil allein derjenige der schweren Körperverletzung auf die medizinische Behandlung. Fraglich erscheint, ob nach den Sachvorbringen des Beklagten die Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Die Vorinstanz hat insofern jedoch festgehalten, dass die 10-jährige Frist mit der Betreibung vom April 1996 unterbrochen worden ist. Sie hat die Verjährung dennoch als eingetreten erachtet mit der Begründung, die Delikte seien strafrechtlich verjährt, nachdem bis zum 17. Juni 1996 kein Strafverfahren eingeleitet worden sei, weshalb mit der verjährungsunterbrechenden Handlung des Beklagten nurmehr eine einjährige Verjährungsfrist begonnen habe.
c) Die Regel von Art. 60 Abs. 2 OR soll die zivilrechtliche Verjährung mit der strafrechtlichen harmonisieren. Es wäre stossend, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr verlangt werden dürfte (BGE 122 III 225 E. 5 mit Hinweisen). Diesem Sinn und Zweck entspräche, die Verjährungseinrede im Zivilrecht dann gelten zu lassen, wenn neben der zivilrechtlichen auch die strafrechtliche Verjährung eingetreten ist. In der Lehre wird daher die Ansicht vertreten, dass Art. 60 Abs. 2 OR nur die absolute Frist verlängere und die Unterbrechung der Verjährung gemäss Art. 135 OR nur eine der zivilrechtlichen, nicht eine der längeren strafrechtlichen Dauer entsprechende neue Verjährungsfrist in Gang setze (vgl. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, Bern 1975, S. 199 ff., S. 206/207; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, Zürich 1987, S. 115 N. 384). Das Bundesgericht hat diese, dem Sinn und Zweck von Art. 60 Abs. 2 OR wohl am besten entsprechende, mit dem Wortlaut der Bestimmung jedoch nur schwer zu vereinbarende Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR abgelehnt und erkannt, dass durch die Unterbrechung im Sinne von Art. 137 OR eine neue Verjährungsfrist mit der ursprünglichen, strafrechtlichen Dauer zu laufen beginnt (BGE 111 II 429 E. 2d S. 441; BGE 97 II 136 E. 3a; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, N. 1121, S. 238). Die im Ergebnis von den beiden Vorinstanzen übernommene Lehrmeinung vermöchte zwar eine vom Gesetzeszweck nicht gedeckte Privilegierung der Geschädigten und eine entsprechende Belastung der durch angebliche strafbare Handlungen belangten Haftpflichtigen zu verhindern, namentlich wenn die strafrechtliche Verjährungsfrist wie im vorliegenden Fall sehr lang ist und daher auch allfällige Beweismittel kaum mehr greifbar sein dürften (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 201). Da sich die verschiedentlich bestätigte Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR aber jedenfalls im Rahmen vertretbarer Auslegung hält und mit dem Wortlaut besser zu vereinbaren ist, vermögen die beachtlichen Gründe für eine dem Sinn der besonderen Verjährung besser entsprechende Auslegung das Rechtssicherheitsinteresse nicht aufzuwiegen.
d) Es ist daher an der mehrmals bestätigten Auslegung festzuhalten, dass die Unterbrechung der Verjährung im Sinne von Art. 135 OR eine neue Frist in Höhe der ursprünglichen längeren Dauer auslöst, sofern die Forderung aus einer strafbaren Handlung abgeleitet wird, für die Art. 70 StGB eine längere Verjährungsfrist vorsieht. Dies gilt jedenfalls solange, als die verjährungsunterbrechende Handlung im Sinne von Art. 135 OR noch vor Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung erfolgt. In diesem Falle verlängert sich die zivilrechtliche Verjährungsfrist um die volle ursprüngliche Dauer unabhängig davon, ob die strafrechtliche Verfolgungsverjährung während des Laufes der neuen Frist eintritt. Der Schuldner weiss in diesem Fall, dass gegen ihn Ansprüche erhoben werden und kann nicht nur entsprechende Beweise sichern, sondern - wie der vorliegende Fall zeigt - die Rechtslage mit einer negativen Feststellungsklage klären. Dagegen würde es wohl zu weit führen, erst nach Ablauf der strafrechtlichen Verjährungsfrist vorgenommenen verjährungsunterbrechenden Handlungen dieselbe Wirkung beizumessen. Ob jedoch Unterbrechungshandlungen im Sinne von Art. 135 OR nach Eintritt der strafrechtlichen Verjährung eine weitere Frist nur noch gemäss Art. 60 Abs. 1 OR in Gang setzen, braucht im vorliegenden Fall nicht abschliessend erörtert zu werden. Der Beklagte hat mit der Betreibung vom 22. April 1996 die Verjährung für Forderungen aus der Zwangstherapie während seines Klinikaufenthalts vom 23. April bis 17. Juni 1986 unterbrochen. Da er insoweit eine nach Art. 135 OR erforderliche Handlung vor Eintritt einer allfälligen 10-jährigen strafrechtlichen Verfolgungsverjährung vorgenommen hat, läuft eine weitere 10-jährige Frist bis zum 22. April 2006.
e) Die Vorinstanz hat die Tragweite von Art. 60 Abs. 2 OR verkannt, indem sie die Verjährung auch für etwaige unerlaubte Handlungen als eingetreten ansah, für welche das Strafrecht eine 10-jährige Verfolgungsverjährung vorsieht. Sie hat allerdings ebenso wenig wie die erste Instanz geprüft, ob nach den Sachvorbringen des Beklagten überhaupt ein Straftatbestand in Betracht fällt, für den die 10-jährige strafrechtliche Verjährungsfrist gilt. Da insoweit die tatsächlichen Feststellungen über die massgebenden prozessualen Sachvorbringen des Beklagten fehlen, kann die negative Feststellungsklage der Klägerin nicht ohne Ergänzung beurteilt werden.
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Verjährung von Ansprüchen aus unerlaubter Handlung (Art. 60 OR). Verjährungsfrist bei Ansprüchen aus unerlaubter Handlung, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht (Art. 60 Abs. 2 OR; E. 4b).
Dauer der neuen Verjährungsfrist bei einer Unterbrechung i.S. von Art. 135 OR (E. 4c).
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127 III 538
Sachverhalt ab Seite 538
A. wurde am 23. April 1986 durch seinen Hausarzt notfallmässig und gegen seinen Willen in das von der X. AG betriebene Sanatorium Y. eingewiesen. Am 22. April 1996 betrieb A. die X. AG über einen Betrag von 2 Mio. Franken als Schadenersatz und Genugtuung.
Die X. AG reichte am 26. August 1999 beim Bezirksgericht Zürich Klage ein und verlangte im Wesentlichen die Feststellung, dass A. aufgrund seiner medizinischen Behandlung in der Zeit vom 23. April 1986 bis 20. Juni 1986 im Sanatorium Y. keinerlei Ansprüche gegen sie zuständen. Das Verfahren wurde auf die Frage der Verjährung einer allfälligen Forderung des Beklagten beschränkt.
Mit Urteil vom 31. Mai 2000 hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage gut. Das Obergericht des Kantons Zürich hob mit Rückweisungsbeschluss vom 25. April 2001 das Urteil des Bezirksgerichts Zürich auf und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Das Obergericht kam zum Schluss, für deliktische Ansprüche sei die Verjährung eingetreten. Allfällige Ansprüche des Beklagten gegenüber der Klägerin aufgrund der medizinischen Behandlung seien jedoch quasi-vertraglicher Natur und dementsprechend noch nicht verjährt.
Die Klägerin führt gegen diesen Rückweisungsbeschluss eidgenössische Berufung und verlangt dessen Aufhebung sowie die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache gemäss Art. 64 OG an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beklagte leitet seine Ansprüche gegen die Klägerin aus unerlaubten Handlungen ab. Er macht namentlich geltend, mit der medizinischen Zwangsbehandlung seien die Straftatbestände der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB; Verfolgungsverjährung 10 Jahre), der einfachen Körperverletzung (Art. 123 StGB; Verfolgungsverjährung 5 Jahre), der Nötigung (Art. 181 StGB; Verfolgungsverjährung 5 Jahre), der Freiheitsberaubung (Art. 183 StGB; Verfolgungsverjährung 10 Jahre), des Amtsmissbrauchs (Art. 312 StGB; Verfolgungsverjährung 10 Jahre) und der Amtsanmassung (Art. 287 StGB; Verfolgungsverjährung 5 Jahre) erfüllt worden. Die Vorinstanz hat die Verjährung allfälliger Forderungen des Beklagten aus unerlaubter Handlung als eingetreten erachtet, was der Beklagte in der Antwort beanstandet.
a) Die Regelung der Haftung aus (widerrechtlicher) hoheitlicher Amtsverrichtung kann grundsätzlich auch dann öffentlichrechtlich geregelt werden, wenn die hoheitliche Tätigkeit an Private übertragen ist (BREHM, Berner Kommentar, N. 12 zu Art. 61 OR; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, Bd. II, N. 2.3.34 zu Titre II). Abgesehen von hier nicht in Betracht fallenden bundesrechtlichen Verantwortlichkeitsregeln finden die Haftpflichtnormen der Art. 41 ff. OR daher insoweit keine Anwendung, als der Kanton eine Regelung tatsächlich getroffen hat. Die Vorinstanz hat jedoch festgehalten, die Klägerin als juristische Person des Privatrechts unterstehe dem kantonalen Haftungsgesetz nicht. Sie würde daher nach den massgebenden kantonalen öffentlichrechtlichen Bestimmungen für allfällige widerrechtliche Zwangsbehandlungen gegenüber dem Beklagten auch dann nicht haften, wenn sie im Rahmen des ihr vom zuständigen Kanton übertragenen Vollzugs einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung mit der Vornahme therapeutischer Massnahmen betraut worden wäre. Die Klägerin kann daher nach den insoweit verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ausschliesslich nach den allgemeinen Haftpflichtnormen des Bundesprivatrechts in Anspruch genommen werden und ihre negative Feststellungsklage ist gutzuheissen, sofern allfällige Forderungen des Beklagten aus unerlaubter Handlung verjährt sind, wie die Vorinstanz angenommen hat.
b) Der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung verjährt in einem Jahre von dem Tage hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablaufe von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet (Art. 60 Abs. 1 OR). Wird jedoch die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese auch für den Zivilanspruch (Art. 60 Abs. 2 OR). Dass der Beklagte, der am 17. Juni 1986 aus der Klinik der Klägerin geflohen ist und die Klägerin am 22. April 1996 betrieben hat, die Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 1 OR eingehalten hätte, behauptet er nicht. Es kann sich allein fragen, ob die Vorinstanz den Eintritt der Verjährung insoweit zu Recht bejaht hat, als der Beklagte seine Ansprüche aus Straftaten herleitet. Dabei ist zu Recht nicht bestritten, dass sich der zivil- und der strafrechtliche Tatbestand auf dieselben Handlungen beziehen müssen (BGE 122 III 5 E. 2c) und dass allfällige längere strafrechtliche Verjährungsfristen vom Tage der (letzten) strafbaren Handlung an zu laufen beginnen (BGE 112 II 172 E. II/2b S. 189; BGE 111 II 429 E. 2d S. 441), vorliegend spätestens am 17. Juni 1986. Für die vom Beklagten angeführten Straftatbestände mit einer fünfjährigen Frist gemäss Art. 70 StGB ist daher die Verjährung unbestritten eingetreten. Von den drei vom Beklagten angeführten Straftatbeständen mit 10-jähriger Verjährungsfrist (Art. 122, Art. 183 und Art. 312 StGB) bezieht sich nach den zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil allein derjenige der schweren Körperverletzung auf die medizinische Behandlung. Fraglich erscheint, ob nach den Sachvorbringen des Beklagten die Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Die Vorinstanz hat insofern jedoch festgehalten, dass die 10-jährige Frist mit der Betreibung vom April 1996 unterbrochen worden ist. Sie hat die Verjährung dennoch als eingetreten erachtet mit der Begründung, die Delikte seien strafrechtlich verjährt, nachdem bis zum 17. Juni 1996 kein Strafverfahren eingeleitet worden sei, weshalb mit der verjährungsunterbrechenden Handlung des Beklagten nurmehr eine einjährige Verjährungsfrist begonnen habe.
