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127 V 377
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127 V 377
Sachverhalt ab Seite 377
A.- Die Spitex Basel, Stiftung für Hilfe und Pflege zu Hause (nachfolgend: Arbeitgeberin), hatte im Hinblick auf die von ihr beschäftigten Personen mit der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt (nachfolgend: Sammelstiftung) einen ab 1. Januar 1997 geltenden Anschlussvertrag (Nr. F4910) abgeschlossen. An Informationsveranstaltungen vom 9. und 16. Juni 1999 sowie mit Zirkularschreiben vom 24. Juni 1999 kündigte die Arbeitgeberin ihren Beschäftigten an, sie werde sich mit Wirkung ab 1. Januar 2000 der Veska Pensionskasse H+ (nachfolgend: neue Vorsorgeeinrichtung) anschliessen und das Personal werde dort berufsvorsorgeversichert sein. Demgemäss kündigte die Arbeitgeberin den Anschlussvertrag gegenüber der Sammelstiftung mit Schreiben vom 18. Juni 1999 auf den 31. Dezember 1999. Die Sammelstiftung bestätigte diese Kündigung mit Schreiben vom 2. Juli 1999 und bemerkte, ihre "Haftung" für die versicherten anwartschaftlichen Leistungen "sowie alle laufenden Renten" würden in diesem Zeitpunkt erlöschen. Arbeitgeberin und Sammelstiftung konnten sich in der daraufhin einsetzenden Korrespondenz über die Frage, ob die Renten beziehenden Personen bei der Sammelstiftung verbleiben oder von der neuen Vorsorgeeinrichtung zu übernehmen seien, nicht einigen.
B.- Die Arbeitgeberin erhob am 8. Februar 2000 Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Rechtsbegehren, es sei die Sammelstiftung zu verpflichten, einerseits die am 31. Dezember 1999 bereits laufenden Renten weiterhin an die Destinatäre auszubezahlen (Klagebegehren Ziff. 1), anderseits das Deckungskapital für die aktiven Versicherten von etwa 16 Mio. Franken, die freien Mittel (einschliesslich Gratisaktien), die Reserven, Überschussanteile und Sondermassnahmen, verzinst zu 5% seit 1. Januar 2000, an die neue Vorsorgeeinrichtung zu überweisen (Klagebegehren Ziff. 2).
Die Sammelstiftung schloss zum einen auf Abweisung der Klage und erhob zum andern Widerklage mit dem Rechtsbegehren, die Arbeitgeberin sei zur Zahlung von Fr. 1'705'802.30, zuzüglich 5% Zins seit Einreichung der Widerklage, zu verpflichten; im Weitern habe die Arbeitgeberin die Löhne ihrer Beschäftigten für das Jahr 2000 zu melden.
C.- (...)
D.- Nach Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels verpflichtete das Sozialversicherungsgericht in teilweiser Gutheissung der Klage die Sammelstiftung,
"die am 31. Dezember 1999 bereits laufenden Renten gemäss Anschlussvertrag Nr. F4910 (Kategorien 01, 11 und 12) weiterhin nach Gesetz, Reglement und Versicherungsbedingungen auf eigene Rechnung an die berechtigten Personen zu erbringen. Im Weiteren wird die Beklagte verpflichtet, das den der Klägerin zuzuordnenden aktiv Versicherten zustehende Deckungskapital per 31. Dezember 1999 an die Veska Pensionskasse H+ zu überweisen, zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Januar 2000, abzüglich der in der Zwischenzeit von der Beklagten bereits ausbezahlten Austrittsleistungen. (Dispositivziffer 1)".
Hingegen trat das kantonale Gericht insoweit auf die Klage nicht ein (Dispositivziffer 1 in fine), als die Arbeitgeberin Anspruch "auf höhere Austrittsleistungen als das Deckungskapital der ihr zuzuordnenden aktiven Versicherten" erhebe. Soweit die Arbeitgeberin "die Überweisung von freien Mitteln (einschl. Gratisaktien), Reserven, Überschussanteile und Sondermassnahmen" verlange, sei nicht der Richter, sondern die Aufsichtsbehörde zuständig.
Die Widerklage wies das Gericht in Dispositivziffer 2 ab (Entscheid vom 27. September 2000).
E.- Die Arbeitgeberin führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
"1. Es sei die Beschwerdegegnerin in Abänderung bzw. Ergänzung von Dispositivziffer 1 des Urteils der IV. Kammer des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. September 2000 (BV 2000.00008) zu verpflichten, der Beschwerdeführerin über das Deckungskapital der aktiven Versicherten hinausgehend die Saldi des
a) Prämienzahlungskontos, (...),
b) Überschusskontos, (...),
c) Kontos Sondermassnahmen, (...), sowie
d) Kontos freies Stiftungsvermögen, (...),
zuzüglich Zinsen zu 5% seit 1. Januar 2000 herauszugeben bzw. an die neu zuständige Vorsorgeeinrichtung, die Veska Pensionskasse H+ (Konto Nr. ...) zu überweisen.
2. (...)"
Die Sammelstiftung schliesst auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
F.- Gegen den Entscheid vom 27. September 2000 führt auch die Sammelstiftung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren:
"1. Ziffer 1 des Urteils des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. September 2000 betreffend die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Ausrichtung von bereits am 31.12.1999 laufenden Renten gemäss Anschlussvertrag Nr. F 4910 sei aufzuheben; die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihre neue Vorsorgeeinrichtung anzuweisen, die Rentner des Anschluss- und Kollektiv-Lebensversicherungsvertrages Nr. F 4910 bzw. die dazugehörigen Rückkaufswerte und Schadensreserven abzüglich der von der Beschwerdeführerin bereits ausgerichteten Rentenleistungen zu übernehmen. Es sei die Verpflichtung zur Zahlung eines Verzugszinses von 5% auf dem Deckungskapital der aktiv Versicherten per 31.12.1999 ab dem 1. Januar 2000 aufzuheben.
2. (...)"
Die Arbeitgeberin lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
Das BSV verzichtet auf eine Vernehmlassung.
G.- Die neue Vorsorgeeinrichtung wurde in die verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beigeladen. (...)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) aa) Die Arbeitgeberin und die Sammelstiftung hatten unter dem Datum des 2. Juni 1997 den Anschlussvertrag Nr. F 4910 abgeschlossen, welcher, soweit vorliegend von Bedeutung, folgende Bestimmungen enthält:
"Art. 1 Anschluss
Der Arbeitgeber erklärt hiermit seinen Anschluss an die Stiftung zum Zwecke der Durchführung der beruflichen Vorsorge für die von ihm beschäftigten Arbeitnehmer gemäss Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG).
(...)
Art. 2 Grundlagen
Der Arbeitgeber beauftragt die Stiftung, als Versicherungsnehmerin und Begünstigte mit der Schweizerischen Lebensversicherungs- und Rentenanstalt/Swiss Life, Zürich (Rentenanstalt/Swiss Life genannt), einen Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag abzuschliessen. Der Kreis der zu versichernden Arbeitnehmer sowie Art, Umfang und Finanzierung der versicherten Leistungen werden im Vorsorgereglement geregelt.
(...)
Der Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag und das Vorsorgereglement bilden integrierenden Bestandteil dieses Anschluss-Vertrages.
Die Rentenanstalt/Swiss Life besorgt die Geschäftsführung der Stiftung.
Mitteilungen der Rentenanstalt/Swiss Life und an die Rentenanstalt/Swiss Life gelten für die Stiftung als verbindlich.
(...)
Art. 7 Dauer des Vertrages/Kündigungsfrist/Höhe des Rückerstattungswertes
Dieser Vertrag tritt auf den 1. Januar 1997 in Kraft und dauert bis zum 31.12.1998.
Findet spätestens sechs Monate vor Ablauf der Vertragsdauer keine Kündigung statt, so dauert der Vertrag jeweilen ein weiteres Jahr mit gleicher Kündigungsfrist fort.
(...)
Bei Kündigung des Vertrages durch den Arbeitgeber ist die Zustimmung der Verwaltungskommission erforderlich.
Die Beendigung des Vertrages hat die Auflösung des gemäss Art. 2 zwischen der Stiftung und der Rentenanstalt/Swiss Life abgeschlossenen Kollektiv-Lebensversicherungsvertrages zur Folge. Die Stiftung stellt als Rückerstattungswert den Betrag zur Verfügung, den sie gestützt auf den Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag von der Rentenanstalt/Swiss Life erhält, in jedem Fall aber mindestens das Altersguthaben gemäss BVG.
(...)"
bb) Gestützt auf die anschlussvertragliche Grundlage in Art. 2 hat die Sammelstiftung "für das Vorsorgewerk" der Arbeitgeberin drei in Bezug auf die hier streitigen Belange gleich gefasste Reglemente erlassen, und zwar für die Kat. 01 "Allgemeiner Bestand", Kat. 11 "HHB-Allgemeiner Bestand" und Kat. 12 "HHB-Mitarbeiter/innen im Stundenlohn". Die Abweichungen zwischen diesen drei als Vorsorgeverträgen zu qualifizierenden Reglementen beschränken sich im Wesentlichen auf den versicherten Lohn, die Höhe der (altersabhängigen) Altersgutschriften und - demzufolge - der zu deren Finanzierung erforderlichen Beiträge. Die Art. 1 (Zweck/Grundlagen) dieser drei Reglemente lauten:
"(1)
Die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt, Zürich (Stiftung) unterhält für die in Art. 3 bezeichneten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Spitex Basel, Stiftung für Hilfe und Pflege zu Hause, Basel, (Arbeitgeber) ein Vorsorgewerk (Personalvorsorge).
(...)
(2)
Grundlage der Personalvorsorge bildet ein Vertrag zwischen der Stiftung und der Schweizerischen Lebensversicherungs- und Rentenanstalt, Zürich (Rentenanstalt/Swiss Life)
Die Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Stiftung sind in einem Anschluss-Vertrag geregelt.
(...)"
Die jeweiligen Art. 28 (Änderungen/Abweichungen) lauten:
"(1)
Dieses Reglement kann jederzeit abgeändert werden. Das für die einzelne versicherte Person vorhandene Altersguthaben - allenfalls nach Verrechnung von Kosten, die infolge Wechsel des Vorsorgeträgers bei der Auflösung des Vertrages (Art. 1) anfallen - muss jedoch weiterhin für ihre Vorsorge verwendet werden. Bereits erworbene Ansprüche der Bezugsberechtigten werden durch eine Reglementsänderung nicht mehr berührt.
(2)
Abweichungen vom Reglement aufgrund gesetzlicher Vorschriften bleiben vorbehalten."
cc) Der ebenfalls in Art. 2 des Anschlussvertrages erwähnte abzuschliessende Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag datiert vom 2. Juni 1997.
(...)
Unter dem Randtitel "Zeitpunkt des Abschlusses und der Auflösung von Versicherungen" bestimmt Art. 3:
"(1)
Für Personen, die bis und mit 15. eines Monats in die Personalvorsorge aufzunehmen sind, erfolgt der Abschluss der Versicherung auf den ersten Tag dieses Monats und für Personen, die nach dem 15. eines Monats in die Personalvorsorge aufzunehmen sind, auf den ihrer Aufnahme folgenden Monatsersten.
Für Personen, deren Arbeitsverhältnis bis und mit 15. eines Monats aufgehoben wird, erfolgt die Auflösung der Versicherung auf Ende des Vormonats und für Personen, deren Arbeitsverhältnis nach dem 15. eines Monats aufgehoben wird, auf Ende des laufenden Monats, sofern nicht ein Vorsorgefall eingetreten ist.
(2)
Die Rentenanstalt/Swiss Life trägt die Haftung für die vereinbarten Versicherungsleistungen unabhängig vom vorumschriebenen Zeitpunkt des Abschlusses bzw. der Auflösung der Versicherung gemäss den Bestimmungen von Art. 3 und Art. 26 des Vorsorgereglementes."
dd) Endlich sehen die "Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Kollektiv-Lebensversicherung" (AVB; gültig ab 1. Januar 1996) in Art. 7 (Vertragsauflösung) vor:
"(1)
Bei der Kündigung des Versicherungsvertrages werden auf Verlangen der Versicherungsnehmerin alle Versicherungen - oder im Einverständnis mit der Rentenanstalt/Swiss Life nur die Versicherungen einer generell umschriebenen Kategorie von versicherten Personen - zurückgekauft oder in prämienfreie Versicherungen umgewandelt.
(2)
Der Rückkauf von Versicherungen einer generell umschriebenen Kategorie von versicherten Personen gemäss Abs. 1 sowie der Rückkauf von Versicherungen infolge Umstrukturierungen der Arbeitgeberfirma gelten, wenn Arbeitnehmer weiterhin beschäftigt werden, als Teilkündigung. Bei einer Teilkündigung werden die Bestimmungen dieses Artikels sinngemäss angewandt. Art. 6 findet in diesen Fällen keine Anwendung.
(3)
(Grundsätze der Berechnung des Rückerstattungswertes bei Rückkauf)
(4)
(Aufschub des Bezuges des Rückerstattungswertes auf max. drei Jahre)
(5)
(Neufestsetzung der Leistungen bei Umwandlung in prämienfreie Versicherungen)
(6)
(Risikoversicherungen: weder Rückerstattungs- noch einen Umwandlungswert)"
b) Das BVG regelt den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung durch den Arbeitgeber und damit insbesondere die Frage nicht, ob die im Zeitpunkt der Auflösung des Anschlussvertrages eine Rente beziehenden Personen, d.h. die ehemaligen oder die teilinvaliden Arbeitnehmer (oder allenfalls deren Renten beziehende Hinterlassene) ebenfalls aus der alten Vorsorgeeinrichtung auszutreten haben. Ebenso wenig regelt das am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Freizügigkeitsgesetz diese Frage (BGE 125 V 423 ff. Erw. 4). Insbesondere hat das Eidg. Versicherungsgericht in Erw. 5 dieses Urteils erwogen, soweit sich aus Art. 2 Abs. 1 FZG - e contrario - ergebe, dass Personen, bei denen der Vorsorgefall bereits eingetreten sei und welche Rentenleistungen beziehen, mangels eines Anspruchs auf eine Austrittsleistung grundsätzlich nicht mehr die Vorsorgeeinrichtung verlassen könnten, lasse sich dieser Umkehrschluss nicht ohne weiteres auf den (als freizügigkeitsrechtlichen Sonderfall bezeichneten) Fall der Auflösung des Anschlussvertrages durch den Arbeitgeber in Bezug auf die diesem zuzuordnenden Rentenbezüger übertragen. Eine solche nur auf den Wortlaut der Bestimmung abstellende Betrachtungsweise lässt für die Durchführung der beruflichen Vorsorge zentrale Gesichtspunkte (gesetzliche Finanzierungsgrundsätze, Gebot der Gleichbehandlung der Versicherten) ausser Acht. Das Gericht bezog sich dabei auf die den Vorsorgeeinrichtungen in der Gestaltung ihrer Leistungen, Finanzierung und Organisation gesetzlich verbürgte Freiheit (Art. 49 BVG). Daraus zog das Gericht den Schluss, dass von Bundesrechts wegen nicht eine unbedingte Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtungen besteht, bei Auflösung eines Anschlussvertrages die dem wegziehenden Arbeitgeber zuzuordnenden Rentenbezüger zu behalten und ihnen weiterhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen auszurichten. Im Sinne einer Mindestanforderung ist indes zu verlangen, dass das kasseninterne Recht eine entsprechende Regelung enthält. Es muss klar sein, was bei einem Anschlusswechsel für die Rentenbezüger gilt. Fehlt es an einer solchen Regelung (wie sie etwa Art. 68 Abs. 2 der Verordnung vom 24. August 1994 über die Pensionskasse des Bundes [PKB-Statuten; SR 172.222.1] oder Art. 21 Abs. 3 lit. d des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Pensionskasse des Bundes [PKB-Gesetz; SR 172.222.0] enthalten), ist davon auszugehen, dass die betreffenden Rentenbezüger vom Anschlusswechsel nicht berührt werden und Anspruch darauf haben, dass die bisherige Vorsorgeeinrichtung weiterhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen erbringt. Die Frage, ob es zulässig sei, diesen Punkt lediglich in der Anschlussvereinbarung zu regeln, liess das Gericht offen (BGE 125 V 427 f. Erw. 6a).
c) aa) Das kantonale Gericht ging davon aus, die Sammelstiftung habe sich zunächst nicht auf Art. 7 Abs. 1 AVB berufen, sondern geltend gemacht, eine Teilauflösung des Anschlussvertrages, bei dem die aktiven Versicherten von den Rentenbezügern getrennt würden, sei weder gesetzlich noch vertraglich vorgesehen und somit gar nicht möglich. Erst als sie von der Arbeitgeberin mit der Rechtsprechung BGE 125 V 421 konfrontiert worden sei, wonach ohne entsprechende Regelung genau eine solche Aufteilung stattfinde, habe sich die Sammelstiftung auf Art. 7 Abs. 1 AVB gestützt. In der Folge pflichtete das kantonale Gericht dem Standpunkt der Arbeitgeberin unter Berufung auf die Unklarheitenregel bei. Wenn die Sammelstiftung die Formulierung "alle Versicherungen" bzw. "die Versicherungen einer generell umschriebenen Kategorie von versicherten Personen" dahin gehend auslegen möchte, dass auch die Rentenbezüger vom Anschlusswechsel betroffen seien, spreche gegen eine solche Interpretationsweise zunächst einmal, dass die Sammelstiftung selber davon ausgegangen sei, die Rentenbezüger seien immer von einem Anschlusswechsel betroffen, weshalb sie gar keinen Anlass gehabt habe, diese Frage in den AVB zu regeln. Die Auslegung des Wortlautes von Art. 7 Abs. 1 AVB ergebe, dass unter der Formulierung "alle Versicherungen" nicht zu verstehen sei, dass bei einer Kündigung des Vertrages die aktiven Versicherten und die Rentenbezüger betroffen seien. Vielmehr beziehe sich diese Formulierung auf die Kategorien von Versicherten, wovon es bei der Arbeitgeberin deren drei verschiedene gebe (01, 11, 12). Art. 7 Abs. 1 AVB bestimme den Regelfall, wonach bei der Kündigung des Versicherungsvertrages alle Versicherungen, und den Ausnahmefall, wonach im Einverständnis mit der Beklagten nur die Versicherungen einer generell umschriebenen Kategorie von versicherten Personen betroffen seien. Die Rentenbezüger stellten aber gerade keine Kategorie von versicherten Personen dar. Habe sich das versicherte Risiko (Alter, Tod, Invalidität) verwirklicht, könne es nicht mehr versichert werden. Sowohl aus dem Gesetz als auch aus dem Reglement ergebe sich, dass zu den versicherten Personen nur die beitragspflichtigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gehörten. Dass die Rentenbezüger nicht mit den versicherten Personen gleichzusetzen seien, sei ohne weiteres bei den Bezügern von Hinterlassenenleistungen ersichtlich. Das BVG treffe denn auch ausdrücklich eine Unterscheidung zwischen Versicherten und Rentenbezügern, so z.B. in Art. 18 und 69 Abs. 1 BVG. Fielen somit die Rentenbezüger nicht unter den Begriff der Versicherungen oder versicherten Personen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 AVB, habe die Sammelstiftung mithin keine klare Regelung darüber getroffen, was bei Auflösung des Anschlussvertrages mit den Rentenbezügern geschehen solle. Wie die Klägerin zu Recht geltend mache, habe sie auch keinen Anlass dazu gehabt, da sie offenbar davon ausgegangen sei, eine solche Abspaltung sei von Gesetzes wegen unzulässig. Dementsprechend erscheine es als widersprüchlich, wenn die Beklagte nun geltend mache, die Rentenbezüger seien eine Kategorie von versicherten Personen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 AVB, welche nur mit ihrem Einverständnis ausnahmsweise doch nicht von der Auflösung des Anschlussvertrages betroffen sei. Enthalte das kasseninterne Recht der Sammelstiftung somit betreffend des Schicksals der Rentenbezüger keine klare Regelung, sei gemäss Rechtsprechung davon auszugehen, dass diese bei der Beklagten verbleiben und nur die aktiven Versicherten vom Anschlusswechsel betroffen seien.
bb) Diese vorinstanzlichen Erwägungen, welche im Wesentlichen mit den Vorbringen der Arbeitgeberin übereinstimmen, kritisiert die Sammelstiftung zu Recht als bundesrechtswidrig, dies aus folgenden Gründen: Zunächst hat das kantonale Gericht den Umstand zu wenig berücksichtigt, dass sich BGE 125 V 421 auf eine öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtung (Aargauische Beamtenpensionskasse) bezieht, welche als grundsätzlicher Selbstversicherer mit eigenem Kassenhaushalt (Art. 67, 69 BVG) die berufliche Vorsorge auf wesentlich verschiedene organisatorische Weise durchführt als die hier am Recht stehende Sammelstiftung. Wie aus den Vorbringen in der seinerzeitigen Verwaltungsgerichtsbeschwerde hervorgeht, handelte es sich bei der Aargauischen Beamtenpensionskasse um eine provisorisch registrierte öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtung, welche die Funktion einer Vorsorgeeinrichtung von öffentlichrechtlichen Körperschaften ausübt. Als solche weicht die Aargauische Beamtenpensionskasse vom Grundsatz der Bilanzierung in geschlossener Kasse ab und wird teilweise im Umlageverfahren finanziert; seit Jahrzehnten weist sie auf Grund dieses Finanzierungssystems einen versicherungstechnischen Fehlbetrag auf, der sich Ende 1993 auf 26,2% belief. Aus der Vernehmlassung der dortigen Beschwerdegegnerinnen (Gemeinden B., S. und U.) geht sodann hervor, dass während der ganzen Zeit der Zugehörigkeit der Gemeinden zur Aargauischen Beamtenpensionskasse die beiden Bestände - aktive Versicherte und Rentner - stets unterschiedlich behandelt worden waren, die aktiven Versicherten als eigener Bestand, wofür die angeschlossenen Gemeinden die effektiven Kosten zu tragen hatten, wogegen "die Rentner in den allgemeinen Bestand" der Beschwerde führenden Aargauischen Beamtenpensionskasse übergingen.
Im vorliegenden Fall präsentieren sich die Verhältnisse anders. Die versicherten Personen (aktive und passive) sind primär nicht Angehörige einer Vorsorgeeinrichtung als solche (hier der Sammelstiftung), sondern eines rechnungsmässig ausgesonderten, je für den einzelnen Arbeitgeber geschaffenen Vorsorgewerkes (vgl. BGE 124 II 116 Erw. 2b mit Hinweisen). Ihre Zugehörigkeit zu einem im Rahmen der Sammelstiftung geführten Vorsorgewerk eines Arbeitgebers beruht ausschliesslich und unbedingt auf dem Anschlussvertrag, welcher rechtlich mit dem Kollektivversicherungsvertrag und den Vorsorgereglementen eine Einheit bildet. Es kommt damit entscheidend auf die im Einzelfall bestehende anschlussvertragliche Lage an. BGE 125 V 421 lässt sich nichts anderes entnehmen, ebenso wenig der Doktrin, soweit sie sich zu diesem Urteil geäussert hat (vgl. CLEMENS D. FURRER, Cool bleiben beim PK-Wechsel, in: Schweizer Versicherung 8/2000 S. 46 f.; MARKUS MOSER, Urteil des EVG vom 24. August 1999 [BGE 125 V 421 ff.] zu den Auswirkungen einer Auflösung des Anschlussvertrages auf laufende Rentenverhältnisse, in: SZS 2000 S. 531 ff; HANS-ULRICH STAUFFER, Bemerkungen zu BGE 125 V 421, in: AJP 2000 S. 1161 f.).
cc) Bei der Prüfung der anschlussvertraglichen Lage hat die Vorinstanz ihren Blick einzig auf den Art. 7 Abs. 1 AVB fokussiert. Das ist nicht angängig. Wie den in Erw. 5a/aa-dd aufgezeigten Rechtsgrundlagen zu entnehmen ist, bilden Anschlussvertrag, Vorsorgeverträge, Kollektivversicherungsvertrag und AVB ein aufeinander abgestimmtes Ganzes, aus dem nicht nur ein Teil - Art. 7 Abs. 1 AVB - herausgebrochen werden und zur Grundlage der Entscheidung über die Rechtsfrage nach dem Schicksal der Renten beziehenden Personen gemacht werden kann. Bei einer, wie hier am Recht stehenden, privaten Sammelstiftung fusst die berufliche Vorsorge unmittelbar auf den nach Art. 68 BVG abgeschlossenen Versicherungsverträgen, anders als eine geschlossene oder halbautonome öffentlichrechtliche Kasse, welche die Finanzierung der Alters- und/oder Risikoleistungen aus ihrem eigenen Finanzhaushalt, unter Umständen subventioniert durch den Staat, übernimmt. Ganz anders hier: Die Vorsorgeeinrichtung, d.h. die Sammelstiftung, welche organisatorisch der Arbeitgeberin ein Vorsorgewerk zur Verfügung stellt, ist nur ein im Hinblick auf den Numerus clausus der Rechtsformen nach Art. 48 Abs. 2 BVG zwischen anschlusspflichtige Arbeitgeberin und Versicherungsgesellschaft dazwischengeschaltetes Instrument, um die berufliche Vorsorge nach den Vorschriften des BVG durchführen zu können. Es gibt in diesem System keinen Anschlussvertrag ohne entsprechenden Kollektiv-Versicherungsvertrag. Das geht daraus hervor, dass der Arbeitgeber nach Art. 2 des Anschlussvertrages die Stiftung beauftragt, als Versicherungsnehmerin und Begünstigte bei der Rentenanstalt/ Swiss Life einen Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag abzuschliessen (Satz 1). Satz 2 dieses Vertragsartikels behält das Vorsorgereglement vor. Anschlussvertrag und Kollektiv-Versicherungsvertrag sind rechtlich unauflösbar miteinander verbunden, indem die Beendigung des Anschlussvertrages nach Art. 7 Abs. 5 "die Auflösung des gemäss Art. 2 zwischen der Stiftung und der Rentenanstalt/Swiss Life abgeschlossenen Kollektiv-Lebensversicherungsvertrages zur Folge" hat. Kommt es zur Auflösung des Anschlussvertrages, fällt auch der Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag dahin mit der (daselbst Art. 7 Abs. 5 Satz 2) vertraglich vereinbarten Rechtsfolge, dass die Stiftung in diesem Fall der Auflösung "als Rückerstattungswert den Betrag zur Verfügung (stellt), den sie gestützt auf den Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag von der Rentenanstalt/Swiss Life erhält, in jedem Fall aber mindestens das Altersguthaben gemäss BVG". Auf dem Hintergrund dieser für das Verständnis von Art. 7 Abs. 1 AVB ausschlaggebenden anschlussvertragsrechtlichen Grund- und Ausgangslage kann nun nicht eingewendet werden, der Fall der schon eine Rente beziehenden Personen sei nicht explizit geregelt. Vielmehr sind Renten beziehende Personen ohne weiteres vom Anschluss- und Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag erfasst, d.h. es gibt für sie von vornherein gar keine andere in Betracht fallende Rechtsgrundlage. Sie gehören daher zum Kreis der anschluss- und kollektiversicherungsvertraglich erfassten Personen, weshalb für sie, wie für die aktiven arbeitnehmenden Personen, die vertraglich vorgesehene Rechtsfolge eintritt, welche im Falle einer Auflösung des Anschlussvertrages Platz greift. Selbst der Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 AVB bringt dies insofern zum Ausdruck, als er von den "Versicherungen" spricht, somit vom anschluss- und kollektivvertraglichen Gegenstand als der einzig ersichtlichen Grundlage für die in der Sammelstiftung betriebene berufliche Vorsorge. Bei dieser anschluss- und kollektivvertraglichen Ausgangslage ist dem Grundsatz der integralen Weitergabe des gesamten Vorsorgekollektivs zum Durchbruch zu verhelfen, zumal dieser aus versicherungstechnischer Sicht den Interessen der Rentenbezüger am besten dient (zu den Gründen vgl. MOSER, a.a.O., S. 534 unten), weil namentlich innerhalb des Vorsorgewerks eine Aufteilung der freien Mittel oder technischer Fehlbeträge nicht stattzufinden hat (vgl. BGE 125 V 425 Erw. 4b/cc mit Hinweisen).
d) Damit ist der Standpunkt der Sammelstiftung begründet. Die austretende Arbeitgeberin kann zufolge Dahinfalls der vertraglichen Grundlagen nicht beanspruchen, dass die Renten beziehenden Personen bei der Sammelstiftung verbleiben. Nichts anderes ergibt sich aus den Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 24 vom 23. Dezember 1992. Dieses Kreisschreiben kann nicht dahin gehend verstanden werden, dass die einzelnen Renten beziehenden Personen ihre Zustimmung zum Wechsel oder Verbleiben geben müssen; vielmehr lässt sich diesem Kreisschreiben nur das aus Art. 51 BVG (paritätische Verwaltung) fliessende Erfordernis entnehmen, dass das paritätische Organ die Zustimmung zur Auflösung des Anschlussvertrages und zum Wechsel der Vorsorgeeinrichtung erteilt hat. Diese Zustimmung für den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung liegt hier aber nicht im Streit, behauptet die Sammelstiftung doch nicht, die Kündigung des Anschlussvertrages sei ungültig, weil sie nicht vom paritätischen Organ genehmigt worden sei. Von der Zustimmung durch das paritätische Organ werden aber auch die einzelnen Renten beziehenden Personen, auf die unter Umständen ein wesentlicher Teil des verwalteten Vermögens entfällt, erfasst, auch wenn sie in diesem Organ keine eigenen Vertreter haben sollten. Innerhalb des Vorsorgewerks eines Arbeitgebers bilden die aktiven und passiven Versicherten eine Einheit, deren Willensbildung im Rahmen einer Sammelstiftung durch die paritätisch zusammengesetzte Vorsorgekommission wahrgenommen wird, wie beispielsweise bei der Vermögensanlage oder bei der Verwendung von Überschüssen aus den Kapitalanlagen (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 131). So ist hier in den einzelnen Reglementen des Vorsorgewerks ausdrücklich festgehalten, dass Grundlage der Personalvorsorge ein Vertrag zwischen der Sammelstiftung und der Rentenanstalt/Swiss Life bildet (je Art. 1 Abs. 2 Satz 1), die Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Sammelstiftung in einem Anschlussvertrag geregelt sind (je Art. 1 Abs. 2 Satz 2) und die Verwaltung der Personalvorsorge, der Vollzug des Reglementes sowie die Information der versicherten Personen der Verwaltungskommission obliegen (je Art. 2). Bei dieser Ausgestaltung der Reglemente werden bei Kündigung des Anschlussvertrages und der damit einhergehenden Auflösung des Kollektivversicherungsvertrages auch die Renten beziehenden Personen betroffen. Das Einverständnis jedes einzelnen passiven Versicherten zum Wechsel der Vorsorgeeinrichtung ist daher nicht erforderlich. Demzufolge hat die neue Vorsorgeeinrichtung auch die Rentenbezügerinnen und -bezüger zu übernehmen, selbstverständlich wie in Art. 7 Abs. 5 des Anschlussvertrages vorgesehen, unter Zurverfügungstellung der für die Finanzierung der laufenden Renten erforderlichen Deckungskapitalien. Wie die Sammelstiftung zu Recht bemerkt, erleiden die betroffenen Personen dadurch keinen Schaden, weil die neue Vorsorgeeinrichtung durch den Erhalt der entsprechenden Deckungskapitalien über diejenigen Mittel verfügt, die es nach versicherungsmathematischen Grundsätzen braucht, um die laufenden Renten weiterhin zu bezahlen.
e) aa) Die Sache ist mithin an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es den Betrag des gesamten am 31. Dezember 1999 aufgelaufenen Deckungskapitals ermittle. Die Sammelstiftung ist diesbezüglich zur Mitwirkung verpflichtet, indem sie die für die Festlegung des Betrages erforderlichen Angaben zu liefern hat, soweit dies nicht schon geschehen ist. Dieser Betrag ist, unter Anrechnung der von der Sammelstiftung schon geleisteten Zahlungen, zu verzinsen.
bb) Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die Verzinsung des zu überweisenden Deckungskapitals auf 5% seit 1. Januar 2000 festgesetzt. Zwar wendet die Sammelstiftung hiegegen in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, die Verzinsungspflicht in Höhe von 5% sei verordnungswidrig, weil Art. 7 FZV (in der ab 1. Januar 2000 gültigen Fassung) nur eine solche von 4,25% vorsehe. Im Übrigen sei nicht sie, sondern die Arbeitgeberin als Gläubigerin in Verzug geraten. Mit letzterem Einwand übersieht sie, dass nach der Rechtsprechung reglementarische oder statutarische Leistungsansprüche als Forderungen mit einem bestimmten Verfalltag gelten, weshalb die Vorsorgeeinrichtung mit Ablauf dieses Tages grundsätzlich in Verzug gerät, ohne dass eine Mahnung des Versicherten nötig wäre (BGE 115 V 37 Erw. 8c mit Hinweisen). Dies hat auch bei Kündigung eines Anschlussvertrages für das zu überweisende Deckungskapital zu gelten. Nichts zu ändern am Beginn der Verzinsungspflicht vermag der Umstand, dass sich die Parteien über die Modalitäten der Auflösung des Anschlussvertrages nicht einig waren, zumal die Sammelstiftung sich zunächst auf den Standpunkt gestellt hatte, es sei keine rechtswirksame Kündigung erfolgt. Was schliesslich die Höhe des Zinssatzes betrifft, so ist dieser mit der Vorinstanz auf 5% festzulegen. Das FZG regelt mit Ausnahme von Art. 23 FZG die Folgen der Auflösung des Anschlussvertrages mit kollektivem Austritt nicht. Die Verzinsung bezieht sich hier denn auch auf das gesamte Deckungskapital aller aktiven und passiven Versicherten, nicht etwa auf die Austrittsleistung einzelner Versicherter (vgl. auch den Titel des 1. Abschnittes der FZV). Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, den Zinssatz nicht nach Art. 7 FZV zu bestimmen, sondern mangels reglementarischer Grundlage Art. 104 Abs. 1 OR mit dem allgemeinen Zinssatz von 5% anzuwenden (vgl. BGE 117 V 350, BGE 115 V 37 Erw. 8c; MEYER-BLASER, 1985-1989: Die Rechtsprechung von Eidgenössischem Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, in: SZS 1990 S. 89). Der kantonale Gerichtsentscheid ist daher mit Bezug auf die Verzinsung des Deckungskapitals zu bestätigen.
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de
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Art. 11 und 51 BVG; Art. 2 Abs. 1, Art. 19 und 23 Abs. 4 lit. c FZG: Wechsel der Vorsorgeeinrichtung. - Wechsel der eine Rente beziehenden Personen zur neuen Vorsorgeeinrichtung bejaht, da durch die Kündigung des Anschlussvertrages auch der von der alten Vorsorgeeinrichtung abgeschlossene Kollektivversicherungsvertrag dahingefallen ist.
- Die Zustimmung des paritätischen Organs erstreckt sich auch auf die Renten beziehenden Personen.
Art. 7 FZV; Art. 104 Abs. 1 OR. Die Verzinsung des infolge der Kündigung des Anschlussvertrages zu überweisenden Deckungskapitals richtet sich nach Art. 104 Abs. 1 OR.
