Subset (10)

default · 61.4k rows

Split (4)

train · 59.8k rows

sample_id int64 0 59.8k	decision_id stringlengths 6 11	decision stringlengths 342 178k	decision_language stringclasses 3 values	headnote stringlengths 0 5.95k	headnote_language stringclasses 3 values	law_area stringclasses 8 values	year int64 1.95k 2.02k	volume stringclasses 5 values	url stringlengths 139 144
43,500	127 III 55	127 III 55 Sachverhalt ab Seite 56 A.- Nachdem die Gläubiger der Munizipalgemeinde Leukerbad einen von Kommissaren ausgearbeiteten Sanierungsplan abgelehnt hatten, ersuchte der Staatsrat des Kantons Wallis die obere kantonale Betreibungsaufsichtsbehörde (Kantonsgericht Wallis) um Anordnung einer Beiratschaft gemäss Art. 28 ff. des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts (SchGG; SR 282.11). Mit Entscheid vom 20. Juli 1999 stellte die angerufene Aufsichtsbehörde die Munizipalgemeinde Leukerbad für die Dauer von drei Jahren unter Beiratschaft, ernannte Dr. Andreas Coradi, Zürich, zum Beirat und umschrieb seine Aufgaben und Kompetenzen. B.- Am 13. Januar 2000 erliess der Beirat verschiedene generelle und spezielle Verfügungen. Unter anderem wies er mit der speziellen Verfügung Nr. 30 die "Forderung Nr. 63" der Caisse de Retraite et de Prévoyance du Personnel Enseignant du Canton du Valais (nachfolgend: CRP) im Betrag von Fr. 527'358.45 vollumfänglich ab. Hiergegen beschwerte sich die CRP bei der oberen Aufsichtsbehörde. Mit Entscheid vom 28. September 2000 hiess diese die Beschwerde gut und stellte die Nichtigkeit der speziellen Verfügung Nr. 30 fest. In der Begründung führte sie aus, die Kompetenz, über eine streitige zivilrechtliche Forderung materiell zu entscheiden oder wie ein Konkursverwalter über ihre Anerkennung zu befinden, stehe dem Beirat nicht zu. C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 30. Oktober 2000 beantragen der Beirat und die Munizipalgemeinde Leukerbad dem Bundesgericht, die Angelegenheit unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Aufsichtsbehörde zurückzuweisen, damit diese die Berechtigung des Beirats feststelle, mit der speziellen Verfügung Nr. 30 die Forderung Nr. 63 der CRP abzuweisen. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist im Verhältnis zu anderen Bundesrechtsmitteln subsidiär (Art. 84 Abs. 2 OG). Wohl scheidet die Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG und Art. 78 ff. OG wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte aus (BGE 122 III 34 E. 1 S. 35, mit weiteren Hinweisen). Wird jedoch - wie hier - die Willkürrüge erhoben und mit qualifiziert unrichtiger Anwendung von Bundesrecht begründet, steht insoweit eine Verletzung von Bundesrecht zur Diskussion, die mit der Beschwerde gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG vorzutragen ist, wenn diese erhoben werden kann (BGE 107 III 11 E. 1 S. 12; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire OJ, Bd. II, N. 2.3.2.1 und 2.3.5 zu Art. 81 OG; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., 1997, § 6 Rz. 100; HEINZ PFLEGHARD, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., 1998, Rz. 5.55). Es ist deshalb zu prüfen, ob die Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts offen steht. Gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG kann grundsätzlich jeder Entscheid einer oberen kantonalen Aufsichtsbehörde an die bundesgerichtliche Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weitergezogen werden (BGE 122 III 34 E. 1 S. 35); ausgenommen sind Zwischenentscheide (BGE 111 III 50 S. 51; PFLEGHARD, a.a.O., Rz. 5.18 f. und 5.26). Das SchGG enthält freilich eigene Rechtsmittelvorschriften, die jenen des SchKG vorgehen (Art. 30 Abs. 2 SchKG, Art. 1 Abs. 1 SchGG; JENNY, Kommentar zum SchKG, Bd. III, N. 14 zu Art. 1 SchGG; GILLIÉRON, Commentaire de la LP, Bd. 1, N. 16 zu Art. 30 SchKG). Für Anordnungen betreffend die Beiratschaft regeln die Art. 44 und 45 SchGG den Rechtsmittelweg. Art. 44 SchGG lässt i.V.m. Art. 4 Abs. 4 SchGG gegen Verfügungen der Beiratschaft die Beschwerde an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zu. Deren Entscheide können in den Fällen von Art. 45 SchGG beim Bundesgericht (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer) angefochten werden. Wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, hat die Aufzählung der beim Bundesgericht anfechtbaren Entscheide abschliessenden Charakter (ebenso: RUDOLF DIGGELMANN, Die Beiratschaft über Gemeinden nach dem Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947, Diss. Zürich 1952, S. 81 f.; JENNY, a.a.O., N. 1 zu Art. 45 SchGG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 51 zu Art. 30 SchKG; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 3. Aufl., 1993, § 84 Rz. 63). Der hier interessierende Gegenstand (Abweisung einer Forderung) fällt nicht darunter. Mithin scheidet die SchKG-Beschwerde aus und ist die staatsrechtliche Beschwerde auch unter diesem Gesichtswinkel zulässig. 3. a) Die Aufsichtsbehörde hat erwogen, gemäss Art. 39 Abs. 1 Satz 2 SchGG gingen die Kompetenzen der ordentlichen Verwaltungsorgane und ihrer Verwaltungsaufsichtsbehörden bezüglich der finanziellen Geschäftsführung auf die Beiratschaft über, soweit diese zuständig erklärt werde. Der Beiratschaft könnten somit nicht mehr und nicht andere Kompetenzen zustehen als den Gemeindebehörden. Über den Bestand einer Forderung gegen die Gemeinde oder ihre Anerkennung (wie im Kollokationsverfahren) könne die Gemeinde keine Verfügung erlassen. Sie könne privatrechtliche Forderungen Dritter nur bestreiten oder akzeptieren. Die Verfügungskompetenz stehe daher dem Beirat nicht zu, und sie sei ihm im Übrigen auch nicht übertragen worden. Der Beirat habe somit seine sachliche Zuständigkeit überschritten, und zwar dergestalt, dass die angefochtene Verfügung als nichtig zu betrachten sei. b) Die Munizipalgemeinde Leukerbad hält diese Argumentation für willkürlich. Die Beiratschaft ziele auf die Wahrung der Gläubigerrechte einerseits und auf die Sanierung der Gemeindefinanzen andererseits ab. Gemäss Art. 30 Abs. 1 SchGG müsse sie spätestens nach sechs Jahren aufgehoben werden. Es sei unmöglich, innert dieser Zeitspanne eine Sanierung ihrer Gemeindefinanzen durchzuführen. Ihre Schulden hätten sich per 20. Juli 1999 auf Fr. 223 Mio. belaufen. Bei einem verwertbaren Finanzvermögen von ca. Fr. 6 Mio. verblieben Fr. 217 Mio. als Restschuld. Die verfügbaren Mittel reichten nicht einmal zur Verzinsung aus. Das Institut der Beiratschaft müsse deshalb nach seinem Sinn und Zweck ausgelegt werden. Daraus ergebe sich zwingend, dass der Beirat über die Kompetenz verfügen müsse, vom Text des SchGG abzuweichen und Forderungen abzuweisen, was er nicht nur gegenüber der Beschwerdegegnerin, sondern bezüglich angemeldeter Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 60 Mio. getan habe. Verneine man eine solche Kompetenz des Beirats, resultiere ein stossendes Ergebnis, das vom Gesetzgeber nicht gewollt sein könne. Der Beirat könne bei einschränkender Betrachtungsweise weder eine definitive Bilanz noch einen Finanzplan erstellen, die Munizipalgemeinde müsste zahlreiche Zivilprozesse (über Ansprüche im Gesamtbetrag von Fr. 60 Mio.) führen, und es wäre auch unmöglich, das Gebot der Gläubigergleichbehandlung zu beachten. Es liege ein Sonderfall vor, und das SchGG sei insofern lückenhaft. Die Kompetenzen des Beirats müssten deshalb weiter reichen als diejenigen der Gemeinde. Im Übrigen seien dem Beirat im Ernennungsentscheid auch weiter reichende Kompetenzen als im SchGG übertragen worden, die ihm nun wieder aberkannt würden. 4. a) Anlass zur Ausarbeitung des SchGG war der Umstand, dass Mitte der dreissiger Jahre einige Gemeinden zufolge der Wirtschaftskrise notleidend geworden waren, die Zinsen und Amortisationsraten für ihre Obligationenanleihen nicht mehr bezahlen konnten und sich ihrer Verpflichtungen zu einem erheblichen Teil zu entledigen versuchten. Der Bundesrat befürchtete eine Erschütterung des Landeskredites, griff Ende 1936 mit einem Bundesratsbeschluss notrechtlich ein und leitete der Bundesversammlung Mitte 1939 einen Entwurf zur Überführung der befristeten Regelung in ein Bundesgesetz zu (BBl 1939 II 1 ff., insb. S. 2). Die Beratung des Gesetzesentwurfs verzögerte sich unter anderem wegen des Zweiten Weltkrieges. Am 27. Dezember 1944 legte der Bundesrat eine Nachtragsbotschaft mit neuem Gesetzesentwurf vor (BBl 1945 I 1 ff.; DIGGELMANN, a.a.O., S. 6). Bei unveränderter Zielsetzung wurden auch der Ausschluss der Betreibung auf Konkurs und die Instrumente der Gläubigergemeinschaft und der Beiratschaft beibehalten. Das Gläubigergemeinschaftsverfahren regelt das Vorgehen, wenn ein Gemeinwesen ausserstande ist, seinen Verpflichtungen aus Anleihensobligationen nachzukommen (vgl. Art. 13 ff. SchGG); die Beiratschaft besteht in einer Form von Zwangsverwaltung in finanziellen Belangen (BBl 1945 I 10 ff.; vgl. Art. 28 ff. SchGG). Für den Fall, dass die (ordentliche) Beiratschaft nicht zum Ziel führen sollte, wurden in der Nachtragsbotschaft unter der Marginalie "Nachlassvertrag" ausserordentliche Massnahmen vorgeschlagen. Danach sollten ausnahmsweise nicht pfandgesicherte Schuldverpflichtungen um höchstens einen Drittel reduziert und der Zinsfuss für Kapitalforderungen während längstens fünf Jahren bis auf einen Drittel herabgesetzt werden können (Art. 27 Abs. 1 des zweiten Entwurfs; BBl 1945 I 29). Die Möglichkeit des Nachlassvertrags war bereits im ersten Entwurf vorgeschlagen worden (BBl 1939 II 18 ff. und 30; MOSER, a.a.O., S. 99 ff.), aber auf Kritik gestossen. Es wurde eingewendet, ein Gemeinwesen müsse seinen Verpflichtungen unter allen Umständen in vollem Masse nachkommen, zumal Obligationen von Städten und Gemeinden als mündelsichere Anlagen anerkannt seien; ein Eingriff in die Substanz dieser Gläubigerrechte würde den Kredit der Gemeinden erschüttern. Der Bundesrat hielt trotzdem am Instrument fest mit der Begründung, es seien Fälle denkbar, in denen eine Sanierung nur auf diesem Weg durchgeführt werden könne (BBl 1945 I 13). In der Folge wurden zwar bestimmte Eingriffe in die Rechte von Obligationären beschlossen (vgl. Art. 13 SchGG). Das Instrument des Nachlassvertrages fand indessen im Gesetz keine weitergehende, insbesondere auf andere Schuldpflichten bezogene Aufnahme (vgl. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 SchGG). Art. 3 Abs. 1 SchGG räumt bloss den Kantonen die Befugnis ein, Vorschriften über das Nachlassvertragsrecht aufzustellen. Sie dürfen dabei freilich nicht über die in Art. 13 SchGG genannten Eingriffe in die Gläubigerrechte hinausgehen (Erstreckung der Amortisationsfrist, Stundung von Rückzahlungen und Zinsen während längstens fünf Jahren, Einräumung bestimmter Sicherheiten, Herabsetzung des Zinsfusses auf die Hälfte während der nächsten fünf Jahre und Nachlass verfallener Zinse um höchstens die Hälfte). Namentlich ein Kapitalverzicht ist somit ausgeschlossen (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 SchGG; DIGGELMANN, a.a.O., S. 12; JENNY, a.a.O., N. 5 zu Art. 3 SchGG). Die Beiratschaft geht einem Nachlassvertrag nach kantonalem Recht zudem in jedem Fall vor (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 SchGG). b) Für die Beiratschaft bestimmt das SchGG, dass der Beirat zunächst ein Inventar aufzunehmen, eine Vermögensbilanz aufzustellen und einen Plan über die zur Sanierung in Aussicht genommenen Massnahmen auszuarbeiten hat (Finanzplan; Art. 38 Abs. 1 SchGG). Er hat im Weiteren für die Einlösung der verfallenen Verpflichtungen im Rahmen des Finanzplanes zu sorgen, Steuerrückstände und andere ausstehende Forderungen einzutreiben, das Finanzvermögen zu verwerten sowie Verantwortlichkeits- und andere Anfechtungsansprüche geltend zu machen (Art. 34-36 SchGG). Soweit es notwendig, zweckmässig und tragbar erscheint, hat er die Steuern und sonstigen Abgaben, Entgelte oder Vergütungen zu erhöhen (bzw. solche neu einzuführen), wobei die Zustimmung der Kantonsregierung und die Schranken des kantonalen und des Bundesrechts vorbehalten sind (Art. 37 SchGG; DIGGELMANN, a.a.O., S. 64 ff.; JENNY, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 37 und N. 2 zu Art. 38 SchGG). Kompetenzen können ihm aus den Bereichen der ordentlichen Verwaltungsorgane und ihrer Verwaltungsaufsichtsbehörden übertragen werden, allerdings beschränkt auf die finanzielle Geschäftsführung (Art. 39 Abs. 1 SchGG). Die Beiratschaft ist auf höchstens sechs Jahre beschränkt (Art. 30 Abs. 1 SchGG) und von Gesetzes wegen mit einer Stundung verbunden (Art. 41 Abs. 1 SchGG). 5. a) Aus der Entstehungsgeschichte des SchGG wird deutlich, dass der Bundesgesetzgeber dem Beirat bewusst keine Befugnisse zu Eingriffen in die Gläubigerrechte wie den hier interessierenden verliehen hat. Er hat durchaus vorausgesehen, dass eine Sanierung des Gemeindehaushalts allein mit den Möglichkeiten der zeitlich beschränkten Zwangsverwaltung nicht in jedem Fall gelingen dürfte. Trotzdem hat er es vorgezogen, im Rahmen einer Beiratschaft auf weitergehende Eingriffe in die Gläubigerrechte zu verzichten. Das Gleiche ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut und der Systematik des Erlasses. Eine Aufhebung oder Herabsetzung von Kapitalschulden auf dem Verfügungsweg sieht das Gesetz weder für die Beiratschaft noch für die Gläubigergemeinschaft vor, auch dann nicht, wenn eine Schuld von der Gemeinde bestritten wird. Die Beiratschaft ist freilich - wenn keine Verpflichtungen aus Anleihensobligationen in Frage stehen - nicht das letzte Glied in der Stufenleiter der Massnahmen zur Bereinigung von kommunalen Überschuldungssituationen. Zeitigt sie keinen Erfolg, bleibt noch die Möglichkeit eines Nachlassvertrags nach kantonalem Recht. Erst im Rahmen eines solchen Nachlassvertrages können die Kantone Eingriffe in die Gläubigerrechte gestatten, allerdings höchstens im Umfang der in Art. 13 SchGG (für die Gläubigergemeinschaft) vorgesehenen. Dies wiederum zeigt auf, dass die mildere Massnahme der Beiratschaft nicht mit der Kompetenz zur Abweisung von Forderungen durch Verfügung verbunden ist. b) Die Bundesregelung mit ihren beschränkten Eingriffsmöglichkeiten steht im Zeichen der Sorge um die Erhaltung des allgemeinen Gemeindekredits (BBl 1939 II 2, 1945 I 2; DIGGELMANN, a.a.O., S. 1 und 7; MOSER, a.a.O., S. 47 und 82; JENNY, a.a.O., N. 11 zu Art. 1 SchGG; FRITZSCHE-/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 5, 67 und 69). Die Sanierung des Gemeindehaushalts ist zwar auch ein Ziel des SchGG und der darin vorgesehenen Beiratschaft, aber nicht das alleinige und vorrangige; ebenso wichtig ist im Interesse des Oberziels die gleichmässige Befriedigung aller Gläubiger (DIGGELMANN, a.a.O., S. 20 und 64; JENNY, a.a.O., N. 2 zu Art. 34 SchGG; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 54 und 64). Der Gesetzgeber hat - wie erwähnt - in Betracht gezogen, dass die Beiratschaft nicht in jedem Fall ausreicht, um eine Gesundung der Gemeindefinanzen herbeizuführen (BBl 1939 II 19, 1945 13). Er hat dies in Kauf genommen und mit Art. 3 SchGG - anstelle der vom Bundesrat vorgeschlagenen ausserordentlichen Vorkehren - auch eine Möglichkeit für weiterführende Massnahmen eröffnet (DIGGELMANN, a.a.O., S. 20; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 68). Die Argumentation der Beschwerdeführerin, eine Auslegung der Regelung über die Beiratschaft nach ihrem Sinn und Zweck ergebe, dass dem Beirat die beanspruchte Kompetenz zustehen müsse, weil sonst eine Gesundung der Gemeindefinanzen nicht zu erreichen sei, geht deshalb fehl. Ebenso wenig kann gesagt werden, die offenkundige Unmöglichkeit, mit der befristeten Beiratschaft allein das Sanierungsziel zu erreichen, führe zu einem stossenden Ergebnis und lasse das SchGG als lückenhaft erscheinen. An die Möglichkeit einer derartigen Situation hat der Gesetzgeber vielmehr gedacht, mit Art. 3 SchGG ein weiteres Instrument zur Verfügung gestellt und im Übrigen auf zusätzliche Entlastungsmassnahmen zu Gunsten der Gemeinden bewusst verzichtet (vgl. E. 5a hiervor). Dabei hatte er auch Beispiele von Gemeinden mit hoher Verschuldung vor Augen, erforderte doch schon zu Beginn der Achtzigerjahre des 19. Jahrhunderts die sog. Nationalbahn-Misere ausserordentliche Massnahmen und wurde in der Folge ein erster Gesetzesentwurf ausgearbeitet (BBl 1939 II 3; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 1 ff.; JENNY, a.a.O., N. 1 zu Art. 1 SchGG; DIGGELMANN, a.a.O., S. 5). Der Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach ihre Verschuldung "alle Grenzen sprenge", kann an der dargelegten Betrachtungsweise daher nichts ändern, selbst wenn die finanzielle Situation, in die sie sich begeben hat, für die jüngere Zeit beispiellos sein mag. Die voraussichtliche Unmöglichkeit, mit der Beiratschaft eine Entschuldung herbeizuführen, lässt somit nicht auf willkürliche Gesetzesauslegung schliessen, sondern macht bloss deutlich, dass es wohl mit dieser zeitlich befristeten Massnahme nicht sein Bewenden haben kann. c) Gemäss Art. 2 Abs. 1 SchGG ist die Schuldbetreibung gegen Gemeinden auf die Wege der Pfändung und der Pfandverwertung beschränkt; die Betreibung auf Konkurs ist ausgeschlossen (Art. 2 Abs. 2 SchGG). Damit sind auch die Vorschriften über das Konkursverfahren nicht anwendbar. Es ist deshalb keineswegs unhaltbar, dass die Aufsichtsbehörde die analoge Anwendung von Art. 245 SchKG (Entscheidungsbefugnis der Konkursverwaltung über die Anerkennung der angemeldeten Forderungen) ausgeschlossen hat. d) Die Einwände, es könnten keine definitive Bilanz und kein definitiver Finanzplan erstellt werden, sind unbehelflich. Es liegt in der Natur der Sache, dass solche Grundlagen Änderungen erfahren können. Auch die beanspruchte Verfügungskompetenz könnte im Übrigen nicht gewährleisten, dass keine Änderungen nötig werden. e) Ebenfalls unbeachtlich ist das Vorbringen, dem Gebot der Gläubigergleichbehandlung könne nicht nachgelebt werden. Es bleibt dem Beirat unbenommen, bestrittene Ansprüche gerichtlich klären zu lassen und die Gläubiger unter diesem Vorbehalt gleich zu behandeln. Weshalb dies nicht möglich sein sollte, ist nicht einzusehen. Es kann auch nicht als unzumutbar für die Beschwerdeführerin bezeichnet werden, Rechtsstreite über bestrittene Forderungen vor dem Richter auszutragen. Dies umso weniger, als auch die Abweisung von Forderungen auf dem Verfügungsweg regelmässig zu einem Anfechtungsstreitverfahren führen dürfte. f) Inwiefern die Aufsichtsbehörde die Kompetenzen des Beirats im Ernennungsentscheid vom 20. Juli 1999 weiter umschrieben und mit dem angefochtenen Entscheid wieder zurückgenommen haben sollte, ist nicht ersichtlich. Der Entscheid vom 20. Juli 1999 hält in Ziff. 1 unmissverständlich fest, dass die Beschwerdeführerin im Sinne der Art. 28 ff. SchGG unter Beiratschaft gestellt werde, und verweist in Ziff. 2 für die Zuständigkeit und Aufgaben des Beirats auf Art. 39 Abs. 1 und die Art. 34-38 SchGG. Der Auftrag gemäss E. 5a des Entscheids vom 20. Juli 1999, unter anderem auch die von Dritten gewährten Darlehen auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen, verschafft dem Beirat noch nicht die Kompetenz, im Sinne der umstrittenen Anordnung zu verfügen. Die Folgerung der Aufsichtsbehörde ist nicht willkürlich, wonach diese Umschreibung nur so verstanden werden kann, dass der Beirat im Rahmen seiner Tätigkeit als Zwangsverwalter bezüglich der verschiedenen Forderungen die notwendigen tatsächlichen und rechtlichen Abklärungen durchzuführen und deren Ergebnis in der Bilanz und im Finanzplan zum Ausdruck zu bringen hat. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, inwiefern ein zu weit umschriebener Auftrag an den Beirat überhaupt Verfügungen rechtfertigen könnte, die über den gesetzlich umschriebenen Rahmen hinausgehen. g) Somit ergibt sich, dass die Aufsichtsbehörde keineswegs in Willkür verfallen ist (BGE 125 II 129 E. 5b S. 134), wenn sie die spezielle Verfügung Nr. 30 als bundesrechtswidrig beurteilt und aufgehoben hat. Ihr Entscheid würde vielmehr höchstwahrscheinlich auch einer freien Überprüfung standhalten.	de	Beiratschaft gemäss Art. 28 ff. des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts (SR 282.11). Rechtsmittelweg gegen Verfügungen des Beirates; Abgrenzung zwischen staatsrechtlicher Beschwerde und Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde (E. 1b). Der Bundesgesetzgeber hat dem Beirat keine Befugnisse zu Eingriffen in die Gläubigerrechte verliehen. Begrenzte Eingriffsmöglichkeiten gestattet erst der Nachlassvertrag nach kantonalem Recht (E. 3-5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,501	127 III 55	127 III 55 Sachverhalt ab Seite 56 A.- Nachdem die Gläubiger der Munizipalgemeinde Leukerbad einen von Kommissaren ausgearbeiteten Sanierungsplan abgelehnt hatten, ersuchte der Staatsrat des Kantons Wallis die obere kantonale Betreibungsaufsichtsbehörde (Kantonsgericht Wallis) um Anordnung einer Beiratschaft gemäss Art. 28 ff. des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts (SchGG; SR 282.11). Mit Entscheid vom 20. Juli 1999 stellte die angerufene Aufsichtsbehörde die Munizipalgemeinde Leukerbad für die Dauer von drei Jahren unter Beiratschaft, ernannte Dr. Andreas Coradi, Zürich, zum Beirat und umschrieb seine Aufgaben und Kompetenzen. B.- Am 13. Januar 2000 erliess der Beirat verschiedene generelle und spezielle Verfügungen. Unter anderem wies er mit der speziellen Verfügung Nr. 30 die "Forderung Nr. 63" der Caisse de Retraite et de Prévoyance du Personnel Enseignant du Canton du Valais (nachfolgend: CRP) im Betrag von Fr. 527'358.45 vollumfänglich ab. Hiergegen beschwerte sich die CRP bei der oberen Aufsichtsbehörde. Mit Entscheid vom 28. September 2000 hiess diese die Beschwerde gut und stellte die Nichtigkeit der speziellen Verfügung Nr. 30 fest. In der Begründung führte sie aus, die Kompetenz, über eine streitige zivilrechtliche Forderung materiell zu entscheiden oder wie ein Konkursverwalter über ihre Anerkennung zu befinden, stehe dem Beirat nicht zu. C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 30. Oktober 2000 beantragen der Beirat und die Munizipalgemeinde Leukerbad dem Bundesgericht, die Angelegenheit unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Aufsichtsbehörde zurückzuweisen, damit diese die Berechtigung des Beirats feststelle, mit der speziellen Verfügung Nr. 30 die Forderung Nr. 63 der CRP abzuweisen. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist im Verhältnis zu anderen Bundesrechtsmitteln subsidiär (Art. 84 Abs. 2 OG). Wohl scheidet die Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG und Art. 78 ff. OG wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte aus (BGE 122 III 34 E. 1 S. 35, mit weiteren Hinweisen). Wird jedoch - wie hier - die Willkürrüge erhoben und mit qualifiziert unrichtiger Anwendung von Bundesrecht begründet, steht insoweit eine Verletzung von Bundesrecht zur Diskussion, die mit der Beschwerde gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG vorzutragen ist, wenn diese erhoben werden kann (BGE 107 III 11 E. 1 S. 12; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire OJ, Bd. II, N. 2.3.2.1 und 2.3.5 zu Art. 81 OG; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., 1997, § 6 Rz. 100; HEINZ PFLEGHARD, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., 1998, Rz. 5.55). Es ist deshalb zu prüfen, ob die Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts offen steht. Gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG kann grundsätzlich jeder Entscheid einer oberen kantonalen Aufsichtsbehörde an die bundesgerichtliche Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weitergezogen werden (BGE 122 III 34 E. 1 S. 35); ausgenommen sind Zwischenentscheide (BGE 111 III 50 S. 51; PFLEGHARD, a.a.O., Rz. 5.18 f. und 5.26). Das SchGG enthält freilich eigene Rechtsmittelvorschriften, die jenen des SchKG vorgehen (Art. 30 Abs. 2 SchKG, Art. 1 Abs. 1 SchGG; JENNY, Kommentar zum SchKG, Bd. III, N. 14 zu Art. 1 SchGG; GILLIÉRON, Commentaire de la LP, Bd. 1, N. 16 zu Art. 30 SchKG). Für Anordnungen betreffend die Beiratschaft regeln die Art. 44 und 45 SchGG den Rechtsmittelweg. Art. 44 SchGG lässt i.V.m. Art. 4 Abs. 4 SchGG gegen Verfügungen der Beiratschaft die Beschwerde an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zu. Deren Entscheide können in den Fällen von Art. 45 SchGG beim Bundesgericht (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer) angefochten werden. Wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, hat die Aufzählung der beim Bundesgericht anfechtbaren Entscheide abschliessenden Charakter (ebenso: RUDOLF DIGGELMANN, Die Beiratschaft über Gemeinden nach dem Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947, Diss. Zürich 1952, S. 81 f.; JENNY, a.a.O., N. 1 zu Art. 45 SchGG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 51 zu Art. 30 SchKG; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 3. Aufl., 1993, § 84 Rz. 63). Der hier interessierende Gegenstand (Abweisung einer Forderung) fällt nicht darunter. Mithin scheidet die SchKG-Beschwerde aus und ist die staatsrechtliche Beschwerde auch unter diesem Gesichtswinkel zulässig. 3. a) Die Aufsichtsbehörde hat erwogen, gemäss Art. 39 Abs. 1 Satz 2 SchGG gingen die Kompetenzen der ordentlichen Verwaltungsorgane und ihrer Verwaltungsaufsichtsbehörden bezüglich der finanziellen Geschäftsführung auf die Beiratschaft über, soweit diese zuständig erklärt werde. Der Beiratschaft könnten somit nicht mehr und nicht andere Kompetenzen zustehen als den Gemeindebehörden. Über den Bestand einer Forderung gegen die Gemeinde oder ihre Anerkennung (wie im Kollokationsverfahren) könne die Gemeinde keine Verfügung erlassen. Sie könne privatrechtliche Forderungen Dritter nur bestreiten oder akzeptieren. Die Verfügungskompetenz stehe daher dem Beirat nicht zu, und sie sei ihm im Übrigen auch nicht übertragen worden. Der Beirat habe somit seine sachliche Zuständigkeit überschritten, und zwar dergestalt, dass die angefochtene Verfügung als nichtig zu betrachten sei. b) Die Munizipalgemeinde Leukerbad hält diese Argumentation für willkürlich. Die Beiratschaft ziele auf die Wahrung der Gläubigerrechte einerseits und auf die Sanierung der Gemeindefinanzen andererseits ab. Gemäss Art. 30 Abs. 1 SchGG müsse sie spätestens nach sechs Jahren aufgehoben werden. Es sei unmöglich, innert dieser Zeitspanne eine Sanierung ihrer Gemeindefinanzen durchzuführen. Ihre Schulden hätten sich per 20. Juli 1999 auf Fr. 223 Mio. belaufen. Bei einem verwertbaren Finanzvermögen von ca. Fr. 6 Mio. verblieben Fr. 217 Mio. als Restschuld. Die verfügbaren Mittel reichten nicht einmal zur Verzinsung aus. Das Institut der Beiratschaft müsse deshalb nach seinem Sinn und Zweck ausgelegt werden. Daraus ergebe sich zwingend, dass der Beirat über die Kompetenz verfügen müsse, vom Text des SchGG abzuweichen und Forderungen abzuweisen, was er nicht nur gegenüber der Beschwerdegegnerin, sondern bezüglich angemeldeter Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 60 Mio. getan habe. Verneine man eine solche Kompetenz des Beirats, resultiere ein stossendes Ergebnis, das vom Gesetzgeber nicht gewollt sein könne. Der Beirat könne bei einschränkender Betrachtungsweise weder eine definitive Bilanz noch einen Finanzplan erstellen, die Munizipalgemeinde müsste zahlreiche Zivilprozesse (über Ansprüche im Gesamtbetrag von Fr. 60 Mio.) führen, und es wäre auch unmöglich, das Gebot der Gläubigergleichbehandlung zu beachten. Es liege ein Sonderfall vor, und das SchGG sei insofern lückenhaft. Die Kompetenzen des Beirats müssten deshalb weiter reichen als diejenigen der Gemeinde. Im Übrigen seien dem Beirat im Ernennungsentscheid auch weiter reichende Kompetenzen als im SchGG übertragen worden, die ihm nun wieder aberkannt würden. 4. a) Anlass zur Ausarbeitung des SchGG war der Umstand, dass Mitte der dreissiger Jahre einige Gemeinden zufolge der Wirtschaftskrise notleidend geworden waren, die Zinsen und Amortisationsraten für ihre Obligationenanleihen nicht mehr bezahlen konnten und sich ihrer Verpflichtungen zu einem erheblichen Teil zu entledigen versuchten. Der Bundesrat befürchtete eine Erschütterung des Landeskredites, griff Ende 1936 mit einem Bundesratsbeschluss notrechtlich ein und leitete der Bundesversammlung Mitte 1939 einen Entwurf zur Überführung der befristeten Regelung in ein Bundesgesetz zu (BBl 1939 II 1 ff., insb. S. 2). Die Beratung des Gesetzesentwurfs verzögerte sich unter anderem wegen des Zweiten Weltkrieges. Am 27. Dezember 1944 legte der Bundesrat eine Nachtragsbotschaft mit neuem Gesetzesentwurf vor (BBl 1945 I 1 ff.; DIGGELMANN, a.a.O., S. 6). Bei unveränderter Zielsetzung wurden auch der Ausschluss der Betreibung auf Konkurs und die Instrumente der Gläubigergemeinschaft und der Beiratschaft beibehalten. Das Gläubigergemeinschaftsverfahren regelt das Vorgehen, wenn ein Gemeinwesen ausserstande ist, seinen Verpflichtungen aus Anleihensobligationen nachzukommen (vgl. Art. 13 ff. SchGG); die Beiratschaft besteht in einer Form von Zwangsverwaltung in finanziellen Belangen (BBl 1945 I 10 ff.; vgl. Art. 28 ff. SchGG). Für den Fall, dass die (ordentliche) Beiratschaft nicht zum Ziel führen sollte, wurden in der Nachtragsbotschaft unter der Marginalie "Nachlassvertrag" ausserordentliche Massnahmen vorgeschlagen. Danach sollten ausnahmsweise nicht pfandgesicherte Schuldverpflichtungen um höchstens einen Drittel reduziert und der Zinsfuss für Kapitalforderungen während längstens fünf Jahren bis auf einen Drittel herabgesetzt werden können (Art. 27 Abs. 1 des zweiten Entwurfs; BBl 1945 I 29). Die Möglichkeit des Nachlassvertrags war bereits im ersten Entwurf vorgeschlagen worden (BBl 1939 II 18 ff. und 30; MOSER, a.a.O., S. 99 ff.), aber auf Kritik gestossen. Es wurde eingewendet, ein Gemeinwesen müsse seinen Verpflichtungen unter allen Umständen in vollem Masse nachkommen, zumal Obligationen von Städten und Gemeinden als mündelsichere Anlagen anerkannt seien; ein Eingriff in die Substanz dieser Gläubigerrechte würde den Kredit der Gemeinden erschüttern. Der Bundesrat hielt trotzdem am Instrument fest mit der Begründung, es seien Fälle denkbar, in denen eine Sanierung nur auf diesem Weg durchgeführt werden könne (BBl 1945 I 13). In der Folge wurden zwar bestimmte Eingriffe in die Rechte von Obligationären beschlossen (vgl. Art. 13 SchGG). Das Instrument des Nachlassvertrages fand indessen im Gesetz keine weitergehende, insbesondere auf andere Schuldpflichten bezogene Aufnahme (vgl. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 SchGG). Art. 3 Abs. 1 SchGG räumt bloss den Kantonen die Befugnis ein, Vorschriften über das Nachlassvertragsrecht aufzustellen. Sie dürfen dabei freilich nicht über die in Art. 13 SchGG genannten Eingriffe in die Gläubigerrechte hinausgehen (Erstreckung der Amortisationsfrist, Stundung von Rückzahlungen und Zinsen während längstens fünf Jahren, Einräumung bestimmter Sicherheiten, Herabsetzung des Zinsfusses auf die Hälfte während der nächsten fünf Jahre und Nachlass verfallener Zinse um höchstens die Hälfte). Namentlich ein Kapitalverzicht ist somit ausgeschlossen (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 SchGG; DIGGELMANN, a.a.O., S. 12; JENNY, a.a.O., N. 5 zu Art. 3 SchGG). Die Beiratschaft geht einem Nachlassvertrag nach kantonalem Recht zudem in jedem Fall vor (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 SchGG). b) Für die Beiratschaft bestimmt das SchGG, dass der Beirat zunächst ein Inventar aufzunehmen, eine Vermögensbilanz aufzustellen und einen Plan über die zur Sanierung in Aussicht genommenen Massnahmen auszuarbeiten hat (Finanzplan; Art. 38 Abs. 1 SchGG). Er hat im Weiteren für die Einlösung der verfallenen Verpflichtungen im Rahmen des Finanzplanes zu sorgen, Steuerrückstände und andere ausstehende Forderungen einzutreiben, das Finanzvermögen zu verwerten sowie Verantwortlichkeits- und andere Anfechtungsansprüche geltend zu machen (Art. 34-36 SchGG). Soweit es notwendig, zweckmässig und tragbar erscheint, hat er die Steuern und sonstigen Abgaben, Entgelte oder Vergütungen zu erhöhen (bzw. solche neu einzuführen), wobei die Zustimmung der Kantonsregierung und die Schranken des kantonalen und des Bundesrechts vorbehalten sind (Art. 37 SchGG; DIGGELMANN, a.a.O., S. 64 ff.; JENNY, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 37 und N. 2 zu Art. 38 SchGG). Kompetenzen können ihm aus den Bereichen der ordentlichen Verwaltungsorgane und ihrer Verwaltungsaufsichtsbehörden übertragen werden, allerdings beschränkt auf die finanzielle Geschäftsführung (Art. 39 Abs. 1 SchGG). Die Beiratschaft ist auf höchstens sechs Jahre beschränkt (Art. 30 Abs. 1 SchGG) und von Gesetzes wegen mit einer Stundung verbunden (Art. 41 Abs. 1 SchGG). 5. a) Aus der Entstehungsgeschichte des SchGG wird deutlich, dass der Bundesgesetzgeber dem Beirat bewusst keine Befugnisse zu Eingriffen in die Gläubigerrechte wie den hier interessierenden verliehen hat. Er hat durchaus vorausgesehen, dass eine Sanierung des Gemeindehaushalts allein mit den Möglichkeiten der zeitlich beschränkten Zwangsverwaltung nicht in jedem Fall gelingen dürfte. Trotzdem hat er es vorgezogen, im Rahmen einer Beiratschaft auf weitergehende Eingriffe in die Gläubigerrechte zu verzichten. Das Gleiche ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut und der Systematik des Erlasses. Eine Aufhebung oder Herabsetzung von Kapitalschulden auf dem Verfügungsweg sieht das Gesetz weder für die Beiratschaft noch für die Gläubigergemeinschaft vor, auch dann nicht, wenn eine Schuld von der Gemeinde bestritten wird. Die Beiratschaft ist freilich - wenn keine Verpflichtungen aus Anleihensobligationen in Frage stehen - nicht das letzte Glied in der Stufenleiter der Massnahmen zur Bereinigung von kommunalen Überschuldungssituationen. Zeitigt sie keinen Erfolg, bleibt noch die Möglichkeit eines Nachlassvertrags nach kantonalem Recht. Erst im Rahmen eines solchen Nachlassvertrages können die Kantone Eingriffe in die Gläubigerrechte gestatten, allerdings höchstens im Umfang der in Art. 13 SchGG (für die Gläubigergemeinschaft) vorgesehenen. Dies wiederum zeigt auf, dass die mildere Massnahme der Beiratschaft nicht mit der Kompetenz zur Abweisung von Forderungen durch Verfügung verbunden ist. b) Die Bundesregelung mit ihren beschränkten Eingriffsmöglichkeiten steht im Zeichen der Sorge um die Erhaltung des allgemeinen Gemeindekredits (BBl 1939 II 2, 1945 I 2; DIGGELMANN, a.a.O., S. 1 und 7; MOSER, a.a.O., S. 47 und 82; JENNY, a.a.O., N. 11 zu Art. 1 SchGG; FRITZSCHE-/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 5, 67 und 69). Die Sanierung des Gemeindehaushalts ist zwar auch ein Ziel des SchGG und der darin vorgesehenen Beiratschaft, aber nicht das alleinige und vorrangige; ebenso wichtig ist im Interesse des Oberziels die gleichmässige Befriedigung aller Gläubiger (DIGGELMANN, a.a.O., S. 20 und 64; JENNY, a.a.O., N. 2 zu Art. 34 SchGG; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 54 und 64). Der Gesetzgeber hat - wie erwähnt - in Betracht gezogen, dass die Beiratschaft nicht in jedem Fall ausreicht, um eine Gesundung der Gemeindefinanzen herbeizuführen (BBl 1939 II 19, 1945 13). Er hat dies in Kauf genommen und mit Art. 3 SchGG - anstelle der vom Bundesrat vorgeschlagenen ausserordentlichen Vorkehren - auch eine Möglichkeit für weiterführende Massnahmen eröffnet (DIGGELMANN, a.a.O., S. 20; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 68). Die Argumentation der Beschwerdeführerin, eine Auslegung der Regelung über die Beiratschaft nach ihrem Sinn und Zweck ergebe, dass dem Beirat die beanspruchte Kompetenz zustehen müsse, weil sonst eine Gesundung der Gemeindefinanzen nicht zu erreichen sei, geht deshalb fehl. Ebenso wenig kann gesagt werden, die offenkundige Unmöglichkeit, mit der befristeten Beiratschaft allein das Sanierungsziel zu erreichen, führe zu einem stossenden Ergebnis und lasse das SchGG als lückenhaft erscheinen. An die Möglichkeit einer derartigen Situation hat der Gesetzgeber vielmehr gedacht, mit Art. 3 SchGG ein weiteres Instrument zur Verfügung gestellt und im Übrigen auf zusätzliche Entlastungsmassnahmen zu Gunsten der Gemeinden bewusst verzichtet (vgl. E. 5a hiervor). Dabei hatte er auch Beispiele von Gemeinden mit hoher Verschuldung vor Augen, erforderte doch schon zu Beginn der Achtzigerjahre des 19. Jahrhunderts die sog. Nationalbahn-Misere ausserordentliche Massnahmen und wurde in der Folge ein erster Gesetzesentwurf ausgearbeitet (BBl 1939 II 3; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 1 ff.; JENNY, a.a.O., N. 1 zu Art. 1 SchGG; DIGGELMANN, a.a.O., S. 5). Der Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach ihre Verschuldung "alle Grenzen sprenge", kann an der dargelegten Betrachtungsweise daher nichts ändern, selbst wenn die finanzielle Situation, in die sie sich begeben hat, für die jüngere Zeit beispiellos sein mag. Die voraussichtliche Unmöglichkeit, mit der Beiratschaft eine Entschuldung herbeizuführen, lässt somit nicht auf willkürliche Gesetzesauslegung schliessen, sondern macht bloss deutlich, dass es wohl mit dieser zeitlich befristeten Massnahme nicht sein Bewenden haben kann. c) Gemäss Art. 2 Abs. 1 SchGG ist die Schuldbetreibung gegen Gemeinden auf die Wege der Pfändung und der Pfandverwertung beschränkt; die Betreibung auf Konkurs ist ausgeschlossen (Art. 2 Abs. 2 SchGG). Damit sind auch die Vorschriften über das Konkursverfahren nicht anwendbar. Es ist deshalb keineswegs unhaltbar, dass die Aufsichtsbehörde die analoge Anwendung von Art. 245 SchKG (Entscheidungsbefugnis der Konkursverwaltung über die Anerkennung der angemeldeten Forderungen) ausgeschlossen hat. d) Die Einwände, es könnten keine definitive Bilanz und kein definitiver Finanzplan erstellt werden, sind unbehelflich. Es liegt in der Natur der Sache, dass solche Grundlagen Änderungen erfahren können. Auch die beanspruchte Verfügungskompetenz könnte im Übrigen nicht gewährleisten, dass keine Änderungen nötig werden. e) Ebenfalls unbeachtlich ist das Vorbringen, dem Gebot der Gläubigergleichbehandlung könne nicht nachgelebt werden. Es bleibt dem Beirat unbenommen, bestrittene Ansprüche gerichtlich klären zu lassen und die Gläubiger unter diesem Vorbehalt gleich zu behandeln. Weshalb dies nicht möglich sein sollte, ist nicht einzusehen. Es kann auch nicht als unzumutbar für die Beschwerdeführerin bezeichnet werden, Rechtsstreite über bestrittene Forderungen vor dem Richter auszutragen. Dies umso weniger, als auch die Abweisung von Forderungen auf dem Verfügungsweg regelmässig zu einem Anfechtungsstreitverfahren führen dürfte. f) Inwiefern die Aufsichtsbehörde die Kompetenzen des Beirats im Ernennungsentscheid vom 20. Juli 1999 weiter umschrieben und mit dem angefochtenen Entscheid wieder zurückgenommen haben sollte, ist nicht ersichtlich. Der Entscheid vom 20. Juli 1999 hält in Ziff. 1 unmissverständlich fest, dass die Beschwerdeführerin im Sinne der Art. 28 ff. SchGG unter Beiratschaft gestellt werde, und verweist in Ziff. 2 für die Zuständigkeit und Aufgaben des Beirats auf Art. 39 Abs. 1 und die Art. 34-38 SchGG. Der Auftrag gemäss E. 5a des Entscheids vom 20. Juli 1999, unter anderem auch die von Dritten gewährten Darlehen auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen, verschafft dem Beirat noch nicht die Kompetenz, im Sinne der umstrittenen Anordnung zu verfügen. Die Folgerung der Aufsichtsbehörde ist nicht willkürlich, wonach diese Umschreibung nur so verstanden werden kann, dass der Beirat im Rahmen seiner Tätigkeit als Zwangsverwalter bezüglich der verschiedenen Forderungen die notwendigen tatsächlichen und rechtlichen Abklärungen durchzuführen und deren Ergebnis in der Bilanz und im Finanzplan zum Ausdruck zu bringen hat. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, inwiefern ein zu weit umschriebener Auftrag an den Beirat überhaupt Verfügungen rechtfertigen könnte, die über den gesetzlich umschriebenen Rahmen hinausgehen. g) Somit ergibt sich, dass die Aufsichtsbehörde keineswegs in Willkür verfallen ist (BGE 125 II 129 E. 5b S. 134), wenn sie die spezielle Verfügung Nr. 30 als bundesrechtswidrig beurteilt und aufgehoben hat. Ihr Entscheid würde vielmehr höchstwahrscheinlich auch einer freien Überprüfung standhalten.	de	Gérance selon les art. 28 ss de la loi fédérale du 4 décembre 1947 réglant la poursuite pour dettes contre les communes et autres collectivités de droit public cantonal (RS 282. 11). Voie de droit contre les décisions du gérant; délimitation entre le recours de droit public et le recours de poursuite (consid. 1b). Le législateur n'a pas conféré au gérant le pouvoir de restreindre les droits des créanciers. Seules les règles sur le concordat de droit cantonal peuvent apporter des restrictions limitées aux droits des créanciers (consid. 3-5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,502	127 III 55	127 III 55 Sachverhalt ab Seite 56 A.- Nachdem die Gläubiger der Munizipalgemeinde Leukerbad einen von Kommissaren ausgearbeiteten Sanierungsplan abgelehnt hatten, ersuchte der Staatsrat des Kantons Wallis die obere kantonale Betreibungsaufsichtsbehörde (Kantonsgericht Wallis) um Anordnung einer Beiratschaft gemäss Art. 28 ff. des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts (SchGG; SR 282.11). Mit Entscheid vom 20. Juli 1999 stellte die angerufene Aufsichtsbehörde die Munizipalgemeinde Leukerbad für die Dauer von drei Jahren unter Beiratschaft, ernannte Dr. Andreas Coradi, Zürich, zum Beirat und umschrieb seine Aufgaben und Kompetenzen. B.- Am 13. Januar 2000 erliess der Beirat verschiedene generelle und spezielle Verfügungen. Unter anderem wies er mit der speziellen Verfügung Nr. 30 die "Forderung Nr. 63" der Caisse de Retraite et de Prévoyance du Personnel Enseignant du Canton du Valais (nachfolgend: CRP) im Betrag von Fr. 527'358.45 vollumfänglich ab. Hiergegen beschwerte sich die CRP bei der oberen Aufsichtsbehörde. Mit Entscheid vom 28. September 2000 hiess diese die Beschwerde gut und stellte die Nichtigkeit der speziellen Verfügung Nr. 30 fest. In der Begründung führte sie aus, die Kompetenz, über eine streitige zivilrechtliche Forderung materiell zu entscheiden oder wie ein Konkursverwalter über ihre Anerkennung zu befinden, stehe dem Beirat nicht zu. C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 30. Oktober 2000 beantragen der Beirat und die Munizipalgemeinde Leukerbad dem Bundesgericht, die Angelegenheit unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Aufsichtsbehörde zurückzuweisen, damit diese die Berechtigung des Beirats feststelle, mit der speziellen Verfügung Nr. 30 die Forderung Nr. 63 der CRP abzuweisen. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist im Verhältnis zu anderen Bundesrechtsmitteln subsidiär (Art. 84 Abs. 2 OG). Wohl scheidet die Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG und Art. 78 ff. OG wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte aus (BGE 122 III 34 E. 1 S. 35, mit weiteren Hinweisen). Wird jedoch - wie hier - die Willkürrüge erhoben und mit qualifiziert unrichtiger Anwendung von Bundesrecht begründet, steht insoweit eine Verletzung von Bundesrecht zur Diskussion, die mit der Beschwerde gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG vorzutragen ist, wenn diese erhoben werden kann (BGE 107 III 11 E. 1 S. 12; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire OJ, Bd. II, N. 2.3.2.1 und 2.3.5 zu Art. 81 OG; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., 1997, § 6 Rz. 100; HEINZ PFLEGHARD, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., 1998, Rz. 5.55). Es ist deshalb zu prüfen, ob die Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts offen steht. Gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG kann grundsätzlich jeder Entscheid einer oberen kantonalen Aufsichtsbehörde an die bundesgerichtliche Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weitergezogen werden (BGE 122 III 34 E. 1 S. 35); ausgenommen sind Zwischenentscheide (BGE 111 III 50 S. 51; PFLEGHARD, a.a.O., Rz. 5.18 f. und 5.26). Das SchGG enthält freilich eigene Rechtsmittelvorschriften, die jenen des SchKG vorgehen (Art. 30 Abs. 2 SchKG, Art. 1 Abs. 1 SchGG; JENNY, Kommentar zum SchKG, Bd. III, N. 14 zu Art. 1 SchGG; GILLIÉRON, Commentaire de la LP, Bd. 1, N. 16 zu Art. 30 SchKG). Für Anordnungen betreffend die Beiratschaft regeln die Art. 44 und 45 SchGG den Rechtsmittelweg. Art. 44 SchGG lässt i.V.m. Art. 4 Abs. 4 SchGG gegen Verfügungen der Beiratschaft die Beschwerde an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zu. Deren Entscheide können in den Fällen von Art. 45 SchGG beim Bundesgericht (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer) angefochten werden. Wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, hat die Aufzählung der beim Bundesgericht anfechtbaren Entscheide abschliessenden Charakter (ebenso: RUDOLF DIGGELMANN, Die Beiratschaft über Gemeinden nach dem Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947, Diss. Zürich 1952, S. 81 f.; JENNY, a.a.O., N. 1 zu Art. 45 SchGG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 51 zu Art. 30 SchKG; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 3. Aufl., 1993, § 84 Rz. 63). Der hier interessierende Gegenstand (Abweisung einer Forderung) fällt nicht darunter. Mithin scheidet die SchKG-Beschwerde aus und ist die staatsrechtliche Beschwerde auch unter diesem Gesichtswinkel zulässig. 3. a) Die Aufsichtsbehörde hat erwogen, gemäss Art. 39 Abs. 1 Satz 2 SchGG gingen die Kompetenzen der ordentlichen Verwaltungsorgane und ihrer Verwaltungsaufsichtsbehörden bezüglich der finanziellen Geschäftsführung auf die Beiratschaft über, soweit diese zuständig erklärt werde. Der Beiratschaft könnten somit nicht mehr und nicht andere Kompetenzen zustehen als den Gemeindebehörden. Über den Bestand einer Forderung gegen die Gemeinde oder ihre Anerkennung (wie im Kollokationsverfahren) könne die Gemeinde keine Verfügung erlassen. Sie könne privatrechtliche Forderungen Dritter nur bestreiten oder akzeptieren. Die Verfügungskompetenz stehe daher dem Beirat nicht zu, und sie sei ihm im Übrigen auch nicht übertragen worden. Der Beirat habe somit seine sachliche Zuständigkeit überschritten, und zwar dergestalt, dass die angefochtene Verfügung als nichtig zu betrachten sei. b) Die Munizipalgemeinde Leukerbad hält diese Argumentation für willkürlich. Die Beiratschaft ziele auf die Wahrung der Gläubigerrechte einerseits und auf die Sanierung der Gemeindefinanzen andererseits ab. Gemäss Art. 30 Abs. 1 SchGG müsse sie spätestens nach sechs Jahren aufgehoben werden. Es sei unmöglich, innert dieser Zeitspanne eine Sanierung ihrer Gemeindefinanzen durchzuführen. Ihre Schulden hätten sich per 20. Juli 1999 auf Fr. 223 Mio. belaufen. Bei einem verwertbaren Finanzvermögen von ca. Fr. 6 Mio. verblieben Fr. 217 Mio. als Restschuld. Die verfügbaren Mittel reichten nicht einmal zur Verzinsung aus. Das Institut der Beiratschaft müsse deshalb nach seinem Sinn und Zweck ausgelegt werden. Daraus ergebe sich zwingend, dass der Beirat über die Kompetenz verfügen müsse, vom Text des SchGG abzuweichen und Forderungen abzuweisen, was er nicht nur gegenüber der Beschwerdegegnerin, sondern bezüglich angemeldeter Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 60 Mio. getan habe. Verneine man eine solche Kompetenz des Beirats, resultiere ein stossendes Ergebnis, das vom Gesetzgeber nicht gewollt sein könne. Der Beirat könne bei einschränkender Betrachtungsweise weder eine definitive Bilanz noch einen Finanzplan erstellen, die Munizipalgemeinde müsste zahlreiche Zivilprozesse (über Ansprüche im Gesamtbetrag von Fr. 60 Mio.) führen, und es wäre auch unmöglich, das Gebot der Gläubigergleichbehandlung zu beachten. Es liege ein Sonderfall vor, und das SchGG sei insofern lückenhaft. Die Kompetenzen des Beirats müssten deshalb weiter reichen als diejenigen der Gemeinde. Im Übrigen seien dem Beirat im Ernennungsentscheid auch weiter reichende Kompetenzen als im SchGG übertragen worden, die ihm nun wieder aberkannt würden. 4. a) Anlass zur Ausarbeitung des SchGG war der Umstand, dass Mitte der dreissiger Jahre einige Gemeinden zufolge der Wirtschaftskrise notleidend geworden waren, die Zinsen und Amortisationsraten für ihre Obligationenanleihen nicht mehr bezahlen konnten und sich ihrer Verpflichtungen zu einem erheblichen Teil zu entledigen versuchten. Der Bundesrat befürchtete eine Erschütterung des Landeskredites, griff Ende 1936 mit einem Bundesratsbeschluss notrechtlich ein und leitete der Bundesversammlung Mitte 1939 einen Entwurf zur Überführung der befristeten Regelung in ein Bundesgesetz zu (BBl 1939 II 1 ff., insb. S. 2). Die Beratung des Gesetzesentwurfs verzögerte sich unter anderem wegen des Zweiten Weltkrieges. Am 27. Dezember 1944 legte der Bundesrat eine Nachtragsbotschaft mit neuem Gesetzesentwurf vor (BBl 1945 I 1 ff.; DIGGELMANN, a.a.O., S. 6). Bei unveränderter Zielsetzung wurden auch der Ausschluss der Betreibung auf Konkurs und die Instrumente der Gläubigergemeinschaft und der Beiratschaft beibehalten. Das Gläubigergemeinschaftsverfahren regelt das Vorgehen, wenn ein Gemeinwesen ausserstande ist, seinen Verpflichtungen aus Anleihensobligationen nachzukommen (vgl. Art. 13 ff. SchGG); die Beiratschaft besteht in einer Form von Zwangsverwaltung in finanziellen Belangen (BBl 1945 I 10 ff.; vgl. Art. 28 ff. SchGG). Für den Fall, dass die (ordentliche) Beiratschaft nicht zum Ziel führen sollte, wurden in der Nachtragsbotschaft unter der Marginalie "Nachlassvertrag" ausserordentliche Massnahmen vorgeschlagen. Danach sollten ausnahmsweise nicht pfandgesicherte Schuldverpflichtungen um höchstens einen Drittel reduziert und der Zinsfuss für Kapitalforderungen während längstens fünf Jahren bis auf einen Drittel herabgesetzt werden können (Art. 27 Abs. 1 des zweiten Entwurfs; BBl 1945 I 29). Die Möglichkeit des Nachlassvertrags war bereits im ersten Entwurf vorgeschlagen worden (BBl 1939 II 18 ff. und 30; MOSER, a.a.O., S. 99 ff.), aber auf Kritik gestossen. Es wurde eingewendet, ein Gemeinwesen müsse seinen Verpflichtungen unter allen Umständen in vollem Masse nachkommen, zumal Obligationen von Städten und Gemeinden als mündelsichere Anlagen anerkannt seien; ein Eingriff in die Substanz dieser Gläubigerrechte würde den Kredit der Gemeinden erschüttern. Der Bundesrat hielt trotzdem am Instrument fest mit der Begründung, es seien Fälle denkbar, in denen eine Sanierung nur auf diesem Weg durchgeführt werden könne (BBl 1945 I 13). In der Folge wurden zwar bestimmte Eingriffe in die Rechte von Obligationären beschlossen (vgl. Art. 13 SchGG). Das Instrument des Nachlassvertrages fand indessen im Gesetz keine weitergehende, insbesondere auf andere Schuldpflichten bezogene Aufnahme (vgl. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 SchGG). Art. 3 Abs. 1 SchGG räumt bloss den Kantonen die Befugnis ein, Vorschriften über das Nachlassvertragsrecht aufzustellen. Sie dürfen dabei freilich nicht über die in Art. 13 SchGG genannten Eingriffe in die Gläubigerrechte hinausgehen (Erstreckung der Amortisationsfrist, Stundung von Rückzahlungen und Zinsen während längstens fünf Jahren, Einräumung bestimmter Sicherheiten, Herabsetzung des Zinsfusses auf die Hälfte während der nächsten fünf Jahre und Nachlass verfallener Zinse um höchstens die Hälfte). Namentlich ein Kapitalverzicht ist somit ausgeschlossen (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 SchGG; DIGGELMANN, a.a.O., S. 12; JENNY, a.a.O., N. 5 zu Art. 3 SchGG). Die Beiratschaft geht einem Nachlassvertrag nach kantonalem Recht zudem in jedem Fall vor (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 SchGG). b) Für die Beiratschaft bestimmt das SchGG, dass der Beirat zunächst ein Inventar aufzunehmen, eine Vermögensbilanz aufzustellen und einen Plan über die zur Sanierung in Aussicht genommenen Massnahmen auszuarbeiten hat (Finanzplan; Art. 38 Abs. 1 SchGG). Er hat im Weiteren für die Einlösung der verfallenen Verpflichtungen im Rahmen des Finanzplanes zu sorgen, Steuerrückstände und andere ausstehende Forderungen einzutreiben, das Finanzvermögen zu verwerten sowie Verantwortlichkeits- und andere Anfechtungsansprüche geltend zu machen (Art. 34-36 SchGG). Soweit es notwendig, zweckmässig und tragbar erscheint, hat er die Steuern und sonstigen Abgaben, Entgelte oder Vergütungen zu erhöhen (bzw. solche neu einzuführen), wobei die Zustimmung der Kantonsregierung und die Schranken des kantonalen und des Bundesrechts vorbehalten sind (Art. 37 SchGG; DIGGELMANN, a.a.O., S. 64 ff.; JENNY, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 37 und N. 2 zu Art. 38 SchGG). Kompetenzen können ihm aus den Bereichen der ordentlichen Verwaltungsorgane und ihrer Verwaltungsaufsichtsbehörden übertragen werden, allerdings beschränkt auf die finanzielle Geschäftsführung (Art. 39 Abs. 1 SchGG). Die Beiratschaft ist auf höchstens sechs Jahre beschränkt (Art. 30 Abs. 1 SchGG) und von Gesetzes wegen mit einer Stundung verbunden (Art. 41 Abs. 1 SchGG). 5. a) Aus der Entstehungsgeschichte des SchGG wird deutlich, dass der Bundesgesetzgeber dem Beirat bewusst keine Befugnisse zu Eingriffen in die Gläubigerrechte wie den hier interessierenden verliehen hat. Er hat durchaus vorausgesehen, dass eine Sanierung des Gemeindehaushalts allein mit den Möglichkeiten der zeitlich beschränkten Zwangsverwaltung nicht in jedem Fall gelingen dürfte. Trotzdem hat er es vorgezogen, im Rahmen einer Beiratschaft auf weitergehende Eingriffe in die Gläubigerrechte zu verzichten. Das Gleiche ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut und der Systematik des Erlasses. Eine Aufhebung oder Herabsetzung von Kapitalschulden auf dem Verfügungsweg sieht das Gesetz weder für die Beiratschaft noch für die Gläubigergemeinschaft vor, auch dann nicht, wenn eine Schuld von der Gemeinde bestritten wird. Die Beiratschaft ist freilich - wenn keine Verpflichtungen aus Anleihensobligationen in Frage stehen - nicht das letzte Glied in der Stufenleiter der Massnahmen zur Bereinigung von kommunalen Überschuldungssituationen. Zeitigt sie keinen Erfolg, bleibt noch die Möglichkeit eines Nachlassvertrags nach kantonalem Recht. Erst im Rahmen eines solchen Nachlassvertrages können die Kantone Eingriffe in die Gläubigerrechte gestatten, allerdings höchstens im Umfang der in Art. 13 SchGG (für die Gläubigergemeinschaft) vorgesehenen. Dies wiederum zeigt auf, dass die mildere Massnahme der Beiratschaft nicht mit der Kompetenz zur Abweisung von Forderungen durch Verfügung verbunden ist. b) Die Bundesregelung mit ihren beschränkten Eingriffsmöglichkeiten steht im Zeichen der Sorge um die Erhaltung des allgemeinen Gemeindekredits (BBl 1939 II 2, 1945 I 2; DIGGELMANN, a.a.O., S. 1 und 7; MOSER, a.a.O., S. 47 und 82; JENNY, a.a.O., N. 11 zu Art. 1 SchGG; FRITZSCHE-/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 5, 67 und 69). Die Sanierung des Gemeindehaushalts ist zwar auch ein Ziel des SchGG und der darin vorgesehenen Beiratschaft, aber nicht das alleinige und vorrangige; ebenso wichtig ist im Interesse des Oberziels die gleichmässige Befriedigung aller Gläubiger (DIGGELMANN, a.a.O., S. 20 und 64; JENNY, a.a.O., N. 2 zu Art. 34 SchGG; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 54 und 64). Der Gesetzgeber hat - wie erwähnt - in Betracht gezogen, dass die Beiratschaft nicht in jedem Fall ausreicht, um eine Gesundung der Gemeindefinanzen herbeizuführen (BBl 1939 II 19, 1945 13). Er hat dies in Kauf genommen und mit Art. 3 SchGG - anstelle der vom Bundesrat vorgeschlagenen ausserordentlichen Vorkehren - auch eine Möglichkeit für weiterführende Massnahmen eröffnet (DIGGELMANN, a.a.O., S. 20; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 68). Die Argumentation der Beschwerdeführerin, eine Auslegung der Regelung über die Beiratschaft nach ihrem Sinn und Zweck ergebe, dass dem Beirat die beanspruchte Kompetenz zustehen müsse, weil sonst eine Gesundung der Gemeindefinanzen nicht zu erreichen sei, geht deshalb fehl. Ebenso wenig kann gesagt werden, die offenkundige Unmöglichkeit, mit der befristeten Beiratschaft allein das Sanierungsziel zu erreichen, führe zu einem stossenden Ergebnis und lasse das SchGG als lückenhaft erscheinen. An die Möglichkeit einer derartigen Situation hat der Gesetzgeber vielmehr gedacht, mit Art. 3 SchGG ein weiteres Instrument zur Verfügung gestellt und im Übrigen auf zusätzliche Entlastungsmassnahmen zu Gunsten der Gemeinden bewusst verzichtet (vgl. E. 5a hiervor). Dabei hatte er auch Beispiele von Gemeinden mit hoher Verschuldung vor Augen, erforderte doch schon zu Beginn der Achtzigerjahre des 19. Jahrhunderts die sog. Nationalbahn-Misere ausserordentliche Massnahmen und wurde in der Folge ein erster Gesetzesentwurf ausgearbeitet (BBl 1939 II 3; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 1 ff.; JENNY, a.a.O., N. 1 zu Art. 1 SchGG; DIGGELMANN, a.a.O., S. 5). Der Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach ihre Verschuldung "alle Grenzen sprenge", kann an der dargelegten Betrachtungsweise daher nichts ändern, selbst wenn die finanzielle Situation, in die sie sich begeben hat, für die jüngere Zeit beispiellos sein mag. Die voraussichtliche Unmöglichkeit, mit der Beiratschaft eine Entschuldung herbeizuführen, lässt somit nicht auf willkürliche Gesetzesauslegung schliessen, sondern macht bloss deutlich, dass es wohl mit dieser zeitlich befristeten Massnahme nicht sein Bewenden haben kann. c) Gemäss Art. 2 Abs. 1 SchGG ist die Schuldbetreibung gegen Gemeinden auf die Wege der Pfändung und der Pfandverwertung beschränkt; die Betreibung auf Konkurs ist ausgeschlossen (Art. 2 Abs. 2 SchGG). Damit sind auch die Vorschriften über das Konkursverfahren nicht anwendbar. Es ist deshalb keineswegs unhaltbar, dass die Aufsichtsbehörde die analoge Anwendung von Art. 245 SchKG (Entscheidungsbefugnis der Konkursverwaltung über die Anerkennung der angemeldeten Forderungen) ausgeschlossen hat. d) Die Einwände, es könnten keine definitive Bilanz und kein definitiver Finanzplan erstellt werden, sind unbehelflich. Es liegt in der Natur der Sache, dass solche Grundlagen Änderungen erfahren können. Auch die beanspruchte Verfügungskompetenz könnte im Übrigen nicht gewährleisten, dass keine Änderungen nötig werden. e) Ebenfalls unbeachtlich ist das Vorbringen, dem Gebot der Gläubigergleichbehandlung könne nicht nachgelebt werden. Es bleibt dem Beirat unbenommen, bestrittene Ansprüche gerichtlich klären zu lassen und die Gläubiger unter diesem Vorbehalt gleich zu behandeln. Weshalb dies nicht möglich sein sollte, ist nicht einzusehen. Es kann auch nicht als unzumutbar für die Beschwerdeführerin bezeichnet werden, Rechtsstreite über bestrittene Forderungen vor dem Richter auszutragen. Dies umso weniger, als auch die Abweisung von Forderungen auf dem Verfügungsweg regelmässig zu einem Anfechtungsstreitverfahren führen dürfte. f) Inwiefern die Aufsichtsbehörde die Kompetenzen des Beirats im Ernennungsentscheid vom 20. Juli 1999 weiter umschrieben und mit dem angefochtenen Entscheid wieder zurückgenommen haben sollte, ist nicht ersichtlich. Der Entscheid vom 20. Juli 1999 hält in Ziff. 1 unmissverständlich fest, dass die Beschwerdeführerin im Sinne der Art. 28 ff. SchGG unter Beiratschaft gestellt werde, und verweist in Ziff. 2 für die Zuständigkeit und Aufgaben des Beirats auf Art. 39 Abs. 1 und die Art. 34-38 SchGG. Der Auftrag gemäss E. 5a des Entscheids vom 20. Juli 1999, unter anderem auch die von Dritten gewährten Darlehen auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen, verschafft dem Beirat noch nicht die Kompetenz, im Sinne der umstrittenen Anordnung zu verfügen. Die Folgerung der Aufsichtsbehörde ist nicht willkürlich, wonach diese Umschreibung nur so verstanden werden kann, dass der Beirat im Rahmen seiner Tätigkeit als Zwangsverwalter bezüglich der verschiedenen Forderungen die notwendigen tatsächlichen und rechtlichen Abklärungen durchzuführen und deren Ergebnis in der Bilanz und im Finanzplan zum Ausdruck zu bringen hat. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, inwiefern ein zu weit umschriebener Auftrag an den Beirat überhaupt Verfügungen rechtfertigen könnte, die über den gesetzlich umschriebenen Rahmen hinausgehen. g) Somit ergibt sich, dass die Aufsichtsbehörde keineswegs in Willkür verfallen ist (BGE 125 II 129 E. 5b S. 134), wenn sie die spezielle Verfügung Nr. 30 als bundesrechtswidrig beurteilt und aufgehoben hat. Ihr Entscheid würde vielmehr höchstwahrscheinlich auch einer freien Überprüfung standhalten.	de	Gerenza giusta gli art. 28 segg. della Legge federale del 4 dicembre 1947 sull'esecuzione per debiti contro i comuni e altri enti di diritto pubblico cantonale (RS 282.11). Rimedi di diritto contro le decisioni della gerenza; delimitazione tra il ricorso di diritto pubblico e il ricorso in materia di esecuzione e fallimento (consid. 1b). Il legislatore federale non ha conferito alla gerenza il potere di restringere i diritti dei creditori. Limitate restrizioni possono essere autorizzate solo sulla base del concordato di diritto cantonale (consid. 3-5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,503	127 III 553	127 III 553 Sachverhalt ab Seite 554 A.- a) En 1995, grâce à l'intervention de A. Ltd, société spécialisée dans la recherche de bailleurs de fonds (ci-après: A.), la succursale genevoise de la banque française Z. (devenue X., ci-après: la banque) s'est déclarée disposée à accorder à la société italienne Y. SpA (ci-après: Y.) un prêt de 20'000'000 US$ à certaines conditions, essentiellement la remise d'une garantie bancaire irrévocable et inconditionnelle. Lors d'une réunion tenue à Genève le 3 mars 1995, Y. a donné à la succursale de la banque l'ordre irrévocable de transférer la somme de 440'000 US$ sur le compte de A. dans un délai de 45 jours, si la banque ne recevait pas une lettre de crédit irrévocable de 2'000'000 US$ en faveur de A. (à titre de commission) avant le 20 mars 1995. Ce transfert supposait l'ouverture préalable de comptes par Y. et A. auprès de l'établissement bancaire genevois; ces démarches ont été accomplies le même jour. Le 10 mars 1995, Y. a remis un chèque de 440'000 US$ à la banque afin de couvrir l'exécution de l'ordre irrévocable. Cette dernière n'a cependant pas procédé au versement des 440'000 US$ dans le délai de 45 jours, faute de couverture suffisante car elle n'avait pas pu encaisser le chèque, refusé par la banque tirée. b) Les garanties exigées n'ayant pas été fournies, Y. n'a pas obtenu le prêt de 20'000'000 US$. Par courrier du 14 juin 1995, elle a formellement révoqué toutes les instructions données par le passé en rapport avec son compte auprès de la succursale genevoise de la banque, y compris celles qui figuraient dans le document du 3 mars 1995. Simultanément, elle informait la banque qu'elle avait pris des dispositions pour que son compte soit couvert. Ce dernier a été crédité le 22 juin 1995 de 500'000 US$. Par courrier du 27 juin 1995, la banque a répondu que, selon le droit suisse, les instructions données par Y. le 3 mars 1995 étaient irrévocables et qu'en conséquence elle était légalement tenue de procéder au transfert des 440'000 US$ sur le compte de A.; elle a par ailleurs affirmé que l'ordre de virement avait déjà été exécuté, ce qui était faux. L'opération en question a été effectuée le lendemain, soit le 28 juin 1995. B.- Par jugement du 31 mai 2000, le Tribunal de première instance a condamné la banque à verser à Y. la somme de 505'120 fr. (contre-valeur au 28 juin 1995 de 440'000 US$) avec intérêts à 5% dès le 28 juin 1995. La Chambre civile de la Cour de justice genevoise a confirmé ce jugement. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par la banque. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) La cour cantonale a admis la compétence des tribunaux suisses, en se référant à l'art. 5 ch. 5 de la Convention du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano, CL; RS 0.275.11), considérant que la contestation se rapportait à l'exploitation de la succursale genevoise d'une banque française. Il ressort cependant des constatations cantonales - sans qu'aucune contestation ne s'élève à ce sujet - que la recourante a succédé aux droits et obligations de cette succursale; comme la recourante est elle-même une société anonyme ayant son siège en Suisse, elle peut évidemment, en tant que personne morale distincte, être recherchée en paiement devant les tribunaux suisses, sans qu'il y ait lieu de se référer à la disposition citée (cf. art. 2 al. 1 CL; art. 21 al. 1 LDIP [RS 291]). b) Selon les constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) -, l'intimée a transféré, le 22 juin 1995, la somme de 500'000 US$ sur son compte auprès de la banque recourante. A réception de cette somme, la banque est donc devenue débitrice de ce montant à l'égard de sa cliente, l'intimée. La défenderesse soutient qu'elle s'est libérée, à concurrence de 440'000 US$, en exécutant, le 28 juin 1995, l'ordre de transfert qui lui avait été donné le 3 mars 1995. La demanderesse considère pour sa part que la banque n'était pas en droit d'effectuer cette opération, parce que l'ordre avait été révoqué par la lettre du 14 juin 1995. Pour trancher la question litigieuse, il faut tout d'abord procéder à la qualification juridique de l'ordre de transfert donné le 3 mars 1995. c) La qualification doit être opérée selon la loi du for (ATF 127 III 123 consid. 2c). L'ordre donné à la banque se caractérise comme une assignation au sens de l'art. 466 CO. L'ordre de paiement émis le 3 mars 1995 par la cliente de la banque en faveur d'un tiers constituait un acte juridique par lequel l'assignant autorisait l'assigné à remettre à l'assignataire une somme d'argent, que l'assignataire était autorisé par le même assignant à recevoir chez l'assigné (ATF 121 III 109 consid. 2). d) Il ne résulte pas de l'état de fait cantonal qu'une élection de droit ait été convenue (cf. art. 116 LDIP). En pareille situation, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 117 al. 1 LDIP). Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou, si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale, son établissement (art. 117 al. 2 LDIP). Comme l'assignation a pour objet un service, il faut considérer que ce service constitue la prestation caractéristique (art. 117 al. 3 let. c LDIP; ATF 127 III 123 consid. 2b). En conséquence, l'assignation, en droit international privé suisse, est régie, en l'absence d'élection, par le droit de l'Etat dans lequel l'assigné a sa résidence habituelle ou son établissement (ATF 121 III 109 consid. 2; ATF 100 II 200 consid. 5b). Dès lors que la recourante a conclu le contrat dans l'exercice de son activité professionnelle ou commerciale, c'est le lieu de son établissement qui est déterminant (art. 117 al. 2 LDIP). L'établissement d'une société se trouve dans l'Etat dans lequel elle a son siège ou une succursale (art. 21 al. 3 LDIP; ATF 127 III 123 consid. 2c). En l'espèce, il a été constaté que le contrat a été passé avec la succursale genevoise de la banque française, de sorte que le droit suisse est applicable. e) Selon les constatations cantonales souveraines, l'assignant a révoqué l'assignation par lettre du 14 juin 1995. Il faut donc examiner, à la lumière du droit suisse, si et à quelles conditions l'assignant peut révoquer l'assignation à l'égard de l'assigné. aa) On constatera tout d'abord que l'assignation du 3 mars 1995 avait été déclarée irrévocable. L'art. 470 al. 2 CO permet cependant à l'assignant de révoquer l'assignation à l'égard de l'assigné, tant que celui-ci n'a pas notifié son acceptation à l'assignataire. Il a déjà été jugé que cette disposition était impérative et accordait à l'assignant un droit de révocation auquel il ne pouvait valablement renoncer (ATF 122 III 237 consid. 3c et la référence citée). La clause prévoyant que l'ordre est irrévocable est donc dépourvue d'effet juridique. bb) A teneur de l'art. 470 al. 2 CO, la révocation n'est cependant possible qu'aussi longtemps que l'assigné n'a pas notifié son acceptation à l'assignataire. Il ne faut pas confondre ici l'acceptation à l'égard de l'assignant (cf. art. 467 al. 3 CO) et l'acceptation à l'égard de l'assignataire (art. 468 al. 1 CO). Lorsque la banque assignée accepte l'assignation que lui adresse l'assignant - comme c'est manifestement le cas en l'espèce -, elle conclut avec lui le contrat d'assignation. Si, en plus d'accepter l'assignation, la banque assignée notifie son acceptation à l'assignataire sans faire de réserve (art. 468 al. 1 CO), elle devient directement débitrice à son égard et il s'agit alors d'une dette abstraite, qui oblige l'assigné sans que celui-ci ne puisse faire valoir des exceptions tirées du rapport de couverture ou de valeur (ATF 124 III 253 consid. 3b; ATF 122 III 237 consid. 1b; ATF 121 III 109 consid. 3a). L'acceptation de l'assigné à l'égard de l'assignataire suppose une manifestation de volonté adressée à ce dernier; elle n'a pas besoin de revêtir une forme spéciale et peut résulter d'actes concluants (ATF 122 III 237 consid. 3b; ATF 121 III 109 consid. 3a). Il faut cependant que l'assignataire puisse croire de bonne foi, en se fondant sur la manifestation de volonté, que l'assigné a l'intention de s'engager à son égard (ATF 122 III 237 consid. 3b et les arrêts cités). En l'espèce, il ne ressort pas des constatations cantonales que la banque, avant la révocation, avait adressé à l'assignataire une communication manifestant expressément la volonté de s'engager à son égard. Il reste donc à examiner s'il y aurait eu de sa part une attitude concluante. Il convient de rappeler que le paiement n'est intervenu qu'après la révocation. Le seul indice en faveur d'une acceptation est la remise lors de la séance du 3 mars 1995 d'une copie de l'ordre de transfert. Il faut donc examiner, selon la théorie de la confiance, si un tel acte peut être interprété comme une volonté de s'obliger de manière abstraite à l'égard de l'assignataire (sur la théorie de la confiance: cf. ATF 126 III 375 consid. 2e/aa; sur le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral dans ce cadre: cf. ATF 126 III 10 consid. 2b; ATF 125 III 305 consid. 2b; ATF 123 III 165 consid. 3a). Selon les usages commerciaux, la simple remise d'une copie traduit un souci d'information, mais ne permet pas de déduire la volonté de prendre un engagement distinct. La banque a manifestement voulu permettre à l'assignataire, qui était présent lors de la réunion, de compléter son dossier. Il aurait fallu cependant une mention plus précise pour que l'assignataire puisse en déduire de bonne foi une volonté de la banque de s'engager à son égard. Il faut d'ailleurs rappeler qu'il est apparu lors de la réunion que ni l'assignant ni l'assignataire n'avaient encore de comptes auprès de la défenderesse, de sorte que celle-ci n'était à l'évidence pas provisionnée et qu'il était invraisemblable dans ces circonstances qu'elle prenne un engagement abstrait dont on ne voit pas le fondement économique. On doit déduire de ces circonstances, selon les règles du droit fédéral sur l'interprétation des manifestations de volonté, que la banque n'avait pas manifesté envers l'assignataire la volonté de s'engager à son égard. cc) Il en résulte que la révocation de l'assignation est intervenue en temps utile selon la disposition impérative de l'art. 470 al. 2 CO de sorte que la banque n'était plus en droit, dans ses rapports contractuels avec la demanderesse, d'exécuter l'ordre de transfert. f) Il a été constaté que la demanderesse avait transféré 500'000 US$, le 22 juin 1995, sur son compte auprès de la défenderesse. Il est évident que la banque est débitrice de cette somme (cf. art. 481 CO; DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., p. 151 s.). Les considérations qui précèdent montrent que l'assignation du 3 mars 1995 avait été valablement révoquée par la lettre du 14 juin 1995. Il ressort du pli du 27 juin 1995 que la défenderesse avait reçu la révocation; celle-ci déployait donc ses effets. En exécutant néanmoins le transfert le 28 juin 1995, la banque a procédé sans droit. Elle ne s'est donc pas libérée par ce transfert à l'égard de son client; elle ne peut lui opposer une opération contraire à ses instructions. En conséquence, le transfert n'a pas de fondement juridique à l'égard du client et la défenderesse reste débitrice de la somme qui lui a été confiée en compte. La condamnation de la défenderesse à payer la contre-valeur de la somme transférée ne viole donc pas le droit fédéral. g) Toute discussion sur l'existence d'un dommage est ici vaine. Il ne s'agit en effet pas de réparer un préjudice. La banque est redevable à l'égard de son client de la somme que celui-ci lui a confiée, dès lors que le transfert auquel elle a procédé n'avait pas de fondement. La défenderesse aurait pu éventuellement exciper de compensation avec une créance pour enrichissement illégitime, en établissant que le transfert avait enrichi l'intimée, notamment en diminuant son passif (sur cette question: cf. ATF 121 III 109 consid. 4a p. 116). Il ne ressort cependant pas des constatations cantonales que l'intéressée aurait soulevé une telle exception - qui ne peut pas être invoquée pour la première fois dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c 3ème phrase OJ; CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 1 ss, p. 46 n. 355).	fr	Überweisungsauftrag; Qualifikation; anwendbares Recht; Widerruf einer Anweisung (Art. 2 und 5 LugÜ; Art. 117 IPRG; Art. 466, 468 und 470 OR). Die Qualifikation richtet sich nach der lex fori (E. 2c). Bei internationalen Verhältnissen ist auf die Anweisung das Recht anwendbar, das im Staat gilt, in dem der Angewiesene seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seinen Sitz hat (E. 2d). Bedingungen, unter denen der Anweisende gegenüber dem Angewiesenen eine Anweisung widerrufen kann (Art. 470 Abs. 2 OR); Umstände, unter denen davon auszugehen ist, dass eine Annahme im Sinne von Art. 468 Abs. 1 OR erklärt worden ist (E. 2e). Die Bank, die eine gültig widerrufene Anweisung ausführt, bleibt gegenüber dem Anweisenden Schuldnerin in Bezug auf den Betrag, der ihr zur Zahlung anvertraut worden ist (E. 2f und g).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-553%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,504	127 III 553	127 III 553 Sachverhalt ab Seite 554 A.- a) En 1995, grâce à l'intervention de A. Ltd, société spécialisée dans la recherche de bailleurs de fonds (ci-après: A.), la succursale genevoise de la banque française Z. (devenue X., ci-après: la banque) s'est déclarée disposée à accorder à la société italienne Y. SpA (ci-après: Y.) un prêt de 20'000'000 US$ à certaines conditions, essentiellement la remise d'une garantie bancaire irrévocable et inconditionnelle. Lors d'une réunion tenue à Genève le 3 mars 1995, Y. a donné à la succursale de la banque l'ordre irrévocable de transférer la somme de 440'000 US$ sur le compte de A. dans un délai de 45 jours, si la banque ne recevait pas une lettre de crédit irrévocable de 2'000'000 US$ en faveur de A. (à titre de commission) avant le 20 mars 1995. Ce transfert supposait l'ouverture préalable de comptes par Y. et A. auprès de l'établissement bancaire genevois; ces démarches ont été accomplies le même jour. Le 10 mars 1995, Y. a remis un chèque de 440'000 US$ à la banque afin de couvrir l'exécution de l'ordre irrévocable. Cette dernière n'a cependant pas procédé au versement des 440'000 US$ dans le délai de 45 jours, faute de couverture suffisante car elle n'avait pas pu encaisser le chèque, refusé par la banque tirée. b) Les garanties exigées n'ayant pas été fournies, Y. n'a pas obtenu le prêt de 20'000'000 US$. Par courrier du 14 juin 1995, elle a formellement révoqué toutes les instructions données par le passé en rapport avec son compte auprès de la succursale genevoise de la banque, y compris celles qui figuraient dans le document du 3 mars 1995. Simultanément, elle informait la banque qu'elle avait pris des dispositions pour que son compte soit couvert. Ce dernier a été crédité le 22 juin 1995 de 500'000 US$. Par courrier du 27 juin 1995, la banque a répondu que, selon le droit suisse, les instructions données par Y. le 3 mars 1995 étaient irrévocables et qu'en conséquence elle était légalement tenue de procéder au transfert des 440'000 US$ sur le compte de A.; elle a par ailleurs affirmé que l'ordre de virement avait déjà été exécuté, ce qui était faux. L'opération en question a été effectuée le lendemain, soit le 28 juin 1995. B.- Par jugement du 31 mai 2000, le Tribunal de première instance a condamné la banque à verser à Y. la somme de 505'120 fr. (contre-valeur au 28 juin 1995 de 440'000 US$) avec intérêts à 5% dès le 28 juin 1995. La Chambre civile de la Cour de justice genevoise a confirmé ce jugement. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par la banque. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) La cour cantonale a admis la compétence des tribunaux suisses, en se référant à l'art. 5 ch. 5 de la Convention du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano, CL; RS 0.275.11), considérant que la contestation se rapportait à l'exploitation de la succursale genevoise d'une banque française. Il ressort cependant des constatations cantonales - sans qu'aucune contestation ne s'élève à ce sujet - que la recourante a succédé aux droits et obligations de cette succursale; comme la recourante est elle-même une société anonyme ayant son siège en Suisse, elle peut évidemment, en tant que personne morale distincte, être recherchée en paiement devant les tribunaux suisses, sans qu'il y ait lieu de se référer à la disposition citée (cf. art. 2 al. 1 CL; art. 21 al. 1 LDIP [RS 291]). b) Selon les constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) -, l'intimée a transféré, le 22 juin 1995, la somme de 500'000 US$ sur son compte auprès de la banque recourante. A réception de cette somme, la banque est donc devenue débitrice de ce montant à l'égard de sa cliente, l'intimée. La défenderesse soutient qu'elle s'est libérée, à concurrence de 440'000 US$, en exécutant, le 28 juin 1995, l'ordre de transfert qui lui avait été donné le 3 mars 1995. La demanderesse considère pour sa part que la banque n'était pas en droit d'effectuer cette opération, parce que l'ordre avait été révoqué par la lettre du 14 juin 1995. Pour trancher la question litigieuse, il faut tout d'abord procéder à la qualification juridique de l'ordre de transfert donné le 3 mars 1995. c) La qualification doit être opérée selon la loi du for (ATF 127 III 123 consid. 2c). L'ordre donné à la banque se caractérise comme une assignation au sens de l'art. 466 CO. L'ordre de paiement émis le 3 mars 1995 par la cliente de la banque en faveur d'un tiers constituait un acte juridique par lequel l'assignant autorisait l'assigné à remettre à l'assignataire une somme d'argent, que l'assignataire était autorisé par le même assignant à recevoir chez l'assigné (ATF 121 III 109 consid. 2). d) Il ne résulte pas de l'état de fait cantonal qu'une élection de droit ait été convenue (cf. art. 116 LDIP). En pareille situation, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 117 al. 1 LDIP). Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou, si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale, son établissement (art. 117 al. 2 LDIP). Comme l'assignation a pour objet un service, il faut considérer que ce service constitue la prestation caractéristique (art. 117 al. 3 let. c LDIP; ATF 127 III 123 consid. 2b). En conséquence, l'assignation, en droit international privé suisse, est régie, en l'absence d'élection, par le droit de l'Etat dans lequel l'assigné a sa résidence habituelle ou son établissement (ATF 121 III 109 consid. 2; ATF 100 II 200 consid. 5b). Dès lors que la recourante a conclu le contrat dans l'exercice de son activité professionnelle ou commerciale, c'est le lieu de son établissement qui est déterminant (art. 117 al. 2 LDIP). L'établissement d'une société se trouve dans l'Etat dans lequel elle a son siège ou une succursale (art. 21 al. 3 LDIP; ATF 127 III 123 consid. 2c). En l'espèce, il a été constaté que le contrat a été passé avec la succursale genevoise de la banque française, de sorte que le droit suisse est applicable. e) Selon les constatations cantonales souveraines, l'assignant a révoqué l'assignation par lettre du 14 juin 1995. Il faut donc examiner, à la lumière du droit suisse, si et à quelles conditions l'assignant peut révoquer l'assignation à l'égard de l'assigné. aa) On constatera tout d'abord que l'assignation du 3 mars 1995 avait été déclarée irrévocable. L'art. 470 al. 2 CO permet cependant à l'assignant de révoquer l'assignation à l'égard de l'assigné, tant que celui-ci n'a pas notifié son acceptation à l'assignataire. Il a déjà été jugé que cette disposition était impérative et accordait à l'assignant un droit de révocation auquel il ne pouvait valablement renoncer (ATF 122 III 237 consid. 3c et la référence citée). La clause prévoyant que l'ordre est irrévocable est donc dépourvue d'effet juridique. bb) A teneur de l'art. 470 al. 2 CO, la révocation n'est cependant possible qu'aussi longtemps que l'assigné n'a pas notifié son acceptation à l'assignataire. Il ne faut pas confondre ici l'acceptation à l'égard de l'assignant (cf. art. 467 al. 3 CO) et l'acceptation à l'égard de l'assignataire (art. 468 al. 1 CO). Lorsque la banque assignée accepte l'assignation que lui adresse l'assignant - comme c'est manifestement le cas en l'espèce -, elle conclut avec lui le contrat d'assignation. Si, en plus d'accepter l'assignation, la banque assignée notifie son acceptation à l'assignataire sans faire de réserve (art. 468 al. 1 CO), elle devient directement débitrice à son égard et il s'agit alors d'une dette abstraite, qui oblige l'assigné sans que celui-ci ne puisse faire valoir des exceptions tirées du rapport de couverture ou de valeur (ATF 124 III 253 consid. 3b; ATF 122 III 237 consid. 1b; ATF 121 III 109 consid. 3a). L'acceptation de l'assigné à l'égard de l'assignataire suppose une manifestation de volonté adressée à ce dernier; elle n'a pas besoin de revêtir une forme spéciale et peut résulter d'actes concluants (ATF 122 III 237 consid. 3b; ATF 121 III 109 consid. 3a). Il faut cependant que l'assignataire puisse croire de bonne foi, en se fondant sur la manifestation de volonté, que l'assigné a l'intention de s'engager à son égard (ATF 122 III 237 consid. 3b et les arrêts cités). En l'espèce, il ne ressort pas des constatations cantonales que la banque, avant la révocation, avait adressé à l'assignataire une communication manifestant expressément la volonté de s'engager à son égard. Il reste donc à examiner s'il y aurait eu de sa part une attitude concluante. Il convient de rappeler que le paiement n'est intervenu qu'après la révocation. Le seul indice en faveur d'une acceptation est la remise lors de la séance du 3 mars 1995 d'une copie de l'ordre de transfert. Il faut donc examiner, selon la théorie de la confiance, si un tel acte peut être interprété comme une volonté de s'obliger de manière abstraite à l'égard de l'assignataire (sur la théorie de la confiance: cf. ATF 126 III 375 consid. 2e/aa; sur le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral dans ce cadre: cf. ATF 126 III 10 consid. 2b; ATF 125 III 305 consid. 2b; ATF 123 III 165 consid. 3a). Selon les usages commerciaux, la simple remise d'une copie traduit un souci d'information, mais ne permet pas de déduire la volonté de prendre un engagement distinct. La banque a manifestement voulu permettre à l'assignataire, qui était présent lors de la réunion, de compléter son dossier. Il aurait fallu cependant une mention plus précise pour que l'assignataire puisse en déduire de bonne foi une volonté de la banque de s'engager à son égard. Il faut d'ailleurs rappeler qu'il est apparu lors de la réunion que ni l'assignant ni l'assignataire n'avaient encore de comptes auprès de la défenderesse, de sorte que celle-ci n'était à l'évidence pas provisionnée et qu'il était invraisemblable dans ces circonstances qu'elle prenne un engagement abstrait dont on ne voit pas le fondement économique. On doit déduire de ces circonstances, selon les règles du droit fédéral sur l'interprétation des manifestations de volonté, que la banque n'avait pas manifesté envers l'assignataire la volonté de s'engager à son égard. cc) Il en résulte que la révocation de l'assignation est intervenue en temps utile selon la disposition impérative de l'art. 470 al. 2 CO de sorte que la banque n'était plus en droit, dans ses rapports contractuels avec la demanderesse, d'exécuter l'ordre de transfert. f) Il a été constaté que la demanderesse avait transféré 500'000 US$, le 22 juin 1995, sur son compte auprès de la défenderesse. Il est évident que la banque est débitrice de cette somme (cf. art. 481 CO; DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., p. 151 s.). Les considérations qui précèdent montrent que l'assignation du 3 mars 1995 avait été valablement révoquée par la lettre du 14 juin 1995. Il ressort du pli du 27 juin 1995 que la défenderesse avait reçu la révocation; celle-ci déployait donc ses effets. En exécutant néanmoins le transfert le 28 juin 1995, la banque a procédé sans droit. Elle ne s'est donc pas libérée par ce transfert à l'égard de son client; elle ne peut lui opposer une opération contraire à ses instructions. En conséquence, le transfert n'a pas de fondement juridique à l'égard du client et la défenderesse reste débitrice de la somme qui lui a été confiée en compte. La condamnation de la défenderesse à payer la contre-valeur de la somme transférée ne viole donc pas le droit fédéral. g) Toute discussion sur l'existence d'un dommage est ici vaine. Il ne s'agit en effet pas de réparer un préjudice. La banque est redevable à l'égard de son client de la somme que celui-ci lui a confiée, dès lors que le transfert auquel elle a procédé n'avait pas de fondement. La défenderesse aurait pu éventuellement exciper de compensation avec une créance pour enrichissement illégitime, en établissant que le transfert avait enrichi l'intimée, notamment en diminuant son passif (sur cette question: cf. ATF 121 III 109 consid. 4a p. 116). Il ne ressort cependant pas des constatations cantonales que l'intéressée aurait soulevé une telle exception - qui ne peut pas être invoquée pour la première fois dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c 3ème phrase OJ; CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 1 ss, p. 46 n. 355).	fr	Ordre de virement; qualification; droit applicable; révocation de l'assignation (art. 2 et 5 de la Convention de Lugano; art. 117 LDIP; art. 466, 468 et 470 CO). La qualification doit être faite selon la loi du for (consid. 2c). L'assignation, en droit international privé, est régie par le droit de l'Etat dans lequel l'assigné a sa résidence habituelle ou son établissement (consid. 2d). Conditions auxquelles l'assignant peut révoquer une assignation à l'égard de l'assigné (art. 470 al. 2 CO); circonstances dans lesquelles il faut admettre qu'il y a acceptation au sens de l'art. 468 al. 1 CO (consid. 2e). La banque qui exécute une assignation pourtant valablement révoquée reste débitrice à l'égard de l'assignant de la somme qui lui a été confiée en compte (consid. 2f et g).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-553%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,505	127 III 553	127 III 553 Sachverhalt ab Seite 554 A.- a) En 1995, grâce à l'intervention de A. Ltd, société spécialisée dans la recherche de bailleurs de fonds (ci-après: A.), la succursale genevoise de la banque française Z. (devenue X., ci-après: la banque) s'est déclarée disposée à accorder à la société italienne Y. SpA (ci-après: Y.) un prêt de 20'000'000 US$ à certaines conditions, essentiellement la remise d'une garantie bancaire irrévocable et inconditionnelle. Lors d'une réunion tenue à Genève le 3 mars 1995, Y. a donné à la succursale de la banque l'ordre irrévocable de transférer la somme de 440'000 US$ sur le compte de A. dans un délai de 45 jours, si la banque ne recevait pas une lettre de crédit irrévocable de 2'000'000 US$ en faveur de A. (à titre de commission) avant le 20 mars 1995. Ce transfert supposait l'ouverture préalable de comptes par Y. et A. auprès de l'établissement bancaire genevois; ces démarches ont été accomplies le même jour. Le 10 mars 1995, Y. a remis un chèque de 440'000 US$ à la banque afin de couvrir l'exécution de l'ordre irrévocable. Cette dernière n'a cependant pas procédé au versement des 440'000 US$ dans le délai de 45 jours, faute de couverture suffisante car elle n'avait pas pu encaisser le chèque, refusé par la banque tirée. b) Les garanties exigées n'ayant pas été fournies, Y. n'a pas obtenu le prêt de 20'000'000 US$. Par courrier du 14 juin 1995, elle a formellement révoqué toutes les instructions données par le passé en rapport avec son compte auprès de la succursale genevoise de la banque, y compris celles qui figuraient dans le document du 3 mars 1995. Simultanément, elle informait la banque qu'elle avait pris des dispositions pour que son compte soit couvert. Ce dernier a été crédité le 22 juin 1995 de 500'000 US$. Par courrier du 27 juin 1995, la banque a répondu que, selon le droit suisse, les instructions données par Y. le 3 mars 1995 étaient irrévocables et qu'en conséquence elle était légalement tenue de procéder au transfert des 440'000 US$ sur le compte de A.; elle a par ailleurs affirmé que l'ordre de virement avait déjà été exécuté, ce qui était faux. L'opération en question a été effectuée le lendemain, soit le 28 juin 1995. B.- Par jugement du 31 mai 2000, le Tribunal de première instance a condamné la banque à verser à Y. la somme de 505'120 fr. (contre-valeur au 28 juin 1995 de 440'000 US$) avec intérêts à 5% dès le 28 juin 1995. La Chambre civile de la Cour de justice genevoise a confirmé ce jugement. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par la banque. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) La cour cantonale a admis la compétence des tribunaux suisses, en se référant à l'art. 5 ch. 5 de la Convention du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano, CL; RS 0.275.11), considérant que la contestation se rapportait à l'exploitation de la succursale genevoise d'une banque française. Il ressort cependant des constatations cantonales - sans qu'aucune contestation ne s'élève à ce sujet - que la recourante a succédé aux droits et obligations de cette succursale; comme la recourante est elle-même une société anonyme ayant son siège en Suisse, elle peut évidemment, en tant que personne morale distincte, être recherchée en paiement devant les tribunaux suisses, sans qu'il y ait lieu de se référer à la disposition citée (cf. art. 2 al. 1 CL; art. 21 al. 1 LDIP [RS 291]). b) Selon les constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) -, l'intimée a transféré, le 22 juin 1995, la somme de 500'000 US$ sur son compte auprès de la banque recourante. A réception de cette somme, la banque est donc devenue débitrice de ce montant à l'égard de sa cliente, l'intimée. La défenderesse soutient qu'elle s'est libérée, à concurrence de 440'000 US$, en exécutant, le 28 juin 1995, l'ordre de transfert qui lui avait été donné le 3 mars 1995. La demanderesse considère pour sa part que la banque n'était pas en droit d'effectuer cette opération, parce que l'ordre avait été révoqué par la lettre du 14 juin 1995. Pour trancher la question litigieuse, il faut tout d'abord procéder à la qualification juridique de l'ordre de transfert donné le 3 mars 1995. c) La qualification doit être opérée selon la loi du for (ATF 127 III 123 consid. 2c). L'ordre donné à la banque se caractérise comme une assignation au sens de l'art. 466 CO. L'ordre de paiement émis le 3 mars 1995 par la cliente de la banque en faveur d'un tiers constituait un acte juridique par lequel l'assignant autorisait l'assigné à remettre à l'assignataire une somme d'argent, que l'assignataire était autorisé par le même assignant à recevoir chez l'assigné (ATF 121 III 109 consid. 2). d) Il ne résulte pas de l'état de fait cantonal qu'une élection de droit ait été convenue (cf. art. 116 LDIP). En pareille situation, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 117 al. 1 LDIP). Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou, si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale, son établissement (art. 117 al. 2 LDIP). Comme l'assignation a pour objet un service, il faut considérer que ce service constitue la prestation caractéristique (art. 117 al. 3 let. c LDIP; ATF 127 III 123 consid. 2b). En conséquence, l'assignation, en droit international privé suisse, est régie, en l'absence d'élection, par le droit de l'Etat dans lequel l'assigné a sa résidence habituelle ou son établissement (ATF 121 III 109 consid. 2; ATF 100 II 200 consid. 5b). Dès lors que la recourante a conclu le contrat dans l'exercice de son activité professionnelle ou commerciale, c'est le lieu de son établissement qui est déterminant (art. 117 al. 2 LDIP). L'établissement d'une société se trouve dans l'Etat dans lequel elle a son siège ou une succursale (art. 21 al. 3 LDIP; ATF 127 III 123 consid. 2c). En l'espèce, il a été constaté que le contrat a été passé avec la succursale genevoise de la banque française, de sorte que le droit suisse est applicable. e) Selon les constatations cantonales souveraines, l'assignant a révoqué l'assignation par lettre du 14 juin 1995. Il faut donc examiner, à la lumière du droit suisse, si et à quelles conditions l'assignant peut révoquer l'assignation à l'égard de l'assigné. aa) On constatera tout d'abord que l'assignation du 3 mars 1995 avait été déclarée irrévocable. L'art. 470 al. 2 CO permet cependant à l'assignant de révoquer l'assignation à l'égard de l'assigné, tant que celui-ci n'a pas notifié son acceptation à l'assignataire. Il a déjà été jugé que cette disposition était impérative et accordait à l'assignant un droit de révocation auquel il ne pouvait valablement renoncer (ATF 122 III 237 consid. 3c et la référence citée). La clause prévoyant que l'ordre est irrévocable est donc dépourvue d'effet juridique. bb) A teneur de l'art. 470 al. 2 CO, la révocation n'est cependant possible qu'aussi longtemps que l'assigné n'a pas notifié son acceptation à l'assignataire. Il ne faut pas confondre ici l'acceptation à l'égard de l'assignant (cf. art. 467 al. 3 CO) et l'acceptation à l'égard de l'assignataire (art. 468 al. 1 CO). Lorsque la banque assignée accepte l'assignation que lui adresse l'assignant - comme c'est manifestement le cas en l'espèce -, elle conclut avec lui le contrat d'assignation. Si, en plus d'accepter l'assignation, la banque assignée notifie son acceptation à l'assignataire sans faire de réserve (art. 468 al. 1 CO), elle devient directement débitrice à son égard et il s'agit alors d'une dette abstraite, qui oblige l'assigné sans que celui-ci ne puisse faire valoir des exceptions tirées du rapport de couverture ou de valeur (ATF 124 III 253 consid. 3b; ATF 122 III 237 consid. 1b; ATF 121 III 109 consid. 3a). L'acceptation de l'assigné à l'égard de l'assignataire suppose une manifestation de volonté adressée à ce dernier; elle n'a pas besoin de revêtir une forme spéciale et peut résulter d'actes concluants (ATF 122 III 237 consid. 3b; ATF 121 III 109 consid. 3a). Il faut cependant que l'assignataire puisse croire de bonne foi, en se fondant sur la manifestation de volonté, que l'assigné a l'intention de s'engager à son égard (ATF 122 III 237 consid. 3b et les arrêts cités). En l'espèce, il ne ressort pas des constatations cantonales que la banque, avant la révocation, avait adressé à l'assignataire une communication manifestant expressément la volonté de s'engager à son égard. Il reste donc à examiner s'il y aurait eu de sa part une attitude concluante. Il convient de rappeler que le paiement n'est intervenu qu'après la révocation. Le seul indice en faveur d'une acceptation est la remise lors de la séance du 3 mars 1995 d'une copie de l'ordre de transfert. Il faut donc examiner, selon la théorie de la confiance, si un tel acte peut être interprété comme une volonté de s'obliger de manière abstraite à l'égard de l'assignataire (sur la théorie de la confiance: cf. ATF 126 III 375 consid. 2e/aa; sur le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral dans ce cadre: cf. ATF 126 III 10 consid. 2b; ATF 125 III 305 consid. 2b; ATF 123 III 165 consid. 3a). Selon les usages commerciaux, la simple remise d'une copie traduit un souci d'information, mais ne permet pas de déduire la volonté de prendre un engagement distinct. La banque a manifestement voulu permettre à l'assignataire, qui était présent lors de la réunion, de compléter son dossier. Il aurait fallu cependant une mention plus précise pour que l'assignataire puisse en déduire de bonne foi une volonté de la banque de s'engager à son égard. Il faut d'ailleurs rappeler qu'il est apparu lors de la réunion que ni l'assignant ni l'assignataire n'avaient encore de comptes auprès de la défenderesse, de sorte que celle-ci n'était à l'évidence pas provisionnée et qu'il était invraisemblable dans ces circonstances qu'elle prenne un engagement abstrait dont on ne voit pas le fondement économique. On doit déduire de ces circonstances, selon les règles du droit fédéral sur l'interprétation des manifestations de volonté, que la banque n'avait pas manifesté envers l'assignataire la volonté de s'engager à son égard. cc) Il en résulte que la révocation de l'assignation est intervenue en temps utile selon la disposition impérative de l'art. 470 al. 2 CO de sorte que la banque n'était plus en droit, dans ses rapports contractuels avec la demanderesse, d'exécuter l'ordre de transfert. f) Il a été constaté que la demanderesse avait transféré 500'000 US$, le 22 juin 1995, sur son compte auprès de la défenderesse. Il est évident que la banque est débitrice de cette somme (cf. art. 481 CO; DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., p. 151 s.). Les considérations qui précèdent montrent que l'assignation du 3 mars 1995 avait été valablement révoquée par la lettre du 14 juin 1995. Il ressort du pli du 27 juin 1995 que la défenderesse avait reçu la révocation; celle-ci déployait donc ses effets. En exécutant néanmoins le transfert le 28 juin 1995, la banque a procédé sans droit. Elle ne s'est donc pas libérée par ce transfert à l'égard de son client; elle ne peut lui opposer une opération contraire à ses instructions. En conséquence, le transfert n'a pas de fondement juridique à l'égard du client et la défenderesse reste débitrice de la somme qui lui a été confiée en compte. La condamnation de la défenderesse à payer la contre-valeur de la somme transférée ne viole donc pas le droit fédéral. g) Toute discussion sur l'existence d'un dommage est ici vaine. Il ne s'agit en effet pas de réparer un préjudice. La banque est redevable à l'égard de son client de la somme que celui-ci lui a confiée, dès lors que le transfert auquel elle a procédé n'avait pas de fondement. La défenderesse aurait pu éventuellement exciper de compensation avec une créance pour enrichissement illégitime, en établissant que le transfert avait enrichi l'intimée, notamment en diminuant son passif (sur cette question: cf. ATF 121 III 109 consid. 4a p. 116). Il ne ressort cependant pas des constatations cantonales que l'intéressée aurait soulevé une telle exception - qui ne peut pas être invoquée pour la première fois dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c 3ème phrase OJ; CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 1 ss, p. 46 n. 355).	fr	Ordine di trasferimento; qualificazione; diritto applicabile; revoca dell'assegno (art. 2 e 5 della Convenzione di Lugano; art. 117 LDIP; art. 466, 468 e 470 CO). Qualificazione del contratto secondo la lex fori (consid. 2c). Nel diritto internazionale privato l'assegno è regolato dal diritto dello Stato in cui l'assegnato ha la dimora abituale o la stabile organizzazione (consid. 2d). Condizioni alle quali l'assegnante può revocare un assegno nei confronti dell'assegnato (art. 470 cpv. 2 CO); circostanze in cui bisogna ammettere che vi è stata accettazione ai sensi dell'art. 468 cpv. 1 CO (consid. 2e). La banca che esegue il pagamento nonostante l'assegno sia stato validamente revocato rimane debitrice nei confronti dell'assegnante per la somma che le era stata affidata in conto (consid. 2f e g).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-553%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,506	127 III 559	127 III 559 Sachverhalt ab Seite 560 Die Bank Y. verbürgte sich im Jahre 1992 für mietvertragliche Verpflichtungen einer neu zu gründenden Gesellschaft gegenüber der Vermieterin, der X. AG. Der Höchstbetrag der Bürgschaft belief sich auf Fr. 463'000.- und ihre Dauer war bis zum 1. August 1994 befristet. Die Hauptschuldnerin kam ihren Verpflichtungen aus dem Mietvertrag nicht nach. Die Vermieterin liess sich daher für ausstehende Mietzinse einen per 31. Dezember 1993 fälligen Eigenwechsel über Fr. 342'289.20 ausstellen. Dieser wurde bis zum Fälligkeitstermin nicht honoriert. In der Folge leitete die Vermieterin gegen die Hauptschuldnerin Wechselbetreibung ein, in welcher am 1. Februar 1994 der Zahlungsbefehl zugestellt wurde. Die Hauptschuldnerin ersuchte daraufhin um Nachlassstundung. Die Vermieterin ihrerseits stellte ein Konkursbegehren. Am 1. März 1994 wurde das Konkurseröffnungsverfahren bis zum Entscheid über die Nachlassstundung sistiert. Die Vermieterin wies den Bürgen mit Schreiben vom 11. Juli 1994 darauf hin, dass sie ihn in Anspruch nehme. Am 20. Juli 1994 erklärte sich dieser ausserstande, die Ansprüche zu befriedigen, weil der Konkurs über die Hauptschuldnerin nicht eröffnet sei. Nachdem das Nachlassstundungsgesuch der Hauptschuldnerin abgewiesen worden war, wurde am 7. Dezember 1994 der Konkurs über sie eröffnet. Die Vermieterin meldete am 3. März 1995 sämtliche Mietzinsforderungen im Konkurs an. Am 22. März 1995 reichte die Vermieterin beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage gegen die heutige Bank Y. ein und verlangte die Bezahlung von Fr. 463'000.-. In einem ersten Verfahren wiesen das Amtsgericht Luzern-Stadt und das Luzerner Obergericht die Bürgschaftsforderung mit der Begründung ab, die Klägerin habe mit der Einreichung der Klage gegen die Bürgin nach der Konkurseröffnung über die Hauptschuldnerin zu lange zugewartet, um dem Erfordernis des rechtzeitig eingeschlagenen und ohne erhebliche Unterbrechung verfolgten Rechtswegs gemäss Art. 510 Abs. 3 OR zu genügen. Eine hiergegen erhobene Berufung hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 14. Juli 1999 teilweise gut und wies die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (BGE 125 III 322). Es erwog im Wesentlichen, das gesetzlich verankerte Beschleunigungsgebot betreffe nur die Haupt-, nicht auch die Bürgschaftsforderung. Ohne anders lautende Vereinbarung genüge daher grundsätzlich, wenn der Gläubiger dem Bürgen binnen vier Wochen nach beendetem Vorgehen gegen den Hauptschuldner anzeige, die Bürgschaft zu beanspruchen. Einer fristgebundenen Klageanhebung bedürfe es zur Rechtsverfolgung gegenüber dem Bürgen nicht. Die Klägerin habe die Bürgschaft folglich rechtzeitig im Sinne des Gesetzes in Anspruch genommen. Das Obergericht wies die Sache zu neuer Beurteilung an das Amtsgericht zurück, welches die Klage am 13. Juni 2000 erneut abwies. Gleich entschied das Obergericht am 20. März 2001. Die Klägerin führt auch gegen diesen Entscheid Berufung beim Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Fr. 463'000.-. Eventualiter verlangt sie die Rückweisung der Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Bei einer nur für eine bestimmte Zeit eingegangenen Bürgschaft verliert der Gläubiger nach Art. 510 Abs. 3 OR seinen Anspruch gegenüber dem Bürgen, wenn er die Hauptforderung nicht binnen vier Wochen nach Ablauf der Frist rechtlich geltend macht und den Rechtsweg ohne erhebliche Unterbrechung verfolgt. Die von der Beklagten zu vertretende Bürgschaft wurde auf den 1. August 1994 befristet. Sie fällt somit unter die genannte Bestimmung. 2. a) Das Obergericht stellte für das Bundesgericht verbindlich fest, die Hauptschuldnerin habe zwar mehrere Eigenwechsel ausgestellt, doch decke nur derjenige über Fr. 342'289.20 die durch die Bürgschaft gesicherte Mietzinsforderung der Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin. b) Nach Auffassung des Obergerichts ist die Klägerin durch die rechtliche Eintreibung der Wechselforderung über Fr. 342'289.20 gegenüber der Hauptschuldnerin ihrer Obliegenheit zur rechtzeitigen Verfolgung der durch die Bürgschaft gesicherten Mietzinsforderung nicht nachgekommen. Damit habe sie ihre Ansprüche gegenüber der Bürgin verwirkt (Art. 510 Abs. 3 OR). Das Obergericht folgte dabei der Auffassung des Amtsgerichts, die Klägerin habe mit der Wechselforderung eine zweite "zweckidentische", von der Hauptforderung aber losgelöste und damit eine nichtverbürgte Forderung rechtlich verfolgt. Sie habe insoweit zwar die Wechselforderung innert der Frist von Art. 510 Abs. 3 OR geltend gemacht, nicht aber die verbürgte Mietzinsforderung. c) Die Klägerin bringt vor, sie habe die Voraussetzung der rechtzeitigen Verfolgung der verbürgten Mietzinsforderung im Sinne von Art. 510 Abs. 3 OR durch Prosequierung der Wechselforderung gegenüber der Hauptschuldnerin erfüllt. Die vom Obergericht vertretene Auffassung, dass durch den Eigenwechsel eine andere, von der Mietzinsforderung unabhängige und daher nicht verbürgte Forderung begründet worden sei, verletze Bundesrecht. 3. a) Die rechtliche Struktur des Eigenwechsels unterscheidet sich von derjenigen des gezogenen Wechsels. Der gezogene Wechsel ist eine unwiderrufliche Anweisung, die den besonderen Formalien des Wechselrechts unterliegt, wodurch namentlich die Umlauffähigkeit gewährleistet wird. Seine Begebung hat als liberatorisches Rechtsgeschäft Zahlungs-, d.h. Erfüllungsfunktion. Der eigene Wechsel unterscheidet sich vom gezogenen dadurch, dass sich der Aussteller selbst zur Zahlung der Wechselsumme verpflichtet. Er ist ein abstraktes Schuldbekenntnis im Sinne von Art. 17 OR, das ebenfalls den Regeln des Wertpapierrechts unterliegt. Der Eigenwechsel ist eine Schuldanerkennung in Wechselform (GUHL/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 915; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, S. 146 und 170; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, 2. Aufl., S. 204 f.; GRÜNINGER/HUNZIKER/NOTTER, Basler Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 990-1099 OR, N. 15 f.; MERZ, Der Einfluss des Wechsels auf das Grundgeschäft und der Wechselbereicherungsanspruch, Diss. Bern 1932, S. 51 f.). b) Die Begebung eines gezogenen Wechsels als qualifizierte Zahlungsanweisung erfolgt vermutungsweise zahlungshalber und nicht an Erfüllungs statt (Art. 116 Abs. 2 OR; BGE 42 III 496 E. 2; AEPLI, Zürcher Kommentar, N. 34 zu Art. 116 OR mit weiteren Hinweisen; SCHRANER, Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR, N. 122). Soweit diese Rechtswirkung ausdrücklich auch für die Begebung eines Eigenwechsels beansprucht wird (MERZ, a.a.O., S. 53), wird der Grundsatz übersehen, dass der Eigenwechsel als blosses Zahlungsversprechen im Allgemeinen keine Erfüllungswirkungen zeitigt, namentlich kein liberatorisches Rechtsgeschäft darstellt. Als solches erscheint die Hingabe eines Eigenwechsels ausnahmsweise bloss, wenn sie entgegen der negativen Vermutung in Art. 116 OR novierende Wirkung zeitigt und damit an Erfüllungs statt erfolgt (WEBER, Berner Kommentar, Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR, N. 146; im Ergebnis gleich SCHRANER, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR, N. 97). Die nicht novierende Begebung eines Eigenwechsels bewirkt demgegenüber nur eine vorübergehende Modifikation am Leistungsinhalt des Grundverhältnisses, indem sie dem Aussteller gegenüber dem Wechselnehmer bis zum Verfalldatum des Wechsels die dilatorische Einrede der Stundung der Grundforderung verschafft (BGE 42 III 496 E. 2; JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 107 zu Art. 965 OR; THOMAS VON BALLMOOS, Der wertpapierrechtliche Verkehrsschutz, Diss. Bern 1993, S. 90; MERZ, a.a.O., S. 21). Die Ausstellung eines Eigenwechsels dient daher vorwiegend dem Kreditinteresse des Schuldners. Umgekehrt wird der Gläubiger in eine günstigere Lage versetzt: unmittelbar durch die Vorteile der formellen Wechselstrenge (Wechselbetreibung, Umkehr der Beweislast für zugelassene Einreden) und mittelbar durch die materielle Wechselstrenge (Einredeausschluss zu Gunsten des gutgläubigen Dritterwerbers), wodurch die wechselbekleidete Forderung eine verbesserte Umlaufsfähigkeit erfährt (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 135; MERZ, a.a.O., S. 29, Fn. 1). c) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz beabsichtigten die Parteien mit der Begebung des Eigenwechsels keine Novation der Mietzinsschuld. Damit wurde diese nicht aufgehoben und die Frage stellt sich nicht, ob der Bürge bereits mit der Neuerung befreit wurde (so die herrschende Lehre und Rechtsprechung:BGE 60 II 332 E. 2; BGE 64 II 284 E. 2b; GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 3 und 11 zu Art. 509 OR; PESTALOZZI, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 509 OR; kritisch BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, N. 25 zu Art. 509 OR). 4. a) Wie jedes Schuldbekenntnis im Sinne von Art. 17 OR beinhaltet der Eigenwechsel vorerst bloss eine unbedingte und unwiderrufliche Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Gläubiger ohne Angabe des Verpflichtungsgrundes. Diese Schuldanerkennung ist indessen nicht in dem Sinne abstrakt, dass sie vom vorbestandenen Grundverhältnis losgelöst erfolgt. Die Ausstellung eines Eigenwechsels begründet keine vom Rechtsgrund der ursprünglichen Schuld gelöste Rechtsbeziehung zwischen Schuldner und erstem Nehmer (JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 107 zu Art. 965 OR). Die Forderung des ersten Nehmers aus dem Wechsel ist vielmehr identisch mit der Forderung aus dem der Schuldanerkennung zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis (WIELAND, Der Wechsel und seine civilrechtlichen Grundlagen, S. 61). Der Eigenwechsel erzeugt zwischen Aussteller und Remittent stets nur Beweisabstraktheit im formellen, rein urkundenrechtlichen Sinn (JÄGGI, a.a.O., N. 104-107 zu Art. 965 OR; MERZ, a.a.O., S. 4; VON BÜREN, Die Beschränkung der Einreden des Wechselschuldners, S. 2; CLAUDIA SIEBER, Schweizerischer Wechsel - U.S. Bill of Exchange und Promissory Note, Diss. Zürich 1995, S. 151 f.). Die Bedeutung seiner Abstraktheit erschöpft sich hier in der Beweislastverschiebung (MERZ, a.a.O., S. 52). Dies entspricht dem Astraktheitsbegriff von Art. 17 OR, wonach ohne gegenteilige Abrede der Schuldner keinem materiellen Einredenaussschluss ausgesetzt ist (BGE 105 II 183 E. 4a; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 22 f. und N. 50 f. zu Art. 17 OR; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 26 f., 62 f., 138 und 217 f.; FURTER, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 979 OR; VON BALLMOOS, a.a.O., S. 91; SIEBER, a.a.O., S. 152). Vorbehältlich einer Novationsabrede bleibt daher die ursprüngliche Forderung mit ihren Nebenrechten - wie namentlich einer Bürgschaft - durch die Ausstellung eines Wechsels unberührt, womit die Wechselverbindlichkeit auch späteren Änderungen der ursprünglichen Forderung unterworfen ist. Dem Aussteller stehen daher gegenüber dem ersten Nehmer sämtliche Einreden und Einwendungen aus dem Grundgeschäft offen (JÄGGI, a.a.O., N. 102 zu Art. 965 OR; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 216). b) Liegt der Eigenwechsel ununterbrochen oder mittels Rückindossierung wiederum beim ersten Nehmer, besteht folglich von Privatrechts wegen materiell nur eine Forderung, und zwar die Grundforderung aus dem unterliegenden Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner (WIELAND, a.a.O., S. 61). Diese Rechtslage ändert sich erst, wenn die Wechselforderung über den Kreis der unmittelbaren Kontrahenten hinausgelangt, d.h. mit seiner Indossierung an einen gutgläubigen Dritten. Erst in dessen Händen ist der Wechsel mehr als bloss formelle Umhüllung der causa (WIELAND, a.a.O., S. 65). Ihm gegenüber ist eine Anfechtung der Wechselforderung durch den Aussteller wegen Mängeln des Grundverhältnisses ausgeschlossen, weil durch das Indossament ein davon unabhängiges Versprechen entsteht (Art. 1007 OR; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 63; VON BÜREN, a.a.O., S. 6; WIELAND, a.a.O., S. 65 und 71; OTT, Das Vertrauensprinzip und die Lehre vom Einredenausschluss im Wechselrecht, in: SJZ 75/1979 S. 153 ff., 154). Erst mit der Indossierung des Eigenwechsels entsteht neben der Forderung zwischen Aussteller und erstem Nehmer eine zweite, von der Grundforderung losgelöste aber zweckidentische Forderung zwischen Indossatar und Aussteller (MERZ, a.a.O., S. 55). Vor der Indossierung ist die Zweiung der Forderungen bloss eine latente oder bedingte. Das Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner könnte sich durch die Ausstellung eines Eigenwechsels nur dann ändern, wenn es dadurch materiell-abstrakt würde und zufolge einer Beschränkung der Einreden aus dem Grundgeschäft die in der Urkunde nicht genannte Bürgenhaftung ausschlösse. Die materielle Wechselstrenge als Einredeabstraktheit der Wechselforderung gemäss Art. 1007 OR ist jedoch nicht eine Folge der Wertpapiereigenschaft, sondern des Indossaments oder des Umlaufs des Wechsels (VON BÜREN, a.a.O., S. 11; OTT, a.a.O., S. 154). Das im Wechsel verurkundete Versprechen aus dem Skripturakt richtet sich allein an gutgläubige Dritterwerber (WIELAND, a.a.O., S. 84 f.; GUHL/DRUEY, a.a.O., S. 904). Nur ihnen gegenüber ist das Wechselversprechen skripturrechtlich vom Grundverhältnis losgelöst. Eine weitergehende Einredeabstraktheit lässt sich dagegen dem Wechselrecht nicht entnehmen. Es besteht denn auch kein Grund, diesen Verkehrsschutz in irgendeiner Weise auf die kausal verbundenen Parteien auszudehnen. c) Im Ergebnis wird daher mit der Prosequierung der im Eigenwechsel verbrieften Forderung durch den ersten Nehmer nichts anderes verfolgt als die Grundforderung, wenn auch auf prozessual sicherere und bequemere Weise (MERZ, a.a.O., S. 27 f.). Mithin kann insoweit der Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt werden. Die Bürgenhaftung ging durch die Ausstellung des Eigenwechsels nicht unter, weil dadurch keine von der ursprünglichen Mietzinsschuld gelöste Rechtsbeziehung zwischen der Hauptschuldnerin und der Klägerin als erster Nehmerin entstand. Mit der rechtlichen Verfolgung des Eigenwechsels durch die Klägerin wurde somit weder die Identität der Grundforderung aus dem Mietverhältnis noch die Bürgenhaftung aufgegeben. Vielmehr erfüllte die Klägerin die Voraussetzungen von Art. 510 Abs. 3 OR, als sie die verbürgte Grundforderung auf dem Weg der Wechselbetreibung und dem anschliessenden Begehren auf Konkurseröffnung innerhalb der gesetzlichen Frist rechtlich geltend machte. Daran ändert nichts, dass die Klägerin jedenfalls nach erfolglosem Einlösungsversuch des Eigenwechsels nach der zutreffenden Rechtsauffassung des Obergerichts ohne weiteres berechtigt gewesen wäre, auch gestützt auf die Grundforderung gegenüber der Hauptschuldnerin rechtlich vorzugehen. Eine derartige Pflicht bestand jedoch entgegen der Ansicht des Obergerichts nicht. Entscheidend ist vielmehr, dass im Verhältnis der Mietparteien stets nur eine, und zwar die durch die Bürgenhaftung gesicherte Mietzinsforderung bestand. 5. Der hier vertretenen Auffassung steht auch die ratio legis von Art. 510 Abs. 3 OR nicht entgegen. Die zeitliche Strenge in der Verfolgung der Hauptforderung rechtfertigt sich aus dem Interesse des Bürgen an einer Klärung von Grundsatz und Umfang seiner Haftung, aus der Tendenz zur Erleichterung seiner Befreiung von einer in aller Regel einseitig eingegangenen Verpflichtung und aus der Schwierigkeit der Schadensbestimmung bei unterlassener oder verzögerter Geltendmachung der Hauptforderung (BGE 125 III 322 E. 3b). Diese Interessen aber werden in der hier zu beurteilenden Konstellation ebenso gut wenn nicht besser gewahrt, wenn der Gläubiger seine Forderung auf dem raschen Weg der Wechselbetreibung verfolgt anstatt unbesehen des zusätzlichen wertpapierrechtlichen Zahlungsversprechens aus dem Grundgeschäft vorzugehen. Mithin stehen auch bürgschaftsrechtliche Überlegungen dieser Auffassung nicht entgegen.	de	Befristete Bürgschaft. Frist zur rechtlichen Geltendmachung und Verfolgung der Forderung (Art. 510 Abs. 3 OR). Rechtliche Struktur des Eigenwechsels. Eigenwechsel als Zahlungsversprechen. Abstraktheit des Eigenwechsels (E. 4a). Wirkung der Indossierung des Eigenwechsels (E. 4b). Verfolgung der Grundforderung durch Prosequierung des Eigenwechsels (E. 4c). Ratio legis von Art. 510 Abs. 3 OR (E. 5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-559%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,507	127 III 559	127 III 559 Sachverhalt ab Seite 560 Die Bank Y. verbürgte sich im Jahre 1992 für mietvertragliche Verpflichtungen einer neu zu gründenden Gesellschaft gegenüber der Vermieterin, der X. AG. Der Höchstbetrag der Bürgschaft belief sich auf Fr. 463'000.- und ihre Dauer war bis zum 1. August 1994 befristet. Die Hauptschuldnerin kam ihren Verpflichtungen aus dem Mietvertrag nicht nach. Die Vermieterin liess sich daher für ausstehende Mietzinse einen per 31. Dezember 1993 fälligen Eigenwechsel über Fr. 342'289.20 ausstellen. Dieser wurde bis zum Fälligkeitstermin nicht honoriert. In der Folge leitete die Vermieterin gegen die Hauptschuldnerin Wechselbetreibung ein, in welcher am 1. Februar 1994 der Zahlungsbefehl zugestellt wurde. Die Hauptschuldnerin ersuchte daraufhin um Nachlassstundung. Die Vermieterin ihrerseits stellte ein Konkursbegehren. Am 1. März 1994 wurde das Konkurseröffnungsverfahren bis zum Entscheid über die Nachlassstundung sistiert. Die Vermieterin wies den Bürgen mit Schreiben vom 11. Juli 1994 darauf hin, dass sie ihn in Anspruch nehme. Am 20. Juli 1994 erklärte sich dieser ausserstande, die Ansprüche zu befriedigen, weil der Konkurs über die Hauptschuldnerin nicht eröffnet sei. Nachdem das Nachlassstundungsgesuch der Hauptschuldnerin abgewiesen worden war, wurde am 7. Dezember 1994 der Konkurs über sie eröffnet. Die Vermieterin meldete am 3. März 1995 sämtliche Mietzinsforderungen im Konkurs an. Am 22. März 1995 reichte die Vermieterin beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage gegen die heutige Bank Y. ein und verlangte die Bezahlung von Fr. 463'000.-. In einem ersten Verfahren wiesen das Amtsgericht Luzern-Stadt und das Luzerner Obergericht die Bürgschaftsforderung mit der Begründung ab, die Klägerin habe mit der Einreichung der Klage gegen die Bürgin nach der Konkurseröffnung über die Hauptschuldnerin zu lange zugewartet, um dem Erfordernis des rechtzeitig eingeschlagenen und ohne erhebliche Unterbrechung verfolgten Rechtswegs gemäss Art. 510 Abs. 3 OR zu genügen. Eine hiergegen erhobene Berufung hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 14. Juli 1999 teilweise gut und wies die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (BGE 125 III 322). Es erwog im Wesentlichen, das gesetzlich verankerte Beschleunigungsgebot betreffe nur die Haupt-, nicht auch die Bürgschaftsforderung. Ohne anders lautende Vereinbarung genüge daher grundsätzlich, wenn der Gläubiger dem Bürgen binnen vier Wochen nach beendetem Vorgehen gegen den Hauptschuldner anzeige, die Bürgschaft zu beanspruchen. Einer fristgebundenen Klageanhebung bedürfe es zur Rechtsverfolgung gegenüber dem Bürgen nicht. Die Klägerin habe die Bürgschaft folglich rechtzeitig im Sinne des Gesetzes in Anspruch genommen. Das Obergericht wies die Sache zu neuer Beurteilung an das Amtsgericht zurück, welches die Klage am 13. Juni 2000 erneut abwies. Gleich entschied das Obergericht am 20. März 2001. Die Klägerin führt auch gegen diesen Entscheid Berufung beim Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Fr. 463'000.-. Eventualiter verlangt sie die Rückweisung der Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Bei einer nur für eine bestimmte Zeit eingegangenen Bürgschaft verliert der Gläubiger nach Art. 510 Abs. 3 OR seinen Anspruch gegenüber dem Bürgen, wenn er die Hauptforderung nicht binnen vier Wochen nach Ablauf der Frist rechtlich geltend macht und den Rechtsweg ohne erhebliche Unterbrechung verfolgt. Die von der Beklagten zu vertretende Bürgschaft wurde auf den 1. August 1994 befristet. Sie fällt somit unter die genannte Bestimmung. 2. a) Das Obergericht stellte für das Bundesgericht verbindlich fest, die Hauptschuldnerin habe zwar mehrere Eigenwechsel ausgestellt, doch decke nur derjenige über Fr. 342'289.20 die durch die Bürgschaft gesicherte Mietzinsforderung der Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin. b) Nach Auffassung des Obergerichts ist die Klägerin durch die rechtliche Eintreibung der Wechselforderung über Fr. 342'289.20 gegenüber der Hauptschuldnerin ihrer Obliegenheit zur rechtzeitigen Verfolgung der durch die Bürgschaft gesicherten Mietzinsforderung nicht nachgekommen. Damit habe sie ihre Ansprüche gegenüber der Bürgin verwirkt (Art. 510 Abs. 3 OR). Das Obergericht folgte dabei der Auffassung des Amtsgerichts, die Klägerin habe mit der Wechselforderung eine zweite "zweckidentische", von der Hauptforderung aber losgelöste und damit eine nichtverbürgte Forderung rechtlich verfolgt. Sie habe insoweit zwar die Wechselforderung innert der Frist von Art. 510 Abs. 3 OR geltend gemacht, nicht aber die verbürgte Mietzinsforderung. c) Die Klägerin bringt vor, sie habe die Voraussetzung der rechtzeitigen Verfolgung der verbürgten Mietzinsforderung im Sinne von Art. 510 Abs. 3 OR durch Prosequierung der Wechselforderung gegenüber der Hauptschuldnerin erfüllt. Die vom Obergericht vertretene Auffassung, dass durch den Eigenwechsel eine andere, von der Mietzinsforderung unabhängige und daher nicht verbürgte Forderung begründet worden sei, verletze Bundesrecht. 3. a) Die rechtliche Struktur des Eigenwechsels unterscheidet sich von derjenigen des gezogenen Wechsels. Der gezogene Wechsel ist eine unwiderrufliche Anweisung, die den besonderen Formalien des Wechselrechts unterliegt, wodurch namentlich die Umlauffähigkeit gewährleistet wird. Seine Begebung hat als liberatorisches Rechtsgeschäft Zahlungs-, d.h. Erfüllungsfunktion. Der eigene Wechsel unterscheidet sich vom gezogenen dadurch, dass sich der Aussteller selbst zur Zahlung der Wechselsumme verpflichtet. Er ist ein abstraktes Schuldbekenntnis im Sinne von Art. 17 OR, das ebenfalls den Regeln des Wertpapierrechts unterliegt. Der Eigenwechsel ist eine Schuldanerkennung in Wechselform (GUHL/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 915; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, S. 146 und 170; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, 2. Aufl., S. 204 f.; GRÜNINGER/HUNZIKER/NOTTER, Basler Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 990-1099 OR, N. 15 f.; MERZ, Der Einfluss des Wechsels auf das Grundgeschäft und der Wechselbereicherungsanspruch, Diss. Bern 1932, S. 51 f.). b) Die Begebung eines gezogenen Wechsels als qualifizierte Zahlungsanweisung erfolgt vermutungsweise zahlungshalber und nicht an Erfüllungs statt (Art. 116 Abs. 2 OR; BGE 42 III 496 E. 2; AEPLI, Zürcher Kommentar, N. 34 zu Art. 116 OR mit weiteren Hinweisen; SCHRANER, Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR, N. 122). Soweit diese Rechtswirkung ausdrücklich auch für die Begebung eines Eigenwechsels beansprucht wird (MERZ, a.a.O., S. 53), wird der Grundsatz übersehen, dass der Eigenwechsel als blosses Zahlungsversprechen im Allgemeinen keine Erfüllungswirkungen zeitigt, namentlich kein liberatorisches Rechtsgeschäft darstellt. Als solches erscheint die Hingabe eines Eigenwechsels ausnahmsweise bloss, wenn sie entgegen der negativen Vermutung in Art. 116 OR novierende Wirkung zeitigt und damit an Erfüllungs statt erfolgt (WEBER, Berner Kommentar, Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR, N. 146; im Ergebnis gleich SCHRANER, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR, N. 97). Die nicht novierende Begebung eines Eigenwechsels bewirkt demgegenüber nur eine vorübergehende Modifikation am Leistungsinhalt des Grundverhältnisses, indem sie dem Aussteller gegenüber dem Wechselnehmer bis zum Verfalldatum des Wechsels die dilatorische Einrede der Stundung der Grundforderung verschafft (BGE 42 III 496 E. 2; JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 107 zu Art. 965 OR; THOMAS VON BALLMOOS, Der wertpapierrechtliche Verkehrsschutz, Diss. Bern 1993, S. 90; MERZ, a.a.O., S. 21). Die Ausstellung eines Eigenwechsels dient daher vorwiegend dem Kreditinteresse des Schuldners. Umgekehrt wird der Gläubiger in eine günstigere Lage versetzt: unmittelbar durch die Vorteile der formellen Wechselstrenge (Wechselbetreibung, Umkehr der Beweislast für zugelassene Einreden) und mittelbar durch die materielle Wechselstrenge (Einredeausschluss zu Gunsten des gutgläubigen Dritterwerbers), wodurch die wechselbekleidete Forderung eine verbesserte Umlaufsfähigkeit erfährt (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 135; MERZ, a.a.O., S. 29, Fn. 1). c) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz beabsichtigten die Parteien mit der Begebung des Eigenwechsels keine Novation der Mietzinsschuld. Damit wurde diese nicht aufgehoben und die Frage stellt sich nicht, ob der Bürge bereits mit der Neuerung befreit wurde (so die herrschende Lehre und Rechtsprechung:BGE 60 II 332 E. 2; BGE 64 II 284 E. 2b; GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 3 und 11 zu Art. 509 OR; PESTALOZZI, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 509 OR; kritisch BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, N. 25 zu Art. 509 OR). 4. a) Wie jedes Schuldbekenntnis im Sinne von Art. 17 OR beinhaltet der Eigenwechsel vorerst bloss eine unbedingte und unwiderrufliche Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Gläubiger ohne Angabe des Verpflichtungsgrundes. Diese Schuldanerkennung ist indessen nicht in dem Sinne abstrakt, dass sie vom vorbestandenen Grundverhältnis losgelöst erfolgt. Die Ausstellung eines Eigenwechsels begründet keine vom Rechtsgrund der ursprünglichen Schuld gelöste Rechtsbeziehung zwischen Schuldner und erstem Nehmer (JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 107 zu Art. 965 OR). Die Forderung des ersten Nehmers aus dem Wechsel ist vielmehr identisch mit der Forderung aus dem der Schuldanerkennung zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis (WIELAND, Der Wechsel und seine civilrechtlichen Grundlagen, S. 61). Der Eigenwechsel erzeugt zwischen Aussteller und Remittent stets nur Beweisabstraktheit im formellen, rein urkundenrechtlichen Sinn (JÄGGI, a.a.O., N. 104-107 zu Art. 965 OR; MERZ, a.a.O., S. 4; VON BÜREN, Die Beschränkung der Einreden des Wechselschuldners, S. 2; CLAUDIA SIEBER, Schweizerischer Wechsel - U.S. Bill of Exchange und Promissory Note, Diss. Zürich 1995, S. 151 f.). Die Bedeutung seiner Abstraktheit erschöpft sich hier in der Beweislastverschiebung (MERZ, a.a.O., S. 52). Dies entspricht dem Astraktheitsbegriff von Art. 17 OR, wonach ohne gegenteilige Abrede der Schuldner keinem materiellen Einredenaussschluss ausgesetzt ist (BGE 105 II 183 E. 4a; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 22 f. und N. 50 f. zu Art. 17 OR; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 26 f., 62 f., 138 und 217 f.; FURTER, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 979 OR; VON BALLMOOS, a.a.O., S. 91; SIEBER, a.a.O., S. 152). Vorbehältlich einer Novationsabrede bleibt daher die ursprüngliche Forderung mit ihren Nebenrechten - wie namentlich einer Bürgschaft - durch die Ausstellung eines Wechsels unberührt, womit die Wechselverbindlichkeit auch späteren Änderungen der ursprünglichen Forderung unterworfen ist. Dem Aussteller stehen daher gegenüber dem ersten Nehmer sämtliche Einreden und Einwendungen aus dem Grundgeschäft offen (JÄGGI, a.a.O., N. 102 zu Art. 965 OR; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 216). b) Liegt der Eigenwechsel ununterbrochen oder mittels Rückindossierung wiederum beim ersten Nehmer, besteht folglich von Privatrechts wegen materiell nur eine Forderung, und zwar die Grundforderung aus dem unterliegenden Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner (WIELAND, a.a.O., S. 61). Diese Rechtslage ändert sich erst, wenn die Wechselforderung über den Kreis der unmittelbaren Kontrahenten hinausgelangt, d.h. mit seiner Indossierung an einen gutgläubigen Dritten. Erst in dessen Händen ist der Wechsel mehr als bloss formelle Umhüllung der causa (WIELAND, a.a.O., S. 65). Ihm gegenüber ist eine Anfechtung der Wechselforderung durch den Aussteller wegen Mängeln des Grundverhältnisses ausgeschlossen, weil durch das Indossament ein davon unabhängiges Versprechen entsteht (Art. 1007 OR; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 63; VON BÜREN, a.a.O., S. 6; WIELAND, a.a.O., S. 65 und 71; OTT, Das Vertrauensprinzip und die Lehre vom Einredenausschluss im Wechselrecht, in: SJZ 75/1979 S. 153 ff., 154). Erst mit der Indossierung des Eigenwechsels entsteht neben der Forderung zwischen Aussteller und erstem Nehmer eine zweite, von der Grundforderung losgelöste aber zweckidentische Forderung zwischen Indossatar und Aussteller (MERZ, a.a.O., S. 55). Vor der Indossierung ist die Zweiung der Forderungen bloss eine latente oder bedingte. Das Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner könnte sich durch die Ausstellung eines Eigenwechsels nur dann ändern, wenn es dadurch materiell-abstrakt würde und zufolge einer Beschränkung der Einreden aus dem Grundgeschäft die in der Urkunde nicht genannte Bürgenhaftung ausschlösse. Die materielle Wechselstrenge als Einredeabstraktheit der Wechselforderung gemäss Art. 1007 OR ist jedoch nicht eine Folge der Wertpapiereigenschaft, sondern des Indossaments oder des Umlaufs des Wechsels (VON BÜREN, a.a.O., S. 11; OTT, a.a.O., S. 154). Das im Wechsel verurkundete Versprechen aus dem Skripturakt richtet sich allein an gutgläubige Dritterwerber (WIELAND, a.a.O., S. 84 f.; GUHL/DRUEY, a.a.O., S. 904). Nur ihnen gegenüber ist das Wechselversprechen skripturrechtlich vom Grundverhältnis losgelöst. Eine weitergehende Einredeabstraktheit lässt sich dagegen dem Wechselrecht nicht entnehmen. Es besteht denn auch kein Grund, diesen Verkehrsschutz in irgendeiner Weise auf die kausal verbundenen Parteien auszudehnen. c) Im Ergebnis wird daher mit der Prosequierung der im Eigenwechsel verbrieften Forderung durch den ersten Nehmer nichts anderes verfolgt als die Grundforderung, wenn auch auf prozessual sicherere und bequemere Weise (MERZ, a.a.O., S. 27 f.). Mithin kann insoweit der Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt werden. Die Bürgenhaftung ging durch die Ausstellung des Eigenwechsels nicht unter, weil dadurch keine von der ursprünglichen Mietzinsschuld gelöste Rechtsbeziehung zwischen der Hauptschuldnerin und der Klägerin als erster Nehmerin entstand. Mit der rechtlichen Verfolgung des Eigenwechsels durch die Klägerin wurde somit weder die Identität der Grundforderung aus dem Mietverhältnis noch die Bürgenhaftung aufgegeben. Vielmehr erfüllte die Klägerin die Voraussetzungen von Art. 510 Abs. 3 OR, als sie die verbürgte Grundforderung auf dem Weg der Wechselbetreibung und dem anschliessenden Begehren auf Konkurseröffnung innerhalb der gesetzlichen Frist rechtlich geltend machte. Daran ändert nichts, dass die Klägerin jedenfalls nach erfolglosem Einlösungsversuch des Eigenwechsels nach der zutreffenden Rechtsauffassung des Obergerichts ohne weiteres berechtigt gewesen wäre, auch gestützt auf die Grundforderung gegenüber der Hauptschuldnerin rechtlich vorzugehen. Eine derartige Pflicht bestand jedoch entgegen der Ansicht des Obergerichts nicht. Entscheidend ist vielmehr, dass im Verhältnis der Mietparteien stets nur eine, und zwar die durch die Bürgenhaftung gesicherte Mietzinsforderung bestand. 5. Der hier vertretenen Auffassung steht auch die ratio legis von Art. 510 Abs. 3 OR nicht entgegen. Die zeitliche Strenge in der Verfolgung der Hauptforderung rechtfertigt sich aus dem Interesse des Bürgen an einer Klärung von Grundsatz und Umfang seiner Haftung, aus der Tendenz zur Erleichterung seiner Befreiung von einer in aller Regel einseitig eingegangenen Verpflichtung und aus der Schwierigkeit der Schadensbestimmung bei unterlassener oder verzögerter Geltendmachung der Hauptforderung (BGE 125 III 322 E. 3b). Diese Interessen aber werden in der hier zu beurteilenden Konstellation ebenso gut wenn nicht besser gewahrt, wenn der Gläubiger seine Forderung auf dem raschen Weg der Wechselbetreibung verfolgt anstatt unbesehen des zusätzlichen wertpapierrechtlichen Zahlungsversprechens aus dem Grundgeschäft vorzugehen. Mithin stehen auch bürgschaftsrechtliche Überlegungen dieser Auffassung nicht entgegen.	de	Cautionnement pour un temps déterminé. Délai pour faire valoir juridiquement ses droits et en poursuivre l'exécution (art. 510 al. 3 CO). Structure juridique du billet à ordre. Le billet à ordre en tant que promesse de payer (consid. 3). Caractère abstrait du billet à ordre (consid. 4a). Effet de l'endossement du billet à ordre (consid. 4b). Poursuite de l'exécution de la créance qui a donné lieu à l'émission du titre au moyen de l'action découlant du billet à ordre (consid. 4c). Ratio legis de l'art. 510 al. 3 CO (consid. 5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-559%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,508	127 III 559	127 III 559 Sachverhalt ab Seite 560 Die Bank Y. verbürgte sich im Jahre 1992 für mietvertragliche Verpflichtungen einer neu zu gründenden Gesellschaft gegenüber der Vermieterin, der X. AG. Der Höchstbetrag der Bürgschaft belief sich auf Fr. 463'000.- und ihre Dauer war bis zum 1. August 1994 befristet. Die Hauptschuldnerin kam ihren Verpflichtungen aus dem Mietvertrag nicht nach. Die Vermieterin liess sich daher für ausstehende Mietzinse einen per 31. Dezember 1993 fälligen Eigenwechsel über Fr. 342'289.20 ausstellen. Dieser wurde bis zum Fälligkeitstermin nicht honoriert. In der Folge leitete die Vermieterin gegen die Hauptschuldnerin Wechselbetreibung ein, in welcher am 1. Februar 1994 der Zahlungsbefehl zugestellt wurde. Die Hauptschuldnerin ersuchte daraufhin um Nachlassstundung. Die Vermieterin ihrerseits stellte ein Konkursbegehren. Am 1. März 1994 wurde das Konkurseröffnungsverfahren bis zum Entscheid über die Nachlassstundung sistiert. Die Vermieterin wies den Bürgen mit Schreiben vom 11. Juli 1994 darauf hin, dass sie ihn in Anspruch nehme. Am 20. Juli 1994 erklärte sich dieser ausserstande, die Ansprüche zu befriedigen, weil der Konkurs über die Hauptschuldnerin nicht eröffnet sei. Nachdem das Nachlassstundungsgesuch der Hauptschuldnerin abgewiesen worden war, wurde am 7. Dezember 1994 der Konkurs über sie eröffnet. Die Vermieterin meldete am 3. März 1995 sämtliche Mietzinsforderungen im Konkurs an. Am 22. März 1995 reichte die Vermieterin beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage gegen die heutige Bank Y. ein und verlangte die Bezahlung von Fr. 463'000.-. In einem ersten Verfahren wiesen das Amtsgericht Luzern-Stadt und das Luzerner Obergericht die Bürgschaftsforderung mit der Begründung ab, die Klägerin habe mit der Einreichung der Klage gegen die Bürgin nach der Konkurseröffnung über die Hauptschuldnerin zu lange zugewartet, um dem Erfordernis des rechtzeitig eingeschlagenen und ohne erhebliche Unterbrechung verfolgten Rechtswegs gemäss Art. 510 Abs. 3 OR zu genügen. Eine hiergegen erhobene Berufung hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 14. Juli 1999 teilweise gut und wies die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (BGE 125 III 322). Es erwog im Wesentlichen, das gesetzlich verankerte Beschleunigungsgebot betreffe nur die Haupt-, nicht auch die Bürgschaftsforderung. Ohne anders lautende Vereinbarung genüge daher grundsätzlich, wenn der Gläubiger dem Bürgen binnen vier Wochen nach beendetem Vorgehen gegen den Hauptschuldner anzeige, die Bürgschaft zu beanspruchen. Einer fristgebundenen Klageanhebung bedürfe es zur Rechtsverfolgung gegenüber dem Bürgen nicht. Die Klägerin habe die Bürgschaft folglich rechtzeitig im Sinne des Gesetzes in Anspruch genommen. Das Obergericht wies die Sache zu neuer Beurteilung an das Amtsgericht zurück, welches die Klage am 13. Juni 2000 erneut abwies. Gleich entschied das Obergericht am 20. März 2001. Die Klägerin führt auch gegen diesen Entscheid Berufung beim Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Fr. 463'000.-. Eventualiter verlangt sie die Rückweisung der Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Bei einer nur für eine bestimmte Zeit eingegangenen Bürgschaft verliert der Gläubiger nach Art. 510 Abs. 3 OR seinen Anspruch gegenüber dem Bürgen, wenn er die Hauptforderung nicht binnen vier Wochen nach Ablauf der Frist rechtlich geltend macht und den Rechtsweg ohne erhebliche Unterbrechung verfolgt. Die von der Beklagten zu vertretende Bürgschaft wurde auf den 1. August 1994 befristet. Sie fällt somit unter die genannte Bestimmung. 2. a) Das Obergericht stellte für das Bundesgericht verbindlich fest, die Hauptschuldnerin habe zwar mehrere Eigenwechsel ausgestellt, doch decke nur derjenige über Fr. 342'289.20 die durch die Bürgschaft gesicherte Mietzinsforderung der Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin. b) Nach Auffassung des Obergerichts ist die Klägerin durch die rechtliche Eintreibung der Wechselforderung über Fr. 342'289.20 gegenüber der Hauptschuldnerin ihrer Obliegenheit zur rechtzeitigen Verfolgung der durch die Bürgschaft gesicherten Mietzinsforderung nicht nachgekommen. Damit habe sie ihre Ansprüche gegenüber der Bürgin verwirkt (Art. 510 Abs. 3 OR). Das Obergericht folgte dabei der Auffassung des Amtsgerichts, die Klägerin habe mit der Wechselforderung eine zweite "zweckidentische", von der Hauptforderung aber losgelöste und damit eine nichtverbürgte Forderung rechtlich verfolgt. Sie habe insoweit zwar die Wechselforderung innert der Frist von Art. 510 Abs. 3 OR geltend gemacht, nicht aber die verbürgte Mietzinsforderung. c) Die Klägerin bringt vor, sie habe die Voraussetzung der rechtzeitigen Verfolgung der verbürgten Mietzinsforderung im Sinne von Art. 510 Abs. 3 OR durch Prosequierung der Wechselforderung gegenüber der Hauptschuldnerin erfüllt. Die vom Obergericht vertretene Auffassung, dass durch den Eigenwechsel eine andere, von der Mietzinsforderung unabhängige und daher nicht verbürgte Forderung begründet worden sei, verletze Bundesrecht. 3. a) Die rechtliche Struktur des Eigenwechsels unterscheidet sich von derjenigen des gezogenen Wechsels. Der gezogene Wechsel ist eine unwiderrufliche Anweisung, die den besonderen Formalien des Wechselrechts unterliegt, wodurch namentlich die Umlauffähigkeit gewährleistet wird. Seine Begebung hat als liberatorisches Rechtsgeschäft Zahlungs-, d.h. Erfüllungsfunktion. Der eigene Wechsel unterscheidet sich vom gezogenen dadurch, dass sich der Aussteller selbst zur Zahlung der Wechselsumme verpflichtet. Er ist ein abstraktes Schuldbekenntnis im Sinne von Art. 17 OR, das ebenfalls den Regeln des Wertpapierrechts unterliegt. Der Eigenwechsel ist eine Schuldanerkennung in Wechselform (GUHL/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 915; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, S. 146 und 170; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, 2. Aufl., S. 204 f.; GRÜNINGER/HUNZIKER/NOTTER, Basler Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 990-1099 OR, N. 15 f.; MERZ, Der Einfluss des Wechsels auf das Grundgeschäft und der Wechselbereicherungsanspruch, Diss. Bern 1932, S. 51 f.). b) Die Begebung eines gezogenen Wechsels als qualifizierte Zahlungsanweisung erfolgt vermutungsweise zahlungshalber und nicht an Erfüllungs statt (Art. 116 Abs. 2 OR; BGE 42 III 496 E. 2; AEPLI, Zürcher Kommentar, N. 34 zu Art. 116 OR mit weiteren Hinweisen; SCHRANER, Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR, N. 122). Soweit diese Rechtswirkung ausdrücklich auch für die Begebung eines Eigenwechsels beansprucht wird (MERZ, a.a.O., S. 53), wird der Grundsatz übersehen, dass der Eigenwechsel als blosses Zahlungsversprechen im Allgemeinen keine Erfüllungswirkungen zeitigt, namentlich kein liberatorisches Rechtsgeschäft darstellt. Als solches erscheint die Hingabe eines Eigenwechsels ausnahmsweise bloss, wenn sie entgegen der negativen Vermutung in Art. 116 OR novierende Wirkung zeitigt und damit an Erfüllungs statt erfolgt (WEBER, Berner Kommentar, Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR, N. 146; im Ergebnis gleich SCHRANER, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR, N. 97). Die nicht novierende Begebung eines Eigenwechsels bewirkt demgegenüber nur eine vorübergehende Modifikation am Leistungsinhalt des Grundverhältnisses, indem sie dem Aussteller gegenüber dem Wechselnehmer bis zum Verfalldatum des Wechsels die dilatorische Einrede der Stundung der Grundforderung verschafft (BGE 42 III 496 E. 2; JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 107 zu Art. 965 OR; THOMAS VON BALLMOOS, Der wertpapierrechtliche Verkehrsschutz, Diss. Bern 1993, S. 90; MERZ, a.a.O., S. 21). Die Ausstellung eines Eigenwechsels dient daher vorwiegend dem Kreditinteresse des Schuldners. Umgekehrt wird der Gläubiger in eine günstigere Lage versetzt: unmittelbar durch die Vorteile der formellen Wechselstrenge (Wechselbetreibung, Umkehr der Beweislast für zugelassene Einreden) und mittelbar durch die materielle Wechselstrenge (Einredeausschluss zu Gunsten des gutgläubigen Dritterwerbers), wodurch die wechselbekleidete Forderung eine verbesserte Umlaufsfähigkeit erfährt (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 135; MERZ, a.a.O., S. 29, Fn. 1). c) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz beabsichtigten die Parteien mit der Begebung des Eigenwechsels keine Novation der Mietzinsschuld. Damit wurde diese nicht aufgehoben und die Frage stellt sich nicht, ob der Bürge bereits mit der Neuerung befreit wurde (so die herrschende Lehre und Rechtsprechung:BGE 60 II 332 E. 2; BGE 64 II 284 E. 2b; GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 3 und 11 zu Art. 509 OR; PESTALOZZI, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 509 OR; kritisch BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, N. 25 zu Art. 509 OR). 4. a) Wie jedes Schuldbekenntnis im Sinne von Art. 17 OR beinhaltet der Eigenwechsel vorerst bloss eine unbedingte und unwiderrufliche Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Gläubiger ohne Angabe des Verpflichtungsgrundes. Diese Schuldanerkennung ist indessen nicht in dem Sinne abstrakt, dass sie vom vorbestandenen Grundverhältnis losgelöst erfolgt. Die Ausstellung eines Eigenwechsels begründet keine vom Rechtsgrund der ursprünglichen Schuld gelöste Rechtsbeziehung zwischen Schuldner und erstem Nehmer (JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 107 zu Art. 965 OR). Die Forderung des ersten Nehmers aus dem Wechsel ist vielmehr identisch mit der Forderung aus dem der Schuldanerkennung zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis (WIELAND, Der Wechsel und seine civilrechtlichen Grundlagen, S. 61). Der Eigenwechsel erzeugt zwischen Aussteller und Remittent stets nur Beweisabstraktheit im formellen, rein urkundenrechtlichen Sinn (JÄGGI, a.a.O., N. 104-107 zu Art. 965 OR; MERZ, a.a.O., S. 4; VON BÜREN, Die Beschränkung der Einreden des Wechselschuldners, S. 2; CLAUDIA SIEBER, Schweizerischer Wechsel - U.S. Bill of Exchange und Promissory Note, Diss. Zürich 1995, S. 151 f.). Die Bedeutung seiner Abstraktheit erschöpft sich hier in der Beweislastverschiebung (MERZ, a.a.O., S. 52). Dies entspricht dem Astraktheitsbegriff von Art. 17 OR, wonach ohne gegenteilige Abrede der Schuldner keinem materiellen Einredenaussschluss ausgesetzt ist (BGE 105 II 183 E. 4a; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 22 f. und N. 50 f. zu Art. 17 OR; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 26 f., 62 f., 138 und 217 f.; FURTER, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 979 OR; VON BALLMOOS, a.a.O., S. 91; SIEBER, a.a.O., S. 152). Vorbehältlich einer Novationsabrede bleibt daher die ursprüngliche Forderung mit ihren Nebenrechten - wie namentlich einer Bürgschaft - durch die Ausstellung eines Wechsels unberührt, womit die Wechselverbindlichkeit auch späteren Änderungen der ursprünglichen Forderung unterworfen ist. Dem Aussteller stehen daher gegenüber dem ersten Nehmer sämtliche Einreden und Einwendungen aus dem Grundgeschäft offen (JÄGGI, a.a.O., N. 102 zu Art. 965 OR; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 216). b) Liegt der Eigenwechsel ununterbrochen oder mittels Rückindossierung wiederum beim ersten Nehmer, besteht folglich von Privatrechts wegen materiell nur eine Forderung, und zwar die Grundforderung aus dem unterliegenden Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner (WIELAND, a.a.O., S. 61). Diese Rechtslage ändert sich erst, wenn die Wechselforderung über den Kreis der unmittelbaren Kontrahenten hinausgelangt, d.h. mit seiner Indossierung an einen gutgläubigen Dritten. Erst in dessen Händen ist der Wechsel mehr als bloss formelle Umhüllung der causa (WIELAND, a.a.O., S. 65). Ihm gegenüber ist eine Anfechtung der Wechselforderung durch den Aussteller wegen Mängeln des Grundverhältnisses ausgeschlossen, weil durch das Indossament ein davon unabhängiges Versprechen entsteht (Art. 1007 OR; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 63; VON BÜREN, a.a.O., S. 6; WIELAND, a.a.O., S. 65 und 71; OTT, Das Vertrauensprinzip und die Lehre vom Einredenausschluss im Wechselrecht, in: SJZ 75/1979 S. 153 ff., 154). Erst mit der Indossierung des Eigenwechsels entsteht neben der Forderung zwischen Aussteller und erstem Nehmer eine zweite, von der Grundforderung losgelöste aber zweckidentische Forderung zwischen Indossatar und Aussteller (MERZ, a.a.O., S. 55). Vor der Indossierung ist die Zweiung der Forderungen bloss eine latente oder bedingte. Das Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner könnte sich durch die Ausstellung eines Eigenwechsels nur dann ändern, wenn es dadurch materiell-abstrakt würde und zufolge einer Beschränkung der Einreden aus dem Grundgeschäft die in der Urkunde nicht genannte Bürgenhaftung ausschlösse. Die materielle Wechselstrenge als Einredeabstraktheit der Wechselforderung gemäss Art. 1007 OR ist jedoch nicht eine Folge der Wertpapiereigenschaft, sondern des Indossaments oder des Umlaufs des Wechsels (VON BÜREN, a.a.O., S. 11; OTT, a.a.O., S. 154). Das im Wechsel verurkundete Versprechen aus dem Skripturakt richtet sich allein an gutgläubige Dritterwerber (WIELAND, a.a.O., S. 84 f.; GUHL/DRUEY, a.a.O., S. 904). Nur ihnen gegenüber ist das Wechselversprechen skripturrechtlich vom Grundverhältnis losgelöst. Eine weitergehende Einredeabstraktheit lässt sich dagegen dem Wechselrecht nicht entnehmen. Es besteht denn auch kein Grund, diesen Verkehrsschutz in irgendeiner Weise auf die kausal verbundenen Parteien auszudehnen. c) Im Ergebnis wird daher mit der Prosequierung der im Eigenwechsel verbrieften Forderung durch den ersten Nehmer nichts anderes verfolgt als die Grundforderung, wenn auch auf prozessual sicherere und bequemere Weise (MERZ, a.a.O., S. 27 f.). Mithin kann insoweit der Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt werden. Die Bürgenhaftung ging durch die Ausstellung des Eigenwechsels nicht unter, weil dadurch keine von der ursprünglichen Mietzinsschuld gelöste Rechtsbeziehung zwischen der Hauptschuldnerin und der Klägerin als erster Nehmerin entstand. Mit der rechtlichen Verfolgung des Eigenwechsels durch die Klägerin wurde somit weder die Identität der Grundforderung aus dem Mietverhältnis noch die Bürgenhaftung aufgegeben. Vielmehr erfüllte die Klägerin die Voraussetzungen von Art. 510 Abs. 3 OR, als sie die verbürgte Grundforderung auf dem Weg der Wechselbetreibung und dem anschliessenden Begehren auf Konkurseröffnung innerhalb der gesetzlichen Frist rechtlich geltend machte. Daran ändert nichts, dass die Klägerin jedenfalls nach erfolglosem Einlösungsversuch des Eigenwechsels nach der zutreffenden Rechtsauffassung des Obergerichts ohne weiteres berechtigt gewesen wäre, auch gestützt auf die Grundforderung gegenüber der Hauptschuldnerin rechtlich vorzugehen. Eine derartige Pflicht bestand jedoch entgegen der Ansicht des Obergerichts nicht. Entscheidend ist vielmehr, dass im Verhältnis der Mietparteien stets nur eine, und zwar die durch die Bürgenhaftung gesicherte Mietzinsforderung bestand. 5. Der hier vertretenen Auffassung steht auch die ratio legis von Art. 510 Abs. 3 OR nicht entgegen. Die zeitliche Strenge in der Verfolgung der Hauptforderung rechtfertigt sich aus dem Interesse des Bürgen an einer Klärung von Grundsatz und Umfang seiner Haftung, aus der Tendenz zur Erleichterung seiner Befreiung von einer in aller Regel einseitig eingegangenen Verpflichtung und aus der Schwierigkeit der Schadensbestimmung bei unterlassener oder verzögerter Geltendmachung der Hauptforderung (BGE 125 III 322 E. 3b). Diese Interessen aber werden in der hier zu beurteilenden Konstellation ebenso gut wenn nicht besser gewahrt, wenn der Gläubiger seine Forderung auf dem raschen Weg der Wechselbetreibung verfolgt anstatt unbesehen des zusätzlichen wertpapierrechtlichen Zahlungsversprechens aus dem Grundgeschäft vorzugehen. Mithin stehen auch bürgschaftsrechtliche Überlegungen dieser Auffassung nicht entgegen.	de	Fideiussione a termine. Termine per far valere giuridicamente il credito e proseguire la procedura (art. 510 cpv. 3 CO). Struttura giuridica del vaglia cambiario. Il vaglia cambiario quale promessa di pagamento (consid. 3). Astrattezza del vaglia cambiario (consid. 4a). Effetti della girata del vaglia cambiario (consid. 4b). Perseguimento del credito originario mediante la procedura volta all'incasso del vaglia cambiario (consid. 4c). Ratio legis dell'art. 510 cpv. 3 CO (consid. 5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-559%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,509	127 III 567	127 III 567 Erwägungen ab Seite 567 Aus den Erwägungen: 3. a) Das Betreibungsbegehren ist schriftlich oder mündlich an das Betreibungsamt zu richten (Art. 67 Abs. 1 SchKG). Der Betreibungsbeamte muss zunächst die Angaben gemäss Betreibungsbegehren prüfen, um seine örtliche Zuständigkeit zur Ausstellung des Zahlungsbefehls zu bestimmen. Ist das Betreibungsamt, welches das Betreibungsbegehren empfangen hat, örtlich nicht zuständig, muss es, sofern die Angaben im Betreibungsbegehren das zuständige Betreibungsamt erkennen lassen, diesem das Betreibungsbegehren nach Eintrag im Tagebuch überweisen (Art. 32 Abs. 2 [2. Teilsatz] SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 15, 113 und 127 zu Art. 67 SchKG; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 16 Rz. 5; KOFMEHL EHRENZELLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 6 zu Art. 67 SchKG). b) Der Beschwerdeführer rügt zu Recht die Schlussfolgerung der Aufsichtsbehörde, das Betreibungsamt Basel-Stadt sei vorliegend nicht verpflichtet gewesen, sein Betreibungsbegehren an das Betreibungsamt Zürich weiterzuleiten. Aus den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen und den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer das fragliche Betreibungsbegehren per Post an das Betreibungsamt Basel-Stadt sandte, das Betreibungsbegehren (als Formular Nr. 1) aber "an das Betreibungsamt der Gemeinde Zürich" und gegen die "Versicherung B., Zürich" gerichtet war. Aufgrund dieser Angaben hätte das Betreibungsamt Basel-Stadt, an welches das Begehren am 9. Juli 2001 per Post gelangte, ohne weiteres erkennen können und müssen, dass nicht die eigene örtliche Zuständigkeit, sondern diejenige des Betreibungsamtes Zürich in Frage stand. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus Art. 32 Abs. 2 SchKG nicht ableiten, dass das Betreibungsamt Basel-Stadt das Betreibungsbegehren nicht habe weiterleiten müssen. Vielmehr wurden mit dem durch die SchKG-Revision von 1994 eingeführten Abs. 2 von Art. 32 SchKG anerkannte Verfahrensgrundsätze übernommen (BBl 1991 III 44). Dass die unzuständige Behörde eine an sie adressierte Eingabe unverzüglich an die zuständige Amtsstelle weiterzuleiten hat, ist Ausdruck eines solchen allgemeinen Rechtsgrundsatzes (vgl. Art. 8 Abs. 1 VwVG [SR 172.021]; BGE 108 Ib 540 E. 2a/aa S. 543; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, S. 85 Rz. 234 mit Hinweisen). Wenn die Aufsichtsbehörde vor diesem Hintergrund zur Auffassung gelangt ist, das Betreibungsamt Basel-Stadt sei nicht verpflichtet gewesen, das fragliche Betreibungsbegehren an das Betreibungsamt Zürich weiterzuleiten, verletzt dies Bundesrecht. Die Beschwerde ist begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. c) Aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob tatsächlich keine anderen Gründe bestehen, das Betreibungsbegehren des Beschwerdeführers zurückzuweisen (vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 115 zu Art. 67 SchKG mit Hinweisen). Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese - nach einer entsprechenden Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen - prüfe, ob das Betreibungsamt Basel-Stadt begründeten Anlass zur Rückweisung des Betreibungsbegehrens hat. Andernfalls hat die Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt Basel-Stadt anzuweisen, das Betreibungsbegehren entgegenzunehmen und an das Betreibungsamt Zürich zu überweisen.	de	Überweisung des Betreibungsbegehrens (Art. 67 SchKG). Das einem örtlich nicht zuständigen Betreibungsamt eingereichte Betreibungsbegehren muss von Amtes wegen dem zuständigen Betreibungsamt überwiesen werden, sofern dieses anhand der Angaben im Begehren erkennbar ist (Art. 32 Abs. 2 SchKG; E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-567%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,510	127 III 567	127 III 567 Erwägungen ab Seite 567 Aus den Erwägungen: 3. a) Das Betreibungsbegehren ist schriftlich oder mündlich an das Betreibungsamt zu richten (Art. 67 Abs. 1 SchKG). Der Betreibungsbeamte muss zunächst die Angaben gemäss Betreibungsbegehren prüfen, um seine örtliche Zuständigkeit zur Ausstellung des Zahlungsbefehls zu bestimmen. Ist das Betreibungsamt, welches das Betreibungsbegehren empfangen hat, örtlich nicht zuständig, muss es, sofern die Angaben im Betreibungsbegehren das zuständige Betreibungsamt erkennen lassen, diesem das Betreibungsbegehren nach Eintrag im Tagebuch überweisen (Art. 32 Abs. 2 [2. Teilsatz] SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 15, 113 und 127 zu Art. 67 SchKG; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 16 Rz. 5; KOFMEHL EHRENZELLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 6 zu Art. 67 SchKG). b) Der Beschwerdeführer rügt zu Recht die Schlussfolgerung der Aufsichtsbehörde, das Betreibungsamt Basel-Stadt sei vorliegend nicht verpflichtet gewesen, sein Betreibungsbegehren an das Betreibungsamt Zürich weiterzuleiten. Aus den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen und den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer das fragliche Betreibungsbegehren per Post an das Betreibungsamt Basel-Stadt sandte, das Betreibungsbegehren (als Formular Nr. 1) aber "an das Betreibungsamt der Gemeinde Zürich" und gegen die "Versicherung B., Zürich" gerichtet war. Aufgrund dieser Angaben hätte das Betreibungsamt Basel-Stadt, an welches das Begehren am 9. Juli 2001 per Post gelangte, ohne weiteres erkennen können und müssen, dass nicht die eigene örtliche Zuständigkeit, sondern diejenige des Betreibungsamtes Zürich in Frage stand. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus Art. 32 Abs. 2 SchKG nicht ableiten, dass das Betreibungsamt Basel-Stadt das Betreibungsbegehren nicht habe weiterleiten müssen. Vielmehr wurden mit dem durch die SchKG-Revision von 1994 eingeführten Abs. 2 von Art. 32 SchKG anerkannte Verfahrensgrundsätze übernommen (BBl 1991 III 44). Dass die unzuständige Behörde eine an sie adressierte Eingabe unverzüglich an die zuständige Amtsstelle weiterzuleiten hat, ist Ausdruck eines solchen allgemeinen Rechtsgrundsatzes (vgl. Art. 8 Abs. 1 VwVG [SR 172.021]; BGE 108 Ib 540 E. 2a/aa S. 543; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, S. 85 Rz. 234 mit Hinweisen). Wenn die Aufsichtsbehörde vor diesem Hintergrund zur Auffassung gelangt ist, das Betreibungsamt Basel-Stadt sei nicht verpflichtet gewesen, das fragliche Betreibungsbegehren an das Betreibungsamt Zürich weiterzuleiten, verletzt dies Bundesrecht. Die Beschwerde ist begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. c) Aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob tatsächlich keine anderen Gründe bestehen, das Betreibungsbegehren des Beschwerdeführers zurückzuweisen (vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 115 zu Art. 67 SchKG mit Hinweisen). Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese - nach einer entsprechenden Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen - prüfe, ob das Betreibungsamt Basel-Stadt begründeten Anlass zur Rückweisung des Betreibungsbegehrens hat. Andernfalls hat die Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt Basel-Stadt anzuweisen, das Betreibungsbegehren entgegenzunehmen und an das Betreibungsamt Zürich zu überweisen.	de	Transmission de la réquisition de poursuite (art. 67 LP). La réquisition de poursuite adressée à un office incompétent ratione loci doit être automatiquement transmise à l'office compétent, pour autant que le contenu de la réquisition permette de l'identifier (art. 32 al. 2 LP; consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-567%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,511	127 III 567	127 III 567 Erwägungen ab Seite 567 Aus den Erwägungen: 3. a) Das Betreibungsbegehren ist schriftlich oder mündlich an das Betreibungsamt zu richten (Art. 67 Abs. 1 SchKG). Der Betreibungsbeamte muss zunächst die Angaben gemäss Betreibungsbegehren prüfen, um seine örtliche Zuständigkeit zur Ausstellung des Zahlungsbefehls zu bestimmen. Ist das Betreibungsamt, welches das Betreibungsbegehren empfangen hat, örtlich nicht zuständig, muss es, sofern die Angaben im Betreibungsbegehren das zuständige Betreibungsamt erkennen lassen, diesem das Betreibungsbegehren nach Eintrag im Tagebuch überweisen (Art. 32 Abs. 2 [2. Teilsatz] SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 15, 113 und 127 zu Art. 67 SchKG; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 16 Rz. 5; KOFMEHL EHRENZELLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 6 zu Art. 67 SchKG). b) Der Beschwerdeführer rügt zu Recht die Schlussfolgerung der Aufsichtsbehörde, das Betreibungsamt Basel-Stadt sei vorliegend nicht verpflichtet gewesen, sein Betreibungsbegehren an das Betreibungsamt Zürich weiterzuleiten. Aus den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen und den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer das fragliche Betreibungsbegehren per Post an das Betreibungsamt Basel-Stadt sandte, das Betreibungsbegehren (als Formular Nr. 1) aber "an das Betreibungsamt der Gemeinde Zürich" und gegen die "Versicherung B., Zürich" gerichtet war. Aufgrund dieser Angaben hätte das Betreibungsamt Basel-Stadt, an welches das Begehren am 9. Juli 2001 per Post gelangte, ohne weiteres erkennen können und müssen, dass nicht die eigene örtliche Zuständigkeit, sondern diejenige des Betreibungsamtes Zürich in Frage stand. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus Art. 32 Abs. 2 SchKG nicht ableiten, dass das Betreibungsamt Basel-Stadt das Betreibungsbegehren nicht habe weiterleiten müssen. Vielmehr wurden mit dem durch die SchKG-Revision von 1994 eingeführten Abs. 2 von Art. 32 SchKG anerkannte Verfahrensgrundsätze übernommen (BBl 1991 III 44). Dass die unzuständige Behörde eine an sie adressierte Eingabe unverzüglich an die zuständige Amtsstelle weiterzuleiten hat, ist Ausdruck eines solchen allgemeinen Rechtsgrundsatzes (vgl. Art. 8 Abs. 1 VwVG [SR 172.021]; BGE 108 Ib 540 E. 2a/aa S. 543; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, S. 85 Rz. 234 mit Hinweisen). Wenn die Aufsichtsbehörde vor diesem Hintergrund zur Auffassung gelangt ist, das Betreibungsamt Basel-Stadt sei nicht verpflichtet gewesen, das fragliche Betreibungsbegehren an das Betreibungsamt Zürich weiterzuleiten, verletzt dies Bundesrecht. Die Beschwerde ist begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. c) Aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob tatsächlich keine anderen Gründe bestehen, das Betreibungsbegehren des Beschwerdeführers zurückzuweisen (vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 115 zu Art. 67 SchKG mit Hinweisen). Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese - nach einer entsprechenden Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen - prüfe, ob das Betreibungsamt Basel-Stadt begründeten Anlass zur Rückweisung des Betreibungsbegehrens hat. Andernfalls hat die Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt Basel-Stadt anzuweisen, das Betreibungsbegehren entgegenzunehmen und an das Betreibungsamt Zürich zu überweisen.	de	Trasmissione di una domanda d'esecuzione (art. 67 LEF). Una domanda d'esecuzione introdotta presso un ufficio di esecuzione territorialmente incompetente dev'essere trasmessa d'ufficio a quello competente, purché questo sia riconoscibile in base alle indicazioni contenute nella domanda (art. 32 cpv. 2 LEF; consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-567%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,512	127 III 569	127 III 569 Sachverhalt ab Seite 569 A.- Le 13 août 1998, T. a fait notifier un commandement de payer à C. dans la poursuite no 98 132644G, d'un montant de 400'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 30 juin 1998. Le débiteur a formé opposition. Par jugement du 14 juillet 1999, le Tribunal de première instance de Genève a confirmé la mainlevée provisoire de l'opposition qu'il avait prononcée par défaut le 22 janvier précédent. Le poursuivi a, le 3 septembre 1999, interjeté appel contre ce jugement auprès de la Cour de justice du canton de Genève en sollicitant l'effet suspensif, qui lui a été accordé le même jour par le président de cette juridiction. Par arrêt du 14 octobre 1999, notifié au débiteur le 20 octobre suivant, la cour cantonale a confirmé le jugement du 14 juillet 1999 et, partant, la mainlevée provisoire de l'opposition. B.- Le 9 novembre 1999, C. a ouvert action en libération de dette. Le Tribunal de première instance l'a déclarée irrecevable pour cause de tardiveté le 31 mai 2000. Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour de justice du 16 février 2001. Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par le demandeur contre cet arrêt. Erwägungen Extrait des considérants: 3. La Cour de justice a considéré en substance que, selon la loi de procédure civile genevoise (LPC/GE), les jugements de mainlevée provisoire de l'opposition rendus par le Tribunal de première instance ne pouvaient faire l'objet que d'un appel extraordinaire (art. 292 LPC/GE). Dès lors que cette voie de recours ne suspendait pas l'exécution du jugement attaqué, sauf décision contraire du juge (art. 304 al. 1 et 2, art. 356 al. 2 LPC/GE), le délai pour ouvrir action en libération de dette commençait à courir, en principe, dès le jour de la communication du jugement de première instance prononçant la mainlevée de l'opposition. Quant au débiteur qui avait appelé de ce jugement et avait obtenu l'effet suspensif au recours, il devait tenir compte, dans le calcul du délai de 20 jours de l'art. 83 al. 2 LP, du temps qui s'était écoulé entre la réception du jugement de première instance et l'octroi de l'effet suspensif. En l'occurrence, ce délai était expiré lorsque le débiteur avait ouvert action. Le recourant estime que le point de départ du délai pour intenter action en libération de dette n'est pas la communication du jugement de mainlevée lorsque, comme en l'espèce, un appel a été interjeté contre cette décision et que l'effet suspensif a été accordé au recours. Il soutient qu'en pareil cas, le dies a quo est celui de la notification de l'arrêt sur appel, l'octroi de l'effet suspensif produisant ses effets ex tunc. 4. a) A teneur de l'art. 83 al. 2 LP, le débiteur peut, dans les 20 jours "à compter de la mainlevée", intenter au for de la poursuite une action en libération de dette. Le calcul de ce délai et le contrôle de son respect relèvent du droit fédéral (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 12 septembre 1985, consid. 2, publié in SJ 1985 p. 625). Selon la jurisprudence, si le droit cantonal de procédure prévoit un recours ordinaire contre le prononcé de mainlevée, le délai de l'art. 83 al. 2 LP court du jour où le délai de recours est expiré sans avoir été utilisé, de celui du retrait du recours ou de la notification de l'arrêt sur recours. Si le recours contre le prononcé de mainlevée n'emporte pas d'effet suspensif en vertu de droit de procédure cantonal et que celui-ci n'a pas non plus été accordé par décision judiciaire, le délai pour ouvrir action en libération de dette part de la notification - conformément à la législation cantonale - du prononcé de mainlevée (ATF 124 III 34 consid. 2a p. 35; ATF 104 II 141 consid. 2 p. 142/143; ATF 101 III 40 consid. 2 et 3 p. 42/43; ATF 100 III 76 consid. 1 p. 77 et les références citées). Dans l'arrêt publié aux ATF 104 II 141 (consid. 3 in fine p. 144), sur lequel s'est essentiellement fondée la Cour de justice, le Tribunal fédéral a considéré que lorsque le droit cantonal ne prévoit pas, comme en l'espèce, de recours ordinaire contre le prononcé de mainlevée, et pour toutes les procédures qui déclarent provisoirement exécutoires les décisions de mainlevée de l'opposition, le poursuivi devrait intenter l'action en libération de dette dans le délai de [20] jours de l'art. 83 al. 2 LP et utiliser la voie de l'appel avec demande d'effet suspensif dans le délai accordé par la loi cantonale de procédure, en courant le risque de payer les frais de justice et une indemnité à la partie adverse si, en cas d'admission de l'appel, l'action en libération de dette devait se révéler inutile. En d'autres termes, quand le droit cantonal n'institue qu'une voie de recours extraordinaire, le poursuivi serait tenu d'intenter l'action dès la communication du prononcé de mainlevée rendu en première instance, indépendamment de l'octroi de l'effet suspensif au recours dirigé contre cette décision. Il faut toutefois relever que ce considérant a été rédigé sous une forme hypothétique, car la question de l'effet suspensif se posait différemment que dans le cas particulier. Le dernier arrêt rendu sur ce point par le Tribunal fédéral semble s'écarter de cette jurisprudence, dans la mesure où on peut en déduire, a contrario, que le délai ne commence pas à courir dès la notification du prononcé de mainlevée si le recours est doté de l'effet suspensif "en vertu d'une disposition expresse de la juridiction de recours ou de son président" (ATF 124 III 34 consid. 2a p. 35). Or, dans ce cas, le recours extraordinaire empêche l'entrée en force du jugement de la même manière qu'un recours ordinaire (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 392 ch. IV in fine). Aussi le délai pour ouvrir action en libération de dette ne courrait-il que de la communication de la décision de la juridiction supérieure (dans ce sens, DANIEL STAEHELIN, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 25 ad art. 83 LP et les références citées). b) Cette solution doit être suivie. Il faut par ailleurs admettre, comme la doctrine en général, que l'octroi de l'effet suspensif sortit ses effets ex tunc, à savoir rétroagit à la date de la décision attaquée (cf. arrêts du Tribunal fédéral 5C.227/2000 du 21 décembre 2000, consid. 4c, 5P.45/1999 du 26 février 1999, consid. 3b, et les auteurs cités, auxquels on peut ajouter GULDENER, op. cit., p. 392 note 126). L'effet suspensif reporte ainsi le dies a quo du délai (cf. notamment ATF 123 III 330 consid. 2 p. 331; PETER VON SALIS, Probleme des Suspensiveffektes von Rechtsmitteln im Zivilprozess- und Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, thèse Zurich 1980, p. 184/185). Ce résultat permet non seulement d'éviter d'avoir à qualifier - d'ordinaire ou d'extraordinaire - le recours ouvert contre le prononcé de mainlevée, ce qui n'est pas toujours aisé et risque de créer des disparités cantonales (cf. dans ce sens STAEHELIN, op. cit., n. 22 ad art. 83 LP, pour qui l'appel "extraordinaire" du droit genevois est en réalité une voie de recours ordinaire, vu le pouvoir de libre examen dont dispose l'autorité de recours; arrêt du Tribunal fédéral du 12 septembre 1985, précité); mais aussi, de faciliter le contrôle du respect du délai pour ouvrir action. Néanmoins, le débiteur devra dans tous les cas prendre les dispositions nécessaires pour que sa demande ne soit pas déclarée tardive, car le risque subsiste que l'effet suspensif ne soit pas octroyé au recours dirigé contre la décision de mainlevée provisoire. En l'occurrence, compte tenu de l'effet suspensif accordé à l'appel cantonal, le délai de 20 jours de l'art. 83 al. 2 LP a commencé à courir le 20 octobre 1999, soit à la date de la notification de l'arrêt sur appel rendu par la Cour de justice. Introduite le 9 novembre suivant, l'action en libération de dette est intervenue en temps utile. L'autorité cantonale a donc confirmé à tort la décision d'irrecevabilité du juge de première instance.	fr	Provisorische Rechtsöffnung; Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Wird dem Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid aufschiebende Wirkung gewährt, so wirkt diese ex tunc. Die Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage beginnt daher mit der Zustellung des Entscheides über das Rechtsmittel zu laufen (E. 3 und 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-569%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,513	127 III 569	127 III 569 Sachverhalt ab Seite 569 A.- Le 13 août 1998, T. a fait notifier un commandement de payer à C. dans la poursuite no 98 132644G, d'un montant de 400'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 30 juin 1998. Le débiteur a formé opposition. Par jugement du 14 juillet 1999, le Tribunal de première instance de Genève a confirmé la mainlevée provisoire de l'opposition qu'il avait prononcée par défaut le 22 janvier précédent. Le poursuivi a, le 3 septembre 1999, interjeté appel contre ce jugement auprès de la Cour de justice du canton de Genève en sollicitant l'effet suspensif, qui lui a été accordé le même jour par le président de cette juridiction. Par arrêt du 14 octobre 1999, notifié au débiteur le 20 octobre suivant, la cour cantonale a confirmé le jugement du 14 juillet 1999 et, partant, la mainlevée provisoire de l'opposition. B.- Le 9 novembre 1999, C. a ouvert action en libération de dette. Le Tribunal de première instance l'a déclarée irrecevable pour cause de tardiveté le 31 mai 2000. Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour de justice du 16 février 2001. Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par le demandeur contre cet arrêt. Erwägungen Extrait des considérants: 3. La Cour de justice a considéré en substance que, selon la loi de procédure civile genevoise (LPC/GE), les jugements de mainlevée provisoire de l'opposition rendus par le Tribunal de première instance ne pouvaient faire l'objet que d'un appel extraordinaire (art. 292 LPC/GE). Dès lors que cette voie de recours ne suspendait pas l'exécution du jugement attaqué, sauf décision contraire du juge (art. 304 al. 1 et 2, art. 356 al. 2 LPC/GE), le délai pour ouvrir action en libération de dette commençait à courir, en principe, dès le jour de la communication du jugement de première instance prononçant la mainlevée de l'opposition. Quant au débiteur qui avait appelé de ce jugement et avait obtenu l'effet suspensif au recours, il devait tenir compte, dans le calcul du délai de 20 jours de l'art. 83 al. 2 LP, du temps qui s'était écoulé entre la réception du jugement de première instance et l'octroi de l'effet suspensif. En l'occurrence, ce délai était expiré lorsque le débiteur avait ouvert action. Le recourant estime que le point de départ du délai pour intenter action en libération de dette n'est pas la communication du jugement de mainlevée lorsque, comme en l'espèce, un appel a été interjeté contre cette décision et que l'effet suspensif a été accordé au recours. Il soutient qu'en pareil cas, le dies a quo est celui de la notification de l'arrêt sur appel, l'octroi de l'effet suspensif produisant ses effets ex tunc. 4. a) A teneur de l'art. 83 al. 2 LP, le débiteur peut, dans les 20 jours "à compter de la mainlevée", intenter au for de la poursuite une action en libération de dette. Le calcul de ce délai et le contrôle de son respect relèvent du droit fédéral (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 12 septembre 1985, consid. 2, publié in SJ 1985 p. 625). Selon la jurisprudence, si le droit cantonal de procédure prévoit un recours ordinaire contre le prononcé de mainlevée, le délai de l'art. 83 al. 2 LP court du jour où le délai de recours est expiré sans avoir été utilisé, de celui du retrait du recours ou de la notification de l'arrêt sur recours. Si le recours contre le prononcé de mainlevée n'emporte pas d'effet suspensif en vertu de droit de procédure cantonal et que celui-ci n'a pas non plus été accordé par décision judiciaire, le délai pour ouvrir action en libération de dette part de la notification - conformément à la législation cantonale - du prononcé de mainlevée (ATF 124 III 34 consid. 2a p. 35; ATF 104 II 141 consid. 2 p. 142/143; ATF 101 III 40 consid. 2 et 3 p. 42/43; ATF 100 III 76 consid. 1 p. 77 et les références citées). Dans l'arrêt publié aux ATF 104 II 141 (consid. 3 in fine p. 144), sur lequel s'est essentiellement fondée la Cour de justice, le Tribunal fédéral a considéré que lorsque le droit cantonal ne prévoit pas, comme en l'espèce, de recours ordinaire contre le prononcé de mainlevée, et pour toutes les procédures qui déclarent provisoirement exécutoires les décisions de mainlevée de l'opposition, le poursuivi devrait intenter l'action en libération de dette dans le délai de [20] jours de l'art. 83 al. 2 LP et utiliser la voie de l'appel avec demande d'effet suspensif dans le délai accordé par la loi cantonale de procédure, en courant le risque de payer les frais de justice et une indemnité à la partie adverse si, en cas d'admission de l'appel, l'action en libération de dette devait se révéler inutile. En d'autres termes, quand le droit cantonal n'institue qu'une voie de recours extraordinaire, le poursuivi serait tenu d'intenter l'action dès la communication du prononcé de mainlevée rendu en première instance, indépendamment de l'octroi de l'effet suspensif au recours dirigé contre cette décision. Il faut toutefois relever que ce considérant a été rédigé sous une forme hypothétique, car la question de l'effet suspensif se posait différemment que dans le cas particulier. Le dernier arrêt rendu sur ce point par le Tribunal fédéral semble s'écarter de cette jurisprudence, dans la mesure où on peut en déduire, a contrario, que le délai ne commence pas à courir dès la notification du prononcé de mainlevée si le recours est doté de l'effet suspensif "en vertu d'une disposition expresse de la juridiction de recours ou de son président" (ATF 124 III 34 consid. 2a p. 35). Or, dans ce cas, le recours extraordinaire empêche l'entrée en force du jugement de la même manière qu'un recours ordinaire (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 392 ch. IV in fine). Aussi le délai pour ouvrir action en libération de dette ne courrait-il que de la communication de la décision de la juridiction supérieure (dans ce sens, DANIEL STAEHELIN, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 25 ad art. 83 LP et les références citées). b) Cette solution doit être suivie. Il faut par ailleurs admettre, comme la doctrine en général, que l'octroi de l'effet suspensif sortit ses effets ex tunc, à savoir rétroagit à la date de la décision attaquée (cf. arrêts du Tribunal fédéral 5C.227/2000 du 21 décembre 2000, consid. 4c, 5P.45/1999 du 26 février 1999, consid. 3b, et les auteurs cités, auxquels on peut ajouter GULDENER, op. cit., p. 392 note 126). L'effet suspensif reporte ainsi le dies a quo du délai (cf. notamment ATF 123 III 330 consid. 2 p. 331; PETER VON SALIS, Probleme des Suspensiveffektes von Rechtsmitteln im Zivilprozess- und Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, thèse Zurich 1980, p. 184/185). Ce résultat permet non seulement d'éviter d'avoir à qualifier - d'ordinaire ou d'extraordinaire - le recours ouvert contre le prononcé de mainlevée, ce qui n'est pas toujours aisé et risque de créer des disparités cantonales (cf. dans ce sens STAEHELIN, op. cit., n. 22 ad art. 83 LP, pour qui l'appel "extraordinaire" du droit genevois est en réalité une voie de recours ordinaire, vu le pouvoir de libre examen dont dispose l'autorité de recours; arrêt du Tribunal fédéral du 12 septembre 1985, précité); mais aussi, de faciliter le contrôle du respect du délai pour ouvrir action. Néanmoins, le débiteur devra dans tous les cas prendre les dispositions nécessaires pour que sa demande ne soit pas déclarée tardive, car le risque subsiste que l'effet suspensif ne soit pas octroyé au recours dirigé contre la décision de mainlevée provisoire. En l'occurrence, compte tenu de l'effet suspensif accordé à l'appel cantonal, le délai de 20 jours de l'art. 83 al. 2 LP a commencé à courir le 20 octobre 1999, soit à la date de la notification de l'arrêt sur appel rendu par la Cour de justice. Introduite le 9 novembre suivant, l'action en libération de dette est intervenue en temps utile. L'autorité cantonale a donc confirmé à tort la décision d'irrecevabilité du juge de première instance.	fr	Mainlevée provisoire de l'opposition; délai pour agir en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). Compte tenu de l'effet suspensif accordé au recours cantonal déposé contre le prononcé de mainlevée - dont l'octroi sortit ses effets ex tunc -, le délai pour agir en libération de dette ne commence à courir que de la notification de la décision sur recours (consid. 3 et 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-569%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,514	127 III 569	127 III 569 Sachverhalt ab Seite 569 A.- Le 13 août 1998, T. a fait notifier un commandement de payer à C. dans la poursuite no 98 132644G, d'un montant de 400'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 30 juin 1998. Le débiteur a formé opposition. Par jugement du 14 juillet 1999, le Tribunal de première instance de Genève a confirmé la mainlevée provisoire de l'opposition qu'il avait prononcée par défaut le 22 janvier précédent. Le poursuivi a, le 3 septembre 1999, interjeté appel contre ce jugement auprès de la Cour de justice du canton de Genève en sollicitant l'effet suspensif, qui lui a été accordé le même jour par le président de cette juridiction. Par arrêt du 14 octobre 1999, notifié au débiteur le 20 octobre suivant, la cour cantonale a confirmé le jugement du 14 juillet 1999 et, partant, la mainlevée provisoire de l'opposition. B.- Le 9 novembre 1999, C. a ouvert action en libération de dette. Le Tribunal de première instance l'a déclarée irrecevable pour cause de tardiveté le 31 mai 2000. Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour de justice du 16 février 2001. Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par le demandeur contre cet arrêt. Erwägungen Extrait des considérants: 3. La Cour de justice a considéré en substance que, selon la loi de procédure civile genevoise (LPC/GE), les jugements de mainlevée provisoire de l'opposition rendus par le Tribunal de première instance ne pouvaient faire l'objet que d'un appel extraordinaire (art. 292 LPC/GE). Dès lors que cette voie de recours ne suspendait pas l'exécution du jugement attaqué, sauf décision contraire du juge (art. 304 al. 1 et 2, art. 356 al. 2 LPC/GE), le délai pour ouvrir action en libération de dette commençait à courir, en principe, dès le jour de la communication du jugement de première instance prononçant la mainlevée de l'opposition. Quant au débiteur qui avait appelé de ce jugement et avait obtenu l'effet suspensif au recours, il devait tenir compte, dans le calcul du délai de 20 jours de l'art. 83 al. 2 LP, du temps qui s'était écoulé entre la réception du jugement de première instance et l'octroi de l'effet suspensif. En l'occurrence, ce délai était expiré lorsque le débiteur avait ouvert action. Le recourant estime que le point de départ du délai pour intenter action en libération de dette n'est pas la communication du jugement de mainlevée lorsque, comme en l'espèce, un appel a été interjeté contre cette décision et que l'effet suspensif a été accordé au recours. Il soutient qu'en pareil cas, le dies a quo est celui de la notification de l'arrêt sur appel, l'octroi de l'effet suspensif produisant ses effets ex tunc. 4. a) A teneur de l'art. 83 al. 2 LP, le débiteur peut, dans les 20 jours "à compter de la mainlevée", intenter au for de la poursuite une action en libération de dette. Le calcul de ce délai et le contrôle de son respect relèvent du droit fédéral (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 12 septembre 1985, consid. 2, publié in SJ 1985 p. 625). Selon la jurisprudence, si le droit cantonal de procédure prévoit un recours ordinaire contre le prononcé de mainlevée, le délai de l'art. 83 al. 2 LP court du jour où le délai de recours est expiré sans avoir été utilisé, de celui du retrait du recours ou de la notification de l'arrêt sur recours. Si le recours contre le prononcé de mainlevée n'emporte pas d'effet suspensif en vertu de droit de procédure cantonal et que celui-ci n'a pas non plus été accordé par décision judiciaire, le délai pour ouvrir action en libération de dette part de la notification - conformément à la législation cantonale - du prononcé de mainlevée (ATF 124 III 34 consid. 2a p. 35; ATF 104 II 141 consid. 2 p. 142/143; ATF 101 III 40 consid. 2 et 3 p. 42/43; ATF 100 III 76 consid. 1 p. 77 et les références citées). Dans l'arrêt publié aux ATF 104 II 141 (consid. 3 in fine p. 144), sur lequel s'est essentiellement fondée la Cour de justice, le Tribunal fédéral a considéré que lorsque le droit cantonal ne prévoit pas, comme en l'espèce, de recours ordinaire contre le prononcé de mainlevée, et pour toutes les procédures qui déclarent provisoirement exécutoires les décisions de mainlevée de l'opposition, le poursuivi devrait intenter l'action en libération de dette dans le délai de [20] jours de l'art. 83 al. 2 LP et utiliser la voie de l'appel avec demande d'effet suspensif dans le délai accordé par la loi cantonale de procédure, en courant le risque de payer les frais de justice et une indemnité à la partie adverse si, en cas d'admission de l'appel, l'action en libération de dette devait se révéler inutile. En d'autres termes, quand le droit cantonal n'institue qu'une voie de recours extraordinaire, le poursuivi serait tenu d'intenter l'action dès la communication du prononcé de mainlevée rendu en première instance, indépendamment de l'octroi de l'effet suspensif au recours dirigé contre cette décision. Il faut toutefois relever que ce considérant a été rédigé sous une forme hypothétique, car la question de l'effet suspensif se posait différemment que dans le cas particulier. Le dernier arrêt rendu sur ce point par le Tribunal fédéral semble s'écarter de cette jurisprudence, dans la mesure où on peut en déduire, a contrario, que le délai ne commence pas à courir dès la notification du prononcé de mainlevée si le recours est doté de l'effet suspensif "en vertu d'une disposition expresse de la juridiction de recours ou de son président" (ATF 124 III 34 consid. 2a p. 35). Or, dans ce cas, le recours extraordinaire empêche l'entrée en force du jugement de la même manière qu'un recours ordinaire (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 392 ch. IV in fine). Aussi le délai pour ouvrir action en libération de dette ne courrait-il que de la communication de la décision de la juridiction supérieure (dans ce sens, DANIEL STAEHELIN, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 25 ad art. 83 LP et les références citées). b) Cette solution doit être suivie. Il faut par ailleurs admettre, comme la doctrine en général, que l'octroi de l'effet suspensif sortit ses effets ex tunc, à savoir rétroagit à la date de la décision attaquée (cf. arrêts du Tribunal fédéral 5C.227/2000 du 21 décembre 2000, consid. 4c, 5P.45/1999 du 26 février 1999, consid. 3b, et les auteurs cités, auxquels on peut ajouter GULDENER, op. cit., p. 392 note 126). L'effet suspensif reporte ainsi le dies a quo du délai (cf. notamment ATF 123 III 330 consid. 2 p. 331; PETER VON SALIS, Probleme des Suspensiveffektes von Rechtsmitteln im Zivilprozess- und Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, thèse Zurich 1980, p. 184/185). Ce résultat permet non seulement d'éviter d'avoir à qualifier - d'ordinaire ou d'extraordinaire - le recours ouvert contre le prononcé de mainlevée, ce qui n'est pas toujours aisé et risque de créer des disparités cantonales (cf. dans ce sens STAEHELIN, op. cit., n. 22 ad art. 83 LP, pour qui l'appel "extraordinaire" du droit genevois est en réalité une voie de recours ordinaire, vu le pouvoir de libre examen dont dispose l'autorité de recours; arrêt du Tribunal fédéral du 12 septembre 1985, précité); mais aussi, de faciliter le contrôle du respect du délai pour ouvrir action. Néanmoins, le débiteur devra dans tous les cas prendre les dispositions nécessaires pour que sa demande ne soit pas déclarée tardive, car le risque subsiste que l'effet suspensif ne soit pas octroyé au recours dirigé contre la décision de mainlevée provisoire. En l'occurrence, compte tenu de l'effet suspensif accordé à l'appel cantonal, le délai de 20 jours de l'art. 83 al. 2 LP a commencé à courir le 20 octobre 1999, soit à la date de la notification de l'arrêt sur appel rendu par la Cour de justice. Introduite le 9 novembre suivant, l'action en libération de dette est intervenue en temps utile. L'autorité cantonale a donc confirmé à tort la décision d'irrecevabilité du juge de première instance.	fr	Rigetto provvisorio dell'opposizione; termine per inoltrare l'azione di disconoscimento del debito (art. 83 cpv. 2 LEF). Considerato che al ricorso cantonale depositato contro la decisione di rigetto dell'opposizione è stato conferito effetto sospensivo - il quale esplica effetti ex tunc -, il termine per l'inoltro dell'azione di disconoscimento del debito inizia unicamente a decorrere con la notifica della sentenza su ricorso (consid. 3 e 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-569%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,515	127 III 572	127 III 572 Sachverhalt ab Seite 573 A.- Am 11. Juli 2000 pfändete das Betreibungsamt X. in der Betreibung Nr. ... den Monatslohn des Schuldners A. im das Existenzminimum von Fr. 3'920.-/Monat übersteigenden Betrag. Die Pfändungsurkunde wurde am 17. Oktober 2000 versandt. Da die eigentliche Berechnung des Existenzminimums daraus nicht ersichtlich war, verlangte die Gläubigerin B. AG in Konkursliq. vom Betreibungsamt die Berechnung, welche ihr am 30. Oktober 2000 zugesandt wurde und am 1. November 2000 bei ihr eintraf. Am 10. November 2000 erhob die B. AG in Konkursliq. gegen die Festsetzung des Existenzminimums des Schuldners Beschwerde. Während der Vernehmlassungsfrist setzte das Betreibungsamt am 20. November 2000 das Existenzminimum des Schuldners rückwirkend ab 11. Juli 2000 auf Fr. 1'521.45/Monat fest und verfügte die Pfändung des Verdienstes im den Notbedarf übersteigenden Betrag. A. erhob am 30. November 2000 gegen die Neufestsetzung des Existenzminimums bzw. der pfändbaren Lohnquote Beschwerde. Mit Verfügung vom 9. März 2001 wies das Vizegerichtspräsidium Bischofszell als untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde von A. ab; mit Verfügung gleichen Datums schrieb es die Beschwerde der Gläubigerin als gegenstandslos ab. A. legte gegen beide Verfügungen Beschwerde ein. Mit Beschluss vom 7. Mai 2001 hiess das Obergericht des Kantons Thurgau als kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde (betreffend Existenzminimumsberechnung) teilweise gut und setzte das Existenzminimum auf Fr. 2'528.35/Monat für die Zeit vom 11. Juli bis 19. November 2000 und auf Fr. 1'521.45/Monat ab 20. November 2000 fest. B.- A. hat den Beschluss vom 7. Mai 2001 des Obergerichts des Kantons Thurgau mit Beschwerdeschrift vom 19. Juli 2001 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Er stellt folgende Anträge: "1. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 7. Mai 2001 und die damit angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes X. vom 2. [recte: 20.] November 2000 über die Festsetzung des Existenzminimums bzw. der pfändbaren Eigentumsquote [recte: Einkommensquote] in der Betreibung Nr. ... seien aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes X. weiterhin die ursprüngliche Festsetzung des Existenzminimums vom 11. Juli 2000 gilt mit Reduktion auf Fr. 3'410.- ab 1. September 2000. 3. Eventuell sei das Existenzminimum in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes X. für die Zeit ab 1. Juli 2000 ohne spätere Reduktion auf Fr. 2'528.35 festzusetzen." Die Gläubigerin B. AG in Konkursliq. als Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die obere Aufsichtsbehörde schliesst ebenfalls auf Abweisung. Das Betreibungsamt X. hat sich nicht vernehmen lassen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. b) Das Erwerbseinkommen ist insoweit pfändbar, als es nach Ermessen des Betreibungsamtes für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig ist (Art. 93 Abs. 1 SchKG). Die Nichtpfändung des Existenzminimums ist lediglich die negative Seite der Pfändung des pfändbaren Einkommens; die Verfügung über das nicht pfändbare Einkommen liegt für den Gläubiger in der Pfändungsurkunde, nicht in der nachträglich verlangten Notbedarfsberechnung, die vielmehr das Motiv zur Verfügung darstellt (BGE 73 III 114 S. 115 f.). Um Rückfragen des Gläubigers und unnötige Beschwerden wenn möglich zu vermeiden und weil die Existenzminimumsberechnung ohnehin unentbehrlich ist, um eine Einkommenspfändung zu verfügen, ist es gerechtfertigt, dem Gläubiger mit der Pfändungsurkunde die Zusammensetzung des Existenzminimums des Schuldners bekannt zu geben; dies pflegen einige Betreibungsämter seit jeher zu tun (vgl. BGE 77 III 69 E. 2 S. 71). Der Gläubiger hat indessen in jedem Fall - auch wenn ihm die Existenzminimumsberechnung nicht zugestellt wird - innert 10 Tagen Beschwerde gegen die Pfändungsurkunde zu erheben (BGE 77 III 69 E. 3 S. 72; BGE 73 III 114 S. 117/118), wenn er mit der Ermessensbetätigung des Betreibungsamtes bei der Nichtpfändung des Existenzminimums des Schuldners nicht einverstanden ist (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 23 Rz. 61). Wenn die Vorinstanz für die Beschwerdegegnerin die Frist zur Beschwerdeführung gegen die Festsetzung des unpfändbaren Notbedarfs nicht vom Empfang der Pfändungsurkunde an laufen lässt, sondern vom Empfang der detaillierten Existenzminimumsberechnung, die beim Betreibungsamt verlangt wurde und am 1. November 2000 zuging, ist dies nicht haltbar. c) Die Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin das mit der Pfändungsurkunde vom 17. Oktober 2000 mitgeteilte Existenzminimum nicht in Frage habe stellen können. Das Betreibungsamt und die kantonalen Aufsichtsbehörden (vgl. Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) haben von Amtes wegen die tatsächlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Beschränkungen der Pfändbarkeit gemäss Art. 92 und 93 SchKG massgeblich sind (BGE 112 III 79 E. 2 S. 80 mit Hinweisen), und im Beschwerdeverfahren hat das Betreibungsamt die Beträge zu rechtfertigen, auf welche es bei der Festlegung des pfändbaren Einkommens bzw. des Existenzminimums abgestellt hat (vgl. BGE 87 III 104 E. 2 S. 105; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 176 zu Art. 93 SchKG). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich auch aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör kein anderer Fristbeginn ableiten: Wollte die Beschwerdegegnerin behaupten, der Pfändungsurkunde fehlten ohne die Existenzminimumsberechnung wesentliche Gesichtspunkte in der Entscheidbegründung (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 mit Hinweisen), hätte sie gegen die Pfändungsurkunde im kantonalen Verfahren Betreibungsbeschwerde (vgl. vor Bundesgericht Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG; BGE 121 III 24 E. 2d S. 28) erheben müssen.	de	Einkommenspfändung (Art. 93 Abs. 1 SchKG). Der Gläubiger, der die Pfändungsurkunde anfechten will, weil er mit dem Ermessensentscheid des Betreibungsamtes betreffend das Existenzminimum des Schuldners nicht einverstanden ist, hat innert zehn Tagen seit der Zustellung der Pfändungsurkunde Beschwerde zu erheben, auch wenn die Berechnung des Existenzminimums des Schuldners aus dieser Urkunde nicht ersichtlich ist. Es ist aber sinnvoll, dass das Betreibungsamt dem Gläubiger diese Berechnung mit der Pfändungsurkunde bekannt gibt (E. 3b u. c).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-572%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,516	127 III 572	127 III 572 Sachverhalt ab Seite 573 A.- Am 11. Juli 2000 pfändete das Betreibungsamt X. in der Betreibung Nr. ... den Monatslohn des Schuldners A. im das Existenzminimum von Fr. 3'920.-/Monat übersteigenden Betrag. Die Pfändungsurkunde wurde am 17. Oktober 2000 versandt. Da die eigentliche Berechnung des Existenzminimums daraus nicht ersichtlich war, verlangte die Gläubigerin B. AG in Konkursliq. vom Betreibungsamt die Berechnung, welche ihr am 30. Oktober 2000 zugesandt wurde und am 1. November 2000 bei ihr eintraf. Am 10. November 2000 erhob die B. AG in Konkursliq. gegen die Festsetzung des Existenzminimums des Schuldners Beschwerde. Während der Vernehmlassungsfrist setzte das Betreibungsamt am 20. November 2000 das Existenzminimum des Schuldners rückwirkend ab 11. Juli 2000 auf Fr. 1'521.45/Monat fest und verfügte die Pfändung des Verdienstes im den Notbedarf übersteigenden Betrag. A. erhob am 30. November 2000 gegen die Neufestsetzung des Existenzminimums bzw. der pfändbaren Lohnquote Beschwerde. Mit Verfügung vom 9. März 2001 wies das Vizegerichtspräsidium Bischofszell als untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde von A. ab; mit Verfügung gleichen Datums schrieb es die Beschwerde der Gläubigerin als gegenstandslos ab. A. legte gegen beide Verfügungen Beschwerde ein. Mit Beschluss vom 7. Mai 2001 hiess das Obergericht des Kantons Thurgau als kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde (betreffend Existenzminimumsberechnung) teilweise gut und setzte das Existenzminimum auf Fr. 2'528.35/Monat für die Zeit vom 11. Juli bis 19. November 2000 und auf Fr. 1'521.45/Monat ab 20. November 2000 fest. B.- A. hat den Beschluss vom 7. Mai 2001 des Obergerichts des Kantons Thurgau mit Beschwerdeschrift vom 19. Juli 2001 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Er stellt folgende Anträge: "1. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 7. Mai 2001 und die damit angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes X. vom 2. [recte: 20.] November 2000 über die Festsetzung des Existenzminimums bzw. der pfändbaren Eigentumsquote [recte: Einkommensquote] in der Betreibung Nr. ... seien aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes X. weiterhin die ursprüngliche Festsetzung des Existenzminimums vom 11. Juli 2000 gilt mit Reduktion auf Fr. 3'410.- ab 1. September 2000. 3. Eventuell sei das Existenzminimum in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes X. für die Zeit ab 1. Juli 2000 ohne spätere Reduktion auf Fr. 2'528.35 festzusetzen." Die Gläubigerin B. AG in Konkursliq. als Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die obere Aufsichtsbehörde schliesst ebenfalls auf Abweisung. Das Betreibungsamt X. hat sich nicht vernehmen lassen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. b) Das Erwerbseinkommen ist insoweit pfändbar, als es nach Ermessen des Betreibungsamtes für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig ist (Art. 93 Abs. 1 SchKG). Die Nichtpfändung des Existenzminimums ist lediglich die negative Seite der Pfändung des pfändbaren Einkommens; die Verfügung über das nicht pfändbare Einkommen liegt für den Gläubiger in der Pfändungsurkunde, nicht in der nachträglich verlangten Notbedarfsberechnung, die vielmehr das Motiv zur Verfügung darstellt (BGE 73 III 114 S. 115 f.). Um Rückfragen des Gläubigers und unnötige Beschwerden wenn möglich zu vermeiden und weil die Existenzminimumsberechnung ohnehin unentbehrlich ist, um eine Einkommenspfändung zu verfügen, ist es gerechtfertigt, dem Gläubiger mit der Pfändungsurkunde die Zusammensetzung des Existenzminimums des Schuldners bekannt zu geben; dies pflegen einige Betreibungsämter seit jeher zu tun (vgl. BGE 77 III 69 E. 2 S. 71). Der Gläubiger hat indessen in jedem Fall - auch wenn ihm die Existenzminimumsberechnung nicht zugestellt wird - innert 10 Tagen Beschwerde gegen die Pfändungsurkunde zu erheben (BGE 77 III 69 E. 3 S. 72; BGE 73 III 114 S. 117/118), wenn er mit der Ermessensbetätigung des Betreibungsamtes bei der Nichtpfändung des Existenzminimums des Schuldners nicht einverstanden ist (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 23 Rz. 61). Wenn die Vorinstanz für die Beschwerdegegnerin die Frist zur Beschwerdeführung gegen die Festsetzung des unpfändbaren Notbedarfs nicht vom Empfang der Pfändungsurkunde an laufen lässt, sondern vom Empfang der detaillierten Existenzminimumsberechnung, die beim Betreibungsamt verlangt wurde und am 1. November 2000 zuging, ist dies nicht haltbar. c) Die Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin das mit der Pfändungsurkunde vom 17. Oktober 2000 mitgeteilte Existenzminimum nicht in Frage habe stellen können. Das Betreibungsamt und die kantonalen Aufsichtsbehörden (vgl. Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) haben von Amtes wegen die tatsächlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Beschränkungen der Pfändbarkeit gemäss Art. 92 und 93 SchKG massgeblich sind (BGE 112 III 79 E. 2 S. 80 mit Hinweisen), und im Beschwerdeverfahren hat das Betreibungsamt die Beträge zu rechtfertigen, auf welche es bei der Festlegung des pfändbaren Einkommens bzw. des Existenzminimums abgestellt hat (vgl. BGE 87 III 104 E. 2 S. 105; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 176 zu Art. 93 SchKG). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich auch aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör kein anderer Fristbeginn ableiten: Wollte die Beschwerdegegnerin behaupten, der Pfändungsurkunde fehlten ohne die Existenzminimumsberechnung wesentliche Gesichtspunkte in der Entscheidbegründung (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 mit Hinweisen), hätte sie gegen die Pfändungsurkunde im kantonalen Verfahren Betreibungsbeschwerde (vgl. vor Bundesgericht Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG; BGE 121 III 24 E. 2d S. 28) erheben müssen.	de	Saisie de revenus (art. 93 al. 1 LP). Le créancier qui veut attaquer le procès-verbal de saisie, parce qu'il n'est pas d'accord avec l'appréciation de l'office concernant le minimum d'existence du débiteur, doit porter plainte dans les dix jours dès la communication dudit procès-verbal, même si le calcul du minimum d'existence du débiteur n'apparaît pas dans cet acte. Il est cependant opportun que l'office donne connaissance de ce calcul au créancier dans le procès-verbal de saisie (consid. 3b et c).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-572%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,517	127 III 572	127 III 572 Sachverhalt ab Seite 573 A.- Am 11. Juli 2000 pfändete das Betreibungsamt X. in der Betreibung Nr. ... den Monatslohn des Schuldners A. im das Existenzminimum von Fr. 3'920.-/Monat übersteigenden Betrag. Die Pfändungsurkunde wurde am 17. Oktober 2000 versandt. Da die eigentliche Berechnung des Existenzminimums daraus nicht ersichtlich war, verlangte die Gläubigerin B. AG in Konkursliq. vom Betreibungsamt die Berechnung, welche ihr am 30. Oktober 2000 zugesandt wurde und am 1. November 2000 bei ihr eintraf. Am 10. November 2000 erhob die B. AG in Konkursliq. gegen die Festsetzung des Existenzminimums des Schuldners Beschwerde. Während der Vernehmlassungsfrist setzte das Betreibungsamt am 20. November 2000 das Existenzminimum des Schuldners rückwirkend ab 11. Juli 2000 auf Fr. 1'521.45/Monat fest und verfügte die Pfändung des Verdienstes im den Notbedarf übersteigenden Betrag. A. erhob am 30. November 2000 gegen die Neufestsetzung des Existenzminimums bzw. der pfändbaren Lohnquote Beschwerde. Mit Verfügung vom 9. März 2001 wies das Vizegerichtspräsidium Bischofszell als untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde von A. ab; mit Verfügung gleichen Datums schrieb es die Beschwerde der Gläubigerin als gegenstandslos ab. A. legte gegen beide Verfügungen Beschwerde ein. Mit Beschluss vom 7. Mai 2001 hiess das Obergericht des Kantons Thurgau als kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde (betreffend Existenzminimumsberechnung) teilweise gut und setzte das Existenzminimum auf Fr. 2'528.35/Monat für die Zeit vom 11. Juli bis 19. November 2000 und auf Fr. 1'521.45/Monat ab 20. November 2000 fest. B.- A. hat den Beschluss vom 7. Mai 2001 des Obergerichts des Kantons Thurgau mit Beschwerdeschrift vom 19. Juli 2001 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Er stellt folgende Anträge: "1. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 7. Mai 2001 und die damit angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes X. vom 2. [recte: 20.] November 2000 über die Festsetzung des Existenzminimums bzw. der pfändbaren Eigentumsquote [recte: Einkommensquote] in der Betreibung Nr. ... seien aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes X. weiterhin die ursprüngliche Festsetzung des Existenzminimums vom 11. Juli 2000 gilt mit Reduktion auf Fr. 3'410.- ab 1. September 2000. 3. Eventuell sei das Existenzminimum in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes X. für die Zeit ab 1. Juli 2000 ohne spätere Reduktion auf Fr. 2'528.35 festzusetzen." Die Gläubigerin B. AG in Konkursliq. als Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die obere Aufsichtsbehörde schliesst ebenfalls auf Abweisung. Das Betreibungsamt X. hat sich nicht vernehmen lassen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. b) Das Erwerbseinkommen ist insoweit pfändbar, als es nach Ermessen des Betreibungsamtes für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig ist (Art. 93 Abs. 1 SchKG). Die Nichtpfändung des Existenzminimums ist lediglich die negative Seite der Pfändung des pfändbaren Einkommens; die Verfügung über das nicht pfändbare Einkommen liegt für den Gläubiger in der Pfändungsurkunde, nicht in der nachträglich verlangten Notbedarfsberechnung, die vielmehr das Motiv zur Verfügung darstellt (BGE 73 III 114 S. 115 f.). Um Rückfragen des Gläubigers und unnötige Beschwerden wenn möglich zu vermeiden und weil die Existenzminimumsberechnung ohnehin unentbehrlich ist, um eine Einkommenspfändung zu verfügen, ist es gerechtfertigt, dem Gläubiger mit der Pfändungsurkunde die Zusammensetzung des Existenzminimums des Schuldners bekannt zu geben; dies pflegen einige Betreibungsämter seit jeher zu tun (vgl. BGE 77 III 69 E. 2 S. 71). Der Gläubiger hat indessen in jedem Fall - auch wenn ihm die Existenzminimumsberechnung nicht zugestellt wird - innert 10 Tagen Beschwerde gegen die Pfändungsurkunde zu erheben (BGE 77 III 69 E. 3 S. 72; BGE 73 III 114 S. 117/118), wenn er mit der Ermessensbetätigung des Betreibungsamtes bei der Nichtpfändung des Existenzminimums des Schuldners nicht einverstanden ist (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 23 Rz. 61). Wenn die Vorinstanz für die Beschwerdegegnerin die Frist zur Beschwerdeführung gegen die Festsetzung des unpfändbaren Notbedarfs nicht vom Empfang der Pfändungsurkunde an laufen lässt, sondern vom Empfang der detaillierten Existenzminimumsberechnung, die beim Betreibungsamt verlangt wurde und am 1. November 2000 zuging, ist dies nicht haltbar. c) Die Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin das mit der Pfändungsurkunde vom 17. Oktober 2000 mitgeteilte Existenzminimum nicht in Frage habe stellen können. Das Betreibungsamt und die kantonalen Aufsichtsbehörden (vgl. Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) haben von Amtes wegen die tatsächlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Beschränkungen der Pfändbarkeit gemäss Art. 92 und 93 SchKG massgeblich sind (BGE 112 III 79 E. 2 S. 80 mit Hinweisen), und im Beschwerdeverfahren hat das Betreibungsamt die Beträge zu rechtfertigen, auf welche es bei der Festlegung des pfändbaren Einkommens bzw. des Existenzminimums abgestellt hat (vgl. BGE 87 III 104 E. 2 S. 105; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 176 zu Art. 93 SchKG). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich auch aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör kein anderer Fristbeginn ableiten: Wollte die Beschwerdegegnerin behaupten, der Pfändungsurkunde fehlten ohne die Existenzminimumsberechnung wesentliche Gesichtspunkte in der Entscheidbegründung (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 mit Hinweisen), hätte sie gegen die Pfändungsurkunde im kantonalen Verfahren Betreibungsbeschwerde (vgl. vor Bundesgericht Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG; BGE 121 III 24 E. 2d S. 28) erheben müssen.	de	Pignoramento del reddito (art. 93 cpv. 1 LEF). Il creditore, che vuole impugnare il verbale di pignoramento perché non condivide la decisione basata sull'apprezzamento dell'Ufficio inerente alla determinazione del minimo esistenziale del debitore, deve inoltrare il proprio ricorso entro dieci giorni dalla notifica del verbale, anche qualora il calcolo del minimo vitale non risulti da tale atto. È tuttavia sensato che l'Ufficio comunichi al creditore il predetto calcolo già coll'atto di pignoramento (consid. 3b e c).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-572%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,518	127 III 576	127 III 576 Erwägungen ab Seite 576 Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin rügt, dem Schiedsgericht seien diverse offensichtliche Versehen unterlaufen. Dies stelle gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 121 III 331 ff.) eine formelle Rechtsverweigerung dar und verletze den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör. a) In der Lehre wird auf die Problematik der vom Bundesgericht im angeführten Entscheid getroffenen Unterscheidung zwischen einer formellen und einer materiellen Rechtsverweigerung hingewiesen (KNOEPFLER/SCHWEIZER, in: SZIER 1996 S. 572; JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, Diss. Zürich 1997, S. 232 f.; vgl. auch AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Basel 1995, Bd. II, N. 1797 S. 838). Ebenso wird die Diskrepanz zwischen einer bewusst willkürlichen Beweiswürdigung des Schiedsgerichts und einem offensichtlichen Versehen in Bezug auf entscheidrelevante Tatsachen hervorgehoben. Während Erstere nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht korrigiert werden könne, führe Letzteres zur Aufhebung des Entscheides, selbst wenn es für den Ausgang des Verfahrens nicht ausschlaggebend gewesen sei (KNOEPFLER/SCHWEIZER, in: SZIER 1996 S. 572). Auch die Vornahme der Abgrenzung im konkreten Fall wird in Frage gestellt und die Befürchtung geäussert, die Parteien könnten unter dem Mantel der formellen Rechtsverweigerung die Beweiswürdigung des Schiedsgerichts in Frage stellen. Daher sei eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nur restriktiv anzunehmen und auf die Fälle zu beschränken, in denen das Schiedsgericht eine Aktenstelle übersehe. Sofern es eine Aktenstelle berücksichtige, aber missverstehe, liege dagegen fehlerhafte Beweiswürdigung vor (JERMINI, a.a.O., S. 233). PATOCCHI/GEISINGER (Internationales Privatrecht, Zürich 2000, N. 25.2 zu Art. 190 IPRG S. 621) interpretieren den Entscheid dahin, dass ein Versehen des Schiedsgerichts dann eine Verletzung des Gehörsanspruchs darstellt, wenn sich die Parteien im Verfahren über diese Frage einig waren, während RÜEDE/HADENFELDT (Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, Supplement zur 2. Aufl., Zürich 1999, S. 61) daraus ableiten, eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs liege vor, wenn der Schiedsrichter versehentlich eine entscheidungserhebliche Behauptung einer Partei nicht zur Kenntnis nehme. Andere Kommentatoren sprechen sich dafür aus, in jedem offensichtlichen Versehen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erkennen (BERTI/SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 68 zu Art. 190 IPRG, wohl auch HEINI, IPRG Kommentar, N. 36 zu Art. 190 IPRG). Vorab ist daher die Tragweite des von der Beschwerdeführerin angeführten Entscheides, an dem das Bundesgericht auch in neuerer Rechtsprechung festgehalten hat (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Februar 1999, publiziert in: SZIER 2000 S. 575, E. 3b S. 578), zu erläutern. b) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liegt nicht in jedem offensichtlichen Versehen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Das Bundesgericht hat vielmehr festgehalten, dass eine offensichtlich falsche oder aktenwidrige Feststellung für sich allein nicht ausreiche, um einen internationalen Schiedsentscheid aufzuheben (BGE 121 III 331 E. 3a S. 333). Der Anspruch auf rechtliches Gehör enthält keinen Anspruch auf einen materiell richtigen Entscheid. Daher ist es nicht Sache des Bundesgerichts, zu überprüfen, ob das Schiedsgericht sämtliche Aktenstellen berücksichtigt und richtig verstanden hat. Im Gegensatz zur Regelung des Schiedsgerichtskonkordats (Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. März 1969; SR 279), wonach die Rüge zulässig ist, der Schiedsspruch sei willkürlich, weil er auf offensichtlich aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen beruhe (Art. 36 lit. f), schränkt Art. 190 Abs. 2 IPRG (SR 291) dem Willen des Gesetzgebers entsprechend aus Gründen der Effizienz der Schiedsgerichtsbarkeit die Anfechtungsgründe erheblich ein (BGE 119 II 380 E. 3c S. 383 mit Hinweis). Während der Entwurf des Bundesrates vom 10. November 1982 (BBl 1983 I 516) in Art. 177 Abs. 2 noch vorsah, die Anfechtung "wegen offensichtlicher Rechtsverweigerung oder wegen Willkür" zuzulassen (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. 2, Besonderer Teil, St. Gallen 1997, S. 443 Fn. 75), beschränkte der Gesetzgeber die materiellrechtliche Überprüfung eines internationalen Schiedsentscheides durch das Bundesgericht auf die Frage, ob der Schiedsspruch mit dem Ordre public vereinbar ist (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG; BGE 121 III 331 E. 3a S. 333; BGE 120 II 155 E. 6a S. 166; BGE 117 II 604 E. 3 S. 606; BGE 116 II 634 E. 4 S. 636 mit Hinweisen). c) Zu prüfen bleibt, unter welchen Umständen in einem einfachen offensichtlichen Versehen, welches das Bundesgericht unter Vorbehalt des Ordre public nicht korrigiert, auch eine formelle Rechtsverweigerung liegt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Rahmen eines internationalen Schiedsverfahrens entspricht im Wesentlichen den aus Art. 29 Abs. 2 BV hergeleiteten Verfahrensgarantien mit Ausnahme der Pflicht zur Begründung des Entscheides (BGE 116 II 373 E. 7b S. 374 f.; BERTI/SCHNYDER, a.a.O., N. 64 zu Art. 190 IPRG; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 368 f.; kritisch VISCHER, IPRG Kommentar, N. 17 zu Art. 182 IPRG, mit Hinweis). Er umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung (BGE 126 V 130 E. 2b S. 131 f. mit Hinweis). Die Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, erhebliche Beweisanträge zu stellen, an den Verhandlungen teilzunehmen, sowie das Recht, in die Akten Einsicht zu nehmen (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56; BGE 126 V 130 E. 2b S. 131 f., je mit Hinweisen). d) Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 190 IPRG ist nicht bereits gegeben, wenn ein offensichtliches Versehen zu einem Fehlentscheid führt. Diesfalls handelt es sich um eine materielle Rechtsverweigerung. Eine formelle Rechtsverweigerung liegt nur vor, wenn den Parteien die Möglichkeit, am Prozess teilzunehmen, ihn zu beeinflussen und ihren Standpunkt einzubringen, verbaut, mithin ihr Anspruch auf rechtliches Gehör durch das offensichtliche Versehen faktisch ausgehöhlt wird. Dies allein rechtfertigt, den Entscheid ohne Rücksicht auf die materiellen Erfolgschancen der Beschwerde aufzuheben, da der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht die materielle Richtigkeit, sondern das Recht auf Beteiligung der Parteien an der Entscheidfindung garantiert. Würde der Schiedsentscheid bei jedem offensichtlichen Versehen ungeachtet der materiellen Erfolgsaussichten der Beschwerde aufgehoben, käme dem Bundesgericht im Rahmen der Schiedsbeschwerde eine Kognition zu, die es in anderen Verfahren nicht einmal als ordentliche Rechtsmittelinstanz hat (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 101 Ib 220 E. 1 S. 222; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N 5.1 zu Art. 63 OG). Dies widerspricht dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers (vgl. SCHWANDER, a.a.O., S. 443 Fn. 75). e) In dem BGE 121 III 331 zu Grunde liegenden Fall führten beide Parteien aus, während einer gewissen Zeit seien Leistungen erbracht worden, wogegen das Schiedsgericht infolge eines offensichtlichen Versehens davon ausging, für den entsprechenden Zeitraum habe keine Partei die Erbringung einer Leistung behauptet. Damit hat das Schiedsgericht nicht etwa die ihm unterbreitete Streitfrage falsch entschieden, sondern vielmehr über einen Sachverhalt geurteilt, der ihm gar nicht unterbreitet wurde. Im Ergebnis war die Partei mit Bezug auf einen Teil der Klage nicht besser gestellt, als wenn ihr das rechtliche Gehör überhaupt nicht gewährt worden wäre, indem das Gericht infolge des Versehens eine wesentliche Behauptung der Partei überhaupt nicht zur Kenntnis nahm (BGE 121 III 331 E. 3b S. 334). Die formelle Rechtsverweigerung liegt darin, dass eine Partei ihren Standpunkt nicht in das Verfahren einbringen konnte, so dass ihn das Gericht bei der Entscheidfindung nicht berücksichtigte (vgl. ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 90). Dabei spielt keine Rolle, ob das Schiedsgericht eine Aktenstelle überhaupt unberücksichtigt lässt oder missversteht. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass eine Partei im Verfahren benachteiligt worden ist (vgl. AUBERT, a.a.O., N. 1797 S. 837) und ihr Mitwirkungsrecht derart entwertet wurde, dass sie im Ergebnis nicht besser dasteht, als wenn ihr das rechtliche Gehör zu einer entscheidwesentlichen Frage überhaupt nicht gewährt worden wäre. f) Wer aus einem offensichtlichen Versehen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ableiten will, kann sich demnach nicht darauf beschränken, auszuführen, inwiefern das behauptete Versehen zu einer fehlerhaften Beweiswürdigung führte, da darin, wie auch in einer willkürlichen Beweiswürdigung, keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt. Die betreffende Partei hat vielmehr darzulegen, dass ihr das richterliche Versehen verunmöglicht hat, ihren Standpunkt in Bezug auf ein prozessrelevantes Thema in den Prozess einzubringen und zu beweisen.	de	Offensichtliches Versehen im internationalen Schiedsverfahren; Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG). Nicht jedes offensichtliche Versehen stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG dar. Voraussetzungen, unter denen ein offensichtliches Versehen zu einer formellen Rechtsverweigerung und damit zu einer Verletzung des Gehörsanspruchs führt (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-576%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,519	127 III 576	127 III 576 Erwägungen ab Seite 576 Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin rügt, dem Schiedsgericht seien diverse offensichtliche Versehen unterlaufen. Dies stelle gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 121 III 331 ff.) eine formelle Rechtsverweigerung dar und verletze den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör. a) In der Lehre wird auf die Problematik der vom Bundesgericht im angeführten Entscheid getroffenen Unterscheidung zwischen einer formellen und einer materiellen Rechtsverweigerung hingewiesen (KNOEPFLER/SCHWEIZER, in: SZIER 1996 S. 572; JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, Diss. Zürich 1997, S. 232 f.; vgl. auch AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Basel 1995, Bd. II, N. 1797 S. 838). Ebenso wird die Diskrepanz zwischen einer bewusst willkürlichen Beweiswürdigung des Schiedsgerichts und einem offensichtlichen Versehen in Bezug auf entscheidrelevante Tatsachen hervorgehoben. Während Erstere nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht korrigiert werden könne, führe Letzteres zur Aufhebung des Entscheides, selbst wenn es für den Ausgang des Verfahrens nicht ausschlaggebend gewesen sei (KNOEPFLER/SCHWEIZER, in: SZIER 1996 S. 572). Auch die Vornahme der Abgrenzung im konkreten Fall wird in Frage gestellt und die Befürchtung geäussert, die Parteien könnten unter dem Mantel der formellen Rechtsverweigerung die Beweiswürdigung des Schiedsgerichts in Frage stellen. Daher sei eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nur restriktiv anzunehmen und auf die Fälle zu beschränken, in denen das Schiedsgericht eine Aktenstelle übersehe. Sofern es eine Aktenstelle berücksichtige, aber missverstehe, liege dagegen fehlerhafte Beweiswürdigung vor (JERMINI, a.a.O., S. 233). PATOCCHI/GEISINGER (Internationales Privatrecht, Zürich 2000, N. 25.2 zu Art. 190 IPRG S. 621) interpretieren den Entscheid dahin, dass ein Versehen des Schiedsgerichts dann eine Verletzung des Gehörsanspruchs darstellt, wenn sich die Parteien im Verfahren über diese Frage einig waren, während RÜEDE/HADENFELDT (Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, Supplement zur 2. Aufl., Zürich 1999, S. 61) daraus ableiten, eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs liege vor, wenn der Schiedsrichter versehentlich eine entscheidungserhebliche Behauptung einer Partei nicht zur Kenntnis nehme. Andere Kommentatoren sprechen sich dafür aus, in jedem offensichtlichen Versehen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erkennen (BERTI/SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 68 zu Art. 190 IPRG, wohl auch HEINI, IPRG Kommentar, N. 36 zu Art. 190 IPRG). Vorab ist daher die Tragweite des von der Beschwerdeführerin angeführten Entscheides, an dem das Bundesgericht auch in neuerer Rechtsprechung festgehalten hat (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Februar 1999, publiziert in: SZIER 2000 S. 575, E. 3b S. 578), zu erläutern. b) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liegt nicht in jedem offensichtlichen Versehen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Das Bundesgericht hat vielmehr festgehalten, dass eine offensichtlich falsche oder aktenwidrige Feststellung für sich allein nicht ausreiche, um einen internationalen Schiedsentscheid aufzuheben (BGE 121 III 331 E. 3a S. 333). Der Anspruch auf rechtliches Gehör enthält keinen Anspruch auf einen materiell richtigen Entscheid. Daher ist es nicht Sache des Bundesgerichts, zu überprüfen, ob das Schiedsgericht sämtliche Aktenstellen berücksichtigt und richtig verstanden hat. Im Gegensatz zur Regelung des Schiedsgerichtskonkordats (Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. März 1969; SR 279), wonach die Rüge zulässig ist, der Schiedsspruch sei willkürlich, weil er auf offensichtlich aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen beruhe (Art. 36 lit. f), schränkt Art. 190 Abs. 2 IPRG (SR 291) dem Willen des Gesetzgebers entsprechend aus Gründen der Effizienz der Schiedsgerichtsbarkeit die Anfechtungsgründe erheblich ein (BGE 119 II 380 E. 3c S. 383 mit Hinweis). Während der Entwurf des Bundesrates vom 10. November 1982 (BBl 1983 I 516) in Art. 177 Abs. 2 noch vorsah, die Anfechtung "wegen offensichtlicher Rechtsverweigerung oder wegen Willkür" zuzulassen (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. 2, Besonderer Teil, St. Gallen 1997, S. 443 Fn. 75), beschränkte der Gesetzgeber die materiellrechtliche Überprüfung eines internationalen Schiedsentscheides durch das Bundesgericht auf die Frage, ob der Schiedsspruch mit dem Ordre public vereinbar ist (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG; BGE 121 III 331 E. 3a S. 333; BGE 120 II 155 E. 6a S. 166; BGE 117 II 604 E. 3 S. 606; BGE 116 II 634 E. 4 S. 636 mit Hinweisen). c) Zu prüfen bleibt, unter welchen Umständen in einem einfachen offensichtlichen Versehen, welches das Bundesgericht unter Vorbehalt des Ordre public nicht korrigiert, auch eine formelle Rechtsverweigerung liegt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Rahmen eines internationalen Schiedsverfahrens entspricht im Wesentlichen den aus Art. 29 Abs. 2 BV hergeleiteten Verfahrensgarantien mit Ausnahme der Pflicht zur Begründung des Entscheides (BGE 116 II 373 E. 7b S. 374 f.; BERTI/SCHNYDER, a.a.O., N. 64 zu Art. 190 IPRG; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 368 f.; kritisch VISCHER, IPRG Kommentar, N. 17 zu Art. 182 IPRG, mit Hinweis). Er umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung (BGE 126 V 130 E. 2b S. 131 f. mit Hinweis). Die Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, erhebliche Beweisanträge zu stellen, an den Verhandlungen teilzunehmen, sowie das Recht, in die Akten Einsicht zu nehmen (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56; BGE 126 V 130 E. 2b S. 131 f., je mit Hinweisen). d) Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 190 IPRG ist nicht bereits gegeben, wenn ein offensichtliches Versehen zu einem Fehlentscheid führt. Diesfalls handelt es sich um eine materielle Rechtsverweigerung. Eine formelle Rechtsverweigerung liegt nur vor, wenn den Parteien die Möglichkeit, am Prozess teilzunehmen, ihn zu beeinflussen und ihren Standpunkt einzubringen, verbaut, mithin ihr Anspruch auf rechtliches Gehör durch das offensichtliche Versehen faktisch ausgehöhlt wird. Dies allein rechtfertigt, den Entscheid ohne Rücksicht auf die materiellen Erfolgschancen der Beschwerde aufzuheben, da der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht die materielle Richtigkeit, sondern das Recht auf Beteiligung der Parteien an der Entscheidfindung garantiert. Würde der Schiedsentscheid bei jedem offensichtlichen Versehen ungeachtet der materiellen Erfolgsaussichten der Beschwerde aufgehoben, käme dem Bundesgericht im Rahmen der Schiedsbeschwerde eine Kognition zu, die es in anderen Verfahren nicht einmal als ordentliche Rechtsmittelinstanz hat (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 101 Ib 220 E. 1 S. 222; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N 5.1 zu Art. 63 OG). Dies widerspricht dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers (vgl. SCHWANDER, a.a.O., S. 443 Fn. 75). e) In dem BGE 121 III 331 zu Grunde liegenden Fall führten beide Parteien aus, während einer gewissen Zeit seien Leistungen erbracht worden, wogegen das Schiedsgericht infolge eines offensichtlichen Versehens davon ausging, für den entsprechenden Zeitraum habe keine Partei die Erbringung einer Leistung behauptet. Damit hat das Schiedsgericht nicht etwa die ihm unterbreitete Streitfrage falsch entschieden, sondern vielmehr über einen Sachverhalt geurteilt, der ihm gar nicht unterbreitet wurde. Im Ergebnis war die Partei mit Bezug auf einen Teil der Klage nicht besser gestellt, als wenn ihr das rechtliche Gehör überhaupt nicht gewährt worden wäre, indem das Gericht infolge des Versehens eine wesentliche Behauptung der Partei überhaupt nicht zur Kenntnis nahm (BGE 121 III 331 E. 3b S. 334). Die formelle Rechtsverweigerung liegt darin, dass eine Partei ihren Standpunkt nicht in das Verfahren einbringen konnte, so dass ihn das Gericht bei der Entscheidfindung nicht berücksichtigte (vgl. ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 90). Dabei spielt keine Rolle, ob das Schiedsgericht eine Aktenstelle überhaupt unberücksichtigt lässt oder missversteht. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass eine Partei im Verfahren benachteiligt worden ist (vgl. AUBERT, a.a.O., N. 1797 S. 837) und ihr Mitwirkungsrecht derart entwertet wurde, dass sie im Ergebnis nicht besser dasteht, als wenn ihr das rechtliche Gehör zu einer entscheidwesentlichen Frage überhaupt nicht gewährt worden wäre. f) Wer aus einem offensichtlichen Versehen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ableiten will, kann sich demnach nicht darauf beschränken, auszuführen, inwiefern das behauptete Versehen zu einer fehlerhaften Beweiswürdigung führte, da darin, wie auch in einer willkürlichen Beweiswürdigung, keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt. Die betreffende Partei hat vielmehr darzulegen, dass ihr das richterliche Versehen verunmöglicht hat, ihren Standpunkt in Bezug auf ein prozessrelevantes Thema in den Prozess einzubringen und zu beweisen.	de	Inadvertance manifeste en arbitrage international; violation du droit d'être entendu (art. 190 al. 2 let. d LDIP). Toute inadvertance manifeste ne constitue pas nécessairement une violation du droit d'être entendu au sens de l'art. 190 al. 2 let. d LDIP. Conditions auxquelles une inadvertance manifeste conduit à un déni de justice formel et de la sorte à une violation du droit d'être entendu (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-576%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,520	127 III 576	127 III 576 Erwägungen ab Seite 576 Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin rügt, dem Schiedsgericht seien diverse offensichtliche Versehen unterlaufen. Dies stelle gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 121 III 331 ff.) eine formelle Rechtsverweigerung dar und verletze den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör. a) In der Lehre wird auf die Problematik der vom Bundesgericht im angeführten Entscheid getroffenen Unterscheidung zwischen einer formellen und einer materiellen Rechtsverweigerung hingewiesen (KNOEPFLER/SCHWEIZER, in: SZIER 1996 S. 572; JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, Diss. Zürich 1997, S. 232 f.; vgl. auch AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Basel 1995, Bd. II, N. 1797 S. 838). Ebenso wird die Diskrepanz zwischen einer bewusst willkürlichen Beweiswürdigung des Schiedsgerichts und einem offensichtlichen Versehen in Bezug auf entscheidrelevante Tatsachen hervorgehoben. Während Erstere nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht korrigiert werden könne, führe Letzteres zur Aufhebung des Entscheides, selbst wenn es für den Ausgang des Verfahrens nicht ausschlaggebend gewesen sei (KNOEPFLER/SCHWEIZER, in: SZIER 1996 S. 572). Auch die Vornahme der Abgrenzung im konkreten Fall wird in Frage gestellt und die Befürchtung geäussert, die Parteien könnten unter dem Mantel der formellen Rechtsverweigerung die Beweiswürdigung des Schiedsgerichts in Frage stellen. Daher sei eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nur restriktiv anzunehmen und auf die Fälle zu beschränken, in denen das Schiedsgericht eine Aktenstelle übersehe. Sofern es eine Aktenstelle berücksichtige, aber missverstehe, liege dagegen fehlerhafte Beweiswürdigung vor (JERMINI, a.a.O., S. 233). PATOCCHI/GEISINGER (Internationales Privatrecht, Zürich 2000, N. 25.2 zu Art. 190 IPRG S. 621) interpretieren den Entscheid dahin, dass ein Versehen des Schiedsgerichts dann eine Verletzung des Gehörsanspruchs darstellt, wenn sich die Parteien im Verfahren über diese Frage einig waren, während RÜEDE/HADENFELDT (Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, Supplement zur 2. Aufl., Zürich 1999, S. 61) daraus ableiten, eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs liege vor, wenn der Schiedsrichter versehentlich eine entscheidungserhebliche Behauptung einer Partei nicht zur Kenntnis nehme. Andere Kommentatoren sprechen sich dafür aus, in jedem offensichtlichen Versehen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erkennen (BERTI/SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 68 zu Art. 190 IPRG, wohl auch HEINI, IPRG Kommentar, N. 36 zu Art. 190 IPRG). Vorab ist daher die Tragweite des von der Beschwerdeführerin angeführten Entscheides, an dem das Bundesgericht auch in neuerer Rechtsprechung festgehalten hat (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Februar 1999, publiziert in: SZIER 2000 S. 575, E. 3b S. 578), zu erläutern. b) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liegt nicht in jedem offensichtlichen Versehen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Das Bundesgericht hat vielmehr festgehalten, dass eine offensichtlich falsche oder aktenwidrige Feststellung für sich allein nicht ausreiche, um einen internationalen Schiedsentscheid aufzuheben (BGE 121 III 331 E. 3a S. 333). Der Anspruch auf rechtliches Gehör enthält keinen Anspruch auf einen materiell richtigen Entscheid. Daher ist es nicht Sache des Bundesgerichts, zu überprüfen, ob das Schiedsgericht sämtliche Aktenstellen berücksichtigt und richtig verstanden hat. Im Gegensatz zur Regelung des Schiedsgerichtskonkordats (Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. März 1969; SR 279), wonach die Rüge zulässig ist, der Schiedsspruch sei willkürlich, weil er auf offensichtlich aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen beruhe (Art. 36 lit. f), schränkt Art. 190 Abs. 2 IPRG (SR 291) dem Willen des Gesetzgebers entsprechend aus Gründen der Effizienz der Schiedsgerichtsbarkeit die Anfechtungsgründe erheblich ein (BGE 119 II 380 E. 3c S. 383 mit Hinweis). Während der Entwurf des Bundesrates vom 10. November 1982 (BBl 1983 I 516) in Art. 177 Abs. 2 noch vorsah, die Anfechtung "wegen offensichtlicher Rechtsverweigerung oder wegen Willkür" zuzulassen (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. 2, Besonderer Teil, St. Gallen 1997, S. 443 Fn. 75), beschränkte der Gesetzgeber die materiellrechtliche Überprüfung eines internationalen Schiedsentscheides durch das Bundesgericht auf die Frage, ob der Schiedsspruch mit dem Ordre public vereinbar ist (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG; BGE 121 III 331 E. 3a S. 333; BGE 120 II 155 E. 6a S. 166; BGE 117 II 604 E. 3 S. 606; BGE 116 II 634 E. 4 S. 636 mit Hinweisen). c) Zu prüfen bleibt, unter welchen Umständen in einem einfachen offensichtlichen Versehen, welches das Bundesgericht unter Vorbehalt des Ordre public nicht korrigiert, auch eine formelle Rechtsverweigerung liegt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Rahmen eines internationalen Schiedsverfahrens entspricht im Wesentlichen den aus Art. 29 Abs. 2 BV hergeleiteten Verfahrensgarantien mit Ausnahme der Pflicht zur Begründung des Entscheides (BGE 116 II 373 E. 7b S. 374 f.; BERTI/SCHNYDER, a.a.O., N. 64 zu Art. 190 IPRG; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 368 f.; kritisch VISCHER, IPRG Kommentar, N. 17 zu Art. 182 IPRG, mit Hinweis). Er umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung (BGE 126 V 130 E. 2b S. 131 f. mit Hinweis). Die Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, erhebliche Beweisanträge zu stellen, an den Verhandlungen teilzunehmen, sowie das Recht, in die Akten Einsicht zu nehmen (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56; BGE 126 V 130 E. 2b S. 131 f., je mit Hinweisen). d) Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 190 IPRG ist nicht bereits gegeben, wenn ein offensichtliches Versehen zu einem Fehlentscheid führt. Diesfalls handelt es sich um eine materielle Rechtsverweigerung. Eine formelle Rechtsverweigerung liegt nur vor, wenn den Parteien die Möglichkeit, am Prozess teilzunehmen, ihn zu beeinflussen und ihren Standpunkt einzubringen, verbaut, mithin ihr Anspruch auf rechtliches Gehör durch das offensichtliche Versehen faktisch ausgehöhlt wird. Dies allein rechtfertigt, den Entscheid ohne Rücksicht auf die materiellen Erfolgschancen der Beschwerde aufzuheben, da der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht die materielle Richtigkeit, sondern das Recht auf Beteiligung der Parteien an der Entscheidfindung garantiert. Würde der Schiedsentscheid bei jedem offensichtlichen Versehen ungeachtet der materiellen Erfolgsaussichten der Beschwerde aufgehoben, käme dem Bundesgericht im Rahmen der Schiedsbeschwerde eine Kognition zu, die es in anderen Verfahren nicht einmal als ordentliche Rechtsmittelinstanz hat (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 101 Ib 220 E. 1 S. 222; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N 5.1 zu Art. 63 OG). Dies widerspricht dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers (vgl. SCHWANDER, a.a.O., S. 443 Fn. 75). e) In dem BGE 121 III 331 zu Grunde liegenden Fall führten beide Parteien aus, während einer gewissen Zeit seien Leistungen erbracht worden, wogegen das Schiedsgericht infolge eines offensichtlichen Versehens davon ausging, für den entsprechenden Zeitraum habe keine Partei die Erbringung einer Leistung behauptet. Damit hat das Schiedsgericht nicht etwa die ihm unterbreitete Streitfrage falsch entschieden, sondern vielmehr über einen Sachverhalt geurteilt, der ihm gar nicht unterbreitet wurde. Im Ergebnis war die Partei mit Bezug auf einen Teil der Klage nicht besser gestellt, als wenn ihr das rechtliche Gehör überhaupt nicht gewährt worden wäre, indem das Gericht infolge des Versehens eine wesentliche Behauptung der Partei überhaupt nicht zur Kenntnis nahm (BGE 121 III 331 E. 3b S. 334). Die formelle Rechtsverweigerung liegt darin, dass eine Partei ihren Standpunkt nicht in das Verfahren einbringen konnte, so dass ihn das Gericht bei der Entscheidfindung nicht berücksichtigte (vgl. ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 90). Dabei spielt keine Rolle, ob das Schiedsgericht eine Aktenstelle überhaupt unberücksichtigt lässt oder missversteht. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass eine Partei im Verfahren benachteiligt worden ist (vgl. AUBERT, a.a.O., N. 1797 S. 837) und ihr Mitwirkungsrecht derart entwertet wurde, dass sie im Ergebnis nicht besser dasteht, als wenn ihr das rechtliche Gehör zu einer entscheidwesentlichen Frage überhaupt nicht gewährt worden wäre. f) Wer aus einem offensichtlichen Versehen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ableiten will, kann sich demnach nicht darauf beschränken, auszuführen, inwiefern das behauptete Versehen zu einer fehlerhaften Beweiswürdigung führte, da darin, wie auch in einer willkürlichen Beweiswürdigung, keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt. Die betreffende Partei hat vielmehr darzulegen, dass ihr das richterliche Versehen verunmöglicht hat, ihren Standpunkt in Bezug auf ein prozessrelevantes Thema in den Prozess einzubringen und zu beweisen.	de	Svista manifesta nel quadro di una procedura arbitrale internazionale; violazione del diritto di essere sentito (art. 190 cpv. 2 lett. d LDIP). Non ogni svista manifesta configura una violazione del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 190 cpv. 2 lett. d LDIP. Condizioni alle quali una svista manifesta conduce a un diniego di giustizia formale e, quindi, a una violazione del diritto di essere sentito (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-576%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,521	127 III 580	127 III 580 Sachverhalt ab Seite 581 A. verursachte am 19. April 1990 mit dem Geschäftswagen ihrer Arbeitgeberin einen Selbstunfall und erlitt dabei Verletzungen. Die Arbeitgeberin ist bei den X. Versicherungen als Halterin des Fahrzeugs haftpflichtversichert. A. reichte am 1. April 1999 eine Teilklage gegen die X. Versicherungen ein mit dem Begehren, die Beklagte zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 50'000.- abzüglich der von der SUVA zu leistenden Integritätsentschädigung zu verpflichten. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage mit Urteil vom 16. Juni 2000 ab. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Luzern auf Appellation der Klägerin mit Urteil vom 12. März 2001. Beide kantonalen Gerichte kamen zum Ergebnis, dass gemäss Art. 44 Abs. 2 UVG (Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981; SR 832.20) keine Haftung der Beklagten bestehe, weil dieser kein Verschulden am Unfall vorgeworfen werden könne. Mit Berufung beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 12. März 2001 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin aus dem Unfallereignis vom 19. April 2001 im Sinne einer Teilklage eine Genugtuungssumme von Fr. 50'000.- zuzüglich 5% Zins seit 19. April 1990, abzüglich der durch die SUVA noch zuzusprechenden Integritätsentschädigung zu entrichten. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit auf sie einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Gemäss Art. 44 Abs. 2 UVG steht dem obligatorisch versicherten Arbeitnehmer aus einem Berufsunfall gegen seinen Arbeitgeber nur ein Haftpflichtanspruch zu, wenn dieser den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beinhaltet Art. 44 Abs. 2 UVG sowohl ein Haftungs- wie auch ein Regressprivileg (BGE 125 IV 153 E. 2b/bb; BGE 123 III 280 E. 2). Mit der Berufung wird diese Praxis nicht grundsätzlich in Frage gestellt, indes eingewendet, dass sie nicht anwendbar sei, wenn das unmittelbare Forderungsrecht des Geschädigten gegen den Versicherer gemäss Art. 65 SVG in Frage stehe. 2. Nach Art. 65 SVG (SR 741.01) hat der Geschädigte im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer (Abs. 1). Es können ihm keine Einreden aus dem Versicherungsvertrag oder aus dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) entgegengehalten werden (Abs. 2). Der Versicherer hat ein Rückgriffsrecht gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten, soweit er nach dem Versicherungsvertrag oder dem VVG zur Ablehnung oder Kürzung seiner Leistung befugt wäre (Abs. 3). a) Das SVG räumt dem Geschädigten mit Art. 65 die Befugnis ein, statt des Halters als des eigentlich Haftpflichtigen dessen Versicherer als Ersatzschuldner zu belangen. Damit entsteht von Gesetzes wegen ein vom Versicherungsvertrag unabhängiges Rechtsverhältnis zwischen dem Geschädigten und dem Versicherer (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/2, 4. Aufl., Zürich 1989, § 25 Rz. 24 und § 26 Rz. 150; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 3. Aufl., Lausanne 1996, N. 1.1 zu Art. 65 SVG). Zusammen mit dem Einredeausschluss nach Art. 65 Abs. 2 SVG ist dieses Rechtsverhältnis dazu bestimmt, die Rechtslage zu vereinfachen und die Rechte der geschädigten Person besser zu schützen und zu gewährleisten, dass deren Ansprüche tatsächlich befriedigt werden (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 150; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 1.3 und N. 2.1.1 zu Art. 65 SVG; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Rz. 1656). Der Gesetzgeber wollte mit dem direkten Forderungsrecht erreichen, dass die Ersatzansprüche des Geschädigten nicht durch Einreden aus dem Versicherungsvertrag geschmälert werden können (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 24. Juni 1955, BBl 1955 II 1 ff., S. 41). Art. 65 SVG bezweckt mithin die Erleichterung und Sicherung der Durchsetzbarkeit des gegenüber dem Schädiger bestehenden Haftungsanspruchs, nicht aber dessen Erweiterung. Das Forderungsrecht gegen den Versicherer reicht deshalb nicht weiter als der Ersatzanspruch gegen den Schädiger selbst. Die Leistungspflicht der Versicherung richtet sich im Grundsatz und im Umfang nach der Haftpflicht des Schädigers oder des Halters. Diese bestimmt, ob und wieviel der Versicherer zahlen muss, wobei die Garantiesumme gemäss Versicherungsvertrag die Obergrenze bildet (REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1339). Das unmittelbare Forderungsrecht nach Art. 65 SVG hat somit zur Folge, dass der Versicherer unter den gleichen Voraussetzungen und im gleichen Umfang haftet wie der Fahrzeughalter oder Schädiger (BGE 115 II 156 E. 1 S. 157). b) Im soeben zitierten Entscheid hatte das Bundesgericht die Frage zu beurteilen, ob sich der Versicherer gegenüber dem Geschädigten auf einen Befreiungsgrund berufen kann, der mit der besonderen Beziehung zwischen dem Geschädigten und der schadenverursachenden Person zusammenhängt. Es ging um den Fall einer Lenkerin, die einen Selbstunfall verursacht hatte, bei dem ihr Kind getötet worden war. Die vom Ehemann gegen den Versicherer eingeklagte Genugtuungsforderung wurde mit der Begründung abgewiesen, die Voraussetzungen von Art. 47 OR seien wegen der ehelichen Gemeinschaft nicht gegeben; darauf könne sich auch der Versicherer berufen. In diesem Zusammenhang wurde hervorgehoben, dass diese Lösung auch dem Schutz der Ehegemeinschaft diene, da sonst die als Solidarschuldnerin haftende Ehefrau auf dem Regressweg vom Fahrzeughalter belangt werden könnte (BGE 115 II 156 E. 2 S. 159). Analog fällt beim vorliegenden Sachverhalt in Betracht, dass dem Versicherer als Korrelat zum Einredeausschluss das Recht zum Regress auf den Versicherungsnehmer zusteht (Art. 65 Abs. 2 und 3 SVG; BGE 119 II 289 E. 1c S. 292). Die Beschränkung der Haftung des Arbeitgebers nach Art. 44 UVG ist nicht allein durch die ihm obliegende Zahlung der Prämien der Betriebsunfallversicherung für die Arbeitnehmer gerechtfertigt, sondern sie bezweckt auch die Erhaltung des Arbeitsfriedens durch weitgehende Ausschaltung von Auseinandersetzungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., Bern 1993, S. 452; BECK, Der Regress auf Familienangehörige und Arbeitnehmer, in: Alfred Koller (Hrsg.), Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1995, S. 123). Dieses Ziel würde verfehlt, wenn der Arbeitgeber auf dem Regressweg in Fällen zur Zahlung verpflichtet werden könnte, in denen er sich bei direkter Inanspruchnahme durch den geschädigten Arbeitnehmer auf das Privileg berufen könnte. Entgegen der Auffassung der Klägerin behält das Haftungsprivileg somit auch bei unmittelbarer Beanspruchung des Versicherers seine Bedeutung. Daran vermag nichts zu ändern, dass es auch Fälle geben mag, in welchen der Versicherer aufgrund eines ungültigen Versicherungsnachweises haftet, ohne dass ein Rückgriff in Frage kommt (vgl. Art. 68 Abs. 2 SVG).	de	Art. 65 SVG und Art. 44 Abs. 2 UVG; Haftungsprivileg des Arbeitgebers; direktes Forderungsrecht gegen den Versicherer. Das Haftungsprivileg ist auch im Prozess zu berücksichtigen, den eine bei einem Berufsunfall mit dem Motorfahrzeug ihres Arbeitgebers verletzte Arbeitnehmerin aufgrund des direkten Forderungsrechts gegen den Versicherer führt (E. 1 und 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-580%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,522	127 III 580	127 III 580 Sachverhalt ab Seite 581 A. verursachte am 19. April 1990 mit dem Geschäftswagen ihrer Arbeitgeberin einen Selbstunfall und erlitt dabei Verletzungen. Die Arbeitgeberin ist bei den X. Versicherungen als Halterin des Fahrzeugs haftpflichtversichert. A. reichte am 1. April 1999 eine Teilklage gegen die X. Versicherungen ein mit dem Begehren, die Beklagte zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 50'000.- abzüglich der von der SUVA zu leistenden Integritätsentschädigung zu verpflichten. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage mit Urteil vom 16. Juni 2000 ab. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Luzern auf Appellation der Klägerin mit Urteil vom 12. März 2001. Beide kantonalen Gerichte kamen zum Ergebnis, dass gemäss Art. 44 Abs. 2 UVG (Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981; SR 832.20) keine Haftung der Beklagten bestehe, weil dieser kein Verschulden am Unfall vorgeworfen werden könne. Mit Berufung beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 12. März 2001 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin aus dem Unfallereignis vom 19. April 2001 im Sinne einer Teilklage eine Genugtuungssumme von Fr. 50'000.- zuzüglich 5% Zins seit 19. April 1990, abzüglich der durch die SUVA noch zuzusprechenden Integritätsentschädigung zu entrichten. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit auf sie einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Gemäss Art. 44 Abs. 2 UVG steht dem obligatorisch versicherten Arbeitnehmer aus einem Berufsunfall gegen seinen Arbeitgeber nur ein Haftpflichtanspruch zu, wenn dieser den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beinhaltet Art. 44 Abs. 2 UVG sowohl ein Haftungs- wie auch ein Regressprivileg (BGE 125 IV 153 E. 2b/bb; BGE 123 III 280 E. 2). Mit der Berufung wird diese Praxis nicht grundsätzlich in Frage gestellt, indes eingewendet, dass sie nicht anwendbar sei, wenn das unmittelbare Forderungsrecht des Geschädigten gegen den Versicherer gemäss Art. 65 SVG in Frage stehe. 2. Nach Art. 65 SVG (SR 741.01) hat der Geschädigte im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer (Abs. 1). Es können ihm keine Einreden aus dem Versicherungsvertrag oder aus dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) entgegengehalten werden (Abs. 2). Der Versicherer hat ein Rückgriffsrecht gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten, soweit er nach dem Versicherungsvertrag oder dem VVG zur Ablehnung oder Kürzung seiner Leistung befugt wäre (Abs. 3). a) Das SVG räumt dem Geschädigten mit Art. 65 die Befugnis ein, statt des Halters als des eigentlich Haftpflichtigen dessen Versicherer als Ersatzschuldner zu belangen. Damit entsteht von Gesetzes wegen ein vom Versicherungsvertrag unabhängiges Rechtsverhältnis zwischen dem Geschädigten und dem Versicherer (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/2, 4. Aufl., Zürich 1989, § 25 Rz. 24 und § 26 Rz. 150; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 3. Aufl., Lausanne 1996, N. 1.1 zu Art. 65 SVG). Zusammen mit dem Einredeausschluss nach Art. 65 Abs. 2 SVG ist dieses Rechtsverhältnis dazu bestimmt, die Rechtslage zu vereinfachen und die Rechte der geschädigten Person besser zu schützen und zu gewährleisten, dass deren Ansprüche tatsächlich befriedigt werden (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 150; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 1.3 und N. 2.1.1 zu Art. 65 SVG; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Rz. 1656). Der Gesetzgeber wollte mit dem direkten Forderungsrecht erreichen, dass die Ersatzansprüche des Geschädigten nicht durch Einreden aus dem Versicherungsvertrag geschmälert werden können (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 24. Juni 1955, BBl 1955 II 1 ff., S. 41). Art. 65 SVG bezweckt mithin die Erleichterung und Sicherung der Durchsetzbarkeit des gegenüber dem Schädiger bestehenden Haftungsanspruchs, nicht aber dessen Erweiterung. Das Forderungsrecht gegen den Versicherer reicht deshalb nicht weiter als der Ersatzanspruch gegen den Schädiger selbst. Die Leistungspflicht der Versicherung richtet sich im Grundsatz und im Umfang nach der Haftpflicht des Schädigers oder des Halters. Diese bestimmt, ob und wieviel der Versicherer zahlen muss, wobei die Garantiesumme gemäss Versicherungsvertrag die Obergrenze bildet (REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1339). Das unmittelbare Forderungsrecht nach Art. 65 SVG hat somit zur Folge, dass der Versicherer unter den gleichen Voraussetzungen und im gleichen Umfang haftet wie der Fahrzeughalter oder Schädiger (BGE 115 II 156 E. 1 S. 157). b) Im soeben zitierten Entscheid hatte das Bundesgericht die Frage zu beurteilen, ob sich der Versicherer gegenüber dem Geschädigten auf einen Befreiungsgrund berufen kann, der mit der besonderen Beziehung zwischen dem Geschädigten und der schadenverursachenden Person zusammenhängt. Es ging um den Fall einer Lenkerin, die einen Selbstunfall verursacht hatte, bei dem ihr Kind getötet worden war. Die vom Ehemann gegen den Versicherer eingeklagte Genugtuungsforderung wurde mit der Begründung abgewiesen, die Voraussetzungen von Art. 47 OR seien wegen der ehelichen Gemeinschaft nicht gegeben; darauf könne sich auch der Versicherer berufen. In diesem Zusammenhang wurde hervorgehoben, dass diese Lösung auch dem Schutz der Ehegemeinschaft diene, da sonst die als Solidarschuldnerin haftende Ehefrau auf dem Regressweg vom Fahrzeughalter belangt werden könnte (BGE 115 II 156 E. 2 S. 159). Analog fällt beim vorliegenden Sachverhalt in Betracht, dass dem Versicherer als Korrelat zum Einredeausschluss das Recht zum Regress auf den Versicherungsnehmer zusteht (Art. 65 Abs. 2 und 3 SVG; BGE 119 II 289 E. 1c S. 292). Die Beschränkung der Haftung des Arbeitgebers nach Art. 44 UVG ist nicht allein durch die ihm obliegende Zahlung der Prämien der Betriebsunfallversicherung für die Arbeitnehmer gerechtfertigt, sondern sie bezweckt auch die Erhaltung des Arbeitsfriedens durch weitgehende Ausschaltung von Auseinandersetzungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., Bern 1993, S. 452; BECK, Der Regress auf Familienangehörige und Arbeitnehmer, in: Alfred Koller (Hrsg.), Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1995, S. 123). Dieses Ziel würde verfehlt, wenn der Arbeitgeber auf dem Regressweg in Fällen zur Zahlung verpflichtet werden könnte, in denen er sich bei direkter Inanspruchnahme durch den geschädigten Arbeitnehmer auf das Privileg berufen könnte. Entgegen der Auffassung der Klägerin behält das Haftungsprivileg somit auch bei unmittelbarer Beanspruchung des Versicherers seine Bedeutung. Daran vermag nichts zu ändern, dass es auch Fälle geben mag, in welchen der Versicherer aufgrund eines ungültigen Versicherungsnachweises haftet, ohne dass ein Rückgriff in Frage kommt (vgl. Art. 68 Abs. 2 SVG).	de	Art. 65 LCR et art. 44 al. 2 LAA; privilège de responsabilité de l'employeur; action directe contre l'assureur. Le privilège de responsabilité doit également être pris en compte dans le procès que mène, en vertu de l'action directe contre l'assureur, une travailleuse qui a été blessée au cours d'un accident professionnel avec l'automobile de son employeur (consid. 1 et 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-580%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,523	127 III 580	127 III 580 Sachverhalt ab Seite 581 A. verursachte am 19. April 1990 mit dem Geschäftswagen ihrer Arbeitgeberin einen Selbstunfall und erlitt dabei Verletzungen. Die Arbeitgeberin ist bei den X. Versicherungen als Halterin des Fahrzeugs haftpflichtversichert. A. reichte am 1. April 1999 eine Teilklage gegen die X. Versicherungen ein mit dem Begehren, die Beklagte zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 50'000.- abzüglich der von der SUVA zu leistenden Integritätsentschädigung zu verpflichten. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage mit Urteil vom 16. Juni 2000 ab. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Luzern auf Appellation der Klägerin mit Urteil vom 12. März 2001. Beide kantonalen Gerichte kamen zum Ergebnis, dass gemäss Art. 44 Abs. 2 UVG (Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981; SR 832.20) keine Haftung der Beklagten bestehe, weil dieser kein Verschulden am Unfall vorgeworfen werden könne. Mit Berufung beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 12. März 2001 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin aus dem Unfallereignis vom 19. April 2001 im Sinne einer Teilklage eine Genugtuungssumme von Fr. 50'000.- zuzüglich 5% Zins seit 19. April 1990, abzüglich der durch die SUVA noch zuzusprechenden Integritätsentschädigung zu entrichten. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit auf sie einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Gemäss Art. 44 Abs. 2 UVG steht dem obligatorisch versicherten Arbeitnehmer aus einem Berufsunfall gegen seinen Arbeitgeber nur ein Haftpflichtanspruch zu, wenn dieser den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beinhaltet Art. 44 Abs. 2 UVG sowohl ein Haftungs- wie auch ein Regressprivileg (BGE 125 IV 153 E. 2b/bb; BGE 123 III 280 E. 2). Mit der Berufung wird diese Praxis nicht grundsätzlich in Frage gestellt, indes eingewendet, dass sie nicht anwendbar sei, wenn das unmittelbare Forderungsrecht des Geschädigten gegen den Versicherer gemäss Art. 65 SVG in Frage stehe. 2. Nach Art. 65 SVG (SR 741.01) hat der Geschädigte im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer (Abs. 1). Es können ihm keine Einreden aus dem Versicherungsvertrag oder aus dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) entgegengehalten werden (Abs. 2). Der Versicherer hat ein Rückgriffsrecht gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten, soweit er nach dem Versicherungsvertrag oder dem VVG zur Ablehnung oder Kürzung seiner Leistung befugt wäre (Abs. 3). a) Das SVG räumt dem Geschädigten mit Art. 65 die Befugnis ein, statt des Halters als des eigentlich Haftpflichtigen dessen Versicherer als Ersatzschuldner zu belangen. Damit entsteht von Gesetzes wegen ein vom Versicherungsvertrag unabhängiges Rechtsverhältnis zwischen dem Geschädigten und dem Versicherer (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/2, 4. Aufl., Zürich 1989, § 25 Rz. 24 und § 26 Rz. 150; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 3. Aufl., Lausanne 1996, N. 1.1 zu Art. 65 SVG). Zusammen mit dem Einredeausschluss nach Art. 65 Abs. 2 SVG ist dieses Rechtsverhältnis dazu bestimmt, die Rechtslage zu vereinfachen und die Rechte der geschädigten Person besser zu schützen und zu gewährleisten, dass deren Ansprüche tatsächlich befriedigt werden (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 150; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 1.3 und N. 2.1.1 zu Art. 65 SVG; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Rz. 1656). Der Gesetzgeber wollte mit dem direkten Forderungsrecht erreichen, dass die Ersatzansprüche des Geschädigten nicht durch Einreden aus dem Versicherungsvertrag geschmälert werden können (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 24. Juni 1955, BBl 1955 II 1 ff., S. 41). Art. 65 SVG bezweckt mithin die Erleichterung und Sicherung der Durchsetzbarkeit des gegenüber dem Schädiger bestehenden Haftungsanspruchs, nicht aber dessen Erweiterung. Das Forderungsrecht gegen den Versicherer reicht deshalb nicht weiter als der Ersatzanspruch gegen den Schädiger selbst. Die Leistungspflicht der Versicherung richtet sich im Grundsatz und im Umfang nach der Haftpflicht des Schädigers oder des Halters. Diese bestimmt, ob und wieviel der Versicherer zahlen muss, wobei die Garantiesumme gemäss Versicherungsvertrag die Obergrenze bildet (REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1339). Das unmittelbare Forderungsrecht nach Art. 65 SVG hat somit zur Folge, dass der Versicherer unter den gleichen Voraussetzungen und im gleichen Umfang haftet wie der Fahrzeughalter oder Schädiger (BGE 115 II 156 E. 1 S. 157). b) Im soeben zitierten Entscheid hatte das Bundesgericht die Frage zu beurteilen, ob sich der Versicherer gegenüber dem Geschädigten auf einen Befreiungsgrund berufen kann, der mit der besonderen Beziehung zwischen dem Geschädigten und der schadenverursachenden Person zusammenhängt. Es ging um den Fall einer Lenkerin, die einen Selbstunfall verursacht hatte, bei dem ihr Kind getötet worden war. Die vom Ehemann gegen den Versicherer eingeklagte Genugtuungsforderung wurde mit der Begründung abgewiesen, die Voraussetzungen von Art. 47 OR seien wegen der ehelichen Gemeinschaft nicht gegeben; darauf könne sich auch der Versicherer berufen. In diesem Zusammenhang wurde hervorgehoben, dass diese Lösung auch dem Schutz der Ehegemeinschaft diene, da sonst die als Solidarschuldnerin haftende Ehefrau auf dem Regressweg vom Fahrzeughalter belangt werden könnte (BGE 115 II 156 E. 2 S. 159). Analog fällt beim vorliegenden Sachverhalt in Betracht, dass dem Versicherer als Korrelat zum Einredeausschluss das Recht zum Regress auf den Versicherungsnehmer zusteht (Art. 65 Abs. 2 und 3 SVG; BGE 119 II 289 E. 1c S. 292). Die Beschränkung der Haftung des Arbeitgebers nach Art. 44 UVG ist nicht allein durch die ihm obliegende Zahlung der Prämien der Betriebsunfallversicherung für die Arbeitnehmer gerechtfertigt, sondern sie bezweckt auch die Erhaltung des Arbeitsfriedens durch weitgehende Ausschaltung von Auseinandersetzungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., Bern 1993, S. 452; BECK, Der Regress auf Familienangehörige und Arbeitnehmer, in: Alfred Koller (Hrsg.), Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1995, S. 123). Dieses Ziel würde verfehlt, wenn der Arbeitgeber auf dem Regressweg in Fällen zur Zahlung verpflichtet werden könnte, in denen er sich bei direkter Inanspruchnahme durch den geschädigten Arbeitnehmer auf das Privileg berufen könnte. Entgegen der Auffassung der Klägerin behält das Haftungsprivileg somit auch bei unmittelbarer Beanspruchung des Versicherers seine Bedeutung. Daran vermag nichts zu ändern, dass es auch Fälle geben mag, in welchen der Versicherer aufgrund eines ungültigen Versicherungsnachweises haftet, ohne dass ein Rückgriff in Frage kommt (vgl. Art. 68 Abs. 2 SVG).	de	Art. 65 LCStr e art. 44 cpv. 2 LAINF; privilegio di responsabilità del datore di lavoro; azione diretta contro l'assicuratore. Il privilegio di responsabilità dev'essere tenuto in considerazione anche nell'ambito di un processo avviato, in virtù dell'azione diretta contro l'assicuratore, da un'impiegata ferita in occasione di un infortunio professionale con il veicolo del suo datore di lavoro (consid. 1 e 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-580%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,524	127 III 65	127 III 65 Sachverhalt ab Seite 65 Das Bezirksgericht X. schied mit Urteil vom 1. Juli 1998 die seit 1971 verheirateten M.O. (Beklagte, geboren 1949) und P.O. (Kläger, geboren 1948) und verpflichtete diesen, der Beklagten eine auf aArt. 152 ZGB gestützte, monatliche Rente von Fr. 600.- bis zum 31. Dezember 2012 zu bezahlen. Weiter regelte es die güterrechtlichen Nebenfolgen. Auf Berufung des Klägers änderte das Kantonsgericht St. Gallen den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 18. September 2000 einzig insofern ab, als es die Rente auf Fr. 400.- im Monat senkte (Dispositiv-Ziff. 2) und die ehegüterrechtlichen Anordnungen nur in einem Nebenpunkt aufhob (Dispositiv-Ziff. 1). Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, Dispositiv-Ziff. 1 und 2 des kantonsgerichtlichen Urteils seien insofern aufzuheben, als er von jeglicher güter- und rentenrechtlichen Zahlung zu entbinden sei. Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen, soweit es auf diese eingetreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Kantonsgericht hat in Anwendung des neuen Scheidungsrechts (Art. 7b Abs. 1 und 2 SchlT ZGB) entschieden, dass die Beklagte dem Kläger untreu gewesen sei, rechtfertige mit Rücksicht auf den Wortlaut von Art. 125 Abs. 3 ZGB und den Katalog der Ziff. 1 bis 3 nicht, die Rentenpflicht aufzuheben; andernfalls würde das altrechtliche Verschuldensprinzip "durch die Hintertür" wieder eingeführt. Der Kläger rügt, die mehrjährige Untreue der Beklagten und ihre Weigerung, familientherapeutische Hilfe in Anspruch zu nehmen, lasse die ihm auferlegte Rentenpflicht als unbillig erscheinen; die Vorinstanz habe Art. 125 Abs. 3 ZGB verletzt. a) Entsprechend dem Wortlaut von Art. 125 Abs. 3 ZGB kann ein Unterhaltsbeitrag nur "ausnahmsweise versagt oder gekürzt werden". Auch die Verwendung der Begriffe "grob verletzt" (Ziff. 1), "mutwillig" (Ziff. 2) und "schwere Straftat" (Ziff. 3) spricht für eine zurückhaltende Praxis zu den Gründen für eine Herabsetzung oder Streichung der Rente, auch wenn die Gründe in Art. 125 Abs. 3 Ziff. 1 bis 3 ZGB nicht abschliessend aufgezählt sind, wie der Einschub des Wortes "insbesondere" zeigt. Die Kann-Vorschrift von Art. 125 Abs. 3 ZGB wird in der Lehre vor den Hintergrund des Rechtsmissbrauchs gestellt mit der Folge, dass die Geltendmachung des Unterhaltsanspruches in ungeschmälerter Höhe als stossend (venire contra factum proprium) oder offensichtlich unbillig erscheinen muss; daher darf die Rentenpflicht nur mit grosser Zurückhaltung reduziert oder gar aufgehoben werden (H. HAUSHEER, Der Scheidungsunterhalt und die eheliche Wohnung, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, Rz. 3.29 bis 3.32, S. 139 ff.; I. SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 80 f., 83 ff., 89 ff., 94 ff. und 100 ff. zu Art. 125 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 103 ff., 108 ff. und 116 f. zu Art. 125 ZGB; R. KLOPFER, Nachehelicher Unterhalt, Wohnungszuteilung, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 85 f.; vgl. zu Art. 249 OR und zu Art. 477 ZGB BGE 113 II 252 E. 4a S. 256 f. und BGE 106 II 304 E. 3). Ein vorrangiges Ziel der Revision des Scheidungsrechts war, die Bedeutung des Verschuldens der Ehegatten bei den damals geltenden Scheidungsgründen (aArt. 137 ff. ZGB) und den unterhaltsrechtlichen Scheidungsfolgen (aArt. 151 f. ZGB) möglichst stark zurückzudrängen (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 27 ff. Ziff. 144.3, S. 42 f. Ziff. 146.22, S. 44 f. Ziff. 146.31 und S. 113 f. Ziff. 233.52). Entgegen dieser Stossrichtung setzte sich in der nationalrätlichen Beratung aber der Vorschlag durch, Art. 125 Abs. 3 ZGB um ein viertes Beispiel zu ergänzen, wonach eine Rente auch zu streichen, bzw. zu kürzen sei, wenn "der berechtigten Person ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten zur Last fällt". Jedoch scheiterte dieser Vorstoss am Widerstand des Ständerats, der nicht gewillt war, den Grundsatz der Verschuldensunabhängigkeit so stark zu durchbrechen. Selbst die im Sinne eines Kompromisses von den Räten schliesslich angenommene und heute geltende Fassung von Art. 125 Abs. 3 ZGB, wonach der Begriff "insbesondere" Rentenkürzungen auch aus anderen Gründen als denjenigen von Ziff. 1 bis 3 ermöglicht, wurde im Parlament zum Teil mit Bedauern und dahin kommentiert, die entsprechend geöffnete Bestimmung könne nicht dazu dienen, das Verschuldensprinzip wieder einzuführen. Das gleiche Argument war schon im Vernehmlassungsverfahren gegen eine Bestimmung vorgebracht worden, die dem Verschulden mehr Platz einräumte als Art. 125 Abs. 3 ZGB (SCHWENZER, a.a.O., N. 80 und 82 zu Art. 125 ZGB; HAUSHEER, a.a.O., Rz. 328, S. 138 in Fn. 47 und Rz. 3.30, S. 139; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 6 f. und 116 a.E. zu Art. 125 ZGB; KLOPFER, a.a.O., S. 86 bei Fn. 25). b) Wenn der Kläger meint, die jahrelange (offenbar 1992 erstmals festgestellte), möglicherweise mit der Depression der Beklagten zusammenhängende Untreue sei mit den in Art. 125 Abs. 3 Ziff. 1 bis 3 ZGB aufgelisteten Tatbeständen vergleichbar, kann ihm nicht gefolgt werden. Denn dass die Beklagte nach fast 30 Jahre dauernder Ehe trotz ihrer Untreue auf einer Rente beharrt, erscheint weder rechtsmissbräuchlich noch offensichtlich unbillig; ein Unterhaltsbeitrag ist vielmehr auf Grund nachehelicher Solidarität geschuldet. Soweit der Kläger für eine Kürzung oder gar Streichung der Rentenpflicht ins Feld führt, die Beklagte habe keine familientherapeutische Hilfe in Anspruch nehmen wollen, läuft seine Argumentation darauf hinaus, die Rentenpflicht vom Verschulden abhängig zu machen. Im Übrigen kann die eheliche Untreue nicht von vornherein der Beklagten allein angelastet werden, wie das Kantonsgericht zu Recht ausführt. Die Vorinstanz hat Reduktionsgründe ohne Verletzung von Bundesrecht verneint. Denn sexuelle Untreue der Beklagten nach längerer Dauer der Ehe ist für sich allein noch kein Grund für eine Kürzung oder gar die Streichung der Rentenpflicht, und der vorliegende Fall kann mit den Regelbeispielen von Art. 125 Abs. 3 ZGB an Schwere und Intensität nicht verglichen werden (SCHWENZER, a.a.O., N. 82 und 97 f. zu Art. 125 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 116 f. zu Art. 125 ZGB; HAUSHEER, a.a.O., Rz. 3.31 S. 140 oben).	de	Art. 125 Abs. 3 ZGB; Gründe für eine Kürzung oder Streichung der Rente. Wiederholte Untreue nach lange dauernder Ehe kann den in Art. 125 Abs. 3 Ziff. 1 bis 3 ZGB aufgelisteten Tatbeständen nicht gleichgestellt werden (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,525	127 III 65	127 III 65 Sachverhalt ab Seite 65 Das Bezirksgericht X. schied mit Urteil vom 1. Juli 1998 die seit 1971 verheirateten M.O. (Beklagte, geboren 1949) und P.O. (Kläger, geboren 1948) und verpflichtete diesen, der Beklagten eine auf aArt. 152 ZGB gestützte, monatliche Rente von Fr. 600.- bis zum 31. Dezember 2012 zu bezahlen. Weiter regelte es die güterrechtlichen Nebenfolgen. Auf Berufung des Klägers änderte das Kantonsgericht St. Gallen den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 18. September 2000 einzig insofern ab, als es die Rente auf Fr. 400.- im Monat senkte (Dispositiv-Ziff. 2) und die ehegüterrechtlichen Anordnungen nur in einem Nebenpunkt aufhob (Dispositiv-Ziff. 1). Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, Dispositiv-Ziff. 1 und 2 des kantonsgerichtlichen Urteils seien insofern aufzuheben, als er von jeglicher güter- und rentenrechtlichen Zahlung zu entbinden sei. Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen, soweit es auf diese eingetreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Kantonsgericht hat in Anwendung des neuen Scheidungsrechts (Art. 7b Abs. 1 und 2 SchlT ZGB) entschieden, dass die Beklagte dem Kläger untreu gewesen sei, rechtfertige mit Rücksicht auf den Wortlaut von Art. 125 Abs. 3 ZGB und den Katalog der Ziff. 1 bis 3 nicht, die Rentenpflicht aufzuheben; andernfalls würde das altrechtliche Verschuldensprinzip "durch die Hintertür" wieder eingeführt. Der Kläger rügt, die mehrjährige Untreue der Beklagten und ihre Weigerung, familientherapeutische Hilfe in Anspruch zu nehmen, lasse die ihm auferlegte Rentenpflicht als unbillig erscheinen; die Vorinstanz habe Art. 125 Abs. 3 ZGB verletzt. a) Entsprechend dem Wortlaut von Art. 125 Abs. 3 ZGB kann ein Unterhaltsbeitrag nur "ausnahmsweise versagt oder gekürzt werden". Auch die Verwendung der Begriffe "grob verletzt" (Ziff. 1), "mutwillig" (Ziff. 2) und "schwere Straftat" (Ziff. 3) spricht für eine zurückhaltende Praxis zu den Gründen für eine Herabsetzung oder Streichung der Rente, auch wenn die Gründe in Art. 125 Abs. 3 Ziff. 1 bis 3 ZGB nicht abschliessend aufgezählt sind, wie der Einschub des Wortes "insbesondere" zeigt. Die Kann-Vorschrift von Art. 125 Abs. 3 ZGB wird in der Lehre vor den Hintergrund des Rechtsmissbrauchs gestellt mit der Folge, dass die Geltendmachung des Unterhaltsanspruches in ungeschmälerter Höhe als stossend (venire contra factum proprium) oder offensichtlich unbillig erscheinen muss; daher darf die Rentenpflicht nur mit grosser Zurückhaltung reduziert oder gar aufgehoben werden (H. HAUSHEER, Der Scheidungsunterhalt und die eheliche Wohnung, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, Rz. 3.29 bis 3.32, S. 139 ff.; I. SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 80 f., 83 ff., 89 ff., 94 ff. und 100 ff. zu Art. 125 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 103 ff., 108 ff. und 116 f. zu Art. 125 ZGB; R. KLOPFER, Nachehelicher Unterhalt, Wohnungszuteilung, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 85 f.; vgl. zu Art. 249 OR und zu Art. 477 ZGB BGE 113 II 252 E. 4a S. 256 f. und BGE 106 II 304 E. 3). Ein vorrangiges Ziel der Revision des Scheidungsrechts war, die Bedeutung des Verschuldens der Ehegatten bei den damals geltenden Scheidungsgründen (aArt. 137 ff. ZGB) und den unterhaltsrechtlichen Scheidungsfolgen (aArt. 151 f. ZGB) möglichst stark zurückzudrängen (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 27 ff. Ziff. 144.3, S. 42 f. Ziff. 146.22, S. 44 f. Ziff. 146.31 und S. 113 f. Ziff. 233.52). Entgegen dieser Stossrichtung setzte sich in der nationalrätlichen Beratung aber der Vorschlag durch, Art. 125 Abs. 3 ZGB um ein viertes Beispiel zu ergänzen, wonach eine Rente auch zu streichen, bzw. zu kürzen sei, wenn "der berechtigten Person ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten zur Last fällt". Jedoch scheiterte dieser Vorstoss am Widerstand des Ständerats, der nicht gewillt war, den Grundsatz der Verschuldensunabhängigkeit so stark zu durchbrechen. Selbst die im Sinne eines Kompromisses von den Räten schliesslich angenommene und heute geltende Fassung von Art. 125 Abs. 3 ZGB, wonach der Begriff "insbesondere" Rentenkürzungen auch aus anderen Gründen als denjenigen von Ziff. 1 bis 3 ermöglicht, wurde im Parlament zum Teil mit Bedauern und dahin kommentiert, die entsprechend geöffnete Bestimmung könne nicht dazu dienen, das Verschuldensprinzip wieder einzuführen. Das gleiche Argument war schon im Vernehmlassungsverfahren gegen eine Bestimmung vorgebracht worden, die dem Verschulden mehr Platz einräumte als Art. 125 Abs. 3 ZGB (SCHWENZER, a.a.O., N. 80 und 82 zu Art. 125 ZGB; HAUSHEER, a.a.O., Rz. 328, S. 138 in Fn. 47 und Rz. 3.30, S. 139; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 6 f. und 116 a.E. zu Art. 125 ZGB; KLOPFER, a.a.O., S. 86 bei Fn. 25). b) Wenn der Kläger meint, die jahrelange (offenbar 1992 erstmals festgestellte), möglicherweise mit der Depression der Beklagten zusammenhängende Untreue sei mit den in Art. 125 Abs. 3 Ziff. 1 bis 3 ZGB aufgelisteten Tatbeständen vergleichbar, kann ihm nicht gefolgt werden. Denn dass die Beklagte nach fast 30 Jahre dauernder Ehe trotz ihrer Untreue auf einer Rente beharrt, erscheint weder rechtsmissbräuchlich noch offensichtlich unbillig; ein Unterhaltsbeitrag ist vielmehr auf Grund nachehelicher Solidarität geschuldet. Soweit der Kläger für eine Kürzung oder gar Streichung der Rentenpflicht ins Feld führt, die Beklagte habe keine familientherapeutische Hilfe in Anspruch nehmen wollen, läuft seine Argumentation darauf hinaus, die Rentenpflicht vom Verschulden abhängig zu machen. Im Übrigen kann die eheliche Untreue nicht von vornherein der Beklagten allein angelastet werden, wie das Kantonsgericht zu Recht ausführt. Die Vorinstanz hat Reduktionsgründe ohne Verletzung von Bundesrecht verneint. Denn sexuelle Untreue der Beklagten nach längerer Dauer der Ehe ist für sich allein noch kein Grund für eine Kürzung oder gar die Streichung der Rentenpflicht, und der vorliegende Fall kann mit den Regelbeispielen von Art. 125 Abs. 3 ZGB an Schwere und Intensität nicht verglichen werden (SCHWENZER, a.a.O., N. 82 und 97 f. zu Art. 125 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 116 f. zu Art. 125 ZGB; HAUSHEER, a.a.O., Rz. 3.31 S. 140 oben).	de	Art. 125 al. 3 CC; motifs de réduction ou de suppression de la rente. Des infidélités répétées dans le cadre d'un mariage de longue durée ne peuvent pas être assimilées aux circonstances énumérées à l'art. 125 al. 3 ch. 1 à 3 CC (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,526	127 III 65	127 III 65 Sachverhalt ab Seite 65 Das Bezirksgericht X. schied mit Urteil vom 1. Juli 1998 die seit 1971 verheirateten M.O. (Beklagte, geboren 1949) und P.O. (Kläger, geboren 1948) und verpflichtete diesen, der Beklagten eine auf aArt. 152 ZGB gestützte, monatliche Rente von Fr. 600.- bis zum 31. Dezember 2012 zu bezahlen. Weiter regelte es die güterrechtlichen Nebenfolgen. Auf Berufung des Klägers änderte das Kantonsgericht St. Gallen den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 18. September 2000 einzig insofern ab, als es die Rente auf Fr. 400.- im Monat senkte (Dispositiv-Ziff. 2) und die ehegüterrechtlichen Anordnungen nur in einem Nebenpunkt aufhob (Dispositiv-Ziff. 1). Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, Dispositiv-Ziff. 1 und 2 des kantonsgerichtlichen Urteils seien insofern aufzuheben, als er von jeglicher güter- und rentenrechtlichen Zahlung zu entbinden sei. Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen, soweit es auf diese eingetreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Kantonsgericht hat in Anwendung des neuen Scheidungsrechts (Art. 7b Abs. 1 und 2 SchlT ZGB) entschieden, dass die Beklagte dem Kläger untreu gewesen sei, rechtfertige mit Rücksicht auf den Wortlaut von Art. 125 Abs. 3 ZGB und den Katalog der Ziff. 1 bis 3 nicht, die Rentenpflicht aufzuheben; andernfalls würde das altrechtliche Verschuldensprinzip "durch die Hintertür" wieder eingeführt. Der Kläger rügt, die mehrjährige Untreue der Beklagten und ihre Weigerung, familientherapeutische Hilfe in Anspruch zu nehmen, lasse die ihm auferlegte Rentenpflicht als unbillig erscheinen; die Vorinstanz habe Art. 125 Abs. 3 ZGB verletzt. a) Entsprechend dem Wortlaut von Art. 125 Abs. 3 ZGB kann ein Unterhaltsbeitrag nur "ausnahmsweise versagt oder gekürzt werden". Auch die Verwendung der Begriffe "grob verletzt" (Ziff. 1), "mutwillig" (Ziff. 2) und "schwere Straftat" (Ziff. 3) spricht für eine zurückhaltende Praxis zu den Gründen für eine Herabsetzung oder Streichung der Rente, auch wenn die Gründe in Art. 125 Abs. 3 Ziff. 1 bis 3 ZGB nicht abschliessend aufgezählt sind, wie der Einschub des Wortes "insbesondere" zeigt. Die Kann-Vorschrift von Art. 125 Abs. 3 ZGB wird in der Lehre vor den Hintergrund des Rechtsmissbrauchs gestellt mit der Folge, dass die Geltendmachung des Unterhaltsanspruches in ungeschmälerter Höhe als stossend (venire contra factum proprium) oder offensichtlich unbillig erscheinen muss; daher darf die Rentenpflicht nur mit grosser Zurückhaltung reduziert oder gar aufgehoben werden (H. HAUSHEER, Der Scheidungsunterhalt und die eheliche Wohnung, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, Rz. 3.29 bis 3.32, S. 139 ff.; I. SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 80 f., 83 ff., 89 ff., 94 ff. und 100 ff. zu Art. 125 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 103 ff., 108 ff. und 116 f. zu Art. 125 ZGB; R. KLOPFER, Nachehelicher Unterhalt, Wohnungszuteilung, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 85 f.; vgl. zu Art. 249 OR und zu Art. 477 ZGB BGE 113 II 252 E. 4a S. 256 f. und BGE 106 II 304 E. 3). Ein vorrangiges Ziel der Revision des Scheidungsrechts war, die Bedeutung des Verschuldens der Ehegatten bei den damals geltenden Scheidungsgründen (aArt. 137 ff. ZGB) und den unterhaltsrechtlichen Scheidungsfolgen (aArt. 151 f. ZGB) möglichst stark zurückzudrängen (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 27 ff. Ziff. 144.3, S. 42 f. Ziff. 146.22, S. 44 f. Ziff. 146.31 und S. 113 f. Ziff. 233.52). Entgegen dieser Stossrichtung setzte sich in der nationalrätlichen Beratung aber der Vorschlag durch, Art. 125 Abs. 3 ZGB um ein viertes Beispiel zu ergänzen, wonach eine Rente auch zu streichen, bzw. zu kürzen sei, wenn "der berechtigten Person ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten zur Last fällt". Jedoch scheiterte dieser Vorstoss am Widerstand des Ständerats, der nicht gewillt war, den Grundsatz der Verschuldensunabhängigkeit so stark zu durchbrechen. Selbst die im Sinne eines Kompromisses von den Räten schliesslich angenommene und heute geltende Fassung von Art. 125 Abs. 3 ZGB, wonach der Begriff "insbesondere" Rentenkürzungen auch aus anderen Gründen als denjenigen von Ziff. 1 bis 3 ermöglicht, wurde im Parlament zum Teil mit Bedauern und dahin kommentiert, die entsprechend geöffnete Bestimmung könne nicht dazu dienen, das Verschuldensprinzip wieder einzuführen. Das gleiche Argument war schon im Vernehmlassungsverfahren gegen eine Bestimmung vorgebracht worden, die dem Verschulden mehr Platz einräumte als Art. 125 Abs. 3 ZGB (SCHWENZER, a.a.O., N. 80 und 82 zu Art. 125 ZGB; HAUSHEER, a.a.O., Rz. 328, S. 138 in Fn. 47 und Rz. 3.30, S. 139; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 6 f. und 116 a.E. zu Art. 125 ZGB; KLOPFER, a.a.O., S. 86 bei Fn. 25). b) Wenn der Kläger meint, die jahrelange (offenbar 1992 erstmals festgestellte), möglicherweise mit der Depression der Beklagten zusammenhängende Untreue sei mit den in Art. 125 Abs. 3 Ziff. 1 bis 3 ZGB aufgelisteten Tatbeständen vergleichbar, kann ihm nicht gefolgt werden. Denn dass die Beklagte nach fast 30 Jahre dauernder Ehe trotz ihrer Untreue auf einer Rente beharrt, erscheint weder rechtsmissbräuchlich noch offensichtlich unbillig; ein Unterhaltsbeitrag ist vielmehr auf Grund nachehelicher Solidarität geschuldet. Soweit der Kläger für eine Kürzung oder gar Streichung der Rentenpflicht ins Feld führt, die Beklagte habe keine familientherapeutische Hilfe in Anspruch nehmen wollen, läuft seine Argumentation darauf hinaus, die Rentenpflicht vom Verschulden abhängig zu machen. Im Übrigen kann die eheliche Untreue nicht von vornherein der Beklagten allein angelastet werden, wie das Kantonsgericht zu Recht ausführt. Die Vorinstanz hat Reduktionsgründe ohne Verletzung von Bundesrecht verneint. Denn sexuelle Untreue der Beklagten nach längerer Dauer der Ehe ist für sich allein noch kein Grund für eine Kürzung oder gar die Streichung der Rentenpflicht, und der vorliegende Fall kann mit den Regelbeispielen von Art. 125 Abs. 3 ZGB an Schwere und Intensität nicht verglichen werden (SCHWENZER, a.a.O., N. 82 und 97 f. zu Art. 125 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 116 f. zu Art. 125 ZGB; HAUSHEER, a.a.O., Rz. 3.31 S. 140 oben).	de	Art. 125 cpv. 3 CC; motivi per ridurre o rifiutare una rendita. Ripetute infedeltà nell'ambito di un matrimonio di lunga durata non possono essere assimilate alle fattispecie elencate nell'art. 125 cpv. 3 n. 1 a 3 CC (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,527	127 III 68	127 III 68 Sachverhalt ab Seite 68 A.- X. und Y., beide türkische Staatsangehörige, sind verheiratet und Eltern zweier Kinder, geboren am 14. Januar 1991 und am 2. Dezember 1995. Die Familie bezieht Leistungen der Fürsorgebehörde B. B.- Am 18. Februar 1998 wurde Z. geboren. Auf ihre Klage stellte das Bezirksgericht Liestal die Vaterschaft von X. fest (Ziffer 1) und verpflichtete diesen zu monatlichen, nach dem Alter des Kindes abgestuften Unterhaltsbeiträgen von Fr. 400.-, von Fr. 450.- und von Fr. 500.-, jeweils zuzüglich Kinderzulagen (Ziffer 2). Es wies die Arbeitgeberin von X. an, von dessen Einkommen Fr. 400.- pro Monat zuzüglich künftige und nachbezahlte Kinderzulagen abzuziehen und der für die Klägerin zuständigen Fürsorgebehörde F. zu überweisen, und verpflichtete X., Kinderzulagen für sein aussereheliches Kind geltend zu machen (Ziffer 3). Die Unterhaltsbeiträge wurden indexiert (Ziffer 4 des Urteils vom 19. August 1999). Gegen das bezirksgerichtliche Urteil erhoben beide Parteien beim Obergericht des Kantons Basel-Landschaft Appellation, die Z. an der Hauptverhandlung wieder zurückzog. Das Obergericht hiess die Appellation von X. teilweise gut und setzte die Unterhaltsbeiträge fest auf Fr. 195.- von der Geburt bis zum vollendeten 6. Altersjahr, auf Fr. 275.- vom 7. bis zum vollendeten 12. Altersjahr, auf Fr. 375.- vom 13. bis zum vollendeten 16. Altersjahr und auf Fr. 470.- vom 16. bis zum vollendeten 18. Altersjahr, jeweils zuzüglich Kinderzulagen, verbunden mit den daran angepassten bezirksgerichtlichen Weisungen und Verpflichtungen (Ziffern 2 und 3 des Urteils vom 15. August 2000). C.- Mit eidgenössischer Berufung beantragt X. dem Bundesgericht, die Klage betreffend Kindesunterhalt abzuweisen. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Obergericht hat keinen Antrag gestellt. Z. schliesst auf Abweisung der Berufung; eventualiter seien die Unterhaltsbeiträge gemäss bezirksgerichtlichem Urteil oder gemäss Bundesgerichtspraxis festzulegen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit darauf einzutreten ist, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 285 Abs. 1 ZGB soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen und ausserdem Vermögen und Einkünfte des Kindes sowie den Beitrag des nicht obhutsberechtigten Elternteils an der Betreuung des Kindes berücksichtigen. Nachgewiesenermassen ist der Bedarf der Klägerin in keiner Weise gedeckt und verfügt die Kindsmutter weder über Einkommen noch über Vermögen. Nach den Feststellungen des Obergerichts steht dem Notbedarf der Familie des Beklagten von Fr. 4'330.- das Nettoeinkommen des Beklagten von Fr. 3'750.- gegenüber. Trotz dieser offensichtlichen Unterdeckung hat das Obergericht der Klägerin Unterhaltsbeiträge zugesprochen und den damit verbundenen Eingriff in das Existenzminimum des Beklagten für zulässig gehalten, weil nur auf diese Weise eine Gleichbehandlung der Klägerin mit den beiden ehelichen Kindern des Beklagten zu verwirklichen sei. Dass von der Kindsmutter an Unterhalt der Klägerin nichts zu erwarten ist, stellen die Parteien nicht in Frage. Beide wenden sich gegen die obergerichtliche Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten. a) Das Obergericht hat festgestellt, der Beklagte weise ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 3'750.- exkl. Kinderzulagen aus (...). b) Das Existenzminimum des Beklagten beläuft sich nach den Feststellungen des Obergerichts auf Fr. 4'330.-. Es ist unzulässig, dass der Beklagte in seiner Berufungsschrift stillschweigend das um Fr. 60.- höhere Existenzminimum der Fürsorgebehörde seinen Überlegungen zugrunde legt, ohne ausnahmsweise zulässige Sachverhaltsrügen zu erheben (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG; zuletzt: BGE 126 III 59 E. 2a S. 65). Vom Existenzminimum des Beklagten ist hingegen der auf Fr. 350.- geschätzte Steueranteil pro Monat abzuziehen; die Steuerlast hat bei engen finanziellen Möglichkeiten unberücksichtigt zu bleiben (BGE 126 III 353 E. 1a/aa S. 356). Sodann sind die eingesetzten Grundbeträge für die beiden ehelichen Kinder von Fr. 470.- auszuklammern, wie der Beklagte selber einräumt. Beträge in dieser Höhe dürfen für die ehelichen Kinder nur eingesetzt werden, wenn feststeht, dass dem beklagtischen Haushalt nicht mehr als das Existenzminimum zusteht, und wenn sie der Höhe nach nicht unbegründet vom Betrag für die Klägerin als ausserehelichem Kind abweichen (BGE 126 III 353 E. 2b/bb S. 360). Denn bei angespannten finanziellen Verhältnissen vereitelte eine derartige Festsetzung des Existenzminimums von vornherein den Grundsatz, dass alle unterhaltsberechtigten Kinder vom Pflichtigen im Verhältnis zu ihren objektiven Bedürfnissen finanziell gleich zu behandeln sind (BGE 126 III 353 E. 2b S. 358). Das Existenzminimum des Beklagten von Fr. 4'330.- reduziert sich damit - ohne Steuerlast und ohne den für die ehelichen Kinder eingesetzten Grundbetrag - auf Fr. 3'510.- pro Monat. c) Das Obergericht hat angenommen, der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Kinder lasse sich nur verwirklichen, wenn in das Existenzminimum des Beklagten eingegriffen werde, und hat der Klägerin unbesehen der tatsächlichen Möglichkeiten des Beklagten gleich hohe Grundbeträge wie den beiden ehelichen Kindern zuerkannt. Der Beklagte bestreitet die Zulässigkeit der Vorgehensweise. Ein solcher Eingriff in das Existenzminimum des Beklagten findet selbst dann noch statt, wenn bei einem monatlichen Einkommen von Fr. 3'750.- von einem betreibungsrechtlichen Notbedarf von Fr. 3'510.- ausgegangen wird. Zu schützen ist in Fällen knapper finanzieller Mittel zumindest das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Rentenschuldners (BGE 126 III 353 E. 1a/aa und bb S. 356). Das Bundesgericht lässt in seinem Grundsatzentscheid zur finanziellen Leistungskraft des Unterhaltsschuldners im Familienrecht Ausnahmen von der Regel zu, dass das betreibungsrechtliche Existenzminimum unangetastet bleiben muss (BGE 123 III 1 E. 3e S. 7); auch bei der Bemessung des Betrags für die Kinder nach Art. 285 Abs. 1 ZGB kann sich der Richter aber in der Regel nicht über die Schranke der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils hinwegsetzen (E. 5 S. 9). Die unterhaltsrechtliche Gleichbehandlung aller Kinder - nach Massgabe der Gleichheit ihrer objektiven Bedürfnisse - kann nicht als selbstständige Ausnahme von der Unantastbarkeit des betreibungsrechtlichen Existenzminimums anerkannt werden, höhlte sie die Regel doch aus. Wäre der Auffassung des Obergerichts zu folgen, würde in angespannten finanziellen Verhältnissen lebenden Unterhaltspflichtigen mit mehr als einem unterhaltsberechtigten Kind das betreibungsrechtliche Existenzminimum gar nie verbleiben. Dem Gleichbehandlungsgrundsatz wird vielmehr dadurch Rechnung getragen, dass die Grundbeträge für die in der Familie lebenden Kinder bei angespannten finanziellen Verhältnissen vom Existenzminimum des Unterhaltsschuldners vorerst ausgeklammert werden, um den Umfang seiner wirklichen Leistungsfähigkeit festzustellen. Im Übrigen hat das Bundesgericht die Unantastbarkeit des betreibungsrechtlichen Existenzminimums in einem mit dem vorliegenden übereinstimmenden Fall erst kürzlich bestätigt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 5. September 2000 i.S. A. gegen L., E. 3a, 5C.127/2000). Die gegenteilige - und offenbar ständige (vgl. bereits Urteil vom 22. September 1992, in: ZVW 1993 S. 120 E. 9 und 10 S. 127 ff.) - Praxis des Obergerichts ist im gezeigten Sinne bundesrechtswidrig. Unter die drei Kinder zu verteilen bleibt somit der Betrag von Fr. 240.- (Einkommen von Fr. 3'750.-, abzüglich Existenzminimum von Fr. 3'510.-). 3. Selbst wenn angesichts der wirtschaftlichen Verhältnisse davon ausgegangen werden muss, dass nicht viel mehr als die betreibungsrechtlichen Grundbeträge als den Bedürfnissen der drei Kinder des Beklagten entsprechend anzusehen sind, reicht dessen Leistungsfähigkeit nicht aus, um diese mit dem Alter der Kinder steigenden Beträge zu decken. Es bleibt deshalb zu prüfen, ob und in welchem Umfang auf die Beistandspflicht der Ehefrau des Beklagten zurückgegriffen und ihr eine Erhöhung ihres Beitrags an die eigene Familie zugemutet werden kann, um ihrem Ehemann die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge an die Klägerin als seinem ausserehelichen Kind zu ermöglichen. Aus der allgemeinen Beistandspflicht unter den Ehegatten gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB - und nicht aus ihrer Konkretisierung in Art. 278 Abs. 2 ZGB für voreheliche Kinder - folgt, dass die Ehegatten einander bei der Erziehung selbst von ausserehelichen Kindern im Grundsatz finanziell aushelfen müssen, wenn auch in erster Linie die Eltern des ausserehelichen Kindes und nicht deren Ehegatten für den Unterhalt verantwortlich sind. Wo die Mittel des einen Ehegatten nicht ausreichen, um neben dem bisherigen Beitrag an den ehelichen Unterhalt seinen Anteil an den Unterhalt des ausserehelichen Kindes zu leisten, ist eine verhältnismässige Veränderung der Anteile an den ehelichen Unterhalt zu Lasten des andern Ehegatten unausweichlich; insoweit besteht für den Stiefelternteil eine indirekte Beistandspflicht, die in Ausnahmefällen auch zur Folge haben kann, dass der Ehegatte des Unterhaltspflichtigen eine Erwerbstätigkeit aufnehmen oder eine bestehende Erwerbstätigkeit ausdehnen muss (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 42 und BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, N. 143 f., je zu Art. 159 ZGB; vgl. auch BREITSCHMID, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 278 ZGB; kritisch, zumindest im Ergebnis aber übereinstimmend: HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 59 f. und N. 66 zu Art. 278 ZGB). Das Bundesgericht hat sich dieser Rechtsauffassung im Grundsatz angeschlossen, und zwar unabhängig davon, ob das aussereheliche Kind in der Familie des Erzeugers lebt oder nicht (BGE 126 III 353, nicht veröffentlichte E. 4b; Urteil des Bundesgerichts vom 12. November 1998, E. 3c, in: Rep 1999 S. 60; nicht veröffentlichtes Urteil vom 9. August 1995 i.S. W. gegen J., E. 4b, 5C.127/1995). Wenn das Obergericht schon heute bis zum Erreichen der Volljährigkeit der Klägerin nach dem Alter gestaffelte Unterhaltsbeiträge festsetzen will (Art. 286 Abs. 1 ZGB), darf es nicht einfach in das Existenzminimum des Beklagten eingreifen, sondern hat von Amtes wegen zu klären, ob im dargelegten Rahmen auf die Beistandspflicht der Ehefrau des Beklagten zurückgegriffen werden kann. Das Obergericht hat diese Frage deshalb offen gelassen, weil die Ehefrau des Beklagten nachgewiesenermassen kein Erwerbseinkommen erziele und nach wie vor arbeitsunfähig sei. Demgegenüber konnte vor Bezirksgericht noch ein monatliches Einkommen von Fr. 1'920.- berücksichtigt werden. Das Obergericht verletzt unter diesen Umständen seine Sachverhaltsabklärungspflicht, wenn es einzig auf Grund eines Arztzeugnisses, mit welchem die Ehefrau des Beklagten ohne nähere Erläuterung bis auf weiteres krank geschrieben ist, die Frage nach deren Beistandspflicht umgeht. Der Beklagte schuldet der Klägerin jedenfalls noch bis 2016 Unterhalt (Art. 277 Abs. 1 ZGB), was eingehende Abklärungen über die Zumutbarkeit von Anstrengungen der Ehefrau des Beklagten zu Gunsten ihrer Familie notwendig macht. Dazu fehlen entsprechende Tatsachenfeststellungen, namentlich betreffend den Gesundheitszustand der Ehefrau des Beklagten auf längere Sicht, ihre Erwerbsmöglichkeiten oder ihr Ersatzeinkommen aus einem offenbar hängigen IV-Abklärungsverfahren, ihren Ausbildungsstand, usw. Die Sache ist deshalb zur Sachverhaltsergänzung und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG; BGE 122 III 404 E. 3d S. 408).	de	Art. 159 und 285 ZGB; Kinderunterhaltspflicht und Beistandspflicht bei einem ausserehelichen Kind. Für die Bestimmung der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils massgebende Kriterien (E. 2). Zur Pflicht des Ehegatten, den anderen beim Unterhalt gegenüber einem ausserehelichen Kind zu unterstützen (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,528	127 III 68	127 III 68 Sachverhalt ab Seite 68 A.- X. und Y., beide türkische Staatsangehörige, sind verheiratet und Eltern zweier Kinder, geboren am 14. Januar 1991 und am 2. Dezember 1995. Die Familie bezieht Leistungen der Fürsorgebehörde B. B.- Am 18. Februar 1998 wurde Z. geboren. Auf ihre Klage stellte das Bezirksgericht Liestal die Vaterschaft von X. fest (Ziffer 1) und verpflichtete diesen zu monatlichen, nach dem Alter des Kindes abgestuften Unterhaltsbeiträgen von Fr. 400.-, von Fr. 450.- und von Fr. 500.-, jeweils zuzüglich Kinderzulagen (Ziffer 2). Es wies die Arbeitgeberin von X. an, von dessen Einkommen Fr. 400.- pro Monat zuzüglich künftige und nachbezahlte Kinderzulagen abzuziehen und der für die Klägerin zuständigen Fürsorgebehörde F. zu überweisen, und verpflichtete X., Kinderzulagen für sein aussereheliches Kind geltend zu machen (Ziffer 3). Die Unterhaltsbeiträge wurden indexiert (Ziffer 4 des Urteils vom 19. August 1999). Gegen das bezirksgerichtliche Urteil erhoben beide Parteien beim Obergericht des Kantons Basel-Landschaft Appellation, die Z. an der Hauptverhandlung wieder zurückzog. Das Obergericht hiess die Appellation von X. teilweise gut und setzte die Unterhaltsbeiträge fest auf Fr. 195.- von der Geburt bis zum vollendeten 6. Altersjahr, auf Fr. 275.- vom 7. bis zum vollendeten 12. Altersjahr, auf Fr. 375.- vom 13. bis zum vollendeten 16. Altersjahr und auf Fr. 470.- vom 16. bis zum vollendeten 18. Altersjahr, jeweils zuzüglich Kinderzulagen, verbunden mit den daran angepassten bezirksgerichtlichen Weisungen und Verpflichtungen (Ziffern 2 und 3 des Urteils vom 15. August 2000). C.- Mit eidgenössischer Berufung beantragt X. dem Bundesgericht, die Klage betreffend Kindesunterhalt abzuweisen. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Obergericht hat keinen Antrag gestellt. Z. schliesst auf Abweisung der Berufung; eventualiter seien die Unterhaltsbeiträge gemäss bezirksgerichtlichem Urteil oder gemäss Bundesgerichtspraxis festzulegen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit darauf einzutreten ist, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 285 Abs. 1 ZGB soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen und ausserdem Vermögen und Einkünfte des Kindes sowie den Beitrag des nicht obhutsberechtigten Elternteils an der Betreuung des Kindes berücksichtigen. Nachgewiesenermassen ist der Bedarf der Klägerin in keiner Weise gedeckt und verfügt die Kindsmutter weder über Einkommen noch über Vermögen. Nach den Feststellungen des Obergerichts steht dem Notbedarf der Familie des Beklagten von Fr. 4'330.- das Nettoeinkommen des Beklagten von Fr. 3'750.- gegenüber. Trotz dieser offensichtlichen Unterdeckung hat das Obergericht der Klägerin Unterhaltsbeiträge zugesprochen und den damit verbundenen Eingriff in das Existenzminimum des Beklagten für zulässig gehalten, weil nur auf diese Weise eine Gleichbehandlung der Klägerin mit den beiden ehelichen Kindern des Beklagten zu verwirklichen sei. Dass von der Kindsmutter an Unterhalt der Klägerin nichts zu erwarten ist, stellen die Parteien nicht in Frage. Beide wenden sich gegen die obergerichtliche Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten. a) Das Obergericht hat festgestellt, der Beklagte weise ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 3'750.- exkl. Kinderzulagen aus (...). b) Das Existenzminimum des Beklagten beläuft sich nach den Feststellungen des Obergerichts auf Fr. 4'330.-. Es ist unzulässig, dass der Beklagte in seiner Berufungsschrift stillschweigend das um Fr. 60.- höhere Existenzminimum der Fürsorgebehörde seinen Überlegungen zugrunde legt, ohne ausnahmsweise zulässige Sachverhaltsrügen zu erheben (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG; zuletzt: BGE 126 III 59 E. 2a S. 65). Vom Existenzminimum des Beklagten ist hingegen der auf Fr. 350.- geschätzte Steueranteil pro Monat abzuziehen; die Steuerlast hat bei engen finanziellen Möglichkeiten unberücksichtigt zu bleiben (BGE 126 III 353 E. 1a/aa S. 356). Sodann sind die eingesetzten Grundbeträge für die beiden ehelichen Kinder von Fr. 470.- auszuklammern, wie der Beklagte selber einräumt. Beträge in dieser Höhe dürfen für die ehelichen Kinder nur eingesetzt werden, wenn feststeht, dass dem beklagtischen Haushalt nicht mehr als das Existenzminimum zusteht, und wenn sie der Höhe nach nicht unbegründet vom Betrag für die Klägerin als ausserehelichem Kind abweichen (BGE 126 III 353 E. 2b/bb S. 360). Denn bei angespannten finanziellen Verhältnissen vereitelte eine derartige Festsetzung des Existenzminimums von vornherein den Grundsatz, dass alle unterhaltsberechtigten Kinder vom Pflichtigen im Verhältnis zu ihren objektiven Bedürfnissen finanziell gleich zu behandeln sind (BGE 126 III 353 E. 2b S. 358). Das Existenzminimum des Beklagten von Fr. 4'330.- reduziert sich damit - ohne Steuerlast und ohne den für die ehelichen Kinder eingesetzten Grundbetrag - auf Fr. 3'510.- pro Monat. c) Das Obergericht hat angenommen, der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Kinder lasse sich nur verwirklichen, wenn in das Existenzminimum des Beklagten eingegriffen werde, und hat der Klägerin unbesehen der tatsächlichen Möglichkeiten des Beklagten gleich hohe Grundbeträge wie den beiden ehelichen Kindern zuerkannt. Der Beklagte bestreitet die Zulässigkeit der Vorgehensweise. Ein solcher Eingriff in das Existenzminimum des Beklagten findet selbst dann noch statt, wenn bei einem monatlichen Einkommen von Fr. 3'750.- von einem betreibungsrechtlichen Notbedarf von Fr. 3'510.- ausgegangen wird. Zu schützen ist in Fällen knapper finanzieller Mittel zumindest das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Rentenschuldners (BGE 126 III 353 E. 1a/aa und bb S. 356). Das Bundesgericht lässt in seinem Grundsatzentscheid zur finanziellen Leistungskraft des Unterhaltsschuldners im Familienrecht Ausnahmen von der Regel zu, dass das betreibungsrechtliche Existenzminimum unangetastet bleiben muss (BGE 123 III 1 E. 3e S. 7); auch bei der Bemessung des Betrags für die Kinder nach Art. 285 Abs. 1 ZGB kann sich der Richter aber in der Regel nicht über die Schranke der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils hinwegsetzen (E. 5 S. 9). Die unterhaltsrechtliche Gleichbehandlung aller Kinder - nach Massgabe der Gleichheit ihrer objektiven Bedürfnisse - kann nicht als selbstständige Ausnahme von der Unantastbarkeit des betreibungsrechtlichen Existenzminimums anerkannt werden, höhlte sie die Regel doch aus. Wäre der Auffassung des Obergerichts zu folgen, würde in angespannten finanziellen Verhältnissen lebenden Unterhaltspflichtigen mit mehr als einem unterhaltsberechtigten Kind das betreibungsrechtliche Existenzminimum gar nie verbleiben. Dem Gleichbehandlungsgrundsatz wird vielmehr dadurch Rechnung getragen, dass die Grundbeträge für die in der Familie lebenden Kinder bei angespannten finanziellen Verhältnissen vom Existenzminimum des Unterhaltsschuldners vorerst ausgeklammert werden, um den Umfang seiner wirklichen Leistungsfähigkeit festzustellen. Im Übrigen hat das Bundesgericht die Unantastbarkeit des betreibungsrechtlichen Existenzminimums in einem mit dem vorliegenden übereinstimmenden Fall erst kürzlich bestätigt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 5. September 2000 i.S. A. gegen L., E. 3a, 5C.127/2000). Die gegenteilige - und offenbar ständige (vgl. bereits Urteil vom 22. September 1992, in: ZVW 1993 S. 120 E. 9 und 10 S. 127 ff.) - Praxis des Obergerichts ist im gezeigten Sinne bundesrechtswidrig. Unter die drei Kinder zu verteilen bleibt somit der Betrag von Fr. 240.- (Einkommen von Fr. 3'750.-, abzüglich Existenzminimum von Fr. 3'510.-). 3. Selbst wenn angesichts der wirtschaftlichen Verhältnisse davon ausgegangen werden muss, dass nicht viel mehr als die betreibungsrechtlichen Grundbeträge als den Bedürfnissen der drei Kinder des Beklagten entsprechend anzusehen sind, reicht dessen Leistungsfähigkeit nicht aus, um diese mit dem Alter der Kinder steigenden Beträge zu decken. Es bleibt deshalb zu prüfen, ob und in welchem Umfang auf die Beistandspflicht der Ehefrau des Beklagten zurückgegriffen und ihr eine Erhöhung ihres Beitrags an die eigene Familie zugemutet werden kann, um ihrem Ehemann die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge an die Klägerin als seinem ausserehelichen Kind zu ermöglichen. Aus der allgemeinen Beistandspflicht unter den Ehegatten gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB - und nicht aus ihrer Konkretisierung in Art. 278 Abs. 2 ZGB für voreheliche Kinder - folgt, dass die Ehegatten einander bei der Erziehung selbst von ausserehelichen Kindern im Grundsatz finanziell aushelfen müssen, wenn auch in erster Linie die Eltern des ausserehelichen Kindes und nicht deren Ehegatten für den Unterhalt verantwortlich sind. Wo die Mittel des einen Ehegatten nicht ausreichen, um neben dem bisherigen Beitrag an den ehelichen Unterhalt seinen Anteil an den Unterhalt des ausserehelichen Kindes zu leisten, ist eine verhältnismässige Veränderung der Anteile an den ehelichen Unterhalt zu Lasten des andern Ehegatten unausweichlich; insoweit besteht für den Stiefelternteil eine indirekte Beistandspflicht, die in Ausnahmefällen auch zur Folge haben kann, dass der Ehegatte des Unterhaltspflichtigen eine Erwerbstätigkeit aufnehmen oder eine bestehende Erwerbstätigkeit ausdehnen muss (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 42 und BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, N. 143 f., je zu Art. 159 ZGB; vgl. auch BREITSCHMID, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 278 ZGB; kritisch, zumindest im Ergebnis aber übereinstimmend: HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 59 f. und N. 66 zu Art. 278 ZGB). Das Bundesgericht hat sich dieser Rechtsauffassung im Grundsatz angeschlossen, und zwar unabhängig davon, ob das aussereheliche Kind in der Familie des Erzeugers lebt oder nicht (BGE 126 III 353, nicht veröffentlichte E. 4b; Urteil des Bundesgerichts vom 12. November 1998, E. 3c, in: Rep 1999 S. 60; nicht veröffentlichtes Urteil vom 9. August 1995 i.S. W. gegen J., E. 4b, 5C.127/1995). Wenn das Obergericht schon heute bis zum Erreichen der Volljährigkeit der Klägerin nach dem Alter gestaffelte Unterhaltsbeiträge festsetzen will (Art. 286 Abs. 1 ZGB), darf es nicht einfach in das Existenzminimum des Beklagten eingreifen, sondern hat von Amtes wegen zu klären, ob im dargelegten Rahmen auf die Beistandspflicht der Ehefrau des Beklagten zurückgegriffen werden kann. Das Obergericht hat diese Frage deshalb offen gelassen, weil die Ehefrau des Beklagten nachgewiesenermassen kein Erwerbseinkommen erziele und nach wie vor arbeitsunfähig sei. Demgegenüber konnte vor Bezirksgericht noch ein monatliches Einkommen von Fr. 1'920.- berücksichtigt werden. Das Obergericht verletzt unter diesen Umständen seine Sachverhaltsabklärungspflicht, wenn es einzig auf Grund eines Arztzeugnisses, mit welchem die Ehefrau des Beklagten ohne nähere Erläuterung bis auf weiteres krank geschrieben ist, die Frage nach deren Beistandspflicht umgeht. Der Beklagte schuldet der Klägerin jedenfalls noch bis 2016 Unterhalt (Art. 277 Abs. 1 ZGB), was eingehende Abklärungen über die Zumutbarkeit von Anstrengungen der Ehefrau des Beklagten zu Gunsten ihrer Familie notwendig macht. Dazu fehlen entsprechende Tatsachenfeststellungen, namentlich betreffend den Gesundheitszustand der Ehefrau des Beklagten auf längere Sicht, ihre Erwerbsmöglichkeiten oder ihr Ersatzeinkommen aus einem offenbar hängigen IV-Abklärungsverfahren, ihren Ausbildungsstand, usw. Die Sache ist deshalb zur Sachverhaltsergänzung und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG; BGE 122 III 404 E. 3d S. 408).	de	Art. 159 et 285 CC; obligation d'entretien des enfants et devoir d'assistance dans le cas d'un enfant né hors mariage. Critères déterminants pour fixer la capacité contributive du parent débiteur de l'entretien (consid. 2). Devoir d'un époux d'aider son conjoint dans l'entretien d'un enfant né hors mariage (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,529	127 III 68	127 III 68 Sachverhalt ab Seite 68 A.- X. und Y., beide türkische Staatsangehörige, sind verheiratet und Eltern zweier Kinder, geboren am 14. Januar 1991 und am 2. Dezember 1995. Die Familie bezieht Leistungen der Fürsorgebehörde B. B.- Am 18. Februar 1998 wurde Z. geboren. Auf ihre Klage stellte das Bezirksgericht Liestal die Vaterschaft von X. fest (Ziffer 1) und verpflichtete diesen zu monatlichen, nach dem Alter des Kindes abgestuften Unterhaltsbeiträgen von Fr. 400.-, von Fr. 450.- und von Fr. 500.-, jeweils zuzüglich Kinderzulagen (Ziffer 2). Es wies die Arbeitgeberin von X. an, von dessen Einkommen Fr. 400.- pro Monat zuzüglich künftige und nachbezahlte Kinderzulagen abzuziehen und der für die Klägerin zuständigen Fürsorgebehörde F. zu überweisen, und verpflichtete X., Kinderzulagen für sein aussereheliches Kind geltend zu machen (Ziffer 3). Die Unterhaltsbeiträge wurden indexiert (Ziffer 4 des Urteils vom 19. August 1999). Gegen das bezirksgerichtliche Urteil erhoben beide Parteien beim Obergericht des Kantons Basel-Landschaft Appellation, die Z. an der Hauptverhandlung wieder zurückzog. Das Obergericht hiess die Appellation von X. teilweise gut und setzte die Unterhaltsbeiträge fest auf Fr. 195.- von der Geburt bis zum vollendeten 6. Altersjahr, auf Fr. 275.- vom 7. bis zum vollendeten 12. Altersjahr, auf Fr. 375.- vom 13. bis zum vollendeten 16. Altersjahr und auf Fr. 470.- vom 16. bis zum vollendeten 18. Altersjahr, jeweils zuzüglich Kinderzulagen, verbunden mit den daran angepassten bezirksgerichtlichen Weisungen und Verpflichtungen (Ziffern 2 und 3 des Urteils vom 15. August 2000). C.- Mit eidgenössischer Berufung beantragt X. dem Bundesgericht, die Klage betreffend Kindesunterhalt abzuweisen. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Obergericht hat keinen Antrag gestellt. Z. schliesst auf Abweisung der Berufung; eventualiter seien die Unterhaltsbeiträge gemäss bezirksgerichtlichem Urteil oder gemäss Bundesgerichtspraxis festzulegen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit darauf einzutreten ist, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 285 Abs. 1 ZGB soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen und ausserdem Vermögen und Einkünfte des Kindes sowie den Beitrag des nicht obhutsberechtigten Elternteils an der Betreuung des Kindes berücksichtigen. Nachgewiesenermassen ist der Bedarf der Klägerin in keiner Weise gedeckt und verfügt die Kindsmutter weder über Einkommen noch über Vermögen. Nach den Feststellungen des Obergerichts steht dem Notbedarf der Familie des Beklagten von Fr. 4'330.- das Nettoeinkommen des Beklagten von Fr. 3'750.- gegenüber. Trotz dieser offensichtlichen Unterdeckung hat das Obergericht der Klägerin Unterhaltsbeiträge zugesprochen und den damit verbundenen Eingriff in das Existenzminimum des Beklagten für zulässig gehalten, weil nur auf diese Weise eine Gleichbehandlung der Klägerin mit den beiden ehelichen Kindern des Beklagten zu verwirklichen sei. Dass von der Kindsmutter an Unterhalt der Klägerin nichts zu erwarten ist, stellen die Parteien nicht in Frage. Beide wenden sich gegen die obergerichtliche Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten. a) Das Obergericht hat festgestellt, der Beklagte weise ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 3'750.- exkl. Kinderzulagen aus (...). b) Das Existenzminimum des Beklagten beläuft sich nach den Feststellungen des Obergerichts auf Fr. 4'330.-. Es ist unzulässig, dass der Beklagte in seiner Berufungsschrift stillschweigend das um Fr. 60.- höhere Existenzminimum der Fürsorgebehörde seinen Überlegungen zugrunde legt, ohne ausnahmsweise zulässige Sachverhaltsrügen zu erheben (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG; zuletzt: BGE 126 III 59 E. 2a S. 65). Vom Existenzminimum des Beklagten ist hingegen der auf Fr. 350.- geschätzte Steueranteil pro Monat abzuziehen; die Steuerlast hat bei engen finanziellen Möglichkeiten unberücksichtigt zu bleiben (BGE 126 III 353 E. 1a/aa S. 356). Sodann sind die eingesetzten Grundbeträge für die beiden ehelichen Kinder von Fr. 470.- auszuklammern, wie der Beklagte selber einräumt. Beträge in dieser Höhe dürfen für die ehelichen Kinder nur eingesetzt werden, wenn feststeht, dass dem beklagtischen Haushalt nicht mehr als das Existenzminimum zusteht, und wenn sie der Höhe nach nicht unbegründet vom Betrag für die Klägerin als ausserehelichem Kind abweichen (BGE 126 III 353 E. 2b/bb S. 360). Denn bei angespannten finanziellen Verhältnissen vereitelte eine derartige Festsetzung des Existenzminimums von vornherein den Grundsatz, dass alle unterhaltsberechtigten Kinder vom Pflichtigen im Verhältnis zu ihren objektiven Bedürfnissen finanziell gleich zu behandeln sind (BGE 126 III 353 E. 2b S. 358). Das Existenzminimum des Beklagten von Fr. 4'330.- reduziert sich damit - ohne Steuerlast und ohne den für die ehelichen Kinder eingesetzten Grundbetrag - auf Fr. 3'510.- pro Monat. c) Das Obergericht hat angenommen, der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Kinder lasse sich nur verwirklichen, wenn in das Existenzminimum des Beklagten eingegriffen werde, und hat der Klägerin unbesehen der tatsächlichen Möglichkeiten des Beklagten gleich hohe Grundbeträge wie den beiden ehelichen Kindern zuerkannt. Der Beklagte bestreitet die Zulässigkeit der Vorgehensweise. Ein solcher Eingriff in das Existenzminimum des Beklagten findet selbst dann noch statt, wenn bei einem monatlichen Einkommen von Fr. 3'750.- von einem betreibungsrechtlichen Notbedarf von Fr. 3'510.- ausgegangen wird. Zu schützen ist in Fällen knapper finanzieller Mittel zumindest das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Rentenschuldners (BGE 126 III 353 E. 1a/aa und bb S. 356). Das Bundesgericht lässt in seinem Grundsatzentscheid zur finanziellen Leistungskraft des Unterhaltsschuldners im Familienrecht Ausnahmen von der Regel zu, dass das betreibungsrechtliche Existenzminimum unangetastet bleiben muss (BGE 123 III 1 E. 3e S. 7); auch bei der Bemessung des Betrags für die Kinder nach Art. 285 Abs. 1 ZGB kann sich der Richter aber in der Regel nicht über die Schranke der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils hinwegsetzen (E. 5 S. 9). Die unterhaltsrechtliche Gleichbehandlung aller Kinder - nach Massgabe der Gleichheit ihrer objektiven Bedürfnisse - kann nicht als selbstständige Ausnahme von der Unantastbarkeit des betreibungsrechtlichen Existenzminimums anerkannt werden, höhlte sie die Regel doch aus. Wäre der Auffassung des Obergerichts zu folgen, würde in angespannten finanziellen Verhältnissen lebenden Unterhaltspflichtigen mit mehr als einem unterhaltsberechtigten Kind das betreibungsrechtliche Existenzminimum gar nie verbleiben. Dem Gleichbehandlungsgrundsatz wird vielmehr dadurch Rechnung getragen, dass die Grundbeträge für die in der Familie lebenden Kinder bei angespannten finanziellen Verhältnissen vom Existenzminimum des Unterhaltsschuldners vorerst ausgeklammert werden, um den Umfang seiner wirklichen Leistungsfähigkeit festzustellen. Im Übrigen hat das Bundesgericht die Unantastbarkeit des betreibungsrechtlichen Existenzminimums in einem mit dem vorliegenden übereinstimmenden Fall erst kürzlich bestätigt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 5. September 2000 i.S. A. gegen L., E. 3a, 5C.127/2000). Die gegenteilige - und offenbar ständige (vgl. bereits Urteil vom 22. September 1992, in: ZVW 1993 S. 120 E. 9 und 10 S. 127 ff.) - Praxis des Obergerichts ist im gezeigten Sinne bundesrechtswidrig. Unter die drei Kinder zu verteilen bleibt somit der Betrag von Fr. 240.