c) Die Regel von Art. 60 Abs. 2 OR soll die zivilrechtliche Verjährung mit der strafrechtlichen harmonisieren. Es wäre stossend, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr verlangt werden dürfte (BGE 122 III 225 E. 5 mit Hinweisen). Diesem Sinn und Zweck entspräche, die Verjährungseinrede im Zivilrecht dann gelten zu lassen, wenn neben der zivilrechtlichen auch die strafrechtliche Verjährung eingetreten ist. In der Lehre wird daher die Ansicht vertreten, dass Art. 60 Abs. 2 OR nur die absolute Frist verlängere und die Unterbrechung der Verjährung gemäss Art. 135 OR nur eine der zivilrechtlichen, nicht eine der längeren strafrechtlichen Dauer entsprechende neue Verjährungsfrist in Gang setze (vgl. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, Bern 1975, S. 199 ff., S. 206/207; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, Zürich 1987, S. 115 N. 384). Das Bundesgericht hat diese, dem Sinn und Zweck von Art. 60 Abs. 2 OR wohl am besten entsprechende, mit dem Wortlaut der Bestimmung jedoch nur schwer zu vereinbarende Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR abgelehnt und erkannt, dass durch die Unterbrechung im Sinne von Art. 137 OR eine neue Verjährungsfrist mit der ursprünglichen, strafrechtlichen Dauer zu laufen beginnt (BGE 111 II 429 E. 2d S. 441; BGE 97 II 136 E. 3a; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, N. 1121, S. 238). Die im Ergebnis von den beiden Vorinstanzen übernommene Lehrmeinung vermöchte zwar eine vom Gesetzeszweck nicht gedeckte Privilegierung der Geschädigten und eine entsprechende Belastung der durch angebliche strafbare Handlungen belangten Haftpflichtigen zu verhindern, namentlich wenn die strafrechtliche Verjährungsfrist wie im vorliegenden Fall sehr lang ist und daher auch allfällige Beweismittel kaum mehr greifbar sein dürften (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 201). Da sich die verschiedentlich bestätigte Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR aber jedenfalls im Rahmen vertretbarer Auslegung hält und mit dem Wortlaut besser zu vereinbaren ist, vermögen die beachtlichen Gründe für eine dem Sinn der besonderen Verjährung besser entsprechende Auslegung das Rechtssicherheitsinteresse nicht aufzuwiegen.
d) Es ist daher an der mehrmals bestätigten Auslegung festzuhalten, dass die Unterbrechung der Verjährung im Sinne von Art. 135 OR eine neue Frist in Höhe der ursprünglichen längeren Dauer auslöst, sofern die Forderung aus einer strafbaren Handlung abgeleitet wird, für die Art. 70 StGB eine längere Verjährungsfrist vorsieht. Dies gilt jedenfalls solange, als die verjährungsunterbrechende Handlung im Sinne von Art. 135 OR noch vor Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung erfolgt. In diesem Falle verlängert sich die zivilrechtliche Verjährungsfrist um die volle ursprüngliche Dauer unabhängig davon, ob die strafrechtliche Verfolgungsverjährung während des Laufes der neuen Frist eintritt. Der Schuldner weiss in diesem Fall, dass gegen ihn Ansprüche erhoben werden und kann nicht nur entsprechende Beweise sichern, sondern - wie der vorliegende Fall zeigt - die Rechtslage mit einer negativen Feststellungsklage klären. Dagegen würde es wohl zu weit führen, erst nach Ablauf der strafrechtlichen Verjährungsfrist vorgenommenen verjährungsunterbrechenden Handlungen dieselbe Wirkung beizumessen. Ob jedoch Unterbrechungshandlungen im Sinne von Art. 135 OR nach Eintritt der strafrechtlichen Verjährung eine weitere Frist nur noch gemäss Art. 60 Abs. 1 OR in Gang setzen, braucht im vorliegenden Fall nicht abschliessend erörtert zu werden. Der Beklagte hat mit der Betreibung vom 22. April 1996 die Verjährung für Forderungen aus der Zwangstherapie während seines Klinikaufenthalts vom 23. April bis 17. Juni 1986 unterbrochen. Da er insoweit eine nach Art. 135 OR erforderliche Handlung vor Eintritt einer allfälligen 10-jährigen strafrechtlichen Verfolgungsverjährung vorgenommen hat, läuft eine weitere 10-jährige Frist bis zum 22. April 2006.
e) Die Vorinstanz hat die Tragweite von Art. 60 Abs. 2 OR verkannt, indem sie die Verjährung auch für etwaige unerlaubte Handlungen als eingetreten ansah, für welche das Strafrecht eine 10-jährige Verfolgungsverjährung vorsieht. Sie hat allerdings ebenso wenig wie die erste Instanz geprüft, ob nach den Sachvorbringen des Beklagten überhaupt ein Straftatbestand in Betracht fällt, für den die 10-jährige strafrechtliche Verjährungsfrist gilt. Da insoweit die tatsächlichen Feststellungen über die massgebenden prozessualen Sachvorbringen des Beklagten fehlen, kann die negative Feststellungsklage der Klägerin nicht ohne Ergänzung beurteilt werden.
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Prescription des actions délictuelles (art. 60 CO). Délai de prescription applicable à des prétentions dérivant d'un acte illicite soumis, en droit pénal, à une prescription de plus longue durée (art. 60 al. 2 CO; consid. 4b).
Durée du nouveau délai de prescription débutant après une interruption au sens de l'art. 135 CO (consid. 4c).
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Sachverhalt ab Seite 538
A. wurde am 23. April 1986 durch seinen Hausarzt notfallmässig und gegen seinen Willen in das von der X. AG betriebene Sanatorium Y. eingewiesen. Am 22. April 1996 betrieb A. die X. AG über einen Betrag von 2 Mio. Franken als Schadenersatz und Genugtuung.
Die X. AG reichte am 26. August 1999 beim Bezirksgericht Zürich Klage ein und verlangte im Wesentlichen die Feststellung, dass A. aufgrund seiner medizinischen Behandlung in der Zeit vom 23. April 1986 bis 20. Juni 1986 im Sanatorium Y. keinerlei Ansprüche gegen sie zuständen. Das Verfahren wurde auf die Frage der Verjährung einer allfälligen Forderung des Beklagten beschränkt.
Mit Urteil vom 31. Mai 2000 hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage gut. Das Obergericht des Kantons Zürich hob mit Rückweisungsbeschluss vom 25. April 2001 das Urteil des Bezirksgerichts Zürich auf und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Das Obergericht kam zum Schluss, für deliktische Ansprüche sei die Verjährung eingetreten. Allfällige Ansprüche des Beklagten gegenüber der Klägerin aufgrund der medizinischen Behandlung seien jedoch quasi-vertraglicher Natur und dementsprechend noch nicht verjährt.
Die Klägerin führt gegen diesen Rückweisungsbeschluss eidgenössische Berufung und verlangt dessen Aufhebung sowie die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache gemäss Art. 64 OG an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beklagte leitet seine Ansprüche gegen die Klägerin aus unerlaubten Handlungen ab. Er macht namentlich geltend, mit der medizinischen Zwangsbehandlung seien die Straftatbestände der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB; Verfolgungsverjährung 10 Jahre), der einfachen Körperverletzung (Art. 123 StGB; Verfolgungsverjährung 5 Jahre), der Nötigung (Art. 181 StGB; Verfolgungsverjährung 5 Jahre), der Freiheitsberaubung (Art. 183 StGB; Verfolgungsverjährung 10 Jahre), des Amtsmissbrauchs (Art. 312 StGB; Verfolgungsverjährung 10 Jahre) und der Amtsanmassung (Art. 287 StGB; Verfolgungsverjährung 5 Jahre) erfüllt worden. Die Vorinstanz hat die Verjährung allfälliger Forderungen des Beklagten aus unerlaubter Handlung als eingetreten erachtet, was der Beklagte in der Antwort beanstandet.
a) Die Regelung der Haftung aus (widerrechtlicher) hoheitlicher Amtsverrichtung kann grundsätzlich auch dann öffentlichrechtlich geregelt werden, wenn die hoheitliche Tätigkeit an Private übertragen ist (BREHM, Berner Kommentar, N. 12 zu Art. 61 OR; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, Bd. II, N. 2.3.34 zu Titre II). Abgesehen von hier nicht in Betracht fallenden bundesrechtlichen Verantwortlichkeitsregeln finden die Haftpflichtnormen der Art. 41 ff. OR daher insoweit keine Anwendung, als der Kanton eine Regelung tatsächlich getroffen hat. Die Vorinstanz hat jedoch festgehalten, die Klägerin als juristische Person des Privatrechts unterstehe dem kantonalen Haftungsgesetz nicht. Sie würde daher nach den massgebenden kantonalen öffentlichrechtlichen Bestimmungen für allfällige widerrechtliche Zwangsbehandlungen gegenüber dem Beklagten auch dann nicht haften, wenn sie im Rahmen des ihr vom zuständigen Kanton übertragenen Vollzugs einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung mit der Vornahme therapeutischer Massnahmen betraut worden wäre. Die Klägerin kann daher nach den insoweit verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ausschliesslich nach den allgemeinen Haftpflichtnormen des Bundesprivatrechts in Anspruch genommen werden und ihre negative Feststellungsklage ist gutzuheissen, sofern allfällige Forderungen des Beklagten aus unerlaubter Handlung verjährt sind, wie die Vorinstanz angenommen hat.
b) Der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung verjährt in einem Jahre von dem Tage hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablaufe von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet (Art. 60 Abs. 1 OR). Wird jedoch die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese auch für den Zivilanspruch (Art. 60 Abs. 2 OR). Dass der Beklagte, der am 17. Juni 1986 aus der Klinik der Klägerin geflohen ist und die Klägerin am 22. April 1996 betrieben hat, die Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 1 OR eingehalten hätte, behauptet er nicht. Es kann sich allein fragen, ob die Vorinstanz den Eintritt der Verjährung insoweit zu Recht bejaht hat, als der Beklagte seine Ansprüche aus Straftaten herleitet. Dabei ist zu Recht nicht bestritten, dass sich der zivil- und der strafrechtliche Tatbestand auf dieselben Handlungen beziehen müssen (BGE 122 III 5 E. 2c) und dass allfällige längere strafrechtliche Verjährungsfristen vom Tage der (letzten) strafbaren Handlung an zu laufen beginnen (BGE 112 II 172 E. II/2b S. 189; BGE 111 II 429 E. 2d S. 441), vorliegend spätestens am 17. Juni 1986. Für die vom Beklagten angeführten Straftatbestände mit einer fünfjährigen Frist gemäss Art. 70 StGB ist daher die Verjährung unbestritten eingetreten. Von den drei vom Beklagten angeführten Straftatbeständen mit 10-jähriger Verjährungsfrist (Art. 122, Art. 183 und Art. 312 StGB) bezieht sich nach den zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil allein derjenige der schweren Körperverletzung auf die medizinische Behandlung. Fraglich erscheint, ob nach den Sachvorbringen des Beklagten die Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Die Vorinstanz hat insofern jedoch festgehalten, dass die 10-jährige Frist mit der Betreibung vom April 1996 unterbrochen worden ist. Sie hat die Verjährung dennoch als eingetreten erachtet mit der Begründung, die Delikte seien strafrechtlich verjährt, nachdem bis zum 17. Juni 1996 kein Strafverfahren eingeleitet worden sei, weshalb mit der verjährungsunterbrechenden Handlung des Beklagten nurmehr eine einjährige Verjährungsfrist begonnen habe.