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de
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social security law
| 2,001
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V
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127 V 377
Sachverhalt ab Seite 377
A.- Die Spitex Basel, Stiftung für Hilfe und Pflege zu Hause (nachfolgend: Arbeitgeberin), hatte im Hinblick auf die von ihr beschäftigten Personen mit der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt (nachfolgend: Sammelstiftung) einen ab 1. Januar 1997 geltenden Anschlussvertrag (Nr. F4910) abgeschlossen. An Informationsveranstaltungen vom 9. und 16. Juni 1999 sowie mit Zirkularschreiben vom 24. Juni 1999 kündigte die Arbeitgeberin ihren Beschäftigten an, sie werde sich mit Wirkung ab 1. Januar 2000 der Veska Pensionskasse H+ (nachfolgend: neue Vorsorgeeinrichtung) anschliessen und das Personal werde dort berufsvorsorgeversichert sein. Demgemäss kündigte die Arbeitgeberin den Anschlussvertrag gegenüber der Sammelstiftung mit Schreiben vom 18. Juni 1999 auf den 31. Dezember 1999. Die Sammelstiftung bestätigte diese Kündigung mit Schreiben vom 2. Juli 1999 und bemerkte, ihre "Haftung" für die versicherten anwartschaftlichen Leistungen "sowie alle laufenden Renten" würden in diesem Zeitpunkt erlöschen. Arbeitgeberin und Sammelstiftung konnten sich in der daraufhin einsetzenden Korrespondenz über die Frage, ob die Renten beziehenden Personen bei der Sammelstiftung verbleiben oder von der neuen Vorsorgeeinrichtung zu übernehmen seien, nicht einigen.
B.- Die Arbeitgeberin erhob am 8. Februar 2000 Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Rechtsbegehren, es sei die Sammelstiftung zu verpflichten, einerseits die am 31. Dezember 1999 bereits laufenden Renten weiterhin an die Destinatäre auszubezahlen (Klagebegehren Ziff. 1), anderseits das Deckungskapital für die aktiven Versicherten von etwa 16 Mio. Franken, die freien Mittel (einschliesslich Gratisaktien), die Reserven, Überschussanteile und Sondermassnahmen, verzinst zu 5% seit 1. Januar 2000, an die neue Vorsorgeeinrichtung zu überweisen (Klagebegehren Ziff. 2).
Die Sammelstiftung schloss zum einen auf Abweisung der Klage und erhob zum andern Widerklage mit dem Rechtsbegehren, die Arbeitgeberin sei zur Zahlung von Fr. 1'705'802.30, zuzüglich 5% Zins seit Einreichung der Widerklage, zu verpflichten; im Weitern habe die Arbeitgeberin die Löhne ihrer Beschäftigten für das Jahr 2000 zu melden.
C.- (...)
D.- Nach Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels verpflichtete das Sozialversicherungsgericht in teilweiser Gutheissung der Klage die Sammelstiftung,
"die am 31. Dezember 1999 bereits laufenden Renten gemäss Anschlussvertrag Nr. F4910 (Kategorien 01, 11 und 12) weiterhin nach Gesetz, Reglement und Versicherungsbedingungen auf eigene Rechnung an die berechtigten Personen zu erbringen. Im Weiteren wird die Beklagte verpflichtet, das den der Klägerin zuzuordnenden aktiv Versicherten zustehende Deckungskapital per 31. Dezember 1999 an die Veska Pensionskasse H+ zu überweisen, zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Januar 2000, abzüglich der in der Zwischenzeit von der Beklagten bereits ausbezahlten Austrittsleistungen. (Dispositivziffer 1)".
Hingegen trat das kantonale Gericht insoweit auf die Klage nicht ein (Dispositivziffer 1 in fine), als die Arbeitgeberin Anspruch "auf höhere Austrittsleistungen als das Deckungskapital der ihr zuzuordnenden aktiven Versicherten" erhebe. Soweit die Arbeitgeberin "die Überweisung von freien Mitteln (einschl. Gratisaktien), Reserven, Überschussanteile und Sondermassnahmen" verlange, sei nicht der Richter, sondern die Aufsichtsbehörde zuständig.
Die Widerklage wies das Gericht in Dispositivziffer 2 ab (Entscheid vom 27. September 2000).
E.- Die Arbeitgeberin führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
"1. Es sei die Beschwerdegegnerin in Abänderung bzw. Ergänzung von Dispositivziffer 1 des Urteils der IV. Kammer des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. September 2000 (BV 2000.00008) zu verpflichten, der Beschwerdeführerin über das Deckungskapital der aktiven Versicherten hinausgehend die Saldi des
a) Prämienzahlungskontos, (...),
b) Überschusskontos, (...),
c) Kontos Sondermassnahmen, (...), sowie
d) Kontos freies Stiftungsvermögen, (...),
zuzüglich Zinsen zu 5% seit 1. Januar 2000 herauszugeben bzw. an die neu zuständige Vorsorgeeinrichtung, die Veska Pensionskasse H+ (Konto Nr. ...) zu überweisen.
2. (...)"
Die Sammelstiftung schliesst auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
F.- Gegen den Entscheid vom 27. September 2000 führt auch die Sammelstiftung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren:
"1. Ziffer 1 des Urteils des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. September 2000 betreffend die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Ausrichtung von bereits am 31.12.1999 laufenden Renten gemäss Anschlussvertrag Nr. F 4910 sei aufzuheben; die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihre neue Vorsorgeeinrichtung anzuweisen, die Rentner des Anschluss- und Kollektiv-Lebensversicherungsvertrages Nr. F 4910 bzw. die dazugehörigen Rückkaufswerte und Schadensreserven abzüglich der von der Beschwerdeführerin bereits ausgerichteten Rentenleistungen zu übernehmen. Es sei die Verpflichtung zur Zahlung eines Verzugszinses von 5% auf dem Deckungskapital der aktiv Versicherten per 31.12.1999 ab dem 1. Januar 2000 aufzuheben.
2. (...)"
Die Arbeitgeberin lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
Das BSV verzichtet auf eine Vernehmlassung.
G.- Die neue Vorsorgeeinrichtung wurde in die verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beigeladen. (...)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) aa) Die Arbeitgeberin und die Sammelstiftung hatten unter dem Datum des 2. Juni 1997 den Anschlussvertrag Nr. F 4910 abgeschlossen, welcher, soweit vorliegend von Bedeutung, folgende Bestimmungen enthält:
"Art. 1 Anschluss
Der Arbeitgeber erklärt hiermit seinen Anschluss an die Stiftung zum Zwecke der Durchführung der beruflichen Vorsorge für die von ihm beschäftigten Arbeitnehmer gemäss Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG).
(...)
Art. 2 Grundlagen
Der Arbeitgeber beauftragt die Stiftung, als Versicherungsnehmerin und Begünstigte mit der Schweizerischen Lebensversicherungs- und Rentenanstalt/Swiss Life, Zürich (Rentenanstalt/Swiss Life genannt), einen Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag abzuschliessen. Der Kreis der zu versichernden Arbeitnehmer sowie Art, Umfang und Finanzierung der versicherten Leistungen werden im Vorsorgereglement geregelt.
(...)
Der Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag und das Vorsorgereglement bilden integrierenden Bestandteil dieses Anschluss-Vertrages.
Die Rentenanstalt/Swiss Life besorgt die Geschäftsführung der Stiftung.
Mitteilungen der Rentenanstalt/Swiss Life und an die Rentenanstalt/Swiss Life gelten für die Stiftung als verbindlich.
(...)
Art. 7 Dauer des Vertrages/Kündigungsfrist/Höhe des Rückerstattungswertes
Dieser Vertrag tritt auf den 1. Januar 1997 in Kraft und dauert bis zum 31.12.1998.
Findet spätestens sechs Monate vor Ablauf der Vertragsdauer keine Kündigung statt, so dauert der Vertrag jeweilen ein weiteres Jahr mit gleicher Kündigungsfrist fort.
(...)
Bei Kündigung des Vertrages durch den Arbeitgeber ist die Zustimmung der Verwaltungskommission erforderlich.
Die Beendigung des Vertrages hat die Auflösung des gemäss Art. 2 zwischen der Stiftung und der Rentenanstalt/Swiss Life abgeschlossenen Kollektiv-Lebensversicherungsvertrages zur Folge. Die Stiftung stellt als Rückerstattungswert den Betrag zur Verfügung, den sie gestützt auf den Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag von der Rentenanstalt/Swiss Life erhält, in jedem Fall aber mindestens das Altersguthaben gemäss BVG.
(...)"
bb) Gestützt auf die anschlussvertragliche Grundlage in Art. 2 hat die Sammelstiftung "für das Vorsorgewerk" der Arbeitgeberin drei in Bezug auf die hier streitigen Belange gleich gefasste Reglemente erlassen, und zwar für die Kat. 01 "Allgemeiner Bestand", Kat. 11 "HHB-Allgemeiner Bestand" und Kat. 12 "HHB-Mitarbeiter/innen im Stundenlohn". Die Abweichungen zwischen diesen drei als Vorsorgeverträgen zu qualifizierenden Reglementen beschränken sich im Wesentlichen auf den versicherten Lohn, die Höhe der (altersabhängigen) Altersgutschriften und - demzufolge - der zu deren Finanzierung erforderlichen Beiträge. Die Art. 1 (Zweck/Grundlagen) dieser drei Reglemente lauten:
"(1)
Die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt, Zürich (Stiftung) unterhält für die in Art. 3 bezeichneten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Spitex Basel, Stiftung für Hilfe und Pflege zu Hause, Basel, (Arbeitgeber) ein Vorsorgewerk (Personalvorsorge).
(...)
(2)
Grundlage der Personalvorsorge bildet ein Vertrag zwischen der Stiftung und der Schweizerischen Lebensversicherungs- und Rentenanstalt, Zürich (Rentenanstalt/Swiss Life)
Die Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Stiftung sind in einem Anschluss-Vertrag geregelt.
(...)"
Die jeweiligen Art. 28 (Änderungen/Abweichungen) lauten:
"(1)
Dieses Reglement kann jederzeit abgeändert werden. Das für die einzelne versicherte Person vorhandene Altersguthaben - allenfalls nach Verrechnung von Kosten, die infolge Wechsel des Vorsorgeträgers bei der Auflösung des Vertrages (Art. 1) anfallen - muss jedoch weiterhin für ihre Vorsorge verwendet werden. Bereits erworbene Ansprüche der Bezugsberechtigten werden durch eine Reglementsänderung nicht mehr berührt.
(2)
Abweichungen vom Reglement aufgrund gesetzlicher Vorschriften bleiben vorbehalten."
cc) Der ebenfalls in Art. 2 des Anschlussvertrages erwähnte abzuschliessende Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag datiert vom 2. Juni 1997.
(...)
Unter dem Randtitel "Zeitpunkt des Abschlusses und der Auflösung von Versicherungen" bestimmt Art. 3:
"(1)
Für Personen, die bis und mit 15. eines Monats in die Personalvorsorge aufzunehmen sind, erfolgt der Abschluss der Versicherung auf den ersten Tag dieses Monats und für Personen, die nach dem 15. eines Monats in die Personalvorsorge aufzunehmen sind, auf den ihrer Aufnahme folgenden Monatsersten.
Für Personen, deren Arbeitsverhältnis bis und mit 15. eines Monats aufgehoben wird, erfolgt die Auflösung der Versicherung auf Ende des Vormonats und für Personen, deren Arbeitsverhältnis nach dem 15. eines Monats aufgehoben wird, auf Ende des laufenden Monats, sofern nicht ein Vorsorgefall eingetreten ist.
(2)
Die Rentenanstalt/Swiss Life trägt die Haftung für die vereinbarten Versicherungsleistungen unabhängig vom vorumschriebenen Zeitpunkt des Abschlusses bzw. der Auflösung der Versicherung gemäss den Bestimmungen von Art. 3 und Art. 26 des Vorsorgereglementes."
dd) Endlich sehen die "Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Kollektiv-Lebensversicherung" (AVB; gültig ab 1. Januar 1996) in Art. 7 (Vertragsauflösung) vor:
"(1)
Bei der Kündigung des Versicherungsvertrages werden auf Verlangen der Versicherungsnehmerin alle Versicherungen - oder im Einverständnis mit der Rentenanstalt/Swiss Life nur die Versicherungen einer generell umschriebenen Kategorie von versicherten Personen - zurückgekauft oder in prämienfreie Versicherungen umgewandelt.
(2)
Der Rückkauf von Versicherungen einer generell umschriebenen Kategorie von versicherten Personen gemäss Abs. 1 sowie der Rückkauf von Versicherungen infolge Umstrukturierungen der Arbeitgeberfirma gelten, wenn Arbeitnehmer weiterhin beschäftigt werden, als Teilkündigung. Bei einer Teilkündigung werden die Bestimmungen dieses Artikels sinngemäss angewandt. Art. 6 findet in diesen Fällen keine Anwendung.
(3)
(Grundsätze der Berechnung des Rückerstattungswertes bei Rückkauf)
(4)
(Aufschub des Bezuges des Rückerstattungswertes auf max. drei Jahre)
(5)
(Neufestsetzung der Leistungen bei Umwandlung in prämienfreie Versicherungen)
(6)
(Risikoversicherungen: weder Rückerstattungs- noch einen Umwandlungswert)"
b) Das BVG regelt den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung durch den Arbeitgeber und damit insbesondere die Frage nicht, ob die im Zeitpunkt der Auflösung des Anschlussvertrages eine Rente beziehenden Personen, d.h. die ehemaligen oder die teilinvaliden Arbeitnehmer (oder allenfalls deren Renten beziehende Hinterlassene) ebenfalls aus der alten Vorsorgeeinrichtung auszutreten haben. Ebenso wenig regelt das am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Freizügigkeitsgesetz diese Frage (BGE 125 V 423 ff. Erw. 4). Insbesondere hat das Eidg. Versicherungsgericht in Erw. 5 dieses Urteils erwogen, soweit sich aus Art. 2 Abs. 1 FZG - e contrario - ergebe, dass Personen, bei denen der Vorsorgefall bereits eingetreten sei und welche Rentenleistungen beziehen, mangels eines Anspruchs auf eine Austrittsleistung grundsätzlich nicht mehr die Vorsorgeeinrichtung verlassen könnten, lasse sich dieser Umkehrschluss nicht ohne weiteres auf den (als freizügigkeitsrechtlichen Sonderfall bezeichneten) Fall der Auflösung des Anschlussvertrages durch den Arbeitgeber in Bezug auf die diesem zuzuordnenden Rentenbezüger übertragen. Eine solche nur auf den Wortlaut der Bestimmung abstellende Betrachtungsweise lässt für die Durchführung der beruflichen Vorsorge zentrale Gesichtspunkte (gesetzliche Finanzierungsgrundsätze, Gebot der Gleichbehandlung der Versicherten) ausser Acht. Das Gericht bezog sich dabei auf die den Vorsorgeeinrichtungen in der Gestaltung ihrer Leistungen, Finanzierung und Organisation gesetzlich verbürgte Freiheit (Art. 49 BVG). Daraus zog das Gericht den Schluss, dass von Bundesrechts wegen nicht eine unbedingte Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtungen besteht, bei Auflösung eines Anschlussvertrages die dem wegziehenden Arbeitgeber zuzuordnenden Rentenbezüger zu behalten und ihnen weiterhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen auszurichten. Im Sinne einer Mindestanforderung ist indes zu verlangen, dass das kasseninterne Recht eine entsprechende Regelung enthält. Es muss klar sein, was bei einem Anschlusswechsel für die Rentenbezüger gilt. Fehlt es an einer solchen Regelung (wie sie etwa Art. 68 Abs. 2 der Verordnung vom 24. August 1994 über die Pensionskasse des Bundes [PKB-Statuten; SR 172.222.1] oder Art. 21 Abs. 3 lit. d des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Pensionskasse des Bundes [PKB-Gesetz; SR 172.222.0] enthalten), ist davon auszugehen, dass die betreffenden Rentenbezüger vom Anschlusswechsel nicht berührt werden und Anspruch darauf haben, dass die bisherige Vorsorgeeinrichtung weiterhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen erbringt. Die Frage, ob es zulässig sei, diesen Punkt lediglich in der Anschlussvereinbarung zu regeln, liess das Gericht offen (BGE 125 V 427 f. Erw. 6a).
c) aa) Das kantonale Gericht ging davon aus, die Sammelstiftung habe sich zunächst nicht auf Art. 7 Abs. 1 AVB berufen, sondern geltend gemacht, eine Teilauflösung des Anschlussvertrages, bei dem die aktiven Versicherten von den Rentenbezügern getrennt würden, sei weder gesetzlich noch vertraglich vorgesehen und somit gar nicht möglich. Erst als sie von der Arbeitgeberin mit der Rechtsprechung BGE 125 V 421 konfrontiert worden sei, wonach ohne entsprechende Regelung genau eine solche Aufteilung stattfinde, habe sich die Sammelstiftung auf Art. 7 Abs. 1 AVB gestützt. In der Folge pflichtete das kantonale Gericht dem Standpunkt der Arbeitgeberin unter Berufung auf die Unklarheitenregel bei. Wenn die Sammelstiftung die Formulierung "alle Versicherungen" bzw. "die Versicherungen einer generell umschriebenen Kategorie von versicherten Personen" dahin gehend auslegen möchte, dass auch die Rentenbezüger vom Anschlusswechsel betroffen seien, spreche gegen eine solche Interpretationsweise zunächst einmal, dass die Sammelstiftung selber davon ausgegangen sei, die Rentenbezüger seien immer von einem Anschlusswechsel betroffen, weshalb sie gar keinen Anlass gehabt habe, diese Frage in den AVB zu regeln. Die Auslegung des Wortlautes von Art. 7 Abs. 1 AVB ergebe, dass unter der Formulierung "alle Versicherungen" nicht zu verstehen sei, dass bei einer Kündigung des Vertrages die aktiven Versicherten und die Rentenbezüger betroffen seien. Vielmehr beziehe sich diese Formulierung auf die Kategorien von Versicherten, wovon es bei der Arbeitgeberin deren drei verschiedene gebe (01, 11, 12). Art. 7 Abs. 1 AVB bestimme den Regelfall, wonach bei der Kündigung des Versicherungsvertrages alle Versicherungen, und den Ausnahmefall, wonach im Einverständnis mit der Beklagten nur die Versicherungen einer generell umschriebenen Kategorie von versicherten Personen betroffen seien. Die Rentenbezüger stellten aber gerade keine Kategorie von versicherten Personen dar. Habe sich das versicherte Risiko (Alter, Tod, Invalidität) verwirklicht, könne es nicht mehr versichert werden. Sowohl aus dem Gesetz als auch aus dem Reglement ergebe sich, dass zu den versicherten Personen nur die beitragspflichtigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gehörten. Dass die Rentenbezüger nicht mit den versicherten Personen gleichzusetzen seien, sei ohne weiteres bei den Bezügern von Hinterlassenenleistungen ersichtlich. Das BVG treffe denn auch ausdrücklich eine Unterscheidung zwischen Versicherten und Rentenbezügern, so z.B. in Art. 18 und 69 Abs. 1 BVG. Fielen somit die Rentenbezüger nicht unter den Begriff der Versicherungen oder versicherten Personen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 AVB, habe die Sammelstiftung mithin keine klare Regelung darüber getroffen, was bei Auflösung des Anschlussvertrages mit den Rentenbezügern geschehen solle. Wie die Klägerin zu Recht geltend mache, habe sie auch keinen Anlass dazu gehabt, da sie offenbar davon ausgegangen sei, eine solche Abspaltung sei von Gesetzes wegen unzulässig. Dementsprechend erscheine es als widersprüchlich, wenn die Beklagte nun geltend mache, die Rentenbezüger seien eine Kategorie von versicherten Personen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 AVB, welche nur mit ihrem Einverständnis ausnahmsweise doch nicht von der Auflösung des Anschlussvertrages betroffen sei. Enthalte das kasseninterne Recht der Sammelstiftung somit betreffend des Schicksals der Rentenbezüger keine klare Regelung, sei gemäss Rechtsprechung davon auszugehen, dass diese bei der Beklagten verbleiben und nur die aktiven Versicherten vom Anschlusswechsel betroffen seien.
bb) Diese vorinstanzlichen Erwägungen, welche im Wesentlichen mit den Vorbringen der Arbeitgeberin übereinstimmen, kritisiert die Sammelstiftung zu Recht als bundesrechtswidrig, dies aus folgenden Gründen: Zunächst hat das kantonale Gericht den Umstand zu wenig berücksichtigt, dass sich BGE 125 V 421 auf eine öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtung (Aargauische Beamtenpensionskasse) bezieht, welche als grundsätzlicher Selbstversicherer mit eigenem Kassenhaushalt (Art. 67, 69 BVG) die berufliche Vorsorge auf wesentlich verschiedene organisatorische Weise durchführt als die hier am Recht stehende Sammelstiftung. Wie aus den Vorbringen in der seinerzeitigen Verwaltungsgerichtsbeschwerde hervorgeht, handelte es sich bei der Aargauischen Beamtenpensionskasse um eine provisorisch registrierte öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtung, welche die Funktion einer Vorsorgeeinrichtung von öffentlichrechtlichen Körperschaften ausübt. Als solche weicht die Aargauische Beamtenpensionskasse vom Grundsatz der Bilanzierung in geschlossener Kasse ab und wird teilweise im Umlageverfahren finanziert; seit Jahrzehnten weist sie auf Grund dieses Finanzierungssystems einen versicherungstechnischen Fehlbetrag auf, der sich Ende 1993 auf 26,2% belief. Aus der Vernehmlassung der dortigen Beschwerdegegnerinnen (Gemeinden B., S. und U.) geht sodann hervor, dass während der ganzen Zeit der Zugehörigkeit der Gemeinden zur Aargauischen Beamtenpensionskasse die beiden Bestände - aktive Versicherte und Rentner - stets unterschiedlich behandelt worden waren, die aktiven Versicherten als eigener Bestand, wofür die angeschlossenen Gemeinden die effektiven Kosten zu tragen hatten, wogegen "die Rentner in den allgemeinen Bestand" der Beschwerde führenden Aargauischen Beamtenpensionskasse übergingen.
Im vorliegenden Fall präsentieren sich die Verhältnisse anders. Die versicherten Personen (aktive und passive) sind primär nicht Angehörige einer Vorsorgeeinrichtung als solche (hier der Sammelstiftung), sondern eines rechnungsmässig ausgesonderten, je für den einzelnen Arbeitgeber geschaffenen Vorsorgewerkes (vgl. BGE 124 II 116 Erw. 2b mit Hinweisen). Ihre Zugehörigkeit zu einem im Rahmen der Sammelstiftung geführten Vorsorgewerk eines Arbeitgebers beruht ausschliesslich und unbedingt auf dem Anschlussvertrag, welcher rechtlich mit dem Kollektivversicherungsvertrag und den Vorsorgereglementen eine Einheit bildet. Es kommt damit entscheidend auf die im Einzelfall bestehende anschlussvertragliche Lage an. BGE 125 V 421 lässt sich nichts anderes entnehmen, ebenso wenig der Doktrin, soweit sie sich zu diesem Urteil geäussert hat (vgl. CLEMENS D. FURRER, Cool bleiben beim PK-Wechsel, in: Schweizer Versicherung 8/2000 S. 46 f.; MARKUS MOSER, Urteil des EVG vom 24. August 1999 [BGE 125 V 421 ff.] zu den Auswirkungen einer Auflösung des Anschlussvertrages auf laufende Rentenverhältnisse, in: SZS 2000 S. 531 ff; HANS-ULRICH STAUFFER, Bemerkungen zu BGE 125 V 421, in: AJP 2000 S. 1161 f.).
cc) Bei der Prüfung der anschlussvertraglichen Lage hat die Vorinstanz ihren Blick einzig auf den Art. 7 Abs. 1 AVB fokussiert. Das ist nicht angängig. Wie den in Erw. 5a/aa-dd aufgezeigten Rechtsgrundlagen zu entnehmen ist, bilden Anschlussvertrag, Vorsorgeverträge, Kollektivversicherungsvertrag und AVB ein aufeinander abgestimmtes Ganzes, aus dem nicht nur ein Teil - Art. 7 Abs. 1 AVB - herausgebrochen werden und zur Grundlage der Entscheidung über die Rechtsfrage nach dem Schicksal der Renten beziehenden Personen gemacht werden kann. Bei einer, wie hier am Recht stehenden, privaten Sammelstiftung fusst die berufliche Vorsorge unmittelbar auf den nach Art. 68 BVG abgeschlossenen Versicherungsverträgen, anders als eine geschlossene oder halbautonome öffentlichrechtliche Kasse, welche die Finanzierung der Alters- und/oder Risikoleistungen aus ihrem eigenen Finanzhaushalt, unter Umständen subventioniert durch den Staat, übernimmt. Ganz anders hier: Die Vorsorgeeinrichtung, d.h. die Sammelstiftung, welche organisatorisch der Arbeitgeberin ein Vorsorgewerk zur Verfügung stellt, ist nur ein im Hinblick auf den Numerus clausus der Rechtsformen nach Art. 48 Abs. 2 BVG zwischen anschlusspflichtige Arbeitgeberin und Versicherungsgesellschaft dazwischengeschaltetes Instrument, um die berufliche Vorsorge nach den Vorschriften des BVG durchführen zu können. Es gibt in diesem System keinen Anschlussvertrag ohne entsprechenden Kollektiv-Versicherungsvertrag. Das geht daraus hervor, dass der Arbeitgeber nach Art. 2 des Anschlussvertrages die Stiftung beauftragt, als Versicherungsnehmerin und Begünstigte bei der Rentenanstalt/ Swiss Life einen Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag abzuschliessen (Satz 1). Satz 2 dieses Vertragsartikels behält das Vorsorgereglement vor. Anschlussvertrag und Kollektiv-Versicherungsvertrag sind rechtlich unauflösbar miteinander verbunden, indem die Beendigung des Anschlussvertrages nach Art. 7 Abs. 5 "die Auflösung des gemäss Art. 2 zwischen der Stiftung und der Rentenanstalt/Swiss Life abgeschlossenen Kollektiv-Lebensversicherungsvertrages zur Folge" hat. Kommt es zur Auflösung des Anschlussvertrages, fällt auch der Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag dahin mit der (daselbst Art. 7 Abs. 5 Satz 2) vertraglich vereinbarten Rechtsfolge, dass die Stiftung in diesem Fall der Auflösung "als Rückerstattungswert den Betrag zur Verfügung (stellt), den sie gestützt auf den Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag von der Rentenanstalt/Swiss Life erhält, in jedem Fall aber mindestens das Altersguthaben gemäss BVG". Auf dem Hintergrund dieser für das Verständnis von Art. 7 Abs. 1 AVB ausschlaggebenden anschlussvertragsrechtlichen Grund- und Ausgangslage kann nun nicht eingewendet werden, der Fall der schon eine Rente beziehenden Personen sei nicht explizit geregelt. Vielmehr sind Renten beziehende Personen ohne weiteres vom Anschluss- und Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag erfasst, d.h. es gibt für sie von vornherein gar keine andere in Betracht fallende Rechtsgrundlage. Sie gehören daher zum Kreis der anschluss- und kollektiversicherungsvertraglich erfassten Personen, weshalb für sie, wie für die aktiven arbeitnehmenden Personen, die vertraglich vorgesehene Rechtsfolge eintritt, welche im Falle einer Auflösung des Anschlussvertrages Platz greift. Selbst der Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 AVB bringt dies insofern zum Ausdruck, als er von den "Versicherungen" spricht, somit vom anschluss- und kollektivvertraglichen Gegenstand als der einzig ersichtlichen Grundlage für die in der Sammelstiftung betriebene berufliche Vorsorge. Bei dieser anschluss- und kollektivvertraglichen Ausgangslage ist dem Grundsatz der integralen Weitergabe des gesamten Vorsorgekollektivs zum Durchbruch zu verhelfen, zumal dieser aus versicherungstechnischer Sicht den Interessen der Rentenbezüger am besten dient (zu den Gründen vgl. MOSER, a.a.O., S. 534 unten), weil namentlich innerhalb des Vorsorgewerks eine Aufteilung der freien Mittel oder technischer Fehlbeträge nicht stattzufinden hat (vgl. BGE 125 V 425 Erw. 4b/cc mit Hinweisen).
d) Damit ist der Standpunkt der Sammelstiftung begründet. Die austretende Arbeitgeberin kann zufolge Dahinfalls der vertraglichen Grundlagen nicht beanspruchen, dass die Renten beziehenden Personen bei der Sammelstiftung verbleiben. Nichts anderes ergibt sich aus den Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 24 vom 23. Dezember 1992. Dieses Kreisschreiben kann nicht dahin gehend verstanden werden, dass die einzelnen Renten beziehenden Personen ihre Zustimmung zum Wechsel oder Verbleiben geben müssen; vielmehr lässt sich diesem Kreisschreiben nur das aus Art. 51 BVG (paritätische Verwaltung) fliessende Erfordernis entnehmen, dass das paritätische Organ die Zustimmung zur Auflösung des Anschlussvertrages und zum Wechsel der Vorsorgeeinrichtung erteilt hat. Diese Zustimmung für den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung liegt hier aber nicht im Streit, behauptet die Sammelstiftung doch nicht, die Kündigung des Anschlussvertrages sei ungültig, weil sie nicht vom paritätischen Organ genehmigt worden sei. Von der Zustimmung durch das paritätische Organ werden aber auch die einzelnen Renten beziehenden Personen, auf die unter Umständen ein wesentlicher Teil des verwalteten Vermögens entfällt, erfasst, auch wenn sie in diesem Organ keine eigenen Vertreter haben sollten. Innerhalb des Vorsorgewerks eines Arbeitgebers bilden die aktiven und passiven Versicherten eine Einheit, deren Willensbildung im Rahmen einer Sammelstiftung durch die paritätisch zusammengesetzte Vorsorgekommission wahrgenommen wird, wie beispielsweise bei der Vermögensanlage oder bei der Verwendung von Überschüssen aus den Kapitalanlagen (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 131). So ist hier in den einzelnen Reglementen des Vorsorgewerks ausdrücklich festgehalten, dass Grundlage der Personalvorsorge ein Vertrag zwischen der Sammelstiftung und der Rentenanstalt/Swiss Life bildet (je Art. 1 Abs. 2 Satz 1), die Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Sammelstiftung in einem Anschlussvertrag geregelt sind (je Art. 1 Abs. 2 Satz 2) und die Verwaltung der Personalvorsorge, der Vollzug des Reglementes sowie die Information der versicherten Personen der Verwaltungskommission obliegen (je Art. 2). Bei dieser Ausgestaltung der Reglemente werden bei Kündigung des Anschlussvertrages und der damit einhergehenden Auflösung des Kollektivversicherungsvertrages auch die Renten beziehenden Personen betroffen. Das Einverständnis jedes einzelnen passiven Versicherten zum Wechsel der Vorsorgeeinrichtung ist daher nicht erforderlich. Demzufolge hat die neue Vorsorgeeinrichtung auch die Rentenbezügerinnen und -bezüger zu übernehmen, selbstverständlich wie in Art. 7 Abs. 5 des Anschlussvertrages vorgesehen, unter Zurverfügungstellung der für die Finanzierung der laufenden Renten erforderlichen Deckungskapitalien. Wie die Sammelstiftung zu Recht bemerkt, erleiden die betroffenen Personen dadurch keinen Schaden, weil die neue Vorsorgeeinrichtung durch den Erhalt der entsprechenden Deckungskapitalien über diejenigen Mittel verfügt, die es nach versicherungsmathematischen Grundsätzen braucht, um die laufenden Renten weiterhin zu bezahlen.
e) aa) Die Sache ist mithin an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es den Betrag des gesamten am 31. Dezember 1999 aufgelaufenen Deckungskapitals ermittle. Die Sammelstiftung ist diesbezüglich zur Mitwirkung verpflichtet, indem sie die für die Festlegung des Betrages erforderlichen Angaben zu liefern hat, soweit dies nicht schon geschehen ist. Dieser Betrag ist, unter Anrechnung der von der Sammelstiftung schon geleisteten Zahlungen, zu verzinsen.
bb) Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die Verzinsung des zu überweisenden Deckungskapitals auf 5% seit 1. Januar 2000 festgesetzt. Zwar wendet die Sammelstiftung hiegegen in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, die Verzinsungspflicht in Höhe von 5% sei verordnungswidrig, weil Art. 7 FZV (in der ab 1. Januar 2000 gültigen Fassung) nur eine solche von 4,25% vorsehe. Im Übrigen sei nicht sie, sondern die Arbeitgeberin als Gläubigerin in Verzug geraten. Mit letzterem Einwand übersieht sie, dass nach der Rechtsprechung reglementarische oder statutarische Leistungsansprüche als Forderungen mit einem bestimmten Verfalltag gelten, weshalb die Vorsorgeeinrichtung mit Ablauf dieses Tages grundsätzlich in Verzug gerät, ohne dass eine Mahnung des Versicherten nötig wäre (BGE 115 V 37 Erw. 8c mit Hinweisen). Dies hat auch bei Kündigung eines Anschlussvertrages für das zu überweisende Deckungskapital zu gelten. Nichts zu ändern am Beginn der Verzinsungspflicht vermag der Umstand, dass sich die Parteien über die Modalitäten der Auflösung des Anschlussvertrages nicht einig waren, zumal die Sammelstiftung sich zunächst auf den Standpunkt gestellt hatte, es sei keine rechtswirksame Kündigung erfolgt. Was schliesslich die Höhe des Zinssatzes betrifft, so ist dieser mit der Vorinstanz auf 5% festzulegen. Das FZG regelt mit Ausnahme von Art. 23 FZG die Folgen der Auflösung des Anschlussvertrages mit kollektivem Austritt nicht. Die Verzinsung bezieht sich hier denn auch auf das gesamte Deckungskapital aller aktiven und passiven Versicherten, nicht etwa auf die Austrittsleistung einzelner Versicherter (vgl. auch den Titel des 1. Abschnittes der FZV). Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, den Zinssatz nicht nach Art. 7 FZV zu bestimmen, sondern mangels reglementarischer Grundlage Art. 104 Abs. 1 OR mit dem allgemeinen Zinssatz von 5% anzuwenden (vgl. BGE 117 V 350, BGE 115 V 37 Erw. 8c; MEYER-BLASER, 1985-1989: Die Rechtsprechung von Eidgenössischem Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, in: SZS 1990 S. 89). Der kantonale Gerichtsentscheid ist daher mit Bezug auf die Verzinsung des Deckungskapitals zu bestätigen.
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Art. 11 et 51 LPP; art. 2 al. 1, art. 19 et 23 al. 4 let. c LFLP: Changement d'institution de prévoyance. - Passage dans une nouvelle institution de prévoyance d'affiliés au bénéfice d'une rente admis dès lors que la résiliation du contrat d'affiliation a également rendu caduc le contrat d'assurance collective conclu par l'ancienne institution de prévoyance.
- L'approbation de l'organe paritaire s'étend également aux bénéficiaires de rentes.
Art. 7 OLP; art 104 al. 1 CO. La question des intérêts dus sur le capital de couverture qui doit être transféré ensuite de la résiliation du contrat d'affiliation se règle selon l'art. 104 al. 1 CO.
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-377%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,802
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127 V 377
Sachverhalt ab Seite 377
A.- Die Spitex Basel, Stiftung für Hilfe und Pflege zu Hause (nachfolgend: Arbeitgeberin), hatte im Hinblick auf die von ihr beschäftigten Personen mit der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt (nachfolgend: Sammelstiftung) einen ab 1. Januar 1997 geltenden Anschlussvertrag (Nr. F4910) abgeschlossen. An Informationsveranstaltungen vom 9. und 16. Juni 1999 sowie mit Zirkularschreiben vom 24. Juni 1999 kündigte die Arbeitgeberin ihren Beschäftigten an, sie werde sich mit Wirkung ab 1. Januar 2000 der Veska Pensionskasse H+ (nachfolgend: neue Vorsorgeeinrichtung) anschliessen und das Personal werde dort berufsvorsorgeversichert sein. Demgemäss kündigte die Arbeitgeberin den Anschlussvertrag gegenüber der Sammelstiftung mit Schreiben vom 18. Juni 1999 auf den 31. Dezember 1999. Die Sammelstiftung bestätigte diese Kündigung mit Schreiben vom 2. Juli 1999 und bemerkte, ihre "Haftung" für die versicherten anwartschaftlichen Leistungen "sowie alle laufenden Renten" würden in diesem Zeitpunkt erlöschen. Arbeitgeberin und Sammelstiftung konnten sich in der daraufhin einsetzenden Korrespondenz über die Frage, ob die Renten beziehenden Personen bei der Sammelstiftung verbleiben oder von der neuen Vorsorgeeinrichtung zu übernehmen seien, nicht einigen.