- (Einkommen von Fr. 3'750.-, abzüglich Existenzminimum von Fr. 3'510.-). 3. Selbst wenn angesichts der wirtschaftlichen Verhältnisse davon ausgegangen werden muss, dass nicht viel mehr als die betreibungsrechtlichen Grundbeträge als den Bedürfnissen der drei Kinder des Beklagten entsprechend anzusehen sind, reicht dessen Leistungsfähigkeit nicht aus, um diese mit dem Alter der Kinder steigenden Beträge zu decken. Es bleibt deshalb zu prüfen, ob und in welchem Umfang auf die Beistandspflicht der Ehefrau des Beklagten zurückgegriffen und ihr eine Erhöhung ihres Beitrags an die eigene Familie zugemutet werden kann, um ihrem Ehemann die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge an die Klägerin als seinem ausserehelichen Kind zu ermöglichen. Aus der allgemeinen Beistandspflicht unter den Ehegatten gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB - und nicht aus ihrer Konkretisierung in Art. 278 Abs. 2 ZGB für voreheliche Kinder - folgt, dass die Ehegatten einander bei der Erziehung selbst von ausserehelichen Kindern im Grundsatz finanziell aushelfen müssen, wenn auch in erster Linie die Eltern des ausserehelichen Kindes und nicht deren Ehegatten für den Unterhalt verantwortlich sind. Wo die Mittel des einen Ehegatten nicht ausreichen, um neben dem bisherigen Beitrag an den ehelichen Unterhalt seinen Anteil an den Unterhalt des ausserehelichen Kindes zu leisten, ist eine verhältnismässige Veränderung der Anteile an den ehelichen Unterhalt zu Lasten des andern Ehegatten unausweichlich; insoweit besteht für den Stiefelternteil eine indirekte Beistandspflicht, die in Ausnahmefällen auch zur Folge haben kann, dass der Ehegatte des Unterhaltspflichtigen eine Erwerbstätigkeit aufnehmen oder eine bestehende Erwerbstätigkeit ausdehnen muss (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 42 und BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, N. 143 f., je zu Art. 159 ZGB; vgl. auch BREITSCHMID, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 278 ZGB; kritisch, zumindest im Ergebnis aber übereinstimmend: HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 59 f. und N. 66 zu Art. 278 ZGB). Das Bundesgericht hat sich dieser Rechtsauffassung im Grundsatz angeschlossen, und zwar unabhängig davon, ob das aussereheliche Kind in der Familie des Erzeugers lebt oder nicht (BGE 126 III 353, nicht veröffentlichte E. 4b; Urteil des Bundesgerichts vom 12. November 1998, E. 3c, in: Rep 1999 S. 60; nicht veröffentlichtes Urteil vom 9. August 1995 i.S. W. gegen J., E. 4b, 5C.127/1995). Wenn das Obergericht schon heute bis zum Erreichen der Volljährigkeit der Klägerin nach dem Alter gestaffelte Unterhaltsbeiträge festsetzen will (Art. 286 Abs. 1 ZGB), darf es nicht einfach in das Existenzminimum des Beklagten eingreifen, sondern hat von Amtes wegen zu klären, ob im dargelegten Rahmen auf die Beistandspflicht der Ehefrau des Beklagten zurückgegriffen werden kann. Das Obergericht hat diese Frage deshalb offen gelassen, weil die Ehefrau des Beklagten nachgewiesenermassen kein Erwerbseinkommen erziele und nach wie vor arbeitsunfähig sei. Demgegenüber konnte vor Bezirksgericht noch ein monatliches Einkommen von Fr. 1'920.- berücksichtigt werden. Das Obergericht verletzt unter diesen Umständen seine Sachverhaltsabklärungspflicht, wenn es einzig auf Grund eines Arztzeugnisses, mit welchem die Ehefrau des Beklagten ohne nähere Erläuterung bis auf weiteres krank geschrieben ist, die Frage nach deren Beistandspflicht umgeht. Der Beklagte schuldet der Klägerin jedenfalls noch bis 2016 Unterhalt (Art. 277 Abs. 1 ZGB), was eingehende Abklärungen über die Zumutbarkeit von Anstrengungen der Ehefrau des Beklagten zu Gunsten ihrer Familie notwendig macht. Dazu fehlen entsprechende Tatsachenfeststellungen, namentlich betreffend den Gesundheitszustand der Ehefrau des Beklagten auf längere Sicht, ihre Erwerbsmöglichkeiten oder ihr Ersatzeinkommen aus einem offenbar hängigen IV-Abklärungsverfahren, ihren Ausbildungsstand, usw. Die Sache ist deshalb zur Sachverhaltsergänzung und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG; BGE 122 III 404 E. 3d S. 408).	de	Art. 159 e 285 CC; obbligo di mantenimento del figlio e dovere di assistenza nel caso di un figlio nato al di fuori del matrimonio. Criteri determinanti per stabilire la capacità contributiva del genitore debitore della prestazione di mantenimento (consid. 2). Sul dovere di un coniuge di assistere l'altro nel mantenimento di un figlio nato al di fuori del matrimonio (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,530	127 III 73	127 III 73 Sachverhalt ab Seite 73 Am 18. Mai 1991 kollidierte ein Automobilist am Ostring in Bern auf der Höhe des Hauses Nr. 46 mit einer Esche. Dieses Schadensereignis wurde durch Zahlung des von der Einwohnergemeinde Bern (Klägerin) als Eigentümerin des Baumes geforderten Betrages von Fr. 8'526.- abschliessend geregelt. Am 13. Juni 1991 fuhr Hannelore Taroni mit ihrem Personenwagen ohne Fremdverschulden gegen dieselbe Esche. Die Klägerin konnte sich mit der Haftpflichtversicherung der schadensverursachenden Fahrzeughalterin, der Zürich Versicherungs-Gesellschaft (Beklagte), über die Abgeltung des Schadens jedoch nicht einigen. Mit Klage vom 7. September 1995 forderte die Klägerin für den von Hannelore Taroni verursachten Schaden von der Beklagten gestützt auf die Schadensberechnung der Stadtgärtnerei Bern Schadenersatz in der Höhe von Fr. 27'634.30 nebst Zins. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage im Umfang von Fr. 26'474.- nebst Zins gut. Das hierauf mit der Sache befasste Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich reduzierte den der Klägerin zuzusprechenden Betrag mit Urteil vom 23. März 1999 auf Fr. 2'000.- nebst Zins. Eine gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 30. Juli 2000 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Mit Urteil vom heutigen Tag wies das Bundesgericht eine gegen das Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 23. März 1999 eidgenössische Berufung eingelegt. Darin beantragt sie dem Bundesgericht im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und die Beklagte sei in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides zur Zahlung von Fr. 26'474.- nebst Zins zu verurteilen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. b) In rechtlicher Hinsicht nicht strittig ist vor Bundesgericht die grundsätzliche Haftbarkeit der Beklagten für die Beschädigung der in Frage stehenden Esche. Im Streit liegt jedoch die Schadensberechnung. Das Obergericht lehnte es ab, dafür von den Richtlinien der Vereinigung Schweizerischer Stadtgärtnereien und Gartenbauämter (VSSG) zur Wertberechnung von Bäumen auszugehen. Es erwog, der Schaden entspreche den Kosten, welche die Klägerin für die Anschaffung eines Ersatzbaumes aufzuwenden hätte. Dabei sei beim Entscheid, welche Grösse der Ersatz für die beschädigte Esche mit einem Stammumfang von 145 cm aufzuweisen habe, vom Grundsatz der Verhältnismässigkeit auszugehen. Die Vorinstanz bezifferte die Kosten für die Neupflanzung einer Esche mit einem Stammumfang von 25-26 cm auf Fr. 1'625.90, für eine solche mit Stammumfang von 56-60 cm auf Fr. 7'955.- und für einen Ersatzbaum mit 90-100 cm Stammumfang auf Fr. 28'500.-. Weil sie die Anschaffungskosten des von der Klägerin geforderten Baumes mit einem Stammumfang von 90-100 cm im Vergleich zu den kleineren Bäumen als unverhältnismässig hoch erachtete, ging sie bei der Schadensberechnung von massgebenden Anschaffungs- und Pflanzungskosten für einen Jungbaum mit Stammumfang 56-60 cm, also von Fr. 7'955.-, aus. Zusammen mit den Kosten für die Entfernung des beschädigten Baumes und für die anfängliche Pflege des Ersatzbaumes ergab sich auf dieser Grundlage ein Betrag von Fr. 17'610.30. Von dieser Summe brachte die Vorinstanz wegen der höheren Lebenserwartung des Ersatzbaumes einen Betrag von Fr. 2'500.- als Vorteilsanrechnung in Abzug. Den sich daraus ergebenden Schaden von Fr. 15'110.30 diskontierte das Obergericht aufgrund der Erwägung, dass die beschädigte Esche erst in 18 Jahren ab dem Urteilszeitpunkt absterben und der Schaden somit erst in Zukunft eintreten werde, für die verbleibende Lebensdauer mit 2%, womit sich der gegenwärtig zu ersetzende Schaden auf Fr. 10'581.- reduzierte. Davon wiederum zog die Vorinstanz den Betrag von Fr. 8'526.- ab, den der Versicherer des Automobilisten bezahlt hatte, welcher die in Frage stehende Esche am 18. Mai 1991 vorbeschädigt hatte. Dies ergab den von der Beklagten an die Klägerin zu bezahlenden Betrag von gerundet Fr. 2'000.-. c) Die Klägerin rügt in ihrer Berufung, die Schadensberechnung des Obergerichts verstosse in verschiedener Hinsicht gegen Bundesrecht. Auf ihre Rügen ist im Folgenden soweit einzugehen, als sie die Verletzung von Bundesrecht betreffen (Art. 43 Abs. 1 OG). Im Berufungsverfahren wird als Rechtsfrage geprüft, ob das Sachgericht dem angefochtenen Urteil einen zutreffenden Rechtsbegriff des Schadens zugrundegelegt und den Schaden nach zutreffenden Rechtsgrundsätzen berechnet hat; dagegen beschlagen Feststellungen zu Bestand und Umfang eines Schadens grundsätzlich vom kantonalen Gericht abschliessend zu beurteilende Tatfragen (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 126 III 388 E. 8a S. 389; BGE 123 III 241 E. 3a S. 243; BGE 122 III 61 E. 2c/bb S. 65, 219 E. 3b S. 222 mit Hinweisen). 4. a) Das schweizerische Obligationenrecht definiert den ersatzfähigen Schaden trotz seiner zentralen Bedeutung im Schadenersatzrecht nicht. Nach allgemeiner Auffassung entspricht der haftpflichtrechtlich relevante Schaden der Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 120 II 423 E. 7a S. 424; BGE 116 II 441 E. 3a/aa S. 444; BGE 115 II 474 E. 3a S. 481; BGE 104 II 198 E. a S. 199 mit Hinweisen; aus der Lehre statt vieler BREHM, Berner Kommentar, N. 69 ff. zu Art. 41 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 70 ff.). Nach Art des Schadens wird unterschieden zwischen Personenschaden, Sachschaden und sonstigem Vermögensschaden. Soweit hier wesentlich, kann der Umfang eines Sachschadens entweder nach dem Minderwert des betroffenen Aktivums oder nach der Vergrösserung der Passiven infolge zusätzlicher Beseitigungs- oder Reparaturkosten bestimmt werden (zu weiteren möglichen Schadenfolgen bei Sachschaden vgl. etwa BREHM, Berner Kommentar, N. 77 ff. zu Art. 41 OR; zum Vermögensschaden auch BGE 122 IV 279 E. 2a S. 281). b) Bäume gelten trotz ihres Wachstums und Absterbens als Sachen im Rechtssinne. Sie gehören nach dem sachenrechtlichen Akzessionsprinzip gemäss Art. 667 Abs. 2 ZGB dem Eigentümer des Grundstücks, auf dem sie wachsen. Ihre Beschädigung oder Zerstörung beeinflusst daher den Wert des Grundstücks, dessen Bestandteil sie bilden. Der Verkehrswert dieses Grundstücks kann durch die Beschädigung eines Baumes je nach Art und Nutzung der Liegenschaft unabhängig vom Wert des beschädigten Baumes selbst betroffen sein (vgl. das Urteil des deutschen BGH vom 13. Mai 1975, in: NJW 1975 S. 2061, E. 1b). Unter Umständen tritt ein wirtschaftlicher Schaden gar nicht ein, etwa wenn durch die Zerstörung eines Baumes die Überbaubarkeit eines Grundstücks erst ermöglicht und damit dessen Wert erhöht wird (ROBERTO, Schadensrecht, Basel etc. 1997, S. 150). c) Lässt sich die Werteinbusse eines Grundstücks infolge Beschädigung eines darauf gewachsenen Baumes mit vernünftigem Aufwand nicht feststellen, rechtfertigt es sich, zur Berechnung des Schadens vom Baum selbst als der vom schädigenden Ereignis direkt betroffenen Sache auszugehen (vgl. BGE 116 II 441 E. 3a/aa S. 444 mit Hinweis). Dies trifft im vorliegenden Fall zu, denn das in Frage stehende Grundstück ist als öffentliche Strasse nicht frei handelbar, weshalb dessen Verkehrswert - wenn überhaupt - nur schwer bestimmbar ist. Ausgangspunkt für die Schadensberechnung war denn auch bereits im kantonalen Verfahren der Wert des Baumes selbst. Dabei blieb mit Recht unbestritten, dass bei der Zerstörung eines Baumes die Kosten zu ersetzen sind, welche für die Entfernung des beschädigten Baumes, für die Neupflanzung eines Ersatzbaumes, für allenfalls zusätzlich erforderliche Pflegemassnahmen sowie für die Wiederherstellung der Umgebung anfallen. Umstritten ist jedoch, welches Alter der Ersatzbaum aufzuweisen hat; überdies ist strittig, ob und gegebenenfalls wie allfällig verbleibende Minderwerte zu ersetzen oder sich ergebende Mehrwerte anzurechnen sind. 5. a) Der neben den unbestrittenen Beseitigungs- und Neupflanzungskosten verbleibende Schaden besteht nach dem Gesagten in der Differenz zwischen dem Wert des (intakten) Baumes vor dem schädigenden Ereignis und dessen Wert nach der Schädigung. Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der beschädigte Baum absterben und dannzumal keinen Wert mehr aufweisen wird. Damit ist der neben den unbestrittenen Kosten verbleibende Schaden mit dem Wert des Baumes vor dem schädigenden Ereignis identisch. b) Bei Zerstörung von wertbeständigen Gütern entspricht der Wert der (intakten) Sache vor dem schädigenden Ereignis den Anschaffungskosten eines neuen, gleichwertigen Gegenstandes; bei Sachen, deren Wert sich mit der Zeit vermindert, wird dem Wertverlust im Allgemeinen dadurch Rechnung getragen, dass nur der um die Abschreibungen verminderte Neuwert zu ersetzen ist (zum Ganzen statt vieler BREHM, Berner Kommentar, N. 77 zu Art. 41 OR und N. 26 zu Art. 42 OR; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., N. 321; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 366 ff., je mit Hinweisen). c) aa) Bäume heben sich von herkömmlichen Gütern insofern ab, als ihr Wert in der sog. Aufbauphase zunimmt, während der langen Reifephase auf dem Maximalwert verharrt und in der Altersphase abnimmt. Gemäss den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil zum gerichtlichen Gutachten, auf welche die Vorinstanz verweist, kann die Lebensdauer einer Esche in natürlichem Umfeld 250 bis 300 Jahre, in städtischen Gebieten 150 Jahre und mehr betragen. Die Reifephase, während der der Baumwert konstant bleibt, kann somit mehrere Generationen überdauern, womit sich je nach konkreter Situation rechtfertigen kann, einen Baum als wertbeständige Sache zu qualifizieren. Dies mag bei der in Frage stehenden 70-jährigen Esche grundsätzlich zutreffen. Allerdings sind damit die Anschaffungskosten eines neuen, gleichwertigen Baumes nicht schon objektiv bestimmbar (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., S. 104; ROBERTO, a.a.O., S. 150). Denn während der Holzwert eines zur Holznutzung gezogenen Baumes mit zunehmendem Alter stetig steigen dürfte und insofern ein Verkehrswert bestehen mag, können langlebige Bäume auf öffentlichen Strassen und Plätzen nicht beliebig verpflanzt werden; die Klägerin anerkannte denn auch vor der Vorinstanz, dass sich eine 70-jährige Esche nicht pflanzen lässt. Aufgrund dieser eingeschränkten Verkehrsfähigkeit von ausgewachsenen Bäumen gestaltet sich die Ermittlung der Anschaffungskosten für einen gleichwertigen Ersatzbaum schwierig. Es stellt sich daher die Frage, ob unter diesen Umständen zur Bestimmung des Wertes eines intakten Baumes vor dem schädigenden Ereignis auf die Richtlinien der Vereinigung Schweizerischer Stadtgärtnereien und Gartenbauämter (VSSG) zur Wertberechnung von Bäumen abzustellen ist. bb) Nach den erwähnten VSSG-Richtlinien berechnet sich der Wert eines Baumes dadurch, dass ein Basisbetrag - dieser entspricht bei Laubbäumen dem Ankaufspreis für einen Baum von 25 cm Stammumfang - mit einem Aufwertungsfaktor multipliziert wird, welcher vom Stammumfang des zu schätzenden Baumes abhängig ist. Wie bereits im erstinstanzlichen Urteil festgehalten wurde, ist für den Richter die Bedeutung dieses Aufwertungsfaktors nicht nachvollziehbar. Es ist einem Gericht deshalb nicht möglich zu beurteilen, inwiefern bei dieser Faktorenbestimmung auch Elemente berücksichtigt werden, welche haftpflichtrechtlich nicht als Schadensposten geltend gemacht werden können. Unverständlich ist überdies, weshalb gemäss Faktorentabelle der Wert eines Baumes am Ende der Altersphase nicht deutlich abnimmt. Schliesslich berücksichtigen die Richtlinien die Grenzen der Verpflanzbarkeit von Bäumen nicht. Aus diesen Gründen können die Richtlinien jedenfalls in der vorliegenden Form nicht als Konkretisierung der allgemeinen haftpflichtrechtlichen Grundsätze gelten und eignen sich daher für die Schadensberechnung kaum. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass es die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einem Entscheid vom 19. Januar 1998 als nicht willkürlich bezeichnete, zur Berechnung des Ersatzwertes für einen gefällten Baum auf die VSSG-Richtlinien abzustellen. cc) Zur Bestimmung der Anschaffungskosten für einen gleichwertigen Ersatzbaum ist somit von den allgemeinen haftpflichtrechtlichen Prinzipien auszugehen. Dabei ergibt sich aus der Differenztheorie, dass der Schädiger grundsätzlich vollen Ersatz zu leisten hat, demnach der Schaden in seinem gesamten Ausmass zu berücksichtigen ist. Der Schadensberechnung bei Zerstörung eines Baumes sind somit grundsätzlich die Anschaffungskosten für einen Baum gleicher Art und Grösse zugrundezulegen. Der massgebende Ersatzbaum sollte sich namentlich in derselben Lebensphase wie der beschädigte befinden, jedoch nicht älter sein als dieser. Im vorliegenden Fall lassen sich die Kosten jedoch nicht nach diesen Grundsätzen berechnen. Ein gleichwertiger Ersatzbaum ist im Handel nicht erhältlich, weil sich ein Baum in der Grösse der beschädigten 70-jährigen Esche nicht pflanzen lässt. Damit stellt sich die Frage nach dem für solche Fälle sachgerechten Vorgehen. d) In Deutschland hat sich die Rechtsprechung ausführlich mit Baumschäden befasst (vgl. dazu die Rechtsprechungsübersicht bei WERNER KOCH, Das Sachwertverfahren für Bäume in der Rechtsprechung, VersR 1990 S. 573 ff.). Die Praxis gewährt dem Geschädigten üblicherweise Ersatz für die Kosten des Erwerbs eines jungen Baumes im pflanzfähigen Alter, für die Kosten des Anpflanzens, für die in der Anwachszeit entstehenden höheren Pflegekosten sowie einen Zuschlag für das Anwachsrisiko. Zudem wird der verbleibenden Wertminderung des Grundstücks dadurch Rechnung getragen, dass auch die Herstellungskosten für das Aufwachsen eines Baumes vom Alter des Ersatzbaumes bis zum Alter des zerstörten ausgeglichen werden (grundlegend das Urteil des BGH vom 13. Mai 1975, in: NJW 1975 S. 2061 ff.; vgl. auch STAUDINGER/SCHIEMANN, Kommentar zum BGB, 13. Bearbeitung, N. 90 zu § 251 BGB; SOERGEL/MERTENS, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., N. 119 zu § 249 BGB). Diese Methode ist jedoch nicht nur sehr aufwendig (STAUDINGER/SCHIEMANN, a.a.O., N. 91 zu § 251 BGB), sondern führt auch zu einer Scheingenauigkeit, indem weder die dem Geschädigten erst künftig entstehenden Kosten abgezinst werden noch die längere Lebensdauer des neuen Baumes Berücksichtigung findet (PALANDT/HEINRICHS, Kommentar zum BGB, 58. Aufl., N. 26 zu § 249 BGB). Eine Anlehnung an die deutsche Praxis drängt sich daher nicht auf. e) Die Vorinstanz legte ihrer Schadensberechnung die Kosten für einen Jungbaum mit Stammumfang von 56-60 cm zugrunde, obwohl nach ihren Feststellungen als Ersatz für die beschädigte Esche mit einem Stammumfang von 145 cm auch ein Baum von 90-100 cm Stammumfang erhältlich wäre. Ihre Ansicht, dass die Kosten für die Einpflanzung eines grösseren Baumes unverhältnismässig hoch seien, widerspricht indessen dem Prinzip des vollen Schadensausgleichs (vgl. oben E. 5c/cc). Die Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips lässt sich auch nicht auf Art. 43 Abs. 1 OR stützen, wonach der Richter Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmt und dabei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat. Bei diesem Ermessensentscheid (Art. 4 ZGB) können Besonderheiten des Einzelfalles wie etwa Elemente höherer Gewalt (BGE 109 II 304 E. 5 S. 312), der mitwirkende Zufall (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Juni 1994, publiziert in: SJ 1995 S. 91 ff. E. 2a), die sog. Militärgefahr (BGE 111 Ib 192 E. 5a S. 199 f.) oder die finanzielle Lage der Parteien (BGE 104 II 184 E. 3a S. 188) berücksichtigt werden (vgl. dazu die Übersicht bei BREHM, Berner Kommentar, N. 51 ff. zu Art. 43 OR mit Hinweisen). Art. 43 OR ermächtigt das Gericht dagegen nicht, von einer korrekten Schadensberechnung abzusehen; der Schaden ist vielmehr auch dort zunächst ziffernmässig so genau wie möglich zu bestimmen, wo der Ersatz unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles bemessen wird (GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 66 Rz. 17; BREHM, Berner Kommentar, N. 29 zu Art. 43 OR; REY, a.a.O., N. 210; ROBERTO, a.a.O., S. 270; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 378 Rz. 1). Besonderheiten im Sinne der Art. 43 und 44 OR werden im vorliegenden Fall weder behauptet noch ergeben sie sich aus den Feststellungen der Vorinstanz. Bei der Schadensberechnung ist deshalb vom gesamten Schaden der Klägerin auszugehen. Das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen lässt sich daher mit dem Bundesrecht nicht vereinbaren, weshalb sich die Berufung insofern als begründet erweist. f) Lässt sich - wie hier - ein gleichwertiger Ersatz für einen beschädigten oder zerstörten Baum nicht pflanzen, ist für die Schadensberechnung von einer Regelung auszugehen, die einerseits dem haftpflichtrechtlichen Grundsatz des vollen Ausgleichs wirtschaftlicher Einbussen so weit wie möglich entspricht und anderseits berücksichtigt, dass in der Schweiz seit jeher eine einfache und praktische Rechtsauffassung vorgeherrscht hat (BGE 67 II 70 E. 2 S. 74). Diesen Anforderungen wird eine Lösung gerecht, welche den Haftpflichtigen zum Ersatz der Kosten eines Baumes verpflichtet, der dem ausgewachsenen möglichst entspricht, im Handel noch erhältlich und von seinem Alter her nicht ungeeignet ist, an den vorgesehenen Ort verpflanzt zu werden. Es muss namentlich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass der verpflanzte Baum am neuen Standort anwachsen und eine für Bäume am vorgesehenen Standort übliche Lebenserwartung aufweisen wird. Im Übrigen ist für diese Fälle in der Regel anzunehmen, dass sich der Vorteil der längeren Lebenserwartung des jüngeren Ersatzbaumes und der allfällige Nachteil wegen noch nicht erreichter Reife ungefähr die Waage halten, so dass weder ein zusätzlicher Minderwert noch ein Mehrwert abzugelten sind. g) Zusammengefasst hat die Beklagte damit die Kosten zu ersetzen, welche für die Entfernung des zerstörten Baumes, die Neupflanzung eines im Sinne der vorstehenden Erwägungen gleichwertigen Ersatzbaumes, allenfalls zusätzlich erforderliche Pflegemassnahmen sowie für die Wiederherstellung der Umgebung entstehen. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil ist ein Baum mit einem Stammumfang von 90-100 cm für Fr. 28'500.- im Handel erhältlich, wobei in diesem Betrag auch die Kosten der Einpflanzung enthalten sind. Unter dem Vorbehalt der Eignung eines Baumes dieses Alters für die Pflanzung am vorgesehenen Standort sind daher die Anschaffungskosten für einen Ersatzbaum auf diesen Wert zu veranschlagen. Entsprechend ist allenfalls auch der Betrag für die Anfangspflege anzupassen. Diesbezügliche Angaben sowie Feststellungen darüber, ob der von der Klägerin geforderte Ersatzbaum zur Verpflanzung an den vorgesehenen Standort geeignet ist, fehlen im angefochtenen Urteil. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. Die Klägerin beanstandet, dass die Vorinstanz ihrer Berechnung nicht einen gegenwärtigen Totalschaden, sondern einen künftigen Schaden zugrundegelegt hat. a) Die Vorinstanz hat in Würdigung der Beweise geschlossen, die geschädigte Esche müsse erst in 18 Jahren ersetzt werden. Die dagegen gerichteten Vorbringen der Klägerin verkennen, dass das Bundesgericht an die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts gebunden ist (Art. 63 Abs. 2 OG). Auf die Berufung kann deshalb nicht eingetreten werden, soweit die Klägerin die Beweiswürdigung kritisiert und sich gegen den Schluss wendet, dass die Esche erst in 18 Jahren ab Fällung des angefochtenen Urteils abgestorben sein wird. b) Muss der beschädigte Baum nicht sofort gefällt werden, so tritt der Schaden erst in Zukunft ein. Die Vorinstanz hat bundesrechtskonform erkannt, dass in diesem Fall der zu ersetzende Betrag entsprechend zu diskontieren ist. Ein erhöhter Pflegeaufwand während der Zeit des Absterbens wäre allenfalls zusätzlich zu entgelten, soweit er den Betrag des Diskontes nicht erreicht. Übersteigen die Kosten für die Zusatzpflege den Betrag des Diskontes, wäre von einem Totalschaden auszugehen (ALFRED KELLER, a.a.O., S. 108; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 368 Rz. 366), was - jedenfalls soweit nicht besondere Interessen des geschädigten Eigentümers an der Lebensverlängerung des beeinträchtigten Baumes gegeben sind - die Zusprechung der Kosten für den sofortigen Ersatz des beschädigten Baumes rechtfertigen würde. Diesfalls wäre somit von einem gegenwärtigen Totalschaden auszugehen und von einer Diskontierung abzusehen. Im vorliegenden Fall ist indes ein erhöhter Pflegaufwand für die noch zu erwartende Lebensdauer des Baumes nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht dargetan. Die Diskontierung des auf gegenwärtigen Werten errechneten Schadenersatzbetrages ist nach dem Gesagten bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 7. Bereits einen knappen Monat vor der hier in Frage stehenden Schädigung war ein Automobilist mit der gleichen Esche kollidiert. Dessen Haftpflichtversicherer bezahlte in der Folge der Klägerin einen Betrag von Fr. 8'526.-. Die Vorinstanz brachte diesen Betrag von dem von ihr berechneten Schadenersatz in Abzug, was die Klägerin als bundesrechtswidrig anficht. b) aa) Die Vorinstanz begründete ihre Auffassung unter Bezugnahme auf OFTINGER/STARK (a.a.O., S. 491 N. 11 und S. 501 N 35) und erwog, sofern der Geschädigte bereits von einem der Haftpflichtigen Schadenersatz erhalten habe, seien andere Haftpflichtige im Ausmass des bereits geleisteten Schadenersatzes gegenüber dem Geschädigten von der Leistung befreit. Dabei sei unerheblich, ob die Klägerin den Betrag von Fr. 8'526.- gestützt auf ein anderes Schadensereignis erhalten habe. Keine Anrechnung der bereits erhaltenen Entschädigung würde überdies eine Bereicherung der Klägerin bedeuten. bb) Die von der Vorinstanz zitierte Literaturstelle behandelt nur den Fall, wo mehrere Schädiger für denselben Schaden verantwortlich sind (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 488 N. 1). Die dafür geltende Regelung ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht ohne weiteres übertragbar. Ob der vom Vorschädiger bezahlte Betrag oder ein Teil davon von dem von der Beklagten zu leistenden Schadenersatz abzuziehen ist, bestimmt sich danach, ob die Esche durch die Vorschädigung auch eine dem bezahlten Betrag entsprechende, haftpflichtrechtlich zu ersetzende Werteinbusse erfahren hat. Dies wäre etwa dann nicht der Fall, wenn der Haftpflichtversicherer des Vorschädigers auch immaterielle Einbussen entschädigt hätte, welchen kein Schaden im haftpflichtrechtlichen Sinn gegenüberstand. cc) Die Vorinstanz erwog, es sei unbestritten, dass die Klägerin von der Haftpflichtversicherung des Vorschädigers einen Betrag von Fr. 8'526.- unter dem Titel Schadenersatz erhalten hatte. Damit stellte sie für das Bundesgericht verbindlich fest, dass dem für die Vorschädigung bezahlten Betrag ein entsprechender Schaden gegenüberstand. Die Klägerin wendet sich zwar gegen die vorinstanzliche Anrechnung dieses Betrages an den von der Beklagten zu leistenden Schadenersatz, machte jedoch nie geltend, dass der für die Vorschädigung erhaltene Betrag den damals eingetretenen haftpflichtrechtlichen Schaden überstiegen hätte. Vielmehr stellte sie sich im kantonalen Verfahren selbst auf den Standpunkt, der Vorschaden sei bei der Baumwertberechnung zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen liegt kein Verstoss gegen Bundesrecht vor, wenn die Vorinstanz den für die Vorschädigung bezahlten Betrag von dem von der Beklagten zu leistenden Schadenersatz in Abzug brachte.	de	Haftung des Motorfahrzeughalters (Art. 58 Abs. 1 SVG); Schadensberechnung. Begriff des ersatzfähigen Schadens bei Baumschäden (E. 4). Vorgehen bei der Bestimmung des Wertes eines zerstörten Baumes (E. 5). Schadensberechnung bei künftigem Absterben eines Baumes (E. 6) und Anrechnung früherer Schadenersatzleistungen (E. 7b).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,531	127 III 73	127 III 73 Sachverhalt ab Seite 73 Am 18. Mai 1991 kollidierte ein Automobilist am Ostring in Bern auf der Höhe des Hauses Nr. 46 mit einer Esche. Dieses Schadensereignis wurde durch Zahlung des von der Einwohnergemeinde Bern (Klägerin) als Eigentümerin des Baumes geforderten Betrages von Fr. 8'526.- abschliessend geregelt. Am 13. Juni 1991 fuhr Hannelore Taroni mit ihrem Personenwagen ohne Fremdverschulden gegen dieselbe Esche. Die Klägerin konnte sich mit der Haftpflichtversicherung der schadensverursachenden Fahrzeughalterin, der Zürich Versicherungs-Gesellschaft (Beklagte), über die Abgeltung des Schadens jedoch nicht einigen. Mit Klage vom 7. September 1995 forderte die Klägerin für den von Hannelore Taroni verursachten Schaden von der Beklagten gestützt auf die Schadensberechnung der Stadtgärtnerei Bern Schadenersatz in der Höhe von Fr. 27'634.30 nebst Zins. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage im Umfang von Fr. 26'474.- nebst Zins gut. Das hierauf mit der Sache befasste Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich reduzierte den der Klägerin zuzusprechenden Betrag mit Urteil vom 23. März 1999 auf Fr. 2'000.- nebst Zins. Eine gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 30. Juli 2000 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Mit Urteil vom heutigen Tag wies das Bundesgericht eine gegen das Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 23. März 1999 eidgenössische Berufung eingelegt. Darin beantragt sie dem Bundesgericht im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und die Beklagte sei in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides zur Zahlung von Fr. 26'474.- nebst Zins zu verurteilen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. b) In rechtlicher Hinsicht nicht strittig ist vor Bundesgericht die grundsätzliche Haftbarkeit der Beklagten für die Beschädigung der in Frage stehenden Esche. Im Streit liegt jedoch die Schadensberechnung. Das Obergericht lehnte es ab, dafür von den Richtlinien der Vereinigung Schweizerischer Stadtgärtnereien und Gartenbauämter (VSSG) zur Wertberechnung von Bäumen auszugehen. Es erwog, der Schaden entspreche den Kosten, welche die Klägerin für die Anschaffung eines Ersatzbaumes aufzuwenden hätte. Dabei sei beim Entscheid, welche Grösse der Ersatz für die beschädigte Esche mit einem Stammumfang von 145 cm aufzuweisen habe, vom Grundsatz der Verhältnismässigkeit auszugehen. Die Vorinstanz bezifferte die Kosten für die Neupflanzung einer Esche mit einem Stammumfang von 25-26 cm auf Fr. 1'625.90, für eine solche mit Stammumfang von 56-60 cm auf Fr. 7'955.- und für einen Ersatzbaum mit 90-100 cm Stammumfang auf Fr. 28'500.-. Weil sie die Anschaffungskosten des von der Klägerin geforderten Baumes mit einem Stammumfang von 90-100 cm im Vergleich zu den kleineren Bäumen als unverhältnismässig hoch erachtete, ging sie bei der Schadensberechnung von massgebenden Anschaffungs- und Pflanzungskosten für einen Jungbaum mit Stammumfang 56-60 cm, also von Fr. 7'955.-, aus. Zusammen mit den Kosten für die Entfernung des beschädigten Baumes und für die anfängliche Pflege des Ersatzbaumes ergab sich auf dieser Grundlage ein Betrag von Fr. 17'610.30. Von dieser Summe brachte die Vorinstanz wegen der höheren Lebenserwartung des Ersatzbaumes einen Betrag von Fr. 2'500.- als Vorteilsanrechnung in Abzug. Den sich daraus ergebenden Schaden von Fr. 15'110.30 diskontierte das Obergericht aufgrund der Erwägung, dass die beschädigte Esche erst in 18 Jahren ab dem Urteilszeitpunkt absterben und der Schaden somit erst in Zukunft eintreten werde, für die verbleibende Lebensdauer mit 2%, womit sich der gegenwärtig zu ersetzende Schaden auf Fr. 10'581.- reduzierte. Davon wiederum zog die Vorinstanz den Betrag von Fr. 8'526.- ab, den der Versicherer des Automobilisten bezahlt hatte, welcher die in Frage stehende Esche am 18. Mai 1991 vorbeschädigt hatte. Dies ergab den von der Beklagten an die Klägerin zu bezahlenden Betrag von gerundet Fr. 2'000.-. c) Die Klägerin rügt in ihrer Berufung, die Schadensberechnung des Obergerichts verstosse in verschiedener Hinsicht gegen Bundesrecht. Auf ihre Rügen ist im Folgenden soweit einzugehen, als sie die Verletzung von Bundesrecht betreffen (Art. 43 Abs. 1 OG). Im Berufungsverfahren wird als Rechtsfrage geprüft, ob das Sachgericht dem angefochtenen Urteil einen zutreffenden Rechtsbegriff des Schadens zugrundegelegt und den Schaden nach zutreffenden Rechtsgrundsätzen berechnet hat; dagegen beschlagen Feststellungen zu Bestand und Umfang eines Schadens grundsätzlich vom kantonalen Gericht abschliessend zu beurteilende Tatfragen (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 126 III 388 E. 8a S. 389; BGE 123 III 241 E. 3a S. 243; BGE 122 III 61 E. 2c/bb S. 65, 219 E. 3b S. 222 mit Hinweisen). 4. a) Das schweizerische Obligationenrecht definiert den ersatzfähigen Schaden trotz seiner zentralen Bedeutung im Schadenersatzrecht nicht. Nach allgemeiner Auffassung entspricht der haftpflichtrechtlich relevante Schaden der Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 120 II 423 E. 7a S. 424; BGE 116 II 441 E. 3a/aa S. 444; BGE 115 II 474 E. 3a S. 481; BGE 104 II 198 E. a S. 199 mit Hinweisen; aus der Lehre statt vieler BREHM, Berner Kommentar, N. 69 ff. zu Art. 41 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 70 ff.). Nach Art des Schadens wird unterschieden zwischen Personenschaden, Sachschaden und sonstigem Vermögensschaden. Soweit hier wesentlich, kann der Umfang eines Sachschadens entweder nach dem Minderwert des betroffenen Aktivums oder nach der Vergrösserung der Passiven infolge zusätzlicher Beseitigungs- oder Reparaturkosten bestimmt werden (zu weiteren möglichen Schadenfolgen bei Sachschaden vgl. etwa BREHM, Berner Kommentar, N. 77 ff. zu Art. 41 OR; zum Vermögensschaden auch BGE 122 IV 279 E. 2a S. 281). b) Bäume gelten trotz ihres Wachstums und Absterbens als Sachen im Rechtssinne. Sie gehören nach dem sachenrechtlichen Akzessionsprinzip gemäss Art. 667 Abs. 2 ZGB dem Eigentümer des Grundstücks, auf dem sie wachsen. Ihre Beschädigung oder Zerstörung beeinflusst daher den Wert des Grundstücks, dessen Bestandteil sie bilden. Der Verkehrswert dieses Grundstücks kann durch die Beschädigung eines Baumes je nach Art und Nutzung der Liegenschaft unabhängig vom Wert des beschädigten Baumes selbst betroffen sein (vgl. das Urteil des deutschen BGH vom 13. Mai 1975, in: NJW 1975 S. 2061, E. 1b). Unter Umständen tritt ein wirtschaftlicher Schaden gar nicht ein, etwa wenn durch die Zerstörung eines Baumes die Überbaubarkeit eines Grundstücks erst ermöglicht und damit dessen Wert erhöht wird (ROBERTO, Schadensrecht, Basel etc. 1997, S. 150). c) Lässt sich die Werteinbusse eines Grundstücks infolge Beschädigung eines darauf gewachsenen Baumes mit vernünftigem Aufwand nicht feststellen, rechtfertigt es sich, zur Berechnung des Schadens vom Baum selbst als der vom schädigenden Ereignis direkt betroffenen Sache auszugehen (vgl. BGE 116 II 441 E. 3a/aa S. 444 mit Hinweis). Dies trifft im vorliegenden Fall zu, denn das in Frage stehende Grundstück ist als öffentliche Strasse nicht frei handelbar, weshalb dessen Verkehrswert - wenn überhaupt - nur schwer bestimmbar ist. Ausgangspunkt für die Schadensberechnung war denn auch bereits im kantonalen Verfahren der Wert des Baumes selbst. Dabei blieb mit Recht unbestritten, dass bei der Zerstörung eines Baumes die Kosten zu ersetzen sind, welche für die Entfernung des beschädigten Baumes, für die Neupflanzung eines Ersatzbaumes, für allenfalls zusätzlich erforderliche Pflegemassnahmen sowie für die Wiederherstellung der Umgebung anfallen. Umstritten ist jedoch, welches Alter der Ersatzbaum aufzuweisen hat; überdies ist strittig, ob und gegebenenfalls wie allfällig verbleibende Minderwerte zu ersetzen oder sich ergebende Mehrwerte anzurechnen sind. 5. a) Der neben den unbestrittenen Beseitigungs- und Neupflanzungskosten verbleibende Schaden besteht nach dem Gesagten in der Differenz zwischen dem Wert des (intakten) Baumes vor dem schädigenden Ereignis und dessen Wert nach der Schädigung. Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der beschädigte Baum absterben und dannzumal keinen Wert mehr aufweisen wird. Damit ist der neben den unbestrittenen Kosten verbleibende Schaden mit dem Wert des Baumes vor dem schädigenden Ereignis identisch. b) Bei Zerstörung von wertbeständigen Gütern entspricht der Wert der (intakten) Sache vor dem schädigenden Ereignis den Anschaffungskosten eines neuen, gleichwertigen Gegenstandes; bei Sachen, deren Wert sich mit der Zeit vermindert, wird dem Wertverlust im Allgemeinen dadurch Rechnung getragen, dass nur der um die Abschreibungen verminderte Neuwert zu ersetzen ist (zum Ganzen statt vieler BREHM, Berner Kommentar, N. 77 zu Art. 41 OR und N. 26 zu Art. 42 OR; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., N. 321; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 366 ff., je mit Hinweisen). c) aa) Bäume heben sich von herkömmlichen Gütern insofern ab, als ihr Wert in der sog. Aufbauphase zunimmt, während der langen Reifephase auf dem Maximalwert verharrt und in der Altersphase abnimmt. Gemäss den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil zum gerichtlichen Gutachten, auf welche die Vorinstanz verweist, kann die Lebensdauer einer Esche in natürlichem Umfeld 250 bis 300 Jahre, in städtischen Gebieten 150 Jahre und mehr betragen. Die Reifephase, während der der Baumwert konstant bleibt, kann somit mehrere Generationen überdauern, womit sich je nach konkreter Situation rechtfertigen kann, einen Baum als wertbeständige Sache zu qualifizieren. Dies mag bei der in Frage stehenden 70-jährigen Esche grundsätzlich zutreffen. Allerdings sind damit die Anschaffungskosten eines neuen, gleichwertigen Baumes nicht schon objektiv bestimmbar (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., S. 104; ROBERTO, a.a.O., S. 150). Denn während der Holzwert eines zur Holznutzung gezogenen Baumes mit zunehmendem Alter stetig steigen dürfte und insofern ein Verkehrswert bestehen mag, können langlebige Bäume auf öffentlichen Strassen und Plätzen nicht beliebig verpflanzt werden; die Klägerin anerkannte denn auch vor der Vorinstanz, dass sich eine 70-jährige Esche nicht pflanzen lässt. Aufgrund dieser eingeschränkten Verkehrsfähigkeit von ausgewachsenen Bäumen gestaltet sich die Ermittlung der Anschaffungskosten für einen gleichwertigen Ersatzbaum schwierig. Es stellt sich daher die Frage, ob unter diesen Umständen zur Bestimmung des Wertes eines intakten Baumes vor dem schädigenden Ereignis auf die Richtlinien der Vereinigung Schweizerischer Stadtgärtnereien und Gartenbauämter (VSSG) zur Wertberechnung von Bäumen abzustellen ist. bb) Nach den erwähnten VSSG-Richtlinien berechnet sich der Wert eines Baumes dadurch, dass ein Basisbetrag - dieser entspricht bei Laubbäumen dem Ankaufspreis für einen Baum von 25 cm Stammumfang - mit einem Aufwertungsfaktor multipliziert wird, welcher vom Stammumfang des zu schätzenden Baumes abhängig ist. Wie bereits im erstinstanzlichen Urteil festgehalten wurde, ist für den Richter die Bedeutung dieses Aufwertungsfaktors nicht nachvollziehbar. Es ist einem Gericht deshalb nicht möglich zu beurteilen, inwiefern bei dieser Faktorenbestimmung auch Elemente berücksichtigt werden, welche haftpflichtrechtlich nicht als Schadensposten geltend gemacht werden können. Unverständlich ist überdies, weshalb gemäss Faktorentabelle der Wert eines Baumes am Ende der Altersphase nicht deutlich abnimmt. Schliesslich berücksichtigen die Richtlinien die Grenzen der Verpflanzbarkeit von Bäumen nicht. Aus diesen Gründen können die Richtlinien jedenfalls in der vorliegenden Form nicht als Konkretisierung der allgemeinen haftpflichtrechtlichen Grundsätze gelten und eignen sich daher für die Schadensberechnung kaum. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass es die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einem Entscheid vom 19. Januar 1998 als nicht willkürlich bezeichnete, zur Berechnung des Ersatzwertes für einen gefällten Baum auf die VSSG-Richtlinien abzustellen. cc) Zur Bestimmung der Anschaffungskosten für einen gleichwertigen Ersatzbaum ist somit von den allgemeinen haftpflichtrechtlichen Prinzipien auszugehen. Dabei ergibt sich aus der Differenztheorie, dass der Schädiger grundsätzlich vollen Ersatz zu leisten hat, demnach der Schaden in seinem gesamten Ausmass zu berücksichtigen ist. Der Schadensberechnung bei Zerstörung eines Baumes sind somit grundsätzlich die Anschaffungskosten für einen Baum gleicher Art und Grösse zugrundezulegen. Der massgebende Ersatzbaum sollte sich namentlich in derselben Lebensphase wie der beschädigte befinden, jedoch nicht älter sein als dieser. Im vorliegenden Fall lassen sich die Kosten jedoch nicht nach diesen Grundsätzen berechnen. Ein gleichwertiger Ersatzbaum ist im Handel nicht erhältlich, weil sich ein Baum in der Grösse der beschädigten 70-jährigen Esche nicht pflanzen lässt. Damit stellt sich die Frage nach dem für solche Fälle sachgerechten Vorgehen. d) In Deutschland hat sich die Rechtsprechung ausführlich mit Baumschäden befasst (vgl. dazu die Rechtsprechungsübersicht bei WERNER KOCH, Das Sachwertverfahren für Bäume in der Rechtsprechung, VersR 1990 S. 573 ff.). Die Praxis gewährt dem Geschädigten üblicherweise Ersatz für die Kosten des Erwerbs eines jungen Baumes im pflanzfähigen Alter, für die Kosten des Anpflanzens, für die in der Anwachszeit entstehenden höheren Pflegekosten sowie einen Zuschlag für das Anwachsrisiko. Zudem wird der verbleibenden Wertminderung des Grundstücks dadurch Rechnung getragen, dass auch die Herstellungskosten für das Aufwachsen eines Baumes vom Alter des Ersatzbaumes bis zum Alter des zerstörten ausgeglichen werden (grundlegend das Urteil des BGH vom 13. Mai 1975, in: NJW 1975 S. 2061 ff.; vgl. auch STAUDINGER/SCHIEMANN, Kommentar zum BGB, 13. Bearbeitung, N. 90 zu § 251 BGB; SOERGEL/MERTENS, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., N. 119 zu § 249 BGB). Diese Methode ist jedoch nicht nur sehr aufwendig (STAUDINGER/SCHIEMANN, a.a.O., N. 91 zu § 251 BGB), sondern führt auch zu einer Scheingenauigkeit, indem weder die dem Geschädigten erst künftig entstehenden Kosten abgezinst werden noch die längere Lebensdauer des neuen Baumes Berücksichtigung findet (PALANDT/HEINRICHS, Kommentar zum BGB, 58. Aufl., N. 26 zu § 249 BGB). Eine Anlehnung an die deutsche Praxis drängt sich daher nicht auf. e) Die Vorinstanz legte ihrer Schadensberechnung die Kosten für einen Jungbaum mit Stammumfang von 56-60 cm zugrunde, obwohl nach ihren Feststellungen als Ersatz für die beschädigte Esche mit einem Stammumfang von 145 cm auch ein Baum von 90-100 cm Stammumfang erhältlich wäre. Ihre Ansicht, dass die Kosten für die Einpflanzung eines grösseren Baumes unverhältnismässig hoch seien, widerspricht indessen dem Prinzip des vollen Schadensausgleichs (vgl. oben E. 5c/cc). Die Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips lässt sich auch nicht auf Art. 43 Abs. 1 OR stützen, wonach der Richter Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmt und dabei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat. Bei diesem Ermessensentscheid (Art. 4 ZGB) können Besonderheiten des Einzelfalles wie etwa Elemente höherer Gewalt (BGE 109 II 304 E. 5 S. 312), der mitwirkende Zufall (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Juni 1994, publiziert in: SJ 1995 S. 91 ff. E. 2a), die sog. Militärgefahr (BGE 111 Ib 192 E. 5a S. 199 f.) oder die finanzielle Lage der Parteien (BGE 104 II 184 E. 3a S. 188) berücksichtigt werden (vgl. dazu die Übersicht bei BREHM, Berner Kommentar, N. 51 ff. zu Art. 43 OR mit Hinweisen). Art. 43 OR ermächtigt das Gericht dagegen nicht, von einer korrekten Schadensberechnung abzusehen; der Schaden ist vielmehr auch dort zunächst ziffernmässig so genau wie möglich zu bestimmen, wo der Ersatz unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles bemessen wird (GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 66 Rz. 17; BREHM, Berner Kommentar, N. 29 zu Art. 43 OR; REY, a.a.O., N. 210; ROBERTO, a.a.O., S. 270; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 378 Rz. 1). Besonderheiten im Sinne der Art. 43 und 44 OR werden im vorliegenden Fall weder behauptet noch ergeben sie sich aus den Feststellungen der Vorinstanz. Bei der Schadensberechnung ist deshalb vom gesamten Schaden der Klägerin auszugehen. Das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen lässt sich daher mit dem Bundesrecht nicht vereinbaren, weshalb sich die Berufung insofern als begründet erweist. f) Lässt sich - wie hier - ein gleichwertiger Ersatz für einen beschädigten oder zerstörten Baum nicht pflanzen, ist für die Schadensberechnung von einer Regelung auszugehen, die einerseits dem haftpflichtrechtlichen Grundsatz des vollen Ausgleichs wirtschaftlicher Einbussen so weit wie möglich entspricht und anderseits berücksichtigt, dass in der Schweiz seit jeher eine einfache und praktische Rechtsauffassung vorgeherrscht hat (BGE 67 II 70 E. 2 S. 74). Diesen Anforderungen wird eine Lösung gerecht, welche den Haftpflichtigen zum Ersatz der Kosten eines Baumes verpflichtet, der dem ausgewachsenen möglichst entspricht, im Handel noch erhältlich und von seinem Alter her nicht ungeeignet ist, an den vorgesehenen Ort verpflanzt zu werden. Es muss namentlich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass der verpflanzte Baum am neuen Standort anwachsen und eine für Bäume am vorgesehenen Standort übliche Lebenserwartung aufweisen wird. Im Übrigen ist für diese Fälle in der Regel anzunehmen, dass sich der Vorteil der längeren Lebenserwartung des jüngeren Ersatzbaumes und der allfällige Nachteil wegen noch nicht erreichter Reife ungefähr die Waage halten, so dass weder ein zusätzlicher Minderwert noch ein Mehrwert abzugelten sind. g) Zusammengefasst hat die Beklagte damit die Kosten zu ersetzen, welche für die Entfernung des zerstörten Baumes, die Neupflanzung eines im Sinne der vorstehenden Erwägungen gleichwertigen Ersatzbaumes, allenfalls zusätzlich erforderliche Pflegemassnahmen sowie für die Wiederherstellung der Umgebung entstehen. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil ist ein Baum mit einem Stammumfang von 90-100 cm für Fr. 28'500.- im Handel erhältlich, wobei in diesem Betrag auch die Kosten der Einpflanzung enthalten sind. Unter dem Vorbehalt der Eignung eines Baumes dieses Alters für die Pflanzung am vorgesehenen Standort sind daher die Anschaffungskosten für einen Ersatzbaum auf diesen Wert zu veranschlagen. Entsprechend ist allenfalls auch der Betrag für die Anfangspflege anzupassen. Diesbezügliche Angaben sowie Feststellungen darüber, ob der von der Klägerin geforderte Ersatzbaum zur Verpflanzung an den vorgesehenen Standort geeignet ist, fehlen im angefochtenen Urteil. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. Die Klägerin beanstandet, dass die Vorinstanz ihrer Berechnung nicht einen gegenwärtigen Totalschaden, sondern einen künftigen Schaden zugrundegelegt hat. a) Die Vorinstanz hat in Würdigung der Beweise geschlossen, die geschädigte Esche müsse erst in 18 Jahren ersetzt werden. Die dagegen gerichteten Vorbringen der Klägerin verkennen, dass das Bundesgericht an die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts gebunden ist (Art. 63 Abs. 2 OG). Auf die Berufung kann deshalb nicht eingetreten werden, soweit die Klägerin die Beweiswürdigung kritisiert und sich gegen den Schluss wendet, dass die Esche erst in 18 Jahren ab Fällung des angefochtenen Urteils abgestorben sein wird. b) Muss der beschädigte Baum nicht sofort gefällt werden, so tritt der Schaden erst in Zukunft ein. Die Vorinstanz hat bundesrechtskonform erkannt, dass in diesem Fall der zu ersetzende Betrag entsprechend zu diskontieren ist. Ein erhöhter Pflegeaufwand während der Zeit des Absterbens wäre allenfalls zusätzlich zu entgelten, soweit er den Betrag des Diskontes nicht erreicht. Übersteigen die Kosten für die Zusatzpflege den Betrag des Diskontes, wäre von einem Totalschaden auszugehen (ALFRED KELLER, a.a.O., S. 108; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 368 Rz. 366), was - jedenfalls soweit nicht besondere Interessen des geschädigten Eigentümers an der Lebensverlängerung des beeinträchtigten Baumes gegeben sind - die Zusprechung der Kosten für den sofortigen Ersatz des beschädigten Baumes rechtfertigen würde. Diesfalls wäre somit von einem gegenwärtigen Totalschaden auszugehen und von einer Diskontierung abzusehen. Im vorliegenden Fall ist indes ein erhöhter Pflegaufwand für die noch zu erwartende Lebensdauer des Baumes nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht dargetan. Die Diskontierung des auf gegenwärtigen Werten errechneten Schadenersatzbetrages ist nach dem Gesagten bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 7. Bereits einen knappen Monat vor der hier in Frage stehenden Schädigung war ein Automobilist mit der gleichen Esche kollidiert. Dessen Haftpflichtversicherer bezahlte in der Folge der Klägerin einen Betrag von Fr. 8'526.-. Die Vorinstanz brachte diesen Betrag von dem von ihr berechneten Schadenersatz in Abzug, was die Klägerin als bundesrechtswidrig anficht. b) aa) Die Vorinstanz begründete ihre Auffassung unter Bezugnahme auf OFTINGER/STARK (a.a.O., S. 491 N. 11 und S. 501 N 35) und erwog, sofern der Geschädigte bereits von einem der Haftpflichtigen Schadenersatz erhalten habe, seien andere Haftpflichtige im Ausmass des bereits geleisteten Schadenersatzes gegenüber dem Geschädigten von der Leistung befreit. Dabei sei unerheblich, ob die Klägerin den Betrag von Fr. 8'526.- gestützt auf ein anderes Schadensereignis erhalten habe. Keine Anrechnung der bereits erhaltenen Entschädigung würde überdies eine Bereicherung der Klägerin bedeuten. bb) Die von der Vorinstanz zitierte Literaturstelle behandelt nur den Fall, wo mehrere Schädiger für denselben Schaden verantwortlich sind (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 488 N. 1). Die dafür geltende Regelung ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht ohne weiteres übertragbar. Ob der vom Vorschädiger bezahlte Betrag oder ein Teil davon von dem von der Beklagten zu leistenden Schadenersatz abzuziehen ist, bestimmt sich danach, ob die Esche durch die Vorschädigung auch eine dem bezahlten Betrag entsprechende, haftpflichtrechtlich zu ersetzende Werteinbusse erfahren hat. Dies wäre etwa dann nicht der Fall, wenn der Haftpflichtversicherer des Vorschädigers auch immaterielle Einbussen entschädigt hätte, welchen kein Schaden im haftpflichtrechtlichen Sinn gegenüberstand. cc) Die Vorinstanz erwog, es sei unbestritten, dass die Klägerin von der Haftpflichtversicherung des Vorschädigers einen Betrag von Fr. 8'526.- unter dem Titel Schadenersatz erhalten hatte. Damit stellte sie für das Bundesgericht verbindlich fest, dass dem für die Vorschädigung bezahlten Betrag ein entsprechender Schaden gegenüberstand. Die Klägerin wendet sich zwar gegen die vorinstanzliche Anrechnung dieses Betrages an den von der Beklagten zu leistenden Schadenersatz, machte jedoch nie geltend, dass der für die Vorschädigung erhaltene Betrag den damals eingetretenen haftpflichtrechtlichen Schaden überstiegen hätte. Vielmehr stellte sie sich im kantonalen Verfahren selbst auf den Standpunkt, der Vorschaden sei bei der Baumwertberechnung zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen liegt kein Verstoss gegen Bundesrecht vor, wenn die Vorinstanz den für die Vorschädigung bezahlten Betrag von dem von der Beklagten zu leistenden Schadenersatz in Abzug brachte.	de	Responsabilité civile du détenteur de véhicule automobile (art. 58 al. 1 LCR); calcul du dommage. Notion de dommage réparable en cas de dommages causés à un arbre (consid. 4). Manière de fixer la valeur d'un arbre détruit (consid. 5). Calcul du dommage en cas de mort future d'un arbre (consid. 6) et imputation de dommages-intérêts payés antérieurement (consid. 7b).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,532	127 III 73	127 III 73 Sachverhalt ab Seite 73 Am 18. Mai 1991 kollidierte ein Automobilist am Ostring in Bern auf der Höhe des Hauses Nr. 46 mit einer Esche. Dieses Schadensereignis wurde durch Zahlung des von der Einwohnergemeinde Bern (Klägerin) als Eigentümerin des Baumes geforderten Betrages von Fr. 8'526.- abschliessend geregelt. Am 13. Juni 1991 fuhr Hannelore Taroni mit ihrem Personenwagen ohne Fremdverschulden gegen dieselbe Esche. Die Klägerin konnte sich mit der Haftpflichtversicherung der schadensverursachenden Fahrzeughalterin, der Zürich Versicherungs-Gesellschaft (Beklagte), über die Abgeltung des Schadens jedoch nicht einigen. Mit Klage vom 7. September 1995 forderte die Klägerin für den von Hannelore Taroni verursachten Schaden von der Beklagten gestützt auf die Schadensberechnung der Stadtgärtnerei Bern Schadenersatz in der Höhe von Fr. 27'634.30 nebst Zins. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage im Umfang von Fr. 26'474.- nebst Zins gut. Das hierauf mit der Sache befasste Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich reduzierte den der Klägerin zuzusprechenden Betrag mit Urteil vom 23. März 1999 auf Fr. 2'000.- nebst Zins. Eine gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 30. Juli 2000 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Mit Urteil vom heutigen Tag wies das Bundesgericht eine gegen das Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 23. März 1999 eidgenössische Berufung eingelegt. Darin beantragt sie dem Bundesgericht im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und die Beklagte sei in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides zur Zahlung von Fr. 26'474.- nebst Zins zu verurteilen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. b) In rechtlicher Hinsicht nicht strittig ist vor Bundesgericht die grundsätzliche Haftbarkeit der Beklagten für die Beschädigung der in Frage stehenden Esche. Im Streit liegt jedoch die Schadensberechnung. Das Obergericht lehnte es ab, dafür von den Richtlinien der Vereinigung Schweizerischer Stadtgärtnereien und Gartenbauämter (VSSG) zur Wertberechnung von Bäumen auszugehen. Es erwog, der Schaden entspreche den Kosten, welche die Klägerin für die Anschaffung eines Ersatzbaumes aufzuwenden hätte. Dabei sei beim Entscheid, welche Grösse der Ersatz für die beschädigte Esche mit einem Stammumfang von 145 cm aufzuweisen habe, vom Grundsatz der Verhältnismässigkeit auszugehen. Die Vorinstanz bezifferte die Kosten für die Neupflanzung einer Esche mit einem Stammumfang von 25-26 cm auf Fr. 1'625.90, für eine solche mit Stammumfang von 56-60 cm auf Fr. 7'955.- und für einen Ersatzbaum mit 90-100 cm Stammumfang auf Fr. 28'500.-. Weil sie die Anschaffungskosten des von der Klägerin geforderten Baumes mit einem Stammumfang von 90-100 cm im Vergleich zu den kleineren Bäumen als unverhältnismässig hoch erachtete, ging sie bei der Schadensberechnung von massgebenden Anschaffungs- und Pflanzungskosten für einen Jungbaum mit Stammumfang 56-60 cm, also von Fr. 7'955.-, aus. Zusammen mit den Kosten für die Entfernung des beschädigten Baumes und für die anfängliche Pflege des Ersatzbaumes ergab sich auf dieser Grundlage ein Betrag von Fr. 17'610.30. Von dieser Summe brachte die Vorinstanz wegen der höheren Lebenserwartung des Ersatzbaumes einen Betrag von Fr. 2'500.- als Vorteilsanrechnung in Abzug. Den sich daraus ergebenden Schaden von Fr. 15'110.30 diskontierte das Obergericht aufgrund der Erwägung, dass die beschädigte Esche erst in 18 Jahren ab dem Urteilszeitpunkt absterben und der Schaden somit erst in Zukunft eintreten werde, für die verbleibende Lebensdauer mit 2%, womit sich der gegenwärtig zu ersetzende Schaden auf Fr. 10'581.- reduzierte. Davon wiederum zog die Vorinstanz den Betrag von Fr. 8'526.- ab, den der Versicherer des Automobilisten bezahlt hatte, welcher die in Frage stehende Esche am 18. Mai 1991 vorbeschädigt hatte. Dies ergab den von der Beklagten an die Klägerin zu bezahlenden Betrag von gerundet Fr. 2'000.-. c) Die Klägerin rügt in ihrer Berufung, die Schadensberechnung des Obergerichts verstosse in verschiedener Hinsicht gegen Bundesrecht. Auf ihre Rügen ist im Folgenden soweit einzugehen, als sie die Verletzung von Bundesrecht betreffen (Art. 43 Abs. 1 OG). Im Berufungsverfahren wird als Rechtsfrage geprüft, ob das Sachgericht dem angefochtenen Urteil einen zutreffenden Rechtsbegriff des Schadens zugrundegelegt und den Schaden nach zutreffenden Rechtsgrundsätzen berechnet hat; dagegen beschlagen Feststellungen zu Bestand und Umfang eines Schadens grundsätzlich vom kantonalen Gericht abschliessend zu beurteilende Tatfragen (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 126 III 388 E. 8a S. 389; BGE 123 III 241 E. 3a S. 243; BGE 122 III 61 E. 2c/bb S. 65, 219 E. 3b S. 222 mit Hinweisen). 4. a) Das schweizerische Obligationenrecht definiert den ersatzfähigen Schaden trotz seiner zentralen Bedeutung im Schadenersatzrecht nicht. Nach allgemeiner Auffassung entspricht der haftpflichtrechtlich relevante Schaden der Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 120 II 423 E. 7a S. 424; BGE 116 II 441 E. 3a/aa S. 444; BGE 115 II 474 E. 3a S. 481; BGE 104 II 198 E. a S. 199 mit Hinweisen; aus der Lehre statt vieler BREHM, Berner Kommentar, N. 69 ff. zu Art. 41 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 70 ff.). Nach Art des Schadens wird unterschieden zwischen Personenschaden, Sachschaden und sonstigem Vermögensschaden. Soweit hier wesentlich, kann der Umfang eines Sachschadens entweder nach dem Minderwert des betroffenen Aktivums oder nach der Vergrösserung der Passiven infolge zusätzlicher Beseitigungs- oder Reparaturkosten bestimmt werden (zu weiteren möglichen Schadenfolgen bei Sachschaden vgl. etwa BREHM, Berner Kommentar, N. 77 ff. zu Art. 41 OR; zum Vermögensschaden auch BGE 122 IV 279 E. 2a S. 281). b) Bäume gelten trotz ihres Wachstums und Absterbens als Sachen im Rechtssinne. Sie gehören nach dem sachenrechtlichen Akzessionsprinzip gemäss Art. 667 Abs. 2 ZGB dem Eigentümer des Grundstücks, auf dem sie wachsen. Ihre Beschädigung oder Zerstörung beeinflusst daher den Wert des Grundstücks, dessen Bestandteil sie bilden. Der Verkehrswert dieses Grundstücks kann durch die Beschädigung eines Baumes je nach Art und Nutzung der Liegenschaft unabhängig vom Wert des beschädigten Baumes selbst betroffen sein (vgl. das Urteil des deutschen BGH vom 13. Mai 1975, in: NJW 1975 S. 2061, E. 1b). Unter Umständen tritt ein wirtschaftlicher Schaden gar nicht ein, etwa wenn durch die Zerstörung eines Baumes die Überbaubarkeit eines Grundstücks erst ermöglicht und damit dessen Wert erhöht wird (ROBERTO, Schadensrecht, Basel etc. 1997, S. 150). c) Lässt sich die Werteinbusse eines Grundstücks infolge Beschädigung eines darauf gewachsenen Baumes mit vernünftigem Aufwand nicht feststellen, rechtfertigt es sich, zur Berechnung des Schadens vom Baum selbst als der vom schädigenden Ereignis direkt betroffenen Sache auszugehen (vgl. BGE 116 II 441 E. 3a/aa S. 444 mit Hinweis). Dies trifft im vorliegenden Fall zu, denn das in Frage stehende Grundstück ist als öffentliche Strasse nicht frei handelbar, weshalb dessen Verkehrswert - wenn überhaupt - nur schwer bestimmbar ist. Ausgangspunkt für die Schadensberechnung war denn auch bereits im kantonalen Verfahren der Wert des Baumes selbst. Dabei blieb mit Recht unbestritten, dass bei der Zerstörung eines Baumes die Kosten zu ersetzen sind, welche für die Entfernung des beschädigten Baumes, für die Neupflanzung eines Ersatzbaumes, für allenfalls zusätzlich erforderliche Pflegemassnahmen sowie für die Wiederherstellung der Umgebung anfallen. Umstritten ist jedoch, welches Alter der Ersatzbaum aufzuweisen hat; überdies ist strittig, ob und gegebenenfalls wie allfällig verbleibende Minderwerte zu ersetzen oder sich ergebende Mehrwerte anzurechnen sind. 5. a) Der neben den unbestrittenen Beseitigungs- und Neupflanzungskosten verbleibende Schaden besteht nach dem Gesagten in der Differenz zwischen dem Wert des (intakten) Baumes vor dem schädigenden Ereignis und dessen Wert nach der Schädigung. Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der beschädigte Baum absterben und dannzumal keinen Wert mehr aufweisen wird. Damit ist der neben den unbestrittenen Kosten verbleibende Schaden mit dem Wert des Baumes vor dem schädigenden Ereignis identisch. b) Bei Zerstörung von wertbeständigen Gütern entspricht der Wert der (intakten) Sache vor dem schädigenden Ereignis den Anschaffungskosten eines neuen, gleichwertigen Gegenstandes; bei Sachen, deren Wert sich mit der Zeit vermindert, wird dem Wertverlust im Allgemeinen dadurch Rechnung getragen, dass nur der um die Abschreibungen verminderte Neuwert zu ersetzen ist (zum Ganzen statt vieler BREHM, Berner Kommentar, N. 77 zu Art. 41 OR und N. 26 zu Art. 42 OR; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., N. 321; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 366 ff., je mit Hinweisen). c) aa) Bäume heben sich von herkömmlichen Gütern insofern ab, als ihr Wert in der sog. Aufbauphase zunimmt, während der langen Reifephase auf dem Maximalwert verharrt und in der Altersphase abnimmt. Gemäss den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil zum gerichtlichen Gutachten, auf welche die Vorinstanz verweist, kann die Lebensdauer einer Esche in natürlichem Umfeld 250 bis 300 Jahre, in städtischen Gebieten 150 Jahre und mehr betragen. Die Reifephase, während der der Baumwert konstant bleibt, kann somit mehrere Generationen überdauern, womit sich je nach konkreter Situation rechtfertigen kann, einen Baum als wertbeständige Sache zu qualifizieren. Dies mag bei der in Frage stehenden 70-jährigen Esche grundsätzlich zutreffen. Allerdings sind damit die Anschaffungskosten eines neuen, gleichwertigen Baumes nicht schon objektiv bestimmbar (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., S. 104; ROBERTO, a.a.O., S. 150). Denn während der Holzwert eines zur Holznutzung gezogenen Baumes mit zunehmendem Alter stetig steigen dürfte und insofern ein Verkehrswert bestehen mag, können langlebige Bäume auf öffentlichen Strassen und Plätzen nicht beliebig verpflanzt werden; die Klägerin anerkannte denn auch vor der Vorinstanz, dass sich eine 70-jährige Esche nicht pflanzen lässt. Aufgrund dieser eingeschränkten Verkehrsfähigkeit von ausgewachsenen Bäumen gestaltet sich die Ermittlung der Anschaffungskosten für einen gleichwertigen Ersatzbaum schwierig. Es stellt sich daher die Frage, ob unter diesen Umständen zur Bestimmung des Wertes eines intakten Baumes vor dem schädigenden Ereignis auf die Richtlinien der Vereinigung Schweizerischer Stadtgärtnereien und Gartenbauämter (VSSG) zur Wertberechnung von Bäumen abzustellen ist. bb) Nach den erwähnten VSSG-Richtlinien berechnet sich der Wert eines Baumes dadurch, dass ein Basisbetrag - dieser entspricht bei Laubbäumen dem Ankaufspreis für einen Baum von 25 cm Stammumfang - mit einem Aufwertungsfaktor multipliziert wird, welcher vom Stammumfang des zu schätzenden Baumes abhängig ist. Wie bereits im erstinstanzlichen Urteil festgehalten wurde, ist für den Richter die Bedeutung dieses Aufwertungsfaktors nicht nachvollziehbar. Es ist einem Gericht deshalb nicht möglich zu beurteilen, inwiefern bei dieser Faktorenbestimmung auch Elemente berücksichtigt werden, welche haftpflichtrechtlich nicht als Schadensposten geltend gemacht werden können. Unverständlich ist überdies, weshalb gemäss Faktorentabelle der Wert eines Baumes am Ende der Altersphase nicht deutlich abnimmt. Schliesslich berücksichtigen die Richtlinien die Grenzen der Verpflanzbarkeit von Bäumen nicht. Aus diesen Gründen können die Richtlinien jedenfalls in der vorliegenden Form nicht als Konkretisierung der allgemeinen haftpflichtrechtlichen Grundsätze gelten und eignen sich daher für die Schadensberechnung kaum. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass es die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einem Entscheid vom 19. Januar 1998 als nicht willkürlich bezeichnete, zur Berechnung des Ersatzwertes für einen gefällten Baum auf die VSSG-Richtlinien abzustellen. cc) Zur Bestimmung der Anschaffungskosten für einen gleichwertigen Ersatzbaum ist somit von den allgemeinen haftpflichtrechtlichen Prinzipien auszugehen. Dabei ergibt sich aus der Differenztheorie, dass der Schädiger grundsätzlich vollen Ersatz zu leisten hat, demnach der Schaden in seinem gesamten Ausmass zu berücksichtigen ist. Der Schadensberechnung bei Zerstörung eines Baumes sind somit grundsätzlich die Anschaffungskosten für einen Baum gleicher Art und Grösse zugrundezulegen. Der massgebende Ersatzbaum sollte sich namentlich in derselben Lebensphase wie der beschädigte befinden, jedoch nicht älter sein als dieser. Im vorliegenden Fall lassen sich die Kosten jedoch nicht nach diesen Grundsätzen berechnen. Ein gleichwertiger Ersatzbaum ist im Handel nicht erhältlich, weil sich ein Baum in der Grösse der beschädigten 70-jährigen Esche nicht pflanzen lässt. Damit stellt sich die Frage nach dem für solche Fälle sachgerechten Vorgehen. d) In Deutschland hat sich die Rechtsprechung ausführlich mit Baumschäden befasst (vgl. dazu die Rechtsprechungsübersicht bei WERNER KOCH, Das Sachwertverfahren für Bäume in der Rechtsprechung, VersR 1990 S. 573 ff.). Die Praxis gewährt dem Geschädigten üblicherweise Ersatz für die Kosten des Erwerbs eines jungen Baumes im pflanzfähigen Alter, für die Kosten des Anpflanzens, für die in der Anwachszeit entstehenden höheren Pflegekosten sowie einen Zuschlag für das Anwachsrisiko. Zudem wird der verbleibenden Wertminderung des Grundstücks dadurch Rechnung getragen, dass auch die Herstellungskosten für das Aufwachsen eines Baumes vom Alter des Ersatzbaumes bis zum Alter des zerstörten ausgeglichen werden (grundlegend das Urteil des BGH vom 13. Mai 1975, in: NJW 1975 S. 2061 ff.; vgl. auch STAUDINGER/SCHIEMANN, Kommentar zum BGB, 13. Bearbeitung, N. 90 zu § 251 BGB; SOERGEL/MERTENS, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., N. 119 zu § 249 BGB). Diese Methode ist jedoch nicht nur sehr aufwendig (STAUDINGER/SCHIEMANN, a.a.O., N. 91 zu § 251 BGB), sondern führt auch zu einer Scheingenauigkeit, indem weder die dem Geschädigten erst künftig entstehenden Kosten abgezinst werden noch die längere Lebensdauer des neuen Baumes Berücksichtigung findet (PALANDT/HEINRICHS, Kommentar zum BGB, 58. Aufl., N. 26 zu § 249 BGB). Eine Anlehnung an die deutsche Praxis drängt sich daher nicht auf. e) Die Vorinstanz legte ihrer Schadensberechnung die Kosten für einen Jungbaum mit Stammumfang von 56-60 cm zugrunde, obwohl nach ihren Feststellungen als Ersatz für die beschädigte Esche mit einem Stammumfang von 145 cm auch ein Baum von 90-100 cm Stammumfang erhältlich wäre. Ihre Ansicht, dass die Kosten für die Einpflanzung eines grösseren Baumes unverhältnismässig hoch seien, widerspricht indessen dem Prinzip des vollen Schadensausgleichs (vgl. oben E. 5c/cc). Die Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips lässt sich auch nicht auf Art. 43 Abs. 1 OR stützen, wonach der Richter Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmt und dabei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat. Bei diesem Ermessensentscheid (Art. 4 ZGB) können Besonderheiten des Einzelfalles wie etwa Elemente höherer Gewalt (BGE 109 II 304 E. 5 S. 312), der mitwirkende Zufall (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Juni 1994, publiziert in: SJ 1995 S. 91 ff. E. 2a), die sog. Militärgefahr (BGE 111 Ib 192 E. 5a S. 199 f.) oder die finanzielle Lage der Parteien (BGE 104 II 184 E. 3a S. 188) berücksichtigt werden (vgl. dazu die Übersicht bei BREHM, Berner Kommentar, N. 51 ff. zu Art. 43 OR mit Hinweisen). Art. 43 OR ermächtigt das Gericht dagegen nicht, von einer korrekten Schadensberechnung abzusehen; der Schaden ist vielmehr auch dort zunächst ziffernmässig so genau wie möglich zu bestimmen, wo der Ersatz unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles bemessen wird (GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 66 Rz. 17; BREHM, Berner Kommentar, N. 29 zu Art. 43 OR; REY, a.a.O., N. 210; ROBERTO, a.a.O., S. 270; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 378 Rz. 1). Besonderheiten im Sinne der Art. 43 und 44 OR werden im vorliegenden Fall weder behauptet noch ergeben sie sich aus den Feststellungen der Vorinstanz. Bei der Schadensberechnung ist deshalb vom gesamten Schaden der Klägerin auszugehen. Das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen lässt sich daher mit dem Bundesrecht nicht vereinbaren, weshalb sich die Berufung insofern als begründet erweist. f) Lässt sich - wie hier - ein gleichwertiger Ersatz für einen beschädigten oder zerstörten Baum nicht pflanzen, ist für die Schadensberechnung von einer Regelung auszugehen, die einerseits dem haftpflichtrechtlichen Grundsatz des vollen Ausgleichs wirtschaftlicher Einbussen so weit wie möglich entspricht und anderseits berücksichtigt, dass in der Schweiz seit jeher eine einfache und praktische Rechtsauffassung vorgeherrscht hat (BGE 67 II 70 E. 2 S. 74). Diesen Anforderungen wird eine Lösung gerecht, welche den Haftpflichtigen zum Ersatz der Kosten eines Baumes verpflichtet, der dem ausgewachsenen möglichst entspricht, im Handel noch erhältlich und von seinem Alter her nicht ungeeignet ist, an den vorgesehenen Ort verpflanzt zu werden. Es muss namentlich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass der verpflanzte Baum am neuen Standort anwachsen und eine für Bäume am vorgesehenen Standort übliche Lebenserwartung aufweisen wird. Im Übrigen ist für diese Fälle in der Regel anzunehmen, dass sich der Vorteil der längeren Lebenserwartung des jüngeren Ersatzbaumes und der allfällige Nachteil wegen noch nicht erreichter Reife ungefähr die Waage halten, so dass weder ein zusätzlicher Minderwert noch ein Mehrwert abzugelten sind. g) Zusammengefasst hat die Beklagte damit die Kosten zu ersetzen, welche für die Entfernung des zerstörten Baumes, die Neupflanzung eines im Sinne der vorstehenden Erwägungen gleichwertigen Ersatzbaumes, allenfalls zusätzlich erforderliche Pflegemassnahmen sowie für die Wiederherstellung der Umgebung entstehen. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil ist ein Baum mit einem Stammumfang von 90-100 cm für Fr. 28'500.- im Handel erhältlich, wobei in diesem Betrag auch die Kosten der Einpflanzung enthalten sind. Unter dem Vorbehalt der Eignung eines Baumes dieses Alters für die Pflanzung am vorgesehenen Standort sind daher die Anschaffungskosten für einen Ersatzbaum auf diesen Wert zu veranschlagen. Entsprechend ist allenfalls auch der Betrag für die Anfangspflege anzupassen. Diesbezügliche Angaben sowie Feststellungen darüber, ob der von der Klägerin geforderte Ersatzbaum zur Verpflanzung an den vorgesehenen Standort geeignet ist, fehlen im angefochtenen Urteil. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. Die Klägerin beanstandet, dass die Vorinstanz ihrer Berechnung nicht einen gegenwärtigen Totalschaden, sondern einen künftigen Schaden zugrundegelegt hat. a) Die Vorinstanz hat in Würdigung der Beweise geschlossen, die geschädigte Esche müsse erst in 18 Jahren ersetzt werden. Die dagegen gerichteten Vorbringen der Klägerin verkennen, dass das Bundesgericht an die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts gebunden ist (Art. 63 Abs. 2 OG). Auf die Berufung kann deshalb nicht eingetreten werden, soweit die Klägerin die Beweiswürdigung kritisiert und sich gegen den Schluss wendet, dass die Esche erst in 18 Jahren ab Fällung des angefochtenen Urteils abgestorben sein wird. b) Muss der beschädigte Baum nicht sofort gefällt werden, so tritt der Schaden erst in Zukunft ein. Die Vorinstanz hat bundesrechtskonform erkannt, dass in diesem Fall der zu ersetzende Betrag entsprechend zu diskontieren ist. Ein erhöhter Pflegeaufwand während der Zeit des Absterbens wäre allenfalls zusätzlich zu entgelten, soweit er den Betrag des Diskontes nicht erreicht. Übersteigen die Kosten für die Zusatzpflege den Betrag des Diskontes, wäre von einem Totalschaden auszugehen (ALFRED KELLER, a.a.O., S. 108; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 368 Rz. 366), was - jedenfalls soweit nicht besondere Interessen des geschädigten Eigentümers an der Lebensverlängerung des beeinträchtigten Baumes gegeben sind - die Zusprechung der Kosten für den sofortigen Ersatz des beschädigten Baumes rechtfertigen würde. Diesfalls wäre somit von einem gegenwärtigen Totalschaden auszugehen und von einer Diskontierung abzusehen. Im vorliegenden Fall ist indes ein erhöhter Pflegaufwand für die noch zu erwartende Lebensdauer des Baumes nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht dargetan. Die Diskontierung des auf gegenwärtigen Werten errechneten Schadenersatzbetrages ist nach dem Gesagten bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 7. Bereits einen knappen Monat vor der hier in Frage stehenden Schädigung war ein Automobilist mit der gleichen Esche kollidiert. Dessen Haftpflichtversicherer bezahlte in der Folge der Klägerin einen Betrag von Fr. 8'526.-. Die Vorinstanz brachte diesen Betrag von dem von ihr berechneten Schadenersatz in Abzug, was die Klägerin als bundesrechtswidrig anficht. b) aa) Die Vorinstanz begründete ihre Auffassung unter Bezugnahme auf OFTINGER/STARK (a.a.O., S. 491 N. 11 und S. 501 N 35) und erwog, sofern der Geschädigte bereits von einem der Haftpflichtigen Schadenersatz erhalten habe, seien andere Haftpflichtige im Ausmass des bereits geleisteten Schadenersatzes gegenüber dem Geschädigten von der Leistung befreit. Dabei sei unerheblich, ob die Klägerin den Betrag von Fr. 8'526.- gestützt auf ein anderes Schadensereignis erhalten habe. Keine Anrechnung der bereits erhaltenen Entschädigung würde überdies eine Bereicherung der Klägerin bedeuten. bb) Die von der Vorinstanz zitierte Literaturstelle behandelt nur den Fall, wo mehrere Schädiger für denselben Schaden verantwortlich sind (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 488 N. 1). Die dafür geltende Regelung ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht ohne weiteres übertragbar. Ob der vom Vorschädiger bezahlte Betrag oder ein Teil davon von dem von der Beklagten zu leistenden Schadenersatz abzuziehen ist, bestimmt sich danach, ob die Esche durch die Vorschädigung auch eine dem bezahlten Betrag entsprechende, haftpflichtrechtlich zu ersetzende Werteinbusse erfahren hat. Dies wäre etwa dann nicht der Fall, wenn der Haftpflichtversicherer des Vorschädigers auch immaterielle Einbussen entschädigt hätte, welchen kein Schaden im haftpflichtrechtlichen Sinn gegenüberstand. cc) Die Vorinstanz erwog, es sei unbestritten, dass die Klägerin von der Haftpflichtversicherung des Vorschädigers einen Betrag von Fr. 8'526.- unter dem Titel Schadenersatz erhalten hatte. Damit stellte sie für das Bundesgericht verbindlich fest, dass dem für die Vorschädigung bezahlten Betrag ein entsprechender Schaden gegenüberstand. Die Klägerin wendet sich zwar gegen die vorinstanzliche Anrechnung dieses Betrages an den von der Beklagten zu leistenden Schadenersatz, machte jedoch nie geltend, dass der für die Vorschädigung erhaltene Betrag den damals eingetretenen haftpflichtrechtlichen Schaden überstiegen hätte. Vielmehr stellte sie sich im kantonalen Verfahren selbst auf den Standpunkt, der Vorschaden sei bei der Baumwertberechnung zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen liegt kein Verstoss gegen Bundesrecht vor, wenn die Vorinstanz den für die Vorschädigung bezahlten Betrag von dem von der Beklagten zu leistenden Schadenersatz in Abzug brachte.	de	Responsabilità civile del detentore di un veicolo a motore (art. 58 cpv. 1 LCStr); calcolo del danno. Nozione di danno risarcibile qualora venga danneggiato un albero (consid. 4). Modalità di determinazione del valore di un albero distrutto (consid. 5). Calcolo del danno in caso di morte futura di un albero (consid. 6) e imputazione degli importi già pagati a titolo di risarcimento danni (consid. 7b).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,533	127 III 83	127 III 83 Sachverhalt ab Seite 84 Im Dezember 1993 verkaufte die Y. AG (Klägerin) der X. AG (Beklagte) einen Posten Damenkleider zu reduziertem Preis. Am 13. Januar 1994 holte die Beklagte die gekaufte Ware bei der Klägerin in Z. ab. Gleichentags stellte die Klägerin der Beklagten die Kleider mit Fr. 337'020.- in Rechnung. Mit Schreiben vom 15. Februar 1994 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie habe bei einer stichprobeweisen Qualitätskontrolle der Kleider Mängel festgestellt. Im März 1994 bot die Klägerin nach einer Besichtigung der beanstandeten Kleider an, diese zurückzunehmen und zu ersetzen. Die Beklagte äusserte sich nicht zu diesem Angebot. Die Klägerin hielt die Beklagte in der Folge verschiedene Male vergeblich zur Bezahlung des Kaufpreises an. Die Beklagte weigerte sich unter Hinweis auf die geltend gemachten Mängel, die Ware zu übernehmen und zu bezahlen. Am 10. Oktober 1995 reichte die Klägerin beim Kantonsgericht Schaffhausen Klage ein mit dem Begehren, die Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 337'020.- nebst Zins zu verurteilen. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und beantragte widerklageweise, es sei der Kaufvertrag vom Dezember 1993 zu wandeln und die Klägerin zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 90'790.- (später erhöht auf Fr. 126'790.-) nebst Zins zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nachklage, eventualiter sei der Kaufpreis zu mindern. Im Laufe des Verfahrens brachte die Beklagte vor, sie sei von der Klägerin getäuscht worden. Das Kantonsgericht Schaffhausen und das hierauf mit der Sache befasste Obergericht hiessen die Klage mit Urteilen vom 24. August 1999 bzw. 11. August 2000 gut. Die Beklagte führt gegen den obergerichtlichen Entscheid sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie auch eidgenössische Berufung. In der Berufung verlangt sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Abweisung der Klage und die Gutheissung der Widerklage, eventualiter die Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Beklagte rügt zunächst, die Vorinstanz habe Art. 31 Abs. 1 OR zu Unrecht angewendet und dabei verkannt, dass sie die Täuschung einredeweise geltend mache. Ausserdem vertritt sie die Ansicht, die Vorinstanz habe ihr Schreiben vom 23. November 1994, welches der Klägerin innert Jahresfrist nach Entdeckung des Mangels zugestellt wurde, zu Unrecht nicht als Anfechtungserklärung genügen lassen. a) Nach Art. 31 Abs. 1 OR gilt der Vertrag als genehmigt, wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil dem andern binnen Jahresfrist weder eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine bereits erfolgte Leistung zurückfordert. Aus der Unverjährbarkeit der Einrede gegen die Erfüllung einer aus unerlaubter Handlung entstandenen Forderung gemäss Art. 60 Abs. 3 OR wird dagegen abgeleitet, dass der Getäuschte die Jahresfrist nicht einhalten muss, sofern er seine Leistung noch nicht erbracht hat (BGE 106 II 346 E. 3a S. 349; BGE 84 II 621 E. 2b,c S. 625; BGE 66 II 158 E. 5 S. 160; BERTI, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 60 OR; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 342 insbesondere Fn. 56; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 223 insbesondere Fn. 108; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 135 zu Art. 31 OR; BREHM, Berner Kommentar, N. 108 ff. zu Art. 60 OR; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., S. 356; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Aufl., N. 903). Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob die Beklagte tatsächlich getäuscht worden ist. Sie hat den Vertrag als genehmigt erachtet, weil sich die Beklagte innert der Jahresfrist von Art. 31 Abs. 1 OR nicht auf den Willensmangel bzw. die absichtliche Täuschung berufen habe. Die Fiktion der Genehmigung eines vom Betroffenen noch nicht erfüllten Vertrages mit Ablauf eines Jahres setzt jedoch voraus, dass der Willensmangel nicht durch eine unerlaubte Handlung begründet worden ist. Die Rüge der Beklagten ist berechtigt, dass die Vorinstanz diesen Grundsatz verkannt hat, der sich sinngemäss aus Art. 60 Abs. 3 OR ergibt. Die Beklagte hat die Einrede der Unverbindlichkeit des Vertrages nicht gemäss Art. 31 Abs. 1 OR verwirkt. Es kann sich nur fragen, ob sie den Vertrag ausdrücklich oder sinngemäss durch ihr Verhalten genehmigt hat, wie die Klägerin in ihrer Antwort und die Vorinstanz in ihren Bemerkungen vertreten. b) Nach ständiger Rechtsprechung hat der Käufer die Wahl, ob er bei sachlich mangelhafter Erfüllung durch den Verkäufer gemäss Art. 197 ff. OR auf Gewährleistung klagen oder den Vertrag wegen eines Willensmangels im Sinne der Art. 23 ff. OR anfechten will (BGE 114 II 131 E. 1a S. 134; BGE 109 II 319 E. 2 S. 322). Insbesondere ist die Anfechtung wegen absichtlicher Täuschung wahlweise neben der Sachgewährleistung zulässig (HONSELL, Basler Kommentar, N. 12 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR). Dabei hat sich der Käufer aber bei seinem Entschluss für einen der ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe behaften zu lassen (BGE 108 II 102 E. 2a S. 104). Entscheidet er sich insbesondere für die Gewährleistung, so genehmigt er gleichzeitig den Vertrag nach Art. 31 OR, da die Sachmängelregelung den Vertragsabschluss voraussetzt (BGE 88 II 410 E. 2 S. 412; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 139 zu Art. 28 OR). Die Beklagte hat mit der Klageantwort vom 12. Dezember 1995 beantragt, es sei der Kaufvertrag zwischen den Parteien betreffend ca. 11'000 Stück Damenkonfektion vom Dezember 1993 gemäss Art. 205 Abs. 1 OR zu wandeln und es sei die Klägerin widerklageweise zu verpflichten, ihr unter Vorbehalt der Nachklage den Betrag von Fr. 90'790.- zu bezahlen, eventualiter sei der Kaufpreis zu mindern. Die Beklagte, die anwaltlich vertreten war und sich damit der Rechtsfolgen ihres Begehrens bewusst sein musste, hat sich mit diesen Anträgen für den Rechtsbehelf der Sachgewährleistung entschieden. Sie hat damit den Vertrag genehmigt und ist darauf zu behaften. Die Vorinstanz hat im Ergebnis zutreffend die Berufung der Beklagten auf Willensmängel abgewiesen.	de	Unverjährbarkeit der Einrede der Täuschung (Art. 60 Abs. 3 OR); Verhältnis zwischen Ansprüchen aus kaufrechtlicher Sachgewährleistung und Vertragsanfechtung wegen Willensmängeln. Frist für die einredeweise Geltendmachung von Willensmängeln (Art. 31 Abs. 1 und Art. 60 Abs. 3 OR) (E. 1a). Genehmigung des Vertrages durch Geltendmachung von kaufrechtlichen Sachgewährleistungsrechten (E. 1b).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,534	127 III 83	127 III 83 Sachverhalt ab Seite 84 Im Dezember 1993 verkaufte die Y. AG (Klägerin) der X. AG (Beklagte) einen Posten Damenkleider zu reduziertem Preis. Am 13. Januar 1994 holte die Beklagte die gekaufte Ware bei der Klägerin in Z. ab. Gleichentags stellte die Klägerin der Beklagten die Kleider mit Fr. 337'020.- in Rechnung. Mit Schreiben vom 15. Februar 1994 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie habe bei einer stichprobeweisen Qualitätskontrolle der Kleider Mängel festgestellt. Im März 1994 bot die Klägerin nach einer Besichtigung der beanstandeten Kleider an, diese zurückzunehmen und zu ersetzen. Die Beklagte äusserte sich nicht zu diesem Angebot. Die Klägerin hielt die Beklagte in der Folge verschiedene Male vergeblich zur Bezahlung des Kaufpreises an. Die Beklagte weigerte sich unter Hinweis auf die geltend gemachten Mängel, die Ware zu übernehmen und zu bezahlen. Am 10. Oktober 1995 reichte die Klägerin beim Kantonsgericht Schaffhausen Klage ein mit dem Begehren, die Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 337'020.- nebst Zins zu verurteilen. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und beantragte widerklageweise, es sei der Kaufvertrag vom Dezember 1993 zu wandeln und die Klägerin zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 90'790.- (später erhöht auf Fr. 126'790.-) nebst Zins zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nachklage, eventualiter sei der Kaufpreis zu mindern. Im Laufe des Verfahrens brachte die Beklagte vor, sie sei von der Klägerin getäuscht worden. Das Kantonsgericht Schaffhausen und das hierauf mit der Sache befasste Obergericht hiessen die Klage mit Urteilen vom 24. August 1999 bzw. 11. August 2000 gut. Die Beklagte führt gegen den obergerichtlichen Entscheid sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie auch eidgenössische Berufung. In der Berufung verlangt sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Abweisung der Klage und die Gutheissung der Widerklage, eventualiter die Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Beklagte rügt zunächst, die Vorinstanz habe Art. 31 Abs. 1 OR zu Unrecht angewendet und dabei verkannt, dass sie die Täuschung einredeweise geltend mache. Ausserdem vertritt sie die Ansicht, die Vorinstanz habe ihr Schreiben vom 23. November 1994, welches der Klägerin innert Jahresfrist nach Entdeckung des Mangels zugestellt wurde, zu Unrecht nicht als Anfechtungserklärung genügen lassen. a) Nach Art. 31 Abs. 1 OR gilt der Vertrag als genehmigt, wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil dem andern binnen Jahresfrist weder eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine bereits erfolgte Leistung zurückfordert. Aus der Unverjährbarkeit der Einrede gegen die Erfüllung einer aus unerlaubter Handlung entstandenen Forderung gemäss Art. 60 Abs. 3 OR wird dagegen abgeleitet, dass der Getäuschte die Jahresfrist nicht einhalten muss, sofern er seine Leistung noch nicht erbracht hat (BGE 106 II 346 E. 3a S. 349; BGE 84 II 621 E. 2b,c S. 625; BGE 66 II 158 E. 5 S. 160; BERTI, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 60 OR; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 342 insbesondere Fn. 56; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 223 insbesondere Fn. 108; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 135 zu Art. 31 OR; BREHM, Berner Kommentar, N. 108 ff. zu Art. 60 OR; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., S. 356; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Aufl., N. 903). Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob die Beklagte tatsächlich getäuscht worden ist. Sie hat den Vertrag als genehmigt erachtet, weil sich die Beklagte innert der Jahresfrist von Art. 31 Abs. 1 OR nicht auf den Willensmangel bzw. die absichtliche Täuschung berufen habe. Die Fiktion der Genehmigung eines vom Betroffenen noch nicht erfüllten Vertrages mit Ablauf eines Jahres setzt jedoch voraus, dass der Willensmangel nicht durch eine unerlaubte Handlung begründet worden ist. Die Rüge der Beklagten ist berechtigt, dass die Vorinstanz diesen Grundsatz verkannt hat, der sich sinngemäss aus Art. 60 Abs. 3 OR ergibt. Die Beklagte hat die Einrede der Unverbindlichkeit des Vertrages nicht gemäss Art. 31 Abs. 1 OR verwirkt. Es kann sich nur fragen, ob sie den Vertrag ausdrücklich oder sinngemäss durch ihr Verhalten genehmigt hat, wie die Klägerin in ihrer Antwort und die Vorinstanz in ihren Bemerkungen vertreten. b) Nach ständiger Rechtsprechung hat der Käufer die Wahl, ob er bei sachlich mangelhafter Erfüllung durch den Verkäufer gemäss Art. 197 ff. OR auf Gewährleistung klagen oder den Vertrag wegen eines Willensmangels im Sinne der Art. 23 ff. OR anfechten will (BGE 114 II 131 E. 1a S. 134; BGE 109 II 319 E. 2 S. 322). Insbesondere ist die Anfechtung wegen absichtlicher Täuschung wahlweise neben der Sachgewährleistung zulässig (HONSELL, Basler Kommentar, N. 12 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR). Dabei hat sich der Käufer aber bei seinem Entschluss für einen der ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe behaften zu lassen (BGE 108 II 102 E. 2a S. 104). Entscheidet er sich insbesondere für die Gewährleistung, so genehmigt er gleichzeitig den Vertrag nach Art. 31 OR, da die Sachmängelregelung den Vertragsabschluss voraussetzt (BGE 88 II 410 E. 2 S. 412; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 139 zu Art. 28 OR). Die Beklagte hat mit der Klageantwort vom 12. Dezember 1995 beantragt, es sei der Kaufvertrag zwischen den Parteien betreffend ca. 11'000 Stück Damenkonfektion vom Dezember 1993 gemäss Art. 205 Abs. 1 OR zu wandeln und es sei die Klägerin widerklageweise zu verpflichten, ihr unter Vorbehalt der Nachklage den Betrag von Fr. 90'790.- zu bezahlen, eventualiter sei der Kaufpreis zu mindern. Die Beklagte, die anwaltlich vertreten war und sich damit der Rechtsfolgen ihres Begehrens bewusst sein musste, hat sich mit diesen Anträgen für den Rechtsbehelf der Sachgewährleistung entschieden. Sie hat damit den Vertrag genehmigt und ist darauf zu behaften. Die Vorinstanz hat im Ergebnis zutreffend die Berufung der Beklagten auf Willensmängel abgewiesen.	de	Imprescriptibilité de l'exception de dol (art. 60 al. 3 CO); relation entre les prétentions fondées sur la garantie en raison des défauts de la chose vendue et l'invalidation du contrat pour vices du consentement. Délai pour faire valoir les vices du consentement par voie d'exception (art. 31 al. 1 et art. 60 al. 3 CO) (consid. 1a). Ratification du contrat par le fait d'invoquer les droits découlant de la garantie en raison des défauts de la chose vendue (consid. 1b).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,535	127 III 83	127 III 83 Sachverhalt ab Seite 84 Im Dezember 1993 verkaufte die Y. AG (Klägerin) der X. AG (Beklagte) einen Posten Damenkleider zu reduziertem Preis. Am 13. Januar 1994 holte die Beklagte die gekaufte Ware bei der Klägerin in Z. ab. Gleichentags stellte die Klägerin der Beklagten die Kleider mit Fr. 337'020.- in Rechnung. Mit Schreiben vom 15. Februar 1994 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie habe bei einer stichprobeweisen Qualitätskontrolle der Kleider Mängel festgestellt. Im März 1994 bot die Klägerin nach einer Besichtigung der beanstandeten Kleider an, diese zurückzunehmen und zu ersetzen. Die Beklagte äusserte sich nicht zu diesem Angebot. Die Klägerin hielt die Beklagte in der Folge verschiedene Male vergeblich zur Bezahlung des Kaufpreises an. Die Beklagte weigerte sich unter Hinweis auf die geltend gemachten Mängel, die Ware zu übernehmen und zu bezahlen. Am 10. Oktober 1995 reichte die Klägerin beim Kantonsgericht Schaffhausen Klage ein mit dem Begehren, die Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 337'020.- nebst Zins zu verurteilen. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und beantragte widerklageweise, es sei der Kaufvertrag vom Dezember 1993 zu wandeln und die Klägerin zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 90'790.- (später erhöht auf Fr. 126'790.-) nebst Zins zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nachklage, eventualiter sei der Kaufpreis zu mindern. Im Laufe des Verfahrens brachte die Beklagte vor, sie sei von der Klägerin getäuscht worden. Das Kantonsgericht Schaffhausen und das hierauf mit der Sache befasste Obergericht hiessen die Klage mit Urteilen vom 24. August 1999 bzw. 11. August 2000 gut. Die Beklagte führt gegen den obergerichtlichen Entscheid sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie auch eidgenössische Berufung. In der Berufung verlangt sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Abweisung der Klage und die Gutheissung der Widerklage, eventualiter die Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Beklagte rügt zunächst, die Vorinstanz habe Art. 31 Abs. 1 OR zu Unrecht angewendet und dabei verkannt, dass sie die Täuschung einredeweise geltend mache. Ausserdem vertritt sie die Ansicht, die Vorinstanz habe ihr Schreiben vom 23. November 1994, welches der Klägerin innert Jahresfrist nach Entdeckung des Mangels zugestellt wurde, zu Unrecht nicht als Anfechtungserklärung genügen lassen. a) Nach Art. 31 Abs. 1 OR gilt der Vertrag als genehmigt, wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil dem andern binnen Jahresfrist weder eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine bereits erfolgte Leistung zurückfordert. Aus der Unverjährbarkeit der Einrede gegen die Erfüllung einer aus unerlaubter Handlung entstandenen Forderung gemäss Art. 60 Abs. 3 OR wird dagegen abgeleitet, dass der Getäuschte die Jahresfrist nicht einhalten muss, sofern er seine Leistung noch nicht erbracht hat (BGE 106 II 346 E. 3a S. 349; BGE 84 II 621 E. 2b,c S. 625; BGE 66 II 158 E. 5 S. 160; BERTI, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 60 OR; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 342 insbesondere Fn. 56; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 223 insbesondere Fn. 108; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 135 zu Art. 31 OR; BREHM, Berner Kommentar, N. 108 ff. zu Art. 60 OR; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., S. 356; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Aufl., N. 903). Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob die Beklagte tatsächlich getäuscht worden ist. Sie hat den Vertrag als genehmigt erachtet, weil sich die Beklagte innert der Jahresfrist von Art. 31 Abs. 1 OR nicht auf den Willensmangel bzw. die absichtliche Täuschung berufen habe. Die Fiktion der Genehmigung eines vom Betroffenen noch nicht erfüllten Vertrages mit Ablauf eines Jahres setzt jedoch voraus, dass der Willensmangel nicht durch eine unerlaubte Handlung begründet worden ist. Die Rüge der Beklagten ist berechtigt, dass die Vorinstanz diesen Grundsatz verkannt hat, der sich sinngemäss aus Art. 60 Abs. 3 OR ergibt. Die Beklagte hat die Einrede der Unverbindlichkeit des Vertrages nicht gemäss Art. 31 Abs. 1 OR verwirkt. Es kann sich nur fragen, ob sie den Vertrag ausdrücklich oder sinngemäss durch ihr Verhalten genehmigt hat, wie die Klägerin in ihrer Antwort und die Vorinstanz in ihren Bemerkungen vertreten. b) Nach ständiger Rechtsprechung hat der Käufer die Wahl, ob er bei sachlich mangelhafter Erfüllung durch den Verkäufer gemäss Art. 197 ff. OR auf Gewährleistung klagen oder den Vertrag wegen eines Willensmangels im Sinne der Art. 23 ff. OR anfechten will (BGE 114 II 131 E. 1a S. 134; BGE 109 II 319 E. 2 S. 322). Insbesondere ist die Anfechtung wegen absichtlicher Täuschung wahlweise neben der Sachgewährleistung zulässig (HONSELL, Basler Kommentar, N. 12 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR). Dabei hat sich der Käufer aber bei seinem Entschluss für einen der ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe behaften zu lassen (BGE 108 II 102 E. 2a S. 104). Entscheidet er sich insbesondere für die Gewährleistung, so genehmigt er gleichzeitig den Vertrag nach Art. 31 OR, da die Sachmängelregelung den Vertragsabschluss voraussetzt (BGE 88 II 410 E. 2 S. 412; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 139 zu Art. 28 OR). Die Beklagte hat mit der Klageantwort vom 12. Dezember 1995 beantragt, es sei der Kaufvertrag zwischen den Parteien betreffend ca. 11'000 Stück Damenkonfektion vom Dezember 1993 gemäss Art. 205 Abs. 1 OR zu wandeln und es sei die Klägerin widerklageweise zu verpflichten, ihr unter Vorbehalt der Nachklage den Betrag von Fr. 90'790.- zu bezahlen, eventualiter sei der Kaufpreis zu mindern. Die Beklagte, die anwaltlich vertreten war und sich damit der Rechtsfolgen ihres Begehrens bewusst sein musste, hat sich mit diesen Anträgen für den Rechtsbehelf der Sachgewährleistung entschieden. Sie hat damit den Vertrag genehmigt und ist darauf zu behaften. Die Vorinstanz hat im Ergebnis zutreffend die Berufung der Beklagten auf Willensmängel abgewiesen.	de	Imprescrittibilità dell'eccezione di dolo (art. 60 cpv. 3 CO); relazione tra le pretese fondate sulla garanzia per i difetti della cosa venduta e l'invalidazione del contratto per vizi della volontà. Termine per far valere i vizi della volontà in via d'eccezione (art. 31 cpv. 1 e art. 60 cpv. 3 CO) (consid. 1a). Ratifica del contratto per il fatto d'avere invocato i diritti legati alla garanzia per i difetti della cosa venduta (consid. 1b).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,536	127 III 86	127 III 86 Sachverhalt ab Seite 87 L'établissement médico-social M. a engagé R. en qualité d'infirmière-chef à partir du 1er août 1998 et a nommé une nouvelle directrice en la personne de L. dès le 1er novembre 1998. R. a d'emblée contesté le style de direction adopté par L. Lors d'une séance du 2 novembre 1998, elle a demandé au comité de direction de revenir sur la nomination de la nouvelle directrice, indiquant qu'elle pensait ne pas pouvoir travailler avec celle-ci. A la directrice, chargée de renouer le dialogue, l'infirmière-chef est restée sur ses positions et lui a déclaré vouloir quitter son emploi. R. a également indiqué à l'équipe soignante qui lui manifestait son soutien qu'elle ne faisait toujours pas confiance au comité et à la nouvelle directrice et que, si rien ne changeait, elle quitterait l'établissement une fois qu'elle aurait trouvé un poste intéressant ailleurs. Jusque-là, elle continuerait à s'investir pleinement dans son travail. Le 30 novembre 1998, M. a signifié à R. son licenciement pour le 31 décembre suivant. L'infirmière-chef s'y est opposée par écrit. M. lui a indiqué que, par son attitude méfiante, voire hostile vis-à-vis du comité et de la nouvelle directrice, l'infirmière-chef ne pouvait que mettre en péril l'ambiance de travail de toute la maison et pousser l'équipe soignante dans un conflit de loyauté. A la suite de la demande en justice déposée par R., le Tribunal des prud'hommes de Lausanne a notamment condamné M. à verser à l'infirmière-chef une indemnité de 7'500 fr. pour résiliation abusive, ce qu'a confirmé la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois par arrêt du 1er mars 2000. Contre cet arrêt, l'établissement M. (la défenderesse) dépose un recours en réforme au Tribunal fédéral. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La défenderesse se prévaut d'une violation de l'art. 336 al. 1 let. a CO, reprochant à la cour cantonale d'avoir reconnu l'existence d'une résiliation abusive au sens de cette disposition. a) Selon le principe posé à l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Ce droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). En particulier, l'art. 336 al. 1 let. a CO qualifie d'abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Cette disposition vise le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l'âge, l'homosexualité, les antécédents judiciaires ou encore la maladie, la séropositivité (arrêt du Tribunal fédéral du 11 novembre 1993, publié partiellement in: SJ 1995 p. 798, consid. 2a et les références citées; ADRIAN STAEHELIN, Commentaire zurichois, art. 336 CO no 9). L'application de l'art. 336 al. 1 let. a CO suppose premièrement que le congé ait été donné pour un motif inhérent à la personnalité de la personne congédiée et, deuxièmement, que ce motif n'ait pas de lien avec le rapport de travail ou ne porte pas sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise (cf. MARIE-GISÈLE ZOSS, La résiliation abusive du contrat de travail, thèse Lausanne 1996, p. 173). Les motifs de la résiliation relèvent du fait et, partant, lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ; ATF 115 II 484 consid. 2b). b) Il ressort de l'arrêt attaqué que la demanderesse a été licenciée en raison du manque de confiance qu'elle a exprimé envers la nouvelle direction mise en place par le comité directeur et également parce que l'établissement médical craignait qu'en raison de son ascendant naturel sur ses subordonnés et sur les autres cadres, l'infirmière-chef ne dresse une partie importante du personnel contre la nouvelle directrice. Le Tribunal fédéral s'est récemment demandé si les traits de caractère et les types de comportements individuels pouvaient constituer des raisons inhérentes à la personnalité au sens de l'art. 336 al. 1 let. a CO, laissant toutefois la question ouverte (ATF 125 III 70 consid. 2c p. 74 et les références citées). Ce problème se pose également dans le cas d'espèce compte tenu des motifs de licenciement constatés, mais, comme dans l'arrêt précité, il n'a pas à être résolu, puisque la seconde condition d'application de l'art. 336 al. 1 let. a CO fait défaut. c) Il ne saurait en effet y avoir d'abus selon cette disposition lorsque la raison justifiant le congé présente un lien avec le rapport de travail, en particulier avec l'obligation de travailler et le devoir de fidélité du travailleur (Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984 in: FF 1984 II 623; arrêt du Tribunal fédéral du 13 janvier 1992, publié in: SJ 1993 p. 357, consid. 1; STAEHELIN, op. cit., art. 336 CO no 10). En raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO). A cet égard, le comportement des cadres doit être apprécié avec une rigueur accrue, compte tenu du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l'entreprise (arrêt du Tribunal fédéral du 11 octobre 1994, publié in: SJ 1995 p. 809, consid. 3; ATF 104 II 28 consid. 1; STAEHELIN, op. cit., art. 321a CO no 8; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., Zurich 1992, art. 321a CO no 4). Il a ainsi été jugé qu'un cadre qui manifestait clairement son intention de changer d'emploi aussi vite que possible peu après le début de son contrat de travail conclu pour une durée de deux ans violait son devoir de fidélité (ATF 117 II 560 consid. 3a). Il ne faut pas non plus perdre de vue que les rapports de confiance sont à la base du contrat de travail (ATF 124 III 25 consid. 3a in fine) et que, si ceux-ci sont ébranlés ou détruits, notamment en raison de la violation du devoir de fidélité du travailleur (cf. STREIFF/VON KAENEL, op. cit., art. 321a CO no 8), ils peuvent même aller jusqu'à légitimer la cessation immédiate des rapports de travail (cf. ATF 116 II 145 consid. 6a p. 150). En l'espèce, la demanderesse occupait le poste d'infirmière-chef auprès de la défenderesse. Alors qu'elle n'était en fonction que depuis quelques mois, elle s'est d'emblée opposée à la nomination de la nouvelle directrice par le comité directeur. Lors d'une séance du 2 novembre 1998, elle a annoncé qu'elle ne pensait pas pouvoir travailler avec cette personne et elle a cherché à faire en sorte que le comité revienne sur sa décision de nomination. A l'occasion d'une entrevue avec la directrice, chargée de renouer le dialogue, elle est restée sur ses positions et lui a déclaré vouloir quitter son emploi. Elle a ensuite répété à l'équipe soignante qui lui avait adressé une lettre de soutien qu'elle ne faisait toujours pas confiance au comité et à la nouvelle directrice et qu'elle quitterait l'établissement une fois qu'elle aurait trouvé un poste intéressant ailleurs. On peut considérer qu'un cadre qui fait état de ses dissensions avec la direction auprès de ses subordonnés, alors que, par sa fonction, il est chargé de représenter son employeur vis-à-vis de ceux-ci, viole son devoir de fidélité. Ce cadre rompt également le lien de confiance indispensable à toute relation de travail lorsqu'il annonce à son employeur, après quelques mois d'activité, qu'il s'oppose à travailler avec la directrice fraîchement nommée et qu'il ne modifie pas sa position bien que celle-ci tente de renouer le dialogue, annonçant au surplus qu'il a l'intention de quitter son emploi. La justification du congé ressortant de l'arrêt attaqué est donc en relation directe avec les rapports de travail, de sorte que le licenciement prononcé ne saurait être considéré comme abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. a CO, contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale. Il convient de préciser qu'il ne s'agit pas ici de se demander si l'attitude de la demanderesse aurait justifié une résiliation immédiate au sens de l'art. 337 CO, mais seulement d'examiner si l'employeur pouvait librement faire usage de son droit de mettre fin au contrat tel que garanti par l'art. 335 al. 1 CO. Comme les faits retenus par la cour cantonale ne laissent pas apparaître l'existence d'un autre motif de congé abusif, la demanderesse ne peut prétendre à une indemnité sur la base des art. 336 ss CO. L'arrêt attaqué doit donc être annulé dans la mesure où il condamne la défenderesse à verser à la demanderesse un montant de 7'500 fr. pour licenciement abusif.	fr	Art. 336 Abs. 1 lit. a OR; missbräuchliche Kündigung; Treuepflicht des Arbeitnehmers. Ein zum Kader gehörender Arbeitnehmer, der wenige Monate nach der Anstellung mit den Untergebenen über seine Meinungsverschiedenheiten mit der Direktion spricht und gleichzeitig dem Arbeitgeber bekannt gibt, dass er unter der neuen Direktion nicht arbeiten und seine Arbeitsstelle verlassen will, zerstört die für jedes Arbeitsverhältnis unerlässliche Vertrauensgrundlage und verletzt seine Treuepflicht. Die unter diesen Umständen erfolgte Kündigung ist nicht missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,537	127 III 86	127 III 86 Sachverhalt ab Seite 87 L'établissement médico-social M. a engagé R. en qualité d'infirmière-chef à partir du 1er août 1998 et a nommé une nouvelle directrice en la personne de L. dès le 1er novembre 1998. R. a d'emblée contesté le style de direction adopté par L. Lors d'une séance du 2 novembre 1998, elle a demandé au comité de direction de revenir sur la nomination de la nouvelle directrice, indiquant qu'elle pensait ne pas pouvoir travailler avec celle-ci. A la directrice, chargée de renouer le dialogue, l'infirmière-chef est restée sur ses positions et lui a déclaré vouloir quitter son emploi. R. a également indiqué à l'équipe soignante qui lui manifestait son soutien qu'elle ne faisait toujours pas confiance au comité et à la nouvelle directrice et que, si rien ne changeait, elle quitterait l'établissement une fois qu'elle aurait trouvé un poste intéressant ailleurs. Jusque-là, elle continuerait à s'investir pleinement dans son travail. Le 30 novembre 1998, M. a signifié à R. son licenciement pour le 31 décembre suivant. L'infirmière-chef s'y est opposée par écrit. M. lui a indiqué que, par son attitude méfiante, voire hostile vis-à-vis du comité et de la nouvelle directrice, l'infirmière-chef ne pouvait que mettre en péril l'ambiance de travail de toute la maison et pousser l'équipe soignante dans un conflit de loyauté. A la suite de la demande en justice déposée par R., le Tribunal des prud'hommes de Lausanne a notamment condamné M. à verser à l'infirmière-chef une indemnité de 7'500 fr. pour résiliation abusive, ce qu'a confirmé la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois par arrêt du 1er mars 2000. Contre cet arrêt, l'établissement M. (la défenderesse) dépose un recours en réforme au Tribunal fédéral. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La défenderesse se prévaut d'une violation de l'art. 336 al. 1 let. a CO, reprochant à la cour cantonale d'avoir reconnu l'existence d'une résiliation abusive au sens de cette disposition. a) Selon le principe posé à l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Ce droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). En particulier, l'art. 336 al. 1 let. a CO qualifie d'abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Cette disposition vise le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l'âge, l'homosexualité, les antécédents judiciaires ou encore la maladie, la séropositivité (arrêt du Tribunal fédéral du 11 novembre 1993, publié partiellement in: SJ 1995 p. 798, consid. 2a et les références citées; ADRIAN STAEHELIN, Commentaire zurichois, art. 336 CO no 9). L'application de l'art. 336 al. 1 let. a CO suppose premièrement que le congé ait été donné pour un motif inhérent à la personnalité de la personne congédiée et, deuxièmement, que ce motif n'ait pas de lien avec le rapport de travail ou ne porte pas sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise (cf. MARIE-GISÈLE ZOSS, La résiliation abusive du contrat de travail, thèse Lausanne 1996, p. 173). Les motifs de la résiliation relèvent du fait et, partant, lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ; ATF 115 II 484 consid. 2b). b) Il ressort de l'arrêt attaqué que la demanderesse a été licenciée en raison du manque de confiance qu'elle a exprimé envers la nouvelle direction mise en place par le comité directeur et également parce que l'établissement médical craignait qu'en raison de son ascendant naturel sur ses subordonnés et sur les autres cadres, l'infirmière-chef ne dresse une partie importante du personnel contre la nouvelle directrice. Le Tribunal fédéral s'est récemment demandé si les traits de caractère et les types de comportements individuels pouvaient constituer des raisons inhérentes à la personnalité au sens de l'art. 336 al. 1 let. a CO, laissant toutefois la question ouverte (ATF 125 III 70 consid. 2c p. 74 et les références citées). Ce problème se pose également dans le cas d'espèce compte tenu des motifs de licenciement constatés, mais, comme dans l'arrêt précité, il n'a pas à être résolu, puisque la seconde condition d'application de l'art. 336 al. 1 let. a CO fait défaut. c) Il ne saurait en effet y avoir d'abus selon cette disposition lorsque la raison justifiant le congé présente un lien avec le rapport de travail, en particulier avec l'obligation de travailler et le devoir de fidélité du travailleur (Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984 in: FF 1984 II 623; arrêt du Tribunal fédéral du 13 janvier 1992, publié in: SJ 1993 p. 357, consid. 1; STAEHELIN, op. cit., art. 336 CO no 10). En raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO). A cet égard, le comportement des cadres doit être apprécié avec une rigueur accrue, compte tenu du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l'entreprise (arrêt du Tribunal fédéral du 11 octobre 1994, publié in: SJ 1995 p. 809, consid. 3; ATF 104 II 28 consid. 1; STAEHELIN, op. cit., art. 321a CO no 8; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., Zurich 1992, art. 321a CO no 4). Il a ainsi été jugé qu'un cadre qui manifestait clairement son intention de changer d'emploi aussi vite que possible peu après le début de son contrat de travail conclu pour une durée de deux ans violait son devoir de fidélité (ATF 117 II 560 consid. 3a). Il ne faut pas non plus perdre de vue que les rapports de confiance sont à la base du contrat de travail (ATF 124 III 25 consid. 3a in fine) et que, si ceux-ci sont ébranlés ou détruits, notamment en raison de la violation du devoir de fidélité du travailleur (cf. STREIFF/VON KAENEL, op. cit., art. 321a CO no 8), ils peuvent même aller jusqu'à légitimer la cessation immédiate des rapports de travail (cf. ATF 116 II 145 consid. 6a p. 150). En l'espèce, la demanderesse occupait le poste d'infirmière-chef auprès de la défenderesse. Alors qu'elle n'était en fonction que depuis quelques mois, elle s'est d'emblée opposée à la nomination de la nouvelle directrice par le comité directeur. Lors d'une séance du 2 novembre 1998, elle a annoncé qu'elle ne pensait pas pouvoir travailler avec cette personne et elle a cherché à faire en sorte que le comité revienne sur sa décision de nomination. A l'occasion d'une entrevue avec la directrice, chargée de renouer le dialogue, elle est restée sur ses positions et lui a déclaré vouloir quitter son emploi. Elle a ensuite répété à l'équipe soignante qui lui avait adressé une lettre de soutien qu'elle ne faisait toujours pas confiance au comité et à la nouvelle directrice et qu'elle quitterait l'établissement une fois qu'elle aurait trouvé un poste intéressant ailleurs. On peut considérer qu'un cadre qui fait état de ses dissensions avec la direction auprès de ses subordonnés, alors que, par sa fonction, il est chargé de représenter son employeur vis-à-vis de ceux-ci, viole son devoir de fidélité. Ce cadre rompt également le lien de confiance indispensable à toute relation de travail lorsqu'il annonce à son employeur, après quelques mois d'activité, qu'il s'oppose à travailler avec la directrice fraîchement nommée et qu'il ne modifie pas sa position bien que celle-ci tente de renouer le dialogue, annonçant au surplus qu'il a l'intention de quitter son emploi. La justification du congé ressortant de l'arrêt attaqué est donc en relation directe avec les rapports de travail, de sorte que le licenciement prononcé ne saurait être considéré comme abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. a CO, contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale. Il convient de préciser qu'il ne s'agit pas ici de se demander si l'attitude de la demanderesse aurait justifié une résiliation immédiate au sens de l'art. 337 CO, mais seulement d'examiner si l'employeur pouvait librement faire usage de son droit de mettre fin au contrat tel que garanti par l'art. 335 al. 1 CO. Comme les faits retenus par la cour cantonale ne laissent pas apparaître l'existence d'un autre motif de congé abusif, la demanderesse ne peut prétendre à une indemnité sur la base des art. 336 ss CO. L'arrêt attaqué doit donc être annulé dans la mesure où il condamne la défenderesse à verser à la demanderesse un montant de 7'500 fr. pour licenciement abusif.	fr	Art. 336 al. 1 let. a CO; licenciement abusif; devoir de fidélité du travailleur. Le cadre qui, après quelques mois d'activité, fait état de ses dissensions avec la direction auprès de ses subordonnés, tout en annonçant à son employeur qu'il s'oppose à travailler avec la nouvelle direction et qu'il projette de quitter son emploi, rompt le lien de confiance indispensable à toute relation de travail et viole son devoir de fidélité. Le licenciement prononcé dans ces circonstances ne peut donc être considéré comme abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. a CO (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,538	127 III 86	127 III 86 Sachverhalt ab Seite 87 L'établissement médico-social M. a engagé R. en qualité d'infirmière-chef à partir du 1er août 1998 et a nommé une nouvelle directrice en la personne de L. dès le 1er novembre 1998. R. a d'emblée contesté le style de direction adopté par L. Lors d'une séance du 2 novembre 1998, elle a demandé au comité de direction de revenir sur la nomination de la nouvelle directrice, indiquant qu'elle pensait ne pas pouvoir travailler avec celle-ci. A la directrice, chargée de renouer le dialogue, l'infirmière-chef est restée sur ses positions et lui a déclaré vouloir quitter son emploi. R. a également indiqué à l'équipe soignante qui lui manifestait son soutien qu'elle ne faisait toujours pas confiance au comité et à la nouvelle directrice et que, si rien ne changeait, elle quitterait l'établissement une fois qu'elle aurait trouvé un poste intéressant ailleurs. Jusque-là, elle continuerait à s'investir pleinement dans son travail. Le 30 novembre 1998, M. a signifié à R. son licenciement pour le 31 décembre suivant. L'infirmière-chef s'y est opposée par écrit. M. lui a indiqué que, par son attitude méfiante, voire hostile vis-à-vis du comité et de la nouvelle directrice, l'infirmière-chef ne pouvait que mettre en péril l'ambiance de travail de toute la maison et pousser l'équipe soignante dans un conflit de loyauté. A la suite de la demande en justice déposée par R., le Tribunal des prud'hommes de Lausanne a notamment condamné M. à verser à l'infirmière-chef une indemnité de 7'500 fr. pour résiliation abusive, ce qu'a confirmé la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois par arrêt du 1er mars 2000. Contre cet arrêt, l'établissement M. (la défenderesse) dépose un recours en réforme au Tribunal fédéral. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La défenderesse se prévaut d'une violation de l'art. 336 al. 1 let. a CO, reprochant à la cour cantonale d'avoir reconnu l'existence d'une résiliation abusive au sens de cette disposition. a) Selon le principe posé à l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Ce droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). En particulier, l'art. 336 al. 1 let. a CO qualifie d'abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Cette disposition vise le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l'âge, l'homosexualité, les antécédents judiciaires ou encore la maladie, la séropositivité (arrêt du Tribunal fédéral du 11 novembre 1993, publié partiellement in: SJ 1995 p. 798, consid. 2a et les références citées; ADRIAN STAEHELIN, Commentaire zurichois, art. 336 CO no 9). L'application de l'art. 336 al. 1 let. a CO suppose premièrement que le congé ait été donné pour un motif inhérent à la personnalité de la personne congédiée et, deuxièmement, que ce motif n'ait pas de lien avec le rapport de travail ou ne porte pas sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise (cf. MARIE-GISÈLE ZOSS, La résiliation abusive du contrat de travail, thèse Lausanne 1996, p. 173). Les motifs de la résiliation relèvent du fait et, partant, lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ; ATF 115 II 484 consid. 2b). b) Il ressort de l'arrêt attaqué que la demanderesse a été licenciée en raison du manque de confiance qu'elle a exprimé envers la nouvelle direction mise en place par le comité directeur et également parce que l'établissement médical craignait qu'en raison de son ascendant naturel sur ses subordonnés et sur les autres cadres, l'infirmière-chef ne dresse une partie importante du personnel contre la nouvelle directrice. Le Tribunal fédéral s'est récemment demandé si les traits de caractère et les types de comportements individuels pouvaient constituer des raisons inhérentes à la personnalité au sens de l'art. 336 al. 1 let. a CO, laissant toutefois la question ouverte (ATF 125 III 70 consid. 2c p. 74 et les références citées). Ce problème se pose également dans le cas d'espèce compte tenu des motifs de licenciement constatés, mais, comme dans l'arrêt précité, il n'a pas à être résolu, puisque la seconde condition d'application de l'art. 336 al. 1 let. a CO fait défaut. c) Il ne saurait en effet y avoir d'abus selon cette disposition lorsque la raison justifiant le congé présente un lien avec le rapport de travail, en particulier avec l'obligation de travailler et le devoir de fidélité du travailleur (Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984 in: FF 1984 II 623; arrêt du Tribunal fédéral du 13 janvier 1992, publié in: SJ 1993 p. 357, consid. 1; STAEHELIN, op. cit., art. 336 CO no 10). En raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO). A cet égard, le comportement des cadres doit être apprécié avec une rigueur accrue, compte tenu du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l'entreprise (arrêt du Tribunal fédéral du 11 octobre 1994, publié in: SJ 1995 p. 809, consid. 3; ATF 104 II 28 consid. 1; STAEHELIN, op. cit., art. 321a CO no 8; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., Zurich 1992, art. 321a CO no 4). Il a ainsi été jugé qu'un cadre qui manifestait clairement son intention de changer d'emploi aussi vite que possible peu après le début de son contrat de travail conclu pour une durée de deux ans violait son devoir de fidélité (ATF 117 II 560 consid. 3a). Il ne faut pas non plus perdre de vue que les rapports de confiance sont à la base du contrat de travail (ATF 124 III 25 consid. 3a in fine) et que, si ceux-ci sont ébranlés ou détruits, notamment en raison de la violation du devoir de fidélité du travailleur (cf. STREIFF/VON KAENEL, op. cit., art. 321a CO no 8), ils peuvent même aller jusqu'à légitimer la cessation immédiate des rapports de travail (cf. ATF 116 II 145 consid. 6a p. 150). En l'espèce, la demanderesse occupait le poste d'infirmière-chef auprès de la défenderesse. Alors qu'elle n'était en fonction que depuis quelques mois, elle s'est d'emblée opposée à la nomination de la nouvelle directrice par le comité directeur. Lors d'une séance du 2 novembre 1998, elle a annoncé qu'elle ne pensait pas pouvoir travailler avec cette personne et elle a cherché à faire en sorte que le comité revienne sur sa décision de nomination. A l'occasion d'une entrevue avec la directrice, chargée de renouer le dialogue, elle est restée sur ses positions et lui a déclaré vouloir quitter son emploi. Elle a ensuite répété à l'équipe soignante qui lui avait adressé une lettre de soutien qu'elle ne faisait toujours pas confiance au comité et à la nouvelle directrice et qu'elle quitterait l'établissement une fois qu'elle aurait trouvé un poste intéressant ailleurs. On peut considérer qu'un cadre qui fait état de ses dissensions avec la direction auprès de ses subordonnés, alors que, par sa fonction, il est chargé de représenter son employeur vis-à-vis de ceux-ci, viole son devoir de fidélité. Ce cadre rompt également le lien de confiance indispensable à toute relation de travail lorsqu'il annonce à son employeur, après quelques mois d'activité, qu'il s'oppose à travailler avec la directrice fraîchement nommée et qu'il ne modifie pas sa position bien que celle-ci tente de renouer le dialogue, annonçant au surplus qu'il a l'intention de quitter son emploi. La justification du congé ressortant de l'arrêt attaqué est donc en relation directe avec les rapports de travail, de sorte que le licenciement prononcé ne saurait être considéré comme abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. a CO, contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale. Il convient de préciser qu'il ne s'agit pas ici de se demander si l'attitude de la demanderesse aurait justifié une résiliation immédiate au sens de l'art. 337 CO, mais seulement d'examiner si l'employeur pouvait librement faire usage de son droit de mettre fin au contrat tel que garanti par l'art. 335 al. 1 CO. Comme les faits retenus par la cour cantonale ne laissent pas apparaître l'existence d'un autre motif de congé abusif, la demanderesse ne peut prétendre à une indemnité sur la base des art. 336 ss CO. L'arrêt attaqué doit donc être annulé dans la mesure où il condamne la défenderesse à verser à la demanderesse un montant de 7'500 fr. pour licenciement abusif.	fr	Art. 336 cpv. 1 lett. a CO; disdetta abusiva; obbligo di fedeltà del lavoratore. Pregiudica il rapporto di fiducia indispensabile ad ogni relazione professionale e viola il proprio dovere di fedeltà il dirigente che, pochi mesi dopo l'inizio dell'attività, esterna ai subalterni i suoi dissensi con la direzione e comunica al datore di lavoro di non voler lavorare con la stessa, manifestando nel contempo l'intenzione di lasciare l'impiego. Il licenziamento notificato in queste circostanze non può essere considerato abusivo ai sensi dell'art. 336 cpv. 1 lett. a CO (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,539	127 III 90	127 III 90 Sachverhalt ab Seite 92 W. einerseits und seine Nichten X., Y. und Z. andererseits sind je zur Hälfte Miteigentümer der Grundstücke GBN 1236 (425,63 a Wiesland, wovon 2'650 m2 in der Bauzone, mit Wohnhaus und zwei Ökonomiegebäuden), GBN 626 (33,92 a Wiesland), GBN 846 (Hütte mit Melchstallung), GBN 857 und 858 (Hütte mit Melchstallung), GBN 1260 ("unterste Weid" mit 1'034,22 a, Hütte und Melchstallung), GBN 1261 ("mittlere Weid" mit 1'120,96 a, Wohnhaus, Hütte und Wasserhütte) und GBN 1262 ("oberste Weid" mit 1'380,73 a, Hütte und Melchstallung). W. bewirtschaftet diese Liegenschaften zusammen mit Grundstücken seiner Frau und zugepachteten Parzellen. Sein Betrieb ist viehwirtschaftlich ausgerichtet. W. verfügt über ca. 45 Grossvieheinheiten und ein Milchkontingent von ca. 120'000 l. Am 10. Februar 1999 ersuchte W. das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz um Erlass einer Feststellungsverfügung über die Fragen, ob bei Aufhebung des Miteigentums das Realteilungsverbot gemäss Art. 58 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) zur Anwendung gelange und - wenn ja - ob eine Ausnahme gemäss Art. 60 BGBB in Aussicht gestellt werden könne. Das Volkswirtschaftsdepartement stellte mit Verfügung vom 2. August 1999 (Ziff. 1) fest, die Miteigentumsparzellen bildeten zusammen mit anderen Grundstücken ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des BGBB und unterstünden dem Realteilungsverbot. Die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ausnahme von diesem Verbot gestützt auf Art. 60 Abs. 1 lit. b BGBB seien nicht erfüllt. Gegen diese Verfügung erhoben X., Y. und Z. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Mit Entscheid vom 26. Mai 2000 hiess das Verwaltungsgericht (Kammer III) die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut, hob die Ziff. 1 der angefochtenen Feststellungsverfügung auf und stellte seinerseits fest, die Miteigentumsanteile im Zusammenhang mit der Aufhebung des Miteigentums unterlägen dem Realteilungsverbot nicht. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. Juli 2000 gelangt W. an das Bundesgericht. Er beantragt, das verwaltungsgerichtliche Erkenntnis sei aufzuheben, und es sei in Bestätigung der Verfügung des Volkswirtschaftsdepartements festzustellen, dass die Miteigentumsparzellen mit Ausnahme der Fläche von Parzelle GBN 1236 in der Bauzone dem Realteilungsverbot unterstünden und dass die Voraussetzungen für eine Ausnahme gemäss Art. 60 Abs. 1 lit. b BGBB nicht erfüllt seien. Eventuell sei die Angelegenheit bezüglich der Voraussetzungen für eine Ausnahme an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. X., Y. und Z. beantragen die Abweisung der Beschwerde mit Ausnahme der Feststellung bezüglich des Nichtunterliegens des Teils von Parzelle GBN 1236 in der Bauzone. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Justiz beantragt Rückweisung der Sache an das kantonale Volkswirtschaftsdepartement. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, die privatrechtliche Übergangsbestimmung von Art. 94 Abs. 2 BGBB verhindere nicht, dass bei Aufhebung des Miteigentums das Realteilungsverbot gemäss Art. 58 ff. BGBB zu beachten sei, wenn dieses nach Massgabe der öffentlichrechtlichen Übergangsregel von Art. 95 Abs. 1 BGBB anwendbar sei. Der Beschwerdeführer und das Bundesamt für Justiz teilen diese Auffassung. Die Beschwerdegegnerinnen halten sie für unzutreffend. a) Gemäss Art. 94 Abs. 2 BGBB wird vertraglich begründetes gemeinschaftliches Eigentum (Mit- oder Gesamteigentum) nach altem Recht aufgehoben, wenn dies innert Jahresfrist seit Inkrafttreten dieses Gesetzes verlangt wird. Art. 95 Abs. 1 BGBB bestimmt, dass (insbesondere) die Vorschriften über das Realteilungsverbot für alle Rechtsgeschäfte gelten, die nach Inkrafttreten des BGBB beim Grundbuchamt angemeldet werden. Die Aufhebung des Miteigentums haben die Beschwerdegegnerinnen offenbar rechtzeitig - binnen Jahresfrist - verlangt; ein Aufhebungsverfahren ist vor dem Bezirksgericht Schwyz hängig und derzeit sistiert. Dagegen ist die Aufteilung des Miteigentums nicht vor Inkrafttreten des BGBB beim Grundbuchamt angemeldet worden, was ebenfalls unbestritten ist. b) Die privatrechtliche Dispositionsfreiheit steht grundsätzlich unter dem Vorbehalt des öffentlichen Rechts; soweit nicht die allgemeinen Regeln des Vorrangs jüngerer oder speziellerer Normen oder besondere Anhaltspunkte (z.B. in den Materialien) etwas anderes nahe legen, sind die öffentlichrechtlichen Schranken daher bindend für die Privatrechtsgestaltung (vgl. HANS HUBER, Berner Kommentar, N. 41 f. zu Art. 6 ZGB). Vorliegend bestehen keine allgemeinen oder besonderen Anknüpfungspunkte für die von den Beschwerdegegnerinnen vertretene Auffassung. Den Materialien lässt sich nur entnehmen, dass die Eigentümer die neu eingeführten Zuweisungsansprüche und Anrechnungsregeln bei der Liquidation von vertraglich begründetem Mit- oder Gesamteigentum ausschalten können, wenn sie dessen Aufhebung innert Jahresfrist verlangen. Dass sie das Realteilungsverbot nicht zu beachten hätten, wenn die Anmeldung des Aufhebungsgeschäfts beim Grundbuchamt erst nach Inkrafttreten des BGBB erfolgt, wird nirgends ausgeführt (Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB], BBl 1988 III 953 ff., S. 1067). Vielmehr halten die Erläuterungen zum heutigen Art. 95 BGBB ausdrücklich fest, zwecks Vermeidung von Gesetzesumgehungen solle grundsätzlich für alle nach dem Inkrafttreten angemeldeten Rechtsgeschäfte das neue Recht Anwendung finden (Botschaft, a.a.O., S. 1068; vgl. auch CHRISTOPH BANDLI/MANUEL MÜLLER/BEAT STALDER, in: Das bäuerliche Bodenrecht: Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 1 und 5 zu Art. 95 BGBB). Es kann auch nicht argumentiert werden, bei Anwendbarkeit des Realteilungsverbots verliere der Verweis auf das alte Recht in Art. 94 Abs. 2 BGBB seinen Sinn. Soweit es nicht um die körperliche Aufteilung geht, d.h. insbesondere mit Bezug auf die Ausschaltung der Zuweisungs- und Anrechnungsansprüche gemäss Art. 36 ff. BGBB, ändert die Anwendbarkeit des Realteilungsverbots nichts. Das Verbot schränkt die Teilung nach altem Recht auch in denjenigen Fällen nicht ein, in denen eine mit der neuen Regelung verträgliche Aufhebung vereinbart oder eine Ausnahme erwirkt wird. Wo es Geltung beansprucht, öffnet es bei richterlicher Aufhebung zudem den Weg zur Versteigerung unter den Miteigentümern (die öffentliche Versteigerung unter einem breiteren Publikum bleibt gemäss Art. 69 BGBB ausgeschlossen), da es im Interesse der Strukturerhaltung (vgl. dazu nachfolgend E. 5a) bestimmte körperliche Teilungen verbietet und diese deshalb als wesentliche Wertverminderungen im Sinne von Art. 651 Abs. 2 ZGB verstanden werden können. Endlich bleibt es ohne Einfluss auf andere Teilungsarten als die körperliche Aufteilung. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht somit die Art. 58 ff. BGBB als grundsätzlich anwendbar erachtet (vgl. auch BGE 123 III 233 E. 2d S. 239; Wegleitung des Eidgenössischen Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht, in: ZBGR 75/1994 S. 88 ff., Ziff. 2.31). 4. Das Verwaltungsgericht hält freilich dafür, das Realteilungsverbot sei nur für den Miteigentumsanteil des Beschwerdeführers massgebend, nicht auch für die Miteigentumsanteile der Beschwerdegegnerinnen. Es argumentiert, der Beschwerdeführer bewirtschafte diese Anteile nur pachtweise, und sie seien daher wie Zupachtland bloss einzubeziehen, wenn zu beurteilen sei, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliege. Selber unterstünden sie dem Realteilungsverbot aber nicht, weil sie wie Zupachtland grundsätzlich jederzeit veräussert, d.h. vom Gewerbe abgetrennt werden könnten. Der Beschwerdeführer rügt, diese Argumentation sei bundesrechtswidrig. Die Beschwerdegegnerinnen unterstützen sie dagegen. Die Sichtweise des Verwaltungsgerichts beruht auf einer Fehlüberlegung. Es geht nicht darum, die Aufteilung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu beurteilen, das im (Allein-)Eigentum des Beschwerdeführers steht. Zu entscheiden ist vielmehr über die Wirkungen des Realteilungsverbots auf die im Miteigentum der Parteien stehende Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die vom Beschwerdeführer teils gestützt auf seine Miteigentümerstellung, teils aufgrund pachtweiser Überlassung durch die übrigen Miteigentümer genutzt werden. Es interessiert, ob diese Gesamtheit als landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BGBB anzusprechen ist und - wenn ja - ob das Miteigentum daran durch körperliche Teilung aufgehoben werden darf, ohne dass das Realteilungsverbot entgegensteht. Gewiss sind für die Qualifikation als landwirtschaftliches Gewerbe Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung für längere Zeit zugepachtete Grundstücke mit einzubeziehen (Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB). Daraus ergibt sich eine Ausdehnung des Kreises von Gewerben, die unter die öffentlichrechtlichen Verkehrsbeschränkungen des Gesetzes fallen, weil die Voraussetzung genügender landwirtschaftlicher Beschäftigung eher erfüllt ist, wenn die Arbeitszeit zur Bewirtschaftung zugepachteter Grundstücke mit einzurechnen ist (vgl. EDUARD HOFER in: Kommentar BGBB, N. 96 zu Art. 7 BGBB). Die Berücksichtigung von Grundstücken, die der Pächter eines Gewerbes für längere Dauer zupachtet oder von Land in seinem Eigentum (vgl. dazu HOFER, a.a.O., N. 91 zu Art. 7 BGBB) hat jedoch nicht zur Folge, dass die Zulässigkeit der Aufteilung des Gewerbes aus der Sicht des Pächters bzw. seines Betriebes zu beurteilen ist und die den übrigen Miteigentümern gehörenden Anteile als nicht zum Gewerbe gehörende Pachtgrundstücke zu betrachten sind, für die das Realteilungsverbot nicht gilt. Es bleibt dabei, dass sämtliche Miteigentumsanteile zum Gewerbe gehören, über dessen körperliche Aufteilung unter dem Gesichtswinkel des Realteilungsverbots zu befinden ist. Dass hier eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen vorliegt, die - jedenfalls unter Einbezug des Zupachtlandes (Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB) - als landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BGBB anzusprechen ist, hat auch das Verwaltungsgericht angenommen und kann nicht zweifelhaft sein. 5. Nach Meinung des Verwaltungsgerichts sind die Schranken des Realteilungsverbots bei der Aufteilung des Miteigentums auch deshalb nicht zu beachten, weil kein Veräusserungsgeschäft abgeschlossen werde und keine Eigentumsrechte an Dritte übertragen würden. Die Zusammensetzung der Grundeigentümerschaft bleibe die Gleiche. Ausserdem werde die Stellung des selbstbewirtschaftenden Miteigentümers durch die Art. 36 ff. BGBB geschützt und nicht durch das Realteilungsverbot. Der Beschwerdeführer bezeichnet auch diese Auffassung als bundesrechtswidrig. Die Beschwerdegegnerinnen halten sie für richtig. a) Das Realteilungsverbot bezweckt den Schutz erhaltungswürdiger landwirtschaftlicher Strukturen. Lebensfähige Gewerbe sollen notfalls auch gegen den Willen der Eigentümerschaft vor der Aufteilung und stückweisen Veräusserung bewahrt werden (Art. 1 Abs. 1 lit. a BGBB; Botschaft, a.a.O., S. 968; REINHOLD HOTZ in: Kommentar BGBB, N. 8 zu Art. 1 BGBB, und CHRISTOPH BANDLI, daselbst, N. 1 der Vorbemerkungen zu Art. 58-60 BGBB und N. 1 zu Art. 58 BGBB; BEAT STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, Diss. Bern 1993, ASR Heft 542, S. 105; BGE 125 III 175 E. 2c S. 179). Die gesetzliche Regelung zielt daher mit dem Begriff des "Abtrennens" auf ein Verbot der getrennten Veräusserung einzelner Teile ab; die reine Unterteilung im Sinne einer Parzellierung schadet an sich noch nicht, sondern erst in Verbindung mit Plänen betreffend ein getrenntes rechtliches Schicksal oder eine Umgehung der Belastungsrestriktionen (Art. 73 ff. BGBB; BANDLI in: Kommentar BGBB, N. 2 zu Art. 58 BGBB; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, Rz. 502 und 504, S. 146; STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung, S. 107). Unerwünschte Veräusserungen sind nicht nur Kauf- und bestimmte Tausch- und Schenkungsgeschäfte, sondern alle Rechtsgeschäfte, die wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommen (vgl. Art. 61 Abs. 3 BGBB; STALDER in: Kommentar BGBB, N. 19 f. zu Art. 63 BGBB). b) Die Aufhebung des Miteigentums an den Gewerbeparzellen durch körperliche Teilung führt dazu, dass die Grundstücke parzelliert und einzelnen Miteigentümern zu Eigentum überschrieben werden. Die einzelnen Teile des Gewerbes gelangen in neue und verschiedene Hände. Die bisherige gemeinschaftliche Eigentumsberechtigung wird abgelöst; es findet nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich ein Eigentümerwechsel statt, und die rechtliche Einheit des Gewerbes zerfällt. Die neuen Eigentümer können ihre Teile getrennt veräussern oder nutzen und auf diese Weise auch die wirtschaftliche Einheit auflösen. Die beabsichtigte körperliche Teilung unter den Miteigentümern hat somit zur Folge, dass der Zusammenhalt der gewerblichen Grundstücke, Bauten und Anlagen nicht mehr gewährleistet ist, was dem Ziel der Strukturerhaltung zuwiderläuft. Daran ändert der Umstand nichts, dass sich die Beschwerdegegnerinnen bereit erklärt haben, dem Beschwerdeführer ihre Anteile weiterhin und auf lange Sicht zu verpachten (vgl. dazu nachfolgend E. 6a). Unbeachtlich ist im vorliegenden Zusammenhang ferner der Verweis der Beschwerdegegnerinnen auf die Einspruchsgründe gemäss dem abgelösten Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) und die Meinung von STALDER (Kommentar BGBB, N. 20 zu Art. 61 BGBB) betreffend deren Überführung in das BGBB. Dieser Autor hat nicht ausgeführt, es sollten ausschliesslich die schon dem EGG unterstellten Handänderungen unterstellt werden, sondern bloss bemerkt, vorab jene Handänderungen sollten erfasst werden. Schliesslich ist unerfindlich, weshalb ein solches Verständnis der Vorschriften gegen die Eigentumsgarantie verstossen soll, wie die Beschwerdegegnerinnen meinen, zumal eine hinreichende gesetzliche Basis vorliegt und die bisherige Nutzung sowie die bestehenden Eigentumsverhältnisse nicht eingeschränkt werden. c) Der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf die Zielsetzung der Art. 36-39 BGBB vermag zu keiner anderen Betrachtungsweise zu führen. Auch wenn man diesen Vorschriften eine gewisse strukturpolitische Wirkung nicht absprechen will, sind sie doch primär auf den Schutz des Selbstbewirtschafters und nicht wie die Art. 58 ff. BGBB auf die Strukturerhaltung ausgerichtet. Ob sie zum Tragen kommen, entscheiden allein die Miteigentümer, wogegen der Schutz des Realteilungsverbots auch gegen den Willen der Eigentümer greift. Sie können die öffentlichrechtlichen Beschränkungen deshalb nicht ersetzen (vgl. auch STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung, S. 109). Es ergibt sich somit, dass die Vorschriften über das Realteilungsverbot bei der beabsichtigten Aufhebung des Miteigentums zu beachten sind. 6. Steht fest, dass das Realteilungsverbot grundsätzlich anwendbar und die Beschwerde insofern begründet ist, stellt sich die Frage einer Ausnahmebewilligung nach Art. 60 Abs. 1 BGBB. In Betracht fällt namentlich eine Ausnahme gemäss lit. b dieser Vorschrift, wonach ein Dispens verlangt werden kann, wenn das landwirtschaftliche Gewerbe auch nach der Aufteilung oder der Abtrennung eines Grundstücks oder Grundstückteils einer bäuerlichen Familie noch eine gute landwirtschaftliche Existenz bietet. Der Beschwerdeführer macht geltend, eine derartige Ausnahme dürfe nicht erteilt werden. Die Beschwerdegegnerinnen erinnern vorab daran, dass das Verwaltungsgericht die Ausnahmegründe nicht zu prüfen brauchte und beantragen die Rückweisung für den Fall, dass die Beurteilung unumgänglich sei. a) Das Verwaltungsgericht hat keine Feststellungen darüber getroffen, welches Einkommen sich aus dem interessierenden Gewerbe erwirtschaften lässt und inwiefern dieses durch Abtrennung allenfalls verkleinert werden könnte, ohne die Schwelle einer guten landwirtschaftlichen Existenz zu unterschreiten (Art. 60 Abs. 1 lit. b BGBB; zum Begriff der guten landwirtschaftlichen Existenz HOFER in: Kommentar BGBB, N. 18 ff. zu Art. 8 BGBB). Das ist nachzuholen. Die Angelegenheit ist deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese - allenfalls unter Beizug von Gutachtern - die nötigen Abklärungen trifft und im Sinne des Erwogenen neu entscheidet. Die Vorinstanz wird dabei zu bestimmen haben, welche Flächen in die Existenzberechnung einzubeziehen sind. An sich wäre es naheliegend, in analoger Anwendung von Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB die für längere Dauer zugepachteten Grundstücke mitzuberücksichtigen. Dem steht jedoch entgegen, dass die Spezialregelung betreffend den Einbezug von Pachtland im Zusammenhang mit der Mindestgrösse für die Annahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes steht und nicht ohne weiteres einen tauglichen Anknüpfungspunkt für weitere Abstufungen abgibt. Bei derartigen Abgrenzungen muss deshalb geprüft werden, ob und inwiefern der Einbezug von zugepachteten Grundstücken mit den Zielen des Gesetzes verträglich ist. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass Zupachtland zumeist nur auf jeweils sechs Jahre gesichert zur Verfügung steht (Art. 7 und 8 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über die landwirtschaftliche Pacht [LPG; SR 221.213.2]) und eine solche Vertragsdauer die angestrebte langfristige Sicherung der Strukturen nicht gewährleistet. Es wäre mit Blick auf das Strukturerhaltungsziel, das einen gefestigten Zusammenhalt der Betriebsgrundlagen voraussetzt, zudem wenig sinnvoll, den starken eigentumsrechtlichen Zusammenhalt (teilweise) aufzugeben mit Rücksicht auf die wesentlich schwächere Verbundenheit, die Pachtverhältnisse herstellen. Entscheidend aber ist, dass sich bei Berücksichtigung von Pachtland im Zusammenhang mit der erwähnten Ausnahme das Gesetz sehr einfach umgehen liesse. Die Vorlage eines Pachtvertrages über die erwähnte Mindestdauer und eine genügende Fläche würde bereits genügen, um eine Ausnahme zur Abtrennung einer unentbehrlichen Fläche von einer guten landwirtschaftlichen Existenz zu erwirken. Hinzu kommt, dass es der Pächter bei verpachteten Gewerben in der Hand hätte, durch Zupacht oder Auflösung von Pachtverträgen eine Ausnahme zu ermöglichen oder zu vereiteln. Auch im vorliegenden Fall könnte der Beschwerdeführer - z.B. durch Übertragung von Pachtverhältnissen auf seinen mitarbeitenden Sohn - die Ausnahmeerteilung steuern. Ähnliches gilt im Übrigen bezüglich der landwirtschaftlichen Liegenschaften, die seiner Frau gehören und von ihm bewirtschaftet werden. Die analoge Anwendung von Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB muss deshalb ausscheiden, wenn das Strukturerhaltungsziel erreicht werden soll (zum Ganzen und ebenso HOFER in: Kommentar BGBB, N. 30 zu Art. 8 BGBB). b) Hinsichtlich des Parzellenteils von GBN 1236 in der Bauzone sind sich die Parteien einig, dass diese Fläche körperlich geteilt werden dürfe. Sie übersehen freilich, dass der eingezonte Parzellenteil gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. c BGBB von Gesetzes wegen unter die Regelung des BGBB fällt, solange keine Aufteilung entsprechend den Nutzungszonen erfolgt ist. Eine solche kann gestützt auf eine Ausnahme nach Art. 60 Abs. 1 lit. a BGBB vorgenommen werden. Mit ihr fällt die Baulandfläche ohne weiteres aus dem Geltungsbereich des Gesetzes.	de	Landwirtschaftliches Gewerbe; Aufteilung des Miteigentums. Ist die Aufteilung des Miteigentums nach Inkrafttreten des BGBB beim Grundbuch angemeldet worden (Art. 95 Abs. 1 BGBB), fällt das Rechtsgeschäft trotz der privatrechtlichen Übergangsbestimmung (Art. 94 Abs. 2 BGBB) unter das Realteilungsverbot der Art. 58 ff. BGBB (E. 3). Bildet der Miteigentumsanteil des Selbstbewirtschafters zusammen mit den zugepachteten Miteigentumsanteilen Dritter ein landwirtschaftliches Gewerbe, ist über dessen körperliche Aufteilung unter dem Gesichtswinkel des Realteilungsverbots zu befinden (E. 4). Zu den Rechtsgeschäften, die unter das Realteilungsverbot fallen, gehören nicht nur Kauf, Tausch und Schenkung, sondern alle Rechtsgeschäfte, die wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommen. Bejahung dieser Eigenschaft im vorliegenden Fall, wo die Aufhebung des Miteigentums an Gewerbeparzellen dazu führt, dass die Grundstücke parzelliert und den einzelnen Miteigentümern zu Eigentum überschrieben werden (E. 5). Bei der Prüfung, ob eine gute landwirtschaftliche Existenz im Sinne von Art. 60 Abs. 1 lit. b BGBB vorliegt, dürfen die für längere Zeit zugepachteten Grundstücke (Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB) nicht mitberücksichtigt werden (E. 6).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,540	127 III 90	127 III 90 Sachverhalt ab Seite 92 W. einerseits und seine Nichten X., Y. und Z. andererseits sind je zur Hälfte Miteigentümer der Grundstücke GBN 1236 (425,63 a Wiesland, wovon 2'650 m2 in der Bauzone, mit Wohnhaus und zwei Ökonomiegebäuden), GBN 626 (33,92 a Wiesland), GBN 846 (Hütte mit Melchstallung), GBN 857 und 858 (Hütte mit Melchstallung), GBN 1260 ("unterste Weid" mit 1'034,22 a, Hütte und Melchstallung), GBN 1261 ("mittlere Weid" mit 1'120,96 a, Wohnhaus, Hütte und Wasserhütte) und GBN 1262 ("oberste Weid" mit 1'380,73 a, Hütte und Melchstallung). W. bewirtschaftet diese Liegenschaften zusammen mit Grundstücken seiner Frau und zugepachteten Parzellen. Sein Betrieb ist viehwirtschaftlich ausgerichtet. W. verfügt über ca. 45 Grossvieheinheiten und ein Milchkontingent von ca. 120'000 l. Am 10. Februar 1999 ersuchte W. das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz um Erlass einer Feststellungsverfügung über die Fragen, ob bei Aufhebung des Miteigentums das Realteilungsverbot gemäss Art. 58 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) zur Anwendung gelange und - wenn ja - ob eine Ausnahme gemäss Art. 60 BGBB in Aussicht gestellt werden könne. Das Volkswirtschaftsdepartement stellte mit Verfügung vom 2. August 1999 (Ziff. 1) fest, die Miteigentumsparzellen bildeten zusammen mit anderen Grundstücken ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des BGBB und unterstünden dem Realteilungsverbot. Die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ausnahme von diesem Verbot gestützt auf Art. 60 Abs. 1 lit. b BGBB seien nicht erfüllt. Gegen diese Verfügung erhoben X., Y. und Z. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Mit Entscheid vom 26. Mai 2000 hiess das Verwaltungsgericht (Kammer III) die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut, hob die Ziff. 1 der angefochtenen Feststellungsverfügung auf und stellte seinerseits fest, die Miteigentumsanteile im Zusammenhang mit der Aufhebung des Miteigentums unterlägen dem Realteilungsverbot nicht. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. Juli 2000 gelangt W. an das Bundesgericht. Er beantragt, das verwaltungsgerichtliche Erkenntnis sei aufzuheben, und es sei in Bestätigung der Verfügung des Volkswirtschaftsdepartements festzustellen, dass die Miteigentumsparzellen mit Ausnahme der Fläche von Parzelle GBN 1236 in der Bauzone dem Realteilungsverbot unterstünden und dass die Voraussetzungen für eine Ausnahme gemäss Art. 60 Abs. 1 lit. b BGBB nicht erfüllt seien. Eventuell sei die Angelegenheit bezüglich der Voraussetzungen für eine Ausnahme an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. X., Y. und Z. beantragen die Abweisung der Beschwerde mit Ausnahme der Feststellung bezüglich des Nichtunterliegens des Teils von Parzelle GBN 1236 in der Bauzone. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Justiz beantragt Rückweisung der Sache an das kantonale Volkswirtschaftsdepartement. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, die privatrechtliche Übergangsbestimmung von Art. 94 Abs. 2 BGBB verhindere nicht, dass bei Aufhebung des Miteigentums das Realteilungsverbot gemäss Art. 58 ff. BGBB zu beachten sei, wenn dieses nach Massgabe der öffentlichrechtlichen Übergangsregel von Art. 95 Abs. 1 BGBB anwendbar sei. Der Beschwerdeführer und das Bundesamt für Justiz teilen diese Auffassung. Die Beschwerdegegnerinnen halten sie für unzutreffend. a) Gemäss Art. 94 Abs. 2 BGBB wird vertraglich begründetes gemeinschaftliches Eigentum (Mit- oder Gesamteigentum) nach altem Recht aufgehoben, wenn dies innert Jahresfrist seit Inkrafttreten dieses Gesetzes verlangt wird. Art. 95 Abs. 1 BGBB bestimmt, dass (insbesondere) die Vorschriften über das Realteilungsverbot für alle Rechtsgeschäfte gelten, die nach Inkrafttreten des BGBB beim Grundbuchamt angemeldet werden. Die Aufhebung des Miteigentums haben die Beschwerdegegnerinnen offenbar rechtzeitig - binnen Jahresfrist - verlangt; ein Aufhebungsverfahren ist vor dem Bezirksgericht Schwyz hängig und derzeit sistiert. Dagegen ist die Aufteilung des Miteigentums nicht vor Inkrafttreten des BGBB beim Grundbuchamt angemeldet worden, was ebenfalls unbestritten ist. b) Die privatrechtliche Dispositionsfreiheit steht grundsätzlich unter dem Vorbehalt des öffentlichen Rechts; soweit nicht die allgemeinen Regeln des Vorrangs jüngerer oder speziellerer Normen oder besondere Anhaltspunkte (z.B. in den Materialien) etwas anderes nahe legen, sind die öffentlichrechtlichen Schranken daher bindend für die Privatrechtsgestaltung (vgl. HANS HUBER, Berner Kommentar, N. 41 f. zu Art. 6 ZGB). Vorliegend bestehen keine allgemeinen oder besonderen Anknüpfungspunkte für die von den Beschwerdegegnerinnen vertretene Auffassung. Den Materialien lässt sich nur entnehmen, dass die Eigentümer die neu eingeführten Zuweisungsansprüche und Anrechnungsregeln bei der Liquidation von vertraglich begründetem Mit- oder Gesamteigentum ausschalten können, wenn sie dessen Aufhebung innert Jahresfrist verlangen. Dass sie das Realteilungsverbot nicht zu beachten hätten, wenn die Anmeldung des Aufhebungsgeschäfts beim Grundbuchamt erst nach Inkrafttreten des BGBB erfolgt, wird nirgends ausgeführt (Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB], BBl 1988 III 953 ff., S. 1067). Vielmehr halten die Erläuterungen zum heutigen Art. 95 BGBB ausdrücklich fest, zwecks Vermeidung von Gesetzesumgehungen solle grundsätzlich für alle nach dem Inkrafttreten angemeldeten Rechtsgeschäfte das neue Recht Anwendung finden (Botschaft, a.a.O., S. 1068; vgl. auch CHRISTOPH BANDLI/MANUEL MÜLLER/BEAT STALDER, in: Das bäuerliche Bodenrecht: Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 1 und 5 zu Art. 95 BGBB). Es kann auch nicht argumentiert werden, bei Anwendbarkeit des Realteilungsverbots verliere der Verweis auf das alte Recht in Art. 94 Abs. 2 BGBB seinen Sinn. Soweit es nicht um die körperliche Aufteilung geht, d.h. insbesondere mit Bezug auf die Ausschaltung der Zuweisungs- und Anrechnungsansprüche gemäss Art. 36 ff. BGBB, ändert die Anwendbarkeit des Realteilungsverbots nichts. Das Verbot schränkt die Teilung nach altem Recht auch in denjenigen Fällen nicht ein, in denen eine mit der neuen Regelung verträgliche Aufhebung vereinbart oder eine Ausnahme erwirkt wird. Wo es Geltung beansprucht, öffnet es bei richterlicher Aufhebung zudem den Weg zur Versteigerung unter den Miteigentümern (die öffentliche Versteigerung unter einem breiteren Publikum bleibt gemäss Art. 69 BGBB ausgeschlossen), da es im Interesse der Strukturerhaltung (vgl. dazu nachfolgend E. 5a) bestimmte körperliche Teilungen verbietet und diese deshalb als wesentliche Wertverminderungen im Sinne von Art. 651 Abs. 2 ZGB verstanden werden können. Endlich bleibt es ohne Einfluss auf andere Teilungsarten als die körperliche Aufteilung. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht somit die Art. 58 ff. BGBB als grundsätzlich anwendbar erachtet (vgl. auch BGE 123 III 233 E. 2d S. 239; Wegleitung des Eidgenössischen Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht, in: ZBGR 75/1994 S. 88 ff., Ziff. 2.31). 