c) Die Regel von Art. 60 Abs. 2 OR soll die zivilrechtliche Verjährung mit der strafrechtlichen harmonisieren. Es wäre stossend, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr verlangt werden dürfte (BGE 122 III 225 E. 5 mit Hinweisen). Diesem Sinn und Zweck entspräche, die Verjährungseinrede im Zivilrecht dann gelten zu lassen, wenn neben der zivilrechtlichen auch die strafrechtliche Verjährung eingetreten ist. In der Lehre wird daher die Ansicht vertreten, dass Art. 60 Abs. 2 OR nur die absolute Frist verlängere und die Unterbrechung der Verjährung gemäss Art. 135 OR nur eine der zivilrechtlichen, nicht eine der längeren strafrechtlichen Dauer entsprechende neue Verjährungsfrist in Gang setze (vgl. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, Bern 1975, S. 199 ff., S. 206/207; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, Zürich 1987, S. 115 N. 384). Das Bundesgericht hat diese, dem Sinn und Zweck von Art. 60 Abs. 2 OR wohl am besten entsprechende, mit dem Wortlaut der Bestimmung jedoch nur schwer zu vereinbarende Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR abgelehnt und erkannt, dass durch die Unterbrechung im Sinne von Art. 137 OR eine neue Verjährungsfrist mit der ursprünglichen, strafrechtlichen Dauer zu laufen beginnt (BGE 111 II 429 E. 2d S. 441; BGE 97 II 136 E. 3a; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, N. 1121, S. 238). Die im Ergebnis von den beiden Vorinstanzen übernommene Lehrmeinung vermöchte zwar eine vom Gesetzeszweck nicht gedeckte Privilegierung der Geschädigten und eine entsprechende Belastung der durch angebliche strafbare Handlungen belangten Haftpflichtigen zu verhindern, namentlich wenn die strafrechtliche Verjährungsfrist wie im vorliegenden Fall sehr lang ist und daher auch allfällige Beweismittel kaum mehr greifbar sein dürften (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 201). Da sich die verschiedentlich bestätigte Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR aber jedenfalls im Rahmen vertretbarer Auslegung hält und mit dem Wortlaut besser zu vereinbaren ist, vermögen die beachtlichen Gründe für eine dem Sinn der besonderen Verjährung besser entsprechende Auslegung das Rechtssicherheitsinteresse nicht aufzuwiegen.
d) Es ist daher an der mehrmals bestätigten Auslegung festzuhalten, dass die Unterbrechung der Verjährung im Sinne von Art. 135 OR eine neue Frist in Höhe der ursprünglichen längeren Dauer auslöst, sofern die Forderung aus einer strafbaren Handlung abgeleitet wird, für die Art. 70 StGB eine längere Verjährungsfrist vorsieht. Dies gilt jedenfalls solange, als die verjährungsunterbrechende Handlung im Sinne von Art. 135 OR noch vor Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung erfolgt. In diesem Falle verlängert sich die zivilrechtliche Verjährungsfrist um die volle ursprüngliche Dauer unabhängig davon, ob die strafrechtliche Verfolgungsverjährung während des Laufes der neuen Frist eintritt. Der Schuldner weiss in diesem Fall, dass gegen ihn Ansprüche erhoben werden und kann nicht nur entsprechende Beweise sichern, sondern - wie der vorliegende Fall zeigt - die Rechtslage mit einer negativen Feststellungsklage klären. Dagegen würde es wohl zu weit führen, erst nach Ablauf der strafrechtlichen Verjährungsfrist vorgenommenen verjährungsunterbrechenden Handlungen dieselbe Wirkung beizumessen. Ob jedoch Unterbrechungshandlungen im Sinne von Art. 135 OR nach Eintritt der strafrechtlichen Verjährung eine weitere Frist nur noch gemäss Art. 60 Abs. 1 OR in Gang setzen, braucht im vorliegenden Fall nicht abschliessend erörtert zu werden. Der Beklagte hat mit der Betreibung vom 22. April 1996 die Verjährung für Forderungen aus der Zwangstherapie während seines Klinikaufenthalts vom 23. April bis 17. Juni 1986 unterbrochen. Da er insoweit eine nach Art. 135 OR erforderliche Handlung vor Eintritt einer allfälligen 10-jährigen strafrechtlichen Verfolgungsverjährung vorgenommen hat, läuft eine weitere 10-jährige Frist bis zum 22. April 2006.
e) Die Vorinstanz hat die Tragweite von Art. 60 Abs. 2 OR verkannt, indem sie die Verjährung auch für etwaige unerlaubte Handlungen als eingetreten ansah, für welche das Strafrecht eine 10-jährige Verfolgungsverjährung vorsieht. Sie hat allerdings ebenso wenig wie die erste Instanz geprüft, ob nach den Sachvorbringen des Beklagten überhaupt ein Straftatbestand in Betracht fällt, für den die 10-jährige strafrechtliche Verjährungsfrist gilt. Da insoweit die tatsächlichen Feststellungen über die massgebenden prozessualen Sachvorbringen des Beklagten fehlen, kann die negative Feststellungsklage der Klägerin nicht ohne Ergänzung beurteilt werden.
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Prescrizione delle azioni derivanti da atto illecito (art. 60 CO). Termine di prescrizione per le azioni derivanti da atto illecito laddove la legislazione penale stabilisce una prescrizione più lunga (art. 60 cpv. 2 CO; consid. 4b).
Durata del nuovo termine di prescrizione in caso di interruzione ai sensi dell'art. 135 CO (consid. 4c).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 543
A.- Plusieurs personnes, souhaitant construire un bâtiment d'habitation et devenir propriétaires de leur logement familial, ont constitué à cette fin, par des statuts adoptés le 6 décembre 1990, une société coopérative appelée Société Coopérative X. (ci-après: la coopérative).
La coopérative a conclu un contrat avec un ingénieur civil et un contrat d'architecte avec Z. (ci-après: l'architecte), chargeant celui-ci de l'étude et de la réalisation du bâtiment, y compris la direction des travaux.
La coopérative a signé, le 31 mai 1991, une promesse de vente en vue d'acquérir une parcelle sur le territoire de la commune de W. Par acte du 25 octobre 1991, la parcelle a été acquise par treize personnes, à savoir douze membres de la coopérative et la coopérative elle-même pour un treizième. La coopérative a ensuite cédé la part qu'elle avait acquise à L. et J.
Les travaux ont débuté en janvier 1992 et le bâtiment était en état d'être habité dès la fin novembre 1992.
Par acte notarié du 26 novembre 1992, l'immeuble a été constitué en propriété par étages entre les treize copropriétaires, la coopérative ne figurant pas au nombre de ceux-ci.
En ce qui concerne la réalisation du bâtiment (comprenant treize appartements et un parking souterrain), divers défauts de l'ouvrage ont été invoqués.
B.- Le 21 juin 1995, l'architecte a déposé devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois une demande en paiement dirigée contre la coopérative, réclamant à cette dernière la somme de 50'538 fr. avec intérêts à 5% dès le 8 décembre 1994, ce montant correspondant à un solde d'honoraires demeuré impayé. En cours d'instance, l'architecte a réduit ses conclusions à 40'470 fr. avec intérêts à 5% dès le 21 juin 1995.
Dans sa réponse du 23 octobre 1995, la coopérative a conclu au déboutement du demandeur et lui a réclamé, à titre reconventionnel, 300'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er septembre 1995, somme correspondant à des dommages-intérêts dont elle s'estimait créancière pour mauvaise exécution du contrat.
Par jugement du 29 août 2000, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné Z. à payer à la défenderesse la somme de 6193 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 16 novembre 1995. En substance, la cour cantonale a rejeté la demande en dommages-intérêts présentée par la coopérative, considérant que celle-ci n'avait pas prouvé avoir subi elle-même un dommage. Se fondant sur une expertise, la cour cantonale a déterminé le montant des honoraires dus à l'architecte et l'a réduit de 5000 fr. pour tenir compte d'une mauvaise exécution (défaut d'information concernant l'exiguïté des places de stationnement, l'une d'elles étant même inutilisable); elle est ainsi parvenue à la conclusion que l'architecte avait perçu trop d'honoraires et l'a condamné à payer la différence.
C.- La Société Coopérative X. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme du jugement attaqué, demandant que l'intimé soit condamné à lui payer la somme de 143'593 fr. avec intérêts à 5% dès le 16 novembre 1997.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon les constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ) -, les parties sont convenues que l'intimé, en sa qualité d'architecte professionnel, établirait les plans et dirigerait les travaux, moyennant une rémunération que la recourante s'obligeait à lui payer. On se trouve donc en présence d'un contrat d'architecte global.
D'après la jurisprudence, lorsqu'un architecte est chargé d'établir des plans, des soumissions ou des projets de construction, il se conclut un contrat d'entreprise (art. 363 CO); s'il est chargé des adjudications et de la surveillance des travaux, il s'agit d'un mandat (art. 394 CO); si sa mission englobe des activités relevant des deux catégories, le contrat est mixte et relève, suivant les prestations, du mandat ou du contrat d'entreprise (ATF 114 II 53 consid. 2b; ATF 110 II 380 consid. 2; ATF 109 II 462 consid. 3c et 3d).
Dans le cas du contrat complet (comme celui d'espèce), la jurisprudence a posé qu'il fallait appliquer les règles du mandat pour ce qui concerne la faculté de mettre fin au contrat (ATF 110 II 380 consid. 2; ATF 109 II 462 consid. 3d). Elle a retenu la même solution en ce qui concerne la responsabilité de l'architecte pour une mauvaise évaluation du coût des travaux (cf. ATF 119 II 249 consid. 3b), bien qu'elle admette l'existence d'un contrat d'entreprise lorsque l'architecte est chargé exclusivement d'élaborer un devis écrit (ATF 114 II 53 consid. 2b). Cette évolution de la jurisprudence (cf. également ATF 122 III 61 consid. 2) semble aller dans le sens préconisé par une partie de la doctrine, qui voudrait que la responsabilité de l'architecte global soit soumise exclusivement aux règles du mandat (cf. PETER GAUCH, Le contrat d'entreprise, adaptation française par Benoît Carron, n. 58 ss et les références citées, p. 19 s.).
En l'espèce, la recourante se plaint notamment de certains défauts de la construction qui seraient dus aux plans établis par l'architecte. Savoir si les règles du contrat d'entreprise relatives à la garantie des défauts (art. 367 ss CO) pourraient être applicables à l'architecte global lorsque les manquements qui lui sont reprochés concernent les plans est une question qui n'a pas été tranchée par la jurisprudence récente.
Il faut cependant rappeler que le droit du maître à une réduction du prix est un droit formateur, que seul le maître de l'ouvrage peut choisir d'exercer ou non (cf. ATF 107 III 106 consid. 2). Or, comme la recourante, qui est représentée par un avocat, se réfère expressément à l'art. 398 CO et à l'art. 97 CO, le Tribunal fédéral ne saurait exercer à sa place un droit formateur alors qu'elle a manifestement choisi de se placer sur un autre terrain juridique.
b) Dès lors que la défenderesse, invoquant l'art. 97 CO, a opté pour demander des dommages-intérêts en raison de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat, toute discussion sur la qualification juridique de l'accord ou sur l'étendue de l'obligation contractuelle de l'architecte est vaine in casu pour les raisons qui vont être maintenant exposées.
L'art. 97 al. 1 CO prévoit que lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.
Sur la base d'une telle disposition, le demandeur doit, entre autres conditions, apporter la preuve qu'un dommage lui a été causé (art. 8 CC; WOLFGANG WIEGAND, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 60 ad art. 97 CO; ROLF H. WEBER, Commentaire bernois, n. 316 ad art. 97 CO).
Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 127 III 73 consid. 4a; ATF 126 III 388 consid. 11a et les arrêts cités). Le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (cf. ATF 122 IV 279 consid. 2a; ATF 121 IV 104 consid. 2c).
Dire s'il y a eu un dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (ATF 127 III 73 consid. 3c; ATF 126 III 388 consid. 8a; ATF 123 III 241 consid. 3a). C'est en revanche une question de droit de dire si la notion juridique de dommage a été méconnue (ATF 127 III 73 consid. 3c; ATF 120 II 296 consid. 3b).
c) Comme la recourante n'est pas propriétaire de l'immeuble, les imperfections techniques dont elle se plaint n'affectent pas la valeur d'un bien qui soit à l'actif de son patrimoine.
Il lui incombait donc de prouver son dommage d'une autre manière, en établissant soit une diminution de ses créances, soit une augmentation de ses dettes.