B.- Die Arbeitgeberin erhob am 8. Februar 2000 Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Rechtsbegehren, es sei die Sammelstiftung zu verpflichten, einerseits die am 31. Dezember 1999 bereits laufenden Renten weiterhin an die Destinatäre auszubezahlen (Klagebegehren Ziff. 1), anderseits das Deckungskapital für die aktiven Versicherten von etwa 16 Mio. Franken, die freien Mittel (einschliesslich Gratisaktien), die Reserven, Überschussanteile und Sondermassnahmen, verzinst zu 5% seit 1. Januar 2000, an die neue Vorsorgeeinrichtung zu überweisen (Klagebegehren Ziff. 2).
Die Sammelstiftung schloss zum einen auf Abweisung der Klage und erhob zum andern Widerklage mit dem Rechtsbegehren, die Arbeitgeberin sei zur Zahlung von Fr. 1'705'802.30, zuzüglich 5% Zins seit Einreichung der Widerklage, zu verpflichten; im Weitern habe die Arbeitgeberin die Löhne ihrer Beschäftigten für das Jahr 2000 zu melden.
C.- (...)
D.- Nach Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels verpflichtete das Sozialversicherungsgericht in teilweiser Gutheissung der Klage die Sammelstiftung,
"die am 31. Dezember 1999 bereits laufenden Renten gemäss Anschlussvertrag Nr. F4910 (Kategorien 01, 11 und 12) weiterhin nach Gesetz, Reglement und Versicherungsbedingungen auf eigene Rechnung an die berechtigten Personen zu erbringen. Im Weiteren wird die Beklagte verpflichtet, das den der Klägerin zuzuordnenden aktiv Versicherten zustehende Deckungskapital per 31. Dezember 1999 an die Veska Pensionskasse H+ zu überweisen, zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Januar 2000, abzüglich der in der Zwischenzeit von der Beklagten bereits ausbezahlten Austrittsleistungen. (Dispositivziffer 1)".
Hingegen trat das kantonale Gericht insoweit auf die Klage nicht ein (Dispositivziffer 1 in fine), als die Arbeitgeberin Anspruch "auf höhere Austrittsleistungen als das Deckungskapital der ihr zuzuordnenden aktiven Versicherten" erhebe. Soweit die Arbeitgeberin "die Überweisung von freien Mitteln (einschl. Gratisaktien), Reserven, Überschussanteile und Sondermassnahmen" verlange, sei nicht der Richter, sondern die Aufsichtsbehörde zuständig.
Die Widerklage wies das Gericht in Dispositivziffer 2 ab (Entscheid vom 27. September 2000).
E.- Die Arbeitgeberin führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
"1. Es sei die Beschwerdegegnerin in Abänderung bzw. Ergänzung von Dispositivziffer 1 des Urteils der IV. Kammer des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. September 2000 (BV 2000.00008) zu verpflichten, der Beschwerdeführerin über das Deckungskapital der aktiven Versicherten hinausgehend die Saldi des
a) Prämienzahlungskontos, (...),
b) Überschusskontos, (...),
c) Kontos Sondermassnahmen, (...), sowie
d) Kontos freies Stiftungsvermögen, (...),
zuzüglich Zinsen zu 5% seit 1. Januar 2000 herauszugeben bzw. an die neu zuständige Vorsorgeeinrichtung, die Veska Pensionskasse H+ (Konto Nr. ...) zu überweisen.
2. (...)"
Die Sammelstiftung schliesst auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
F.- Gegen den Entscheid vom 27. September 2000 führt auch die Sammelstiftung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren:
"1. Ziffer 1 des Urteils des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. September 2000 betreffend die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Ausrichtung von bereits am 31.12.1999 laufenden Renten gemäss Anschlussvertrag Nr. F 4910 sei aufzuheben; die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihre neue Vorsorgeeinrichtung anzuweisen, die Rentner des Anschluss- und Kollektiv-Lebensversicherungsvertrages Nr. F 4910 bzw. die dazugehörigen Rückkaufswerte und Schadensreserven abzüglich der von der Beschwerdeführerin bereits ausgerichteten Rentenleistungen zu übernehmen. Es sei die Verpflichtung zur Zahlung eines Verzugszinses von 5% auf dem Deckungskapital der aktiv Versicherten per 31.12.1999 ab dem 1. Januar 2000 aufzuheben.
2. (...)"
Die Arbeitgeberin lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
Das BSV verzichtet auf eine Vernehmlassung.
G.- Die neue Vorsorgeeinrichtung wurde in die verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beigeladen. (...)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) aa) Die Arbeitgeberin und die Sammelstiftung hatten unter dem Datum des 2. Juni 1997 den Anschlussvertrag Nr. F 4910 abgeschlossen, welcher, soweit vorliegend von Bedeutung, folgende Bestimmungen enthält:
"Art. 1 Anschluss
Der Arbeitgeber erklärt hiermit seinen Anschluss an die Stiftung zum Zwecke der Durchführung der beruflichen Vorsorge für die von ihm beschäftigten Arbeitnehmer gemäss Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG).
(...)
Art. 2 Grundlagen
Der Arbeitgeber beauftragt die Stiftung, als Versicherungsnehmerin und Begünstigte mit der Schweizerischen Lebensversicherungs- und Rentenanstalt/Swiss Life, Zürich (Rentenanstalt/Swiss Life genannt), einen Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag abzuschliessen. Der Kreis der zu versichernden Arbeitnehmer sowie Art, Umfang und Finanzierung der versicherten Leistungen werden im Vorsorgereglement geregelt.
(...)
Der Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag und das Vorsorgereglement bilden integrierenden Bestandteil dieses Anschluss-Vertrages.
Die Rentenanstalt/Swiss Life besorgt die Geschäftsführung der Stiftung.
Mitteilungen der Rentenanstalt/Swiss Life und an die Rentenanstalt/Swiss Life gelten für die Stiftung als verbindlich.
(...)
Art. 7 Dauer des Vertrages/Kündigungsfrist/Höhe des Rückerstattungswertes
Dieser Vertrag tritt auf den 1. Januar 1997 in Kraft und dauert bis zum 31.12.1998.
Findet spätestens sechs Monate vor Ablauf der Vertragsdauer keine Kündigung statt, so dauert der Vertrag jeweilen ein weiteres Jahr mit gleicher Kündigungsfrist fort.
(...)
Bei Kündigung des Vertrages durch den Arbeitgeber ist die Zustimmung der Verwaltungskommission erforderlich.
Die Beendigung des Vertrages hat die Auflösung des gemäss Art. 2 zwischen der Stiftung und der Rentenanstalt/Swiss Life abgeschlossenen Kollektiv-Lebensversicherungsvertrages zur Folge. Die Stiftung stellt als Rückerstattungswert den Betrag zur Verfügung, den sie gestützt auf den Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag von der Rentenanstalt/Swiss Life erhält, in jedem Fall aber mindestens das Altersguthaben gemäss BVG.
(...)"
bb) Gestützt auf die anschlussvertragliche Grundlage in Art. 2 hat die Sammelstiftung "für das Vorsorgewerk" der Arbeitgeberin drei in Bezug auf die hier streitigen Belange gleich gefasste Reglemente erlassen, und zwar für die Kat. 01 "Allgemeiner Bestand", Kat. 11 "HHB-Allgemeiner Bestand" und Kat. 12 "HHB-Mitarbeiter/innen im Stundenlohn". Die Abweichungen zwischen diesen drei als Vorsorgeverträgen zu qualifizierenden Reglementen beschränken sich im Wesentlichen auf den versicherten Lohn, die Höhe der (altersabhängigen) Altersgutschriften und - demzufolge - der zu deren Finanzierung erforderlichen Beiträge. Die Art. 1 (Zweck/Grundlagen) dieser drei Reglemente lauten:
"(1)
Die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt, Zürich (Stiftung) unterhält für die in Art. 3 bezeichneten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Spitex Basel, Stiftung für Hilfe und Pflege zu Hause, Basel, (Arbeitgeber) ein Vorsorgewerk (Personalvorsorge).
(...)
(2)
Grundlage der Personalvorsorge bildet ein Vertrag zwischen der Stiftung und der Schweizerischen Lebensversicherungs- und Rentenanstalt, Zürich (Rentenanstalt/Swiss Life)
Die Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Stiftung sind in einem Anschluss-Vertrag geregelt.
(...)"
Die jeweiligen Art. 28 (Änderungen/Abweichungen) lauten:
"(1)
Dieses Reglement kann jederzeit abgeändert werden. Das für die einzelne versicherte Person vorhandene Altersguthaben - allenfalls nach Verrechnung von Kosten, die infolge Wechsel des Vorsorgeträgers bei der Auflösung des Vertrages (Art. 1) anfallen - muss jedoch weiterhin für ihre Vorsorge verwendet werden. Bereits erworbene Ansprüche der Bezugsberechtigten werden durch eine Reglementsänderung nicht mehr berührt.
(2)
Abweichungen vom Reglement aufgrund gesetzlicher Vorschriften bleiben vorbehalten."
cc) Der ebenfalls in Art. 2 des Anschlussvertrages erwähnte abzuschliessende Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag datiert vom 2. Juni 1997.
(...)
Unter dem Randtitel "Zeitpunkt des Abschlusses und der Auflösung von Versicherungen" bestimmt Art. 3:
"(1)
Für Personen, die bis und mit 15. eines Monats in die Personalvorsorge aufzunehmen sind, erfolgt der Abschluss der Versicherung auf den ersten Tag dieses Monats und für Personen, die nach dem 15. eines Monats in die Personalvorsorge aufzunehmen sind, auf den ihrer Aufnahme folgenden Monatsersten.
Für Personen, deren Arbeitsverhältnis bis und mit 15. eines Monats aufgehoben wird, erfolgt die Auflösung der Versicherung auf Ende des Vormonats und für Personen, deren Arbeitsverhältnis nach dem 15. eines Monats aufgehoben wird, auf Ende des laufenden Monats, sofern nicht ein Vorsorgefall eingetreten ist.
(2)
Die Rentenanstalt/Swiss Life trägt die Haftung für die vereinbarten Versicherungsleistungen unabhängig vom vorumschriebenen Zeitpunkt des Abschlusses bzw. der Auflösung der Versicherung gemäss den Bestimmungen von Art. 3 und Art. 26 des Vorsorgereglementes."
dd) Endlich sehen die "Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Kollektiv-Lebensversicherung" (AVB; gültig ab 1. Januar 1996) in Art. 7 (Vertragsauflösung) vor:
"(1)
Bei der Kündigung des Versicherungsvertrages werden auf Verlangen der Versicherungsnehmerin alle Versicherungen - oder im Einverständnis mit der Rentenanstalt/Swiss Life nur die Versicherungen einer generell umschriebenen Kategorie von versicherten Personen - zurückgekauft oder in prämienfreie Versicherungen umgewandelt.
(2)
Der Rückkauf von Versicherungen einer generell umschriebenen Kategorie von versicherten Personen gemäss Abs. 1 sowie der Rückkauf von Versicherungen infolge Umstrukturierungen der Arbeitgeberfirma gelten, wenn Arbeitnehmer weiterhin beschäftigt werden, als Teilkündigung. Bei einer Teilkündigung werden die Bestimmungen dieses Artikels sinngemäss angewandt. Art. 6 findet in diesen Fällen keine Anwendung.
(3)
(Grundsätze der Berechnung des Rückerstattungswertes bei Rückkauf)
(4)
(Aufschub des Bezuges des Rückerstattungswertes auf max. drei Jahre)
(5)
(Neufestsetzung der Leistungen bei Umwandlung in prämienfreie Versicherungen)
(6)
(Risikoversicherungen: weder Rückerstattungs- noch einen Umwandlungswert)"
b) Das BVG regelt den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung durch den Arbeitgeber und damit insbesondere die Frage nicht, ob die im Zeitpunkt der Auflösung des Anschlussvertrages eine Rente beziehenden Personen, d.h. die ehemaligen oder die teilinvaliden Arbeitnehmer (oder allenfalls deren Renten beziehende Hinterlassene) ebenfalls aus der alten Vorsorgeeinrichtung auszutreten haben. Ebenso wenig regelt das am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Freizügigkeitsgesetz diese Frage (BGE 125 V 423 ff. Erw. 4). Insbesondere hat das Eidg. Versicherungsgericht in Erw. 5 dieses Urteils erwogen, soweit sich aus Art. 2 Abs. 1 FZG - e contrario - ergebe, dass Personen, bei denen der Vorsorgefall bereits eingetreten sei und welche Rentenleistungen beziehen, mangels eines Anspruchs auf eine Austrittsleistung grundsätzlich nicht mehr die Vorsorgeeinrichtung verlassen könnten, lasse sich dieser Umkehrschluss nicht ohne weiteres auf den (als freizügigkeitsrechtlichen Sonderfall bezeichneten) Fall der Auflösung des Anschlussvertrages durch den Arbeitgeber in Bezug auf die diesem zuzuordnenden Rentenbezüger übertragen. Eine solche nur auf den Wortlaut der Bestimmung abstellende Betrachtungsweise lässt für die Durchführung der beruflichen Vorsorge zentrale Gesichtspunkte (gesetzliche Finanzierungsgrundsätze, Gebot der Gleichbehandlung der Versicherten) ausser Acht. Das Gericht bezog sich dabei auf die den Vorsorgeeinrichtungen in der Gestaltung ihrer Leistungen, Finanzierung und Organisation gesetzlich verbürgte Freiheit (Art. 49 BVG). Daraus zog das Gericht den Schluss, dass von Bundesrechts wegen nicht eine unbedingte Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtungen besteht, bei Auflösung eines Anschlussvertrages die dem wegziehenden Arbeitgeber zuzuordnenden Rentenbezüger zu behalten und ihnen weiterhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen auszurichten. Im Sinne einer Mindestanforderung ist indes zu verlangen, dass das kasseninterne Recht eine entsprechende Regelung enthält. Es muss klar sein, was bei einem Anschlusswechsel für die Rentenbezüger gilt. Fehlt es an einer solchen Regelung (wie sie etwa Art. 68 Abs. 2 der Verordnung vom 24. August 1994 über die Pensionskasse des Bundes [PKB-Statuten; SR 172.222.1] oder Art. 21 Abs. 3 lit. d des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Pensionskasse des Bundes [PKB-Gesetz; SR 172.222.0] enthalten), ist davon auszugehen, dass die betreffenden Rentenbezüger vom Anschlusswechsel nicht berührt werden und Anspruch darauf haben, dass die bisherige Vorsorgeeinrichtung weiterhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen erbringt. Die Frage, ob es zulässig sei, diesen Punkt lediglich in der Anschlussvereinbarung zu regeln, liess das Gericht offen (BGE 125 V 427 f. Erw. 6a).
c) aa) Das kantonale Gericht ging davon aus, die Sammelstiftung habe sich zunächst nicht auf Art. 7 Abs. 1 AVB berufen, sondern geltend gemacht, eine Teilauflösung des Anschlussvertrages, bei dem die aktiven Versicherten von den Rentenbezügern getrennt würden, sei weder gesetzlich noch vertraglich vorgesehen und somit gar nicht möglich. Erst als sie von der Arbeitgeberin mit der Rechtsprechung BGE 125 V 421 konfrontiert worden sei, wonach ohne entsprechende Regelung genau eine solche Aufteilung stattfinde, habe sich die Sammelstiftung auf Art. 7 Abs. 1 AVB gestützt. In der Folge pflichtete das kantonale Gericht dem Standpunkt der Arbeitgeberin unter Berufung auf die Unklarheitenregel bei. Wenn die Sammelstiftung die Formulierung "alle Versicherungen" bzw. "die Versicherungen einer generell umschriebenen Kategorie von versicherten Personen" dahin gehend auslegen möchte, dass auch die Rentenbezüger vom Anschlusswechsel betroffen seien, spreche gegen eine solche Interpretationsweise zunächst einmal, dass die Sammelstiftung selber davon ausgegangen sei, die Rentenbezüger seien immer von einem Anschlusswechsel betroffen, weshalb sie gar keinen Anlass gehabt habe, diese Frage in den AVB zu regeln. Die Auslegung des Wortlautes von Art. 7 Abs. 1 AVB ergebe, dass unter der Formulierung "alle Versicherungen" nicht zu verstehen sei, dass bei einer Kündigung des Vertrages die aktiven Versicherten und die Rentenbezüger betroffen seien. Vielmehr beziehe sich diese Formulierung auf die Kategorien von Versicherten, wovon es bei der Arbeitgeberin deren drei verschiedene gebe (01, 11, 12). Art. 7 Abs. 1 AVB bestimme den Regelfall, wonach bei der Kündigung des Versicherungsvertrages alle Versicherungen, und den Ausnahmefall, wonach im Einverständnis mit der Beklagten nur die Versicherungen einer generell umschriebenen Kategorie von versicherten Personen betroffen seien. Die Rentenbezüger stellten aber gerade keine Kategorie von versicherten Personen dar. Habe sich das versicherte Risiko (Alter, Tod, Invalidität) verwirklicht, könne es nicht mehr versichert werden. Sowohl aus dem Gesetz als auch aus dem Reglement ergebe sich, dass zu den versicherten Personen nur die beitragspflichtigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gehörten. Dass die Rentenbezüger nicht mit den versicherten Personen gleichzusetzen seien, sei ohne weiteres bei den Bezügern von Hinterlassenenleistungen ersichtlich. Das BVG treffe denn auch ausdrücklich eine Unterscheidung zwischen Versicherten und Rentenbezügern, so z.B. in Art. 18 und 69 Abs. 1 BVG. Fielen somit die Rentenbezüger nicht unter den Begriff der Versicherungen oder versicherten Personen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 AVB, habe die Sammelstiftung mithin keine klare Regelung darüber getroffen, was bei Auflösung des Anschlussvertrages mit den Rentenbezügern geschehen solle. Wie die Klägerin zu Recht geltend mache, habe sie auch keinen Anlass dazu gehabt, da sie offenbar davon ausgegangen sei, eine solche Abspaltung sei von Gesetzes wegen unzulässig. Dementsprechend erscheine es als widersprüchlich, wenn die Beklagte nun geltend mache, die Rentenbezüger seien eine Kategorie von versicherten Personen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 AVB, welche nur mit ihrem Einverständnis ausnahmsweise doch nicht von der Auflösung des Anschlussvertrages betroffen sei. Enthalte das kasseninterne Recht der Sammelstiftung somit betreffend des Schicksals der Rentenbezüger keine klare Regelung, sei gemäss Rechtsprechung davon auszugehen, dass diese bei der Beklagten verbleiben und nur die aktiven Versicherten vom Anschlusswechsel betroffen seien.
bb) Diese vorinstanzlichen Erwägungen, welche im Wesentlichen mit den Vorbringen der Arbeitgeberin übereinstimmen, kritisiert die Sammelstiftung zu Recht als bundesrechtswidrig, dies aus folgenden Gründen: Zunächst hat das kantonale Gericht den Umstand zu wenig berücksichtigt, dass sich BGE 125 V 421 auf eine öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtung (Aargauische Beamtenpensionskasse) bezieht, welche als grundsätzlicher Selbstversicherer mit eigenem Kassenhaushalt (Art. 67, 69 BVG) die berufliche Vorsorge auf wesentlich verschiedene organisatorische Weise durchführt als die hier am Recht stehende Sammelstiftung. Wie aus den Vorbringen in der seinerzeitigen Verwaltungsgerichtsbeschwerde hervorgeht, handelte es sich bei der Aargauischen Beamtenpensionskasse um eine provisorisch registrierte öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtung, welche die Funktion einer Vorsorgeeinrichtung von öffentlichrechtlichen Körperschaften ausübt. Als solche weicht die Aargauische Beamtenpensionskasse vom Grundsatz der Bilanzierung in geschlossener Kasse ab und wird teilweise im Umlageverfahren finanziert; seit Jahrzehnten weist sie auf Grund dieses Finanzierungssystems einen versicherungstechnischen Fehlbetrag auf, der sich Ende 1993 auf 26,2% belief. Aus der Vernehmlassung der dortigen Beschwerdegegnerinnen (Gemeinden B., S. und U.) geht sodann hervor, dass während der ganzen Zeit der Zugehörigkeit der Gemeinden zur Aargauischen Beamtenpensionskasse die beiden Bestände - aktive Versicherte und Rentner - stets unterschiedlich behandelt worden waren, die aktiven Versicherten als eigener Bestand, wofür die angeschlossenen Gemeinden die effektiven Kosten zu tragen hatten, wogegen "die Rentner in den allgemeinen Bestand" der Beschwerde führenden Aargauischen Beamtenpensionskasse übergingen.
Im vorliegenden Fall präsentieren sich die Verhältnisse anders. Die versicherten Personen (aktive und passive) sind primär nicht Angehörige einer Vorsorgeeinrichtung als solche (hier der Sammelstiftung), sondern eines rechnungsmässig ausgesonderten, je für den einzelnen Arbeitgeber geschaffenen Vorsorgewerkes (vgl. BGE 124 II 116 Erw. 2b mit Hinweisen). Ihre Zugehörigkeit zu einem im Rahmen der Sammelstiftung geführten Vorsorgewerk eines Arbeitgebers beruht ausschliesslich und unbedingt auf dem Anschlussvertrag, welcher rechtlich mit dem Kollektivversicherungsvertrag und den Vorsorgereglementen eine Einheit bildet. Es kommt damit entscheidend auf die im Einzelfall bestehende anschlussvertragliche Lage an. BGE 125 V 421 lässt sich nichts anderes entnehmen, ebenso wenig der Doktrin, soweit sie sich zu diesem Urteil geäussert hat (vgl. CLEMENS D. FURRER, Cool bleiben beim PK-Wechsel, in: Schweizer Versicherung 8/2000 S. 46 f.; MARKUS MOSER, Urteil des EVG vom 24. August 1999 [BGE 125 V 421 ff.] zu den Auswirkungen einer Auflösung des Anschlussvertrages auf laufende Rentenverhältnisse, in: SZS 2000 S. 531 ff; HANS-ULRICH STAUFFER, Bemerkungen zu BGE 125 V 421, in: AJP 2000 S. 1161 f.).
cc) Bei der Prüfung der anschlussvertraglichen Lage hat die Vorinstanz ihren Blick einzig auf den Art. 7 Abs. 1 AVB fokussiert. Das ist nicht angängig. Wie den in Erw. 5a/aa-dd aufgezeigten Rechtsgrundlagen zu entnehmen ist, bilden Anschlussvertrag, Vorsorgeverträge, Kollektivversicherungsvertrag und AVB ein aufeinander abgestimmtes Ganzes, aus dem nicht nur ein Teil - Art. 7 Abs. 1 AVB - herausgebrochen werden und zur Grundlage der Entscheidung über die Rechtsfrage nach dem Schicksal der Renten beziehenden Personen gemacht werden kann. Bei einer, wie hier am Recht stehenden, privaten Sammelstiftung fusst die berufliche Vorsorge unmittelbar auf den nach Art. 68 BVG abgeschlossenen Versicherungsverträgen, anders als eine geschlossene oder halbautonome öffentlichrechtliche Kasse, welche die Finanzierung der Alters- und/oder Risikoleistungen aus ihrem eigenen Finanzhaushalt, unter Umständen subventioniert durch den Staat, übernimmt. Ganz anders hier: Die Vorsorgeeinrichtung, d.h. die Sammelstiftung, welche organisatorisch der Arbeitgeberin ein Vorsorgewerk zur Verfügung stellt, ist nur ein im Hinblick auf den Numerus clausus der Rechtsformen nach Art. 48 Abs. 2 BVG zwischen anschlusspflichtige Arbeitgeberin und Versicherungsgesellschaft dazwischengeschaltetes Instrument, um die berufliche Vorsorge nach den Vorschriften des BVG durchführen zu können. Es gibt in diesem System keinen Anschlussvertrag ohne entsprechenden Kollektiv-Versicherungsvertrag. Das geht daraus hervor, dass der Arbeitgeber nach Art. 2 des Anschlussvertrages die Stiftung beauftragt, als Versicherungsnehmerin und Begünstigte bei der Rentenanstalt/ Swiss Life einen Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag abzuschliessen (Satz 1). Satz 2 dieses Vertragsartikels behält das Vorsorgereglement vor. Anschlussvertrag und Kollektiv-Versicherungsvertrag sind rechtlich unauflösbar miteinander verbunden, indem die Beendigung des Anschlussvertrages nach Art. 7 Abs. 5 "die Auflösung des gemäss Art. 2 zwischen der Stiftung und der Rentenanstalt/Swiss Life abgeschlossenen Kollektiv-Lebensversicherungsvertrages zur Folge" hat. Kommt es zur Auflösung des Anschlussvertrages, fällt auch der Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag dahin mit der (daselbst Art. 7 Abs. 5 Satz 2) vertraglich vereinbarten Rechtsfolge, dass die Stiftung in diesem Fall der Auflösung "als Rückerstattungswert den Betrag zur Verfügung (stellt), den sie gestützt auf den Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag von der Rentenanstalt/Swiss Life erhält, in jedem Fall aber mindestens das Altersguthaben gemäss BVG". Auf dem Hintergrund dieser für das Verständnis von Art. 7 Abs. 1 AVB ausschlaggebenden anschlussvertragsrechtlichen Grund- und Ausgangslage kann nun nicht eingewendet werden, der Fall der schon eine Rente beziehenden Personen sei nicht explizit geregelt. Vielmehr sind Renten beziehende Personen ohne weiteres vom Anschluss- und Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag erfasst, d.h. es gibt für sie von vornherein gar keine andere in Betracht fallende Rechtsgrundlage. Sie gehören daher zum Kreis der anschluss- und kollektiversicherungsvertraglich erfassten Personen, weshalb für sie, wie für die aktiven arbeitnehmenden Personen, die vertraglich vorgesehene Rechtsfolge eintritt, welche im Falle einer Auflösung des Anschlussvertrages Platz greift. Selbst der Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 AVB bringt dies insofern zum Ausdruck, als er von den "Versicherungen" spricht, somit vom anschluss- und kollektivvertraglichen Gegenstand als der einzig ersichtlichen Grundlage für die in der Sammelstiftung betriebene berufliche Vorsorge. Bei dieser anschluss- und kollektivvertraglichen Ausgangslage ist dem Grundsatz der integralen Weitergabe des gesamten Vorsorgekollektivs zum Durchbruch zu verhelfen, zumal dieser aus versicherungstechnischer Sicht den Interessen der Rentenbezüger am besten dient (zu den Gründen vgl. MOSER, a.a.O., S. 534 unten), weil namentlich innerhalb des Vorsorgewerks eine Aufteilung der freien Mittel oder technischer Fehlbeträge nicht stattzufinden hat (vgl. BGE 125 V 425 Erw. 4b/cc mit Hinweisen).
d) Damit ist der Standpunkt der Sammelstiftung begründet. Die austretende Arbeitgeberin kann zufolge Dahinfalls der vertraglichen Grundlagen nicht beanspruchen, dass die Renten beziehenden Personen bei der Sammelstiftung verbleiben. Nichts anderes ergibt sich aus den Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 24 vom 23. Dezember 1992. Dieses Kreisschreiben kann nicht dahin gehend verstanden werden, dass die einzelnen Renten beziehenden Personen ihre Zustimmung zum Wechsel oder Verbleiben geben müssen; vielmehr lässt sich diesem Kreisschreiben nur das aus Art. 51 BVG (paritätische Verwaltung) fliessende Erfordernis entnehmen, dass das paritätische Organ die Zustimmung zur Auflösung des Anschlussvertrages und zum Wechsel der Vorsorgeeinrichtung erteilt hat. Diese Zustimmung für den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung liegt hier aber nicht im Streit, behauptet die Sammelstiftung doch nicht, die Kündigung des Anschlussvertrages sei ungültig, weil sie nicht vom paritätischen Organ genehmigt worden sei. Von der Zustimmung durch das paritätische Organ werden aber auch die einzelnen Renten beziehenden Personen, auf die unter Umständen ein wesentlicher Teil des verwalteten Vermögens entfällt, erfasst, auch wenn sie in diesem Organ keine eigenen Vertreter haben sollten. Innerhalb des Vorsorgewerks eines Arbeitgebers bilden die aktiven und passiven Versicherten eine Einheit, deren Willensbildung im Rahmen einer Sammelstiftung durch die paritätisch zusammengesetzte Vorsorgekommission wahrgenommen wird, wie beispielsweise bei der Vermögensanlage oder bei der Verwendung von Überschüssen aus den Kapitalanlagen (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 131). So ist hier in den einzelnen Reglementen des Vorsorgewerks ausdrücklich festgehalten, dass Grundlage der Personalvorsorge ein Vertrag zwischen der Sammelstiftung und der Rentenanstalt/Swiss Life bildet (je Art. 1 Abs. 2 Satz 1), die Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Sammelstiftung in einem Anschlussvertrag geregelt sind (je Art. 1 Abs. 2 Satz 2) und die Verwaltung der Personalvorsorge, der Vollzug des Reglementes sowie die Information der versicherten Personen der Verwaltungskommission obliegen (je Art. 2). Bei dieser Ausgestaltung der Reglemente werden bei Kündigung des Anschlussvertrages und der damit einhergehenden Auflösung des Kollektivversicherungsvertrages auch die Renten beziehenden Personen betroffen. Das Einverständnis jedes einzelnen passiven Versicherten zum Wechsel der Vorsorgeeinrichtung ist daher nicht erforderlich. Demzufolge hat die neue Vorsorgeeinrichtung auch die Rentenbezügerinnen und -bezüger zu übernehmen, selbstverständlich wie in Art. 7 Abs. 5 des Anschlussvertrages vorgesehen, unter Zurverfügungstellung der für die Finanzierung der laufenden Renten erforderlichen Deckungskapitalien. Wie die Sammelstiftung zu Recht bemerkt, erleiden die betroffenen Personen dadurch keinen Schaden, weil die neue Vorsorgeeinrichtung durch den Erhalt der entsprechenden Deckungskapitalien über diejenigen Mittel verfügt, die es nach versicherungsmathematischen Grundsätzen braucht, um die laufenden Renten weiterhin zu bezahlen.
e) aa) Die Sache ist mithin an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es den Betrag des gesamten am 31. Dezember 1999 aufgelaufenen Deckungskapitals ermittle. Die Sammelstiftung ist diesbezüglich zur Mitwirkung verpflichtet, indem sie die für die Festlegung des Betrages erforderlichen Angaben zu liefern hat, soweit dies nicht schon geschehen ist. Dieser Betrag ist, unter Anrechnung der von der Sammelstiftung schon geleisteten Zahlungen, zu verzinsen.
bb) Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die Verzinsung des zu überweisenden Deckungskapitals auf 5% seit 1. Januar 2000 festgesetzt. Zwar wendet die Sammelstiftung hiegegen in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, die Verzinsungspflicht in Höhe von 5% sei verordnungswidrig, weil Art. 7 FZV (in der ab 1. Januar 2000 gültigen Fassung) nur eine solche von 4,25% vorsehe. Im Übrigen sei nicht sie, sondern die Arbeitgeberin als Gläubigerin in Verzug geraten. Mit letzterem Einwand übersieht sie, dass nach der Rechtsprechung reglementarische oder statutarische Leistungsansprüche als Forderungen mit einem bestimmten Verfalltag gelten, weshalb die Vorsorgeeinrichtung mit Ablauf dieses Tages grundsätzlich in Verzug gerät, ohne dass eine Mahnung des Versicherten nötig wäre (BGE 115 V 37 Erw. 8c mit Hinweisen). Dies hat auch bei Kündigung eines Anschlussvertrages für das zu überweisende Deckungskapital zu gelten. Nichts zu ändern am Beginn der Verzinsungspflicht vermag der Umstand, dass sich die Parteien über die Modalitäten der Auflösung des Anschlussvertrages nicht einig waren, zumal die Sammelstiftung sich zunächst auf den Standpunkt gestellt hatte, es sei keine rechtswirksame Kündigung erfolgt. Was schliesslich die Höhe des Zinssatzes betrifft, so ist dieser mit der Vorinstanz auf 5% festzulegen. Das FZG regelt mit Ausnahme von Art. 23 FZG die Folgen der Auflösung des Anschlussvertrages mit kollektivem Austritt nicht. Die Verzinsung bezieht sich hier denn auch auf das gesamte Deckungskapital aller aktiven und passiven Versicherten, nicht etwa auf die Austrittsleistung einzelner Versicherter (vgl. auch den Titel des 1. Abschnittes der FZV). Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, den Zinssatz nicht nach Art. 7 FZV zu bestimmen, sondern mangels reglementarischer Grundlage Art. 104 Abs. 1 OR mit dem allgemeinen Zinssatz von 5% anzuwenden (vgl. BGE 117 V 350, BGE 115 V 37 Erw. 8c; MEYER-BLASER, 1985-1989: Die Rechtsprechung von Eidgenössischem Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, in: SZS 1990 S. 89). Der kantonale Gerichtsentscheid ist daher mit Bezug auf die Verzinsung des Deckungskapitals zu bestätigen.
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Art. 11 e 51 LPP; art. 2 cpv. 1, art. 19 e 23 cpv. 4 lett. c LFLP: Cambio di istituto previdenziale. - Ammissione del passaggio a un nuovo istituto previdenziale di beneficiari di una rendita dal momento che la disdetta della convenzione d'affiliazione ha fatto venir meno anche il contratto d'assicurazione collettiva concluso dall'istituto previdenziale precedente.
- L'accordo dato dall'organo paritetico si estende anche ai beneficiari di rendite.
Art. 7 OLP; art. 104 cpv. 1 CO. La questione degli interessi dovuti sul capitale di copertura da trasferire in seguito alla disdetta della convenzione d'affiliazione va risolta secondo quanto disposto dall'art. 104 cpv. 1 CO.
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-377%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,803
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127 V 38
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127 V 38
Erwägungen ab Seite 38
Aus den Erwägungen:
4. a) Gemäss Art. 7 Abs. 5 KVG endet das Versicherungsverhältnis beim bisherigen Versicherer erst, wenn ihm der neue Versicherer mitgeteilt hat, dass die betreffende Person bei ihm ohne Unterbrechung des Versicherungsschutzes versichert ist (Satz 1). Unterlässt der neue Versicherer diese Mitteilung, so hat er der versicherten Person den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen, insbesondere die Prämiendifferenz (Satz 2). Sobald der bisherige Versicherer die Mitteilung erhalten hat, informiert er die betroffene Person, ab welchem Zeitpunkt sie nicht mehr bei ihm versichert ist (Satz 3).
b) Vorliegend haben die Beschwerdeführer im Rahmen des Schriftenwechsels vor dem kantonalen Gericht die Mitteilung der CSS Versicherung vom 10. Januar 1997 zu den Akten gegeben, in welcher ihre Weiterversicherung ohne Unterbruch in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bestätigt wird. Die Eidgenössische Gesundheitskasse hat in ihrer letztinstanzlich eingereichten Vernehmlassung ausdrücklich festgehalten, dieses Schreiben der CSS Versicherung sei ihr am 10. Januar 1997 zugegangen. Die Bestätigung der Weiterversicherung erweist sich damit im Hinblick auf den Kündigungstermin vom 31. Dezember 1996 als verspätet. Zu prüfen bleibt, auf welchen Zeitpunkt die dem Obligatorium unterstehenden Versicherungsverhältnisse bei der bisherigen Versicherung unter diesen Umständen endeten.
aa) Nach der Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) ist eine erst nach dem Kündigungstermin beim bisherigen Versicherer eingetroffene Mitteilung nicht geeignet, die Wirksamkeit der im Übrigen form- und fristgerechten Kündigung hinauszuschieben. Insbesondere in Jahren hoher Fluktuationen seien auch bei gut organisierten Versicherern über das Jahresende hinaus verzögerte Abläufe im Korrespondenzwesen verständlich. Der Gesetzgeber habe mit dem Erfordernis der Mitteilung der ununterbrochenen Weiterversicherung einzig Versicherungslücken verhindern wollen. Es sei deshalb unproblematisch, Versicherungsverhältnisse bei einem Wechsel des Versicherers nach Art. 7 KVG rückwirkend aufzulösen bzw. zu begründen, falls die Mitteilung des neuen Versicherers über den ununterbrochenen Versicherungsschutz innert eines Monates seit dem Kündigungstermin beim bisherigen Versicherer eintreffe. Das BSV schlägt vor, das bisherige Versicherungsverhältnis rückwirkend auf den Kündigungstermin als beendet zu qualifizieren, vorausgesetzt, die Mitteilung des neuen Versicherers treffe innert Monatsfrist seit dem Kündigungstermin beim bisherigen Versicherer ein.