4. Das Verwaltungsgericht hält freilich dafür, das Realteilungsverbot sei nur für den Miteigentumsanteil des Beschwerdeführers massgebend, nicht auch für die Miteigentumsanteile der Beschwerdegegnerinnen. Es argumentiert, der Beschwerdeführer bewirtschafte diese Anteile nur pachtweise, und sie seien daher wie Zupachtland bloss einzubeziehen, wenn zu beurteilen sei, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliege. Selber unterstünden sie dem Realteilungsverbot aber nicht, weil sie wie Zupachtland grundsätzlich jederzeit veräussert, d.h. vom Gewerbe abgetrennt werden könnten. Der Beschwerdeführer rügt, diese Argumentation sei bundesrechtswidrig. Die Beschwerdegegnerinnen unterstützen sie dagegen. Die Sichtweise des Verwaltungsgerichts beruht auf einer Fehlüberlegung. Es geht nicht darum, die Aufteilung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu beurteilen, das im (Allein-)Eigentum des Beschwerdeführers steht. Zu entscheiden ist vielmehr über die Wirkungen des Realteilungsverbots auf die im Miteigentum der Parteien stehende Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die vom Beschwerdeführer teils gestützt auf seine Miteigentümerstellung, teils aufgrund pachtweiser Überlassung durch die übrigen Miteigentümer genutzt werden. Es interessiert, ob diese Gesamtheit als landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BGBB anzusprechen ist und - wenn ja - ob das Miteigentum daran durch körperliche Teilung aufgehoben werden darf, ohne dass das Realteilungsverbot entgegensteht. Gewiss sind für die Qualifikation als landwirtschaftliches Gewerbe Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung für längere Zeit zugepachtete Grundstücke mit einzubeziehen (Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB). Daraus ergibt sich eine Ausdehnung des Kreises von Gewerben, die unter die öffentlichrechtlichen Verkehrsbeschränkungen des Gesetzes fallen, weil die Voraussetzung genügender landwirtschaftlicher Beschäftigung eher erfüllt ist, wenn die Arbeitszeit zur Bewirtschaftung zugepachteter Grundstücke mit einzurechnen ist (vgl. EDUARD HOFER in: Kommentar BGBB, N. 96 zu Art. 7 BGBB). Die Berücksichtigung von Grundstücken, die der Pächter eines Gewerbes für längere Dauer zupachtet oder von Land in seinem Eigentum (vgl. dazu HOFER, a.a.O., N. 91 zu Art. 7 BGBB) hat jedoch nicht zur Folge, dass die Zulässigkeit der Aufteilung des Gewerbes aus der Sicht des Pächters bzw. seines Betriebes zu beurteilen ist und die den übrigen Miteigentümern gehörenden Anteile als nicht zum Gewerbe gehörende Pachtgrundstücke zu betrachten sind, für die das Realteilungsverbot nicht gilt. Es bleibt dabei, dass sämtliche Miteigentumsanteile zum Gewerbe gehören, über dessen körperliche Aufteilung unter dem Gesichtswinkel des Realteilungsverbots zu befinden ist. Dass hier eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen vorliegt, die - jedenfalls unter Einbezug des Zupachtlandes (Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB) - als landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BGBB anzusprechen ist, hat auch das Verwaltungsgericht angenommen und kann nicht zweifelhaft sein. 5. Nach Meinung des Verwaltungsgerichts sind die Schranken des Realteilungsverbots bei der Aufteilung des Miteigentums auch deshalb nicht zu beachten, weil kein Veräusserungsgeschäft abgeschlossen werde und keine Eigentumsrechte an Dritte übertragen würden. Die Zusammensetzung der Grundeigentümerschaft bleibe die Gleiche. Ausserdem werde die Stellung des selbstbewirtschaftenden Miteigentümers durch die Art. 36 ff. BGBB geschützt und nicht durch das Realteilungsverbot. Der Beschwerdeführer bezeichnet auch diese Auffassung als bundesrechtswidrig. Die Beschwerdegegnerinnen halten sie für richtig. a) Das Realteilungsverbot bezweckt den Schutz erhaltungswürdiger landwirtschaftlicher Strukturen. Lebensfähige Gewerbe sollen notfalls auch gegen den Willen der Eigentümerschaft vor der Aufteilung und stückweisen Veräusserung bewahrt werden (Art. 1 Abs. 1 lit. a BGBB; Botschaft, a.a.O., S. 968; REINHOLD HOTZ in: Kommentar BGBB, N. 8 zu Art. 1 BGBB, und CHRISTOPH BANDLI, daselbst, N. 1 der Vorbemerkungen zu Art. 58-60 BGBB und N. 1 zu Art. 58 BGBB; BEAT STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, Diss. Bern 1993, ASR Heft 542, S. 105; BGE 125 III 175 E. 2c S. 179). Die gesetzliche Regelung zielt daher mit dem Begriff des "Abtrennens" auf ein Verbot der getrennten Veräusserung einzelner Teile ab; die reine Unterteilung im Sinne einer Parzellierung schadet an sich noch nicht, sondern erst in Verbindung mit Plänen betreffend ein getrenntes rechtliches Schicksal oder eine Umgehung der Belastungsrestriktionen (Art. 73 ff. BGBB; BANDLI in: Kommentar BGBB, N. 2 zu Art. 58 BGBB; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, Rz. 502 und 504, S. 146; STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung, S. 107). Unerwünschte Veräusserungen sind nicht nur Kauf- und bestimmte Tausch- und Schenkungsgeschäfte, sondern alle Rechtsgeschäfte, die wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommen (vgl. Art. 61 Abs. 3 BGBB; STALDER in: Kommentar BGBB, N. 19 f. zu Art. 63 BGBB). b) Die Aufhebung des Miteigentums an den Gewerbeparzellen durch körperliche Teilung führt dazu, dass die Grundstücke parzelliert und einzelnen Miteigentümern zu Eigentum überschrieben werden. Die einzelnen Teile des Gewerbes gelangen in neue und verschiedene Hände. Die bisherige gemeinschaftliche Eigentumsberechtigung wird abgelöst; es findet nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich ein Eigentümerwechsel statt, und die rechtliche Einheit des Gewerbes zerfällt. Die neuen Eigentümer können ihre Teile getrennt veräussern oder nutzen und auf diese Weise auch die wirtschaftliche Einheit auflösen. Die beabsichtigte körperliche Teilung unter den Miteigentümern hat somit zur Folge, dass der Zusammenhalt der gewerblichen Grundstücke, Bauten und Anlagen nicht mehr gewährleistet ist, was dem Ziel der Strukturerhaltung zuwiderläuft. Daran ändert der Umstand nichts, dass sich die Beschwerdegegnerinnen bereit erklärt haben, dem Beschwerdeführer ihre Anteile weiterhin und auf lange Sicht zu verpachten (vgl. dazu nachfolgend E. 6a). Unbeachtlich ist im vorliegenden Zusammenhang ferner der Verweis der Beschwerdegegnerinnen auf die Einspruchsgründe gemäss dem abgelösten Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) und die Meinung von STALDER (Kommentar BGBB, N. 20 zu Art. 61 BGBB) betreffend deren Überführung in das BGBB. Dieser Autor hat nicht ausgeführt, es sollten ausschliesslich die schon dem EGG unterstellten Handänderungen unterstellt werden, sondern bloss bemerkt, vorab jene Handänderungen sollten erfasst werden. Schliesslich ist unerfindlich, weshalb ein solches Verständnis der Vorschriften gegen die Eigentumsgarantie verstossen soll, wie die Beschwerdegegnerinnen meinen, zumal eine hinreichende gesetzliche Basis vorliegt und die bisherige Nutzung sowie die bestehenden Eigentumsverhältnisse nicht eingeschränkt werden. c) Der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf die Zielsetzung der Art. 36-39 BGBB vermag zu keiner anderen Betrachtungsweise zu führen. Auch wenn man diesen Vorschriften eine gewisse strukturpolitische Wirkung nicht absprechen will, sind sie doch primär auf den Schutz des Selbstbewirtschafters und nicht wie die Art. 58 ff. BGBB auf die Strukturerhaltung ausgerichtet. Ob sie zum Tragen kommen, entscheiden allein die Miteigentümer, wogegen der Schutz des Realteilungsverbots auch gegen den Willen der Eigentümer greift. Sie können die öffentlichrechtlichen Beschränkungen deshalb nicht ersetzen (vgl. auch STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung, S. 109). Es ergibt sich somit, dass die Vorschriften über das Realteilungsverbot bei der beabsichtigten Aufhebung des Miteigentums zu beachten sind. 6. Steht fest, dass das Realteilungsverbot grundsätzlich anwendbar und die Beschwerde insofern begründet ist, stellt sich die Frage einer Ausnahmebewilligung nach Art. 60 Abs. 1 BGBB. In Betracht fällt namentlich eine Ausnahme gemäss lit. b dieser Vorschrift, wonach ein Dispens verlangt werden kann, wenn das landwirtschaftliche Gewerbe auch nach der Aufteilung oder der Abtrennung eines Grundstücks oder Grundstückteils einer bäuerlichen Familie noch eine gute landwirtschaftliche Existenz bietet. Der Beschwerdeführer macht geltend, eine derartige Ausnahme dürfe nicht erteilt werden. Die Beschwerdegegnerinnen erinnern vorab daran, dass das Verwaltungsgericht die Ausnahmegründe nicht zu prüfen brauchte und beantragen die Rückweisung für den Fall, dass die Beurteilung unumgänglich sei. a) Das Verwaltungsgericht hat keine Feststellungen darüber getroffen, welches Einkommen sich aus dem interessierenden Gewerbe erwirtschaften lässt und inwiefern dieses durch Abtrennung allenfalls verkleinert werden könnte, ohne die Schwelle einer guten landwirtschaftlichen Existenz zu unterschreiten (Art. 60 Abs. 1 lit. b BGBB; zum Begriff der guten landwirtschaftlichen Existenz HOFER in: Kommentar BGBB, N. 18 ff. zu Art. 8 BGBB). Das ist nachzuholen. Die Angelegenheit ist deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese - allenfalls unter Beizug von Gutachtern - die nötigen Abklärungen trifft und im Sinne des Erwogenen neu entscheidet. Die Vorinstanz wird dabei zu bestimmen haben, welche Flächen in die Existenzberechnung einzubeziehen sind. An sich wäre es naheliegend, in analoger Anwendung von Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB die für längere Dauer zugepachteten Grundstücke mitzuberücksichtigen. Dem steht jedoch entgegen, dass die Spezialregelung betreffend den Einbezug von Pachtland im Zusammenhang mit der Mindestgrösse für die Annahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes steht und nicht ohne weiteres einen tauglichen Anknüpfungspunkt für weitere Abstufungen abgibt. Bei derartigen Abgrenzungen muss deshalb geprüft werden, ob und inwiefern der Einbezug von zugepachteten Grundstücken mit den Zielen des Gesetzes verträglich ist. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass Zupachtland zumeist nur auf jeweils sechs Jahre gesichert zur Verfügung steht (Art. 7 und 8 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über die landwirtschaftliche Pacht [LPG; SR 221.213.2]) und eine solche Vertragsdauer die angestrebte langfristige Sicherung der Strukturen nicht gewährleistet. Es wäre mit Blick auf das Strukturerhaltungsziel, das einen gefestigten Zusammenhalt der Betriebsgrundlagen voraussetzt, zudem wenig sinnvoll, den starken eigentumsrechtlichen Zusammenhalt (teilweise) aufzugeben mit Rücksicht auf die wesentlich schwächere Verbundenheit, die Pachtverhältnisse herstellen. Entscheidend aber ist, dass sich bei Berücksichtigung von Pachtland im Zusammenhang mit der erwähnten Ausnahme das Gesetz sehr einfach umgehen liesse. Die Vorlage eines Pachtvertrages über die erwähnte Mindestdauer und eine genügende Fläche würde bereits genügen, um eine Ausnahme zur Abtrennung einer unentbehrlichen Fläche von einer guten landwirtschaftlichen Existenz zu erwirken. Hinzu kommt, dass es der Pächter bei verpachteten Gewerben in der Hand hätte, durch Zupacht oder Auflösung von Pachtverträgen eine Ausnahme zu ermöglichen oder zu vereiteln. Auch im vorliegenden Fall könnte der Beschwerdeführer - z.B. durch Übertragung von Pachtverhältnissen auf seinen mitarbeitenden Sohn - die Ausnahmeerteilung steuern. Ähnliches gilt im Übrigen bezüglich der landwirtschaftlichen Liegenschaften, die seiner Frau gehören und von ihm bewirtschaftet werden. Die analoge Anwendung von Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB muss deshalb ausscheiden, wenn das Strukturerhaltungsziel erreicht werden soll (zum Ganzen und ebenso HOFER in: Kommentar BGBB, N. 30 zu Art. 8 BGBB). b) Hinsichtlich des Parzellenteils von GBN 1236 in der Bauzone sind sich die Parteien einig, dass diese Fläche körperlich geteilt werden dürfe. Sie übersehen freilich, dass der eingezonte Parzellenteil gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. c BGBB von Gesetzes wegen unter die Regelung des BGBB fällt, solange keine Aufteilung entsprechend den Nutzungszonen erfolgt ist. Eine solche kann gestützt auf eine Ausnahme nach Art. 60 Abs. 1 lit. a BGBB vorgenommen werden. Mit ihr fällt die Baulandfläche ohne weiteres aus dem Geltungsbereich des Gesetzes.	de	Entreprise agricole; partage de la copropriété. Si l'inscription du partage de la copropriété a été requise auprès du registre foncier après l'entrée en vigueur de la LDFR (art. 95 al. 1 LDFR), l'acte juridique tombe sous le coup de l'interdiction du partage matériel des art. 58 ss LDFR en dépit de la disposition transitoire de droit privé (art. 94 al. 2 LDFR; consid. 3). Si la part de copropriété de l'exploitant forme une entreprise agricole avec les parts de copropriété de tiers prises à ferme, il y a lieu de décider du partage sous l'angle de l'interdiction du partage matériel (consid. 4). Font partie des actes juridiques qui tombent sous le coup de l'interdiction du partage matériel, non seulement la vente, l'échange et la donation, mais tous les actes juridiques équivalant économiquement à un transfert de propriété. Admission de cette qualité dans le cas particulier où le partage de la copropriété sur des parcelles de l'entreprise conduit à un morcellement des immeubles et à leur attribution en propriété aux divers copropriétaires (consid. 5). Dans l'examen de la question de savoir si l'entreprise agricole continue d'offrir de bons moyens d'existence au sens de l'art. 60 al. 1 let. b LDFR, les immeubles pris à ferme pour une certaine durée (art. 7 al. 4 let. c LDFR) ne doivent pas être pris en considération (consid. 6).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,541	127 III 90	127 III 90 Sachverhalt ab Seite 92 W. einerseits und seine Nichten X., Y. und Z. andererseits sind je zur Hälfte Miteigentümer der Grundstücke GBN 1236 (425,63 a Wiesland, wovon 2'650 m2 in der Bauzone, mit Wohnhaus und zwei Ökonomiegebäuden), GBN 626 (33,92 a Wiesland), GBN 846 (Hütte mit Melchstallung), GBN 857 und 858 (Hütte mit Melchstallung), GBN 1260 ("unterste Weid" mit 1'034,22 a, Hütte und Melchstallung), GBN 1261 ("mittlere Weid" mit 1'120,96 a, Wohnhaus, Hütte und Wasserhütte) und GBN 1262 ("oberste Weid" mit 1'380,73 a, Hütte und Melchstallung). W. bewirtschaftet diese Liegenschaften zusammen mit Grundstücken seiner Frau und zugepachteten Parzellen. Sein Betrieb ist viehwirtschaftlich ausgerichtet. W. verfügt über ca. 45 Grossvieheinheiten und ein Milchkontingent von ca. 120'000 l. Am 10. Februar 1999 ersuchte W. das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz um Erlass einer Feststellungsverfügung über die Fragen, ob bei Aufhebung des Miteigentums das Realteilungsverbot gemäss Art. 58 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) zur Anwendung gelange und - wenn ja - ob eine Ausnahme gemäss Art. 60 BGBB in Aussicht gestellt werden könne. Das Volkswirtschaftsdepartement stellte mit Verfügung vom 2. August 1999 (Ziff. 1) fest, die Miteigentumsparzellen bildeten zusammen mit anderen Grundstücken ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des BGBB und unterstünden dem Realteilungsverbot. Die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ausnahme von diesem Verbot gestützt auf Art. 60 Abs. 1 lit. b BGBB seien nicht erfüllt. Gegen diese Verfügung erhoben X., Y. und Z. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Mit Entscheid vom 26. Mai 2000 hiess das Verwaltungsgericht (Kammer III) die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut, hob die Ziff. 1 der angefochtenen Feststellungsverfügung auf und stellte seinerseits fest, die Miteigentumsanteile im Zusammenhang mit der Aufhebung des Miteigentums unterlägen dem Realteilungsverbot nicht. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. Juli 2000 gelangt W. an das Bundesgericht. Er beantragt, das verwaltungsgerichtliche Erkenntnis sei aufzuheben, und es sei in Bestätigung der Verfügung des Volkswirtschaftsdepartements festzustellen, dass die Miteigentumsparzellen mit Ausnahme der Fläche von Parzelle GBN 1236 in der Bauzone dem Realteilungsverbot unterstünden und dass die Voraussetzungen für eine Ausnahme gemäss Art. 60 Abs. 1 lit. b BGBB nicht erfüllt seien. Eventuell sei die Angelegenheit bezüglich der Voraussetzungen für eine Ausnahme an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. X., Y. und Z. beantragen die Abweisung der Beschwerde mit Ausnahme der Feststellung bezüglich des Nichtunterliegens des Teils von Parzelle GBN 1236 in der Bauzone. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Justiz beantragt Rückweisung der Sache an das kantonale Volkswirtschaftsdepartement. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, die privatrechtliche Übergangsbestimmung von Art. 94 Abs. 2 BGBB verhindere nicht, dass bei Aufhebung des Miteigentums das Realteilungsverbot gemäss Art. 58 ff. BGBB zu beachten sei, wenn dieses nach Massgabe der öffentlichrechtlichen Übergangsregel von Art. 95 Abs. 1 BGBB anwendbar sei. Der Beschwerdeführer und das Bundesamt für Justiz teilen diese Auffassung. Die Beschwerdegegnerinnen halten sie für unzutreffend. a) Gemäss Art. 94 Abs. 2 BGBB wird vertraglich begründetes gemeinschaftliches Eigentum (Mit- oder Gesamteigentum) nach altem Recht aufgehoben, wenn dies innert Jahresfrist seit Inkrafttreten dieses Gesetzes verlangt wird. Art. 95 Abs. 1 BGBB bestimmt, dass (insbesondere) die Vorschriften über das Realteilungsverbot für alle Rechtsgeschäfte gelten, die nach Inkrafttreten des BGBB beim Grundbuchamt angemeldet werden. Die Aufhebung des Miteigentums haben die Beschwerdegegnerinnen offenbar rechtzeitig - binnen Jahresfrist - verlangt; ein Aufhebungsverfahren ist vor dem Bezirksgericht Schwyz hängig und derzeit sistiert. Dagegen ist die Aufteilung des Miteigentums nicht vor Inkrafttreten des BGBB beim Grundbuchamt angemeldet worden, was ebenfalls unbestritten ist. b) Die privatrechtliche Dispositionsfreiheit steht grundsätzlich unter dem Vorbehalt des öffentlichen Rechts; soweit nicht die allgemeinen Regeln des Vorrangs jüngerer oder speziellerer Normen oder besondere Anhaltspunkte (z.B. in den Materialien) etwas anderes nahe legen, sind die öffentlichrechtlichen Schranken daher bindend für die Privatrechtsgestaltung (vgl. HANS HUBER, Berner Kommentar, N. 41 f. zu Art. 6 ZGB). Vorliegend bestehen keine allgemeinen oder besonderen Anknüpfungspunkte für die von den Beschwerdegegnerinnen vertretene Auffassung. Den Materialien lässt sich nur entnehmen, dass die Eigentümer die neu eingeführten Zuweisungsansprüche und Anrechnungsregeln bei der Liquidation von vertraglich begründetem Mit- oder Gesamteigentum ausschalten können, wenn sie dessen Aufhebung innert Jahresfrist verlangen. Dass sie das Realteilungsverbot nicht zu beachten hätten, wenn die Anmeldung des Aufhebungsgeschäfts beim Grundbuchamt erst nach Inkrafttreten des BGBB erfolgt, wird nirgends ausgeführt (Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB], BBl 1988 III 953 ff., S. 1067). Vielmehr halten die Erläuterungen zum heutigen Art. 95 BGBB ausdrücklich fest, zwecks Vermeidung von Gesetzesumgehungen solle grundsätzlich für alle nach dem Inkrafttreten angemeldeten Rechtsgeschäfte das neue Recht Anwendung finden (Botschaft, a.a.O., S. 1068; vgl. auch CHRISTOPH BANDLI/MANUEL MÜLLER/BEAT STALDER, in: Das bäuerliche Bodenrecht: Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 1 und 5 zu Art. 95 BGBB). Es kann auch nicht argumentiert werden, bei Anwendbarkeit des Realteilungsverbots verliere der Verweis auf das alte Recht in Art. 94 Abs. 2 BGBB seinen Sinn. Soweit es nicht um die körperliche Aufteilung geht, d.h. insbesondere mit Bezug auf die Ausschaltung der Zuweisungs- und Anrechnungsansprüche gemäss Art. 36 ff. BGBB, ändert die Anwendbarkeit des Realteilungsverbots nichts. Das Verbot schränkt die Teilung nach altem Recht auch in denjenigen Fällen nicht ein, in denen eine mit der neuen Regelung verträgliche Aufhebung vereinbart oder eine Ausnahme erwirkt wird. Wo es Geltung beansprucht, öffnet es bei richterlicher Aufhebung zudem den Weg zur Versteigerung unter den Miteigentümern (die öffentliche Versteigerung unter einem breiteren Publikum bleibt gemäss Art. 69 BGBB ausgeschlossen), da es im Interesse der Strukturerhaltung (vgl. dazu nachfolgend E. 5a) bestimmte körperliche Teilungen verbietet und diese deshalb als wesentliche Wertverminderungen im Sinne von Art. 651 Abs. 2 ZGB verstanden werden können. Endlich bleibt es ohne Einfluss auf andere Teilungsarten als die körperliche Aufteilung. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht somit die Art. 58 ff. BGBB als grundsätzlich anwendbar erachtet (vgl. auch BGE 123 III 233 E. 2d S. 239; Wegleitung des Eidgenössischen Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht, in: ZBGR 75/1994 S. 88 ff., Ziff. 2.31). 4. Das Verwaltungsgericht hält freilich dafür, das Realteilungsverbot sei nur für den Miteigentumsanteil des Beschwerdeführers massgebend, nicht auch für die Miteigentumsanteile der Beschwerdegegnerinnen. Es argumentiert, der Beschwerdeführer bewirtschafte diese Anteile nur pachtweise, und sie seien daher wie Zupachtland bloss einzubeziehen, wenn zu beurteilen sei, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliege. Selber unterstünden sie dem Realteilungsverbot aber nicht, weil sie wie Zupachtland grundsätzlich jederzeit veräussert, d.h. vom Gewerbe abgetrennt werden könnten. Der Beschwerdeführer rügt, diese Argumentation sei bundesrechtswidrig. Die Beschwerdegegnerinnen unterstützen sie dagegen. Die Sichtweise des Verwaltungsgerichts beruht auf einer Fehlüberlegung. Es geht nicht darum, die Aufteilung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu beurteilen, das im (Allein-)Eigentum des Beschwerdeführers steht. Zu entscheiden ist vielmehr über die Wirkungen des Realteilungsverbots auf die im Miteigentum der Parteien stehende Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die vom Beschwerdeführer teils gestützt auf seine Miteigentümerstellung, teils aufgrund pachtweiser Überlassung durch die übrigen Miteigentümer genutzt werden. Es interessiert, ob diese Gesamtheit als landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BGBB anzusprechen ist und - wenn ja - ob das Miteigentum daran durch körperliche Teilung aufgehoben werden darf, ohne dass das Realteilungsverbot entgegensteht. Gewiss sind für die Qualifikation als landwirtschaftliches Gewerbe Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung für längere Zeit zugepachtete Grundstücke mit einzubeziehen (Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB). Daraus ergibt sich eine Ausdehnung des Kreises von Gewerben, die unter die öffentlichrechtlichen Verkehrsbeschränkungen des Gesetzes fallen, weil die Voraussetzung genügender landwirtschaftlicher Beschäftigung eher erfüllt ist, wenn die Arbeitszeit zur Bewirtschaftung zugepachteter Grundstücke mit einzurechnen ist (vgl. EDUARD HOFER in: Kommentar BGBB, N. 96 zu Art. 7 BGBB). Die Berücksichtigung von Grundstücken, die der Pächter eines Gewerbes für längere Dauer zupachtet oder von Land in seinem Eigentum (vgl. dazu HOFER, a.a.O., N. 91 zu Art. 7 BGBB) hat jedoch nicht zur Folge, dass die Zulässigkeit der Aufteilung des Gewerbes aus der Sicht des Pächters bzw. seines Betriebes zu beurteilen ist und die den übrigen Miteigentümern gehörenden Anteile als nicht zum Gewerbe gehörende Pachtgrundstücke zu betrachten sind, für die das Realteilungsverbot nicht gilt. Es bleibt dabei, dass sämtliche Miteigentumsanteile zum Gewerbe gehören, über dessen körperliche Aufteilung unter dem Gesichtswinkel des Realteilungsverbots zu befinden ist. Dass hier eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen vorliegt, die - jedenfalls unter Einbezug des Zupachtlandes (Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB) - als landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BGBB anzusprechen ist, hat auch das Verwaltungsgericht angenommen und kann nicht zweifelhaft sein. 5. Nach Meinung des Verwaltungsgerichts sind die Schranken des Realteilungsverbots bei der Aufteilung des Miteigentums auch deshalb nicht zu beachten, weil kein Veräusserungsgeschäft abgeschlossen werde und keine Eigentumsrechte an Dritte übertragen würden. Die Zusammensetzung der Grundeigentümerschaft bleibe die Gleiche. Ausserdem werde die Stellung des selbstbewirtschaftenden Miteigentümers durch die Art. 36 ff. BGBB geschützt und nicht durch das Realteilungsverbot. Der Beschwerdeführer bezeichnet auch diese Auffassung als bundesrechtswidrig. Die Beschwerdegegnerinnen halten sie für richtig. a) Das Realteilungsverbot bezweckt den Schutz erhaltungswürdiger landwirtschaftlicher Strukturen. Lebensfähige Gewerbe sollen notfalls auch gegen den Willen der Eigentümerschaft vor der Aufteilung und stückweisen Veräusserung bewahrt werden (Art. 1 Abs. 1 lit. a BGBB; Botschaft, a.a.O., S. 968; REINHOLD HOTZ in: Kommentar BGBB, N. 8 zu Art. 1 BGBB, und CHRISTOPH BANDLI, daselbst, N. 1 der Vorbemerkungen zu Art. 58-60 BGBB und N. 1 zu Art. 58 BGBB; BEAT STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, Diss. Bern 1993, ASR Heft 542, S. 105; BGE 125 III 175 E. 2c S. 179). Die gesetzliche Regelung zielt daher mit dem Begriff des "Abtrennens" auf ein Verbot der getrennten Veräusserung einzelner Teile ab; die reine Unterteilung im Sinne einer Parzellierung schadet an sich noch nicht, sondern erst in Verbindung mit Plänen betreffend ein getrenntes rechtliches Schicksal oder eine Umgehung der Belastungsrestriktionen (Art. 73 ff. BGBB; BANDLI in: Kommentar BGBB, N. 2 zu Art. 58 BGBB; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, Rz. 502 und 504, S. 146; STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung, S. 107). Unerwünschte Veräusserungen sind nicht nur Kauf- und bestimmte Tausch- und Schenkungsgeschäfte, sondern alle Rechtsgeschäfte, die wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommen (vgl. Art. 61 Abs. 3 BGBB; STALDER in: Kommentar BGBB, N. 19 f. zu Art. 63 BGBB). b) Die Aufhebung des Miteigentums an den Gewerbeparzellen durch körperliche Teilung führt dazu, dass die Grundstücke parzelliert und einzelnen Miteigentümern zu Eigentum überschrieben werden. Die einzelnen Teile des Gewerbes gelangen in neue und verschiedene Hände. Die bisherige gemeinschaftliche Eigentumsberechtigung wird abgelöst; es findet nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich ein Eigentümerwechsel statt, und die rechtliche Einheit des Gewerbes zerfällt. Die neuen Eigentümer können ihre Teile getrennt veräussern oder nutzen und auf diese Weise auch die wirtschaftliche Einheit auflösen. Die beabsichtigte körperliche Teilung unter den Miteigentümern hat somit zur Folge, dass der Zusammenhalt der gewerblichen Grundstücke, Bauten und Anlagen nicht mehr gewährleistet ist, was dem Ziel der Strukturerhaltung zuwiderläuft. Daran ändert der Umstand nichts, dass sich die Beschwerdegegnerinnen bereit erklärt haben, dem Beschwerdeführer ihre Anteile weiterhin und auf lange Sicht zu verpachten (vgl. dazu nachfolgend E. 6a). Unbeachtlich ist im vorliegenden Zusammenhang ferner der Verweis der Beschwerdegegnerinnen auf die Einspruchsgründe gemäss dem abgelösten Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) und die Meinung von STALDER (Kommentar BGBB, N. 20 zu Art. 61 BGBB) betreffend deren Überführung in das BGBB. Dieser Autor hat nicht ausgeführt, es sollten ausschliesslich die schon dem EGG unterstellten Handänderungen unterstellt werden, sondern bloss bemerkt, vorab jene Handänderungen sollten erfasst werden. Schliesslich ist unerfindlich, weshalb ein solches Verständnis der Vorschriften gegen die Eigentumsgarantie verstossen soll, wie die Beschwerdegegnerinnen meinen, zumal eine hinreichende gesetzliche Basis vorliegt und die bisherige Nutzung sowie die bestehenden Eigentumsverhältnisse nicht eingeschränkt werden. c) Der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf die Zielsetzung der Art. 36-39 BGBB vermag zu keiner anderen Betrachtungsweise zu führen. Auch wenn man diesen Vorschriften eine gewisse strukturpolitische Wirkung nicht absprechen will, sind sie doch primär auf den Schutz des Selbstbewirtschafters und nicht wie die Art. 58 ff. BGBB auf die Strukturerhaltung ausgerichtet. Ob sie zum Tragen kommen, entscheiden allein die Miteigentümer, wogegen der Schutz des Realteilungsverbots auch gegen den Willen der Eigentümer greift. Sie können die öffentlichrechtlichen Beschränkungen deshalb nicht ersetzen (vgl. auch STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung, S. 109). Es ergibt sich somit, dass die Vorschriften über das Realteilungsverbot bei der beabsichtigten Aufhebung des Miteigentums zu beachten sind. 6. Steht fest, dass das Realteilungsverbot grundsätzlich anwendbar und die Beschwerde insofern begründet ist, stellt sich die Frage einer Ausnahmebewilligung nach Art. 60 Abs. 1 BGBB. In Betracht fällt namentlich eine Ausnahme gemäss lit. b dieser Vorschrift, wonach ein Dispens verlangt werden kann, wenn das landwirtschaftliche Gewerbe auch nach der Aufteilung oder der Abtrennung eines Grundstücks oder Grundstückteils einer bäuerlichen Familie noch eine gute landwirtschaftliche Existenz bietet. Der Beschwerdeführer macht geltend, eine derartige Ausnahme dürfe nicht erteilt werden. Die Beschwerdegegnerinnen erinnern vorab daran, dass das Verwaltungsgericht die Ausnahmegründe nicht zu prüfen brauchte und beantragen die Rückweisung für den Fall, dass die Beurteilung unumgänglich sei. a) Das Verwaltungsgericht hat keine Feststellungen darüber getroffen, welches Einkommen sich aus dem interessierenden Gewerbe erwirtschaften lässt und inwiefern dieses durch Abtrennung allenfalls verkleinert werden könnte, ohne die Schwelle einer guten landwirtschaftlichen Existenz zu unterschreiten (Art. 60 Abs. 1 lit. b BGBB; zum Begriff der guten landwirtschaftlichen Existenz HOFER in: Kommentar BGBB, N. 18 ff. zu Art. 8 BGBB). Das ist nachzuholen. Die Angelegenheit ist deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese - allenfalls unter Beizug von Gutachtern - die nötigen Abklärungen trifft und im Sinne des Erwogenen neu entscheidet. Die Vorinstanz wird dabei zu bestimmen haben, welche Flächen in die Existenzberechnung einzubeziehen sind. An sich wäre es naheliegend, in analoger Anwendung von Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB die für längere Dauer zugepachteten Grundstücke mitzuberücksichtigen. Dem steht jedoch entgegen, dass die Spezialregelung betreffend den Einbezug von Pachtland im Zusammenhang mit der Mindestgrösse für die Annahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes steht und nicht ohne weiteres einen tauglichen Anknüpfungspunkt für weitere Abstufungen abgibt. Bei derartigen Abgrenzungen muss deshalb geprüft werden, ob und inwiefern der Einbezug von zugepachteten Grundstücken mit den Zielen des Gesetzes verträglich ist. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass Zupachtland zumeist nur auf jeweils sechs Jahre gesichert zur Verfügung steht (Art. 7 und 8 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über die landwirtschaftliche Pacht [LPG; SR 221.213.2]) und eine solche Vertragsdauer die angestrebte langfristige Sicherung der Strukturen nicht gewährleistet. Es wäre mit Blick auf das Strukturerhaltungsziel, das einen gefestigten Zusammenhalt der Betriebsgrundlagen voraussetzt, zudem wenig sinnvoll, den starken eigentumsrechtlichen Zusammenhalt (teilweise) aufzugeben mit Rücksicht auf die wesentlich schwächere Verbundenheit, die Pachtverhältnisse herstellen. Entscheidend aber ist, dass sich bei Berücksichtigung von Pachtland im Zusammenhang mit der erwähnten Ausnahme das Gesetz sehr einfach umgehen liesse. Die Vorlage eines Pachtvertrages über die erwähnte Mindestdauer und eine genügende Fläche würde bereits genügen, um eine Ausnahme zur Abtrennung einer unentbehrlichen Fläche von einer guten landwirtschaftlichen Existenz zu erwirken. Hinzu kommt, dass es der Pächter bei verpachteten Gewerben in der Hand hätte, durch Zupacht oder Auflösung von Pachtverträgen eine Ausnahme zu ermöglichen oder zu vereiteln. Auch im vorliegenden Fall könnte der Beschwerdeführer - z.B. durch Übertragung von Pachtverhältnissen auf seinen mitarbeitenden Sohn - die Ausnahmeerteilung steuern. Ähnliches gilt im Übrigen bezüglich der landwirtschaftlichen Liegenschaften, die seiner Frau gehören und von ihm bewirtschaftet werden. Die analoge Anwendung von Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB muss deshalb ausscheiden, wenn das Strukturerhaltungsziel erreicht werden soll (zum Ganzen und ebenso HOFER in: Kommentar BGBB, N. 30 zu Art. 8 BGBB). b) Hinsichtlich des Parzellenteils von GBN 1236 in der Bauzone sind sich die Parteien einig, dass diese Fläche körperlich geteilt werden dürfe. Sie übersehen freilich, dass der eingezonte Parzellenteil gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. c BGBB von Gesetzes wegen unter die Regelung des BGBB fällt, solange keine Aufteilung entsprechend den Nutzungszonen erfolgt ist. Eine solche kann gestützt auf eine Ausnahme nach Art. 60 Abs. 1 lit. a BGBB vorgenommen werden. Mit ihr fällt die Baulandfläche ohne weiteres aus dem Geltungsbereich des Gesetzes.	de	Azienda agricola; divisione della comproprietà. Se è stata chiesta l'iscrizione a registro fondiario della divisione della comproprietà dopo l'entrata in vigore della LDFR (art. 95 cpv. 1 LDFR), il negozio giuridico sottostà, nonostante la normativa transitoria di diritto privato (art. 94 cpv. 2 LDFR), al divieto di divisione materiale degli art. 58 segg. LDFR (consid. 3). Se la quota di comproprietà del coltivatore diretto costituisce con le quote di comproprietà affittate da terzi un'azienda agricola, una sua suddivisione fisica dev'essere decisa tenendo conto del divieto di divisione materiale (consid. 4). Fra i negozi giuridici che sottostanno al divieto di divisione materiale non si annoverano solo la compravendita, la permuta o la donazione, ma tutti i negozi giuridici che equivalgono economicamente a un trasferimento della proprietà. Tale qualità è stata riconosciuta nella concreta fattispecie, in cui lo scioglimento della comproprietà delle particelle aziendali comporta il frazionamento dei fondi e la loro attribuzione in proprietà ai singoli comproprietari (consid. 5). I fondi affittati per una lunga durata (art. 7 cpv. 4 lett. c LDFR) non possono essere considerati per esaminare se sussistono buoni mezzi d'esistenza ai sensi dell'art. 60 cpv. 1 lett. b LDFR (consid. 6).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,001	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,542	127 IV 1	127 IV 1 Sachverhalt ab Seite 1 X. (geb. 1940) war während rund 30 Jahren bei der Y. AG als Elektromonteur angestellt. Seine Arbeitsleistungen waren in fachlicher Hinsicht gut. Er war jedoch ein Sonderling und verursachte deshalb Probleme. Abgesehen von Kontakten zum Homosexuellenmilieu lebte X. in starker Isolation. Sein Lebensinhalt war eine Waffensammlung, in die er seine Ersparnisse investierte. Die Sammlung umfasste 17 Gewehre, 80 Faustfeuerwaffen, 2 Maschinenpistolen und ca. 7'000 Schuss Munition. Bei Behörden und Amtsstellen war X. wegen seines rechthaberischen Wesens und seiner erheblichen Aggressivität bekannt. Auf die geringste Zurückweisung reagierte er unverhältnismässig. Er hatte eine starke Neigung, bei anderen Menschen nach Fehlern zu suchen und entwickelte eine eigentliche "Polizistenmentalität". Das machte ihn am Arbeitsplatz untragbar; denn er zeigte ständig Bauherren, zu denen er vom Arbeitgeber geschickt wurde, wegen vermeintlicher oder tatsächlicher Verstösse gegen die Bauvorschriften an. Dies führte so weit, dass ihn sein Arbeitgeber Y. praktisch nicht mehr einsetzen konnte. X. führte auch private Verkehrskontrollen durch und reichte laufend Strafanzeigen gegen Fahrzeuglenker ein. Im November 1991 kündigte ihm Y. die Arbeitsstelle. X. konnte sich damit nicht abfinden und entwickelte starke Aggressions- und Frustrationsgefühle gegen Y. Er warf diesem vor, die Entlassung sei missbräuchlich gewesen; Y. habe nicht richtig abgerechnet und schulde ihm aus dem Arbeitsverhältnis noch eine grössere Geldsumme. Am 3. Dezember 1992 kam es bei einer "Verkehrskontrolle" von X. zu einem Handgemenge, bei dem er einen Autofahrer mit einem Messer erheblich verletzte. Das Obergericht des Kantons Aargau bestrafte deshalb X. am 17. Januar 1994 unter Annahme eines Notwehrexzesses mit 3 Monaten Gefängnis bedingt. In der Nacht vom 22. auf den 23. Februar 1994 begab sich X. angetrunken zum Haus von Y., wo er eine Glasscheibe einschlug, sich dabei an der Hand verletzte und Drohungen gegen Y. ausstiess. Weil Y. nicht auftauchte, kehrte X. wieder nach Hause zurück, versorgte die Wunde und fuhr zum Haus seines ehemaligen Vorarbeiters Z. Dort weckte er diesen durch lautes Rufen. Z. öffnete das Fenster im ersten Stock über der Haustüre und schaute aus dem Fenster. Als er den bewaffneten X. vor der Haustüre sah, zog er sich zurück und schloss das Fenster. In diesem Moment feuerte X. eine Gummischrotladung von unten schräg nach oben gegen die Hausfassade und den Windfang ab. Dabei wurde das Fenster, hinter welchem Z. stand, von Randschroten getroffen. Danach fuhr X. wieder zum Haus von Y., blieb aber unterwegs mit seinem Wagen in einem Acker stecken und konnte dort verhaftet werden. Am 29. Juni 1995 verurteilte das Obergericht des Kantons Aargau X. wegen Gefährdung des Lebens, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Drohung, Sachbeschädigung sowie weiterer Delikte zu 2½ Jahren Zuchthaus und Fr. 500.- Busse. Vor Obergericht hatte X. auf die Frage, was das Ziel des Aufsuchens von Y. gewesen sei, ausgesagt, er habe dessen Büro demolieren wollen; er hätte Y. höchstens eine Körperverletzung zugefügt, z.B. ins Bein geschossen, wenn dieser sich ihm in den Weg gestellt hätte. X. verbüsste die Zuchthausstrafe in der Strafanstalt Lenzburg. Während des Vollzugs weigerte er sich lange zu arbeiten. Er äusserte weiterhin Drohungen gegen Y. Die Strafvollzugsbehörde teilte dies den mit dem Fall betrauten Amtsstellen mit und gab ihrer Sorge Ausdruck, dass X. nach der Entlassung wieder Gewaltdelikte verüben könnte. Es wurde eine Sitzung anberaumt, an welcher darüber gesprochen wurde, welche Massnahmen in Frage kämen, um zu verhindern, dass X. wieder straffällig werde. Am 12. Dezember 1996 schlossen X. und Y. nach Vermittlung des Direktors der Strafanstalt ein "Friedensabkommen" ab. Darin verpflichtete sich X., künftig jegliche Aggression gegen Y. zu unterlassen. Dieser versprach im Sinne eines Entgegenkommens die Bezahlung von Fr. 4'000.-. Am 24. Dezember 1996 wurde X. aus dem Strafvollzug entlassen. Am 22. Januar 1997, gegen 18.10 Uhr, begab sich X. zum Büro von Y. Nachdem er heftig an das Fenster des Büros geklopft hatte, liess ihn Y. eintreten und gab ihm die Hand. X., welcher sich in einem erregten Zustand befand, begann Y. massiv zu beschimpfen und nahm eine drohende Haltung ein. X. beschimpfte Y. mit lauter Stimme unter anderem, weil dieser sich erneut für die Grossratswahlen zur Verfügung gestellt habe. X. erklärte Y., es komme nicht in Frage, dass er wieder gewählt werde. Da X. nicht wolle, dass die Familie von Y. zu Schaden komme, "werde er es halt auf der Strasse tun". Nach immer wirrer werdenden Beschimpfungen drohte X. dem Y. schliesslich damit, er werde Jugoslawen für Geld anstellen, um ihn umzubringen. Überdies drohte X., Y. mit einem rostigen Spitzhammer/Pickel zu töten. X. sagte Y., es sei ihm gleich, wenn er wieder in die Strafanstalt müsse. X. beendete das Gespräch mit den Worten: "Darum muss dieser jetzt einfach weg". Gemeint war Y. Am 24. Januar 1997 stellte Y. Strafantrag. Am folgenden Tag wurde X. erneut verhaftet. Am 7. August 1997 verurteilte das Bezirksgericht Zofingen X. wegen Drohung zu 7 Monaten Gefängnis. Es ordnete in Anwendung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Verwahrung auf unbestimmte Zeit und eine vollzugsbegleitende psychotherapeutische Massnahme an. Den Vollzug der Gefängnisstrafe schob es zu Gunsten der Verwahrung auf. Ferner zog es die sichergestellten Waffen, Waffenbestandteile und Munition ein. Die von X. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 27. April 2000 ab. X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter sei das Obergericht anzuweisen, ein Obergutachten einzuholen und anschliessend neu zu entscheiden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Voraussetzungen der Verwahrung seien nicht gegeben; das angefochtene Urteil verletze Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. a) Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen. Er kann ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwer wiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Die Verwahrung wird in einer geeigneten Anstalt vollzogen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Die Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfasst zum einen hochgefährliche Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind; zum andern Täter, die zwar behandlungsbedürftig und behandlungsfähig sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt würden. Es handelt sich hier um Täter, bei denen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten und vor allem von Gewaltdelikten bleibt, sei es innerhalb oder ausserhalb der Anstalt. Die Heilchancen sind bei dieser Täterkategorie kurz- oder mittelfristig derart ungewiss, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären. In der Verwahrung ist eine therapeutische und ärztliche Hilfe nach Möglichkeit zu leisten. Neben dem Sicherungs- ist dem Heilungsaspekt Rechnung zu tragen. Die Verwahrung ist angesichts der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit ultima ratio und darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann. Die Verwahrung nach Art. 43 StGB muss nicht in einer ärztlich geleiteten Anstalt, sondern kann gegebenenfalls auch in einer Strafanstalt vollzogen werden (BGE 125 IV 118 E. 5b/bb mit Hinweisen). Unter welchen Voraussetzungen eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit in schwer wiegender Weise im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anzunehmen ist, ist eine Rechtsfrage; ebenso, was unter der in dieser Bestimmung vorausgesetzten Notwendigkeit der Verwahrung zu verstehen ist. Die schwer wiegende Gefährdung bezieht sich nicht nur auf Nähe und Ausmass der Gefahr, sondern auch auf Art bzw. Bedeutung des gefährdeten Rechtsgutes. Bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben sind an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter wie Eigentum und Vermögen. Entsprechend kann die Verwahrung bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Gefährlichkeitsprognosen naturgemäss unsicher und schwierig sind. Hält der Richter auf Grund der Ausführungen des psychiatrischen Gutachters ein Fortbestehen der Fremdgefährlichkeit trotz ärztlicher Behandlung in der Zukunft für möglich, darf er die Gefährlichkeit als Voraussetzung für die Anordnung einer bestimmten Massnahme bejahen. Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt bei der Prognoseentscheidung nicht (BGE 118 IV 108 E. 2a mit Hinweisen). b) Die Vorinstanz legt dar, nach dem Gutachten von Dr. med. J. Sachs vom 14. Juli 1994 leide der Beschwerdeführer unter einer paranoiden Persönlichkeitsstörung. Im Zusatzgutachten vom 17. Februar 1997 führe Dr. Sachs aus, wenn man die Entwicklung seit der Erstbegutachtung betrachte, sei festzustellen, dass sich in den Gedanken und Gefühlen des Beschwerdeführers keine Veränderung eingestellt habe. Man müsse sogar von einer Verhärtung der Gefühle ungerechtfertigter Behandlung und Zurückweisung ausgehen. Die Diagnose einer paranoiden Persönlichkeitsstörung sei zu bestätigen. Es zeigten sich nach wie vor die dafür erforderlichen Kriterien wie übertriebene Empfindlichkeit bei Rückschlägen und Zurücksetzung; eine Neigung zu ständigem Groll; Misstrauen und einen starken Hang, Erlebtes zu verdrehen; streitsüchtiges und beharrliches, situationsunangemessenes Bestehen auf eigenen Rechten; die Tendenz zu stark überhöhtem Selbstwertgefühl sowie Inanspruchnahme durch unbegründete Gedanken an Verschwörungen als Erklärung für Ereignisse in der näheren Umgebung und in der Welt. Die Drohung gegen Y. am 22. Januar 1997 müsse im Zusammenhang mit der Persönlichkeitsstörung des Beschwerdeführers gesehen werden. Die Vorinstanz bemerkt weiter, nach dem Zusatzgutachten von Dr. med. M. Kiesewetter vom 21. Juli 1999 gebe es hinsichtlich der Berechtigung der Diagnose einer paranoiden Persönlichkeitsstörung überhaupt keine Zweifel. Dr. Kiesewetter lege dar, unmittelbar nachvollziehbar sei auch die im Gutachten vom 17. Februar 1997 vertretene Auffassung, dass die schwere Störung eher noch zugenommen habe. Erhebliche Zweifel bestünden jedoch daran, ob die 1994 und 1997 gestellte Diagnose heute noch ausreichend sei, die Erlebens-, Reaktions- und Verhaltensbereitschaften des Beschwerdeführers zu erfassen. Zu diskutieren sei, ob allein noch von einer paranoiden Persönlichkeitsstörung (und einer querulatorischen Entwicklung) zu sprechen sei, oder ob nicht bereits eine Wahnentwicklung im Sinne einer anderen anhaltenden Störung (ICD-10 F. 22.8) vorliege (dazugehöriger Begriff: Querulanzwahn). Ein Zusammenhang zwischen Tat und Persönlichkeitsstörung bzw. krankhafter querulatorischer Entwicklung sei eindeutig zu bejahen. Die Vorinstanz führt sodann aus, die gemäss beiden Gutachtern hohe Rückfallgefahr beziehe sich nicht nur auf Verhaltensweisen wie im vorliegenden Fall (Drohung), sondern auch auf solche wie am 22./23. Februar 1994 (Gefährdung des Lebens). Den Akten seien verschiedene Vorfälle zu entnehmen, bei denen der Beschwerdeführer Personen, die nicht zum Umfeld des ehemaligen Arbeitgebers gehörten, bedroht habe. So habe er bereits in der Rekrutenschule entlassen werden müssen, weil er einen Vorgesetzten bedroht habe; 1991 habe er Morddrohungen gegen einen Gemeindepolizisten ausgestossen; im Dezember 1992 habe er einen Menschen mit einem Messerstich in den Bauch verletzt; im Januar 1994 habe er gegenüber einem Mitarbeiter des Arbeitsamtes Morddrohungen gegen Y. ausgestossen; im Februar 1994 habe sich der Beschwerdeführer in einem anonymen Flugblatt zum Mordfall an einer VOLG-Filialleiterin vernehmen lassen und die Ansicht vertreten, die Täter hätten statt der Filialleiterin ihren Arbeitgeber töten sollen; ebenso im Februar 1994 habe der Beschwerdeführer dem KIGA in Aarau telefoniert und gedroht, zwei Mitarbeiter würden "drankommen"; im Februar 1996 habe er sich darüber beschwert, dass er wegen des schlechten Arbeitszeugnisses von Y. keine Stelle mehr finde, und gesagt, dieser werde "es schon noch zu spüren bekommen". Aktenkundig sei weiter, dass der Beschwerdeführer im Sommer 1998 unter anderem auch gegen Dr. Sachs und dessen Familie massive Drohungen ausgesprochen habe. Beim Vorfall vom 22./23. Februar 1994 habe der Beschwerdeführer auf die L-iegenschaft seines ehemaligen Vorarbeiters mehrere Schüsse abgefeuert. Einen Schuss habe er in Richtung Schlafzimmerfenster abgegeben, obschon er gewusst habe, dass sich dahinter Menschen befanden. Der Beschwerdeführer habe somit bis heute nicht nur unzählige Drohungen gegen das Umfeld seines Arbeitgebers, mit ihm befasste Behörden und Ärzte ausgestossen. Vielmehr ergebe sich aus seinem Verhalten, das zur Verurteilung wegen Gefährdung des Lebens geführt habe, auch die Bereitschaft, den Drohungen mit Waffengewalt Nachdruck zu verschaffen und dabei durch Schüsse Menschen in Lebensgefahr zu bringen. Die Vorinstanz nimmt in Würdigung der Beweise an, dass es sich bei den Äusserungen des Beschwerdeführers gegenüber Y. am 22. Januar 1997 um ernst gemeinte Morddrohungen handelte. In Bezug auf die Fremdgefährlichkeit des Beschwerdeführers kommt die Vorinstanz nach Auseinandersetzung mit den Gutachten zusammenfassend zum Schluss, es bestehe die hohe Wahrscheinlichkeit der Begehung mittelschwerer Straftaten gegen die Freiheit (Drohung), die in Art und Ausmass als intensiv zu bezeichnen seien. Es bestehe die grosse Gefahr, dass der Beschwerdeführer weitere schwere Straftaten begehe, in deren Rahmen er Menschen durch Schusswaffen in unmittelbare Lebensgefahr bringe. Damit verbunden sei die nicht mehr geringe Gefahr, dass dabei hochwertige Rechtsgüter wie Leib und Leben tatsächlich verletzt würden. Es bestehe die erhebliche Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer im Rahmen einer mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zunehmenden querulatorischen Entwicklung Morddrohungen tatsächlich in körperliche Angriffe umsetzen werde. Die Vorinstanz bemerkt schliesslich, nach den Aussagen der Gutachter sei auf Grund der fehlenden Behandlungswilligkeit wie auch der selbst bei Behandlungswilligkeit sehr geringen Erfolgsaussichten ein weiterer Behandlungsversuch, sei es ambulant oder stationär, aussichtslos. Die Vorinstanz habe gestützt auf den persönlichen Eindruck, den der Beschwerdeführer an der Berufungsverhandlung gemacht habe, keine Zweifel, dass dieser Befund nach wie vor zutreffe. Der Beschwerdeführer habe weder die Einsicht, behandlungsbedürftig zu sein, noch eine Behandlungswilligkeit zu erkennen gegeben. Andere Möglichkeiten als die Verwahrung, um ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten, - wie der Vollzug einer langen Freiheitsstrafe - bestünden nicht. c) Ausgehend von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Fremdgefährlichkeit des Beschwerdeführers (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]) verletzt die Anordnung der Verwahrung kein Bundesrecht. aa) In Gefahr sind hier Leib und Leben. Wie dargelegt, sind nach der Rechtsprechung bei der Gefährdung von Leib und Leben an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als bei der Gefährdung unbedeutender Rechtsgüter; die Verwahrung kann bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross ist. Im vorliegenden Fall besteht auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben, insbesondere des ehemaligen Arbeitgebers. Von Bedeutung ist, dass der Beschwerdeführer - nebst der Körperverletzung mit einem Messer in Notwehrexzess - bereits einmal eine Schusswaffe gegen Menschen eingesetzt hat. Wie zu entscheiden wäre, wenn es bei den massiven Drohungen allein geblieben wäre, kann offen bleiben. bb) Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt, wie dargelegt, bei der Prognosestellung nicht. Wie STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 11 N. 131) zutreffend sagt, muss der Entscheid auch gegenüber den möglichen Opfern eines in Freiheit belassenen Täters verantwortet werden, hier also insbesondere gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber und den Personen aus dessen Umfeld. cc) Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei lediglich wegen Drohung mit 7 Monaten Gefängnis bestraft worden. Die Anlasstat wiege somit nicht schwer; die Verwahrung sei unverhältnismässig. Der Einwand ist unbegründet. Entscheidend für die Frage der Verwahrung ist nicht die Gefährlichkeit der Anlasstat, sondern des Geisteszustandes des Täters. Die Verwahrung kommt in Betracht, auch wenn die Anlasstat nicht als schwer wiegend einzustufen ist. Die Morddrohung des Beschwerdeführers am 22. Januar 1997 steht offensichtlich in Zusammenhang mit den zahlreichen weiteren Drohungen gleicher Art und insbesondere mit der Gefährdung des Lebens im Jahre 1994. Die neuerliche schwere Drohung nur rund einen Monat nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zeigt, dass der Beschwerdeführer auf Grund seines Geisteszustandes für Dritte, insbesondere Y., nach wie vor eine ernstliche Gefahr darstellt. Die Verwahrung verletzt auch unter diesem Gesichtspunkt kein Bundesrecht. dd) Der Beschwerdeführer macht geltend, er befinde sich seit Januar 1997 in Haft. Die Wirkung des langen Freiheitsentzuges sei zu berücksichtigen. Der Einwand überzeugt nicht. Der Vollzug der im Jahre 1995 ausgesprochenen Zuchthausstrafe von 2½ Jahren hat den Beschwerdeführer nicht vor einem Rückfall kurz nach der Entlassung bewahrt, obgleich er vorher einen "Friedensvertrag" unterzeichnet hatte. In der jetzigen Haft hat er keinen derartigen Vertrag unterschrieben. Der Beschwerdeführer ist nach den Feststellungen der Vorinstanz zudem einsichtslos. Umso mehr ist die Gefahr des Rückfalls ernst zu nehmen. ee) Der Beschwerdeführer bringt vor, die öffentliche Sicherheit sei nicht gefährdet. Von seinen Taten sei nur ein begrenzter Personenkreis im Umfeld des ehemaligen Arbeitgebers betroffen gewesen. Anzeichen dafür, dass der Beschwerdeführer ausserhalb dieses Umfeldes Dritte in ernst zu nehmender Weise gefährde, bestünden nicht. Der Einwand ist unbegründet. Nach den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörden hat der Beschwerdeführer massive Drohungen gegen eine Vielzahl von Personen ausgesprochen, auch gegen solche, die nicht zum Umfeld des früheren Arbeitgebers gehören. Soweit der Beschwerdeführer von einem anderen Sachverhalt ausgeht, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Selbst wenn seiner Darstellung zu folgen wäre, würde ihm das im Übrigen nicht helfen. Die öffentliche Sicherheit bedeutet die Unverletzlichkeit unter anderem der Rechtsgüter der Einzelnen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 482 N. 1902). Ob die Gefährdung einen begrenzten Personenkreis betrifft oder nicht, spielt keine Rolle. Nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB setzt die Verwahrung voraus, dass die Massnahme notwendig ist, um den Täter vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Dabei kann es sich um unbestimmte oder bestimmte Personen handeln (STRATENWERTH, a.a.O., § 11 N. 129). In BGE 101 IV 124 wurde denn auch die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit bejaht in einem Fall, in dem der Täter eine Gefahr für die Mitarbeiter und Vorgesetzten am Arbeitsplatz, also für einen begrenzten Personenkreis, darstellte (E. 2). d) Auch bei der Verwahrung nach Art. 43 StGB besteht die Möglichkeit der probeweisen Entlassung, gegebenenfalls verbunden mit Weisungen und einer Schutzaufsicht. Die zuständige Behörde hat mindestens einmal jährlich Beschluss zu fassen. In allen Fällen hat sie vor dem Entscheid den zu Entlassenden oder seinen Vertreter anzuhören und von der Anstaltsleitung einen Bericht einzuholen (Art. 43 Ziff. 4 und Art. 45 Ziff. 1 und 2 StGB). Nach der Rechtsprechung muss die zuständige Behörde nach den Umständen des Falles auf Gesuch des Betroffenen ein Gutachten eines unabhängigen psychiatrischen Sachverständigen einholen (BGE 121 IV 1). Es wird zu prüfen sein, ob und wann sich eine probeweise Entlassung des Beschwerdeführers, gegebenenfalls verbunden mit flankierenden Massnahmen, vertreten lässt. Wie sich aus dem mit der vorliegenden Beschwerde gestellten Eventualantrag ergibt, verlangt der Beschwerdeführer eine neue Begutachtung. Ohne eine solche wird seine probeweise Entlassung nicht in Frage kommen. Das neue Gutachten wird von einem Facharzt zu erstellen sein, der sich mit dem Fall bisher nicht befasst hat. Es wird Sache des Beschwerdeführers sein, bei der neuen Begutachtung vorbehaltlos und kooperativ mitzuwirken und nicht wieder (unerfüllbare) Bedingungen für eine persönliche Untersuchung zu stellen, wie er das gegenüber Dr. Kiesewetter getan hat. Ob und wann es zur probeweisen Entlassung kommt, wird damit auch vom Verhalten des Beschwerdeführers selber abhängen.	de	Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; Verwahrung, Anlasstat, öffentliche Sicherheit. Ernst gemeinte Morddrohung - hier rund einen Monat nach Entlassung aus dem Strafvollzug auf Grund einer Verurteilung wegen Gefährdung des Lebens und Drohungen gleicher Art - kann Anlasstat für eine Verwahrung sein (E. 2c/cc). Der Täter gefährdet die öffentliche Sicherheit auch dann, wenn er eine Gefahr für einen begrenzten Personenkreis darstellt (E. 2c/ee).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,543	127 IV 1	127 IV 1 Sachverhalt ab Seite 1 X. (geb. 1940) war während rund 30 Jahren bei der Y. AG als Elektromonteur angestellt. Seine Arbeitsleistungen waren in fachlicher Hinsicht gut. Er war jedoch ein Sonderling und verursachte deshalb Probleme. Abgesehen von Kontakten zum Homosexuellenmilieu lebte X. in starker Isolation. Sein Lebensinhalt war eine Waffensammlung, in die er seine Ersparnisse investierte. Die Sammlung umfasste 17 Gewehre, 80 Faustfeuerwaffen, 2 Maschinenpistolen und ca. 7'000 Schuss Munition. Bei Behörden und Amtsstellen war X. wegen seines rechthaberischen Wesens und seiner erheblichen Aggressivität bekannt. Auf die geringste Zurückweisung reagierte er unverhältnismässig. Er hatte eine starke Neigung, bei anderen Menschen nach Fehlern zu suchen und entwickelte eine eigentliche "Polizistenmentalität". Das machte ihn am Arbeitsplatz untragbar; denn er zeigte ständig Bauherren, zu denen er vom Arbeitgeber geschickt wurde, wegen vermeintlicher oder tatsächlicher Verstösse gegen die Bauvorschriften an. Dies führte so weit, dass ihn sein Arbeitgeber Y. praktisch nicht mehr einsetzen konnte. X. führte auch private Verkehrskontrollen durch und reichte laufend Strafanzeigen gegen Fahrzeuglenker ein. Im November 1991 kündigte ihm Y. die Arbeitsstelle. X. konnte sich damit nicht abfinden und entwickelte starke Aggressions- und Frustrationsgefühle gegen Y. Er warf diesem vor, die Entlassung sei missbräuchlich gewesen; Y. habe nicht richtig abgerechnet und schulde ihm aus dem Arbeitsverhältnis noch eine grössere Geldsumme. Am 3. Dezember 1992 kam es bei einer "Verkehrskontrolle" von X. zu einem Handgemenge, bei dem er einen Autofahrer mit einem Messer erheblich verletzte. Das Obergericht des Kantons Aargau bestrafte deshalb X. am 17. Januar 1994 unter Annahme eines Notwehrexzesses mit 3 Monaten Gefängnis bedingt. In der Nacht vom 22. auf den 23. Februar 1994 begab sich X. angetrunken zum Haus von Y., wo er eine Glasscheibe einschlug, sich dabei an der Hand verletzte und Drohungen gegen Y. ausstiess. Weil Y. nicht auftauchte, kehrte X. wieder nach Hause zurück, versorgte die Wunde und fuhr zum Haus seines ehemaligen Vorarbeiters Z. Dort weckte er diesen durch lautes Rufen. Z. öffnete das Fenster im ersten Stock über der Haustüre und schaute aus dem Fenster. Als er den bewaffneten X. vor der Haustüre sah, zog er sich zurück und schloss das Fenster. In diesem Moment feuerte X. eine Gummischrotladung von unten schräg nach oben gegen die Hausfassade und den Windfang ab. Dabei wurde das Fenster, hinter welchem Z. stand, von Randschroten getroffen. Danach fuhr X. wieder zum Haus von Y., blieb aber unterwegs mit seinem Wagen in einem Acker stecken und konnte dort verhaftet werden. Am 29. Juni 1995 verurteilte das Obergericht des Kantons Aargau X. wegen Gefährdung des Lebens, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Drohung, Sachbeschädigung sowie weiterer Delikte zu 2½ Jahren Zuchthaus und Fr. 500.- Busse. Vor Obergericht hatte X. auf die Frage, was das Ziel des Aufsuchens von Y. gewesen sei, ausgesagt, er habe dessen Büro demolieren wollen; er hätte Y. höchstens eine Körperverletzung zugefügt, z.B. ins Bein geschossen, wenn dieser sich ihm in den Weg gestellt hätte. X. verbüsste die Zuchthausstrafe in der Strafanstalt Lenzburg. Während des Vollzugs weigerte er sich lange zu arbeiten. Er äusserte weiterhin Drohungen gegen Y. Die Strafvollzugsbehörde teilte dies den mit dem Fall betrauten Amtsstellen mit und gab ihrer Sorge Ausdruck, dass X. nach der Entlassung wieder Gewaltdelikte verüben könnte. Es wurde eine Sitzung anberaumt, an welcher darüber gesprochen wurde, welche Massnahmen in Frage kämen, um zu verhindern, dass X. wieder straffällig werde. Am 12. Dezember 1996 schlossen X. und Y. nach Vermittlung des Direktors der Strafanstalt ein "Friedensabkommen" ab. Darin verpflichtete sich X., künftig jegliche Aggression gegen Y. zu unterlassen. Dieser versprach im Sinne eines Entgegenkommens die Bezahlung von Fr. 4'000.-. Am 24. Dezember 1996 wurde X. aus dem Strafvollzug entlassen. Am 22. Januar 1997, gegen 18.10 Uhr, begab sich X. zum Büro von Y. Nachdem er heftig an das Fenster des Büros geklopft hatte, liess ihn Y. eintreten und gab ihm die Hand. X., welcher sich in einem erregten Zustand befand, begann Y. massiv zu beschimpfen und nahm eine drohende Haltung ein. X. beschimpfte Y. mit lauter Stimme unter anderem, weil dieser sich erneut für die Grossratswahlen zur Verfügung gestellt habe. X. erklärte Y., es komme nicht in Frage, dass er wieder gewählt werde. Da X. nicht wolle, dass die Familie von Y. zu Schaden komme, "werde er es halt auf der Strasse tun". Nach immer wirrer werdenden Beschimpfungen drohte X. dem Y. schliesslich damit, er werde Jugoslawen für Geld anstellen, um ihn umzubringen. Überdies drohte X., Y. mit einem rostigen Spitzhammer/Pickel zu töten. X. sagte Y., es sei ihm gleich, wenn er wieder in die Strafanstalt müsse. X. beendete das Gespräch mit den Worten: "Darum muss dieser jetzt einfach weg". Gemeint war Y. Am 24. Januar 1997 stellte Y. Strafantrag. Am folgenden Tag wurde X. erneut verhaftet. Am 7. August 1997 verurteilte das Bezirksgericht Zofingen X. wegen Drohung zu 7 Monaten Gefängnis. Es ordnete in Anwendung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Verwahrung auf unbestimmte Zeit und eine vollzugsbegleitende psychotherapeutische Massnahme an. Den Vollzug der Gefängnisstrafe schob es zu Gunsten der Verwahrung auf. Ferner zog es die sichergestellten Waffen, Waffenbestandteile und Munition ein. Die von X. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 27. April 2000 ab. X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter sei das Obergericht anzuweisen, ein Obergutachten einzuholen und anschliessend neu zu entscheiden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Voraussetzungen der Verwahrung seien nicht gegeben; das angefochtene Urteil verletze Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. a) Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen. Er kann ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwer wiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Die Verwahrung wird in einer geeigneten Anstalt vollzogen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Die Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfasst zum einen hochgefährliche Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind; zum andern Täter, die zwar behandlungsbedürftig und behandlungsfähig sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt würden. Es handelt sich hier um Täter, bei denen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten und vor allem von Gewaltdelikten bleibt, sei es innerhalb oder ausserhalb der Anstalt. Die Heilchancen sind bei dieser Täterkategorie kurz- oder mittelfristig derart ungewiss, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären. In der Verwahrung ist eine therapeutische und ärztliche Hilfe nach Möglichkeit zu leisten. Neben dem Sicherungs- ist dem Heilungsaspekt Rechnung zu tragen. Die Verwahrung ist angesichts der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit ultima ratio und darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann. Die Verwahrung nach Art. 43 StGB muss nicht in einer ärztlich geleiteten Anstalt, sondern kann gegebenenfalls auch in einer Strafanstalt vollzogen werden (BGE 125 IV 118 E. 5b/bb mit Hinweisen). Unter welchen Voraussetzungen eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit in schwer wiegender Weise im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anzunehmen ist, ist eine Rechtsfrage; ebenso, was unter der in dieser Bestimmung vorausgesetzten Notwendigkeit der Verwahrung zu verstehen ist. Die schwer wiegende Gefährdung bezieht sich nicht nur auf Nähe und Ausmass der Gefahr, sondern auch auf Art bzw. Bedeutung des gefährdeten Rechtsgutes. Bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben sind an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter wie Eigentum und Vermögen. Entsprechend kann die Verwahrung bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Gefährlichkeitsprognosen naturgemäss unsicher und schwierig sind. Hält der Richter auf Grund der Ausführungen des psychiatrischen Gutachters ein Fortbestehen der Fremdgefährlichkeit trotz ärztlicher Behandlung in der Zukunft für möglich, darf er die Gefährlichkeit als Voraussetzung für die Anordnung einer bestimmten Massnahme bejahen. Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt bei der Prognoseentscheidung nicht (BGE 118 IV 108 E. 2a mit Hinweisen). b) Die Vorinstanz legt dar, nach dem Gutachten von Dr. med. J. Sachs vom 14. Juli 1994 leide der Beschwerdeführer unter einer paranoiden Persönlichkeitsstörung. Im Zusatzgutachten vom 17. Februar 1997 führe Dr. Sachs aus, wenn man die Entwicklung seit der Erstbegutachtung betrachte, sei festzustellen, dass sich in den Gedanken und Gefühlen des Beschwerdeführers keine Veränderung eingestellt habe. Man müsse sogar von einer Verhärtung der Gefühle ungerechtfertigter Behandlung und Zurückweisung ausgehen. Die Diagnose einer paranoiden Persönlichkeitsstörung sei zu bestätigen. Es zeigten sich nach wie vor die dafür erforderlichen Kriterien wie übertriebene Empfindlichkeit bei Rückschlägen und Zurücksetzung; eine Neigung zu ständigem Groll; Misstrauen und einen starken Hang, Erlebtes zu verdrehen; streitsüchtiges und beharrliches, situationsunangemessenes Bestehen auf eigenen Rechten; die Tendenz zu stark überhöhtem Selbstwertgefühl sowie Inanspruchnahme durch unbegründete Gedanken an Verschwörungen als Erklärung für Ereignisse in der näheren Umgebung und in der Welt. Die Drohung gegen Y. am 22. Januar 1997 müsse im Zusammenhang mit der Persönlichkeitsstörung des Beschwerdeführers gesehen werden. Die Vorinstanz bemerkt weiter, nach dem Zusatzgutachten von Dr. med. M. Kiesewetter vom 21. Juli 1999 gebe es hinsichtlich der Berechtigung der Diagnose einer paranoiden Persönlichkeitsstörung überhaupt keine Zweifel. Dr. Kiesewetter lege dar, unmittelbar nachvollziehbar sei auch die im Gutachten vom 17. Februar 1997 vertretene Auffassung, dass die schwere Störung eher noch zugenommen habe. Erhebliche Zweifel bestünden jedoch daran, ob die 1994 und 1997 gestellte Diagnose heute noch ausreichend sei, die Erlebens-, Reaktions- und Verhaltensbereitschaften des Beschwerdeführers zu erfassen. Zu diskutieren sei, ob allein noch von einer paranoiden Persönlichkeitsstörung (und einer querulatorischen Entwicklung) zu sprechen sei, oder ob nicht bereits eine Wahnentwicklung im Sinne einer anderen anhaltenden Störung (ICD-10 F. 22.8) vorliege (dazugehöriger Begriff: Querulanzwahn). Ein Zusammenhang zwischen Tat und Persönlichkeitsstörung bzw. krankhafter querulatorischer Entwicklung sei eindeutig zu bejahen. Die Vorinstanz führt sodann aus, die gemäss beiden Gutachtern hohe Rückfallgefahr beziehe sich nicht nur auf Verhaltensweisen wie im vorliegenden Fall (Drohung), sondern auch auf solche wie am 22./23. Februar 1994 (Gefährdung des Lebens). Den Akten seien verschiedene Vorfälle zu entnehmen, bei denen der Beschwerdeführer Personen, die nicht zum Umfeld des ehemaligen Arbeitgebers gehörten, bedroht habe. So habe er bereits in der Rekrutenschule entlassen werden müssen, weil er einen Vorgesetzten bedroht habe; 1991 habe er Morddrohungen gegen einen Gemeindepolizisten ausgestossen; im Dezember 1992 habe er einen Menschen mit einem Messerstich in den Bauch verletzt; im Januar 1994 habe er gegenüber einem Mitarbeiter des Arbeitsamtes Morddrohungen gegen Y. ausgestossen; im Februar 1994 habe sich der Beschwerdeführer in einem anonymen Flugblatt zum Mordfall an einer VOLG-Filialleiterin vernehmen lassen und die Ansicht vertreten, die Täter hätten statt der Filialleiterin ihren Arbeitgeber töten sollen; ebenso im Februar 1994 habe der Beschwerdeführer dem KIGA in Aarau telefoniert und gedroht, zwei Mitarbeiter würden "drankommen"; im Februar 1996 habe er sich darüber beschwert, dass er wegen des schlechten Arbeitszeugnisses von Y. keine Stelle mehr finde, und gesagt, dieser werde "es schon noch zu spüren bekommen". Aktenkundig sei weiter, dass der Beschwerdeführer im Sommer 1998 unter anderem auch gegen Dr. Sachs und dessen Familie massive Drohungen ausgesprochen habe. Beim Vorfall vom 22./23. Februar 1994 habe der Beschwerdeführer auf die L-iegenschaft seines ehemaligen Vorarbeiters mehrere Schüsse abgefeuert. Einen Schuss habe er in Richtung Schlafzimmerfenster abgegeben, obschon er gewusst habe, dass sich dahinter Menschen befanden. Der Beschwerdeführer habe somit bis heute nicht nur unzählige Drohungen gegen das Umfeld seines Arbeitgebers, mit ihm befasste Behörden und Ärzte ausgestossen. Vielmehr ergebe sich aus seinem Verhalten, das zur Verurteilung wegen Gefährdung des Lebens geführt habe, auch die Bereitschaft, den Drohungen mit Waffengewalt Nachdruck zu verschaffen und dabei durch Schüsse Menschen in Lebensgefahr zu bringen. Die Vorinstanz nimmt in Würdigung der Beweise an, dass es sich bei den Äusserungen des Beschwerdeführers gegenüber Y. am 22. Januar 1997 um ernst gemeinte Morddrohungen handelte. In Bezug auf die Fremdgefährlichkeit des Beschwerdeführers kommt die Vorinstanz nach Auseinandersetzung mit den Gutachten zusammenfassend zum Schluss, es bestehe die hohe Wahrscheinlichkeit der Begehung mittelschwerer Straftaten gegen die Freiheit (Drohung), die in Art und Ausmass als intensiv zu bezeichnen seien. Es bestehe die grosse Gefahr, dass der Beschwerdeführer weitere schwere Straftaten begehe, in deren Rahmen er Menschen durch Schusswaffen in unmittelbare Lebensgefahr bringe. Damit verbunden sei die nicht mehr geringe Gefahr, dass dabei hochwertige Rechtsgüter wie Leib und Leben tatsächlich verletzt würden. Es bestehe die erhebliche Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer im Rahmen einer mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zunehmenden querulatorischen Entwicklung Morddrohungen tatsächlich in körperliche Angriffe umsetzen werde. Die Vorinstanz bemerkt schliesslich, nach den Aussagen der Gutachter sei auf Grund der fehlenden Behandlungswilligkeit wie auch der selbst bei Behandlungswilligkeit sehr geringen Erfolgsaussichten ein weiterer Behandlungsversuch, sei es ambulant oder stationär, aussichtslos. Die Vorinstanz habe gestützt auf den persönlichen Eindruck, den der Beschwerdeführer an der Berufungsverhandlung gemacht habe, keine Zweifel, dass dieser Befund nach wie vor zutreffe. Der Beschwerdeführer habe weder die Einsicht, behandlungsbedürftig zu sein, noch eine Behandlungswilligkeit zu erkennen gegeben. Andere Möglichkeiten als die Verwahrung, um ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten, - wie der Vollzug einer langen Freiheitsstrafe - bestünden nicht. c) Ausgehend von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Fremdgefährlichkeit des Beschwerdeführers (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]) verletzt die Anordnung der Verwahrung kein Bundesrecht. aa) In Gefahr sind hier Leib und Leben. Wie dargelegt, sind nach der Rechtsprechung bei der Gefährdung von Leib und Leben an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als bei der Gefährdung unbedeutender Rechtsgüter; die Verwahrung kann bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross ist. Im vorliegenden Fall besteht auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben, insbesondere des ehemaligen Arbeitgebers. Von Bedeutung ist, dass der Beschwerdeführer - nebst der Körperverletzung mit einem Messer in Notwehrexzess - bereits einmal eine Schusswaffe gegen Menschen eingesetzt hat. Wie zu entscheiden wäre, wenn es bei den massiven Drohungen allein geblieben wäre, kann offen bleiben. bb) Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt, wie dargelegt, bei der Prognosestellung nicht. Wie STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 11 N. 131) zutreffend sagt, muss der Entscheid auch gegenüber den möglichen Opfern eines in Freiheit belassenen Täters verantwortet werden, hier also insbesondere gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber und den Personen aus dessen Umfeld. cc) Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei lediglich wegen Drohung mit 7 Monaten Gefängnis bestraft worden. Die Anlasstat wiege somit nicht schwer; die Verwahrung sei unverhältnismässig. Der Einwand ist unbegründet. Entscheidend für die Frage der Verwahrung ist nicht die Gefährlichkeit der Anlasstat, sondern des Geisteszustandes des Täters. Die Verwahrung kommt in Betracht, auch wenn die Anlasstat nicht als schwer wiegend einzustufen ist. Die Morddrohung des Beschwerdeführers am 22. Januar 1997 steht offensichtlich in Zusammenhang mit den zahlreichen weiteren Drohungen gleicher Art und insbesondere mit der Gefährdung des Lebens im Jahre 1994. Die neuerliche schwere Drohung nur rund einen Monat nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zeigt, dass der Beschwerdeführer auf Grund seines Geisteszustandes für Dritte, insbesondere Y., nach wie vor eine ernstliche Gefahr darstellt. Die Verwahrung verletzt auch unter diesem Gesichtspunkt kein Bundesrecht. dd) Der Beschwerdeführer macht geltend, er befinde sich seit Januar 1997 in Haft. Die Wirkung des langen Freiheitsentzuges sei zu berücksichtigen. Der Einwand überzeugt nicht. Der Vollzug der im Jahre 1995 ausgesprochenen Zuchthausstrafe von 2½ Jahren hat den Beschwerdeführer nicht vor einem Rückfall kurz nach der Entlassung bewahrt, obgleich er vorher einen "Friedensvertrag" unterzeichnet hatte. In der jetzigen Haft hat er keinen derartigen Vertrag unterschrieben. Der Beschwerdeführer ist nach den Feststellungen der Vorinstanz zudem einsichtslos. Umso mehr ist die Gefahr des Rückfalls ernst zu nehmen. ee) Der Beschwerdeführer bringt vor, die öffentliche Sicherheit sei nicht gefährdet. Von seinen Taten sei nur ein begrenzter Personenkreis im Umfeld des ehemaligen Arbeitgebers betroffen gewesen. Anzeichen dafür, dass der Beschwerdeführer ausserhalb dieses Umfeldes Dritte in ernst zu nehmender Weise gefährde, bestünden nicht. Der Einwand ist unbegründet. Nach den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörden hat der Beschwerdeführer massive Drohungen gegen eine Vielzahl von Personen ausgesprochen, auch gegen solche, die nicht zum Umfeld des früheren Arbeitgebers gehören. Soweit der Beschwerdeführer von einem anderen Sachverhalt ausgeht, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Selbst wenn seiner Darstellung zu folgen wäre, würde ihm das im Übrigen nicht helfen. Die öffentliche Sicherheit bedeutet die Unverletzlichkeit unter anderem der Rechtsgüter der Einzelnen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 482 N. 1902). Ob die Gefährdung einen begrenzten Personenkreis betrifft oder nicht, spielt keine Rolle. Nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB setzt die Verwahrung voraus, dass die Massnahme notwendig ist, um den Täter vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Dabei kann es sich um unbestimmte oder bestimmte Personen handeln (STRATENWERTH, a.a.O., § 11 N. 129). In BGE 101 IV 124 wurde denn auch die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit bejaht in einem Fall, in dem der Täter eine Gefahr für die Mitarbeiter und Vorgesetzten am Arbeitsplatz, also für einen begrenzten Personenkreis, darstellte (E. 2). d) Auch bei der Verwahrung nach Art. 43 StGB besteht die Möglichkeit der probeweisen Entlassung, gegebenenfalls verbunden mit Weisungen und einer Schutzaufsicht. Die zuständige Behörde hat mindestens einmal jährlich Beschluss zu fassen. In allen Fällen hat sie vor dem Entscheid den zu Entlassenden oder seinen Vertreter anzuhören und von der Anstaltsleitung einen Bericht einzuholen (Art. 43 Ziff. 4 und Art. 45 Ziff. 1 und 2 StGB). Nach der Rechtsprechung muss die zuständige Behörde nach den Umständen des Falles auf Gesuch des Betroffenen ein Gutachten eines unabhängigen psychiatrischen Sachverständigen einholen (BGE 121 IV 1). Es wird zu prüfen sein, ob und wann sich eine probeweise Entlassung des Beschwerdeführers, gegebenenfalls verbunden mit flankierenden Massnahmen, vertreten lässt. Wie sich aus dem mit der vorliegenden Beschwerde gestellten Eventualantrag ergibt, verlangt der Beschwerdeführer eine neue Begutachtung. Ohne eine solche wird seine probeweise Entlassung nicht in Frage kommen. Das neue Gutachten wird von einem Facharzt zu erstellen sein, der sich mit dem Fall bisher nicht befasst hat. Es wird Sache des Beschwerdeführers sein, bei der neuen Begutachtung vorbehaltlos und kooperativ mitzuwirken und nicht wieder (unerfüllbare) Bedingungen für eine persönliche Untersuchung zu stellen, wie er das gegenüber Dr. Kiesewetter getan hat. Ob und wann es zur probeweisen Entlassung kommt, wird damit auch vom Verhalten des Beschwerdeführers selber abhängen.	de	Art. 43 ch. 1 al. 2 CP; internement, acte déterminant, sécurité publique. Des menaces de mort sérieuses peuvent justifier l'internement; ici, l'auteur s'est montré menaçant un mois environ après sa sortie de prison, où il avait subi une peine pour mise en danger de la vie d'autrui et menaces du même genre (consid. 2c/cc). Le délinquant compromet la sécurité publique même s'il représente un danger pour un cercle restreint de personnes (consid. 2c/ee).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,544	127 IV 1	127 IV 1 Sachverhalt ab Seite 1 X. (geb. 1940) war während rund 30 Jahren bei der Y. AG als Elektromonteur angestellt. Seine Arbeitsleistungen waren in fachlicher Hinsicht gut. Er war jedoch ein Sonderling und verursachte deshalb Probleme. Abgesehen von Kontakten zum Homosexuellenmilieu lebte X. in starker Isolation. Sein Lebensinhalt war eine Waffensammlung, in die er seine Ersparnisse investierte. Die Sammlung umfasste 17 Gewehre, 80 Faustfeuerwaffen, 2 Maschinenpistolen und ca. 7'000 Schuss Munition. Bei Behörden und Amtsstellen war X. wegen seines rechthaberischen Wesens und seiner erheblichen Aggressivität bekannt. Auf die geringste Zurückweisung reagierte er unverhältnismässig. Er hatte eine starke Neigung, bei anderen Menschen nach Fehlern zu suchen und entwickelte eine eigentliche "Polizistenmentalität". Das machte ihn am Arbeitsplatz untragbar; denn er zeigte ständig Bauherren, zu denen er vom Arbeitgeber geschickt wurde, wegen vermeintlicher oder tatsächlicher Verstösse gegen die Bauvorschriften an. Dies führte so weit, dass ihn sein Arbeitgeber Y. praktisch nicht mehr einsetzen konnte. X. führte auch private Verkehrskontrollen durch und reichte laufend Strafanzeigen gegen Fahrzeuglenker ein. Im November 1991 kündigte ihm Y. die Arbeitsstelle. X. konnte sich damit nicht abfinden und entwickelte starke Aggressions- und Frustrationsgefühle gegen Y. Er warf diesem vor, die Entlassung sei missbräuchlich gewesen; Y. habe nicht richtig abgerechnet und schulde ihm aus dem Arbeitsverhältnis noch eine grössere Geldsumme. Am 3. Dezember 1992 kam es bei einer "Verkehrskontrolle" von X. zu einem Handgemenge, bei dem er einen Autofahrer mit einem Messer erheblich verletzte. Das Obergericht des Kantons Aargau bestrafte deshalb X. am 17. Januar 1994 unter Annahme eines Notwehrexzesses mit 3 Monaten Gefängnis bedingt. In der Nacht vom 22. auf den 23. Februar 1994 begab sich X. angetrunken zum Haus von Y., wo er eine Glasscheibe einschlug, sich dabei an der Hand verletzte und Drohungen gegen Y. ausstiess. Weil Y. nicht auftauchte, kehrte X. wieder nach Hause zurück, versorgte die Wunde und fuhr zum Haus seines ehemaligen Vorarbeiters Z. Dort weckte er diesen durch lautes Rufen. Z. öffnete das Fenster im ersten Stock über der Haustüre und schaute aus dem Fenster. Als er den bewaffneten X. vor der Haustüre sah, zog er sich zurück und schloss das Fenster. In diesem Moment feuerte X. eine Gummischrotladung von unten schräg nach oben gegen die Hausfassade und den Windfang ab. Dabei wurde das Fenster, hinter welchem Z. stand, von Randschroten getroffen. Danach fuhr X. wieder zum Haus von Y., blieb aber unterwegs mit seinem Wagen in einem Acker stecken und konnte dort verhaftet werden. Am 29. Juni 1995 verurteilte das Obergericht des Kantons Aargau X. wegen Gefährdung des Lebens, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Drohung, Sachbeschädigung sowie weiterer Delikte zu 2½ Jahren Zuchthaus und Fr. 500.- Busse. Vor Obergericht hatte X. auf die Frage, was das Ziel des Aufsuchens von Y. gewesen sei, ausgesagt, er habe dessen Büro demolieren wollen; er hätte Y. höchstens eine Körperverletzung zugefügt, z.B. ins Bein geschossen, wenn dieser sich ihm in den Weg gestellt hätte. X. verbüsste die Zuchthausstrafe in der Strafanstalt Lenzburg. Während des Vollzugs weigerte er sich lange zu arbeiten. Er äusserte weiterhin Drohungen gegen Y. Die Strafvollzugsbehörde teilte dies den mit dem Fall betrauten Amtsstellen mit und gab ihrer Sorge Ausdruck, dass X. nach der Entlassung wieder Gewaltdelikte verüben könnte. Es wurde eine Sitzung anberaumt, an welcher darüber gesprochen wurde, welche Massnahmen in Frage kämen, um zu verhindern, dass X. wieder straffällig werde. Am 12. Dezember 1996 schlossen X. und Y. nach Vermittlung des Direktors der Strafanstalt ein "Friedensabkommen" ab. Darin verpflichtete sich X., künftig jegliche Aggression gegen Y. zu unterlassen. Dieser versprach im Sinne eines Entgegenkommens die Bezahlung von Fr. 4'000.-. Am 24. Dezember 1996 wurde X. aus dem Strafvollzug entlassen. Am 22. Januar 1997, gegen 18.10 Uhr, begab sich X. zum Büro von Y. Nachdem er heftig an das Fenster des Büros geklopft hatte, liess ihn Y. eintreten und gab ihm die Hand. X., welcher sich in einem erregten Zustand befand, begann Y. massiv zu beschimpfen und nahm eine drohende Haltung ein. X. beschimpfte Y. mit lauter Stimme unter anderem, weil dieser sich erneut für die Grossratswahlen zur Verfügung gestellt habe. X. erklärte Y., es komme nicht in Frage, dass er wieder gewählt werde. Da X. nicht wolle, dass die Familie von Y. zu Schaden komme, "werde er es halt auf der Strasse tun". Nach immer wirrer werdenden Beschimpfungen drohte X. dem Y. schliesslich damit, er werde Jugoslawen für Geld anstellen, um ihn umzubringen. Überdies drohte X., Y. mit einem rostigen Spitzhammer/Pickel zu töten. X. sagte Y., es sei ihm gleich, wenn er wieder in die Strafanstalt müsse. X. beendete das Gespräch mit den Worten: "Darum muss dieser jetzt einfach weg". Gemeint war Y. Am 24. Januar 1997 stellte Y. Strafantrag. Am folgenden Tag wurde X. erneut verhaftet. Am 7. August 1997 verurteilte das Bezirksgericht Zofingen X. wegen Drohung zu 7 Monaten Gefängnis. Es ordnete in Anwendung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Verwahrung auf unbestimmte Zeit und eine vollzugsbegleitende psychotherapeutische Massnahme an. Den Vollzug der Gefängnisstrafe schob es zu Gunsten der Verwahrung auf. Ferner zog es die sichergestellten Waffen, Waffenbestandteile und Munition ein. Die von X. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 27. April 2000 ab. X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter sei das Obergericht anzuweisen, ein Obergutachten einzuholen und anschliessend neu zu entscheiden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Voraussetzungen der Verwahrung seien nicht gegeben; das angefochtene Urteil verletze Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. a) Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen. Er kann ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwer wiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Die Verwahrung wird in einer geeigneten Anstalt vollzogen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Die Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfasst zum einen hochgefährliche Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind; zum andern Täter, die zwar behandlungsbedürftig und behandlungsfähig sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt würden. Es handelt sich hier um Täter, bei denen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten und vor allem von Gewaltdelikten bleibt, sei es innerhalb oder ausserhalb der Anstalt. Die Heilchancen sind bei dieser Täterkategorie kurz- oder mittelfristig derart ungewiss, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären. In der Verwahrung ist eine therapeutische und ärztliche Hilfe nach Möglichkeit zu leisten. Neben dem Sicherungs- ist dem Heilungsaspekt Rechnung zu tragen. Die Verwahrung ist angesichts der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit ultima ratio und darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann. Die Verwahrung nach Art. 43 StGB muss nicht in einer ärztlich geleiteten Anstalt, sondern kann gegebenenfalls auch in einer Strafanstalt vollzogen werden (BGE 125 IV 118 E. 5b/bb mit Hinweisen). Unter welchen Voraussetzungen eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit in schwer wiegender Weise im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anzunehmen ist, ist eine Rechtsfrage; ebenso, was unter der in dieser Bestimmung vorausgesetzten Notwendigkeit der Verwahrung zu verstehen ist. Die schwer wiegende Gefährdung bezieht sich nicht nur auf Nähe und Ausmass der Gefahr, sondern auch auf Art bzw. Bedeutung des gefährdeten Rechtsgutes. Bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben sind an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter wie Eigentum und Vermögen. Entsprechend kann die Verwahrung bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Gefährlichkeitsprognosen naturgemäss unsicher und schwierig sind. Hält der Richter auf Grund der Ausführungen des psychiatrischen Gutachters ein Fortbestehen der Fremdgefährlichkeit trotz ärztlicher Behandlung in der Zukunft für möglich, darf er die Gefährlichkeit als Voraussetzung für die Anordnung einer bestimmten Massnahme bejahen. Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt bei der Prognoseentscheidung nicht (BGE 118 IV 108 E. 2a mit Hinweisen). b) Die Vorinstanz legt dar, nach dem Gutachten von Dr. med. J. Sachs vom 14. Juli 1994 leide der Beschwerdeführer unter einer paranoiden Persönlichkeitsstörung. Im Zusatzgutachten vom 17. Februar 1997 führe Dr. Sachs aus, wenn man die Entwicklung seit der Erstbegutachtung betrachte, sei festzustellen, dass sich in den Gedanken und Gefühlen des Beschwerdeführers keine Veränderung eingestellt habe. Man müsse sogar von einer Verhärtung der Gefühle ungerechtfertigter Behandlung und Zurückweisung ausgehen. Die Diagnose einer paranoiden Persönlichkeitsstörung sei zu bestätigen. Es zeigten sich nach wie vor die dafür erforderlichen Kriterien wie übertriebene Empfindlichkeit bei Rückschlägen und Zurücksetzung; eine Neigung zu ständigem Groll; Misstrauen und einen starken Hang, Erlebtes zu verdrehen; streitsüchtiges und beharrliches, situationsunangemessenes Bestehen auf eigenen Rechten; die Tendenz zu stark überhöhtem Selbstwertgefühl sowie Inanspruchnahme durch unbegründete Gedanken an Verschwörungen als Erklärung für Ereignisse in der näheren Umgebung und in der Welt. Die Drohung gegen Y. am 22. Januar 1997 müsse im Zusammenhang mit der Persönlichkeitsstörung des Beschwerdeführers gesehen werden. Die Vorinstanz bemerkt weiter, nach dem Zusatzgutachten von Dr. med. M. Kiesewetter vom 21. Juli 1999 gebe es hinsichtlich der Berechtigung der Diagnose einer paranoiden Persönlichkeitsstörung überhaupt keine Zweifel. Dr. Kiesewetter lege dar, unmittelbar nachvollziehbar sei auch die im Gutachten vom 17. Februar 1997 vertretene Auffassung, dass die schwere Störung eher noch zugenommen habe. Erhebliche Zweifel bestünden jedoch daran, ob die 1994 und 1997 gestellte Diagnose heute noch ausreichend sei, die Erlebens-, Reaktions- und Verhaltensbereitschaften des Beschwerdeführers zu erfassen. Zu diskutieren sei, ob allein noch von einer paranoiden Persönlichkeitsstörung (und einer querulatorischen Entwicklung) zu sprechen sei, oder ob nicht bereits eine Wahnentwicklung im Sinne einer anderen anhaltenden Störung (ICD-10 F. 22.8) vorliege (dazugehöriger Begriff: Querulanzwahn). Ein Zusammenhang zwischen Tat und Persönlichkeitsstörung bzw. krankhafter querulatorischer Entwicklung sei eindeutig zu bejahen. Die Vorinstanz führt sodann aus, die gemäss beiden Gutachtern hohe Rückfallgefahr beziehe sich nicht nur auf Verhaltensweisen wie im vorliegenden Fall (Drohung), sondern auch auf solche wie am 22./23. Februar 1994 (Gefährdung des Lebens). Den Akten seien verschiedene Vorfälle zu entnehmen, bei denen der Beschwerdeführer Personen, die nicht zum Umfeld des ehemaligen Arbeitgebers gehörten, bedroht habe. So habe er bereits in der Rekrutenschule entlassen werden müssen, weil er einen Vorgesetzten bedroht habe; 1991 habe er Morddrohungen gegen einen Gemeindepolizisten ausgestossen; im Dezember 1992 habe er einen Menschen mit einem Messerstich in den Bauch verletzt; im Januar 1994 habe er gegenüber einem Mitarbeiter des Arbeitsamtes Morddrohungen gegen Y. ausgestossen; im Februar 1994 habe sich der Beschwerdeführer in einem anonymen Flugblatt zum Mordfall an einer VOLG-Filialleiterin vernehmen lassen und die Ansicht vertreten, die Täter hätten statt der Filialleiterin ihren Arbeitgeber töten sollen; ebenso im Februar 1994 habe der Beschwerdeführer dem KIGA in Aarau telefoniert und gedroht, zwei Mitarbeiter würden "drankommen"; im Februar 1996 habe er sich darüber beschwert, dass er wegen des schlechten Arbeitszeugnisses von Y. keine Stelle mehr finde, und gesagt, dieser werde "es schon noch zu spüren bekommen". Aktenkundig sei weiter, dass der Beschwerdeführer im Sommer 1998 unter anderem auch gegen Dr. Sachs und dessen Familie massive Drohungen ausgesprochen habe. Beim Vorfall vom 22./23. Februar 1994 habe der Beschwerdeführer auf die L-iegenschaft seines ehemaligen Vorarbeiters mehrere Schüsse abgefeuert. Einen Schuss habe er in Richtung Schlafzimmerfenster abgegeben, obschon er gewusst habe, dass sich dahinter Menschen befanden. Der Beschwerdeführer habe somit bis heute nicht nur unzählige Drohungen gegen das Umfeld seines Arbeitgebers, mit ihm befasste Behörden und Ärzte ausgestossen. Vielmehr ergebe sich aus seinem Verhalten, das zur Verurteilung wegen Gefährdung des Lebens geführt habe, auch die Bereitschaft, den Drohungen mit Waffengewalt Nachdruck zu verschaffen und dabei durch Schüsse Menschen in Lebensgefahr zu bringen. Die Vorinstanz nimmt in Würdigung der Beweise an, dass es sich bei den Äusserungen des Beschwerdeführers gegenüber Y. am 22. Januar 1997 um ernst gemeinte Morddrohungen handelte. In Bezug auf die Fremdgefährlichkeit des Beschwerdeführers kommt die Vorinstanz nach Auseinandersetzung mit den Gutachten zusammenfassend zum Schluss, es bestehe die hohe Wahrscheinlichkeit der Begehung mittelschwerer Straftaten gegen die Freiheit (Drohung), die in Art und Ausmass als intensiv zu bezeichnen seien. Es bestehe die grosse Gefahr, dass der Beschwerdeführer weitere schwere Straftaten begehe, in deren Rahmen er Menschen durch Schusswaffen in unmittelbare Lebensgefahr bringe. Damit verbunden sei die nicht mehr geringe Gefahr, dass dabei hochwertige Rechtsgüter wie Leib und Leben tatsächlich verletzt würden. Es bestehe die erhebliche Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer im Rahmen einer mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zunehmenden querulatorischen Entwicklung Morddrohungen tatsächlich in körperliche Angriffe umsetzen werde. Die Vorinstanz bemerkt schliesslich, nach den Aussagen der Gutachter sei auf Grund der fehlenden Behandlungswilligkeit wie auch der selbst bei Behandlungswilligkeit sehr geringen Erfolgsaussichten ein weiterer Behandlungsversuch, sei es ambulant oder stationär, aussichtslos. Die Vorinstanz habe gestützt auf den persönlichen Eindruck, den der Beschwerdeführer an der Berufungsverhandlung gemacht habe, keine Zweifel, dass dieser Befund nach wie vor zutreffe. Der Beschwerdeführer habe weder die Einsicht, behandlungsbedürftig zu sein, noch eine Behandlungswilligkeit zu erkennen gegeben. Andere Möglichkeiten als die Verwahrung, um ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten, - wie der Vollzug einer langen Freiheitsstrafe - bestünden nicht. c) Ausgehend von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Fremdgefährlichkeit des Beschwerdeführers (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]) verletzt die Anordnung der Verwahrung kein Bundesrecht. aa) In Gefahr sind hier Leib und Leben. Wie dargelegt, sind nach der Rechtsprechung bei der Gefährdung von Leib und Leben an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als bei der Gefährdung unbedeutender Rechtsgüter; die Verwahrung kann bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross ist. Im vorliegenden Fall besteht auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben, insbesondere des ehemaligen Arbeitgebers. Von Bedeutung ist, dass der Beschwerdeführer - nebst der Körperverletzung mit einem Messer in Notwehrexzess - bereits einmal eine Schusswaffe gegen Menschen eingesetzt hat. Wie zu entscheiden wäre, wenn es bei den massiven Drohungen allein geblieben wäre, kann offen bleiben. bb) Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt, wie dargelegt, bei der Prognosestellung nicht. Wie STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 11 N. 131) zutreffend sagt, muss der Entscheid auch gegenüber den möglichen Opfern eines in Freiheit belassenen Täters verantwortet werden, hier also insbesondere gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber und den Personen aus dessen Umfeld. cc) Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei lediglich wegen Drohung mit 7 Monaten Gefängnis bestraft worden. Die Anlasstat wiege somit nicht schwer; die Verwahrung sei unverhältnismässig. Der Einwand ist unbegründet. Entscheidend für die Frage der Verwahrung ist nicht die Gefährlichkeit der Anlasstat, sondern des Geisteszustandes des Täters. Die Verwahrung kommt in Betracht, auch wenn die Anlasstat nicht als schwer wiegend einzustufen ist. Die Morddrohung des Beschwerdeführers am 22. Januar 1997 steht offensichtlich in Zusammenhang mit den zahlreichen weiteren Drohungen gleicher Art und insbesondere mit der Gefährdung des Lebens im Jahre 1994. Die neuerliche schwere Drohung nur rund einen Monat nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zeigt, dass der Beschwerdeführer auf Grund seines Geisteszustandes für Dritte, insbesondere Y., nach wie vor eine ernstliche Gefahr darstellt. Die Verwahrung verletzt auch unter diesem Gesichtspunkt kein Bundesrecht. dd) Der Beschwerdeführer macht geltend, er befinde sich seit Januar 1997 in Haft. Die Wirkung des langen Freiheitsentzuges sei zu berücksichtigen. Der Einwand überzeugt nicht. Der Vollzug der im Jahre 1995 ausgesprochenen Zuchthausstrafe von 2½ Jahren hat den Beschwerdeführer nicht vor einem Rückfall kurz nach der Entlassung bewahrt, obgleich er vorher einen "Friedensvertrag" unterzeichnet hatte. In der jetzigen Haft hat er keinen derartigen Vertrag unterschrieben. Der Beschwerdeführer ist nach den Feststellungen der Vorinstanz zudem einsichtslos. Umso mehr ist die Gefahr des Rückfalls ernst zu nehmen. ee) Der Beschwerdeführer bringt vor, die öffentliche Sicherheit sei nicht gefährdet. Von seinen Taten sei nur ein begrenzter Personenkreis im Umfeld des ehemaligen Arbeitgebers betroffen gewesen. Anzeichen dafür, dass der Beschwerdeführer ausserhalb dieses Umfeldes Dritte in ernst zu nehmender Weise gefährde, bestünden nicht. Der Einwand ist unbegründet. Nach den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörden hat der Beschwerdeführer massive Drohungen gegen eine Vielzahl von Personen ausgesprochen, auch gegen solche, die nicht zum Umfeld des früheren Arbeitgebers gehören. Soweit der Beschwerdeführer von einem anderen Sachverhalt ausgeht, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Selbst wenn seiner Darstellung zu folgen wäre, würde ihm das im Übrigen nicht helfen. Die öffentliche Sicherheit bedeutet die Unverletzlichkeit unter anderem der Rechtsgüter der Einzelnen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 482 N. 1902). Ob die Gefährdung einen begrenzten Personenkreis betrifft oder nicht, spielt keine Rolle. Nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB setzt die Verwahrung voraus, dass die Massnahme notwendig ist, um den Täter vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Dabei kann es sich um unbestimmte oder bestimmte Personen handeln (STRATENWERTH, a.a.O., § 11 N. 129). In BGE 101 IV 124 wurde denn auch die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit bejaht in einem Fall, in dem der Täter eine Gefahr für die Mitarbeiter und Vorgesetzten am Arbeitsplatz, also für einen begrenzten Personenkreis, darstellte (E. 2). d) Auch bei der Verwahrung nach Art. 43 StGB besteht die Möglichkeit der probeweisen Entlassung, gegebenenfalls verbunden mit Weisungen und einer Schutzaufsicht. Die zuständige Behörde hat mindestens einmal jährlich Beschluss zu fassen. In allen Fällen hat sie vor dem Entscheid den zu Entlassenden oder seinen Vertreter anzuhören und von der Anstaltsleitung einen Bericht einzuholen (Art. 43 Ziff. 4 und Art. 45 Ziff. 1 und 2 StGB). Nach der Rechtsprechung muss die zuständige Behörde nach den Umständen des Falles auf Gesuch des Betroffenen ein Gutachten eines unabhängigen psychiatrischen Sachverständigen einholen (BGE 121 IV 1). Es wird zu prüfen sein, ob und wann sich eine probeweise Entlassung des Beschwerdeführers, gegebenenfalls verbunden mit flankierenden Massnahmen, vertreten lässt. Wie sich aus dem mit der vorliegenden Beschwerde gestellten Eventualantrag ergibt, verlangt der Beschwerdeführer eine neue Begutachtung. Ohne eine solche wird seine probeweise Entlassung nicht in Frage kommen. Das neue Gutachten wird von einem Facharzt zu erstellen sein, der sich mit dem Fall bisher nicht befasst hat. Es wird Sache des Beschwerdeführers sein, bei der neuen Begutachtung vorbehaltlos und kooperativ mitzuwirken und nicht wieder (unerfüllbare) Bedingungen für eine persönliche Untersuchung zu stellen, wie er das gegenüber Dr. Kiesewetter getan hat. Ob und wann es zur probeweisen Entlassung kommt, wird damit auch vom Verhalten des Beschwerdeführers selber abhängen.	de	Art. 43 n. 1 cpv. 2 CP; internamento, atto causale, sicurezza pubblica. Delle serie minacce di morte possono giustificare l'internamento; caso in cui l'agente ha adottato un comportamento minaccioso solamente un mese dopo essere uscito di prigione, dove aveva spurgato una pena per esposizione a pericolo della vita altrui e per aver proferito delle minacce dello stesso tenore (consid. 2c/cc). La sicurezza pubblica è minacciata anche se l'agente costituisce un pericolo solo per una cerchia ristretta di persone (consid. 2c/ee).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,545	127 IV 10	127 IV 10 Sachverhalt ab Seite 11 A.- X., Vater von fünf Kindern, tötete am 19. Juni 1996 kurz nach 08.30 Uhr seine im Dezember 1976 geborene älteste Tochter bei einer verbalen Auseinandersetzung in der Küche mit einem zufällig dort liegenden Küchenmesser. Er verliess hierauf die Wohnung und rief aus einer Telefonkabine den Bruder seiner Frau in der Türkei und eine Familie aus seinem Bekanntenkreis in der Schweiz an und teilte ihnen mit, dass er die Tochter umgebracht habe. Dann stellte er sich der Polizei. X., aufgewachsen in einem anatolischen Bergdorf, emigrierte 1988 in die Schweiz. Es wurde ihm und seiner Familie aus humanitären Gründen der Aufenthalt bewilligt. Seine Hoffnungen wandelten sich infolge von Integrationsschwierigkeiten schnell in starke Gefühle der Enttäuschung und Hilflosigkeit, und die prekären Wohnverhältnisse der siebenköpfigen Familie in einer Zwei-Zimmer-Wohnung sowie die Arbeit in einem Spätschichtbetrieb belasteten ihn stark. Zudem entwickelte sich eine Integrationsschere zwischen den Eltern und den Kindern, die sich dank der Schule schnell und relativ gut integrierten. Die Integrationsschwierigkeiten führten zu einer Anpassungsstörung mit Krankheitswert (ICD-10 F 43.2). Trotzdem kam es innerhalb der Familie zunächst zu keinen grösseren Problemen. Mit der Zeit entwickelte sich zusätzlich zum Kulturkonflikt ein Generationenkonflikt mit der ältesten Tochter. Als er sie 1992 mit einem Burschen zusammen sah, begann er mit einer "Rekurdisierung" der ganzen Familie und vor allem der Tochter. Er schlug sie und drohte, sie oder die ganze Familie umzubringen, wenn sie nicht heirate. Er drohte derart häufig, dass das gar nicht mehr ernst genommen wurde. Die Tochter ging ihm möglichst aus dem Weg und blieb bei Auseinandersetzungen passiv. Sie nahm sich nach wie vor in ihrem schweizerischen Beziehungsnetz ihre Freiräume. Als X. sie in ihrem ersten Lehrjahr 1995 mit einem Mann sah, der sich eine Drogenspritze angesetzt hatte, erkannte er, dass seine Einschüchterungs- und Rekurdisierungsversuche gescheitert waren. Da verprügelte er sie aufs Brutalste. Seine Drohungen wurden nun ernst genommen. In der Folge wurde ausgehandelt, die Tochter zu verheiraten: Damit würde sie dem schweizerischen Umfeld entrissen und wieder dem kurdisch-türkischen zugeführt, der Tradition der Kusinenheirat wäre Genüge getan und der Verwandtschaft bewiesen worden, dass er als Vater sehr wohl in der Lage war, die Tochter zu behüten und zu verheiraten. Sie wollte davon jedoch nichts wissen und tauchte unter. Als er dies erfuhr, geriet er in einen unkontrollierten Erregungszustand (akute psychische Dekompensation) und musste am 3. Juli 1995 in ein Spital eingeliefert werden. Nach seiner Entlassung versprach er, die Drohungen nicht wahr zu machen. Indessen kam es in den Ferien in der Türkei auf Grund seiner massiven Drohungen zur zwangsweisen Verheiratung der Tochter mit einem Cousin. Statt dass sich durch die Verheiratung die Probleme lösten, kam X. nun noch mehr unter gesellschaftlichen Druck, weil die Ehe nicht vollzogen wurde, da der Ehemann nicht in die Schweiz einreisen konnte. Es wurde ihm seitens der Verwandten in der Türkei Verrat vorgeworfen. Ausserdem war für ihn der Gedanke, dass die Tochter - jetzt als verheiratete Frau - mit anderen Männern gesehen wurde, schlicht verheerend. Schliesslich organisierte er im Sommer 1996 die illegale Einreise des Schwiegersohnes in die Schweiz, was ihn - wie schon die Hochzeit - viel Geld kostete, das er aufnehmen musste. Die eheliche Gemeinschaft kam aber trotz des Druckes wegen des Widerstandes der Tochter nicht zustande. X. wurde es zur Gewissheit, dass dieser Skandal bekannt und er der Lächerlichkeit und Entehrung preisgegeben würde. Er befand sich in der Tatzeit in einer chronischen psychosozialen Dauerbelastung. Als letztlich fatal wirkte sich die Erkrankung und Hospitalisierung der bislang vermittelnden Gattin aus. B.- Das Kreisgericht VIII Bern-Laupen erklärte X. am 17. Dezember 1998 der vorsätzlichen Tötung schuldig (sowie der ANAG-Zuwiderhandlungen im Mai und Juni 1996) und verurteilte ihn zu 14 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung unbedingt. C.- Das Obergericht des Kantons Bern hatte im Appellationsverfahren am 14. Dezember 1999 auf Grund von Appellationen des Verurteilten und des a.o. Generalprokurators die Qualifikationsfrage und die Strafzumessung zu beurteilen. Es stellte unter anderm die Rechtskraft des Schuldspruchs wegen der ANAG-Zuwiderhandlungen sowie der Landesverweisung fest. Es erklärte X. der vorsätzlichen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit 14 Jahren Zuchthaus. D.- Der a.o. Generalprokurator des Kantons Bern (nachfolgend: die Staatsanwaltschaft) erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache ("zur Schuldigerklärung von X. wegen Mordes und jedenfalls Neubemessung der Strafe") an die Vorinstanz zurückzuweisen. E.- X. (nachfolgend: der Verurteilte) erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts ("im Punkt der Strafzumessung") sei aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft 1. Vorsätzliche Tötung (Art. 111 StGB) ist als Mord zu qualifizieren, wenn der Täter besonders skrupellos handelt, namentlich sein Beweggrund, der Zweck der Tat oder die Art der Ausführung besonders verwerflich sind (Art. 112 StGB). a) Die vorsätzliche Vernichtung menschlichen Lebens wiegt immer ausserordentlich schwer. Mord unterscheidet sich durch besondere Skrupellosigkeit klar von der vorsätzlichen Tötung (BGE 118 IV 122 E. 2b S. 126). Er zeichnet sich durch aussergewöhnlich krasse Missachtung fremden Lebens bei der Durchsetzung eigener Absichten aus. Für die Qualifikation verweist das Gesetz in nicht abschliessender Aufzählung beispielhaft auf äussere (Ausführung) und innere Merkmale (Beweggrund, Zweck). Diese Merkmale oder Indizien müssen zum einen nicht erfüllt sein, um Mord anzunehmen, zum andern aber sollen sie vermeiden helfen, dass für die Qualifikation allein auf eine Generalklausel der besonderen Skrupellosigkeit abgestellt werden müsste (BGE 117 IV 369 E. 17, 19b). Die für eine Mordqualifikation konstitutiven Elemente sind jene der Tat selber, während Vorleben und Verhalten nach der Tat nur heranzuziehen sind, soweit sie tatbezogen sind und ein Bild der Täterpersönlichkeit geben (BGE 117 IV 369 E. 17, 19a). Das Gesetz erfasst jenen Täter, den der Psychiater BINDER (ZStrR 67/1952 S. 307) beschrieben hat, als skrupellos, gemütskalt, krass und primitiv egoistisch, ohne soziale Regungen, der sich daher zur Verfolgung seiner eigenen Interessen rücksichtslos über das Leben anderer Menschen hinwegsetzt (BGE 117 IV 369 E. 17; BGE 120 IV 265 E. 3a). "Cette mentalité doit apparaître comme une constante de la personnalité sur laquelle le juge doit se prononcer selon des critères moraux" (BGE 115 IV 8 E. Ib). Entscheidend ist eine Gesamtwürdigung der äusseren und inneren Umstände der Tat (BGE 120 IV 265 E. 3a; BGE 118 IV 122; BGE 115 IV 8 E. Ib; Pra 89/2000 Nr. 73 S. 429 E. 2c). In dieser Gesamtwürdigung kann eine besondere Skrupellosigkeit immer noch entfallen, namentlich wenn das Tatmotiv einfühlbar und nicht krass egoistisch ist, etwa wenn die Tat durch eine schwere Konfliktsituation ausgelöst wurde (BGE 120 IV 265 E. 3a). Somit erfolgt die Qualifikation im Wesentlichen nach ethischen Kriterien (BGE 115 IV 8 E. Ib). Für Mord typische Fälle sind die Tötung eines Menschen zum Zwecke des Raubes (BGE 115 IV 187), Tötungen aus religiösem oder politischem Fanatismus (BGE 115 IV 8 E. Ib; BGE 117 IV 369 E. 19c) oder aus Geringschätzung (BGE 120 IV 265). b) Die Vorinstanz geht von der Beurteilung der Erstinstanz aus: Der Verurteilte habe egoistisch gehandelt, indem er das Leben seiner Tochter vernichtet habe, um nicht das Gesicht zu verlieren. Er habe allerdings unter einer chronischen psychosozialen Dauerbelastung gestanden, dies vor dem Hintergrund der traditionellen Werte, welchen er nachgelebt und denen er sich verpflichtet gefühlt habe, ohne ersichtlichen Ausweg aus dem Dilemma. Entgegen der Staatsanwaltschaft habe dem Delikt nicht bloss Verachtung der Tochter wegen der vermuteten Unreinheit zu Grunde gelegen. Es habe sich um eine eigentliche Exekution gehandelt, kaltblütig und mit Entschlossenheit. Alle Elemente abwägend habe die Erstinstanz in der Gesamtwürdigung das Vorliegen eines krassesten, primitivsten Egoismus und damit eine Mordqualifikation verworfen. Die Vorinstanz prüft ihrerseits die Indizien für eine Mordqualifikation. Sie verneint zunächst ein Handeln aus Mordlust oder aus Habgier sowie aus extremer (über die jeder Tötung eigene) Geringschätzung des Lebens. Sie prüft weiter die Kriterien Kaltblütigkeit (er habe die Tat erst durchführen können, nachdem er seine Tochter provoziert und sich in Wut gesteigert habe), Gefühlskälte (allenfalls das Nachtatverhalten erscheine kaltblütig und gefühlskalt), konsequentes Zuendeführen der Tat (die Tat sei in Sekundenschnelle erfolgt), Umsicht und Planung (er habe zwar seit Jahren immer ernsthafter davon gesprochen, doch liege eher eine Kurzschlusshandlung vor), Heimtücke (kein Hinterhalt oder Vertrauensbruch; das Opfer sei vielmehr darauf gefasst gewesen, dass eines Tages etwas Unheilvolles geschehen könnte). Weiter habe er zwar seine Ehre über das Leben der Tochter gestellt, was sicher ein krasses Missverhältnis der Interessen und in einem gewissen Sinne eine Elimination darstelle. Doch bestehe ein Unterschied im Grad des Egoismus: Hier sei die Tat vor dem Hintergrund einer langjährigen, stark konfliktgeladenen Täter-Opfer-Beziehung geschehen. Er habe auch als dafür verantwortlicher pater familias die Ehre der eigenen und der Grossfamilie wieder herstellen wollen und dazu die Tochter, die den Ehrenkodex verletzt habe, mit dem Tode bestraft. Er habe auch immer wieder den Tötungsentschluss zu Gunsten anderer Lösungen wie der Heirat fallen lassen. Die Tat sei auf Grund der Lebensgeschichte und des kulturellen Hintergrunds zwar nicht entschuldbar, aber psychologisch erklärbar. Er habe aus einer gewissen Hilflosigkeit und Verzweiflung gehandelt. Er habe subjektiv keinen andern Ausweg aus dem Dilemma gesehen. Grausamkeit sei nur anzunehmen, wenn der Täter aus gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung besonders schwere Leiden (der Stärke, der Dauer oder der Wiederholung nach) zufüge, nicht schon, wenn die Tat aus andern Gründen besondere Abscheu errege. Er habe der Tochter keine unnötigen Leiden zugefügt. Dieses Kriterium sei nicht schon auf Grund der Tötungsart erfüllt. Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis: Es lägen zwar mehrere belastende Elemente vor, die in Richtung Mord wiesen. Insbesondere sei die Tat als klar egoistisch zu bezeichnen, doch liege nicht krassester, primitiver Egoismus vor. Weder einzeln noch im Gesamten lägen Umstände in jener Intensität vor, die nötig wäre, um Mord anzunehmen. c) Auch für die Staatsanwaltschaft scheiden Mordlust, Rachsucht, Habgier, Heimtücke oder ein Zuendeführen der Tat im Sinne des Nachsetzens bis zur endgültigen Tötung als mordqualifizierend aus. Anders als die Vorinstanz will sie den Egoismus, die Gefühlskälte sowie das direkte Vor- und Nachtatverhalten gewichtet sehen. Dabei sei der kulturelle Hintergrund für die Qualifikation unbeachtlich. Würden die besonderen kulturellen Gegebenheiten, welche nicht allgemein anerkannt und zudem stark von den subjektiven Vorstellungen des Verurteilten geprägt seien, weggelassen, so rücke die Tat in die Nähe der Eliminationstötung. Es müsse auf Gefühlskälte oder auf einen ausserordentlich hohen Grad an Gefühlsrohheit geschlossen werden, wenn der Vater seine Tochter, sein eigenes Kind, nach einer solchen selbstverschuldeten Konfliktsituation töte, bei der wie auch bei der Tat die lenkende Aktivität immer bei ihm gelegen habe. Die Tat dürfe nicht als Grenzfall zu Mord, sondern müsse eindeutig als Mord qualifiziert werden. Soweit die Staatsanwaltschaft indes das von der Vorinstanz angenommene Handeln "aus einer gewissen Hilflosigkeit und Verzweiflung" als verfehlte Interpretation des kulturellen Hintergrunds in Abrede stellt, wendet sie sich gegen die für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis BStP; SR 312.0), die überdies in den beiden psychiatrischen Gutachten und im ethnologischen Gutachten hinreichend belegt sind. d) Zur vertieften Abklärung hat die Vorinstanz ein in Zusammenarbeit mit einem Psychiater erstelltes Gutachten des Instituts für Ethnologie der Universität Bern vom 7. März 1997 herangezogen. Danach lassen sich infolge der rapiden gesellschaftlichen Transformation "typische" türkisch/-kurdische bäuerliche Lebensverhältnisse, Familien und Biographien kaum mehr finden. Die Geschichte der Familie (die Gattin ist Türkin) sei vor diesem Hintergrund des Wandels symptomatisch. Es sei heute unzulässig, von einer für sich stehenden kurdischen Gesellschaft zu sprechen, welche einheitliche Werte und Normen vertrete. Der Verurteilte bestreite die Tötung nicht und sei dennoch im Grunde überzeugt, moralisch unschuldig zu sein; diesen Widerspruch löse er für sich, indem er einerseits die Strafe als Teil seines Schicksals akzeptiere, anderseits die Tat selbst als Folge eines momentanen Ausser-sich-Seins darstelle. Es müsse ihm aber zugestanden werden, dass er die Verantwortung eines Familienvaters sehr ernst genommen habe und dass er sich redlich bemüht habe, seiner grossen Familie Sicherheit zu geben und für sie zu sorgen. Auch bestünden genügend Hinweise, dass die Tötung als Ausgang eines Ehrkonflikts zu verstehen sei, der allerdings ausserordentlich komplexe Konturen aufweise, und in welchem die fehlgeleitete Integration der Familie in der Schweiz eine weit grössere Rolle gespielt habe als irgendwelche aus der Türkei importierten Normen und Werte. Mit der Tötung sei das Ehrdelikt weder bereinigt noch abgeschlossen und eine Fortsetzung des Konflikts könne nicht ausgeschlossen werden. In diesem Zusammenhang stellt die Vorinstanz fest, die Tat sei vor dem Hintergrund einer stark konfliktgeladenen Täter-Opfer-Beziehung geschehen. Die Tat kann daher auch in der Konsequenz einer katastrophalen Vater-Tochter-Beziehung begriffen werden. Hier wirken immer kulturelle Muster mit. Doch ist nicht eine Kultur zu beurteilen, sondern eine Tat und ihr Täter. Dabei können tatbezogene heimatliche Anschauungen des Ausländers - wie des Inländers - als innere Tatsachen (Beweggründe) bei der Gesamtwürdigung erheblich werden. Kulturen geben aber keine Auskunft zum tatsächlichen individuellen Handeln (HANS-RUDOLF WICKER, Vom Sinn und Unsinn ethnologischer Gutachten, Asyl 1996 S. 118, 121). Ethnologische Gutachten können jedoch in spezifischen Fällen helfen, den Tathintergrund auszuleuchten. Die Verwerflichkeit beurteilt sich dann nach der ethischen Qualität des Beweggrundes, nicht nach seiner Herkunft. e) Die kantonalen Instanzen würdigen die Tat umfassend nach den grundsätzlich massgebenden Kriterien. Dabei beziehen sie die Migrations- und Integrations-Problematik ein, ohne aber ihr ein unsachliches Gewicht beizumessen oder gar einen Mord in abstrakter Weise wegen vermeintlicher heimatlicher (anatolischer) Auffassungen des Verurteilten zu verneinen. Sie nehmen in der Gesamtwürdigung nach einem in der Rechtsprechung anerkannten Schluss an, dass eine besondere Skrupellosigkeit immer noch entfallen kann, wenn die Tat durch eine schwere Konfliktsituation ausgelöst worden ist (BGE 120 IV 265 E. 3a) oder wenn gegenüber den für Mord charakteristischen letztlich doch die für Mord atypischen Elemente überwiegen (BGE 118 IV 122 E. 3d). Indessen stellt die Vorinstanz zwar fest, der Verurteilte habe sich im Tatzeitpunkt unter einer chronischen psychosozialen Dauerbelastung befunden. Sie erwägt aber unmittelbar anschliessend, der Verurteilte sei keineswegs als stumm Leidender, über Jahre den Konflikt Ertragender plötzlich explosionsartig aggressiv geworden. Er sei diesem komplexen Bedingungsgefüge nicht einfach hilflos ausgesetzt gewesen, sondern habe mit seinem Verhaltensmuster wesentlich zur Eskalation der Situation beigetragen, und er habe Anlass zu jenem die Tat auslösenden Disput gegeben. Damit wird jenes Motiv aufgenommen, welches die Tat kennzeichnet und ihr das Gepräge gibt. Während entgegen der Staatsanwaltschaft eine Eliminationstötung zu verneinen ist, ist ihr zuzugeben, dass der Verurteilte die Tochter in seiner Macht behalten wollte: Nur der bereits in seiner Art und Bekanntmachung angekündigte Tod der Tochter hat ihn in seiner Vorstellungswelt vor noch grösserem Ehrverlust retten können. Er hat seine Sicht der Dinge durchgesetzt, welche in der Konsequenz des von ihm beschrittenen Weges darin mündete, in aufsteigender Kadenz die körperliche und seelische Integrität der Tochter krass zu missachten, um schliesslich die Entscheidung über Leben und Tod der Tochter selbst in die Hand zu nehmen. Diese verwerfliche tödliche Konsequenz ist nur deshalb eingetreten, weil der Verurteilte seinem Leben Moralvorstellungen zu Grunde gelegt hatte, die objektiv weder in der Schweiz noch in seiner Heimat gerechtfertigt waren und die er seiner nächsten Umgebung und insbesondere seiner sich ablösenden Tochter aufgezwungen hat. f) Der tragende und der Tat ihr Gepräge gebende Beweggrund des Verurteilten ist, dass er als pater familias seine Tochter "mit dem Tode bestrafte" (oben E. 1b), weil sie sich nicht fügte. Er schob den Anspruch der Tochter auf Achtung und Entfaltung ihrer Persönlichkeit beiseite. Er entschied, ihr Leben sei verwirkt, und warf sich damit zum Herrn über ihr Leben auf. Dass er dabei auch aus einer gewissen Hilflosigkeit und Verzweiflung gehandelt hatte, hat die Vorinstanz letztlich bewogen, dennoch eine vorsätzliche Tötung an der Grenze zum Mord anzunehmen. Richtigerweise muss jedoch die Tat qualitativ als Mord, wegen der Motivationslage indes als Mord an der Grenze zur vorsätzlichen Tötung eingestuft werden. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist deshalb insoweit gutzuheissen. 2. Bei diesem Ergebnis ist an sich auf die Frage der Strafzumessung nicht mehr einzutreten, da die Vorinstanz die Strafe nach Massgabe des neuen Schuldspruchs grundsätzlich neu zu beurteilen hat (BGE 123 IV 1 E. 1). Aus prozessökonomischen Gründen können aber - angesichts der Beschwerdegründe sowohl der Staatsanwaltschaft (unten E. 3) wie des Verurteilten (unten E. 4) sowie angesichts der vorinstanzlichen Erwägungen - die Rügen beurteilt werden (vgl. Pra 89/2000 Nr. 73 S. 429 E. 3). Die Strafe ist nach dem Verschulden des Täters zuzumessen; dabei sind Beweggründe, Vorleben und persönliche Verhältnisse des Schuldigen zu berücksichtigen (Art. 63 StGB). Es müssen die wesentlichen Tat- und Täterkomponenten beurteilt, das Ausmass qualifizierender Tatumstände gewichtet und die Strafzumessung nachvollziehbar begründet werden. Dabei besitzt die Vorinstanz ein erhebliches Ermessen. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 123 IV 49 E. 2; BGE 122 IV 299 E. 2a). 3. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, die Vorinstanz habe dem Kulturkonflikt, in dem sich der Verurteilte befunden habe, doppelt Rechnung getragen, nämlich sowohl im Rahmen der Strafmilderung nach Art. 11 in Verbindung mit Art. 66 StGB wie auch bei der Strafzumessung nach Art. 63 StGB. Der eigentliche Konflikt, die gescheiterte Integration, gehe in der diagnostizierten leichten Anpassungsstörung weitgehend auf und dürfe daher nicht zusätzlich im Rahmen von Art. 63 StGB berücksichtigt werden. Die Vorinstanz berücksichtigt strafmildernd die verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 in Verbindung mit Art. 66 StGB. Sie verweist insoweit auf das überzeugende psychiatrische Gutachten und auf die zutreffenden Erwägungen der ersten Instanz. Es sei also von einer leicht verminderten Zurechnungsfähigkeit auszugehen. Im Anschluss daran geht sie auf die verschiedenen Tatkomponenten ein. Dass sie damit in unzulässiger Weise den gleichen Gesichtspunkt doppelt verwertet hätte, ist aus dem angefochtenen Urteil nicht ersichtlich und wird von der Staatsanwaltschaft auch nicht substanziiert geltend gemacht. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist deshalb insoweit unbegründet, soweit überhaupt auf sie eingetreten werden kann. II. Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten 4. Der Verurteilte macht geltend, die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht den Strafmilderungsgrund der schweren Bedrängnis (Art. 64 Abs. 1 StGB) nicht angewendet. Sie habe nicht seinen kulturellen Hintergrund und seine absolut zentralen türkisch/kurdischen Grundwerte zu Grunde gelegt, sondern eine mitteleuropäische Werthaltung. Das Strafmass sei zu hoch. Die Tatkomponenten würden nicht besonders schwer wiegen. Bei den Täterkomponenten fehle der Hinweis, dass sich seine Gattin, die sich bei früheren Konflikten stets schlichtend ins Geschehen eingemischt habe, zur Tatzeit mit Lähmungserscheinungen im Spital befunden habe. Er habe sich unverschuldetermassen kurz vor der Tötung in einer ausserordentlich belastenden Lebenssituation befunden. Es sei eine Strafe deutlich unter zehn Jahren angemessen. Der Verurteilte richtet sich in unzulässiger Weise gegen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 273 BStP), so wenn er vorbringt, er habe nicht egoistisch, sondern im Interesse der Familie gehandelt, und er habe die Tochter nicht "terrorisiert". Darauf ist nicht einzutreten. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet. Die Vorinstanz gewichtet das Tatverschulden richtigerweise als ausserordentlich gross, sie berücksichtigt die Täterkomponenten hinreichend, und sie verneint die Anwendung von Art. 64 Abs. 1 StGB zu Recht mit der Begründung, die Tötung der Tochter stehe in einem zu krassen Missverhältnis zur Bedrängnis des Verurteilten, der sich nicht habe von seinem Weg abbringen lassen, stattdessen die Tochter und die ganze Familie immer mehr gequält und tyrannisiert und sich stur verrannt habe, bis es aus seiner Sicht keinen anderen Ausweg mehr gegeben habe. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. III. 5. Zusammenfassend ist der vorinstanzliche Schuldspruch aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung wegen Mordes (Art. 112 StGB) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Änderung der rechtlichen Qualifikation erheischt aber nicht eine Erhöhung des Strafmasses. Die Strafe von vierzehn Jahren Zuchthaus erscheint in Anbetracht der vorinstanzlichen Feststellungen auch unter der neuen Qualifikation als Mord, an der Grenze zur vorsätzlichen Tötung liegend, als angemessen.	de	Art. 112 StGB; Kriterien für die Mordqualifikation. Vorleben und Verhalten nach der Tat sind für die Mordqualifikation nur heranzuziehen, soweit sie tatbezogen sind und ein Bild der Täterpersönlichkeit geben (E. 1a). In einem Vater-Tochter-Konflikt wirken immer auch kulturelle Muster mit. Doch ist nicht eine Kultur zu beurteilen, sondern eine Tat und ihr Täter (E. 1d). Der Vater, der die Tochter "mit dem Tode bestraft", weil sie sich nicht fügt, handelt besonders verwerflich (E. 1f). Die Änderung der rechtlichen Qualifikation führt in casu nicht zu einer Erhöhung des Strafmasses (E. 2-5).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,546	127 IV 10	127 IV 10 Sachverhalt ab Seite 11 A.- X., Vater von fünf Kindern, tötete am 19. Juni 1996 kurz nach 08.30 Uhr seine im Dezember 1976 geborene älteste Tochter bei einer verbalen Auseinandersetzung in der Küche mit einem zufällig dort liegenden Küchenmesser. Er verliess hierauf die Wohnung und rief aus einer Telefonkabine den Bruder seiner Frau in der Türkei und eine Familie aus seinem Bekanntenkreis in der Schweiz an und teilte ihnen mit, dass er die Tochter umgebracht habe. Dann stellte er sich der Polizei. X., aufgewachsen in einem anatolischen Bergdorf, emigrierte 1988 in die Schweiz. Es wurde ihm und seiner Familie aus humanitären Gründen der Aufenthalt bewilligt. Seine Hoffnungen wandelten sich infolge von Integrationsschwierigkeiten schnell in starke Gefühle der Enttäuschung und Hilflosigkeit, und die prekären Wohnverhältnisse der siebenköpfigen Familie in einer Zwei-Zimmer-Wohnung sowie die Arbeit in einem Spätschichtbetrieb belasteten ihn stark. Zudem entwickelte sich eine Integrationsschere zwischen den Eltern und den Kindern, die sich dank der Schule schnell und relativ gut integrierten. Die Integrationsschwierigkeiten führten zu einer Anpassungsstörung mit Krankheitswert (ICD-10 F 43.2). Trotzdem kam es innerhalb der Familie zunächst zu keinen grösseren Problemen. Mit der Zeit entwickelte sich zusätzlich zum Kulturkonflikt ein Generationenkonflikt mit der ältesten Tochter. Als er sie 1992 mit einem Burschen zusammen sah, begann er mit einer "Rekurdisierung" der ganzen Familie und vor allem der Tochter. Er schlug sie und drohte, sie oder die ganze Familie umzubringen, wenn sie nicht heirate. Er drohte derart häufig, dass das gar nicht mehr ernst genommen wurde. Die Tochter ging ihm möglichst aus dem Weg und blieb bei Auseinandersetzungen passiv. Sie nahm sich nach wie vor in ihrem schweizerischen Beziehungsnetz ihre Freiräume. Als X. sie in ihrem ersten Lehrjahr 1995 mit einem Mann sah, der sich eine Drogenspritze angesetzt hatte, erkannte er, dass seine Einschüchterungs- und Rekurdisierungsversuche gescheitert waren. Da verprügelte er sie aufs Brutalste. Seine Drohungen wurden nun ernst genommen. In der Folge wurde ausgehandelt, die Tochter zu verheiraten: Damit würde sie dem schweizerischen Umfeld entrissen und wieder dem kurdisch-türkischen zugeführt, der Tradition der Kusinenheirat wäre Genüge getan und der Verwandtschaft bewiesen worden, dass er als Vater sehr wohl in der Lage war, die Tochter zu behüten und zu verheiraten. Sie wollte davon jedoch nichts wissen und tauchte unter. Als er dies erfuhr, geriet er in einen unkontrollierten Erregungszustand (akute psychische Dekompensation) und musste am 3. Juli 1995 in ein Spital eingeliefert werden. Nach seiner Entlassung versprach er, die Drohungen nicht wahr zu machen. Indessen kam es in den Ferien in der Türkei auf Grund seiner massiven Drohungen zur zwangsweisen Verheiratung der Tochter mit einem Cousin. Statt dass sich durch die Verheiratung die Probleme lösten, kam X. nun noch mehr unter gesellschaftlichen Druck, weil die Ehe nicht vollzogen wurde, da der Ehemann nicht in die Schweiz einreisen konnte. Es wurde ihm seitens der Verwandten in der Türkei Verrat vorgeworfen. Ausserdem war für ihn der Gedanke, dass die Tochter - jetzt als verheiratete Frau - mit anderen Männern gesehen wurde, schlicht verheerend. Schliesslich organisierte er im Sommer 1996 die illegale Einreise des Schwiegersohnes in die Schweiz, was ihn - wie schon die Hochzeit - viel Geld kostete, das er aufnehmen musste. Die eheliche Gemeinschaft kam aber trotz des Druckes wegen des Widerstandes der Tochter nicht zustande. X. wurde es zur Gewissheit, dass dieser Skandal bekannt und er der Lächerlichkeit und Entehrung preisgegeben würde. Er befand sich in der Tatzeit in einer chronischen psychosozialen Dauerbelastung. Als letztlich fatal wirkte sich die Erkrankung und Hospitalisierung der bislang vermittelnden Gattin aus. B.- Das Kreisgericht VIII Bern-Laupen erklärte X. am 17. Dezember 1998 der vorsätzlichen Tötung schuldig (sowie der ANAG-Zuwiderhandlungen im Mai und Juni 1996) und verurteilte ihn zu 14 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung unbedingt. C.- Das Obergericht des Kantons Bern hatte im Appellationsverfahren am 14. Dezember 1999 auf Grund von Appellationen des Verurteilten und des a.o. Generalprokurators die Qualifikationsfrage und die Strafzumessung zu beurteilen. Es stellte unter anderm die Rechtskraft des Schuldspruchs wegen der ANAG-Zuwiderhandlungen sowie der Landesverweisung fest. Es erklärte X. der vorsätzlichen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit 14 Jahren Zuchthaus. D.- Der a.o. Generalprokurator des Kantons Bern (nachfolgend: die Staatsanwaltschaft) erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache ("zur Schuldigerklärung von X. wegen Mordes und jedenfalls Neubemessung der Strafe") an die Vorinstanz zurückzuweisen. E.- X. (nachfolgend: der Verurteilte) erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts ("im Punkt der Strafzumessung") sei aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft 1. Vorsätzliche Tötung (Art. 111 StGB) ist als Mord zu qualifizieren, wenn der Täter besonders skrupellos handelt, namentlich sein Beweggrund, der Zweck der Tat oder die Art der Ausführung besonders verwerflich sind (Art. 112 StGB). a) Die vorsätzliche Vernichtung menschlichen Lebens wiegt immer ausserordentlich schwer. Mord unterscheidet sich durch besondere Skrupellosigkeit klar von der vorsätzlichen Tötung (BGE 118 IV 122 E. 2b S. 126). Er zeichnet sich durch aussergewöhnlich krasse Missachtung fremden Lebens bei der Durchsetzung eigener Absichten aus. Für die Qualifikation verweist das Gesetz in nicht abschliessender Aufzählung beispielhaft auf äussere (Ausführung) und innere Merkmale (Beweggrund, Zweck). Diese Merkmale oder Indizien müssen zum einen nicht erfüllt sein, um Mord anzunehmen, zum andern aber sollen sie vermeiden helfen, dass für die Qualifikation allein auf eine Generalklausel der besonderen Skrupellosigkeit abgestellt werden müsste (BGE 117 IV 369 E. 17, 19b). Die für eine Mordqualifikation konstitutiven Elemente sind jene der Tat selber, während Vorleben und Verhalten nach der Tat nur heranzuziehen sind, soweit sie tatbezogen sind und ein Bild der Täterpersönlichkeit geben (BGE 117 IV 369 E. 17, 19a). Das Gesetz erfasst jenen Täter, den der Psychiater BINDER (ZStrR 67/1952 S. 307) beschrieben hat, als skrupellos, gemütskalt, krass und primitiv egoistisch, ohne soziale Regungen, der sich daher zur Verfolgung seiner eigenen Interessen rücksichtslos über das Leben anderer Menschen hinwegsetzt (BGE 117 IV 369 E. 17; BGE 120 IV 265 E. 3a). "Cette mentalité doit apparaître comme une constante de la personnalité sur laquelle le juge doit se prononcer selon des critères moraux" (BGE 115 IV 8 E. Ib). Entscheidend ist eine Gesamtwürdigung der äusseren und inneren Umstände der Tat (BGE 120 IV 265 E. 3a; BGE 118 IV 122; BGE 115 IV 8 E. Ib; Pra 89/2000 Nr. 73 S. 429 E. 2c). In dieser Gesamtwürdigung kann eine besondere Skrupellosigkeit immer noch entfallen, namentlich wenn das Tatmotiv einfühlbar und nicht krass egoistisch ist, etwa wenn die Tat durch eine schwere Konfliktsituation ausgelöst wurde (BGE 120 IV 265 E. 3a). Somit erfolgt die Qualifikation im Wesentlichen nach ethischen Kriterien (BGE 115 IV 8 E. Ib). Für Mord typische Fälle sind die Tötung eines Menschen zum Zwecke des Raubes (BGE 115 IV 187), Tötungen aus religiösem oder politischem Fanatismus (BGE 115 IV 8 E. Ib; BGE 117 IV 369 E. 19c) oder aus Geringschätzung (BGE 120 IV 265). b) Die Vorinstanz geht von der Beurteilung der Erstinstanz aus: Der Verurteilte habe egoistisch gehandelt, indem er das Leben seiner Tochter vernichtet habe, um nicht das Gesicht zu verlieren. Er habe allerdings unter einer chronischen psychosozialen Dauerbelastung gestanden, dies vor dem Hintergrund der traditionellen Werte, welchen er nachgelebt und denen er sich verpflichtet gefühlt habe, ohne ersichtlichen Ausweg aus dem Dilemma. Entgegen der Staatsanwaltschaft habe dem Delikt nicht bloss Verachtung der Tochter wegen der vermuteten Unreinheit zu Grunde gelegen. Es habe sich um eine eigentliche Exekution gehandelt, kaltblütig und mit Entschlossenheit. Alle Elemente abwägend habe die Erstinstanz in der Gesamtwürdigung das Vorliegen eines krassesten, primitivsten Egoismus und damit eine Mordqualifikation verworfen. Die Vorinstanz prüft ihrerseits die Indizien für eine Mordqualifikation. Sie verneint zunächst ein Handeln aus Mordlust oder aus Habgier sowie aus extremer (über die jeder Tötung eigene) Geringschätzung des Lebens. Sie prüft weiter die Kriterien Kaltblütigkeit (er habe die Tat erst durchführen können, nachdem er seine Tochter provoziert und sich in Wut gesteigert habe), Gefühlskälte (allenfalls das Nachtatverhalten erscheine kaltblütig und gefühlskalt), konsequentes Zuendeführen der Tat (die Tat sei in Sekundenschnelle erfolgt), Umsicht und Planung (er habe zwar seit Jahren immer ernsthafter davon gesprochen, doch liege eher eine Kurzschlusshandlung vor), Heimtücke (kein Hinterhalt oder Vertrauensbruch; das Opfer sei vielmehr darauf gefasst gewesen, dass eines Tages etwas Unheilvolles geschehen könnte). Weiter habe er zwar seine Ehre über das Leben der Tochter gestellt, was sicher ein krasses Missverhältnis der Interessen und in einem gewissen Sinne eine Elimination darstelle. Doch bestehe ein Unterschied im Grad des Egoismus: Hier sei die Tat vor dem Hintergrund einer langjährigen, stark konfliktgeladenen Täter-Opfer-Beziehung geschehen. Er habe auch als dafür verantwortlicher pater familias die Ehre der eigenen und der Grossfamilie wieder herstellen wollen und dazu die Tochter, die den Ehrenkodex verletzt habe, mit dem Tode bestraft. Er habe auch immer wieder den Tötungsentschluss zu Gunsten anderer Lösungen wie der Heirat fallen lassen. Die Tat sei auf Grund der Lebensgeschichte und des kulturellen Hintergrunds zwar nicht entschuldbar, aber psychologisch erklärbar. Er habe aus einer gewissen Hilflosigkeit und Verzweiflung gehandelt. Er habe subjektiv keinen andern Ausweg aus dem Dilemma gesehen. Grausamkeit sei nur anzunehmen, wenn der Täter aus gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung besonders schwere Leiden (der Stärke, der Dauer oder der Wiederholung nach) zufüge, nicht schon, wenn die Tat aus andern Gründen besondere Abscheu errege. Er habe der Tochter keine unnötigen Leiden zugefügt. Dieses Kriterium sei nicht schon auf Grund der Tötungsart erfüllt. Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis: Es lägen zwar mehrere belastende Elemente vor, die in Richtung Mord wiesen. Insbesondere sei die Tat als klar egoistisch zu bezeichnen, doch liege nicht krassester, primitiver Egoismus vor. Weder einzeln noch im Gesamten lägen Umstände in jener Intensität vor, die nötig wäre, um Mord anzunehmen. c) Auch für die Staatsanwaltschaft scheiden Mordlust, Rachsucht, Habgier, Heimtücke oder ein Zuendeführen der Tat im Sinne des Nachsetzens bis zur endgültigen Tötung als mordqualifizierend aus. Anders als die Vorinstanz will sie den Egoismus, die Gefühlskälte sowie das direkte Vor- und Nachtatverhalten gewichtet sehen. Dabei sei der kulturelle Hintergrund für die Qualifikation unbeachtlich. Würden die besonderen kulturellen Gegebenheiten, welche nicht allgemein anerkannt und zudem stark von den subjektiven Vorstellungen des Verurteilten geprägt seien, weggelassen, so rücke die Tat in die Nähe der Eliminationstötung. Es müsse auf Gefühlskälte oder auf einen ausserordentlich hohen Grad an Gefühlsrohheit geschlossen werden, wenn der Vater seine Tochter, sein eigenes Kind, nach einer solchen selbstverschuldeten Konfliktsituation töte, bei der wie auch bei der Tat die lenkende Aktivität immer bei ihm gelegen habe. Die Tat dürfe nicht als Grenzfall zu Mord, sondern müsse eindeutig als Mord qualifiziert werden. Soweit die Staatsanwaltschaft indes das von der Vorinstanz angenommene Handeln "aus einer gewissen Hilflosigkeit und Verzweiflung" als verfehlte Interpretation des kulturellen Hintergrunds in Abrede stellt, wendet sie sich gegen die für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis BStP; SR 312.0), die überdies in den beiden psychiatrischen Gutachten und im ethnologischen Gutachten hinreichend belegt sind. d) Zur vertieften Abklärung hat die Vorinstanz ein in Zusammenarbeit mit einem Psychiater erstelltes Gutachten des Instituts für Ethnologie der Universität Bern vom 7. März 1997 herangezogen. Danach lassen sich infolge der rapiden gesellschaftlichen Transformation "typische" türkisch/-kurdische bäuerliche Lebensverhältnisse, Familien und Biographien kaum mehr finden. Die Geschichte der Familie (die Gattin ist Türkin) sei vor diesem Hintergrund des Wandels symptomatisch. Es sei heute unzulässig, von einer für sich stehenden kurdischen Gesellschaft zu sprechen, welche einheitliche Werte und Normen vertrete. Der Verurteilte bestreite die Tötung nicht und sei dennoch im Grunde überzeugt, moralisch unschuldig zu sein; diesen Widerspruch löse er für sich, indem er einerseits die Strafe als Teil seines Schicksals akzeptiere, anderseits die Tat selbst als Folge eines momentanen Ausser-sich-Seins darstelle. Es müsse ihm aber zugestanden werden, dass er die Verantwortung eines Familienvaters sehr ernst genommen habe und dass er sich redlich bemüht habe, seiner grossen Familie Sicherheit zu geben und für sie zu sorgen. Auch bestünden genügend Hinweise, dass die Tötung als Ausgang eines Ehrkonflikts zu verstehen sei, der allerdings ausserordentlich komplexe Konturen aufweise, und in welchem die fehlgeleitete Integration der Familie in der Schweiz eine weit grössere Rolle gespielt habe als irgendwelche aus der Türkei importierten Normen und Werte. Mit der Tötung sei das Ehrdelikt weder bereinigt noch abgeschlossen und eine Fortsetzung des Konflikts könne nicht ausgeschlossen werden. In diesem Zusammenhang stellt die Vorinstanz fest, die Tat sei vor dem Hintergrund einer stark konfliktgeladenen Täter-Opfer-Beziehung geschehen. Die Tat kann daher auch in der Konsequenz einer katastrophalen Vater-Tochter-Beziehung begriffen werden. Hier wirken immer kulturelle Muster mit. Doch ist nicht eine Kultur zu beurteilen, sondern eine Tat und ihr Täter. Dabei können tatbezogene heimatliche Anschauungen des Ausländers - wie des Inländers - als innere Tatsachen (Beweggründe) bei der Gesamtwürdigung erheblich werden. Kulturen geben aber keine Auskunft zum tatsächlichen individuellen Handeln (HANS-RUDOLF WICKER, Vom Sinn und Unsinn ethnologischer Gutachten, Asyl 1996 S. 118, 121). Ethnologische Gutachten können jedoch in spezifischen Fällen helfen, den Tathintergrund auszuleuchten. Die Verwerflichkeit beurteilt sich dann nach der ethischen Qualität des Beweggrundes, nicht nach seiner Herkunft. e) Die kantonalen Instanzen würdigen die Tat umfassend nach den grundsätzlich massgebenden Kriterien. Dabei beziehen sie die Migrations- und Integrations-Problematik ein, ohne aber ihr ein unsachliches Gewicht beizumessen oder gar einen Mord in abstrakter Weise wegen vermeintlicher heimatlicher (anatolischer) Auffassungen des Verurteilten zu verneinen. Sie nehmen in der Gesamtwürdigung nach einem in der Rechtsprechung anerkannten Schluss an, dass eine besondere Skrupellosigkeit immer noch entfallen kann, wenn die Tat durch eine schwere Konfliktsituation ausgelöst worden ist (BGE 120 IV 265 E. 3a) oder wenn gegenüber den für Mord charakteristischen letztlich doch die für Mord atypischen Elemente überwiegen (BGE 118 IV 122 E. 3d). Indessen stellt die Vorinstanz zwar fest, der Verurteilte habe sich im Tatzeitpunkt unter einer chronischen psychosozialen Dauerbelastung befunden. Sie erwägt aber unmittelbar anschliessend, der Verurteilte sei keineswegs als stumm Leidender, über Jahre den Konflikt Ertragender plötzlich explosionsartig aggressiv geworden. Er sei diesem komplexen Bedingungsgefüge nicht einfach hilflos ausgesetzt gewesen, sondern habe mit seinem Verhaltensmuster wesentlich zur Eskalation der Situation beigetragen, und er habe Anlass zu jenem die Tat auslösenden Disput gegeben. Damit wird jenes Motiv aufgenommen, welches die Tat kennzeichnet und ihr das Gepräge gibt. Während entgegen der Staatsanwaltschaft eine Eliminationstötung zu verneinen ist, ist ihr zuzugeben, dass der Verurteilte die Tochter in seiner Macht behalten wollte: Nur der bereits in seiner Art und Bekanntmachung angekündigte Tod der Tochter hat ihn in seiner Vorstellungswelt vor noch grösserem Ehrverlust retten können. Er hat seine Sicht der Dinge durchgesetzt, welche in der Konsequenz des von ihm beschrittenen Weges darin mündete, in aufsteigender Kadenz die körperliche und seelische Integrität der Tochter krass zu missachten, um schliesslich die Entscheidung über Leben und Tod der Tochter selbst in die Hand zu nehmen. Diese verwerfliche tödliche Konsequenz ist nur deshalb eingetreten, weil der Verurteilte seinem Leben Moralvorstellungen zu Grunde gelegt hatte, die objektiv weder in der Schweiz noch in seiner Heimat gerechtfertigt waren und die er seiner nächsten Umgebung und insbesondere seiner sich ablösenden Tochter aufgezwungen hat. f) Der tragende und der Tat ihr Gepräge gebende Beweggrund des Verurteilten ist, dass er als pater familias seine Tochter "mit dem Tode bestrafte" (oben E. 1b), weil sie sich nicht fügte. Er schob den Anspruch der Tochter auf Achtung und Entfaltung ihrer Persönlichkeit beiseite. Er entschied, ihr Leben sei verwirkt, und warf sich damit zum Herrn über ihr Leben auf. Dass er dabei auch aus einer gewissen Hilflosigkeit und Verzweiflung gehandelt hatte, hat die Vorinstanz letztlich bewogen, dennoch eine vorsätzliche Tötung an der Grenze zum Mord anzunehmen. Richtigerweise muss jedoch die Tat qualitativ als Mord, wegen der Motivationslage indes als Mord an der Grenze zur vorsätzlichen Tötung eingestuft werden. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist deshalb insoweit gutzuheissen. 2. Bei diesem Ergebnis ist an sich auf die Frage der Strafzumessung nicht mehr einzutreten, da die Vorinstanz die Strafe nach Massgabe des neuen Schuldspruchs grundsätzlich neu zu beurteilen hat (BGE 123 IV 1 E. 1). Aus prozessökonomischen Gründen können aber - angesichts der Beschwerdegründe sowohl der Staatsanwaltschaft (unten E. 3) wie des Verurteilten (unten E. 4) sowie angesichts der vorinstanzlichen Erwägungen - die Rügen beurteilt werden (vgl. Pra 89/2000 Nr. 73 S. 429 E. 3). Die Strafe ist nach dem Verschulden des Täters zuzumessen; dabei sind Beweggründe, Vorleben und persönliche Verhältnisse des Schuldigen zu berücksichtigen (Art. 63 StGB). Es müssen die wesentlichen Tat- und Täterkomponenten beurteilt, das Ausmass qualifizierender Tatumstände gewichtet und die Strafzumessung nachvollziehbar begründet werden. Dabei besitzt die Vorinstanz ein erhebliches Ermessen. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 123 IV 49 E. 2; BGE 122 IV 299 E. 2a). 3. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, die Vorinstanz habe dem Kulturkonflikt, in dem sich der Verurteilte befunden habe, doppelt Rechnung getragen, nämlich sowohl im Rahmen der Strafmilderung nach Art. 11 in Verbindung mit Art. 66 StGB wie auch bei der Strafzumessung nach Art. 63 StGB. Der eigentliche Konflikt, die gescheiterte Integration, gehe in der diagnostizierten leichten Anpassungsstörung weitgehend auf und dürfe daher nicht zusätzlich im Rahmen von Art. 63 StGB berücksichtigt werden. Die Vorinstanz berücksichtigt strafmildernd die verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 in Verbindung mit Art. 66 StGB. Sie verweist insoweit auf das überzeugende psychiatrische Gutachten und auf die zutreffenden Erwägungen der ersten Instanz. Es sei also von einer leicht verminderten Zurechnungsfähigkeit auszugehen. Im Anschluss daran geht sie auf die verschiedenen Tatkomponenten ein. Dass sie damit in unzulässiger Weise den gleichen Gesichtspunkt doppelt verwertet hätte, ist aus dem angefochtenen Urteil nicht ersichtlich und wird von der Staatsanwaltschaft auch nicht substanziiert geltend gemacht. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist deshalb insoweit unbegründet, soweit überhaupt auf sie eingetreten werden kann. II. Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten 4. Der Verurteilte macht geltend, die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht den Strafmilderungsgrund der schweren Bedrängnis (Art. 64 Abs. 1 StGB) nicht angewendet. Sie habe nicht seinen kulturellen Hintergrund und seine absolut zentralen türkisch/kurdischen Grundwerte zu Grunde gelegt, sondern eine mitteleuropäische Werthaltung. Das Strafmass sei zu hoch. Die Tatkomponenten würden nicht besonders schwer wiegen. Bei den Täterkomponenten fehle der Hinweis, dass sich seine Gattin, die sich bei früheren Konflikten stets schlichtend ins Geschehen eingemischt habe, zur Tatzeit mit Lähmungserscheinungen im Spital befunden habe. Er habe sich unverschuldetermassen kurz vor der Tötung in einer ausserordentlich belastenden Lebenssituation befunden. Es sei eine Strafe deutlich unter zehn Jahren angemessen. Der Verurteilte richtet sich in unzulässiger Weise gegen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 273 BStP), so wenn er vorbringt, er habe nicht egoistisch, sondern im Interesse der Familie gehandelt, und er habe die Tochter nicht "terrorisiert". Darauf ist nicht einzutreten. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet. Die Vorinstanz gewichtet das Tatverschulden richtigerweise als ausserordentlich gross, sie berücksichtigt die Täterkomponenten hinreichend, und sie verneint die Anwendung von Art. 64 Abs. 1 StGB zu Recht mit der Begründung, die Tötung der Tochter stehe in einem zu krassen Missverhältnis zur Bedrängnis des Verurteilten, der sich nicht habe von seinem Weg abbringen lassen, stattdessen die Tochter und die ganze Familie immer mehr gequält und tyrannisiert und sich stur verrannt habe, bis es aus seiner Sicht keinen anderen Ausweg mehr gegeben habe. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. III. 5. Zusammenfassend ist der vorinstanzliche Schuldspruch aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung wegen Mordes (Art. 112 StGB) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Änderung der rechtlichen Qualifikation erheischt aber nicht eine Erhöhung des Strafmasses. Die Strafe von vierzehn Jahren Zuchthaus erscheint in Anbetracht der vorinstanzlichen Feststellungen auch unter der neuen Qualifikation als Mord, an der Grenze zur vorsätzlichen Tötung liegend, als angemessen.	de	Art. 112 CP; critères de l'assassinat. Les antécédents et le comportement après l'acte ne sont pris en considération pour qualifier un homicide d'assassinat que s'ils ont une relation directe avec cet acte et s'ils sont révélateurs de la personnalité de l'auteur (consid. 1a). Dans un conflit entre le père et sa fille, il y a toujours une influence des conventions culturelles. Il ne s'agit cependant pas de juger une culture mais un acte et son auteur (consid. 1d). Le père qui "punit sa fille de mort", parce qu'elle ne se soumet pas, agit de façon particulièrement odieuse (consid. 1f). En l'espèce, la modification de la qualification de l'homicide ne conduit pas à une aggravation de la peine (consid. 2-5).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,547	127 IV 10	127 IV 10 Sachverhalt ab Seite 11 A.- X., Vater von fünf Kindern, tötete am 19. Juni 1996 kurz nach 08.30 Uhr seine im Dezember 1976 geborene älteste Tochter bei einer verbalen Auseinandersetzung in der Küche mit einem zufällig dort liegenden Küchenmesser. Er verliess hierauf die Wohnung und rief aus einer Telefonkabine den Bruder seiner Frau in der Türkei und eine Familie aus seinem Bekanntenkreis in der Schweiz an und teilte ihnen mit, dass er die Tochter umgebracht habe. Dann stellte er sich der Polizei. X., aufgewachsen in einem anatolischen Bergdorf, emigrierte 1988 in die Schweiz. Es wurde ihm und seiner Familie aus humanitären Gründen der Aufenthalt bewilligt. Seine Hoffnungen wandelten sich infolge von Integrationsschwierigkeiten schnell in starke Gefühle der Enttäuschung und Hilflosigkeit, und die prekären Wohnverhältnisse der siebenköpfigen Familie in einer Zwei-Zimmer-Wohnung sowie die Arbeit in einem Spätschichtbetrieb belasteten ihn stark. Zudem entwickelte sich eine Integrationsschere zwischen den Eltern und den Kindern, die sich dank der Schule schnell und relativ gut integrierten. Die Integrationsschwierigkeiten führten zu einer Anpassungsstörung mit Krankheitswert (ICD-10 F 43.2). Trotzdem kam es innerhalb der Familie zunächst zu keinen grösseren Problemen. Mit der Zeit entwickelte sich zusätzlich zum Kulturkonflikt ein Generationenkonflikt mit der ältesten Tochter. Als er sie 1992 mit einem Burschen zusammen sah, begann er mit einer "Rekurdisierung" der ganzen Familie und vor allem der Tochter. Er schlug sie und drohte, sie oder die ganze Familie umzubringen, wenn sie nicht heirate. Er drohte derart häufig, dass das gar nicht mehr ernst genommen wurde. Die Tochter ging ihm möglichst aus dem Weg und blieb bei Auseinandersetzungen passiv. Sie nahm sich nach wie vor in ihrem schweizerischen Beziehungsnetz ihre Freiräume. Als X. sie in ihrem ersten Lehrjahr 1995 mit einem Mann sah, der sich eine Drogenspritze angesetzt hatte, erkannte er, dass seine Einschüchterungs- und Rekurdisierungsversuche gescheitert waren. Da verprügelte er sie aufs Brutalste. Seine Drohungen wurden nun ernst genommen. In der Folge wurde ausgehandelt, die Tochter zu verheiraten: Damit würde sie dem schweizerischen Umfeld entrissen und wieder dem kurdisch-türkischen zugeführt, der Tradition der Kusinenheirat wäre Genüge getan und der Verwandtschaft bewiesen worden, dass er als Vater sehr wohl in der Lage war, die Tochter zu behüten und zu verheiraten. Sie wollte davon jedoch nichts wissen und tauchte unter. Als er dies erfuhr, geriet er in einen unkontrollierten Erregungszustand (akute psychische Dekompensation) und musste am 3. Juli 1995 in ein Spital eingeliefert werden. Nach seiner Entlassung versprach er, die Drohungen nicht wahr zu machen. Indessen kam es in den Ferien in der Türkei auf Grund seiner massiven Drohungen zur zwangsweisen Verheiratung der Tochter mit einem Cousin. Statt dass sich durch die Verheiratung die Probleme lösten, kam X. nun noch mehr unter gesellschaftlichen Druck, weil die Ehe nicht vollzogen wurde, da der Ehemann nicht in die Schweiz einreisen konnte. Es wurde ihm seitens der Verwandten in der Türkei Verrat vorgeworfen. Ausserdem war für ihn der Gedanke, dass die Tochter - jetzt als verheiratete Frau - mit anderen Männern gesehen wurde, schlicht verheerend. Schliesslich organisierte er im Sommer 1996 die illegale Einreise des Schwiegersohnes in die Schweiz, was ihn - wie schon die Hochzeit - viel Geld kostete, das er aufnehmen musste. Die eheliche Gemeinschaft kam aber trotz des Druckes wegen des Widerstandes der Tochter nicht zustande. X. wurde es zur Gewissheit, dass dieser Skandal bekannt und er der Lächerlichkeit und Entehrung preisgegeben würde. Er befand sich in der Tatzeit in einer chronischen psychosozialen Dauerbelastung. Als letztlich fatal wirkte sich die Erkrankung und Hospitalisierung der bislang vermittelnden Gattin aus. B.- Das Kreisgericht VIII Bern-Laupen erklärte X. am 17. Dezember 1998 der vorsätzlichen Tötung schuldig (sowie der ANAG-Zuwiderhandlungen im Mai und Juni 1996) und verurteilte ihn zu 14 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung unbedingt. C.- Das Obergericht des Kantons Bern hatte im Appellationsverfahren am 14. Dezember 1999 auf Grund von Appellationen des Verurteilten und des a.o. Generalprokurators die Qualifikationsfrage und die Strafzumessung zu beurteilen. Es stellte unter anderm die Rechtskraft des Schuldspruchs wegen der ANAG-Zuwiderhandlungen sowie der Landesverweisung fest. Es erklärte X. der vorsätzlichen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit 14 Jahren Zuchthaus. D.- Der a.o. Generalprokurator des Kantons Bern (nachfolgend: die Staatsanwaltschaft) erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache ("zur Schuldigerklärung von X. wegen Mordes und jedenfalls Neubemessung der Strafe") an die Vorinstanz zurückzuweisen. E.- X. (nachfolgend: der Verurteilte) erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts ("im Punkt der Strafzumessung") sei aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft 1. Vorsätzliche Tötung (Art. 111 StGB) ist als Mord zu qualifizieren, wenn der Täter besonders skrupellos handelt, namentlich sein Beweggrund, der Zweck der Tat oder die Art der Ausführung besonders verwerflich sind (Art. 112 StGB). a) Die vorsätzliche Vernichtung menschlichen Lebens wiegt immer ausserordentlich schwer. Mord unterscheidet sich durch besondere Skrupellosigkeit klar von der vorsätzlichen Tötung (BGE 118 IV 122 E. 2b S. 126). Er zeichnet sich durch aussergewöhnlich krasse Missachtung fremden Lebens bei der Durchsetzung eigener Absichten aus. Für die Qualifikation verweist das Gesetz in nicht abschliessender Aufzählung beispielhaft auf äussere (Ausführung) und innere Merkmale (Beweggrund, Zweck). Diese Merkmale oder Indizien müssen zum einen nicht erfüllt sein, um Mord anzunehmen, zum andern aber sollen sie vermeiden helfen, dass für die Qualifikation allein auf eine Generalklausel der besonderen Skrupellosigkeit abgestellt werden müsste (BGE 117 IV 369 E. 17, 19b). Die für eine Mordqualifikation konstitutiven Elemente sind jene der Tat selber, während Vorleben und Verhalten nach der Tat nur heranzuziehen sind, soweit sie tatbezogen sind und ein Bild der Täterpersönlichkeit geben (BGE 117 IV 369 E. 17, 19a). Das Gesetz erfasst jenen Täter, den der Psychiater BINDER (ZStrR 67/1952 S. 307) beschrieben hat, als skrupellos, gemütskalt, krass und primitiv egoistisch, ohne soziale Regungen, der sich daher zur Verfolgung seiner eigenen Interessen rücksichtslos über das Leben anderer Menschen hinwegsetzt (BGE 117 IV 369 E. 17; BGE 120 IV 265 E. 3a). "Cette mentalité doit apparaître comme une constante de la personnalité sur laquelle le juge doit se prononcer selon des critères moraux" (BGE 115 IV 8 E. Ib). Entscheidend ist eine Gesamtwürdigung der äusseren und inneren Umstände der Tat (BGE 120 IV 265 E. 3a; BGE 118 IV 122; BGE 115 IV 8 E. Ib; Pra 89/2000 Nr. 73 S. 429 E. 2c). In dieser Gesamtwürdigung kann eine besondere Skrupellosigkeit immer noch entfallen, namentlich wenn das Tatmotiv einfühlbar und nicht krass egoistisch ist, etwa wenn die Tat durch eine schwere Konfliktsituation ausgelöst wurde (BGE 120 IV 265 E. 3a). Somit erfolgt die Qualifikation im Wesentlichen nach ethischen Kriterien (BGE 115 IV 8 E. Ib). Für Mord typische Fälle sind die Tötung eines Menschen zum Zwecke des Raubes (BGE 115 IV 187), Tötungen aus religiösem oder politischem Fanatismus (BGE 115 IV 8 E. Ib; BGE 117 IV 369 E. 19c) oder aus Geringschätzung (BGE 120 IV 265). b) Die Vorinstanz geht von der Beurteilung der Erstinstanz aus: Der Verurteilte habe egoistisch gehandelt, indem er das Leben seiner Tochter vernichtet habe, um nicht das Gesicht zu verlieren. Er habe allerdings unter einer chronischen psychosozialen Dauerbelastung gestanden, dies vor dem Hintergrund der traditionellen Werte, welchen er nachgelebt und denen er sich verpflichtet gefühlt habe, ohne ersichtlichen Ausweg aus dem Dilemma. Entgegen der Staatsanwaltschaft habe dem Delikt nicht bloss Verachtung der Tochter wegen der vermuteten Unreinheit zu Grunde gelegen. Es habe sich um eine eigentliche Exekution gehandelt, kaltblütig und mit Entschlossenheit. Alle Elemente abwägend habe die Erstinstanz in der Gesamtwürdigung das Vorliegen eines krassesten, primitivsten Egoismus und damit eine Mordqualifikation verworfen. Die Vorinstanz prüft ihrerseits die Indizien für eine Mordqualifikation. Sie verneint zunächst ein Handeln aus Mordlust oder aus Habgier sowie aus extremer (über die jeder Tötung eigene) Geringschätzung des Lebens. Sie prüft weiter die Kriterien Kaltblütigkeit (er habe die Tat erst durchführen können, nachdem er seine Tochter provoziert und sich in Wut gesteigert habe), Gefühlskälte (allenfalls das Nachtatverhalten erscheine kaltblütig und gefühlskalt), konsequentes Zuendeführen der Tat (die Tat sei in Sekundenschnelle erfolgt), Umsicht und Planung (er habe zwar seit Jahren immer ernsthafter davon gesprochen, doch liege eher eine Kurzschlusshandlung vor), Heimtücke (kein Hinterhalt oder Vertrauensbruch; das Opfer sei vielmehr darauf gefasst gewesen, dass eines Tages etwas Unheilvolles geschehen könnte). Weiter habe er zwar seine Ehre über das Leben der Tochter gestellt, was sicher ein krasses Missverhältnis der Interessen und in einem gewissen Sinne eine Elimination darstelle. Doch bestehe ein Unterschied im Grad des Egoismus: Hier sei die Tat vor dem Hintergrund einer langjährigen, stark konfliktgeladenen Täter-Opfer-Beziehung geschehen. Er habe auch als dafür verantwortlicher pater familias die Ehre der eigenen und der Grossfamilie wieder herstellen wollen und dazu die Tochter, die den Ehrenkodex verletzt habe, mit dem Tode bestraft. Er habe auch immer wieder den Tötungsentschluss zu Gunsten anderer Lösungen wie der Heirat fallen lassen. Die Tat sei auf Grund der Lebensgeschichte und des kulturellen Hintergrunds zwar nicht entschuldbar, aber psychologisch erklärbar. Er habe aus einer gewissen Hilflosigkeit und Verzweiflung gehandelt. Er habe subjektiv keinen andern Ausweg aus dem Dilemma gesehen. Grausamkeit sei nur anzunehmen, wenn der Täter aus gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung besonders schwere Leiden (der Stärke, der Dauer oder der Wiederholung nach) zufüge, nicht schon, wenn die Tat aus andern Gründen besondere Abscheu errege. Er habe der Tochter keine unnötigen Leiden zugefügt. Dieses Kriterium sei nicht schon auf Grund der Tötungsart erfüllt. Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis: Es lägen zwar mehrere belastende Elemente vor, die in Richtung Mord wiesen. Insbesondere sei die Tat als klar egoistisch zu bezeichnen, doch liege nicht krassester, primitiver Egoismus vor. Weder einzeln noch im Gesamten lägen Umstände in jener Intensität vor, die nötig wäre, um Mord anzunehmen. c) Auch für die Staatsanwaltschaft scheiden Mordlust, Rachsucht, Habgier, Heimtücke oder ein Zuendeführen der Tat im Sinne des Nachsetzens bis zur endgültigen Tötung als mordqualifizierend aus. Anders als die Vorinstanz will sie den Egoismus, die Gefühlskälte sowie das direkte Vor- und Nachtatverhalten gewichtet sehen. Dabei sei der kulturelle Hintergrund für die Qualifikation unbeachtlich. Würden die besonderen kulturellen Gegebenheiten, welche nicht allgemein anerkannt und zudem stark von den subjektiven Vorstellungen des Verurteilten geprägt seien, weggelassen, so rücke die Tat in die Nähe der Eliminationstötung. Es müsse auf Gefühlskälte oder auf einen ausserordentlich hohen Grad an Gefühlsrohheit geschlossen werden, wenn der Vater seine Tochter, sein eigenes Kind, nach einer solchen selbstverschuldeten Konfliktsituation töte, bei der wie auch bei der Tat die lenkende Aktivität immer bei ihm gelegen habe. Die Tat dürfe nicht als Grenzfall zu Mord, sondern müsse eindeutig als Mord qualifiziert werden. Soweit die Staatsanwaltschaft indes das von der Vorinstanz angenommene Handeln "aus einer gewissen Hilflosigkeit und Verzweiflung" als verfehlte Interpretation des kulturellen Hintergrunds in Abrede stellt, wendet sie sich gegen die für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis BStP; SR 312.0), die überdies in den beiden psychiatrischen Gutachten und im ethnologischen Gutachten hinreichend belegt sind. d) Zur vertieften Abklärung hat die Vorinstanz ein in Zusammenarbeit mit einem Psychiater erstelltes Gutachten des Instituts für Ethnologie der Universität Bern vom 7. März 1997 herangezogen. Danach lassen sich infolge der rapiden gesellschaftlichen Transformation "typische" türkisch/-kurdische bäuerliche Lebensverhältnisse, Familien und Biographien kaum mehr finden. Die Geschichte der Familie (die Gattin ist Türkin) sei vor diesem Hintergrund des Wandels symptomatisch. Es sei heute unzulässig, von einer für sich stehenden kurdischen Gesellschaft zu sprechen, welche einheitliche Werte und Normen vertrete. Der Verurteilte bestreite die Tötung nicht und sei dennoch im Grunde überzeugt, moralisch unschuldig zu sein; diesen Widerspruch löse er für sich, indem er einerseits die Strafe als Teil seines Schicksals akzeptiere, anderseits die Tat selbst als Folge eines momentanen Ausser-sich-Seins darstelle. Es müsse ihm aber zugestanden werden, dass er die Verantwortung eines Familienvaters sehr ernst genommen habe und dass er sich redlich bemüht habe, seiner grossen Familie Sicherheit zu geben und für sie zu sorgen. Auch bestünden genügend Hinweise, dass die Tötung als Ausgang eines Ehrkonflikts zu verstehen sei, der allerdings ausserordentlich komplexe Konturen aufweise, und in welchem die fehlgeleitete Integration der Familie in der Schweiz eine weit grössere Rolle gespielt habe als irgendwelche aus der Türkei importierten Normen und Werte. Mit der Tötung sei das Ehrdelikt weder bereinigt noch abgeschlossen und eine Fortsetzung des Konflikts könne nicht ausgeschlossen werden. In diesem Zusammenhang stellt die Vorinstanz fest, die Tat sei vor dem Hintergrund einer stark konfliktgeladenen Täter-Opfer-Beziehung geschehen. Die Tat kann daher auch in der Konsequenz einer katastrophalen Vater-Tochter-Beziehung begriffen werden. Hier wirken immer kulturelle Muster mit. Doch ist nicht eine Kultur zu beurteilen, sondern eine Tat und ihr Täter. Dabei können tatbezogene heimatliche Anschauungen des Ausländers - wie des Inländers - als innere Tatsachen (Beweggründe) bei der Gesamtwürdigung erheblich werden. Kulturen geben aber keine Auskunft zum tatsächlichen individuellen Handeln (HANS-RUDOLF WICKER, Vom Sinn und Unsinn ethnologischer Gutachten, Asyl 1996 S. 118, 121). Ethnologische Gutachten können jedoch in spezifischen Fällen helfen, den Tathintergrund auszuleuchten. Die Verwerflichkeit beurteilt sich dann nach der ethischen Qualität des Beweggrundes, nicht nach seiner Herkunft. e) Die kantonalen Instanzen würdigen die Tat umfassend nach den grundsätzlich massgebenden Kriterien. Dabei beziehen sie die Migrations- und Integrations-Problematik ein, ohne aber ihr ein unsachliches Gewicht beizumessen oder gar einen Mord in abstrakter Weise wegen vermeintlicher heimatlicher (anatolischer) Auffassungen des Verurteilten zu verneinen. Sie nehmen in der Gesamtwürdigung nach einem in der Rechtsprechung anerkannten Schluss an, dass eine besondere Skrupellosigkeit immer noch entfallen kann, wenn die Tat durch eine schwere Konfliktsituation ausgelöst worden ist (BGE 120 IV 265 E. 3a) oder wenn gegenüber den für Mord charakteristischen letztlich doch die für Mord atypischen Elemente überwiegen (BGE 118 IV 122 E. 3d). Indessen stellt die Vorinstanz zwar fest, der Verurteilte habe sich im Tatzeitpunkt unter einer chronischen psychosozialen Dauerbelastung befunden. Sie erwägt aber unmittelbar anschliessend, der Verurteilte sei keineswegs als stumm Leidender, über Jahre den Konflikt Ertragender plötzlich explosionsartig aggressiv geworden. Er sei diesem komplexen Bedingungsgefüge nicht einfach hilflos ausgesetzt gewesen, sondern habe mit seinem Verhaltensmuster wesentlich zur Eskalation der Situation beigetragen, und er habe Anlass zu jenem die Tat auslösenden Disput gegeben. Damit wird jenes Motiv aufgenommen, welches die Tat kennzeichnet und ihr das Gepräge gibt. Während entgegen der Staatsanwaltschaft eine Eliminationstötung zu verneinen ist, ist ihr zuzugeben, dass der Verurteilte die Tochter in seiner Macht behalten wollte: Nur der bereits in seiner Art und Bekanntmachung angekündigte Tod der Tochter hat ihn in seiner Vorstellungswelt vor noch grösserem Ehrverlust retten können. Er hat seine Sicht der Dinge durchgesetzt, welche in der Konsequenz des von ihm beschrittenen Weges darin mündete, in aufsteigender Kadenz die körperliche und seelische Integrität der Tochter krass zu missachten, um schliesslich die Entscheidung über Leben und Tod der Tochter selbst in die Hand zu nehmen. Diese verwerfliche tödliche Konsequenz ist nur deshalb eingetreten, weil der Verurteilte seinem Leben Moralvorstellungen zu Grunde gelegt hatte, die objektiv weder in der Schweiz noch in seiner Heimat gerechtfertigt waren und die er seiner nächsten Umgebung und insbesondere seiner sich ablösenden Tochter aufgezwungen hat. f) Der tragende und der Tat ihr Gepräge gebende Beweggrund des Verurteilten ist, dass er als pater familias seine Tochter "mit dem Tode bestrafte" (oben E. 1b), weil sie sich nicht fügte. Er schob den Anspruch der Tochter auf Achtung und Entfaltung ihrer Persönlichkeit beiseite. Er entschied, ihr Leben sei verwirkt, und warf sich damit zum Herrn über ihr Leben auf. Dass er dabei auch aus einer gewissen Hilflosigkeit und Verzweiflung gehandelt hatte, hat die Vorinstanz letztlich bewogen, dennoch eine vorsätzliche Tötung an der Grenze zum Mord anzunehmen. Richtigerweise muss jedoch die Tat qualitativ als Mord, wegen der Motivationslage indes als Mord an der Grenze zur vorsätzlichen Tötung eingestuft werden. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist deshalb insoweit gutzuheissen. 2. Bei diesem Ergebnis ist an sich auf die Frage der Strafzumessung nicht mehr einzutreten, da die Vorinstanz die Strafe nach Massgabe des neuen Schuldspruchs grundsätzlich neu zu beurteilen hat (BGE 123 IV 1 E. 1). Aus prozessökonomischen Gründen können aber - angesichts der Beschwerdegründe sowohl der Staatsanwaltschaft (unten E. 3) wie des Verurteilten (unten E. 4) sowie angesichts der vorinstanzlichen Erwägungen - die Rügen beurteilt werden (vgl. Pra 89/2000 Nr. 73 S. 429 E. 3). Die Strafe ist nach dem Verschulden des Täters zuzumessen; dabei sind Beweggründe, Vorleben und persönliche Verhältnisse des Schuldigen zu berücksichtigen (Art. 63 StGB). Es müssen die wesentlichen Tat- und Täterkomponenten beurteilt, das Ausmass qualifizierender Tatumstände gewichtet und die Strafzumessung nachvollziehbar begründet werden. Dabei besitzt die Vorinstanz ein erhebliches Ermessen. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 123 IV 49 E. 2; BGE 122 IV 299 E. 2a). 3. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, die Vorinstanz habe dem Kulturkonflikt, in dem sich der Verurteilte befunden habe, doppelt Rechnung getragen, nämlich sowohl im Rahmen der Strafmilderung nach Art. 11 in Verbindung mit Art. 66 StGB wie auch bei der Strafzumessung nach Art. 63 StGB. Der eigentliche Konflikt, die gescheiterte Integration, gehe in der diagnostizierten leichten Anpassungsstörung weitgehend auf und dürfe daher nicht zusätzlich im Rahmen von Art. 63 StGB berücksichtigt werden. Die Vorinstanz berücksichtigt strafmildernd die verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 in Verbindung mit Art. 66 StGB. Sie verweist insoweit auf das überzeugende psychiatrische Gutachten und auf die zutreffenden Erwägungen der ersten Instanz. Es sei also von einer leicht verminderten Zurechnungsfähigkeit auszugehen. Im Anschluss daran geht sie auf die verschiedenen Tatkomponenten ein. Dass sie damit in unzulässiger Weise den gleichen Gesichtspunkt doppelt verwertet hätte, ist aus dem angefochtenen Urteil nicht ersichtlich und wird von der Staatsanwaltschaft auch nicht substanziiert geltend gemacht. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist deshalb insoweit unbegründet, soweit überhaupt auf sie eingetreten werden kann. II. Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten 4. Der Verurteilte macht geltend, die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht den Strafmilderungsgrund der schweren Bedrängnis (Art. 64 Abs. 1 StGB) nicht angewendet. Sie habe nicht seinen kulturellen Hintergrund und seine absolut zentralen türkisch/kurdischen Grundwerte zu Grunde gelegt, sondern eine mitteleuropäische Werthaltung. Das Strafmass sei zu hoch. Die Tatkomponenten würden nicht besonders schwer wiegen. Bei den Täterkomponenten fehle der Hinweis, dass sich seine Gattin, die sich bei früheren Konflikten stets schlichtend ins Geschehen eingemischt habe, zur Tatzeit mit Lähmungserscheinungen im Spital befunden habe. Er habe sich unverschuldetermassen kurz vor der Tötung in einer ausserordentlich belastenden Lebenssituation befunden. Es sei eine Strafe deutlich unter zehn Jahren angemessen. Der Verurteilte richtet sich in unzulässiger Weise gegen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 273 BStP), so wenn er vorbringt, er habe nicht egoistisch, sondern im Interesse der Familie gehandelt, und er habe die Tochter nicht "terrorisiert". Darauf ist nicht einzutreten. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet. Die Vorinstanz gewichtet das Tatverschulden richtigerweise als ausserordentlich gross, sie berücksichtigt die Täterkomponenten hinreichend, und sie verneint die Anwendung von Art. 64 Abs. 1 StGB zu Recht mit der Begründung, die Tötung der Tochter stehe in einem zu krassen Missverhältnis zur Bedrängnis des Verurteilten, der sich nicht habe von seinem Weg abbringen lassen, stattdessen die Tochter und die ganze Familie immer mehr gequält und tyrannisiert und sich stur verrannt habe, bis es aus seiner Sicht keinen anderen Ausweg mehr gegeben habe. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. III. 5. Zusammenfassend ist der vorinstanzliche Schuldspruch aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung wegen Mordes (Art. 112 StGB) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Änderung der rechtlichen Qualifikation erheischt aber nicht eine Erhöhung des Strafmasses. Die Strafe von vierzehn Jahren Zuchthaus erscheint in Anbetracht der vorinstanzlichen Feststellungen auch unter der neuen Qualifikation als Mord, an der Grenze zur vorsätzlichen Tötung liegend, als angemessen.	de	Art. 112 CP; presupposti per il reato di assassinio. Ai fini di ravvisare in un omicidio la forma qualificata dell'assassinio, gli antecedenti e il comportamento posteriore all'atto illecito appaiono rilevanti solo se si trovano in relazione diretta con quest'ultimo e sono rappresentativi della personalità dell'agente (consid. 1a). In un conflitto tra padre e figlia, le convenzioni culturali esercitano comunque un'influenza. Non si tratta tuttavia di giudicare una cultura ma un agente e il suo atto (consid. 1d). Il padre che "punisce con la morte sua figlia" poiché quest'ultima non si piega alla sua volontà, agisce in modo particolarmente odioso (consid. 1f). Nella fattispecie, la modifica della qualifica legale non comporta un'aggravamento della pena (consid. 2-5).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,548	127 IV 101	127 IV 101 Sachverhalt ab Seite 101 A.- Le 13 septembre 1999, décidé à mettre un terme à une relation tumultueuse, X., né en 1960 et polytoxicomane depuis vingt ans, s'est rendu, alors qu'il était aviné, chez son amie Y. Au cours de la dispute qui a suivi, X. a planté un coupe-papier muni d'une lame de quinze centimètres dans la poitrine de cette dernière, qui était allongée sur un canapé; puis il lui a placé un coussin sur le visage. Réalisant la gravité de son geste et pensant avoir tué son amie, il s'est précipité chez un voisin et lui a demandé d'appeler une ambulance. Rentré à son domicile, X. a chargé son fusil d'assaut pour mettre fin à ses jours mais n'est pas passé à l'acte. Alerté par les sirènes d'une voiture de police arrivant sur les lieux, il a tiré, depuis une fenêtre de son appartement, une première balle sur l'un des policiers en train de sortir du véhicule, puis une seconde balle sur le véhicule lui-même. Une balle est entrée dans l'aile de la voiture, a traversé le tableau de bord et s'est logée dans la cuisse d'un policier. L'autre balle a ricoché sur le sol, est entrée dans la voiture par le radiateur en se fragmentant; un fragment a blessé le même policier à la tête. X. s'est alors rendu dans l'appartement de son voisin, qui a tenté de le désarmer; un coup est parti, la balle se logeant dans le plafond. Par la suite, X. a été maîtrisé par des policiers du groupe d'intervention après une échauffourée durant laquelle la lanière du gant d'un policier a été coupée par le couteau que X. refusait de lâcher. B.- Par arrêt du 14 septembre 2000, la Cour d'assises du canton de Genève a reconnu X. coupable, d'une part, de délits manqués de meurtre à l'encontre de Y. puis des deux policiers, retenant le repentir actif dans le premier cas et la détresse profonde dans le second, et, d'autre part, de mises en danger de la vie d'autrui, sans circonstance atténuante, à l'encontre du voisin puis du policier du groupe d'intervention. Admettant que la responsabilité pénale de X. était moyennement à fortement restreinte, la Cour d'assises l'a condamné à neuf ans de réclusion; elle a en outre révoqué un sursis à l'exécution relatif à une peine de trois mois d'emprisonnement et elle a ordonné un traitement psychiatrique et psychothérapeutique en détention. Par arrêt du 2 février 2001, la Cour de cassation genevoise a rejeté le recours de X., qui portait uniquement sur la mesure de la peine. C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF [RS 312.0]). Les conclusions devant être interprétées à la lumière de leur motivation, celle-ci circonscrit les points litigieux que le Tribunal fédéral peut examiner (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66 et les arrêts cités). Le recourant critique uniquement la fixation de la peine (art. 63 CP), soutenant pour l'essentiel que l'autorité cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en la matière. De l'avis du recourant, sa responsabilité moyennement à fortement restreinte devait conduire à une peine d'au moins 50% inférieure à celle qui aurait été infligée à un auteur pleinement responsable. Condamné à neuf ans de réclusion, il en conclut que pour l'autorité cantonale une peine de dix-huit ou vingt ans de réclusion aurait en soi été justifiée et prétend qu'une telle peine serait manifestement excessive compte tenu de son repentir actif dans l'un des cas de tentative de meurtre et de sa détresse profonde dans l'autre. 2. Les critères en matière de fixation de la peine (art. 63 ss CP) ont fait l'objet d'une abondante jurisprudence, qu'il convient de rappeler ici. a) Aux termes de l'article 63 CP, le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier. Le critère essentiel est celui de la gravité de la faute; le juge doit prendre en considération, en premier lieu, les éléments qui portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, sur le mode et l'exécution et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ainsi que sur les mobiles. L'importance de la faute dépend aussi de la liberté de décision dont disposait l'auteur; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée et partant sa faute (ATF 122 IV 241 consid. 1a p. 243 et les arrêts cités). b) Lorsqu'il admet une responsabilité pénale restreinte (art. 11 CP), le juge doit réduire la peine en conséquence, sans être tenu toutefois d'opérer une réduction linéaire (ATF 123 IV 49 consid. 2c p. 51). Lorsque le résultat de l'infraction ne s'est pas produit, la peine doit aussi être atténuée; la mesure de cette atténuation dépend notamment de la proximité du résultat et des conséquences effectives des actes commis (ATF 121 IV 49 consid. 1 p. 53 ss). Ces réductions, de même que celles découlant de l'art. 64 CP, peuvent toutefois être compensées par une augmentation de la peine s'il existe des circonstances aggravantes, ces dernières pouvant de la sorte neutraliser les effets de circonstances atténuantes; il en va de même en cas de concours d'infractions (art. 68 ch. 1 al. 1 CP). Un délinquant peut par conséquent, selon les circonstances, être condamné à la peine maximale prévue par la loi pour la ou les infractions commises même en cas de responsabilité pénale restreinte et de circonstances atténuantes (ATF 116 IV 300 consid. 2 p. 302 ss). En vertu de l'art. 68 ch. 1 al. 1 CP, lorsqu'un délinquant, par plusieurs actes, aura encouru plusieurs peines privatives de liberté, le juge le condamnera à la peine de l'infraction la plus grave et en augmentera la durée d'après les circonstances, mais pas au-delà de la moitié en sus du maximum de la peine prévue pour cette infraction et pas au-delà du maximum légal du genre de peine. Il sera, en outre, lié par le maximum légal du genre de peine. Pour satisfaire à cette règle, le juge, dans un premier temps, fixera donc la peine pour l'infraction abstraitement la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les circonstances aggravantes ou atténuantes ou une éventuelle diminution de la responsabilité pénale. Dans un second temps, il augmentera cette peine pour sanctionner les autres infractions, en tenant là aussi compte de toutes les circonstances y relatives (ATF 116 IV 300 consid. 2c/dd p. 305). c) Le Tribunal fédéral examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral. Mais il ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 123 IV 49 consid. 2a p. 51, 150 consid. 2a p. 153). S'agissant plus précisément de l'abus du pouvoir d'appréciation, il faut relever que le Tribunal fédéral, qui n'interroge pas lui-même les accusés ou les témoins et n'établit pas les faits, est mal placé pour apprécier l'ensemble des paramètres pertinents pour individualiser la peine; son rôle est d'interpréter le droit fédéral et de dégager des critères et des notions qui ont une valeur générale. Le Tribunal fédéral n'a donc en aucune façon à substituer sa propre appréciation à celle du juge de répression. Il ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si ce dernier a fait un usage vraiment insoutenable de la marge de manoeuvre que lui accorde le droit fédéral (ATF 123 IV 150 consid. 2a p. 153). Cela étant, le juge doit exposer, dans sa décision, les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens atténuant ou aggravant; il peut passer sous silence les éléments qui, sans abus du pouvoir d'appréciation, lui paraissent non pertinents ou d'une importance mineure. La motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté; mais le juge n'est nullement tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite. Plus la peine est élevée, plus la motivation doit être complète; cela vaut surtout lorsque la peine, dans le cadre légal, apparaît comparativement très élevée. Un pourvoi ne saurait toutefois être admis simplement pour améliorer ou compléter un considérant lorsque la décision rendue apparaît conforme au droit (ATF 122 IV 265 consid. 2d p. 269; ATF 121 IV 49 consid. 2a/aa p. 56; ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 143). 3. En l'espèce, la Cour de cassation genevoise et la Cour d'assises énumèrent certes les éléments pertinents qui entrent en ligne de compte pour fixer la peine; le recourant ne soutient d'ailleurs pas qu'un élément pertinent aurait été omis. Cependant, elles n'expliquent nullement comment, à partir des éléments en question, elles sont parvenues à la peine infligée. La première se limite à relever que le recourant était passible d'une peine de réclusion de vingt ans et qu'"une sanction inférieure à la moitié de cette durée tient compte de tous les paramètres qui, dans le cas d'espèce, devaient être pris en considération, en particulier ceux favorables au recourant telle sa responsabilité restreinte, son repentir actif et sa détresse profonde". La Cour d'assises pour sa part est tout aussi brève et note que s'il n'y avait pas la responsabilité restreinte, le recourant "serait passible d'une peine extrêmement lourde". Une peine de neuf ans est en soi importante. Au vu des divers motifs d'atténuation retenus en l'espèce, elle ne s'impose pas d'emblée. La Cour de cassation genevoise observe d'ailleurs que cette peine peut paraître lourde. Dans ces circonstances, la motivation de la peine contenue dans l'arrêt attaqué est insuffisante. Elle ne permet en particulier pas de saisir l'application de l'art. 68 CP, c'est-à-dire de voir de quelle façon il a été tenu compte des circonstances atténuantes pour fixer la peine de l'infraction la plus grave et comment cette peine a été augmentée en fonction des autres infractions. Or, il n'incombe pas au Tribunal fédéral de supputer le cheminement suivi par l'autorité cantonale pour aboutir à la peine fixée ni de se substituer à elle en complétant lui-même la motivation. Il s'ensuit l'admission du pourvoi conformément à l'art. 277 PPF. Le Tribunal fédéral admet le pourvoi en application de l'art. 277 PPF, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.	fr	Art. 63 ff. StGB; Strafzumessung. Wesentliche Elemente der Strafzumessung und Begründungsanforderungen (E. 2 und 3).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,549	127 IV 101	127 IV 101 Sachverhalt ab Seite 101 A.- Le 13 septembre 1999, décidé à mettre un terme à une relation tumultueuse, X., né en 1960 et polytoxicomane depuis vingt ans, s'est rendu, alors qu'il était aviné, chez son amie Y. Au cours de la dispute qui a suivi, X. a planté un coupe-papier muni d'une lame de quinze centimètres dans la poitrine de cette dernière, qui était allongée sur un canapé; puis il lui a placé un coussin sur le visage. Réalisant la gravité de son geste et pensant avoir tué son amie, il s'est précipité chez un voisin et lui a demandé d'appeler une ambulance. Rentré à son domicile, X. a chargé son fusil d'assaut pour mettre fin à ses jours mais n'est pas passé à l'acte. Alerté par les sirènes d'une voiture de police arrivant sur les lieux, il a tiré, depuis une fenêtre de son appartement, une première balle sur l'un des policiers en train de sortir du véhicule, puis une seconde balle sur le véhicule lui-même. Une balle est entrée dans l'aile de la voiture, a traversé le tableau de bord et s'est logée dans la cuisse d'un policier. L'autre balle a ricoché sur le sol, est entrée dans la voiture par le radiateur en se fragmentant; un fragment a blessé le même policier à la tête. X. s'est alors rendu dans l'appartement de son voisin, qui a tenté de le désarmer; un coup est parti, la balle se logeant dans le plafond. Par la suite, X. a été maîtrisé par des policiers du groupe d'intervention après une échauffourée durant laquelle la lanière du gant d'un policier a été coupée par le couteau que X. refusait de lâcher. B.- Par arrêt du 14 septembre 2000, la Cour d'assises du canton de Genève a reconnu X. coupable, d'une part, de délits manqués de meurtre à l'encontre de Y. puis des deux policiers, retenant le repentir actif dans le premier cas et la détresse profonde dans le second, et, d'autre part, de mises en danger de la vie d'autrui, sans circonstance atténuante, à l'encontre du voisin puis du policier du groupe d'intervention. Admettant que la responsabilité pénale de X. était moyennement à fortement restreinte, la Cour d'assises l'a condamné à neuf ans de réclusion; elle a en outre révoqué un sursis à l'exécution relatif à une peine de trois mois d'emprisonnement et elle a ordonné un traitement psychiatrique et psychothérapeutique en détention. Par arrêt du 2 février 2001, la Cour de cassation genevoise a rejeté le recours de X., qui portait uniquement sur la mesure de la peine. C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF [RS 312.0]). Les conclusions devant être interprétées à la lumière de leur motivation, celle-ci circonscrit les points litigieux que le Tribunal fédéral peut examiner (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66 et les arrêts cités). Le recourant critique uniquement la fixation de la peine (art. 63 CP), soutenant pour l'essentiel que l'autorité cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en la matière. De l'avis du recourant, sa responsabilité moyennement à fortement restreinte devait conduire à une peine d'au moins 50% inférieure à celle qui aurait été infligée à un auteur pleinement responsable. Condamné à neuf ans de réclusion, il en conclut que pour l'autorité cantonale une peine de dix-huit ou vingt ans de réclusion aurait en soi été justifiée et prétend qu'une telle peine serait manifestement excessive compte tenu de son repentir actif dans l'un des cas de tentative de meurtre et de sa détresse profonde dans l'autre. 2. Les critères en matière de fixation de la peine (art. 63 ss CP) ont fait l'objet d'une abondante jurisprudence, qu'il convient de rappeler ici. a) Aux termes de l'article 63 CP, le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier. Le critère essentiel est celui de la gravité de la faute; le juge doit prendre en considération, en premier lieu, les éléments qui portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, sur le mode et l'exécution et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ainsi que sur les mobiles. L'importance de la faute dépend aussi de la liberté de décision dont disposait l'auteur; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée et partant sa faute (ATF 122 IV 241 consid. 1a p. 243 et les arrêts cités). b) Lorsqu'il admet une responsabilité pénale restreinte (art. 11 CP), le juge doit réduire la peine en conséquence, sans être tenu toutefois d'opérer une réduction linéaire (ATF 123 IV 49 consid. 2c p. 51). Lorsque le résultat de l'infraction ne s'est pas produit, la peine doit aussi être atténuée; la mesure de cette atténuation dépend notamment de la proximité du résultat et des conséquences effectives des actes commis (ATF 121 IV 49 consid. 1 p. 53 ss). Ces réductions, de même que celles découlant de l'art. 64 CP, peuvent toutefois être compensées par une augmentation de la peine s'il existe des circonstances aggravantes, ces dernières pouvant de la sorte neutraliser les effets de circonstances atténuantes; il en va de même en cas de concours d'infractions (art. 68 ch. 1 al. 1 CP). Un délinquant peut par conséquent, selon les circonstances, être condamné à la peine maximale prévue par la loi pour la ou les infractions commises même en cas de responsabilité pénale restreinte et de circonstances atténuantes (ATF 116 IV 300 consid. 2 p. 302 ss). En vertu de l'art. 68 ch. 1 al. 1 CP, lorsqu'un délinquant, par plusieurs actes, aura encouru plusieurs peines privatives de liberté, le juge le condamnera à la peine de l'infraction la plus grave et en augmentera la durée d'après les circonstances, mais pas au-delà de la moitié en sus du maximum de la peine prévue pour cette infraction et pas au-delà du maximum légal du genre de peine. Il sera, en outre, lié par le maximum légal du genre de peine. Pour satisfaire à cette règle, le juge, dans un premier temps, fixera donc la peine pour l'infraction abstraitement la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les circonstances aggravantes ou atténuantes ou une éventuelle diminution de la responsabilité pénale. Dans un second temps, il augmentera cette peine pour sanctionner les autres infractions, en tenant là aussi compte de toutes les circonstances y relatives (ATF 116 IV 300 consid. 2c/dd p. 305). c) Le Tribunal fédéral examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral. Mais il ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 123 IV 49 consid. 2a p. 51, 150 consid. 2a p. 153). S'agissant plus précisément de l'abus du pouvoir d'appréciation, il faut relever que le Tribunal fédéral, qui n'interroge pas lui-même les accusés ou les témoins et n'établit pas les faits, est mal placé pour apprécier l'ensemble des paramètres pertinents pour individualiser la peine; son rôle est d'interpréter le droit fédéral et de dégager des critères et des notions qui ont une valeur générale. Le Tribunal fédéral n'a donc en aucune façon à substituer sa propre appréciation à celle du juge de répression. Il ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si ce dernier a fait un usage vraiment insoutenable de la marge de manoeuvre que lui accorde le droit fédéral (ATF 123 IV 150 consid. 2a p. 153). Cela étant, le juge doit exposer, dans sa décision, les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens atténuant ou aggravant; il peut passer sous silence les éléments qui, sans abus du pouvoir d'appréciation, lui paraissent non pertinents ou d'une importance mineure. La motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté; mais le juge n'est nullement tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite. Plus la peine est élevée, plus la motivation doit être complète; cela vaut surtout lorsque la peine, dans le cadre légal, apparaît comparativement très élevée. Un pourvoi ne saurait toutefois être admis simplement pour améliorer ou compléter un considérant lorsque la décision rendue apparaît conforme au droit (ATF 122 IV 265 consid. 2d p. 269; ATF 121 IV 49 consid. 2a/aa p. 56; ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 143). 3. En l'espèce, la Cour de cassation genevoise et la Cour d'assises énumèrent certes les éléments pertinents qui entrent en ligne de compte pour fixer la peine; le recourant ne soutient d'ailleurs pas qu'un élément pertinent aurait été omis. Cependant, elles n'expliquent nullement comment, à partir des éléments en question, elles sont parvenues à la peine infligée. La première se limite à relever que le recourant était passible d'une peine de réclusion de vingt ans et qu'"une sanction inférieure à la moitié de cette durée tient compte de tous les paramètres qui, dans le cas d'espèce, devaient être pris en considération, en particulier ceux favorables au recourant telle sa responsabilité restreinte, son repentir actif et sa détresse profonde". La Cour d'assises pour sa part est tout aussi brève et note que s'il n'y avait pas la responsabilité restreinte, le recourant "serait passible d'une peine extrêmement lourde". Une peine de neuf ans est en soi importante. Au vu des divers motifs d'atténuation retenus en l'espèce, elle ne s'impose pas d'emblée. La Cour de cassation genevoise observe d'ailleurs que cette peine peut paraître lourde. Dans ces circonstances, la motivation de la peine contenue dans l'arrêt attaqué est insuffisante. Elle ne permet en particulier pas de saisir l'application de l'art. 68 CP, c'est-à-dire de voir de quelle façon il a été tenu compte des circonstances atténuantes pour fixer la peine de l'infraction la plus grave et comment cette peine a été augmentée en fonction des autres infractions. Or, il n'incombe pas au Tribunal fédéral de supputer le cheminement suivi par l'autorité cantonale pour aboutir à la peine fixée ni de se substituer à elle en complétant lui-même la motivation. Il s'ensuit l'admission du pourvoi conformément à l'art. 277 PPF. Le Tribunal fédéral admet le pourvoi en application de l'art. 277 PPF, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.	fr	Art. 63 ss CP; fixation de la peine. Rappel des critères en matière de fixation de la peine et de sa motivation (consid. 2 et 3).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,550	127 IV 101	127 IV 101 Sachverhalt ab Seite 101 A.- Le 13 septembre 1999, décidé à mettre un terme à une relation tumultueuse, X., né en 1960 et polytoxicomane depuis vingt ans, s'est rendu, alors qu'il était aviné, chez son amie Y. Au cours de la dispute qui a suivi, X. a planté un coupe-papier muni d'une lame de quinze centimètres dans la poitrine de cette dernière, qui était allongée sur un canapé; puis il lui a placé un coussin sur le visage. Réalisant la gravité de son geste et pensant avoir tué son amie, il s'est précipité chez un voisin et lui a demandé d'appeler une ambulance. Rentré à son domicile, X. a chargé son fusil d'assaut pour mettre fin à ses jours mais n'est pas passé à l'acte. Alerté par les sirènes d'une voiture de police arrivant sur les lieux, il a tiré, depuis une fenêtre de son appartement, une première balle sur l'un des policiers en train de sortir du véhicule, puis une seconde balle sur le véhicule lui-même. Une balle est entrée dans l'aile de la voiture, a traversé le tableau de bord et s'est logée dans la cuisse d'un policier. L'autre balle a ricoché sur le sol, est entrée dans la voiture par le radiateur en se fragmentant; un fragment a blessé le même policier à la tête. X. s'est alors rendu dans l'appartement de son voisin, qui a tenté de le désarmer; un coup est parti, la balle se logeant dans le plafond. Par la suite, X. a été maîtrisé par des policiers du groupe d'intervention après une échauffourée durant laquelle la lanière du gant d'un policier a été coupée par le couteau que X. refusait de lâcher. B.- Par arrêt du 14 septembre 2000, la Cour d'assises du canton de Genève a reconnu X. coupable, d'une part, de délits manqués de meurtre à l'encontre de Y. puis des deux policiers, retenant le repentir actif dans le premier cas et la détresse profonde dans le second, et, d'autre part, de mises en danger de la vie d'autrui, sans circonstance atténuante, à l'encontre du voisin puis du policier du groupe d'intervention. Admettant que la responsabilité pénale de X. était moyennement à fortement restreinte, la Cour d'assises l'a condamné à neuf ans de réclusion; elle a en outre révoqué un sursis à l'exécution relatif à une peine de trois mois d'emprisonnement et elle a ordonné un traitement psychiatrique et psychothérapeutique en détention. Par arrêt du 2 février 2001, la Cour de cassation genevoise a rejeté le recours de X., qui portait uniquement sur la mesure de la peine. C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF [RS 312.0]). Les conclusions devant être interprétées à la lumière de leur motivation, celle-ci circonscrit les points litigieux que le Tribunal fédéral peut examiner (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66 et les arrêts cités). Le recourant critique uniquement la fixation de la peine (art. 63 CP), soutenant pour l'essentiel que l'autorité cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en la matière. De l'avis du recourant, sa responsabilité moyennement à fortement restreinte devait conduire à une peine d'au moins 50% inférieure à celle qui aurait été infligée à un auteur pleinement responsable. Condamné à neuf ans de réclusion, il en conclut que pour l'autorité cantonale une peine de dix-huit ou vingt ans de réclusion aurait en soi été justifiée et prétend qu'une telle peine serait manifestement excessive compte tenu de son repentir actif dans l'un des cas de tentative de meurtre et de sa détresse profonde dans l'autre. 2. Les critères en matière de fixation de la peine (art. 63 ss CP) ont fait l'objet d'une abondante jurisprudence, qu'il convient de rappeler ici. a) Aux termes de l'article 63 CP, le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier. Le critère essentiel est celui de la gravité de la faute; le juge doit prendre en considération, en premier lieu, les éléments qui portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, sur le mode et l'exécution et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ainsi que sur les mobiles. L'importance de la faute dépend aussi de la liberté de décision dont disposait l'auteur; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée et partant sa faute (ATF 122 IV 241 consid. 1a p. 243 et les arrêts cités). b) Lorsqu'il admet une responsabilité pénale restreinte (art. 11 CP), le juge doit réduire la peine en conséquence, sans être tenu toutefois d'opérer une réduction linéaire (ATF 123 IV 49 consid. 2c p. 51). Lorsque le résultat de l'infraction ne s'est pas produit, la peine doit aussi être atténuée; la mesure de cette atténuation dépend notamment de la proximité du résultat et des conséquences effectives des actes commis (ATF 121 IV 49 consid. 1 p. 53 ss). Ces réductions, de même que celles découlant de l'art. 64 CP, peuvent toutefois être compensées par une augmentation de la peine s'il existe des circonstances aggravantes, ces dernières pouvant de la sorte neutraliser les effets de circonstances atténuantes; il en va de même en cas de concours d'infractions (art. 68 ch. 1 al. 1 CP). Un délinquant peut par conséquent, selon les circonstances, être condamné à la peine maximale prévue par la loi pour la ou les infractions commises même en cas de responsabilité pénale restreinte et de circonstances atténuantes (ATF 116 IV 300 consid. 2 p. 302 ss). En vertu de l'art. 68 ch. 1 al. 1 CP, lorsqu'un délinquant, par plusieurs actes, aura encouru plusieurs peines privatives de liberté, le juge le condamnera à la peine de l'infraction la plus grave et en augmentera la durée d'après les circonstances, mais pas au-delà de la moitié en sus du maximum de la peine prévue pour cette infraction et pas au-delà du maximum légal du genre de peine. Il sera, en outre, lié par le maximum légal du genre de peine. Pour satisfaire à cette règle, le juge, dans un premier temps, fixera donc la peine pour l'infraction abstraitement la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les circonstances aggravantes ou atténuantes ou une éventuelle diminution de la responsabilité pénale. Dans un second temps, il augmentera cette peine pour sanctionner les autres infractions, en tenant là aussi compte de toutes les circonstances y relatives (ATF 116 IV 300 consid. 2c/dd p. 305). c) Le Tribunal fédéral examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral. Mais il ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 123 IV 49 consid. 2a p. 51, 150 consid. 2a p. 153). S'agissant plus précisément de l'abus du pouvoir d'appréciation, il faut relever que le Tribunal fédéral, qui n'interroge pas lui-même les accusés ou les témoins et n'établit pas les faits, est mal placé pour apprécier l'ensemble des paramètres pertinents pour individualiser la peine; son rôle est d'interpréter le droit fédéral et de dégager des critères et des notions qui ont une valeur générale. Le Tribunal fédéral n'a donc en aucune façon à substituer sa propre appréciation à celle du juge de répression. Il ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si ce dernier a fait un usage vraiment insoutenable de la marge de manoeuvre que lui accorde le droit fédéral (ATF 123 IV 150 consid. 2a p. 153). Cela étant, le juge doit exposer, dans sa décision, les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens atténuant ou aggravant; il peut passer sous silence les éléments qui, sans abus du pouvoir d'appréciation, lui paraissent non pertinents ou d'une importance mineure. La motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté; mais le juge n'est nullement tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite. Plus la peine est élevée, plus la motivation doit être complète; cela vaut surtout lorsque la peine, dans le cadre légal, apparaît comparativement très élevée. Un pourvoi ne saurait toutefois être admis simplement pour améliorer ou compléter un considérant lorsque la décision rendue apparaît conforme au droit (ATF 122 IV 265 consid. 2d p. 269; ATF 121 IV 49 consid. 2a/aa p. 56; ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 143). 3. En l'espèce, la Cour de cassation genevoise et la Cour d'assises énumèrent certes les éléments pertinents qui entrent en ligne de compte pour fixer la peine; le recourant ne soutient d'ailleurs pas qu'un élément pertinent aurait été omis. Cependant, elles n'expliquent nullement comment, à partir des éléments en question, elles sont parvenues à la peine infligée. La première se limite à relever que le recourant était passible d'une peine de réclusion de vingt ans et qu'"une sanction inférieure à la moitié de cette durée tient compte de tous les paramètres qui, dans le cas d'espèce, devaient être pris en considération, en particulier ceux favorables au recourant telle sa responsabilité restreinte, son repentir actif et sa détresse profonde". La Cour d'assises pour sa part est tout aussi brève et note que s'il n'y avait pas la responsabilité restreinte, le recourant "serait passible d'une peine extrêmement lourde". Une peine de neuf ans est en soi importante. Au vu des divers motifs d'atténuation retenus en l'espèce, elle ne s'impose pas d'emblée. La Cour de cassation genevoise observe d'ailleurs que cette peine peut paraître lourde. Dans ces circonstances, la motivation de la peine contenue dans l'arrêt attaqué est insuffisante. Elle ne permet en particulier pas de saisir l'application de l'art. 68 CP, c'est-à-dire de voir de quelle façon il a été tenu compte des circonstances atténuantes pour fixer la peine de l'infraction la plus grave et comment cette peine a été augmentée en fonction des autres infractions. Or, il n'incombe pas au Tribunal fédéral de supputer le cheminement suivi par l'autorité cantonale pour aboutir à la peine fixée ni de se substituer à elle en complétant lui-même la motivation. Il s'ensuit l'admission du pourvoi conformément à l'art. 277 PPF. Le Tribunal fédéral admet le pourvoi en application de l'art. 277 PPF, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.	fr	Art. 63 segg. CP; commisurazione della pena. Richiamo dei criteri relativi alla commisurazione della pena e alla sua motivazione (consid. 2 e 3).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,551	127 IV 106	127 IV 106 Sachverhalt ab Seite 106 Das Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F verurteilte den kolumbianischen Staatsangehörigen X. am 9. Juni 1998 wegen Betäubungsmittel- und Zolldelikten, begangen im Juli 1997, zu zehn Jahren Freiheitsstrafe. Das Kreisgericht IX Schwarzenburg-Seftigen sprach X. am 28. April 2000 schuldig der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel, mehrfach, mengenmässig qualifiziert, gewerbs- und bandenmässig begangen gemeinsam mit Y. durch Entgegennahme, Ausfuhr, Durchfuhr, Beförderung, Einfuhr, Abgabe, Verkauf und Anstaltentreffen hiezu von mindestens 13,330 kg Kokaingemisch in der Zeit von Dezember 1996 bis zum 21. Februar 1999, und verurteilte ihn deswegen zu acht Jahren Zuchthaus sowie zu 15 Jahren Landesverweisung. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X. am 31. August 2000 gestützt auf den rechtskräftigen erstinstanzlichen Schuldspruch in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils zu einer Zuchthausstrafe von acht Jahren und zu 15 Jahren Landesverweisung. Der Kassationshof des Bundesgerichts weist die von X. erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 68 Ziff. 2 StGB). a) Der Beschwerdeführer vertritt wie bereits im Appellationsverfahren die Auffassung, vorliegend sei ein Fall von teilweiser retrospektiver Konkurrenz im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB gegeben, da er einen Teil der Gegenstand des angefochtenen Urteils bildenden Straftaten vor seiner Verurteilung durch das französische Gericht begangen habe. Er macht unter Berufung auf BGE 115 IV 17 E. 5b geltend, in Fällen dieser Art sei grundsätzlich eine Gesamtstrafe auszusprechen. Wenn die vor der ersten Verurteilung begangene Tat schwerer wiege als die nachher begangene, sei die Dauer der für die frühere Tat ausgesprochenen (Zusatz-)Strafe unter Berücksichtigung der späteren Tat angemessen zu erhöhen. Wenn dagegen die nach der ersten Verurteilung begangene Tat schwerer wiege, dann sei von der für diese Tat verwirkten Strafe auszugehen und deren Dauer wegen der vor der ersten Verurteilung begangenen Tat angemessen zu erhöhen, und zwar unter Berücksichtigung des Umstandes, dass für die frühere Tat eine Zusatzstrafe auszufällen sei. Werde vorliegend das Urteil des französischen Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F vom 9. Juni 1998 berücksichtigt, so sei auf die Ausfällung einer Zusatzstrafe für die zeitlich vor diesem Urteil verübten Taten zu verzichten und eine Strafe lediglich für die nach diesem Urteil begangenen Taten auszusprechen, wenn der Richter, der das zweite Urteil fälle, zum Schluss gelange, dass im ersten Urteil auch bei Kenntnis aller vor dessen Ausfällung begangenen Taten keine höhere Strafe ausgesprochen worden wäre. Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, dass das Strafmass des ersten Urteils auch bei Kenntnis der fünf Reisen des Beschwerdeführers vor Juni 1998 bestimmt nicht über die tatsächlich verhängte Freiheitsstrafe von zehn Jahren hinausgegangen wäre. Dies ergebe sich schon daraus, dass diese Strafe über dem Antrag des Staatsanwalts für sämtliche Straftaten liege. Eine Berücksichtigung von Art. 68 Ziff. 2 StGB bei der Strafzumessung müsse eine erhebliche Herabsetzung der Freiheitsstrafe sowie auch der Nebenstrafe der Landesverweisung zur Folge haben. b) Nach der Auffassung der Vorinstanz bildet das Urteil des Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F vom 9. Juni 1998 keine hinreichend feste Grundlage für eine allfällige (teilweise) Zusatzstrafe. Durch diesen Entscheid sei der Beschwerdeführer nicht im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB "verurteilt" worden. Der französische Abwesenheitsentscheid sei mangels hinreichender Beständigkeit kein Ersturteil. Er könne nach dem französischen Prozessrecht, wie sich auch aus einem Schreiben des Procureur de la République du Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F vom 16. Juli 1999 ergebe, durch ein blosses Wiederaufnahmebegehren ("opposition") des Beschwerdeführers innert einer noch anzusetzenden Frist ohne weiteres aufgehoben werden. Dass der Beschwerdeführer nach seiner Auslieferung nach Frankreich ein solches Gesuch stellen werde, habe er bereits deutlich kundgetan. In diesem Fall werde aber in Sachen des Beschwerdeführers nach dessen Auslieferung eine neue, ordentliche Gerichtsverhandlung stattfinden. Das französische Gericht werde einen neuen Entscheid fällen, in welchem der Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe verurteilt werde, die voraussichtlich deutlich unter der im Abwesenheitsurteil festgelegten Freiheitsstrafe von zehn Jahren liegen werde. Dies ergebe sich einerseits aus dem Vergleich dieser Strafe mit den Strafen, zu welchen die beiden Mitangeschuldigten des Beschwerdeführers durch das französische Gericht verurteilt worden seien, und andererseits daraus, dass es sich bei der Freiheitsstrafe von zehn Jahren um die zulässige Höchststrafe handle. Demnach sei für sämtliche überwiesenen Straftaten, die der Beschwerdeführer teils vor, teils nach seiner Verurteilung durch das französische Gericht begangen habe, eine selbstständige Strafe ohne Berücksichtigung von Art. 68 Ziff. 2 StGB und der diesbezüglichen Rechtsprechung auszufällen. Es werde am französischen Gericht liegen, gegebenenfalls in seinem neuen Urteil eine Zusatzstrafe auszufällen, wobei offen bleiben könne, ob das französische Recht eine Art. 68 Ziff. 2 StGB entsprechende Bestimmung kenne. Es könne auch dahingestellt bleiben, ob im internationalen Verhältnis eine Art. 350 Ziff. 2 StGB entsprechende Norm bestehe und wie diese anzuwenden wäre. c) Art. 68 Ziff. 2 StGB gilt auch im Fall einer im Ausland ausgesprochenen Grundstrafe (BGE 109 IV 90 E. 2b), und zwar auch, wenn sie Taten betrifft, die nicht unter die schweizerische Gerichtsbarkeit fallen (BGE 115 IV 17 E. 5a). Der Täter ist im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB "verurteilt", wenn das Urteil gefällt worden ist, unter der Voraussetzung, dass es später rechtskräftig wird (BGE 109 IV 87 E. 2a). Allerdings hat der Richter, bevor er eine Zusatzstrafe ausfällt, die Rechtskraft des ersten Urteils abzuwarten. Denn nur ein rechtskräftiges Urteil bildet eine hinreichend feste Grundlage für eine Zusatzstrafe. Ist beispielsweise gegen ein erstinstanzliches Urteil Berufung eingelegt worden, muss zuerst der Ausgang des Berufungsverfahrens abgewartet werden; denn dieses könnte ergeben, dass der Beschuldigte freigesprochen oder lediglich zu einer Busse verurteilt wird, womit die Voraussetzung für eine Zusatzstrafe entfiele (BGE 102 IV 242 E. 4a, mit Hinweis). aa) Das Abwesenheitsurteil des Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F vom 9. Juni 1998 wird auf ein blosses Wiederaufnahmegesuch ("opposition") des Beschwerdeführers hin ohne weitere Bedingungen aufgehoben. Im Auslieferungsersuchen vom 16. Juli 1999 hat der Procureur de la République beim Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F unter anderem Folgendes festgehalten: "Si Monsieur ... (X.) ... est remis aux autorités françaises suite à la présente demande d'extradition, le mandat d'arrêt recevra exécution. Le jugement par défaut lui sera notifié et il aura la possibilité de former opposition. S'il forme opposition, le jugement du 9 juin 1998 sera considéré comme non avenu. Monsieur ... (X.) ... comparaîtra dans le délai maximum de 8 jours devant le Tribunal Correctionnel de Bobigny en état de détention provisoire et avec l'assistance d'un avocat s'il en fait la demande. Il sera jugé à nouveau par cette juridiction." Nicht zuletzt auch in Anbetracht dieser Erklärung hat das Bundesgericht mit Entscheid vom 10. April 2000 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Beschwerdeführers gegen den Auslieferungsentscheid des Bundesamtes für Polizeiwesen abgewiesen (siehe Urteil des Bundesgerichts vom 10. April 2000, E. 5c). Der Beschwerdeführer hat auch bereits kundgetan, dass er "opposition" erheben werde. So erklärte er anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht IX Schwarzenburg-Seftigen, dass er das französische Urteil nicht akzeptieren werde, da er unschuldig sei. Das französische Urteil wird somit aller Voraussicht nach dahinfallen. bb) Unter diesen Umständen bildet das Abwesenheitsurteil des Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F vom 9. Juni 1998 nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz keine hinreichend feste Grundlage für die Ausfällung einer (teilweisen) Zusatzstrafe. Die Vorinstanz hat demnach ein Vorgehen in (teilweiser) Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB zu Recht abgelehnt. d) Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB im vorliegenden Fall auch aus weiteren Gründen ausser Betracht fiele. Insbesondere kann auch dahingestellt bleiben, ob an der Rechtsprechung, wonach Art. 68 Ziff. 2 StGB auch im Fall einer im Ausland rechtskräftig ausgesprochenen Grundstrafe gilt, uneingeschränkt festzuhalten sei. e) Im vorliegenden Verfahren ist nicht zu prüfen, ob das französische Recht eine Art. 68 Ziff. 2 StGB (betreffend retrospektive Konkurrenz) entsprechende Bestimmung kennt und ob diese gegebenenfalls auch bei einem ausländischen Ersturteil Anwendung findet. Es kann auch dahingestellt bleiben, wie vorzugehen wäre, falls das französische Gericht in einem neuen, ordentlichen Verfahren mangels einer Art. 68 Ziff. 2 StGB entsprechenden Bestimmung oder aus andern Gründen bei der Strafzumessung keine Rücksicht auf die im angefochtenen Urteil ausgefällte Strafe nehmen sollte. Allerdings dürfte in diesem Fall ein Vorgehen gemäss Art. 350 Ziff. 2 StGB schon deshalb ausser Betracht fallen, weil der schweizerische Richter nicht ein ausländisches Urteil aufheben kann. Schliesslich kann auch offen bleiben, wie vorzugehen wäre, wenn das französische Abwesenheitsurteil trotz eines diesbezüglichen Wiederaufnahmebegehrens des Beschwerdeführers nicht aufgehoben werden sollte.	de	Art. 68 Ziff. 2 StGB; (teilweise) retrospektive Konkurrenz bei ausländischem Abwesenheitsurteil. Diese Bestimmung ist nicht anwendbar im Falle eines ausländischen (hier: französischen) Abwesenheitsurteils, das auf ein Wiederaufnahmegesuch des Verurteilten hin ohne weiteres aufgehoben wird (E. 2).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,552	127 IV 106	127 IV 106 Sachverhalt ab Seite 106 Das Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F verurteilte den kolumbianischen Staatsangehörigen X. am 9. Juni 1998 wegen Betäubungsmittel- und Zolldelikten, begangen im Juli 1997, zu zehn Jahren Freiheitsstrafe. Das Kreisgericht IX Schwarzenburg-Seftigen sprach X. am 28. April 2000 schuldig der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel, mehrfach, mengenmässig qualifiziert, gewerbs- und bandenmässig begangen gemeinsam mit Y. durch Entgegennahme, Ausfuhr, Durchfuhr, Beförderung, Einfuhr, Abgabe, Verkauf und Anstaltentreffen hiezu von mindestens 13,330 kg Kokaingemisch in der Zeit von Dezember 1996 bis zum 21. Februar 1999, und verurteilte ihn deswegen zu acht Jahren Zuchthaus sowie zu 15 Jahren Landesverweisung. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X. am 31. August 2000 gestützt auf den rechtskräftigen erstinstanzlichen Schuldspruch in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils zu einer Zuchthausstrafe von acht Jahren und zu 15 Jahren Landesverweisung. Der Kassationshof des Bundesgerichts weist die von X. erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 68 Ziff. 2 StGB). a) Der Beschwerdeführer vertritt wie bereits im Appellationsverfahren die Auffassung, vorliegend sei ein Fall von teilweiser retrospektiver Konkurrenz im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB gegeben, da er einen Teil der Gegenstand des angefochtenen Urteils bildenden Straftaten vor seiner Verurteilung durch das französische Gericht begangen habe. Er macht unter Berufung auf BGE 115 IV 17 E. 5b geltend, in Fällen dieser Art sei grundsätzlich eine Gesamtstrafe auszusprechen. Wenn die vor der ersten Verurteilung begangene Tat schwerer wiege als die nachher begangene, sei die Dauer der für die frühere Tat ausgesprochenen (Zusatz-)Strafe unter Berücksichtigung der späteren Tat angemessen zu erhöhen. Wenn dagegen die nach der ersten Verurteilung begangene Tat schwerer wiege, dann sei von der für diese Tat verwirkten Strafe auszugehen und deren Dauer wegen der vor der ersten Verurteilung begangenen Tat angemessen zu erhöhen, und zwar unter Berücksichtigung des Umstandes, dass für die frühere Tat eine Zusatzstrafe auszufällen sei. Werde vorliegend das Urteil des französischen Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F vom 9. Juni 1998 berücksichtigt, so sei auf die Ausfällung einer Zusatzstrafe für die zeitlich vor diesem Urteil verübten Taten zu verzichten und eine Strafe lediglich für die nach diesem Urteil begangenen Taten auszusprechen, wenn der Richter, der das zweite Urteil fälle, zum Schluss gelange, dass im ersten Urteil auch bei Kenntnis aller vor dessen Ausfällung begangenen Taten keine höhere Strafe ausgesprochen worden wäre. Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, dass das Strafmass des ersten Urteils auch bei Kenntnis der fünf Reisen des Beschwerdeführers vor Juni 1998 bestimmt nicht über die tatsächlich verhängte Freiheitsstrafe von zehn Jahren hinausgegangen wäre. Dies ergebe sich schon daraus, dass diese Strafe über dem Antrag des Staatsanwalts für sämtliche Straftaten liege. Eine Berücksichtigung von Art. 68 Ziff. 2 StGB bei der Strafzumessung müsse eine erhebliche Herabsetzung der Freiheitsstrafe sowie auch der Nebenstrafe der Landesverweisung zur Folge haben. b) Nach der Auffassung der Vorinstanz bildet das Urteil des Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F vom 9. Juni 1998 keine hinreichend feste Grundlage für eine allfällige (teilweise) Zusatzstrafe. Durch diesen Entscheid sei der Beschwerdeführer nicht im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB "verurteilt" worden. Der französische Abwesenheitsentscheid sei mangels hinreichender Beständigkeit kein Ersturteil. Er könne nach dem französischen Prozessrecht, wie sich auch aus einem Schreiben des Procureur de la République du Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F vom 16. Juli 1999 ergebe, durch ein blosses Wiederaufnahmebegehren ("opposition") des Beschwerdeführers innert einer noch anzusetzenden Frist ohne weiteres aufgehoben werden. Dass der Beschwerdeführer nach seiner Auslieferung nach Frankreich ein solches Gesuch stellen werde, habe er bereits deutlich kundgetan. In diesem Fall werde aber in Sachen des Beschwerdeführers nach dessen Auslieferung eine neue, ordentliche Gerichtsverhandlung stattfinden. Das französische Gericht werde einen neuen Entscheid fällen, in welchem der Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe verurteilt werde, die voraussichtlich deutlich unter der im Abwesenheitsurteil festgelegten Freiheitsstrafe von zehn Jahren liegen werde. Dies ergebe sich einerseits aus dem Vergleich dieser Strafe mit den Strafen, zu welchen die beiden Mitangeschuldigten des Beschwerdeführers durch das französische Gericht verurteilt worden seien, und andererseits daraus, dass es sich bei der Freiheitsstrafe von zehn Jahren um die zulässige Höchststrafe handle. Demnach sei für sämtliche überwiesenen Straftaten, die der Beschwerdeführer teils vor, teils nach seiner Verurteilung durch das französische Gericht begangen habe, eine selbstständige Strafe ohne Berücksichtigung von Art. 68 Ziff. 2 StGB und der diesbezüglichen Rechtsprechung auszufällen. Es werde am französischen Gericht liegen, gegebenenfalls in seinem neuen Urteil eine Zusatzstrafe auszufällen, wobei offen bleiben könne, ob das französische Recht eine Art. 68 Ziff. 2 StGB entsprechende Bestimmung kenne. Es könne auch dahingestellt bleiben, ob im internationalen Verhältnis eine Art. 350 Ziff. 2 StGB entsprechende Norm bestehe und wie diese anzuwenden wäre. c) Art. 68 Ziff. 2 StGB gilt auch im Fall einer im Ausland ausgesprochenen Grundstrafe (BGE 109 IV 90 E. 2b), und zwar auch, wenn sie Taten betrifft, die nicht unter die schweizerische Gerichtsbarkeit fallen (BGE 115 IV 17 E. 5a). Der Täter ist im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB "verurteilt", wenn das Urteil gefällt worden ist, unter der Voraussetzung, dass es später rechtskräftig wird (BGE 109 IV 87 E. 2a). Allerdings hat der Richter, bevor er eine Zusatzstrafe ausfällt, die Rechtskraft des ersten Urteils abzuwarten. Denn nur ein rechtskräftiges Urteil bildet eine hinreichend feste Grundlage für eine Zusatzstrafe. Ist beispielsweise gegen ein erstinstanzliches Urteil Berufung eingelegt worden, muss zuerst der Ausgang des Berufungsverfahrens abgewartet werden; denn dieses könnte ergeben, dass der Beschuldigte freigesprochen oder lediglich zu einer Busse verurteilt wird, womit die Voraussetzung für eine Zusatzstrafe entfiele (BGE 102 IV 242 E. 4a, mit Hinweis). aa) Das Abwesenheitsurteil des Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F vom 9. Juni 1998 wird auf ein blosses Wiederaufnahmegesuch ("opposition") des Beschwerdeführers hin ohne weitere Bedingungen aufgehoben. Im Auslieferungsersuchen vom 16. Juli 1999 hat der Procureur de la République beim Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F unter anderem Folgendes festgehalten: "Si Monsieur ... (X.) ... est remis aux autorités françaises suite à la présente demande d'extradition, le mandat d'arrêt recevra exécution. Le jugement par défaut lui sera notifié et il aura la possibilité de former opposition. S'il forme opposition, le jugement du 9 juin 1998 sera considéré comme non avenu. Monsieur ... (X.) ... comparaîtra dans le délai maximum de 8 jours devant le Tribunal Correctionnel de Bobigny en état de détention provisoire et avec l'assistance d'un avocat s'il en fait la demande. Il sera jugé à nouveau par cette juridiction." Nicht zuletzt auch in Anbetracht dieser Erklärung hat das Bundesgericht mit Entscheid vom 10. April 2000 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Beschwerdeführers gegen den Auslieferungsentscheid des Bundesamtes für Polizeiwesen abgewiesen (siehe Urteil des Bundesgerichts vom 10. April 2000, E. 5c). Der Beschwerdeführer hat auch bereits kundgetan, dass er "opposition" erheben werde. So erklärte er anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht IX Schwarzenburg-Seftigen, dass er das französische Urteil nicht akzeptieren werde, da er unschuldig sei. Das französische Urteil wird somit aller Voraussicht nach dahinfallen. bb) Unter diesen Umständen bildet das Abwesenheitsurteil des Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F vom 9. Juni 1998 nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz keine hinreichend feste Grundlage für die Ausfällung einer (teilweisen) Zusatzstrafe. Die Vorinstanz hat demnach ein Vorgehen in (teilweiser) Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB zu Recht abgelehnt. d) Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB im vorliegenden Fall auch aus weiteren Gründen ausser Betracht fiele. Insbesondere kann auch dahingestellt bleiben, ob an der Rechtsprechung, wonach Art. 68 Ziff. 2 StGB auch im Fall einer im Ausland rechtskräftig ausgesprochenen Grundstrafe gilt, uneingeschränkt festzuhalten sei. e) Im vorliegenden Verfahren ist nicht zu prüfen, ob das französische Recht eine Art. 68 Ziff. 2 StGB (betreffend retrospektive Konkurrenz) entsprechende Bestimmung kennt und ob diese gegebenenfalls auch bei einem ausländischen Ersturteil Anwendung findet. Es kann auch dahingestellt bleiben, wie vorzugehen wäre, falls das französische Gericht in einem neuen, ordentlichen Verfahren mangels einer Art. 68 Ziff. 2 StGB entsprechenden Bestimmung oder aus andern Gründen bei der Strafzumessung keine Rücksicht auf die im angefochtenen Urteil ausgefällte Strafe nehmen sollte. Allerdings dürfte in diesem Fall ein Vorgehen gemäss Art. 350 Ziff. 2 StGB schon deshalb ausser Betracht fallen, weil der schweizerische Richter nicht ein ausländisches Urteil aufheben kann. Schliesslich kann auch offen bleiben, wie vorzugehen wäre, wenn das französische Abwesenheitsurteil trotz eines diesbezüglichen Wiederaufnahmebegehrens des Beschwerdeführers nicht aufgehoben werden sollte.	de	Art. 68 ch. 2 CP; concours rétrospectif partiel, portée d'un jugement par défaut rendu à l'étranger. Cette disposition n'est pas applicable en présence d'un jugement par défaut rendu à l'étranger - ici par un tribunal français -, dont le condamné pourra obtenir l'annulation par une simple opposition (consid. 2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,553	127 IV 106	127 IV 106 Sachverhalt ab Seite 106 Das Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F verurteilte den kolumbianischen Staatsangehörigen X. am 9. Juni 1998 wegen Betäubungsmittel- und Zolldelikten, begangen im Juli 1997, zu zehn Jahren Freiheitsstrafe. Das Kreisgericht IX Schwarzenburg-Seftigen sprach X. am 28. April 2000 schuldig der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel, mehrfach, mengenmässig qualifiziert, gewerbs- und bandenmässig begangen gemeinsam mit Y. durch Entgegennahme, Ausfuhr, Durchfuhr, Beförderung, Einfuhr, Abgabe, Verkauf und Anstaltentreffen hiezu von mindestens 13,330 kg Kokaingemisch in der Zeit von Dezember 1996 bis zum 21. Februar 1999, und verurteilte ihn deswegen zu acht Jahren Zuchthaus sowie zu 15 Jahren Landesverweisung. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X. am 31. August 2000 gestützt auf den rechtskräftigen erstinstanzlichen Schuldspruch in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils zu einer Zuchthausstrafe von acht Jahren und zu 15 Jahren Landesverweisung. Der Kassationshof des Bundesgerichts weist die von X. erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 68 Ziff. 2 StGB). a) Der Beschwerdeführer vertritt wie bereits im Appellationsverfahren die Auffassung, vorliegend sei ein Fall von teilweiser retrospektiver Konkurrenz im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB gegeben, da er einen Teil der Gegenstand des angefochtenen Urteils bildenden Straftaten vor seiner Verurteilung durch das französische Gericht begangen habe. Er macht unter Berufung auf BGE 115 IV 17 E. 5b geltend, in Fällen dieser Art sei grundsätzlich eine Gesamtstrafe auszusprechen. Wenn die vor der ersten Verurteilung begangene Tat schwerer wiege als die nachher begangene, sei die Dauer der für die frühere Tat ausgesprochenen (Zusatz-)Strafe unter Berücksichtigung der späteren Tat angemessen zu erhöhen. Wenn dagegen die nach der ersten Verurteilung begangene Tat schwerer wiege, dann sei von der für diese Tat verwirkten Strafe auszugehen und deren Dauer wegen der vor der ersten Verurteilung begangenen Tat angemessen zu erhöhen, und zwar unter Berücksichtigung des Umstandes, dass für die frühere Tat eine Zusatzstrafe auszufällen sei. Werde vorliegend das Urteil des französischen Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F vom 9. Juni 1998 berücksichtigt, so sei auf die Ausfällung einer Zusatzstrafe für die zeitlich vor diesem Urteil verübten Taten zu verzichten und eine Strafe lediglich für die nach diesem Urteil begangenen Taten auszusprechen, wenn der Richter, der das zweite Urteil fälle, zum Schluss gelange, dass im ersten Urteil auch bei Kenntnis aller vor dessen Ausfällung begangenen Taten keine höhere Strafe ausgesprochen worden wäre. Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, dass das Strafmass des ersten Urteils auch bei Kenntnis der fünf Reisen des Beschwerdeführers vor Juni 1998 bestimmt nicht über die tatsächlich verhängte Freiheitsstrafe von zehn Jahren hinausgegangen wäre. Dies ergebe sich schon daraus, dass diese Strafe über dem Antrag des Staatsanwalts für sämtliche Straftaten liege. Eine Berücksichtigung von Art. 68 Ziff. 2 StGB bei der Strafzumessung müsse eine erhebliche Herabsetzung der Freiheitsstrafe sowie auch der Nebenstrafe der Landesverweisung zur Folge haben. b) Nach der Auffassung der Vorinstanz bildet das Urteil des Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F vom 9. Juni 1998 keine hinreichend feste Grundlage für eine allfällige (teilweise) Zusatzstrafe. Durch diesen Entscheid sei der Beschwerdeführer nicht im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB "verurteilt" worden. Der französische Abwesenheitsentscheid sei mangels hinreichender Beständigkeit kein Ersturteil. Er könne nach dem französischen Prozessrecht, wie sich auch aus einem Schreiben des Procureur de la République du Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F vom 16. Juli 1999 ergebe, durch ein blosses Wiederaufnahmebegehren ("opposition") des Beschwerdeführers innert einer noch anzusetzenden Frist ohne weiteres aufgehoben werden. Dass der Beschwerdeführer nach seiner Auslieferung nach Frankreich ein solches Gesuch stellen werde, habe er bereits deutlich kundgetan. In diesem Fall werde aber in Sachen des Beschwerdeführers nach dessen Auslieferung eine neue, ordentliche Gerichtsverhandlung stattfinden. Das französische Gericht werde einen neuen Entscheid fällen, in welchem der Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe verurteilt werde, die voraussichtlich deutlich unter der im Abwesenheitsurteil festgelegten Freiheitsstrafe von zehn Jahren liegen werde. Dies ergebe sich einerseits aus dem Vergleich dieser Strafe mit den Strafen, zu welchen die beiden Mitangeschuldigten des Beschwerdeführers durch das französische Gericht verurteilt worden seien, und andererseits daraus, dass es sich bei der Freiheitsstrafe von zehn Jahren um die zulässige Höchststrafe handle. Demnach sei für sämtliche überwiesenen Straftaten, die der Beschwerdeführer teils vor, teils nach seiner Verurteilung durch das französische Gericht begangen habe, eine selbstständige Strafe ohne Berücksichtigung von Art. 68 Ziff. 2 StGB und der diesbezüglichen Rechtsprechung auszufällen. Es werde am französischen Gericht liegen, gegebenenfalls in seinem neuen Urteil eine Zusatzstrafe auszufällen, wobei offen bleiben könne, ob das französische Recht eine Art. 68 Ziff. 2 StGB entsprechende Bestimmung kenne. Es könne auch dahingestellt bleiben, ob im internationalen Verhältnis eine Art. 350 Ziff. 2 StGB entsprechende Norm bestehe und wie diese anzuwenden wäre. c) Art. 68 Ziff. 2 StGB gilt auch im Fall einer im Ausland ausgesprochenen Grundstrafe (BGE 109 IV 90 E. 2b), und zwar auch, wenn sie Taten betrifft, die nicht unter die schweizerische Gerichtsbarkeit fallen (BGE 115 IV 17 E. 5a). Der Täter ist im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB "verurteilt", wenn das Urteil gefällt worden ist, unter der Voraussetzung, dass es später rechtskräftig wird (BGE 109 IV 87 E. 2a). Allerdings hat der Richter, bevor er eine Zusatzstrafe ausfällt, die Rechtskraft des ersten Urteils abzuwarten. Denn nur ein rechtskräftiges Urteil bildet eine hinreichend feste Grundlage für eine Zusatzstrafe. Ist beispielsweise gegen ein erstinstanzliches Urteil Berufung eingelegt worden, muss zuerst der Ausgang des Berufungsverfahrens abgewartet werden; denn dieses könnte ergeben, dass der Beschuldigte freigesprochen oder lediglich zu einer Busse verurteilt wird, womit die Voraussetzung für eine Zusatzstrafe entfiele (BGE 102 IV 242 E. 4a, mit Hinweis). aa) Das Abwesenheitsurteil des Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F vom 9. Juni 1998 wird auf ein blosses Wiederaufnahmegesuch ("opposition") des Beschwerdeführers hin ohne weitere Bedingungen aufgehoben. Im Auslieferungsersuchen vom 16. Juli 1999 hat der Procureur de la République beim Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F unter anderem Folgendes festgehalten: "Si Monsieur ... (X.) ... est remis aux autorités françaises suite à la présente demande d'extradition, le mandat d'arrêt recevra exécution. Le jugement par défaut lui sera notifié et il aura la possibilité de former opposition. S'il forme opposition, le jugement du 9 juin 1998 sera considéré comme non avenu. Monsieur ... (X.) ... comparaîtra dans le délai maximum de 8 jours devant le Tribunal Correctionnel de Bobigny en état de détention provisoire et avec l'assistance d'un avocat s'il en fait la demande. Il sera jugé à nouveau par cette juridiction." Nicht zuletzt auch in Anbetracht dieser Erklärung hat das Bundesgericht mit Entscheid vom 10. April 2000 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Beschwerdeführers gegen den Auslieferungsentscheid des Bundesamtes für Polizeiwesen abgewiesen (siehe Urteil des Bundesgerichts vom 10. April 2000, E. 5c). Der Beschwerdeführer hat auch bereits kundgetan, dass er "opposition" erheben werde. So erklärte er anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht IX Schwarzenburg-Seftigen, dass er das französische Urteil nicht akzeptieren werde, da er unschuldig sei. Das französische Urteil wird somit aller Voraussicht nach dahinfallen. bb) Unter diesen Umständen bildet das Abwesenheitsurteil des Tribunal de Grande Instance de Bobigny/F vom 9. Juni 1998 nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz keine hinreichend feste Grundlage für die Ausfällung einer (teilweisen) Zusatzstrafe. Die Vorinstanz hat demnach ein Vorgehen in (teilweiser) Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB zu Recht abgelehnt. d) Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB im vorliegenden Fall auch aus weiteren Gründen ausser Betracht fiele. Insbesondere kann auch dahingestellt bleiben, ob an der Rechtsprechung, wonach Art. 68 Ziff. 2 StGB auch im Fall einer im Ausland rechtskräftig ausgesprochenen Grundstrafe gilt, uneingeschränkt festzuhalten sei. e) Im vorliegenden Verfahren ist nicht zu prüfen, ob das französische Recht eine Art. 68 Ziff. 2 StGB (betreffend retrospektive Konkurrenz) entsprechende Bestimmung kennt und ob diese gegebenenfalls auch bei einem ausländischen Ersturteil Anwendung findet. Es kann auch dahingestellt bleiben, wie vorzugehen wäre, falls das französische Gericht in einem neuen, ordentlichen Verfahren mangels einer Art. 68 Ziff. 2 StGB entsprechenden Bestimmung oder aus andern Gründen bei der Strafzumessung keine Rücksicht auf die im angefochtenen Urteil ausgefällte Strafe nehmen sollte. Allerdings dürfte in diesem Fall ein Vorgehen gemäss Art. 350 Ziff. 2 StGB schon deshalb ausser Betracht fallen, weil der schweizerische Richter nicht ein ausländisches Urteil aufheben kann. Schliesslich kann auch offen bleiben, wie vorzugehen wäre, wenn das französische Abwesenheitsurteil trotz eines diesbezüglichen Wiederaufnahmebegehrens des Beschwerdeführers nicht aufgehoben werden sollte.	de	Art. 68 n. 2 CP; concorso retrospettivo parziale nel caso di una sentenza contumaciale estera. Tale disposizione non si applica nel caso di un giudizio contumaciale - pronunciato nella fattispecie da un tribunale francese - di cui il condannato potrà ottenere l'annullamento facendo semplicemente opposizione (consid. 2).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,554	127 IV 110	127 IV 110 Sachverhalt ab Seite 111 A.- Le 28 avril 2000, le Tribunal de police du canton de Genève a condamné A., titulaire d'un diplôme d'expert-fiscal, administrateur et actionnaire principal de la fiduciaire B. SA, à dix jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour banqueroute simple (art. 165 et 172 aCP). B.- Par arrêt du 23 octobre 2000, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise (ci-après: la Chambre pénale) a rejeté le recours formé par A. contre ce prononcé, en retenant en substance ce qui suit: B. SA était, de 1991 à fin 1994, l'organe de révision de C. SA. Celle-ci avait pour but de fournir des conseils et des consultations dans le domaine de l'informatique. Les comptes de C. SA, arrêtés au 31 mai 1993, montraient un déficit de 293'468 fr. 74. A l'assemblée générale du 30 novembre 1993, A. a présenté son rapport de révision, établi le 31 août 1993. Ce document indiquait que le bilan intermédiaire dressé aux valeurs de liquidation révélait également un surendettement, de sorte que le juge devrait être avisé conformément à l'art. 725 al. 2 CO. Il précisait que "cependant, à titre d'information, le conseil d'administration vous proposera dans les plus brefs délais un plan d'assainissement qui devrait permettre de diminuer drastiquement l'endettement de votre société, raison pour laquelle ce même conseil d'administration renonce provisoirement à informer le juge de la situation financière actuelle." Ce plan d'assainissement était exposé dans un "rapport de gestion pour l'année 1992-93". Celui-ci indiquait que "devant toutes les difficultés financières énoncées ci-dessus (...) et le bilan montrant d'une manière éclatante que C. SA est en faillite", C. SA et la société E. SA, représentée par son administrateur unique A., avaient conclu une convention, applicable dès le 1er juin 1993. Selon celle-ci, E. SA reprenait les actifs de C. SA estimés à 623'403 fr. 75 ainsi que ses dettes arrêtées à 475'409 fr. 55, moyennant une soulte de 150'000 fr. N'étaient pas concernées les dettes envers la prévoyance professionnelle, l'assurance-vieillesse et survivants et l'impôt à la source, soit au total 380'197 fr. 10. Enfin, E. SA reprenait le personnel et les contrats de maintenance contre des mensualités de 12'000 fr., dont 50'000 fr. d'avance, cet accord étant tacitement renouvelable de mois en mois sauf résiliation par l'une des parties. L'assemblée générale a accepté le plan d'assainissement. Le 20 décembre 1994, elle a été informée que la survie de la société était désormais impossible, E. SA ayant cessé de verser les mensualités. Le 8 mai 1995, C. SA a été déclarée en faillite; l'Office des faillites a inventorié un actif de 164 fr. 30 et un passif de 920'273 fr. 41. La Chambre pénale a retenu en conclusion que A. avait fait preuve de négligence dans l'exercice de ses fonctions, constitutive d'une infraction à l'art. 165 aCP, en renonçant à exiger du conseil d'administration qu'il prenne les mesures commandées par l'art. 725 CO en cas de surendettement et en adhérant au plan d'assainissement, alors que celui-ci ne permettait pas de remédier à l'état de surendettement et avait lésé certains créanciers. C.- Agissant par la voie du recours de droit public et par celle du pourvoi en nullité, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 23 octobre 2000 de la Chambre pénale. Dans son pourvoi en nullité, il se plaint en particulier de la violation de l'art. 165 aCP. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public et le pourvoi en nullité, le second en tant que recevable. Erwägungen Extrait des considérants: (pourvoi en nullité) 5. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 165 aCP en soutenant que la Chambre pénale n'a pas constaté d'aggravation découlant de l'omission d'avertir le juge du surendettement. Ce grief est irrecevable dans la mesure où il se fonde sur un droit constitutionnel ou qu'il s'écarte de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale. Au demeurant, il a été constaté dans le recours de droit public que l'insolvabilité de la société avait empiré du 31 mai 1993 au 20 décembre 1994, notamment, et que le comportement du recourant constituait l'une des causes naturelles de cette dégradation. Il reste à examiner de plus près les questions de droit soulevées, au moins implicitement, par le recourant, à savoir si le comportement incriminé constitue une grave négligence dans l'exercice de la profession de réviseur et s'il se situe dans un rapport de causalité adéquate avec l'aggravation de l'insolvabilité. a) Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il résulte du bilan intermédiaire soumis à la vérification de l'organe de révision que la société est surendettée, le conseil d'administration en avise le juge, à moins qu'une convention de postposition soit conclue dans la mesure de l'insuffisance de l'actif. D'après l'art. 729b al. 2 CO, en cas de surendettement manifeste, l'organe de révision avise le juge si le conseil d'administration omet de le faire. Ces dispositions ont pour but d'éviter que l'ouverture de la faillite soit retardée et de protéger les créanciers actuels ou futurs d'une augmentation de leurs pertes, notamment en empêchant que la société contracte de nouvelles dettes ou favorise illicitement certains d'entre eux (ALEXANDER DUBACH, Handlungsalternativen des Verwaltungsrates bei Überschuldung der AG, L'EC 1997 p. 53 ss, spéc. no 4.2 p. 55; GRAZIANO PEDROJA/ROLF WATTER, Commentaire bâlois, 1994, no 6 ad art. 729b CO; Message du Conseil fédéral concernant la révision du droit des sociétés anonymes du 23 février 1983, FF 1983 II 757 ss, spéc. p. 960). Elles sauvegardent également les intérêts collectifs, en s'opposant à ce que des personnes morales surendettées restent dans le circuit économique (ALEXANDER BRUNNER, Handlungsalternativen der Revisionsstelle bei Überschuldung, L'EC 1994 p. 927 ss, spéc. no B.III p. 930; BRUNO KISTLER, Perte de capital et surendettement, L'EC 1993, 1ère partie, p. 103 ss, spéc. no 2.1 p. 104). Des perspectives d'assainissement concrètes, réalisables à court terme, peuvent toutefois justifier selon les circonstances de renoncer à aviser immédiatement le juge, à l'exclusion d'expectatives exagérées ou de vagues espoirs (ATF 116 II 533 consid. 5a; DUBACH, op. cit., no 6.10 p. 58; KISTLER, op. cit., 1ère partie, no 2.4.1 p. 106; critique: RICO A. CAMPONOVO, Aufgaben und Stellung der Revisionsstelle im Umfeld von Art. 725 OR, L'EC 1997 p. 765 ss, spéc. no 5.2 p. 768; ERIC HOMBURGER, Commentaire zurichois V/5b, 1997, nos 1256 ss ad art. 725 CO). En cas de controverse entre le conseil d'administration et l'organe de révision sur la présence d'un surendettement, l'organe de révision n'est pas habilité à aviser le juge tant que cette divergence se situe dans les limites d'une marge normale d'appréciation (Manuel suisse d'audit 1998, no 3.14237 p. 56 s.; Message, p. 868). Il ne peut et ne doit informer lui-même le juge que si le surendettement est manifeste et si le conseil d'administration reste inactif (art. 729b al. 2 CO; KISTLER, op. cit., 2e partie, p. 209 ss, spéc. nos 2.5 et 3 p. 215; sur l'octroi au conseil d'administration d'un délai approprié à cet effet: Manuel, no 3.14237 p. 56; CAMPONOVO, Die Benachrichtigung des Konkursrichters durch die aktienrechtliche Revisionsstelle, RSDA 1996 p. 211 ss, spéc. no IV.3 p. 216 s.). Un surendettement est manifeste au sens de l'art. 729b al. 2 CO lorsqu'il n'est plus douteux que l'actif ne peut couvrir les engagements et qu'aucune postposition suffisante n'est accordée; il en va de même lorsque le surendettement apparaît de manière évidente à toute personne capable de discernement, ou encore lorsque son déni déborderait les limites d'une marge normale d'appréciation (CAMPONOVO, Wann ist die Überschuldung offensichtlich?, L'EC 2000 p. 67 ss, spéc. no 4.1 p. 69 s.; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, no 1714a p. 915). Enfin, selon la définition du Conseil fédéral, le surendettement est manifeste lorsqu'il est indéniable en dépit d'une appréciation optimiste de la situation (Message, p. 868). Peu importe à cet égard que le surendettement soit important, si son évidence ressort d'autres circonstances (PEDROJA/WATTER, op. cit., no 5 ad art. 729b CO). Encore doit-on préciser que l'on ne saurait exiger des réviseurs qu'ils procèdent à des investigations en cours d'exercice (ATF 116 IV 26), même si la société s'achemine vers une situation d'insolvabilité (NIKLAUS SCHMID, La responsabilité pénale du réviseur, Zurich 1997, no 141 p. 118). Si le bilan montre un surendettement, sans que celui-ci soit manifeste, l'organe de révision n'est pas tenu d'exercer un contrôle continu sur la comptabilité afin de ne pas manquer le jour où le surendettement devient manifeste (CAMPONOVO, op. cit., 1996, no III.3 p. 215). On ne saurait donc lui reprocher de ne pas être intervenu en cours d'exercice, lorsqu'il ne pouvait connaître le surendettement manifeste (cf. KISTLER, op. cit., 2e partie, no 3b p. 215). b/aa) En l'occurrence, il est fort douteux que le recourant ait violé ses devoirs résultant de l'art. 725 al. 2 CO, puisqu'il a vérifié le bilan intermédiaire et attiré l'attention du conseil d'administration - et de l'assemblée générale - sur le surendettement ainsi que sur l'obligation d'aviser le juge. La question peut toutefois rester indécise, dès lors que le recourant n'a de toute façon pas respecté l'art. 729b al. 2 CO. D'une part, le recourant savait, le 31 août 1993, que la société souffrait d'un surendettement manifeste depuis le 31 mai 1993. En effet, le bilan révélait que la société présentait un déficit important de 293'468 fr. 74, le "rapport de gestion pour l'année 1992-93" qualifiait d'"éclatante" la situation de faillite, et aucune convention de postposition de créance n'avait été conclue. D'autre part, le recourant ne pouvait ignorer que les mesures acceptées par l'assemblée générale le 30 novembre 1993 ne garantissaient pas un assainissement suffisamment efficace et rapide, dès lors que les revenus se limitaient à des mensualités de 12'000 fr., susceptibles de cesser à tout moment. Enfin, le recourant ne pouvait ignorer que ces mensualités avaient cessé, puisqu'il était l'administrateur unique de la société débitrice. En résumé, le recourant ne pouvait ignorer, en tout cas jusqu'à l'achèvement de son mandat à la fin 1994, que le surendettement manifeste révélé le 31 août 1993 subsistait. En tant que réviseur, il devait donc veiller à ce que le juge soit avisé, conformément à l'art. 729b al. 2 CO. Par ailleurs, ce devoir n'a pas pris fin avec l'adoption du plan d'assainissement par l'assemblée générale, mais a perduré tant que le recourant savait que le surendettement restait manifeste et que le juge en demeurait ignorant, à savoir en tout cas jusqu'à l'achèvement de son mandat à la fin 1994. Enfin, une telle violation de l'art. 729b al. 2 CO constitue une négligence grave dans l'exercice de la profession au sens de l'art. 165 aCP. Certes, on ne saurait affirmer que toute violation d'une disposition impérative du code des obligations constitue une telle négligence (cf., s'agissant de l'art. 725 CO, KISTLER, op. cit., 3e partie, p. 424 ss, spéc. no 1.4 p. 427 s. et no 4b p. 432; MURIEL EPARD, La banqueroute simple et la déconfiture, thèse Lausanne 1984, no 2.4.1.4 p. 98). En l'espèce toutefois, le recourant a renoncé à avertir le juge en niant de façon irresponsable le risque d'aggravation de la situation, voire en prenant consciemment ce risque sans tenir compte des conséquences pour les créanciers. bb) Par ailleurs, il est dans le cours ordinaire des choses qu'un tel comportement conduise à une aggravation de l'insolvabilité d'une société, de sorte que le lien de causalité adéquate est également réalisé (cf., s'agissant du défaut d'aviser le juge conformément à l'art. 725 CO: arrêt de l'Obergericht thurgovien du 29 novembre 1988, Rechenschaftsbericht TG 1988 no 38). cc) En conclusion, le recourant s'est rendu coupable d'infraction à l'art. 165 aCP.	fr	Art. 165 aStGB und Art. 729b Abs. 2 OR: leichtsinniger Konkurs, Pflicht der Revisionsstelle zur Benachrichtigung des Richters. Umfang der Pflicht der Revisionsstelle zur Benachrichtigung des Richters bei offensichtlicher Überschuldung der Gesellschaft; Begriff der offensichtlichen Überschuldung (E. 5a).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,555	127 IV 110	127 IV 110 Sachverhalt ab Seite 111 A.- Le 28 avril 2000, le Tribunal de police du canton de Genève a condamné A., titulaire d'un diplôme d'expert-fiscal, administrateur et actionnaire principal de la fiduciaire B. SA, à dix jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour banqueroute simple (art. 165 et 172 aCP). B.- Par arrêt du 23 octobre 2000, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise (ci-après: la Chambre pénale) a rejeté le recours formé par A. contre ce prononcé, en retenant en substance ce qui suit: B. SA était, de 1991 à fin 1994, l'organe de révision de C. SA. Celle-ci avait pour but de fournir des conseils et des consultations dans le domaine de l'informatique. Les comptes de C. SA, arrêtés au 31 mai 1993, montraient un déficit de 293'468 fr. 74. A l'assemblée générale du 30 novembre 1993, A. a présenté son rapport de révision, établi le 31 août 1993. Ce document indiquait que le bilan intermédiaire dressé aux valeurs de liquidation révélait également un surendettement, de sorte que le juge devrait être avisé conformément à l'art. 725 al. 2 CO. Il précisait que "cependant, à titre d'information, le conseil d'administration vous proposera dans les plus brefs délais un plan d'assainissement qui devrait permettre de diminuer drastiquement l'endettement de votre société, raison pour laquelle ce même conseil d'administration renonce provisoirement à informer le juge de la situation financière actuelle." Ce plan d'assainissement était exposé dans un "rapport de gestion pour l'année 1992-93". Celui-ci indiquait que "devant toutes les difficultés financières énoncées ci-dessus (...) et le bilan montrant d'une manière éclatante que C. SA est en faillite", C. SA et la société E. SA, représentée par son administrateur unique A., avaient conclu une convention, applicable dès le 1er juin 1993. Selon celle-ci, E. SA reprenait les actifs de C. SA estimés à 623'403 fr. 75 ainsi que ses dettes arrêtées à 475'409 fr. 55, moyennant une soulte de 150'000 fr. N'étaient pas concernées les dettes envers la prévoyance professionnelle, l'assurance-vieillesse et survivants et l'impôt à la source, soit au total 380'197 fr. 10. Enfin, E. SA reprenait le personnel et les contrats de maintenance contre des mensualités de 12'000 fr., dont 50'000 fr. d'avance, cet accord étant tacitement renouvelable de mois en mois sauf résiliation par l'une des parties. L'assemblée générale a accepté le plan d'assainissement. Le 20 décembre 1994, elle a été informée que la survie de la société était désormais impossible, E. SA ayant cessé de verser les mensualités. Le 8 mai 1995, C. SA a été déclarée en faillite; l'Office des faillites a inventorié un actif de 164 fr. 30 et un passif de 920'273 fr. 41. La Chambre pénale a retenu en conclusion que A. avait fait preuve de négligence dans l'exercice de ses fonctions, constitutive d'une infraction à l'art. 165 aCP, en renonçant à exiger du conseil d'administration qu'il prenne les mesures commandées par l'art. 725 CO en cas de surendettement et en adhérant au plan d'assainissement, alors que celui-ci ne permettait pas de remédier à l'état de surendettement et avait lésé certains créanciers. C.- Agissant par la voie du recours de droit public et par celle du pourvoi en nullité, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 23 octobre 2000 de la Chambre pénale. Dans son pourvoi en nullité, il se plaint en particulier de la violation de l'art. 165 aCP. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public et le pourvoi en nullité, le second en tant que recevable. Erwägungen Extrait des considérants: (pourvoi en nullité) 5. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 165 aCP en soutenant que la Chambre pénale n'a pas constaté d'aggravation découlant de l'omission d'avertir le juge du surendettement. Ce grief est irrecevable dans la mesure où il se fonde sur un droit constitutionnel ou qu'il s'écarte de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale. Au demeurant, il a été constaté dans le recours de droit public que l'insolvabilité de la société avait empiré du 31 mai 1993 au 20 décembre 1994, notamment, et que le comportement du recourant constituait l'une des causes naturelles de cette dégradation. Il reste à examiner de plus près les questions de droit soulevées, au moins implicitement, par le recourant, à savoir si le comportement incriminé constitue une grave négligence dans l'exercice de la profession de réviseur et s'il se situe dans un rapport de causalité adéquate avec l'aggravation de l'insolvabilité. a) Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il résulte du bilan intermédiaire soumis à la vérification de l'organe de révision que la société est surendettée, le conseil d'administration en avise le juge, à moins qu'une convention de postposition soit conclue dans la mesure de l'insuffisance de l'actif. D'après l'art. 729b al. 2 CO, en cas de surendettement manifeste, l'organe de révision avise le juge si le conseil d'administration omet de le faire. Ces dispositions ont pour but d'éviter que l'ouverture de la faillite soit retardée et de protéger les créanciers actuels ou futurs d'une augmentation de leurs pertes, notamment en empêchant que la société contracte de nouvelles dettes ou favorise illicitement certains d'entre eux (ALEXANDER DUBACH, Handlungsalternativen des Verwaltungsrates bei Überschuldung der AG, L'EC 1997 p. 53 ss, spéc. no 4.2 p. 55; GRAZIANO PEDROJA/ROLF WATTER, Commentaire bâlois, 1994, no 6 ad art. 729b CO; Message du Conseil fédéral concernant la révision du droit des sociétés anonymes du 23 février 1983, FF 1983 II 757 ss, spéc. p. 960). Elles sauvegardent également les intérêts collectifs, en s'opposant à ce que des personnes morales surendettées restent dans le circuit économique (ALEXANDER BRUNNER, Handlungsalternativen der Revisionsstelle bei Überschuldung, L'EC 1994 p. 927 ss, spéc. no B.III p. 930; BRUNO KISTLER, Perte de capital et surendettement, L'EC 1993, 1ère partie, p. 103 ss, spéc. no 2.1 p. 104). Des perspectives d'assainissement concrètes, réalisables à court terme, peuvent toutefois justifier selon les circonstances de renoncer à aviser immédiatement le juge, à l'exclusion d'expectatives exagérées ou de vagues espoirs (ATF 116 II 533 consid. 5a; DUBACH, op. cit., no 6.10 p. 58; KISTLER, op. cit., 1ère partie, no 2.4.1 p. 106; critique: RICO A. CAMPONOVO, Aufgaben und Stellung der Revisionsstelle im Umfeld von Art. 725 OR, L'EC 1997 p. 765 ss, spéc. no 5.2 p. 768; ERIC HOMBURGER, Commentaire zurichois V/5b, 1997, nos 1256 ss ad art. 725 CO). En cas de controverse entre le conseil d'administration et l'organe de révision sur la présence d'un surendettement, l'organe de révision n'est pas habilité à aviser le juge tant que cette divergence se situe dans les limites d'une marge normale d'appréciation (Manuel suisse d'audit 1998, no 3.14237 p. 56 s.; Message, p. 868). Il ne peut et ne doit informer lui-même le juge que si le surendettement est manifeste et si le conseil d'administration reste inactif (art. 729b al. 2 CO; KISTLER, op. cit., 2e partie, p. 209 ss, spéc. nos 2.5 et 3 p. 215; sur l'octroi au conseil d'administration d'un délai approprié à cet effet: Manuel, no 3.14237 p. 56; CAMPONOVO, Die Benachrichtigung des Konkursrichters durch die aktienrechtliche Revisionsstelle, RSDA 1996 p. 211 ss, spéc. no IV.3 p. 216 s.). Un surendettement est manifeste au sens de l'art. 729b al. 2 CO lorsqu'il n'est plus douteux que l'actif ne peut couvrir les engagements et qu'aucune postposition suffisante n'est accordée; il en va de même lorsque le surendettement apparaît de manière évidente à toute personne capable de discernement, ou encore lorsque son déni déborderait les limites d'une marge normale d'appréciation (CAMPONOVO, Wann ist die Überschuldung offensichtlich?, L'EC 2000 p. 67 ss, spéc. no 4.1 p. 69 s.; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, no 1714a p. 915). Enfin, selon la définition du Conseil fédéral, le surendettement est manifeste lorsqu'il est indéniable en dépit d'une appréciation optimiste de la situation (Message, p. 868). Peu importe à cet égard que le surendettement soit important, si son évidence ressort d'autres circonstances (PEDROJA/WATTER, op. cit., no 5 ad art. 729b CO). Encore doit-on préciser que l'on ne saurait exiger des réviseurs qu'ils procèdent à des investigations en cours d'exercice (ATF 116 IV 26), même si la société s'achemine vers une situation d'insolvabilité (NIKLAUS SCHMID, La responsabilité pénale du réviseur, Zurich 1997, no 141 p. 118). Si le bilan montre un surendettement, sans que celui-ci soit manifeste, l'organe de révision n'est pas tenu d'exercer un contrôle continu sur la comptabilité afin de ne pas manquer le jour où le surendettement devient manifeste (CAMPONOVO, op. cit., 1996, no III.3 p. 215). On ne saurait donc lui reprocher de ne pas être intervenu en cours d'exercice, lorsqu'il ne pouvait connaître le surendettement manifeste (cf. KISTLER, op. cit., 2e partie, no 3b p. 215). b/aa) En l'occurrence, il est fort douteux que le recourant ait violé ses devoirs résultant de l'art. 725 al. 2 CO, puisqu'il a vérifié le bilan intermédiaire et attiré l'attention du conseil d'administration - et de l'assemblée générale - sur le surendettement ainsi que sur l'obligation d'aviser le juge. La question peut toutefois rester indécise, dès lors que le recourant n'a de toute façon pas respecté l'art. 729b al. 2 CO. D'une part, le recourant savait, le 31 août 1993, que la société souffrait d'un surendettement manifeste depuis le 31 mai 1993. En effet, le bilan révélait que la société présentait un déficit important de 293'468 fr. 74, le "rapport de gestion pour l'année 1992-93" qualifiait d'"éclatante" la situation de faillite, et aucune convention de postposition de créance n'avait été conclue. D'autre part, le recourant ne pouvait ignorer que les mesures acceptées par l'assemblée générale le 30 novembre 1993 ne garantissaient pas un assainissement suffisamment efficace et rapide, dès lors que les revenus se limitaient à des mensualités de 12'000 fr., susceptibles de cesser à tout moment. Enfin, le recourant ne pouvait ignorer que ces mensualités avaient cessé, puisqu'il était l'administrateur unique de la société débitrice. En résumé, le recourant ne pouvait ignorer, en tout cas jusqu'à l'achèvement de son mandat à la fin 1994, que le surendettement manifeste révélé le 31 août 1993 subsistait. En tant que réviseur, il devait donc veiller à ce que le juge soit avisé, conformément à l'art. 729b al. 2 CO. Par ailleurs, ce devoir n'a pas pris fin avec l'adoption du plan d'assainissement par l'assemblée générale, mais a perduré tant que le recourant savait que le surendettement restait manifeste et que le juge en demeurait ignorant, à savoir en tout cas jusqu'à l'achèvement de son mandat à la fin 1994. Enfin, une telle violation de l'art. 729b al. 2 CO constitue une négligence grave dans l'exercice de la profession au sens de l'art. 165 aCP. Certes, on ne saurait affirmer que toute violation d'une disposition impérative du code des obligations constitue une telle négligence (cf., s'agissant de l'art. 725 CO, KISTLER, op. cit., 3e partie, p. 424 ss, spéc. no 1.4 p. 427 s. et no 4b p. 432; MURIEL EPARD, La banqueroute simple et la déconfiture, thèse Lausanne 1984, no 2.4.1.4 p. 98). En l'espèce toutefois, le recourant a renoncé à avertir le juge en niant de façon irresponsable le risque d'aggravation de la situation, voire en prenant consciemment ce risque sans tenir compte des conséquences pour les créanciers. bb) Par ailleurs, il est dans le cours ordinaire des choses qu'un tel comportement conduise à une aggravation de l'insolvabilité d'une société, de sorte que le lien de causalité adéquate est également réalisé (cf., s'agissant du défaut d'aviser le juge conformément à l'art. 725 CO: arrêt de l'Obergericht thurgovien du 29 novembre 1988, Rechenschaftsbericht TG 1988 no 38). cc) En conclusion, le recourant s'est rendu coupable d'infraction à l'art. 165 aCP.	fr	Art. 165 aCP et art. 729b al. 2 CO: banqueroute simple, devoir de l'organe de révision d'aviser le juge. Etendue du devoir de l'organe de révision d'aviser le juge en cas de surendettement manifeste de la société; notion de surendettement manifeste (consid. 5a).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,556	127 IV 110	127 IV 110 Sachverhalt ab Seite 111 A.- Le 28 avril 2000, le Tribunal de police du canton de Genève a condamné A., titulaire d'un diplôme d'expert-fiscal, administrateur et actionnaire principal de la fiduciaire B. SA, à dix jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour banqueroute simple (art. 165 et 172 aCP). B.- Par arrêt du 23 octobre 2000, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise (ci-après: la Chambre pénale) a rejeté le recours formé par A. contre ce prononcé, en retenant en substance ce qui suit: B. SA était, de 1991 à fin 1994, l'organe de révision de C. SA. Celle-ci avait pour but de fournir des conseils et des consultations dans le domaine de l'informatique. Les comptes de C. SA, arrêtés au 31 mai 1993, montraient un déficit de 293'468 fr. 74. A l'assemblée générale du 30 novembre 1993, A. a présenté son rapport de révision, établi le 31 août 1993. Ce document indiquait que le bilan intermédiaire dressé aux valeurs de liquidation révélait également un surendettement, de sorte que le juge devrait être avisé conformément à l'art. 725 al. 2 CO. Il précisait que "cependant, à titre d'information, le conseil d'administration vous proposera dans les plus brefs délais un plan d'assainissement qui devrait permettre de diminuer drastiquement l'endettement de votre société, raison pour laquelle ce même conseil d'administration renonce provisoirement à informer le juge de la situation financière actuelle." Ce plan d'assainissement était exposé dans un "rapport de gestion pour l'année 1992-93". Celui-ci indiquait que "devant toutes les difficultés financières énoncées ci-dessus (...) et le bilan montrant d'une manière éclatante que C. SA est en faillite", C. SA et la société E. SA, représentée par son administrateur unique A., avaient conclu une convention, applicable dès le 1er juin 1993. Selon celle-ci, E. SA reprenait les actifs de C. SA estimés à 623'403 fr. 75 ainsi que ses dettes arrêtées à 475'409 fr. 55, moyennant une soulte de 150'000 fr. N'étaient pas concernées les dettes envers la prévoyance professionnelle, l'assurance-vieillesse et survivants et l'impôt à la source, soit au total 380'197 fr. 10. Enfin, E. SA reprenait le personnel et les contrats de maintenance contre des mensualités de 12'000 fr., dont 50'000 fr. d'avance, cet accord étant tacitement renouvelable de mois en mois sauf résiliation par l'une des parties. L'assemblée générale a accepté le plan d'assainissement. Le 20 décembre 1994, elle a été informée que la survie de la société était désormais impossible, E. SA ayant cessé de verser les mensualités. Le 8 mai 1995, C. SA a été déclarée en faillite; l'Office des faillites a inventorié un actif de 164 fr. 30 et un passif de 920'273 fr. 41. La Chambre pénale a retenu en conclusion que A. avait fait preuve de négligence dans l'exercice de ses fonctions, constitutive d'une infraction à l'art. 165 aCP, en renonçant à exiger du conseil d'administration qu'il prenne les mesures commandées par l'art. 725 CO en cas de surendettement et en adhérant au plan d'assainissement, alors que celui-ci ne permettait pas de remédier à l'état de surendettement et avait lésé certains créanciers. C.- Agissant par la voie du recours de droit public et par celle du pourvoi en nullité, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 23 octobre 2000 de la Chambre pénale. Dans son pourvoi en nullité, il se plaint en particulier de la violation de l'art. 165 aCP. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public et le pourvoi en nullité, le second en tant que recevable. Erwägungen Extrait des considérants: (pourvoi en nullité) 5. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 165 aCP en soutenant que la Chambre pénale n'a pas constaté d'aggravation découlant de l'omission d'avertir le juge du surendettement. Ce grief est irrecevable dans la mesure où il se fonde sur un droit constitutionnel ou qu'il s'écarte de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale. Au demeurant, il a été constaté dans le recours de droit public que l'insolvabilité de la société avait empiré du 31 mai 1993 au 20 décembre 1994, notamment, et que le comportement du recourant constituait l'une des causes naturelles de cette dégradation. Il reste à examiner de plus près les questions de droit soulevées, au moins implicitement, par le recourant, à savoir si le comportement incriminé constitue une grave négligence dans l'exercice de la profession de réviseur et s'il se situe dans un rapport de causalité adéquate avec l'aggravation de l'insolvabilité. a) Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il résulte du bilan intermédiaire soumis à la vérification de l'organe de révision que la société est surendettée, le conseil d'administration en avise le juge, à moins qu'une convention de postposition soit conclue dans la mesure de l'insuffisance de l'actif. D'après l'art. 729b al. 2 CO, en cas de surendettement manifeste, l'organe de révision avise le juge si le conseil d'administration omet de le faire. Ces dispositions ont pour but d'éviter que l'ouverture de la faillite soit retardée et de protéger les créanciers actuels ou futurs d'une augmentation de leurs pertes, notamment en empêchant que la société contracte de nouvelles dettes ou favorise illicitement certains d'entre eux (ALEXANDER DUBACH, Handlungsalternativen des Verwaltungsrates bei Überschuldung der AG, L'EC 1997 p. 53 ss, spéc. no 4.2 p. 55; GRAZIANO PEDROJA/ROLF WATTER, Commentaire bâlois, 1994, no 6 ad art. 729b CO; Message du Conseil fédéral concernant la révision du droit des sociétés anonymes du 23 février 1983, FF 1983 II 757 ss, spéc. p. 960). Elles sauvegardent également les intérêts collectifs, en s'opposant à ce que des personnes morales surendettées restent dans le circuit économique (ALEXANDER BRUNNER, Handlungsalternativen der Revisionsstelle bei Überschuldung, L'EC 1994 p. 927 ss, spéc. no B.III p. 930; BRUNO KISTLER, Perte de capital et surendettement, L'EC 1993, 1ère partie, p. 103 ss, spéc. no 2.1 p. 104). Des perspectives d'assainissement concrètes, réalisables à court terme, peuvent toutefois justifier selon les circonstances de renoncer à aviser immédiatement le juge, à l'exclusion d'expectatives exagérées ou de vagues espoirs (ATF 116 II 533 consid. 5a; DUBACH, op. cit., no 6.10 p. 58; KISTLER, op. cit., 1ère partie, no 2.4.1 p. 106; critique: RICO A. CAMPONOVO, Aufgaben und Stellung der Revisionsstelle im Umfeld von Art. 725 OR, L'EC 1997 p. 765 ss, spéc. no 5.2 p. 768; ERIC HOMBURGER, Commentaire zurichois V/5b, 1997, nos 1256 ss ad art. 725 CO). En cas de controverse entre le conseil d'administration et l'organe de révision sur la présence d'un surendettement, l'organe de révision n'est pas habilité à aviser le juge tant que cette divergence se situe dans les limites d'une marge normale d'appréciation (Manuel suisse d'audit 1998, no 3.14237 p. 56 s.; Message, p. 868). Il ne peut et ne doit informer lui-même le juge que si le surendettement est manifeste et si le conseil d'administration reste inactif (art. 729b al. 2 CO; KISTLER, op. cit., 2e partie, p. 209 ss, spéc. nos 2.5 et 3 p. 215; sur l'octroi au conseil d'administration d'un délai approprié à cet effet: Manuel, no 3.14237 p. 56; CAMPONOVO, Die Benachrichtigung des Konkursrichters durch die aktienrechtliche Revisionsstelle, RSDA 1996 p. 211 ss, spéc. no IV.3 p. 216 s.). Un surendettement est manifeste au sens de l'art. 729b al. 2 CO lorsqu'il n'est plus douteux que l'actif ne peut couvrir les engagements et qu'aucune postposition suffisante n'est accordée; il en va de même lorsque le surendettement apparaît de manière évidente à toute personne capable de discernement, ou encore lorsque son déni déborderait les limites d'une marge normale d'appréciation (CAMPONOVO, Wann ist die Überschuldung offensichtlich?, L'EC 2000 p. 67 ss, spéc. no 4.1 p. 69 s.; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, no 1714a p. 915). Enfin, selon la définition du Conseil fédéral, le surendettement est manifeste lorsqu'il est indéniable en dépit d'une appréciation optimiste de la situation (Message, p. 868). Peu importe à cet égard que le surendettement soit important, si son évidence ressort d'autres circonstances (PEDROJA/WATTER, op. cit., no 5 ad art. 729b CO). Encore doit-on préciser que l'on ne saurait exiger des réviseurs qu'ils procèdent à des investigations en cours d'exercice (ATF 116 IV 26), même si la société s'achemine vers une situation d'insolvabilité (NIKLAUS SCHMID, La responsabilité pénale du réviseur, Zurich 1997, no 141 p. 118). Si le bilan montre un surendettement, sans que celui-ci soit manifeste, l'organe de révision n'est pas tenu d'exercer un contrôle continu sur la comptabilité afin de ne pas manquer le jour où le surendettement devient manifeste (CAMPONOVO, op. cit., 1996, no III.3 p. 215). On ne saurait donc lui reprocher de ne pas être intervenu en cours d'exercice, lorsqu'il ne pouvait connaître le surendettement manifeste (cf. KISTLER, op. cit., 2e partie, no 3b p. 215). b/aa) En l'occurrence, il est fort douteux que le recourant ait violé ses devoirs résultant de l'art. 725 al. 2 CO, puisqu'il a vérifié le bilan intermédiaire et attiré l'attention du conseil d'administration - et de l'assemblée générale - sur le surendettement ainsi que sur l'obligation d'aviser le juge. La question peut toutefois rester indécise, dès lors que le recourant n'a de toute façon pas respecté l'art. 729b al. 2 CO. D'une part, le recourant savait, le 31 août 1993, que la société souffrait d'un surendettement manifeste depuis le 31 mai 1993. En effet, le bilan révélait que la société présentait un déficit important de 293'468 fr. 74, le "rapport de gestion pour l'année 1992-93" qualifiait d'"éclatante" la situation de faillite, et aucune convention de postposition de créance n'avait été conclue. D'autre part, le recourant ne pouvait ignorer que les mesures acceptées par l'assemblée générale le 30 novembre 1993 ne garantissaient pas un assainissement suffisamment efficace et rapide, dès lors que les revenus se limitaient à des mensualités de 12'000 fr., susceptibles de cesser à tout moment. Enfin, le recourant ne pouvait ignorer que ces mensualités avaient cessé, puisqu'il était l'administrateur unique de la société débitrice. En résumé, le recourant ne pouvait ignorer, en tout cas jusqu'à l'achèvement de son mandat à la fin 1994, que le surendettement manifeste révélé le 31 août 1993 subsistait. En tant que réviseur, il devait donc veiller à ce que le juge soit avisé, conformément à l'art. 729b al. 2 CO. Par ailleurs, ce devoir n'a pas pris fin avec l'adoption du plan d'assainissement par l'assemblée générale, mais a perduré tant que le recourant savait que le surendettement restait manifeste et que le juge en demeurait ignorant, à savoir en tout cas jusqu'à l'achèvement de son mandat à la fin 1994. Enfin, une telle violation de l'art. 729b al. 2 CO constitue une négligence grave dans l'exercice de la profession au sens de l'art. 165 aCP. Certes, on ne saurait affirmer que toute violation d'une disposition impérative du code des obligations constitue une telle négligence (cf., s'agissant de l'art. 725 CO, KISTLER, op. cit., 3e partie, p. 424 ss, spéc. no 1.4 p. 427 s. et no 4b p. 432; MURIEL EPARD, La banqueroute simple et la déconfiture, thèse Lausanne 1984, no 2.4.1.4 p. 98). En l'espèce toutefois, le recourant a renoncé à avertir le juge en niant de façon irresponsable le risque d'aggravation de la situation, voire en prenant consciemment ce risque sans tenir compte des conséquences pour les créanciers. bb) Par ailleurs, il est dans le cours ordinaire des choses qu'un tel comportement conduise à une aggravation de l'insolvabilité d'une société, de sorte que le lien de causalité adéquate est également réalisé (cf., s'agissant du défaut d'aviser le juge conformément à l'art. 725 CO: arrêt de l'Obergericht thurgovien du 29 novembre 1988, Rechenschaftsbericht TG 1988 no 38). cc) En conclusion, le recourant s'est rendu coupable d'infraction à l'art. 165 aCP.	fr	Art. 165 vCP e art. 729b cpv. 2 CO: bancarotta semplice, dovere dell'ufficio di revisione d'informare il giudice. Estensione del dovere dell'ufficio di revisione d'informare il giudice in caso di indebitamento eccessivo manifesto; nozione di indebitamento eccessivo manifesto (consid. 5a).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,557	127 IV 115	127 IV 115 Sachverhalt ab Seite 116 A.- Le 1er novembre 1997, une manifestation a été organisée par d'anciens squatters sur une parcelle sise au chemin de Primerose à Lausanne; elle devait se poursuivre dans la soirée au centre autogéré de Prélaz. X. y participait, de même qu'une quarantaine de personnes. Vers 23 h., les manifestants ont quitté le chemin de Primerose en direction du centre de Prélaz; ils suivaient, au pas, un bus VW muni d'une installation stéréophonique. A un moment donné, la police, qui avait reçu l'ordre de mettre fin à la manifestation, a fait intervenir une équipe d'une dizaine d'hommes. Un premier fourgon a dépassé les manifestants avant de s'arrêter en travers de la route alors qu'un second fourgon prenait place à l'arrière du cortège. La police souhaitait d'une part interpeller X., qui disposait d'un mégaphone, et d'autre part isoler le bus et son conducteur du reste de la manifestation. Ayant compris le but poursuivi par les forces de l'ordre, X. a hurlé aux manifestants qu'ils ne devaient pas se disperser mais au contraire demeurer groupés autour du véhicule. Il a été suivi, de sorte que la police a été dans un premier temps empêchée d'approcher du bus. Même s'il n'y a pas eu à proprement parler d'échauffourée, une bousculade s'en est suivie et une ou deux bouteilles ont été lancées en direction des policiers, qui ont fait usage de sprays au poivre pour se dégager et, finalement, isoler et interpeller X. et le conducteur du bus. B.- Par jugement du 9 août 2000, le Tribunal de police du district de Lausanne a reconnu X. coupable d'instigation à une opposition aux actes de l'autorité et l'a condamné à la peine de 5 jours d'arrêts avec sursis pendant 2 ans, mettant en outre à sa charge une partie des frais de la cause, arrêtée à 500 fr. C.- Par arrêt du 3 octobre 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois rejette le recours interjeté par X. contre ce jugement qu'elle confirme. La Cour admet que les propos imputés à X. avaient pour but d'entraver l'opération de police et qu'ils ont effectivement différé le résultat recherché par celle-ci, de sorte que l'on ne saurait les considérer comme un simple acte de désobéissance n'ayant entraîné aucun obstacle. D.- X. se pourvoit en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation des art. 286 CP ainsi que 16 Cst. et 10 CEDH (RS 0.101), il conclut, avec suite de frais, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. A l'appui de ses conclusions, le recourant fait valoir que la disposition appliquée doit être interprétée de manière restrictive, qu'une simple désobéissance ne suffit pas et que le comportement oppositionnel doit se traduire par une activité d'une certaine importance. Selon lui, l'arrêt attaqué étend excessivement le champ d'application de l'art. 286 CP et restreint par trop la liberté d'expression, de sorte qu'il est contraire aux art. 16 Cst. et 10 CEDH qui consacrent celle-ci. Erwägungen Considérant en droit: 2. Le recourant a été reconnu coupable d'instigation à une opposition aux actes de l'autorité. Aux termes de l'art. 24 al. 1 CP, "celui qui aura intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourra, si l'infraction est commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction". Comme la tentative d'instigation n'est punissable que lorsque l'infraction envisagée est un crime, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, il faut déterminer si le recourant a bien, comme le lui reproche l'autorité cantonale, déterminé certains participants à la manifestation à commettre le délit réprimé par l'art. 286 CP. Selon cette disposition, "celui qui aura empêché une autorité, un membre d'une autorité ou un fonctionnaire de faire un acte entrant dans ses fonctions sera puni de l'emprisonnement pour un mois au plus ou de l'amende". Il n'est pas contesté que l'opération à laquelle la police entendait procéder était bien un acte entrant dans ses fonctions. Il faut donc déterminer si cet acte a été empêché, au sens de l'art. 286 CP. Selon la jurisprudence, pour qu'il y ait opposition aux actes de l'autorité, il faut que l'auteur, par son comportement, entrave l'autorité ou le fonctionnaire dans l'accomplissement d'un acte officiel; il ne suffit pas qu'il se borne à ne pas obtempérer à un ordre qui lui est donné (ATF 124 IV 127 consid. 3a p. 130; ATF 120 IV 136 consid. 2a p. 139 et les références citées). Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur parvienne à éviter effectivement l'accomplissement de l'acte officiel, il suffit qu'il le rende plus difficile, l'entrave ou le diffère (ATF 124 IV 127 consid. 3a p. 129; ATF 120 IV 136 consid. 2a p. 139 et les références citées). L'art. 286 CP se distingue de l'art. 285 CP, relatif aux violences ou menaces contre les autorités et les fonctionnaires, par le fait qu'il vise une résistance sans violence ni menaces; il diffère de l'art. 292 CP, qui sanctionne l'insoumission à une décision de l'autorité, en ce sens qu'une simple désobéissance ne suffit pas (ATF 124 IV 127 consid. 3a). Au contraire, le comportement incriminé à l'art. 286 CP suppose une résistance qui implique une certaine activité (ATF 124 IV 127 consid. 3a; ATF 120 IV 136 consid. 2a p. 140), qui peut par exemple être réalisée par le fait de prendre la fuite (ATF 120 IV 136 consid. 2a p. 140 et les références citées). En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté en fait, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité, qu'en demandant aux participants au cortège de se rassembler et de rester groupés autour du bus, le recourant savait qu'il allait empêcher les fonctionnaires de police de procéder à des contrôles et interpellations, que c'est précisément ce qu'il cherchait à faire et ce qui s'est produit puisque les forces de police ont été empêchées d'approcher du bus, ce qui a entravé leur travail et différé le résultat qu'elles poursuivaient. En agissant de la sorte, le recourant a incité les manifestants à adopter un comportement actif, consistant à se concentrer à proximité du bus, pour éviter les contrôles. Un tel comportement est tout à fait comparable au fait de poursuivre le même résultat en prenant la fuite; il ne s'agit pas d'une simple désobéissance, qui pourrait être réalisée par exemple par le fait de refuser de produire une pièce d'identité sans toutefois entreprendre quoi que ce soit pour empêcher l'autorité de procéder aux vérifications souhaitées. Il ressort en outre des constatations de l'autorité cantonale que la police a effectivement été empêchée d'approcher du bus, ce qui a eu pour conséquence de différer le résultat poursuivi. Conformément à la jurisprudence qui a été rappelée ci-dessus, cela suffit pour que l'on doive admettre que l'infraction a été consommée. C'est donc sans violer les dispositions pénales appliquées que l'autorité cantonale a admis que le recourant s'était rendu coupable d'instigation à une opposition aux actes de l'autorité. 3. Le recourant soutient en outre que l'arrêt attaqué étend excessivement le champ d'application de l'art. 286 CP et restreint par trop la liberté d'expression; il en conclut qu'il viole la liberté d'expression et est donc contraire aux art. 16 Cst. et 10 CEDH. Dans le cadre d'un pourvoi en nullité, seul peut être invoqué le grief tiré d'une violation indirecte de ces dispositions. Il faut donc uniquement examiner la question de savoir si l'interprétation que l'autorité cantonale a faite de la disposition relative à l'opposition aux actes de l'autorité est incompatible avec la liberté d'expression consacrée par les art. 16 Cst. et 10 CEDH. Contrairement à ce que soutient le recourant, on ne voit pas en quoi l'interprétation de la loi faite par l'autorité cantonale serait incompatible avec la garantie de cette liberté fondamentale. En effet, l'arrêt attaqué sanctionne le recourant pour avoir appelé à commettre une infraction réprimée par la loi pénale; il n'a pas pour effet de limiter sa liberté d'expression au-delà de ce qui est nécessaire à assurer le respect de la norme pénale appliquée. Le recourant lui-même ne prétend pas que son message aurait eu une portée différente de la simple exhortation à commettre une opposition aux actes de l'autorité. Dans ces circonstances, l'arrêt attaqué n'a pour conséquence de restreindre la liberté d'expression du recourant que dans la mesure où celui-ci en a fait usage d'une manière contraire à la loi interprétée de manière correcte, ainsi que cela a été constaté au considérant précédent, et sans aboutir à vider de leur portée les dispositions qui la consacrent. C'est donc à tort qu'il se plaint d'une violation indirecte des art. 16 Cst. et 10 CEDH et son pourvoi doit être rejeté.	fr	Art. 24 Abs. 1 und Art. 286 StGB, Art. 16 BV, Art. 10 EMRK; Anstiftung zur Hinderung einer Amtshandlung. Wer Manifestanten dazu auffordert, sich um ein Fahrzeug zu gruppieren, um so ein Eingreifen der Polizei zu vereiteln, macht sich der Anstiftung zur Hinderung einer Amtshandlung schuldig, wenn der Polizeieinsatz tatsächlich behindert wird (E. 2). Eine solche Auslegung des Art. 286 StGB ist mit der Meinungsäusserungsfreiheit vereinbar (E. 3).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,558	127 IV 115	127 IV 115 Sachverhalt ab Seite 116 A.- Le 1er novembre 1997, une manifestation a été organisée par d'anciens squatters sur une parcelle sise au chemin de Primerose à Lausanne; elle devait se poursuivre dans la soirée au centre autogéré de Prélaz. X. y participait, de même qu'une quarantaine de personnes. Vers 23 h., les manifestants ont quitté le chemin de Primerose en direction du centre de Prélaz; ils suivaient, au pas, un bus VW muni d'une installation stéréophonique. A un moment donné, la police, qui avait reçu l'ordre de mettre fin à la manifestation, a fait intervenir une équipe d'une dizaine d'hommes. Un premier fourgon a dépassé les manifestants avant de s'arrêter en travers de la route alors qu'un second fourgon prenait place à l'arrière du cortège. La police souhaitait d'une part interpeller X., qui disposait d'un mégaphone, et d'autre part isoler le bus et son conducteur du reste de la manifestation. Ayant compris le but poursuivi par les forces de l'ordre, X. a hurlé aux manifestants qu'ils ne devaient pas se disperser mais au contraire demeurer groupés autour du véhicule. Il a été suivi, de sorte que la police a été dans un premier temps empêchée d'approcher du bus. Même s'il n'y a pas eu à proprement parler d'échauffourée, une bousculade s'en est suivie et une ou deux bouteilles ont été lancées en direction des policiers, qui ont fait usage de sprays au poivre pour se dégager et, finalement, isoler et interpeller X. et le conducteur du bus. B.- Par jugement du 9 août 2000, le Tribunal de police du district de Lausanne a reconnu X. coupable d'instigation à une opposition aux actes de l'autorité et l'a condamné à la peine de 5 jours d'arrêts avec sursis pendant 2 ans, mettant en outre à sa charge une partie des frais de la cause, arrêtée à 500 fr. C.- Par arrêt du 3 octobre 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois rejette le recours interjeté par X. contre ce jugement qu'elle confirme. La Cour admet que les propos imputés à X. avaient pour but d'entraver l'opération de police et qu'ils ont effectivement différé le résultat recherché par celle-ci, de sorte que l'on ne saurait les considérer comme un simple acte de désobéissance n'ayant entraîné aucun obstacle. D.- X. se pourvoit en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation des art. 286 CP ainsi que 16 Cst. et 10 CEDH (RS 0.101), il conclut, avec suite de frais, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. A l'appui de ses conclusions, le recourant fait valoir que la disposition appliquée doit être interprétée de manière restrictive, qu'une simple désobéissance ne suffit pas et que le comportement oppositionnel doit se traduire par une activité d'une certaine importance. Selon lui, l'arrêt attaqué étend excessivement le champ d'application de l'art. 286 CP et restreint par trop la liberté d'expression, de sorte qu'il est contraire aux art. 16 Cst. et 10 CEDH qui consacrent celle-ci. Erwägungen Considérant en droit: 2. Le recourant a été reconnu coupable d'instigation à une opposition aux actes de l'autorité. Aux termes de l'art. 24 al. 1 CP, "celui qui aura intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourra, si l'infraction est commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction". Comme la tentative d'instigation n'est punissable que lorsque l'infraction envisagée est un crime, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, il faut déterminer si le recourant a bien, comme le lui reproche l'autorité cantonale, déterminé certains participants à la manifestation à commettre le délit réprimé par l'art. 286 CP. Selon cette disposition, "celui qui aura empêché une autorité, un membre d'une autorité ou un fonctionnaire de faire un acte entrant dans ses fonctions sera puni de l'emprisonnement pour un mois au plus ou de l'amende". Il n'est pas contesté que l'opération à laquelle la police entendait procéder était bien un acte entrant dans ses fonctions. Il faut donc déterminer si cet acte a été empêché, au sens de l'art. 286 CP. Selon la jurisprudence, pour qu'il y ait opposition aux actes de l'autorité, il faut que l'auteur, par son comportement, entrave l'autorité ou le fonctionnaire dans l'accomplissement d'un acte officiel; il ne suffit pas qu'il se borne à ne pas obtempérer à un ordre qui lui est donné (ATF 124 IV 127 consid. 3a p. 130; ATF 120 IV 136 consid. 2a p. 139 et les références citées). Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur parvienne à éviter effectivement l'accomplissement de l'acte officiel, il suffit qu'il le rende plus difficile, l'entrave ou le diffère (ATF 124 IV 127 consid. 3a p. 129; ATF 120 IV 136 consid. 2a p. 139 et les références citées). L'art. 286 CP se distingue de l'art. 285 CP, relatif aux violences ou menaces contre les autorités et les fonctionnaires, par le fait qu'il vise une résistance sans violence ni menaces; il diffère de l'art. 292 CP, qui sanctionne l'insoumission à une décision de l'autorité, en ce sens qu'une simple désobéissance ne suffit pas (ATF 124 IV 127 consid. 3a). Au contraire, le comportement incriminé à l'art. 286 CP suppose une résistance qui implique une certaine activité (ATF 124 IV 127 consid. 3a; ATF 120 IV 136 consid. 2a p. 140), qui peut par exemple être réalisée par le fait de prendre la fuite (ATF 120 IV 136 consid. 2a p. 140 et les références citées). En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté en fait, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité, qu'en demandant aux participants au cortège de se rassembler et de rester groupés autour du bus, le recourant savait qu'il allait empêcher les fonctionnaires de police de procéder à des contrôles et interpellations, que c'est précisément ce qu'il cherchait à faire et ce qui s'est produit puisque les forces de police ont été empêchées d'approcher du bus, ce qui a entravé leur travail et différé le résultat qu'elles poursuivaient. En agissant de la sorte, le recourant a incité les manifestants à adopter un comportement actif, consistant à se concentrer à proximité du bus, pour éviter les contrôles. Un tel comportement est tout à fait comparable au fait de poursuivre le même résultat en prenant la fuite; il ne s'agit pas d'une simple désobéissance, qui pourrait être réalisée par exemple par le fait de refuser de produire une pièce d'identité sans toutefois entreprendre quoi que ce soit pour empêcher l'autorité de procéder aux vérifications souhaitées. Il ressort en outre des constatations de l'autorité cantonale que la police a effectivement été empêchée d'approcher du bus, ce qui a eu pour conséquence de différer le résultat poursuivi. Conformément à la jurisprudence qui a été rappelée ci-dessus, cela suffit pour que l'on doive admettre que l'infraction a été consommée. C'est donc sans violer les dispositions pénales appliquées que l'autorité cantonale a admis que le recourant s'était rendu coupable d'instigation à une opposition aux actes de l'autorité. 3. Le recourant soutient en outre que l'arrêt attaqué étend excessivement le champ d'application de l'art. 286 CP et restreint par trop la liberté d'expression; il en conclut qu'il viole la liberté d'expression et est donc contraire aux art. 16 Cst. et 10 CEDH. Dans le cadre d'un pourvoi en nullité, seul peut être invoqué le grief tiré d'une violation indirecte de ces dispositions. Il faut donc uniquement examiner la question de savoir si l'interprétation que l'autorité cantonale a faite de la disposition relative à l'opposition aux actes de l'autorité est incompatible avec la liberté d'expression consacrée par les art. 16 Cst. et 10 CEDH. Contrairement à ce que soutient le recourant, on ne voit pas en quoi l'interprétation de la loi faite par l'autorité cantonale serait incompatible avec la garantie de cette liberté fondamentale. En effet, l'arrêt attaqué sanctionne le recourant pour avoir appelé à commettre une infraction réprimée par la loi pénale; il n'a pas pour effet de limiter sa liberté d'expression au-delà de ce qui est nécessaire à assurer le respect de la norme pénale appliquée. Le recourant lui-même ne prétend pas que son message aurait eu une portée différente de la simple exhortation à commettre une opposition aux actes de l'autorité. Dans ces circonstances, l'arrêt attaqué n'a pour conséquence de restreindre la liberté d'expression du recourant que dans la mesure où celui-ci en a fait usage d'une manière contraire à la loi interprétée de manière correcte, ainsi que cela a été constaté au considérant précédent, et sans aboutir à vider de leur portée les dispositions qui la consacrent. C'est donc à tort qu'il se plaint d'une violation indirecte des art. 16 Cst. et 10 CEDH et son pourvoi doit être rejeté.	fr	Art. 24 al. 1 et art. 286 CP, art. 16 Cst., art. 10 CEDH; instigation à une opposition aux actes de l'autorité. Se rend coupable d'instigation à une opposition aux actes de l'autorité celui qui exhorte des manifestants à se grouper autour d'un véhicule afin d'empêcher une intervention policière, si celle-ci est effectivement entravée (consid. 2). Une telle interprétation de l'art. 286 CP n'est pas incompatible avec la liberté d'expression (consid. 3).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,559	127 IV 115	127 IV 115 Sachverhalt ab Seite 116 A.- Le 1er novembre 1997, une manifestation a été organisée par d'anciens squatters sur une parcelle sise au chemin de Primerose à Lausanne; elle devait se poursuivre dans la soirée au centre autogéré de Prélaz. X. y participait, de même qu'une quarantaine de personnes. Vers 23 h., les manifestants ont quitté le chemin de Primerose en direction du centre de Prélaz; ils suivaient, au pas, un bus VW muni d'une installation stéréophonique. A un moment donné, la police, qui avait reçu l'ordre de mettre fin à la manifestation, a fait intervenir une équipe d'une dizaine d'hommes. Un premier fourgon a dépassé les manifestants avant de s'arrêter en travers de la route alors qu'un second fourgon prenait place à l'arrière du cortège. La police souhaitait d'une part interpeller X., qui disposait d'un mégaphone, et d'autre part isoler le bus et son conducteur du reste de la manifestation. Ayant compris le but poursuivi par les forces de l'ordre, X. a hurlé aux manifestants qu'ils ne devaient pas se disperser mais au contraire demeurer groupés autour du véhicule. Il a été suivi, de sorte que la police a été dans un premier temps empêchée d'approcher du bus. Même s'il n'y a pas eu à proprement parler d'échauffourée, une bousculade s'en est suivie et une ou deux bouteilles ont été lancées en direction des policiers, qui ont fait usage de sprays au poivre pour se dégager et, finalement, isoler et interpeller X. et le conducteur du bus. B.- Par jugement du 9 août 2000, le Tribunal de police du district de Lausanne a reconnu X. coupable d'instigation à une opposition aux actes de l'autorité et l'a condamné à la peine de 5 jours d'arrêts avec sursis pendant 2 ans, mettant en outre à sa charge une partie des frais de la cause, arrêtée à 500 fr. C.- Par arrêt du 3 octobre 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois rejette le recours interjeté par X. contre ce jugement qu'elle confirme. La Cour admet que les propos imputés à X. avaient pour but d'entraver l'opération de police et qu'ils ont effectivement différé le résultat recherché par celle-ci, de sorte que l'on ne saurait les considérer comme un simple acte de désobéissance n'ayant entraîné aucun obstacle. D.- X. se pourvoit en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation des art. 286 CP ainsi que 16 Cst. et 10 CEDH (RS 0.101), il conclut, avec suite de frais, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. A l'appui de ses conclusions, le recourant fait valoir que la disposition appliquée doit être interprétée de manière restrictive, qu'une simple désobéissance ne suffit pas et que le comportement oppositionnel doit se traduire par une activité d'une certaine importance. Selon lui, l'arrêt attaqué étend excessivement le champ d'application de l'art. 286 CP et restreint par trop la liberté d'expression, de sorte qu'il est contraire aux art. 16 Cst. et 10 CEDH qui consacrent celle-ci. Erwägungen Considérant en droit: 2. Le recourant a été reconnu coupable d'instigation à une opposition aux actes de l'autorité. Aux termes de l'art. 24 al. 1 CP, "celui qui aura intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourra, si l'infraction est commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction". Comme la tentative d'instigation n'est punissable que lorsque l'infraction envisagée est un crime, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, il faut déterminer si le recourant a bien, comme le lui reproche l'autorité cantonale, déterminé certains participants à la manifestation à commettre le délit réprimé par l'art. 286 CP. Selon cette disposition, "celui qui aura empêché une autorité, un membre d'une autorité ou un fonctionnaire de faire un acte entrant dans ses fonctions sera puni de l'emprisonnement pour un mois au plus ou de l'amende". Il n'est pas contesté que l'opération à laquelle la police entendait procéder était bien un acte entrant dans ses fonctions. Il faut donc déterminer si cet acte a été empêché, au sens de l'art. 286 CP. Selon la jurisprudence, pour qu'il y ait opposition aux actes de l'autorité, il faut que l'auteur, par son comportement, entrave l'autorité ou le fonctionnaire dans l'accomplissement d'un acte officiel; il ne suffit pas qu'il se borne à ne pas obtempérer à un ordre qui lui est donné (ATF 124 IV 127 consid. 3a p. 130; ATF 120 IV 136 consid. 2a p. 139 et les références citées). Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur parvienne à éviter effectivement l'accomplissement de l'acte officiel, il suffit qu'il le rende plus difficile, l'entrave ou le diffère (ATF 124 IV 127 consid. 3a p. 129; ATF 120 IV 136 consid. 2a p. 139 et les références citées). L'art. 286 CP se distingue de l'art. 285 CP, relatif aux violences ou menaces contre les autorités et les fonctionnaires, par le fait qu'il vise une résistance sans violence ni menaces; il diffère de l'art. 292 CP, qui sanctionne l'insoumission à une décision de l'autorité, en ce sens qu'une simple désobéissance ne suffit pas (ATF 124 IV 127 consid. 3a). Au contraire, le comportement incriminé à l'art. 286 CP suppose une résistance qui implique une certaine activité (ATF 124 IV 127 consid. 3a; ATF 120 IV 136 consid. 2a p. 140), qui peut par exemple être réalisée par le fait de prendre la fuite (ATF 120 IV 136 consid. 2a p. 140 et les références citées). En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté en fait, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité, qu'en demandant aux participants au cortège de se rassembler et de rester groupés autour du bus, le recourant savait qu'il allait empêcher les fonctionnaires de police de procéder à des contrôles et interpellations, que c'est précisément ce qu'il cherchait à faire et ce qui s'est produit puisque les forces de police ont été empêchées d'approcher du bus, ce qui a entravé leur travail et différé le résultat qu'elles poursuivaient. En agissant de la sorte, le recourant a incité les manifestants à adopter un comportement actif, consistant à se concentrer à proximité du bus, pour éviter les contrôles. Un tel comportement est tout à fait comparable au fait de poursuivre le même résultat en prenant la fuite; il ne s'agit pas d'une simple désobéissance, qui pourrait être réalisée par exemple par le fait de refuser de produire une pièce d'identité sans toutefois entreprendre quoi que ce soit pour empêcher l'autorité de procéder aux vérifications souhaitées. Il ressort en outre des constatations de l'autorité cantonale que la police a effectivement été empêchée d'approcher du bus, ce qui a eu pour conséquence de différer le résultat poursuivi. Conformément à la jurisprudence qui a été rappelée ci-dessus, cela suffit pour que l'on doive admettre que l'infraction a été consommée. C'est donc sans violer les dispositions pénales appliquées que l'autorité cantonale a admis que le recourant s'était rendu coupable d'instigation à une opposition aux actes de l'autorité. 3. Le recourant soutient en outre que l'arrêt attaqué étend excessivement le champ d'application de l'art. 286 CP et restreint par trop la liberté d'expression; il en conclut qu'il viole la liberté d'expression et est donc contraire aux art. 16 Cst. et 10 CEDH. Dans le cadre d'un pourvoi en nullité, seul peut être invoqué le grief tiré d'une violation indirecte de ces dispositions. Il faut donc uniquement examiner la question de savoir si l'interprétation que l'autorité cantonale a faite de la disposition relative à l'opposition aux actes de l'autorité est incompatible avec la liberté d'expression consacrée par les art. 16 Cst. et 10 CEDH. Contrairement à ce que soutient le recourant, on ne voit pas en quoi l'interprétation de la loi faite par l'autorité cantonale serait incompatible avec la garantie de cette liberté fondamentale. En effet, l'arrêt attaqué sanctionne le recourant pour avoir appelé à commettre une infraction réprimée par la loi pénale; il n'a pas pour effet de limiter sa liberté d'expression au-delà de ce qui est nécessaire à assurer le respect de la norme pénale appliquée. Le recourant lui-même ne prétend pas que son message aurait eu une portée différente de la simple exhortation à commettre une opposition aux actes de l'autorité. Dans ces circonstances, l'arrêt attaqué n'a pour conséquence de restreindre la liberté d'expression du recourant que dans la mesure où celui-ci en a fait usage d'une manière contraire à la loi interprétée de manière correcte, ainsi que cela a été constaté au considérant précédent, et sans aboutir à vider de leur portée les dispositions qui la consacrent. C'est donc à tort qu'il se plaint d'une violation indirecte des art. 16 Cst. et 10 CEDH et son pourvoi doit être rejeté.	fr	Art. 24 cpv. 1 e art. 286 CP, art. 16 Cost., art. 10 CEDU; istigazione all'impedimento di atti dell'autorità. È colpevole d'istigazione all'impedimento di atti dell'autorità chi incita dei manifestanti a raggrupparsi intorno ad un veicolo per ostacolare l'intervento della polizia, a condizione che quest'ultimo ne venga effettivamente intralciato (consid. 2). L'interpretazione dell'art. 286 CP testé citata è compatibile con la libertà d'espressione (consid. 3).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,560	127 IV 119	127 IV 119 Sachverhalt ab Seite 120 A.- Par jugement du 7 avril 2000, le Tribunal de police du district de M. a reconnu X. coupable d'insoumission à une décision de l'autorité (art. 292 CP); il l'a condamné à une peine de deux mois d'arrêts, assortie du sursis à l'exécution, ainsi qu'à une amende de 1'000 francs. Par arrêt du 12 juillet 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X. et a confirmé le jugement de première instance. B.- Cet arrêt retient notamment les faits suivants: X. est en instance de divorce depuis 1997; il a la garde de ses deux filles. Dans le cadre des mesures provisionnelles, la mère des enfants s'est vu accorder un droit de visite, X. étant astreint à amener et rechercher les enfants à des heures fixes. Il n'a toutefois pas respecté cette obligation, si bien que la mère n'a pas pu pleinement exercer son droit de visite. Par décision du 10 mars 1999, immédiatement exécutoire nonobstant un éventuel recours, le président du tribunal civil a quelque peu élargi le droit de visite, a confirmé l'obligation de X. d'amener les enfants chez leur mère ou d'organiser ce transport et a instauré une curatelle éducative confiée au Service de protection de la jeunesse (SPJ) notamment afin de veiller au bon déroulement de l'exercice du droit de visite. Il a en même temps ordonné à X. de respecter le droit de visite de la mère, lui a interdit d'entraver le mandat de curatelle du SPJ et lui a enjoint de collaborer avec ce service, le tout sous la menace des peines d'arrêts et d'amende prévues à l'art. 292 CP. L'appel de X. contre cette ordonnance a été rejeté le 1er juin 1999. Jusqu'à fin mai 1999, X. a amené les enfants à leur mère en ne respectant pas l'heure fixée par l'ordonnance. Le 3 mai 1999, la mère des enfants a déposé plainte contre son mari pour insoumission à une décision de l'autorité et violation d'une obligation d'entretien. Par la suite, les enfants ont fait savoir à leur mère qu'elles ne voulaient plus se rendre chez elle. X. n'a jamais donné suite aux convocations du SPJ; invité à prendre contact avec ce service, il ne s'est pas manifesté. Le 13 octobre 1999, le SPJ a informé le président du tribunal de l'impossibilité de collaborer avec X. C.- X. interjette un pourvoi en nullité contre l'arrêt du 12 juillet 2000. Invoquant une violation de l'art. 292 CP, il conclut à son annulation. Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant soutient que les obligations fixées par la décision du 10 mars 1999 n'étaient pas suffisamment précises pour être assorties de la menace de l'art. 292 CP. a) En vertu de l'art. 292 CP, celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni des arrêts ou de l'amende. Cette infraction suppose que le comportement ordonné par l'autorité soit décrit avec suffisamment de précision pour que le destinataire sache clairement ce qu'il doit faire ou ce dont il doit s'abstenir, et partant quel comportement ou omission est susceptible d'entraîner une sanction pénale (ATF 124 IV 297 consid. 4d p. 311). Cette exigence de précision est une conséquence du principe "nullum crimen sine lege" de l'art. 1 CP (cf. ATF 125 IV 35 consid. 8 p. 48). Dans l'arrêt paru aux ATF 124 IV 297, le Tribunal fédéral devait examiner l'injonction faite à un grossiste en fruits et légumes de présenter un concept garantissant la qualité des denrées alimentaires. Le Tribunal fédéral a admis que cette injonction était suffisamment précise. Que le détail de ce concept ne soit pas déterminé n'y changeait rien; si le destinataire ne s'estimait pas suffisamment informé, il pouvait demander des explications complémentaires; si le projet déposé avait été insuffisant, le grossiste aurait reçu des directives du fonctionnaire compétent. Le Tribunal fédéral a estimé qu'était déterminant le fait que le destinataire n'ait pas réagi après réception de l'injonction; il n'avait pas demandé de précisions ni déposé le moindre concept. Le Tribunal fédéral a donc rejeté le pourvoi en nullité contre la condamnation pour insoumission à une décision de l'autorité. b) En l'espèce, l'ordonnance litigieuse du 10 mars 1999 est une décision de mesures provisionnelles rendue dans le cadre d'un procès en divorce; elle règle le droit de visite du parent qui n'a pas la garde des enfants. Il est admis en doctrine qu'une telle décision est susceptible d'être assortie de la menace de sanctions pénales conformément à l'art. 292 CP (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie: Art. 187-200, Art. 213-220 StGB, vol. 4, Berne 1997, art. 220 no 38 i.f.). L'ordonnance du 10 mars 1999 fixe le droit de visite de la mère à un samedi sur deux, alternativement une fois de 14 h. à 20 h., et l'autre fois de 10 h. à 20 h., à charge pour le recourant d'assurer ou d'organiser de la manière la plus appropriée le transport des enfants. Dans ces circonstances, l'injonction qui lui est faite de respecter le droit de visite de la mère est parfaitement claire et précise. L'ordonnance du 10 mars 1999 instaure en outre une curatelle éducative confiée au SPJ, notamment pour veiller au bon déroulement de l'exercice du droit de visite de la mère; elle interdit au recourant d'entraver l'exécution de ce mandat et lui enjoint de collaborer avec le SPJ. Certes, il n'est pas exclu qu'il puisse y avoir des comportements dont il est difficile de dire s'ils entravent ou non l'exercice du mandat, ou si le SPJ peut les exiger; mais en cas de doute, le recourant pouvait prendre contact avec le SPJ ou avec le juge civil. Quoi qu'il en soit, ne pas donner suite aux convocations et appels du SPJ visant à régler les modalités de l'exercice du droit de visite était un comportement manifestement visé par l'ordonnance. L'ordonnance du 10 mars 1999 était ainsi suffisamment précise pour être assortie de la menace des peines prévues à l'art. 292 CP.	fr	Art. 292 StGB; Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen. Vorsorgliche Massnahmen betreffend das Besuchsrecht in einem Scheidungsprozess, die einer Partei unter der Strafandrohung des Art. 292 StGB verschiedene Obliegenheiten auferlegen, müssen diese exakt umschreiben; Beispiel, das diesen Anforderungen genügt (E. 2).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,561	127 IV 119	127 IV 119 Sachverhalt ab Seite 120 A.- Par jugement du 7 avril 2000, le Tribunal de police du district de M. a reconnu X. coupable d'insoumission à une décision de l'autorité (art. 292 CP); il l'a condamné à une peine de deux mois d'arrêts, assortie du sursis à l'exécution, ainsi qu'à une amende de 1'000 francs. Par arrêt du 12 juillet 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X. et a confirmé le jugement de première instance. B.- Cet arrêt retient notamment les faits suivants: X. est en instance de divorce depuis 1997; il a la garde de ses deux filles. Dans le cadre des mesures provisionnelles, la mère des enfants s'est vu accorder un droit de visite, X. étant astreint à amener et rechercher les enfants à des heures fixes. Il n'a toutefois pas respecté cette obligation, si bien que la mère n'a pas pu pleinement exercer son droit de visite. Par décision du 10 mars 1999, immédiatement exécutoire nonobstant un éventuel recours, le président du tribunal civil a quelque peu élargi le droit de visite, a confirmé l'obligation de X. d'amener les enfants chez leur mère ou d'organiser ce transport et a instauré une curatelle éducative confiée au Service de protection de la jeunesse (SPJ) notamment afin de veiller au bon déroulement de l'exercice du droit de visite. Il a en même temps ordonné à X. de respecter le droit de visite de la mère, lui a interdit d'entraver le mandat de curatelle du SPJ et lui a enjoint de collaborer avec ce service, le tout sous la menace des peines d'arrêts et d'amende prévues à l'art. 292 CP. L'appel de X. contre cette ordonnance a été rejeté le 1er juin 1999. Jusqu'à fin mai 1999, X. a amené les enfants à leur mère en ne respectant pas l'heure fixée par l'ordonnance. Le 3 mai 1999, la mère des enfants a déposé plainte contre son mari pour insoumission à une décision de l'autorité et violation d'une obligation d'entretien. Par la suite, les enfants ont fait savoir à leur mère qu'elles ne voulaient plus se rendre chez elle. X. n'a jamais donné suite aux convocations du SPJ; invité à prendre contact avec ce service, il ne s'est pas manifesté. Le 13 octobre 1999, le SPJ a informé le président du tribunal de l'impossibilité de collaborer avec X. C.- X. interjette un pourvoi en nullité contre l'arrêt du 12 juillet 2000. Invoquant une violation de l'art. 292 CP, il conclut à son annulation. Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant soutient que les obligations fixées par la décision du 10 mars 1999 n'étaient pas suffisamment précises pour être assorties de la menace de l'art. 292 CP. a) En vertu de l'art. 292 CP, celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni des arrêts ou de l'amende. Cette infraction suppose que le comportement ordonné par l'autorité soit décrit avec suffisamment de précision pour que le destinataire sache clairement ce qu'il doit faire ou ce dont il doit s'abstenir, et partant quel comportement ou omission est susceptible d'entraîner une sanction pénale (ATF 124 IV 297 consid. 4d p. 311). Cette exigence de précision est une conséquence du principe "nullum crimen sine lege" de l'art. 1 CP (cf. ATF 125 IV 35 consid. 8 p. 48). Dans l'arrêt paru aux ATF 124 IV 297, le Tribunal fédéral devait examiner l'injonction faite à un grossiste en fruits et légumes de présenter un concept garantissant la qualité des denrées alimentaires. Le Tribunal fédéral a admis que cette injonction était suffisamment précise. Que le détail de ce concept ne soit pas déterminé n'y changeait rien; si le destinataire ne s'estimait pas suffisamment informé, il pouvait demander des explications complémentaires; si le projet déposé avait été insuffisant, le grossiste aurait reçu des directives du fonctionnaire compétent. Le Tribunal fédéral a estimé qu'était déterminant le fait que le destinataire n'ait pas réagi après réception de l'injonction; il n'avait pas demandé de précisions ni déposé le moindre concept. Le Tribunal fédéral a donc rejeté le pourvoi en nullité contre la condamnation pour insoumission à une décision de l'autorité. b) En l'espèce, l'ordonnance litigieuse du 10 mars 1999 est une décision de mesures provisionnelles rendue dans le cadre d'un procès en divorce; elle règle le droit de visite du parent qui n'a pas la garde des enfants. Il est admis en doctrine qu'une telle décision est susceptible d'être assortie de la menace de sanctions pénales conformément à l'art. 292 CP (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie: Art. 187-200, Art. 213-220 StGB, vol. 4, Berne 1997, art. 220 no 38 i.f.). L'ordonnance du 10 mars 1999 fixe le droit de visite de la mère à un samedi sur deux, alternativement une fois de 14 h. à 20 h., et l'autre fois de 10 h. à 20 h., à charge pour le recourant d'assurer ou d'organiser de la manière la plus appropriée le transport des enfants. Dans ces circonstances, l'injonction qui lui est faite de respecter le droit de visite de la mère est parfaitement claire et précise. L'ordonnance du 10 mars 1999 instaure en outre une curatelle éducative confiée au SPJ, notamment pour veiller au bon déroulement de l'exercice du droit de visite de la mère; elle interdit au recourant d'entraver l'exécution de ce mandat et lui enjoint de collaborer avec le SPJ. Certes, il n'est pas exclu qu'il puisse y avoir des comportements dont il est difficile de dire s'ils entravent ou non l'exercice du mandat, ou si le SPJ peut les exiger; mais en cas de doute, le recourant pouvait prendre contact avec le SPJ ou avec le juge civil. Quoi qu'il en soit, ne pas donner suite aux convocations et appels du SPJ visant à régler les modalités de l'exercice du droit de visite était un comportement manifestement visé par l'ordonnance. L'ordonnance du 10 mars 1999 était ainsi suffisamment précise pour être assortie de la menace des peines prévues à l'art. 292 CP.	fr	Art. 292 CP; insoumission à une décision de l'autorité. Ordonnance de mesures provisionnelles dans le cadre d'une procédure de divorce. Diverses obligations imposées à l'une des parties s'agissant du droit de visite sur les enfants, assorties de la menace des peines prévues à l'art. 292 CP. Les obligations à respecter doivent être décrites avec précision; exigence remplie en l'espèce (consid. 2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,562	127 IV 119	127 IV 119 Sachverhalt ab Seite 120 A.- Par jugement du 7 avril 2000, le Tribunal de police du district de M. a reconnu X. coupable d'insoumission à une décision de l'autorité (art. 292 CP); il l'a condamné à une peine de deux mois d'arrêts, assortie du sursis à l'exécution, ainsi qu'à une amende de 1'000 francs. Par arrêt du 12 juillet 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X. et a confirmé le jugement de première instance. B.- Cet arrêt retient notamment les faits suivants: X. est en instance de divorce depuis 1997; il a la garde de ses deux filles. Dans le cadre des mesures provisionnelles, la mère des enfants s'est vu accorder un droit de visite, X. étant astreint à amener et rechercher les enfants à des heures fixes. Il n'a toutefois pas respecté cette obligation, si bien que la mère n'a pas pu pleinement exercer son droit de visite. Par décision du 10 mars 1999, immédiatement exécutoire nonobstant un éventuel recours, le président du tribunal civil a quelque peu élargi le droit de visite, a confirmé l'obligation de X. d'amener les enfants chez leur mère ou d'organiser ce transport et a instauré une curatelle éducative confiée au Service de protection de la jeunesse (SPJ) notamment afin de veiller au bon déroulement de l'exercice du droit de visite. Il a en même temps ordonné à X. de respecter le droit de visite de la mère, lui a interdit d'entraver le mandat de curatelle du SPJ et lui a enjoint de collaborer avec ce service, le tout sous la menace des peines d'arrêts et d'amende prévues à l'art. 292 CP. L'appel de X. contre cette ordonnance a été rejeté le 1er juin 1999. Jusqu'à fin mai 1999, X. a amené les enfants à leur mère en ne respectant pas l'heure fixée par l'ordonnance. Le 3 mai 1999, la mère des enfants a déposé plainte contre son mari pour insoumission à une décision de l'autorité et violation d'une obligation d'entretien. Par la suite, les enfants ont fait savoir à leur mère qu'elles ne voulaient plus se rendre chez elle. X. n'a jamais donné suite aux convocations du SPJ; invité à prendre contact avec ce service, il ne s'est pas manifesté. Le 13 octobre 1999, le SPJ a informé le président du tribunal de l'impossibilité de collaborer avec X. C.- X. interjette un pourvoi en nullité contre l'arrêt du 12 juillet 2000. Invoquant une violation de l'art. 292 CP, il conclut à son annulation. Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant soutient que les obligations fixées par la décision du 10 mars 1999 n'étaient pas suffisamment précises pour être assorties de la menace de l'art. 292 CP. a) En vertu de l'art. 292 CP, celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni des arrêts ou de l'amende. Cette infraction suppose que le comportement ordonné par l'autorité soit décrit avec suffisamment de précision pour que le destinataire sache clairement ce qu'il doit faire ou ce dont il doit s'abstenir, et partant quel comportement ou omission est susceptible d'entraîner une sanction pénale (ATF 124 IV 297 consid. 4d p. 311). Cette exigence de précision est une conséquence du principe "nullum crimen sine lege" de l'art. 1 CP (cf. ATF 125 IV 35 consid. 8 p. 48). Dans l'arrêt paru aux ATF 124 IV 297, le Tribunal fédéral devait examiner l'injonction faite à un grossiste en fruits et légumes de présenter un concept garantissant la qualité des denrées alimentaires. Le Tribunal fédéral a admis que cette injonction était suffisamment précise. Que le détail de ce concept ne soit pas déterminé n'y changeait rien; si le destinataire ne s'estimait pas suffisamment informé, il pouvait demander des explications complémentaires; si le projet déposé avait été insuffisant, le grossiste aurait reçu des directives du fonctionnaire compétent. Le Tribunal fédéral a estimé qu'était déterminant le fait que le destinataire n'ait pas réagi après réception de l'injonction; il n'avait pas demandé de précisions ni déposé le moindre concept. Le Tribunal fédéral a donc rejeté le pourvoi en nullité contre la condamnation pour insoumission à une décision de l'autorité. b) En l'espèce, l'ordonnance litigieuse du 10 mars 1999 est une décision de mesures provisionnelles rendue dans le cadre d'un procès en divorce; elle règle le droit de visite du parent qui n'a pas la garde des enfants. Il est admis en doctrine qu'une telle décision est susceptible d'être assortie de la menace de sanctions pénales conformément à l'art. 292 CP (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie: Art. 187-200, Art. 213-220 StGB, vol. 4, Berne 1997, art. 220 no 38 i.f.). L'ordonnance du 10 mars 1999 fixe le droit de visite de la mère à un samedi sur deux, alternativement une fois de 14 h. à 20 h., et l'autre fois de 10 h. à 20 h., à charge pour le recourant d'assurer ou d'organiser de la manière la plus appropriée le transport des enfants. Dans ces circonstances, l'injonction qui lui est faite de respecter le droit de visite de la mère est parfaitement claire et précise. L'ordonnance du 10 mars 1999 instaure en outre une curatelle éducative confiée au SPJ, notamment pour veiller au bon déroulement de l'exercice du droit de visite de la mère; elle interdit au recourant d'entraver l'exécution de ce mandat et lui enjoint de collaborer avec le SPJ. Certes, il n'est pas exclu qu'il puisse y avoir des comportements dont il est difficile de dire s'ils entravent ou non l'exercice du mandat, ou si le SPJ peut les exiger; mais en cas de doute, le recourant pouvait prendre contact avec le SPJ ou avec le juge civil. Quoi qu'il en soit, ne pas donner suite aux convocations et appels du SPJ visant à régler les modalités de l'exercice du droit de visite était un comportement manifestement visé par l'ordonnance. L'ordonnance du 10 mars 1999 était ainsi suffisamment précise pour être assortie de la menace des peines prévues à l'art. 292 CP.	fr	Art. 292 CP; disobbedienza a decisioni dell'autorità. Decisione di misure provvisionali nell'ambito di una procedura di divorzio. Caso in cui, sotto comminatoria delle pene previste all'art. 292 CP, diversi obblighi sono imposti a una delle parti nell'esercizio del suo diritto di visita. Tali obblighi devono essere dettagliati in modo preciso; nella fattispecie siffatta esigenza è adempiuta (consid. 2).