Il est vrai que les rapports entre la recourante et ses membres constituent pour l'intimé une res inter alios acta et qu'il n'est pas question de statuer définitivement à ce sujet, les membres n'étant pas parties à la présente procédure et n'ayant pas eu l'occasion de s'exprimer et de fournir leurs moyens de preuve. Il n'empêche qu'il incombait à la recourante, dans la présente procédure, d'établir son dommage et, par voie de conséquence, de fournir tous les éléments propres à cette démonstration.
La coopérative aurait pu acheter l'immeuble, puis vendre ou louer les appartements à ses membres. Dans une telle structure juridique, les membres auraient été en mesure de faire valoir la garantie des défauts (art. 205 al. 1, 259a al. 1 CO) et de provoquer ainsi, pour la recourante, un gain manqué. Cette construction juridique doit cependant être d'emblée écartée, puisqu'il est établi que la coopérative n'a pas acquis l'immeuble.
On aurait aussi pu imaginer que les membres chargent la coopérative de réaliser la construction en tant qu'entrepreneur général. Dans cette hypothèse également, ils auraient pu faire valoir la garantie des défauts (art. 368 CO) et provoquer un gain manqué pour la recourante. Il ne ressort cependant pas de l'état de fait souverain que la défenderesse se soit engagée à l'égard de ses membres à livrer les appartements achevés, assumant à leur égard une obligation de résultat. En tout état de cause, il n'est pas constaté - ce qui lie le Tribunal fédéral - que la recourante aurait subi une perte sur des sommes qui lui étaient dues par ses membres.
Selon l'état de fait cantonal, il apparaît plutôt que les membres ont créé la société coopérative sans comprendre ou accepter toutes les conséquences de cette construction juridique. Dans un premier temps, les contrats ont été conclus au nom de la société coopérative, les membres pensant probablement qu'ils agissaient tous ensemble. Au moment d'acquérir la propriété, chaque membre a voulu agir en son propre nom, rejetant l'existence de la personne morale distincte qu'ils avaient créée. A l'égard de celle-ci - mais la recourante n'a rien établi de précis - il semble que les membres se soient bornés à convenir qu'ils la couvriraient de toutes les obligations découlant pour elle des contrats qu'elle avait conclus. Il ressort cependant des constatations cantonales que la recourante n'a pas prouvé que les imperfections alléguées l'auraient privée d'une somme due par l'un ou l'autre des membres. Il s'agit là d'une question d'appréciation des preuves, qui ne peut être revue dans un recours en réforme (cf. ATF 126 III 189 consid. 2a et les références).
La cour cantonale n'a donc pas méconnu la notion juridique de dommage. Constatant qu'aucun préjudice n'était prouvé, elle n'a pas violé le droit fédéral en rejetant l'action fondée sur l'art. 97 CO.
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Architektenvertrag. Haftung des Architekten gegenüber der im Hinblick auf die Erstellung eines Wohngebäudes aus den zukünftigen Miteigentümern gebildeten Genossenschaft. Die Genossenschaft, welche gegen den Architekten gestützt auf Art. 97 OR wegen Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrages Klage führt, hat zu beweisen, dass ihr ein Schaden entstanden ist. Da sie nicht Eigentümerin des erstellten Gebäudes ist, muss sie eine Verminderung der ihr zustehenden Ansprüche oder eine Erhöhung ihrer Schulden nachweisen (E. 2).
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A.- Plusieurs personnes, souhaitant construire un bâtiment d'habitation et devenir propriétaires de leur logement familial, ont constitué à cette fin, par des statuts adoptés le 6 décembre 1990, une société coopérative appelée Société Coopérative X. (ci-après: la coopérative).
La coopérative a conclu un contrat avec un ingénieur civil et un contrat d'architecte avec Z. (ci-après: l'architecte), chargeant celui-ci de l'étude et de la réalisation du bâtiment, y compris la direction des travaux.
La coopérative a signé, le 31 mai 1991, une promesse de vente en vue d'acquérir une parcelle sur le territoire de la commune de W. Par acte du 25 octobre 1991, la parcelle a été acquise par treize personnes, à savoir douze membres de la coopérative et la coopérative elle-même pour un treizième. La coopérative a ensuite cédé la part qu'elle avait acquise à L. et J.
Les travaux ont débuté en janvier 1992 et le bâtiment était en état d'être habité dès la fin novembre 1992.
Par acte notarié du 26 novembre 1992, l'immeuble a été constitué en propriété par étages entre les treize copropriétaires, la coopérative ne figurant pas au nombre de ceux-ci.
En ce qui concerne la réalisation du bâtiment (comprenant treize appartements et un parking souterrain), divers défauts de l'ouvrage ont été invoqués.
B.- Le 21 juin 1995, l'architecte a déposé devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois une demande en paiement dirigée contre la coopérative, réclamant à cette dernière la somme de 50'538 fr. avec intérêts à 5% dès le 8 décembre 1994, ce montant correspondant à un solde d'honoraires demeuré impayé. En cours d'instance, l'architecte a réduit ses conclusions à 40'470 fr. avec intérêts à 5% dès le 21 juin 1995.
Dans sa réponse du 23 octobre 1995, la coopérative a conclu au déboutement du demandeur et lui a réclamé, à titre reconventionnel, 300'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er septembre 1995, somme correspondant à des dommages-intérêts dont elle s'estimait créancière pour mauvaise exécution du contrat.
Par jugement du 29 août 2000, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné Z. à payer à la défenderesse la somme de 6193 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 16 novembre 1995. En substance, la cour cantonale a rejeté la demande en dommages-intérêts présentée par la coopérative, considérant que celle-ci n'avait pas prouvé avoir subi elle-même un dommage. Se fondant sur une expertise, la cour cantonale a déterminé le montant des honoraires dus à l'architecte et l'a réduit de 5000 fr. pour tenir compte d'une mauvaise exécution (défaut d'information concernant l'exiguïté des places de stationnement, l'une d'elles étant même inutilisable); elle est ainsi parvenue à la conclusion que l'architecte avait perçu trop d'honoraires et l'a condamné à payer la différence.
C.- La Société Coopérative X. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme du jugement attaqué, demandant que l'intimé soit condamné à lui payer la somme de 143'593 fr. avec intérêts à 5% dès le 16 novembre 1997.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon les constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ) -, les parties sont convenues que l'intimé, en sa qualité d'architecte professionnel, établirait les plans et dirigerait les travaux, moyennant une rémunération que la recourante s'obligeait à lui payer. On se trouve donc en présence d'un contrat d'architecte global.
D'après la jurisprudence, lorsqu'un architecte est chargé d'établir des plans, des soumissions ou des projets de construction, il se conclut un contrat d'entreprise (art. 363 CO); s'il est chargé des adjudications et de la surveillance des travaux, il s'agit d'un mandat (art. 394 CO); si sa mission englobe des activités relevant des deux catégories, le contrat est mixte et relève, suivant les prestations, du mandat ou du contrat d'entreprise (ATF 114 II 53 consid. 2b; ATF 110 II 380 consid. 2; ATF 109 II 462 consid. 3c et 3d).
Dans le cas du contrat complet (comme celui d'espèce), la jurisprudence a posé qu'il fallait appliquer les règles du mandat pour ce qui concerne la faculté de mettre fin au contrat (ATF 110 II 380 consid. 2; ATF 109 II 462 consid. 3d). Elle a retenu la même solution en ce qui concerne la responsabilité de l'architecte pour une mauvaise évaluation du coût des travaux (cf. ATF 119 II 249 consid. 3b), bien qu'elle admette l'existence d'un contrat d'entreprise lorsque l'architecte est chargé exclusivement d'élaborer un devis écrit (ATF 114 II 53 consid. 2b). Cette évolution de la jurisprudence (cf. également ATF 122 III 61 consid. 2) semble aller dans le sens préconisé par une partie de la doctrine, qui voudrait que la responsabilité de l'architecte global soit soumise exclusivement aux règles du mandat (cf. PETER GAUCH, Le contrat d'entreprise, adaptation française par Benoît Carron, n. 58 ss et les références citées, p. 19 s.).
En l'espèce, la recourante se plaint notamment de certains défauts de la construction qui seraient dus aux plans établis par l'architecte. Savoir si les règles du contrat d'entreprise relatives à la garantie des défauts (art. 367 ss CO) pourraient être applicables à l'architecte global lorsque les manquements qui lui sont reprochés concernent les plans est une question qui n'a pas été tranchée par la jurisprudence récente.
Il faut cependant rappeler que le droit du maître à une réduction du prix est un droit formateur, que seul le maître de l'ouvrage peut choisir d'exercer ou non (cf. ATF 107 III 106 consid. 2). Or, comme la recourante, qui est représentée par un avocat, se réfère expressément à l'art. 398 CO et à l'art. 97 CO, le Tribunal fédéral ne saurait exercer à sa place un droit formateur alors qu'elle a manifestement choisi de se placer sur un autre terrain juridique.
b) Dès lors que la défenderesse, invoquant l'art. 97 CO, a opté pour demander des dommages-intérêts en raison de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat, toute discussion sur la qualification juridique de l'accord ou sur l'étendue de l'obligation contractuelle de l'architecte est vaine in casu pour les raisons qui vont être maintenant exposées.
L'art. 97 al. 1 CO prévoit que lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.
Sur la base d'une telle disposition, le demandeur doit, entre autres conditions, apporter la preuve qu'un dommage lui a été causé (art. 8 CC; WOLFGANG WIEGAND, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 60 ad art. 97 CO; ROLF H. WEBER, Commentaire bernois, n. 316 ad art. 97 CO).
Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 127 III 73 consid. 4a; ATF 126 III 388 consid. 11a et les arrêts cités). Le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (cf. ATF 122 IV 279 consid. 2a; ATF 121 IV 104 consid. 2c).
Dire s'il y a eu un dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (ATF 127 III 73 consid. 3c; ATF 126 III 388 consid. 8a; ATF 123 III 241 consid. 3a). C'est en revanche une question de droit de dire si la notion juridique de dommage a été méconnue (ATF 127 III 73 consid. 3c; ATF 120 II 296 consid. 3b).
c) Comme la recourante n'est pas propriétaire de l'immeuble, les imperfections techniques dont elle se plaint n'affectent pas la valeur d'un bien qui soit à l'actif de son patrimoine.
Il lui incombait donc de prouver son dommage d'une autre manière, en établissant soit une diminution de ses créances, soit une augmentation de ses dettes.
Il est vrai que les rapports entre la recourante et ses membres constituent pour l'intimé une res inter alios acta et qu'il n'est pas question de statuer définitivement à ce sujet, les membres n'étant pas parties à la présente procédure et n'ayant pas eu l'occasion de s'exprimer et de fournir leurs moyens de preuve. Il n'empêche qu'il incombait à la recourante, dans la présente procédure, d'établir son dommage et, par voie de conséquence, de fournir tous les éléments propres à cette démonstration.
La coopérative aurait pu acheter l'immeuble, puis vendre ou louer les appartements à ses membres. Dans une telle structure juridique, les membres auraient été en mesure de faire valoir la garantie des défauts (art. 205 al. 1, 259a al. 1 CO) et de provoquer ainsi, pour la recourante, un gain manqué. Cette construction juridique doit cependant être d'emblée écartée, puisqu'il est établi que la coopérative n'a pas acquis l'immeuble.
On aurait aussi pu imaginer que les membres chargent la coopérative de réaliser la construction en tant qu'entrepreneur général. Dans cette hypothèse également, ils auraient pu faire valoir la garantie des défauts (art. 368 CO) et provoquer un gain manqué pour la recourante. Il ne ressort cependant pas de l'état de fait souverain que la défenderesse se soit engagée à l'égard de ses membres à livrer les appartements achevés, assumant à leur égard une obligation de résultat. En tout état de cause, il n'est pas constaté - ce qui lie le Tribunal fédéral - que la recourante aurait subi une perte sur des sommes qui lui étaient dues par ses membres.