Dagegen wendet die beschwerdegegnerische Kasse im Wesentlichen ein, auch der bisherige Versicherer habe Anspruch darauf, seinen Versichertenbestand zuverlässig ermitteln zu können. Rückwirkende Wechsel würden nicht nur administrativ aufwendige Rückzahlungen auslösen, sondern auch unlösbare Probleme im Zusammenhang mit den Risikoausgleichszahlungen und den kantonalen Prämienverbilligungen schaffen. Die Auslegung des BSV gehe klar an der rechtlichen Situation vorbei. Sie sei geprägt durch ein Verständnis zu Gunsten der Versicherten, welches auf die Belange des alten Versicherers keinerlei Rücksicht nehme. Zur Frage, in welchem Zeitpunkt bisherige Versicherungsverhältnisse bei verspäteter Mitteilung endeten, äussert sich die Kasse nicht.
bb) Zu den wichtigsten Zielen des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG) gehören die Einführung des Krankenpflegeversicherungsobligatoriums und die Eindämmung der Kostensteigerung im Gesundheitswesen, der unter anderem durch den Wettbewerb unter den Versicherern begegnet werden soll. Im System der Mehrfachträgerschaft des Versicherungsobligatoriums gewährleisten verschiedene Bestimmungen die rechtliche und faktische Freiheit des Versichererwechsels. Faktische Freiheit besteht etwa durch die Unabhängigkeit der Prämienhöhe vom Eintrittsalter (Art. 61 KVG). Art. 7 KVG regelt die rechtliche Freiheit des Versichererwechsels einerseits durch Statuierung von Kündigungsfristen und -terminen (Abs. 1 und 2), anderseits durch die Bestimmung, dass das Versicherungsverhältnis nur bei Bestätigung eines neuen Versicherungsverhältnisses endet (Abs. 5). Während Kündigungsfristen und -termine den administrativen Ablauf vereinfachen, bezweckt Art. 7 Abs. 5 KVG die Vermeidung von - mit dem Versicherungsobligatorium unverträglichen - Versicherungslücken (Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 93 ff., insbesondere 144; Amtl.Bull. 1992 S 1287, 1993 N 1729 und 1833, 1993 S 1048).
Nach dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 5 KVG endet das Versicherungsverhältnis beim bisherigen Versicherer erst, wenn ihm der neue Versicherer mitgeteilt hat, dass die betreffende Person bei ihm ohne Unterbrechung des Versicherungsschutzes versichert ist (Satz 1); sobald der bisherige Versicherer die Mitteilung erhalten hat, informiert er die betroffene Person, ab welchem Zeitpunkt sie nicht mehr bei ihm versichert ist (Satz 3). Ob dieser Zeitpunkt bei verspäteter Mitteilung auf deren Eingang beim bisherigen Versicherer oder auf ein früheres oder späteres Datum fällt, lässt die Bestimmung offen. Weder auf Gesetzes- noch auf Verordnungsstufe wird der Endzeitpunkt des bisherigen Versicherungsverhältnisses bei verspäteter Mitteilung des neuen Versicherers konkretisiert. Auch die ratio legis, welche im Verhindern von Versicherungslücken besteht, gibt keinen zwingenden Beendigungstermin des alten Versicherungsverhältnisses vor.
cc) Eine Lücke des Gesetzes liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine (befriedigende) Antwort gibt. Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers, ein sog. qualifiziertes Schweigen darstellt. Erst nach Verneinung dieser Frage kann von einer Lücke gesprochen werden (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 46 Rz 192 ff.). Herrschende Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheiden echte und unechte Lücken (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 46 Rz 195 ff.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. S. 93 Nr. 441; ULRICH HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981, S. 91 ff., alle mit Hinweisen). Während bei einer echten Lücke eine sich unvermeidlich stellende Rechtsfrage nicht beantwortet wird und das Gericht diese unter Rückgriff auf die ratio legis zu schliessen hat (BGE 125 V 11 f. Erw. 3, BGE 124 V 307 Erw. 4c, BGE 119 V 255 Erw. 3b, BGE 118 V 298 Erw. 2e, je mit Hinweisen), liegt bei einer unechten Lücke eine sachlich unbefriedigende Antwort vor, deren Korrektur den rechtsanwendenden Organen grundsätzlich nicht bzw. nur unter strengen Voraussetzungen erlaubt ist (BGE 125 V 12 Erw. 3, BGE 124 V 164 f. Erw. 4c und 275 Erw. 2a, BGE 122 V 98 Erw. 5c und 329 Erw. 4 in fine, BGE 121 V 176 Erw. 4d, je mit Hinweisen).
dd) Das Fehlen einer Regelung über den Zeitpunkt der Beendigung des bisherigen Versicherungsverhältnisses bei verspäteter Mitteilung des neuen Versicherers gemäss Art. 7 Abs. 5 KVG ist kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine planwidrige Unvollständigkeit. Mangels Beantwortung der sich in Fällen verspäteter Mitteilung unvermeidlich stellenden Frage nach dem Endzeitpunkt des bisherigen Versicherungsverhältnisses liegt eine echte Lücke vor. Diese hat das Gericht nach jener Regel zu schliessen, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (BGE 125 V 14 Erw. 4c, BGE 124 V 307 Erw. 4c in fine, BGE 119 V 255 Erw. 3b).
ee) Eine Lückenfüllung im Sinne einer rückwirkenden Aufhebung des bisherigen Versicherungsverhältnisses auf den Zeitpunkt des Kündigungstermins, wie sie das BSV vorschlägt, ist abzulehnen. Die Kasse wendet zu Recht ein, damit würde Art. 7 Abs. 5 Satz 2 KVG, wonach der neue Versicherer bei unterlassener Mitteilung der versicherten Person den daraus entstandenen Schaden - insbesondere die Prämiendifferenz - zu ersetzen hat, untergraben, weil eine Prämiendifferenz gar nicht entstehen könne, wenn die verspätete Meldung des neuen Versicherers bewirke, dass der Versicherungsschutz beim alten Versicherer rückwirkend aufgelöst werde.
Ebenso wenig soll eine im Sinne von Art. 7 Abs. 1 oder 2 KVG fristgerecht erfolgte Kündigung bei verspäteter Mitteilung des neuen Versicherers gemäss Art. 7 Abs. 5 KVG ihre Wirkung erst auf den nächstmöglichen Kündigungstermin (vgl. RKUV 1991 Nr. K 873 S. 195 Erw. 4a mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung) entfalten. Denn bei der verspäteten Mitteilung des neuen Versicherers über den ununterbrochenen Versicherungsschutz ist nicht die Gültigkeit der Kündigung an sich betroffen. Art. 7 Abs. 5 KVG sieht zwecks Sicherstellung des ununterbrochenen Versicherungsschutzes lediglich einen Aufschub der Beendigung des Versicherungsverhältnisses vor.
Aus verwaltungsökonomischen Gründen ist die Beendigung des bisherigen Versicherungsverhältnisses auf das Ende des Monats vorzusehen, in dem die verspätete Mitteilung des neuen Versicherers bei der bisherigen Versicherungsgesellschaft eingegangen ist. Diese Lösung steht im Einklang mit der ratio legis und deckt sich mit dem Umstand, dass die Prämieneinheiten in monatlichen Zeitabschnitten berechnet und in der Regel monatlich zu bezahlen sind (gleicher Meinung: GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 36 und Fn 73 sowie Rz 338; vgl. auch MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 38, welcher von einem Weiterdauern des bisherigen Versicherungsverhältnisses spricht, sich zum Endzeitpunkt aber nicht äussert).
c) In Anbetracht der Tatsache, dass vorliegend die Mitteilung der CSS Versicherung am 10. Januar 1997 bei der Kasse eingegangen war, endeten die dem Obligatorium unterstehenden Versicherungsverhältnisse bei der Beschwerdegegnerin nach dem Gesagten am 31. Januar 1997.
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Art. 7 Abs. 5 KVG: Wechsel des Versicherers. Teilt der neue Versicherer dem bisherigen erst nach Ablauf der Kündigungsfrist mit, dass die betreffende Person bei ihm ohne Unterbrechung des Versicherungsschutzes versichert ist, endet das bisherige Versicherungsverhältnis auf das Ende des Monats, in dem die verspätete Mitteilung beim bisherigen Versicherer eingegangen ist.
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Erwägungen ab Seite 38
Aus den Erwägungen:
4. a) Gemäss Art. 7 Abs. 5 KVG endet das Versicherungsverhältnis beim bisherigen Versicherer erst, wenn ihm der neue Versicherer mitgeteilt hat, dass die betreffende Person bei ihm ohne Unterbrechung des Versicherungsschutzes versichert ist (Satz 1). Unterlässt der neue Versicherer diese Mitteilung, so hat er der versicherten Person den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen, insbesondere die Prämiendifferenz (Satz 2). Sobald der bisherige Versicherer die Mitteilung erhalten hat, informiert er die betroffene Person, ab welchem Zeitpunkt sie nicht mehr bei ihm versichert ist (Satz 3).
b) Vorliegend haben die Beschwerdeführer im Rahmen des Schriftenwechsels vor dem kantonalen Gericht die Mitteilung der CSS Versicherung vom 10. Januar 1997 zu den Akten gegeben, in welcher ihre Weiterversicherung ohne Unterbruch in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bestätigt wird. Die Eidgenössische Gesundheitskasse hat in ihrer letztinstanzlich eingereichten Vernehmlassung ausdrücklich festgehalten, dieses Schreiben der CSS Versicherung sei ihr am 10. Januar 1997 zugegangen. Die Bestätigung der Weiterversicherung erweist sich damit im Hinblick auf den Kündigungstermin vom 31. Dezember 1996 als verspätet. Zu prüfen bleibt, auf welchen Zeitpunkt die dem Obligatorium unterstehenden Versicherungsverhältnisse bei der bisherigen Versicherung unter diesen Umständen endeten.
aa) Nach der Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) ist eine erst nach dem Kündigungstermin beim bisherigen Versicherer eingetroffene Mitteilung nicht geeignet, die Wirksamkeit der im Übrigen form- und fristgerechten Kündigung hinauszuschieben. Insbesondere in Jahren hoher Fluktuationen seien auch bei gut organisierten Versicherern über das Jahresende hinaus verzögerte Abläufe im Korrespondenzwesen verständlich. Der Gesetzgeber habe mit dem Erfordernis der Mitteilung der ununterbrochenen Weiterversicherung einzig Versicherungslücken verhindern wollen. Es sei deshalb unproblematisch, Versicherungsverhältnisse bei einem Wechsel des Versicherers nach Art. 7 KVG rückwirkend aufzulösen bzw. zu begründen, falls die Mitteilung des neuen Versicherers über den ununterbrochenen Versicherungsschutz innert eines Monates seit dem Kündigungstermin beim bisherigen Versicherer eintreffe. Das BSV schlägt vor, das bisherige Versicherungsverhältnis rückwirkend auf den Kündigungstermin als beendet zu qualifizieren, vorausgesetzt, die Mitteilung des neuen Versicherers treffe innert Monatsfrist seit dem Kündigungstermin beim bisherigen Versicherer ein.
Dagegen wendet die beschwerdegegnerische Kasse im Wesentlichen ein, auch der bisherige Versicherer habe Anspruch darauf, seinen Versichertenbestand zuverlässig ermitteln zu können. Rückwirkende Wechsel würden nicht nur administrativ aufwendige Rückzahlungen auslösen, sondern auch unlösbare Probleme im Zusammenhang mit den Risikoausgleichszahlungen und den kantonalen Prämienverbilligungen schaffen. Die Auslegung des BSV gehe klar an der rechtlichen Situation vorbei. Sie sei geprägt durch ein Verständnis zu Gunsten der Versicherten, welches auf die Belange des alten Versicherers keinerlei Rücksicht nehme. Zur Frage, in welchem Zeitpunkt bisherige Versicherungsverhältnisse bei verspäteter Mitteilung endeten, äussert sich die Kasse nicht.
bb) Zu den wichtigsten Zielen des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG) gehören die Einführung des Krankenpflegeversicherungsobligatoriums und die Eindämmung der Kostensteigerung im Gesundheitswesen, der unter anderem durch den Wettbewerb unter den Versicherern begegnet werden soll. Im System der Mehrfachträgerschaft des Versicherungsobligatoriums gewährleisten verschiedene Bestimmungen die rechtliche und faktische Freiheit des Versichererwechsels. Faktische Freiheit besteht etwa durch die Unabhängigkeit der Prämienhöhe vom Eintrittsalter (Art. 61 KVG). Art. 7 KVG regelt die rechtliche Freiheit des Versichererwechsels einerseits durch Statuierung von Kündigungsfristen und -terminen (Abs. 1 und 2), anderseits durch die Bestimmung, dass das Versicherungsverhältnis nur bei Bestätigung eines neuen Versicherungsverhältnisses endet (Abs. 5). Während Kündigungsfristen und -termine den administrativen Ablauf vereinfachen, bezweckt Art. 7 Abs. 5 KVG die Vermeidung von - mit dem Versicherungsobligatorium unverträglichen - Versicherungslücken (Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 93 ff., insbesondere 144; Amtl.Bull. 1992 S 1287, 1993 N 1729 und 1833, 1993 S 1048).
Nach dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 5 KVG endet das Versicherungsverhältnis beim bisherigen Versicherer erst, wenn ihm der neue Versicherer mitgeteilt hat, dass die betreffende Person bei ihm ohne Unterbrechung des Versicherungsschutzes versichert ist (Satz 1); sobald der bisherige Versicherer die Mitteilung erhalten hat, informiert er die betroffene Person, ab welchem Zeitpunkt sie nicht mehr bei ihm versichert ist (Satz 3). Ob dieser Zeitpunkt bei verspäteter Mitteilung auf deren Eingang beim bisherigen Versicherer oder auf ein früheres oder späteres Datum fällt, lässt die Bestimmung offen. Weder auf Gesetzes- noch auf Verordnungsstufe wird der Endzeitpunkt des bisherigen Versicherungsverhältnisses bei verspäteter Mitteilung des neuen Versicherers konkretisiert. Auch die ratio legis, welche im Verhindern von Versicherungslücken besteht, gibt keinen zwingenden Beendigungstermin des alten Versicherungsverhältnisses vor.
cc) Eine Lücke des Gesetzes liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine (befriedigende) Antwort gibt. Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers, ein sog. qualifiziertes Schweigen darstellt. Erst nach Verneinung dieser Frage kann von einer Lücke gesprochen werden (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 46 Rz 192 ff.). Herrschende Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheiden echte und unechte Lücken (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 46 Rz 195 ff.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. S. 93 Nr. 441; ULRICH HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981, S. 91 ff., alle mit Hinweisen). Während bei einer echten Lücke eine sich unvermeidlich stellende Rechtsfrage nicht beantwortet wird und das Gericht diese unter Rückgriff auf die ratio legis zu schliessen hat (BGE 125 V 11 f. Erw. 3, BGE 124 V 307 Erw. 4c, BGE 119 V 255 Erw. 3b, BGE 118 V 298 Erw. 2e, je mit Hinweisen), liegt bei einer unechten Lücke eine sachlich unbefriedigende Antwort vor, deren Korrektur den rechtsanwendenden Organen grundsätzlich nicht bzw. nur unter strengen Voraussetzungen erlaubt ist (BGE 125 V 12 Erw. 3, BGE 124 V 164 f. Erw. 4c und 275 Erw. 2a, BGE 122 V 98 Erw. 5c und 329 Erw. 4 in fine, BGE 121 V 176 Erw. 4d, je mit Hinweisen).
dd) Das Fehlen einer Regelung über den Zeitpunkt der Beendigung des bisherigen Versicherungsverhältnisses bei verspäteter Mitteilung des neuen Versicherers gemäss Art. 7 Abs. 5 KVG ist kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine planwidrige Unvollständigkeit. Mangels Beantwortung der sich in Fällen verspäteter Mitteilung unvermeidlich stellenden Frage nach dem Endzeitpunkt des bisherigen Versicherungsverhältnisses liegt eine echte Lücke vor. Diese hat das Gericht nach jener Regel zu schliessen, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (BGE 125 V 14 Erw. 4c, BGE 124 V 307 Erw. 4c in fine, BGE 119 V 255 Erw. 3b).
ee) Eine Lückenfüllung im Sinne einer rückwirkenden Aufhebung des bisherigen Versicherungsverhältnisses auf den Zeitpunkt des Kündigungstermins, wie sie das BSV vorschlägt, ist abzulehnen. Die Kasse wendet zu Recht ein, damit würde Art. 7 Abs. 5 Satz 2 KVG, wonach der neue Versicherer bei unterlassener Mitteilung der versicherten Person den daraus entstandenen Schaden - insbesondere die Prämiendifferenz - zu ersetzen hat, untergraben, weil eine Prämiendifferenz gar nicht entstehen könne, wenn die verspätete Meldung des neuen Versicherers bewirke, dass der Versicherungsschutz beim alten Versicherer rückwirkend aufgelöst werde.
Ebenso wenig soll eine im Sinne von Art. 7 Abs. 1 oder 2 KVG fristgerecht erfolgte Kündigung bei verspäteter Mitteilung des neuen Versicherers gemäss Art. 7 Abs. 5 KVG ihre Wirkung erst auf den nächstmöglichen Kündigungstermin (vgl. RKUV 1991 Nr. K 873 S. 195 Erw. 4a mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung) entfalten. Denn bei der verspäteten Mitteilung des neuen Versicherers über den ununterbrochenen Versicherungsschutz ist nicht die Gültigkeit der Kündigung an sich betroffen. Art. 7 Abs. 5 KVG sieht zwecks Sicherstellung des ununterbrochenen Versicherungsschutzes lediglich einen Aufschub der Beendigung des Versicherungsverhältnisses vor.
Aus verwaltungsökonomischen Gründen ist die Beendigung des bisherigen Versicherungsverhältnisses auf das Ende des Monats vorzusehen, in dem die verspätete Mitteilung des neuen Versicherers bei der bisherigen Versicherungsgesellschaft eingegangen ist. Diese Lösung steht im Einklang mit der ratio legis und deckt sich mit dem Umstand, dass die Prämieneinheiten in monatlichen Zeitabschnitten berechnet und in der Regel monatlich zu bezahlen sind (gleicher Meinung: GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 36 und Fn 73 sowie Rz 338; vgl. auch MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 38, welcher von einem Weiterdauern des bisherigen Versicherungsverhältnisses spricht, sich zum Endzeitpunkt aber nicht äussert).
c) In Anbetracht der Tatsache, dass vorliegend die Mitteilung der CSS Versicherung am 10. Januar 1997 bei der Kasse eingegangen war, endeten die dem Obligatorium unterstehenden Versicherungsverhältnisse bei der Beschwerdegegnerin nach dem Gesagten am 31. Januar 1997.
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Art. 7 al. 5 LAMal: Changement d'assureur. Information du nouvel assureur selon laquelle l'intéressé est assuré sans interruption de la protection d'assurance; lorsque cette information est communiquée à l'ancien assureur seulement après l'expiration du délai de résiliation, l'ancien rapport d'assurance s'éteint à la fin du mois au cours duquel l'information tardive parvient à l'assureur précédent.
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Erwägungen ab Seite 38
Aus den Erwägungen:
4. a) Gemäss Art. 7 Abs. 5 KVG endet das Versicherungsverhältnis beim bisherigen Versicherer erst, wenn ihm der neue Versicherer mitgeteilt hat, dass die betreffende Person bei ihm ohne Unterbrechung des Versicherungsschutzes versichert ist (Satz 1). Unterlässt der neue Versicherer diese Mitteilung, so hat er der versicherten Person den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen, insbesondere die Prämiendifferenz (Satz 2). Sobald der bisherige Versicherer die Mitteilung erhalten hat, informiert er die betroffene Person, ab welchem Zeitpunkt sie nicht mehr bei ihm versichert ist (Satz 3).
b) Vorliegend haben die Beschwerdeführer im Rahmen des Schriftenwechsels vor dem kantonalen Gericht die Mitteilung der CSS Versicherung vom 10. Januar 1997 zu den Akten gegeben, in welcher ihre Weiterversicherung ohne Unterbruch in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bestätigt wird. Die Eidgenössische Gesundheitskasse hat in ihrer letztinstanzlich eingereichten Vernehmlassung ausdrücklich festgehalten, dieses Schreiben der CSS Versicherung sei ihr am 10. Januar 1997 zugegangen. Die Bestätigung der Weiterversicherung erweist sich damit im Hinblick auf den Kündigungstermin vom 31. Dezember 1996 als verspätet. Zu prüfen bleibt, auf welchen Zeitpunkt die dem Obligatorium unterstehenden Versicherungsverhältnisse bei der bisherigen Versicherung unter diesen Umständen endeten.
aa) Nach der Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) ist eine erst nach dem Kündigungstermin beim bisherigen Versicherer eingetroffene Mitteilung nicht geeignet, die Wirksamkeit der im Übrigen form- und fristgerechten Kündigung hinauszuschieben. Insbesondere in Jahren hoher Fluktuationen seien auch bei gut organisierten Versicherern über das Jahresende hinaus verzögerte Abläufe im Korrespondenzwesen verständlich. Der Gesetzgeber habe mit dem Erfordernis der Mitteilung der ununterbrochenen Weiterversicherung einzig Versicherungslücken verhindern wollen. Es sei deshalb unproblematisch, Versicherungsverhältnisse bei einem Wechsel des Versicherers nach Art. 7 KVG rückwirkend aufzulösen bzw. zu begründen, falls die Mitteilung des neuen Versicherers über den ununterbrochenen Versicherungsschutz innert eines Monates seit dem Kündigungstermin beim bisherigen Versicherer eintreffe. Das BSV schlägt vor, das bisherige Versicherungsverhältnis rückwirkend auf den Kündigungstermin als beendet zu qualifizieren, vorausgesetzt, die Mitteilung des neuen Versicherers treffe innert Monatsfrist seit dem Kündigungstermin beim bisherigen Versicherer ein.
Dagegen wendet die beschwerdegegnerische Kasse im Wesentlichen ein, auch der bisherige Versicherer habe Anspruch darauf, seinen Versichertenbestand zuverlässig ermitteln zu können. Rückwirkende Wechsel würden nicht nur administrativ aufwendige Rückzahlungen auslösen, sondern auch unlösbare Probleme im Zusammenhang mit den Risikoausgleichszahlungen und den kantonalen Prämienverbilligungen schaffen. Die Auslegung des BSV gehe klar an der rechtlichen Situation vorbei. Sie sei geprägt durch ein Verständnis zu Gunsten der Versicherten, welches auf die Belange des alten Versicherers keinerlei Rücksicht nehme. Zur Frage, in welchem Zeitpunkt bisherige Versicherungsverhältnisse bei verspäteter Mitteilung endeten, äussert sich die Kasse nicht.
bb) Zu den wichtigsten Zielen des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG) gehören die Einführung des Krankenpflegeversicherungsobligatoriums und die Eindämmung der Kostensteigerung im Gesundheitswesen, der unter anderem durch den Wettbewerb unter den Versicherern begegnet werden soll. Im System der Mehrfachträgerschaft des Versicherungsobligatoriums gewährleisten verschiedene Bestimmungen die rechtliche und faktische Freiheit des Versichererwechsels. Faktische Freiheit besteht etwa durch die Unabhängigkeit der Prämienhöhe vom Eintrittsalter (Art. 61 KVG). Art. 7 KVG regelt die rechtliche Freiheit des Versichererwechsels einerseits durch Statuierung von Kündigungsfristen und -terminen (Abs. 1 und 2), anderseits durch die Bestimmung, dass das Versicherungsverhältnis nur bei Bestätigung eines neuen Versicherungsverhältnisses endet (Abs. 5). Während Kündigungsfristen und -termine den administrativen Ablauf vereinfachen, bezweckt Art. 7 Abs. 5 KVG die Vermeidung von - mit dem Versicherungsobligatorium unverträglichen - Versicherungslücken (Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 93 ff., insbesondere 144; Amtl.Bull. 1992 S 1287, 1993 N 1729 und 1833, 1993 S 1048).
Nach dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 5 KVG endet das Versicherungsverhältnis beim bisherigen Versicherer erst, wenn ihm der neue Versicherer mitgeteilt hat, dass die betreffende Person bei ihm ohne Unterbrechung des Versicherungsschutzes versichert ist (Satz 1); sobald der bisherige Versicherer die Mitteilung erhalten hat, informiert er die betroffene Person, ab welchem Zeitpunkt sie nicht mehr bei ihm versichert ist (Satz 3). Ob dieser Zeitpunkt bei verspäteter Mitteilung auf deren Eingang beim bisherigen Versicherer oder auf ein früheres oder späteres Datum fällt, lässt die Bestimmung offen. Weder auf Gesetzes- noch auf Verordnungsstufe wird der Endzeitpunkt des bisherigen Versicherungsverhältnisses bei verspäteter Mitteilung des neuen Versicherers konkretisiert. Auch die ratio legis, welche im Verhindern von Versicherungslücken besteht, gibt keinen zwingenden Beendigungstermin des alten Versicherungsverhältnisses vor.
cc) Eine Lücke des Gesetzes liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine (befriedigende) Antwort gibt. Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers, ein sog. qualifiziertes Schweigen darstellt. Erst nach Verneinung dieser Frage kann von einer Lücke gesprochen werden (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 46 Rz 192 ff.). Herrschende Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheiden echte und unechte Lücken (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 46 Rz 195 ff.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. S. 93 Nr. 441; ULRICH HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981, S. 91 ff., alle mit Hinweisen). Während bei einer echten Lücke eine sich unvermeidlich stellende Rechtsfrage nicht beantwortet wird und das Gericht diese unter Rückgriff auf die ratio legis zu schliessen hat (BGE 125 V 11 f. Erw. 3, BGE 124 V 307 Erw. 4c, BGE 119 V 255 Erw. 3b, BGE 118 V 298 Erw. 2e, je mit Hinweisen), liegt bei einer unechten Lücke eine sachlich unbefriedigende Antwort vor, deren Korrektur den rechtsanwendenden Organen grundsätzlich nicht bzw. nur unter strengen Voraussetzungen erlaubt ist (BGE 125 V 12 Erw. 3, BGE 124 V 164 f. Erw. 4c und 275 Erw. 2a, BGE 122 V 98 Erw. 5c und 329 Erw. 4 in fine, BGE 121 V 176 Erw. 4d, je mit Hinweisen).
dd) Das Fehlen einer Regelung über den Zeitpunkt der Beendigung des bisherigen Versicherungsverhältnisses bei verspäteter Mitteilung des neuen Versicherers gemäss Art. 7 Abs. 5 KVG ist kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine planwidrige Unvollständigkeit. Mangels Beantwortung der sich in Fällen verspäteter Mitteilung unvermeidlich stellenden Frage nach dem Endzeitpunkt des bisherigen Versicherungsverhältnisses liegt eine echte Lücke vor. Diese hat das Gericht nach jener Regel zu schliessen, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (BGE 125 V 14 Erw. 4c, BGE 124 V 307 Erw. 4c in fine, BGE 119 V 255 Erw. 3b).
ee) Eine Lückenfüllung im Sinne einer rückwirkenden Aufhebung des bisherigen Versicherungsverhältnisses auf den Zeitpunkt des Kündigungstermins, wie sie das BSV vorschlägt, ist abzulehnen. Die Kasse wendet zu Recht ein, damit würde Art. 7 Abs. 5 Satz 2 KVG, wonach der neue Versicherer bei unterlassener Mitteilung der versicherten Person den daraus entstandenen Schaden - insbesondere die Prämiendifferenz - zu ersetzen hat, untergraben, weil eine Prämiendifferenz gar nicht entstehen könne, wenn die verspätete Meldung des neuen Versicherers bewirke, dass der Versicherungsschutz beim alten Versicherer rückwirkend aufgelöst werde.
Ebenso wenig soll eine im Sinne von Art. 7 Abs. 1 oder 2 KVG fristgerecht erfolgte Kündigung bei verspäteter Mitteilung des neuen Versicherers gemäss Art. 7 Abs. 5 KVG ihre Wirkung erst auf den nächstmöglichen Kündigungstermin (vgl. RKUV 1991 Nr. K 873 S. 195 Erw. 4a mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung) entfalten. Denn bei der verspäteten Mitteilung des neuen Versicherers über den ununterbrochenen Versicherungsschutz ist nicht die Gültigkeit der Kündigung an sich betroffen. Art. 7 Abs. 5 KVG sieht zwecks Sicherstellung des ununterbrochenen Versicherungsschutzes lediglich einen Aufschub der Beendigung des Versicherungsverhältnisses vor.
Aus verwaltungsökonomischen Gründen ist die Beendigung des bisherigen Versicherungsverhältnisses auf das Ende des Monats vorzusehen, in dem die verspätete Mitteilung des neuen Versicherers bei der bisherigen Versicherungsgesellschaft eingegangen ist. Diese Lösung steht im Einklang mit der ratio legis und deckt sich mit dem Umstand, dass die Prämieneinheiten in monatlichen Zeitabschnitten berechnet und in der Regel monatlich zu bezahlen sind (gleicher Meinung: GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 36 und Fn 73 sowie Rz 338; vgl. auch MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 38, welcher von einem Weiterdauern des bisherigen Versicherungsverhältnisses spricht, sich zum Endzeitpunkt aber nicht äussert).
c) In Anbetracht der Tatsache, dass vorliegend die Mitteilung der CSS Versicherung am 10. Januar 1997 bei der Kasse eingegangen war, endeten die dem Obligatorium unterstehenden Versicherungsverhältnisse bei der Beschwerdegegnerin nach dem Gesagten am 31. Januar 1997.
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Art. 7 cpv. 5 LAMal: Cambiamento d'assicuratore. Qualora il nuovo assicuratore solo dopo la scadenza del periodo di disdetta comunichi al precedente di assicurare l'interessato senza interruzione della protezione assicurativa, il precedente rapporto assicurativo cessa alla fine del mese in cui l'informazione tardiva perviene al precedente assicuratore.
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Sachverhalt ab Seite 391
A.- R., née en 1980, a consulté le 1er février 1999 la doctoresse K., spécialiste FMH en chirurgie maxillo-faciale. Le 7 avril 1999, ce médecin a procédé à l'extraction de trois dents de sagesse incluses (nos 18, 28 et 38). Elle a établi, le 22 avril 1999, une note d'honoraires de 1317 fr. 50.
R. est assurée contre la maladie auprès de la Caisse-maladie SUPRA. Par décision du 14 décembre 1999, la caisse a refusé de prendre en charge les frais de l'intervention susmentionnée, considérant qu'il s'agissait d'un traitement dentaire qui ne relevait pas des prestations obligatoires des soins. Elle a confirmé son refus par une décision sur opposition le 31 janvier 2000.
B.- Par jugement du 30 octobre 2000, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision.
C.- R. interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut au paiement par la SUPRA du montant de 1317 fr. 50.
La Caisse-maladie SUPRA conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 31 al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des soins dentaires:
a. s'ils sont occasionnés par une maladie grave et non évitable du système de la mastication, ou
b. s'ils sont occasionnés par une autre maladie grave ou ses séquelles,
ou
c. s'ils sont nécessaires pour traiter une maladie grave ou ses séquelles.
Selon l'art. 33 al. 2 LAMal, il appartient au Conseil fédéral de désigner en détail les prestations prévues à l'art. 31 al. 1 LAMal. A l'art. 33 let. d OAMal, le Conseil fédéral, comme le permet l'art. 33 al. 5 LAMal, a délégué à son tour cette compétence au Département fédéral de l'intérieur (DFI). Le DFI a fait usage de cette sous-délégation aux art. 17 à 19a de l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 (OPAS; RS 832.112.31).
L'art. 17 OPAS édicté en exécution de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal renferme une liste des maladies graves et non évitables du système de la mastication. L'art. 18 OPAS (édicté en application de l'art. 31 al. 1 let. b LAMal), énumère les autres maladies graves susceptibles d'occasionner des soins dentaires; il s'agit de maladies qui ne sont pas, comme telles, des maladies du système de la mastication, mais qui ont des effets nuisibles sur ce dernier. Quant à l'art. 19 OPAS (édicté en exécution de l'art. 31 al. 1 let. c LAMal), il prévoit que l'assurance prend en charge les soins dentaires nécessaires aux traitements de certains foyers infectieux bien définis. Enfin, l'art. 19a OPAS (en vigueur depuis le 1er janvier 1997) concerne les traitements dentaires occasionnés par les infirmités congénitales.
La liste des affections de nature à nécessiter des soins dentaires à la charge de l'assurance selon les art. 17 à 19 OPAS est exhaustive (ATF 124 V 193 consid. 4 et 347 consid. 3a).
2. En l'occurrence seule peut entrer en ligne de compte une prise en charge en vertu de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal et 17 OPAS, plus précisément la lettre a chiffre 2 de cette disposition de l'ordonnance.
a) Sous le titre "Maladies du système de la mastication", l'art. 17 OPAS a la teneur suivante:
A condition que l'affection puisse être qualifiée de maladie et le traitement n'étant pris en charge par l'assurance que dans la mesure où le traitement de l'affection l'exige, l'assurance prend en charge les soins dentaires occasionnés par les maladies graves et non évitables suivantes du système de la mastication (art. 31, 1er al., let. a, LAMal):
a. maladies dentaires:
1. granulome dentaire interne idiopathique,
2. dislocations dentaires, dents ou germes dentaires surnuméraires, pouvant être qualifiées de maladie (par exemple: abcès, kyste);
b. maladies de l'appareil de soutien de la dent (parodontopathies):
1. parodontite pré pubertaire,
2. parodontite juvénile progressive,
3. effets secondaires irréversibles de médicaments;
c. maladies de l'os maxillaire et des tissus mous:
1. tumeurs bénignes des maxillaires et muqueuses et modifications pseudotumorales,
2. tumeurs malignes de la face, des maxillaires et du cou,
3. ostéopathies des maxillaires,
4. kystes (sans rapport avec un élément dentaire),
5. ostéomyélite des maxillaires;
d. maladies de l'articulation temporo-mandibulaire et de l'appareil de locomotion:
1. arthrose de l'articulation temporo-mandibulaire,
2. ankylose,
3. luxation du condyle et du disque articulaire;
e. maladies du sinus maxillaire:
1. dent ou fragment dentaire logés dans le sinus,
2. fistule bucco-sinusale;
f. dysgnathies qui provoquent des affections pouvant être qualifiées de maladie, tels que:
1. syndrome de l'apnée du sommeil,
2. troubles graves de la déglutition,
3. asymétries graves cranio-faciales.
b) Il existe des différences dans l'énumération de ces maladies. Ainsi le DFI se contente-t-il, dans certains cas, de désigner une maladie en particulier, par exemple l'arthrose de l'articulation temporo-mandibulaire (art. 17 let. d ch. 1 OPAS) ou la fistule bucco-sinusale (art. 17 let. e ch. 2 OPAS). Dans d'autres cas, l'auteur de l'ordonnance décrit un état de fait, comme à l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS ("dislocations dentaires, dents ou germes dentaires surnuméraires") en se servant de notions qui, comme telles, lui paraissent trop imprécises, de sorte qu'à ses yeux l'affection doit en plus pouvoir être qualifiée de "maladie" (par exemple: abcès, kystes). Il s'agit dès lors de savoir si cette notion de maladie diffère du critère de la maladie posé de manière générale à l'art. 17 OPAS et si, en conséquence, les affections visées par cette disposition entrent dans le catalogue des prestations à la charge de l'assurance-maladie. En outre, il faut se demander si la notion de maladie dont use l'art. 17 OPAS, de manière générale ou à sa lettre a ch. 2 par exemple (dislocations dentaires, dents ou germes dentaires surnuméraires), recouvre la notion de maladie définie à l'art. 2 al. 1 LAMal.
c) Le Tribunal fédéral des assurances a consulté à ce sujet des publications émanant de deux associations professionnelles et concernant la prise en charge par l'assurance-maladie des frais d'un traitement dentaire (Atlas des maladies avec effet sur le système de la mastication [Atlas SSO] réalisé par la Société suisse d'odontostomatologie [SSO] et le Guide-LAMal de la Société suisse de chirurgie maxillo-faciale). Ces publications ne fournissent que peu de réponses de principe aux questions posées, qu'elles abordent selon une méthode casuistique. D'autre part, elles aboutissent à des conclusions divergentes sur nombre de questions particulières. A cela s'ajoute la portée pratique considérable des problèmes posés, dont les solutions sont susceptibles d'avoir des conséquences financières importantes tant pour les assurés que pour les assureurs.