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,563	127 IV 122	127 IV 122 Sachverhalt ab Seite 124 X., Reporter der Tageszeitung "Blick", rief am Vormittag des 10. September 1997 von seinem Wohnort in Horgen die Hauptnummer der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich an. Er bat die Verwaltungsassistentin Z., welche den Anruf entgegennahm, ihn mit einem Staatsanwalt zu verbinden. Die Verwaltungsassistentin antwortete, dass sämtliche Staatsanwälte abwesend seien. Im Verlauf des Telefongesprächs teilte X. der Verwaltungsassistentin mit, dass er im Besitz einer Liste mit den Namen und den Personalien von Personen sei, die in den vergangenen Tagen im Zusammenhang mit dem Fraumünsterpostraub vom 1. September 1997 festgenommen worden seien. Er bat die Verwaltungsassistentin, in den Registern der Staatsanwaltschaft nachzuschauen, ob diese Personen Vorstrafen, insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten, erwirkt hätten. Die Verwaltungsassistentin war dazu bereit. X. übermittelte ihr hierauf um 08.28 Uhr per Fax die Liste der Personen. Die Verwaltungsassistentin nahm Einsicht in das ihr mittels eines Passwortes zugängliche EDV-System der Geschäftskontrolle der Justizdirektion und klärte ab, ob die auf der Liste genannten Personen schon im Zusammenhang mit Strafverfahren, insbesondere wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, registriert waren. Die Verwaltungsassistentin vermerkte handschriftlich auf der ihr von X. übermittelten Liste bei den einzelnen Personen, ob Einträge wegen Betäubungsmitteldelikten ("BetmG") oder wegen anderer Delikte ("a.D.") oder keine Einträge ("n.g.") vorlagen. Die dergestalt ergänzte Liste sandte sie gleichentags, um 11.32 Uhr, ab dem Telefaxgerät der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich an X. Dieser publizierte die damit neu gewonnenen Informationen betreffend Vorstrafen der Festgenommenen allerdings nicht. Die Einzelrichterin in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich sprach X. am 12. Januar 1999 vom Vorwurf der Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses frei. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 7. September 1999 der Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 24 Abs. 1 i.V.m. Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von 500 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Verwaltungsassistentin Z. ist durch Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 22. April 1998 wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) mit einer Busse von 500 Franken bestraft worden. Der Strafbefehl ist in Rechtskraft erwachsen. Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat, wird gemäss Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. Geheimnisse im Sinne dieser Bestimmung sind Tatsachen, die nur einem begrenzten Personenkreis bekannt oder zugänglich sind, die der Geheimnisherr geheim halten will und an deren Geheimhaltung er ein berechtigtes Interesse hat (s. BGE 114 IV 44 E. 2). Zur Erfüllung des Tatbestands von Art. 320 StGB ist subjektiv Vorsatz erforderlich. Dabei genügt nach den allgemeinen Regeln Eventualdolus. Wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat, wird gemäss Art. 24 Abs. 1 StGB wegen Anstiftung nach der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft. Anstiftung ist das vorsätzliche Bestimmen eines andern zur Begehung einer vorsätzlichen rechtswidrigen Tat (s. BGE 116 IV 1 E. 3c, mit Hinweisen). Subjektiv genügt Eventualvorsatz. Der Anstifter muss mithin zumindest in Kauf nehmen, dass erstens infolge seines Verhaltens der Angestiftete eine bestimmte Handlung vornehmen werde und dass zweitens diese Handlung tatbestandsmässig und rechtswidrig ist. a) Die erste Instanz hat den Beschwerdeführer vom Vorwurf der Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses freigesprochen. Die ihm von der Verwaltungsassistentin mitgeteilten Tatsachen betreffend Vorstrafen bestimmter Personen seien keine Geheimnisse. Zudem sei das berechtigte Interesse der Öffentlichkeit, über Vorstrafen der wegen des Verdachts der Beteiligung am spektakulären Postraub festgenommenen Personen informiert zu werden, gewichtiger gewesen als das berechtigte Geheimhaltungsinteresse der Betroffenen. Die Verwaltungsassistentin habe weder gewusst noch in Kauf genommen, dass die dem Beschwerdeführer mitgeteilten Tatsachen betreffend Vorstrafen geheim seien; sie habe somit nicht vorsätzlich gehandelt. Auch der Beschwerdeführer habe weder gewusst noch in Kauf genommen, dass die von ihm erfragten und ihm mitgeteilten Tatsachen betreffend Vorstrafen bestimmter Personen geheim seien. b) Die Vorinstanz ist diesen Argumenten der ersten Instanz nicht gefolgt. Die Tatsachen betreffend Vorstrafen bestimmter Personen seien, auch wenn darüber in der Vergangenheit in der Presse berichtet und die entsprechenden Presseberichte archiviert worden sein sollten, Geheimnisse im Sinne des Gesetzes. Das allfällige diesbezügliche Informationsinteresse der Öffentlichkeit sei in Bezug auf den Tatbestand unerheblich und vermöchte eine Mitteilung über Vorstrafen von festgenommenen Personen nicht zu rechtfertigen. Der Beschwerdeführer habe zumindest in Kauf genommen, dass die von ihm erfragten Tatsachen betreffend Vorstrafen bestimmter Personen Geheimnisse seien und dass die Erteilung der gewünschten Auskünfte durch die Verwaltungsassistentin tatbestandsmässig und rechtswidrig sei. Auch die Verwaltungsassistentin habe dies zumindest in Kauf genommen. Durch sein Verhalten habe der Beschwerdeführer die Verwaltungsassistentin gemäss Art. 24 StGB vorsätzlich zu einer Straftat "bestimmt". 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Verwaltungsassistentin nicht im Sinne von Art. 24 StGB zu einer Straftat "bestimmt". a) In der Anklageschrift wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, dass er die von der Verwaltungsassistentin "zuerst gegen sein Ersuchen geäusserten Bedenken geschickt zerstreute und sie dazu überredete, für ihn persönlich die vorbereitete Personenliste zu prüfen". Hätte sich der Beschwerdeführer tatsächlich so verhalten, so hätte er die Verwaltungsassistentin ohne Zweifel im Sinne von Art. 24 StGB zu deren Verhalten "bestimmt". Die Vorinstanz nimmt indessen zu Gunsten des Beschwerdeführers an, dass die Verwaltungsassistentin keine Bedenken geäussert, dass er somit keine Bedenken geschickt zerstreut und die Verwaltungsassistentin auch nicht zu den von ihm gewünschten Informationen überredet habe. In tatsächlicher Hinsicht ist demnach davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Verwaltungsassistentin um Auskunft darüber ersuchte bzw. bat respektive anfragte, ob bestimmte Personen, die wegen des Verdachts der Beteiligung am Fraumünsterpostraub vom 1. September 1997 festgenommen worden waren, Vorstrafen insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten erwirkt hätten. Dabei hatte die Verwaltungsassistentin die Frage nicht bereits am Telefon zu beantworten; dazu wäre sie auch gar nicht in der Lage gewesen, da sie zunächst das EDV-Register, zu dem sie mittels eines Passwortes Zugang hatte, konsultieren musste. Vielmehr übermittelte der Beschwerdeführer per Fax die Liste der Personen an die Verwaltungsassistentin, welche darauf, den einzelnen Personen zugeordnet, handschriftlich vermerkte, ob Einträge betreffend Betäubungsmitteldelikte oder andere Delikte oder keine Einträge vorlagen, und die dergestalt ergänzte Liste per Fax an den Beschwerdeführer übermittelte. b/aa) Anstifter im Sinne von Art. 24 StGB ist, wer einen andern zu der von diesem verübten Straftat vorsätzlich bestimmt hat (celui qui aura intentionnellement décidé autrui à commettre ....; chiunque intenzionalmente determina altri a commettere ...). Durch die Anstiftung wird in einem andern der Entschluss zu einer bestimmten Tat hervorgerufen. Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein; es bedarf insofern eines Kausalzusammenhangs. Nicht erforderlich ist, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären. Auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist oder sich zur Begehung von Straftaten sogar anbietet, kann ein Tatentschluss noch hervorgerufen werden, und zwar so lange, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist (siehe zum Ganzen BGE 116 IV 1 E. 3c, mit Hinweisen). Anstiftung fällt aber ausser Betracht, wenn der andere zu einer bestimmten Tat bereits entschlossen ist (BGE 81 IV 147 E. 4, mit Hinweisen). Wer lediglich eine Situation schafft, in der sich ein anderer voraussichtlich zur Verübung einer Straftat entschliessen wird, ist nicht Anstifter (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl. 1996, § 13 N. 96; REHBERG/DONATSCH, Strafrecht I, 7. Aufl. 2001, S. 122). Erforderlich ist vielmehr eine psychische, geistige Beeinflussung, eine unmittelbare Einflussnahme auf die Willensbildung des andern. Als Anstiftungsmittel kommt dabei jedes motivierende Tun in Frage, alles, was im andern den Handlungsentschluss hervorrufen kann. Auch eine blosse Bitte, Anregung, konkludente Aufforderung sind taugliche Anstiftungsmittel (STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 96; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 24 N. 4; HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl. 1946, S. 226; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 4. Aufl. 1982, S. 292; LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du Code pénal Suisse, 1976, S. 128; MARION BERTSCHI-RIEMER, Die Anstiftung gemäss Art. 24 StGB, Diss. Zürich 1961, S. 38 f.; zum deutschen Recht, dessen § 26 StGB ebenfalls ein "Bestimmen" zur Tat voraussetzt, siehe Leipziger Kommentar (Roxin), 11. Aufl. 1993, § 26 N. 3 ff., 18, 58 ff.; vgl. ferner zum österreichischen Recht LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Aufl. 1992, § 12 N. 27 ff.). bb) Wird ein Straftatbestand durch Erteilung einer Auskunft, d.h. durch eine Antwort, erfüllt, so ist das Ersuchen um Auskunft, d.h. die Frage, objektiv Anstiftung zur Tat. Durch die Frage wird nicht lediglich eine Situation geschaffen, in welcher die angefragte Person voraussichtlich, nämlich durch Erteilung der Antwort, eine Straftat begehen wird. Durch die Frage wird vielmehr der Wunsch, die Bitte nach einer Antwort geäussert, zu einer Antwort aufgefordert und damit der Tatentschluss des Adressaten hervorgerufen. c) Der Beschwerdeführer hat die Verwaltungsassistentin um Auskunft darüber gebeten, ob bestimmte Personen insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten vorbestraft seien. Dadurch hat er sie im Sinne von Art. 24 StGB zu einem Verhalten bestimmt. Unerheblich ist, dass die Verwaltungsassistentin frei entscheiden konnte, ob sie die gewünschte Auskunft erteilen, und dass sie nach Bekundung ihrer diesbezüglichen Bereitschaft in Ruhe darüber befinden konnte, ob sie die ihr vom Beschwerdeführer per Fax übermittelte Personenliste durch Angaben über Vorstrafen ergänzen solle oder nicht; Anstiftung setzt nicht eine Überrumpelung des Angestifteten voraus. Unerheblich ist auch, dass zwischen dem Beschwerdeführer und der Verwaltungsassistentin keine persönliche Beziehung bestand; eine solche Beziehung ist nicht erforderlich. Das objektive Merkmal des "Bestimmens" im Sinne von Art. 24 StGB ist gegeben, weil der Beschwerdeführer durch seine Frage den Entschluss zur Antwort hervorgerufen hat; ohne Frage hätte es keine Antwort gegeben. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von ihm erfragten Tatsachen betreffend die Vorstrafen von bestimmten Personen seien keine Geheimnisse. a) Die Vorinstanz geht zu Gunsten des Beschwerdeführers davon aus, dass die ihm mitgeteilten Vorstrafen in öffentlichen Gerichtsverhandlungen ausgefällt und verkündet worden bzw. in öffentlichen Gerichtsverhandlungen zur Sprache gekommen seien. Die Vorstrafen seien aber gleichwohl als Geheimnisse zu betrachten. b/aa) Tatsachen, die in einer öffentlichen Gerichtsverhandlung zur Sprache kommen, sind keine Geheimnisse. Das Gesetz kann nicht Öffentlichkeit der Verhandlung und Geheimhaltung der darin zur Sprache kommenden Tatsachen gleichzeitig wollen (TRECHSEL, a.a.O., Art. 320 N. 5 am Ende). Was Gegenstand einer öffentlichen Gerichtsverhandlung ist, ist unabhängig davon, ob Zuhörer anwesend sind, nicht mehr geheim (zum deutschen Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl. 2001, § 203 N. 6). Dies bedeutet aber nicht, dass die in öffentlichen Verhandlungen verkündeten Strafen auch in der Zukunft nicht zu Geheimnissen werden können. bb) Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung (Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK [SR 0.101], Art. 135 GVG/ZH) soll den am Prozess beteiligten Personen eine korrekte Behandlung gewährleisten, und die Öffentlichkeit soll unmittelbar feststellen können, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird (HAEFLIGER/ SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 190 f.; SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Aufl. 1997, N. 153). Diese Zwecke der Öffentlichkeit der Verhandlung, welche unter anderem gerade auch für den Beschuldigten mit Nachteilen verbunden sein kann, sind mit der öffentlichen Verkündung des Strafurteils erfüllt. Nach der Verkündung kann die Tatsache der Bestrafung zu einem Geheimnis werden, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind. Geraten das Urteil bzw. der Name und die Identität des Verurteilten in Vergessenheit, so ist die Strafe nur noch einem begrenzten Kreis von Personen bekannt. Der Wille des Verurteilten an der Geheimhaltung der Vorstrafe wird respektiert, und sein Geheimhaltungsinteresse wird als berechtigt anerkannt. Dies ergibt sich auch aus Art. 363 StGB betreffend Mitteilung der Eintragungen im Strafregister: An Privatpersonen dürfen keine Auszüge aus dem Strafregister, die andere Personen betreffen, abgegeben werden (Abs. 2); so genannte gelöschte Einträge dürfen nur wenigen Behörden unter bestimmten Voraussetzungen mitgeteilt werden (Abs. 4). Allerdings können Strafurteile etwa durch Konsultation von Entscheidsammlungen, in denen die Urteile jedoch meistens anonymisiert sind, zur Kenntnis genommen werden sowie, falls darüber in der Presse berichtet worden ist, durch Konsultation von Pressearchiven. Solche Nachforschungen sind indessen in der Regel recht aufwändig. Der Beschwerdeführer, der seit vielen Jahren als Reporter bei der Tageszeitung "Blick" arbeitet, behauptet im Übrigen selber nicht, er hätte durch Nachforschungen in Pressearchiven ohne weiteres in Erfahrung bringen können, ob die auf der Liste genannten Personen wegen Betäubungsmitteldelikten oder wegen anderer Delikte vorbestraft bzw. allenfalls in Ermittlungs- und Strafverfahren verwickelt gewesen seien. Zudem sind Angaben über Strafen bzw. Vorstrafen von bestimmten Personen in Presseartikeln in der Regel weniger genau und verlässlich als diesbezügliche Einträge in amtlichen Registern. cc) Ob eine Tatsache ein Geheimnis im Sinne des Gesetzes ist, hängt nicht auch davon ab, wie gross das Interesse Dritter und insbesondere der Öffentlichkeit an der Bekanntgabe der Tatsache ist. Das Spannungsverhältnis, das in einem konkreten Fall zwischen dem Geheimhaltungsinteresse und dem öffentlichen Informationsinteresse bestehen kann, betrifft nicht den Tatbestand, sondern allenfalls die Rechtswidrigkeit des tatbestandsmässigen Verhaltens (vgl. dazu auch BGE 126 IV 236 E. 4d). 4. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe, wie auch die von ihm angefragte Verwaltungsassistentin, weder gewusst noch in Kauf genommen, dass Tatsachen betreffend Vorstrafen von bestimmten Personen Geheimnisse seien und die Erteilung einer diesbezüglichen Auskunft durch eine Beamtin im Sinne von Art. 320 StGB tatbestandsmässig sei. a) Anstifter ist, wer vorsätzlich einen andern zu einer Vorsatztat bestimmt. Der Vorsatz des Anstifters bezieht sich zum einen auf die Herbeiführung des Tatentschlusses und zum andern auf die Ausführung der Tat durch den Angestifteten (REHBERG/DONATSCH, a.a.O., S. 125/126). Eventualvorsatz genügt (BGE 116 IV 1 E. 3d, mit Hinweisen). Der Anstifter muss zumindest in Kauf nehmen, dass infolge seines Verhaltens der Angestiftete eine Handlung begeht, welche die objektiven und subjektiven Merkmale eines bestimmten Straftatbestands erfüllt. Die Tat, zu welcher angestiftet wird, muss ihrerseits eine Vorsatztat sein; ob insoweit Eventualdolus ausreicht oder direkter Vorsatz erforderlich ist, bestimmt sich nach den für die Tat geltenden Regeln. Bei der Straftat der Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB) genügt subjektiv Eventualvorsatz. Der Beschwerdeführer muss mithin in Kauf genommen haben, dass die Verwaltungsassistentin infolge seines Verhaltens zumindest eventualvorsätzlich ein Amtsgeheimnis verletzen könnte. b) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz konnte dem Beschwerdeführer in seiner langjährigen Tätigkeit als Polizei- und Gerichtsberichterstatter nicht entgangen sein, dass Tatsachen betreffend die Vorstrafen bestimmter Personen grundsätzlich geheim gehalten werden. Der Beschwerdeführer habe gewusst, dass der zuständige Bezirksanwalt Angaben über die Vorstrafen der festgenommenen Personen verweigert hatte. Er behaupte mit Recht nicht, dass andere Staats- und Bezirksanwälte, die eine etwas grosszügigere Informationspraxis betrieben, auf Wunsch von Journalisten konkrete Angaben betreffend die Vorstrafen einer Mehrzahl von Personen wegen bestimmter Delikte machen würden. Der Beschwerdeführer habe zumindest in Kauf genommen, dass die von ihm angefragte Verwaltungsassistentin möglicherweise geheime Daten vorsätzlich oder eventualvorsätzlich preisgeben werde. Die Verwaltungsassistentin habe ihrerseits zumindest in Kauf genommen, durch die Erteilung der gewünschten Auskünfte über die Strafregistereinträge von bestimmten Personen das Amtsgeheimnis zu verletzen. c/aa) Was der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzlichen Ausführungen zum Vorsatz der angestifteten Verwaltungsassistentin und zu seinem Anstiftungsvorsatz einwendet, betrifft grösstenteils die vorinstanzliche Beweiswürdigung und ist daher in diesem Verfahren unzulässig. Im Übrigen hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich in seinem Entscheid vom 25. September 2000 ausgeführt, die Vorinstanz habe in vertretbarer Beweiswürdigung und ohne Willkür davon ausgehen dürfen, dem Beschwerdeführer als erfahrenem Gerichtsberichterstatter könne nicht entgangen sein, dass insbesondere personenbezogene Angaben aus Untersuchungs- und Gerichtsverfahren Geheimnisqualität haben. Nach der landläufigen Anschauung des juristischen Laien (so genannte "Parallelwertung in der Laiensphäre") sind Einträge betreffend Vorstrafen von bestimmten Personen in nichtöffentlichen, amtlichen Registern Amtsgeheimnisse. Dass die erste Instanz die Vorstrafen nicht als Geheimnisse qualifizierte, ist unerheblich. Die erste Instanz ging zum einen zu Gunsten des Beschwerdeführers davon aus, dass über sämtliche Vorstrafen, welche die Verwaltungsassistentin ihm mitgeteilt habe, seinerzeit in den Medien berichtet worden sei, und dass zum andern das öffentliche Interesse an der Information über die Vorstrafen der festgenommenen Personen das Geheimhaltungsinteresse der Betroffenen überwiege. Die erste Instanz hat damit die Geheimnisqualität der Vorstrafen mit Überlegungen verneint, welche der Laie nicht anstellt. Inwiefern die Vorinstanz von unzutreffenden Begriffen des (Eventual-)Vorsatzes bei der Straftat der Verletzung des Amtsgeheimnisses sowie des Anstiftungsvorsatzes ausgegangen sei, wird in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Es kann im Übrigen ausgeschlossen werden, dass die Verwaltungsassistentin die Auskünfte betreffend Vorstrafen der wegen des Verdachts der Beteiligung am Fraumünsterpostraub festgenommenen Personen jedem beliebigen Fragesteller erteilt hätte. Die Verwaltungsassistentin war zur Auskunft bereit, weil der Beschwerdeführer, wie sie wusste, Reporter bei der Tageszeitung "Blick" ist und nach ihrer Einschätzung bei manchen Zürcher Bezirks- und Staatsanwälten "beliebt" war und als "vertrauenswürdig" galt. Die allfällige irrtümliche Annahme der Verwaltungsassistentin, einem solchen Journalisten dürfe die gewünschte Auskunft erteilt werden, betrifft nicht den Vorsatz. Ein allfälliger Rechtsirrtum der Verwaltungsassistentin, d.h. die irrtümliche Annahme, sie tue unter den gegebenen Umständen überhaupt nichts Unrechtes, wäre im vorliegenden Zusammenhang unerheblich, da er weder den Vorsatz der Verwaltungsassistentin noch den Anstiftungsvorsatz des Beschwerdeführers berührt. bb) Der Beschwerdeführer hatte im kantonalen Verfahren erklärt, es gehöre zu seinen Aufgaben als Journalist, Fragen zu stellen, und die angefragte Person müsse selbst wissen, ob sie antworten dürfe oder nicht. Die Frage nach Vorstrafen sei für ihn eine Routinefrage. Der eine beantworte sie, der andere nicht. Ob dies ein Amtsgeheimnis sei, müsse die Amtsperson wissen. Er müsse sich darüber keine Gedanken machen. Der Beschwerdeführer beanstandet in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, dass die Vorinstanz im angefochtenen Urteil aus dieser Äusserung auf eine den Eventualvorsatz in Bezug auf den Anstiftungserfolg begründende Gleichgültigkeit geschlossen habe. Damit werde dem Journalisten in seiner täglichen Arbeit eine unerträgliche Verantwortung zusätzlich aufgeladen. Bei jeder Frage im Rahmen der ordentlichen Recherchenarbeit müsste der Journalist sich quasi in die Rolle der angefragten Person hineindenken und für diese (mit-)entscheiden, ob sie die Frage aus Gründen von Amtspflichten oder aus irgendwelchen andern Gründen nicht beantworten dürfe. Dies könne nicht ernsthaft gefordert werden. Eine eventualvorsätzliche Verantwortlichkeit im Rahmen von Art. 24 StGB könne nicht durch eine Anfrage eines Journalisten im Rahmen seiner Recherchen begründet werden. Die Aufgaben des Journalisten, zu denen auch das Recherchieren gehört, berühren den Vorsatz nicht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ein Journalist unter dem Gesichtspunkt des Anstiftungsvorsatzes anders beurteilt werden sollte als irgendeine andere Person, die einen Beamten um Auskunft ersucht. Ob im Falle einer Frage an einen Beamten, deren Beantwortung den Tatbestand der Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB) erfüllt, Anstiftungsvorsatz gegeben sei, hängt von den konkreten Umständen des einzelnen Falles ab. Der Beschwerdeführer ersuchte die Verwaltungsassistentin um eine Auskunft, die ihm, wie er wusste, vom zuständigen Bezirksanwalt verweigert worden wäre. Es gehörte, wie er wusste, nicht zu den Aufgaben der Verwaltungsassistentin, in eigener Verantwortung über Vorstrafen von Personen zu informieren. Ihm konnte auch nicht entgangen sein, dass die Verwaltungsassistentin gerade in Anbetracht seiner Stellung als bekannter "Blick"-Reporter seiner Bitte entsprach und dass sie ein vergleichbares Ansinnen eines beliebigen Dritten zurückgewiesen hätte. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz den Anstiftungsvorsatz des Beschwerdeführers in der Form des Eventualdolus ohne Verletzung von Bundesrecht bejahen. Ob der Anstiftungsvorsatz auch anzunehmen wäre, wenn der Beschwerdeführer den zuständigen Bezirksanwalt oder einen andern Bezirks- oder Staatsanwalt um Auskunft betreffend Vorstrafen ersucht und diese erhalten hätte, kann hier dahingestellt bleiben. 5. a/aa) Der Beschwerdeführer meint, durch seinen Einbezug in ein Strafverfahren wegen angeblicher Anstiftung zur Straftat eines andern sei der in Art. 27bis StGB verankerte journalistische Quellenschutz unterlaufen worden. Der angefochtene Entscheid sei in Verletzung von Art. 27bis StGB ergangen. Der Einwand ist unbegründet. bb) Verweigern Personen, die sich beruflich mit der Veröffentlichung von Informationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums befassen, oder ihre Hilfspersonen das Zeugnis über die Identität des Autors oder über Inhalt und Quellen ihrer Informationen, so dürfen weder Strafen noch prozessuale Zwangsmassnahmen gegen sie verhängt werden (Art. 27bis Abs. 1 StGB). Dem Beschwerdeführer wird nicht vorgeworfen, er habe das Zeugnis über die Person verweigert, die ihm Auskunft über die Vorstrafen der wegen des Verdachts der Beteiligung am so genannten Fraumünsterpostraub Festgenommenen erteilt habe, und er ist nicht wegen einer solchen Weigerung bestraft worden. Die Verwaltungsassistentin hat sich selbst den Behörden gestellt. Als Beschuldigter in einem Strafverfahren wegen Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses konnte der Beschwerdeführer die Aussage verweigern. Die Eröffnung eines solchen Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer verstösst offensichtlich nicht gegen Sinn und Zweck des journalistischen Quellenschutzes, wie er in Art. 27bis StGB verankert ist. b/aa) Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die aus der verfassungsrechtlich verankerten Medienfreiheit (Art. 17 BV) fliessenden Berufspflichten des Journalisten geböten ganz allgemein, dass der Journalist in Wahrnehmung seiner Aufgaben im Rahmen der öffentlichen Meinungsbildung nur bestmöglich bestätigte Informationen veröffentliche. Wegen der mangelhaften Informationspolitik des im Fraumünsterpostraub-Fall zuständigen Bezirksanwalts sei der verantwortliche Journalist zur Wahrung seiner Berufspflichten geradezu darauf angewiesen gewesen, auf Ausweichstationen jeweils seine Recherchenergebnisse anfrageweise bestätigen zu lassen. Eine allfällige tatbestandsmässige Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses durch die gestellte Frage sei bei der gebotenen Abwägung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter jedenfalls durch die journalistische Berufspflicht gemäss Art. 32 StGB gerechtfertigt gewesen. Der Einwand ist unbegründet. bb) Das Interesse der wegen des Verdachts der Beteiligung am so genannten Fraumünsterpostraub festgenommenen Personen an der Geheimhaltung ihrer Vorstrafen war jedenfalls in jenem Stadium des Verfahrens gewichtiger als ein allfälliges Interesse der Öffentlichkeit an diesbezüglichen Informationen, welches im Übrigen ohnehin nicht auszumachen ist. Für die festgenommenen Personen galt die Unschuldsvermutung. Die Information der Öffentlichkeit über Vorstrafen hätte für die Betroffenen erhebliche persönliche Nachteile zur Folge haben und eine Vorverurteilung begünstigen können. Im Übrigen sind die in der "Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten" festgelegten Regeln keine Bestimmungen, deren Einhaltung ein tatbestandsmässiges Verhalten gemäss Art. 32 StGB rechtfertigen könnte. Dass sich gemäss der zitierten Erklärung die Journalistinnen und Journalisten "vom Recht der Öffentlichkeit leiten (lassen), die Wahrheit zu erfahren", bedeutet entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht, dass die tatbestandsmässige Beschaffung der Informationen über Vorstrafen gemäss Art. 32 StGB erlaubt gewesen sei. c) Der Beschwerdeführer beruft sich schliesslich auf den übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen. Dieser setzt voraus, dass die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendiges und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, welche der Täter zu wahren sucht (BGE 120 IV 208 E. 3a S. 213, mit Hinweisen). Inwiefern diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt seien, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen ist immerhin festzuhalten, dass der Beschwerdeführer, aus welchen Gründen auch immer, von einer Veröffentlichung der ihm von der Verwaltungsassistentin mitgeteilten Tatsachen betreffend die Vorstrafen der festgenommenen Personen absah. Diesen Umstand hat die Vorinstanz bei der Strafzumessung zu seinen Gunsten berücksichtigt.	de	Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 24 Abs. 1, Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB); Rechtfertigung (Art. 27bis StGB, Art. 17 BV, Art. 32 StGB, Wahrnehmung berechtigter Interessen). Zur Verletzung des Amtsgeheimnisses stiftet an, wer wissend, dass der zuständige Bezirksanwalt Angaben über die Vorstrafen von festgenommenen Personen verweigerte, eine Verwaltungsassistentin der Staatsanwaltschaft um entsprechende Auskünfte ersucht, ihr per Fax eine Liste dieser Personen mit der Bitte übermittelt, ihm die entsprechenden Angaben auf Grund der Eintragungen im EDV-Register zu machen, zu dem sie mittels eines Passwortes Zugang hatte, und sie dadurch veranlasst, ihm die geheimen Angaben zukommen zu lassen. Begriff des "Bestimmens" zu einer Straftat (E. 2). Begriff des "Geheimnisses" in Bezug auf Strafen, die in öffentlicher Verhandlung verkündet wurden und in amtliche Register eingetragen sind (E. 3). Anstiftungsvorsatz (E. 4). Die Eröffnung eines Strafverfahrens wegen des Verdachts der Anstiftung zur Amtsgeheimnisverletzung verstösst nicht gegen Sinn und Zweck des Quellenschutzes gemäss Art. 27bis StGB (E. 5a). Eine Anstiftung zur Amtsgeheimnisverletzung lässt sich weder durch die Medienfreiheit noch durch angebliche journalistische Berufspflichten rechtfertigen (E. 5b). Keine Wahrnehmung berechtigter Interessen (E. 5c).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,564	127 IV 122	127 IV 122 Sachverhalt ab Seite 124 X., Reporter der Tageszeitung "Blick", rief am Vormittag des 10. September 1997 von seinem Wohnort in Horgen die Hauptnummer der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich an. Er bat die Verwaltungsassistentin Z., welche den Anruf entgegennahm, ihn mit einem Staatsanwalt zu verbinden. Die Verwaltungsassistentin antwortete, dass sämtliche Staatsanwälte abwesend seien. Im Verlauf des Telefongesprächs teilte X. der Verwaltungsassistentin mit, dass er im Besitz einer Liste mit den Namen und den Personalien von Personen sei, die in den vergangenen Tagen im Zusammenhang mit dem Fraumünsterpostraub vom 1. September 1997 festgenommen worden seien. Er bat die Verwaltungsassistentin, in den Registern der Staatsanwaltschaft nachzuschauen, ob diese Personen Vorstrafen, insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten, erwirkt hätten. Die Verwaltungsassistentin war dazu bereit. X. übermittelte ihr hierauf um 08.28 Uhr per Fax die Liste der Personen. Die Verwaltungsassistentin nahm Einsicht in das ihr mittels eines Passwortes zugängliche EDV-System der Geschäftskontrolle der Justizdirektion und klärte ab, ob die auf der Liste genannten Personen schon im Zusammenhang mit Strafverfahren, insbesondere wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, registriert waren. Die Verwaltungsassistentin vermerkte handschriftlich auf der ihr von X. übermittelten Liste bei den einzelnen Personen, ob Einträge wegen Betäubungsmitteldelikten ("BetmG") oder wegen anderer Delikte ("a.D.") oder keine Einträge ("n.g.") vorlagen. Die dergestalt ergänzte Liste sandte sie gleichentags, um 11.32 Uhr, ab dem Telefaxgerät der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich an X. Dieser publizierte die damit neu gewonnenen Informationen betreffend Vorstrafen der Festgenommenen allerdings nicht. Die Einzelrichterin in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich sprach X. am 12. Januar 1999 vom Vorwurf der Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses frei. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 7. September 1999 der Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 24 Abs. 1 i.V.m. Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von 500 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Verwaltungsassistentin Z. ist durch Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 22. April 1998 wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) mit einer Busse von 500 Franken bestraft worden. Der Strafbefehl ist in Rechtskraft erwachsen. Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat, wird gemäss Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. Geheimnisse im Sinne dieser Bestimmung sind Tatsachen, die nur einem begrenzten Personenkreis bekannt oder zugänglich sind, die der Geheimnisherr geheim halten will und an deren Geheimhaltung er ein berechtigtes Interesse hat (s. BGE 114 IV 44 E. 2). Zur Erfüllung des Tatbestands von Art. 320 StGB ist subjektiv Vorsatz erforderlich. Dabei genügt nach den allgemeinen Regeln Eventualdolus. Wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat, wird gemäss Art. 24 Abs. 1 StGB wegen Anstiftung nach der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft. Anstiftung ist das vorsätzliche Bestimmen eines andern zur Begehung einer vorsätzlichen rechtswidrigen Tat (s. BGE 116 IV 1 E. 3c, mit Hinweisen). Subjektiv genügt Eventualvorsatz. Der Anstifter muss mithin zumindest in Kauf nehmen, dass erstens infolge seines Verhaltens der Angestiftete eine bestimmte Handlung vornehmen werde und dass zweitens diese Handlung tatbestandsmässig und rechtswidrig ist. a) Die erste Instanz hat den Beschwerdeführer vom Vorwurf der Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses freigesprochen. Die ihm von der Verwaltungsassistentin mitgeteilten Tatsachen betreffend Vorstrafen bestimmter Personen seien keine Geheimnisse. Zudem sei das berechtigte Interesse der Öffentlichkeit, über Vorstrafen der wegen des Verdachts der Beteiligung am spektakulären Postraub festgenommenen Personen informiert zu werden, gewichtiger gewesen als das berechtigte Geheimhaltungsinteresse der Betroffenen. Die Verwaltungsassistentin habe weder gewusst noch in Kauf genommen, dass die dem Beschwerdeführer mitgeteilten Tatsachen betreffend Vorstrafen geheim seien; sie habe somit nicht vorsätzlich gehandelt. Auch der Beschwerdeführer habe weder gewusst noch in Kauf genommen, dass die von ihm erfragten und ihm mitgeteilten Tatsachen betreffend Vorstrafen bestimmter Personen geheim seien. b) Die Vorinstanz ist diesen Argumenten der ersten Instanz nicht gefolgt. Die Tatsachen betreffend Vorstrafen bestimmter Personen seien, auch wenn darüber in der Vergangenheit in der Presse berichtet und die entsprechenden Presseberichte archiviert worden sein sollten, Geheimnisse im Sinne des Gesetzes. Das allfällige diesbezügliche Informationsinteresse der Öffentlichkeit sei in Bezug auf den Tatbestand unerheblich und vermöchte eine Mitteilung über Vorstrafen von festgenommenen Personen nicht zu rechtfertigen. Der Beschwerdeführer habe zumindest in Kauf genommen, dass die von ihm erfragten Tatsachen betreffend Vorstrafen bestimmter Personen Geheimnisse seien und dass die Erteilung der gewünschten Auskünfte durch die Verwaltungsassistentin tatbestandsmässig und rechtswidrig sei. Auch die Verwaltungsassistentin habe dies zumindest in Kauf genommen. Durch sein Verhalten habe der Beschwerdeführer die Verwaltungsassistentin gemäss Art. 24 StGB vorsätzlich zu einer Straftat "bestimmt". 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Verwaltungsassistentin nicht im Sinne von Art. 24 StGB zu einer Straftat "bestimmt". a) In der Anklageschrift wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, dass er die von der Verwaltungsassistentin "zuerst gegen sein Ersuchen geäusserten Bedenken geschickt zerstreute und sie dazu überredete, für ihn persönlich die vorbereitete Personenliste zu prüfen". Hätte sich der Beschwerdeführer tatsächlich so verhalten, so hätte er die Verwaltungsassistentin ohne Zweifel im Sinne von Art. 24 StGB zu deren Verhalten "bestimmt". Die Vorinstanz nimmt indessen zu Gunsten des Beschwerdeführers an, dass die Verwaltungsassistentin keine Bedenken geäussert, dass er somit keine Bedenken geschickt zerstreut und die Verwaltungsassistentin auch nicht zu den von ihm gewünschten Informationen überredet habe. In tatsächlicher Hinsicht ist demnach davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Verwaltungsassistentin um Auskunft darüber ersuchte bzw. bat respektive anfragte, ob bestimmte Personen, die wegen des Verdachts der Beteiligung am Fraumünsterpostraub vom 1. September 1997 festgenommen worden waren, Vorstrafen insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten erwirkt hätten. Dabei hatte die Verwaltungsassistentin die Frage nicht bereits am Telefon zu beantworten; dazu wäre sie auch gar nicht in der Lage gewesen, da sie zunächst das EDV-Register, zu dem sie mittels eines Passwortes Zugang hatte, konsultieren musste. Vielmehr übermittelte der Beschwerdeführer per Fax die Liste der Personen an die Verwaltungsassistentin, welche darauf, den einzelnen Personen zugeordnet, handschriftlich vermerkte, ob Einträge betreffend Betäubungsmitteldelikte oder andere Delikte oder keine Einträge vorlagen, und die dergestalt ergänzte Liste per Fax an den Beschwerdeführer übermittelte. b/aa) Anstifter im Sinne von Art. 24 StGB ist, wer einen andern zu der von diesem verübten Straftat vorsätzlich bestimmt hat (celui qui aura intentionnellement décidé autrui à commettre ....; chiunque intenzionalmente determina altri a commettere ...). Durch die Anstiftung wird in einem andern der Entschluss zu einer bestimmten Tat hervorgerufen. Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein; es bedarf insofern eines Kausalzusammenhangs. Nicht erforderlich ist, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären. Auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist oder sich zur Begehung von Straftaten sogar anbietet, kann ein Tatentschluss noch hervorgerufen werden, und zwar so lange, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist (siehe zum Ganzen BGE 116 IV 1 E. 3c, mit Hinweisen). Anstiftung fällt aber ausser Betracht, wenn der andere zu einer bestimmten Tat bereits entschlossen ist (BGE 81 IV 147 E. 4, mit Hinweisen). Wer lediglich eine Situation schafft, in der sich ein anderer voraussichtlich zur Verübung einer Straftat entschliessen wird, ist nicht Anstifter (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl. 1996, § 13 N. 96; REHBERG/DONATSCH, Strafrecht I, 7. Aufl. 2001, S. 122). Erforderlich ist vielmehr eine psychische, geistige Beeinflussung, eine unmittelbare Einflussnahme auf die Willensbildung des andern. Als Anstiftungsmittel kommt dabei jedes motivierende Tun in Frage, alles, was im andern den Handlungsentschluss hervorrufen kann. Auch eine blosse Bitte, Anregung, konkludente Aufforderung sind taugliche Anstiftungsmittel (STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 96; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 24 N. 4; HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl. 1946, S. 226; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 4. Aufl. 1982, S. 292; LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du Code pénal Suisse, 1976, S. 128; MARION BERTSCHI-RIEMER, Die Anstiftung gemäss Art. 24 StGB, Diss. Zürich 1961, S. 38 f.; zum deutschen Recht, dessen § 26 StGB ebenfalls ein "Bestimmen" zur Tat voraussetzt, siehe Leipziger Kommentar (Roxin), 11. Aufl. 1993, § 26 N. 3 ff., 18, 58 ff.; vgl. ferner zum österreichischen Recht LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Aufl. 1992, § 12 N. 27 ff.). bb) Wird ein Straftatbestand durch Erteilung einer Auskunft, d.h. durch eine Antwort, erfüllt, so ist das Ersuchen um Auskunft, d.h. die Frage, objektiv Anstiftung zur Tat. Durch die Frage wird nicht lediglich eine Situation geschaffen, in welcher die angefragte Person voraussichtlich, nämlich durch Erteilung der Antwort, eine Straftat begehen wird. Durch die Frage wird vielmehr der Wunsch, die Bitte nach einer Antwort geäussert, zu einer Antwort aufgefordert und damit der Tatentschluss des Adressaten hervorgerufen. c) Der Beschwerdeführer hat die Verwaltungsassistentin um Auskunft darüber gebeten, ob bestimmte Personen insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten vorbestraft seien. Dadurch hat er sie im Sinne von Art. 24 StGB zu einem Verhalten bestimmt. Unerheblich ist, dass die Verwaltungsassistentin frei entscheiden konnte, ob sie die gewünschte Auskunft erteilen, und dass sie nach Bekundung ihrer diesbezüglichen Bereitschaft in Ruhe darüber befinden konnte, ob sie die ihr vom Beschwerdeführer per Fax übermittelte Personenliste durch Angaben über Vorstrafen ergänzen solle oder nicht; Anstiftung setzt nicht eine Überrumpelung des Angestifteten voraus. Unerheblich ist auch, dass zwischen dem Beschwerdeführer und der Verwaltungsassistentin keine persönliche Beziehung bestand; eine solche Beziehung ist nicht erforderlich. Das objektive Merkmal des "Bestimmens" im Sinne von Art. 24 StGB ist gegeben, weil der Beschwerdeführer durch seine Frage den Entschluss zur Antwort hervorgerufen hat; ohne Frage hätte es keine Antwort gegeben. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von ihm erfragten Tatsachen betreffend die Vorstrafen von bestimmten Personen seien keine Geheimnisse. a) Die Vorinstanz geht zu Gunsten des Beschwerdeführers davon aus, dass die ihm mitgeteilten Vorstrafen in öffentlichen Gerichtsverhandlungen ausgefällt und verkündet worden bzw. in öffentlichen Gerichtsverhandlungen zur Sprache gekommen seien. Die Vorstrafen seien aber gleichwohl als Geheimnisse zu betrachten. b/aa) Tatsachen, die in einer öffentlichen Gerichtsverhandlung zur Sprache kommen, sind keine Geheimnisse. Das Gesetz kann nicht Öffentlichkeit der Verhandlung und Geheimhaltung der darin zur Sprache kommenden Tatsachen gleichzeitig wollen (TRECHSEL, a.a.O., Art. 320 N. 5 am Ende). Was Gegenstand einer öffentlichen Gerichtsverhandlung ist, ist unabhängig davon, ob Zuhörer anwesend sind, nicht mehr geheim (zum deutschen Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl. 2001, § 203 N. 6). Dies bedeutet aber nicht, dass die in öffentlichen Verhandlungen verkündeten Strafen auch in der Zukunft nicht zu Geheimnissen werden können. bb) Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung (Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK [SR 0.101], Art. 135 GVG/ZH) soll den am Prozess beteiligten Personen eine korrekte Behandlung gewährleisten, und die Öffentlichkeit soll unmittelbar feststellen können, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird (HAEFLIGER/ SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 190 f.; SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Aufl. 1997, N. 153). Diese Zwecke der Öffentlichkeit der Verhandlung, welche unter anderem gerade auch für den Beschuldigten mit Nachteilen verbunden sein kann, sind mit der öffentlichen Verkündung des Strafurteils erfüllt. Nach der Verkündung kann die Tatsache der Bestrafung zu einem Geheimnis werden, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind. Geraten das Urteil bzw. der Name und die Identität des Verurteilten in Vergessenheit, so ist die Strafe nur noch einem begrenzten Kreis von Personen bekannt. Der Wille des Verurteilten an der Geheimhaltung der Vorstrafe wird respektiert, und sein Geheimhaltungsinteresse wird als berechtigt anerkannt. Dies ergibt sich auch aus Art. 363 StGB betreffend Mitteilung der Eintragungen im Strafregister: An Privatpersonen dürfen keine Auszüge aus dem Strafregister, die andere Personen betreffen, abgegeben werden (Abs. 2); so genannte gelöschte Einträge dürfen nur wenigen Behörden unter bestimmten Voraussetzungen mitgeteilt werden (Abs. 4). Allerdings können Strafurteile etwa durch Konsultation von Entscheidsammlungen, in denen die Urteile jedoch meistens anonymisiert sind, zur Kenntnis genommen werden sowie, falls darüber in der Presse berichtet worden ist, durch Konsultation von Pressearchiven. Solche Nachforschungen sind indessen in der Regel recht aufwändig. Der Beschwerdeführer, der seit vielen Jahren als Reporter bei der Tageszeitung "Blick" arbeitet, behauptet im Übrigen selber nicht, er hätte durch Nachforschungen in Pressearchiven ohne weiteres in Erfahrung bringen können, ob die auf der Liste genannten Personen wegen Betäubungsmitteldelikten oder wegen anderer Delikte vorbestraft bzw. allenfalls in Ermittlungs- und Strafverfahren verwickelt gewesen seien. Zudem sind Angaben über Strafen bzw. Vorstrafen von bestimmten Personen in Presseartikeln in der Regel weniger genau und verlässlich als diesbezügliche Einträge in amtlichen Registern. cc) Ob eine Tatsache ein Geheimnis im Sinne des Gesetzes ist, hängt nicht auch davon ab, wie gross das Interesse Dritter und insbesondere der Öffentlichkeit an der Bekanntgabe der Tatsache ist. Das Spannungsverhältnis, das in einem konkreten Fall zwischen dem Geheimhaltungsinteresse und dem öffentlichen Informationsinteresse bestehen kann, betrifft nicht den Tatbestand, sondern allenfalls die Rechtswidrigkeit des tatbestandsmässigen Verhaltens (vgl. dazu auch BGE 126 IV 236 E. 4d). 4. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe, wie auch die von ihm angefragte Verwaltungsassistentin, weder gewusst noch in Kauf genommen, dass Tatsachen betreffend Vorstrafen von bestimmten Personen Geheimnisse seien und die Erteilung einer diesbezüglichen Auskunft durch eine Beamtin im Sinne von Art. 320 StGB tatbestandsmässig sei. a) Anstifter ist, wer vorsätzlich einen andern zu einer Vorsatztat bestimmt. Der Vorsatz des Anstifters bezieht sich zum einen auf die Herbeiführung des Tatentschlusses und zum andern auf die Ausführung der Tat durch den Angestifteten (REHBERG/DONATSCH, a.a.O., S. 125/126). Eventualvorsatz genügt (BGE 116 IV 1 E. 3d, mit Hinweisen). Der Anstifter muss zumindest in Kauf nehmen, dass infolge seines Verhaltens der Angestiftete eine Handlung begeht, welche die objektiven und subjektiven Merkmale eines bestimmten Straftatbestands erfüllt. Die Tat, zu welcher angestiftet wird, muss ihrerseits eine Vorsatztat sein; ob insoweit Eventualdolus ausreicht oder direkter Vorsatz erforderlich ist, bestimmt sich nach den für die Tat geltenden Regeln. Bei der Straftat der Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB) genügt subjektiv Eventualvorsatz. Der Beschwerdeführer muss mithin in Kauf genommen haben, dass die Verwaltungsassistentin infolge seines Verhaltens zumindest eventualvorsätzlich ein Amtsgeheimnis verletzen könnte. b) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz konnte dem Beschwerdeführer in seiner langjährigen Tätigkeit als Polizei- und Gerichtsberichterstatter nicht entgangen sein, dass Tatsachen betreffend die Vorstrafen bestimmter Personen grundsätzlich geheim gehalten werden. Der Beschwerdeführer habe gewusst, dass der zuständige Bezirksanwalt Angaben über die Vorstrafen der festgenommenen Personen verweigert hatte. Er behaupte mit Recht nicht, dass andere Staats- und Bezirksanwälte, die eine etwas grosszügigere Informationspraxis betrieben, auf Wunsch von Journalisten konkrete Angaben betreffend die Vorstrafen einer Mehrzahl von Personen wegen bestimmter Delikte machen würden. Der Beschwerdeführer habe zumindest in Kauf genommen, dass die von ihm angefragte Verwaltungsassistentin möglicherweise geheime Daten vorsätzlich oder eventualvorsätzlich preisgeben werde. Die Verwaltungsassistentin habe ihrerseits zumindest in Kauf genommen, durch die Erteilung der gewünschten Auskünfte über die Strafregistereinträge von bestimmten Personen das Amtsgeheimnis zu verletzen. c/aa) Was der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzlichen Ausführungen zum Vorsatz der angestifteten Verwaltungsassistentin und zu seinem Anstiftungsvorsatz einwendet, betrifft grösstenteils die vorinstanzliche Beweiswürdigung und ist daher in diesem Verfahren unzulässig. Im Übrigen hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich in seinem Entscheid vom 25. September 2000 ausgeführt, die Vorinstanz habe in vertretbarer Beweiswürdigung und ohne Willkür davon ausgehen dürfen, dem Beschwerdeführer als erfahrenem Gerichtsberichterstatter könne nicht entgangen sein, dass insbesondere personenbezogene Angaben aus Untersuchungs- und Gerichtsverfahren Geheimnisqualität haben. Nach der landläufigen Anschauung des juristischen Laien (so genannte "Parallelwertung in der Laiensphäre") sind Einträge betreffend Vorstrafen von bestimmten Personen in nichtöffentlichen, amtlichen Registern Amtsgeheimnisse. Dass die erste Instanz die Vorstrafen nicht als Geheimnisse qualifizierte, ist unerheblich. Die erste Instanz ging zum einen zu Gunsten des Beschwerdeführers davon aus, dass über sämtliche Vorstrafen, welche die Verwaltungsassistentin ihm mitgeteilt habe, seinerzeit in den Medien berichtet worden sei, und dass zum andern das öffentliche Interesse an der Information über die Vorstrafen der festgenommenen Personen das Geheimhaltungsinteresse der Betroffenen überwiege. Die erste Instanz hat damit die Geheimnisqualität der Vorstrafen mit Überlegungen verneint, welche der Laie nicht anstellt. Inwiefern die Vorinstanz von unzutreffenden Begriffen des (Eventual-)Vorsatzes bei der Straftat der Verletzung des Amtsgeheimnisses sowie des Anstiftungsvorsatzes ausgegangen sei, wird in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Es kann im Übrigen ausgeschlossen werden, dass die Verwaltungsassistentin die Auskünfte betreffend Vorstrafen der wegen des Verdachts der Beteiligung am Fraumünsterpostraub festgenommenen Personen jedem beliebigen Fragesteller erteilt hätte. Die Verwaltungsassistentin war zur Auskunft bereit, weil der Beschwerdeführer, wie sie wusste, Reporter bei der Tageszeitung "Blick" ist und nach ihrer Einschätzung bei manchen Zürcher Bezirks- und Staatsanwälten "beliebt" war und als "vertrauenswürdig" galt. Die allfällige irrtümliche Annahme der Verwaltungsassistentin, einem solchen Journalisten dürfe die gewünschte Auskunft erteilt werden, betrifft nicht den Vorsatz. Ein allfälliger Rechtsirrtum der Verwaltungsassistentin, d.h. die irrtümliche Annahme, sie tue unter den gegebenen Umständen überhaupt nichts Unrechtes, wäre im vorliegenden Zusammenhang unerheblich, da er weder den Vorsatz der Verwaltungsassistentin noch den Anstiftungsvorsatz des Beschwerdeführers berührt. bb) Der Beschwerdeführer hatte im kantonalen Verfahren erklärt, es gehöre zu seinen Aufgaben als Journalist, Fragen zu stellen, und die angefragte Person müsse selbst wissen, ob sie antworten dürfe oder nicht. Die Frage nach Vorstrafen sei für ihn eine Routinefrage. Der eine beantworte sie, der andere nicht. Ob dies ein Amtsgeheimnis sei, müsse die Amtsperson wissen. Er müsse sich darüber keine Gedanken machen. Der Beschwerdeführer beanstandet in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, dass die Vorinstanz im angefochtenen Urteil aus dieser Äusserung auf eine den Eventualvorsatz in Bezug auf den Anstiftungserfolg begründende Gleichgültigkeit geschlossen habe. Damit werde dem Journalisten in seiner täglichen Arbeit eine unerträgliche Verantwortung zusätzlich aufgeladen. Bei jeder Frage im Rahmen der ordentlichen Recherchenarbeit müsste der Journalist sich quasi in die Rolle der angefragten Person hineindenken und für diese (mit-)entscheiden, ob sie die Frage aus Gründen von Amtspflichten oder aus irgendwelchen andern Gründen nicht beantworten dürfe. Dies könne nicht ernsthaft gefordert werden. Eine eventualvorsätzliche Verantwortlichkeit im Rahmen von Art. 24 StGB könne nicht durch eine Anfrage eines Journalisten im Rahmen seiner Recherchen begründet werden. Die Aufgaben des Journalisten, zu denen auch das Recherchieren gehört, berühren den Vorsatz nicht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ein Journalist unter dem Gesichtspunkt des Anstiftungsvorsatzes anders beurteilt werden sollte als irgendeine andere Person, die einen Beamten um Auskunft ersucht. Ob im Falle einer Frage an einen Beamten, deren Beantwortung den Tatbestand der Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB) erfüllt, Anstiftungsvorsatz gegeben sei, hängt von den konkreten Umständen des einzelnen Falles ab. Der Beschwerdeführer ersuchte die Verwaltungsassistentin um eine Auskunft, die ihm, wie er wusste, vom zuständigen Bezirksanwalt verweigert worden wäre. Es gehörte, wie er wusste, nicht zu den Aufgaben der Verwaltungsassistentin, in eigener Verantwortung über Vorstrafen von Personen zu informieren. Ihm konnte auch nicht entgangen sein, dass die Verwaltungsassistentin gerade in Anbetracht seiner Stellung als bekannter "Blick"-Reporter seiner Bitte entsprach und dass sie ein vergleichbares Ansinnen eines beliebigen Dritten zurückgewiesen hätte. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz den Anstiftungsvorsatz des Beschwerdeführers in der Form des Eventualdolus ohne Verletzung von Bundesrecht bejahen. Ob der Anstiftungsvorsatz auch anzunehmen wäre, wenn der Beschwerdeführer den zuständigen Bezirksanwalt oder einen andern Bezirks- oder Staatsanwalt um Auskunft betreffend Vorstrafen ersucht und diese erhalten hätte, kann hier dahingestellt bleiben. 5. a/aa) Der Beschwerdeführer meint, durch seinen Einbezug in ein Strafverfahren wegen angeblicher Anstiftung zur Straftat eines andern sei der in Art. 27bis StGB verankerte journalistische Quellenschutz unterlaufen worden. Der angefochtene Entscheid sei in Verletzung von Art. 27bis StGB ergangen. Der Einwand ist unbegründet. bb) Verweigern Personen, die sich beruflich mit der Veröffentlichung von Informationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums befassen, oder ihre Hilfspersonen das Zeugnis über die Identität des Autors oder über Inhalt und Quellen ihrer Informationen, so dürfen weder Strafen noch prozessuale Zwangsmassnahmen gegen sie verhängt werden (Art. 27bis Abs. 1 StGB). Dem Beschwerdeführer wird nicht vorgeworfen, er habe das Zeugnis über die Person verweigert, die ihm Auskunft über die Vorstrafen der wegen des Verdachts der Beteiligung am so genannten Fraumünsterpostraub Festgenommenen erteilt habe, und er ist nicht wegen einer solchen Weigerung bestraft worden. Die Verwaltungsassistentin hat sich selbst den Behörden gestellt. Als Beschuldigter in einem Strafverfahren wegen Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses konnte der Beschwerdeführer die Aussage verweigern. Die Eröffnung eines solchen Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer verstösst offensichtlich nicht gegen Sinn und Zweck des journalistischen Quellenschutzes, wie er in Art. 27bis StGB verankert ist. b/aa) Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die aus der verfassungsrechtlich verankerten Medienfreiheit (Art. 17 BV) fliessenden Berufspflichten des Journalisten geböten ganz allgemein, dass der Journalist in Wahrnehmung seiner Aufgaben im Rahmen der öffentlichen Meinungsbildung nur bestmöglich bestätigte Informationen veröffentliche. Wegen der mangelhaften Informationspolitik des im Fraumünsterpostraub-Fall zuständigen Bezirksanwalts sei der verantwortliche Journalist zur Wahrung seiner Berufspflichten geradezu darauf angewiesen gewesen, auf Ausweichstationen jeweils seine Recherchenergebnisse anfrageweise bestätigen zu lassen. Eine allfällige tatbestandsmässige Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses durch die gestellte Frage sei bei der gebotenen Abwägung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter jedenfalls durch die journalistische Berufspflicht gemäss Art. 32 StGB gerechtfertigt gewesen. Der Einwand ist unbegründet. bb) Das Interesse der wegen des Verdachts der Beteiligung am so genannten Fraumünsterpostraub festgenommenen Personen an der Geheimhaltung ihrer Vorstrafen war jedenfalls in jenem Stadium des Verfahrens gewichtiger als ein allfälliges Interesse der Öffentlichkeit an diesbezüglichen Informationen, welches im Übrigen ohnehin nicht auszumachen ist. Für die festgenommenen Personen galt die Unschuldsvermutung. Die Information der Öffentlichkeit über Vorstrafen hätte für die Betroffenen erhebliche persönliche Nachteile zur Folge haben und eine Vorverurteilung begünstigen können. Im Übrigen sind die in der "Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten" festgelegten Regeln keine Bestimmungen, deren Einhaltung ein tatbestandsmässiges Verhalten gemäss Art. 32 StGB rechtfertigen könnte. Dass sich gemäss der zitierten Erklärung die Journalistinnen und Journalisten "vom Recht der Öffentlichkeit leiten (lassen), die Wahrheit zu erfahren", bedeutet entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht, dass die tatbestandsmässige Beschaffung der Informationen über Vorstrafen gemäss Art. 32 StGB erlaubt gewesen sei. c) Der Beschwerdeführer beruft sich schliesslich auf den übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen. Dieser setzt voraus, dass die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendiges und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, welche der Täter zu wahren sucht (BGE 120 IV 208 E. 3a S. 213, mit Hinweisen). Inwiefern diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt seien, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen ist immerhin festzuhalten, dass der Beschwerdeführer, aus welchen Gründen auch immer, von einer Veröffentlichung der ihm von der Verwaltungsassistentin mitgeteilten Tatsachen betreffend die Vorstrafen der festgenommenen Personen absah. Diesen Umstand hat die Vorinstanz bei der Strafzumessung zu seinen Gunsten berücksichtigt.	de	Instigation à violation du secret de fonction (art. 24 al. 1, art. 320 ch. 1 al. 1 CP; éléments justificatifs (art. 27bis CP, art. 17 Cst., art. 32 CP, sauvegarde d'intérêts légitimes). Se rend coupable d'instigation à violation du secret de fonction celui qui, sachant que le procureur de district a refusé de donner des renseignements sur les condamnations antérieures de personnes arrêtées, s'adresse à une assistante administrative du Ministère public, lui envoie par télécopie une liste des personnes et la prie de lui faire suivre les renseignements correspondants enregistrés dans un ordinateur accessible pour elle au moyen d'un mot de passe, l'amenant ainsi à lui communiquer des données secrètes. Notion de "décider" autrui à commettre un crime ou un délit (consid. 2). Notion de "secret" relatif aux peines prononcées en audience publique et inscrites dans un registre officiel (consid. 3). Intention d'instiguer (consid. 4). L'ouverture d'une procédure pénale pour instigation à violation du secret de fonction n'est pas contraire au sens et au but de la protection des sources prévue à l'art. 27bis CP (consid. 5a). L'instigation à violation du secret de fonction ne saurait être justifiée par la liberté des médias ou par d'hypothétiques devoirs professionnels des journalistes (consid. 5b). Absence d'intérêts légitimes à sauvegarder (consid. 5c).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,565	127 IV 122	127 IV 122 Sachverhalt ab Seite 124 X., Reporter der Tageszeitung "Blick", rief am Vormittag des 10. September 1997 von seinem Wohnort in Horgen die Hauptnummer der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich an. Er bat die Verwaltungsassistentin Z., welche den Anruf entgegennahm, ihn mit einem Staatsanwalt zu verbinden. Die Verwaltungsassistentin antwortete, dass sämtliche Staatsanwälte abwesend seien. Im Verlauf des Telefongesprächs teilte X. der Verwaltungsassistentin mit, dass er im Besitz einer Liste mit den Namen und den Personalien von Personen sei, die in den vergangenen Tagen im Zusammenhang mit dem Fraumünsterpostraub vom 1. September 1997 festgenommen worden seien. Er bat die Verwaltungsassistentin, in den Registern der Staatsanwaltschaft nachzuschauen, ob diese Personen Vorstrafen, insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten, erwirkt hätten. Die Verwaltungsassistentin war dazu bereit. X. übermittelte ihr hierauf um 08.28 Uhr per Fax die Liste der Personen. Die Verwaltungsassistentin nahm Einsicht in das ihr mittels eines Passwortes zugängliche EDV-System der Geschäftskontrolle der Justizdirektion und klärte ab, ob die auf der Liste genannten Personen schon im Zusammenhang mit Strafverfahren, insbesondere wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, registriert waren. Die Verwaltungsassistentin vermerkte handschriftlich auf der ihr von X. übermittelten Liste bei den einzelnen Personen, ob Einträge wegen Betäubungsmitteldelikten ("BetmG") oder wegen anderer Delikte ("a.D.") oder keine Einträge ("n.g.") vorlagen. Die dergestalt ergänzte Liste sandte sie gleichentags, um 11.32 Uhr, ab dem Telefaxgerät der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich an X. Dieser publizierte die damit neu gewonnenen Informationen betreffend Vorstrafen der Festgenommenen allerdings nicht. Die Einzelrichterin in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich sprach X. am 12. Januar 1999 vom Vorwurf der Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses frei. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 7. September 1999 der Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 24 Abs. 1 i.V.m. Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von 500 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Verwaltungsassistentin Z. ist durch Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 22. April 1998 wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) mit einer Busse von 500 Franken bestraft worden. Der Strafbefehl ist in Rechtskraft erwachsen. Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat, wird gemäss Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. Geheimnisse im Sinne dieser Bestimmung sind Tatsachen, die nur einem begrenzten Personenkreis bekannt oder zugänglich sind, die der Geheimnisherr geheim halten will und an deren Geheimhaltung er ein berechtigtes Interesse hat (s. BGE 114 IV 44 E. 2). Zur Erfüllung des Tatbestands von Art. 320 StGB ist subjektiv Vorsatz erforderlich. Dabei genügt nach den allgemeinen Regeln Eventualdolus. Wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat, wird gemäss Art. 24 Abs. 1 StGB wegen Anstiftung nach der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft. Anstiftung ist das vorsätzliche Bestimmen eines andern zur Begehung einer vorsätzlichen rechtswidrigen Tat (s. BGE 116 IV 1 E. 3c, mit Hinweisen). Subjektiv genügt Eventualvorsatz. Der Anstifter muss mithin zumindest in Kauf nehmen, dass erstens infolge seines Verhaltens der Angestiftete eine bestimmte Handlung vornehmen werde und dass zweitens diese Handlung tatbestandsmässig und rechtswidrig ist. a) Die erste Instanz hat den Beschwerdeführer vom Vorwurf der Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses freigesprochen. Die ihm von der Verwaltungsassistentin mitgeteilten Tatsachen betreffend Vorstrafen bestimmter Personen seien keine Geheimnisse. Zudem sei das berechtigte Interesse der Öffentlichkeit, über Vorstrafen der wegen des Verdachts der Beteiligung am spektakulären Postraub festgenommenen Personen informiert zu werden, gewichtiger gewesen als das berechtigte Geheimhaltungsinteresse der Betroffenen. Die Verwaltungsassistentin habe weder gewusst noch in Kauf genommen, dass die dem Beschwerdeführer mitgeteilten Tatsachen betreffend Vorstrafen geheim seien; sie habe somit nicht vorsätzlich gehandelt. Auch der Beschwerdeführer habe weder gewusst noch in Kauf genommen, dass die von ihm erfragten und ihm mitgeteilten Tatsachen betreffend Vorstrafen bestimmter Personen geheim seien. b) Die Vorinstanz ist diesen Argumenten der ersten Instanz nicht gefolgt. Die Tatsachen betreffend Vorstrafen bestimmter Personen seien, auch wenn darüber in der Vergangenheit in der Presse berichtet und die entsprechenden Presseberichte archiviert worden sein sollten, Geheimnisse im Sinne des Gesetzes. Das allfällige diesbezügliche Informationsinteresse der Öffentlichkeit sei in Bezug auf den Tatbestand unerheblich und vermöchte eine Mitteilung über Vorstrafen von festgenommenen Personen nicht zu rechtfertigen. Der Beschwerdeführer habe zumindest in Kauf genommen, dass die von ihm erfragten Tatsachen betreffend Vorstrafen bestimmter Personen Geheimnisse seien und dass die Erteilung der gewünschten Auskünfte durch die Verwaltungsassistentin tatbestandsmässig und rechtswidrig sei. Auch die Verwaltungsassistentin habe dies zumindest in Kauf genommen. Durch sein Verhalten habe der Beschwerdeführer die Verwaltungsassistentin gemäss Art. 24 StGB vorsätzlich zu einer Straftat "bestimmt". 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Verwaltungsassistentin nicht im Sinne von Art. 24 StGB zu einer Straftat "bestimmt". a) In der Anklageschrift wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, dass er die von der Verwaltungsassistentin "zuerst gegen sein Ersuchen geäusserten Bedenken geschickt zerstreute und sie dazu überredete, für ihn persönlich die vorbereitete Personenliste zu prüfen". Hätte sich der Beschwerdeführer tatsächlich so verhalten, so hätte er die Verwaltungsassistentin ohne Zweifel im Sinne von Art. 24 StGB zu deren Verhalten "bestimmt". Die Vorinstanz nimmt indessen zu Gunsten des Beschwerdeführers an, dass die Verwaltungsassistentin keine Bedenken geäussert, dass er somit keine Bedenken geschickt zerstreut und die Verwaltungsassistentin auch nicht zu den von ihm gewünschten Informationen überredet habe. In tatsächlicher Hinsicht ist demnach davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Verwaltungsassistentin um Auskunft darüber ersuchte bzw. bat respektive anfragte, ob bestimmte Personen, die wegen des Verdachts der Beteiligung am Fraumünsterpostraub vom 1. September 1997 festgenommen worden waren, Vorstrafen insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten erwirkt hätten. Dabei hatte die Verwaltungsassistentin die Frage nicht bereits am Telefon zu beantworten; dazu wäre sie auch gar nicht in der Lage gewesen, da sie zunächst das EDV-Register, zu dem sie mittels eines Passwortes Zugang hatte, konsultieren musste. Vielmehr übermittelte der Beschwerdeführer per Fax die Liste der Personen an die Verwaltungsassistentin, welche darauf, den einzelnen Personen zugeordnet, handschriftlich vermerkte, ob Einträge betreffend Betäubungsmitteldelikte oder andere Delikte oder keine Einträge vorlagen, und die dergestalt ergänzte Liste per Fax an den Beschwerdeführer übermittelte. b/aa) Anstifter im Sinne von Art. 24 StGB ist, wer einen andern zu der von diesem verübten Straftat vorsätzlich bestimmt hat (celui qui aura intentionnellement décidé autrui à commettre ....; chiunque intenzionalmente determina altri a commettere ...). Durch die Anstiftung wird in einem andern der Entschluss zu einer bestimmten Tat hervorgerufen. Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein; es bedarf insofern eines Kausalzusammenhangs. Nicht erforderlich ist, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären. Auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist oder sich zur Begehung von Straftaten sogar anbietet, kann ein Tatentschluss noch hervorgerufen werden, und zwar so lange, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist (siehe zum Ganzen BGE 116 IV 1 E. 3c, mit Hinweisen). Anstiftung fällt aber ausser Betracht, wenn der andere zu einer bestimmten Tat bereits entschlossen ist (BGE 81 IV 147 E. 4, mit Hinweisen). Wer lediglich eine Situation schafft, in der sich ein anderer voraussichtlich zur Verübung einer Straftat entschliessen wird, ist nicht Anstifter (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl. 1996, § 13 N. 96; REHBERG/DONATSCH, Strafrecht I, 7. Aufl. 2001, S. 122). Erforderlich ist vielmehr eine psychische, geistige Beeinflussung, eine unmittelbare Einflussnahme auf die Willensbildung des andern. Als Anstiftungsmittel kommt dabei jedes motivierende Tun in Frage, alles, was im andern den Handlungsentschluss hervorrufen kann. Auch eine blosse Bitte, Anregung, konkludente Aufforderung sind taugliche Anstiftungsmittel (STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 96; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 24 N. 4; HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl. 1946, S. 226; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 4. Aufl. 1982, S. 292; LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du Code pénal Suisse, 1976, S. 128; MARION BERTSCHI-RIEMER, Die Anstiftung gemäss Art. 24 StGB, Diss. Zürich 1961, S. 38 f.; zum deutschen Recht, dessen § 26 StGB ebenfalls ein "Bestimmen" zur Tat voraussetzt, siehe Leipziger Kommentar (Roxin), 11. Aufl. 1993, § 26 N. 3 ff., 18, 58 ff.; vgl. ferner zum österreichischen Recht LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Aufl. 1992, § 12 N. 27 ff.). bb) Wird ein Straftatbestand durch Erteilung einer Auskunft, d.h. durch eine Antwort, erfüllt, so ist das Ersuchen um Auskunft, d.h. die Frage, objektiv Anstiftung zur Tat. Durch die Frage wird nicht lediglich eine Situation geschaffen, in welcher die angefragte Person voraussichtlich, nämlich durch Erteilung der Antwort, eine Straftat begehen wird. Durch die Frage wird vielmehr der Wunsch, die Bitte nach einer Antwort geäussert, zu einer Antwort aufgefordert und damit der Tatentschluss des Adressaten hervorgerufen. c) Der Beschwerdeführer hat die Verwaltungsassistentin um Auskunft darüber gebeten, ob bestimmte Personen insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten vorbestraft seien. Dadurch hat er sie im Sinne von Art. 24 StGB zu einem Verhalten bestimmt. Unerheblich ist, dass die Verwaltungsassistentin frei entscheiden konnte, ob sie die gewünschte Auskunft erteilen, und dass sie nach Bekundung ihrer diesbezüglichen Bereitschaft in Ruhe darüber befinden konnte, ob sie die ihr vom Beschwerdeführer per Fax übermittelte Personenliste durch Angaben über Vorstrafen ergänzen solle oder nicht; Anstiftung setzt nicht eine Überrumpelung des Angestifteten voraus. Unerheblich ist auch, dass zwischen dem Beschwerdeführer und der Verwaltungsassistentin keine persönliche Beziehung bestand; eine solche Beziehung ist nicht erforderlich. Das objektive Merkmal des "Bestimmens" im Sinne von Art. 24 StGB ist gegeben, weil der Beschwerdeführer durch seine Frage den Entschluss zur Antwort hervorgerufen hat; ohne Frage hätte es keine Antwort gegeben. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von ihm erfragten Tatsachen betreffend die Vorstrafen von bestimmten Personen seien keine Geheimnisse. a) Die Vorinstanz geht zu Gunsten des Beschwerdeführers davon aus, dass die ihm mitgeteilten Vorstrafen in öffentlichen Gerichtsverhandlungen ausgefällt und verkündet worden bzw. in öffentlichen Gerichtsverhandlungen zur Sprache gekommen seien. Die Vorstrafen seien aber gleichwohl als Geheimnisse zu betrachten. b/aa) Tatsachen, die in einer öffentlichen Gerichtsverhandlung zur Sprache kommen, sind keine Geheimnisse. Das Gesetz kann nicht Öffentlichkeit der Verhandlung und Geheimhaltung der darin zur Sprache kommenden Tatsachen gleichzeitig wollen (TRECHSEL, a.a.O., Art. 320 N. 5 am Ende). Was Gegenstand einer öffentlichen Gerichtsverhandlung ist, ist unabhängig davon, ob Zuhörer anwesend sind, nicht mehr geheim (zum deutschen Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl. 2001, § 203 N. 6). Dies bedeutet aber nicht, dass die in öffentlichen Verhandlungen verkündeten Strafen auch in der Zukunft nicht zu Geheimnissen werden können. bb) Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung (Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK [SR 0.101], Art. 135 GVG/ZH) soll den am Prozess beteiligten Personen eine korrekte Behandlung gewährleisten, und die Öffentlichkeit soll unmittelbar feststellen können, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird (HAEFLIGER/ SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 190 f.; SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Aufl. 1997, N. 153). Diese Zwecke der Öffentlichkeit der Verhandlung, welche unter anderem gerade auch für den Beschuldigten mit Nachteilen verbunden sein kann, sind mit der öffentlichen Verkündung des Strafurteils erfüllt. Nach der Verkündung kann die Tatsache der Bestrafung zu einem Geheimnis werden, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind. Geraten das Urteil bzw. der Name und die Identität des Verurteilten in Vergessenheit, so ist die Strafe nur noch einem begrenzten Kreis von Personen bekannt. Der Wille des Verurteilten an der Geheimhaltung der Vorstrafe wird respektiert, und sein Geheimhaltungsinteresse wird als berechtigt anerkannt. Dies ergibt sich auch aus Art. 363 StGB betreffend Mitteilung der Eintragungen im Strafregister: An Privatpersonen dürfen keine Auszüge aus dem Strafregister, die andere Personen betreffen, abgegeben werden (Abs. 2); so genannte gelöschte Einträge dürfen nur wenigen Behörden unter bestimmten Voraussetzungen mitgeteilt werden (Abs. 4). Allerdings können Strafurteile etwa durch Konsultation von Entscheidsammlungen, in denen die Urteile jedoch meistens anonymisiert sind, zur Kenntnis genommen werden sowie, falls darüber in der Presse berichtet worden ist, durch Konsultation von Pressearchiven. Solche Nachforschungen sind indessen in der Regel recht aufwändig. Der Beschwerdeführer, der seit vielen Jahren als Reporter bei der Tageszeitung "Blick" arbeitet, behauptet im Übrigen selber nicht, er hätte durch Nachforschungen in Pressearchiven ohne weiteres in Erfahrung bringen können, ob die auf der Liste genannten Personen wegen Betäubungsmitteldelikten oder wegen anderer Delikte vorbestraft bzw. allenfalls in Ermittlungs- und Strafverfahren verwickelt gewesen seien. Zudem sind Angaben über Strafen bzw. Vorstrafen von bestimmten Personen in Presseartikeln in der Regel weniger genau und verlässlich als diesbezügliche Einträge in amtlichen Registern. cc) Ob eine Tatsache ein Geheimnis im Sinne des Gesetzes ist, hängt nicht auch davon ab, wie gross das Interesse Dritter und insbesondere der Öffentlichkeit an der Bekanntgabe der Tatsache ist. Das Spannungsverhältnis, das in einem konkreten Fall zwischen dem Geheimhaltungsinteresse und dem öffentlichen Informationsinteresse bestehen kann, betrifft nicht den Tatbestand, sondern allenfalls die Rechtswidrigkeit des tatbestandsmässigen Verhaltens (vgl. dazu auch BGE 126 IV 236 E. 4d). 4. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe, wie auch die von ihm angefragte Verwaltungsassistentin, weder gewusst noch in Kauf genommen, dass Tatsachen betreffend Vorstrafen von bestimmten Personen Geheimnisse seien und die Erteilung einer diesbezüglichen Auskunft durch eine Beamtin im Sinne von Art. 320 StGB tatbestandsmässig sei. a) Anstifter ist, wer vorsätzlich einen andern zu einer Vorsatztat bestimmt. Der Vorsatz des Anstifters bezieht sich zum einen auf die Herbeiführung des Tatentschlusses und zum andern auf die Ausführung der Tat durch den Angestifteten (REHBERG/DONATSCH, a.a.O., S. 125/126). Eventualvorsatz genügt (BGE 116 IV 1 E. 3d, mit Hinweisen). Der Anstifter muss zumindest in Kauf nehmen, dass infolge seines Verhaltens der Angestiftete eine Handlung begeht, welche die objektiven und subjektiven Merkmale eines bestimmten Straftatbestands erfüllt. Die Tat, zu welcher angestiftet wird, muss ihrerseits eine Vorsatztat sein; ob insoweit Eventualdolus ausreicht oder direkter Vorsatz erforderlich ist, bestimmt sich nach den für die Tat geltenden Regeln. Bei der Straftat der Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB) genügt subjektiv Eventualvorsatz. Der Beschwerdeführer muss mithin in Kauf genommen haben, dass die Verwaltungsassistentin infolge seines Verhaltens zumindest eventualvorsätzlich ein Amtsgeheimnis verletzen könnte. b) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz konnte dem Beschwerdeführer in seiner langjährigen Tätigkeit als Polizei- und Gerichtsberichterstatter nicht entgangen sein, dass Tatsachen betreffend die Vorstrafen bestimmter Personen grundsätzlich geheim gehalten werden. Der Beschwerdeführer habe gewusst, dass der zuständige Bezirksanwalt Angaben über die Vorstrafen der festgenommenen Personen verweigert hatte. Er behaupte mit Recht nicht, dass andere Staats- und Bezirksanwälte, die eine etwas grosszügigere Informationspraxis betrieben, auf Wunsch von Journalisten konkrete Angaben betreffend die Vorstrafen einer Mehrzahl von Personen wegen bestimmter Delikte machen würden. Der Beschwerdeführer habe zumindest in Kauf genommen, dass die von ihm angefragte Verwaltungsassistentin möglicherweise geheime Daten vorsätzlich oder eventualvorsätzlich preisgeben werde. Die Verwaltungsassistentin habe ihrerseits zumindest in Kauf genommen, durch die Erteilung der gewünschten Auskünfte über die Strafregistereinträge von bestimmten Personen das Amtsgeheimnis zu verletzen. c/aa) Was der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzlichen Ausführungen zum Vorsatz der angestifteten Verwaltungsassistentin und zu seinem Anstiftungsvorsatz einwendet, betrifft grösstenteils die vorinstanzliche Beweiswürdigung und ist daher in diesem Verfahren unzulässig. Im Übrigen hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich in seinem Entscheid vom 25. September 2000 ausgeführt, die Vorinstanz habe in vertretbarer Beweiswürdigung und ohne Willkür davon ausgehen dürfen, dem Beschwerdeführer als erfahrenem Gerichtsberichterstatter könne nicht entgangen sein, dass insbesondere personenbezogene Angaben aus Untersuchungs- und Gerichtsverfahren Geheimnisqualität haben. Nach der landläufigen Anschauung des juristischen Laien (so genannte "Parallelwertung in der Laiensphäre") sind Einträge betreffend Vorstrafen von bestimmten Personen in nichtöffentlichen, amtlichen Registern Amtsgeheimnisse. Dass die erste Instanz die Vorstrafen nicht als Geheimnisse qualifizierte, ist unerheblich. Die erste Instanz ging zum einen zu Gunsten des Beschwerdeführers davon aus, dass über sämtliche Vorstrafen, welche die Verwaltungsassistentin ihm mitgeteilt habe, seinerzeit in den Medien berichtet worden sei, und dass zum andern das öffentliche Interesse an der Information über die Vorstrafen der festgenommenen Personen das Geheimhaltungsinteresse der Betroffenen überwiege. Die erste Instanz hat damit die Geheimnisqualität der Vorstrafen mit Überlegungen verneint, welche der Laie nicht anstellt. Inwiefern die Vorinstanz von unzutreffenden Begriffen des (Eventual-)Vorsatzes bei der Straftat der Verletzung des Amtsgeheimnisses sowie des Anstiftungsvorsatzes ausgegangen sei, wird in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Es kann im Übrigen ausgeschlossen werden, dass die Verwaltungsassistentin die Auskünfte betreffend Vorstrafen der wegen des Verdachts der Beteiligung am Fraumünsterpostraub festgenommenen Personen jedem beliebigen Fragesteller erteilt hätte. Die Verwaltungsassistentin war zur Auskunft bereit, weil der Beschwerdeführer, wie sie wusste, Reporter bei der Tageszeitung "Blick" ist und nach ihrer Einschätzung bei manchen Zürcher Bezirks- und Staatsanwälten "beliebt" war und als "vertrauenswürdig" galt. Die allfällige irrtümliche Annahme der Verwaltungsassistentin, einem solchen Journalisten dürfe die gewünschte Auskunft erteilt werden, betrifft nicht den Vorsatz. Ein allfälliger Rechtsirrtum der Verwaltungsassistentin, d.h. die irrtümliche Annahme, sie tue unter den gegebenen Umständen überhaupt nichts Unrechtes, wäre im vorliegenden Zusammenhang unerheblich, da er weder den Vorsatz der Verwaltungsassistentin noch den Anstiftungsvorsatz des Beschwerdeführers berührt. bb) Der Beschwerdeführer hatte im kantonalen Verfahren erklärt, es gehöre zu seinen Aufgaben als Journalist, Fragen zu stellen, und die angefragte Person müsse selbst wissen, ob sie antworten dürfe oder nicht. Die Frage nach Vorstrafen sei für ihn eine Routinefrage. Der eine beantworte sie, der andere nicht. Ob dies ein Amtsgeheimnis sei, müsse die Amtsperson wissen. Er müsse sich darüber keine Gedanken machen. Der Beschwerdeführer beanstandet in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, dass die Vorinstanz im angefochtenen Urteil aus dieser Äusserung auf eine den Eventualvorsatz in Bezug auf den Anstiftungserfolg begründende Gleichgültigkeit geschlossen habe. Damit werde dem Journalisten in seiner täglichen Arbeit eine unerträgliche Verantwortung zusätzlich aufgeladen. Bei jeder Frage im Rahmen der ordentlichen Recherchenarbeit müsste der Journalist sich quasi in die Rolle der angefragten Person hineindenken und für diese (mit-)entscheiden, ob sie die Frage aus Gründen von Amtspflichten oder aus irgendwelchen andern Gründen nicht beantworten dürfe. Dies könne nicht ernsthaft gefordert werden. Eine eventualvorsätzliche Verantwortlichkeit im Rahmen von Art. 24 StGB könne nicht durch eine Anfrage eines Journalisten im Rahmen seiner Recherchen begründet werden. Die Aufgaben des Journalisten, zu denen auch das Recherchieren gehört, berühren den Vorsatz nicht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ein Journalist unter dem Gesichtspunkt des Anstiftungsvorsatzes anders beurteilt werden sollte als irgendeine andere Person, die einen Beamten um Auskunft ersucht. Ob im Falle einer Frage an einen Beamten, deren Beantwortung den Tatbestand der Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB) erfüllt, Anstiftungsvorsatz gegeben sei, hängt von den konkreten Umständen des einzelnen Falles ab. Der Beschwerdeführer ersuchte die Verwaltungsassistentin um eine Auskunft, die ihm, wie er wusste, vom zuständigen Bezirksanwalt verweigert worden wäre. Es gehörte, wie er wusste, nicht zu den Aufgaben der Verwaltungsassistentin, in eigener Verantwortung über Vorstrafen von Personen zu informieren. Ihm konnte auch nicht entgangen sein, dass die Verwaltungsassistentin gerade in Anbetracht seiner Stellung als bekannter "Blick"-Reporter seiner Bitte entsprach und dass sie ein vergleichbares Ansinnen eines beliebigen Dritten zurückgewiesen hätte. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz den Anstiftungsvorsatz des Beschwerdeführers in der Form des Eventualdolus ohne Verletzung von Bundesrecht bejahen. Ob der Anstiftungsvorsatz auch anzunehmen wäre, wenn der Beschwerdeführer den zuständigen Bezirksanwalt oder einen andern Bezirks- oder Staatsanwalt um Auskunft betreffend Vorstrafen ersucht und diese erhalten hätte, kann hier dahingestellt bleiben. 5. a/aa) Der Beschwerdeführer meint, durch seinen Einbezug in ein Strafverfahren wegen angeblicher Anstiftung zur Straftat eines andern sei der in Art. 27bis StGB verankerte journalistische Quellenschutz unterlaufen worden. Der angefochtene Entscheid sei in Verletzung von Art. 27bis StGB ergangen. Der Einwand ist unbegründet. bb) Verweigern Personen, die sich beruflich mit der Veröffentlichung von Informationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums befassen, oder ihre Hilfspersonen das Zeugnis über die Identität des Autors oder über Inhalt und Quellen ihrer Informationen, so dürfen weder Strafen noch prozessuale Zwangsmassnahmen gegen sie verhängt werden (Art. 27bis Abs. 1 StGB). Dem Beschwerdeführer wird nicht vorgeworfen, er habe das Zeugnis über die Person verweigert, die ihm Auskunft über die Vorstrafen der wegen des Verdachts der Beteiligung am so genannten Fraumünsterpostraub Festgenommenen erteilt habe, und er ist nicht wegen einer solchen Weigerung bestraft worden. Die Verwaltungsassistentin hat sich selbst den Behörden gestellt. Als Beschuldigter in einem Strafverfahren wegen Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses konnte der Beschwerdeführer die Aussage verweigern. Die Eröffnung eines solchen Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer verstösst offensichtlich nicht gegen Sinn und Zweck des journalistischen Quellenschutzes, wie er in Art. 27bis StGB verankert ist. b/aa) Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die aus der verfassungsrechtlich verankerten Medienfreiheit (Art. 17 BV) fliessenden Berufspflichten des Journalisten geböten ganz allgemein, dass der Journalist in Wahrnehmung seiner Aufgaben im Rahmen der öffentlichen Meinungsbildung nur bestmöglich bestätigte Informationen veröffentliche. Wegen der mangelhaften Informationspolitik des im Fraumünsterpostraub-Fall zuständigen Bezirksanwalts sei der verantwortliche Journalist zur Wahrung seiner Berufspflichten geradezu darauf angewiesen gewesen, auf Ausweichstationen jeweils seine Recherchenergebnisse anfrageweise bestätigen zu lassen. Eine allfällige tatbestandsmässige Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses durch die gestellte Frage sei bei der gebotenen Abwägung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter jedenfalls durch die journalistische Berufspflicht gemäss Art. 32 StGB gerechtfertigt gewesen. Der Einwand ist unbegründet. bb) Das Interesse der wegen des Verdachts der Beteiligung am so genannten Fraumünsterpostraub festgenommenen Personen an der Geheimhaltung ihrer Vorstrafen war jedenfalls in jenem Stadium des Verfahrens gewichtiger als ein allfälliges Interesse der Öffentlichkeit an diesbezüglichen Informationen, welches im Übrigen ohnehin nicht auszumachen ist. Für die festgenommenen Personen galt die Unschuldsvermutung. Die Information der Öffentlichkeit über Vorstrafen hätte für die Betroffenen erhebliche persönliche Nachteile zur Folge haben und eine Vorverurteilung begünstigen können. Im Übrigen sind die in der "Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten" festgelegten Regeln keine Bestimmungen, deren Einhaltung ein tatbestandsmässiges Verhalten gemäss Art. 32 StGB rechtfertigen könnte. Dass sich gemäss der zitierten Erklärung die Journalistinnen und Journalisten "vom Recht der Öffentlichkeit leiten (lassen), die Wahrheit zu erfahren", bedeutet entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht, dass die tatbestandsmässige Beschaffung der Informationen über Vorstrafen gemäss Art. 32 StGB erlaubt gewesen sei. c) Der Beschwerdeführer beruft sich schliesslich auf den übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen. Dieser setzt voraus, dass die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendiges und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, welche der Täter zu wahren sucht (BGE 120 IV 208 E. 3a S. 213, mit Hinweisen). Inwiefern diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt seien, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen ist immerhin festzuhalten, dass der Beschwerdeführer, aus welchen Gründen auch immer, von einer Veröffentlichung der ihm von der Verwaltungsassistentin mitgeteilten Tatsachen betreffend die Vorstrafen der festgenommenen Personen absah. Diesen Umstand hat die Vorinstanz bei der Strafzumessung zu seinen Gunsten berücksichtigt.	de	Istigazione alla violazione del segreto d'ufficio (art. 24 cpv. 1, 320 no 1 cpv. 1 CP); motivi giustificativi (art. 27bis CP, art. 17 Cost., art. 32 CP, salvaguardia d'interessi legittimi). È colpevole d'istigazione alla violazione del segreto d'ufficio, chi, pur sapendo che il procuratore di distretto ha rifiutato di fornire informazioni sulle precedenti condanne di persone arrestate, si rivolge a un'assistente amministrativa del Ministero pubblico, le spedisce via fax una lista di persone, la prega di trasmettergli le informazioni, registrate in un computer a lei accessibile tramite codice di accesso, e la induce così a rivelargli dati segreti. Nozione di "determinare" altri a commettere un crimine o un delitto (consid. 2). Nozione di "segreto" concernente le pene pronunciate in udienza pubblica e iscritte in un registro ufficiale (consid. 3). Intenzione di istigare (consid. 4). L'apertura di un procedimento penale per istigazione alla violazione del segreto d'ufficio è conforme al senso e allo scopo della tutela delle fonti prevista all'art. 27bis CP (consid. 5a). L'istigazione alla violazione del segreto d'ufficio non si giustifica né in nome della libertà di stampa né di ipotetici doveri professionali dei giornalisti (consid. 5b). Nella fattispecie non vi sono interessi legittimi da salvaguardare (consid. 5c).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,566	127 IV 135	127 IV 135 Sachverhalt ab Seite 135 A.- Die Behörden des Kantons Basel-Landschaft führen seit Oktober 2000 eine Strafuntersuchung gegen B. insbesondere wegen Diebstahls, Betruges und Veruntreuung. Die Behörden des Kantons Basel-Stadt führen ebenfalls seit Oktober 2000 gegen B. eine Strafuntersuchung insbesondere wegen mehrfacher Zechprellerei. Dieses Verfahren wurde am 28. März 2001 durch das Bezirksstatthalteramt Arlesheim/BL übernommen. Die Behörden des Kantons Bern führen gegen B. seit längerem eine Strafuntersuchung wegen sexueller Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), eventuell Versuchs dazu, und Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB), angeblich begangen 1996, eventuell 1997. Gestützt auf den übereinstimmenden Überweisungsbeschluss der Untersuchungsrichterin und des Prokurators vom 11. Januar 2001 sprach das Kreisgericht VIII Bern-Laupen B. wegen dieser Delikte mit Urteil vom 23./24. Oktober 2000 im Sinne eines Schuldinterlokutes im Sinne von Art. 294 StrV/BE schuldig. B.- Am 21. Dezember 2000 ersuchte das Bezirksstatthalteramt Arlesheim/BL die Behörden des Kantons Bern, das bisher durch dieses Amt geführte Verfahren zu übernehmen. Am 5. Januar 2001 lehnte der Generalprokurator des Kantons Bern eine Übernahme des Verfahrens ab. Ein Meinungsaustausch zwischen den beiden Behörden führte zu keiner Einigung in der Frage des Gerichtsstandes. C.- Mit Gesuch vom 28. März 2001 beantragt das Bezirksstatthalteramt Arlesheim/BL, die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Bern berechtigt und verpflichtet zu erklären, die B. vorgeworfenen strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, das Gesuch abzuweisen und die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Basel-Landschaft zuständig zu erklären. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und Beurteilung der anderen Taten zuständig (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). b) Die mit der schwersten Strafe bedrohte, dem Beschuldigten vorgeworfene strafbare Handlung ist die von ihm angeblich im Kanton Bern verübte Vergewaltigung. Dass der Beschuldigte damit in Anwendung von Art. 350 Ziff. 1 StGB im Kanton Bern zu verfolgen wäre, ist unbestritten. Der Gesuchsgegner vertritt jedoch die Auffassung, es sei im Kanton Bern mit dem Schuldspruch vom 24. Oktober 2000 bereits ein Strafurteil ergangen, womit diese Vergewaltigung bei Anhebung des Meinungsaustausches betreffend den Gerichtsstand am 21. Dezember 2000 im Kanton Bern nicht mehr verfolgt worden sei. c) Der Gesuchsteller beruft sich demgegenüber auf BGE 111 IV 45. Nach diesem Urteil gilt der Täter wegen der ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen erst dann nicht mehr als verfolgt, wenn ein Sachurteil vorliegt, mit anderen Worten wenn über den Schuld- und den Strafpunkt entschieden und damit das Verfahren mindestens vor einer Instanz abgeschlossen ist. In jenem Urteil erkannte die Anklagekammer des Bundesgerichts, ein solcher Verfahrensabschluss liege nicht vor, wenn das Gericht das Urteil aussetze, bis ein Gutachten über die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten vorliege und damit über die Sanktion entschieden werden könne; dies gelte auch, wenn der Beschuldigte in den Erwägungen des Gerichts im Sinne der Anklage schuldig gesprochen worden sei; der Beschuldigte müsse auch in diesem Fall noch als verfolgt gelten. Die Anklagekammer des Bundesgerichts begründete dies damit, dass sich erst auf Grund des Expertenberichts entscheiden lasse, ob das Verfahren ohne neue Hauptverhandlung abgeschlossen werden könne; das Gutachten stelle nämlich ein neues Beweismittel dar, mit welchem neue Tatsachen ins Verfahren eingeführt werden könnten, zu denen der Angeklagte Anspruch auf Stellungnahme habe. Der Gesuchsteller ist nun der Auffassung, auch im vorliegenden Fall sei mit dem Teilurteil über die Folgen des Schuldspruches noch nicht entschieden worden, da noch das Ergebnis eines in Auftrag gegebenen psychiatrischen Obergutachtens abgewartet werden soll. Auch der Umstand, dass nach bernischem Recht das gefällte Teilurteil erst nach dem noch zu erlassenden ganzen Urteil durch Rechtsmittel weitergezogen werden könne, spreche dafür, dass der Beschuldigte noch als verfolgt im Sinne von Art. 350 StGB zu gelten habe. d) Mit dem Schuldinterlokut im Sinne von Art. 294 StrV/BE wird in einer ersten Verhandlung und Beratung ein Teilurteil über die Schuldfrage und damit über die Frage der Tatbegehung gefällt. In einem zweiten Urteil wird sodann nur noch über die Folgen des Schuld- oder Freispruches verhandelt und beraten. Gegenstand des Schuldinterlokutes ist somit die reine Tatfeststellung, das heisst die Feststellung, ob der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Tat begangen habe (BEATRICE BILAND-ZIMMERMANN, Das Schuldinterlokut in der Hauptverhandlung, Diss. Zürich 1975, S. 2). In diesem ersten Verhandlungsabschnitt werden nach einhelliger Auffassung der objektive und subjektive Tatbestand sowie Vorsatz oder Fahrlässigkeit beurteilt; auch Rechtfertigungsgründe sind hier zu erörtern (BEAT WOLFFERS, Das Schuldinterlokut in der Schweiz, insbesondere im Kanton Bern, in: ZStrR 117/1999 S. 225; BILAND-ZIMMERMANN, a.a.O., S. 75 f.). In der Praxis von Bedeutung ist das Schuldinterlokut vor allem in Fällen, in denen besondere Beweiserhebungen zur Festsetzung der Strafe erfolgen müssen, wie etwa die nachträgliche Anordnung einer psychiatrischen Expertise (BILAND-ZIMMERMANN, a.a.O., S. 114). Im Kanton Bern hat das (zudem sehr selten zur Anwendung gelangende) Schuldinterlokut absolute Bindungswirkung, das heisst, alle Prozessbeteiligten sind an den Entscheid gebunden und ein Zurückkommen darauf ist im laufenden Verfahren ausgeschlossen (WOLFFERS, a.a.O., S. 226 mit Hinweis auf JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht, Bern 1997, Rz. 1554, und THOMAS MAURER, Das neue bernische Strafverfahren, Bern 1996, S. 85). e) Die in Art. 349 und 350 StGB umschriebenen Gerichtsstände sind Erscheinungsformen eines vom Gesetz zwar nicht ausdrücklich aufgestellten, aber doch vorausgesetzten prozessualen Vereinigungsprinzips, das einerseits auf dem Gebot der prozessualen Zweckmässigkeit beruht (einheitliche Beweisführung und Verteidigung etc.) und andererseits eine einheitliche Anwendung der materiell-rechtlichen Strafzumessungsgrundsätze ermöglichen und erlauben soll, dass insbesondere die in Art. 68 Ziff. 1 StGB vorgesehene Gesamtstrafe ausgesprochen werden kann (vgl. Art. 350 Ziff. 2 StGB). Der Gerichtsstand ist daher grundsätzlich so zu bestimmen, dass dieses Ziel erreicht werden kann. Das Vereinigungsprinzip findet nur dort eine Einschränkung, wo seine Beachtung nicht mehr die bezweckte Erleichterung, sondern eine Erschwerung des Verfahrens bewirkt und prozessual unzweckmässig ist (SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 10). Dass das bernische Schuldinterlokut nach Auffassung der oben erwähnten Autoren grundsätzlich absolute Bindungswirkung entfaltet, ändert nichts daran, dass mit dem Schuldspruch allein das erstinstanzliche Verfahren noch nicht abgeschlossen ist. Solange die Strafe noch nicht festgelegt ist, kann immer noch eine einheitliche Strafzumessung für neu bekannt gewordene strafbare Handlungen des Beschuldigten erreicht werden. Die Bindungswirkung des Schuldinterlokuts betrifft allein die Delikte, die Gegenstand der ihm zu Grunde liegenden Anklage bildeten. Sie steht daher einer Beurteilung anderer strafbarer Handlungen auf Grund einer neuen und zusätzlichen Anklage in der zweiten oder im zweiten Teil der Hauptverhandlung nicht entgegen. Es muss daher auch beim Schuldinterlokut - wo stets noch eine Hauptverhandlung bzw. ein zweiter Abschnitt derselben stattfindet (Art. 294 StrV/BE; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl., Basel 1999, § 82 N 29) - dabei bleiben, dass der Täter erst nicht mehr als verfolgt gelten kann, wenn auch über den Strafpunkt erstinstanzlich entschieden ist. Dies entspricht nicht nur am besten dem Vereinigungsprinzip, sondern stellt in aller Regel auch die prozessökonomischere Lösung dar. Das Argument des Gesuchsgegners, anders als in BGE 111 IV 45, wo noch kein Teilurteil gefällt worden sei, sei im vorliegenden Fall eine gemeinsame Beurteilung aller dem Beschuldigten zur Last gelegten strafbaren Handlungen in einem Gerichtsverfahren nicht mehr möglich, da sich nach dem Schuldinterlokut auch im Kanton Bern ein neues Gericht mit den noch nicht beurteilten und zu übernehmenden strafbaren Handlungen - die zudem ausschliesslich in einem anderen Kanton verübt worden seien - befassen müsste, ist unbehelflich. Denn Art. 350 StGB gilt auch innerkantonal (BGE 113 Ia 165 E. 3) und geht allfälligen entgegenstehenden kantonalen Bestimmungen vor (BGE 122 IV 250 E. 3b). Damit sind auch die durch den Beschuldigten in den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft verübten Delikte durch dasselbe bernische Gericht zu beurteilen, welches die Delikte dieses Täters bereits mit dem Schuldinterlokut beurteilte. f) Triftige Gründe für ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Denn nachdem zunächst noch eine psychiatrische (Ober-)Begutachtung des Täters erforderlich ist, um die Sanktion festlegen zu können, könnten auch die Behörden des Kantons Basel-Landschaft das bisher durch sie geführte Verfahren nicht durch Urteil zum Abschluss bringen, bevor dieses Obergutachten vorliegt.	de	Art. 350 Ziff. 1 StGB; Bestimmung des Gerichtsstandes beim Schuldinterlokut. Beim Schuldinterlokut (im Sinne von Art. 294 StrV/BE) gilt der Täter noch als verfolgt, solange nicht erstinstanzlich über den Strafpunkt entschieden ist (E. 2).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,567	127 IV 135	127 IV 135 Sachverhalt ab Seite 135 A.- Die Behörden des Kantons Basel-Landschaft führen seit Oktober 2000 eine Strafuntersuchung gegen B. insbesondere wegen Diebstahls, Betruges und Veruntreuung. Die Behörden des Kantons Basel-Stadt führen ebenfalls seit Oktober 2000 gegen B. eine Strafuntersuchung insbesondere wegen mehrfacher Zechprellerei. Dieses Verfahren wurde am 28. März 2001 durch das Bezirksstatthalteramt Arlesheim/BL übernommen. Die Behörden des Kantons Bern führen gegen B. seit längerem eine Strafuntersuchung wegen sexueller Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), eventuell Versuchs dazu, und Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB), angeblich begangen 1996, eventuell 1997. Gestützt auf den übereinstimmenden Überweisungsbeschluss der Untersuchungsrichterin und des Prokurators vom 11. Januar 2001 sprach das Kreisgericht VIII Bern-Laupen B. wegen dieser Delikte mit Urteil vom 23./24. Oktober 2000 im Sinne eines Schuldinterlokutes im Sinne von Art. 294 StrV/BE schuldig. B.- Am 21. Dezember 2000 ersuchte das Bezirksstatthalteramt Arlesheim/BL die Behörden des Kantons Bern, das bisher durch dieses Amt geführte Verfahren zu übernehmen. Am 5. Januar 2001 lehnte der Generalprokurator des Kantons Bern eine Übernahme des Verfahrens ab. Ein Meinungsaustausch zwischen den beiden Behörden führte zu keiner Einigung in der Frage des Gerichtsstandes. C.- Mit Gesuch vom 28. März 2001 beantragt das Bezirksstatthalteramt Arlesheim/BL, die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Bern berechtigt und verpflichtet zu erklären, die B. vorgeworfenen strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, das Gesuch abzuweisen und die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Basel-Landschaft zuständig zu erklären. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und Beurteilung der anderen Taten zuständig (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). b) Die mit der schwersten Strafe bedrohte, dem Beschuldigten vorgeworfene strafbare Handlung ist die von ihm angeblich im Kanton Bern verübte Vergewaltigung. Dass der Beschuldigte damit in Anwendung von Art. 350 Ziff. 1 StGB im Kanton Bern zu verfolgen wäre, ist unbestritten. Der Gesuchsgegner vertritt jedoch die Auffassung, es sei im Kanton Bern mit dem Schuldspruch vom 24. Oktober 2000 bereits ein Strafurteil ergangen, womit diese Vergewaltigung bei Anhebung des Meinungsaustausches betreffend den Gerichtsstand am 21. Dezember 2000 im Kanton Bern nicht mehr verfolgt worden sei. c) Der Gesuchsteller beruft sich demgegenüber auf BGE 111 IV 45. Nach diesem Urteil gilt der Täter wegen der ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen erst dann nicht mehr als verfolgt, wenn ein Sachurteil vorliegt, mit anderen Worten wenn über den Schuld- und den Strafpunkt entschieden und damit das Verfahren mindestens vor einer Instanz abgeschlossen ist. In jenem Urteil erkannte die Anklagekammer des Bundesgerichts, ein solcher Verfahrensabschluss liege nicht vor, wenn das Gericht das Urteil aussetze, bis ein Gutachten über die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten vorliege und damit über die Sanktion entschieden werden könne; dies gelte auch, wenn der Beschuldigte in den Erwägungen des Gerichts im Sinne der Anklage schuldig gesprochen worden sei; der Beschuldigte müsse auch in diesem Fall noch als verfolgt gelten. Die Anklagekammer des Bundesgerichts begründete dies damit, dass sich erst auf Grund des Expertenberichts entscheiden lasse, ob das Verfahren ohne neue Hauptverhandlung abgeschlossen werden könne; das Gutachten stelle nämlich ein neues Beweismittel dar, mit welchem neue Tatsachen ins Verfahren eingeführt werden könnten, zu denen der Angeklagte Anspruch auf Stellungnahme habe. Der Gesuchsteller ist nun der Auffassung, auch im vorliegenden Fall sei mit dem Teilurteil über die Folgen des Schuldspruches noch nicht entschieden worden, da noch das Ergebnis eines in Auftrag gegebenen psychiatrischen Obergutachtens abgewartet werden soll. Auch der Umstand, dass nach bernischem Recht das gefällte Teilurteil erst nach dem noch zu erlassenden ganzen Urteil durch Rechtsmittel weitergezogen werden könne, spreche dafür, dass der Beschuldigte noch als verfolgt im Sinne von Art. 350 StGB zu gelten habe. d) Mit dem Schuldinterlokut im Sinne von Art. 294 StrV/BE wird in einer ersten Verhandlung und Beratung ein Teilurteil über die Schuldfrage und damit über die Frage der Tatbegehung gefällt. In einem zweiten Urteil wird sodann nur noch über die Folgen des Schuld- oder Freispruches verhandelt und beraten. Gegenstand des Schuldinterlokutes ist somit die reine Tatfeststellung, das heisst die Feststellung, ob der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Tat begangen habe (BEATRICE BILAND-ZIMMERMANN, Das Schuldinterlokut in der Hauptverhandlung, Diss. Zürich 1975, S. 2). In diesem ersten Verhandlungsabschnitt werden nach einhelliger Auffassung der objektive und subjektive Tatbestand sowie Vorsatz oder Fahrlässigkeit beurteilt; auch Rechtfertigungsgründe sind hier zu erörtern (BEAT WOLFFERS, Das Schuldinterlokut in der Schweiz, insbesondere im Kanton Bern, in: ZStrR 117/1999 S. 225; BILAND-ZIMMERMANN, a.a.O., S. 75 f.). In der Praxis von Bedeutung ist das Schuldinterlokut vor allem in Fällen, in denen besondere Beweiserhebungen zur Festsetzung der Strafe erfolgen müssen, wie etwa die nachträgliche Anordnung einer psychiatrischen Expertise (BILAND-ZIMMERMANN, a.a.O., S. 114). Im Kanton Bern hat das (zudem sehr selten zur Anwendung gelangende) Schuldinterlokut absolute Bindungswirkung, das heisst, alle Prozessbeteiligten sind an den Entscheid gebunden und ein Zurückkommen darauf ist im laufenden Verfahren ausgeschlossen (WOLFFERS, a.a.O., S. 226 mit Hinweis auf JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht, Bern 1997, Rz. 1554, und THOMAS MAURER, Das neue bernische Strafverfahren, Bern 1996, S. 85). e) Die in Art. 349 und 350 StGB umschriebenen Gerichtsstände sind Erscheinungsformen eines vom Gesetz zwar nicht ausdrücklich aufgestellten, aber doch vorausgesetzten prozessualen Vereinigungsprinzips, das einerseits auf dem Gebot der prozessualen Zweckmässigkeit beruht (einheitliche Beweisführung und Verteidigung etc.) und andererseits eine einheitliche Anwendung der materiell-rechtlichen Strafzumessungsgrundsätze ermöglichen und erlauben soll, dass insbesondere die in Art. 68 Ziff. 1 StGB vorgesehene Gesamtstrafe ausgesprochen werden kann (vgl. Art. 350 Ziff. 2 StGB). Der Gerichtsstand ist daher grundsätzlich so zu bestimmen, dass dieses Ziel erreicht werden kann. Das Vereinigungsprinzip findet nur dort eine Einschränkung, wo seine Beachtung nicht mehr die bezweckte Erleichterung, sondern eine Erschwerung des Verfahrens bewirkt und prozessual unzweckmässig ist (SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 10). Dass das bernische Schuldinterlokut nach Auffassung der oben erwähnten Autoren grundsätzlich absolute Bindungswirkung entfaltet, ändert nichts daran, dass mit dem Schuldspruch allein das erstinstanzliche Verfahren noch nicht abgeschlossen ist. Solange die Strafe noch nicht festgelegt ist, kann immer noch eine einheitliche Strafzumessung für neu bekannt gewordene strafbare Handlungen des Beschuldigten erreicht werden. Die Bindungswirkung des Schuldinterlokuts betrifft allein die Delikte, die Gegenstand der ihm zu Grunde liegenden Anklage bildeten. Sie steht daher einer Beurteilung anderer strafbarer Handlungen auf Grund einer neuen und zusätzlichen Anklage in der zweiten oder im zweiten Teil der Hauptverhandlung nicht entgegen. Es muss daher auch beim Schuldinterlokut - wo stets noch eine Hauptverhandlung bzw. ein zweiter Abschnitt derselben stattfindet (Art. 294 StrV/BE; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl., Basel 1999, § 82 N 29) - dabei bleiben, dass der Täter erst nicht mehr als verfolgt gelten kann, wenn auch über den Strafpunkt erstinstanzlich entschieden ist. Dies entspricht nicht nur am besten dem Vereinigungsprinzip, sondern stellt in aller Regel auch die prozessökonomischere Lösung dar. Das Argument des Gesuchsgegners, anders als in BGE 111 IV 45, wo noch kein Teilurteil gefällt worden sei, sei im vorliegenden Fall eine gemeinsame Beurteilung aller dem Beschuldigten zur Last gelegten strafbaren Handlungen in einem Gerichtsverfahren nicht mehr möglich, da sich nach dem Schuldinterlokut auch im Kanton Bern ein neues Gericht mit den noch nicht beurteilten und zu übernehmenden strafbaren Handlungen - die zudem ausschliesslich in einem anderen Kanton verübt worden seien - befassen müsste, ist unbehelflich. Denn Art. 350 StGB gilt auch innerkantonal (BGE 113 Ia 165 E. 3) und geht allfälligen entgegenstehenden kantonalen Bestimmungen vor (BGE 122 IV 250 E. 3b). Damit sind auch die durch den Beschuldigten in den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft verübten Delikte durch dasselbe bernische Gericht zu beurteilen, welches die Delikte dieses Täters bereits mit dem Schuldinterlokut beurteilte. f) Triftige Gründe für ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Denn nachdem zunächst noch eine psychiatrische (Ober-)Begutachtung des Täters erforderlich ist, um die Sanktion festlegen zu können, könnten auch die Behörden des Kantons Basel-Landschaft das bisher durch sie geführte Verfahren nicht durch Urteil zum Abschluss bringen, bevor dieses Obergutachten vorliegt.	de	Art. 350 ch. 1 CP; détermination du for en cas de scission des débats. En cas de scission des débats (au sens de l'art. 294 du Code de procédure pénale bernois), l'inculpé est considéré comme encore "poursuivi" tant que la première instance ne s'est pas prononcée également sur la peine (consid. 2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,568	127 IV 135	127 IV 135 Sachverhalt ab Seite 135 A.- Die Behörden des Kantons Basel-Landschaft führen seit Oktober 2000 eine Strafuntersuchung gegen B. insbesondere wegen Diebstahls, Betruges und Veruntreuung. Die Behörden des Kantons Basel-Stadt führen ebenfalls seit Oktober 2000 gegen B. eine Strafuntersuchung insbesondere wegen mehrfacher Zechprellerei. Dieses Verfahren wurde am 28. März 2001 durch das Bezirksstatthalteramt Arlesheim/BL übernommen. Die Behörden des Kantons Bern führen gegen B. seit längerem eine Strafuntersuchung wegen sexueller Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), eventuell Versuchs dazu, und Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB), angeblich begangen 1996, eventuell 1997. Gestützt auf den übereinstimmenden Überweisungsbeschluss der Untersuchungsrichterin und des Prokurators vom 11. Januar 2001 sprach das Kreisgericht VIII Bern-Laupen B. wegen dieser Delikte mit Urteil vom 23./24. Oktober 2000 im Sinne eines Schuldinterlokutes im Sinne von Art. 294 StrV/BE schuldig. B.- Am 21. Dezember 2000 ersuchte das Bezirksstatthalteramt Arlesheim/BL die Behörden des Kantons Bern, das bisher durch dieses Amt geführte Verfahren zu übernehmen. Am 5. Januar 2001 lehnte der Generalprokurator des Kantons Bern eine Übernahme des Verfahrens ab. Ein Meinungsaustausch zwischen den beiden Behörden führte zu keiner Einigung in der Frage des Gerichtsstandes. C.- Mit Gesuch vom 28. März 2001 beantragt das Bezirksstatthalteramt Arlesheim/BL, die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Bern berechtigt und verpflichtet zu erklären, die B. vorgeworfenen strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, das Gesuch abzuweisen und die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Basel-Landschaft zuständig zu erklären. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und Beurteilung der anderen Taten zuständig (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). b) Die mit der schwersten Strafe bedrohte, dem Beschuldigten vorgeworfene strafbare Handlung ist die von ihm angeblich im Kanton Bern verübte Vergewaltigung. Dass der Beschuldigte damit in Anwendung von Art. 350 Ziff. 1 StGB im Kanton Bern zu verfolgen wäre, ist unbestritten. Der Gesuchsgegner vertritt jedoch die Auffassung, es sei im Kanton Bern mit dem Schuldspruch vom 24. Oktober 2000 bereits ein Strafurteil ergangen, womit diese Vergewaltigung bei Anhebung des Meinungsaustausches betreffend den Gerichtsstand am 21. Dezember 2000 im Kanton Bern nicht mehr verfolgt worden sei. c) Der Gesuchsteller beruft sich demgegenüber auf BGE 111 IV 45. Nach diesem Urteil gilt der Täter wegen der ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen erst dann nicht mehr als verfolgt, wenn ein Sachurteil vorliegt, mit anderen Worten wenn über den Schuld- und den Strafpunkt entschieden und damit das Verfahren mindestens vor einer Instanz abgeschlossen ist. In jenem Urteil erkannte die Anklagekammer des Bundesgerichts, ein solcher Verfahrensabschluss liege nicht vor, wenn das Gericht das Urteil aussetze, bis ein Gutachten über die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten vorliege und damit über die Sanktion entschieden werden könne; dies gelte auch, wenn der Beschuldigte in den Erwägungen des Gerichts im Sinne der Anklage schuldig gesprochen worden sei; der Beschuldigte müsse auch in diesem Fall noch als verfolgt gelten. Die Anklagekammer des Bundesgerichts begründete dies damit, dass sich erst auf Grund des Expertenberichts entscheiden lasse, ob das Verfahren ohne neue Hauptverhandlung abgeschlossen werden könne; das Gutachten stelle nämlich ein neues Beweismittel dar, mit welchem neue Tatsachen ins Verfahren eingeführt werden könnten, zu denen der Angeklagte Anspruch auf Stellungnahme habe. Der Gesuchsteller ist nun der Auffassung, auch im vorliegenden Fall sei mit dem Teilurteil über die Folgen des Schuldspruches noch nicht entschieden worden, da noch das Ergebnis eines in Auftrag gegebenen psychiatrischen Obergutachtens abgewartet werden soll. Auch der Umstand, dass nach bernischem Recht das gefällte Teilurteil erst nach dem noch zu erlassenden ganzen Urteil durch Rechtsmittel weitergezogen werden könne, spreche dafür, dass der Beschuldigte noch als verfolgt im Sinne von Art. 350 StGB zu gelten habe. d) Mit dem Schuldinterlokut im Sinne von Art. 294 StrV/BE wird in einer ersten Verhandlung und Beratung ein Teilurteil über die Schuldfrage und damit über die Frage der Tatbegehung gefällt. In einem zweiten Urteil wird sodann nur noch über die Folgen des Schuld- oder Freispruches verhandelt und beraten. Gegenstand des Schuldinterlokutes ist somit die reine Tatfeststellung, das heisst die Feststellung, ob der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Tat begangen habe (BEATRICE BILAND-ZIMMERMANN, Das Schuldinterlokut in der Hauptverhandlung, Diss. Zürich 1975, S. 2). In diesem ersten Verhandlungsabschnitt werden nach einhelliger Auffassung der objektive und subjektive Tatbestand sowie Vorsatz oder Fahrlässigkeit beurteilt; auch Rechtfertigungsgründe sind hier zu erörtern (BEAT WOLFFERS, Das Schuldinterlokut in der Schweiz, insbesondere im Kanton Bern, in: ZStrR 117/1999 S. 225; BILAND-ZIMMERMANN, a.a.O., S. 75 f.). In der Praxis von Bedeutung ist das Schuldinterlokut vor allem in Fällen, in denen besondere Beweiserhebungen zur Festsetzung der Strafe erfolgen müssen, wie etwa die nachträgliche Anordnung einer psychiatrischen Expertise (BILAND-ZIMMERMANN, a.a.O., S. 114). Im Kanton Bern hat das (zudem sehr selten zur Anwendung gelangende) Schuldinterlokut absolute Bindungswirkung, das heisst, alle Prozessbeteiligten sind an den Entscheid gebunden und ein Zurückkommen darauf ist im laufenden Verfahren ausgeschlossen (WOLFFERS, a.a.O., S. 226 mit Hinweis auf JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht, Bern 1997, Rz. 1554, und THOMAS MAURER, Das neue bernische Strafverfahren, Bern 1996, S. 85). e) Die in Art. 349 und 350 StGB umschriebenen Gerichtsstände sind Erscheinungsformen eines vom Gesetz zwar nicht ausdrücklich aufgestellten, aber doch vorausgesetzten prozessualen Vereinigungsprinzips, das einerseits auf dem Gebot der prozessualen Zweckmässigkeit beruht (einheitliche Beweisführung und Verteidigung etc.) und andererseits eine einheitliche Anwendung der materiell-rechtlichen Strafzumessungsgrundsätze ermöglichen und erlauben soll, dass insbesondere die in Art. 68 Ziff. 1 StGB vorgesehene Gesamtstrafe ausgesprochen werden kann (vgl. Art. 350 Ziff. 2 StGB). Der Gerichtsstand ist daher grundsätzlich so zu bestimmen, dass dieses Ziel erreicht werden kann. Das Vereinigungsprinzip findet nur dort eine Einschränkung, wo seine Beachtung nicht mehr die bezweckte Erleichterung, sondern eine Erschwerung des Verfahrens bewirkt und prozessual unzweckmässig ist (SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 10). Dass das bernische Schuldinterlokut nach Auffassung der oben erwähnten Autoren grundsätzlich absolute Bindungswirkung entfaltet, ändert nichts daran, dass mit dem Schuldspruch allein das erstinstanzliche Verfahren noch nicht abgeschlossen ist. Solange die Strafe noch nicht festgelegt ist, kann immer noch eine einheitliche Strafzumessung für neu bekannt gewordene strafbare Handlungen des Beschuldigten erreicht werden. Die Bindungswirkung des Schuldinterlokuts betrifft allein die Delikte, die Gegenstand der ihm zu Grunde liegenden Anklage bildeten. Sie steht daher einer Beurteilung anderer strafbarer Handlungen auf Grund einer neuen und zusätzlichen Anklage in der zweiten oder im zweiten Teil der Hauptverhandlung nicht entgegen. Es muss daher auch beim Schuldinterlokut - wo stets noch eine Hauptverhandlung bzw. ein zweiter Abschnitt derselben stattfindet (Art. 294 StrV/BE; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl., Basel 1999, § 82 N 29) - dabei bleiben, dass der Täter erst nicht mehr als verfolgt gelten kann, wenn auch über den Strafpunkt erstinstanzlich entschieden ist. Dies entspricht nicht nur am besten dem Vereinigungsprinzip, sondern stellt in aller Regel auch die prozessökonomischere Lösung dar. Das Argument des Gesuchsgegners, anders als in BGE 111 IV 45, wo noch kein Teilurteil gefällt worden sei, sei im vorliegenden Fall eine gemeinsame Beurteilung aller dem Beschuldigten zur Last gelegten strafbaren Handlungen in einem Gerichtsverfahren nicht mehr möglich, da sich nach dem Schuldinterlokut auch im Kanton Bern ein neues Gericht mit den noch nicht beurteilten und zu übernehmenden strafbaren Handlungen - die zudem ausschliesslich in einem anderen Kanton verübt worden seien - befassen müsste, ist unbehelflich. Denn Art. 350 StGB gilt auch innerkantonal (BGE 113 Ia 165 E. 3) und geht allfälligen entgegenstehenden kantonalen Bestimmungen vor (BGE 122 IV 250 E. 3b). Damit sind auch die durch den Beschuldigten in den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft verübten Delikte durch dasselbe bernische Gericht zu beurteilen, welches die Delikte dieses Täters bereits mit dem Schuldinterlokut beurteilte. f) Triftige Gründe für ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Denn nachdem zunächst noch eine psychiatrische (Ober-)Begutachtung des Täters erforderlich ist, um die Sanktion festlegen zu können, könnten auch die Behörden des Kantons Basel-Landschaft das bisher durch sie geführte Verfahren nicht durch Urteil zum Abschluss bringen, bevor dieses Obergutachten vorliegt.	de	Art. 350 n. 1 CP; determinazione del foro in caso di scissione dei dibattimenti. In caso di scissione dei dibattimenti (ai sensi dell'art. 294 del Codice di procedura penale bernese), l'imputato è considerato come ancora "perseguito" fin quando la prima istanza non si è pronunciata anche sulla pena (consid. 2).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,569	127 IV 141	127 IV 141 Sachverhalt ab Seite 141 A.- Par jugement du 1er mars 2000, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné A., pour dénonciation calomnieuse, à la peine de 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans, et l'époux de celle-ci, pour diffamation, dénonciation calomnieuse et instigation à cette infraction ainsi que pour faux témoignage, à la peine de 12 mois d'emprisonnement, également avec sursis pendant 3 ans. Il a par ailleurs statué sur des conclusions civiles formulées par cinq plaignants. En substance, il était reproché à A. d'avoir, dès le 25 octobre 1995, à l'instigation de son mari, dénoncé à la police et au juge d'instruction, comme auteurs de crimes, notamment de viol et d'extorsion, les cinq plaignants, alors qu'elle les savait innocents, en vue de faire ouvrir contre eux une poursuite pénale. B.- Par arrêt du 17 juillet 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis les recours formés contre ce jugement par A. et son époux, qui contestaient tant leur condamnation pénale et la peine que la décision sur les conclusions civiles. Sur le plan pénal, elle a réformé le jugement qui lui était déféré en ce sens qu'elle a libéré l'époux de A. de l'accusation de diffamation; sur le plan civil, elle a modifié le jugement en ce sens qu'elle a réduit de 10'000 francs à 5000 francs le montant alloué à titre de réparation du tort moral à E., D. et C. et de 10'000 francs à 7000 francs celui alloué au même titre à F., réduisant également de 2500 francs à 1000 francs le montant alloué à titre de dépens pénaux à D., C. et B. et de 6000 francs à 3000 francs celui alloué à ce titre à F. Pour le surplus, les recours ont été écartés et le jugement confirmé. C.- A. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral en ce qui concerne les conclusions civiles. Invoquant notamment une violation de l'art. 49 al. 1 CO, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle donne acte aux intimés de leurs réserves civiles. Le Tribunal fédéral a déclaré le pourvoi irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) Le pourvoi en nullité est ouvert, à l'exclusion du recours en réforme, pour se plaindre de la décision civile rendue dans le cadre de la procédure pénale, lorsque les conclusions civiles ont été jugées en même temps que l'action pénale (art. 271 al. 1 PPF [RS 312.0]; ATF 118 II 410 consid. 1 p. 412). b) Si la Cour de cassation n'est pas saisie en même temps de l'action pénale et qu'un recours en réforme sans égard à la valeur litigieuse n'est pas possible (cf. art. 45 OJ), le pourvoi sur l'action civile n'est recevable que pour autant que celle-ci atteigne la valeur litigieuse requise pour un recours en réforme (art. 271 al. 2 PPF), soit 8000 francs (art. 46 OJ). La valeur litigieuse est fixée d'après les prétentions encore contestées devant la dernière juridiction cantonale (cf. art. 46 OJ). Elle doit en principe être indiquée dans le pourvoi sur les conclusions civiles, comme dans le recours en réforme (cf. art. 55 al. 1 let. a OJ). L'omission de cette indication entraîne l'irrecevabilité du pourvoi, lorsque la valeur litigieuse ne peut être déterminée d'emblée et avec certitude sur la base de l'acte de recours, de la décision attaquée et des pièces du dossier (cf. ATF 117 IV 270 consid. 3b p. 273; également ATF 109 II 491 consid. 1c/ee p. 493). Il n'incombe en effet pas au Tribunal fédéral de procéder à des investigations approfondies afin de déterminer la valeur litigieuse. Sous peine d'irrecevabilité, le recourant doit donc fournir, de manière claire et suffisante, les indications nécessaires pour que la Cour de cassation puisse déterminer si les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignent la valeur litigieuse requise. c) Selon la jurisprudence, les conclusions relatives aux prétentions civiles doivent en règle générale être chiffrées dans le pourvoi en nullité comme dans le recours en réforme; à ce défaut, le pourvoi est irrecevable, à moins que la motivation du pourvoi, en relation avec l'arrêt attaqué, permette de discerner de manière certaine quels sont les montants contestés par le recourant (ATF 125 III 412 consid. 1). d) Dans un pourvoi en nullité sur les conclusions civiles, le recourant doit prendre des conclusions concrètes; une conclusion tendant simplement à l'annulation de la décision attaquée est en règle générale insuffisante et entraîne l'irrecevabilité du pourvoi. Cela vaut également lorsque le pourvoi est dirigé en même temps contre l'action pénale; le recourant doit alors formuler, en plus de la conclusion tendant, sur le plan pénal, à l'annulation de la décision attaquée, des conclusions séparées et concrètes sur le plan civil. 2. a) Dans la mesure où, en instance cantonale, les conclusions civiles ont été jugées en même temps que l'action pénale, la recourante, bien qu'elle conteste exclusivement le prononcé sur les conclusions civiles, est recevable à le faire par la voie du pourvoi en nullité, aux conditions de l'art. 271 al. 2 PPF. b) Comme, dans le cas d'espèce, la Cour de céans n'est pas saisie en même temps de l'action pénale et qu'un recours en réforme sans égard à la valeur litigieuse n'est pas possible, le pourvoi sur l'action civile ne serait recevable que pour autant que celle-ci atteigne la valeur litigieuse requise pour un recours en réforme, soit 8000 francs. La recourante n'indique pas la valeur litigieuse. Du jugement de première instance, il ressort que les intimés E., D., C. et F. ont obtenu, chacun, 10'000 francs à titre de réparation du tort moral et que l'intimée B. a obtenu 3000 francs à ce titre. Aucun d'eux n'a recouru contre ce jugement. De son côté, la recourante, sur le plan civil, s'est bornée à conclure, dans son recours cantonal, à la suppression des chiffres V à IX du dispositif du jugement de première instance, par lesquels le tribunal avait statué sur les conclusions civiles formulées par les intimés, et à ce qu'il soit donné acte à ces derniers de leurs réserves civiles, autrement dit à demander qu'ils soient renvoyés à agir devant le juge civil. Une telle conclusion ne permet manifestement pas de discerner dans quelle mesure elle contestait le prononcé de première instance sur les conclusions civiles, ni, partant, de déterminer si les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignent la valeur litigieuse requise. La motivation présentée à l'appui de cette conclusion ne permet pas non plus de le faire, dès lors qu'elle se réduit à contester les "montants exorbitants alloués aux plaignants". Le pourvoi est par conséquent irrecevable. c) Au demeurant, le pourvoi eût de toute manière dû être déclaré irrecevable pour un autre motif. La recourante ne prend aucune conclusion chiffrée; plus est, elle ne prend aucune conclusion concrète, mais se borne à demander l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle donne acte aux intimés de leurs réserves civiles. De la motivation de son pourvoi, il résulte qu'elle ne conteste pas le principe de sa responsabilité civile ni, par conséquent, devoir indemniser les intimés pour le tort moral qu'ils ont subi à raison de son comportement. Elle ne prétend pas non plus que les montants qui leur ont été alloués à ce titre par la cour cantonale seraient excessifs; elle n'indique en tout cas aucunement dans quelle mesure ils le seraient. Soutenant que la cour cantonale ne disposait pas d'éléments suffisants pour le faire, elle lui reproche d'avoir fixé elle-même les montants des indemnités pour tort moral, au lieu de donner acte aux intimés de leurs réserves civiles et de les renvoyer à agir devant le juge civil. Elle ne saurait toutefois se plaindre de ce que l'affaire n'ait pas été renvoyée au civil que pour autant qu'elle entende contester les indemnités qu'elle a été condamnée à payer et que sa motivation permette de discerner clairement dans quelle mesure elle entend le faire. Or, la recourante ne fournit aucune explication qui permette de discerner si et dans quelle mesure elle entend contester les indemnités pour tort moral allouées aux intimés.	fr	Art. 271 Abs. 1 und 2 BStP; Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt. Eine Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt hat grundsätzlich anzugeben, ob die Berufungssumme erreicht ist (E. 1b). Die Rechtsbegehren hinsichtlich der Zivilansprüche sind in der Regel zu beziffern (E. 1c). Die Anfechtung des Urteils im Strafpunkt enthebt den Beschwerdeführer nicht von der Pflicht, im Zivilpunkt konkrete Rechtsbegehren zu stellen (E. 1d).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,570	127 IV 141	127 IV 141 Sachverhalt ab Seite 141 A.- Par jugement du 1er mars 2000, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné A., pour dénonciation calomnieuse, à la peine de 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans, et l'époux de celle-ci, pour diffamation, dénonciation calomnieuse et instigation à cette infraction ainsi que pour faux témoignage, à la peine de 12 mois d'emprisonnement, également avec sursis pendant 3 ans. Il a par ailleurs statué sur des conclusions civiles formulées par cinq plaignants. En substance, il était reproché à A. d'avoir, dès le 25 octobre 1995, à l'instigation de son mari, dénoncé à la police et au juge d'instruction, comme auteurs de crimes, notamment de viol et d'extorsion, les cinq plaignants, alors qu'elle les savait innocents, en vue de faire ouvrir contre eux une poursuite pénale. B.- Par arrêt du 17 juillet 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis les recours formés contre ce jugement par A. et son époux, qui contestaient tant leur condamnation pénale et la peine que la décision sur les conclusions civiles. Sur le plan pénal, elle a réformé le jugement qui lui était déféré en ce sens qu'elle a libéré l'époux de A. de l'accusation de diffamation; sur le plan civil, elle a modifié le jugement en ce sens qu'elle a réduit de 10'000 francs à 5000 francs le montant alloué à titre de réparation du tort moral à E., D. et C. et de 10'000 francs à 7000 francs celui alloué au même titre à F., réduisant également de 2500 francs à 1000 francs le montant alloué à titre de dépens pénaux à D., C. et B. et de 6000 francs à 3000 francs celui alloué à ce titre à F. Pour le surplus, les recours ont été écartés et le jugement confirmé. C.- A. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral en ce qui concerne les conclusions civiles. Invoquant notamment une violation de l'art. 49 al. 1 CO, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle donne acte aux intimés de leurs réserves civiles. Le Tribunal fédéral a déclaré le pourvoi irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) Le pourvoi en nullité est ouvert, à l'exclusion du recours en réforme, pour se plaindre de la décision civile rendue dans le cadre de la procédure pénale, lorsque les conclusions civiles ont été jugées en même temps que l'action pénale (art. 271 al. 1 PPF [RS 312.0]; ATF 118 II 410 consid. 1 p. 412). b) Si la Cour de cassation n'est pas saisie en même temps de l'action pénale et qu'un recours en réforme sans égard à la valeur litigieuse n'est pas possible (cf. art. 45 OJ), le pourvoi sur l'action civile n'est recevable que pour autant que celle-ci atteigne la valeur litigieuse requise pour un recours en réforme (art. 271 al. 2 PPF), soit 8000 francs (art. 46 OJ). La valeur litigieuse est fixée d'après les prétentions encore contestées devant la dernière juridiction cantonale (cf. art. 46 OJ). Elle doit en principe être indiquée dans le pourvoi sur les conclusions civiles, comme dans le recours en réforme (cf. art. 55 al. 1 let. a OJ). L'omission de cette indication entraîne l'irrecevabilité du pourvoi, lorsque la valeur litigieuse ne peut être déterminée d'emblée et avec certitude sur la base de l'acte de recours, de la décision attaquée et des pièces du dossier (cf. ATF 117 IV 270 consid. 3b p. 273; également ATF 109 II 491 consid. 1c/ee p. 493). Il n'incombe en effet pas au Tribunal fédéral de procéder à des investigations approfondies afin de déterminer la valeur litigieuse. Sous peine d'irrecevabilité, le recourant doit donc fournir, de manière claire et suffisante, les indications nécessaires pour que la Cour de cassation puisse déterminer si les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignent la valeur litigieuse requise. c) Selon la jurisprudence, les conclusions relatives aux prétentions civiles doivent en règle générale être chiffrées dans le pourvoi en nullité comme dans le recours en réforme; à ce défaut, le pourvoi est irrecevable, à moins que la motivation du pourvoi, en relation avec l'arrêt attaqué, permette de discerner de manière certaine quels sont les montants contestés par le recourant (ATF 125 III 412 consid. 1). d) Dans un pourvoi en nullité sur les conclusions civiles, le recourant doit prendre des conclusions concrètes; une conclusion tendant simplement à l'annulation de la décision attaquée est en règle générale insuffisante et entraîne l'irrecevabilité du pourvoi. Cela vaut également lorsque le pourvoi est dirigé en même temps contre l'action pénale; le recourant doit alors formuler, en plus de la conclusion tendant, sur le plan pénal, à l'annulation de la décision attaquée, des conclusions séparées et concrètes sur le plan civil. 2. a) Dans la mesure où, en instance cantonale, les conclusions civiles ont été jugées en même temps que l'action pénale, la recourante, bien qu'elle conteste exclusivement le prononcé sur les conclusions civiles, est recevable à le faire par la voie du pourvoi en nullité, aux conditions de l'art. 271 al. 2 PPF. b) Comme, dans le cas d'espèce, la Cour de céans n'est pas saisie en même temps de l'action pénale et qu'un recours en réforme sans égard à la valeur litigieuse n'est pas possible, le pourvoi sur l'action civile ne serait recevable que pour autant que celle-ci atteigne la valeur litigieuse requise pour un recours en réforme, soit 8000 francs. La recourante n'indique pas la valeur litigieuse. Du jugement de première instance, il ressort que les intimés E., D., C. et F. ont obtenu, chacun, 10'000 francs à titre de réparation du tort moral et que l'intimée B. a obtenu 3000 francs à ce titre. Aucun d'eux n'a recouru contre ce jugement. De son côté, la recourante, sur le plan civil, s'est bornée à conclure, dans son recours cantonal, à la suppression des chiffres V à IX du dispositif du jugement de première instance, par lesquels le tribunal avait statué sur les conclusions civiles formulées par les intimés, et à ce qu'il soit donné acte à ces derniers de leurs réserves civiles, autrement dit à demander qu'ils soient renvoyés à agir devant le juge civil. Une telle conclusion ne permet manifestement pas de discerner dans quelle mesure elle contestait le prononcé de première instance sur les conclusions civiles, ni, partant, de déterminer si les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignent la valeur litigieuse requise. La motivation présentée à l'appui de cette conclusion ne permet pas non plus de le faire, dès lors qu'elle se réduit à contester les "montants exorbitants alloués aux plaignants". Le pourvoi est par conséquent irrecevable. c) Au demeurant, le pourvoi eût de toute manière dû être déclaré irrecevable pour un autre motif. La recourante ne prend aucune conclusion chiffrée; plus est, elle ne prend aucune conclusion concrète, mais se borne à demander l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle donne acte aux intimés de leurs réserves civiles. De la motivation de son pourvoi, il résulte qu'elle ne conteste pas le principe de sa responsabilité civile ni, par conséquent, devoir indemniser les intimés pour le tort moral qu'ils ont subi à raison de son comportement. Elle ne prétend pas non plus que les montants qui leur ont été alloués à ce titre par la cour cantonale seraient excessifs; elle n'indique en tout cas aucunement dans quelle mesure ils le seraient. Soutenant que la cour cantonale ne disposait pas d'éléments suffisants pour le faire, elle lui reproche d'avoir fixé elle-même les montants des indemnités pour tort moral, au lieu de donner acte aux intimés de leurs réserves civiles et de les renvoyer à agir devant le juge civil. Elle ne saurait toutefois se plaindre de ce que l'affaire n'ait pas été renvoyée au civil que pour autant qu'elle entende contester les indemnités qu'elle a été condamnée à payer et que sa motivation permette de discerner clairement dans quelle mesure elle entend le faire. Or, la recourante ne fournit aucune explication qui permette de discerner si et dans quelle mesure elle entend contester les indemnités pour tort moral allouées aux intimés.	fr	Art. 271 al. 1 et 2 PPF; pourvoi en nullité sur les conclusions civiles. Dans un pourvoi en nullité sur les conclusions civiles, la valeur litigieuse requise, le cas échéant, doit en principe être indiquée dans l'acte de recours (consid. 1b). Les conclusions relatives aux prétentions civiles doivent en règle générale être chiffrées (consid. 1c). Le recourant doit prendre des conclusions concrètes sur le plan civil, aussi lorsque le pourvoi est dirigé en même temps contre l'action pénale (consid. 1d).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,571	127 IV 141	127 IV 141 Sachverhalt ab Seite 141 A.- Par jugement du 1er mars 2000, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné A., pour dénonciation calomnieuse, à la peine de 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans, et l'époux de celle-ci, pour diffamation, dénonciation calomnieuse et instigation à cette infraction ainsi que pour faux témoignage, à la peine de 12 mois d'emprisonnement, également avec sursis pendant 3 ans. Il a par ailleurs statué sur des conclusions civiles formulées par cinq plaignants. En substance, il était reproché à A. d'avoir, dès le 25 octobre 1995, à l'instigation de son mari, dénoncé à la police et au juge d'instruction, comme auteurs de crimes, notamment de viol et d'extorsion, les cinq plaignants, alors qu'elle les savait innocents, en vue de faire ouvrir contre eux une poursuite pénale. B.- Par arrêt du 17 juillet 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis les recours formés contre ce jugement par A. et son époux, qui contestaient tant leur condamnation pénale et la peine que la décision sur les conclusions civiles. Sur le plan pénal, elle a réformé le jugement qui lui était déféré en ce sens qu'elle a libéré l'époux de A. de l'accusation de diffamation; sur le plan civil, elle a modifié le jugement en ce sens qu'elle a réduit de 10'000 francs à 5000 francs le montant alloué à titre de réparation du tort moral à E., D. et C. et de 10'000 francs à 7000 francs celui alloué au même titre à F., réduisant également de 2500 francs à 1000 francs le montant alloué à titre de dépens pénaux à D., C. et B. et de 6000 francs à 3000 francs celui alloué à ce titre à F. Pour le surplus, les recours ont été écartés et le jugement confirmé. C.- A. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral en ce qui concerne les conclusions civiles. Invoquant notamment une violation de l'art. 49 al. 1 CO, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle donne acte aux intimés de leurs réserves civiles. Le Tribunal fédéral a déclaré le pourvoi irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) Le pourvoi en nullité est ouvert, à l'exclusion du recours en réforme, pour se plaindre de la décision civile rendue dans le cadre de la procédure pénale, lorsque les conclusions civiles ont été jugées en même temps que l'action pénale (art. 271 al. 1 PPF [RS 312.0]; ATF 118 II 410 consid. 1 p. 412). b) Si la Cour de cassation n'est pas saisie en même temps de l'action pénale et qu'un recours en réforme sans égard à la valeur litigieuse n'est pas possible (cf. art. 45 OJ), le pourvoi sur l'action civile n'est recevable que pour autant que celle-ci atteigne la valeur litigieuse requise pour un recours en réforme (art. 271 al. 2 PPF), soit 8000 francs (art. 46 OJ). La valeur litigieuse est fixée d'après les prétentions encore contestées devant la dernière juridiction cantonale (cf. art. 46 OJ). Elle doit en principe être indiquée dans le pourvoi sur les conclusions civiles, comme dans le recours en réforme (cf. art. 55 al. 1 let. a OJ). L'omission de cette indication entraîne l'irrecevabilité du pourvoi, lorsque la valeur litigieuse ne peut être déterminée d'emblée et avec certitude sur la base de l'acte de recours, de la décision attaquée et des pièces du dossier (cf. ATF 117 IV 270 consid. 3b p. 273; également ATF 109 II 491 consid. 1c/ee p. 493). Il n'incombe en effet pas au Tribunal fédéral de procéder à des investigations approfondies afin de déterminer la valeur litigieuse. Sous peine d'irrecevabilité, le recourant doit donc fournir, de manière claire et suffisante, les indications nécessaires pour que la Cour de cassation puisse déterminer si les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignent la valeur litigieuse requise. c) Selon la jurisprudence, les conclusions relatives aux prétentions civiles doivent en règle générale être chiffrées dans le pourvoi en nullité comme dans le recours en réforme; à ce défaut, le pourvoi est irrecevable, à moins que la motivation du pourvoi, en relation avec l'arrêt attaqué, permette de discerner de manière certaine quels sont les montants contestés par le recourant (ATF 125 III 412 consid. 1). d) Dans un pourvoi en nullité sur les conclusions civiles, le recourant doit prendre des conclusions concrètes; une conclusion tendant simplement à l'annulation de la décision attaquée est en règle générale insuffisante et entraîne l'irrecevabilité du pourvoi. Cela vaut également lorsque le pourvoi est dirigé en même temps contre l'action pénale; le recourant doit alors formuler, en plus de la conclusion tendant, sur le plan pénal, à l'annulation de la décision attaquée, des conclusions séparées et concrètes sur le plan civil. 2. a) Dans la mesure où, en instance cantonale, les conclusions civiles ont été jugées en même temps que l'action pénale, la recourante, bien qu'elle conteste exclusivement le prononcé sur les conclusions civiles, est recevable à le faire par la voie du pourvoi en nullité, aux conditions de l'art. 271 al. 2 PPF. b) Comme, dans le cas d'espèce, la Cour de céans n'est pas saisie en même temps de l'action pénale et qu'un recours en réforme sans égard à la valeur litigieuse n'est pas possible, le pourvoi sur l'action civile ne serait recevable que pour autant que celle-ci atteigne la valeur litigieuse requise pour un recours en réforme, soit 8000 francs. La recourante n'indique pas la valeur litigieuse. Du jugement de première instance, il ressort que les intimés E., D., C. et F. ont obtenu, chacun, 10'000 francs à titre de réparation du tort moral et que l'intimée B. a obtenu 3000 francs à ce titre. Aucun d'eux n'a recouru contre ce jugement. De son côté, la recourante, sur le plan civil, s'est bornée à conclure, dans son recours cantonal, à la suppression des chiffres V à IX du dispositif du jugement de première instance, par lesquels le tribunal avait statué sur les conclusions civiles formulées par les intimés, et à ce qu'il soit donné acte à ces derniers de leurs réserves civiles, autrement dit à demander qu'ils soient renvoyés à agir devant le juge civil. Une telle conclusion ne permet manifestement pas de discerner dans quelle mesure elle contestait le prononcé de première instance sur les conclusions civiles, ni, partant, de déterminer si les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignent la valeur litigieuse requise. La motivation présentée à l'appui de cette conclusion ne permet pas non plus de le faire, dès lors qu'elle se réduit à contester les "montants exorbitants alloués aux plaignants". Le pourvoi est par conséquent irrecevable. c) Au demeurant, le pourvoi eût de toute manière dû être déclaré irrecevable pour un autre motif. La recourante ne prend aucune conclusion chiffrée; plus est, elle ne prend aucune conclusion concrète, mais se borne à demander l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle donne acte aux intimés de leurs réserves civiles. De la motivation de son pourvoi, il résulte qu'elle ne conteste pas le principe de sa responsabilité civile ni, par conséquent, devoir indemniser les intimés pour le tort moral qu'ils ont subi à raison de son comportement. Elle ne prétend pas non plus que les montants qui leur ont été alloués à ce titre par la cour cantonale seraient excessifs; elle n'indique en tout cas aucunement dans quelle mesure ils le seraient. Soutenant que la cour cantonale ne disposait pas d'éléments suffisants pour le faire, elle lui reproche d'avoir fixé elle-même les montants des indemnités pour tort moral, au lieu de donner acte aux intimés de leurs réserves civiles et de les renvoyer à agir devant le juge civil. Elle ne saurait toutefois se plaindre de ce que l'affaire n'ait pas été renvoyée au civil que pour autant qu'elle entende contester les indemnités qu'elle a été condamnée à payer et que sa motivation permette de discerner clairement dans quelle mesure elle entend le faire. Or, la recourante ne fournit aucune explication qui permette de discerner si et dans quelle mesure elle entend contester les indemnités pour tort moral allouées aux intimés.	fr	Art. 271 cpv. 1 e 2 PP; ricorso per cassazione sulle conclusioni civili. In linea di principio, nel ricorso per cassazione sulle conclusioni civili, il valore litigioso richiesto deve essere eventualmente indicato nel gravame (consid. 1b). Le conclusioni sulle pretese civili devono di regola essere quantificate in cifre (consid. 1c). Incombe al ricorrente formulare delle conclusioni concrete sul piano civile anche se impugna al contempo l'azione penale (consid. 1d).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,572	127 IV 145	127 IV 145 Sachverhalt ab Seite 145 A.- a) Par jugement du 15 mars 2000, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné X., pour escroquerie par métier, à quatre ans de réclusion. Il en ressort notamment que ce dernier a causé un préjudice de plusieurs millions de francs, que deux parties civiles ont obtenu l'allocation de leurs conclusions à hauteur de quelques centaines de milliers de francs, alors que les autres parties civiles se sont fait donner acte de la réserve de leurs droits. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé ce jugement par arrêt du 31 juillet 2000. b) Dès le 26 septembre 1997, X. a été détenu préventivement à la prison du Bois-Mermet à Lausanne, puis transféré le 17 janvier 2000 en exécution anticipée de peine aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe. Le 1er mai 2000, mis au bénéfice du régime de la semi-liberté, il a été transféré à l'Etablissement du Tulipier à Morges. Le terme de sa peine est fixé au 25 septembre 2001 et les deux tiers de celle-ci ont été atteints le 26 mai 2000. Le 5 octobre 2000, la Commission de libération du Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud (ci-après: la Commission de libération) a refusé la libération conditionnelle de X., considérant que les projets professionnels de celui-ci l'exposaient à un risque majeur de récidive. Par arrêt du 4 décembre 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours de X. et a renvoyé la cause à la Commission de libération, relevant que la décision attaquée comportait trop d'incertitudes et de contradictions quant aux projets professionnels de ce dernier. B.- Le 13 février 2001, la Commission de libération a admis la libération conditionnelle de X., imposant en particulier comme conditions qu'il soit soumis à un délai d'épreuve de cinq ans, qu'il ne commette aucune infraction, qu'il reste sous la surveillance de la Société vaudoise de patronage durant ce délai et qu'il s'engage par écrit à dédommager les lésés pendant le délai d'épreuve, selon un plan de paiement mensuel défini d'entente avec la Société vaudoise de patronage et compte tenu de sa situation financière. Il ressort de la décision que la libération ne sera effective que lorsque X. aura produit l'engagement écrit précité. Par arrêt du 30 mars 2001, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours de X., a ramené à deux ans le délai d'épreuve et a confirmé pour le surplus la décision attaquée. C.- X. forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Pour la cour cantonale, il est admissible de mettre en relation la libération conditionnelle et la réparation du dommage aux lésés. Elle a considéré que, dans la mesure où il reste au recourant moins de six mois à purger, le délai d'épreuve fixé à cinq ans en première instance était excessif et qu'en conséquence, il convenait de le ramener à deux ans. Elle a encore noté qu'il ressortait de l'instruction de la cause que le recourant ne dédommagerait pas de sa propre initiative les lésés et que la réparation du dommage imposée ne prêtait pas le flanc à la critique puisque le plan de paiement était défini en fonction de la situation financière du recourant et d'entente avec le Service de patronage vaudois. b) Le recourant ne conteste pas la possibilité pour l'autorité de fixer comme règle de conduite la réparation du dommage, ainsi que le prévoit l'art. 38 ch. 3 in fine CP, mais se plaint de ce que la cour cantonale lui aurait imposé un "dédommagement complet" des lésés durant le délai d'épreuve, indépendamment de ses possibilités financières. Cette critique est déplacée. Il ressort clairement de la décision attaquée que le dédommagement doit intervenir dans la mesure de ce qui peut être exigé du recourant, en particulier compte tenu de sa situation financière. c) Le recourant affirme que, eu égard au solde de la peine qui lui reste à subir, soit moins de six mois, le délai d'épreuve fixé à deux ans est disproportionné et que seul le minimum légal d'un an convient à son cas. Dans le même cadre, il reproche à la cour cantonale de n'avoir pas respecté la systématique de l'art. 38 CP, c'est-à-dire d'avoir fixé d'abord la règle de conduite (réparation du dommage) selon le chiffre 3 in fine de cette disposition et ensuite la durée du délai d'épreuve selon le chiffre 2. aa) Selon l'art. 38 ch. 2 CP, l'autorité compétente, lorsqu'elle accorde la libération conditionnelle, impartit au libéré un délai d'épreuve pendant lequel elle peut le soumettre à un patronage; ce délai ne doit pas être inférieur à un an, ni supérieur à cinq ans; lorsqu'un condamné à la réclusion à vie est libéré conditionnellement, le délai d'épreuve est de cinq ans. En prévoyant un délai de un à cinq ans - mis à part le cas de la réclusion à vie -, sans mentionner aucun critère, le législateur a manifestement voulu laisser à l'autorité compétente un large pouvoir d'appréciation. Lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, la durée fixée reste dans le cadre légal, le droit fédéral ne peut être considéré comme violé qu'en cas d'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). On peut s'interroger sur les critères qui doivent présider à la détermination du délai d'épreuve. Invoquant la genèse de la loi, la doctrine admet que le délai d'épreuve peut être plus long que le solde de peine (cf. SCHULTZ, Allgemeiner Teil II, 4ème éd., Berne 1982, p. 62; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie générale, 2ème éd. 1976, p. 218 ch. 5a; STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, p. 99 no 75). La règle spéciale pour le cas de la réclusion à vie montre que la durée du solde de peine constitue un élément d'appréciation important (cf. LOGOZ, ibidem); la durée du délai d'épreuve doit être dans une certaine mesure proportionnée au solde de peine (cf. STRATENWERTH, ibidem); il faut tenir compte d'une part du risque de récidive et d'autre part de l'importance du solde de peine (cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, art. 38 CP no 13). En référence à la doctrine précitée, le Tribunal fédéral a observé dans un arrêt non publié du 15 janvier 1992 (cause 6A.110/1991) que pour fixer la durée du délai d'épreuve imparti à un condamné qu'elle libère conditionnellement, l'autorité doit tenir compte du solde de peine et du risque de récidive ainsi que de la mesure dans laquelle la liberté personnelle de ce dernier est restreinte par les éventuelles règles de conduite qui lui sont imposées. bb) Certes, l'arrêt attaqué n'est pas à proprement parler motivé quant à la durée de deux ans du délai d'épreuve, encore qu'une certaine motivation puisse se déduire du contexte, la cour cantonale ayant jugé excessif le délai d'épreuve de cinq ans fixé en première instance. Le recourant a causé un préjudice de plusieurs millions de francs. Il ressort de l'arrêt attaqué qu'il ne dédommagera pas les lésés de sa propre initiative, cette constatation liant le Tribunal fédéral (art. 105 al. 2 OJ). Dans ces conditions, lui imposer de réparer le dommage dans la mesure de ses possibilités et dans le cadre d'un patronage peut avoir un effet éducatif et contribuer à son amendement, conformément à ce que visent les mesures de l'art. 38 ch. 3 CP (ATF 107 IV 88 consid. 3a p. 89). Dès lors que, selon les faits retenus, l'activité professionnelle du recourant ne lui procure pas dans l'immédiat de revenus suffisants pour envisager un quelconque dédommagement, le délai d'épreuve de deux ans, durant lequel on peut escompter une progression des revenus, n'apparaît pas excessif, même en considération d'un solde de peine inférieur à six mois. On ne perçoit aucun abus du pouvoir d'appréciation de la part de la cour cantonale. Le grief est infondé. d) Enfin, le recourant prétend que le délai d'épreuve a commencé à courir à partir du 26 mai 2000 car, à cette date, il avait purgé les deux tiers de sa peine et remplissait les conditions pour être libéré conditionnellement. L'argument tombe à faux. Le recourant perd en effet de vue que, par essence, le délai d'épreuve ne peut débuter qu'avec la libération concrète.	fr	Art. 38 Ziff. 2 und 3 StGB; Probezeit, Weisungen. Bestimmung der Dauer der Probezeit eines bedingt Entlassenen insbesondere im Hinblick auf die Dauer der Reststrafe und der auferlegten Weisungen (E. 2).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,573	127 IV 145	127 IV 145 Sachverhalt ab Seite 145 A.- a) Par jugement du 15 mars 2000, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné X., pour escroquerie par métier, à quatre ans de réclusion. Il en ressort notamment que ce dernier a causé un préjudice de plusieurs millions de francs, que deux parties civiles ont obtenu l'allocation de leurs conclusions à hauteur de quelques centaines de milliers de francs, alors que les autres parties civiles se sont fait donner acte de la réserve de leurs droits. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé ce jugement par arrêt du 31 juillet 2000. b) Dès le 26 septembre 1997, X. a été détenu préventivement à la prison du Bois-Mermet à Lausanne, puis transféré le 17 janvier 2000 en exécution anticipée de peine aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe. Le 1er mai 2000, mis au bénéfice du régime de la semi-liberté, il a été transféré à l'Etablissement du Tulipier à Morges. Le terme de sa peine est fixé au 25 septembre 2001 et les deux tiers de celle-ci ont été atteints le 26 mai 2000. Le 5 octobre 2000, la Commission de libération du Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud (ci-après: la Commission de libération) a refusé la libération conditionnelle de X., considérant que les projets professionnels de celui-ci l'exposaient à un risque majeur de récidive. Par arrêt du 4 décembre 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours de X. et a renvoyé la cause à la Commission de libération, relevant que la décision attaquée comportait trop d'incertitudes et de contradictions quant aux projets professionnels de ce dernier. B.- Le 13 février 2001, la Commission de libération a admis la libération conditionnelle de X., imposant en particulier comme conditions qu'il soit soumis à un délai d'épreuve de cinq ans, qu'il ne commette aucune infraction, qu'il reste sous la surveillance de la Société vaudoise de patronage durant ce délai et qu'il s'engage par écrit à dédommager les lésés pendant le délai d'épreuve, selon un plan de paiement mensuel défini d'entente avec la Société vaudoise de patronage et compte tenu de sa situation financière. Il ressort de la décision que la libération ne sera effective que lorsque X. aura produit l'engagement écrit précité. Par arrêt du 30 mars 2001, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours de X., a ramené à deux ans le délai d'épreuve et a confirmé pour le surplus la décision attaquée. C.- X. forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Pour la cour cantonale, il est admissible de mettre en relation la libération conditionnelle et la réparation du dommage aux lésés. Elle a considéré que, dans la mesure où il reste au recourant moins de six mois à purger, le délai d'épreuve fixé à cinq ans en première instance était excessif et qu'en conséquence, il convenait de le ramener à deux ans. Elle a encore noté qu'il ressortait de l'instruction de la cause que le recourant ne dédommagerait pas de sa propre initiative les lésés et que la réparation du dommage imposée ne prêtait pas le flanc à la critique puisque le plan de paiement était défini en fonction de la situation financière du recourant et d'entente avec le Service de patronage vaudois. b) Le recourant ne conteste pas la possibilité pour l'autorité de fixer comme règle de conduite la réparation du dommage, ainsi que le prévoit l'art. 38 ch. 3 in fine CP, mais se plaint de ce que la cour cantonale lui aurait imposé un "dédommagement complet" des lésés durant le délai d'épreuve, indépendamment de ses possibilités financières. Cette critique est déplacée. Il ressort clairement de la décision attaquée que le dédommagement doit intervenir dans la mesure de ce qui peut être exigé du recourant, en particulier compte tenu de sa situation financière. c) Le recourant affirme que, eu égard au solde de la peine qui lui reste à subir, soit moins de six mois, le délai d'épreuve fixé à deux ans est disproportionné et que seul le minimum légal d'un an convient à son cas. Dans le même cadre, il reproche à la cour cantonale de n'avoir pas respecté la systématique de l'art. 38 CP, c'est-à-dire d'avoir fixé d'abord la règle de conduite (réparation du dommage) selon le chiffre 3 in fine de cette disposition et ensuite la durée du délai d'épreuve selon le chiffre 2. aa) Selon l'art. 38 ch. 2 CP, l'autorité compétente, lorsqu'elle accorde la libération conditionnelle, impartit au libéré un délai d'épreuve pendant lequel elle peut le soumettre à un patronage; ce délai ne doit pas être inférieur à un an, ni supérieur à cinq ans; lorsqu'un condamné à la réclusion à vie est libéré conditionnellement, le délai d'épreuve est de cinq ans. En prévoyant un délai de un à cinq ans - mis à part le cas de la réclusion à vie -, sans mentionner aucun critère, le législateur a manifestement voulu laisser à l'autorité compétente un large pouvoir d'appréciation. Lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, la durée fixée reste dans le cadre légal, le droit fédéral ne peut être considéré comme violé qu'en cas d'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). On peut s'interroger sur les critères qui doivent présider à la détermination du délai d'épreuve. Invoquant la genèse de la loi, la doctrine admet que le délai d'épreuve peut être plus long que le solde de peine (cf. SCHULTZ, Allgemeiner Teil II, 4ème éd., Berne 1982, p. 62; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie générale, 2ème éd. 1976, p. 218 ch. 5a; STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, p. 99 no 75). La règle spéciale pour le cas de la réclusion à vie montre que la durée du solde de peine constitue un élément d'appréciation important (cf. LOGOZ, ibidem); la durée du délai d'épreuve doit être dans une certaine mesure proportionnée au solde de peine (cf. STRATENWERTH, ibidem); il faut tenir compte d'une part du risque de récidive et d'autre part de l'importance du solde de peine (cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, art. 38 CP no 13). En référence à la doctrine précitée, le Tribunal fédéral a observé dans un arrêt non publié du 15 janvier 1992 (cause 6A.110/1991) que pour fixer la durée du délai d'épreuve imparti à un condamné qu'elle libère conditionnellement, l'autorité doit tenir compte du solde de peine et du risque de récidive ainsi que de la mesure dans laquelle la liberté personnelle de ce dernier est restreinte par les éventuelles règles de conduite qui lui sont imposées. bb) Certes, l'arrêt attaqué n'est pas à proprement parler motivé quant à la durée de deux ans du délai d'épreuve, encore qu'une certaine motivation puisse se déduire du contexte, la cour cantonale ayant jugé excessif le délai d'épreuve de cinq ans fixé en première instance. Le recourant a causé un préjudice de plusieurs millions de francs. Il ressort de l'arrêt attaqué qu'il ne dédommagera pas les lésés de sa propre initiative, cette constatation liant le Tribunal fédéral (art. 105 al. 2 OJ). Dans ces conditions, lui imposer de réparer le dommage dans la mesure de ses possibilités et dans le cadre d'un patronage peut avoir un effet éducatif et contribuer à son amendement, conformément à ce que visent les mesures de l'art. 38 ch. 3 CP (ATF 107 IV 88 consid. 