Selon l'état de fait cantonal, il apparaît plutôt que les membres ont créé la société coopérative sans comprendre ou accepter toutes les conséquences de cette construction juridique. Dans un premier temps, les contrats ont été conclus au nom de la société coopérative, les membres pensant probablement qu'ils agissaient tous ensemble. Au moment d'acquérir la propriété, chaque membre a voulu agir en son propre nom, rejetant l'existence de la personne morale distincte qu'ils avaient créée. A l'égard de celle-ci - mais la recourante n'a rien établi de précis - il semble que les membres se soient bornés à convenir qu'ils la couvriraient de toutes les obligations découlant pour elle des contrats qu'elle avait conclus. Il ressort cependant des constatations cantonales que la recourante n'a pas prouvé que les imperfections alléguées l'auraient privée d'une somme due par l'un ou l'autre des membres. Il s'agit là d'une question d'appréciation des preuves, qui ne peut être revue dans un recours en réforme (cf. ATF 126 III 189 consid. 2a et les références).
La cour cantonale n'a donc pas méconnu la notion juridique de dommage. Constatant qu'aucun préjudice n'était prouvé, elle n'a pas violé le droit fédéral en rejetant l'action fondée sur l'art. 97 CO.
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Contrat d'architecte. Responsabilité de l'architecte à l'égard de la coopérative constituée par les futurs copropriétaires en vue de la construction de leur bâtiment d'habitation. Il appartient à la coopérative, qui actionne l'architecte sur la base de l'art. 97 CO en raison de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat, d'apporter la preuve qu'un dommage lui a été causé. Comme la coopérative n'est pas propriétaire de l'immeuble bâti, il lui incombe d'établir une diminution de ses créances ou une augmentation de ses dettes (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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127 III 543
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127 III 543
Sachverhalt ab Seite 543
A.- Plusieurs personnes, souhaitant construire un bâtiment d'habitation et devenir propriétaires de leur logement familial, ont constitué à cette fin, par des statuts adoptés le 6 décembre 1990, une société coopérative appelée Société Coopérative X. (ci-après: la coopérative).
La coopérative a conclu un contrat avec un ingénieur civil et un contrat d'architecte avec Z. (ci-après: l'architecte), chargeant celui-ci de l'étude et de la réalisation du bâtiment, y compris la direction des travaux.
La coopérative a signé, le 31 mai 1991, une promesse de vente en vue d'acquérir une parcelle sur le territoire de la commune de W. Par acte du 25 octobre 1991, la parcelle a été acquise par treize personnes, à savoir douze membres de la coopérative et la coopérative elle-même pour un treizième. La coopérative a ensuite cédé la part qu'elle avait acquise à L. et J.
Les travaux ont débuté en janvier 1992 et le bâtiment était en état d'être habité dès la fin novembre 1992.
Par acte notarié du 26 novembre 1992, l'immeuble a été constitué en propriété par étages entre les treize copropriétaires, la coopérative ne figurant pas au nombre de ceux-ci.
En ce qui concerne la réalisation du bâtiment (comprenant treize appartements et un parking souterrain), divers défauts de l'ouvrage ont été invoqués.
B.- Le 21 juin 1995, l'architecte a déposé devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois une demande en paiement dirigée contre la coopérative, réclamant à cette dernière la somme de 50'538 fr. avec intérêts à 5% dès le 8 décembre 1994, ce montant correspondant à un solde d'honoraires demeuré impayé. En cours d'instance, l'architecte a réduit ses conclusions à 40'470 fr. avec intérêts à 5% dès le 21 juin 1995.
Dans sa réponse du 23 octobre 1995, la coopérative a conclu au déboutement du demandeur et lui a réclamé, à titre reconventionnel, 300'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er septembre 1995, somme correspondant à des dommages-intérêts dont elle s'estimait créancière pour mauvaise exécution du contrat.
Par jugement du 29 août 2000, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné Z. à payer à la défenderesse la somme de 6193 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 16 novembre 1995. En substance, la cour cantonale a rejeté la demande en dommages-intérêts présentée par la coopérative, considérant que celle-ci n'avait pas prouvé avoir subi elle-même un dommage. Se fondant sur une expertise, la cour cantonale a déterminé le montant des honoraires dus à l'architecte et l'a réduit de 5000 fr. pour tenir compte d'une mauvaise exécution (défaut d'information concernant l'exiguïté des places de stationnement, l'une d'elles étant même inutilisable); elle est ainsi parvenue à la conclusion que l'architecte avait perçu trop d'honoraires et l'a condamné à payer la différence.
C.- La Société Coopérative X. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme du jugement attaqué, demandant que l'intimé soit condamné à lui payer la somme de 143'593 fr. avec intérêts à 5% dès le 16 novembre 1997.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon les constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ) -, les parties sont convenues que l'intimé, en sa qualité d'architecte professionnel, établirait les plans et dirigerait les travaux, moyennant une rémunération que la recourante s'obligeait à lui payer. On se trouve donc en présence d'un contrat d'architecte global.
D'après la jurisprudence, lorsqu'un architecte est chargé d'établir des plans, des soumissions ou des projets de construction, il se conclut un contrat d'entreprise (art. 363 CO); s'il est chargé des adjudications et de la surveillance des travaux, il s'agit d'un mandat (art. 394 CO); si sa mission englobe des activités relevant des deux catégories, le contrat est mixte et relève, suivant les prestations, du mandat ou du contrat d'entreprise (ATF 114 II 53 consid. 2b; ATF 110 II 380 consid. 2; ATF 109 II 462 consid. 3c et 3d).
Dans le cas du contrat complet (comme celui d'espèce), la jurisprudence a posé qu'il fallait appliquer les règles du mandat pour ce qui concerne la faculté de mettre fin au contrat (ATF 110 II 380 consid. 2; ATF 109 II 462 consid. 3d). Elle a retenu la même solution en ce qui concerne la responsabilité de l'architecte pour une mauvaise évaluation du coût des travaux (cf. ATF 119 II 249 consid. 3b), bien qu'elle admette l'existence d'un contrat d'entreprise lorsque l'architecte est chargé exclusivement d'élaborer un devis écrit (ATF 114 II 53 consid. 2b). Cette évolution de la jurisprudence (cf. également ATF 122 III 61 consid. 2) semble aller dans le sens préconisé par une partie de la doctrine, qui voudrait que la responsabilité de l'architecte global soit soumise exclusivement aux règles du mandat (cf. PETER GAUCH, Le contrat d'entreprise, adaptation française par Benoît Carron, n. 58 ss et les références citées, p. 19 s.).
En l'espèce, la recourante se plaint notamment de certains défauts de la construction qui seraient dus aux plans établis par l'architecte. Savoir si les règles du contrat d'entreprise relatives à la garantie des défauts (art. 367 ss CO) pourraient être applicables à l'architecte global lorsque les manquements qui lui sont reprochés concernent les plans est une question qui n'a pas été tranchée par la jurisprudence récente.
Il faut cependant rappeler que le droit du maître à une réduction du prix est un droit formateur, que seul le maître de l'ouvrage peut choisir d'exercer ou non (cf. ATF 107 III 106 consid. 2). Or, comme la recourante, qui est représentée par un avocat, se réfère expressément à l'art. 398 CO et à l'art. 97 CO, le Tribunal fédéral ne saurait exercer à sa place un droit formateur alors qu'elle a manifestement choisi de se placer sur un autre terrain juridique.
b) Dès lors que la défenderesse, invoquant l'art. 97 CO, a opté pour demander des dommages-intérêts en raison de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat, toute discussion sur la qualification juridique de l'accord ou sur l'étendue de l'obligation contractuelle de l'architecte est vaine in casu pour les raisons qui vont être maintenant exposées.
L'art. 97 al. 1 CO prévoit que lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.
Sur la base d'une telle disposition, le demandeur doit, entre autres conditions, apporter la preuve qu'un dommage lui a été causé (art. 8 CC; WOLFGANG WIEGAND, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 60 ad art. 97 CO; ROLF H. WEBER, Commentaire bernois, n. 316 ad art. 97 CO).
Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 127 III 73 consid. 4a; ATF 126 III 388 consid. 11a et les arrêts cités). Le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (cf. ATF 122 IV 279 consid. 2a; ATF 121 IV 104 consid. 2c).
Dire s'il y a eu un dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (ATF 127 III 73 consid. 3c; ATF 126 III 388 consid. 8a; ATF 123 III 241 consid. 3a). C'est en revanche une question de droit de dire si la notion juridique de dommage a été méconnue (ATF 127 III 73 consid. 3c; ATF 120 II 296 consid. 3b).
c) Comme la recourante n'est pas propriétaire de l'immeuble, les imperfections techniques dont elle se plaint n'affectent pas la valeur d'un bien qui soit à l'actif de son patrimoine.
Il lui incombait donc de prouver son dommage d'une autre manière, en établissant soit une diminution de ses créances, soit une augmentation de ses dettes.
Il est vrai que les rapports entre la recourante et ses membres constituent pour l'intimé une res inter alios acta et qu'il n'est pas question de statuer définitivement à ce sujet, les membres n'étant pas parties à la présente procédure et n'ayant pas eu l'occasion de s'exprimer et de fournir leurs moyens de preuve. Il n'empêche qu'il incombait à la recourante, dans la présente procédure, d'établir son dommage et, par voie de conséquence, de fournir tous les éléments propres à cette démonstration.
La coopérative aurait pu acheter l'immeuble, puis vendre ou louer les appartements à ses membres. Dans une telle structure juridique, les membres auraient été en mesure de faire valoir la garantie des défauts (art. 205 al. 1, 259a al. 1 CO) et de provoquer ainsi, pour la recourante, un gain manqué. Cette construction juridique doit cependant être d'emblée écartée, puisqu'il est établi que la coopérative n'a pas acquis l'immeuble.
On aurait aussi pu imaginer que les membres chargent la coopérative de réaliser la construction en tant qu'entrepreneur général. Dans cette hypothèse également, ils auraient pu faire valoir la garantie des défauts (art. 368 CO) et provoquer un gain manqué pour la recourante. Il ne ressort cependant pas de l'état de fait souverain que la défenderesse se soit engagée à l'égard de ses membres à livrer les appartements achevés, assumant à leur égard une obligation de résultat. En tout état de cause, il n'est pas constaté - ce qui lie le Tribunal fédéral - que la recourante aurait subi une perte sur des sommes qui lui étaient dues par ses membres.
Selon l'état de fait cantonal, il apparaît plutôt que les membres ont créé la société coopérative sans comprendre ou accepter toutes les conséquences de cette construction juridique. Dans un premier temps, les contrats ont été conclus au nom de la société coopérative, les membres pensant probablement qu'ils agissaient tous ensemble. Au moment d'acquérir la propriété, chaque membre a voulu agir en son propre nom, rejetant l'existence de la personne morale distincte qu'ils avaient créée. A l'égard de celle-ci - mais la recourante n'a rien établi de précis - il semble que les membres se soient bornés à convenir qu'ils la couvriraient de toutes les obligations découlant pour elle des contrats qu'elle avait conclus. Il ressort cependant des constatations cantonales que la recourante n'a pas prouvé que les imperfections alléguées l'auraient privée d'une somme due par l'un ou l'autre des membres. Il s'agit là d'une question d'appréciation des preuves, qui ne peut être revue dans un recours en réforme (cf. ATF 126 III 189 consid. 2a et les références).
La cour cantonale n'a donc pas méconnu la notion juridique de dommage. Constatant qu'aucun préjudice n'était prouvé, elle n'a pas violé le droit fédéral en rejetant l'action fondée sur l'art. 97 CO.
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Contratto d'architetto. Responsabilità dell'architetto nei confronti della cooperativa costituita dai futuri comproprietari in vista della costruzione di un edificio destinato all'abitazione. Incombe alla cooperativa che promuove causa contro l'architetto sulla base dell'art. 97 CO, per inadempienza o cattiva esecuzione del contratto, l'onere di dimostrare il danno cagionatole. Ritenuto che la cooperativa non è proprietaria dell'immobile costruito, essa deve provare la diminuzione dei suoi crediti oppure un aumento dei suoi debiti (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 548
A.- Le 4 janvier 1996, les époux F. ont conclu avec X. S.A. un contrat de bail portant sur un appartement de quatre pièces, sis au premier étage de l'immeuble dont celle-ci est propriétaire à Neuchâtel. Le loyer mensuel se montait à 1400 fr. plus 140 fr. d'acompte de charges. Le bail débutait le 1er avril 1996 pour se terminer, sauf reconduction tacite, le 1er avril 1997.