Ces considérations ont amené le Tribunal fédéral des assurances à confier à un collège d'experts, le 28 mars 2000, une expertise de principe en matière de médecine dentaire. Le collège d'experts était composé de trois membres, savoir MM. Urs Gebauer, docteur en médecine dentaire à la Klinik für Kieferorthopädie de l'Université de Berne, Martin Chiarini, docteur en médecine dentaire à l'Ecole de médecine dentaire, à Genève, et Mme Wanda Gnoinski, docteur en médecine dentaire à la Klinik für Kieferorthopädie und Kinderzahnmedizin, à Zurich. Les experts ont eu la possibilité de demander le concours d'autres spécialistes.
L'expertise a été déposée au tribunal le 31 octobre 2000 et elle a fait l'objet d'une discussion avec les experts le 16 février 2001. Le 21 avril 2001, ces derniers ont déposé un rapport complémentaire. Ils ont répondu aux questions posées sur un plan général, c'est-à-dire abstraction faite des cas particuliers pendants devant le tribunal.
Ils ont ainsi fourni les éléments qui permettent une interprétation de la loi fondée sur une meilleure compréhension de la science médicale dont elle s'inspire.
3. a) Les experts ont été invités à se prononcer sur le caractère de maladie en présence de dislocations dentaires (position ectopique des dents), dents ou germes dentaires surnuméraires au sens de l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS. Ils ont estimé qu'il devait s'agir d'une maladie qualifiée par rapport à la notion de maladie définie à l'art. 2 al. 1 LAMal. Du moment que les notions de "dislocations dentaires" et de "dents ou germes dentaires surnuméraires" visent aussi bien des maladies sévères que des affections de peu de gravité du système de la mastication, il est possible, grâce à ce critère de distinction, de délimiter les maladies graves - c'est-à-dire celles qui revêtent le caractère de maladie au sens de l'ordonnance - des autres affections qui ne peuvent pas être qualifiées de graves et qui, en conséquence, ne tombent pas sous le coup de l'art. 31 al. 1 LAMal.
b) Sur la base des conclusions des experts, le Tribunal fédéral des assurances a été amené à considérer, de manière générale, que dans la mesure où elle suppose l'existence d'une atteinte qualifiée à la santé, la notion de maladie au sens des art. 17 (phrase introductive) et 17 let. a ch. 2 OPAS, est plus restrictive que la notion de maladie valable généralement dans l'assurance-maladie sociale (art. 2 al. 1 LAMal). Autrement dit, le degré de gravité de la maladie est une des conditions de la prise en charge par l'assurance-maladie des traitements dentaires; les atteintes à la santé qui ne présentent pas ce degré de gravité n'entrent pas dans les prévisions de l'art. 31 al. 1 LAMal. La répétition du terme "maladie" à l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS vise à mettre l'accent sur la condition de gravité requise de manière générale à l'art. 17 OPAS. En effet, dans le cas de dislocations dentaires, dents ou germes dentaires surnuméraires, il se trouve précisément un nombre prépondérant d'affections légères par rapport aux atteintes à la santé qui revêtent un caractère de gravité (ATF 127 V 334 consid. 5b).
c) Afin d'être en mesure d'évaluer le degré de gravité de la maladie en cas de dislocations dentaires, de dents ou germes dentaires surnuméraires, les experts opèrent une distinction entre la dentition en développement - en règle ordinaire jusqu'à l'âge de 18 ans - et la dentition définitive. S'agissant d'une dentition en développement, l'affection peut avoir valeur de maladie lorsqu'elle provoque une entrave à son développement ordonné ou en présence d'un phénomène pathologique. Pour ce qui est d'une dentition définitive, une entrave à un développement ordonné de la dentition n'entre pas en ligne de compte; l'état de maladie se limite ici à un phénomène pathologique.
aa) Selon les experts, pour qu'une entrave à un développement ordonné de la dentition ait valeur de maladie, elle doit être en rapport avec une dislocation dentaire, des dents ou germes dentaires surnuméraires; il faut, en outre, qu'elle se soit déjà manifestée ou qu'elle représente un danger imminent selon l'expérience médicale dentaire; enfin, il faut que l'atteinte ne puisse pas être supprimée ou évitée par des mesures simples. Comme exemples d'entraves à un développement ordonné de la dentition, les experts mentionnent l'entrave à l'éruption de dents voisines, la résorption ou le refoulement de celles-ci et l'arrêt de la croissance de la crête alvéolaire à la suite d'une ankylose de dents définitives et d'une ankylose précoce de dents de lait. Les experts considèrent comme étant des mesures thérapeutiques simples, notamment, l'extraction sans complication de dents de lait ou de dents définitives (extraction simple), l'excision d'une calotte de muqueuse, ainsi que l'utilisation d'un appareillage simple pour offrir l'espace nécessaire à l'éruption dentaire (par exemple un écarteur fixe ou mobile, un arc lingual, un arc palatin, un "headgear").
bb) Toujours selon les experts, on parle de phénomène pathologique quand il est en relation avec une dislocation dentaire ou des dents ou germes dentaires surnuméraires, qu'il ne peut être combattu par des mesures prophylactiques, qu'il provoque des dommages importants aux dents avoisinantes, à l'os maxillaire ou aux tissus mous avoisinants ou encore qu'il risque, selon une évaluation fondée sur un examen clinique ou au besoin radiologique, de provoquer avec une grande probabilité de tels dommages et qu'à défaut d'intervention il en résulterait une atteinte au système de la mastication. A titre d'exemples de dommages importants aux dents avoisinantes, à l'os maxillaire ou aux tissus mous avoisinants, les experts mentionnent l'abcès, le kyste, pour autant qu'ils ne soient pas causés par des caries ou une parodontite évitables, la résorption ou le refoulement de dents avoisinantes, des poches de parodontose déjà constituées auprès de dents avoisinantes, une péricoronarite chronique-récidivante (formation débutante d'un abcès) auprès de dents de sagesse, de même que des dents incluses en contact avec la cavité buccale, qui constituent un facteur de risque d'abcès résultant de caries inévitables.
cc) Les dents de sagesse disloquées présentent, de l'avis des experts, une situation particulière par rapport à d'autres dents disloquées ou à des dents surnuméraires. En effet, de par leur position topographique dans la région de l'angle mandibulaire inférieur, elles présentent souvent des anomalies de position et sont la cause de complications inflammatoires et de formations kystiques, qui, en raison précisément de cette position topographique particulière, peuvent avoir de graves répercussions, telles que l'extension d'abcès dans des compartiments anatomiques comportant des structures vitales ou la fracture spontanée de la mandibule consécutive à un affaiblissement par de volumineuses formations kystiques.
4. Le Tribunal fédéral des assurances a considéré, en se ralliant au point de vue des experts, qu'il convenait de reconnaître un caractère de maladie au sens de l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS aux entraves à un développement ordonné de la dentition ou à un phénomène pathologique, pour ce qui est de la dentition en développement, et à un phénomène pathologique, pour ce qui est de la dentition définitive. Le phénomène pathologique doit provoquer des dommages importants aux dents avoisinantes ou, sous certaines conditions, représenter un risque imminent d'un tel dommage.
En conséquence, le caractère de maladie doit d'emblée être nié lorsqu'on est uniquement en présence d'une dislocation dentaire, de dents ou germes dentaires surnuméraires, par exemple quand l'écart par rapport à la position et à l'axe normaux dépasse une valeur minimale (ATF 127 V 336 consid. 7a).
En outre, ainsi qu'on l'a vu, l'obligation de prise en charge par l'assurance-maladie suppose ici une atteinte qualifiée à la santé: toute affection provoquée par une dislocation dentaire, des dents ou germes dentaires surnuméraires, ne justifie donc pas que des mesures diagnostiques ou thérapeutiques soient prises en charge par l'assurance-maladie.
5. Egalement dans le cas de dents de sagesse incluses, l'existence d'une maladie dentaire tombant sous le coup de l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS implique donc, comme condition préalable, une dislocation dentaire (arrêt Z. du 26 septembre 2001 [K 89/98]).
Dans le cas particulier, il ressort d'un rapport de la doctoresse K., du 19 avril 1999, que la patiente l'a consultée pour des douleurs au niveau de la dent de sagesse à droite qui semblait bouger avec un encombrement inférieur. Ce médecin a posé le diagnostic d'accident d'éruption de dent de sagesse. Le fait qu'on est en présence d'un accident de ce type (qui, entre autres symptômes, se manifeste par des douleurs ou une infection sous la forme d'un abcès, ou encore des inflammations) ne suffit pas, à lui seul, pour justifier une prise en charge par l'assurance obligatoire des soins, puisque cette prise en charge suppose la présence d'une dislocation dentaire. Or, à ce dernier propos, les éléments d'ordre médical dont on dispose en l'espèce sont insuffisants et trop imprécis pour qu'on puisse se prononcer en toute connaissance de cause sur le point de savoir si cette condition est ou non remplie. Au surplus, on ignore la nature exacte de l'affection qui s'est manifestée dans le cas particulier.
Le 19 avril 1999, la doctoresse K. a adressé au médecin-dentiste traitant de la recourante un document radiologique (orthopantomogramme) qui n'a pas été versé au dossier et dont la caisse n'a apparemment pas eu connaissance. On ne trouve par ailleurs au dossier aucun rapport du médecin-conseil de la caisse.
Les pièces dont on dispose ne permettent donc pas, dans le cas d'espèce, de dire avec certitude si l'affection dont souffrait la recourante est une maladie qui répond ou non aux critères ci-dessus posés par les experts. Il convient, dès lors, de renvoyer la cause à la caisse intimée pour qu'elle procède à un complément d'instruction sur ce point, notamment en demandant des précisions à la doctoresse K. et, éventuellement, en requérant l'avis d'un expert, et qu'elle rende ensuite une nouvelle décision.
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Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG; Art. 17 (Ingress) und Art. 17 lit. a Ziff. 2 KLV: Zahnärztliche Behandlung in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, wenn retinierte Weisheitszähne gezogen werden müssen. Auch bei retinierten Weisheitszähnen setzt das Vorliegen einer unter Art. 17 lit. a Ziff. 2 KLV fallenden Krankheit zunächst voraus, dass es sich um verlagerte Zähne handelt.
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A.- R., née en 1980, a consulté le 1er février 1999 la doctoresse K., spécialiste FMH en chirurgie maxillo-faciale. Le 7 avril 1999, ce médecin a procédé à l'extraction de trois dents de sagesse incluses (nos 18, 28 et 38). Elle a établi, le 22 avril 1999, une note d'honoraires de 1317 fr. 50.
R. est assurée contre la maladie auprès de la Caisse-maladie SUPRA. Par décision du 14 décembre 1999, la caisse a refusé de prendre en charge les frais de l'intervention susmentionnée, considérant qu'il s'agissait d'un traitement dentaire qui ne relevait pas des prestations obligatoires des soins. Elle a confirmé son refus par une décision sur opposition le 31 janvier 2000.
B.- Par jugement du 30 octobre 2000, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision.
C.- R. interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut au paiement par la SUPRA du montant de 1317 fr. 50.
La Caisse-maladie SUPRA conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 31 al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des soins dentaires:
a. s'ils sont occasionnés par une maladie grave et non évitable du système de la mastication, ou
b. s'ils sont occasionnés par une autre maladie grave ou ses séquelles,
ou
c. s'ils sont nécessaires pour traiter une maladie grave ou ses séquelles.
Selon l'art. 33 al. 2 LAMal, il appartient au Conseil fédéral de désigner en détail les prestations prévues à l'art. 31 al. 1 LAMal. A l'art. 33 let. d OAMal, le Conseil fédéral, comme le permet l'art. 33 al. 5 LAMal, a délégué à son tour cette compétence au Département fédéral de l'intérieur (DFI). Le DFI a fait usage de cette sous-délégation aux art. 17 à 19a de l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 (OPAS; RS 832.112.31).
L'art. 17 OPAS édicté en exécution de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal renferme une liste des maladies graves et non évitables du système de la mastication. L'art. 18 OPAS (édicté en application de l'art. 31 al. 1 let. b LAMal), énumère les autres maladies graves susceptibles d'occasionner des soins dentaires; il s'agit de maladies qui ne sont pas, comme telles, des maladies du système de la mastication, mais qui ont des effets nuisibles sur ce dernier. Quant à l'art. 19 OPAS (édicté en exécution de l'art. 31 al. 1 let. c LAMal), il prévoit que l'assurance prend en charge les soins dentaires nécessaires aux traitements de certains foyers infectieux bien définis. Enfin, l'art. 19a OPAS (en vigueur depuis le 1er janvier 1997) concerne les traitements dentaires occasionnés par les infirmités congénitales.
La liste des affections de nature à nécessiter des soins dentaires à la charge de l'assurance selon les art. 17 à 19 OPAS est exhaustive (ATF 124 V 193 consid. 4 et 347 consid. 3a).
2. En l'occurrence seule peut entrer en ligne de compte une prise en charge en vertu de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal et 17 OPAS, plus précisément la lettre a chiffre 2 de cette disposition de l'ordonnance.
a) Sous le titre "Maladies du système de la mastication", l'art. 17 OPAS a la teneur suivante:
A condition que l'affection puisse être qualifiée de maladie et le traitement n'étant pris en charge par l'assurance que dans la mesure où le traitement de l'affection l'exige, l'assurance prend en charge les soins dentaires occasionnés par les maladies graves et non évitables suivantes du système de la mastication (art. 31, 1er al., let. a, LAMal):
a. maladies dentaires:
1. granulome dentaire interne idiopathique,
2. dislocations dentaires, dents ou germes dentaires surnuméraires, pouvant être qualifiées de maladie (par exemple: abcès, kyste);
b. maladies de l'appareil de soutien de la dent (parodontopathies):
1. parodontite pré pubertaire,
2. parodontite juvénile progressive,
3. effets secondaires irréversibles de médicaments;
c. maladies de l'os maxillaire et des tissus mous:
1. tumeurs bénignes des maxillaires et muqueuses et modifications pseudotumorales,
2. tumeurs malignes de la face, des maxillaires et du cou,
3. ostéopathies des maxillaires,
4. kystes (sans rapport avec un élément dentaire),
5. ostéomyélite des maxillaires;
d. maladies de l'articulation temporo-mandibulaire et de l'appareil de locomotion:
1. arthrose de l'articulation temporo-mandibulaire,
2. ankylose,
3. luxation du condyle et du disque articulaire;
e. maladies du sinus maxillaire:
1. dent ou fragment dentaire logés dans le sinus,
2. fistule bucco-sinusale;
f. dysgnathies qui provoquent des affections pouvant être qualifiées de maladie, tels que:
1. syndrome de l'apnée du sommeil,
2. troubles graves de la déglutition,
3. asymétries graves cranio-faciales.
b) Il existe des différences dans l'énumération de ces maladies. Ainsi le DFI se contente-t-il, dans certains cas, de désigner une maladie en particulier, par exemple l'arthrose de l'articulation temporo-mandibulaire (art. 17 let. d ch. 1 OPAS) ou la fistule bucco-sinusale (art. 17 let. e ch. 2 OPAS). Dans d'autres cas, l'auteur de l'ordonnance décrit un état de fait, comme à l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS ("dislocations dentaires, dents ou germes dentaires surnuméraires") en se servant de notions qui, comme telles, lui paraissent trop imprécises, de sorte qu'à ses yeux l'affection doit en plus pouvoir être qualifiée de "maladie" (par exemple: abcès, kystes). Il s'agit dès lors de savoir si cette notion de maladie diffère du critère de la maladie posé de manière générale à l'art. 17 OPAS et si, en conséquence, les affections visées par cette disposition entrent dans le catalogue des prestations à la charge de l'assurance-maladie. En outre, il faut se demander si la notion de maladie dont use l'art. 17 OPAS, de manière générale ou à sa lettre a ch. 2 par exemple (dislocations dentaires, dents ou germes dentaires surnuméraires), recouvre la notion de maladie définie à l'art. 2 al. 1 LAMal.
c) Le Tribunal fédéral des assurances a consulté à ce sujet des publications émanant de deux associations professionnelles et concernant la prise en charge par l'assurance-maladie des frais d'un traitement dentaire (Atlas des maladies avec effet sur le système de la mastication [Atlas SSO] réalisé par la Société suisse d'odontostomatologie [SSO] et le Guide-LAMal de la Société suisse de chirurgie maxillo-faciale). Ces publications ne fournissent que peu de réponses de principe aux questions posées, qu'elles abordent selon une méthode casuistique. D'autre part, elles aboutissent à des conclusions divergentes sur nombre de questions particulières. A cela s'ajoute la portée pratique considérable des problèmes posés, dont les solutions sont susceptibles d'avoir des conséquences financières importantes tant pour les assurés que pour les assureurs.
Ces considérations ont amené le Tribunal fédéral des assurances à confier à un collège d'experts, le 28 mars 2000, une expertise de principe en matière de médecine dentaire. Le collège d'experts était composé de trois membres, savoir MM. Urs Gebauer, docteur en médecine dentaire à la Klinik für Kieferorthopädie de l'Université de Berne, Martin Chiarini, docteur en médecine dentaire à l'Ecole de médecine dentaire, à Genève, et Mme Wanda Gnoinski, docteur en médecine dentaire à la Klinik für Kieferorthopädie und Kinderzahnmedizin, à Zurich. Les experts ont eu la possibilité de demander le concours d'autres spécialistes.
L'expertise a été déposée au tribunal le 31 octobre 2000 et elle a fait l'objet d'une discussion avec les experts le 16 février 2001. Le 21 avril 2001, ces derniers ont déposé un rapport complémentaire. Ils ont répondu aux questions posées sur un plan général, c'est-à-dire abstraction faite des cas particuliers pendants devant le tribunal.
Ils ont ainsi fourni les éléments qui permettent une interprétation de la loi fondée sur une meilleure compréhension de la science médicale dont elle s'inspire.
3. a) Les experts ont été invités à se prononcer sur le caractère de maladie en présence de dislocations dentaires (position ectopique des dents), dents ou germes dentaires surnuméraires au sens de l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS. Ils ont estimé qu'il devait s'agir d'une maladie qualifiée par rapport à la notion de maladie définie à l'art. 2 al. 1 LAMal. Du moment que les notions de "dislocations dentaires" et de "dents ou germes dentaires surnuméraires" visent aussi bien des maladies sévères que des affections de peu de gravité du système de la mastication, il est possible, grâce à ce critère de distinction, de délimiter les maladies graves - c'est-à-dire celles qui revêtent le caractère de maladie au sens de l'ordonnance - des autres affections qui ne peuvent pas être qualifiées de graves et qui, en conséquence, ne tombent pas sous le coup de l'art. 31 al. 1 LAMal.
b) Sur la base des conclusions des experts, le Tribunal fédéral des assurances a été amené à considérer, de manière générale, que dans la mesure où elle suppose l'existence d'une atteinte qualifiée à la santé, la notion de maladie au sens des art. 17 (phrase introductive) et 17 let. a ch. 2 OPAS, est plus restrictive que la notion de maladie valable généralement dans l'assurance-maladie sociale (art. 2 al. 1 LAMal). Autrement dit, le degré de gravité de la maladie est une des conditions de la prise en charge par l'assurance-maladie des traitements dentaires; les atteintes à la santé qui ne présentent pas ce degré de gravité n'entrent pas dans les prévisions de l'art. 31 al. 1 LAMal. La répétition du terme "maladie" à l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS vise à mettre l'accent sur la condition de gravité requise de manière générale à l'art. 17 OPAS. En effet, dans le cas de dislocations dentaires, dents ou germes dentaires surnuméraires, il se trouve précisément un nombre prépondérant d'affections légères par rapport aux atteintes à la santé qui revêtent un caractère de gravité (ATF 127 V 334 consid. 5b).
c) Afin d'être en mesure d'évaluer le degré de gravité de la maladie en cas de dislocations dentaires, de dents ou germes dentaires surnuméraires, les experts opèrent une distinction entre la dentition en développement - en règle ordinaire jusqu'à l'âge de 18 ans - et la dentition définitive. S'agissant d'une dentition en développement, l'affection peut avoir valeur de maladie lorsqu'elle provoque une entrave à son développement ordonné ou en présence d'un phénomène pathologique. Pour ce qui est d'une dentition définitive, une entrave à un développement ordonné de la dentition n'entre pas en ligne de compte; l'état de maladie se limite ici à un phénomène pathologique.
aa) Selon les experts, pour qu'une entrave à un développement ordonné de la dentition ait valeur de maladie, elle doit être en rapport avec une dislocation dentaire, des dents ou germes dentaires surnuméraires; il faut, en outre, qu'elle se soit déjà manifestée ou qu'elle représente un danger imminent selon l'expérience médicale dentaire; enfin, il faut que l'atteinte ne puisse pas être supprimée ou évitée par des mesures simples. Comme exemples d'entraves à un développement ordonné de la dentition, les experts mentionnent l'entrave à l'éruption de dents voisines, la résorption ou le refoulement de celles-ci et l'arrêt de la croissance de la crête alvéolaire à la suite d'une ankylose de dents définitives et d'une ankylose précoce de dents de lait. Les experts considèrent comme étant des mesures thérapeutiques simples, notamment, l'extraction sans complication de dents de lait ou de dents définitives (extraction simple), l'excision d'une calotte de muqueuse, ainsi que l'utilisation d'un appareillage simple pour offrir l'espace nécessaire à l'éruption dentaire (par exemple un écarteur fixe ou mobile, un arc lingual, un arc palatin, un "headgear").
bb) Toujours selon les experts, on parle de phénomène pathologique quand il est en relation avec une dislocation dentaire ou des dents ou germes dentaires surnuméraires, qu'il ne peut être combattu par des mesures prophylactiques, qu'il provoque des dommages importants aux dents avoisinantes, à l'os maxillaire ou aux tissus mous avoisinants ou encore qu'il risque, selon une évaluation fondée sur un examen clinique ou au besoin radiologique, de provoquer avec une grande probabilité de tels dommages et qu'à défaut d'intervention il en résulterait une atteinte au système de la mastication. A titre d'exemples de dommages importants aux dents avoisinantes, à l'os maxillaire ou aux tissus mous avoisinants, les experts mentionnent l'abcès, le kyste, pour autant qu'ils ne soient pas causés par des caries ou une parodontite évitables, la résorption ou le refoulement de dents avoisinantes, des poches de parodontose déjà constituées auprès de dents avoisinantes, une péricoronarite chronique-récidivante (formation débutante d'un abcès) auprès de dents de sagesse, de même que des dents incluses en contact avec la cavité buccale, qui constituent un facteur de risque d'abcès résultant de caries inévitables.
cc) Les dents de sagesse disloquées présentent, de l'avis des experts, une situation particulière par rapport à d'autres dents disloquées ou à des dents surnuméraires. En effet, de par leur position topographique dans la région de l'angle mandibulaire inférieur, elles présentent souvent des anomalies de position et sont la cause de complications inflammatoires et de formations kystiques, qui, en raison précisément de cette position topographique particulière, peuvent avoir de graves répercussions, telles que l'extension d'abcès dans des compartiments anatomiques comportant des structures vitales ou la fracture spontanée de la mandibule consécutive à un affaiblissement par de volumineuses formations kystiques.
4. Le Tribunal fédéral des assurances a considéré, en se ralliant au point de vue des experts, qu'il convenait de reconnaître un caractère de maladie au sens de l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS aux entraves à un développement ordonné de la dentition ou à un phénomène pathologique, pour ce qui est de la dentition en développement, et à un phénomène pathologique, pour ce qui est de la dentition définitive. Le phénomène pathologique doit provoquer des dommages importants aux dents avoisinantes ou, sous certaines conditions, représenter un risque imminent d'un tel dommage.
En conséquence, le caractère de maladie doit d'emblée être nié lorsqu'on est uniquement en présence d'une dislocation dentaire, de dents ou germes dentaires surnuméraires, par exemple quand l'écart par rapport à la position et à l'axe normaux dépasse une valeur minimale (ATF 127 V 336 consid. 7a).
En outre, ainsi qu'on l'a vu, l'obligation de prise en charge par l'assurance-maladie suppose ici une atteinte qualifiée à la santé: toute affection provoquée par une dislocation dentaire, des dents ou germes dentaires surnuméraires, ne justifie donc pas que des mesures diagnostiques ou thérapeutiques soient prises en charge par l'assurance-maladie.
5. Egalement dans le cas de dents de sagesse incluses, l'existence d'une maladie dentaire tombant sous le coup de l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS implique donc, comme condition préalable, une dislocation dentaire (arrêt Z. du 26 septembre 2001 [K 89/98]).
Dans le cas particulier, il ressort d'un rapport de la doctoresse K., du 19 avril 1999, que la patiente l'a consultée pour des douleurs au niveau de la dent de sagesse à droite qui semblait bouger avec un encombrement inférieur. Ce médecin a posé le diagnostic d'accident d'éruption de dent de sagesse. Le fait qu'on est en présence d'un accident de ce type (qui, entre autres symptômes, se manifeste par des douleurs ou une infection sous la forme d'un abcès, ou encore des inflammations) ne suffit pas, à lui seul, pour justifier une prise en charge par l'assurance obligatoire des soins, puisque cette prise en charge suppose la présence d'une dislocation dentaire. Or, à ce dernier propos, les éléments d'ordre médical dont on dispose en l'espèce sont insuffisants et trop imprécis pour qu'on puisse se prononcer en toute connaissance de cause sur le point de savoir si cette condition est ou non remplie. Au surplus, on ignore la nature exacte de l'affection qui s'est manifestée dans le cas particulier.
Le 19 avril 1999, la doctoresse K. a adressé au médecin-dentiste traitant de la recourante un document radiologique (orthopantomogramme) qui n'a pas été versé au dossier et dont la caisse n'a apparemment pas eu connaissance. On ne trouve par ailleurs au dossier aucun rapport du médecin-conseil de la caisse.
Les pièces dont on dispose ne permettent donc pas, dans le cas d'espèce, de dire avec certitude si l'affection dont souffrait la recourante est une maladie qui répond ou non aux critères ci-dessus posés par les experts. Il convient, dès lors, de renvoyer la cause à la caisse intimée pour qu'elle procède à un complément d'instruction sur ce point, notamment en demandant des précisions à la doctoresse K. et, éventuellement, en requérant l'avis d'un expert, et qu'elle rende ensuite une nouvelle décision.
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Art. 31 al. 1 let. a LAMal; art. 17 (phrase introductive) et art. 17 let. a ch. 2 OPAS: Traitement dentaire dans l'assurance obligatoire des soins en cas d'extraction de dents de sagesse incluses. Egalement dans le cas de dents de sagesse incluses, l'existence d'une maladie dentaire tombant sous le coup de l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS implique comme condition préalable une dislocation dentaire.
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Sachverhalt ab Seite 391
A.- R., née en 1980, a consulté le 1er février 1999 la doctoresse K., spécialiste FMH en chirurgie maxillo-faciale. Le 7 avril 1999, ce médecin a procédé à l'extraction de trois dents de sagesse incluses (nos 18, 28 et 38). Elle a établi, le 22 avril 1999, une note d'honoraires de 1317 fr. 50.
R. est assurée contre la maladie auprès de la Caisse-maladie SUPRA. Par décision du 14 décembre 1999, la caisse a refusé de prendre en charge les frais de l'intervention susmentionnée, considérant qu'il s'agissait d'un traitement dentaire qui ne relevait pas des prestations obligatoires des soins. Elle a confirmé son refus par une décision sur opposition le 31 janvier 2000.
B.- Par jugement du 30 octobre 2000, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision.
C.- R. interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut au paiement par la SUPRA du montant de 1317 fr. 50.
La Caisse-maladie SUPRA conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 31 al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des soins dentaires:
a. s'ils sont occasionnés par une maladie grave et non évitable du système de la mastication, ou
b. s'ils sont occasionnés par une autre maladie grave ou ses séquelles,
ou
c. s'ils sont nécessaires pour traiter une maladie grave ou ses séquelles.
Selon l'art. 33 al. 2 LAMal, il appartient au Conseil fédéral de désigner en détail les prestations prévues à l'art. 31 al. 1 LAMal. A l'art. 33 let. d OAMal, le Conseil fédéral, comme le permet l'art. 33 al. 5 LAMal, a délégué à son tour cette compétence au Département fédéral de l'intérieur (DFI). Le DFI a fait usage de cette sous-délégation aux art. 17 à 19a de l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 (OPAS; RS 832.112.31).
L'art. 17 OPAS édicté en exécution de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal renferme une liste des maladies graves et non évitables du système de la mastication. L'art. 18 OPAS (édicté en application de l'art. 31 al. 1 let. b LAMal), énumère les autres maladies graves susceptibles d'occasionner des soins dentaires; il s'agit de maladies qui ne sont pas, comme telles, des maladies du système de la mastication, mais qui ont des effets nuisibles sur ce dernier. Quant à l'art. 19 OPAS (édicté en exécution de l'art. 31 al. 1 let. c LAMal), il prévoit que l'assurance prend en charge les soins dentaires nécessaires aux traitements de certains foyers infectieux bien définis. Enfin, l'art. 19a OPAS (en vigueur depuis le 1er janvier 1997) concerne les traitements dentaires occasionnés par les infirmités congénitales.
La liste des affections de nature à nécessiter des soins dentaires à la charge de l'assurance selon les art. 17 à 19 OPAS est exhaustive (ATF 124 V 193 consid. 4 et 347 consid. 3a).
2. En l'occurrence seule peut entrer en ligne de compte une prise en charge en vertu de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal et 17 OPAS, plus précisément la lettre a chiffre 2 de cette disposition de l'ordonnance.
a) Sous le titre "Maladies du système de la mastication", l'art. 17 OPAS a la teneur suivante:
A condition que l'affection puisse être qualifiée de maladie et le traitement n'étant pris en charge par l'assurance que dans la mesure où le traitement de l'affection l'exige, l'assurance prend en charge les soins dentaires occasionnés par les maladies graves et non évitables suivantes du système de la mastication (art. 31, 1er al., let. a, LAMal):
a. maladies dentaires:
1. granulome dentaire interne idiopathique,
2. dislocations dentaires, dents ou germes dentaires surnuméraires, pouvant être qualifiées de maladie (par exemple: abcès, kyste);
b. maladies de l'appareil de soutien de la dent (parodontopathies):
1. parodontite pré pubertaire,
2. parodontite juvénile progressive,
3. effets secondaires irréversibles de médicaments;
c. maladies de l'os maxillaire et des tissus mous:
1. tumeurs bénignes des maxillaires et muqueuses et modifications pseudotumorales,
2. tumeurs malignes de la face, des maxillaires et du cou,
3. ostéopathies des maxillaires,
4. kystes (sans rapport avec un élément dentaire),
5. ostéomyélite des maxillaires;
d. maladies de l'articulation temporo-mandibulaire et de l'appareil de locomotion:
1. arthrose de l'articulation temporo-mandibulaire,
2. ankylose,
3. luxation du condyle et du disque articulaire;
e. maladies du sinus maxillaire:
1. dent ou fragment dentaire logés dans le sinus,
2. fistule bucco-sinusale;
f. dysgnathies qui provoquent des affections pouvant être qualifiées de maladie, tels que:
1. syndrome de l'apnée du sommeil,
2. troubles graves de la déglutition,
3. asymétries graves cranio-faciales.
b) Il existe des différences dans l'énumération de ces maladies. Ainsi le DFI se contente-t-il, dans certains cas, de désigner une maladie en particulier, par exemple l'arthrose de l'articulation temporo-mandibulaire (art. 17 let. d ch. 1 OPAS) ou la fistule bucco-sinusale (art. 17 let. e ch. 2 OPAS). Dans d'autres cas, l'auteur de l'ordonnance décrit un état de fait, comme à l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS ("dislocations dentaires, dents ou germes dentaires surnuméraires") en se servant de notions qui, comme telles, lui paraissent trop imprécises, de sorte qu'à ses yeux l'affection doit en plus pouvoir être qualifiée de "maladie" (par exemple: abcès, kystes). Il s'agit dès lors de savoir si cette notion de maladie diffère du critère de la maladie posé de manière générale à l'art. 17 OPAS et si, en conséquence, les affections visées par cette disposition entrent dans le catalogue des prestations à la charge de l'assurance-maladie. En outre, il faut se demander si la notion de maladie dont use l'art. 17 OPAS, de manière générale ou à sa lettre a ch. 2 par exemple (dislocations dentaires, dents ou germes dentaires surnuméraires), recouvre la notion de maladie définie à l'art. 2 al. 1 LAMal.
c) Le Tribunal fédéral des assurances a consulté à ce sujet des publications émanant de deux associations professionnelles et concernant la prise en charge par l'assurance-maladie des frais d'un traitement dentaire (Atlas des maladies avec effet sur le système de la mastication [Atlas SSO] réalisé par la Société suisse d'odontostomatologie [SSO] et le Guide-LAMal de la Société suisse de chirurgie maxillo-faciale). Ces publications ne fournissent que peu de réponses de principe aux questions posées, qu'elles abordent selon une méthode casuistique. D'autre part, elles aboutissent à des conclusions divergentes sur nombre de questions particulières. A cela s'ajoute la portée pratique considérable des problèmes posés, dont les solutions sont susceptibles d'avoir des conséquences financières importantes tant pour les assurés que pour les assureurs.
Ces considérations ont amené le Tribunal fédéral des assurances à confier à un collège d'experts, le 28 mars 2000, une expertise de principe en matière de médecine dentaire. Le collège d'experts était composé de trois membres, savoir MM. Urs Gebauer, docteur en médecine dentaire à la Klinik für Kieferorthopädie de l'Université de Berne, Martin Chiarini, docteur en médecine dentaire à l'Ecole de médecine dentaire, à Genève, et Mme Wanda Gnoinski, docteur en médecine dentaire à la Klinik für Kieferorthopädie und Kinderzahnmedizin, à Zurich. Les experts ont eu la possibilité de demander le concours d'autres spécialistes.
L'expertise a été déposée au tribunal le 31 octobre 2000 et elle a fait l'objet d'une discussion avec les experts le 16 février 2001. Le 21 avril 2001, ces derniers ont déposé un rapport complémentaire. Ils ont répondu aux questions posées sur un plan général, c'est-à-dire abstraction faite des cas particuliers pendants devant le tribunal.
Ils ont ainsi fourni les éléments qui permettent une interprétation de la loi fondée sur une meilleure compréhension de la science médicale dont elle s'inspire.