3a p. 89). Dès lors que, selon les faits retenus, l'activité professionnelle du recourant ne lui procure pas dans l'immédiat de revenus suffisants pour envisager un quelconque dédommagement, le délai d'épreuve de deux ans, durant lequel on peut escompter une progression des revenus, n'apparaît pas excessif, même en considération d'un solde de peine inférieur à six mois. On ne perçoit aucun abus du pouvoir d'appréciation de la part de la cour cantonale. Le grief est infondé. d) Enfin, le recourant prétend que le délai d'épreuve a commencé à courir à partir du 26 mai 2000 car, à cette date, il avait purgé les deux tiers de sa peine et remplissait les conditions pour être libéré conditionnellement. L'argument tombe à faux. Le recourant perd en effet de vue que, par essence, le délai d'épreuve ne peut débuter qu'avec la libération concrète.	fr	Art. 38 ch. 2 et 3 CP; délai d'épreuve, règle de conduite. Détermination de la durée du délai d'épreuve imparti au condamné libéré conditionnellement, eu égard en particulier au solde de la peine et à la règle de conduite imposée (consid. 2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,574	127 IV 145	127 IV 145 Sachverhalt ab Seite 145 A.- a) Par jugement du 15 mars 2000, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné X., pour escroquerie par métier, à quatre ans de réclusion. Il en ressort notamment que ce dernier a causé un préjudice de plusieurs millions de francs, que deux parties civiles ont obtenu l'allocation de leurs conclusions à hauteur de quelques centaines de milliers de francs, alors que les autres parties civiles se sont fait donner acte de la réserve de leurs droits. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé ce jugement par arrêt du 31 juillet 2000. b) Dès le 26 septembre 1997, X. a été détenu préventivement à la prison du Bois-Mermet à Lausanne, puis transféré le 17 janvier 2000 en exécution anticipée de peine aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe. Le 1er mai 2000, mis au bénéfice du régime de la semi-liberté, il a été transféré à l'Etablissement du Tulipier à Morges. Le terme de sa peine est fixé au 25 septembre 2001 et les deux tiers de celle-ci ont été atteints le 26 mai 2000. Le 5 octobre 2000, la Commission de libération du Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud (ci-après: la Commission de libération) a refusé la libération conditionnelle de X., considérant que les projets professionnels de celui-ci l'exposaient à un risque majeur de récidive. Par arrêt du 4 décembre 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours de X. et a renvoyé la cause à la Commission de libération, relevant que la décision attaquée comportait trop d'incertitudes et de contradictions quant aux projets professionnels de ce dernier. B.- Le 13 février 2001, la Commission de libération a admis la libération conditionnelle de X., imposant en particulier comme conditions qu'il soit soumis à un délai d'épreuve de cinq ans, qu'il ne commette aucune infraction, qu'il reste sous la surveillance de la Société vaudoise de patronage durant ce délai et qu'il s'engage par écrit à dédommager les lésés pendant le délai d'épreuve, selon un plan de paiement mensuel défini d'entente avec la Société vaudoise de patronage et compte tenu de sa situation financière. Il ressort de la décision que la libération ne sera effective que lorsque X. aura produit l'engagement écrit précité. Par arrêt du 30 mars 2001, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours de X., a ramené à deux ans le délai d'épreuve et a confirmé pour le surplus la décision attaquée. C.- X. forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Pour la cour cantonale, il est admissible de mettre en relation la libération conditionnelle et la réparation du dommage aux lésés. Elle a considéré que, dans la mesure où il reste au recourant moins de six mois à purger, le délai d'épreuve fixé à cinq ans en première instance était excessif et qu'en conséquence, il convenait de le ramener à deux ans. Elle a encore noté qu'il ressortait de l'instruction de la cause que le recourant ne dédommagerait pas de sa propre initiative les lésés et que la réparation du dommage imposée ne prêtait pas le flanc à la critique puisque le plan de paiement était défini en fonction de la situation financière du recourant et d'entente avec le Service de patronage vaudois. b) Le recourant ne conteste pas la possibilité pour l'autorité de fixer comme règle de conduite la réparation du dommage, ainsi que le prévoit l'art. 38 ch. 3 in fine CP, mais se plaint de ce que la cour cantonale lui aurait imposé un "dédommagement complet" des lésés durant le délai d'épreuve, indépendamment de ses possibilités financières. Cette critique est déplacée. Il ressort clairement de la décision attaquée que le dédommagement doit intervenir dans la mesure de ce qui peut être exigé du recourant, en particulier compte tenu de sa situation financière. c) Le recourant affirme que, eu égard au solde de la peine qui lui reste à subir, soit moins de six mois, le délai d'épreuve fixé à deux ans est disproportionné et que seul le minimum légal d'un an convient à son cas. Dans le même cadre, il reproche à la cour cantonale de n'avoir pas respecté la systématique de l'art. 38 CP, c'est-à-dire d'avoir fixé d'abord la règle de conduite (réparation du dommage) selon le chiffre 3 in fine de cette disposition et ensuite la durée du délai d'épreuve selon le chiffre 2. aa) Selon l'art. 38 ch. 2 CP, l'autorité compétente, lorsqu'elle accorde la libération conditionnelle, impartit au libéré un délai d'épreuve pendant lequel elle peut le soumettre à un patronage; ce délai ne doit pas être inférieur à un an, ni supérieur à cinq ans; lorsqu'un condamné à la réclusion à vie est libéré conditionnellement, le délai d'épreuve est de cinq ans. En prévoyant un délai de un à cinq ans - mis à part le cas de la réclusion à vie -, sans mentionner aucun critère, le législateur a manifestement voulu laisser à l'autorité compétente un large pouvoir d'appréciation. Lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, la durée fixée reste dans le cadre légal, le droit fédéral ne peut être considéré comme violé qu'en cas d'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). On peut s'interroger sur les critères qui doivent présider à la détermination du délai d'épreuve. Invoquant la genèse de la loi, la doctrine admet que le délai d'épreuve peut être plus long que le solde de peine (cf. SCHULTZ, Allgemeiner Teil II, 4ème éd., Berne 1982, p. 62; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie générale, 2ème éd. 1976, p. 218 ch. 5a; STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, p. 99 no 75). La règle spéciale pour le cas de la réclusion à vie montre que la durée du solde de peine constitue un élément d'appréciation important (cf. LOGOZ, ibidem); la durée du délai d'épreuve doit être dans une certaine mesure proportionnée au solde de peine (cf. STRATENWERTH, ibidem); il faut tenir compte d'une part du risque de récidive et d'autre part de l'importance du solde de peine (cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, art. 38 CP no 13). En référence à la doctrine précitée, le Tribunal fédéral a observé dans un arrêt non publié du 15 janvier 1992 (cause 6A.110/1991) que pour fixer la durée du délai d'épreuve imparti à un condamné qu'elle libère conditionnellement, l'autorité doit tenir compte du solde de peine et du risque de récidive ainsi que de la mesure dans laquelle la liberté personnelle de ce dernier est restreinte par les éventuelles règles de conduite qui lui sont imposées. bb) Certes, l'arrêt attaqué n'est pas à proprement parler motivé quant à la durée de deux ans du délai d'épreuve, encore qu'une certaine motivation puisse se déduire du contexte, la cour cantonale ayant jugé excessif le délai d'épreuve de cinq ans fixé en première instance. Le recourant a causé un préjudice de plusieurs millions de francs. Il ressort de l'arrêt attaqué qu'il ne dédommagera pas les lésés de sa propre initiative, cette constatation liant le Tribunal fédéral (art. 105 al. 2 OJ). Dans ces conditions, lui imposer de réparer le dommage dans la mesure de ses possibilités et dans le cadre d'un patronage peut avoir un effet éducatif et contribuer à son amendement, conformément à ce que visent les mesures de l'art. 38 ch. 3 CP (ATF 107 IV 88 consid. 3a p. 89). Dès lors que, selon les faits retenus, l'activité professionnelle du recourant ne lui procure pas dans l'immédiat de revenus suffisants pour envisager un quelconque dédommagement, le délai d'épreuve de deux ans, durant lequel on peut escompter une progression des revenus, n'apparaît pas excessif, même en considération d'un solde de peine inférieur à six mois. On ne perçoit aucun abus du pouvoir d'appréciation de la part de la cour cantonale. Le grief est infondé. d) Enfin, le recourant prétend que le délai d'épreuve a commencé à courir à partir du 26 mai 2000 car, à cette date, il avait purgé les deux tiers de sa peine et remplissait les conditions pour être libéré conditionnellement. L'argument tombe à faux. Le recourant perd en effet de vue que, par essence, le délai d'épreuve ne peut débuter qu'avec la libération concrète.	fr	Art. 38 n. 2 e 3 CP; termine di prova, norma di condotta. Determinazione della durata del termine di prova prescritto al condannato liberato condizionalmente, in riferimento soprattutto al saldo della pena e alla norma di condotta imposta (consid. 2).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,575	127 IV 148	127 IV 148 Sachverhalt ab Seite 149 A.- a) Le 17 janvier 1990, la Cour d'assises du canton de Neuchâtel a condamné X., pour meurtres, à douze ans de réclusion et à son expulsion du territoire suisse pour quinze ans. b) Le 31 janvier 1997, la Commission de libération du canton de Neuchâtel a accepté la libération conditionnelle de X. au 22 mars 1997 avec un délai d'épreuve de cinq ans. Elle s'est en revanche estimée insuffisamment renseignée pour dire si l'expulsion de X. prononcée le 17 janvier 1990 par la Cour d'assises pouvait être différée à titre d'essai et a ordonné un complément d'instruction, se réservant à l'issue de celui-ci la possibilité d'assortir la libération conditionnelle d'un patronage. Le 8 avril 1997, la Commission de libération a refusé de différer l'expulsion à titre d'essai et a soumis X. à un patronage et à des règles de conduite durant le délai d'épreuve et tant qu'il resterait en Suisse. Le 27 août 1997, la Cour de cassation neuchâteloise a annulé cette décision en raison d'une violation du droit d'être entendu. Statuant à nouveau le 8 mai 1998, la Commission de libération a différé à titre d'essai l'expulsion de X., au vu des liens qui l'unissaient à sa famille, de son état de santé et de ses chances de trouver un emploi. Elle a constaté pour le surplus que sa décision du 8 avril 1997 était définitive et exécutoire. c) Sur le plan administratif, le Service des étrangers du canton de Neuchâtel a précisé le 21 avril 1997 que X. était autorisé à résider en Suisse dans l'attente d'une décision à ce propos et qu'aucune activité lucrative de sa part n'était tolérée. Le 20 novembre 2000, le Service des étrangers a rejeté la demande d'autorisation de séjour de X. et lui a fixé un délai de départ au 31 mars 2001. d) Le 1er décembre 2000, le Service de probation chargé du patronage a émis des craintes quant aux réactions de décompensation de nature auto-agressive ou hétéro-agressive que pourrait avoir X. à la suite de la décision du 20 novembre 2000. Informée par le Service de probation, la Présidente de la Commission de libération a ordonné l'arrestation de X. afin qu'une expertise psychiatrique puisse être menée. Le 19 décembre 2000, le Dr Y. a rendu un rapport d'expertise selon lequel un risque de récidive était non négligeable. La Commission de libération a également entendu différents témoins. e) X. a recouru contre la décision du Service des étrangers du 20 novembre 2000 et l'instruction de ce recours a été suspendue dans l'attente de la décision de la Commission de libération. B.- Par décision du 7 février 2001, la Commission de libération a mis fin à la suspension de l'expulsion à titre d'essai et a ordonné le maintien en détention de X. jusqu'à son expulsion. Elle a retenu comme critère décisif la menace que représentait X. pour la sécurité publique. C.- Par arrêt du 6 avril 2001, la Cour de cassation neuchâteloise a rejeté le recours de X. Dans l'indication des voies de recours, elle a mentionné que son arrêt pouvait faire l'objet d'un recours de droit public et d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. D.- X. saisit le Tribunal fédéral d'un recours de droit public et d'un pourvoi en nullité contre cet arrêt. Le Tribunal fédéral a traité le recours de droit public et le pourvoi en nullité comme recours de droit administratif et a admis celui-ci. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 126 IV 107 consid. 1 p. 109; ATF 126 I 81 consid. 1 p. 83). La suspension à titre d'essai de l'expulsion pénale et la révocation d'une telle suspension sont des décisions que le Code pénal ne réserve pas au juge (cf. art. 55 al. 2 CP), qui relèvent de l'exécution des peines et à l'égard desquelles la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouverte (art. 97 al. 1, 98 let. g OJ, 5 PA [RS 172.021]; ATF 124 I 231 consid. 1a/aa p. 233; ATF 122 IV 56). Le recourant a cependant interjeté un recours de droit public et un pourvoi en nullité. Il s'est en cela conformé aux voies de recours erronées indiquées dans l'arrêt attaqué. Dès lors que l'inexactitude de cette indication n'apparaissait pas d'emblée, il convient de convertir d'office les écritures déposées en un recours de droit administratif (ATF 121 II 72 consid. 2 p. 77 ss). 2. a) L'art. 55 al. 2 CP dispose que "l'autorité compétente décidera si, et à quelles conditions, l'expulsion du condamné libéré conditionnellement doit être différée à titre d'essai". La décision de suspendre l'expulsion selon cette disposition est étroitement liée à la libération conditionnelle et ne saurait être motivée de manière incompatible avec le but de celle-ci (ATF 104 Ib 152 consid. 2a p. 154). Pour que l'expulsion puisse être différée, il faut que celui qui en est l'objet ait été libéré conditionnellement d'une peine de réclusion ou d'emprisonnement, dont l'expulsion était une peine accessoire. Si la libération conditionnelle est refusée, l'expulsion prononcée sans sursis ne peut être suspendue et produit ses effets dès que la peine a été subie (ATF 122 IV 56 consid. 2 p. 58). L'art. 55 al. 3 1ère phrase CP prévoit que "si le condamné libéré conditionnellement s'est bien conduit jusqu'à la fin du délai d'épreuve, l'expulsion qui avait été différée ne sera plus exécutée". On en déduit a contrario que, si le libéré ne s'est pas bien conduit, la suspension de l'expulsion tombe. Cela résulte également de l'art. 55 al. 4 CP, selon lequel "lorsque le condamné n'a pas été libéré conditionnellement ou que, l'ayant été, il ne s'est pas bien conduit pendant le délai d'épreuve, l'expulsion sortira ses effets du jour où la peine privative de liberté ou la partie qui en reste aura été subie ou remise". La question se pose cependant de savoir si l'autorité peut révoquer la suspension de l'expulsion de manière indépendante à la libération conditionnelle. Un auteur considère que la révocation de la suspension de l'expulsion n'entraîne pas nécessairement celle de la libération conditionnelle (cf. PETER MARTIN TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1957, p. 48/49). Un autre courant de doctrine déduit indirectement une solution de la formulation de l'art. 55 al. 3 1ère phrase CP et considère que la bonne conduite - "s'est bien conduit" - qui y est mentionnée ne peut que signifier, comme le prévoit l'art. 38 ch. 5 CP, l'absence de révocation de la libération conditionnelle, de sorte que l'expulsion suspendue ne devrait être exécutée que si une telle révocation était prononcée (cf. STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, par. 6 no 48; RENÉ ERNST, Die Landesverweisung gemäss Artikel 55 des Strafgesetzbuches, thèse 1998, p. 144). b) Quoi qu'il en soit, pour définir dans quel cas le libéré "ne s'est pas bien conduit", il convient de se référer aux hypothèses dans lesquelles son comportement pendant le délai d'épreuve peut donner lieu à la révocation de la libération conditionnelle, autrement dit à la réintégration (art. 38 ch. 4 CP). La réintégration doit - suivant le cas, peut - être prononcée si le libéré commet une nouvelle infraction durant le délai d'épreuve (art. 38 ch. 4 al. 1 CP). Elle entre également en ligne de compte selon l'art. 38 ch. 4 al. 2 CP lorsque le libéré ne respecte pas les conditions posées en application de l'art. 38 ch. 2 et 3 CP (patronage, règles de conduite). L'art. 55 al. 2 CP prévoit la possibilité d'assortir de conditions la suspension de l'expulsion mais ne donne aucune autre précision. Il faut retenir que les conditions envisagées correspondent à celles prévues pour la libération conditionnelle selon l'art. 38 ch. 2 et 3 CP (cf. STRATENWERTH, ibidem; ERNST, op. cit., p. 143). Selon l'art. 38 ch. 4 al. 2 CP, une réintégration est également possible lorsque "de toute autre manière, [le libéré] trompe la confiance mise en lui". Cette formulation instaure en quelque sorte une clause générale. On la retrouve dans d'autres dispositions du Code pénal (cf. art. 41 ch. 3 al. 1, 45 ch. 3 al. 3, 95 ch. 5 al. 1, 96 ch. 3 al. 1, 100ter ch. 1 al. 2). La jurisprudence rendue dans le cadre de l'art. 41 ch. 3 al. 1 CP en matière de révocation du sursis admet que le condamné a trompé la confiance mise en lui pour autant qu'il ait dû être conscient, même sans avertissement particulier, que ses actes étaient contraires à ses devoirs et que sa défaillance atteste une faiblesse qu'il aurait pu et dû surmonter en considération de l'épreuve à laquelle il est soumis (ATF 90 IV 177 consid. 2 p. 178). Il apparaît donc que tombe sous le coup de cette clause générale celui à qui l'on peut imputer un écart de conduite d'une certaine importance. La même interprétation vaut pour l'art. 38 ch. 4 al. 2 CP (cf. STRATENWERTH, op. cit., par. 3 no 85; HUBERT STURZENEGGER, Die bedingte Entlassung im schweizerischen Strafrecht, thèse Zurich 1954, p. 119 ss). En revanche, l'état personnel ou psychique du libéré, dont il y a lieu de tenir compte au moment du pronostic pour l'octroi de la libération conditionnelle, ne saurait, s'il devait se modifier après coup et le cas échéant faire craindre un risque de récidive, permettre une réintégration en vertu de la clause générale. Le comportement même du libéré n'est alors pas en jeu et on ne saurait conclure, selon le texte légal, que celui-ci a trompé la confiance mise en lui. Si le législateur avait entendu faire d'une modification de l'état du libéré un cas de réintégration, il l'aurait expressément spécifié à l'art. 38 CP, comme il l'a fait à l'art. 45 CP, qui régit la libération conditionnelle et à l'essai de l'un des établissements prévus aux art. 42 et 43 CP. L'art. 45 CP contient en effet en son ch. 3 al. 3 la même clause générale que celle de l'art. 38 ch. 4 al. 2 CP, mais spécifie expressément en son ch. 3 al. 5 que la réintégration peut être ordonnée "si l'état du libéré l'exige" (cf. STRATENWERTH, op. cit., par. 11 no 37). L'état du libéré ne saurait donc être apprécié au même titre qu'un écart de conduite et être le cas échéant susceptible d'entraîner la réintégration pas plus que la révocation d'une suspension de l'expulsion. 3. a) En l'espèce, la Commission de libération a accordé la libération conditionnelle au recourant en l'assortissant d'un délai d'épreuve de cinq ans, d'un patronage et de règles de conduite. Elle a également différé à titre d'essai l'expulsion du recourant. Que des raisons de procédure aient conduit la Commission de libération à statuer d'abord sur la libération conditionnelle et ensuite sur la suspension de l'expulsion ne remet pas en cause le lien existant entre ces questions. Ainsi, les conditions posées (délai d'épreuve, patronage et règles de conduite) pour la libération conditionnelle valent également pour la suspension de l'expulsion, même si la décision sur ce dernier point n'en contient formellement aucune. Dans sa décision du 7 février 2001, la Commission de libération a noté qu'il n'existait aucun motif permettant de révoquer la libération conditionnelle en application de l'art. 38 ch. 4 CP. Elle a traité distinctement la suspension de l'expulsion qu'elle a révoquée en raison de la menace pour la sécurité publique constituée par le recourant. La Cour de cassation cantonale a confirmé cette décision. b) Pour retenir l'existence d'une menace pour la sécurité publique, la Commission de libération et la Cour de cassation cantonale se sont fondées sur l'expertise psychiatrique du Dr Y. du 19 décembre 2000. Cet expert conclut en substance à l'existence d'un risque non négligeable de récidive en raison de l'évolution de l'état psychique du recourant. Le recourant ne prétend pas que l'expertise aurait été établie au mépris de règles essentielles de la procédure. Il se borne à interpréter en sa faveur quelques phrases de l'expertise et à soutenir au travers d'une libre appréciation des faits, notamment en référence à quelques témoignages, qu'il ne représente pas un danger pour la sécurité publique. De la sorte, le recourant ne démontre pas que le risque de récidive admis par la Cour de cassation cantonale sur la base de l'expertise serait manifestement inexact. Le fait ainsi constaté lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 2 OJ). c) Selon les constatations cantonales, le recourant n'a pas commis une nouvelle infraction durant le délai d'épreuve ni ne s'est soustrait au patronage ou aux règles de conduite. Il n'existe donc à cet égard aucun motif pour révoquer la libération conditionnelle et la suspension de l'expulsion. C'est uniquement l'évolution de l'état psychique du recourant depuis sa libération conditionnelle et le risque de récidive consécutif à cet état qui ont été pris en considération pour justifier de manière indépendante la révocation de la suspension de l'expulsion. Or, l'état du libéré ne saurait jouer un rôle pour juger si celui-ci "ne s'est pas bien conduit" (cf. supra, consid. 2b). En se fondant sur un élément inadmissible, l'autorité cantonale a donc violé le droit fédéral. Rien dans la décision attaquée ne permet de retenir qu'il existait un motif admissible en vertu du droit fédéral de révoquer la suspension de l'expulsion octroyée selon l'art. 55 al. 2 CP. Le recours doit être admis.	fr	Art. 38 Ziff. 4 StGB, Art. 55 Abs. 2, 3 und 4 StGB; Rückversetzung in den Strafvollzug, Widerruf des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen einen Entscheid über den Widerruf des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung gemäss Art. 55 Abs. 2 StGB. Umdeutung der Eingabe als Folge einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung (E. 1a). Fälle, in denen eine Rückversetzung in den Strafvollzug und ein Widerruf des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung in Frage kommen. Der Umstand, dass sich der persönliche oder psychische Zustand des Betroffenen nach der bedingten Entlassung und dem Aufschub der Landesverweisung verändert hat und deshalb ein Rückfall befürchtet werden muss, zieht weder die Rückversetzung in den Strafvollzug noch den Widerruf des Aufschubs der Landesverweisung nach sich (E. 2 und 3).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,576	127 IV 148	127 IV 148 Sachverhalt ab Seite 149 A.- a) Le 17 janvier 1990, la Cour d'assises du canton de Neuchâtel a condamné X., pour meurtres, à douze ans de réclusion et à son expulsion du territoire suisse pour quinze ans. b) Le 31 janvier 1997, la Commission de libération du canton de Neuchâtel a accepté la libération conditionnelle de X. au 22 mars 1997 avec un délai d'épreuve de cinq ans. Elle s'est en revanche estimée insuffisamment renseignée pour dire si l'expulsion de X. prononcée le 17 janvier 1990 par la Cour d'assises pouvait être différée à titre d'essai et a ordonné un complément d'instruction, se réservant à l'issue de celui-ci la possibilité d'assortir la libération conditionnelle d'un patronage. Le 8 avril 1997, la Commission de libération a refusé de différer l'expulsion à titre d'essai et a soumis X. à un patronage et à des règles de conduite durant le délai d'épreuve et tant qu'il resterait en Suisse. Le 27 août 1997, la Cour de cassation neuchâteloise a annulé cette décision en raison d'une violation du droit d'être entendu. Statuant à nouveau le 8 mai 1998, la Commission de libération a différé à titre d'essai l'expulsion de X., au vu des liens qui l'unissaient à sa famille, de son état de santé et de ses chances de trouver un emploi. Elle a constaté pour le surplus que sa décision du 8 avril 1997 était définitive et exécutoire. c) Sur le plan administratif, le Service des étrangers du canton de Neuchâtel a précisé le 21 avril 1997 que X. était autorisé à résider en Suisse dans l'attente d'une décision à ce propos et qu'aucune activité lucrative de sa part n'était tolérée. Le 20 novembre 2000, le Service des étrangers a rejeté la demande d'autorisation de séjour de X. et lui a fixé un délai de départ au 31 mars 2001. d) Le 1er décembre 2000, le Service de probation chargé du patronage a émis des craintes quant aux réactions de décompensation de nature auto-agressive ou hétéro-agressive que pourrait avoir X. à la suite de la décision du 20 novembre 2000. Informée par le Service de probation, la Présidente de la Commission de libération a ordonné l'arrestation de X. afin qu'une expertise psychiatrique puisse être menée. Le 19 décembre 2000, le Dr Y. a rendu un rapport d'expertise selon lequel un risque de récidive était non négligeable. La Commission de libération a également entendu différents témoins. e) X. a recouru contre la décision du Service des étrangers du 20 novembre 2000 et l'instruction de ce recours a été suspendue dans l'attente de la décision de la Commission de libération. B.- Par décision du 7 février 2001, la Commission de libération a mis fin à la suspension de l'expulsion à titre d'essai et a ordonné le maintien en détention de X. jusqu'à son expulsion. Elle a retenu comme critère décisif la menace que représentait X. pour la sécurité publique. C.- Par arrêt du 6 avril 2001, la Cour de cassation neuchâteloise a rejeté le recours de X. Dans l'indication des voies de recours, elle a mentionné que son arrêt pouvait faire l'objet d'un recours de droit public et d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. D.- X. saisit le Tribunal fédéral d'un recours de droit public et d'un pourvoi en nullité contre cet arrêt. Le Tribunal fédéral a traité le recours de droit public et le pourvoi en nullité comme recours de droit administratif et a admis celui-ci. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 126 IV 107 consid. 1 p. 109; ATF 126 I 81 consid. 1 p. 83). La suspension à titre d'essai de l'expulsion pénale et la révocation d'une telle suspension sont des décisions que le Code pénal ne réserve pas au juge (cf. art. 55 al. 2 CP), qui relèvent de l'exécution des peines et à l'égard desquelles la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouverte (art. 97 al. 1, 98 let. g OJ, 5 PA [RS 172.021]; ATF 124 I 231 consid. 1a/aa p. 233; ATF 122 IV 56). Le recourant a cependant interjeté un recours de droit public et un pourvoi en nullité. Il s'est en cela conformé aux voies de recours erronées indiquées dans l'arrêt attaqué. Dès lors que l'inexactitude de cette indication n'apparaissait pas d'emblée, il convient de convertir d'office les écritures déposées en un recours de droit administratif (ATF 121 II 72 consid. 2 p. 77 ss). 2. a) L'art. 55 al. 2 CP dispose que "l'autorité compétente décidera si, et à quelles conditions, l'expulsion du condamné libéré conditionnellement doit être différée à titre d'essai". La décision de suspendre l'expulsion selon cette disposition est étroitement liée à la libération conditionnelle et ne saurait être motivée de manière incompatible avec le but de celle-ci (ATF 104 Ib 152 consid. 2a p. 154). Pour que l'expulsion puisse être différée, il faut que celui qui en est l'objet ait été libéré conditionnellement d'une peine de réclusion ou d'emprisonnement, dont l'expulsion était une peine accessoire. Si la libération conditionnelle est refusée, l'expulsion prononcée sans sursis ne peut être suspendue et produit ses effets dès que la peine a été subie (ATF 122 IV 56 consid. 2 p. 58). L'art. 55 al. 3 1ère phrase CP prévoit que "si le condamné libéré conditionnellement s'est bien conduit jusqu'à la fin du délai d'épreuve, l'expulsion qui avait été différée ne sera plus exécutée". On en déduit a contrario que, si le libéré ne s'est pas bien conduit, la suspension de l'expulsion tombe. Cela résulte également de l'art. 55 al. 4 CP, selon lequel "lorsque le condamné n'a pas été libéré conditionnellement ou que, l'ayant été, il ne s'est pas bien conduit pendant le délai d'épreuve, l'expulsion sortira ses effets du jour où la peine privative de liberté ou la partie qui en reste aura été subie ou remise". La question se pose cependant de savoir si l'autorité peut révoquer la suspension de l'expulsion de manière indépendante à la libération conditionnelle. Un auteur considère que la révocation de la suspension de l'expulsion n'entraîne pas nécessairement celle de la libération conditionnelle (cf. PETER MARTIN TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1957, p. 48/49). Un autre courant de doctrine déduit indirectement une solution de la formulation de l'art. 55 al. 3 1ère phrase CP et considère que la bonne conduite - "s'est bien conduit" - qui y est mentionnée ne peut que signifier, comme le prévoit l'art. 38 ch. 5 CP, l'absence de révocation de la libération conditionnelle, de sorte que l'expulsion suspendue ne devrait être exécutée que si une telle révocation était prononcée (cf. STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, par. 6 no 48; RENÉ ERNST, Die Landesverweisung gemäss Artikel 55 des Strafgesetzbuches, thèse 1998, p. 144). b) Quoi qu'il en soit, pour définir dans quel cas le libéré "ne s'est pas bien conduit", il convient de se référer aux hypothèses dans lesquelles son comportement pendant le délai d'épreuve peut donner lieu à la révocation de la libération conditionnelle, autrement dit à la réintégration (art. 38 ch. 4 CP). La réintégration doit - suivant le cas, peut - être prononcée si le libéré commet une nouvelle infraction durant le délai d'épreuve (art. 38 ch. 4 al. 1 CP). Elle entre également en ligne de compte selon l'art. 38 ch. 4 al. 2 CP lorsque le libéré ne respecte pas les conditions posées en application de l'art. 38 ch. 2 et 3 CP (patronage, règles de conduite). L'art. 55 al. 2 CP prévoit la possibilité d'assortir de conditions la suspension de l'expulsion mais ne donne aucune autre précision. Il faut retenir que les conditions envisagées correspondent à celles prévues pour la libération conditionnelle selon l'art. 38 ch. 2 et 3 CP (cf. STRATENWERTH, ibidem; ERNST, op. cit., p. 143). Selon l'art. 38 ch. 4 al. 2 CP, une réintégration est également possible lorsque "de toute autre manière, [le libéré] trompe la confiance mise en lui". Cette formulation instaure en quelque sorte une clause générale. On la retrouve dans d'autres dispositions du Code pénal (cf. art. 41 ch. 3 al. 1, 45 ch. 3 al. 3, 95 ch. 5 al. 1, 96 ch. 3 al. 1, 100ter ch. 1 al. 2). La jurisprudence rendue dans le cadre de l'art. 41 ch. 3 al. 1 CP en matière de révocation du sursis admet que le condamné a trompé la confiance mise en lui pour autant qu'il ait dû être conscient, même sans avertissement particulier, que ses actes étaient contraires à ses devoirs et que sa défaillance atteste une faiblesse qu'il aurait pu et dû surmonter en considération de l'épreuve à laquelle il est soumis (ATF 90 IV 177 consid. 2 p. 178). Il apparaît donc que tombe sous le coup de cette clause générale celui à qui l'on peut imputer un écart de conduite d'une certaine importance. La même interprétation vaut pour l'art. 38 ch. 4 al. 2 CP (cf. STRATENWERTH, op. cit., par. 3 no 85; HUBERT STURZENEGGER, Die bedingte Entlassung im schweizerischen Strafrecht, thèse Zurich 1954, p. 119 ss). En revanche, l'état personnel ou psychique du libéré, dont il y a lieu de tenir compte au moment du pronostic pour l'octroi de la libération conditionnelle, ne saurait, s'il devait se modifier après coup et le cas échéant faire craindre un risque de récidive, permettre une réintégration en vertu de la clause générale. Le comportement même du libéré n'est alors pas en jeu et on ne saurait conclure, selon le texte légal, que celui-ci a trompé la confiance mise en lui. Si le législateur avait entendu faire d'une modification de l'état du libéré un cas de réintégration, il l'aurait expressément spécifié à l'art. 38 CP, comme il l'a fait à l'art. 45 CP, qui régit la libération conditionnelle et à l'essai de l'un des établissements prévus aux art. 42 et 43 CP. L'art. 45 CP contient en effet en son ch. 3 al. 3 la même clause générale que celle de l'art. 38 ch. 4 al. 2 CP, mais spécifie expressément en son ch. 3 al. 5 que la réintégration peut être ordonnée "si l'état du libéré l'exige" (cf. STRATENWERTH, op. cit., par. 11 no 37). L'état du libéré ne saurait donc être apprécié au même titre qu'un écart de conduite et être le cas échéant susceptible d'entraîner la réintégration pas plus que la révocation d'une suspension de l'expulsion. 3. a) En l'espèce, la Commission de libération a accordé la libération conditionnelle au recourant en l'assortissant d'un délai d'épreuve de cinq ans, d'un patronage et de règles de conduite. Elle a également différé à titre d'essai l'expulsion du recourant. Que des raisons de procédure aient conduit la Commission de libération à statuer d'abord sur la libération conditionnelle et ensuite sur la suspension de l'expulsion ne remet pas en cause le lien existant entre ces questions. Ainsi, les conditions posées (délai d'épreuve, patronage et règles de conduite) pour la libération conditionnelle valent également pour la suspension de l'expulsion, même si la décision sur ce dernier point n'en contient formellement aucune. Dans sa décision du 7 février 2001, la Commission de libération a noté qu'il n'existait aucun motif permettant de révoquer la libération conditionnelle en application de l'art. 38 ch. 4 CP. Elle a traité distinctement la suspension de l'expulsion qu'elle a révoquée en raison de la menace pour la sécurité publique constituée par le recourant. La Cour de cassation cantonale a confirmé cette décision. b) Pour retenir l'existence d'une menace pour la sécurité publique, la Commission de libération et la Cour de cassation cantonale se sont fondées sur l'expertise psychiatrique du Dr Y. du 19 décembre 2000. Cet expert conclut en substance à l'existence d'un risque non négligeable de récidive en raison de l'évolution de l'état psychique du recourant. Le recourant ne prétend pas que l'expertise aurait été établie au mépris de règles essentielles de la procédure. Il se borne à interpréter en sa faveur quelques phrases de l'expertise et à soutenir au travers d'une libre appréciation des faits, notamment en référence à quelques témoignages, qu'il ne représente pas un danger pour la sécurité publique. De la sorte, le recourant ne démontre pas que le risque de récidive admis par la Cour de cassation cantonale sur la base de l'expertise serait manifestement inexact. Le fait ainsi constaté lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 2 OJ). c) Selon les constatations cantonales, le recourant n'a pas commis une nouvelle infraction durant le délai d'épreuve ni ne s'est soustrait au patronage ou aux règles de conduite. Il n'existe donc à cet égard aucun motif pour révoquer la libération conditionnelle et la suspension de l'expulsion. C'est uniquement l'évolution de l'état psychique du recourant depuis sa libération conditionnelle et le risque de récidive consécutif à cet état qui ont été pris en considération pour justifier de manière indépendante la révocation de la suspension de l'expulsion. Or, l'état du libéré ne saurait jouer un rôle pour juger si celui-ci "ne s'est pas bien conduit" (cf. supra, consid. 2b). En se fondant sur un élément inadmissible, l'autorité cantonale a donc violé le droit fédéral. Rien dans la décision attaquée ne permet de retenir qu'il existait un motif admissible en vertu du droit fédéral de révoquer la suspension de l'expulsion octroyée selon l'art. 55 al. 2 CP. Le recours doit être admis.	fr	Art. 38 ch. 4 CP, art. 55 al. 2, 3 et 4 CP; réintégration, révocation de la suspension de l'expulsion à titre d'essai. Le recours de droit administratif est ouvert contre une décision de révoquer la suspension de l'expulsion à titre d'essai octroyée selon l'art. 55 al. 2 CP. Conversion à la la suite d'une indication erronée des voies de recours (consid. 1a). Cas dans lesquels une réintégration ainsi qu'une révocation de la suspension de l'expulsion à titre d'essai peuvent être envisagées. L'état personnel ou psychique de l'intéressé, s'il devait se modifier après la libération conditionnelle et la suspension de l'expulsion et faire craindre un risque de récidive, ne saurait entraîner la réintégration pas plus que la révocation de la suspension de l'expulsion (consid. 2 et 3).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,577	127 IV 148	127 IV 148 Sachverhalt ab Seite 149 A.- a) Le 17 janvier 1990, la Cour d'assises du canton de Neuchâtel a condamné X., pour meurtres, à douze ans de réclusion et à son expulsion du territoire suisse pour quinze ans. b) Le 31 janvier 1997, la Commission de libération du canton de Neuchâtel a accepté la libération conditionnelle de X. au 22 mars 1997 avec un délai d'épreuve de cinq ans. Elle s'est en revanche estimée insuffisamment renseignée pour dire si l'expulsion de X. prononcée le 17 janvier 1990 par la Cour d'assises pouvait être différée à titre d'essai et a ordonné un complément d'instruction, se réservant à l'issue de celui-ci la possibilité d'assortir la libération conditionnelle d'un patronage. Le 8 avril 1997, la Commission de libération a refusé de différer l'expulsion à titre d'essai et a soumis X. à un patronage et à des règles de conduite durant le délai d'épreuve et tant qu'il resterait en Suisse. Le 27 août 1997, la Cour de cassation neuchâteloise a annulé cette décision en raison d'une violation du droit d'être entendu. Statuant à nouveau le 8 mai 1998, la Commission de libération a différé à titre d'essai l'expulsion de X., au vu des liens qui l'unissaient à sa famille, de son état de santé et de ses chances de trouver un emploi. Elle a constaté pour le surplus que sa décision du 8 avril 1997 était définitive et exécutoire. c) Sur le plan administratif, le Service des étrangers du canton de Neuchâtel a précisé le 21 avril 1997 que X. était autorisé à résider en Suisse dans l'attente d'une décision à ce propos et qu'aucune activité lucrative de sa part n'était tolérée. Le 20 novembre 2000, le Service des étrangers a rejeté la demande d'autorisation de séjour de X. et lui a fixé un délai de départ au 31 mars 2001. d) Le 1er décembre 2000, le Service de probation chargé du patronage a émis des craintes quant aux réactions de décompensation de nature auto-agressive ou hétéro-agressive que pourrait avoir X. à la suite de la décision du 20 novembre 2000. Informée par le Service de probation, la Présidente de la Commission de libération a ordonné l'arrestation de X. afin qu'une expertise psychiatrique puisse être menée. Le 19 décembre 2000, le Dr Y. a rendu un rapport d'expertise selon lequel un risque de récidive était non négligeable. La Commission de libération a également entendu différents témoins. e) X. a recouru contre la décision du Service des étrangers du 20 novembre 2000 et l'instruction de ce recours a été suspendue dans l'attente de la décision de la Commission de libération. B.- Par décision du 7 février 2001, la Commission de libération a mis fin à la suspension de l'expulsion à titre d'essai et a ordonné le maintien en détention de X. jusqu'à son expulsion. Elle a retenu comme critère décisif la menace que représentait X. pour la sécurité publique. C.- Par arrêt du 6 avril 2001, la Cour de cassation neuchâteloise a rejeté le recours de X. Dans l'indication des voies de recours, elle a mentionné que son arrêt pouvait faire l'objet d'un recours de droit public et d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. D.- X. saisit le Tribunal fédéral d'un recours de droit public et d'un pourvoi en nullité contre cet arrêt. Le Tribunal fédéral a traité le recours de droit public et le pourvoi en nullité comme recours de droit administratif et a admis celui-ci. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 126 IV 107 consid. 1 p. 109; ATF 126 I 81 consid. 1 p. 83). La suspension à titre d'essai de l'expulsion pénale et la révocation d'une telle suspension sont des décisions que le Code pénal ne réserve pas au juge (cf. art. 55 al. 2 CP), qui relèvent de l'exécution des peines et à l'égard desquelles la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouverte (art. 97 al. 1, 98 let. g OJ, 5 PA [RS 172.021]; ATF 124 I 231 consid. 1a/aa p. 233; ATF 122 IV 56). Le recourant a cependant interjeté un recours de droit public et un pourvoi en nullité. Il s'est en cela conformé aux voies de recours erronées indiquées dans l'arrêt attaqué. Dès lors que l'inexactitude de cette indication n'apparaissait pas d'emblée, il convient de convertir d'office les écritures déposées en un recours de droit administratif (ATF 121 II 72 consid. 2 p. 77 ss). 2. a) L'art. 55 al. 2 CP dispose que "l'autorité compétente décidera si, et à quelles conditions, l'expulsion du condamné libéré conditionnellement doit être différée à titre d'essai". La décision de suspendre l'expulsion selon cette disposition est étroitement liée à la libération conditionnelle et ne saurait être motivée de manière incompatible avec le but de celle-ci (ATF 104 Ib 152 consid. 2a p. 154). Pour que l'expulsion puisse être différée, il faut que celui qui en est l'objet ait été libéré conditionnellement d'une peine de réclusion ou d'emprisonnement, dont l'expulsion était une peine accessoire. Si la libération conditionnelle est refusée, l'expulsion prononcée sans sursis ne peut être suspendue et produit ses effets dès que la peine a été subie (ATF 122 IV 56 consid. 2 p. 58). L'art. 55 al. 3 1ère phrase CP prévoit que "si le condamné libéré conditionnellement s'est bien conduit jusqu'à la fin du délai d'épreuve, l'expulsion qui avait été différée ne sera plus exécutée". On en déduit a contrario que, si le libéré ne s'est pas bien conduit, la suspension de l'expulsion tombe. Cela résulte également de l'art. 55 al. 4 CP, selon lequel "lorsque le condamné n'a pas été libéré conditionnellement ou que, l'ayant été, il ne s'est pas bien conduit pendant le délai d'épreuve, l'expulsion sortira ses effets du jour où la peine privative de liberté ou la partie qui en reste aura été subie ou remise". La question se pose cependant de savoir si l'autorité peut révoquer la suspension de l'expulsion de manière indépendante à la libération conditionnelle. Un auteur considère que la révocation de la suspension de l'expulsion n'entraîne pas nécessairement celle de la libération conditionnelle (cf. PETER MARTIN TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1957, p. 48/49). Un autre courant de doctrine déduit indirectement une solution de la formulation de l'art. 55 al. 3 1ère phrase CP et considère que la bonne conduite - "s'est bien conduit" - qui y est mentionnée ne peut que signifier, comme le prévoit l'art. 38 ch. 5 CP, l'absence de révocation de la libération conditionnelle, de sorte que l'expulsion suspendue ne devrait être exécutée que si une telle révocation était prononcée (cf. STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, par. 6 no 48; RENÉ ERNST, Die Landesverweisung gemäss Artikel 55 des Strafgesetzbuches, thèse 1998, p. 144). b) Quoi qu'il en soit, pour définir dans quel cas le libéré "ne s'est pas bien conduit", il convient de se référer aux hypothèses dans lesquelles son comportement pendant le délai d'épreuve peut donner lieu à la révocation de la libération conditionnelle, autrement dit à la réintégration (art. 38 ch. 4 CP). La réintégration doit - suivant le cas, peut - être prononcée si le libéré commet une nouvelle infraction durant le délai d'épreuve (art. 38 ch. 4 al. 1 CP). Elle entre également en ligne de compte selon l'art. 38 ch. 4 al. 2 CP lorsque le libéré ne respecte pas les conditions posées en application de l'art. 38 ch. 2 et 3 CP (patronage, règles de conduite). L'art. 55 al. 2 CP prévoit la possibilité d'assortir de conditions la suspension de l'expulsion mais ne donne aucune autre précision. Il faut retenir que les conditions envisagées correspondent à celles prévues pour la libération conditionnelle selon l'art. 38 ch. 2 et 3 CP (cf. STRATENWERTH, ibidem; ERNST, op. cit., p. 143). Selon l'art. 38 ch. 4 al. 2 CP, une réintégration est également possible lorsque "de toute autre manière, [le libéré] trompe la confiance mise en lui". Cette formulation instaure en quelque sorte une clause générale. On la retrouve dans d'autres dispositions du Code pénal (cf. art. 41 ch. 3 al. 1, 45 ch. 3 al. 3, 95 ch. 5 al. 1, 96 ch. 3 al. 1, 100ter ch. 1 al. 2). La jurisprudence rendue dans le cadre de l'art. 41 ch. 3 al. 1 CP en matière de révocation du sursis admet que le condamné a trompé la confiance mise en lui pour autant qu'il ait dû être conscient, même sans avertissement particulier, que ses actes étaient contraires à ses devoirs et que sa défaillance atteste une faiblesse qu'il aurait pu et dû surmonter en considération de l'épreuve à laquelle il est soumis (ATF 90 IV 177 consid. 2 p. 178). Il apparaît donc que tombe sous le coup de cette clause générale celui à qui l'on peut imputer un écart de conduite d'une certaine importance. La même interprétation vaut pour l'art. 38 ch. 4 al. 2 CP (cf. STRATENWERTH, op. cit., par. 3 no 85; HUBERT STURZENEGGER, Die bedingte Entlassung im schweizerischen Strafrecht, thèse Zurich 1954, p. 119 ss). En revanche, l'état personnel ou psychique du libéré, dont il y a lieu de tenir compte au moment du pronostic pour l'octroi de la libération conditionnelle, ne saurait, s'il devait se modifier après coup et le cas échéant faire craindre un risque de récidive, permettre une réintégration en vertu de la clause générale. Le comportement même du libéré n'est alors pas en jeu et on ne saurait conclure, selon le texte légal, que celui-ci a trompé la confiance mise en lui. Si le législateur avait entendu faire d'une modification de l'état du libéré un cas de réintégration, il l'aurait expressément spécifié à l'art. 38 CP, comme il l'a fait à l'art. 45 CP, qui régit la libération conditionnelle et à l'essai de l'un des établissements prévus aux art. 42 et 43 CP. L'art. 45 CP contient en effet en son ch. 3 al. 3 la même clause générale que celle de l'art. 38 ch. 4 al. 2 CP, mais spécifie expressément en son ch. 3 al. 5 que la réintégration peut être ordonnée "si l'état du libéré l'exige" (cf. STRATENWERTH, op. cit., par. 11 no 37). L'état du libéré ne saurait donc être apprécié au même titre qu'un écart de conduite et être le cas échéant susceptible d'entraîner la réintégration pas plus que la révocation d'une suspension de l'expulsion. 3. a) En l'espèce, la Commission de libération a accordé la libération conditionnelle au recourant en l'assortissant d'un délai d'épreuve de cinq ans, d'un patronage et de règles de conduite. Elle a également différé à titre d'essai l'expulsion du recourant. Que des raisons de procédure aient conduit la Commission de libération à statuer d'abord sur la libération conditionnelle et ensuite sur la suspension de l'expulsion ne remet pas en cause le lien existant entre ces questions. Ainsi, les conditions posées (délai d'épreuve, patronage et règles de conduite) pour la libération conditionnelle valent également pour la suspension de l'expulsion, même si la décision sur ce dernier point n'en contient formellement aucune. Dans sa décision du 7 février 2001, la Commission de libération a noté qu'il n'existait aucun motif permettant de révoquer la libération conditionnelle en application de l'art. 38 ch. 4 CP. Elle a traité distinctement la suspension de l'expulsion qu'elle a révoquée en raison de la menace pour la sécurité publique constituée par le recourant. La Cour de cassation cantonale a confirmé cette décision. b) Pour retenir l'existence d'une menace pour la sécurité publique, la Commission de libération et la Cour de cassation cantonale se sont fondées sur l'expertise psychiatrique du Dr Y. du 19 décembre 2000. Cet expert conclut en substance à l'existence d'un risque non négligeable de récidive en raison de l'évolution de l'état psychique du recourant. Le recourant ne prétend pas que l'expertise aurait été établie au mépris de règles essentielles de la procédure. Il se borne à interpréter en sa faveur quelques phrases de l'expertise et à soutenir au travers d'une libre appréciation des faits, notamment en référence à quelques témoignages, qu'il ne représente pas un danger pour la sécurité publique. De la sorte, le recourant ne démontre pas que le risque de récidive admis par la Cour de cassation cantonale sur la base de l'expertise serait manifestement inexact. Le fait ainsi constaté lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 2 OJ). c) Selon les constatations cantonales, le recourant n'a pas commis une nouvelle infraction durant le délai d'épreuve ni ne s'est soustrait au patronage ou aux règles de conduite. Il n'existe donc à cet égard aucun motif pour révoquer la libération conditionnelle et la suspension de l'expulsion. C'est uniquement l'évolution de l'état psychique du recourant depuis sa libération conditionnelle et le risque de récidive consécutif à cet état qui ont été pris en considération pour justifier de manière indépendante la révocation de la suspension de l'expulsion. Or, l'état du libéré ne saurait jouer un rôle pour juger si celui-ci "ne s'est pas bien conduit" (cf. supra, consid. 2b). En se fondant sur un élément inadmissible, l'autorité cantonale a donc violé le droit fédéral. Rien dans la décision attaquée ne permet de retenir qu'il existait un motif admissible en vertu du droit fédéral de révoquer la suspension de l'expulsion octroyée selon l'art. 55 al. 2 CP. Le recours doit être admis.	fr	Art. 38 n. 4 CP, art. 55 cpv. 2, 3 e 4 CP; ricollocamento, revoca della sospensione dell'espulsione a titolo di prova. La decisione di revocare la sospensione dell'espulsione a titolo di prova accordata in virtù dell'art. 55 cpv. 2 CP è impugnabile tramite ricorso di diritto amministrativo. Conversione a causa dell'indicazione errata delle vie di ricorso (consid. 1a). Casi in cui è possibile prospettare il ricollocamento nonché la revoca della sospensione dell'espulsione a titolo di prova. Se, dopo la liberazione condizionale e la sospensione dell'espulsione, le condizioni personali e psichiche dell'interessato dovessero modificarsi in modo tale da far temere il rischio di recidiva, esse non provocherebbero né il ricollocamento né la revoca della sospensione dell'espulsione (consid. 2 e 3).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,578	127 IV 154	127 IV 154 Sachverhalt ab Seite 155 A.- X. (geb. 1955) leidet seit bald 30 Jahren an einer chronischen paranoiden Schizophrenie. Er wurde erstmals 1978 und bis ins Jahr 1991 weitere dreiundzwanzig Mal wegen akut psychotischer Zustände hospitalisiert. Aus einem weiteren Klinikaufenthalt 1992 entwich er mehrfach und wurde polizeilich zurückgeführt. In der Folge von Straftaten hielt er sich 1993 erneut in einer Klinik auf. Nach einer Klinikeinweisung 1994 entwich er nach Hamburg. Nach Rückführung und Aufenthalten in verschiedenen Institutionen wurde er in die Universitären Psychiatrischen Dienste verbracht, wo er bis zum Übertritt in eine Aussenstation blieb. B.- Das Strafrichteramt IX von Bern erachtete am 19. Juni 1995 die Anschuldigungen gegen X. (Tätlichkeit, evtl. einfache Körperverletzung, mehrfach begangen; Beschimpfung; Drohung, mehrfach begangen; Nötigung, evtl. sexuelle Nötigung) als tatbestandsmässig; es sprach ihn aber wegen Unzurechnungsfähigkeit (Art. 10 StGB) infolge eines Krankheitsschubs paranoider Schizophrenie zur Tatzeit im Juni 1993 (weil er die nötigen Medikamente nicht eingenommen hatte) frei und verwahrte ihn gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Es führte zur Gefährlichkeit aus, X. habe zwei ihm unbekannte Personen verbal mit dem Tode bedroht, eine davon verletzt und der andern ein aufgeklapptes Stellmesser an den Hals gehalten; dass nichts Gravierenderes geschehen sei, sei wohl dem Zufall und dem beherzten Eingreifen einer Drittperson zu verdanken. Das Obergericht des Kantons Bern stellte im Appellationsverfahren am 2. April 1996 fest, die aus akuten Krankheitsschüben resultierende Fremdgefährdung stehe im engen Zusammenhang mit einer Unterdosierung bzw. einem Absetzen der neuroleptischen Medikation. Die gegenwärtige Depot-Neuroleptika-Behandlung sei - allenfalls zwangsweise durchführbar - geeignet, eine schwer wiegende Fremdgefährdung zu verhindern. Es ordnete nach dem Subsidiaritätsprinzip eine weniger einschneidende stationäre Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an. Bei Erfolglosigkeit wäre eine Verwahrung erneut zu prüfen und dann wohl unumgänglich. In Vollziehung dieses Strafurteils wurde X. am 22. April 1996 in die Psychiatrische Universitätsklinik Bern (heute: Universitäre Psychiatrische Dienste, UPD) bzw. als Familienpflegepatient in eine Aussenstation auf unbestimmte Zeit eingewiesen. Er stellte im März 1997 erstmals ein Gesuch um Entlassung aus dem Massnahmenvollzug, das am 2. Mai 1997 abgewiesen wurde. C.- X. stellte am 16. Februar 1998 und durch seinen Rechtsanwalt am 4. Mai 1998 ein Gesuch um Entlassung aus dem Massnahmenvollzug, das die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug am 5. Juni 1998 abwies. Die gegen diesen Entscheid eingereichte Beschwerde wies die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM) am 23. Februar 1999 ab. Er erhob am 26. März 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Im Instruktionsverfahren wurde ein psychiatrisches Gutachten vom 27. August 1999 in Auftrag gegeben unter Gewährung des rechtlichen Gehörs zur Auswahl des Gutachters und zur Stellungnahme zu den vorgesehenen Gutachterfragen. Beweisanträgen von X. entsprechend wurden ein Ergänzungsgutachten vom 10. Januar 2000 sowie ein neurologisches Gutachten vom 22. Februar 2000 erstellt, wozu er sich am 31. März 2000 äusserte. Die psychiatrische Begutachtung bestätigte die chronische paranoide Schizophrenie. Im neurologischen Gutachten wurden recht ausgeprägte Bewegungsstörungen infolge der jahrzehntelangen Depot-Neuroleptika-Behandlung festgestellt (Spätdyskinesien); aus neurologischer Sicht bestehe Handlungsbedarf. Das Verwaltungsgericht wies am 8. September 2000 die Beschwerde ab. D.- X. erhebt eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, (1) das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, (2) festzustellen, dass sein Anspruch auf raschestmögliche Prüfung des Haftentlassungsgesuchs durch ein Gericht gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK (SR 0.101) verletzt sei, und den Kanton Bern anzuweisen, das Verfahren menschenrechtskonform auszugestalten, (3) ihn umgehend aus dem Massnahmenvollzug zu entlassen, eventuell den Vollzug für die Dauer von sieben Monaten ab Urteilsdatum zu bestätigen und die Ärzte anzuweisen, die Depotmedikation bis spätestens fünf Monate nach Urteilsdatum schrittweise nach ärztlichem Ermessen abzubauen, gleichzeitig die Aussenstation anzuweisen, in Zusammenarbeit mit dem Sozialdienst der UPD und ihm eine geeignete Wohnung zu suchen und die ambulante Weiterbetreuung sicherzustellen, subeventuell nach dieser Anweisung den Entscheid auszusetzen mit der Weisung, nach sieben Monaten über den Verlauf des Absetzens der Depotmedikation Bericht zu erstatten. E.- Das Verwaltungsgericht erachtet in seiner Vernehmlassung die Rüge, Art. 5 Ziff. 4 EMRK sei verletzt, für unbegründet. Es sei zwar zu Gunsten des Beschwerdeführers von der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Art. 5 Ziff. 4 EMRK ausgegangen; es frage sich aber, ob Massstab für die Verfahrensdauer nicht ohnehin eher Art. 6 Ziff. 1 EMRK bilde: Im Zentrum des Streits stehe die medizinische Behandlung, nicht der Freiheitsentzug. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement geht in seiner Vernehmlassung von einer Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und einer ungenügenden gesetzlichen Grundlage in Art. 43 StGB für eine Zwangsbehandlung aus. Das Bundesgericht bejaht eine Verletzung der Frist von Art. 5 Ziff. 4 EMRK. Es weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Ausgangspunkt jeder Beurteilung ärztlichen Handelns und Unterlassens ist das verfassungs- und persönlichkeitsrechtlich abgesicherte Selbstbestimmungsrecht des Patienten (insbesondere Art. 7 und 10 Abs. 2 BV; BGE 127 I 6). Ärztliche Eingriffe sind tatbestandsmässig Körperverletzungen und ohne Rechtfertigungsgrund rechtswidrig (BGE 124 IV 258 E. 2; BGE 117 Ib 197 E. 2; BGE 99 IV 208). Liegt keine rechtfertigende Einwilligung vor, muss ein anderer Rechtfertigungsgrund gegeben sein wie Notstandshilfe oder eine auf gesetzlicher Grundlage beruhende behördliche Anordnung (BGE 99 IV 208 E. 3; ARZT, Die Aufklärungspflicht des Arztes aus strafrechtlicher Sicht, in: Wiegand [Hrsg.], Arzt und Recht, Bern 1985, S. 49). b) Die Vorinstanz prüft die Frage, ob die Massnahme und die mit ihr verbundene zwangsweise Medikation weitergeführt werden kann, im Lichte des Grundrechts der persönlichen Freiheit. Es handle sich um einen schweren Eingriff. Der Beschwerdeführer sei hinsichtlich der Medikation nicht voll urteilsfähig. Es sei äusserst zweifelhaft, ob er überhaupt in der Lage sei, ihren Sinn und Zweck zu erkennen. Es sei davon auszugehen, dass er sich der Medikation nicht freiwillig unterziehe, auch wenn er sich das Medikament wegen des finanziellen Anreizes jeweils ohne grösseren Widerstand injizieren lasse. Die gesetzliche Grundlage für eine Zwangsmedikation im bundesrechtlichen Massnahmenvollzug enthalte nicht das kantonale Recht, sondern Art. 43 StGB. c) Der Beschwerdeführer bezeichnet die vorinstanzlichen Erwägungen zur Grundrechtsproblematik der Zwangsmedikation als zutreffend. Er bestreitet jedoch eine genügende gesetzliche Grundlage in Art. 43 StGB für eine mehrjährige Zwangsmedikation. d) Damit stellt sich die Frage, was unter ärztlicher Behandlung zu verstehen ist und welchem Zweck Art. 43 StGB dient. Gemäss Art. 43 StGB haben Strafgerichte eine "ärztliche Behandlung oder besondere Pflege" anzuordnen, wenn dies erforderlich ist. Art. 43 StGB bildet folglich dafür die gesetzliche Grundlage. In der Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (Allgemeine Bestimmungen usw., BBl 1999 S. 1979, S. 2077) wird zu Art. 59 des Entwurfs zum StGB ausgeführt, mit dem Begriff der Behandlung solle zum Ausdruck kommen, dass die therapeutischen Massnahmen in erster Linie eine therapeutische, dynamische Einflussnahme und damit primär eine Verbesserung der Legalprognose zum Inhalt haben und nicht bloss eine Pflege im Sinne einer statisch konservativen Zuwendung (mit Verweisung auf die Ausführungen zum geltenden Recht bei TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 43 N. 3). Die ärztliche Behandlung im Sinne von Art. 43 StGB ist weit zu fassen (BGE 124 IV 246). Im wohlverstandenen Interesse des Betroffenen sind auch bessernde Einwirkungen zulässig (Botschaft, a.a.O., S. 2070; REHBERG, in: Honsell [Hrsg.], Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, S. 305). Massnahmen gemäss Art. 43 StGB sind spezifische Formen der strafrechtlichen Sanktion und bezwecken die Verhinderung von Straftaten und die Wiedereingliederung der Täter. Das entscheidende Abgrenzungskriterium gegenüber den Strafen und sonstigen Massnahmen bildet der "Geisteszustand des Täters", also eine ärztlich-psychiatrische Indikation. Das Gesetz verpflichtet den Richter, seinen Entscheid über die Verwahrungs-, Behandlungs- und Pflegebedürftigkeit auf Grund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters zu treffen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Damit verweist es für die psychischen Störungen und deren Behandlung ausdrücklich auf die lex artis der ärztlichen Wissenschaften. Die Strafgerichte haben die gutachterlichen Feststellungen und konkreten Massnahmenempfehlungen im ordentlichen Verfahren zu beurteilen, wobei Rechtsanwälte die diesbezüglichen Rechte der Betroffenen ebenfalls wahrnehmen. Die Vollzugsbehörden haben die gerichtlich angeordneten Massnahmen mit ihren Kontroll- und Interventionsmöglichkeiten zu begleiten (BGE 124 IV 246 E. 3d; BGE 102 IV 15 E. 4b). Es besteht überdies ein öffentlichrechtliches Fürsorgeverhältnis (Art. 46 Abs. 2 StGB). Folglich kann in Art. 43 StGB nach Wortlaut, Sinn und Zweck eine bundesstrafrechtliche Grundlage für die nach den Regeln der ärztlichen Kunst und Ethik mit dem Heilungs- und Sicherungszweck im Einzelfall begründeten Massnahmen gesehen werden. Wegen ihrer Ausrichtung auf erheblich bis schwerst psychisch gestörte Straftäter (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) sowie auf Straftäter, die wegen ihres Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwer wiegender Weise gefährden (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), muss dies auch für ärztliche Massnahmen gegen den Willen des Betroffenen (so genannte "ärztliche Zwangsmassnahmen") und - nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft - für die Behandlung mit Psychopharmaka gelten. De lege ferenda müssten aber die auftretenden Fragen vielleicht doch in einen konkreteren gesetzlichen Rahmen gestellt werden. Wie erwähnt bezweckt Art. 43 StGB indes nicht die Heilung als solche, sondern die Verhinderung von Straftaten und die Wiedereingliederung der Täter (BGE 124 IV 246 E. 3b). Ärztliche Zwangsmassnahmen dürfen daher nicht über diesen Zweck hinausgehen oder mit ihm nicht vereinbare Ziele verfolgen. Entscheidend für die Anordnung, die Durchführung und die Aufhebung von Massnahmen bleibt das mit dem Geisteszustand des Täters zusammenhängende Delinquenzrisiko, nämlich die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten. Diese Prognose erfordert eine Gesamtwürdigung der Person, des Vorlebens und der begangenen Straftaten. 4. a) Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, einerseits bestehe keinerlei gesicherte Prognose über eine erhebliche Gefährdung Dritter bei Absetzen der Medikation, während anderseits eine Weiterführung mit grosser Wahrscheinlichkeit zu einer Invalidisierung führe und damit in den Kerngehalt der persönlichen Freiheit eingreife. Könne dieser Argumentation nicht gefolgt werden, so erweise sich jedenfalls die Weiterführung der Medikation wegen der Nebenwirkungen als unverhältnismässig. Eine Gefährdung Dritter hänge wesentlich vom Betreuungs-Setting ab. Erhalte er ausreichend finanzielle Mittel, könne eine adäquate Betreuung ausserhalb der heutigen Institution möglich sein. Eine weitere Rückbehaltung sei unter diesen Umständen nicht verhältnismässig. b) Die Vorinstanz führt im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung aus, dass die Massnahme durch ein öffentliches Interesse gedeckt sei, stelle der Beschwerdeführer zu Recht nicht in Abrede. Die Gutachter hielten übereinstimmend fest, dass er bei Entlassung bzw. bei Absetzen der Medikation höchstwahrscheinlich in massiver Weise in die psychotische Symptomatik zurückfallen würde und für diesen Fall mit ähnlichen gewalttätigen Handlungen gerechnet werden müsste wie jenen, die zur Anordnung der Massnahme geführt hätten. Die Akten enthielten neben der Strafverfolgung wegen Raubes und einfacher Körperverletzung im Jahre 1984 und den Anlasstaten (oben Bst. B) Hinweise auf weitere Übergriffe auf Personen, die zwar nicht zu Strafverfahren geführt hätten, indes die in akuten Phasen psychotischer Realitätsverkennung regelmässig zu konstatierende verbale und vorab brachiale Aggressivität, Unberechenbarkeit und Distanzlosigkeit belegten. Bei Reduktion oder Absetzen der Medikation käme es zu psychotischen Schüben mit erheblicher Rückfallgefahr. Zentral für die Wirksamkeit der Massnahme seien das Vollzugsregime und die regelmässige Medikation. Mildere Massnahmen seien nicht ersichtlich. Eine Entlassung und das vollständige Absetzen der Medikation seien wegen der Auswirkungen der unbehandelten Krankheit und der hohen Rückfallgefahr nicht gangbar, zumal die drohende Beeinträchtigung von Rechtsgütern Dritter, wenn auch nicht als gravierend, so doch als beachtlich qualifiziert werden müsse. Das Behandlungskonzept beruhe auf der fehlenden Kooperation des Beschwerdeführers, erspare ihm aber auch einen täglichen demütigenden Kampf (bei zwangsweiser oraler Medikation) und gewährleiste ihm ein höchstmögliches Mass an Freiheit. Dem Gefahrenpotential werde durch die Kombination von Depotmedikation und lockeren Vollzugsmodalitäten angemessen Rechnung getragen. Der Eingriff sei somit auch zumutbar. Die Vorinstanz weist die Vollzugsbehörden und die UPD ausdrücklich auf die diagnostizierten Nebenwirkungen und die Gefahr der fortschreitenden Invalidisierung hin: "Sie werden aufgrund dieses Befunds die gebotenen Anstrengungen zu unternehmen haben, um die nötigen Voraussetzungen für ein nach Massgabe der Möglichkeiten des Beschwerdeführers schonenderes Behandlungsregime zu schaffen." Im Vordergrund stehe der vom Neurologen empfohlene Wechsel zu einem Alternativmedikament, "der innert nützlicher Frist zumindest ernsthaft versucht werden sollte". "Mittelfristig liesse sich weiter prüfen, ob nach Einschätzung der behandelnden Ärzte bei entsprechender Vorbereitung und gebührendem Einbezug des Beschwerdeführers im Rahmen des Massnahmenvollzugs ein Absetz-Versuch in kontrolliertem Rahmen unter sorgfältiger Beobachtung im Sinne der Ausführungen des psychiatrischen Gutachters lohnenswert sein könnte". c) Strafrechtliche Sanktionen sind als schwerer Eingriff in die Persönlichkeitsrechte mit der Verfassung nur vereinbar, wenn sie sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen, einem überwiegenden öffentlichen Interesse entsprechen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts wahren. Damit eine Massnahme verhältnismässig ist, muss sie geeignet und notwendig sein, und es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (Botschaft, a.a.O., S. 2069 ff.). Eine Zwangsmassnahme ist namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete mildere für den angestrebten Erfolg ausreicht. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als notwendig (BGE 126 I 112 E. 5b; Bundesamt für Justiz, Der "Corpus of Standards" des Europäischen Komitees zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe [CPT], Bern 2001). Nach diesen Kriterien der Verhältnismässigkeit bzw. der Subsidiarität ist die weniger eingreifende der eingriffsintensiveren und die bessernde der bloss sichernden Massnahme vorzuziehen (BGE 125 IV 118 E. 5e) und die geeignete Behandlungsform auszuwählen (BGE 124 IV 246). Nach diesem Verhältnismässigkeitsprinzip erfolgen die Einordnung in das Massnahmenraster von Art. 43 StGB (BGE 123 IV 100 E. 2) und die Prüfung des Vollzugsaufschubs von Freiheitsstrafen gemäss Art. 43 Ziff. 2 StGB (BGE 124 IV 246 E. 2a; BGE 119 IV 309 E. 8b; BGE 115 IV 87; BGE 100 IV 12). Die spezialpräventiv richtige Lösung hat den Vorrang (BGE 120 IV 1 E. 2b). Die Zivilbehörden werden durch Art. 43 StGB grundsätzlich nicht an der Anordnung anderer Massnahmen gehindert (BGE 115 IV 221 E. 2). d) Wie dargelegt dürfen Strafgerichte gestützt auf Art. 43 StGB bei erheblicher Fremdgefährdung auch eine Behandlung gegen den Willen des Betroffenen anordnen (Zwangsbehandlung). Auf Grund des Sachverhalts ist mit der Vorinstanz das überwiegende öffentliche Interesse an der Massnahme wie auch deren Notwendigkeit zu bejahen. Psychopharmaka können indes individualitätsverändernd wirken und greifen besonders stark in die physische und psychische Integrität ein (BGE 126 I 112). Dabei steht selbst der Urteilsfähige, der aufgeklärt in ein Behandlungskonzept einwilligt, unter dem zumindest mittelbaren Zwang zur Kooperation im Sinne des Massnahmenzwecks. Auch bei gültiger Einwilligung sind nur die erforderlichen und nach den anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst und Ethik begründeten, durchgeführten und kontrollierten Eingriffe durch Art. 43 StGB gerechtfertigt. Der Beschwerdeführer leidet seit rund dreissig Jahren an einer chronischen paranoiden Schizophrenie und wurde deswegen bereits über zwei Dutzend Male hospitalisiert. Die für die Straftaten kausale psychische Störung wird im Rahmen der Massnahme mit dem Ziel der Verhinderung weiterer Straftaten und der Wiedereingliederung nach ärztlichen Gesichtspunkten behandelt. Dabei wird versucht, sein Zustand soweit zu bessern, dass er nicht mehr gefährlich ist. Er wird beaufsichtigt und betreut. Im Übrigen hat er weitgehende Bewegungsfreiheit, erhält täglich ein Handgeld für das Verbringen des Nachmittags in der Stadt sowie das Abendessen und nimmt zeitweise allabendlich bei seinen Eltern das Abendessen ein. Die Zwangsbehandlung besteht in der zwingenden monatlichen intramuskulären Injektion des Depot-Neuroleptikums. Eine therapeutische Zwangsbehandlung (wie Sonderernährung, antibiotische und neuroleptische Behandlung) auf Grund der anerkannten Regeln der Medizin stellt keine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK respektive Art. 10 Abs. 3 BV dar, jedenfalls wenn die ärztliche Notwendigkeit im Einzelfall überzeugend dargetan ist (Urteil Herczegfalvy c. Österreich, Série A, Nr. 244, Ziff. 82 = EuGRZ 1992 S. 538; BGE 127 I 6 E. 5c; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 23). Der Beschwerdeführer macht in der Begründung seiner Beschwerde geltend, eine Gefährdung Dritter hänge wesentlich vom Betreuungs-Setting ab und eine adäquate Betreuung könnte (bei ausreichenden ihm zur Verfügung gestellten finanziellen Mitteln) ausserhalb der heutigen Institution möglich sein. Auch in seinen Anträgen geht er davon aus, dass er nicht in der Lage ist, selber eine Wohnung zu suchen oder unbetreut zu leben, und dass "die ambulante Weiterbetreuung sicherzustellen" sei. Damit bleibt auch in seiner Argumentation die Sicherstellung einer "adäquaten" Betreuung zentral. Diese lässt sich zurzeit in einem anderen Rahmen nicht gewährleisten. Diesem Zweck dient die angefochtene Massnahme. Der Wohnzwang dient seiner Betreuung, soll seinen Tagesablauf strukturieren und die monatliche Medikation sicherstellen. Die Massnahme erscheint als verhältnismässig. Eine Entlassung aus der Massnahme kommt zurzeit nicht in Betracht. e) Die Vollzugsbehörden und die UPD sind jedoch im Sinne der abschliessenden Erwägungen der Vorinstanz (oben E. 4b, zweiter Absatz) auf den vom Psychiater als sinnvoll bezeichneten Absetz-Versuch sowie den vom Neurologen empfohlenen Versuch mit dem Alternativmedikament zu verpflichten ("en vertu de ses obligations propres", BGE 102 IV 15 E. 4b). Nach den Gutachten erscheinen ein Wechsel des Medikaments und selbst ein Absetz-Versuch nämlich möglich. Diese Versuche müssen durchgeführt und ausgewertet werden. Es versteht sich, dass dies nur nach Mass und Möglichkeiten des pflichtgemässen und gewissenhaften Ermessens der Ärzte geschehen kann. Von einer Weisung im Urteilsdispositiv ist abzusehen (vgl. BGE 102 IV 15 E. 4a).	de	Art. 43 StGB; ärztliche Zwangsbehandlung; gesetzliche Grundlage, Verhältnismässigkeit. Art. 43 StGB ist die gesetzliche Grundlage für die ärztliche Behandlung und besondere Pflege. Dies muss auch für die ärztliche Zwangsbehandlung gelten (E. 3d). Verhältnismässigkeit einer Zwangsmedikation (E. 4).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,579	127 IV 154	127 IV 154 Sachverhalt ab Seite 155 A.- X. (geb. 1955) leidet seit bald 30 Jahren an einer chronischen paranoiden Schizophrenie. Er wurde erstmals 1978 und bis ins Jahr 1991 weitere dreiundzwanzig Mal wegen akut psychotischer Zustände hospitalisiert. Aus einem weiteren Klinikaufenthalt 1992 entwich er mehrfach und wurde polizeilich zurückgeführt. In der Folge von Straftaten hielt er sich 1993 erneut in einer Klinik auf. Nach einer Klinikeinweisung 1994 entwich er nach Hamburg. Nach Rückführung und Aufenthalten in verschiedenen Institutionen wurde er in die Universitären Psychiatrischen Dienste verbracht, wo er bis zum Übertritt in eine Aussenstation blieb. B.- Das Strafrichteramt IX von Bern erachtete am 19. Juni 1995 die Anschuldigungen gegen X. (Tätlichkeit, evtl. einfache Körperverletzung, mehrfach begangen; Beschimpfung; Drohung, mehrfach begangen; Nötigung, evtl. sexuelle Nötigung) als tatbestandsmässig; es sprach ihn aber wegen Unzurechnungsfähigkeit (Art. 10 StGB) infolge eines Krankheitsschubs paranoider Schizophrenie zur Tatzeit im Juni 1993 (weil er die nötigen Medikamente nicht eingenommen hatte) frei und verwahrte ihn gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Es führte zur Gefährlichkeit aus, X. habe zwei ihm unbekannte Personen verbal mit dem Tode bedroht, eine davon verletzt und der andern ein aufgeklapptes Stellmesser an den Hals gehalten; dass nichts Gravierenderes geschehen sei, sei wohl dem Zufall und dem beherzten Eingreifen einer Drittperson zu verdanken. Das Obergericht des Kantons Bern stellte im Appellationsverfahren am 2. April 1996 fest, die aus akuten Krankheitsschüben resultierende Fremdgefährdung stehe im engen Zusammenhang mit einer Unterdosierung bzw. einem Absetzen der neuroleptischen Medikation. Die gegenwärtige Depot-Neuroleptika-Behandlung sei - allenfalls zwangsweise durchführbar - geeignet, eine schwer wiegende Fremdgefährdung zu verhindern. Es ordnete nach dem Subsidiaritätsprinzip eine weniger einschneidende stationäre Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an. Bei Erfolglosigkeit wäre eine Verwahrung erneut zu prüfen und dann wohl unumgänglich. In Vollziehung dieses Strafurteils wurde X. am 22. April 1996 in die Psychiatrische Universitätsklinik Bern (heute: Universitäre Psychiatrische Dienste, UPD) bzw. als Familienpflegepatient in eine Aussenstation auf unbestimmte Zeit eingewiesen. Er stellte im März 1997 erstmals ein Gesuch um Entlassung aus dem Massnahmenvollzug, das am 2. Mai 1997 abgewiesen wurde. C.- X. stellte am 16. Februar 1998 und durch seinen Rechtsanwalt am 4. Mai 1998 ein Gesuch um Entlassung aus dem Massnahmenvollzug, das die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug am 5. Juni 1998 abwies. Die gegen diesen Entscheid eingereichte Beschwerde wies die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM) am 23. Februar 1999 ab. Er erhob am 26. März 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Im Instruktionsverfahren wurde ein psychiatrisches Gutachten vom 27. August 1999 in Auftrag gegeben unter Gewährung des rechtlichen Gehörs zur Auswahl des Gutachters und zur Stellungnahme zu den vorgesehenen Gutachterfragen. Beweisanträgen von X. entsprechend wurden ein Ergänzungsgutachten vom 10. Januar 2000 sowie ein neurologisches Gutachten vom 22. Februar 2000 erstellt, wozu er sich am 31. März 2000 äusserte. Die psychiatrische Begutachtung bestätigte die chronische paranoide Schizophrenie. Im neurologischen Gutachten wurden recht ausgeprägte Bewegungsstörungen infolge der jahrzehntelangen Depot-Neuroleptika-Behandlung festgestellt (Spätdyskinesien); aus neurologischer Sicht bestehe Handlungsbedarf. Das Verwaltungsgericht wies am 8. September 2000 die Beschwerde ab. D.- X. erhebt eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, (1) das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, (2) festzustellen, dass sein Anspruch auf raschestmögliche Prüfung des Haftentlassungsgesuchs durch ein Gericht gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK (SR 0.101) verletzt sei, und den Kanton Bern anzuweisen, das Verfahren menschenrechtskonform auszugestalten, (3) ihn umgehend aus dem Massnahmenvollzug zu entlassen, eventuell den Vollzug für die Dauer von sieben Monaten ab Urteilsdatum zu bestätigen und die Ärzte anzuweisen, die Depotmedikation bis spätestens fünf Monate nach Urteilsdatum schrittweise nach ärztlichem Ermessen abzubauen, gleichzeitig die Aussenstation anzuweisen, in Zusammenarbeit mit dem Sozialdienst der UPD und ihm eine geeignete Wohnung zu suchen und die ambulante Weiterbetreuung sicherzustellen, subeventuell nach dieser Anweisung den Entscheid auszusetzen mit der Weisung, nach sieben Monaten über den Verlauf des Absetzens der Depotmedikation Bericht zu erstatten. E.- Das Verwaltungsgericht erachtet in seiner Vernehmlassung die Rüge, Art. 5 Ziff. 4 EMRK sei verletzt, für unbegründet. Es sei zwar zu Gunsten des Beschwerdeführers von der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Art. 5 Ziff. 4 EMRK ausgegangen; es frage sich aber, ob Massstab für die Verfahrensdauer nicht ohnehin eher Art. 6 Ziff. 1 EMRK bilde: Im Zentrum des Streits stehe die medizinische Behandlung, nicht der Freiheitsentzug. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement geht in seiner Vernehmlassung von einer Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und einer ungenügenden gesetzlichen Grundlage in Art. 43 StGB für eine Zwangsbehandlung aus. Das Bundesgericht bejaht eine Verletzung der Frist von Art. 5 Ziff. 4 EMRK. Es weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Ausgangspunkt jeder Beurteilung ärztlichen Handelns und Unterlassens ist das verfassungs- und persönlichkeitsrechtlich abgesicherte Selbstbestimmungsrecht des Patienten (insbesondere Art. 7 und 10 Abs. 2 BV; BGE 127 I 6). Ärztliche Eingriffe sind tatbestandsmässig Körperverletzungen und ohne Rechtfertigungsgrund rechtswidrig (BGE 124 IV 258 E. 2; BGE 117 Ib 197 E. 2; BGE 99 IV 208). Liegt keine rechtfertigende Einwilligung vor, muss ein anderer Rechtfertigungsgrund gegeben sein wie Notstandshilfe oder eine auf gesetzlicher Grundlage beruhende behördliche Anordnung (BGE 99 IV 208 E. 3; ARZT, Die Aufklärungspflicht des Arztes aus strafrechtlicher Sicht, in: Wiegand [Hrsg.], Arzt und Recht, Bern 1985, S. 49). b) Die Vorinstanz prüft die Frage, ob die Massnahme und die mit ihr verbundene zwangsweise Medikation weitergeführt werden kann, im Lichte des Grundrechts der persönlichen Freiheit. Es handle sich um einen schweren Eingriff. Der Beschwerdeführer sei hinsichtlich der Medikation nicht voll urteilsfähig. Es sei äusserst zweifelhaft, ob er überhaupt in der Lage sei, ihren Sinn und Zweck zu erkennen. Es sei davon auszugehen, dass er sich der Medikation nicht freiwillig unterziehe, auch wenn er sich das Medikament wegen des finanziellen Anreizes jeweils ohne grösseren Widerstand injizieren lasse. Die gesetzliche Grundlage für eine Zwangsmedikation im bundesrechtlichen Massnahmenvollzug enthalte nicht das kantonale Recht, sondern Art. 43 StGB. c) Der Beschwerdeführer bezeichnet die vorinstanzlichen Erwägungen zur Grundrechtsproblematik der Zwangsmedikation als zutreffend. Er bestreitet jedoch eine genügende gesetzliche Grundlage in Art. 43 StGB für eine mehrjährige Zwangsmedikation. d) Damit stellt sich die Frage, was unter ärztlicher Behandlung zu verstehen ist und welchem Zweck Art. 43 StGB dient. Gemäss Art. 43 StGB haben Strafgerichte eine "ärztliche Behandlung oder besondere Pflege" anzuordnen, wenn dies erforderlich ist. Art. 43 StGB bildet folglich dafür die gesetzliche Grundlage. In der Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (Allgemeine Bestimmungen usw., BBl 1999 S. 1979, S. 2077) wird zu Art. 59 des Entwurfs zum StGB ausgeführt, mit dem Begriff der Behandlung solle zum Ausdruck kommen, dass die therapeutischen Massnahmen in erster Linie eine therapeutische, dynamische Einflussnahme und damit primär eine Verbesserung der Legalprognose zum Inhalt haben und nicht bloss eine Pflege im Sinne einer statisch konservativen Zuwendung (mit Verweisung auf die Ausführungen zum geltenden Recht bei TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 43 N. 3). Die ärztliche Behandlung im Sinne von Art. 43 StGB ist weit zu fassen (BGE 124 IV 246). Im wohlverstandenen Interesse des Betroffenen sind auch bessernde Einwirkungen zulässig (Botschaft, a.a.O., S. 2070; REHBERG, in: Honsell [Hrsg.], Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, S. 305). Massnahmen gemäss Art. 43 StGB sind spezifische Formen der strafrechtlichen Sanktion und bezwecken die Verhinderung von Straftaten und die Wiedereingliederung der Täter. Das entscheidende Abgrenzungskriterium gegenüber den Strafen und sonstigen Massnahmen bildet der "Geisteszustand des Täters", also eine ärztlich-psychiatrische Indikation. Das Gesetz verpflichtet den Richter, seinen Entscheid über die Verwahrungs-, Behandlungs- und Pflegebedürftigkeit auf Grund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters zu treffen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Damit verweist es für die psychischen Störungen und deren Behandlung ausdrücklich auf die lex artis der ärztlichen Wissenschaften. Die Strafgerichte haben die gutachterlichen Feststellungen und konkreten Massnahmenempfehlungen im ordentlichen Verfahren zu beurteilen, wobei Rechtsanwälte die diesbezüglichen Rechte der Betroffenen ebenfalls wahrnehmen. Die Vollzugsbehörden haben die gerichtlich angeordneten Massnahmen mit ihren Kontroll- und Interventionsmöglichkeiten zu begleiten (BGE 124 IV 246 E. 3d; BGE 102 IV 15 E. 4b). Es besteht überdies ein öffentlichrechtliches Fürsorgeverhältnis (Art. 46 Abs. 2 StGB). Folglich kann in Art. 43 StGB nach Wortlaut, Sinn und Zweck eine bundesstrafrechtliche Grundlage für die nach den Regeln der ärztlichen Kunst und Ethik mit dem Heilungs- und Sicherungszweck im Einzelfall begründeten Massnahmen gesehen werden. Wegen ihrer Ausrichtung auf erheblich bis schwerst psychisch gestörte Straftäter (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) sowie auf Straftäter, die wegen ihres Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwer wiegender Weise gefährden (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), muss dies auch für ärztliche Massnahmen gegen den Willen des Betroffenen (so genannte "ärztliche Zwangsmassnahmen") und - nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft - für die Behandlung mit Psychopharmaka gelten. De lege ferenda müssten aber die auftretenden Fragen vielleicht doch in einen konkreteren gesetzlichen Rahmen gestellt werden. Wie erwähnt bezweckt Art. 43 StGB indes nicht die Heilung als solche, sondern die Verhinderung von Straftaten und die Wiedereingliederung der Täter (BGE 124 IV 246 E. 3b). Ärztliche Zwangsmassnahmen dürfen daher nicht über diesen Zweck hinausgehen oder mit ihm nicht vereinbare Ziele verfolgen. Entscheidend für die Anordnung, die Durchführung und die Aufhebung von Massnahmen bleibt das mit dem Geisteszustand des Täters zusammenhängende Delinquenzrisiko, nämlich die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten. Diese Prognose erfordert eine Gesamtwürdigung der Person, des Vorlebens und der begangenen Straftaten. 4. a) Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, einerseits bestehe keinerlei gesicherte Prognose über eine erhebliche Gefährdung Dritter bei Absetzen der Medikation, während anderseits eine Weiterführung mit grosser Wahrscheinlichkeit zu einer Invalidisierung führe und damit in den Kerngehalt der persönlichen Freiheit eingreife. Könne dieser Argumentation nicht gefolgt werden, so erweise sich jedenfalls die Weiterführung der Medikation wegen der Nebenwirkungen als unverhältnismässig. Eine Gefährdung Dritter hänge wesentlich vom Betreuungs-Setting ab. Erhalte er ausreichend finanzielle Mittel, könne eine adäquate Betreuung ausserhalb der heutigen Institution möglich sein. Eine weitere Rückbehaltung sei unter diesen Umständen nicht verhältnismässig. b) Die Vorinstanz führt im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung aus, dass die Massnahme durch ein öffentliches Interesse gedeckt sei, stelle der Beschwerdeführer zu Recht nicht in Abrede. Die Gutachter hielten übereinstimmend fest, dass er bei Entlassung bzw. bei Absetzen der Medikation höchstwahrscheinlich in massiver Weise in die psychotische Symptomatik zurückfallen würde und für diesen Fall mit ähnlichen gewalttätigen Handlungen gerechnet werden müsste wie jenen, die zur Anordnung der Massnahme geführt hätten. Die Akten enthielten neben der Strafverfolgung wegen Raubes und einfacher Körperverletzung im Jahre 1984 und den Anlasstaten (oben Bst. B) Hinweise auf weitere Übergriffe auf Personen, die zwar nicht zu Strafverfahren geführt hätten, indes die in akuten Phasen psychotischer Realitätsverkennung regelmässig zu konstatierende verbale und vorab brachiale Aggressivität, Unberechenbarkeit und Distanzlosigkeit belegten. Bei Reduktion oder Absetzen der Medikation käme es zu psychotischen Schüben mit erheblicher Rückfallgefahr. Zentral für die Wirksamkeit der Massnahme seien das Vollzugsregime und die regelmässige Medikation. Mildere Massnahmen seien nicht ersichtlich. Eine Entlassung und das vollständige Absetzen der Medikation seien wegen der Auswirkungen der unbehandelten Krankheit und der hohen Rückfallgefahr nicht gangbar, zumal die drohende Beeinträchtigung von Rechtsgütern Dritter, wenn auch nicht als gravierend, so doch als beachtlich qualifiziert werden müsse. Das Behandlungskonzept beruhe auf der fehlenden Kooperation des Beschwerdeführers, erspare ihm aber auch einen täglichen demütigenden Kampf (bei zwangsweiser oraler Medikation) und gewährleiste ihm ein höchstmögliches Mass an Freiheit. Dem Gefahrenpotential werde durch die Kombination von Depotmedikation und lockeren Vollzugsmodalitäten angemessen Rechnung getragen. Der Eingriff sei somit auch zumutbar. Die Vorinstanz weist die Vollzugsbehörden und die UPD ausdrücklich auf die diagnostizierten Nebenwirkungen und die Gefahr der fortschreitenden Invalidisierung hin: "Sie werden aufgrund dieses Befunds die gebotenen Anstrengungen zu unternehmen haben, um die nötigen Voraussetzungen für ein nach Massgabe der Möglichkeiten des Beschwerdeführers schonenderes Behandlungsregime zu schaffen." Im Vordergrund stehe der vom Neurologen empfohlene Wechsel zu einem Alternativmedikament, "der innert nützlicher Frist zumindest ernsthaft versucht werden sollte". "Mittelfristig liesse sich weiter prüfen, ob nach Einschätzung der behandelnden Ärzte bei entsprechender Vorbereitung und gebührendem Einbezug des Beschwerdeführers im Rahmen des Massnahmenvollzugs ein Absetz-Versuch in kontrolliertem Rahmen unter sorgfältiger Beobachtung im Sinne der Ausführungen des psychiatrischen Gutachters lohnenswert sein könnte". c) Strafrechtliche Sanktionen sind als schwerer Eingriff in die Persönlichkeitsrechte mit der Verfassung nur vereinbar, wenn sie sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen, einem überwiegenden öffentlichen Interesse entsprechen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts wahren. Damit eine Massnahme verhältnismässig ist, muss sie geeignet und notwendig sein, und es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (Botschaft, a.a.O., S. 2069 ff.). Eine Zwangsmassnahme ist namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete mildere für den angestrebten Erfolg ausreicht. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als notwendig (BGE 126 I 112 E. 5b; Bundesamt für Justiz, Der "Corpus of Standards" des Europäischen Komitees zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe [CPT], Bern 2001). Nach diesen Kriterien der Verhältnismässigkeit bzw. der Subsidiarität ist die weniger eingreifende der eingriffsintensiveren und die bessernde der bloss sichernden Massnahme vorzuziehen (BGE 125 IV 118 E. 5e) und die geeignete Behandlungsform auszuwählen (BGE 124 IV 246). Nach diesem Verhältnismässigkeitsprinzip erfolgen die Einordnung in das Massnahmenraster von Art. 43 StGB (BGE 123 IV 100 E. 2) und die Prüfung des Vollzugsaufschubs von Freiheitsstrafen gemäss Art. 43 Ziff. 2 StGB (BGE 124 IV 246 E. 2a; BGE 119 IV 309 E. 8b; BGE 115 IV 87; BGE 100 IV 12). Die spezialpräventiv richtige Lösung hat den Vorrang (BGE 120 IV 1 E. 2b). Die Zivilbehörden werden durch Art. 43 StGB grundsätzlich nicht an der Anordnung anderer Massnahmen gehindert (BGE 115 IV 221 E. 2). d) Wie dargelegt dürfen Strafgerichte gestützt auf Art. 43 StGB bei erheblicher Fremdgefährdung auch eine Behandlung gegen den Willen des Betroffenen anordnen (Zwangsbehandlung). Auf Grund des Sachverhalts ist mit der Vorinstanz das überwiegende öffentliche Interesse an der Massnahme wie auch deren Notwendigkeit zu bejahen. Psychopharmaka können indes individualitätsverändernd wirken und greifen besonders stark in die physische und psychische Integrität ein (BGE 126 I 112). Dabei steht selbst der Urteilsfähige, der aufgeklärt in ein Behandlungskonzept einwilligt, unter dem zumindest mittelbaren Zwang zur Kooperation im Sinne des Massnahmenzwecks. Auch bei gültiger Einwilligung sind nur die erforderlichen und nach den anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst und Ethik begründeten, durchgeführten und kontrollierten Eingriffe durch Art. 43 StGB gerechtfertigt. Der Beschwerdeführer leidet seit rund dreissig Jahren an einer chronischen paranoiden Schizophrenie und wurde deswegen bereits über zwei Dutzend Male hospitalisiert. Die für die Straftaten kausale psychische Störung wird im Rahmen der Massnahme mit dem Ziel der Verhinderung weiterer Straftaten und der Wiedereingliederung nach ärztlichen Gesichtspunkten behandelt. Dabei wird versucht, sein Zustand soweit zu bessern, dass er nicht mehr gefährlich ist. Er wird beaufsichtigt und betreut. Im Übrigen hat er weitgehende Bewegungsfreiheit, erhält täglich ein Handgeld für das Verbringen des Nachmittags in der Stadt sowie das Abendessen und nimmt zeitweise allabendlich bei seinen Eltern das Abendessen ein. Die Zwangsbehandlung besteht in der zwingenden monatlichen intramuskulären Injektion des Depot-Neuroleptikums. Eine therapeutische Zwangsbehandlung (wie Sonderernährung, antibiotische und neuroleptische Behandlung) auf Grund der anerkannten Regeln der Medizin stellt keine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK respektive Art. 10 Abs. 3 BV dar, jedenfalls wenn die ärztliche Notwendigkeit im Einzelfall überzeugend dargetan ist (Urteil Herczegfalvy c. Österreich, Série A, Nr. 244, Ziff. 82 = EuGRZ 1992 S. 538; BGE 127 I 6 E. 5c; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 23). Der Beschwerdeführer macht in der Begründung seiner Beschwerde geltend, eine Gefährdung Dritter hänge wesentlich vom Betreuungs-Setting ab und eine adäquate Betreuung könnte (bei ausreichenden ihm zur Verfügung gestellten finanziellen Mitteln) ausserhalb der heutigen Institution möglich sein. Auch in seinen Anträgen geht er davon aus, dass er nicht in der Lage ist, selber eine Wohnung zu suchen oder unbetreut zu leben, und dass "die ambulante Weiterbetreuung sicherzustellen" sei. Damit bleibt auch in seiner Argumentation die Sicherstellung einer "adäquaten" Betreuung zentral. Diese lässt sich zurzeit in einem anderen Rahmen nicht gewährleisten. Diesem Zweck dient die angefochtene Massnahme. Der Wohnzwang dient seiner Betreuung, soll seinen Tagesablauf strukturieren und die monatliche Medikation sicherstellen. Die Massnahme erscheint als verhältnismässig. Eine Entlassung aus der Massnahme kommt zurzeit nicht in Betracht. e) Die Vollzugsbehörden und die UPD sind jedoch im Sinne der abschliessenden Erwägungen der Vorinstanz (oben E. 4b, zweiter Absatz) auf den vom Psychiater als sinnvoll bezeichneten Absetz-Versuch sowie den vom Neurologen empfohlenen Versuch mit dem Alternativmedikament zu verpflichten ("en vertu de ses obligations propres", BGE 102 IV 15 E. 4b). Nach den Gutachten erscheinen ein Wechsel des Medikaments und selbst ein Absetz-Versuch nämlich möglich. Diese Versuche müssen durchgeführt und ausgewertet werden. Es versteht sich, dass dies nur nach Mass und Möglichkeiten des pflichtgemässen und gewissenhaften Ermessens der Ärzte geschehen kann. Von einer Weisung im Urteilsdispositiv ist abzusehen (vgl. BGE 102 IV 15 E. 4a).	de	Art. 43 CP; médication forcée; base légale, proportionnalité. L'art. 43 CP constitue la base légale pour le traitement médical et les soins spéciaux. Cela doit aussi valoir pour la médication forcée (consid. 3d). Proportionnalité d'une médication forcée (consid. 4).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,580	127 IV 154	127 IV 154 Sachverhalt ab Seite 155 A.- X. (geb. 1955) leidet seit bald 30 Jahren an einer chronischen paranoiden Schizophrenie. Er wurde erstmals 1978 und bis ins Jahr 1991 weitere dreiundzwanzig Mal wegen akut psychotischer Zustände hospitalisiert. Aus einem weiteren Klinikaufenthalt 1992 entwich er mehrfach und wurde polizeilich zurückgeführt. In der Folge von Straftaten hielt er sich 1993 erneut in einer Klinik auf. Nach einer Klinikeinweisung 1994 entwich er nach Hamburg. Nach Rückführung und Aufenthalten in verschiedenen Institutionen wurde er in die Universitären Psychiatrischen Dienste verbracht, wo er bis zum Übertritt in eine Aussenstation blieb. B.- Das Strafrichteramt IX von Bern erachtete am 19. Juni 1995 die Anschuldigungen gegen X. (Tätlichkeit, evtl. einfache Körperverletzung, mehrfach begangen; Beschimpfung; Drohung, mehrfach begangen; Nötigung, evtl. sexuelle Nötigung) als tatbestandsmässig; es sprach ihn aber wegen Unzurechnungsfähigkeit (Art. 10 StGB) infolge eines Krankheitsschubs paranoider Schizophrenie zur Tatzeit im Juni 1993 (weil er die nötigen Medikamente nicht eingenommen hatte) frei und verwahrte ihn gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Es führte zur Gefährlichkeit aus, X. habe zwei ihm unbekannte Personen verbal mit dem Tode bedroht, eine davon verletzt und der andern ein aufgeklapptes Stellmesser an den Hals gehalten; dass nichts Gravierenderes geschehen sei, sei wohl dem Zufall und dem beherzten Eingreifen einer Drittperson zu verdanken. Das Obergericht des Kantons Bern stellte im Appellationsverfahren am 2. April 1996 fest, die aus akuten Krankheitsschüben resultierende Fremdgefährdung stehe im engen Zusammenhang mit einer Unterdosierung bzw. einem Absetzen der neuroleptischen Medikation. Die gegenwärtige Depot-Neuroleptika-Behandlung sei - allenfalls zwangsweise durchführbar - geeignet, eine schwer wiegende Fremdgefährdung zu verhindern. Es ordnete nach dem Subsidiaritätsprinzip eine weniger einschneidende stationäre Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an. Bei Erfolglosigkeit wäre eine Verwahrung erneut zu prüfen und dann wohl unumgänglich. In Vollziehung dieses Strafurteils wurde X. am 22. April 1996 in die Psychiatrische Universitätsklinik Bern (heute: Universitäre Psychiatrische Dienste, UPD) bzw. als Familienpflegepatient in eine Aussenstation auf unbestimmte Zeit eingewiesen. Er stellte im März 1997 erstmals ein Gesuch um Entlassung aus dem Massnahmenvollzug, das am 2. Mai 1997 abgewiesen wurde. C.- X. stellte am 16. Februar 1998 und durch seinen Rechtsanwalt am 4. Mai 1998 ein Gesuch um Entlassung aus dem Massnahmenvollzug, das die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug am 5. Juni 1998 abwies. Die gegen diesen Entscheid eingereichte Beschwerde wies die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM) am 23. Februar 1999 ab. Er erhob am 26. März 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Im Instruktionsverfahren wurde ein psychiatrisches Gutachten vom 27. August 1999 in Auftrag gegeben unter Gewährung des rechtlichen Gehörs zur Auswahl des Gutachters und zur Stellungnahme zu den vorgesehenen Gutachterfragen. Beweisanträgen von X. entsprechend wurden ein Ergänzungsgutachten vom 10. Januar 2000 sowie ein neurologisches Gutachten vom 22. Februar 2000 erstellt, wozu er sich am 31. März 2000 äusserte. Die psychiatrische Begutachtung bestätigte die chronische paranoide Schizophrenie. Im neurologischen Gutachten wurden recht ausgeprägte Bewegungsstörungen infolge der jahrzehntelangen Depot-Neuroleptika-Behandlung festgestellt (Spätdyskinesien); aus neurologischer Sicht bestehe Handlungsbedarf. Das Verwaltungsgericht wies am 8. September 2000 die Beschwerde ab. D.- X. erhebt eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, (1) das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, (2) festzustellen, dass sein Anspruch auf raschestmögliche Prüfung des Haftentlassungsgesuchs durch ein Gericht gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK (SR 0.101) verletzt sei, und den Kanton Bern anzuweisen, das Verfahren menschenrechtskonform auszugestalten, (3) ihn umgehend aus dem Massnahmenvollzug zu entlassen, eventuell den Vollzug für die Dauer von sieben Monaten ab Urteilsdatum zu bestätigen und die Ärzte anzuweisen, die Depotmedikation bis spätestens fünf Monate nach Urteilsdatum schrittweise nach ärztlichem Ermessen abzubauen, gleichzeitig die Aussenstation anzuweisen, in Zusammenarbeit mit dem Sozialdienst der UPD und ihm eine geeignete Wohnung zu suchen und die ambulante Weiterbetreuung sicherzustellen, subeventuell nach dieser Anweisung den Entscheid auszusetzen mit der Weisung, nach sieben Monaten über den Verlauf des Absetzens der Depotmedikation Bericht zu erstatten. E.- Das Verwaltungsgericht erachtet in seiner Vernehmlassung die Rüge, Art. 5 Ziff. 4 EMRK sei verletzt, für unbegründet. Es sei zwar zu Gunsten des Beschwerdeführers von der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Art. 5 Ziff. 4 EMRK ausgegangen; es frage sich aber, ob Massstab für die Verfahrensdauer nicht ohnehin eher Art. 6 Ziff. 1 EMRK bilde: Im Zentrum des Streits stehe die medizinische Behandlung, nicht der Freiheitsentzug. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement geht in seiner Vernehmlassung von einer Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und einer ungenügenden gesetzlichen Grundlage in Art. 43 StGB für eine Zwangsbehandlung aus. Das Bundesgericht bejaht eine Verletzung der Frist von Art. 5 Ziff. 4 EMRK. Es weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Ausgangspunkt jeder Beurteilung ärztlichen Handelns und Unterlassens ist das verfassungs- und persönlichkeitsrechtlich abgesicherte Selbstbestimmungsrecht des Patienten (insbesondere Art. 7 und 10 Abs. 2 BV; BGE 127 I 6). Ärztliche Eingriffe sind tatbestandsmässig Körperverletzungen und ohne Rechtfertigungsgrund rechtswidrig (BGE 124 IV 258 E. 2; BGE 117 Ib 197 E. 2; BGE 99 IV 208). Liegt keine rechtfertigende Einwilligung vor, muss ein anderer Rechtfertigungsgrund gegeben sein wie Notstandshilfe oder eine auf gesetzlicher Grundlage beruhende behördliche Anordnung (BGE 99 IV 208 E. 3; ARZT, Die Aufklärungspflicht des Arztes aus strafrechtlicher Sicht, in: Wiegand [Hrsg.], Arzt und Recht, Bern 1985, S. 49). b) Die Vorinstanz prüft die Frage, ob die Massnahme und die mit ihr verbundene zwangsweise Medikation weitergeführt werden kann, im Lichte des Grundrechts der persönlichen Freiheit. Es handle sich um einen schweren Eingriff. Der Beschwerdeführer sei hinsichtlich der Medikation nicht voll urteilsfähig. Es sei äusserst zweifelhaft, ob er überhaupt in der Lage sei, ihren Sinn und Zweck zu erkennen. Es sei davon auszugehen, dass er sich der Medikation nicht freiwillig unterziehe, auch wenn er sich das Medikament wegen des finanziellen Anreizes jeweils ohne grösseren Widerstand injizieren lasse. Die gesetzliche Grundlage für eine Zwangsmedikation im bundesrechtlichen Massnahmenvollzug enthalte nicht das kantonale Recht, sondern Art. 43 StGB. c) Der Beschwerdeführer bezeichnet die vorinstanzlichen Erwägungen zur Grundrechtsproblematik der Zwangsmedikation als zutreffend. Er bestreitet jedoch eine genügende gesetzliche Grundlage in Art. 43 StGB für eine mehrjährige Zwangsmedikation. d) Damit stellt sich die Frage, was unter ärztlicher Behandlung zu verstehen ist und welchem Zweck Art. 43 StGB dient. Gemäss Art. 43 StGB haben Strafgerichte eine "ärztliche Behandlung oder besondere Pflege" anzuordnen, wenn dies erforderlich ist. Art. 43 StGB bildet folglich dafür die gesetzliche Grundlage. In der Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (Allgemeine Bestimmungen usw., BBl 1999 S. 1979, S. 2077) wird zu Art. 59 des Entwurfs zum StGB ausgeführt, mit dem Begriff der Behandlung solle zum Ausdruck kommen, dass die therapeutischen Massnahmen in erster Linie eine therapeutische, dynamische Einflussnahme und damit primär eine Verbesserung der Legalprognose zum Inhalt haben und nicht bloss eine Pflege im Sinne einer statisch konservativen Zuwendung (mit Verweisung auf die Ausführungen zum geltenden Recht bei TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 43 N. 3). Die ärztliche Behandlung im Sinne von Art. 43 StGB ist weit zu fassen (BGE 124 IV 246). Im wohlverstandenen Interesse des Betroffenen sind auch bessernde Einwirkungen zulässig (Botschaft, a.a.O., S. 2070; REHBERG, in: Honsell [Hrsg.], Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, S. 305). Massnahmen gemäss Art. 43 StGB sind spezifische Formen der strafrechtlichen Sanktion und bezwecken die Verhinderung von Straftaten und die Wiedereingliederung der Täter. Das entscheidende Abgrenzungskriterium gegenüber den Strafen und sonstigen Massnahmen bildet der "Geisteszustand des Täters", also eine ärztlich-psychiatrische Indikation. Das Gesetz verpflichtet den Richter, seinen Entscheid über die Verwahrungs-, Behandlungs- und Pflegebedürftigkeit auf Grund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters zu treffen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Damit verweist es für die psychischen Störungen und deren Behandlung ausdrücklich auf die lex artis der ärztlichen Wissenschaften. Die Strafgerichte haben die gutachterlichen Feststellungen und konkreten Massnahmenempfehlungen im ordentlichen Verfahren zu beurteilen, wobei Rechtsanwälte die diesbezüglichen Rechte der Betroffenen ebenfalls wahrnehmen. Die Vollzugsbehörden haben die gerichtlich angeordneten Massnahmen mit ihren Kontroll- und Interventionsmöglichkeiten zu begleiten (BGE 124 IV 246 E. 3d; BGE 102 IV 15 E. 4b). Es besteht überdies ein öffentlichrechtliches Fürsorgeverhältnis (Art. 46 Abs. 2 StGB). Folglich kann in Art. 43 StGB nach Wortlaut, Sinn und Zweck eine bundesstrafrechtliche Grundlage für die nach den Regeln der ärztlichen Kunst und Ethik mit dem Heilungs- und Sicherungszweck im Einzelfall begründeten Massnahmen gesehen werden. Wegen ihrer Ausrichtung auf erheblich bis schwerst psychisch gestörte Straftäter (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) sowie auf Straftäter, die wegen ihres Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwer wiegender Weise gefährden (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), muss dies auch für ärztliche Massnahmen gegen den Willen des Betroffenen (so genannte "ärztliche Zwangsmassnahmen") und - nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft - für die Behandlung mit Psychopharmaka gelten. De lege ferenda müssten aber die auftretenden Fragen vielleicht doch in einen konkreteren gesetzlichen Rahmen gestellt werden. Wie erwähnt bezweckt Art. 43 StGB indes nicht die Heilung als solche, sondern die Verhinderung von Straftaten und die Wiedereingliederung der Täter (BGE 124 IV 246 E. 3b). Ärztliche Zwangsmassnahmen dürfen daher nicht über diesen Zweck hinausgehen oder mit ihm nicht vereinbare Ziele verfolgen. Entscheidend für die Anordnung, die Durchführung und die Aufhebung von Massnahmen bleibt das mit dem Geisteszustand des Täters zusammenhängende Delinquenzrisiko, nämlich die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten. Diese Prognose erfordert eine Gesamtwürdigung der Person, des Vorlebens und der begangenen Straftaten. 4. a) Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, einerseits bestehe keinerlei gesicherte Prognose über eine erhebliche Gefährdung Dritter bei Absetzen der Medikation, während anderseits eine Weiterführung mit grosser Wahrscheinlichkeit zu einer Invalidisierung führe und damit in den Kerngehalt der persönlichen Freiheit eingreife. Könne dieser Argumentation nicht gefolgt werden, so erweise sich jedenfalls die Weiterführung der Medikation wegen der Nebenwirkungen als unverhältnismässig. Eine Gefährdung Dritter hänge wesentlich vom Betreuungs-Setting ab. Erhalte er ausreichend finanzielle Mittel, könne eine adäquate Betreuung ausserhalb der heutigen Institution möglich sein. Eine weitere Rückbehaltung sei unter diesen Umständen nicht verhältnismässig. b) Die Vorinstanz führt im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung aus, dass die Massnahme durch ein öffentliches Interesse gedeckt sei, stelle der Beschwerdeführer zu Recht nicht in Abrede. Die Gutachter hielten übereinstimmend fest, dass er bei Entlassung bzw. bei Absetzen der Medikation höchstwahrscheinlich in massiver Weise in die psychotische Symptomatik zurückfallen würde und für diesen Fall mit ähnlichen gewalttätigen Handlungen gerechnet werden müsste wie jenen, die zur Anordnung der Massnahme geführt hätten. Die Akten enthielten neben der Strafverfolgung wegen Raubes und einfacher Körperverletzung im Jahre 1984 und den Anlasstaten (oben Bst. B) Hinweise auf weitere Übergriffe auf Personen, die zwar nicht zu Strafverfahren geführt hätten, indes die in akuten Phasen psychotischer Realitätsverkennung regelmässig zu konstatierende verbale und vorab brachiale Aggressivität, Unberechenbarkeit und Distanzlosigkeit belegten. Bei Reduktion oder Absetzen der Medikation käme es zu psychotischen Schüben mit erheblicher Rückfallgefahr. Zentral für die Wirksamkeit der Massnahme seien das Vollzugsregime und die regelmässige Medikation. Mildere Massnahmen seien nicht ersichtlich. Eine Entlassung und das vollständige Absetzen der Medikation seien wegen der Auswirkungen der unbehandelten Krankheit und der hohen Rückfallgefahr nicht gangbar, zumal die drohende Beeinträchtigung von Rechtsgütern Dritter, wenn auch nicht als gravierend, so doch als beachtlich qualifiziert werden müsse. Das Behandlungskonzept beruhe auf der fehlenden Kooperation des Beschwerdeführers, erspare ihm aber auch einen täglichen demütigenden Kampf (bei zwangsweiser oraler Medikation) und gewährleiste ihm ein höchstmögliches Mass an Freiheit. Dem Gefahrenpotential werde durch die Kombination von Depotmedikation und lockeren Vollzugsmodalitäten angemessen Rechnung getragen. Der Eingriff sei somit auch zumutbar. Die Vorinstanz weist die Vollzugsbehörden und die UPD ausdrücklich auf die diagnostizierten Nebenwirkungen und die Gefahr der fortschreitenden Invalidisierung hin: "Sie werden aufgrund dieses Befunds die gebotenen Anstrengungen zu unternehmen haben, um die nötigen Voraussetzungen für ein nach Massgabe der Möglichkeiten des Beschwerdeführers schonenderes Behandlungsregime zu schaffen." Im Vordergrund stehe der vom Neurologen empfohlene Wechsel zu einem Alternativmedikament, "der innert nützlicher Frist zumindest ernsthaft versucht werden sollte". "Mittelfristig liesse sich weiter prüfen, ob nach Einschätzung der behandelnden Ärzte bei entsprechender Vorbereitung und gebührendem Einbezug des Beschwerdeführers im Rahmen des Massnahmenvollzugs ein Absetz-Versuch in kontrolliertem Rahmen unter sorgfältiger Beobachtung im Sinne der Ausführungen des psychiatrischen Gutachters lohnenswert sein könnte". c) Strafrechtliche Sanktionen sind als schwerer Eingriff in die Persönlichkeitsrechte mit der Verfassung nur vereinbar, wenn sie sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen, einem überwiegenden öffentlichen Interesse entsprechen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts wahren. Damit eine Massnahme verhältnismässig ist, muss sie geeignet und notwendig sein, und es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (Botschaft, a.a.O., S. 2069 ff.). Eine Zwangsmassnahme ist namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete mildere für den angestrebten Erfolg ausreicht. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als notwendig (BGE 126 I 112 E. 5b; Bundesamt für Justiz, Der "Corpus of Standards" des Europäischen Komitees zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe [CPT], Bern 2001). Nach diesen Kriterien der Verhältnismässigkeit bzw. der Subsidiarität ist die weniger eingreifende der eingriffsintensiveren und die bessernde der bloss sichernden Massnahme vorzuziehen (BGE 125 IV 118 E. 5e) und die geeignete Behandlungsform auszuwählen (BGE 124 IV 246). Nach diesem Verhältnismässigkeitsprinzip erfolgen die Einordnung in das Massnahmenraster von Art. 43 StGB (BGE 123 IV 100 E. 2) und die Prüfung des Vollzugsaufschubs von Freiheitsstrafen gemäss Art. 43 Ziff. 2 StGB (BGE 124 IV 246 E. 2a; BGE 119 IV 309 E. 8b; BGE 115 IV 87; BGE 100 IV 12). Die spezialpräventiv richtige Lösung hat den Vorrang (BGE 120 IV 1 E. 2b). Die Zivilbehörden werden durch Art. 43 StGB grundsätzlich nicht an der Anordnung anderer Massnahmen gehindert (BGE 115 IV 221 E. 2). d) Wie dargelegt dürfen Strafgerichte gestützt auf Art. 43 StGB bei erheblicher Fremdgefährdung auch eine Behandlung gegen den Willen des Betroffenen anordnen (Zwangsbehandlung). Auf Grund des Sachverhalts ist mit der Vorinstanz das überwiegende öffentliche Interesse an der Massnahme wie auch deren Notwendigkeit zu bejahen. Psychopharmaka können indes individualitätsverändernd wirken und greifen besonders stark in die physische und psychische Integrität ein (BGE 126 I 112). Dabei steht selbst der Urteilsfähige, der aufgeklärt in ein Behandlungskonzept einwilligt, unter dem zumindest mittelbaren Zwang zur Kooperation im Sinne des Massnahmenzwecks. Auch bei gültiger Einwilligung sind nur die erforderlichen und nach den anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst und Ethik begründeten, durchgeführten und kontrollierten Eingriffe durch Art. 43 StGB gerechtfertigt. Der Beschwerdeführer leidet seit rund dreissig Jahren an einer chronischen paranoiden Schizophrenie und wurde deswegen bereits über zwei Dutzend Male hospitalisiert. Die für die Straftaten kausale psychische Störung wird im Rahmen der Massnahme mit dem Ziel der Verhinderung weiterer Straftaten und der Wiedereingliederung nach ärztlichen Gesichtspunkten behandelt. Dabei wird versucht, sein Zustand soweit zu bessern, dass er nicht mehr gefährlich ist. Er wird beaufsichtigt und betreut. Im Übrigen hat er weitgehende Bewegungsfreiheit, erhält täglich ein Handgeld für das Verbringen des Nachmittags in der Stadt sowie das Abendessen und nimmt zeitweise allabendlich bei seinen Eltern das Abendessen ein. Die Zwangsbehandlung besteht in der zwingenden monatlichen intramuskulären Injektion des Depot-Neuroleptikums. Eine therapeutische Zwangsbehandlung (wie Sonderernährung, antibiotische und neuroleptische Behandlung) auf Grund der anerkannten Regeln der Medizin stellt keine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK respektive Art. 10 Abs. 3 BV dar, jedenfalls wenn die ärztliche Notwendigkeit im Einzelfall überzeugend dargetan ist (Urteil Herczegfalvy c. Österreich, Série A, Nr. 244, Ziff. 82 = EuGRZ 1992 S. 538; BGE 127 I 6 E. 5c; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 23). Der Beschwerdeführer macht in der Begründung seiner Beschwerde geltend, eine Gefährdung Dritter hänge wesentlich vom Betreuungs-Setting ab und eine adäquate Betreuung könnte (bei ausreichenden ihm zur Verfügung gestellten finanziellen Mitteln) ausserhalb der heutigen Institution möglich sein. Auch in seinen Anträgen geht er davon aus, dass er nicht in der Lage ist, selber eine Wohnung zu suchen oder unbetreut zu leben, und dass "die ambulante Weiterbetreuung sicherzustellen" sei. Damit bleibt auch in seiner Argumentation die Sicherstellung einer "adäquaten" Betreuung zentral. Diese lässt sich zurzeit in einem anderen Rahmen nicht gewährleisten. Diesem Zweck dient die angefochtene Massnahme. Der Wohnzwang dient seiner Betreuung, soll seinen Tagesablauf strukturieren und die monatliche Medikation sicherstellen. Die Massnahme erscheint als verhältnismässig. Eine Entlassung aus der Massnahme kommt zurzeit nicht in Betracht. e) Die Vollzugsbehörden und die UPD sind jedoch im Sinne der abschliessenden Erwägungen der Vorinstanz (oben E. 4b, zweiter Absatz) auf den vom Psychiater als sinnvoll bezeichneten Absetz-Versuch sowie den vom Neurologen empfohlenen Versuch mit dem Alternativmedikament zu verpflichten ("en vertu de ses obligations propres", BGE 102 IV 15 E. 4b). Nach den Gutachten erscheinen ein Wechsel des Medikaments und selbst ein Absetz-Versuch nämlich möglich. Diese Versuche müssen durchgeführt und ausgewertet werden. Es versteht sich, dass dies nur nach Mass und Möglichkeiten des pflichtgemässen und gewissenhaften Ermessens der Ärzte geschehen kann. Von einer Weisung im Urteilsdispositiv ist abzusehen (vgl. BGE 102 IV 15 E. 4a).	de	Art. 43 CP; trattamento medico coatto; base legale, proporzionalità. L'art. 43 CP è la base legale per la medicazione e le cure speciali. Ciò vale anche per i trattamenti medici coatti (consid. 3d). Proporzionalità di una medicazione coatta (consid. 4).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,581	127 IV 163	127 IV 163 Sachverhalt ab Seite 163 A.- N. est arrivé en Suisse en 1975. Quelques années plus tard, il a requis de l'Office cantonal genevois des personnes âgées l'octroi de prestations complémentaires au sens de la loi fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LPC; RS 831.30). Se fondant sur son indigence apparente, cet office lui a accordé une rente de septembre 1980 à mai 1997. Par la suite, il s'est cependant avéré que N. avait, en 1978, gagné au Tiercé français une somme de 280'000 FF, soit 80'000 CHF à 100'000 CHF. Il avait alors versé ce montant sur un compte bancaire en Allemagne, puis l'avait transféré en 1988 auprès de la Banque C. à Zurich, sans jamais en révéler l'existence à l'Office cantonal des personnes âgées. B.- Le 7 janvier 2000, le Tribunal de police du canton de Genève a reconnu N. coupable d'escroquerie (art. 148 aCP) en raison des faits susdécrits. Ayant retenu en outre une infraction en matière de stupéfiants, il a condamné l'intéressé à dix mois d'emprisonnement avec sursis durant quatre ans. N. a déféré ce prononcé devant la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève, qui l'a confirmé le 10 avril 2000. C.- Statuant le 28 septembre 2000 (6S.288/2000), le Tribunal fédéral a admis partiellement le pourvoi en nullité formé par N. contre l'arrêt de la Chambre pénale, a annulé ce jugement et a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Le Tribunal fédéral a confirmé que l'intéressé avait commis une escroquerie en sollicitant et obtenant des prestations de l'Office cantonal des personnes âgées, sans l'informer qu'il disposait d'une fortune non négligeable. Cet acte étant toutefois prescrit, il y avait lieu d'examiner si l'intéressé n'avait pas renouvelé cette infraction par la suite, dès lors qu'il avait continué à bénéficier des prestations de l'Office cantonal jusqu'en 1997. A cet égard, dans l'hypothèse où N. s'était borné à passivement percevoir ces prestations sans jamais spontanément déclarer sa situation financière réelle ni être interrogé à ce propos, on ne pouvait considérer qu'il ait répété à chaque fois une tromperie par commission, ni même par omission dès lors qu'il ne se trouvait pas dans une position de garant. En revanche, si l'Office cantonal ne s'était pas contenté de lui verser ces prestations de manière routinière, mais l'avait conduit à s'exprimer une ou plusieurs fois sur sa situation financière, au moins par acte concluant ou silence qualifié, par exemple en l'amenant à renouveler sa demande, il fallait alors admettre que N. avait commis des tromperies par action postérieures à sa demande initiale qui pouvaient, selon la date de leur réalisation, échapper à la prescription. Le dossier a été renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle se prononce notamment sur ce point. D.- Statuant à nouveau le 15 janvier 2001, la Chambre pénale a derechef confirmé le jugement rendu le 7 janvier 2000 par le Tribunal de police. S'agissant des faits, l'autorité cantonale a retenu les éléments supplémentaires suivants: Le 1er février 1983, N. a requis de l'Office cantonal des personnes âgées l'octroi de prestations complémentaires, en indiquant expressément ne posséder aucune fortune. Par décision du 8 mars 1983, l'autorité lui a accordé une rente mensuelle avec effet rétroactif au 1er septembre 1980, versée auprès de la Banque Populaire Suisse sur son livret d'épargne no x. Le 2 mars 1987, l'Office cantonal a procédé au réexamen périodique de la situation économique de l'intéressé et lui a soumis un questionnaire à remplir. Le 12 août 1987, N. a répondu n'avoir aucun élément de fortune, à l'exception d'un solde en compte auprès de la Banque Populaire Suisse de 19 fr. 65 au 31 décembre 1986. Le 3 juillet 1992, l'Office cantonal a de nouveau réexaminé la situation de N. et lui a demandé de lui transmettre un extrait de son livret d'épargne no x, mentionnant le capital et les intérêts inscrits au 31 décembre 1991. N. s'est exécuté le 21 août 1992 en adressant une attestation indiquant un solde de 11 fr. 90. En droit, la Chambre pénale a considéré que l'intéressé avait commis des escroqueries envers l'Office cantonal des personnes âgées en requérant et obtenant des prestations sans révéler sa fortune, non seulement lors de sa demande initiale le 1er février 1983, mais également le 12 août 1987 et le 21 août 1992. E.- Agissant par la voie du pourvoi en nullité, N. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 15 janvier 2001 de la Chambre pénale. Il se plaint d'une violation des art. 59 CP et 148 aCP. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant ne nie pas les escroqueries perpétrées en 1983 et 1987, mais conteste avoir réitéré une telle infraction en 1992. a) D'après l'autorité intimée, le recourant a commis une tromperie par action le 21 août 1992, en se limitant à déclarer à l'Office cantonal des personnes âgées l'existence de son livret d'épargne auprès de la Banque Populaire Suisse, à l'exclusion de tout autre élément de fortune. Certes, l'Office cantonal n'avait pas invité l'intéressé à produire d'autres relevés bancaires, mais il ignorait l'existence des avoirs auprès de la Banque C., de sorte qu'il ne pouvait manifestement pas exiger les justificatifs y relatifs. b) Les agissements en cause du recourant doivent effectivement être qualifiés d'escroquerie. Certes, le recourant a dûment donné suite à la requête de l'Office cantonal, tendant à la transmission d'un extrait déterminé de son livret d'épargne. Toutefois, il n'a pas révélé ses autres avoirs. Or, il ne pouvait ignorer que la démarche de l'Office cantonal visait en réalité à examiner si l'indigence, dans laquelle il avait expressément déclaré se trouver en 1983 et 1987, perdurait encore. En se limitant à produire le livret d'épargne, il a ainsi, par acte concluant, confirmé ses déclarations antérieures selon lesquelles il ne possédait pas d'autres biens que ce compte et affirmé son indigence. Force est donc de conclure qu'il a réalisé une tromperie par action en 1992 également. Par ailleurs, la condition de l'astuce reste de même remplie, du moment que l'autorité ne pouvait que très difficilement déceler sa fortune.	fr	Art. 148 aStGB: unerlaubter Bezug von Zusatzleistungen der Sozialversicherung, Betrug. Täuschung durch "konkludentes Handeln". Der Bezüger von Versicherungsleistungen, die nur bedürftigen Personen zustehen, begeht eine solche Täuschung, wenn er auf eine Anfrage der zuständigen Behörde hin betreffend seine wirtschaftliche Lage nur einen von ihr verlangten Kontoauszug vorlegt, obwohl er auf einem anderen Konto, welches er nie angegeben hat, ein beachtliches Vermögen besitzt (E. 2).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,582	127 IV 163	127 IV 163 Sachverhalt ab Seite 163 A.- N. est arrivé en Suisse en 1975. Quelques années plus tard, il a requis de l'Office cantonal genevois des personnes âgées l'octroi de prestations complémentaires au sens de la loi fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LPC; RS 831.30). Se fondant sur son indigence apparente, cet office lui a accordé une rente de septembre 1980 à mai 1997. Par la suite, il s'est cependant avéré que N. avait, en 1978, gagné au Tiercé français une somme de 280'000 FF, soit 80'000 CHF à 100'000 CHF. Il avait alors versé ce montant sur un compte bancaire en Allemagne, puis l'avait transféré en 1988 auprès de la Banque C. à Zurich, sans jamais en révéler l'existence à l'Office cantonal des personnes âgées. B.- Le 7 janvier 2000, le Tribunal de police du canton de Genève a reconnu N. coupable d'escroquerie (art. 148 aCP) en raison des faits susdécrits. Ayant retenu en outre une infraction en matière de stupéfiants, il a condamné l'intéressé à dix mois d'emprisonnement avec sursis durant quatre ans. N. a déféré ce prononcé devant la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève, qui l'a confirmé le 10 avril 2000. C.- Statuant le 28 septembre 2000 (6S.288/2000), le Tribunal fédéral a admis partiellement le pourvoi en nullité formé par N. contre l'arrêt de la Chambre pénale, a annulé ce jugement et a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Le Tribunal fédéral a confirmé que l'intéressé avait commis une escroquerie en sollicitant et obtenant des prestations de l'Office cantonal des personnes âgées, sans l'informer qu'il disposait d'une fortune non négligeable. Cet acte étant toutefois prescrit, il y avait lieu d'examiner si l'intéressé n'avait pas renouvelé cette infraction par la suite, dès lors qu'il avait continué à bénéficier des prestations de l'Office cantonal jusqu'en 1997. A cet égard, dans l'hypothèse où N. s'était borné à passivement percevoir ces prestations sans jamais spontanément déclarer sa situation financière réelle ni être interrogé à ce propos, on ne pouvait considérer qu'il ait répété à chaque fois une tromperie par commission, ni même par omission dès lors qu'il ne se trouvait pas dans une position de garant. En revanche, si l'Office cantonal ne s'était pas contenté de lui verser ces prestations de manière routinière, mais l'avait conduit à s'exprimer une ou plusieurs fois sur sa situation financière, au moins par acte concluant ou silence qualifié, par exemple en l'amenant à renouveler sa demande, il fallait alors admettre que N. avait commis des tromperies par action postérieures à sa demande initiale qui pouvaient, selon la date de leur réalisation, échapper à la prescription. Le dossier a été renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle se prononce notamment sur ce point. D.- Statuant à nouveau le 15 janvier 2001, la Chambre pénale a derechef confirmé le jugement rendu le 7 janvier 2000 par le Tribunal de police. S'agissant des faits, l'autorité cantonale a retenu les éléments supplémentaires suivants: Le 1er février 1983, N. a requis de l'Office cantonal des personnes âgées l'octroi de prestations complémentaires, en indiquant expressément ne posséder aucune fortune. Par décision du 8 mars 1983, l'autorité lui a accordé une rente mensuelle avec effet rétroactif au 1er septembre 1980, versée auprès de la Banque Populaire Suisse sur son livret d'épargne no x. Le 2 mars 1987, l'Office cantonal a procédé au réexamen périodique de la situation économique de l'intéressé et lui a soumis un questionnaire à remplir. Le 12 août 1987, N. a répondu n'avoir aucun élément de fortune, à l'exception d'un solde en compte auprès de la Banque Populaire Suisse de 19 fr. 65 au 31 décembre 1986. Le 3 juillet 1992, l'Office cantonal a de nouveau réexaminé la situation de N. et lui a demandé de lui transmettre un extrait de son livret d'épargne no x, mentionnant le capital et les intérêts inscrits au 31 décembre 1991. N. s'est exécuté le 21 août 1992 en adressant une attestation indiquant un solde de 11 fr. 90. En droit, la Chambre pénale a considéré que l'intéressé avait commis des escroqueries envers l'Office cantonal des personnes âgées en requérant et obtenant des prestations sans révéler sa fortune, non seulement lors de sa demande initiale le 1er février 1983, mais également le 12 août 1987 et le 21 août 1992. E.- Agissant par la voie du pourvoi en nullité, N. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 15 janvier 2001 de la Chambre pénale. Il se plaint d'une violation des art. 59 CP et 148 aCP. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant ne nie pas les escroqueries perpétrées en 1983 et 1987, mais conteste avoir réitéré une telle infraction en 1992. a) D'après l'autorité intimée, le recourant a commis une tromperie par action le 21 août 1992, en se limitant à déclarer à l'Office cantonal des personnes âgées l'existence de son livret d'épargne auprès de la Banque Populaire Suisse, à l'exclusion de tout autre élément de fortune. Certes, l'Office cantonal n'avait pas invité l'intéressé à produire d'autres relevés bancaires, mais il ignorait l'existence des avoirs auprès de la Banque C., de sorte qu'il ne pouvait manifestement pas exiger les justificatifs y relatifs. b) Les agissements en cause du recourant doivent effectivement être qualifiés d'escroquerie. Certes, le recourant a dûment donné suite à la requête de l'Office cantonal, tendant à la transmission d'un extrait déterminé de son livret d'épargne. Toutefois, il n'a pas révélé ses autres avoirs. Or, il ne pouvait ignorer que la démarche de l'Office cantonal visait en réalité à examiner si l'indigence, dans laquelle il avait expressément déclaré se trouver en 1983 et 1987, perdurait encore. En se limitant à produire le livret d'épargne, il a ainsi, par acte concluant, confirmé ses déclarations antérieures selon lesquelles il ne possédait pas d'autres biens que ce compte et affirmé son indigence. Force est donc de conclure qu'il a réalisé une tromperie par action en 1992 également. Par ailleurs, la condition de l'astuce reste de même remplie, du moment que l'autorité ne pouvait que très difficilement déceler sa fortune.	fr	Art. 148 aCP: obtention illicite de prestations complémentaires d'assurance sociale, escroquerie. Tromperie par "acte concluant". Commet une telle tromperie le bénéficiaire de prestations d'assurance exclusivement accordées aux indigents, qui se borne à donner suite à la requête de l'autorité compétente tendant, en vue de réexaminer sa situation économique, à la production d'un extrait de compte déterminé, alors qu'il possède une fortune non négligeable sur un autre compte, jamais déclaré (consid. 2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,583	127 IV 163	127 IV 163 Sachverhalt ab Seite 163 A.- N. est arrivé en Suisse en 1975. Quelques années plus tard, il a requis de l'Office cantonal genevois des personnes âgées l'octroi de prestations complémentaires au sens de la loi fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LPC; RS 831.30). Se fondant sur son indigence apparente, cet office lui a accordé une rente de septembre 1980 à mai 1997. Par la suite, il s'est cependant avéré que N. avait, en 1978, gagné au Tiercé français une somme de 280'000 FF, soit 80'000 CHF à 100'000 CHF. Il avait alors versé ce montant sur un compte bancaire en Allemagne, puis l'avait transféré en 1988 auprès de la Banque C. à Zurich, sans jamais en révéler l'existence à l'Office cantonal des personnes âgées. B.- Le 7 janvier 2000, le Tribunal de police du canton de Genève a reconnu N. coupable d'escroquerie (art. 148 aCP) en raison des faits susdécrits. Ayant retenu en outre une infraction en matière de stupéfiants, il a condamné l'intéressé à dix mois d'emprisonnement avec sursis durant quatre ans. N. a déféré ce prononcé devant la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève, qui l'a confirmé le 10 avril 2000. C.- Statuant le 28 septembre 2000 (6S.288/2000), le Tribunal fédéral a admis partiellement le pourvoi en nullité formé par N. contre l'arrêt de la Chambre pénale, a annulé ce jugement et a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Le Tribunal fédéral a confirmé que l'intéressé avait commis une escroquerie en sollicitant et obtenant des prestations de l'Office cantonal des personnes âgées, sans l'informer qu'il disposait d'une fortune non négligeable. Cet acte étant toutefois prescrit, il y avait lieu d'examiner si l'intéressé n'avait pas renouvelé cette infraction par la suite, dès lors qu'il avait continué à bénéficier des prestations de l'Office cantonal jusqu'en 1997. A cet égard, dans l'hypothèse où N. s'était borné à passivement percevoir ces prestations sans jamais spontanément déclarer sa situation financière réelle ni être interrogé à ce propos, on ne pouvait considérer qu'il ait répété à chaque fois une tromperie par commission, ni même par omission dès lors qu'il ne se trouvait pas dans une position de garant. En revanche, si l'Office cantonal ne s'était pas contenté de lui verser ces prestations de manière routinière, mais l'avait conduit à s'exprimer une ou plusieurs fois sur sa situation financière, au moins par acte concluant ou silence qualifié, par exemple en l'amenant à renouveler sa demande, il fallait alors admettre que N. avait commis des tromperies par action postérieures à sa demande initiale qui pouvaient, selon la date de leur réalisation, échapper à la prescription. Le dossier a été renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle se prononce notamment sur ce point. D.- Statuant à nouveau le 15 janvier 2001, la Chambre pénale a derechef confirmé le jugement rendu le 7 janvier 2000 par le Tribunal de police. S'agissant des faits, l'autorité cantonale a retenu les éléments supplémentaires suivants: Le 1er février 1983, N. a requis de l'Office cantonal des personnes âgées l'octroi de prestations complémentaires, en indiquant expressément ne posséder aucune fortune. Par décision du 8 mars 1983, l'autorité lui a accordé une rente mensuelle avec effet rétroactif au 1er septembre 1980, versée auprès de la Banque Populaire Suisse sur son livret d'épargne no x. Le 2 mars 1987, l'Office cantonal a procédé au réexamen périodique de la situation économique de l'intéressé et lui a soumis un questionnaire à remplir. Le 12 août 1987, N. a répondu n'avoir aucun élément de fortune, à l'exception d'un solde en compte auprès de la Banque Populaire Suisse de 19 fr. 65 au 31 décembre 1986. Le 3 juillet 1992, l'Office cantonal a de nouveau réexaminé la situation de N. et lui a demandé de lui transmettre un extrait de son livret d'épargne no x, mentionnant le capital et les intérêts inscrits au 31 décembre 1991. N. s'est exécuté le 21 août 1992 en adressant une attestation indiquant un solde de 11 fr. 90. En droit, la Chambre pénale a considéré que l'intéressé avait commis des escroqueries envers l'Office cantonal des personnes âgées en requérant et obtenant des prestations sans révéler sa fortune, non seulement lors de sa demande initiale le 1er février 1983, mais également le 12 août 1987 et le 21 août 1992. E.- Agissant par la voie du pourvoi en nullité, N. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 15 janvier 2001 de la Chambre pénale. Il se plaint d'une violation des art. 59 CP et 148 aCP. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant ne nie pas les escroqueries perpétrées en 1983 et 1987, mais conteste avoir réitéré une telle infraction en 1992. a) D'après l'autorité intimée, le recourant a commis une tromperie par action le 21 août 1992, en se limitant à déclarer à l'Office cantonal des personnes âgées l'existence de son livret d'épargne auprès de la Banque Populaire Suisse, à l'exclusion de tout autre élément de fortune. Certes, l'Office cantonal n'avait pas invité l'intéressé à produire d'autres relevés bancaires, mais il ignorait l'existence des avoirs auprès de la Banque C., de sorte qu'il ne pouvait manifestement pas exiger les justificatifs y relatifs. b) Les agissements en cause du recourant doivent effectivement être qualifiés d'escroquerie. Certes, le recourant a dûment donné suite à la requête de l'Office cantonal, tendant à la transmission d'un extrait déterminé de son livret d'épargne. Toutefois, il n'a pas révélé ses autres avoirs. Or, il ne pouvait ignorer que la démarche de l'Office cantonal visait en réalité à examiner si l'indigence, dans laquelle il avait expressément déclaré se trouver en 1983 et 1987, perdurait encore. En se limitant à produire le livret d'épargne, il a ainsi, par acte concluant, confirmé ses déclarations antérieures selon lesquelles il ne possédait pas d'autres biens que ce compte et affirmé son indigence. Force est donc de conclure qu'il a réalisé une tromperie par action en 1992 également. Par ailleurs, la condition de l'astuce reste de même remplie, du moment que l'autorité ne pouvait que très difficilement déceler sa fortune.	fr	Art 148 vCP: procacciamento indebito di prestazioni complementari dell'assicurazione sociale, truffa. Inganno mediante "atto concludente". Siffatto inganno è adempiuto allorquando il beneficiario delle prestazioni dell'assicurazione concesse esclusivamente alle persone indigenti si limita a dar seguito alla domanda dell'autorità competente di produrre, nell'ambito del riesame della sua situazione economica, un determinato estratto conto, benché egli possieda una fortuna non trascurabile su un'altro conto, mai dichiarato (consid. 2).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,584	127 IV 166	127 IV 166 Sachverhalt ab Seite 167 A.- Il 26 gennaio 1999, le guardie federali di confine fermavano a Chiasso, in località Brogeda, sedici stranieri, penetrati in Svizzera attraverso la rete di confine con l'Italia, diretti verso nord. Quest'ultimi furono condotti al posto di polizia del valico doganale per identificazione, registrazione delle impronte digitali e allontanamento. Uno di loro, che si era identificato come certo Agron Ndreci, cittadino originario del Kosovo nato a Pristina il 9 marzo 1966 e residente a Deçia, risultò essere in realtà A., cittadino italiano, giornalista presso il Quotidiano X. e autore di un articolo pubblicato nel mese di gennaio 1999 intitolato "Io, clandestino, liberato dagli italiani" con il sottotitolo "in Svizzera arrestato dai gendarmi con i kosovari. Espulso, a Ponte Chiasso mi dicono: Vattene". Interrogato dalla polizia cantonale il 9 febbraio 1999, A. spiegava essere entrato clandestinamente in Svizzera a fini giornalistici per "seguire personalmente il dramma dei profughi di guerra che si raccolgono in provincia di Como ed entrano in Svizzera per chiedere asilo". B.- L'8 marzo 1999, il Procuratore pubblico emanava un decreto di accusa nei confronti di A. per "essere entrato illegalmente in Svizzera a Chiasso, il 26 gennaio 1999, privo di validi certificati di identità nonché passando fuori valico da un buco nella rete di confine" e ne proponeva la condanna a una multa di fr. 500.-. C.- Il 22 marzo 1999, A. sollevava opposizione al decreto di accusa. Il 6 luglio 1999, il Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Sud lo proscioglieva da ogni imputazione. D.- Adita dal Procuratore Pubblico, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) ne accoglieva parzialmente il ricorso il 31 agosto 2000 e condannava A. alla multa di fr. 250.- per entrata illegale in Svizzera. E.- Con tempestivi ricorsi di diritto pubblico e per cassazione, A. è insorto dinanzi al Tribunale federale contro la sentenza del CCRP, chiedendone l'annullamento. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso per cassazione e dichiarato inammissibile il ricorso di diritto pubblico. Erwägungen Dai considerandi: 1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con libero potere d'esame l'ammissibilità del rimedio esperito, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 126 I 81 consid. 1; DTF 125 I 253 consid. 1a e rinvii). Il ricorso di diritto pubblico ha natura sussidiaria (art. 84 cpv. 2 OG [RS 173.110]). Con quest'ultimo può essere censurata in particolare la violazione dei diritti costituzionali, mentre la lesione del diritto federale va fatta valere con ricorso per cassazione (art. 269 PP [RS 312.0]). Nella fattispecie, trattasi principalmente della pretesa errata applicazione della scriminante extralegale della salvaguardia d'interessi legittimi, ossia di una questione di diritto penale federale. Giova pertanto esaminare in primo luogo il ricorso per cassazione. I. RICORSO PER CASSAZIONE 2. a) Il comportamento litigioso adempie incontestabilmente i presupposti dell'art. 23 cpv. 1 della legge federale del 26 marzo 1931 concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (LDDS; RS 142.20). Come testé enunciato, il ricorrente si duole essenzialmente della violazione del diritto federale nella misura in cui la Corte cantonale ha negato l'esistenza di un interesse legittimo, nella fattispecie l'esercizio della libertà di stampa, che giustificherebbe l'illecito commesso. b) La scriminante extralegale della salvaguardia d'interessi legittimi, come rileva in modo diffuso e pertinente la CCRP, costituisce una causa giustificativa in aggiunta a quelle previste dagli art. 32 a 34 CP. Essa deve essere interpretata restrittivamente con esigenze particolarmente severe per quanto concerne la valutazione della sussidiarietà e della proporzionalità. I suoi presupposti risultano adempiuti esclusivamente qualora l'atto illecito costituisca, non solo un mezzo necessario e consono per difendere interessi legittimi d'importanza nettamente superiore al bene protetto dalla norma trasgredita, ma anche l'unica via possibile. Queste condizioni sono cumulative (DTF 120 IV 208 consid. 3a; DTF 117 IV 170 consid. 3b; DTF 113 IV 4 consid. 3 e rinvii; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2a ed., Berna 1995, pagg. 150 e 160; MARTIN KILLIAS, Précis de droit pénal général, Berna 1998, pagg. 110-111). La libertà di stampa può, di per sé, rappresentare una causa giustificativa (KILLIAS, op. cit.; DENIS BARRELET, Le journalisme d'investigation devant la loi pénale, in RPS 108/1990 pagg. 329-330). c) Nella fattispecie è accertato in modo insindacabile (DTF 123 IV 155 consid. 1a; DTF 122 IV 156 consid. 2b; DTF 119 IV 1 consid. 5a; DTF 110 IV 85 consid. 3) che il ricorrente è penetrato illegalmente sul territorio Svizzero per "raccogliere informazioni di prima mano per un servizio giornalistico con oggetto le vicissitudini dei profughi che entrano clandestinamente nel nostro paese". d) La stessa CCRP ammette che, di maniera astratta, poiché la tematica litigiosa era un argomento di interesse generale, il diritto all'informazione del pubblico prevaleva sul puro interesse dell'autorità amministrativa a controllare l'entrata di un cittadino estero sul territorio nazionale. Essa concede, sempre a ragione, che il mezzo scelto dal ricorrente, ossia quello di unirsi ai clandestini per entrare in Svizzera, era adeguato allo scopo perseguito. La Corte cantonale conclude, tuttavia, che tale mezzo non era il solo a disposizione, e neppure l'unico adeguato, per informare i lettori. Difatti, se numerose e univoche, le testimonianze dirette di profughi, intervistati sulle loro traversie una volta rinviati in Italia, avrebbero potuto perfettamente soddisfare il preteso bisogno di informazione. e) Il ricorrente, dal canto suo, sostiene che non avrebbe potuto informare altrimenti il pubblico con notizie raccolte di "prima mano". Egli voleva raccontare l'approccio tra i profughi e i passatori in Italia, in particolare come i primi vengono accompagnati al confine, come si trovano i varchi nella rete e, infine, come le guardie svizzere intercettano i clandestini e espletano le formalità di identificazione nonché di allontanamento. Interviste e dichiarazioni di terzi sarebbero state inadeguate al riguardo, dato l'ostacolo della lingua e la ritrosia dei profughi a confidarsi con estranei. f) Siffatti argomenti difettano di elementi concreti per rendere verosimile che il servizio non avrebbe potuto essere realizzato altrimenti. Sicuramente, il contenuto dell'articolo incriminato sarebbe stato sensibilmente diverso e la raccolta di informazioni rilevanti risultata più laboriosa; tuttavia, come già sottolineato dalla CCRP, il fine protetto non era l'effetto giornalistico ma l'informazione oggettiva del pubblico. Il contatto diretto con i profughi, considerato come determinante dal Pretore, non era, in queste condizioni, indispensabile. Un'altra possibilità si offriva quindi a A., possibilità a cui egli avrebbe potuto ricorrere, o quanto meno tentare di ricorrere, senza infrangere la legge. g) Neppure il richiamo al diritto alla libertà di stampa (art. 17 Cost. e art. 10 CEDU [RS 0.101]) giova al ricorrente. L'interpretazione delle norme e dei principi penali deve essere, nella misura del possibile, conforme al diritto costituzionale e convenzionale (DTF 118 IV 153 consid. 4c; DTF 106 Ia 33 consid. 2 e 3). La stampa ha palesemente il dovere d'informare su tematiche d'interesse generale; a tale dovere corrisponde il diritto del pubblico di essere informato. Tuttavia, questo dovere fondamentale non dispensa il singolo giornalista dall'obbligo di conformarsi ai limiti imposti dall'ordine giuridico in vigore, in particolare dalle norme penali di diritto comune (FRANK HOFFMEISTER, Art. 10 EMRK in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte 1994-1999, in EuGRZ 2000 pag. 364; DRAGANA DAMJANOVIC/ANJA OBERKOFLER, Neue Akzente aus Strassburg - Die Rechtsprechung zu Art. 10 EMRK, in Medien und Recht 2000 pagg. 71-72; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3a ed., Berna 1999, pagg. 249-250; MARTIN SCHUBARTH, Grundfragen des Medienstrafrechtes im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in RPS 113/1995 pag. 150; GÉRARD COHEN-JONATHAN, L'art. 10 CEDH, in Louis-Edmond Pettiti, Emmanuel Decaux, Pierre-Henri Imbert ed., La Convention européenne des droits de l'homme, Commentaire article par article, Paris 1995, pagg. 373 e 398; sentenza del 3 ottobre 2000 della Corte europea dei diritti dell'uomo nella causa Du Roy e Malaurie c. Francia, destinata alla pubblicazione, consid. 27; sentenza del 21 gennaio 1999 della Corte europea dei diritti dell'uomo nella causa Fressoz e Roire c. Francia, EuGRZ 1999 pag. 5, consid. 51 e 53; sulla portata del margine di apprezzamento accordato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo vedi PATRICK WACHSMANN, Une certaine marge d'appréciation: considérations sur les variations du contrôle européen en matière de liberté d'expression, in Les droits de l'homme au seuil du troisième millénaire, Mélanges en hommage à Pierre Lambert, Bruxelles 2000, in particolare pagg. 1020, 1030-1032 e 1035-1042). Il dovere dei media d'investigare per svolgere pienamente la loro funzione di "cane da guardia" non giustifica di per sé la commissione di qualsiasi atto illecito. Quest'ultimo deve apparire come l'ultima ratio, il solo mezzo esistente per ottenere notizie "realmente di primaria importanza" per il pubblico e impossibili a diffondere altrimenti (DENIS BARRELET, op. cit., pag. 331). Tali condizioni, come testé enunciato (supra, consid. 2f), non sono adempiute nella fattispecie, dato anche il contenuto delle informazioni litigiose che, di primo acchito - pur ammettendo che all'epoca dei fatti il contesto in cui si inserivano suscitava l'interesse nonché la curiosità del pubblico -, non appaiono di primordiale importanza. Esse descrivono essenzialmente la tragedia umana dei compagni di viaggio del ricorrente con toni per lo più scandalistici. h) A. sostiene ancora che l'infrazione litigiosa avrebbe un carattere puramente formale, ovvero "irrisorio", soprattutto tenuto conto del fatto che se avesse attraversato un valico ufficiale, egli sarebbe stato ammesso senza fallo sul territorio svizzero. Al riguardo, è sufficiente ribadire che gli stranieri hanno l'obbligo di entrare e di uscire dalla Svizzera attraverso determinati posti di confine ufficiali e di essere in possesso di un passaporto valido e riconosciuto (art. 2 e 21 dell'ordinanza del 4 gennaio 1998 concernente l'entrata e la notificazione degli stranieri [OEnS; RS 142.211]; DTF 119 IV 164 consid. 2b). È incontestato che il ricorrente ha contravvenuto intenzionalmente a tale obbligo. I presupposti del reato litigioso sono pertanto adempiuti (VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG], Tesi Zurigo 1991, pagg. 33-34). L'indiscussa poca gravità di quest'ultimo ha correttamente influito sull'ammontare della multa, manifestamente contenuta, dato il ventaglio legale, nonché adeguata alle circostanze del caso. i) Il ricorrente si duole infine del paradosso risultante dal fatto che si sia proceduto a suo carico solo una volta scoperta la sua falsa identità, mentre i profughi che si introducono clandestinamente in Svizzera non vengono perseguiti. Tale argomento, alquanto confuso, sembra voler invocare una disparità di trattamento nell'illegalità, censura inammissibile in sede di ricorso per cassazione (art. 269 cpv. 2 PP). 3. Discende da quanto precede che la CCRP, nel condannare il ricorrente per violazione dell'art. 23 cpv. 1 LDDS, non ha violato il diritto federale. Il ricorso per cassazione è pertanto infondato. II. RICORSO DI DIRITTO PUBBLICO 4. In sede di gravame di diritto pubblico, il ricorrente lamenta la violazione del diritto alla libertà di stampa. Sostanzialmente, egli solleva le stesse censure già esaminate nell'ambito del ricorso per cassazione sulla pretesa errata applicazione della scriminante extralegale della salvaguardia d'interessi legittimi. Ora, come già enunciato, tale questione concerne l'interpretazione e l'applicazione conformi alla Costituzione e alla CEDU del diritto federale, proponibile solo in sede di ricorso per cassazione (DTF 119 IV 107 consid. 1). Il ricorso di diritto pubblico, di natura sussidiaria, è pertanto inammissibile (art. 84 cpv. 2 OG e art. 269 PP).	it	Art. 23 Abs. 1 ANAG, Art. 17 BV und Art. 10 EMRK; rechtswidrige Einreise in die Schweiz, Pressefreiheit, Tragweite des aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes der Wahrung berechtigter Interessen. Die Voraussetzungen des aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes der Wahrung berechtigter Interessen sind nicht erfüllt im Falle eines Journalisten, der gemeinsam mit einer Gruppe von Flüchtlingen rechtswidrig in die Schweiz einreist, um Informationen aus "erster Hand" zu sammeln und einen Artikel über das Schicksal der heimlich auf Schweizer Boden weilenden Personen zu veröffentlichen (E. 2b und 2f). Die Verurteilung des Journalisten zu einer Busse von 250 Franken verstösst nicht gegen das Grundrecht der Pressefreiheit (E. 2g).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,585	127 IV 166	127 IV 166 Sachverhalt ab Seite 167 A.- Il 26 gennaio 1999, le guardie federali di confine fermavano a Chiasso, in località Brogeda, sedici stranieri, penetrati in Svizzera attraverso la rete di confine con l'Italia, diretti verso nord. Quest'ultimi furono condotti al posto di polizia del valico doganale per identificazione, registrazione delle impronte digitali e allontanamento. Uno di loro, che si era identificato come certo Agron Ndreci, cittadino originario del Kosovo nato a Pristina il 9 marzo 1966 e residente a Deçia, risultò essere in realtà A., cittadino italiano, giornalista presso il Quotidiano X. e autore di un articolo pubblicato nel mese di gennaio 1999 intitolato "Io, clandestino, liberato dagli italiani" con il sottotitolo "in Svizzera arrestato dai gendarmi con i kosovari. Espulso, a Ponte Chiasso mi dicono: Vattene". Interrogato dalla polizia cantonale il 9 febbraio 1999, A. spiegava essere entrato clandestinamente in Svizzera a fini giornalistici per "seguire personalmente il dramma dei profughi di guerra che si raccolgono in provincia di Como ed entrano in Svizzera per chiedere asilo". B.- L'8 marzo 1999, il Procuratore pubblico emanava un decreto di accusa nei confronti di A. per "essere entrato illegalmente in Svizzera a Chiasso, il 26 gennaio 1999, privo di validi certificati di identità nonché passando fuori valico da un buco nella rete di confine" e ne proponeva la condanna a una multa di fr. 500.-. C.- Il 22 marzo 1999, A. sollevava opposizione al decreto di accusa. Il 6 luglio 1999, il Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Sud lo proscioglieva da ogni imputazione. D.- Adita dal Procuratore Pubblico, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) ne accoglieva parzialmente il ricorso il 31 agosto 2000 e condannava A. alla multa di fr. 250.- per entrata illegale in Svizzera. E.- Con tempestivi ricorsi di diritto pubblico e per cassazione, A. è insorto dinanzi al Tribunale federale contro la sentenza del CCRP, chiedendone l'annullamento. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso per cassazione e dichiarato inammissibile il ricorso di diritto pubblico. Erwägungen Dai considerandi: 1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con libero potere d'esame l'ammissibilità del rimedio esperito, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 126 I 81 consid. 1; DTF 125 I 253 consid. 1a e rinvii). Il ricorso di diritto pubblico ha natura sussidiaria (art. 84 cpv. 2 OG [RS 173.110]). Con quest'ultimo può essere censurata in particolare la violazione dei diritti costituzionali, mentre la lesione del diritto federale va fatta valere con ricorso per cassazione (art. 269 PP [RS 312.0]). Nella fattispecie, trattasi principalmente della pretesa errata applicazione della scriminante extralegale della salvaguardia d'interessi legittimi, ossia di una questione di diritto penale federale. Giova pertanto esaminare in primo luogo il ricorso per cassazione. I. RICORSO PER CASSAZIONE 2. a) Il comportamento litigioso adempie incontestabilmente i presupposti dell'art. 23 cpv. 1 della legge federale del 26 marzo 1931 concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (LDDS; RS 142.20). Come testé enunciato, il ricorrente si duole essenzialmente della violazione del diritto federale nella misura in cui la Corte cantonale ha negato l'esistenza di un interesse legittimo, nella fattispecie l'esercizio della libertà di stampa, che giustificherebbe l'illecito commesso. b) La scriminante extralegale della salvaguardia d'interessi legittimi, come rileva in modo diffuso e pertinente la CCRP, costituisce una causa giustificativa in aggiunta a quelle previste dagli art. 32 a 34 CP. Essa deve essere interpretata restrittivamente con esigenze particolarmente severe per quanto concerne la valutazione della sussidiarietà e della proporzionalità. I suoi presupposti risultano adempiuti esclusivamente qualora l'atto illecito costituisca, non solo un mezzo necessario e consono per difendere interessi legittimi d'importanza nettamente superiore al bene protetto dalla norma trasgredita, ma anche l'unica via possibile. Queste condizioni sono cumulative (DTF 120 IV 208 consid. 3a; DTF 117 IV 170 consid. 3b; DTF 113 IV 4 consid. 3 e rinvii; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2a ed., Berna 1995, pagg. 150 e 160; MARTIN KILLIAS, Précis de droit pénal général, Berna 1998, pagg. 110-111). La libertà di stampa può, di per sé, rappresentare una causa giustificativa (KILLIAS, op. cit.; DENIS BARRELET, Le journalisme d'investigation devant la loi pénale, in RPS 108/1990 pagg. 329-330). c) Nella fattispecie è accertato in modo insindacabile (DTF 123 IV 155 consid. 1a; DTF 122 IV 156 consid. 2b; DTF 119 IV 1 consid. 5a; DTF 110 IV 85 consid. 3) che il ricorrente è penetrato illegalmente sul territorio Svizzero per "raccogliere informazioni di prima mano per un servizio giornalistico con oggetto le vicissitudini dei profughi che entrano clandestinamente nel nostro paese". d) La stessa CCRP ammette che, di maniera astratta, poiché la tematica litigiosa era un argomento di interesse generale, il diritto all'informazione del pubblico prevaleva sul puro interesse dell'autorità amministrativa a controllare l'entrata di un cittadino estero sul territorio nazionale. Essa concede, sempre a ragione, che il mezzo scelto dal ricorrente, ossia quello di unirsi ai clandestini per entrare in Svizzera, era adeguato allo scopo perseguito. La Corte cantonale conclude, tuttavia, che tale mezzo non era il solo a disposizione, e neppure l'unico adeguato, per informare i lettori. Difatti, se numerose e univoche, le testimonianze dirette di profughi, intervistati sulle loro traversie una volta rinviati in Italia, avrebbero potuto perfettamente soddisfare il preteso bisogno di informazione. e) Il ricorrente, dal canto suo, sostiene che non avrebbe potuto informare altrimenti il pubblico con notizie raccolte di "prima mano". Egli voleva raccontare l'approccio tra i profughi e i passatori in Italia, in particolare come i primi vengono accompagnati al confine, come si trovano i varchi nella rete e, infine, come le guardie svizzere intercettano i clandestini e espletano le formalità di identificazione nonché di allontanamento. Interviste e dichiarazioni di terzi sarebbero state inadeguate al riguardo, dato l'ostacolo della lingua e la ritrosia dei profughi a confidarsi con estranei. f) Siffatti argomenti difettano di elementi concreti per rendere verosimile che il servizio non avrebbe potuto essere realizzato altrimenti. Sicuramente, il contenuto dell'articolo incriminato sarebbe stato sensibilmente diverso e la raccolta di informazioni rilevanti risultata più laboriosa; tuttavia, come già sottolineato dalla CCRP, il fine protetto non era l'effetto giornalistico ma l'informazione oggettiva del pubblico. Il contatto diretto con i profughi, considerato come determinante dal Pretore, non era, in queste condizioni, indispensabile. Un'altra possibilità si offriva quindi a A., possibilità a cui egli avrebbe potuto ricorrere, o quanto meno tentare di ricorrere, senza infrangere la legge. g) Neppure il richiamo al diritto alla libertà di stampa (art. 17 Cost. e art. 10 CEDU [RS 0.101]) giova al ricorrente. L'interpretazione delle norme e dei principi penali deve essere, nella misura del possibile, conforme al diritto costituzionale e convenzionale (DTF 118 IV 153 consid. 