Les conjoints F. ne se sont pas présentés au constat des lieux, le 28 mars 1996, et n'ont pas payé de loyer. Après leur avoir rappelé leurs engagements, la bailleresse les a menacés de résiliation le 26 avril 1996, à défaut du versement de l'arriéré dans un délai de 30 jours (art. 64 al. 2 OJ). Par lettre recommandée du 30 mai 1996, elle a résilié le bail, avec effet au 31 juillet 1996, en application de l'art. 257d CO. La bailleresse a reloué l'appartement dès le 1er avril 1997. Les loyers dus pour les mois d'avril à juillet 1996 ont donné lieu à des poursuites et saisies.
Par demande du 16 avril 1998 déposée devant le Tribunal civil du district de Neuchâtel, la bailleresse a ouvert action contre les époux F. et leur a réclamé paiement d'une indemnité correspondant aux loyers du 1er août 1996 au 31 mars 1997, soit un montant de 12'320 fr., avec intérêts moratoires de 5% à l'échéance moyenne, auquel s'ajoutent des frais de publicité de 529 fr. 20.
Par jugement du 7 décembre 1999, le tribunal de district a condamné les défendeurs à verser à la demanderesse 413 fr. 95, plus intérêts, à titre de frais d'annonces publicitaires et rejeté la demande pour le surplus. Il a considéré que la demanderesse ne pouvait fonder la résiliation du contrat de bail sur l'art. 257d CO et que seules les dispositions générales sur la demeure du débiteur dans les contrats bilatéraux (art. 107 ss CO) devaient s'appliquer, au motif que les locataires défendeurs n'avaient jamais emménagé dans l'appartement loué. Il a par ailleurs retenu que la demanderesse, qui avait opté pour la résiliation du bail, ne pouvait réclamer aux défendeurs que des dommages-intérêts négatifs et que ceux-ci ne couvraient en l'espèce qu'une partie des frais d'annonces publicitaires allégués, à l'exclusion de toute indemnité correspondant au loyer pour la période où l'appartement était resté inoccupé.
B.- Statuant sur recours de la demanderesse, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal neuchâtelois l'a rejeté par arrêt du 26 juillet 2000. En substance, l'autorité cantonale a admis que la résiliation du contrat de bail n'est pas de nature juridique différente selon qu'elle a pour base la disposition spéciale de l'art. 257d CO ou les dispositions générales des art. 107 ss CO; la question de savoir si la résiliation du 30 mai 1996 est survenue avant ou après "la réception de la chose" par les locataires, a poursuivi la Cour de cassation civile, n'a ainsi aucune incidence sur la querelle. En se référant au Message du Conseil fédéral, du 27 mars 1985, sur la révision du droit du bail (cf. FF 1985 I 1409), l'autorité cantonale a jugé que le bailleur qui résilie le contrat dans les circonstances susrappelées ne peut que solliciter l'octroi de dommages-intérêts négatifs. Enfin, elle a estimé ne pas pouvoir se rallier à l'opinion des auteurs qui sont d'avis que les dommages-intérêts négatifs comprennent une indemnité pour la non-occupation des locaux.
C.- La demanderesse exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle requiert que les défendeurs soient condamnés solidairement à lui payer la somme de 12'320 fr. en capital.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir mal apprécié la portée des avis doctrinaux qu'elle a cités dans son arrêt, dès l'instant où presque tous ces auteurs sont favorables à une indemnisation complète du bailleur ayant résilié de manière anticipée le contrat en raison du non-paiement du loyer par le locataire, que ce soit sous la forme de l'allocation de dommages-intérêts positifs ou de dommages-intérêts certes négatifs mais comprenant une indemnisation pour les loyers perdus à la suite de la rupture prématurée du bail.
Constatant que les magistrats cantonaux ont fondé l'essentiel de leur point de vue sur le Message du Conseil fédéral précité, la recourante relève que ce message renvoie notamment à l'avis de GAUCH, in System der Beendigung von Dauerverträgen, p. 223, lequel a écrit que, lorsque le contrat est résilié par le créancier ex nunc et non pas ex tunc, ce n'est pas la situation patrimoniale du lésé s'il n'avait pas contracté qui est déterminante pour fixer l'indemnité qui lui est due, mais bien plutôt l'état de ce patrimoine si le contrat prématurément résilié n'avait pas été passé pour la période postérieure à la résiliation. La demanderesse fait ainsi valoir qu'il est certain qu'elle n'aurait pas conclu un bail seulement pour quatre mois (avril à juillet 1996). Comme elle aurait parfaitement pu trouver un autre locataire, les pertes locatives qu'elle a subies postérieurement à la résiliation du bail doivent être indemnisées par les preneurs, qui sont responsables de la rupture du contrat.
3. Il résulte de l'état de fait déterminant (art. 63 al. 2 OJ) que les défendeurs, après avoir passé un contrat de bail avec la demanderesse le 4 janvier 1996, ne se sont pas présentés au constat des lieux du 28 mars 1996, n'ont pas emménagé dans l'appartement qu'ils avaient loué à partir du 1er avril 1996 et n'ont pas versé de loyer. Par courrier du 26 avril 1996, la bailleresse les a alors mis en demeure d'exécuter leurs obligations contractuelles, soit de verser l'arriéré de loyer dans un délai de trente jours.
Le droit du bail contient une disposition spéciale relative à la demeure du locataire. L'art. 257d al. 1 CO prévoit ainsi que, lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur, s'agissant de baux d'habitations ou de locaux commerciaux, peut lui fixer par écrit un délai de paiement d'au moins trente jours, avec l'avis comminatoire qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail.
Il convient tout d'abord d'examiner si cette disposition est applicable en l'occurrence, bien que les défendeurs ne soient jamais entrés en jouissance des locaux loués.
Selon la version allemande du premier alinéa de la norme en cause, in initio, la demeure du locataire en retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus intervient "nach der Übernahme der Sache". La version française de l'art. 257d al. 1 CO parle de "réception de la chose", alors que la version italienne indique "dopo la consegna della cosa". C'est la teneur italienne de la disposition qui doit être préférée, où il est question non pas de la réception (Übernahme), mais bien de la remise (consegna) de la chose (cf. PETER HIGI, Commentaire zurichois, n. 19 ss ad art. 257d CO, qui rattache la norme à la période débutant "nach der Übergabe der Mietsache").
Or, dès le 1er avril 1996, la demanderesse a bel et bien remis la chose louée aux défendeurs, puisqu'elle l'a tenue à leur disposition. Il n'importe que les locataires n'en aient pas usé. L'appartement de quatre pièces ayant ainsi été livré par la bailleresse aux intimés, l'art. 257d CO doit trouver application.
4. Il est établi que les défendeurs n'ont pas versé le montant que leur réclamait la demanderesse par lettre du 26 avril 1996 dans le délai de trente jours qu'elle leur avait imparti conformément à l'art. 257d al. 1 CO. A la fin de ce terme, les locataires étaient en demeure de payer le loyer et les frais accessoires convenus. Partant, ils doivent subir les conséquences juridiques entraînées par l'art. 257d al. 2 CO, qui dispose que, faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur, lorsqu'il s'agit de baux d'habitations et de locaux commerciaux, peut résilier le contrat pour la fin d'un mois, moyennant un délai de congé minimum de trente jours.
L'art. 257d al. 2 CO ne confère pas au bailleur la faculté de résoudre le bail avec effet rétroactif (ex tunc). En effet, le bail, par lequel la cession de l'usage d'une chose est octroyée au locataire pour un espace de temps, déterminé ou déterminable, constitue un contrat de durée (cf. HIGI, op. cit., n. 5 et n. 11 ad Vorbemerkungen ad art. 253-274g CO). Or, lorsqu'il a été instauré entre les parties un rapport contractuel de durée, le droit de se départir rétroactivement du contrat est supprimé et seul est maintenu le droit de le résilier ex nunc (cf. ATF 123 III 124 consid. 3b et les références).
Dans le cas présent, la recourante a ainsi agi en parfaite conformité avec le droit fédéral, et singulièrement avec l'art. 257d al. 2 CO, en résiliant le bail pour le 31 juillet 1996, par pli recommandé du 30 mai 1996.
5. Il est unanimement admis que le locataire qui, comme c'est le cas en l'espèce, a donné lieu, par sa faute, à la rupture prématurée du bail a l'obligation d'indemniser le bailleur pour le dommage qu'il lui a causé (SVIT-Kommentar, Mietrecht II, n. 45 ad art. 257d CO; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, ch. 5.15 et la note de bas de page 68, p. 214; HIGI, op. cit., n. 62 et n. 63 ad art. 257d CO; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 165; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 1843, p. 277).
Du moment que le contrat de bail a été résilié avec effet ex nunc, à savoir sans effet rétroactif, on ne saurait suivre la cour cantonale lorsqu'elle affirme que la demanderesse ne pouvait que requérir l'indemnisation de son intérêt négatif, lequel correspond au dommage qu'elle n'aurait pas éprouvé si le contrat n'avait pas été passé (ATF 90 II 285 consid. 3; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 734). De fait, ce calcul ne tiendrait pas compte de la circonstance que la demanderesse, avant de résilier de manière prématurée le bail en vertu de l'art. 257d CO, a gardé la chose louée à disposition des défendeurs pendant un temps donné, sans chercher d'autres locataires pour le logement remis à bail.
L'indemnité à laquelle la recourante peut prétendre dans un tel cas équivaut aux loyers fixés contractuellement qu'elle n'a pas perçus du fait de la rupture anticipée du bail, cela pendant la période qui s'est écoulée entre, d'une part, la fin prématurée du bail, et, d'autre part, le terme pour lequel la chose pouvait être objectivement relouée, la date de l'échéance contractuelle ordinaire du bail primitivement conclu en constituant la limite maximale.
Comme il s'agit d'une créance en réparation d'un dommage, il incombe à la demanderesse d'établir que, malgré de réels efforts, elle n'a pas été à même de relouer le logement aussitôt après la résiliation du bail, soit in casu dès le 1er août 1996. En d'autres termes, la recourante supporte le fardeau de la preuve de la durée pendant laquelle l'objet remis à bail ne pouvait pas être reloué.
6. L'application des principes juridiques susmentionnés aux données de l'espèce conduit au résultat suivant.
La demanderesse, en application de l'art. 257d al. 2 CO, a résilié de manière prématurée le bail le 30 mai 1996 pour le 31 juillet 1996. Depuis lors, la recourante devait s'efforcer de relouer l'appartement.
Il a été retenu en fait (art. 63 al. 2 OJ) que le loyer de ce logement se montait à 1400 fr. sans les charges pour un appartement de quatre pièces en ville de Neuchâtel.
Sur la base des constatations opérées par la cour cantonale, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de juger in concreto si la recourante, en employant tous les moyens dont elle disposait, pouvait relouer ce logement avant l'échéance contractuelle ordinaire du 1er avril 1997. Conformément à l'art. 64 al. 1 OJ, il y a ainsi lieu d'admettre partiellement le recours, d'annuler l'arrêt attaqué et de retourner la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle détermine objectivement le moment où l'appartement en cause pouvait être reloué et qu'elle calcule à nouveau sur cette base le dommage de la demanderesse.
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Vorzeitige Kündigung des Mietvertrages wegen Nichtbezahlung des Mietzinses durch den Mieter (Art. 257d OR). Zur Anwendung von Art. 257d OR genügt es, dass der Vermieter dem Mieter das Mietobjekt zur Verfügung hält (E. 3).
Dem Vermieter aus Art. 257d Abs. 2 OR zustehende Rechte bei Mietzinsverzug des Mieters (E. 4).
Kriterien für die Festsetzung der dem Vermieter zustehenden Entschädigung (E. 2 und 5).