3. a) Les experts ont été invités à se prononcer sur le caractère de maladie en présence de dislocations dentaires (position ectopique des dents), dents ou germes dentaires surnuméraires au sens de l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS. Ils ont estimé qu'il devait s'agir d'une maladie qualifiée par rapport à la notion de maladie définie à l'art. 2 al. 1 LAMal. Du moment que les notions de "dislocations dentaires" et de "dents ou germes dentaires surnuméraires" visent aussi bien des maladies sévères que des affections de peu de gravité du système de la mastication, il est possible, grâce à ce critère de distinction, de délimiter les maladies graves - c'est-à-dire celles qui revêtent le caractère de maladie au sens de l'ordonnance - des autres affections qui ne peuvent pas être qualifiées de graves et qui, en conséquence, ne tombent pas sous le coup de l'art. 31 al. 1 LAMal.
b) Sur la base des conclusions des experts, le Tribunal fédéral des assurances a été amené à considérer, de manière générale, que dans la mesure où elle suppose l'existence d'une atteinte qualifiée à la santé, la notion de maladie au sens des art. 17 (phrase introductive) et 17 let. a ch. 2 OPAS, est plus restrictive que la notion de maladie valable généralement dans l'assurance-maladie sociale (art. 2 al. 1 LAMal). Autrement dit, le degré de gravité de la maladie est une des conditions de la prise en charge par l'assurance-maladie des traitements dentaires; les atteintes à la santé qui ne présentent pas ce degré de gravité n'entrent pas dans les prévisions de l'art. 31 al. 1 LAMal. La répétition du terme "maladie" à l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS vise à mettre l'accent sur la condition de gravité requise de manière générale à l'art. 17 OPAS. En effet, dans le cas de dislocations dentaires, dents ou germes dentaires surnuméraires, il se trouve précisément un nombre prépondérant d'affections légères par rapport aux atteintes à la santé qui revêtent un caractère de gravité (ATF 127 V 334 consid. 5b).
c) Afin d'être en mesure d'évaluer le degré de gravité de la maladie en cas de dislocations dentaires, de dents ou germes dentaires surnuméraires, les experts opèrent une distinction entre la dentition en développement - en règle ordinaire jusqu'à l'âge de 18 ans - et la dentition définitive. S'agissant d'une dentition en développement, l'affection peut avoir valeur de maladie lorsqu'elle provoque une entrave à son développement ordonné ou en présence d'un phénomène pathologique. Pour ce qui est d'une dentition définitive, une entrave à un développement ordonné de la dentition n'entre pas en ligne de compte; l'état de maladie se limite ici à un phénomène pathologique.
aa) Selon les experts, pour qu'une entrave à un développement ordonné de la dentition ait valeur de maladie, elle doit être en rapport avec une dislocation dentaire, des dents ou germes dentaires surnuméraires; il faut, en outre, qu'elle se soit déjà manifestée ou qu'elle représente un danger imminent selon l'expérience médicale dentaire; enfin, il faut que l'atteinte ne puisse pas être supprimée ou évitée par des mesures simples. Comme exemples d'entraves à un développement ordonné de la dentition, les experts mentionnent l'entrave à l'éruption de dents voisines, la résorption ou le refoulement de celles-ci et l'arrêt de la croissance de la crête alvéolaire à la suite d'une ankylose de dents définitives et d'une ankylose précoce de dents de lait. Les experts considèrent comme étant des mesures thérapeutiques simples, notamment, l'extraction sans complication de dents de lait ou de dents définitives (extraction simple), l'excision d'une calotte de muqueuse, ainsi que l'utilisation d'un appareillage simple pour offrir l'espace nécessaire à l'éruption dentaire (par exemple un écarteur fixe ou mobile, un arc lingual, un arc palatin, un "headgear").
bb) Toujours selon les experts, on parle de phénomène pathologique quand il est en relation avec une dislocation dentaire ou des dents ou germes dentaires surnuméraires, qu'il ne peut être combattu par des mesures prophylactiques, qu'il provoque des dommages importants aux dents avoisinantes, à l'os maxillaire ou aux tissus mous avoisinants ou encore qu'il risque, selon une évaluation fondée sur un examen clinique ou au besoin radiologique, de provoquer avec une grande probabilité de tels dommages et qu'à défaut d'intervention il en résulterait une atteinte au système de la mastication. A titre d'exemples de dommages importants aux dents avoisinantes, à l'os maxillaire ou aux tissus mous avoisinants, les experts mentionnent l'abcès, le kyste, pour autant qu'ils ne soient pas causés par des caries ou une parodontite évitables, la résorption ou le refoulement de dents avoisinantes, des poches de parodontose déjà constituées auprès de dents avoisinantes, une péricoronarite chronique-récidivante (formation débutante d'un abcès) auprès de dents de sagesse, de même que des dents incluses en contact avec la cavité buccale, qui constituent un facteur de risque d'abcès résultant de caries inévitables.
cc) Les dents de sagesse disloquées présentent, de l'avis des experts, une situation particulière par rapport à d'autres dents disloquées ou à des dents surnuméraires. En effet, de par leur position topographique dans la région de l'angle mandibulaire inférieur, elles présentent souvent des anomalies de position et sont la cause de complications inflammatoires et de formations kystiques, qui, en raison précisément de cette position topographique particulière, peuvent avoir de graves répercussions, telles que l'extension d'abcès dans des compartiments anatomiques comportant des structures vitales ou la fracture spontanée de la mandibule consécutive à un affaiblissement par de volumineuses formations kystiques.
4. Le Tribunal fédéral des assurances a considéré, en se ralliant au point de vue des experts, qu'il convenait de reconnaître un caractère de maladie au sens de l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS aux entraves à un développement ordonné de la dentition ou à un phénomène pathologique, pour ce qui est de la dentition en développement, et à un phénomène pathologique, pour ce qui est de la dentition définitive. Le phénomène pathologique doit provoquer des dommages importants aux dents avoisinantes ou, sous certaines conditions, représenter un risque imminent d'un tel dommage.
En conséquence, le caractère de maladie doit d'emblée être nié lorsqu'on est uniquement en présence d'une dislocation dentaire, de dents ou germes dentaires surnuméraires, par exemple quand l'écart par rapport à la position et à l'axe normaux dépasse une valeur minimale (ATF 127 V 336 consid. 7a).
En outre, ainsi qu'on l'a vu, l'obligation de prise en charge par l'assurance-maladie suppose ici une atteinte qualifiée à la santé: toute affection provoquée par une dislocation dentaire, des dents ou germes dentaires surnuméraires, ne justifie donc pas que des mesures diagnostiques ou thérapeutiques soient prises en charge par l'assurance-maladie.
5. Egalement dans le cas de dents de sagesse incluses, l'existence d'une maladie dentaire tombant sous le coup de l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS implique donc, comme condition préalable, une dislocation dentaire (arrêt Z. du 26 septembre 2001 [K 89/98]).
Dans le cas particulier, il ressort d'un rapport de la doctoresse K., du 19 avril 1999, que la patiente l'a consultée pour des douleurs au niveau de la dent de sagesse à droite qui semblait bouger avec un encombrement inférieur. Ce médecin a posé le diagnostic d'accident d'éruption de dent de sagesse. Le fait qu'on est en présence d'un accident de ce type (qui, entre autres symptômes, se manifeste par des douleurs ou une infection sous la forme d'un abcès, ou encore des inflammations) ne suffit pas, à lui seul, pour justifier une prise en charge par l'assurance obligatoire des soins, puisque cette prise en charge suppose la présence d'une dislocation dentaire. Or, à ce dernier propos, les éléments d'ordre médical dont on dispose en l'espèce sont insuffisants et trop imprécis pour qu'on puisse se prononcer en toute connaissance de cause sur le point de savoir si cette condition est ou non remplie. Au surplus, on ignore la nature exacte de l'affection qui s'est manifestée dans le cas particulier.
Le 19 avril 1999, la doctoresse K. a adressé au médecin-dentiste traitant de la recourante un document radiologique (orthopantomogramme) qui n'a pas été versé au dossier et dont la caisse n'a apparemment pas eu connaissance. On ne trouve par ailleurs au dossier aucun rapport du médecin-conseil de la caisse.
Les pièces dont on dispose ne permettent donc pas, dans le cas d'espèce, de dire avec certitude si l'affection dont souffrait la recourante est une maladie qui répond ou non aux critères ci-dessus posés par les experts. Il convient, dès lors, de renvoyer la cause à la caisse intimée pour qu'elle procède à un complément d'instruction sur ce point, notamment en demandant des précisions à la doctoresse K. et, éventuellement, en requérant l'avis d'un expert, et qu'elle rende ensuite une nouvelle décision.
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Art. 31 cpv. 1 lett. a LAMal; art. 17 (frase introduttiva) e art. 17 lett. a cifra 2 OPre: Cure dentarie nell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie in caso di estrazione di denti del giudizio inclusi. Pure nell'ipotesi di denti del giudizio inclusi l'esistenza di una malattia dentaria rientrante nell'ambito d'applicazione dell'art. 17 lett. a cifra 2 OPre presuppone la presenza di una dislocazione di denti.
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Sachverhalt ab Seite 399
A.- L., geboren 1975 und wohnhaft im Kanton Basel-Stadt, ist seit 1. Januar 1998 bei der Assura Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Assura oder Beschwerdeführerin) unter Einschluss des Unfallrisikos obligatorisch krankenpflegeversichert. Am 31. Mai 1991 hatte sie sich anlässlich eines Strassenverkehrsunfalles schwere Verletzungen an ihrer rechten (dominanten) Hand zugezogen. Nach Abschluss der Heilbehandlung (1994) blieb eine dauerhafte Schädigung dieser Hand bestehen. 1997 schloss L. mit dem zuständigen Haftpflichtversicherer eine Saldovereinbarung über eine Entschädigung von Fr. 390'000.- ab. Nach einer unkontrollierten Handbewegung traten 1998 zunehmende Schmerzen auf. Das festgestellte Karpaltunnel-Syndrom wurde während eines stationären Aufenthalts (vom 19. bis 23. Oktober 1998) in der Klinik B. in M. (Kanton Basel-Landschaft) am 20. Oktober 1998 operativ durch eine Karpaltunnel-Spaltung und eine Neurolyse des Nervus medianus und ulnaris rechts saniert. Die Gesamtrechnung der Klinik B. vom 1. März 1999 belief sich auf Fr. 6443.40, wovon Fr. 1900.- zu Lasten der Assura und der Rest von Fr. 4543.40 zu Lasten von L. fakturiert wurden. Mit Verfügung vom 10. August 1999 lehnte die Assura eine weitergehende Kostenbeteiligung über den Betrag von Fr. 1900.- hinaus ab. Diese Verfügung nahm sie mit Schreiben vom 5. November 1999 zurück und ersetzte sie durch die Verfügung vom 16. November 1999, womit generell eine Leistungspflicht für Aufenthalt und Behandlung in der Klinik B. abgelehnt und die bereits geleisteten Fr. 1900.- zurückgefordert wurden. Durch den Abschluss der Saldovereinbarung zwischen der Versicherten und dem zuständigen Haftpflichtversicherer vom 27. Oktober/6. November 1997 hätten sich die Vertragsparteien über alle (auch zukünftige) Ansprüche aus dem Unfall vom 31. Mai 1991 vergleichsweise geeinigt. Die vereinbarte Pauschalabgeltung schliesse auch Entschädigungen für etwaige Ansprüche aus allenfalls zukünftig noch notwendigen unfallbedingten Heilbehandlungsmassnahmen mit ein. Deshalb verletze es das sozialversicherungsrechtliche Überentschädigungsverbot, wenn für die gleiche, bereits gegenüber der Versicherten abgegoltene Schadensposition nun auch noch der soziale Krankenversicherer Leistungen erbringen müsse. Die Saldovereinbarung verletze auch die gesetzliche Regressordnung, wonach der Versicherer im Zeitpunkt des Ereignisses bis zur Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche der versicherten Person eintrete. An dieser Auffassung hielt die Assura mit Einspracheentscheid vom 4. Januar 2000 fest.
B.- Das Versicherungsdreiergericht Basel-Stadt hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 11. April 2000 gut, indem es die Assura verpflichtete, L. den noch offenen Betrag von Fr. 4543.40 aus der Rechnung der Klinik B. vom 1. März 1999 (zusätzlich zu den bereits an die Klinik geleisteten Fr. 1900.-) zu bezahlen.
C.- Hiegegen führt die Assura Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihr Einspracheentscheid vom 4. Januar 2000 zu bestätigen.
L. lässt mit Vernehmlassung die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen und ersucht gleichzeitig um unentgeltliche Verbeiständung. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) vertritt die Ansicht (Stellungnahme vom 6. November 2000), falls die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin in grundsätzlicher Hinsicht bejaht werde, richte sich die Kostenübernahme gemäss Art. 41 Abs. 1 KVG nach dem im Kanton Basel-Stadt gültigen Spitaltarif.
D.- In Bezug auf die nachträglich eingeholte, per 1. Januar 1998 in Kraft getretene gemeinsame Spitalliste der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft hält die Versicherte fest, ein Vergleich der aufliegenden Listen zeige, dass die Klinik B. auch bereits auf der ab 1. Januar 1998 gültigen gemeinsamen Spitalliste verzeichnet gewesen sei und nicht erst ab 1999. Das BSV verzichtet auf weitere Ergänzungen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Zunächst ist der Hauptstandpunkt der Beschwerde führenden Assura, sie entgehe wegen der zwischen der Versicherten und dem Haftpflichtversicherer abgeschlossenen Saldovereinbarung vom 27. Oktober/6. November 1997 der gesetzlichen Leistungspflicht nach KVG, zu beurteilen.
Das kantonale Gericht erkannte zutreffend, dass, auch wenn sich die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin nach dem am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen KVG regelt, die Frage des Verhältnisses zwischen dem Krankenversicherer und dem haftpflichtigen Dritten nach dem im Zeitpunkt des Unfalles geltenden Recht zu beurteilen ist (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 397 Fn 995). Das im Zeitpunkt des Unfalles vom 31. Mai 1991 geltende KUVG kannte keine Subrogation des Krankenversicherers in die Haftpflichtansprüche des geschädigten Versicherten gegen haftpflichtige Dritte. Der Versicherte konnte somit damals über seine gesamten Haftpflichtansprüche frei verfügen, sodass der Krankenversicherer - jedenfalls nach voller Entschädigung durch Erfüllung einer Saldovereinbarung - gestützt auf das Überentschädigungsverbot keine Leistungen mehr zu erbringen hatte (vgl. RKUV 1988 Nr. K 768 S. 199 ff. Erw. 1). Weiter stellte die Vorinstanz richtig fest, die Auslegung der Saldovereinbarung vom 27. Oktober/6. November 1997 nach dem Vertrauensprinzip ergebe, dass nach dem Inhalt der Verhandlungen zwischen der Versicherten und dem Haftpflichtversicherer die Behandlungskosten nicht Gegenstand der Einigung gewesen seien. Es hindere der Abschluss einer Saldovereinbarung praxisgemäss (vgl. BGE 100 II 42) den Unterzeichnenden nur insoweit an der Erhebung neuer Ansprüche, als er diese im Zeitpunkt der Unterzeichnung bereits gekannt oder deren Entstehung wenigstens als eine Möglichkeit in Betracht gezogen habe. Da jedoch die Ärzte in den Jahren 1994 und 1996 festgestellt hätten, dass durch weitere Operationen keine Besserung mehr erreicht werden könne und der Zustand der geschädigten Hand während dieser Zeit offensichtlich stabil geblieben sei, vermöge die Assura keine Anhaltspunkte darzulegen, wonach der Versicherten die Möglichkeit des Anfallens weiterer Behandlungskosten mitgenügender Deutlichkeit hätte bewusst sein müssen. Aus diesen Gründen sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin grundsätzlich für die Kosten des Aufenthalts der Versicherten in der Klinik B. aufzukommen habe. Dem ist vollumfänglich beizupflichten. Insoweit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unbegründet.
2. L. mit Wohnsitz im Kanton Basel-Stadt (Wohnkanton) begab sich in die in M., Kanton Basel-Landschaft (Standortkanton), gelegene private Klinik B. in stationäre Behandlung, womit sie den ihr durch Art. 41 Abs. 1 in fine KVG eröffneten Raum zur Ausübung des Wahlrechts an sich verlassen hat, ohne dass medizinische Gründe im Sinne von Art. 41 Abs. 2 KVG bestehen. Die genannte Klinik figuriert nun aber sowohl auf der Spitalliste des Wohn- als auch des Standortkantons, nämlich auf der gemeinsamen Spitalliste für somatische Akutmedizin der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft (Stand per 1. Januar 1998). Zu prüfen ist, nach welchem Tarif die Kostenübernahme zu erfolgen hat.
a) In Bezug auf die Frage des anwendbaren Tarifs geht die Vorinstanz davon aus, dass es sich bei dieser gemeinsamen Spitalliste um eine geschlossene Liste handelt, weshalb davon auszugehen sei, dass nach der Spitalplanung der beiden Kantone der Bedarf für die auf der Liste figurierenden ausserkantonalen Leistungserbringer im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG ausgewiesen sei. Ein Bedarf im Sinne dieser Bestimmung bestehe nicht nur dann, wenn die fragliche medizinische Behandlung im Wohnkanton überhaupt nicht angeboten werde, sondern auch dann, wenn dafür nach der Planung nicht genügend Spitalplätze vorhanden seien. Für die Behandlung in einer auf einer geschlossenen Spitalliste figurierenden Klinik sei somit "der medizinische Grund des fehlenden oder unzureichenden Angebots eo ipso gegeben". Gehöre die Klinik B. nach der Spitalplanung des Kantons Basel-Stadt zu den notwendigen und anerkannten Leistungserbringern, richte sich die Kostenübernahme nach deren Tarif. Die Assura habe deshalb die vollen Kosten des umstrittenen Klinikaufenthalts zu vergüten. Zur Begründung verweist die Vorinstanz auf RKUV 1988 (recte: 1998) Nr. KV 54 S. 548 f.
b) Zunächst ist zu unterscheiden zwischen der Zulassung der Leistungserbringer (Art. 35 bis 40 KVG) einerseits und der tarifvertraglichen Rechtslage im Lichte des beschränkten Wahlrechts des Leistungserbringers nach Art. 41 KVG anderseits (vgl. BGE 125 V 452 Erw. 3a). In Art. 39 KVG werden die Voraussetzungen festgehalten, unter denen ein Leistungserbringer zur sozialen Krankenversicherung zugelassen ist (vgl. dazu EUGSTER, a.a.O., Rz 244 ff. mit Hinweisen). Es handelt sich dabei um betriebliche, organisatorische und planerische Voraussetzungen, welche der Leistungserbringer (Spital und andere Einrichtungen) zu erfüllen hat. Demgegenüber regelt Art. 41 KVG die Wahlfreiheit und zugleich die Übernahme der Kosten durch die Versicherer (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 72). Art. 41 Abs. 2 KVG nennt die Voraussetzungen, unter denen ein Patient sich zu Lasten der sozialen Krankenversicherung bei vollem Tarifschutz im Sinne von Art. 44 Abs. 1 KVG in einem ausserkantonalen Spital behandeln lassen kann. Dabei geht es um Voraussetzungen, die in der Person des Versicherten bzw. im Wesen der notwendigen Behandlung (Notfall oder mangelndes Angebot im Wohnkanton) erfüllt sein müssen.
Da die Rechtsfolge der ausnahmsweisen Kostenübernahme nach dem Tarif des ausserkantonalen Leistungserbringers im Standortkanton (bei vollem Tarifschutz) für eine stationäre Behandlung gemäss Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG nicht schon dann Platz greift, wenn die Behandlung im Wohnkanton nicht angeboten wird, sondern erst dann, wenn diese Behandlung auch nicht in einem ausserkantonalen Spital, welches auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG aufgeführt ist, erbracht werden kann, ist vorweg der Sinn dieser Bestimmung zu ermitteln.
aa) Der Teilsatz "... oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Art. 39 Abs. 1 Buchstabe e aufgeführten ausserkantonalen Spital" des heutigen Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG wurde nachträglich als Ergänzungsantrag zum Entwurf des Bundesrates (Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 93 ff., 268) in die Sitzung vom 24. August 1993 der nationalrätlichen Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK) eingebracht (Protokoll der Kommission des Nationalrats zur Sitzung vom 24. August 1993, S. 24 f. und Anhang 10). Nach redaktioneller Anpassung wurde dieser Zusatz anlässlich der Sitzung vom 6. Oktober 1993 durch den Nationalrat (Amtl.Bull. 1993 N 1857) und an der Sitzung vom 15. Dezember 1993 durch den Ständerat (Amtl.Bull. 1993 S 1066) diskussionslos angenommen.
bb) Der Bundesrat hatte in seinem Entscheid vom 21. Oktober 1998 in Sachen Kantonalverband appenzellischer Krankenversicherer gegen den Regierungsrat des Kantons Appenzell Ausserrhoden (teilweise publiziert in RKUV 1998 Nr. KV 54 S. 521 ff.) unter anderem zu prüfen, ob das vom Kanton Appenzell Ausserrhoden gewählte Modell der unterteilten Liste vor Bundesrecht standhalte. Dieser Kanton hatte in einer auf den Bedarf ausgerichteten Liste A die allgemeinen Abteilungen der öffentlichen und privaten Spitäler (unter selektiver Aufnahme von Spitälern und festen Bettenzuweisungen) bezeichnet. Die Liste B (private und halbprivate Abteilungen) verzichtete auf eine staatliche Steuerung des Angebots. Der Bundesrat erachtete das vom Kanton Appenzell Ausserrhoden gewählte Modell als zulässig.
Weiter war im genannten Entscheid die Frage des Einbezugs ausserkantonaler Spitäler für die obligatorische Krankenversicherung (Liste A) zu beurteilen (RKUV 1998 Nr. KV 54 Ziffer 4 S. 545 ff.). Nach der Feststellung, dass es sich bei der Liste A des Kantons Appenzell Ausserrhoden um eine "offene" Liste (mit einer umfassenden Wahlfreiheit in Bezug auf ausserkantonale Spitäler) handle, wurde diese offene Umschreibung der Zulassung weiterer, nicht explizit aufgeführter Leistungserbringer insbesondere für einen kleinen Kanton mit der Begründung als zulässig erachtet, gerade solche Kantone seien in grösserem Umfang auf die Versorgung ihrer Wohnbevölkerung in ausserkantonalen Heilanstalten angewiesen. Die Empfehlung der Sanitätsdirektorenkonferenz, die Kantone sollten nicht für alle in Frage kommenden Spezialbehandlungen die für die Bevölkerung des eigenen Kantons benötigten Kapazitäten bestimmten Spitälern ausserhalb des Kantons zuordnen, sei sachgerecht. Es genüge mit Blick auf die Zulassung der Leistungserbringer, in solchen Fällen festzuhalten, dass sich die Wahlfreiheit der Patienten auf alle ausserkantonalen Institutionen erstrecke, die in ihrem Standortkanton auf der Spitalliste aufgeführt seien.
Unter Verweis darauf, dass im Streitfall das Eidg. Versicherungsgericht zur Beurteilung der Frage zuständig sei, welche Kosten die Versicherer zu übernehmen hätten, hatte der Bundesrat schliesslich zu prüfen, welches die Folgen dieser Wahlfreiheit für die Kostenübernahme seien (RKUV 1998 Nr. KV 54 Ziffer 4.1.3 S. 547 ff.). Dabei vertrat der Bundesrat die Auffassung, nach dem klaren Wortlaut von Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG stehe fest, dass sich diese Bestimmung nur auf den Fall beziehen könne, da der Wohnkanton der Versicherten selber eine namentliche Liste der ausserkantonalen Spitäler erstellt habe ("geschlossene" Liste). Soweit sich ein Kanton auf eine "offene" Liste der ausserkantonalen Spitäler beschränke, folge aus Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG, dass die Ausnahme - das heisst volle Kostendeckung - bei Behandlung in einem ausserkantonalen Spital nur zum Zuge komme, wenn medizinische Gründe vorlägen. Soweit ein Kanton für alle oder einzelne Leistungsbereiche eine "geschlossene" Liste der ausserkantonalen Leistungserbringer erstelle und diese Liste in Rechtskraft erwachse, sei davon auszugehen, dass nach der Spitalplanung des Wohnkantons der Bedarf im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG ausgewiesen sei. Wenn ein Versicherter auf Grund einer solchen Spitalliste ein ausserkantonales Spital aufsuche, so sei nach Auffassung des Bundesrates anzunehmen, dass die medizinischen Gründe für die ausserkantonale Hospitalisation im Einzelfall von den Kassen anerkannt würden (RKUV 1998 Nr. KV 54 Ziffer 4.1.3.2 S. 548 f.; im gleichen Sinne anscheinend: MAURER, a.a.O., Fn 188, und DUC, Statut des assurés dans des établissements médico-sociaux selon la LAMal; Annexe: Les prestations en cas d'hospitalisation dans la LAMal, plus spécialement en cas de traitement fourni dans une clinique privée, in: SZS 1996 S. 297; anderer Meinung: EUGSTER, a.a.O., Fn 563).
cc) Die Spitalliste hat die Aufgabe, Transparenz und Publizität in der Frage zu schaffen, welche Einrichtungen zu den Spitälern gehören und welches deren Leistungsaufträge sind, sowie die Vereinbarung sachgerechter Vergütungen zu erleichtern (EUGSTER, a.a.O., Rz 249 f. und Fn 562 mit Hinweisen). Wenn ein Spital auf eine Spitalliste gesetzt wird, bedeutet dies nur und einzig, dass es sich dabei um einen zugelassenen Leistungserbringer handelt, welcher KVG-pflichtige Kostenvergütungsansprüche auslöst, wenn sich der Versicherte von ihm behandeln lässt. Damit ist aber über die Frage des anwendbaren Tarifs noch überhaupt nichts gesagt. Hängt die Aufnahme eines Spitals in eine Spitalliste nach Art. 39 Abs. 1 lit. d und e KVG unter anderem von einem entsprechend ausgewiesenen Bedarf im Rahmen der kantonalen Spitalplanung ab, sind nach Art. 41 Abs. 2 KVG im konkreten Einzelfall des zu behandelnden Versicherten "medizinische Gründe" erforderlich, die gegebenenfalls zur vollen Kostenübernahme nach dem Tarif am Ort des Leistungserbringers führen können. Die Gründe des medizinischen Bedürfnisses nach Art. 39 Abs. 1 lit. d und e KVG einerseits und des Art. 41 Abs. 2 KVG anderseits sind somit nicht identisch.
dd) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die von der Vorinstanz zur Begründung des angefochtenen Entscheids herangezogene Schlussfolgerung gemäss bundesrätlichem Entscheid vom 21. Oktober 1998 (vgl. RKUV 1998 Nr. KV 54 Ziffer 4.1.3.2 S. 548 f.) im Widerspruch zu den Materialien (Erw. 2b/aa hievor) steht. Durch die Aufnahme des zusätzlichen Teilsatzes in Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG sollten ausserkantonale Spitäler, die auf einer Spitalliste des Wohnkantons aufgeführt sind, gleich behandelt werden wie zugelassene Leistungserbringer innerhalb des Wohnkantons. Der volle Tarifschutz gilt im Regelfall nach Massgabe von Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG nur innerhalb der Grenzen des Wohnkantons der versicherten Person. Lässt sie sich aus freiem Willen - d.h. ohne das Vorliegen medizinischer Gründe im Sinne von Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG - durch einen ausserkantonalen Leistungserbringer behandeln, der als solcher auf der Spitalliste des Wohnkantons im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG namentlich aufgeführt ist, so ändert dies nichts daran, dass das Mass der Kostenübernahme an die Höchstgrenze des im Wohnkanton geltenden Tarifs im Sinne von Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG gebunden bleibt, auch wenn der ausserkantonale Leistungserbringer gegebenenfalls seine Leistungen zu einem höheren Tarif des Standortkantons verrechnen wird. Die Ausnahme regelt Art. 41 Abs. 2 KVG; nur soweit medizinische Gründe im Sinne der genannten Bestimmung vorliegen, wird der volle Tarifschutz über die örtlichen Grenzen des Wohnkantons hinaus ausgedehnt. Der Versicherer hat hier die Kostenübernahme nach dem Tarif des Standortkantons des ausserkantonalen Leistungserbringers zu leisten, auch wenn dadurch die Höchstgrenze nach Art. 41 Abs. 1 KVG überschritten wird, wobei gegebenenfalls hinsichtlich der Kostentragung Art. 41 Abs. 3 KVG zu beachten ist.
Damit verhält es sich hier im Ergebnis nicht anders, als wenn sich die Versicherte aus persönlichen Gründen in einem Spital behandeln lässt, das nicht auf der Spitalliste ihres Wohnkantons, jedoch auf derjenigen des Standortkantons liegt. Der Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist somit durch BGE 125 V 448 präjudiziert. Demnach besteht die einzige Konsequenz für diejenige Versicherte, welche für ihre stationäre Behandlung einen ausserhalb ihres Wohnkantons liegenden Leistungserbringer wählt, in einer Verminderung des Tarifschutzes nach Art. 44 Abs. 1 KVG, und zwar in dem Sinne, dass - abgesehen von den in Art. 41 Abs. 2 und 3 KVG vorgesehenen Fällen - stets nur der Tarif im Wohnkanton der versicherten Person anwendbar ist (BGE 125 V 452 f. Erw. 3a mit Hinweisen). Den Mehrpreis, der im andern Kanton gefordert wird, muss die Versicherte zu ihren Lasten nehmen (MAURER, a.a.O., S. 72; EUGSTER, a.a.O., Rz 317).
c) Daraus folgt mit dem BSV, dass die Beschwerdeführerin die Kosten für die stationäre Behandlung der Versicherten vom 19. bis 23. Oktober 1998 in der Klinik B. (in M., Kanton Basel-Landschaft) gemäss Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG höchstens - aber immerhin - nach dem Tarif zu übernehmen hat, der im Wohnkanton der Versicherten (Kanton Basel-Stadt) gilt. Sollte eine solche Tarifierung (nach baselstädtischem Tarif) mindestens zum gleichen Betrag führen, wie ihn die Klinik B. am 1. März 1999 in Rechnung stellte, hätte die Beschwerdeführerin (unter Vorbehalt von Erw. 3) diesen zu vergüten.
3. Steht fest, dass die Beschwerdeführerin für die stationäre Behandlung der Beschwerdegegnerin grundsätzlich leistungspflichtig ist (Erw. 1) und die Kostenübernahme nach Massgabe von Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG zu erfolgen hat, bleibt zu prüfen, wie dieser grundsätzlich festgestellte Kostenvergütungsanspruch in masslicher Hinsicht zu beziffern ist.
a) Nach ausdrücklicher Bestätigung hätte die Klinik B. über ihre Leistungen für die stationäre Behandlung der in der Stadt Basel wohnenden Versicherten vom 19. bis 23. Oktober 1998 die genau gleiche Abrechnung (wie diejenige gemäss Spitalrechnung vom 1. März 1999) erstellt, auch wenn sie im Kanton Basel-Landschaft wohnhaft gewesen wäre. Weiter ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin bisher nur den Teilbetrag von Fr. 1900.- aus der genannten Spitalrechnung an den Leistungserbringer überwiesen hat. Soweit es zutreffen sollte, dass sich die von der Beschwerdeführerin bereits geleistete Kostenvergütung im Umfang von total Fr. 1900.- - wie im angefochtenen Entscheid festgehalten - aus der Summe von fünf Teilbeträgen zu je Fr. 380.- zusammensetzt, ist nicht nachvollziehbar, auf welche aktenmässige Grundlage sich diese Aussage abstützt. Aus dem von der Beschwerdeführerin aufgelegten, mit Beschluss Nr. 3099 vom 23. Dezember 1997 durch den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft genehmigten "Spitaltax- und Tarifvertrag für Versicherte mit obligatorischer Krankenpflegeversicherung in der Klinik B." vom 12. Dezember 1997 (nachfolgend: Tarifvertrag) ist ersichtlich, dass es sich beim Teilbetrag von Fr. 380.- gemäss Anhang 1 zum Tarifvertrag um eine ausdrücklich als "Tagesteilpauschale" bezeichnete "Grundtaxe" handelt, die nach dem klaren Wortlaut nicht alle Leistungen im Rahmen eines operativen Eingriffs mit stationärer Behandlung miteinschliesst. Anders verhielte es sich im Falle von "pauschalierten Leistungen" (vgl. Ziffer 22 lit. B des Tarifvertrages sowie Anhang 2), wozu gemäss OP-Code 04.431 des Anhanges 2 zum Tarifvertrag auch "eine Operation bei Karpaltunnel-Syndrom" gehören kann. Das kantonale Gericht erkannte in diesem Zusammenhang im Teilbetrag von Fr. 380.- unzutreffend eine "Tagespauschale". Schon aus diesem Grund ist nicht ersichtlich, weshalb der Kostenvergütungsanspruch der Beschwerdegegnerin mit Blick auf die Spitalrechnung vom 1. März 1999 auf den Betrag von fünf Tagesteilpauschalen zu je Fr. 380.- beschränkt sein sollte. Bezeichnenderweise will sich die Assura denn auch mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde für den Fall, dass "die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin im Grundsatz anerkannt wird", nicht auf einen konkret bezifferten Betrag hinsichtlich der Kostenübernahme festlegen. Vielmehr beschränkt sie ihre Argumentation darauf, dass der von ihr aufgelegte Tarifvertrag nur für Versicherte innerhalb des Wohnkantons Basel-Landschaft anwendbar sei, sich aber die Kostenübernahme im vorliegenden Fall nach Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG bestimme. Damit schliesst auch die Beschwerdeführerin zutreffend auf ihre Kostenübernahmepflicht nach den Tarifen des Wohnorts der Versicherten (BGE 125 V 455 Erw. 4). Den vorhandenen Unterlagen ist jedoch kein Hinweis auf den konkret anwendbaren Tarif aus dem Wohnkanton Basel-Stadt zu entnehmen.
b) Nach dem Gesagten sind der angefochtene Entscheid und der Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen, damit sie nach Feststellung des im Wohnkanton der Beschwerdegegnerin konkret anwendbaren Tarifs mit Blick auf die Spitalrechnung vom 1. März 1999 die nach Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG zu ihren Lasten zu übernehmenden Kosten ermittle und sodann eine neue Verfügung über ihre effektive Kostenübernahme erlasse.
4. (Gerichtskosten, Parteientschädigung, unentgeltliche Verbeiständung)
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Art. 39 Abs. 1 lit. d und e sowie Art. 41 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 KVG: Anwendbarer Tarif bei stationärer Behandlung durch ausserkantonalen Leistungserbringer. - Die Gründe des medizinischen Bedürfnisses als Erfordernis der Zulassung eines Leistungserbringers einerseits und als Voraussetzung der Erweiterung des vollen Tarifschutzes über die Grenzen des Wohnkantons hinaus andererseits sind nicht identisch.