4c; DTF 106 Ia 33 consid. 2 e 3). La stampa ha palesemente il dovere d'informare su tematiche d'interesse generale; a tale dovere corrisponde il diritto del pubblico di essere informato. Tuttavia, questo dovere fondamentale non dispensa il singolo giornalista dall'obbligo di conformarsi ai limiti imposti dall'ordine giuridico in vigore, in particolare dalle norme penali di diritto comune (FRANK HOFFMEISTER, Art. 10 EMRK in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte 1994-1999, in EuGRZ 2000 pag. 364; DRAGANA DAMJANOVIC/ANJA OBERKOFLER, Neue Akzente aus Strassburg - Die Rechtsprechung zu Art. 10 EMRK, in Medien und Recht 2000 pagg. 71-72; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3a ed., Berna 1999, pagg. 249-250; MARTIN SCHUBARTH, Grundfragen des Medienstrafrechtes im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in RPS 113/1995 pag. 150; GÉRARD COHEN-JONATHAN, L'art. 10 CEDH, in Louis-Edmond Pettiti, Emmanuel Decaux, Pierre-Henri Imbert ed., La Convention européenne des droits de l'homme, Commentaire article par article, Paris 1995, pagg. 373 e 398; sentenza del 3 ottobre 2000 della Corte europea dei diritti dell'uomo nella causa Du Roy e Malaurie c. Francia, destinata alla pubblicazione, consid. 27; sentenza del 21 gennaio 1999 della Corte europea dei diritti dell'uomo nella causa Fressoz e Roire c. Francia, EuGRZ 1999 pag. 5, consid. 51 e 53; sulla portata del margine di apprezzamento accordato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo vedi PATRICK WACHSMANN, Une certaine marge d'appréciation: considérations sur les variations du contrôle européen en matière de liberté d'expression, in Les droits de l'homme au seuil du troisième millénaire, Mélanges en hommage à Pierre Lambert, Bruxelles 2000, in particolare pagg. 1020, 1030-1032 e 1035-1042). Il dovere dei media d'investigare per svolgere pienamente la loro funzione di "cane da guardia" non giustifica di per sé la commissione di qualsiasi atto illecito. Quest'ultimo deve apparire come l'ultima ratio, il solo mezzo esistente per ottenere notizie "realmente di primaria importanza" per il pubblico e impossibili a diffondere altrimenti (DENIS BARRELET, op. cit., pag. 331). Tali condizioni, come testé enunciato (supra, consid. 2f), non sono adempiute nella fattispecie, dato anche il contenuto delle informazioni litigiose che, di primo acchito - pur ammettendo che all'epoca dei fatti il contesto in cui si inserivano suscitava l'interesse nonché la curiosità del pubblico -, non appaiono di primordiale importanza. Esse descrivono essenzialmente la tragedia umana dei compagni di viaggio del ricorrente con toni per lo più scandalistici. h) A. sostiene ancora che l'infrazione litigiosa avrebbe un carattere puramente formale, ovvero "irrisorio", soprattutto tenuto conto del fatto che se avesse attraversato un valico ufficiale, egli sarebbe stato ammesso senza fallo sul territorio svizzero. Al riguardo, è sufficiente ribadire che gli stranieri hanno l'obbligo di entrare e di uscire dalla Svizzera attraverso determinati posti di confine ufficiali e di essere in possesso di un passaporto valido e riconosciuto (art. 2 e 21 dell'ordinanza del 4 gennaio 1998 concernente l'entrata e la notificazione degli stranieri [OEnS; RS 142.211]; DTF 119 IV 164 consid. 2b). È incontestato che il ricorrente ha contravvenuto intenzionalmente a tale obbligo. I presupposti del reato litigioso sono pertanto adempiuti (VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG], Tesi Zurigo 1991, pagg. 33-34). L'indiscussa poca gravità di quest'ultimo ha correttamente influito sull'ammontare della multa, manifestamente contenuta, dato il ventaglio legale, nonché adeguata alle circostanze del caso. i) Il ricorrente si duole infine del paradosso risultante dal fatto che si sia proceduto a suo carico solo una volta scoperta la sua falsa identità, mentre i profughi che si introducono clandestinamente in Svizzera non vengono perseguiti. Tale argomento, alquanto confuso, sembra voler invocare una disparità di trattamento nell'illegalità, censura inammissibile in sede di ricorso per cassazione (art. 269 cpv. 2 PP). 3. Discende da quanto precede che la CCRP, nel condannare il ricorrente per violazione dell'art. 23 cpv. 1 LDDS, non ha violato il diritto federale. Il ricorso per cassazione è pertanto infondato. II. RICORSO DI DIRITTO PUBBLICO 4. In sede di gravame di diritto pubblico, il ricorrente lamenta la violazione del diritto alla libertà di stampa. Sostanzialmente, egli solleva le stesse censure già esaminate nell'ambito del ricorso per cassazione sulla pretesa errata applicazione della scriminante extralegale della salvaguardia d'interessi legittimi. Ora, come già enunciato, tale questione concerne l'interpretazione e l'applicazione conformi alla Costituzione e alla CEDU del diritto federale, proponibile solo in sede di ricorso per cassazione (DTF 119 IV 107 consid. 1). Il ricorso di diritto pubblico, di natura sussidiaria, è pertanto inammissibile (art. 84 cpv. 2 OG e art. 269 PP).	it	Art. 23 al. 1 LSEE, art. 17 Cst. et art. 10 CEDH; entrée illégale en Suisse, liberté de la presse, portée de l'élément justificatif extralégal de la sauvegarde d'intérêts légitimes. Les conditions de l'élément justificatif extralégal de la sauvegarde d'intérêts légitimes ne sont pas réunies dans le cas d'un journaliste qui entre illégalement en Suisse avec un groupe de réfugiés afin de recueillir des informations " de première main" et de publier un article sur les difficultés des clandestins sur le sol helvétique (consid. 2b et 2f). La condamnation de ce journaliste à une amende de 250 fr. ne viole pas la liberté de la presse (consid. 2g).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,586	127 IV 166	127 IV 166 Sachverhalt ab Seite 167 A.- Il 26 gennaio 1999, le guardie federali di confine fermavano a Chiasso, in località Brogeda, sedici stranieri, penetrati in Svizzera attraverso la rete di confine con l'Italia, diretti verso nord. Quest'ultimi furono condotti al posto di polizia del valico doganale per identificazione, registrazione delle impronte digitali e allontanamento. Uno di loro, che si era identificato come certo Agron Ndreci, cittadino originario del Kosovo nato a Pristina il 9 marzo 1966 e residente a Deçia, risultò essere in realtà A., cittadino italiano, giornalista presso il Quotidiano X. e autore di un articolo pubblicato nel mese di gennaio 1999 intitolato "Io, clandestino, liberato dagli italiani" con il sottotitolo "in Svizzera arrestato dai gendarmi con i kosovari. Espulso, a Ponte Chiasso mi dicono: Vattene". Interrogato dalla polizia cantonale il 9 febbraio 1999, A. spiegava essere entrato clandestinamente in Svizzera a fini giornalistici per "seguire personalmente il dramma dei profughi di guerra che si raccolgono in provincia di Como ed entrano in Svizzera per chiedere asilo". B.- L'8 marzo 1999, il Procuratore pubblico emanava un decreto di accusa nei confronti di A. per "essere entrato illegalmente in Svizzera a Chiasso, il 26 gennaio 1999, privo di validi certificati di identità nonché passando fuori valico da un buco nella rete di confine" e ne proponeva la condanna a una multa di fr. 500.-. C.- Il 22 marzo 1999, A. sollevava opposizione al decreto di accusa. Il 6 luglio 1999, il Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Sud lo proscioglieva da ogni imputazione. D.- Adita dal Procuratore Pubblico, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) ne accoglieva parzialmente il ricorso il 31 agosto 2000 e condannava A. alla multa di fr. 250.- per entrata illegale in Svizzera. E.- Con tempestivi ricorsi di diritto pubblico e per cassazione, A. è insorto dinanzi al Tribunale federale contro la sentenza del CCRP, chiedendone l'annullamento. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso per cassazione e dichiarato inammissibile il ricorso di diritto pubblico. Erwägungen Dai considerandi: 1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con libero potere d'esame l'ammissibilità del rimedio esperito, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 126 I 81 consid. 1; DTF 125 I 253 consid. 1a e rinvii). Il ricorso di diritto pubblico ha natura sussidiaria (art. 84 cpv. 2 OG [RS 173.110]). Con quest'ultimo può essere censurata in particolare la violazione dei diritti costituzionali, mentre la lesione del diritto federale va fatta valere con ricorso per cassazione (art. 269 PP [RS 312.0]). Nella fattispecie, trattasi principalmente della pretesa errata applicazione della scriminante extralegale della salvaguardia d'interessi legittimi, ossia di una questione di diritto penale federale. Giova pertanto esaminare in primo luogo il ricorso per cassazione. I. RICORSO PER CASSAZIONE 2. a) Il comportamento litigioso adempie incontestabilmente i presupposti dell'art. 23 cpv. 1 della legge federale del 26 marzo 1931 concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (LDDS; RS 142.20). Come testé enunciato, il ricorrente si duole essenzialmente della violazione del diritto federale nella misura in cui la Corte cantonale ha negato l'esistenza di un interesse legittimo, nella fattispecie l'esercizio della libertà di stampa, che giustificherebbe l'illecito commesso. b) La scriminante extralegale della salvaguardia d'interessi legittimi, come rileva in modo diffuso e pertinente la CCRP, costituisce una causa giustificativa in aggiunta a quelle previste dagli art. 32 a 34 CP. Essa deve essere interpretata restrittivamente con esigenze particolarmente severe per quanto concerne la valutazione della sussidiarietà e della proporzionalità. I suoi presupposti risultano adempiuti esclusivamente qualora l'atto illecito costituisca, non solo un mezzo necessario e consono per difendere interessi legittimi d'importanza nettamente superiore al bene protetto dalla norma trasgredita, ma anche l'unica via possibile. Queste condizioni sono cumulative (DTF 120 IV 208 consid. 3a; DTF 117 IV 170 consid. 3b; DTF 113 IV 4 consid. 3 e rinvii; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2a ed., Berna 1995, pagg. 150 e 160; MARTIN KILLIAS, Précis de droit pénal général, Berna 1998, pagg. 110-111). La libertà di stampa può, di per sé, rappresentare una causa giustificativa (KILLIAS, op. cit.; DENIS BARRELET, Le journalisme d'investigation devant la loi pénale, in RPS 108/1990 pagg. 329-330). c) Nella fattispecie è accertato in modo insindacabile (DTF 123 IV 155 consid. 1a; DTF 122 IV 156 consid. 2b; DTF 119 IV 1 consid. 5a; DTF 110 IV 85 consid. 3) che il ricorrente è penetrato illegalmente sul territorio Svizzero per "raccogliere informazioni di prima mano per un servizio giornalistico con oggetto le vicissitudini dei profughi che entrano clandestinamente nel nostro paese". d) La stessa CCRP ammette che, di maniera astratta, poiché la tematica litigiosa era un argomento di interesse generale, il diritto all'informazione del pubblico prevaleva sul puro interesse dell'autorità amministrativa a controllare l'entrata di un cittadino estero sul territorio nazionale. Essa concede, sempre a ragione, che il mezzo scelto dal ricorrente, ossia quello di unirsi ai clandestini per entrare in Svizzera, era adeguato allo scopo perseguito. La Corte cantonale conclude, tuttavia, che tale mezzo non era il solo a disposizione, e neppure l'unico adeguato, per informare i lettori. Difatti, se numerose e univoche, le testimonianze dirette di profughi, intervistati sulle loro traversie una volta rinviati in Italia, avrebbero potuto perfettamente soddisfare il preteso bisogno di informazione. e) Il ricorrente, dal canto suo, sostiene che non avrebbe potuto informare altrimenti il pubblico con notizie raccolte di "prima mano". Egli voleva raccontare l'approccio tra i profughi e i passatori in Italia, in particolare come i primi vengono accompagnati al confine, come si trovano i varchi nella rete e, infine, come le guardie svizzere intercettano i clandestini e espletano le formalità di identificazione nonché di allontanamento. Interviste e dichiarazioni di terzi sarebbero state inadeguate al riguardo, dato l'ostacolo della lingua e la ritrosia dei profughi a confidarsi con estranei. f) Siffatti argomenti difettano di elementi concreti per rendere verosimile che il servizio non avrebbe potuto essere realizzato altrimenti. Sicuramente, il contenuto dell'articolo incriminato sarebbe stato sensibilmente diverso e la raccolta di informazioni rilevanti risultata più laboriosa; tuttavia, come già sottolineato dalla CCRP, il fine protetto non era l'effetto giornalistico ma l'informazione oggettiva del pubblico. Il contatto diretto con i profughi, considerato come determinante dal Pretore, non era, in queste condizioni, indispensabile. Un'altra possibilità si offriva quindi a A., possibilità a cui egli avrebbe potuto ricorrere, o quanto meno tentare di ricorrere, senza infrangere la legge. g) Neppure il richiamo al diritto alla libertà di stampa (art. 17 Cost. e art. 10 CEDU [RS 0.101]) giova al ricorrente. L'interpretazione delle norme e dei principi penali deve essere, nella misura del possibile, conforme al diritto costituzionale e convenzionale (DTF 118 IV 153 consid. 4c; DTF 106 Ia 33 consid. 2 e 3). La stampa ha palesemente il dovere d'informare su tematiche d'interesse generale; a tale dovere corrisponde il diritto del pubblico di essere informato. Tuttavia, questo dovere fondamentale non dispensa il singolo giornalista dall'obbligo di conformarsi ai limiti imposti dall'ordine giuridico in vigore, in particolare dalle norme penali di diritto comune (FRANK HOFFMEISTER, Art. 10 EMRK in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte 1994-1999, in EuGRZ 2000 pag. 364; DRAGANA DAMJANOVIC/ANJA OBERKOFLER, Neue Akzente aus Strassburg - Die Rechtsprechung zu Art. 10 EMRK, in Medien und Recht 2000 pagg. 71-72; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3a ed., Berna 1999, pagg. 249-250; MARTIN SCHUBARTH, Grundfragen des Medienstrafrechtes im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in RPS 113/1995 pag. 150; GÉRARD COHEN-JONATHAN, L'art. 10 CEDH, in Louis-Edmond Pettiti, Emmanuel Decaux, Pierre-Henri Imbert ed., La Convention européenne des droits de l'homme, Commentaire article par article, Paris 1995, pagg. 373 e 398; sentenza del 3 ottobre 2000 della Corte europea dei diritti dell'uomo nella causa Du Roy e Malaurie c. Francia, destinata alla pubblicazione, consid. 27; sentenza del 21 gennaio 1999 della Corte europea dei diritti dell'uomo nella causa Fressoz e Roire c. Francia, EuGRZ 1999 pag. 5, consid. 51 e 53; sulla portata del margine di apprezzamento accordato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo vedi PATRICK WACHSMANN, Une certaine marge d'appréciation: considérations sur les variations du contrôle européen en matière de liberté d'expression, in Les droits de l'homme au seuil du troisième millénaire, Mélanges en hommage à Pierre Lambert, Bruxelles 2000, in particolare pagg. 1020, 1030-1032 e 1035-1042). Il dovere dei media d'investigare per svolgere pienamente la loro funzione di "cane da guardia" non giustifica di per sé la commissione di qualsiasi atto illecito. Quest'ultimo deve apparire come l'ultima ratio, il solo mezzo esistente per ottenere notizie "realmente di primaria importanza" per il pubblico e impossibili a diffondere altrimenti (DENIS BARRELET, op. cit., pag. 331). Tali condizioni, come testé enunciato (supra, consid. 2f), non sono adempiute nella fattispecie, dato anche il contenuto delle informazioni litigiose che, di primo acchito - pur ammettendo che all'epoca dei fatti il contesto in cui si inserivano suscitava l'interesse nonché la curiosità del pubblico -, non appaiono di primordiale importanza. Esse descrivono essenzialmente la tragedia umana dei compagni di viaggio del ricorrente con toni per lo più scandalistici. h) A. sostiene ancora che l'infrazione litigiosa avrebbe un carattere puramente formale, ovvero "irrisorio", soprattutto tenuto conto del fatto che se avesse attraversato un valico ufficiale, egli sarebbe stato ammesso senza fallo sul territorio svizzero. Al riguardo, è sufficiente ribadire che gli stranieri hanno l'obbligo di entrare e di uscire dalla Svizzera attraverso determinati posti di confine ufficiali e di essere in possesso di un passaporto valido e riconosciuto (art. 2 e 21 dell'ordinanza del 4 gennaio 1998 concernente l'entrata e la notificazione degli stranieri [OEnS; RS 142.211]; DTF 119 IV 164 consid. 2b). È incontestato che il ricorrente ha contravvenuto intenzionalmente a tale obbligo. I presupposti del reato litigioso sono pertanto adempiuti (VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG], Tesi Zurigo 1991, pagg. 33-34). L'indiscussa poca gravità di quest'ultimo ha correttamente influito sull'ammontare della multa, manifestamente contenuta, dato il ventaglio legale, nonché adeguata alle circostanze del caso. i) Il ricorrente si duole infine del paradosso risultante dal fatto che si sia proceduto a suo carico solo una volta scoperta la sua falsa identità, mentre i profughi che si introducono clandestinamente in Svizzera non vengono perseguiti. Tale argomento, alquanto confuso, sembra voler invocare una disparità di trattamento nell'illegalità, censura inammissibile in sede di ricorso per cassazione (art. 269 cpv. 2 PP). 3. Discende da quanto precede che la CCRP, nel condannare il ricorrente per violazione dell'art. 23 cpv. 1 LDDS, non ha violato il diritto federale. Il ricorso per cassazione è pertanto infondato. II. RICORSO DI DIRITTO PUBBLICO 4. In sede di gravame di diritto pubblico, il ricorrente lamenta la violazione del diritto alla libertà di stampa. Sostanzialmente, egli solleva le stesse censure già esaminate nell'ambito del ricorso per cassazione sulla pretesa errata applicazione della scriminante extralegale della salvaguardia d'interessi legittimi. Ora, come già enunciato, tale questione concerne l'interpretazione e l'applicazione conformi alla Costituzione e alla CEDU del diritto federale, proponibile solo in sede di ricorso per cassazione (DTF 119 IV 107 consid. 1). Il ricorso di diritto pubblico, di natura sussidiaria, è pertanto inammissibile (art. 84 cpv. 2 OG e art. 269 PP).	it	Art. 23 cpv. 1 LDDS, art. 17 Cost. e art. 10 CEDU; entrata illegale in Svizzera, libertà di stampa, portata della scriminante extralegale della salvaguardia d'interessi legittimi. I presupposti della scriminante extralegale della salvaguardia d'interessi legittimi non sono adempiuti nel caso di un giornalista che entra illegalmente in Svizzera insieme a un gruppo di profughi per raccogliere informazioni di "prima mano" e pubblicare un articolo sulle traversie dei clandestini sul suolo elvetico (consid. 2b e 2f). La condanna del giornalista a una multa di fr. 250.- non viola la libertà di stampa (consid. 2g).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,587	127 IV 172	127 IV 172 Sachverhalt ab Seite 173 A.- Am 12. Juni 1999 führte die Kantonspolizei Nidwalden beim Motorfahrradfahrer X. zwei Atemlufttests (Dräger Alcotest) durch, die einen Blutalkoholgehalt von 1,36 bzw. 1,54 Gewichtspromillen ergaben. Auf die Durchführung einer Blutprobe wurde verzichtet. Nachdem der Verhörrichter des Kantons Nidwalden X. mit Strafbefehl vom 25. August 1999 wegen Führens eines Motorfahrrades in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 2 SVG [SR 741.01]) zu einer Busse von Fr. 300.- verurteilt hatte, sprach das Kantonsgericht des Kantons Nidwalden diesen am 6. September 2000 von der Anklage des Fahrens in angetrunkenem Zustand frei. Die durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden gegen dieses Urteil gerichtete Appellation wies das Obergericht des Kantons Nidwalden mit Urteil vom 18. Januar 2001 ab. B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde vom 1./2. Mai 2001 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden, das Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden vom 18. Januar 2001 vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung im Sinne von Art. 249 BStP (SR 312.0). Diese erblickt sie darin, dass die Vorinstanzen den Freispruch damit begründeten, weder die durchgeführten Atemlufttests noch die Aussagen der Polizeibeamten (Feststellung von Alkoholgeruch im Atem des Beschuldigten) dürften als Beweismittel verwertet werden, weil keine Blutprobe durchgeführt worden sei, wie dies Art. 138 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) in jedem Fall vorschreibe, und damit der gesetzlich verlangte Beweis nicht erhoben sei. a) Art. 249 BStP bestimmt, dass die entscheidende kantonale Behörde in Bundesstrafsachen die Beweise frei würdigen soll und nicht an gesetzliche Beweisregeln gebunden ist. Die Bestimmung will sicherstellen, dass die Organe der Strafrechtspflege frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten. Daraus folgt, dass die Bestimmung dem Richter bloss verbietet, bei der Erhebung von Beweisen und der Würdigung erhobener Beweise gesetzlichen Regeln - z.B. Verwertungsverboten - zu folgen, die die eigene Prüfung und Bewertung der Überzeugungskraft von Beweismitteln ausschliessen. Eine Verletzung von Art. 249 BStP liegt mithin nur vor, wenn bestimmten Beweismitteln von vornherein in allgemeiner Weise die Beweiseignung abgesprochen wird oder wenn der Richter im konkreten Fall bei der Würdigung der Beweise im Ergebnis nicht seiner eigenen Überzeugung folgt (BGE 127 IV 46 E. 1c). Dagegen steht der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht Beweisbeschränkungen entgegen, die sich daraus ergeben, dass das Gesetz den Richter anhält, sich bei Feststellung einer Tatsache gewisser Beweismittel zu bedienen; dann darf er die Feststellung nicht treffen, ohne den gesetzlich verlangten Beweis zu erheben und seine Beweiskraft zu prüfen; unterlässt er es, verletzt er die Vorschrift, die ihn zur Erhebung des Beweises verpflichtet (BGE 103 IV 299 E. 1a). b) Gemäss Art. 55 Abs. 2 SVG sind Fahrzeugführer, bei denen Anzeichen von Angetrunkenheit vorliegen, geeigneten Untersuchungen zu unterziehen. Die Blutprobe kann angeordnet werden. Nach Art. 55 Abs. 4 SVG erlässt der Bundesrat Vorschriften über das Vorgehen bei der Blutentnahme und über die technische Auswertung der Blutprobe sowie über die zusätzliche ärztliche Untersuchung des der Angetrunkenheit Verdächtigten. Nach Art. 138 Abs. 1 VZV ist die Blutprobe die geeignete Untersuchungsmassnahme, der sich Fahrzeugführer zur Feststellung der Angetrunkenheit nach Art. 55 SVG zu unterziehen haben. Die Blutprobe ist vorzunehmen, wenn Anzeichen von Angetrunkenheit bestehen oder wenn jemand sie an sich selbst zu seiner Entlastung verlangt (Abs. 2). Zur Vorprobe kann ein Atemprüfgerät verwendet werden. Von den weiteren Untersuchungen wird abgesehen, wenn die Atemprobe einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gewichtspromillen ergibt (Abs. 3). Wenn wichtige Gründe vorliegen, kann die Blutprobe gegen den Widerstand des Verdächtigten durchgeführt werden (Abs. 5). Vorbehalten bleiben weitergehende Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts, ferner die Feststellung der Angetrunkenheit aufgrund von Zustand und Verhalten des Verdächtigten oder durch Ermittlung über den Alkoholkonsum und dergleichen, namentlich wenn die Blutprobe nicht vorgenommen werden kann (Abs. 6). c) Die Vorinstanz vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, aus dieser Regelung ergebe sich, dass die Blutprobe bei Anzeichen von Angetrunkenheit zwingend vorzunehmen sei. Wenn dies - obwohl möglich - nicht geschehe, sei der gesetzlich verlangte Beweis nicht erbracht und das Gericht dürfe die Feststellung der Angetrunkenheit nicht treffen. Insbesondere dürfe zur Feststellung der Angetrunkenheit das Ergebnis einer Atemprobe nur berücksichtigt werden, wenn diese als Vorprobe genommen worden sei und die Umrechnung der Atemalkoholkonzentration auf die Blutalkoholkonzentration ein eindeutiges Ergebnis ergeben habe, jedoch keine Blutprobe habe durchgeführt oder diese nicht habe analysiert werden können. Sie beruft sich dazu auf BGE 116 IV 76 (E. 4b) und BGE 123 II 105 (E. 3c/bb). Mit dem Verzicht auf die Blutprobe sei im vorliegenden Fall die Beweisregel von Art. 138 Abs. 2 VZV verletzt worden, welche die Erhebung einer solchen vorschreibe. Die Ergebnisse der beiden Atemlufttests dürften somit nicht berücksichtigt werden; dasselbe gelte damit für die Aussagen der als Zeugen befragten Polizisten. d) Die geeignete Untersuchungsmassnahme zur Feststellung der Angetrunkenheit ist die Blutprobe, wie Art. 138 Abs. 1 VZV ausdrücklich festhält. Wird sie nicht angeordnet und durchgeführt, besteht die Gefahr von Beweisschwierigkeiten. Die Untersuchungsbehörden sind deshalb gehalten, eine Blutprobe, soweit möglich, durchzuführen. Daraus folgt jedoch nicht, dass dort, wo - obwohl dies möglich gewesen wäre - keine Blutprobe abgenommen wurde, der Beweis der Angetrunkenheit nicht mit anderen Mitteln geführt werden dürfte. Art. 138 Abs. 6 VZV behält denn auch ausdrücklich die Ermittlung der Angetrunkenheit auf andere Weise vor (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 8. August 1989 i.S. S. gegen Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern, E. 3a: in diesem Fall wurde die Anerkennung des Atemlufttestes von 0,9 Gewichtspromillen und der Fahrunfähigkeit durch den Beschuldigten im Rahmen der Beweiswürdigung als ausreichender Beweis anerkannt). Dies ergibt sich schon aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäss Art. 249 BStP. Der Bundesrat hätte deshalb gestützt auf Art. 55 SVG gar nicht die Kompetenz, auf dem Wege der Verordnung die Blutprobe als alleiniges Beweismittel festzulegen und damit eine Verurteilung gestützt auf andere Beweismittel auszuschliessen (unveröffentl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 1994 i.S. M. gegen Ö., E. 2d; vgl. auch JÖRG REHBERG, Neuere Gerichtsentscheide zum Thema "Alkohol am Steuer", in: recht 1996 S. 81). Der Beweis der Fahruntauglichkeit durch Alkoholeinwirkung ist somit auch auf anderem Wege als über die Bestimmung des Blutalkoholgehaltes möglich. Auch das Ergebnis der Atemprobe kann daher ein Indiz bzw. Beweismittel für Angetrunkenheit bilden. Dies gilt umso mehr, als die neueren Atemalkoholmessgeräte in Bezug auf die Atemalkoholkonzentration (AAK) recht genaue Ergebnisse liefern, wenn sie nach Vorschrift bedient werden. Auch eine falsche Atemtechnik verfälscht das Resultat in der Regel nicht mehr, da moderne Geräte nur eine Luftprobe der Messeinheit zuführen, wenn der Atemstoss korrekt erfolgt. Zudem sind die luftführenden Geräteteile thermostatisiert, womit geräteintern den Auswirkungen der unterschiedlichen Temperaturen der Atemluft begegnet wird. Die gängigen Geräte zeigen aber als Messergebnis nicht die AAK an, sondern rechnen diesen Wert mittels eines Durchschnittsfaktors in die Blutalkoholkonzentration (BAK) um. Die so ermittelte BAK muss folglich nicht mit der BAK als Ergebnis einer Blutprobe übereinstimmen. Zudem können die Ergebnisse des Atemtests und der Blutprobe je nach Zeitpunkt der Testvornahme voneinander abweichen. Die Ursache für diese Abweichungen liegt im Wesentlichen in den Lungen des Probanden, namentlich in Unregelmässigkeiten der Lungendurchblutung und des Gasaustauschs. Weitere Faktoren, die unterschiedliche Resultate bewirken können, sind der Zeitpunkt des Atemtests, die Körpertemperatur sowie Alter, Geschlecht und Konstitution des Probanden. Alle Faktoren zusammen können dazu führen, dass das Ergebnis des Alcotests bis zu etwa 20% über oder unter der mittels Blutprobe festgestellten BAK liegt (BGE 119 IV 255 E. 2a). Die Atemalkoholanalytik stellt damit - trotz der damit verbundenen Unsicherheiten (vgl. dazu auch THOMAS SIGRIST, Zum Nachweis der Fahrunfähigkeit wegen Angetrunkenheit - Atemtest versus Blutalkoholbestimmung, in: AJP 1996 S. 1111 ff.) - ein in sich geschlossenes und widerspruchsfreies Verfahren zur Beurteilung des Alkoholisierungsgrades eines Probanden dar. Es besteht daher kein sachlicher Grund dafür, die Verurteilung eines Fahrzeuglenkers zwar etwa gestützt auf Zeugenaussagen über dessen Zustand bzw. den Alkoholkonsum (vgl. Art. 138 Abs. 6 VZV), nicht hingegen aufgrund des Ergebnisses eines Atemlufttests zuzulassen. Denn der Verordnungsgeber misst dem Atemlufttest als Beweismittel gegenüber der zuverlässigeren Blutprobe lediglich weniger Bedeutung zu (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 6. Mai 1992 i.S. S. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, E. 2). Das Bundesgericht erkannte in diesem Urteil, wegen der mit dem Atemlufttest verbundenen Ungenauigkeiten (es verwies dabei auf die für die Anordnung der Blutprobe festgelegte Grenze eines Atemlufttestergebnisses von 0,6 Gewichtspromillen, bei welcher eben eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 0,8 Gewichtspromillen noch möglich sei) könne ein Atemlufttestergebnis von 0,87 bzw. 0,90 Gewichtspromillen von Bundesrechts wegen nicht eine ausreichende Grundlage für die Feststellung einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 0,8 Gewichtspromillen bilden; ob ein Atemlufttestergebnis von 1,0 oder erst 1,2 Gewichtspromillen oder gar ein noch höheres Ergebnis dazu ausreiche, wurde offen gelassen (E. 2). Dem eindeutigen Ergebnis eines Atemlufttests indessen von vornherein jeglichen Beweiswert abzusprechen, widerspricht nicht nur Art. 138 Abs. 6 VZV, sondern auch dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (vgl. BGE 123 II 97 E. 3c/bb). Auch wenn die Polizei daher im vorliegenden Fall entgegen Art. 138 Abs. 2 VZV keine Blutprobe vorgenommen hat, obschon dies möglich gewesen wäre, war es dem Verhörrichter bundesrechtlich nicht verwehrt, die Angetrunkenheit gestützt auf das Beweismittel des eindeutigen Atemlufttests - mit zwei Messungen von 1,36 und 1,54 Gewichtspromillen und damit ausgehend vom tieferen Wert nach Abzug der möglichen Abweichung von 20% immer noch über 1,08 Gewichtspromillen - festzustellen (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 1994 i.S. M. gegen Öffentliches Amt des Kantons Wallis, E. 2d). Dies gilt erst recht für die Zeugenaussagen der befragten Polizisten. e) Es kommt hinzu, dass es dem Beschuldigten frei steht, in Kenntnis des Ergebnisses des Atemlufttests, welches ihm unverzüglich bekannt gegeben wird, auf der Durchführung einer Blutuntersuchung zu bestehen, auf welche er gemäss Art. 138 Abs. 2 VZV zu seiner Entlastung grundsätzlich Anspruch hat. Das hat der Beschuldigte nicht getan. f) Indem die Vorinstanzen Art. 138 VZV dahingehend auslegen, diese Bestimmung schliesse von vornherein den Nachweis der Angetrunkenheit mittels anderer Beweismittel wie Atemlufttest und Zeugenbefragung aus, wenn keine Blutprobe abgenommen worden sei, obwohl dies ohne weiteres möglich gewesen wäre, verletzten sie nach dem oben ausgeführten Bundesrecht, d.h. Art. 138 VZV und Art. 249 BStP.	de	Art. 249 BStP; Art. 55 und 91 Abs. 2 SVG; Art. 138 Abs. 1 VZV. Fahren in angetrunkenem Zustand; Nachweis der Angetrunkenheit. Die geeignete Untersuchungsmassnahme zur Feststellung der Angetrunkenheit ist die Blutprobe. Wurde aber entgegen Art. 138 Abs. 2 VZV keine Blutprobe vorgenommen, obschon dies möglich gewesen wäre, kann der Beweis der Fahruntauglichkeit durch Alkoholeinwirkung auch auf anderem Wege, insbesondere durch einen eindeutigen Atemlufttest oder Zeugenaussagen erbracht werden (E. 3).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,588	127 IV 172	127 IV 172 Sachverhalt ab Seite 173 A.- Am 12. Juni 1999 führte die Kantonspolizei Nidwalden beim Motorfahrradfahrer X. zwei Atemlufttests (Dräger Alcotest) durch, die einen Blutalkoholgehalt von 1,36 bzw. 1,54 Gewichtspromillen ergaben. Auf die Durchführung einer Blutprobe wurde verzichtet. Nachdem der Verhörrichter des Kantons Nidwalden X. mit Strafbefehl vom 25. August 1999 wegen Führens eines Motorfahrrades in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 2 SVG [SR 741.01]) zu einer Busse von Fr. 300.- verurteilt hatte, sprach das Kantonsgericht des Kantons Nidwalden diesen am 6. September 2000 von der Anklage des Fahrens in angetrunkenem Zustand frei. Die durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden gegen dieses Urteil gerichtete Appellation wies das Obergericht des Kantons Nidwalden mit Urteil vom 18. Januar 2001 ab. B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde vom 1./2. Mai 2001 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden, das Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden vom 18. Januar 2001 vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung im Sinne von Art. 249 BStP (SR 312.0). Diese erblickt sie darin, dass die Vorinstanzen den Freispruch damit begründeten, weder die durchgeführten Atemlufttests noch die Aussagen der Polizeibeamten (Feststellung von Alkoholgeruch im Atem des Beschuldigten) dürften als Beweismittel verwertet werden, weil keine Blutprobe durchgeführt worden sei, wie dies Art. 138 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) in jedem Fall vorschreibe, und damit der gesetzlich verlangte Beweis nicht erhoben sei. a) Art. 249 BStP bestimmt, dass die entscheidende kantonale Behörde in Bundesstrafsachen die Beweise frei würdigen soll und nicht an gesetzliche Beweisregeln gebunden ist. Die Bestimmung will sicherstellen, dass die Organe der Strafrechtspflege frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten. Daraus folgt, dass die Bestimmung dem Richter bloss verbietet, bei der Erhebung von Beweisen und der Würdigung erhobener Beweise gesetzlichen Regeln - z.B. Verwertungsverboten - zu folgen, die die eigene Prüfung und Bewertung der Überzeugungskraft von Beweismitteln ausschliessen. Eine Verletzung von Art. 249 BStP liegt mithin nur vor, wenn bestimmten Beweismitteln von vornherein in allgemeiner Weise die Beweiseignung abgesprochen wird oder wenn der Richter im konkreten Fall bei der Würdigung der Beweise im Ergebnis nicht seiner eigenen Überzeugung folgt (BGE 127 IV 46 E. 1c). Dagegen steht der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht Beweisbeschränkungen entgegen, die sich daraus ergeben, dass das Gesetz den Richter anhält, sich bei Feststellung einer Tatsache gewisser Beweismittel zu bedienen; dann darf er die Feststellung nicht treffen, ohne den gesetzlich verlangten Beweis zu erheben und seine Beweiskraft zu prüfen; unterlässt er es, verletzt er die Vorschrift, die ihn zur Erhebung des Beweises verpflichtet (BGE 103 IV 299 E. 1a). b) Gemäss Art. 55 Abs. 2 SVG sind Fahrzeugführer, bei denen Anzeichen von Angetrunkenheit vorliegen, geeigneten Untersuchungen zu unterziehen. Die Blutprobe kann angeordnet werden. Nach Art. 55 Abs. 4 SVG erlässt der Bundesrat Vorschriften über das Vorgehen bei der Blutentnahme und über die technische Auswertung der Blutprobe sowie über die zusätzliche ärztliche Untersuchung des der Angetrunkenheit Verdächtigten. Nach Art. 138 Abs. 1 VZV ist die Blutprobe die geeignete Untersuchungsmassnahme, der sich Fahrzeugführer zur Feststellung der Angetrunkenheit nach Art. 55 SVG zu unterziehen haben. Die Blutprobe ist vorzunehmen, wenn Anzeichen von Angetrunkenheit bestehen oder wenn jemand sie an sich selbst zu seiner Entlastung verlangt (Abs. 2). Zur Vorprobe kann ein Atemprüfgerät verwendet werden. Von den weiteren Untersuchungen wird abgesehen, wenn die Atemprobe einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gewichtspromillen ergibt (Abs. 3). Wenn wichtige Gründe vorliegen, kann die Blutprobe gegen den Widerstand des Verdächtigten durchgeführt werden (Abs. 5). Vorbehalten bleiben weitergehende Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts, ferner die Feststellung der Angetrunkenheit aufgrund von Zustand und Verhalten des Verdächtigten oder durch Ermittlung über den Alkoholkonsum und dergleichen, namentlich wenn die Blutprobe nicht vorgenommen werden kann (Abs. 6). c) Die Vorinstanz vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, aus dieser Regelung ergebe sich, dass die Blutprobe bei Anzeichen von Angetrunkenheit zwingend vorzunehmen sei. Wenn dies - obwohl möglich - nicht geschehe, sei der gesetzlich verlangte Beweis nicht erbracht und das Gericht dürfe die Feststellung der Angetrunkenheit nicht treffen. Insbesondere dürfe zur Feststellung der Angetrunkenheit das Ergebnis einer Atemprobe nur berücksichtigt werden, wenn diese als Vorprobe genommen worden sei und die Umrechnung der Atemalkoholkonzentration auf die Blutalkoholkonzentration ein eindeutiges Ergebnis ergeben habe, jedoch keine Blutprobe habe durchgeführt oder diese nicht habe analysiert werden können. Sie beruft sich dazu auf BGE 116 IV 76 (E. 4b) und BGE 123 II 105 (E. 3c/bb). Mit dem Verzicht auf die Blutprobe sei im vorliegenden Fall die Beweisregel von Art. 138 Abs. 2 VZV verletzt worden, welche die Erhebung einer solchen vorschreibe. Die Ergebnisse der beiden Atemlufttests dürften somit nicht berücksichtigt werden; dasselbe gelte damit für die Aussagen der als Zeugen befragten Polizisten. d) Die geeignete Untersuchungsmassnahme zur Feststellung der Angetrunkenheit ist die Blutprobe, wie Art. 138 Abs. 1 VZV ausdrücklich festhält. Wird sie nicht angeordnet und durchgeführt, besteht die Gefahr von Beweisschwierigkeiten. Die Untersuchungsbehörden sind deshalb gehalten, eine Blutprobe, soweit möglich, durchzuführen. Daraus folgt jedoch nicht, dass dort, wo - obwohl dies möglich gewesen wäre - keine Blutprobe abgenommen wurde, der Beweis der Angetrunkenheit nicht mit anderen Mitteln geführt werden dürfte. Art. 138 Abs. 6 VZV behält denn auch ausdrücklich die Ermittlung der Angetrunkenheit auf andere Weise vor (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 8. August 1989 i.S. S. gegen Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern, E. 3a: in diesem Fall wurde die Anerkennung des Atemlufttestes von 0,9 Gewichtspromillen und der Fahrunfähigkeit durch den Beschuldigten im Rahmen der Beweiswürdigung als ausreichender Beweis anerkannt). Dies ergibt sich schon aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäss Art. 249 BStP. Der Bundesrat hätte deshalb gestützt auf Art. 55 SVG gar nicht die Kompetenz, auf dem Wege der Verordnung die Blutprobe als alleiniges Beweismittel festzulegen und damit eine Verurteilung gestützt auf andere Beweismittel auszuschliessen (unveröffentl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 1994 i.S. M. gegen Ö., E. 2d; vgl. auch JÖRG REHBERG, Neuere Gerichtsentscheide zum Thema "Alkohol am Steuer", in: recht 1996 S. 81). Der Beweis der Fahruntauglichkeit durch Alkoholeinwirkung ist somit auch auf anderem Wege als über die Bestimmung des Blutalkoholgehaltes möglich. Auch das Ergebnis der Atemprobe kann daher ein Indiz bzw. Beweismittel für Angetrunkenheit bilden. Dies gilt umso mehr, als die neueren Atemalkoholmessgeräte in Bezug auf die Atemalkoholkonzentration (AAK) recht genaue Ergebnisse liefern, wenn sie nach Vorschrift bedient werden. Auch eine falsche Atemtechnik verfälscht das Resultat in der Regel nicht mehr, da moderne Geräte nur eine Luftprobe der Messeinheit zuführen, wenn der Atemstoss korrekt erfolgt. Zudem sind die luftführenden Geräteteile thermostatisiert, womit geräteintern den Auswirkungen der unterschiedlichen Temperaturen der Atemluft begegnet wird. Die gängigen Geräte zeigen aber als Messergebnis nicht die AAK an, sondern rechnen diesen Wert mittels eines Durchschnittsfaktors in die Blutalkoholkonzentration (BAK) um. Die so ermittelte BAK muss folglich nicht mit der BAK als Ergebnis einer Blutprobe übereinstimmen. Zudem können die Ergebnisse des Atemtests und der Blutprobe je nach Zeitpunkt der Testvornahme voneinander abweichen. Die Ursache für diese Abweichungen liegt im Wesentlichen in den Lungen des Probanden, namentlich in Unregelmässigkeiten der Lungendurchblutung und des Gasaustauschs. Weitere Faktoren, die unterschiedliche Resultate bewirken können, sind der Zeitpunkt des Atemtests, die Körpertemperatur sowie Alter, Geschlecht und Konstitution des Probanden. Alle Faktoren zusammen können dazu führen, dass das Ergebnis des Alcotests bis zu etwa 20% über oder unter der mittels Blutprobe festgestellten BAK liegt (BGE 119 IV 255 E. 2a). Die Atemalkoholanalytik stellt damit - trotz der damit verbundenen Unsicherheiten (vgl. dazu auch THOMAS SIGRIST, Zum Nachweis der Fahrunfähigkeit wegen Angetrunkenheit - Atemtest versus Blutalkoholbestimmung, in: AJP 1996 S. 1111 ff.) - ein in sich geschlossenes und widerspruchsfreies Verfahren zur Beurteilung des Alkoholisierungsgrades eines Probanden dar. Es besteht daher kein sachlicher Grund dafür, die Verurteilung eines Fahrzeuglenkers zwar etwa gestützt auf Zeugenaussagen über dessen Zustand bzw. den Alkoholkonsum (vgl. Art. 138 Abs. 6 VZV), nicht hingegen aufgrund des Ergebnisses eines Atemlufttests zuzulassen. Denn der Verordnungsgeber misst dem Atemlufttest als Beweismittel gegenüber der zuverlässigeren Blutprobe lediglich weniger Bedeutung zu (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 6. Mai 1992 i.S. S. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, E. 2). Das Bundesgericht erkannte in diesem Urteil, wegen der mit dem Atemlufttest verbundenen Ungenauigkeiten (es verwies dabei auf die für die Anordnung der Blutprobe festgelegte Grenze eines Atemlufttestergebnisses von 0,6 Gewichtspromillen, bei welcher eben eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 0,8 Gewichtspromillen noch möglich sei) könne ein Atemlufttestergebnis von 0,87 bzw. 0,90 Gewichtspromillen von Bundesrechts wegen nicht eine ausreichende Grundlage für die Feststellung einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 0,8 Gewichtspromillen bilden; ob ein Atemlufttestergebnis von 1,0 oder erst 1,2 Gewichtspromillen oder gar ein noch höheres Ergebnis dazu ausreiche, wurde offen gelassen (E. 2). Dem eindeutigen Ergebnis eines Atemlufttests indessen von vornherein jeglichen Beweiswert abzusprechen, widerspricht nicht nur Art. 138 Abs. 6 VZV, sondern auch dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (vgl. BGE 123 II 97 E. 3c/bb). Auch wenn die Polizei daher im vorliegenden Fall entgegen Art. 138 Abs. 2 VZV keine Blutprobe vorgenommen hat, obschon dies möglich gewesen wäre, war es dem Verhörrichter bundesrechtlich nicht verwehrt, die Angetrunkenheit gestützt auf das Beweismittel des eindeutigen Atemlufttests - mit zwei Messungen von 1,36 und 1,54 Gewichtspromillen und damit ausgehend vom tieferen Wert nach Abzug der möglichen Abweichung von 20% immer noch über 1,08 Gewichtspromillen - festzustellen (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 1994 i.S. M. gegen Öffentliches Amt des Kantons Wallis, E. 2d). Dies gilt erst recht für die Zeugenaussagen der befragten Polizisten. e) Es kommt hinzu, dass es dem Beschuldigten frei steht, in Kenntnis des Ergebnisses des Atemlufttests, welches ihm unverzüglich bekannt gegeben wird, auf der Durchführung einer Blutuntersuchung zu bestehen, auf welche er gemäss Art. 138 Abs. 2 VZV zu seiner Entlastung grundsätzlich Anspruch hat. Das hat der Beschuldigte nicht getan. f) Indem die Vorinstanzen Art. 138 VZV dahingehend auslegen, diese Bestimmung schliesse von vornherein den Nachweis der Angetrunkenheit mittels anderer Beweismittel wie Atemlufttest und Zeugenbefragung aus, wenn keine Blutprobe abgenommen worden sei, obwohl dies ohne weiteres möglich gewesen wäre, verletzten sie nach dem oben ausgeführten Bundesrecht, d.h. Art. 138 VZV und Art. 249 BStP.	de	Art. 249 PPF; art. 55 et 91 al. 2 LCR; art. 138 al. 1 OAC. Conducteurs pris de boisson; constatation de l'ébriété. Lorsqu'il s'agit de constater l'ébriété, la prise de sang constitue l'examen approprié. Toutefois, lorsqu'aucune prise de sang n'a eu lieu, contrairement à la règle de l'art. 138 al. 2 OAC et alors qu'elle eût pu être effectuée, la preuve de l'inaptitude à conduire à la suite d'imprégnation alcoolique peut être rapportée par d'autres moyens; on peut se fonder en particulier sur un examen effectué au moyen d'un éthylomètre dont le résultat se révèle clair, ou à des témoignages (consid. 3).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,589	127 IV 172	127 IV 172 Sachverhalt ab Seite 173 A.- Am 12. Juni 1999 führte die Kantonspolizei Nidwalden beim Motorfahrradfahrer X. zwei Atemlufttests (Dräger Alcotest) durch, die einen Blutalkoholgehalt von 1,36 bzw. 1,54 Gewichtspromillen ergaben. Auf die Durchführung einer Blutprobe wurde verzichtet. Nachdem der Verhörrichter des Kantons Nidwalden X. mit Strafbefehl vom 25. August 1999 wegen Führens eines Motorfahrrades in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 2 SVG [SR 741.01]) zu einer Busse von Fr. 300.- verurteilt hatte, sprach das Kantonsgericht des Kantons Nidwalden diesen am 6. September 2000 von der Anklage des Fahrens in angetrunkenem Zustand frei. Die durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden gegen dieses Urteil gerichtete Appellation wies das Obergericht des Kantons Nidwalden mit Urteil vom 18. Januar 2001 ab. B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde vom 1./2. Mai 2001 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden, das Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden vom 18. Januar 2001 vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung im Sinne von Art. 249 BStP (SR 312.0). Diese erblickt sie darin, dass die Vorinstanzen den Freispruch damit begründeten, weder die durchgeführten Atemlufttests noch die Aussagen der Polizeibeamten (Feststellung von Alkoholgeruch im Atem des Beschuldigten) dürften als Beweismittel verwertet werden, weil keine Blutprobe durchgeführt worden sei, wie dies Art. 138 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) in jedem Fall vorschreibe, und damit der gesetzlich verlangte Beweis nicht erhoben sei. a) Art. 249 BStP bestimmt, dass die entscheidende kantonale Behörde in Bundesstrafsachen die Beweise frei würdigen soll und nicht an gesetzliche Beweisregeln gebunden ist. Die Bestimmung will sicherstellen, dass die Organe der Strafrechtspflege frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten. Daraus folgt, dass die Bestimmung dem Richter bloss verbietet, bei der Erhebung von Beweisen und der Würdigung erhobener Beweise gesetzlichen Regeln - z.B. Verwertungsverboten - zu folgen, die die eigene Prüfung und Bewertung der Überzeugungskraft von Beweismitteln ausschliessen. Eine Verletzung von Art. 249 BStP liegt mithin nur vor, wenn bestimmten Beweismitteln von vornherein in allgemeiner Weise die Beweiseignung abgesprochen wird oder wenn der Richter im konkreten Fall bei der Würdigung der Beweise im Ergebnis nicht seiner eigenen Überzeugung folgt (BGE 127 IV 46 E. 1c). Dagegen steht der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht Beweisbeschränkungen entgegen, die sich daraus ergeben, dass das Gesetz den Richter anhält, sich bei Feststellung einer Tatsache gewisser Beweismittel zu bedienen; dann darf er die Feststellung nicht treffen, ohne den gesetzlich verlangten Beweis zu erheben und seine Beweiskraft zu prüfen; unterlässt er es, verletzt er die Vorschrift, die ihn zur Erhebung des Beweises verpflichtet (BGE 103 IV 299 E. 1a). b) Gemäss Art. 55 Abs. 2 SVG sind Fahrzeugführer, bei denen Anzeichen von Angetrunkenheit vorliegen, geeigneten Untersuchungen zu unterziehen. Die Blutprobe kann angeordnet werden. Nach Art. 55 Abs. 4 SVG erlässt der Bundesrat Vorschriften über das Vorgehen bei der Blutentnahme und über die technische Auswertung der Blutprobe sowie über die zusätzliche ärztliche Untersuchung des der Angetrunkenheit Verdächtigten. Nach Art. 138 Abs. 1 VZV ist die Blutprobe die geeignete Untersuchungsmassnahme, der sich Fahrzeugführer zur Feststellung der Angetrunkenheit nach Art. 55 SVG zu unterziehen haben. Die Blutprobe ist vorzunehmen, wenn Anzeichen von Angetrunkenheit bestehen oder wenn jemand sie an sich selbst zu seiner Entlastung verlangt (Abs. 2). Zur Vorprobe kann ein Atemprüfgerät verwendet werden. Von den weiteren Untersuchungen wird abgesehen, wenn die Atemprobe einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gewichtspromillen ergibt (Abs. 3). Wenn wichtige Gründe vorliegen, kann die Blutprobe gegen den Widerstand des Verdächtigten durchgeführt werden (Abs. 5). Vorbehalten bleiben weitergehende Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts, ferner die Feststellung der Angetrunkenheit aufgrund von Zustand und Verhalten des Verdächtigten oder durch Ermittlung über den Alkoholkonsum und dergleichen, namentlich wenn die Blutprobe nicht vorgenommen werden kann (Abs. 6). c) Die Vorinstanz vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, aus dieser Regelung ergebe sich, dass die Blutprobe bei Anzeichen von Angetrunkenheit zwingend vorzunehmen sei. Wenn dies - obwohl möglich - nicht geschehe, sei der gesetzlich verlangte Beweis nicht erbracht und das Gericht dürfe die Feststellung der Angetrunkenheit nicht treffen. Insbesondere dürfe zur Feststellung der Angetrunkenheit das Ergebnis einer Atemprobe nur berücksichtigt werden, wenn diese als Vorprobe genommen worden sei und die Umrechnung der Atemalkoholkonzentration auf die Blutalkoholkonzentration ein eindeutiges Ergebnis ergeben habe, jedoch keine Blutprobe habe durchgeführt oder diese nicht habe analysiert werden können. Sie beruft sich dazu auf BGE 116 IV 76 (E. 4b) und BGE 123 II 105 (E. 3c/bb). Mit dem Verzicht auf die Blutprobe sei im vorliegenden Fall die Beweisregel von Art. 138 Abs. 2 VZV verletzt worden, welche die Erhebung einer solchen vorschreibe. Die Ergebnisse der beiden Atemlufttests dürften somit nicht berücksichtigt werden; dasselbe gelte damit für die Aussagen der als Zeugen befragten Polizisten. d) Die geeignete Untersuchungsmassnahme zur Feststellung der Angetrunkenheit ist die Blutprobe, wie Art. 138 Abs. 1 VZV ausdrücklich festhält. Wird sie nicht angeordnet und durchgeführt, besteht die Gefahr von Beweisschwierigkeiten. Die Untersuchungsbehörden sind deshalb gehalten, eine Blutprobe, soweit möglich, durchzuführen. Daraus folgt jedoch nicht, dass dort, wo - obwohl dies möglich gewesen wäre - keine Blutprobe abgenommen wurde, der Beweis der Angetrunkenheit nicht mit anderen Mitteln geführt werden dürfte. Art. 138 Abs. 6 VZV behält denn auch ausdrücklich die Ermittlung der Angetrunkenheit auf andere Weise vor (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 8. August 1989 i.S. S. gegen Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern, E. 3a: in diesem Fall wurde die Anerkennung des Atemlufttestes von 0,9 Gewichtspromillen und der Fahrunfähigkeit durch den Beschuldigten im Rahmen der Beweiswürdigung als ausreichender Beweis anerkannt). Dies ergibt sich schon aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäss Art. 249 BStP. Der Bundesrat hätte deshalb gestützt auf Art. 55 SVG gar nicht die Kompetenz, auf dem Wege der Verordnung die Blutprobe als alleiniges Beweismittel festzulegen und damit eine Verurteilung gestützt auf andere Beweismittel auszuschliessen (unveröffentl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 1994 i.S. M. gegen Ö., E. 2d; vgl. auch JÖRG REHBERG, Neuere Gerichtsentscheide zum Thema "Alkohol am Steuer", in: recht 1996 S. 81). Der Beweis der Fahruntauglichkeit durch Alkoholeinwirkung ist somit auch auf anderem Wege als über die Bestimmung des Blutalkoholgehaltes möglich. Auch das Ergebnis der Atemprobe kann daher ein Indiz bzw. Beweismittel für Angetrunkenheit bilden. Dies gilt umso mehr, als die neueren Atemalkoholmessgeräte in Bezug auf die Atemalkoholkonzentration (AAK) recht genaue Ergebnisse liefern, wenn sie nach Vorschrift bedient werden. Auch eine falsche Atemtechnik verfälscht das Resultat in der Regel nicht mehr, da moderne Geräte nur eine Luftprobe der Messeinheit zuführen, wenn der Atemstoss korrekt erfolgt. Zudem sind die luftführenden Geräteteile thermostatisiert, womit geräteintern den Auswirkungen der unterschiedlichen Temperaturen der Atemluft begegnet wird. Die gängigen Geräte zeigen aber als Messergebnis nicht die AAK an, sondern rechnen diesen Wert mittels eines Durchschnittsfaktors in die Blutalkoholkonzentration (BAK) um. Die so ermittelte BAK muss folglich nicht mit der BAK als Ergebnis einer Blutprobe übereinstimmen. Zudem können die Ergebnisse des Atemtests und der Blutprobe je nach Zeitpunkt der Testvornahme voneinander abweichen. Die Ursache für diese Abweichungen liegt im Wesentlichen in den Lungen des Probanden, namentlich in Unregelmässigkeiten der Lungendurchblutung und des Gasaustauschs. Weitere Faktoren, die unterschiedliche Resultate bewirken können, sind der Zeitpunkt des Atemtests, die Körpertemperatur sowie Alter, Geschlecht und Konstitution des Probanden. Alle Faktoren zusammen können dazu führen, dass das Ergebnis des Alcotests bis zu etwa 20% über oder unter der mittels Blutprobe festgestellten BAK liegt (BGE 119 IV 255 E. 2a). Die Atemalkoholanalytik stellt damit - trotz der damit verbundenen Unsicherheiten (vgl. dazu auch THOMAS SIGRIST, Zum Nachweis der Fahrunfähigkeit wegen Angetrunkenheit - Atemtest versus Blutalkoholbestimmung, in: AJP 1996 S. 1111 ff.) - ein in sich geschlossenes und widerspruchsfreies Verfahren zur Beurteilung des Alkoholisierungsgrades eines Probanden dar. Es besteht daher kein sachlicher Grund dafür, die Verurteilung eines Fahrzeuglenkers zwar etwa gestützt auf Zeugenaussagen über dessen Zustand bzw. den Alkoholkonsum (vgl. Art. 138 Abs. 6 VZV), nicht hingegen aufgrund des Ergebnisses eines Atemlufttests zuzulassen. Denn der Verordnungsgeber misst dem Atemlufttest als Beweismittel gegenüber der zuverlässigeren Blutprobe lediglich weniger Bedeutung zu (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 6. Mai 1992 i.S. S. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, E. 2). Das Bundesgericht erkannte in diesem Urteil, wegen der mit dem Atemlufttest verbundenen Ungenauigkeiten (es verwies dabei auf die für die Anordnung der Blutprobe festgelegte Grenze eines Atemlufttestergebnisses von 0,6 Gewichtspromillen, bei welcher eben eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 0,8 Gewichtspromillen noch möglich sei) könne ein Atemlufttestergebnis von 0,87 bzw. 0,90 Gewichtspromillen von Bundesrechts wegen nicht eine ausreichende Grundlage für die Feststellung einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 0,8 Gewichtspromillen bilden; ob ein Atemlufttestergebnis von 1,0 oder erst 1,2 Gewichtspromillen oder gar ein noch höheres Ergebnis dazu ausreiche, wurde offen gelassen (E. 2). Dem eindeutigen Ergebnis eines Atemlufttests indessen von vornherein jeglichen Beweiswert abzusprechen, widerspricht nicht nur Art. 138 Abs. 6 VZV, sondern auch dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (vgl. BGE 123 II 97 E. 3c/bb). Auch wenn die Polizei daher im vorliegenden Fall entgegen Art. 138 Abs. 2 VZV keine Blutprobe vorgenommen hat, obschon dies möglich gewesen wäre, war es dem Verhörrichter bundesrechtlich nicht verwehrt, die Angetrunkenheit gestützt auf das Beweismittel des eindeutigen Atemlufttests - mit zwei Messungen von 1,36 und 1,54 Gewichtspromillen und damit ausgehend vom tieferen Wert nach Abzug der möglichen Abweichung von 20% immer noch über 1,08 Gewichtspromillen - festzustellen (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 1994 i.S. M. gegen Öffentliches Amt des Kantons Wallis, E. 2d). Dies gilt erst recht für die Zeugenaussagen der befragten Polizisten. e) Es kommt hinzu, dass es dem Beschuldigten frei steht, in Kenntnis des Ergebnisses des Atemlufttests, welches ihm unverzüglich bekannt gegeben wird, auf der Durchführung einer Blutuntersuchung zu bestehen, auf welche er gemäss Art. 138 Abs. 2 VZV zu seiner Entlastung grundsätzlich Anspruch hat. Das hat der Beschuldigte nicht getan. f) Indem die Vorinstanzen Art. 138 VZV dahingehend auslegen, diese Bestimmung schliesse von vornherein den Nachweis der Angetrunkenheit mittels anderer Beweismittel wie Atemlufttest und Zeugenbefragung aus, wenn keine Blutprobe abgenommen worden sei, obwohl dies ohne weiteres möglich gewesen wäre, verletzten sie nach dem oben ausgeführten Bundesrecht, d.h. Art. 138 VZV und Art. 249 BStP.	de	Art. 249 PP; art. 55 e 91 cpv. 2 LCStr; art. 138 cpv. 1 OAC. Conducente ebbro; accertamento dello stato di ebrietà. Per l'accertamento dello stato di ebrietà, l'analisi del sangue è il sistema adatto d'indagine. Se contrariamente a quanto prevede l'art. 138 cpv. 2 OAC, tale analisi, benché possibile, non è stata eseguita, l'inattitudine a condurre per influsso alcolico può essere dimostrata con altri mezzi di prova quali ad esempio il controllo con l'etilometro, se il risultato appare univoco, o le dichiarazioni dei testimoni (consid. 3).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,590	127 IV 178	127 IV 178 Sachverhalt ab Seite 179 Von Sommer 1998 bis März 1999 handelte A. zusammen mit anderen Beteiligten unter einer dafür gegründeten Firma mit Marihuana, Ecstasy, psilocybin- und psilocinhaltigen Pilzen sowie anderen Betäubungsmitteln und Substanzen. Insgesamt wurden 8'655g psilocybinhaltige Pilze aus dem Ausland eingeführt und 3'794g verkauft. Das Obergericht des Kantons Aargau sprach A. am 14. Dezember 2000 unter anderem der qualifizierten Widerhandlung gegen das LMG schuldig und verurteilte ihn zu 2 1/2 Jahren Zuchthaus. A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das LMG aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Lebensmittelgesetz (Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände vom 9. Oktober 1992 [LMG; SR 817.0]). Das Lebensmittelgesetz sei keine Auffangnorm für alles Essbare, vielmehr würden Lebensmittel nach Art. 3 LMG abschliessend definiert. Die vom Beschwerdeführer vertriebenen psilocybinhaltigen Pilze seien keine Nahrungsmittel im Sinne von Art. 3 Abs. 2 LMG, da sie nicht dem Aufbau oder dem Unterhalt des Körpers dienten; sie hätten aus diesem Grund auch nicht Eingang in die Positivliste der Verordnung über Speisepilze vom 26. Juni 1995 gefunden (Pilzverordnung, VSp; SR 817.022.291). Ebensowenig fielen die psilocybinhaltigen Pilze unter die abschliessende Liste der Genussmittel von Art. 3 Abs. 3 LMG. Die Pilze würden vom Lebensmittelgesetz somit nicht erfasst. Der Beschwerdeführer habe die psilocybinhaltigen Pilze zudem nie als Nahrungsmittel angeboten und verkauft; im Gegenteil habe er die Packungen mit einer Warnung versehen, dass sie giftig und weder für Mensch noch Tier einnehmbar seien. Damit habe er weder vorsätzlich noch fahrlässig gegen das Lebensmittelgesetz verstossen können. b) Die Vorinstanz hält fest, dass zwar die Wirkstoffe Psilocin und Psilocybin in der Verordnung des BAG vom 12. Dezember 1996 über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelverordnung BAG, BetmV-BAG, SR 812.121.2, Anhang a und d) aufgeführt sind, nicht aber die wildwachsenden Pilze, welche diese Wirkstoffe enthalten. Bei den Pilzen handle es sich auch nicht um ein "Präparat" im Sinne von Art. 1 Abs. 3 lit. e BetmG, da sie auch in getrockneter Form kein künstliches Produkt darstellten. Trotz ihres Gehaltes an verbotenen Stoffen widerspräche es dem Legalitätsprinzip von Art. 1 StGB, die Pilze selber als "Stoff" im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes zu betrachten. Die Liste von Anhang a der BetmV-BAG trage den Titel "Verzeichnis aller Betäubungsmittel" und habe konstitutive Wirkung. Hingegen würden die psilocybinhaltigen Pilze gegessen, die Wirkstoffe würden über Magen- und Verdauungstrakt aufgenommen. Damit handle es sich um Nahrungsmittel. Nach Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG mache sich strafbar, wer vorsätzlich Nahrungsmittel so abgebe, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden. Der Tatbestand umfasse auch das Abgeben von Nahrungsmitteln, die schon aufgrund ihrer Beschaffenheit gesundheitsgefährdend seien. Die in den Pilzen enthaltenen Wirkstoffe könnten unzweifelhaft die Gesundheit schädigen. Die körperlichen Nebenwirkungen seien geringfügig, doch könnten sie zu psychotischen Zuständen mit Verkennen der Wirklichkeit und Selbstgefährdung oder Gefährdung Dritter führen; auch bleibende psychische Schädigungen seien möglich. Die Wirkung sei etwa hundertmal schwächer als diejenige des LSD, aber hundertmal stärker als diejenige von Meskalin. Damit habe der Beschwerdeführer gewerbsmässig die Tatbestände von Art. 47 Abs. 1 lit. a (Abgabe) und e (Einfuhr von gesundheitsgefährdenden Lebensmitteln) erfüllt. 3. a/aa) Nach Art. 1 Abs. 3 lit. a BetmG werden Halluzinogene wie Lysergid und Meskalin Betäubungsmitteln im Sinne des Gesetzes gleichgestellt. Sie dürfen nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden (Art. 8 Abs. 1 lit. c BetmG). Das Bundesamt für Gesundheit hat im Rahmen seiner Zuständigkeit die nicht abschliessende Aufzählung des Betäubungsmittelgesetzes vervollständigt (BGE 124 IV 286 E. 1f) und die Wirkstoffe Psilocin und Psilocybin sowohl in die Liste der Betäubungsmittel wie in diejenige der verbotenen Stoffe aufgenommen, ohne aber die Pilze selber zu erwähnen (Anhänge a und d BetmV-BAG, gemäss Liste I / Art. 7 des Übereinkommens über psychotrope Stoffe vom 21. Februar 1971 [SR 0.812.121.02]). Dasselbe Vorgehen wurde z.B. beim Meskalin gewählt (Wirkstoff in Anhang a und d BetmV-BAG aufgeführt, nicht aber die meskalinhaltigen Kakteensorten), wogegen einige andere Halluzinogene weder in ihrer Naturform noch als Wirkstoff erwähnt werden. Die verschiedenen halluzinogenen Wirkstoffe werden somit einzeln beurteilt. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 29. Mai 1996 (Betäubungsmittelverordnung, BetmV; SR 812.121.1) stellt alkaloidhaltige Pilze entsprechenden Pflanzen gleich, soweit es um Bewilligungen für die rechtmässige Herstellung und den Handel mit Betäubungsmitteln geht; doch bewirkt diese Sondervorschrift zum Bewilligungsverfahren nicht, dass psilocybinhaltige Pilze generell unter die Definitionen von Art. 1 Abs. 3 BetmG fallen. Nach dem Vorschlag des Bundesrates sollen aufgrund des Entwurfs zur Änderung des BetmG "Rohmaterialien wie Pflanzen, Pilze oder Teile davon" als "Stoffe" im Sinne des Gesetzes gelten (Art. 2 Abs. 5 des Entwurfs zum BetmG). Massgebend soll aber auch in Zukunft eine vom Eidgenössischen Departement des Innern zu erstellende Liste sein (Art. 2 Abs. 7 des Entwurfs zum BetmG, Botschaft über die Änderung des Betäubungsmittelgesetzes vom 9. März 2001, BBl 2001 S. 3715, 3813, 3757). bb) Die Regelungstechnik in Bezug auf psilocybinhaltige Pilze (Aufführen der Wirkstoffe, nicht aber der sie enthaltenden Pilze) weicht ab von der in Bezug auf andere Betäubungsmittel gewählten Technik. Bei den harten Drogen werden die Erscheinungsformen in Gesetz und Verordnung möglichst umfassend aufgezählt. Beim Hanf bestimmt der Gesetzestext, dass die gesamte Pflanze unter die vorgesehenen Verbote fällt, wenn sie zur Gewinnung von Betäubungsmitteln dient (Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG, "Cannabis zur Betäubungsmittelgewinnung" in BetmV-BAG Anhang a und d; BGE 126 IV 60, 198). Keine dieser Regelungstechniken lässt sich ohne weiteres auf die psilocybinhaltigen Pilze übertragen. Eine generelle Unterstellung psilocybinhaltiger Pilze unter das Betäubungsmittelgesetz liefe angesichts der zahlreichen, zum Teil schwer zu unterscheidenden Pilzsorten mit unterschiedlichem Gehalt an Wirkstoffen Gefahr, über das Ziel hinauszuschiessen (THOMAS GESCHWINDE, Rauschdrogen, 4. Aufl., Berlin 1998, N. 584 und 596 erwähnt über 80 einheimische Pilzsorten). Eine qualifizierte Unterstellung nach dem Verwendungszweck könnte sich im Fall der psilocybinhaltigen Pilze nicht auf Grenzwerte an psychoaktiven Substanzen und einen Katalog zugelassener Sorten wie beim Hanf abstützen. Unter diesen Umständen stellt das Fehlen der wirkstoffhaltigen Pilze in den Listen der BetmV-BAG keine einfache Unschärfe dar, welche der Richter nach Art. 7 EMRK und Art. 1 StGB präzisieren kann (Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Cantoni c. France, Reports 1996-V § 29 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, N. 536). Da sie in der massgebenden Verordnung nicht erwähnt werden, unterstehen die psilocybinhaltigen Pilze somit nicht dem Betäubungsmittelgesetz, mit Ausnahme der Verarbeitung zu "Präparaten" im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d BetmG. b) In Bezug auf Betäubungsmittel stellt das Betäubungsmittelgesetz eine Spezialnorm dar, die den Vorschriften über Lebensmittel vorgeht. Dies gilt jedoch nur für Betäubungsmittel im Sinne des Gesetzes. Die psilocybinhaltigen Pilze werden in der massgeblichen BetmV-BAG nicht erwähnt, weshalb ihre Unterstellung unter das Betäubungsmittelgesetz eine angesichts der Strafnormen unzulässige, ausweitende Auslegung dieser Vorschriften bedeuten würde. Es ergeben sich aber keine Hinweise darauf, dass das Fehlen der Pilze eine ausdrückliche Freistellung von jeder Kontrollnorm bedeuten soll. Wird ein Stoff nicht vom Betäubungsmittelgesetz erfasst, muss dies nicht bedeuten, dass er nicht in den Anwendungsbereich des Lebensmittelrechts fallen könnte. Dies ergibt sich auch aus Ziel und Zweck der Gesetze. Sowohl das Betäubungsmittelgesetz wie das Lebensmittelgesetz haben im weiteren Sinn den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung zum Ziel. Schutzziel und Vorgehensweise sind aber nicht deckungsgleich. Das Betäubungsmittelgesetz will die Gefährdung der Gesundheit durch Stoffe verhindern, die Abhängigkeit erzeugen oder eine ähnliche Wirkung haben (Art. 1 BetmG). Zu diesem Zweck unterstellt es den Verkehr mit diesen Stoffen der Kontrolle. Gegebenenfalls verbietet es Verkehr, Anbau, Herstellung oder auch den Eigenkonsum (Art. 2ff., Art. 19a BetmG). Das Lebensmittelgesetz bezweckt, die Konsumenten vor Lebensmitteln zu schützen, welche die Gesundheit gefährden, den hygienischen Umgang mit Lebensmitteln sicherzustellen und die Konsumenten im Zusammenhang mit Lebensmitteln vor Täuschungen zu schützen. Hauptanliegen des Gesetzgebers ist die Qualität der angebotenen Lebensmittel (Art. 1, 6ff., 13 Abs. 1 LMG; Botschaft vom 30. Januar 1989, BBl 1989 I 893, 913, 917). Es ist somit zu prüfen, ob das Inverkehrbringen psilocybinhaltiger Pilze gegen das Lebensmittelrecht verstösst. c) Qualitätssicherung und Konsumentenschutz bedingen, dass der Begriff der Lebensmittel weit gefasst wird. Durch jedes Produkt, das wie ein Lebensmittel konsumiert wird, aber nicht den entsprechenden Vorschriften untersteht, wird die angestrebte Sicherheit wieder untergraben. Ausgeschlossen vom Geltungsbereich des Lebensmittelgesetzes sind lediglich die Heilmittel sowie Lebensmittel, die für den Eigengebrauch bestimmt sind (Art. 2 Abs. 4 lit. a und b LMG; zur Abgrenzung von Lebens- und Heilmitteln vgl. BGE 127 II 91 E. 3a/bb). Für die eng definierten Genussmittel gelten Sondervorschriften (im Wesentlichen alkoholische Getränke sowie Tabak und Raucherwaren, Art. 3 Abs. 3, Art. 13 Abs. 2 und 3 LMG). Art. 47 Abs. 1 LMG bedroht mit Gefängnis und Busse, wer vorsätzlich Nahrungsmittel so herstellt, behandelt, lagert, transportiert oder abgibt, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden (lit. a), oder wer gesundheitsgefährdende Lebensmittel ein- oder ausführt (lit. e). Der Strafdrohung unterliegt auch, wer gesundheitsgefährdende Nahrungsmittel in Verkehr bringt (BGE 124 IV 297 E. 2). Der Beschwerdeführer hat Pilze in Verkehr gebracht, die ohne Zweifel die Gesundheit gefährden (vor allem die psychische Gesundheit, GESCHWINDE, a.a.O., N. 620f.). Die psilocybinhaltigen Pilze sind oral einzunehmen, das heisst zu essen wie andere Pilze. Der Drogenpilz unterscheidet sich von einem Speisepilz nur durch Geschmack und Wirkung, nicht durch die Art des Konsums und auch nicht notwendigerweise durch das Aussehen. Damit sind die psilocybinhaltigen Pilze als Lebensmittel zu behandeln und müssen den Vorschriften über Nahrungsmittel entsprechen, wenn sie in Verkehr gebracht werden. Die auf Speisepilze anwendbaren Vorschriften finden sich in Art. 197ff. der Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 (LMV; SR 817.02). Insbesondere dürfen nur jene Pilze in Verkehr gebracht werden, die auf der Positivliste der Pilzverordnung aufgeführt sind; wildgewachsene Pilze sind zu kontrollieren (Art. 201, 198 LMV). Die vom Beschwerdeführer eingeführten und in Verkehr gebrachten Pilze entsprechen diesen Anforderungen in keiner Weise. Dass sie weder dem Aufbau noch dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen, entlässt sie nicht aus dem Geltungsbereich des Lebensmittelgesetzes, wie der Beschwerdeführer meint, sondern spricht im Gegenteil für die Anwendung von dessen Kontrollnormen. Dasselbe gilt für die Positivliste der Pilzverordnung. Wenn ein Pilz, der nicht auf dieser Liste aufgeführt ist, nicht mehr dem Lebensmittelgesetz unterstehen würde und frei handelbar wäre, hätte die Liste ihren Sinn eingebüsst. Der Beschwerdeführer hat die Pilze vorsätzlich und im Wissen um ihre Anwendungsweise und Wirkung in Verkehr gebracht. Er hat selber zweimal psilocybinhaltige Pilze konsumiert und war sich bewusst, dass die Käufer diese konsumieren würden. Die von ihm auf der Ware angebrachten Warnungen vermögen unter diesen Umständen nichts daran zu ändern. Vorsätzliches Handeln im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB verlangt nicht, dass der Täter im Einzelnen wusste, gegen welche Vorschriften er verstiess (BGE 112 IV 132 E. 4b; BGE 99 IV 57 E. 1a). Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gegen das Lebensmittelgesetz verletzt somit kein Bundesrecht.	de	Art. 19 Ziff. 1 BetmG, Anhänge a und d BetmV-BAG, Art. 3 und 47 LMG; Handel mit halluzinogenen Pilzen. Der Handel mit psilocybinhaltigen Pilzen verstösst nicht gegen das BetmG (E. 3a). Der Verkauf von gesundheitschädigenden Pilzen verstösst gegen das Lebensmittelgesetz (E. 3b und c).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,591	127 IV 178	127 IV 178 Sachverhalt ab Seite 179 Von Sommer 1998 bis März 1999 handelte A. zusammen mit anderen Beteiligten unter einer dafür gegründeten Firma mit Marihuana, Ecstasy, psilocybin- und psilocinhaltigen Pilzen sowie anderen Betäubungsmitteln und Substanzen. Insgesamt wurden 8'655g psilocybinhaltige Pilze aus dem Ausland eingeführt und 3'794g verkauft. Das Obergericht des Kantons Aargau sprach A. am 14. Dezember 2000 unter anderem der qualifizierten Widerhandlung gegen das LMG schuldig und verurteilte ihn zu 2 1/2 Jahren Zuchthaus. A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das LMG aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Lebensmittelgesetz (Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände vom 9. Oktober 1992 [LMG; SR 817.0]). Das Lebensmittelgesetz sei keine Auffangnorm für alles Essbare, vielmehr würden Lebensmittel nach Art. 3 LMG abschliessend definiert. Die vom Beschwerdeführer vertriebenen psilocybinhaltigen Pilze seien keine Nahrungsmittel im Sinne von Art. 3 Abs. 2 LMG, da sie nicht dem Aufbau oder dem Unterhalt des Körpers dienten; sie hätten aus diesem Grund auch nicht Eingang in die Positivliste der Verordnung über Speisepilze vom 26. Juni 1995 gefunden (Pilzverordnung, VSp; SR 817.022.291). Ebensowenig fielen die psilocybinhaltigen Pilze unter die abschliessende Liste der Genussmittel von Art. 3 Abs. 3 LMG. Die Pilze würden vom Lebensmittelgesetz somit nicht erfasst. Der Beschwerdeführer habe die psilocybinhaltigen Pilze zudem nie als Nahrungsmittel angeboten und verkauft; im Gegenteil habe er die Packungen mit einer Warnung versehen, dass sie giftig und weder für Mensch noch Tier einnehmbar seien. Damit habe er weder vorsätzlich noch fahrlässig gegen das Lebensmittelgesetz verstossen können. b) Die Vorinstanz hält fest, dass zwar die Wirkstoffe Psilocin und Psilocybin in der Verordnung des BAG vom 12. Dezember 1996 über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelverordnung BAG, BetmV-BAG, SR 812.121.2, Anhang a und d) aufgeführt sind, nicht aber die wildwachsenden Pilze, welche diese Wirkstoffe enthalten. Bei den Pilzen handle es sich auch nicht um ein "Präparat" im Sinne von Art. 1 Abs. 3 lit. e BetmG, da sie auch in getrockneter Form kein künstliches Produkt darstellten. Trotz ihres Gehaltes an verbotenen Stoffen widerspräche es dem Legalitätsprinzip von Art. 1 StGB, die Pilze selber als "Stoff" im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes zu betrachten. Die Liste von Anhang a der BetmV-BAG trage den Titel "Verzeichnis aller Betäubungsmittel" und habe konstitutive Wirkung. Hingegen würden die psilocybinhaltigen Pilze gegessen, die Wirkstoffe würden über Magen- und Verdauungstrakt aufgenommen. Damit handle es sich um Nahrungsmittel. Nach Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG mache sich strafbar, wer vorsätzlich Nahrungsmittel so abgebe, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden. Der Tatbestand umfasse auch das Abgeben von Nahrungsmitteln, die schon aufgrund ihrer Beschaffenheit gesundheitsgefährdend seien. Die in den Pilzen enthaltenen Wirkstoffe könnten unzweifelhaft die Gesundheit schädigen. Die körperlichen Nebenwirkungen seien geringfügig, doch könnten sie zu psychotischen Zuständen mit Verkennen der Wirklichkeit und Selbstgefährdung oder Gefährdung Dritter führen; auch bleibende psychische Schädigungen seien möglich. Die Wirkung sei etwa hundertmal schwächer als diejenige des LSD, aber hundertmal stärker als diejenige von Meskalin. Damit habe der Beschwerdeführer gewerbsmässig die Tatbestände von Art. 47 Abs. 1 lit. a (Abgabe) und e (Einfuhr von gesundheitsgefährdenden Lebensmitteln) erfüllt. 3. a/aa) Nach Art. 1 Abs. 3 lit. a BetmG werden Halluzinogene wie Lysergid und Meskalin Betäubungsmitteln im Sinne des Gesetzes gleichgestellt. Sie dürfen nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden (Art. 8 Abs. 1 lit. c BetmG). Das Bundesamt für Gesundheit hat im Rahmen seiner Zuständigkeit die nicht abschliessende Aufzählung des Betäubungsmittelgesetzes vervollständigt (BGE 124 IV 286 E. 1f) und die Wirkstoffe Psilocin und Psilocybin sowohl in die Liste der Betäubungsmittel wie in diejenige der verbotenen Stoffe aufgenommen, ohne aber die Pilze selber zu erwähnen (Anhänge a und d BetmV-BAG, gemäss Liste I / Art. 7 des Übereinkommens über psychotrope Stoffe vom 21. Februar 1971 [SR 0.812.121.02]). Dasselbe Vorgehen wurde z.B. beim Meskalin gewählt (Wirkstoff in Anhang a und d BetmV-BAG aufgeführt, nicht aber die meskalinhaltigen Kakteensorten), wogegen einige andere Halluzinogene weder in ihrer Naturform noch als Wirkstoff erwähnt werden. Die verschiedenen halluzinogenen Wirkstoffe werden somit einzeln beurteilt. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 29. Mai 1996 (Betäubungsmittelverordnung, BetmV; SR 812.121.1) stellt alkaloidhaltige Pilze entsprechenden Pflanzen gleich, soweit es um Bewilligungen für die rechtmässige Herstellung und den Handel mit Betäubungsmitteln geht; doch bewirkt diese Sondervorschrift zum Bewilligungsverfahren nicht, dass psilocybinhaltige Pilze generell unter die Definitionen von Art. 1 Abs. 3 BetmG fallen. Nach dem Vorschlag des Bundesrates sollen aufgrund des Entwurfs zur Änderung des BetmG "Rohmaterialien wie Pflanzen, Pilze oder Teile davon" als "Stoffe" im Sinne des Gesetzes gelten (Art. 2 Abs. 5 des Entwurfs zum BetmG). Massgebend soll aber auch in Zukunft eine vom Eidgenössischen Departement des Innern zu erstellende Liste sein (Art. 2 Abs. 7 des Entwurfs zum BetmG, Botschaft über die Änderung des Betäubungsmittelgesetzes vom 9. März 2001, BBl 2001 S. 3715, 3813, 3757). bb) Die Regelungstechnik in Bezug auf psilocybinhaltige Pilze (Aufführen der Wirkstoffe, nicht aber der sie enthaltenden Pilze) weicht ab von der in Bezug auf andere Betäubungsmittel gewählten Technik. Bei den harten Drogen werden die Erscheinungsformen in Gesetz und Verordnung möglichst umfassend aufgezählt. Beim Hanf bestimmt der Gesetzestext, dass die gesamte Pflanze unter die vorgesehenen Verbote fällt, wenn sie zur Gewinnung von Betäubungsmitteln dient (Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG, "Cannabis zur Betäubungsmittelgewinnung" in BetmV-BAG Anhang a und d; BGE 126 IV 60, 198). Keine dieser Regelungstechniken lässt sich ohne weiteres auf die psilocybinhaltigen Pilze übertragen. Eine generelle Unterstellung psilocybinhaltiger Pilze unter das Betäubungsmittelgesetz liefe angesichts der zahlreichen, zum Teil schwer zu unterscheidenden Pilzsorten mit unterschiedlichem Gehalt an Wirkstoffen Gefahr, über das Ziel hinauszuschiessen (THOMAS GESCHWINDE, Rauschdrogen, 4. Aufl., Berlin 1998, N. 584 und 596 erwähnt über 80 einheimische Pilzsorten). Eine qualifizierte Unterstellung nach dem Verwendungszweck könnte sich im Fall der psilocybinhaltigen Pilze nicht auf Grenzwerte an psychoaktiven Substanzen und einen Katalog zugelassener Sorten wie beim Hanf abstützen. Unter diesen Umständen stellt das Fehlen der wirkstoffhaltigen Pilze in den Listen der BetmV-BAG keine einfache Unschärfe dar, welche der Richter nach Art. 7 EMRK und Art. 1 StGB präzisieren kann (Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Cantoni c. France, Reports 1996-V § 29 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, N. 536). Da sie in der massgebenden Verordnung nicht erwähnt werden, unterstehen die psilocybinhaltigen Pilze somit nicht dem Betäubungsmittelgesetz, mit Ausnahme der Verarbeitung zu "Präparaten" im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d BetmG. b) In Bezug auf Betäubungsmittel stellt das Betäubungsmittelgesetz eine Spezialnorm dar, die den Vorschriften über Lebensmittel vorgeht. Dies gilt jedoch nur für Betäubungsmittel im Sinne des Gesetzes. Die psilocybinhaltigen Pilze werden in der massgeblichen BetmV-BAG nicht erwähnt, weshalb ihre Unterstellung unter das Betäubungsmittelgesetz eine angesichts der Strafnormen unzulässige, ausweitende Auslegung dieser Vorschriften bedeuten würde. Es ergeben sich aber keine Hinweise darauf, dass das Fehlen der Pilze eine ausdrückliche Freistellung von jeder Kontrollnorm bedeuten soll. Wird ein Stoff nicht vom Betäubungsmittelgesetz erfasst, muss dies nicht bedeuten, dass er nicht in den Anwendungsbereich des Lebensmittelrechts fallen könnte. Dies ergibt sich auch aus Ziel und Zweck der Gesetze. Sowohl das Betäubungsmittelgesetz wie das Lebensmittelgesetz haben im weiteren Sinn den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung zum Ziel. Schutzziel und Vorgehensweise sind aber nicht deckungsgleich. Das Betäubungsmittelgesetz will die Gefährdung der Gesundheit durch Stoffe verhindern, die Abhängigkeit erzeugen oder eine ähnliche Wirkung haben (Art. 1 BetmG). Zu diesem Zweck unterstellt es den Verkehr mit diesen Stoffen der Kontrolle. Gegebenenfalls verbietet es Verkehr, Anbau, Herstellung oder auch den Eigenkonsum (Art. 2ff., Art. 19a BetmG). Das Lebensmittelgesetz bezweckt, die Konsumenten vor Lebensmitteln zu schützen, welche die Gesundheit gefährden, den hygienischen Umgang mit Lebensmitteln sicherzustellen und die Konsumenten im Zusammenhang mit Lebensmitteln vor Täuschungen zu schützen. Hauptanliegen des Gesetzgebers ist die Qualität der angebotenen Lebensmittel (Art. 1, 6ff., 13 Abs. 1 LMG; Botschaft vom 30. Januar 1989, BBl 1989 I 893, 913, 917). Es ist somit zu prüfen, ob das Inverkehrbringen psilocybinhaltiger Pilze gegen das Lebensmittelrecht verstösst. c) Qualitätssicherung und Konsumentenschutz bedingen, dass der Begriff der Lebensmittel weit gefasst wird. Durch jedes Produkt, das wie ein Lebensmittel konsumiert wird, aber nicht den entsprechenden Vorschriften untersteht, wird die angestrebte Sicherheit wieder untergraben. Ausgeschlossen vom Geltungsbereich des Lebensmittelgesetzes sind lediglich die Heilmittel sowie Lebensmittel, die für den Eigengebrauch bestimmt sind (Art. 2 Abs. 4 lit. a und b LMG; zur Abgrenzung von Lebens- und Heilmitteln vgl. BGE 127 II 91 E. 3a/bb). Für die eng definierten Genussmittel gelten Sondervorschriften (im Wesentlichen alkoholische Getränke sowie Tabak und Raucherwaren, Art. 3 Abs. 3, Art. 13 Abs. 2 und 3 LMG). Art. 47 Abs. 1 LMG bedroht mit Gefängnis und Busse, wer vorsätzlich Nahrungsmittel so herstellt, behandelt, lagert, transportiert oder abgibt, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden (lit. a), oder wer gesundheitsgefährdende Lebensmittel ein- oder ausführt (lit. e). Der Strafdrohung unterliegt auch, wer gesundheitsgefährdende Nahrungsmittel in Verkehr bringt (BGE 124 IV 297 E. 2). Der Beschwerdeführer hat Pilze in Verkehr gebracht, die ohne Zweifel die Gesundheit gefährden (vor allem die psychische Gesundheit, GESCHWINDE, a.a.O., N. 620f.). Die psilocybinhaltigen Pilze sind oral einzunehmen, das heisst zu essen wie andere Pilze. Der Drogenpilz unterscheidet sich von einem Speisepilz nur durch Geschmack und Wirkung, nicht durch die Art des Konsums und auch nicht notwendigerweise durch das Aussehen. Damit sind die psilocybinhaltigen Pilze als Lebensmittel zu behandeln und müssen den Vorschriften über Nahrungsmittel entsprechen, wenn sie in Verkehr gebracht werden. Die auf Speisepilze anwendbaren Vorschriften finden sich in Art. 197ff. der Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 (LMV; SR 817.02). Insbesondere dürfen nur jene Pilze in Verkehr gebracht werden, die auf der Positivliste der Pilzverordnung aufgeführt sind; wildgewachsene Pilze sind zu kontrollieren (Art. 201, 198 LMV). Die vom Beschwerdeführer eingeführten und in Verkehr gebrachten Pilze entsprechen diesen Anforderungen in keiner Weise. Dass sie weder dem Aufbau noch dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen, entlässt sie nicht aus dem Geltungsbereich des Lebensmittelgesetzes, wie der Beschwerdeführer meint, sondern spricht im Gegenteil für die Anwendung von dessen Kontrollnormen. Dasselbe gilt für die Positivliste der Pilzverordnung. Wenn ein Pilz, der nicht auf dieser Liste aufgeführt ist, nicht mehr dem Lebensmittelgesetz unterstehen würde und frei handelbar wäre, hätte die Liste ihren Sinn eingebüsst. Der Beschwerdeführer hat die Pilze vorsätzlich und im Wissen um ihre Anwendungsweise und Wirkung in Verkehr gebracht. Er hat selber zweimal psilocybinhaltige Pilze konsumiert und war sich bewusst, dass die Käufer diese konsumieren würden. Die von ihm auf der Ware angebrachten Warnungen vermögen unter diesen Umständen nichts daran zu ändern. Vorsätzliches Handeln im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB verlangt nicht, dass der Täter im Einzelnen wusste, gegen welche Vorschriften er verstiess (BGE 112 IV 132 E. 4b; BGE 99 IV 57 E. 1a). Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gegen das Lebensmittelgesetz verletzt somit kein Bundesrecht.	de	Art. 19 ch. 1 LStup, appendices a et d OStup-OFSP; art. 3 et 47 LDAl; commerce de champignons hallucinogènes. Le commerce de champignons contenant de la psilocybine ne contrevient pas à la LStup (consid. 3a). La vente de champignons qui mettent la santé en danger contrevient à la Loi sur les denrées alimentaires (consid. 3b et c).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,592	127 IV 178	127 IV 178 Sachverhalt ab Seite 179 Von Sommer 1998 bis März 1999 handelte A. zusammen mit anderen Beteiligten unter einer dafür gegründeten Firma mit Marihuana, Ecstasy, psilocybin- und psilocinhaltigen Pilzen sowie anderen Betäubungsmitteln und Substanzen. Insgesamt wurden 8'655g psilocybinhaltige Pilze aus dem Ausland eingeführt und 3'794g verkauft. Das Obergericht des Kantons Aargau sprach A. am 14. Dezember 2000 unter anderem der qualifizierten Widerhandlung gegen das LMG schuldig und verurteilte ihn zu 2 1/2 Jahren Zuchthaus. A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das LMG aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Lebensmittelgesetz (Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände vom 9. Oktober 1992 [LMG; SR 817.0]). Das Lebensmittelgesetz sei keine Auffangnorm für alles Essbare, vielmehr würden Lebensmittel nach Art. 3 LMG abschliessend definiert. Die vom Beschwerdeführer vertriebenen psilocybinhaltigen Pilze seien keine Nahrungsmittel im Sinne von Art. 3 Abs. 2 LMG, da sie nicht dem Aufbau oder dem Unterhalt des Körpers dienten; sie hätten aus diesem Grund auch nicht Eingang in die Positivliste der Verordnung über Speisepilze vom 26. Juni 1995 gefunden (Pilzverordnung, VSp; SR 817.022.291). Ebensowenig fielen die psilocybinhaltigen Pilze unter die abschliessende Liste der Genussmittel von Art. 3 Abs. 3 LMG. Die Pilze würden vom Lebensmittelgesetz somit nicht erfasst. Der Beschwerdeführer habe die psilocybinhaltigen Pilze zudem nie als Nahrungsmittel angeboten und verkauft; im Gegenteil habe er die Packungen mit einer Warnung versehen, dass sie giftig und weder für Mensch noch Tier einnehmbar seien. Damit habe er weder vorsätzlich noch fahrlässig gegen das Lebensmittelgesetz verstossen können. b) Die Vorinstanz hält fest, dass zwar die Wirkstoffe Psilocin und Psilocybin in der Verordnung des BAG vom 12. Dezember 1996 über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelverordnung BAG, BetmV-BAG, SR 812.121.2, Anhang a und d) aufgeführt sind, nicht aber die wildwachsenden Pilze, welche diese Wirkstoffe enthalten. Bei den Pilzen handle es sich auch nicht um ein "Präparat" im Sinne von Art. 1 Abs. 3 lit. e BetmG, da sie auch in getrockneter Form kein künstliches Produkt darstellten. Trotz ihres Gehaltes an verbotenen Stoffen widerspräche es dem Legalitätsprinzip von Art. 1 StGB, die Pilze selber als "Stoff" im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes zu betrachten. Die Liste von Anhang a der BetmV-BAG trage den Titel "Verzeichnis aller Betäubungsmittel" und habe konstitutive Wirkung. Hingegen würden die psilocybinhaltigen Pilze gegessen, die Wirkstoffe würden über Magen- und Verdauungstrakt aufgenommen. Damit handle es sich um Nahrungsmittel. Nach Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG mache sich strafbar, wer vorsätzlich Nahrungsmittel so abgebe, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden. Der Tatbestand umfasse auch das Abgeben von Nahrungsmitteln, die schon aufgrund ihrer Beschaffenheit gesundheitsgefährdend seien. Die in den Pilzen enthaltenen Wirkstoffe könnten unzweifelhaft die Gesundheit schädigen. Die körperlichen Nebenwirkungen seien geringfügig, doch könnten sie zu psychotischen Zuständen mit Verkennen der Wirklichkeit und Selbstgefährdung oder Gefährdung Dritter führen; auch bleibende psychische Schädigungen seien möglich. Die Wirkung sei etwa hundertmal schwächer als diejenige des LSD, aber hundertmal stärker als diejenige von Meskalin. Damit habe der Beschwerdeführer gewerbsmässig die Tatbestände von Art. 47 Abs. 1 lit. a (Abgabe) und e (Einfuhr von gesundheitsgefährdenden Lebensmitteln) erfüllt. 3. a/aa) Nach Art. 1 Abs. 3 lit. a BetmG werden Halluzinogene wie Lysergid und Meskalin Betäubungsmitteln im Sinne des Gesetzes gleichgestellt. Sie dürfen nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden (Art. 8 Abs. 1 lit. c BetmG). Das Bundesamt für Gesundheit hat im Rahmen seiner Zuständigkeit die nicht abschliessende Aufzählung des Betäubungsmittelgesetzes vervollständigt (BGE 124 IV 286 E. 1f) und die Wirkstoffe Psilocin und Psilocybin sowohl in die Liste der Betäubungsmittel wie in diejenige der verbotenen Stoffe aufgenommen, ohne aber die Pilze selber zu erwähnen (Anhänge a und d BetmV-BAG, gemäss Liste I / Art. 7 des Übereinkommens über psychotrope Stoffe vom 21. Februar 1971 [SR 0.812.121.02]). Dasselbe Vorgehen wurde z.B. beim Meskalin gewählt (Wirkstoff in Anhang a und d BetmV-BAG aufgeführt, nicht aber die meskalinhaltigen Kakteensorten), wogegen einige andere Halluzinogene weder in ihrer Naturform noch als Wirkstoff erwähnt werden. Die verschiedenen halluzinogenen Wirkstoffe werden somit einzeln beurteilt. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 29. Mai 1996 (Betäubungsmittelverordnung, BetmV; SR 812.121.1) stellt alkaloidhaltige Pilze entsprechenden Pflanzen gleich, soweit es um Bewilligungen für die rechtmässige Herstellung und den Handel mit Betäubungsmitteln geht; doch bewirkt diese Sondervorschrift zum Bewilligungsverfahren nicht, dass psilocybinhaltige Pilze generell unter die Definitionen von Art. 1 Abs. 3 BetmG fallen. Nach dem Vorschlag des Bundesrates sollen aufgrund des Entwurfs zur Änderung des BetmG "Rohmaterialien wie Pflanzen, Pilze oder Teile davon" als "Stoffe" im Sinne des Gesetzes gelten (Art. 2 Abs. 5 des Entwurfs zum BetmG). Massgebend soll aber auch in Zukunft eine vom Eidgenössischen Departement des Innern zu erstellende Liste sein (Art. 2 Abs. 7 des Entwurfs zum BetmG, Botschaft über die Änderung des Betäubungsmittelgesetzes vom 9. März 2001, BBl 2001 S. 3715, 3813, 3757). bb) Die Regelungstechnik in Bezug auf psilocybinhaltige Pilze (Aufführen der Wirkstoffe, nicht aber der sie enthaltenden Pilze) weicht ab von der in Bezug auf andere Betäubungsmittel gewählten Technik. Bei den harten Drogen werden die Erscheinungsformen in Gesetz und Verordnung möglichst umfassend aufgezählt. Beim Hanf bestimmt der Gesetzestext, dass die gesamte Pflanze unter die vorgesehenen Verbote fällt, wenn sie zur Gewinnung von Betäubungsmitteln dient (Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG, "Cannabis zur Betäubungsmittelgewinnung" in BetmV-BAG Anhang a und d; BGE 126 IV 60, 198). Keine dieser Regelungstechniken lässt sich ohne weiteres auf die psilocybinhaltigen Pilze übertragen. Eine generelle Unterstellung psilocybinhaltiger Pilze unter das Betäubungsmittelgesetz liefe angesichts der zahlreichen, zum Teil schwer zu unterscheidenden Pilzsorten mit unterschiedlichem Gehalt an Wirkstoffen Gefahr, über das Ziel hinauszuschiessen (THOMAS GESCHWINDE, Rauschdrogen, 4. Aufl., Berlin 1998, N. 584 und 596 erwähnt über 80 einheimische Pilzsorten). Eine qualifizierte Unterstellung nach dem Verwendungszweck könnte sich im Fall der psilocybinhaltigen Pilze nicht auf Grenzwerte an psychoaktiven Substanzen und einen Katalog zugelassener Sorten wie beim Hanf abstützen. Unter diesen Umständen stellt das Fehlen der wirkstoffhaltigen Pilze in den Listen der BetmV-BAG keine einfache Unschärfe dar, welche der Richter nach Art. 7 EMRK und Art. 1 StGB präzisieren kann (Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Cantoni c. France, Reports 1996-V § 29 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, N. 536). Da sie in der massgebenden Verordnung nicht erwähnt werden, unterstehen die psilocybinhaltigen Pilze somit nicht dem Betäubungsmittelgesetz, mit Ausnahme der Verarbeitung zu "Präparaten" im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d BetmG. b) In Bezug auf Betäubungsmittel stellt das Betäubungsmittelgesetz eine Spezialnorm dar, die den Vorschriften über Lebensmittel vorgeht. Dies gilt jedoch nur für Betäubungsmittel im Sinne des Gesetzes. Die psilocybinhaltigen Pilze werden in der massgeblichen BetmV-BAG nicht erwähnt, weshalb ihre Unterstellung unter das Betäubungsmittelgesetz eine angesichts der Strafnormen unzulässige, ausweitende Auslegung dieser Vorschriften bedeuten würde. Es ergeben sich aber keine Hinweise darauf, dass das Fehlen der Pilze eine ausdrückliche Freistellung von jeder Kontrollnorm bedeuten soll. Wird ein Stoff nicht vom Betäubungsmittelgesetz erfasst, muss dies nicht bedeuten, dass er nicht in den Anwendungsbereich des Lebensmittelrechts fallen könnte. Dies ergibt sich auch aus Ziel und Zweck der Gesetze. Sowohl das Betäubungsmittelgesetz wie das Lebensmittelgesetz haben im weiteren Sinn den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung zum Ziel. Schutzziel und Vorgehensweise sind aber nicht deckungsgleich. Das Betäubungsmittelgesetz will die Gefährdung der Gesundheit durch Stoffe verhindern, die Abhängigkeit erzeugen oder eine ähnliche Wirkung haben (Art. 1 BetmG). Zu diesem Zweck unterstellt es den Verkehr mit diesen Stoffen der Kontrolle. Gegebenenfalls verbietet es Verkehr, Anbau, Herstellung oder auch den Eigenkonsum (Art. 2ff., Art. 19a BetmG). Das Lebensmittelgesetz bezweckt, die Konsumenten vor Lebensmitteln zu schützen, welche die Gesundheit gefährden, den hygienischen Umgang mit Lebensmitteln sicherzustellen und die Konsumenten im Zusammenhang mit Lebensmitteln vor Täuschungen zu schützen. Hauptanliegen des Gesetzgebers ist die Qualität der angebotenen Lebensmittel (Art. 1, 6ff., 13 Abs. 1 LMG; Botschaft vom 30. Januar 1989, BBl 1989 I 893, 913, 917). Es ist somit zu prüfen, ob das Inverkehrbringen psilocybinhaltiger Pilze gegen das Lebensmittelrecht verstösst. c) Qualitätssicherung und Konsumentenschutz bedingen, dass der Begriff der Lebensmittel weit gefasst wird. Durch jedes Produkt, das wie ein Lebensmittel konsumiert wird, aber nicht den entsprechenden Vorschriften untersteht, wird die angestrebte Sicherheit wieder untergraben. Ausgeschlossen vom Geltungsbereich des Lebensmittelgesetzes sind lediglich die Heilmittel sowie Lebensmittel, die für den Eigengebrauch bestimmt sind (Art. 2 Abs. 4 lit. a und b LMG; zur Abgrenzung von Lebens- und Heilmitteln vgl. BGE 127 II 91 E. 3a/bb). Für die eng definierten Genussmittel gelten Sondervorschriften (im Wesentlichen alkoholische Getränke sowie Tabak und Raucherwaren, Art. 3 Abs. 3, Art. 13 Abs. 2 und 3 LMG). Art. 47 Abs. 1 LMG bedroht mit Gefängnis und Busse, wer vorsätzlich Nahrungsmittel so herstellt, behandelt, lagert, transportiert oder abgibt, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden (lit. a), oder wer gesundheitsgefährdende Lebensmittel ein- oder ausführt (lit. e). Der Strafdrohung unterliegt auch, wer gesundheitsgefährdende Nahrungsmittel in Verkehr bringt (BGE 124 IV 297 E. 2). Der Beschwerdeführer hat Pilze in Verkehr gebracht, die ohne Zweifel die Gesundheit gefährden (vor allem die psychische Gesundheit, GESCHWINDE, a.a.O., N. 620f.). Die psilocybinhaltigen Pilze sind oral einzunehmen, das heisst zu essen wie andere Pilze. Der Drogenpilz unterscheidet sich von einem Speisepilz nur durch Geschmack und Wirkung, nicht durch die Art des Konsums und auch nicht notwendigerweise durch das Aussehen. Damit sind die psilocybinhaltigen Pilze als Lebensmittel zu behandeln und müssen den Vorschriften über Nahrungsmittel entsprechen, wenn sie in Verkehr gebracht werden. Die auf Speisepilze anwendbaren Vorschriften finden sich in Art. 197ff. der Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 (LMV; SR 817.02). Insbesondere dürfen nur jene Pilze in Verkehr gebracht werden, die auf der Positivliste der Pilzverordnung aufgeführt sind; wildgewachsene Pilze sind zu kontrollieren (Art. 201, 198 LMV). Die vom Beschwerdeführer eingeführten und in Verkehr gebrachten Pilze entsprechen diesen Anforderungen in keiner Weise. Dass sie weder dem Aufbau noch dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen, entlässt sie nicht aus dem Geltungsbereich des Lebensmittelgesetzes, wie der Beschwerdeführer meint, sondern spricht im Gegenteil für die Anwendung von dessen Kontrollnormen. Dasselbe gilt für die Positivliste der Pilzverordnung. Wenn ein Pilz, der nicht auf dieser Liste aufgeführt ist, nicht mehr dem Lebensmittelgesetz unterstehen würde und frei handelbar wäre, hätte die Liste ihren Sinn eingebüsst. Der Beschwerdeführer hat die Pilze vorsätzlich und im Wissen um ihre Anwendungsweise und Wirkung in Verkehr gebracht. Er hat selber zweimal psilocybinhaltige Pilze konsumiert und war sich bewusst, dass die Käufer diese konsumieren würden. Die von ihm auf der Ware angebrachten Warnungen vermögen unter diesen Umständen nichts daran zu ändern. Vorsätzliches Handeln im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB verlangt nicht, dass der Täter im Einzelnen wusste, gegen welche Vorschriften er verstiess (BGE 112 IV 132 E. 4b; BGE 99 IV 57 E. 1a). Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gegen das Lebensmittelgesetz verletzt somit kein Bundesrecht.	de	Art. 19 n. 1 LStup, appendici a e d OStup-UFSP; art. 3 e 47 LDerr; commercio di funghi allucinogeni. Il commercio di funghi allucinogeni contenenti della psilocibina non viola la LStup (consid. 3a). La vendita di funghi che mettono in pericolo la salute costituisce una violazione della Legge sulle derrate alimentari (consid. 3b et c).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,593	127 IV 185	127 IV 185 Sachverhalt ab Seite 186 A.- Le 19 juillet 1999 vers 19 h 40 à Genève, Y. circulait au guidon d'une moto de grosse cylindrée sur l'avenue Georges-Favon en direction du pont de la Coulouvrenière lorsque le piéton X. s'est engagé sur le passage pour piétons sis à la hauteur du quai de la Poste. Y. a freiné d'urgence, perdu la maîtrise de sa moto et chuté; la moto est allée percuter les jambes de X., lequel a sérieusement été blessé à la tête et aux jambes. X. a déposé plainte pénale. B.- Y. a été renvoyé devant le Tribunal de police. La cause a été instruite le 11 octobre 2000; X. s'est présenté, assisté de son avocat, et a réservé ses droits. Par jugement du 15 novembre 2000, le Tribunal de police a reconnu Y. coupable de lésions corporelles graves par négligence et l'a condamné à une amende de 2'500 francs; il a en outre réservé les droits de la partie civile X. Y. a interjeté appel; X. n'a pas comparu à l'audience du 16 janvier 2001. Par arrêt du 19 mars 2001, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a admis l'appel et a acquitté Y. C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Le Tribunal fédéral a déclaré le pourvoi irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) En vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF (RS 312.0), entré en vigueur le 1er janvier 2001 (RO 2000 III 2721 et 2723), la victime d'une infraction au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), si elle était déjà partie à la procédure cantonale, peut se pourvoir en nullité, mais, conformément à l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, uniquement dans la mesure où la sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des incidences sur le jugement de celles-ci. Sur ce point, la révision de l'art. 270 PPF par la novelle du 23 juin 2000 n'a rien modifié; la jurisprudence rendue sous l'ancien droit garde toute sa portée. La jurisprudence impose que la victime ait pris des conclusions civiles sur le fond dans le cadre de la procédure pénale, pour autant que cela pouvait raisonnablement être exigé d'elle. Cette exigence découle de la conception de la LAVI, qui a en particulier pour but de permettre à la victime de faire valoir ses prétentions dans la procédure pénale elle-même (ATF 120 IV 94 consid. 1a/aa p. 95, 44 consid. 4a et 4b p. 52 ss). Lorsque la victime n'a pas pris de conclusions civiles, il lui incombe alors d'expliquer quelles prétentions civiles elle entend faire valoir, dans quelle mesure la décision attaquée a une incidence sur lesdites prétentions, et pourquoi elle n'a pas été en mesure d'agir dans le cadre de la procédure pénale. Comme il n'appartient pas à la victime de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, et le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du pourvoi que les conditions précitées sont réalisées (ATF 125 IV 161 consid. 1 p. 163; ATF 123 IV 184 consid. 1b p. 187/188; ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; ATF 120 IV 44 consid. 8 p. 57). Dans la mesure toutefois où l'on peut directement et sans ambiguïté déduire, compte tenu notamment de la nature de l'infraction, quelles prétentions civiles pourraient être élevées par la victime et où l'on discerne tout aussi clairement en quoi la décision attaquée peut influencer négativement le jugement de celles-ci, le fait que le mémoire ne contienne formellement pas d'indications à ce propos n'entraîne pas l'irrecevabilité du pourvoi, du moins lorsque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade permettant la prise de conclusions civiles. La notion de prétentions civiles englobe non seulement les prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, mais aussi celles qui visent toute satisfaction ou protection offerte par le droit privé (ATF 122 IV 139 consid. 3b p. 143; ATF 121 IV 76 consid. 1c p. 80). Il doit toutefois s'agir de prétentions qui puissent être invoquées dans le cadre de la procédure pénale par la voie d'une constitution de partie civile, c'est-à-dire de prétentions contre l'accusé découlant de la commission même de l'infraction (ATF 125 IV 161 consid. 3 p. 164). Une créance future éventuelle est sans pertinence (ATF 123 IV 184 consid. 1b in fine p. 188). La notion d'influence du jugement pénal sur les prétentions civiles est par contre stricte. La victime ne peut pas s'opposer à une décision parce qu'elle ne facilite pas son action sur le plan civil. Elle ne peut en particulier pas exiger des autorités qu'elles conduisent jusqu'à leur terme des poursuites pénales inopportunes uniquement pour la placer dans une position aussi favorable que possible pour faire valoir ses prétentions civiles. Dès lors que la décision attaquée ne contient rien qui puisse lui être opposé sur le plan civil, il y a lieu d'admettre que la sentence n'a pas d'effet sur le jugement de ses prétentions civiles. Il faut que la décision attaquée ait pour conséquence que la victime rencontrera plus de difficultés à faire valoir ses prétentions civiles (ATF 120 IV 38 consid. 2c p. 41). La décision attaquée ne peut évidemment avoir un effet négatif sur le jugement de l'action civile que pour autant que cette dernière existe encore; si la prétention civile a déjà été tranchée par un jugement entré en force ou si la créance invoquée est éteinte pour n'importe quel autre motif, il ne peut plus être question d'un effet sur le jugement des prétentions civiles (ATF 121 IV 317 consid. 3a p. 323). b) En l'espèce, la procédure pénale a été menée jusqu'au stade du jugement, ce qui en principe aurait dû permettre au recourant d'y articuler ses prétentions civiles. Il s'est cependant limité à demander la réserve de ses droits; en d'autres termes, il a simplement signalé qu'il pourrait s'en prévaloir ultérieurement, dans une autre procédure. Ce faisant, il n'a pas pris de conclusions civiles sur le fond. Il lui incombait donc d'exposer, dans son pourvoi, les raisons de son abstention. Or, il ne s'explique nullement. En l'absence de toute précision, on ne discerne rien qui l'empêchait de conclure sur le fond, au moins sur le tort moral, voire sur certains postes du dommage. Pour ce qui concerne le dommage, on ne perçoit d'ailleurs pas l'incidence de la décision attaquée dans la mesure où l'intimé en répond causalement et où aucune faute du recourant n'a été retenue (cf. art. 58 et 59 LCR [RS 741.01]). Dans ces conditions, la qualité du recourant pour se pourvoir en nullité en vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF n'est pas établie, de sorte qu'il ne saurait remettre en cause le prononcé pénal. 2. Selon l'art. 270 let. f PPF, en vigueur depuis le 1er janvier 2001, le plaignant peut se pourvoir en nullité pour se plaindre d'une violation de son droit de porter plainte; par cette disposition, le législateur a codifié la jurisprudence antérieure (cf. ATF 120 IV 107 consid. 1b in fine p. 109). En l'espèce, le recourant conteste le jugement sur le fond mais non une éventuelle irrégularité quant à son droit de plainte et ses conditions. Au demeurant, l'autorité cantonale a apprécié la culpabilité de l'intimé au regard des lésions corporelles graves par négligence, soit une infraction poursuivie d'office (art. 125 al. 2 CP). Le recourant ne peut donc pas déduire sa qualité pour recourir du fait qu'il a déposé plainte pénale.	fr	Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP; Legitimation des Opfers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Zusammenfassung der Voraussetzungen, unter welchen das Opfer nach dem neuen Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt ist (E. 1). Art. 270 lit. f BStP; Legitimation des Strafantragstellers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde betreffend das Strafantragsrecht. Gemäss Art 270 lit. f BStP kann der Strafantragsteller mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde lediglich die Verletzung von Bundesrecht betreffend das Strafantragsrecht rügen, nicht aber den Entscheid in der Sache anfechten (E. 2).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,594	127 IV 185	127 IV 185 Sachverhalt ab Seite 186 A.- Le 19 juillet 1999 vers 19 h 40 à Genève, Y. circulait au guidon d'une moto de grosse cylindrée sur l'avenue Georges-Favon en direction du pont de la Coulouvrenière lorsque le piéton X. s'est engagé sur le passage pour piétons sis à la hauteur du quai de la Poste. Y. a freiné d'urgence, perdu la maîtrise de sa moto et chuté; la moto est allée percuter les jambes de X., lequel a sérieusement été blessé à la tête et aux jambes. X. a déposé plainte pénale. B.- Y. a été renvoyé devant le Tribunal de police. La cause a été instruite le 11 octobre 2000; X. s'est présenté, assisté de son avocat, et a réservé ses droits. Par jugement du 15 novembre 2000, le Tribunal de police a reconnu Y. coupable de lésions corporelles graves par négligence et l'a condamné à une amende de 2'500 francs; il a en outre réservé les droits de la partie civile X. Y. a interjeté appel; X. n'a pas comparu à l'audience du 16 janvier 2001. Par arrêt du 19 mars 2001, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a admis l'appel et a acquitté Y. C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Le Tribunal fédéral a déclaré le pourvoi irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) En vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF (RS 312.0), entré en vigueur le 1er janvier 2001 (RO 2000 III 2721 et 2723), la victime d'une infraction au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), si elle était déjà partie à la procédure cantonale, peut se pourvoir en nullité, mais, conformément à l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, uniquement dans la mesure où la sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des incidences sur le jugement de celles-ci. Sur ce point, la révision de l'art. 270 PPF par la novelle du 23 juin 2000 n'a rien modifié; la jurisprudence rendue sous l'ancien droit garde toute sa portée. La jurisprudence impose que la victime ait pris des conclusions civiles sur le fond dans le cadre de la procédure pénale, pour autant que cela pouvait raisonnablement être exigé d'elle. Cette exigence découle de la conception de la LAVI, qui a en particulier pour but de permettre à la victime de faire valoir ses prétentions dans la procédure pénale elle-même (ATF 120 IV 94 consid. 1a/aa p. 95, 44 consid. 4a et 4b p. 52 ss). Lorsque la victime n'a pas pris de conclusions civiles, il lui incombe alors d'expliquer quelles prétentions civiles elle entend faire valoir, dans quelle mesure la décision attaquée a une incidence sur lesdites prétentions, et pourquoi elle n'a pas été en mesure d'agir dans le cadre de la procédure pénale. Comme il n'appartient pas à la victime de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, et le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du pourvoi que les conditions précitées sont réalisées (ATF 125 IV 161 consid. 1 p. 163; ATF 123 IV 184 consid. 1b p. 187/188; ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; ATF 120 IV 44 consid. 8 p. 57). Dans la mesure toutefois où l'on peut directement et sans ambiguïté déduire, compte tenu notamment de la nature de l'infraction, quelles prétentions civiles pourraient être élevées par la victime et où l'on discerne tout aussi clairement en quoi la décision attaquée peut influencer négativement le jugement de celles-ci, le fait que le mémoire ne contienne formellement pas d'indications à ce propos n'entraîne pas l'irrecevabilité du pourvoi, du moins lorsque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade permettant la prise de conclusions civiles. La notion de prétentions civiles englobe non seulement les prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, mais aussi celles qui visent toute satisfaction ou protection offerte par le droit privé (ATF 122 IV 139 consid. 3b p. 143; ATF 121 IV 76 consid. 1c p. 80). Il doit toutefois s'agir de prétentions qui puissent être invoquées dans le cadre de la procédure pénale par la voie d'une constitution de partie civile, c'est-à-dire de prétentions contre l'accusé découlant de la commission même de l'infraction (ATF 125 IV 161 consid. 3 p. 164). Une créance future éventuelle est sans pertinence (ATF 123 IV 184 consid. 1b in fine p. 188). La notion d'influence du jugement pénal sur les prétentions civiles est par contre stricte. La victime ne peut pas s'opposer à une décision parce qu'elle ne facilite pas son action sur le plan civil. Elle ne peut en particulier pas exiger des autorités qu'elles conduisent jusqu'à leur terme des poursuites pénales inopportunes uniquement pour la placer dans une position aussi favorable que possible pour faire valoir ses prétentions civiles. Dès lors que la décision attaquée ne contient rien qui puisse lui être opposé sur le plan civil, il y a lieu d'admettre que la sentence n'a pas d'effet sur le jugement de ses prétentions civiles. Il faut que la décision attaquée ait pour conséquence que la victime rencontrera plus de difficultés à faire valoir ses prétentions civiles (ATF 120 IV 38 consid. 2c p. 41). La décision attaquée ne peut évidemment avoir un effet négatif sur le jugement de l'action civile que pour autant que cette dernière existe encore; si la prétention civile a déjà été tranchée par un jugement entré en force ou si la créance invoquée est éteinte pour n'importe quel autre motif, il ne peut plus être question d'un effet sur le jugement des prétentions civiles (ATF 121 IV 317 consid. 3a p. 323). b) En l'espèce, la procédure pénale a été menée jusqu'au stade du jugement, ce qui en principe aurait dû permettre au recourant d'y articuler ses prétentions civiles. Il s'est cependant limité à demander la réserve de ses droits; en d'autres termes, il a simplement signalé qu'il pourrait s'en prévaloir ultérieurement, dans une autre procédure. Ce faisant, il n'a pas pris de conclusions civiles sur le fond. Il lui incombait donc d'exposer, dans son pourvoi, les raisons de son abstention. Or, il ne s'explique nullement. En l'absence de toute précision, on ne discerne rien qui l'empêchait de conclure sur le fond, au moins sur le tort moral, voire sur certains postes du dommage. Pour ce qui concerne le dommage, on ne perçoit d'ailleurs pas l'incidence de la décision attaquée dans la mesure où l'intimé en répond causalement et où aucune faute du recourant n'a été retenue (cf. art. 58 et 59 LCR [RS 741.01]). Dans ces conditions, la qualité du recourant pour se pourvoir en nullité en vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF n'est pas établie, de sorte qu'il ne saurait remettre en cause le prononcé pénal. 2. Selon l'art. 270 let. f PPF, en vigueur depuis le 1er janvier 2001, le plaignant peut se pourvoir en nullité pour se plaindre d'une violation de son droit de porter plainte; par cette disposition, le législateur a codifié la jurisprudence antérieure (cf. ATF 120 IV 107 consid. 1b in fine p. 109). En l'espèce, le recourant conteste le jugement sur le fond mais non une éventuelle irrégularité quant à son droit de plainte et ses conditions. Au demeurant, l'autorité cantonale a apprécié la culpabilité de l'intimé au regard des lésions corporelles graves par négligence, soit une infraction poursuivie d'office (art. 125 al. 2 CP). Le recourant ne peut donc pas déduire sa qualité pour recourir du fait qu'il a déposé plainte pénale.	fr	Art. 270 let. e ch. 1 PPF; qualité de la victime pour former un pourvoi en nullité. Récapitulatif des conditions auxquelles le nouvel art. 270 let. e ch. 1 PPF permet à la victime de se pourvoir en nullité (consid. 1). Art. 270 let. f PPF; qualité du plaignant pour se pourvoir en nullité relativement à son droit de porter plainte. En vertu de l'art. 270 let. f PPF, le plaignant peut uniquement se pourvoir en nullité pour se plaindre d'une irrégularité quant à son droit de plainte et ses conditions mais non pour contester la décision attaquée sur le fond (consid. 2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,595	127 IV 185	127 IV 185 Sachverhalt ab Seite 186 A.- Le 19 juillet 1999 vers 19 h 40 à Genève, Y. circulait au guidon d'une moto de grosse cylindrée sur l'avenue Georges-Favon en direction du pont de la Coulouvrenière lorsque le piéton X. s'est engagé sur le passage pour piétons sis à la hauteur du quai de la Poste. Y. a freiné d'urgence, perdu la maîtrise de sa moto et chuté; la moto est allée percuter les jambes de X., lequel a sérieusement été blessé à la tête et aux jambes. X. a déposé plainte pénale. B.- Y. a été renvoyé devant le Tribunal de police. La cause a été instruite le 11 octobre 2000; X. s'est présenté, assisté de son avocat, et a réservé ses droits. Par jugement du 15 novembre 2000, le Tribunal de police a reconnu Y. coupable de lésions corporelles graves par négligence et l'a condamné à une amende de 2'500 francs; il a en outre réservé les droits de la partie civile X. Y. a interjeté appel; X. n'a pas comparu à l'audience du 16 janvier 2001. Par arrêt du 19 mars 2001, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a admis l'appel et a acquitté Y. C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Le Tribunal fédéral a déclaré le pourvoi irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) En vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF (RS 312.0), entré en vigueur le 1er janvier 2001 (RO 2000 III 2721 et 2723), la victime d'une infraction au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), si elle était déjà partie à la procédure cantonale, peut se pourvoir en nullité, mais, conformément à l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, uniquement dans la mesure où la sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des incidences sur le jugement de celles-ci. Sur ce point, la révision de l'art. 270 PPF par la novelle du 23 juin 2000 n'a rien modifié; la jurisprudence rendue sous l'ancien droit garde toute sa portée. La jurisprudence impose que la victime ait pris des conclusions civiles sur le fond dans le cadre de la procédure pénale, pour autant que cela pouvait raisonnablement être exigé d'elle. Cette exigence découle de la conception de la LAVI, qui a en particulier pour but de permettre à la victime de faire valoir ses prétentions dans la procédure pénale elle-même (ATF 120 IV 94 consid. 1a/aa p. 95, 44 consid. 4a et 4b p. 52 ss). Lorsque la victime n'a pas pris de conclusions civiles, il lui incombe alors d'expliquer quelles prétentions civiles elle entend faire valoir, dans quelle mesure la décision attaquée a une incidence sur lesdites prétentions, et pourquoi elle n'a pas été en mesure d'agir dans le cadre de la procédure pénale. Comme il n'appartient pas à la victime de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, et le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du pourvoi que les conditions précitées sont réalisées (ATF 125 IV 161 consid. 1 p. 163; ATF 123 IV 184 consid. 1b p. 187/188; ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; ATF 120 IV 44 consid. 8 p. 57). Dans la mesure toutefois où l'on peut directement et sans ambiguïté déduire, compte tenu notamment de la nature de l'infraction, quelles prétentions civiles pourraient être élevées par la victime et où l'on discerne tout aussi clairement en quoi la décision attaquée peut influencer négativement le jugement de celles-ci, le fait que le mémoire ne contienne formellement pas d'indications à ce propos n'entraîne pas l'irrecevabilité du pourvoi, du moins lorsque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade permettant la prise de conclusions civiles. La notion de prétentions civiles englobe non seulement les prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, mais aussi celles qui visent toute satisfaction ou protection offerte par le droit privé (ATF 122 IV 139 consid. 3b p. 143; ATF 121 IV 76 consid. 1c p. 80). Il doit toutefois s'agir de prétentions qui puissent être invoquées dans le cadre de la procédure pénale par la voie d'une constitution de partie civile, c'est-à-dire de prétentions contre l'accusé découlant de la commission même de l'infraction (ATF 125 IV 161 consid. 3 p. 164). Une créance future éventuelle est sans pertinence (ATF 123 IV 184 consid. 1b in fine p. 188). La notion d'influence du jugement pénal sur les prétentions civiles est par contre stricte. La victime ne peut pas s'opposer à une décision parce qu'elle ne facilite pas son action sur le plan civil. Elle ne peut en particulier pas exiger des autorités qu'elles conduisent jusqu'à leur terme des poursuites pénales inopportunes uniquement pour la placer dans une position aussi favorable que possible pour faire valoir ses prétentions civiles. Dès lors que la décision attaquée ne contient rien qui puisse lui être opposé sur le plan civil, il y a lieu d'admettre que la sentence n'a pas d'effet sur le jugement de ses prétentions civiles. Il faut que la décision attaquée ait pour conséquence que la victime rencontrera plus de difficultés à faire valoir ses prétentions civiles (ATF 120 IV 38 consid. 2c p. 41). La décision attaquée ne peut évidemment avoir un effet négatif sur le jugement de l'action civile que pour autant que cette dernière existe encore; si la prétention civile a déjà été tranchée par un jugement entré en force ou si la créance invoquée est éteinte pour n'importe quel autre motif, il ne peut plus être question d'un effet sur le jugement des prétentions civiles (ATF 121 IV 317 consid. 3a p. 323). b) En l'espèce, la procédure pénale a été menée jusqu'au stade du jugement, ce qui en principe aurait dû permettre au recourant d'y articuler ses prétentions civiles. Il s'est cependant limité à demander la réserve de ses droits; en d'autres termes, il a simplement signalé qu'il pourrait s'en prévaloir ultérieurement, dans une autre procédure. Ce faisant, il n'a pas pris de conclusions civiles sur le fond. Il lui incombait donc d'exposer, dans son pourvoi, les raisons de son abstention. Or, il ne s'explique nullement. En l'absence de toute précision, on ne discerne rien qui l'empêchait de conclure sur le fond, au moins sur le tort moral, voire sur certains postes du dommage. Pour ce qui concerne le dommage, on ne perçoit d'ailleurs pas l'incidence de la décision attaquée dans la mesure où l'intimé en répond causalement et où aucune faute du recourant n'a été retenue (cf. art. 58 et 59 LCR [RS 741.01]). Dans ces conditions, la qualité du recourant pour se pourvoir en nullité en vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF n'est pas établie, de sorte qu'il ne saurait remettre en cause le prononcé pénal. 2. Selon l'art. 270 let. f PPF, en vigueur depuis le 1er janvier 2001, le plaignant peut se pourvoir en nullité pour se plaindre d'une violation de son droit de porter plainte; par cette disposition, le législateur a codifié la jurisprudence antérieure (cf. ATF 120 IV 107 consid. 1b in fine p. 109). En l'espèce, le recourant conteste le jugement sur le fond mais non une éventuelle irrégularité quant à son droit de plainte et ses conditions. Au demeurant, l'autorité cantonale a apprécié la culpabilité de l'intimé au regard des lésions corporelles graves par négligence, soit une infraction poursuivie d'office (art. 125 al. 2 CP). Le recourant ne peut donc pas déduire sa qualité pour recourir du fait qu'il a déposé plainte pénale.	fr	Art. 270 lett. e n. 1 PP; legittimazione della vittima per interporre ricorso per cassazione. Richiamo delle condizioni alle quali la vittima è legittimata per interporre ricorso per cassazione secondo il nuovo art. 270 lett. e n. 1 PP (consid. 1). Art. 270 lett. f PP; legittimazione del querelante per interporre ricorso per cassazione in relazione al suo diritto di querela. Ai sensi dell'art. 270 lett. f PP, il querelante può interporre ricorso per cassazione unicamente per dolersi della violazione del diritto federale in relazione al suo diritto di querela, e non per contestare nel merito la decisione criticata (consid. 2).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,596	127 IV 189	127 IV 189 Sachverhalt ab Seite 189 A.- Dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale opposant les époux X., Y., en sa qualité de président de tribunal, a ordonné au mari de quitter le domicile conjugal jusqu'au vendredi 4 décembre 1998 à 12 heures, en l'informant notamment des conséquences en cas d'inexécution (art. 292 CP et art. 396 du Code de procédure civile jurassien). A la suite d'un avis de l'avocate de l'épouse selon lequel X. n'avait pas quitté le domicile conjugal, Y. a procédé à l'arrestation de ce dernier et à son incarcération du vendredi après-midi 4 décembre au lundi 7 décembre 1998. Les 23/24 février 2000, X. a déposé plainte pénale contre Y. pour abus d'autorité au sens de l'art. 312 CP. Il a réservé ses droits civils. B.- Par ordonnances concordantes des 19 et 20 février 2001, la Juge d'instruction et le Procureur général chargés du dossier ont prononcé un non-lieu. Par arrêt du 11 juin 2001, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal jurassien a rejeté le recours de X. C.- Ce dernier forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. La Chambre d'accusation du Tribunal cantonal jurassien conclut au rejet du pourvoi en nullité en tant que recevable. Elle relève notamment qu'une procédure concernant l'indemnisation par le canton du Jura de X. pour la détention subie est actuellement pendante, celui-ci ayant recouru contre une ordonnance du 19 février 2001 lui octroyant 500 francs. Le Tribunal fédéral a déclaré le pourvoi irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. En vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF (RS 312.0), entré en vigueur le 1er janvier 2001 (RO 2000 III 2721 et 2723), la victime d'une infraction au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), si elle était déjà partie à la procédure cantonale, peut se pourvoir en nullité, mais, conformément à l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, uniquement dans la mesure où la sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des incidences sur le jugement de celles-ci. a) Le recourant prétend que l'intimé se serait rendu coupable d'abus d'autorité (art. 312 CP). S'agissant d'une infraction dirigée non pas contre la vie et l'intégrité corporelle, mais contre les devoirs de fonction et les devoirs professionnels, la qualité de victime ne pourrait lui être reconnue que si cette infraction l'avait directement atteint dans son intégrité physique ou psychique. Selon le recourant, son arrestation et son incarcération l'auraient profondément marqué psychiquement au point de provoquer une incapacité totale de travail jusqu'au 27 décembre 1998 et de le perturber encore aujourd'hui. De la sorte, le recourant introduit des faits non constatés dans l'arrêt attaqué, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans un pourvoi (cf. art. 273 al. 1 let. b PPF). L'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale lie le Tribunal fédéral et lui sert de base pour déterminer si le recourant revêt ou non la qualité de victime (ATF 126 IV 147 consid. 1 p. 149). En l'espèce, il n'a pas été constaté en fait que le recourant avait été atteint dans son intégrité psychique ou physique. Il ne peut donc pas être considéré comme une victime au sens de l'art. 2 LAVI. Pour ce motif déjà, le pourvoi est irrecevable. b) Il est également irrecevable à un autre titre. Le recourant reproche à l'intimé de l'avoir illégalement fait incarcérer. Il s'en prend donc à l'intimé en raison du comportement adopté par celui-ci dans son activité de magistrat. Il ressort de la jurisprudence rendue dans le cadre de l'ancien art. 270 PPF mais qui garde toute sa portée avec le nouvel art. 270 let. e ch. 1 PPF que, lorsque la réglementation cantonale prévoit que le canton répond seul du dommage causé par ses fonctionnaires dans l'exercice de leur fonction, la victime n'a qu'une créance fondée sur le droit public cantonal et ne peut pas présenter de prétentions civiles découlant du droit privé contre le fonctionnaire réputé fautif et, dans ces conditions, n'a pas qualité pour former un pourvoi en nullité (ATF 125 IV 161 consid. 2 et 3 p. 163/164; cf. également arrêt du 14 décembre 2000 [cause 6S.753/2000] reproduit dans la SJ 2001 I p. 177). Autrement dit, eu égard à un agent public cantonal réputé avoir commis une infraction dans le cadre de son activité professionnelle, il convient systématiquement de se demander comment le droit public topique régit la responsabilité patrimoniale; si la réglementation en cause institue une responsabilité primaire de la personne morale de droit public pour le préjudice causé aux tiers par ses agents, la victime d'une infraction reprochée à l'agent est dépourvue de toute action directe contre ce dernier, de sorte que, faute de prétentions civiles, elle ne remplit pas les exigences posées par l'art. 270 let. e ch. 1 PPF. Dans la mesure où la responsabilité d'un agent public fondée sur le droit privé fédéral est quelque chose d'exceptionnel et où les cantons ont en principe institué des régimes de responsabilité exclusive de la collectivité publique (cf. PIERRE MOOR/DENIS PIOTET, La responsabilité des cantons à raison d'actes illicites: Droit public ou droit privé? in ZBl 97/1996 p. 481 ss, spéc. 484 in initio et 486), il y a lieu d'exiger du recourant qu'il indique précisément dans son pourvoi quelles conclusions civiles fondées sur le droit privé fédéral il serait en mesure de prendre dans la procédure pénale contre l'agent public. En l'espèce, le recourant ne fournit aucune indication sur les prétentions résultant du droit privé qu'il pourrait articuler. L'art. 57 de la Constitution jurassienne (RS 131.235) prévoit que l'Etat et les communes répondent du dommage qu'autorités et fonctionnaires causent, sans droit, dans l'exercice de leurs fonctions. L'art. 27 de la loi sur le statut des magistrats, fonctionnaires et employés de la République et Canton du Jura (Recueil systématique jurassien 173.11) dispose que l'Etat répond du dommage causé sans droit à un tiers par un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions (al. 1) et que le lésé n'a aucune action envers le fonctionnaire fautif (al. 2). Cette disposition s'applique à la charge de magistrat occupée par l'intimé (cf. art. 1 de la loi). Par ailleurs, d'après les observations de la Chambre d'accusation, une procédure concernant l'indemnisation par le canton du Jura du recourant pour la détention subie est pendante. Aussi, le recourant ne dispose-t-il contre l'intimé d'aucune action civile qu'il pourrait faire valoir dans le cadre du procès pénal. Il n'a pas qualité pour former un pourvoi en nullité.	fr	Art. 2 und 8 Abs. 1 lit. c OHG, Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP; Opfereigenschaft, die zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert; Zivilforderungen. Wer geltend macht, Opfer einer Straftat geworden zu sein, ist zur Nichtigkeitsbeschwerde nur legitimiert, wenn er im Lichte der kantonalen Feststellungen eine Beeinträchtigung im Sinne von Art. 2 OHG erlitten hat (E. 2a). Das Opfer hat anzugeben, welche Zivilforderungen es gestützt auf das Privatrecht gegen die Amtsperson, die angeblich fehlerhaft gehandelt haben soll, geltend machen könnte. Besitzt das Opfer lediglich eine öffentlich-rechtliche Forderung gegenüber dem Kanton, ist es zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert (E. 2b).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,597	127 IV 189	127 IV 189 Sachverhalt ab Seite 189 A.- Dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale opposant les époux X., Y., en sa qualité de président de tribunal, a ordonné au mari de quitter le domicile conjugal jusqu'au vendredi 4 décembre 1998 à 12 heures, en l'informant notamment des conséquences en cas d'inexécution (art. 292 CP et art. 396 du Code de procédure civile jurassien). A la suite d'un avis de l'avocate de l'épouse selon lequel X. n'avait pas quitté le domicile conjugal, Y. a procédé à l'arrestation de ce dernier et à son incarcération du vendredi après-midi 4 décembre au lundi 7 décembre 1998. Les 23/24 février 2000, X. a déposé plainte pénale contre Y. pour abus d'autorité au sens de l'art. 312 CP. Il a réservé ses droits civils. B.- Par ordonnances concordantes des 19 et 20 février 2001, la Juge d'instruction et le Procureur général chargés du dossier ont prononcé un non-lieu. Par arrêt du 11 juin 2001, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal jurassien a rejeté le recours de X. C.- Ce dernier forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. La Chambre d'accusation du Tribunal cantonal jurassien conclut au rejet du pourvoi en nullité en tant que recevable. Elle relève notamment qu'une procédure concernant l'indemnisation par le canton du Jura de X. pour la détention subie est actuellement pendante, celui-ci ayant recouru contre une ordonnance du 19 février 2001 lui octroyant 500 francs. Le Tribunal fédéral a déclaré le pourvoi irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. En vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF (RS 312.0), entré en vigueur le 1er janvier 2001 (RO 2000 III 2721 et 2723), la victime d'une infraction au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), si elle était déjà partie à la procédure cantonale, peut se pourvoir en nullité, mais, conformément à l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, uniquement dans la mesure où la sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des incidences sur le jugement de celles-ci. a) Le recourant prétend que l'intimé se serait rendu coupable d'abus d'autorité (art. 312 CP). S'agissant d'une infraction dirigée non pas contre la vie et l'intégrité corporelle, mais contre les devoirs de fonction et les devoirs professionnels, la qualité de victime ne pourrait lui être reconnue que si cette infraction l'avait directement atteint dans son intégrité physique ou psychique. Selon le recourant, son arrestation et son incarcération l'auraient profondément marqué psychiquement au point de provoquer une incapacité totale de travail jusqu'au 27 décembre 1998 et de le perturber encore aujourd'hui. De la sorte, le recourant introduit des faits non constatés dans l'arrêt attaqué, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans un pourvoi (cf. art. 273 al. 1 let. b PPF). L'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale lie le Tribunal fédéral et lui sert de base pour déterminer si le recourant revêt ou non la qualité de victime (ATF 126 IV 147 consid. 1 p. 149). En l'espèce, il n'a pas été constaté en fait que le recourant avait été atteint dans son intégrité psychique ou physique. Il ne peut donc pas être considéré comme une victime au sens de l'art. 2 LAVI. Pour ce motif déjà, le pourvoi est irrecevable. b) Il est également irrecevable à un autre titre. Le recourant reproche à l'intimé de l'avoir illégalement fait incarcérer. Il s'en prend donc à l'intimé en raison du comportement adopté par celui-ci dans son activité de magistrat. Il ressort de la jurisprudence rendue dans le cadre de l'ancien art. 270 PPF mais qui garde toute sa portée avec le nouvel art. 270 let. e ch. 1 PPF que, lorsque la réglementation cantonale prévoit que le canton répond seul du dommage causé par ses fonctionnaires dans l'exercice de leur fonction, la victime n'a qu'une créance fondée sur le droit public cantonal et ne peut pas présenter de prétentions civiles découlant du droit privé contre le fonctionnaire réputé fautif et, dans ces conditions, n'a pas qualité pour former un pourvoi en nullité (ATF 125 IV 161 consid. 2 et 3 p. 163/164; cf. également arrêt du 14 décembre 2000 [cause 6S.753/2000] reproduit dans la SJ 2001 I p. 177). Autrement dit, eu égard à un agent public cantonal réputé avoir commis une infraction dans le cadre de son activité professionnelle, il convient systématiquement de se demander comment le droit public topique régit la responsabilité patrimoniale; si la réglementation en cause institue une responsabilité primaire de la personne morale de droit public pour le préjudice causé aux tiers par ses agents, la victime d'une infraction reprochée à l'agent est dépourvue de toute action directe contre ce dernier, de sorte que, faute de prétentions civiles, elle ne remplit pas les exigences posées par l'art. 270 let. e ch. 1 PPF. Dans la mesure où la responsabilité d'un agent public fondée sur le droit privé fédéral est quelque chose d'exceptionnel et où les cantons ont en principe institué des régimes de responsabilité exclusive de la collectivité publique (cf. PIERRE MOOR/DENIS PIOTET, La responsabilité des cantons à raison d'actes illicites: Droit public ou droit privé? in ZBl 97/1996 p. 481 ss, spéc. 484 in initio et 486), il y a lieu d'exiger du recourant qu'il indique précisément dans son pourvoi quelles conclusions civiles fondées sur le droit privé fédéral il serait en mesure de prendre dans la procédure pénale contre l'agent public. En l'espèce, le recourant ne fournit aucune indication sur les prétentions résultant du droit privé qu'il pourrait articuler. L'art. 57 de la Constitution jurassienne (RS 131.235) prévoit que l'Etat et les communes répondent du dommage qu'autorités et fonctionnaires causent, sans droit, dans l'exercice de leurs fonctions. L'art. 27 de la loi sur le statut des magistrats, fonctionnaires et employés de la République et Canton du Jura (Recueil systématique jurassien 173.11) dispose que l'Etat répond du dommage causé sans droit à un tiers par un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions (al. 1) et que le lésé n'a aucune action envers le fonctionnaire fautif (al. 2). Cette disposition s'applique à la charge de magistrat occupée par l'intimé (cf. art. 1 de la loi). Par ailleurs, d'après les observations de la Chambre d'accusation, une procédure concernant l'indemnisation par le canton du Jura du recourant pour la détention subie est pendante. Aussi, le recourant ne dispose-t-il contre l'intimé d'aucune action civile qu'il pourrait faire valoir dans le cadre du procès pénal. Il n'a pas qualité pour former un pourvoi en nullité.	fr	Art. 2 et 8 al. 1 let. c LAVI, art. 270 let. e ch. 1 PPF; qualité de victime pour former un pourvoi en nullité; prétentions civiles. Celui qui se prétend victime d'une infraction n'est pas recevable à se pourvoir en nullité si, en vertu des constatations de fait cantonales, il n'a pas subi d'atteinte au sens de l'art. 2 LAVI (consid. 2a). Il incombe à la victime d'indiquer quelles prétentions civiles fondées sur le droit privé elle pourrait faire valoir contre l'agent public réputé fautif. Lorsqu'elle ne dispose que d'une créance de droit public contre le canton, elle n'a pas qualité pour former un pourvoi en nullité (consid. 2b).	fr	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,598	127 IV 189	127 IV 189 Sachverhalt ab Seite 189 A.- Dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale opposant les époux X., Y., en sa qualité de président de tribunal, a ordonné au mari de quitter le domicile conjugal jusqu'au vendredi 4 décembre 1998 à 12 heures, en l'informant notamment des conséquences en cas d'inexécution (art. 292 CP et art. 396 du Code de procédure civile jurassien). A la suite d'un avis de l'avocate de l'épouse selon lequel X. n'avait pas quitté le domicile conjugal, Y. a procédé à l'arrestation de ce dernier et à son incarcération du vendredi après-midi 4 décembre au lundi 7 décembre 1998. Les 23/24 février 2000, X. a déposé plainte pénale contre Y. pour abus d'autorité au sens de l'art. 312 CP. Il a réservé ses droits civils. B.- Par ordonnances concordantes des 19 et 20 février 2001, la Juge d'instruction et le Procureur général chargés du dossier ont prononcé un non-lieu. Par arrêt du 11 juin 2001, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal jurassien a rejeté le recours de X. C.- Ce dernier forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. La Chambre d'accusation du Tribunal cantonal jurassien conclut au rejet du pourvoi en nullité en tant que recevable. Elle relève notamment qu'une procédure concernant l'indemnisation par le canton du Jura de X. pour la détention subie est actuellement pendante, celui-ci ayant recouru contre une ordonnance du 19 février 2001 lui octroyant 500 francs. Le Tribunal fédéral a déclaré le pourvoi irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. En vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF (RS 312.0), entré en vigueur le 1er janvier 2001 (RO 2000 III 2721 et 2723), la victime d'une infraction au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), si elle était déjà partie à la procédure cantonale, peut se pourvoir en nullité, mais, conformément à l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, uniquement dans la mesure où la sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des incidences sur le jugement de celles-ci. a) Le recourant prétend que l'intimé se serait rendu coupable d'abus d'autorité (art. 312 CP). S'agissant d'une infraction dirigée non pas contre la vie et l'intégrité corporelle, mais contre les devoirs de fonction et les devoirs professionnels, la qualité de victime ne pourrait lui être reconnue que si cette infraction l'avait directement atteint dans son intégrité physique ou psychique. Selon le recourant, son arrestation et son incarcération l'auraient profondément marqué psychiquement au point de provoquer une incapacité totale de travail jusqu'au 27 décembre 1998 et de le perturber encore aujourd'hui. De la sorte, le recourant introduit des faits non constatés dans l'arrêt attaqué, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans un pourvoi (cf. art. 273 al. 1 let. b PPF). L'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale lie le Tribunal fédéral et lui sert de base pour déterminer si le recourant revêt ou non la qualité de victime (ATF 126 IV 147 consid. 1 p. 149). En l'espèce, il n'a pas été constaté en fait que le recourant avait été atteint dans son intégrité psychique ou physique. Il ne peut donc pas être considéré comme une victime au sens de l'art. 2 LAVI. Pour ce motif déjà, le pourvoi est irrecevable. b) Il est également irrecevable à un autre titre. Le recourant reproche à l'intimé de l'avoir illégalement fait incarcérer. Il s'en prend donc à l'intimé en raison du comportement adopté par celui-ci dans son activité de magistrat. Il ressort de la jurisprudence rendue dans le cadre de l'ancien art. 270 PPF mais qui garde toute sa portée avec le nouvel art. 270 let. e ch. 1 PPF que, lorsque la réglementation cantonale prévoit que le canton répond seul du dommage causé par ses fonctionnaires dans l'exercice de leur fonction, la victime n'a qu'une créance fondée sur le droit public cantonal et ne peut pas présenter de prétentions civiles découlant du droit privé contre le fonctionnaire réputé fautif et, dans ces conditions, n'a pas qualité pour former un pourvoi en nullité (ATF 125 IV 161 consid. 2 et 3 p. 163/164; cf. également arrêt du 14 décembre 2000 [cause 6S.753/2000] reproduit dans la SJ 2001 I p. 177). Autrement dit, eu égard à un agent public cantonal réputé avoir commis une infraction dans le cadre de son activité professionnelle, il convient systématiquement de se demander comment le droit public topique régit la responsabilité patrimoniale; si la réglementation en cause institue une responsabilité primaire de la personne morale de droit public pour le préjudice causé aux tiers par ses agents, la victime d'une infraction reprochée à l'agent est dépourvue de toute action directe contre ce dernier, de sorte que, faute de prétentions civiles, elle ne remplit pas les exigences posées par l'art. 270 let. e ch. 1 PPF. Dans la mesure où la responsabilité d'un agent public fondée sur le droit privé fédéral est quelque chose d'exceptionnel et où les cantons ont en principe institué des régimes de responsabilité exclusive de la collectivité publique (cf. PIERRE MOOR/DENIS PIOTET, La responsabilité des cantons à raison d'actes illicites: Droit public ou droit privé? in ZBl 97/1996 p. 481 ss, spéc. 484 in initio et 486), il y a lieu d'exiger du recourant qu'il indique précisément dans son pourvoi quelles conclusions civiles fondées sur le droit privé fédéral il serait en mesure de prendre dans la procédure pénale contre l'agent public. En l'espèce, le recourant ne fournit aucune indication sur les prétentions résultant du droit privé qu'il pourrait articuler. L'art. 57 de la Constitution jurassienne (RS 131.235) prévoit que l'Etat et les communes répondent du dommage qu'autorités et fonctionnaires causent, sans droit, dans l'exercice de leurs fonctions. L'art. 27 de la loi sur le statut des magistrats, fonctionnaires et employés de la République et Canton du Jura (Recueil systématique jurassien 173.11) dispose que l'Etat répond du dommage causé sans droit à un tiers par un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions (al. 1) et que le lésé n'a aucune action envers le fonctionnaire fautif (al. 2). Cette disposition s'applique à la charge de magistrat occupée par l'intimé (cf. art. 1 de la loi). Par ailleurs, d'après les observations de la Chambre d'accusation, une procédure concernant l'indemnisation par le canton du Jura du recourant pour la détention subie est pendante. Aussi, le recourant ne dispose-t-il contre l'intimé d'aucune action civile qu'il pourrait faire valoir dans le cadre du procès pénal. Il n'a pas qualité pour former un pourvoi en nullité.	fr	Art. 2 e 8 cpv. 1 lett. c LAV, art. 270 lett. e n. 1 PP; qualità di vittima per esercitare ricorso per cassazione; pretese civili. Chi sostiene di essere vittima di un'infrazione non è legittimato a ricorrere per cassazione se, secondo gli accertamenti cantonali, non ha sofferto di una lesione ai sensi dell'art. 2 LAV (consid. 2a). È dovere della vittima indicare quali pretese civili fondate sul diritto privato potrebbe far valere nei confronti dell'agente pubblico colpevole. La vittima non possiede la qualità per ricorrere per cassazione nel caso in cui disponga solo di un credito di diritto pubblico contro il cantone (consid. 2b).	it	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
43,599	127 IV 193	127 IV 193 Sachverhalt ab Seite 193 Par jugement du 8 juin 2000, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a reconnu B. coupable, notamment, de lésions corporelles simples, injure, menaces, contrainte et faux témoignage, infractions commises à l'encontre de dame C., placée sous tutelle volontaire. Statuant le 6 novembre 2000 sur recours de l'intéressé, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé les infractions retenues. Dans le pourvoi en nullité formé devant le Tribunal fédéral contre cet arrêt, B. a contesté en particulier la validité de la plainte à l'origine de sa condamnation pour lésions corporelles simples, injure et menaces perpétrées à l'encontre de dame C. Le Tribunal fédéral a rejeté ce grief. Erwägungen Extrait des considérants: 5. Le Tribunal cantonal a retenu que dame C., placée sous tutelle volontaire mais âgée de plus de dix-huit ans et capable de discernement, a valablement retiré la plainte qu'elle avait elle-même déposée contre le recourant pour lésions corporelles simples, injure et menaces. Les juges cantonaux ont cependant estimé que les conditions de la poursuite pénale subsistent, dès lors que ce retrait n'implique pas celui de la plainte portée conjointement par le tuteur. Sur ce dernier point, le recourant soutient au contraire que le retrait de la plainte de dame C. a entraîné du même coup le retrait de la plainte du tuteur. a) Selon l'art. 28 CP, lorsqu'une infraction n'est punie que sur plainte, toute personne lésée pourra porter plainte (al. 1). Si le lésé n'a pas l'exercice des droits civils, le droit de porter plainte appartiendra à son représentant légal; s'il est sous tutelle, le droit de porter plainte appartiendra également à l'autorité tutélaire (al. 2). Si le lésé est âgé de dix-huit ans au moins et capable de discernement, il aura aussi le droit de porter plainte (al. 3). Précisons que cet alinéa 3 est devenu partiellement lettre morte, dès lors que toute personne âgée de dix-huit ans révolus est désormais majeure (cf. nouvel art. 14 CC, entré en vigueur le 1er janvier 1996; voir également JÖRG REHBERG/ANDREAS DONATSCH, Strafrecht I, 7e éd., Zurich 2001, § 37 note 24). b) Il convient en premier lieu d'examiner si l'interdit capable de discernement et son tuteur disposent chacun d'un droit indépendant à déposer plainte pénale. aa) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. D'après la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 126 II 71 consid. 6d; ATF 125 II 113 consid. 3a, 238 consid. 5a, 480 consid. 4 et les références citées). bb) Selon la loi, si le lésé est sous tutelle, le droit de porter plainte appartient à son représentant légal et à l'autorité tutélaire (cf. art. 28 al. 2 CP); toutefois, l'interdit âgé de dix-huit ans au moins et capable de discernement a "aussi" le droit de porter plainte (cf. art. 28 al. 3 CP). L'adverbe "aussi" indique ainsi que l'interdit peut former une plainte pénale "en plus" du représentant légal et de l'autorité tutélaire, à savoir agir de manière indépendante à cet égard. La version francophone correspond du reste aux versions germanophone ("so ist 'auch er' zum Antrage berechtigt") et italophone ("può essa 'pure' presentare la querela"). Si le législateur avait entendu limiter en ce domaine la compétence propre du tuteur, de l'autorité tutélaire ou de l'interdit, il aurait vraisemblablement opté pour une autre formulation. En conséquence, l'adverbe "aussi" institue le droit indépendant d'un interdit âgé de dix-huit ans au moins et capable de discernement de former une plainte pénale, sans pour autant supprimer le droit indépendant de son représentant légal ou de l'autorité tutélaire à agir de même. cc) Les travaux préparatoires relatifs à l'art. 28 al. 3 CP corroborent cette interprétation littérale. La question de savoir si et à quelles conditions il fallait accorder au lésé interdit ou mineur, mais capable de discernement, le droit indépendant de porter plainte a précisément fait l'objet de larges débats aux Chambres. Le Conseil national a d'abord adhéré au projet du Conseil fédéral (alors art. 27, cf. Message du 23 juillet 1918, FF 1918 IV 1 ss, spéc. p. 127), selon lequel "si le lésé est âgé de seize ans au moins et capable de discernement, il aura aussi le droit de porter plainte" (Bull.Stén. 1928 CN p. 97 ss). Cependant, le Conseil des Etats a préféré supprimer cette compétence, évoquant la possibilité de chantage (Bull.Stén. 1931 CE p. 141 s.). Au vu de cette divergence, le Conseil national a alors proposé une nouvelle formulation, selon laquelle "si le lésé est âgé de 'dix-huit' ans au moins et capable de discernement, il aura 'seul' le droit de porter plainte"; le Conseil national se fondait à cet égard sur l'art. 19 al. 2 CC, qui autorise les mineurs et interdits capables de discernement à exercer leurs droits strictement personnels sans le consentement de leur représentant légal, ainsi que sur l'art. 15 CC, qui fixe à dix-huit ans l'âge minimum permettant l'émancipation (Bull.Stén. 1933 CN p. 825). En réponse, le Conseil des Etats a accepté d'élever l'âge prévu à dix-huit ans, mais a refusé de permettre au seul interdit d'agir, dès lors qu'il restait sous tutelle et que l'autorité tutélaire devait également être habilitée à déposer plainte (Bull.Stén. 1935 CE p. 194 s.). Le Conseil national s'est rallié à ce point de vue (Bull.Stén. 1935 CN p. 496 ss), ce qui a permis aux Chambres d'adopter la formulation actuelle de l'art. 28 al. 3 CP. Il ressort ainsi des travaux des Chambres que le législateur a accordé au lésé remplissant les conditions de l'art. 28 al. 3 CP un droit indépendant de porter plainte, mais a expressément refusé de lui en octroyer l'exclusivité, dès lors qu'il a attribué ce même droit indépendant au représentant légal et à l'autorité tutélaire. dd) La doctrine reconnaît également au représentant légal, à l'autorité tutélaire et à l'interdit remplissant les conditions de l'art. 28 al. 3 CP un droit indépendant à déposer plainte (PAUL LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie générale, 2e éd. 1976, n. 2 et 3 ad art. 28; REHBERG, Der Strafantrag, in RPS 85/1969 p. 247 ss, spéc. p. 254; WALTER HUBER, Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag im schweizerischen Recht [StGB 28-31], thèse Zurich 1967, p. 18; voir aussi REHBERG/DONATSCH, op. cit., § 37 n. 5a). ee) En conséquence, force est de retenir que l'interdit âgé de dix-huit ans au moins et capable de discernement, son représentant légal et l'autorité tutélaire disposent tous trois d'un droit indépendant à porter plainte pénale, cette triple compétence ayant pour but de protéger au mieux les intérêts de l'interdit. Certes, une autre solution aurait pu entrer en ligne de compte. En effet, l'art. 19 al. 2 CC, auquel s'est référé le législateur, non seulement autorise les interdits (ou les mineurs) capables de discernement à exercer seuls leurs droits strictement personnels (dit "absolus", cf. ATF 117 II 6 consid. 1b), mais exclut toute compétence de leur représentant légal. Ainsi, les interdits (et les mineurs) capables de discernement peuvent, seuls et de manière exclusive, exercer notamment les actions aménagées par la loi pour protéger leur personnalité (art. 28a al. 1 ch. 1 à 3 CC) et celles qui tendent à la réparation d'un tort moral (art. 28a al. 3 et 29 al. 2 CC, art. 47 et 49 CO), dans la mesure où elles n'ont pas un caractère essentiellement pécuniaire (ANDREAS BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4e éd. 1999, n. 153 ss; MARTIN STETTLER, Le droit suisse de la filiation, Fribourg 1987, p. 434 ss; EUGEN BUCHER, Das Personenrecht, Berner Kommentar, 3e éd. 1976, n. 196, 222 et 225 ad art. 19). En droit pénal, ce principe appliqué par analogie les autorise à assurer seuls leur défense en tant qu'accusés, même contre la volonté de leur représentant légal (ATF 88 IV 111; E. BUCHER, op. cit., n. 294 ss ad art. 19). Le droit de porter plainte pénale pourrait effectivement suivre la même règle, ce qui permettrait de l'harmoniser avec le droit civil et la procédure pénale. Cependant, c'est délibérément que le législateur ne s'est pas fidèlement calqué sur l'art. 19 al. 2 CC et a entendu doublement amoindrir le caractère strictement personnel du droit de porter plainte pénale accordé à l'interdit capable de discernement, d'une part en attribuant un tel droit indépendant à son tuteur et à l'autorité tutélaire, d'autre part en fixant la limite d'âge à dix-huit ans (cf. HUBER, op. cit., p. 15 ss let. b). Il n'y a pas lieu de s'écarter de sa volonté. Du reste, encore peut-on souligner qu'en un sens l'art. 28 al. 3 CP accorde à l'interdit un droit plus étendu que l'art. 19 al. 2 CC, dès lors qu'il l'autorise à exercer une action judiciaire même dans les domaines qui ne touchent pas directement sa personnalité, tels que certaines infractions contre le patrimoine commises par des proches ou des familiers. c) Il sied maintenant de déterminer les personnes habilitées à retirer une plainte pénale au sens de l'art. 31 al. 1 CP et d'examiner ce qu'il advient d'une plainte pénale portée par plusieurs ayants droit lorsque l'un d'entre eux refuse de la retirer. aa) Aux termes de l'art. 31 al. 1 CP, la plainte pourra être retirée tant que le jugement de première instance n'aura pas été prononcé. Le droit de retirer la plainte est rattaché au droit de la déposer, si bien que le premier n'appartient qu'à celui qui a effectivement exercé le second (HUBER, op. cit., p. 60 let. f). bb) Selon la majorité de la doctrine, quand une plainte a été portée à la fois par plusieurs ayants droit bénéficiant d'une compétence indépendante à cet égard, le retrait émanant de l'un d'eux demeure sans effet sur la plainte déposée par les autres (REHBERG/DONATSCH, op. cit., § 37 n. 9a; REHBERG, op. cit., p. 278 s. n. 1a; LOGOZ, op. cit., n. 1 ad art. 31; HUBER, loc. cit.; ERNST HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2e éd., Berne 1946, p. 140 n. 5). Ainsi, par exemple, le mineur ou l'interdit qui a entre-temps acquis l'exercice des droits civils ne peut retirer la plainte formée auparavant par son représentant légal (REHBERG, loc. cit.; HUBER, loc. cit.). En revanche, selon STEFAN TRECHSEL (Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5e éd., Zurich 1998, p. 291; du même auteur, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, n. 2 ad art. 31), en cas de divergence d'opinions entre le lésé direct et son représentant légal (ou l'autorité tutélaire) sur l'opportunité de retirer la plainte, la volonté du lésé est prépondérante dès lors qu'il exerce un droit strictement personnel. cc) L'avis de la doctrine majoritaire doit être confirmé. L'interdit, le tuteur et l'autorité tutélaire bénéficiant chacun d'un droit indépendant à porter plainte pénale, il en découle que la décision de retrait de l'un d'eux n'a pas d'effet sur la plainte des autres. Certes, cela autorise le tuteur ou l'autorité tutélaire à s'opposer à la volonté du lésé direct, alors que celui-ci exerce un droit strictement personnel, mais cet inconvénient n'est que le corollaire de la décision du législateur d'accorder à chacune de ces trois parties une compétence indépendante. Les droits indépendants du tuteur et de l'autorité tutélaire seraient pratiquement annihilés si l'interdit était habilité, à lui seul, à retirer les plaintes portées par ces autorités. d) En conclusion, il convient de confirmer en l'espèce que la plainte du tuteur de dame C. reste valide en dépit du retrait de la plainte de la lésée directe.	fr	Art. 28 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 1 StGB; Einreichung und Rückzug des Strafantrages durch einen urteilsfähigen Bevormundeten. Ist eine urteilsfähige entmündigte Person verletzt, steht das Strafantragsrecht unabhängig voneinander dem Verletzten selbst, seinem gesetzlichen Vertreter und der Vormundschaftsbehörde zu. Der Rückzug des Strafantrages durch einen Berechtigten hat keine Auswirkungen auf die von den anderen Berechtigten gestellten Anträge (E. 5).	de	criminal law and criminal procedure	2,001	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.