Konsequenzen im vorliegenden Fall (E. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-548%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 III 548
Sachverhalt ab Seite 548
A.- Le 4 janvier 1996, les époux F. ont conclu avec X. S.A. un contrat de bail portant sur un appartement de quatre pièces, sis au premier étage de l'immeuble dont celle-ci est propriétaire à Neuchâtel. Le loyer mensuel se montait à 1400 fr. plus 140 fr. d'acompte de charges. Le bail débutait le 1er avril 1996 pour se terminer, sauf reconduction tacite, le 1er avril 1997.
Les conjoints F. ne se sont pas présentés au constat des lieux, le 28 mars 1996, et n'ont pas payé de loyer. Après leur avoir rappelé leurs engagements, la bailleresse les a menacés de résiliation le 26 avril 1996, à défaut du versement de l'arriéré dans un délai de 30 jours (art. 64 al. 2 OJ). Par lettre recommandée du 30 mai 1996, elle a résilié le bail, avec effet au 31 juillet 1996, en application de l'art. 257d CO. La bailleresse a reloué l'appartement dès le 1er avril 1997. Les loyers dus pour les mois d'avril à juillet 1996 ont donné lieu à des poursuites et saisies.
Par demande du 16 avril 1998 déposée devant le Tribunal civil du district de Neuchâtel, la bailleresse a ouvert action contre les époux F. et leur a réclamé paiement d'une indemnité correspondant aux loyers du 1er août 1996 au 31 mars 1997, soit un montant de 12'320 fr., avec intérêts moratoires de 5% à l'échéance moyenne, auquel s'ajoutent des frais de publicité de 529 fr. 20.
Par jugement du 7 décembre 1999, le tribunal de district a condamné les défendeurs à verser à la demanderesse 413 fr. 95, plus intérêts, à titre de frais d'annonces publicitaires et rejeté la demande pour le surplus. Il a considéré que la demanderesse ne pouvait fonder la résiliation du contrat de bail sur l'art. 257d CO et que seules les dispositions générales sur la demeure du débiteur dans les contrats bilatéraux (art. 107 ss CO) devaient s'appliquer, au motif que les locataires défendeurs n'avaient jamais emménagé dans l'appartement loué. Il a par ailleurs retenu que la demanderesse, qui avait opté pour la résiliation du bail, ne pouvait réclamer aux défendeurs que des dommages-intérêts négatifs et que ceux-ci ne couvraient en l'espèce qu'une partie des frais d'annonces publicitaires allégués, à l'exclusion de toute indemnité correspondant au loyer pour la période où l'appartement était resté inoccupé.
B.- Statuant sur recours de la demanderesse, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal neuchâtelois l'a rejeté par arrêt du 26 juillet 2000. En substance, l'autorité cantonale a admis que la résiliation du contrat de bail n'est pas de nature juridique différente selon qu'elle a pour base la disposition spéciale de l'art. 257d CO ou les dispositions générales des art. 107 ss CO; la question de savoir si la résiliation du 30 mai 1996 est survenue avant ou après "la réception de la chose" par les locataires, a poursuivi la Cour de cassation civile, n'a ainsi aucune incidence sur la querelle. En se référant au Message du Conseil fédéral, du 27 mars 1985, sur la révision du droit du bail (cf. FF 1985 I 1409), l'autorité cantonale a jugé que le bailleur qui résilie le contrat dans les circonstances susrappelées ne peut que solliciter l'octroi de dommages-intérêts négatifs. Enfin, elle a estimé ne pas pouvoir se rallier à l'opinion des auteurs qui sont d'avis que les dommages-intérêts négatifs comprennent une indemnité pour la non-occupation des locaux.
C.- La demanderesse exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle requiert que les défendeurs soient condamnés solidairement à lui payer la somme de 12'320 fr. en capital.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir mal apprécié la portée des avis doctrinaux qu'elle a cités dans son arrêt, dès l'instant où presque tous ces auteurs sont favorables à une indemnisation complète du bailleur ayant résilié de manière anticipée le contrat en raison du non-paiement du loyer par le locataire, que ce soit sous la forme de l'allocation de dommages-intérêts positifs ou de dommages-intérêts certes négatifs mais comprenant une indemnisation pour les loyers perdus à la suite de la rupture prématurée du bail.
Constatant que les magistrats cantonaux ont fondé l'essentiel de leur point de vue sur le Message du Conseil fédéral précité, la recourante relève que ce message renvoie notamment à l'avis de GAUCH, in System der Beendigung von Dauerverträgen, p. 223, lequel a écrit que, lorsque le contrat est résilié par le créancier ex nunc et non pas ex tunc, ce n'est pas la situation patrimoniale du lésé s'il n'avait pas contracté qui est déterminante pour fixer l'indemnité qui lui est due, mais bien plutôt l'état de ce patrimoine si le contrat prématurément résilié n'avait pas été passé pour la période postérieure à la résiliation. La demanderesse fait ainsi valoir qu'il est certain qu'elle n'aurait pas conclu un bail seulement pour quatre mois (avril à juillet 1996). Comme elle aurait parfaitement pu trouver un autre locataire, les pertes locatives qu'elle a subies postérieurement à la résiliation du bail doivent être indemnisées par les preneurs, qui sont responsables de la rupture du contrat.
3. Il résulte de l'état de fait déterminant (art. 63 al. 2 OJ) que les défendeurs, après avoir passé un contrat de bail avec la demanderesse le 4 janvier 1996, ne se sont pas présentés au constat des lieux du 28 mars 1996, n'ont pas emménagé dans l'appartement qu'ils avaient loué à partir du 1er avril 1996 et n'ont pas versé de loyer. Par courrier du 26 avril 1996, la bailleresse les a alors mis en demeure d'exécuter leurs obligations contractuelles, soit de verser l'arriéré de loyer dans un délai de trente jours.
Le droit du bail contient une disposition spéciale relative à la demeure du locataire. L'art. 257d al. 1 CO prévoit ainsi que, lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur, s'agissant de baux d'habitations ou de locaux commerciaux, peut lui fixer par écrit un délai de paiement d'au moins trente jours, avec l'avis comminatoire qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail.
Il convient tout d'abord d'examiner si cette disposition est applicable en l'occurrence, bien que les défendeurs ne soient jamais entrés en jouissance des locaux loués.
Selon la version allemande du premier alinéa de la norme en cause, in initio, la demeure du locataire en retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus intervient "nach der Übernahme der Sache". La version française de l'art. 257d al. 1 CO parle de "réception de la chose", alors que la version italienne indique "dopo la consegna della cosa". C'est la teneur italienne de la disposition qui doit être préférée, où il est question non pas de la réception (Übernahme), mais bien de la remise (consegna) de la chose (cf. PETER HIGI, Commentaire zurichois, n. 19 ss ad art. 257d CO, qui rattache la norme à la période débutant "nach der Übergabe der Mietsache").
Or, dès le 1er avril 1996, la demanderesse a bel et bien remis la chose louée aux défendeurs, puisqu'elle l'a tenue à leur disposition. Il n'importe que les locataires n'en aient pas usé. L'appartement de quatre pièces ayant ainsi été livré par la bailleresse aux intimés, l'art. 257d CO doit trouver application.
4. Il est établi que les défendeurs n'ont pas versé le montant que leur réclamait la demanderesse par lettre du 26 avril 1996 dans le délai de trente jours qu'elle leur avait imparti conformément à l'art. 257d al. 1 CO. A la fin de ce terme, les locataires étaient en demeure de payer le loyer et les frais accessoires convenus. Partant, ils doivent subir les conséquences juridiques entraînées par l'art. 257d al. 2 CO, qui dispose que, faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur, lorsqu'il s'agit de baux d'habitations et de locaux commerciaux, peut résilier le contrat pour la fin d'un mois, moyennant un délai de congé minimum de trente jours.
L'art. 257d al. 2 CO ne confère pas au bailleur la faculté de résoudre le bail avec effet rétroactif (ex tunc). En effet, le bail, par lequel la cession de l'usage d'une chose est octroyée au locataire pour un espace de temps, déterminé ou déterminable, constitue un contrat de durée (cf. HIGI, op. cit., n. 5 et n. 11 ad Vorbemerkungen ad art. 253-274g CO). Or, lorsqu'il a été instauré entre les parties un rapport contractuel de durée, le droit de se départir rétroactivement du contrat est supprimé et seul est maintenu le droit de le résilier ex nunc (cf. ATF 123 III 124 consid. 3b et les références).
Dans le cas présent, la recourante a ainsi agi en parfaite conformité avec le droit fédéral, et singulièrement avec l'art. 257d al. 2 CO, en résiliant le bail pour le 31 juillet 1996, par pli recommandé du 30 mai 1996.
5. Il est unanimement admis que le locataire qui, comme c'est le cas en l'espèce, a donné lieu, par sa faute, à la rupture prématurée du bail a l'obligation d'indemniser le bailleur pour le dommage qu'il lui a causé (SVIT-Kommentar, Mietrecht II, n. 45 ad art. 257d CO; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, ch. 5.15 et la note de bas de page 68, p. 214; HIGI, op. cit., n. 62 et n. 63 ad art. 257d CO; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 165; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 1843, p. 277).
Du moment que le contrat de bail a été résilié avec effet ex nunc, à savoir sans effet rétroactif, on ne saurait suivre la cour cantonale lorsqu'elle affirme que la demanderesse ne pouvait que requérir l'indemnisation de son intérêt négatif, lequel correspond au dommage qu'elle n'aurait pas éprouvé si le contrat n'avait pas été passé (ATF 90 II 285 consid. 3; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 734). De fait, ce calcul ne tiendrait pas compte de la circonstance que la demanderesse, avant de résilier de manière prématurée le bail en vertu de l'art. 257d CO, a gardé la chose louée à disposition des défendeurs pendant un temps donné, sans chercher d'autres locataires pour le logement remis à bail.
L'indemnité à laquelle la recourante peut prétendre dans un tel cas équivaut aux loyers fixés contractuellement qu'elle n'a pas perçus du fait de la rupture anticipée du bail, cela pendant la période qui s'est écoulée entre, d'une part, la fin prématurée du bail, et, d'autre part, le terme pour lequel la chose pouvait être objectivement relouée, la date de l'échéance contractuelle ordinaire du bail primitivement conclu en constituant la limite maximale.
Comme il s'agit d'une créance en réparation d'un dommage, il incombe à la demanderesse d'établir que, malgré de réels efforts, elle n'a pas été à même de relouer le logement aussitôt après la résiliation du bail, soit in casu dès le 1er août 1996. En d'autres termes, la recourante supporte le fardeau de la preuve de la durée pendant laquelle l'objet remis à bail ne pouvait pas être reloué.
6. L'application des principes juridiques susmentionnés aux données de l'espèce conduit au résultat suivant.
La demanderesse, en application de l'art. 257d al. 2 CO, a résilié de manière prématurée le bail le 30 mai 1996 pour le 31 juillet 1996. Depuis lors, la recourante devait s'efforcer de relouer l'appartement.
Il a été retenu en fait (art. 63 al. 2 OJ) que le loyer de ce logement se montait à 1400 fr. sans les charges pour un appartement de quatre pièces en ville de Neuchâtel.
Sur la base des constatations opérées par la cour cantonale, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de juger in concreto si la recourante, en employant tous les moyens dont elle disposait, pouvait relouer ce logement avant l'échéance contractuelle ordinaire du 1er avril 1997. Conformément à l'art. 64 al. 1 OJ, il y a ainsi lieu d'admettre partiellement le recours, d'annuler l'arrêt attaqué et de retourner la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle détermine objectivement le moment où l'appartement en cause pouvait être reloué et qu'elle calcule à nouveau sur cette base le dommage de la demanderesse.
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Résiliation prématurée du bail en raison du non-paiement du loyer par le locataire (art. 257d CO). Il suffit que le bailleur tienne la chose louée à disposition du locataire pour que l'art. 257d CO trouve application (consid. 3).
Faculté conférée au bailleur par l'art. 257d al. 2 CO lorsque le locataire est en demeure de verser le loyer (consid. 4).
Détermination de l'indemnité à laquelle peut prétendre le bailleur (consid. 2 et 5).