- Anwendbarer Tarif für die stationäre Behandlung einer in der Stadt Basel wohnhaften Versicherten in einer im Kanton Basel-Landschaft gelegenen - auf der gemeinsamen Spitalliste der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft verzeichneten - Klinik.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,810
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127 V 398
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127 V 398
Sachverhalt ab Seite 399
A.- L., geboren 1975 und wohnhaft im Kanton Basel-Stadt, ist seit 1. Januar 1998 bei der Assura Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Assura oder Beschwerdeführerin) unter Einschluss des Unfallrisikos obligatorisch krankenpflegeversichert. Am 31. Mai 1991 hatte sie sich anlässlich eines Strassenverkehrsunfalles schwere Verletzungen an ihrer rechten (dominanten) Hand zugezogen. Nach Abschluss der Heilbehandlung (1994) blieb eine dauerhafte Schädigung dieser Hand bestehen. 1997 schloss L. mit dem zuständigen Haftpflichtversicherer eine Saldovereinbarung über eine Entschädigung von Fr. 390'000.- ab. Nach einer unkontrollierten Handbewegung traten 1998 zunehmende Schmerzen auf. Das festgestellte Karpaltunnel-Syndrom wurde während eines stationären Aufenthalts (vom 19. bis 23. Oktober 1998) in der Klinik B. in M. (Kanton Basel-Landschaft) am 20. Oktober 1998 operativ durch eine Karpaltunnel-Spaltung und eine Neurolyse des Nervus medianus und ulnaris rechts saniert. Die Gesamtrechnung der Klinik B. vom 1. März 1999 belief sich auf Fr. 6443.40, wovon Fr. 1900.- zu Lasten der Assura und der Rest von Fr. 4543.40 zu Lasten von L. fakturiert wurden. Mit Verfügung vom 10. August 1999 lehnte die Assura eine weitergehende Kostenbeteiligung über den Betrag von Fr. 1900.- hinaus ab. Diese Verfügung nahm sie mit Schreiben vom 5. November 1999 zurück und ersetzte sie durch die Verfügung vom 16. November 1999, womit generell eine Leistungspflicht für Aufenthalt und Behandlung in der Klinik B. abgelehnt und die bereits geleisteten Fr. 1900.- zurückgefordert wurden. Durch den Abschluss der Saldovereinbarung zwischen der Versicherten und dem zuständigen Haftpflichtversicherer vom 27. Oktober/6. November 1997 hätten sich die Vertragsparteien über alle (auch zukünftige) Ansprüche aus dem Unfall vom 31. Mai 1991 vergleichsweise geeinigt. Die vereinbarte Pauschalabgeltung schliesse auch Entschädigungen für etwaige Ansprüche aus allenfalls zukünftig noch notwendigen unfallbedingten Heilbehandlungsmassnahmen mit ein. Deshalb verletze es das sozialversicherungsrechtliche Überentschädigungsverbot, wenn für die gleiche, bereits gegenüber der Versicherten abgegoltene Schadensposition nun auch noch der soziale Krankenversicherer Leistungen erbringen müsse. Die Saldovereinbarung verletze auch die gesetzliche Regressordnung, wonach der Versicherer im Zeitpunkt des Ereignisses bis zur Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche der versicherten Person eintrete. An dieser Auffassung hielt die Assura mit Einspracheentscheid vom 4. Januar 2000 fest.
B.- Das Versicherungsdreiergericht Basel-Stadt hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 11. April 2000 gut, indem es die Assura verpflichtete, L. den noch offenen Betrag von Fr. 4543.40 aus der Rechnung der Klinik B. vom 1. März 1999 (zusätzlich zu den bereits an die Klinik geleisteten Fr. 1900.-) zu bezahlen.
C.- Hiegegen führt die Assura Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihr Einspracheentscheid vom 4. Januar 2000 zu bestätigen.
L. lässt mit Vernehmlassung die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen und ersucht gleichzeitig um unentgeltliche Verbeiständung. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) vertritt die Ansicht (Stellungnahme vom 6. November 2000), falls die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin in grundsätzlicher Hinsicht bejaht werde, richte sich die Kostenübernahme gemäss Art. 41 Abs. 1 KVG nach dem im Kanton Basel-Stadt gültigen Spitaltarif.
D.- In Bezug auf die nachträglich eingeholte, per 1. Januar 1998 in Kraft getretene gemeinsame Spitalliste der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft hält die Versicherte fest, ein Vergleich der aufliegenden Listen zeige, dass die Klinik B. auch bereits auf der ab 1. Januar 1998 gültigen gemeinsamen Spitalliste verzeichnet gewesen sei und nicht erst ab 1999. Das BSV verzichtet auf weitere Ergänzungen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Zunächst ist der Hauptstandpunkt der Beschwerde führenden Assura, sie entgehe wegen der zwischen der Versicherten und dem Haftpflichtversicherer abgeschlossenen Saldovereinbarung vom 27. Oktober/6. November 1997 der gesetzlichen Leistungspflicht nach KVG, zu beurteilen.
Das kantonale Gericht erkannte zutreffend, dass, auch wenn sich die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin nach dem am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen KVG regelt, die Frage des Verhältnisses zwischen dem Krankenversicherer und dem haftpflichtigen Dritten nach dem im Zeitpunkt des Unfalles geltenden Recht zu beurteilen ist (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 397 Fn 995). Das im Zeitpunkt des Unfalles vom 31. Mai 1991 geltende KUVG kannte keine Subrogation des Krankenversicherers in die Haftpflichtansprüche des geschädigten Versicherten gegen haftpflichtige Dritte. Der Versicherte konnte somit damals über seine gesamten Haftpflichtansprüche frei verfügen, sodass der Krankenversicherer - jedenfalls nach voller Entschädigung durch Erfüllung einer Saldovereinbarung - gestützt auf das Überentschädigungsverbot keine Leistungen mehr zu erbringen hatte (vgl. RKUV 1988 Nr. K 768 S. 199 ff. Erw. 1). Weiter stellte die Vorinstanz richtig fest, die Auslegung der Saldovereinbarung vom 27. Oktober/6. November 1997 nach dem Vertrauensprinzip ergebe, dass nach dem Inhalt der Verhandlungen zwischen der Versicherten und dem Haftpflichtversicherer die Behandlungskosten nicht Gegenstand der Einigung gewesen seien. Es hindere der Abschluss einer Saldovereinbarung praxisgemäss (vgl. BGE 100 II 42) den Unterzeichnenden nur insoweit an der Erhebung neuer Ansprüche, als er diese im Zeitpunkt der Unterzeichnung bereits gekannt oder deren Entstehung wenigstens als eine Möglichkeit in Betracht gezogen habe. Da jedoch die Ärzte in den Jahren 1994 und 1996 festgestellt hätten, dass durch weitere Operationen keine Besserung mehr erreicht werden könne und der Zustand der geschädigten Hand während dieser Zeit offensichtlich stabil geblieben sei, vermöge die Assura keine Anhaltspunkte darzulegen, wonach der Versicherten die Möglichkeit des Anfallens weiterer Behandlungskosten mitgenügender Deutlichkeit hätte bewusst sein müssen. Aus diesen Gründen sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin grundsätzlich für die Kosten des Aufenthalts der Versicherten in der Klinik B. aufzukommen habe. Dem ist vollumfänglich beizupflichten. Insoweit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unbegründet.
2. L. mit Wohnsitz im Kanton Basel-Stadt (Wohnkanton) begab sich in die in M., Kanton Basel-Landschaft (Standortkanton), gelegene private Klinik B. in stationäre Behandlung, womit sie den ihr durch Art. 41 Abs. 1 in fine KVG eröffneten Raum zur Ausübung des Wahlrechts an sich verlassen hat, ohne dass medizinische Gründe im Sinne von Art. 41 Abs. 2 KVG bestehen. Die genannte Klinik figuriert nun aber sowohl auf der Spitalliste des Wohn- als auch des Standortkantons, nämlich auf der gemeinsamen Spitalliste für somatische Akutmedizin der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft (Stand per 1. Januar 1998). Zu prüfen ist, nach welchem Tarif die Kostenübernahme zu erfolgen hat.
a) In Bezug auf die Frage des anwendbaren Tarifs geht die Vorinstanz davon aus, dass es sich bei dieser gemeinsamen Spitalliste um eine geschlossene Liste handelt, weshalb davon auszugehen sei, dass nach der Spitalplanung der beiden Kantone der Bedarf für die auf der Liste figurierenden ausserkantonalen Leistungserbringer im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG ausgewiesen sei. Ein Bedarf im Sinne dieser Bestimmung bestehe nicht nur dann, wenn die fragliche medizinische Behandlung im Wohnkanton überhaupt nicht angeboten werde, sondern auch dann, wenn dafür nach der Planung nicht genügend Spitalplätze vorhanden seien. Für die Behandlung in einer auf einer geschlossenen Spitalliste figurierenden Klinik sei somit "der medizinische Grund des fehlenden oder unzureichenden Angebots eo ipso gegeben". Gehöre die Klinik B. nach der Spitalplanung des Kantons Basel-Stadt zu den notwendigen und anerkannten Leistungserbringern, richte sich die Kostenübernahme nach deren Tarif. Die Assura habe deshalb die vollen Kosten des umstrittenen Klinikaufenthalts zu vergüten. Zur Begründung verweist die Vorinstanz auf RKUV 1988 (recte: 1998) Nr. KV 54 S. 548 f.
b) Zunächst ist zu unterscheiden zwischen der Zulassung der Leistungserbringer (Art. 35 bis 40 KVG) einerseits und der tarifvertraglichen Rechtslage im Lichte des beschränkten Wahlrechts des Leistungserbringers nach Art. 41 KVG anderseits (vgl. BGE 125 V 452 Erw. 3a). In Art. 39 KVG werden die Voraussetzungen festgehalten, unter denen ein Leistungserbringer zur sozialen Krankenversicherung zugelassen ist (vgl. dazu EUGSTER, a.a.O., Rz 244 ff. mit Hinweisen). Es handelt sich dabei um betriebliche, organisatorische und planerische Voraussetzungen, welche der Leistungserbringer (Spital und andere Einrichtungen) zu erfüllen hat. Demgegenüber regelt Art. 41 KVG die Wahlfreiheit und zugleich die Übernahme der Kosten durch die Versicherer (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 72). Art. 41 Abs. 2 KVG nennt die Voraussetzungen, unter denen ein Patient sich zu Lasten der sozialen Krankenversicherung bei vollem Tarifschutz im Sinne von Art. 44 Abs. 1 KVG in einem ausserkantonalen Spital behandeln lassen kann. Dabei geht es um Voraussetzungen, die in der Person des Versicherten bzw. im Wesen der notwendigen Behandlung (Notfall oder mangelndes Angebot im Wohnkanton) erfüllt sein müssen.
Da die Rechtsfolge der ausnahmsweisen Kostenübernahme nach dem Tarif des ausserkantonalen Leistungserbringers im Standortkanton (bei vollem Tarifschutz) für eine stationäre Behandlung gemäss Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG nicht schon dann Platz greift, wenn die Behandlung im Wohnkanton nicht angeboten wird, sondern erst dann, wenn diese Behandlung auch nicht in einem ausserkantonalen Spital, welches auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG aufgeführt ist, erbracht werden kann, ist vorweg der Sinn dieser Bestimmung zu ermitteln.
aa) Der Teilsatz "... oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Art. 39 Abs. 1 Buchstabe e aufgeführten ausserkantonalen Spital" des heutigen Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG wurde nachträglich als Ergänzungsantrag zum Entwurf des Bundesrates (Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 93 ff., 268) in die Sitzung vom 24. August 1993 der nationalrätlichen Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK) eingebracht (Protokoll der Kommission des Nationalrats zur Sitzung vom 24. August 1993, S. 24 f. und Anhang 10). Nach redaktioneller Anpassung wurde dieser Zusatz anlässlich der Sitzung vom 6. Oktober 1993 durch den Nationalrat (Amtl.Bull. 1993 N 1857) und an der Sitzung vom 15. Dezember 1993 durch den Ständerat (Amtl.Bull. 1993 S 1066) diskussionslos angenommen.
bb) Der Bundesrat hatte in seinem Entscheid vom 21. Oktober 1998 in Sachen Kantonalverband appenzellischer Krankenversicherer gegen den Regierungsrat des Kantons Appenzell Ausserrhoden (teilweise publiziert in RKUV 1998 Nr. KV 54 S. 521 ff.) unter anderem zu prüfen, ob das vom Kanton Appenzell Ausserrhoden gewählte Modell der unterteilten Liste vor Bundesrecht standhalte. Dieser Kanton hatte in einer auf den Bedarf ausgerichteten Liste A die allgemeinen Abteilungen der öffentlichen und privaten Spitäler (unter selektiver Aufnahme von Spitälern und festen Bettenzuweisungen) bezeichnet. Die Liste B (private und halbprivate Abteilungen) verzichtete auf eine staatliche Steuerung des Angebots. Der Bundesrat erachtete das vom Kanton Appenzell Ausserrhoden gewählte Modell als zulässig.
Weiter war im genannten Entscheid die Frage des Einbezugs ausserkantonaler Spitäler für die obligatorische Krankenversicherung (Liste A) zu beurteilen (RKUV 1998 Nr. KV 54 Ziffer 4 S. 545 ff.). Nach der Feststellung, dass es sich bei der Liste A des Kantons Appenzell Ausserrhoden um eine "offene" Liste (mit einer umfassenden Wahlfreiheit in Bezug auf ausserkantonale Spitäler) handle, wurde diese offene Umschreibung der Zulassung weiterer, nicht explizit aufgeführter Leistungserbringer insbesondere für einen kleinen Kanton mit der Begründung als zulässig erachtet, gerade solche Kantone seien in grösserem Umfang auf die Versorgung ihrer Wohnbevölkerung in ausserkantonalen Heilanstalten angewiesen. Die Empfehlung der Sanitätsdirektorenkonferenz, die Kantone sollten nicht für alle in Frage kommenden Spezialbehandlungen die für die Bevölkerung des eigenen Kantons benötigten Kapazitäten bestimmten Spitälern ausserhalb des Kantons zuordnen, sei sachgerecht. Es genüge mit Blick auf die Zulassung der Leistungserbringer, in solchen Fällen festzuhalten, dass sich die Wahlfreiheit der Patienten auf alle ausserkantonalen Institutionen erstrecke, die in ihrem Standortkanton auf der Spitalliste aufgeführt seien.
Unter Verweis darauf, dass im Streitfall das Eidg. Versicherungsgericht zur Beurteilung der Frage zuständig sei, welche Kosten die Versicherer zu übernehmen hätten, hatte der Bundesrat schliesslich zu prüfen, welches die Folgen dieser Wahlfreiheit für die Kostenübernahme seien (RKUV 1998 Nr. KV 54 Ziffer 4.1.3 S. 547 ff.). Dabei vertrat der Bundesrat die Auffassung, nach dem klaren Wortlaut von Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG stehe fest, dass sich diese Bestimmung nur auf den Fall beziehen könne, da der Wohnkanton der Versicherten selber eine namentliche Liste der ausserkantonalen Spitäler erstellt habe ("geschlossene" Liste). Soweit sich ein Kanton auf eine "offene" Liste der ausserkantonalen Spitäler beschränke, folge aus Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG, dass die Ausnahme - das heisst volle Kostendeckung - bei Behandlung in einem ausserkantonalen Spital nur zum Zuge komme, wenn medizinische Gründe vorlägen. Soweit ein Kanton für alle oder einzelne Leistungsbereiche eine "geschlossene" Liste der ausserkantonalen Leistungserbringer erstelle und diese Liste in Rechtskraft erwachse, sei davon auszugehen, dass nach der Spitalplanung des Wohnkantons der Bedarf im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG ausgewiesen sei. Wenn ein Versicherter auf Grund einer solchen Spitalliste ein ausserkantonales Spital aufsuche, so sei nach Auffassung des Bundesrates anzunehmen, dass die medizinischen Gründe für die ausserkantonale Hospitalisation im Einzelfall von den Kassen anerkannt würden (RKUV 1998 Nr. KV 54 Ziffer 4.1.3.2 S. 548 f.; im gleichen Sinne anscheinend: MAURER, a.a.O., Fn 188, und DUC, Statut des assurés dans des établissements médico-sociaux selon la LAMal; Annexe: Les prestations en cas d'hospitalisation dans la LAMal, plus spécialement en cas de traitement fourni dans une clinique privée, in: SZS 1996 S. 297; anderer Meinung: EUGSTER, a.a.O., Fn 563).
cc) Die Spitalliste hat die Aufgabe, Transparenz und Publizität in der Frage zu schaffen, welche Einrichtungen zu den Spitälern gehören und welches deren Leistungsaufträge sind, sowie die Vereinbarung sachgerechter Vergütungen zu erleichtern (EUGSTER, a.a.O., Rz 249 f. und Fn 562 mit Hinweisen). Wenn ein Spital auf eine Spitalliste gesetzt wird, bedeutet dies nur und einzig, dass es sich dabei um einen zugelassenen Leistungserbringer handelt, welcher KVG-pflichtige Kostenvergütungsansprüche auslöst, wenn sich der Versicherte von ihm behandeln lässt. Damit ist aber über die Frage des anwendbaren Tarifs noch überhaupt nichts gesagt. Hängt die Aufnahme eines Spitals in eine Spitalliste nach Art. 39 Abs. 1 lit. d und e KVG unter anderem von einem entsprechend ausgewiesenen Bedarf im Rahmen der kantonalen Spitalplanung ab, sind nach Art. 41 Abs. 2 KVG im konkreten Einzelfall des zu behandelnden Versicherten "medizinische Gründe" erforderlich, die gegebenenfalls zur vollen Kostenübernahme nach dem Tarif am Ort des Leistungserbringers führen können. Die Gründe des medizinischen Bedürfnisses nach Art. 39 Abs. 1 lit. d und e KVG einerseits und des Art. 41 Abs. 2 KVG anderseits sind somit nicht identisch.
dd) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die von der Vorinstanz zur Begründung des angefochtenen Entscheids herangezogene Schlussfolgerung gemäss bundesrätlichem Entscheid vom 21. Oktober 1998 (vgl. RKUV 1998 Nr. KV 54 Ziffer 4.1.3.2 S. 548 f.) im Widerspruch zu den Materialien (Erw. 2b/aa hievor) steht. Durch die Aufnahme des zusätzlichen Teilsatzes in Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG sollten ausserkantonale Spitäler, die auf einer Spitalliste des Wohnkantons aufgeführt sind, gleich behandelt werden wie zugelassene Leistungserbringer innerhalb des Wohnkantons. Der volle Tarifschutz gilt im Regelfall nach Massgabe von Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG nur innerhalb der Grenzen des Wohnkantons der versicherten Person. Lässt sie sich aus freiem Willen - d.h. ohne das Vorliegen medizinischer Gründe im Sinne von Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG - durch einen ausserkantonalen Leistungserbringer behandeln, der als solcher auf der Spitalliste des Wohnkantons im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG namentlich aufgeführt ist, so ändert dies nichts daran, dass das Mass der Kostenübernahme an die Höchstgrenze des im Wohnkanton geltenden Tarifs im Sinne von Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG gebunden bleibt, auch wenn der ausserkantonale Leistungserbringer gegebenenfalls seine Leistungen zu einem höheren Tarif des Standortkantons verrechnen wird. Die Ausnahme regelt Art. 41 Abs. 2 KVG; nur soweit medizinische Gründe im Sinne der genannten Bestimmung vorliegen, wird der volle Tarifschutz über die örtlichen Grenzen des Wohnkantons hinaus ausgedehnt. Der Versicherer hat hier die Kostenübernahme nach dem Tarif des Standortkantons des ausserkantonalen Leistungserbringers zu leisten, auch wenn dadurch die Höchstgrenze nach Art. 41 Abs. 1 KVG überschritten wird, wobei gegebenenfalls hinsichtlich der Kostentragung Art. 41 Abs. 3 KVG zu beachten ist.
Damit verhält es sich hier im Ergebnis nicht anders, als wenn sich die Versicherte aus persönlichen Gründen in einem Spital behandeln lässt, das nicht auf der Spitalliste ihres Wohnkantons, jedoch auf derjenigen des Standortkantons liegt. Der Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist somit durch BGE 125 V 448 präjudiziert. Demnach besteht die einzige Konsequenz für diejenige Versicherte, welche für ihre stationäre Behandlung einen ausserhalb ihres Wohnkantons liegenden Leistungserbringer wählt, in einer Verminderung des Tarifschutzes nach Art. 44 Abs. 1 KVG, und zwar in dem Sinne, dass - abgesehen von den in Art. 41 Abs. 2 und 3 KVG vorgesehenen Fällen - stets nur der Tarif im Wohnkanton der versicherten Person anwendbar ist (BGE 125 V 452 f. Erw. 3a mit Hinweisen). Den Mehrpreis, der im andern Kanton gefordert wird, muss die Versicherte zu ihren Lasten nehmen (MAURER, a.a.O., S. 72; EUGSTER, a.a.O., Rz 317).
c) Daraus folgt mit dem BSV, dass die Beschwerdeführerin die Kosten für die stationäre Behandlung der Versicherten vom 19. bis 23. Oktober 1998 in der Klinik B. (in M., Kanton Basel-Landschaft) gemäss Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG höchstens - aber immerhin - nach dem Tarif zu übernehmen hat, der im Wohnkanton der Versicherten (Kanton Basel-Stadt) gilt. Sollte eine solche Tarifierung (nach baselstädtischem Tarif) mindestens zum gleichen Betrag führen, wie ihn die Klinik B. am 1. März 1999 in Rechnung stellte, hätte die Beschwerdeführerin (unter Vorbehalt von Erw. 3) diesen zu vergüten.
3. Steht fest, dass die Beschwerdeführerin für die stationäre Behandlung der Beschwerdegegnerin grundsätzlich leistungspflichtig ist (Erw. 1) und die Kostenübernahme nach Massgabe von Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG zu erfolgen hat, bleibt zu prüfen, wie dieser grundsätzlich festgestellte Kostenvergütungsanspruch in masslicher Hinsicht zu beziffern ist.
a) Nach ausdrücklicher Bestätigung hätte die Klinik B. über ihre Leistungen für die stationäre Behandlung der in der Stadt Basel wohnenden Versicherten vom 19. bis 23. Oktober 1998 die genau gleiche Abrechnung (wie diejenige gemäss Spitalrechnung vom 1. März 1999) erstellt, auch wenn sie im Kanton Basel-Landschaft wohnhaft gewesen wäre. Weiter ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin bisher nur den Teilbetrag von Fr. 1900.- aus der genannten Spitalrechnung an den Leistungserbringer überwiesen hat. Soweit es zutreffen sollte, dass sich die von der Beschwerdeführerin bereits geleistete Kostenvergütung im Umfang von total Fr. 1900.- - wie im angefochtenen Entscheid festgehalten - aus der Summe von fünf Teilbeträgen zu je Fr. 380.- zusammensetzt, ist nicht nachvollziehbar, auf welche aktenmässige Grundlage sich diese Aussage abstützt. Aus dem von der Beschwerdeführerin aufgelegten, mit Beschluss Nr. 3099 vom 23. Dezember 1997 durch den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft genehmigten "Spitaltax- und Tarifvertrag für Versicherte mit obligatorischer Krankenpflegeversicherung in der Klinik B." vom 12. Dezember 1997 (nachfolgend: Tarifvertrag) ist ersichtlich, dass es sich beim Teilbetrag von Fr. 380.- gemäss Anhang 1 zum Tarifvertrag um eine ausdrücklich als "Tagesteilpauschale" bezeichnete "Grundtaxe" handelt, die nach dem klaren Wortlaut nicht alle Leistungen im Rahmen eines operativen Eingriffs mit stationärer Behandlung miteinschliesst. Anders verhielte es sich im Falle von "pauschalierten Leistungen" (vgl. Ziffer 22 lit. B des Tarifvertrages sowie Anhang 2), wozu gemäss OP-Code 04.431 des Anhanges 2 zum Tarifvertrag auch "eine Operation bei Karpaltunnel-Syndrom" gehören kann. Das kantonale Gericht erkannte in diesem Zusammenhang im Teilbetrag von Fr. 380.- unzutreffend eine "Tagespauschale". Schon aus diesem Grund ist nicht ersichtlich, weshalb der Kostenvergütungsanspruch der Beschwerdegegnerin mit Blick auf die Spitalrechnung vom 1. März 1999 auf den Betrag von fünf Tagesteilpauschalen zu je Fr. 380.- beschränkt sein sollte. Bezeichnenderweise will sich die Assura denn auch mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde für den Fall, dass "die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin im Grundsatz anerkannt wird", nicht auf einen konkret bezifferten Betrag hinsichtlich der Kostenübernahme festlegen. Vielmehr beschränkt sie ihre Argumentation darauf, dass der von ihr aufgelegte Tarifvertrag nur für Versicherte innerhalb des Wohnkantons Basel-Landschaft anwendbar sei, sich aber die Kostenübernahme im vorliegenden Fall nach Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG bestimme. Damit schliesst auch die Beschwerdeführerin zutreffend auf ihre Kostenübernahmepflicht nach den Tarifen des Wohnorts der Versicherten (BGE 125 V 455 Erw. 4). Den vorhandenen Unterlagen ist jedoch kein Hinweis auf den konkret anwendbaren Tarif aus dem Wohnkanton Basel-Stadt zu entnehmen.
b) Nach dem Gesagten sind der angefochtene Entscheid und der Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen, damit sie nach Feststellung des im Wohnkanton der Beschwerdegegnerin konkret anwendbaren Tarifs mit Blick auf die Spitalrechnung vom 1. März 1999 die nach Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG zu ihren Lasten zu übernehmenden Kosten ermittle und sodann eine neue Verfügung über ihre effektive Kostenübernahme erlasse.
4. (Gerichtskosten, Parteientschädigung, unentgeltliche Verbeiständung)
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de
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Art. 39 al. 1 let. d et e ainsi que art. 41 al. 1 3e phrase et al. 2 LAMal: Tarif applicable en cas de traitement hospitalier auprès d'un fournisseur de prestations situé hors du canton de résidence. - Les motifs du besoin médical en tant qu'exigence de l'admission d'un fournisseur de prestations, d'une part, et comme condition de l'extension de la pleine protection tarifaire au-delà des frontières du canton de résidence, d'autre part, ne sont pas identiques.
- Tarif applicable au traitement hospitalier d'une assurée, résidant en Ville de Bâle, dans une clinique située dans le canton de Bâle-Campagne et figurant sur la liste commune des hôpitaux des cantons de Bâle-Ville et Bâle-Campagne.
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fr
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,811
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127 V 398
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127 V 398
Sachverhalt ab Seite 399
A.- L., geboren 1975 und wohnhaft im Kanton Basel-Stadt, ist seit 1. Januar 1998 bei der Assura Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Assura oder Beschwerdeführerin) unter Einschluss des Unfallrisikos obligatorisch krankenpflegeversichert. Am 31. Mai 1991 hatte sie sich anlässlich eines Strassenverkehrsunfalles schwere Verletzungen an ihrer rechten (dominanten) Hand zugezogen. Nach Abschluss der Heilbehandlung (1994) blieb eine dauerhafte Schädigung dieser Hand bestehen. 1997 schloss L. mit dem zuständigen Haftpflichtversicherer eine Saldovereinbarung über eine Entschädigung von Fr. 390'000.- ab. Nach einer unkontrollierten Handbewegung traten 1998 zunehmende Schmerzen auf. Das festgestellte Karpaltunnel-Syndrom wurde während eines stationären Aufenthalts (vom 19. bis 23. Oktober 1998) in der Klinik B. in M. (Kanton Basel-Landschaft) am 20. Oktober 1998 operativ durch eine Karpaltunnel-Spaltung und eine Neurolyse des Nervus medianus und ulnaris rechts saniert. Die Gesamtrechnung der Klinik B. vom 1. März 1999 belief sich auf Fr. 6443.40, wovon Fr. 1900.- zu Lasten der Assura und der Rest von Fr. 4543.40 zu Lasten von L. fakturiert wurden. Mit Verfügung vom 10. August 1999 lehnte die Assura eine weitergehende Kostenbeteiligung über den Betrag von Fr. 1900.- hinaus ab. Diese Verfügung nahm sie mit Schreiben vom 5. November 1999 zurück und ersetzte sie durch die Verfügung vom 16. November 1999, womit generell eine Leistungspflicht für Aufenthalt und Behandlung in der Klinik B. abgelehnt und die bereits geleisteten Fr. 1900.- zurückgefordert wurden. Durch den Abschluss der Saldovereinbarung zwischen der Versicherten und dem zuständigen Haftpflichtversicherer vom 27. Oktober/6. November 1997 hätten sich die Vertragsparteien über alle (auch zukünftige) Ansprüche aus dem Unfall vom 31. Mai 1991 vergleichsweise geeinigt. Die vereinbarte Pauschalabgeltung schliesse auch Entschädigungen für etwaige Ansprüche aus allenfalls zukünftig noch notwendigen unfallbedingten Heilbehandlungsmassnahmen mit ein. Deshalb verletze es das sozialversicherungsrechtliche Überentschädigungsverbot, wenn für die gleiche, bereits gegenüber der Versicherten abgegoltene Schadensposition nun auch noch der soziale Krankenversicherer Leistungen erbringen müsse. Die Saldovereinbarung verletze auch die gesetzliche Regressordnung, wonach der Versicherer im Zeitpunkt des Ereignisses bis zur Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche der versicherten Person eintrete. An dieser Auffassung hielt die Assura mit Einspracheentscheid vom 4. Januar 2000 fest.
B.- Das Versicherungsdreiergericht Basel-Stadt hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 11. April 2000 gut, indem es die Assura verpflichtete, L. den noch offenen Betrag von Fr. 4543.40 aus der Rechnung der Klinik B. vom 1. März 1999 (zusätzlich zu den bereits an die Klinik geleisteten Fr. 1900.-) zu bezahlen.
C.- Hiegegen führt die Assura Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihr Einspracheentscheid vom 4. Januar 2000 zu bestätigen.
L. lässt mit Vernehmlassung die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen und ersucht gleichzeitig um unentgeltliche Verbeiständung. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) vertritt die Ansicht (Stellungnahme vom 6. November 2000), falls die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin in grundsätzlicher Hinsicht bejaht werde, richte sich die Kostenübernahme gemäss Art. 41 Abs. 1 KVG nach dem im Kanton Basel-Stadt gültigen Spitaltarif.
D.- In Bezug auf die nachträglich eingeholte, per 1. Januar 1998 in Kraft getretene gemeinsame Spitalliste der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft hält die Versicherte fest, ein Vergleich der aufliegenden Listen zeige, dass die Klinik B. auch bereits auf der ab 1. Januar 1998 gültigen gemeinsamen Spitalliste verzeichnet gewesen sei und nicht erst ab 1999. Das BSV verzichtet auf weitere Ergänzungen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Zunächst ist der Hauptstandpunkt der Beschwerde führenden Assura, sie entgehe wegen der zwischen der Versicherten und dem Haftpflichtversicherer abgeschlossenen Saldovereinbarung vom 27. Oktober/6. November 1997 der gesetzlichen Leistungspflicht nach KVG, zu beurteilen.
Das kantonale Gericht erkannte zutreffend, dass, auch wenn sich die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin nach dem am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen KVG regelt, die Frage des Verhältnisses zwischen dem Krankenversicherer und dem haftpflichtigen Dritten nach dem im Zeitpunkt des Unfalles geltenden Recht zu beurteilen ist (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 397 Fn 995). Das im Zeitpunkt des Unfalles vom 31. Mai 1991 geltende KUVG kannte keine Subrogation des Krankenversicherers in die Haftpflichtansprüche des geschädigten Versicherten gegen haftpflichtige Dritte. Der Versicherte konnte somit damals über seine gesamten Haftpflichtansprüche frei verfügen, sodass der Krankenversicherer - jedenfalls nach voller Entschädigung durch Erfüllung einer Saldovereinbarung - gestützt auf das Überentschädigungsverbot keine Leistungen mehr zu erbringen hatte (vgl. RKUV 1988 Nr. K 768 S. 199 ff. Erw. 1). Weiter stellte die Vorinstanz richtig fest, die Auslegung der Saldovereinbarung vom 27. Oktober/6. November 1997 nach dem Vertrauensprinzip ergebe, dass nach dem Inhalt der Verhandlungen zwischen der Versicherten und dem Haftpflichtversicherer die Behandlungskosten nicht Gegenstand der Einigung gewesen seien. Es hindere der Abschluss einer Saldovereinbarung praxisgemäss (vgl. BGE 100 II 42) den Unterzeichnenden nur insoweit an der Erhebung neuer Ansprüche, als er diese im Zeitpunkt der Unterzeichnung bereits gekannt oder deren Entstehung wenigstens als eine Möglichkeit in Betracht gezogen habe. Da jedoch die Ärzte in den Jahren 1994 und 1996 festgestellt hätten, dass durch weitere Operationen keine Besserung mehr erreicht werden könne und der Zustand der geschädigten Hand während dieser Zeit offensichtlich stabil geblieben sei, vermöge die Assura keine Anhaltspunkte darzulegen, wonach der Versicherten die Möglichkeit des Anfallens weiterer Behandlungskosten mitgenügender Deutlichkeit hätte bewusst sein müssen. Aus diesen Gründen sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin grundsätzlich für die Kosten des Aufenthalts der Versicherten in der Klinik B. aufzukommen habe. Dem ist vollumfänglich beizupflichten. Insoweit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unbegründet.
2. L. mit Wohnsitz im Kanton Basel-Stadt (Wohnkanton) begab sich in die in M., Kanton Basel-Landschaft (Standortkanton), gelegene private Klinik B. in stationäre Behandlung, womit sie den ihr durch Art. 41 Abs. 1 in fine KVG eröffneten Raum zur Ausübung des Wahlrechts an sich verlassen hat, ohne dass medizinische Gründe im Sinne von Art. 41 Abs. 2 KVG bestehen. Die genannte Klinik figuriert nun aber sowohl auf der Spitalliste des Wohn- als auch des Standortkantons, nämlich auf der gemeinsamen Spitalliste für somatische Akutmedizin der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft (Stand per 1. Januar 1998). Zu prüfen ist, nach welchem Tarif die Kostenübernahme zu erfolgen hat.
a) In Bezug auf die Frage des anwendbaren Tarifs geht die Vorinstanz davon aus, dass es sich bei dieser gemeinsamen Spitalliste um eine geschlossene Liste handelt, weshalb davon auszugehen sei, dass nach der Spitalplanung der beiden Kantone der Bedarf für die auf der Liste figurierenden ausserkantonalen Leistungserbringer im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG ausgewiesen sei. Ein Bedarf im Sinne dieser Bestimmung bestehe nicht nur dann, wenn die fragliche medizinische Behandlung im Wohnkanton überhaupt nicht angeboten werde, sondern auch dann, wenn dafür nach der Planung nicht genügend Spitalplätze vorhanden seien. Für die Behandlung in einer auf einer geschlossenen Spitalliste figurierenden Klinik sei somit "der medizinische Grund des fehlenden oder unzureichenden Angebots eo ipso gegeben". Gehöre die Klinik B. nach der Spitalplanung des Kantons Basel-Stadt zu den notwendigen und anerkannten Leistungserbringern, richte sich die Kostenübernahme nach deren Tarif. Die Assura habe deshalb die vollen Kosten des umstrittenen Klinikaufenthalts zu vergüten. Zur Begründung verweist die Vorinstanz auf RKUV 1988 (recte: 1998) Nr. KV 54 S. 548 f.
b) Zunächst ist zu unterscheiden zwischen der Zulassung der Leistungserbringer (Art. 35 bis 40 KVG) einerseits und der tarifvertraglichen Rechtslage im Lichte des beschränkten Wahlrechts des Leistungserbringers nach Art. 41 KVG anderseits (vgl. BGE 125 V 452 Erw. 3a). In Art. 39 KVG werden die Voraussetzungen festgehalten, unter denen ein Leistungserbringer zur sozialen Krankenversicherung zugelassen ist (vgl. dazu EUGSTER, a.a.O., Rz 244 ff. mit Hinweisen). Es handelt sich dabei um betriebliche, organisatorische und planerische Voraussetzungen, welche der Leistungserbringer (Spital und andere Einrichtungen) zu erfüllen hat. Demgegenüber regelt Art. 41 KVG die Wahlfreiheit und zugleich die Übernahme der Kosten durch die Versicherer (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 72). Art. 41 Abs. 2 KVG nennt die Voraussetzungen, unter denen ein Patient sich zu Lasten der sozialen Krankenversicherung bei vollem Tarifschutz im Sinne von Art. 44 Abs. 1 KVG in einem ausserkantonalen Spital behandeln lassen kann. Dabei geht es um Voraussetzungen, die in der Person des Versicherten bzw. im Wesen der notwendigen Behandlung (Notfall oder mangelndes Angebot im Wohnkanton) erfüllt sein müssen.