Conséquences en l'espèce (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 548
A.- Le 4 janvier 1996, les époux F. ont conclu avec X. S.A. un contrat de bail portant sur un appartement de quatre pièces, sis au premier étage de l'immeuble dont celle-ci est propriétaire à Neuchâtel. Le loyer mensuel se montait à 1400 fr. plus 140 fr. d'acompte de charges. Le bail débutait le 1er avril 1996 pour se terminer, sauf reconduction tacite, le 1er avril 1997.
Les conjoints F. ne se sont pas présentés au constat des lieux, le 28 mars 1996, et n'ont pas payé de loyer. Après leur avoir rappelé leurs engagements, la bailleresse les a menacés de résiliation le 26 avril 1996, à défaut du versement de l'arriéré dans un délai de 30 jours (art. 64 al. 2 OJ). Par lettre recommandée du 30 mai 1996, elle a résilié le bail, avec effet au 31 juillet 1996, en application de l'art. 257d CO. La bailleresse a reloué l'appartement dès le 1er avril 1997. Les loyers dus pour les mois d'avril à juillet 1996 ont donné lieu à des poursuites et saisies.
Par demande du 16 avril 1998 déposée devant le Tribunal civil du district de Neuchâtel, la bailleresse a ouvert action contre les époux F. et leur a réclamé paiement d'une indemnité correspondant aux loyers du 1er août 1996 au 31 mars 1997, soit un montant de 12'320 fr., avec intérêts moratoires de 5% à l'échéance moyenne, auquel s'ajoutent des frais de publicité de 529 fr. 20.
Par jugement du 7 décembre 1999, le tribunal de district a condamné les défendeurs à verser à la demanderesse 413 fr. 95, plus intérêts, à titre de frais d'annonces publicitaires et rejeté la demande pour le surplus. Il a considéré que la demanderesse ne pouvait fonder la résiliation du contrat de bail sur l'art. 257d CO et que seules les dispositions générales sur la demeure du débiteur dans les contrats bilatéraux (art. 107 ss CO) devaient s'appliquer, au motif que les locataires défendeurs n'avaient jamais emménagé dans l'appartement loué. Il a par ailleurs retenu que la demanderesse, qui avait opté pour la résiliation du bail, ne pouvait réclamer aux défendeurs que des dommages-intérêts négatifs et que ceux-ci ne couvraient en l'espèce qu'une partie des frais d'annonces publicitaires allégués, à l'exclusion de toute indemnité correspondant au loyer pour la période où l'appartement était resté inoccupé.
B.- Statuant sur recours de la demanderesse, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal neuchâtelois l'a rejeté par arrêt du 26 juillet 2000. En substance, l'autorité cantonale a admis que la résiliation du contrat de bail n'est pas de nature juridique différente selon qu'elle a pour base la disposition spéciale de l'art. 257d CO ou les dispositions générales des art. 107 ss CO; la question de savoir si la résiliation du 30 mai 1996 est survenue avant ou après "la réception de la chose" par les locataires, a poursuivi la Cour de cassation civile, n'a ainsi aucune incidence sur la querelle. En se référant au Message du Conseil fédéral, du 27 mars 1985, sur la révision du droit du bail (cf. FF 1985 I 1409), l'autorité cantonale a jugé que le bailleur qui résilie le contrat dans les circonstances susrappelées ne peut que solliciter l'octroi de dommages-intérêts négatifs. Enfin, elle a estimé ne pas pouvoir se rallier à l'opinion des auteurs qui sont d'avis que les dommages-intérêts négatifs comprennent une indemnité pour la non-occupation des locaux.
C.- La demanderesse exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle requiert que les défendeurs soient condamnés solidairement à lui payer la somme de 12'320 fr. en capital.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir mal apprécié la portée des avis doctrinaux qu'elle a cités dans son arrêt, dès l'instant où presque tous ces auteurs sont favorables à une indemnisation complète du bailleur ayant résilié de manière anticipée le contrat en raison du non-paiement du loyer par le locataire, que ce soit sous la forme de l'allocation de dommages-intérêts positifs ou de dommages-intérêts certes négatifs mais comprenant une indemnisation pour les loyers perdus à la suite de la rupture prématurée du bail.
Constatant que les magistrats cantonaux ont fondé l'essentiel de leur point de vue sur le Message du Conseil fédéral précité, la recourante relève que ce message renvoie notamment à l'avis de GAUCH, in System der Beendigung von Dauerverträgen, p. 223, lequel a écrit que, lorsque le contrat est résilié par le créancier ex nunc et non pas ex tunc, ce n'est pas la situation patrimoniale du lésé s'il n'avait pas contracté qui est déterminante pour fixer l'indemnité qui lui est due, mais bien plutôt l'état de ce patrimoine si le contrat prématurément résilié n'avait pas été passé pour la période postérieure à la résiliation. La demanderesse fait ainsi valoir qu'il est certain qu'elle n'aurait pas conclu un bail seulement pour quatre mois (avril à juillet 1996). Comme elle aurait parfaitement pu trouver un autre locataire, les pertes locatives qu'elle a subies postérieurement à la résiliation du bail doivent être indemnisées par les preneurs, qui sont responsables de la rupture du contrat.
3. Il résulte de l'état de fait déterminant (art. 63 al. 2 OJ) que les défendeurs, après avoir passé un contrat de bail avec la demanderesse le 4 janvier 1996, ne se sont pas présentés au constat des lieux du 28 mars 1996, n'ont pas emménagé dans l'appartement qu'ils avaient loué à partir du 1er avril 1996 et n'ont pas versé de loyer. Par courrier du 26 avril 1996, la bailleresse les a alors mis en demeure d'exécuter leurs obligations contractuelles, soit de verser l'arriéré de loyer dans un délai de trente jours.
Le droit du bail contient une disposition spéciale relative à la demeure du locataire. L'art. 257d al. 1 CO prévoit ainsi que, lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur, s'agissant de baux d'habitations ou de locaux commerciaux, peut lui fixer par écrit un délai de paiement d'au moins trente jours, avec l'avis comminatoire qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail.
Il convient tout d'abord d'examiner si cette disposition est applicable en l'occurrence, bien que les défendeurs ne soient jamais entrés en jouissance des locaux loués.
Selon la version allemande du premier alinéa de la norme en cause, in initio, la demeure du locataire en retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus intervient "nach der Übernahme der Sache". La version française de l'art. 257d al. 1 CO parle de "réception de la chose", alors que la version italienne indique "dopo la consegna della cosa". C'est la teneur italienne de la disposition qui doit être préférée, où il est question non pas de la réception (Übernahme), mais bien de la remise (consegna) de la chose (cf. PETER HIGI, Commentaire zurichois, n. 19 ss ad art. 257d CO, qui rattache la norme à la période débutant "nach der Übergabe der Mietsache").
Or, dès le 1er avril 1996, la demanderesse a bel et bien remis la chose louée aux défendeurs, puisqu'elle l'a tenue à leur disposition. Il n'importe que les locataires n'en aient pas usé. L'appartement de quatre pièces ayant ainsi été livré par la bailleresse aux intimés, l'art. 257d CO doit trouver application.
4. Il est établi que les défendeurs n'ont pas versé le montant que leur réclamait la demanderesse par lettre du 26 avril 1996 dans le délai de trente jours qu'elle leur avait imparti conformément à l'art. 257d al. 1 CO. A la fin de ce terme, les locataires étaient en demeure de payer le loyer et les frais accessoires convenus. Partant, ils doivent subir les conséquences juridiques entraînées par l'art. 257d al. 2 CO, qui dispose que, faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur, lorsqu'il s'agit de baux d'habitations et de locaux commerciaux, peut résilier le contrat pour la fin d'un mois, moyennant un délai de congé minimum de trente jours.
L'art. 257d al. 2 CO ne confère pas au bailleur la faculté de résoudre le bail avec effet rétroactif (ex tunc). En effet, le bail, par lequel la cession de l'usage d'une chose est octroyée au locataire pour un espace de temps, déterminé ou déterminable, constitue un contrat de durée (cf. HIGI, op. cit., n. 5 et n. 11 ad Vorbemerkungen ad art. 253-274g CO). Or, lorsqu'il a été instauré entre les parties un rapport contractuel de durée, le droit de se départir rétroactivement du contrat est supprimé et seul est maintenu le droit de le résilier ex nunc (cf. ATF 123 III 124 consid. 3b et les références).
Dans le cas présent, la recourante a ainsi agi en parfaite conformité avec le droit fédéral, et singulièrement avec l'art. 257d al. 2 CO, en résiliant le bail pour le 31 juillet 1996, par pli recommandé du 30 mai 1996.
5. Il est unanimement admis que le locataire qui, comme c'est le cas en l'espèce, a donné lieu, par sa faute, à la rupture prématurée du bail a l'obligation d'indemniser le bailleur pour le dommage qu'il lui a causé (SVIT-Kommentar, Mietrecht II, n. 45 ad art. 257d CO; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, ch. 5.15 et la note de bas de page 68, p. 214; HIGI, op. cit., n. 62 et n. 63 ad art. 257d CO; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 165; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 1843, p. 277).
Du moment que le contrat de bail a été résilié avec effet ex nunc, à savoir sans effet rétroactif, on ne saurait suivre la cour cantonale lorsqu'elle affirme que la demanderesse ne pouvait que requérir l'indemnisation de son intérêt négatif, lequel correspond au dommage qu'elle n'aurait pas éprouvé si le contrat n'avait pas été passé (ATF 90 II 285 consid. 3; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 734). De fait, ce calcul ne tiendrait pas compte de la circonstance que la demanderesse, avant de résilier de manière prématurée le bail en vertu de l'art. 257d CO, a gardé la chose louée à disposition des défendeurs pendant un temps donné, sans chercher d'autres locataires pour le logement remis à bail.
L'indemnité à laquelle la recourante peut prétendre dans un tel cas équivaut aux loyers fixés contractuellement qu'elle n'a pas perçus du fait de la rupture anticipée du bail, cela pendant la période qui s'est écoulée entre, d'une part, la fin prématurée du bail, et, d'autre part, le terme pour lequel la chose pouvait être objectivement relouée, la date de l'échéance contractuelle ordinaire du bail primitivement conclu en constituant la limite maximale.
Comme il s'agit d'une créance en réparation d'un dommage, il incombe à la demanderesse d'établir que, malgré de réels efforts, elle n'a pas été à même de relouer le logement aussitôt après la résiliation du bail, soit in casu dès le 1er août 1996. En d'autres termes, la recourante supporte le fardeau de la preuve de la durée pendant laquelle l'objet remis à bail ne pouvait pas être reloué.
6. L'application des principes juridiques susmentionnés aux données de l'espèce conduit au résultat suivant.
La demanderesse, en application de l'art. 257d al. 2 CO, a résilié de manière prématurée le bail le 30 mai 1996 pour le 31 juillet 1996. Depuis lors, la recourante devait s'efforcer de relouer l'appartement.
Il a été retenu en fait (art. 63 al. 2 OJ) que le loyer de ce logement se montait à 1400 fr. sans les charges pour un appartement de quatre pièces en ville de Neuchâtel.
Sur la base des constatations opérées par la cour cantonale, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de juger in concreto si la recourante, en employant tous les moyens dont elle disposait, pouvait relouer ce logement avant l'échéance contractuelle ordinaire du 1er avril 1997. Conformément à l'art. 64 al. 1 OJ, il y a ainsi lieu d'admettre partiellement le recours, d'annuler l'arrêt attaqué et de retourner la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle détermine objectivement le moment où l'appartement en cause pouvait être reloué et qu'elle calcule à nouveau sur cette base le dommage de la demanderesse.
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Disdetta anticipata del contratto di locazione a causa del mancato pagamento della pigione da parte del conduttore (art. 257d CO). Basta che il locatore tenga la cosa locata a disposizione del conduttore perché l'art. 257d CO trovi applicazione (consid. 3).
Facoltà conferita al locatore dall'art. 257d cpv. 2 CO qualora il conduttore sia in mora con il pagamento delle pigioni (consid. 4).
Determinazione dell'indennità che il locatore può pretendere (consid. 2 e 5).
Conseguenze nel caso concreto (consid. 6).
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