Da die Rechtsfolge der ausnahmsweisen Kostenübernahme nach dem Tarif des ausserkantonalen Leistungserbringers im Standortkanton (bei vollem Tarifschutz) für eine stationäre Behandlung gemäss Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG nicht schon dann Platz greift, wenn die Behandlung im Wohnkanton nicht angeboten wird, sondern erst dann, wenn diese Behandlung auch nicht in einem ausserkantonalen Spital, welches auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG aufgeführt ist, erbracht werden kann, ist vorweg der Sinn dieser Bestimmung zu ermitteln.
aa) Der Teilsatz "... oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Art. 39 Abs. 1 Buchstabe e aufgeführten ausserkantonalen Spital" des heutigen Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG wurde nachträglich als Ergänzungsantrag zum Entwurf des Bundesrates (Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 93 ff., 268) in die Sitzung vom 24. August 1993 der nationalrätlichen Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK) eingebracht (Protokoll der Kommission des Nationalrats zur Sitzung vom 24. August 1993, S. 24 f. und Anhang 10). Nach redaktioneller Anpassung wurde dieser Zusatz anlässlich der Sitzung vom 6. Oktober 1993 durch den Nationalrat (Amtl.Bull. 1993 N 1857) und an der Sitzung vom 15. Dezember 1993 durch den Ständerat (Amtl.Bull. 1993 S 1066) diskussionslos angenommen.
bb) Der Bundesrat hatte in seinem Entscheid vom 21. Oktober 1998 in Sachen Kantonalverband appenzellischer Krankenversicherer gegen den Regierungsrat des Kantons Appenzell Ausserrhoden (teilweise publiziert in RKUV 1998 Nr. KV 54 S. 521 ff.) unter anderem zu prüfen, ob das vom Kanton Appenzell Ausserrhoden gewählte Modell der unterteilten Liste vor Bundesrecht standhalte. Dieser Kanton hatte in einer auf den Bedarf ausgerichteten Liste A die allgemeinen Abteilungen der öffentlichen und privaten Spitäler (unter selektiver Aufnahme von Spitälern und festen Bettenzuweisungen) bezeichnet. Die Liste B (private und halbprivate Abteilungen) verzichtete auf eine staatliche Steuerung des Angebots. Der Bundesrat erachtete das vom Kanton Appenzell Ausserrhoden gewählte Modell als zulässig.
Weiter war im genannten Entscheid die Frage des Einbezugs ausserkantonaler Spitäler für die obligatorische Krankenversicherung (Liste A) zu beurteilen (RKUV 1998 Nr. KV 54 Ziffer 4 S. 545 ff.). Nach der Feststellung, dass es sich bei der Liste A des Kantons Appenzell Ausserrhoden um eine "offene" Liste (mit einer umfassenden Wahlfreiheit in Bezug auf ausserkantonale Spitäler) handle, wurde diese offene Umschreibung der Zulassung weiterer, nicht explizit aufgeführter Leistungserbringer insbesondere für einen kleinen Kanton mit der Begründung als zulässig erachtet, gerade solche Kantone seien in grösserem Umfang auf die Versorgung ihrer Wohnbevölkerung in ausserkantonalen Heilanstalten angewiesen. Die Empfehlung der Sanitätsdirektorenkonferenz, die Kantone sollten nicht für alle in Frage kommenden Spezialbehandlungen die für die Bevölkerung des eigenen Kantons benötigten Kapazitäten bestimmten Spitälern ausserhalb des Kantons zuordnen, sei sachgerecht. Es genüge mit Blick auf die Zulassung der Leistungserbringer, in solchen Fällen festzuhalten, dass sich die Wahlfreiheit der Patienten auf alle ausserkantonalen Institutionen erstrecke, die in ihrem Standortkanton auf der Spitalliste aufgeführt seien.
Unter Verweis darauf, dass im Streitfall das Eidg. Versicherungsgericht zur Beurteilung der Frage zuständig sei, welche Kosten die Versicherer zu übernehmen hätten, hatte der Bundesrat schliesslich zu prüfen, welches die Folgen dieser Wahlfreiheit für die Kostenübernahme seien (RKUV 1998 Nr. KV 54 Ziffer 4.1.3 S. 547 ff.). Dabei vertrat der Bundesrat die Auffassung, nach dem klaren Wortlaut von Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG stehe fest, dass sich diese Bestimmung nur auf den Fall beziehen könne, da der Wohnkanton der Versicherten selber eine namentliche Liste der ausserkantonalen Spitäler erstellt habe ("geschlossene" Liste). Soweit sich ein Kanton auf eine "offene" Liste der ausserkantonalen Spitäler beschränke, folge aus Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG, dass die Ausnahme - das heisst volle Kostendeckung - bei Behandlung in einem ausserkantonalen Spital nur zum Zuge komme, wenn medizinische Gründe vorlägen. Soweit ein Kanton für alle oder einzelne Leistungsbereiche eine "geschlossene" Liste der ausserkantonalen Leistungserbringer erstelle und diese Liste in Rechtskraft erwachse, sei davon auszugehen, dass nach der Spitalplanung des Wohnkantons der Bedarf im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG ausgewiesen sei. Wenn ein Versicherter auf Grund einer solchen Spitalliste ein ausserkantonales Spital aufsuche, so sei nach Auffassung des Bundesrates anzunehmen, dass die medizinischen Gründe für die ausserkantonale Hospitalisation im Einzelfall von den Kassen anerkannt würden (RKUV 1998 Nr. KV 54 Ziffer 4.1.3.2 S. 548 f.; im gleichen Sinne anscheinend: MAURER, a.a.O., Fn 188, und DUC, Statut des assurés dans des établissements médico-sociaux selon la LAMal; Annexe: Les prestations en cas d'hospitalisation dans la LAMal, plus spécialement en cas de traitement fourni dans une clinique privée, in: SZS 1996 S. 297; anderer Meinung: EUGSTER, a.a.O., Fn 563).
cc) Die Spitalliste hat die Aufgabe, Transparenz und Publizität in der Frage zu schaffen, welche Einrichtungen zu den Spitälern gehören und welches deren Leistungsaufträge sind, sowie die Vereinbarung sachgerechter Vergütungen zu erleichtern (EUGSTER, a.a.O., Rz 249 f. und Fn 562 mit Hinweisen). Wenn ein Spital auf eine Spitalliste gesetzt wird, bedeutet dies nur und einzig, dass es sich dabei um einen zugelassenen Leistungserbringer handelt, welcher KVG-pflichtige Kostenvergütungsansprüche auslöst, wenn sich der Versicherte von ihm behandeln lässt. Damit ist aber über die Frage des anwendbaren Tarifs noch überhaupt nichts gesagt. Hängt die Aufnahme eines Spitals in eine Spitalliste nach Art. 39 Abs. 1 lit. d und e KVG unter anderem von einem entsprechend ausgewiesenen Bedarf im Rahmen der kantonalen Spitalplanung ab, sind nach Art. 41 Abs. 2 KVG im konkreten Einzelfall des zu behandelnden Versicherten "medizinische Gründe" erforderlich, die gegebenenfalls zur vollen Kostenübernahme nach dem Tarif am Ort des Leistungserbringers führen können. Die Gründe des medizinischen Bedürfnisses nach Art. 39 Abs. 1 lit. d und e KVG einerseits und des Art. 41 Abs. 2 KVG anderseits sind somit nicht identisch.
dd) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die von der Vorinstanz zur Begründung des angefochtenen Entscheids herangezogene Schlussfolgerung gemäss bundesrätlichem Entscheid vom 21. Oktober 1998 (vgl. RKUV 1998 Nr. KV 54 Ziffer 4.1.3.2 S. 548 f.) im Widerspruch zu den Materialien (Erw. 2b/aa hievor) steht. Durch die Aufnahme des zusätzlichen Teilsatzes in Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG sollten ausserkantonale Spitäler, die auf einer Spitalliste des Wohnkantons aufgeführt sind, gleich behandelt werden wie zugelassene Leistungserbringer innerhalb des Wohnkantons. Der volle Tarifschutz gilt im Regelfall nach Massgabe von Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG nur innerhalb der Grenzen des Wohnkantons der versicherten Person. Lässt sie sich aus freiem Willen - d.h. ohne das Vorliegen medizinischer Gründe im Sinne von Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG - durch einen ausserkantonalen Leistungserbringer behandeln, der als solcher auf der Spitalliste des Wohnkantons im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG namentlich aufgeführt ist, so ändert dies nichts daran, dass das Mass der Kostenübernahme an die Höchstgrenze des im Wohnkanton geltenden Tarifs im Sinne von Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG gebunden bleibt, auch wenn der ausserkantonale Leistungserbringer gegebenenfalls seine Leistungen zu einem höheren Tarif des Standortkantons verrechnen wird. Die Ausnahme regelt Art. 41 Abs. 2 KVG; nur soweit medizinische Gründe im Sinne der genannten Bestimmung vorliegen, wird der volle Tarifschutz über die örtlichen Grenzen des Wohnkantons hinaus ausgedehnt. Der Versicherer hat hier die Kostenübernahme nach dem Tarif des Standortkantons des ausserkantonalen Leistungserbringers zu leisten, auch wenn dadurch die Höchstgrenze nach Art. 41 Abs. 1 KVG überschritten wird, wobei gegebenenfalls hinsichtlich der Kostentragung Art. 41 Abs. 3 KVG zu beachten ist.
Damit verhält es sich hier im Ergebnis nicht anders, als wenn sich die Versicherte aus persönlichen Gründen in einem Spital behandeln lässt, das nicht auf der Spitalliste ihres Wohnkantons, jedoch auf derjenigen des Standortkantons liegt. Der Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist somit durch BGE 125 V 448 präjudiziert. Demnach besteht die einzige Konsequenz für diejenige Versicherte, welche für ihre stationäre Behandlung einen ausserhalb ihres Wohnkantons liegenden Leistungserbringer wählt, in einer Verminderung des Tarifschutzes nach Art. 44 Abs. 1 KVG, und zwar in dem Sinne, dass - abgesehen von den in Art. 41 Abs. 2 und 3 KVG vorgesehenen Fällen - stets nur der Tarif im Wohnkanton der versicherten Person anwendbar ist (BGE 125 V 452 f. Erw. 3a mit Hinweisen). Den Mehrpreis, der im andern Kanton gefordert wird, muss die Versicherte zu ihren Lasten nehmen (MAURER, a.a.O., S. 72; EUGSTER, a.a.O., Rz 317).
c) Daraus folgt mit dem BSV, dass die Beschwerdeführerin die Kosten für die stationäre Behandlung der Versicherten vom 19. bis 23. Oktober 1998 in der Klinik B. (in M., Kanton Basel-Landschaft) gemäss Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG höchstens - aber immerhin - nach dem Tarif zu übernehmen hat, der im Wohnkanton der Versicherten (Kanton Basel-Stadt) gilt. Sollte eine solche Tarifierung (nach baselstädtischem Tarif) mindestens zum gleichen Betrag führen, wie ihn die Klinik B. am 1. März 1999 in Rechnung stellte, hätte die Beschwerdeführerin (unter Vorbehalt von Erw. 3) diesen zu vergüten.
3. Steht fest, dass die Beschwerdeführerin für die stationäre Behandlung der Beschwerdegegnerin grundsätzlich leistungspflichtig ist (Erw. 1) und die Kostenübernahme nach Massgabe von Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG zu erfolgen hat, bleibt zu prüfen, wie dieser grundsätzlich festgestellte Kostenvergütungsanspruch in masslicher Hinsicht zu beziffern ist.
a) Nach ausdrücklicher Bestätigung hätte die Klinik B. über ihre Leistungen für die stationäre Behandlung der in der Stadt Basel wohnenden Versicherten vom 19. bis 23. Oktober 1998 die genau gleiche Abrechnung (wie diejenige gemäss Spitalrechnung vom 1. März 1999) erstellt, auch wenn sie im Kanton Basel-Landschaft wohnhaft gewesen wäre. Weiter ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin bisher nur den Teilbetrag von Fr. 1900.- aus der genannten Spitalrechnung an den Leistungserbringer überwiesen hat. Soweit es zutreffen sollte, dass sich die von der Beschwerdeführerin bereits geleistete Kostenvergütung im Umfang von total Fr. 1900.- - wie im angefochtenen Entscheid festgehalten - aus der Summe von fünf Teilbeträgen zu je Fr. 380.- zusammensetzt, ist nicht nachvollziehbar, auf welche aktenmässige Grundlage sich diese Aussage abstützt. Aus dem von der Beschwerdeführerin aufgelegten, mit Beschluss Nr. 3099 vom 23. Dezember 1997 durch den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft genehmigten "Spitaltax- und Tarifvertrag für Versicherte mit obligatorischer Krankenpflegeversicherung in der Klinik B." vom 12. Dezember 1997 (nachfolgend: Tarifvertrag) ist ersichtlich, dass es sich beim Teilbetrag von Fr. 380.- gemäss Anhang 1 zum Tarifvertrag um eine ausdrücklich als "Tagesteilpauschale" bezeichnete "Grundtaxe" handelt, die nach dem klaren Wortlaut nicht alle Leistungen im Rahmen eines operativen Eingriffs mit stationärer Behandlung miteinschliesst. Anders verhielte es sich im Falle von "pauschalierten Leistungen" (vgl. Ziffer 22 lit. B des Tarifvertrages sowie Anhang 2), wozu gemäss OP-Code 04.431 des Anhanges 2 zum Tarifvertrag auch "eine Operation bei Karpaltunnel-Syndrom" gehören kann. Das kantonale Gericht erkannte in diesem Zusammenhang im Teilbetrag von Fr. 380.- unzutreffend eine "Tagespauschale". Schon aus diesem Grund ist nicht ersichtlich, weshalb der Kostenvergütungsanspruch der Beschwerdegegnerin mit Blick auf die Spitalrechnung vom 1. März 1999 auf den Betrag von fünf Tagesteilpauschalen zu je Fr. 380.- beschränkt sein sollte. Bezeichnenderweise will sich die Assura denn auch mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde für den Fall, dass "die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin im Grundsatz anerkannt wird", nicht auf einen konkret bezifferten Betrag hinsichtlich der Kostenübernahme festlegen. Vielmehr beschränkt sie ihre Argumentation darauf, dass der von ihr aufgelegte Tarifvertrag nur für Versicherte innerhalb des Wohnkantons Basel-Landschaft anwendbar sei, sich aber die Kostenübernahme im vorliegenden Fall nach Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG bestimme. Damit schliesst auch die Beschwerdeführerin zutreffend auf ihre Kostenübernahmepflicht nach den Tarifen des Wohnorts der Versicherten (BGE 125 V 455 Erw. 4). Den vorhandenen Unterlagen ist jedoch kein Hinweis auf den konkret anwendbaren Tarif aus dem Wohnkanton Basel-Stadt zu entnehmen.
b) Nach dem Gesagten sind der angefochtene Entscheid und der Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen, damit sie nach Feststellung des im Wohnkanton der Beschwerdegegnerin konkret anwendbaren Tarifs mit Blick auf die Spitalrechnung vom 1. März 1999 die nach Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG zu ihren Lasten zu übernehmenden Kosten ermittle und sodann eine neue Verfügung über ihre effektive Kostenübernahme erlasse.
4. (Gerichtskosten, Parteientschädigung, unentgeltliche Verbeiständung)
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Art. 39 cpv. 1 lett. d ed e così come art. 41 cpv. 1 frase 3 e cpv. 2 LAMal: Tariffa applicabile in caso di cura ospedaliera presso un fornitore di prestazioni situato fuori del Cantone di domicilio. - I motivi d'ordine medico che giustificano l'autorizzazione di un fornitore di prestazioni non corrispondono a quelli che consentono di estendere oltre i limiti del Cantone di domicilio la protezione tariffaria.
- Tariffa applicabile per la cura ospedaliera di un'assicurata domiciliata a Basilea in una clinica situata nel Cantone di Basilea Campagna compresa nell'elenco comune degli ospedali dei Cantoni di Basilea Città e Basilea Campagna.
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social security law
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127 V 409
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127 V 409
Sachverhalt ab Seite 409
A.- Die im Kanton Solothurn wohnhafte H. wurde am 30. Januar 1996 im Ambulatorium der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Leukerbad wegen Atembeschwerden behandelt. Die Krankenkasse KPT, bei welcher sie obligatorisch krankenpflegeversichert war, übernahm die nach dem Tarif für ausserkantonale Patienten (Taxpunktwert für medizinische Leistungen: Fr. 4.95) bemessenen Kosten von Fr. 332.-. Mit der Begründung, ihr Mitglied habe notfallmässig behandelt werden müssen und bei der Rheumaklinik handle es sich um ein öffentlich subventioniertes Spital, ersuchte die KPT am 4. April 1996 den kantonsärztlichen Dienst des Gesundheitsamtes des Kantons Solothurn um Rückerstattung der Differenz zwischen den fakturierten Kosten und den Tarifen für Einwohner des Kantons Wallis (Taxpunktwert für medizinische Leistungen: Fr. 3.72) in der Höhe von Fr. 73.80. Nach abschlägigem Bescheid erliess das Departement des Innern auf Ersuchen der KPT am 29. August 1996 eine Verfügung, womit es das "Beitragsgesuch (...) betreffend ausserkantonaler ambulanter Spitalbehandlung" ablehnte.
B.- Die KPT reichte entsprechend der Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung beim Solothurnischen Verwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, der Kanton sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 73.80 zu bezahlen. Nach Vernehmlassung des Departementes und Stellungnahme des Krankenversicherers trat das Verwaltungsgericht am 11. März 1997 mangels sachlicher Zuständigkeit auf das Rechtsmittel nicht ein und überwies die Sache zur materiellen Behandlung an das kantonale Versicherungsgericht. Dieses hiess, nachdem die Parteien auf Weiterungen verzichtet hatten, mit Entscheid vom 6. April 1998 die Beschwerde gut, hob die Verfügung des Departementes vom 29. August 1996 auf und wies den Kanton Solothurn an, der Krankenkasse KPT den Differenzbetrag von Fr. 73.80 zu vergüten.
C.- Der Kanton Solothurn, vertreten durch das Departement des Innern, führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der Entscheid vom 6. April 1998 aufzuheben.
Während die KPT auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung deren Gutheissung. Die als Mitinteressierte beigeladene H. hat unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Eidg. Versicherungsgericht ist zuständig zur Beurteilung der hier streitigen Frage, ob die notfallmässige Behandlung der im Kanton Solothurn wohnhaften H. im Ambulatorium der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Leukerbad am 30. Januar 1996 unter Art. 41 Abs. 3 KVG fällt und demzufolge der Wohnkanton die Differenz zwischen den fakturierten Kosten und den Tarifen für Einwohner des Kantons Wallis zu übernehmen hat (BGE 123 V 298 Erw. 3c, 315 Erw. 3a). Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten (vgl. zur Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens auf kantonaler Ebene BGE 123 V 300 Erw. 5).
2. a) Gemäss Art. 25 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfassen u.a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die ambulant, stationär oder teilstationär durchgeführt werden (Abs. 2 lit. a) sowie den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals (Abs. 2 lit. e).
Als Spital gelten Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Art. 39 Abs. 1 Ingress KVG). Ihre Zulassung als Leistungserbringer und damit zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 35 Abs. 1 und Abs. 2 lit. h KVG) setzt u.a. voraus, dass sie der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen und auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Art. 39 Abs. 1 lit. d und e KVG). Diesen Zulassungserfordernissen, insbesondere der Planungspflicht, nicht unterworfen sind Anstalten, Einrichtungen oder ihre Abteilungen, die der teilstationären Krankenpflege dienen (Art. 39 Abs. 2 KVG).
b) Die Vergütung der Leistungen nach Art. 25 KVG erfolgt nach Tarifen oder Preisen (Art. 43 Abs. 1 KVG). Diese werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 KVG). Leitschnur für die Tarifgestaltung ist eine qualitativ hoch stehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten (Art. 43 Abs. 6 KVG). Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat (Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG).
Für Tarifverträge mit Spitälern im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG im Besonderen hat das Gesetz in Art. 49 KVG eine Spezialregelung getroffen. Danach vereinbaren die Vertragsparteien Pauschalen für die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt. Diese decken für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten je Patient oder Patientin oder je Versichertengruppe in der allgemeinen Abteilung (Abs. 1 Satz 1 und 2). Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass besondere diagnostische oder therapeutische Leistungen nicht in der Pauschale enthalten sind, sondern getrennt in Rechnung gestellt werden. Für diese Leistungen dürfen sie für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten berücksichtigen (Abs. 2). Die durch die Vergütung nicht gedeckten "anrechenbaren Kosten (...)" sowie die nicht anrechenbaren Betriebskostenanteile aus Überkapazität, Investitionskosten sowie Kosten für Lehre und Forschung (Abs. 1 Satz 4) gehen zu Lasten der öffentlichen Hand oder des subventionierenden Gemeinwesens (Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 93 ff., 127, 169 und 183 f.; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherungsrecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 303 ff.). Im Weitern vereinbaren die Vertragspartner die Vergütung bei ambulanter Behandlung und bei teilstationärem Aufenthalt (Abs. 5).
c) aa) Die Begriffe ambulant, teilstationär und stationär werden im Gesetz nicht näher umschrieben, ebenso nicht in der Krankenversicherungsverordnung (KVV) und in der Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV). Die Rechtsprechung zum alten Recht (Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 KUVG) bezeichnete als ambulante Behandlung die Krankenpflege, die zu Hause beim Versicherten oder in den Praxisräumen des Arztes vorgenommen werden kann. Wurde die medizinische Massnahme in einer Heilanstalt durchgeführt, galt sie als ambulante Behandlung, wenn der Versicherte noch am gleichen Tag nach Hause zurückkehren konnte. Hielt er sich während mehr als eines Tages unter Inanspruchnahme eines Spitalbettes in der Heilanstalt auf, war stationäre Behandlung anzunehmen (vgl. BGE 116 V 128 Erw. 2c, BGE 103 V 76 f. Erw. 1; vgl. auch RKUV 1988 Nr. K 779 S. 329 f. Erw. 5b). Sodann kannte die Verwaltungspraxis besondere Regeln für den partiellen (tage- oder nachtweisen) Heilanstaltsaufenthalt (vgl. RSKV 1970 S. 233 f.).
bb) Das neue Krankenversicherungsrecht hat die altrechtliche Umschreibung der ambulanten und stationären Behandlung, und damit deren begriffliche Abgrenzung voneinander, grundsätzlich übernommen (vgl. EUGSTER, a.a.O., Rz 133 ff.). Neu eingeführt worden ist der Begriff der teilstationären Krankenpflege ("traitement semi-hospitalier", "cura semiospedaliera"). Diese grenzt sich von der stationären Behandlung dadurch ab, dass sie unter Umständen zwar mehrere Klinikaufenthalte umfasst, von denen aber jeder weniger als 24 Stunden, also nicht "rund um die Uhr" dauert. Unter den Begriff der teilstationären Behandlung fällt insbesondere die Behandlung und medizinische Versorgung in Tages- oder Nachtkliniken oder auch in Einrichtungen der so genannten "One-day-surgery" (BBl 1992 I 167; EUGSTER, a.a.O., Rz 134 sowie ausführlich DUC, L'hospitalisation, plus spécialement l'hospitalisation d'un jour, et LAMal, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 329 ff., 334 ff.; vgl. auch Soziale Sicherheit [CHSS] 2000 S. 346 f. [Antwort des Bundesrates vom 27. November 2000 auf eine einfache Anfrage der Genfer Ständerätin Monique Saudan zu den Begriffen stationärer, teilstationärer und ambulanter Bereich). In der Botschaft vom 6. November 1991 wird im Übrigen der bewusste Verzicht auf eine gesetzliche Umschreibung von teilstationär und stationär u.a. damit begründet, es sei insbesondere mit Blick auf die unterschiedlichen Arten von Krankheiten und deren dem Wandel der Zeit und dem Erkenntnisfortschritt unterworfenen "Behandlungsnotwendigkeiten" ein vernünftig zu gebrauchender Spielraum bei deren Handhabung erforderlich (in diesem Sinne schon BGE 103 V 77 Erw. 2b, wo auf die zu beobachtende Tendenz der Verlagerung von der Arztpraxis ins Spital und dort umgekehrt von der stationären zur ambulanten Versorgung hingewiesen wird).
cc) In Bezug auf in Spitälern erbrachte Leistungen im Besonderen wird tarifrechtlich nicht zwischen ambulant und teilstationär differenziert. Es gibt lediglich stationäre und ambulante Behandlungen, den stationären und den ambulanten (Spital-)Sektor/Bereich (vgl. BBl 1992 I 185). Dies kommt auch in der Formulierung des Art. 49 Abs. 5 KVG zum Ausdruck, indem bei der Umschreibung des Gegenstandes der Vergütung, gleich wie in Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KVG, nach der (ambulanten) Behandlung und dem (teilstationären) Aufenthalt unterschieden wird. Als ambulant gelten somit alle Behandlungen im Spital, die einen weniger als 24 Stunden dauernden (partiellen [BBl 1992 I S. 187]) Aufenthalt erfordern.
3. Die Kostenübernahme bei ambulanter, teilstationärer und stationärer Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist in Art. 41 KVG geregelt. Danach gilt Folgendes: Bei ambulanter Behandlung muss der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung gilt. Bei stationärer oder teilstationärer Behandlung muss der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Abs. 1). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt. Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderlichen Leistungen nicht angeboten werden: a. bei ambulanter Behandlung am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung; b. bei stationärer oder teilstationärer Behandlung im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe e aufgeführten ausserkantonalen Spital (Abs. 2). Der hier vorab interessierende Abs. 3 Satz 1 von Art. 41 KVG lautet wie folgt:
"Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons." [...]
("Ausgleichs- oder Differenzzahlungspflicht": BGE 123 V 290 und 310).
a) In Bezug auf den hier zu beurteilenden Fall sind von den Tatbestandsmerkmalen des Art. 41 Abs. 3 KVG diejenigen des medizinischen Grundes (Notfall) sowie des ausserkantonalen öffentlich oder öffentlich subventionierten Spitals erfüllt. Der Differenzbetrag von Fr. 73.80 zwischen den "in Rechnung gestellten Kosten" und den "Tarifen (...) für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons" sodann ergibt sich aus dem verschieden hohen Taxpunktwert für eine Einheit medizinischer Leistung im Ambulatorium der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Leukerbad für Versicherte aus dem Kanton Wallis (Fr. 3.72) und für Einwohner aus andern Kantonen (u.a. Solothurn; Fr. 4.95), soweit nicht eine anders lautende interkantonale Vereinbarung besteht. Die Verfahrensbeteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass die nach Kantonszugehörigkeit differenzierende Tarifierung der für die notfallmässige Behandlung der Atembeschwerden von H. erforderlichen Leistungen (EKG, Labor, Spirometrie) auf einer entsprechenden Subventionierung durch den Standortkanton Wallis zu Gunsten seiner Einwohner oder solchen aus den Abkommenskantonen beruht.
aa) Dass das Krankenversicherungsgesetz den Kantonen als im Rahmen der Art. 46 ff. KVG zuständigen Tarifbehörden nicht verbietet, für von ihren Spitälern ambulant erbrachte Leistungen bei ihren Einwohnern niedrigere Tarife festzulegen, steht zu Recht ausser Frage (in diesem Sinne auch Entscheid des Bundesrates vom 3. Februar 1999 "concernant la convention tarifaire genevoise pour les traitements ambulatoires, les examens ambulatoires ainsi que les interventions de chirurgie ambulatoire dans les Hôpitaux Universitaires de Genève" [98-41-0108]; ferner EUGSTER, a.a.O., Rz 743 am Ende). Entscheidend ist, dass die höheren (Einzelleistungs-)Tarife für ausserkantonale Patienten den gesetzlichen Vorgaben genügen, insbesondere mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit im Einklang stehen (Art. 46 Abs. 4 KVG; BGE 123 V 286 f. Erw. 6a und b). Verhält es sich so, was für den vorliegenden Fall anzunehmen ist (vgl. zur Überprüfungsbefugnis des Sozialversicherungsrichters bei Tarifen Art. 129 Abs. 1 lit. b OG und Art. 89 KVG sowie BGE 125 V 104 Erw. 3b und BGE 123 V 280), kann entgegen dem Bundesamt nicht gesagt werden, nach Kantonszugehörigkeit differenzierende Tarife im ambulanten Spitalbereich (vgl. zu diesem Begriff Erw. 2c/cc) seien unzulässig. Wenn und soweit im Übrigen, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, das Gesetz im Sinne freien Wettbewerbs möglichst gleich lange Spiesse zwischen ambulanten Behandlungen im Spital einerseits und in Privatpraxen anderseits hat schaffen wollen, schliesst dies eine insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Kostenstruktur des oder der in Frage stehenden Leistungserbringer differenzierende Tarifierung nicht schlechthin aus. So besteht gemäss Bundesrat keine Notwendigkeit, die Tarife für die ambulante Behandlung in den öffentlichen Spitälern aus wettbewerbsrechtlichen Gründen den Tarifen der freipraktizierenden Ärzte anzugleichen (Entscheid vom 14. April 1999 zu den Spitaltarifen der basellandschaftlichen Krankenanstalten [97-41-0100]).
Auf der anderen Seite besteht von Bundesrechts wegen keine Verpflichtung der Kantone, ambulante Spitalleistungen allgemein oder zu Gunsten ihrer Einwohner mitzufinanzieren. Eine Art. 49 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 KVG für stationäre Behandlungen entsprechende Regelung fehlt für den ambulanten Sektor (so auch Entscheide des Bundesrates vom 14. April 1999 zu den Spitaltarifen der basellandschaftlichen Krankenanstalten [97-41-0100] und vom 18. Dezember 1996 zum Tarif für ambulante Spitalbehandlungen in den Spitälern des Kantons Graubünden [96-41-0056]).
bb) Entgegen dem Verwaltungsgerichtsbeschwerde führenden Kanton Solothurn schliesst die aus Art. 49 KVG im Umkehrschluss sich ergebende fehlende bundesrechtliche Mitfinanzierungspflicht der öffentlichen Hand in Bezug auf ambulante Behandlungen in ihren Spitälern die Verpflichtung des Wohnkantons der versicherten Person zur Übernahme einer allfälligen Tarifdifferenz als Folge der Subventionierung der beanspruchten Leistung zu Gunsten der Einwohner des Kantons, in welchem das Spital liegt, nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG nicht aus. Es trifft zwar zu, wie geltend gemacht wird, dass diese im Vorentwurf des Bundesamtes noch nicht enthaltene Bestimmung Ausfluss der den Kantonen in Art. 49 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 KVG auferlegten Kostenbeteiligung bei stationärer Behandlung ihrer Einwohner ist. Zu beachten ist indessen, dass es sich bei Art. 49 KVG um eine tarifrechtliche Bestimmung handelt, welcher im Rahmen des die Kostenübernahme für Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abschliessend regelnden Art. 41 KVG (BGE 123 V 297 Erw. 3b/bb) in erster Linie massliche Bedeutung zukommt. Dass lediglich die Vergütung der stationären Behandlung (einschliesslich Aufenthalt) von Kantonseinwohnern und -einwohnerinnen in einem öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital beschränkt wird, in Bezug auf ambulante Leistungen eine entsprechende Regelung hingegen fehlt, kann daher nicht ohne weiteres auf die Ausgleichspflicht des Wohnkantons des oder der ausserkantonalen Versicherten nach Art. 41 Abs. 3 KVG übertragen werden. Dagegen spricht schon der Umstand, dass auch den Differenzzahlungen trotz ihrer bundessozialversicherungsrechtlichen Natur Subventionscharakter zukommt (BGE 123 V 297 Erw. 3b/aa). Anders verhielte es sich nur, wenn sich aus dem Gesetz selber zwingend das Verbot der Subventionierung ambulanter Spitalleistungen zu Gunsten der Einwohner des Kantons ergäbe. Dies ist indessen zu verneinen, zumal sich in der Botschaft, insbesondere bei den Erläuterungen des Bundesrates zu Art. 42 Abs. 5 des Entwurfes (= Art. 49 Abs. 5 KVG), keine die gegenteilige Auffassung stützende Anhaltspunkte finden (vgl. BBl 1992 I 187).
Unbehelflich ist des Weitern der Hinweis des Beschwerde führenden Kantons, wonach schon unter der Herrschaft des KUVG einzelne Kantone in ihrer Gesetzgebung und in Spitalabkommen Beiträge an die Kosten der medizinisch indizierten Behandlung ihrer Einwohner in ausserkantonalen Spitälern vorgesehen hätten, dies indessen lediglich bei stationären Akutbehandlungen. Es wird nicht geltend gemacht, dass es sich hiebei um eine von der Mehrheit der Kantone angewendete Praxis handelt. Selbst wenn es sich aber so verhielte, bliebe die Tatsache bestehen, dass in Art. 41 Abs. 3 KVG von der Beanspruchung der Dienste des betreffenden ausserkantonalen Spitals aus medizinischen Gründen die Rede ist und nicht etwa lediglich die stationäre Behandlung als die Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons der versicherten Person auslösender Tatbestand genannt wird. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass bei ambulanten Spitalleistungen, welche ebenso gut auch in einer Privatarztpraxis vorgenommen werden können, die Frage der teilweisen Kostenübernahme durch den betreffenden Kanton nach Art. 41 Abs. 3 KVG sich lediglich bei einem Notfall stellt, wie folgende Überlegung zeigt: Der Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder deren Umgebung als räumlicher Bereich mit voller Kostenübernahme durch den Krankenversicherer (Art. 41 Abs. 1 KVG) ist so bestimmt resp. im Einzelfall so festzulegen, dass genügende geeignete Möglichkeiten für die ambulante Behandlung der Krankheit bestehen. Dabei schränkt das Gesetz die "Umgebung" nicht auf das Kantonsgebiet ein, in welchem der Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person liegt (BGE 126 V 14). Dies bedeutet, dass es abgesehen vom Notfall einen medizinischen Grund im Sinne von Art. 41 Abs. 2 lit. a KVG nicht geben kann, was die Anwendbarkeit des Art. 41 Abs. 3 KVG vorweg ausschliesst.
b) Es bleibt zu prüfen, ob unter den Begriff "Dienste" ("services", "servizi" in der französischen und italienischen Amtssprache) im Sinne des Art. 41 Abs. 3 KVG neben den stationären Behandlungen (dazu grundlegend BGE 123 V 290 und 310) auch ambulante Spitalleistungen fallen, insbesondere also die (notfallmässige) medizinische Versorgung von H. wegen Atembeschwerden am 30. Januar 1996 im Ambulatorium der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Leukerbad. Vom Wortlaut her ist dies zu bejahen, indem unter Dienste alle im betreffenden (ausserkantonalen) Spital erbrachten Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG), einschliesslich eines allfälligen Aufenthaltes, zu verstehen sind. Dieser Wortsinn wird dadurch gestützt, dass in Abs. 3 von Art. 41 KVG im Unterschied zu den beiden ersten Absätzen der Norm nicht nach der Form der Behandlung (ambulant, teilstationär oder stationär) differenziert wird.
Bei diesem Zwischenergebnis der Auslegung stellt sich die Frage, ob triftige Gründe bestehen, dass der insoweit klare Wortlaut zu weit gefasst ist und in dem Sinne einer restriktiven Interpretation zu weichen hat, dass für bestimmte (subventionierte) Leistungen, welche aus medizinischen Gründen im Sinne des Art. 41 Abs. 2 KVG in einem ausserkantonalen Spital beansprucht werden, keine Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons der versicherten Person besteht (BGE 126 V 438 Erw. 3, BGE 121 III 224 ff. Erw. 1d/aa ["Teleologische Reduktion"]). Die Vorinstanz verneint dies, wenn im Einzelfall bei im Übrigen gegebenen tatbeständlichen Voraussetzungen "feststeht, dass sich die tarifarische Privilegierung der innerkantonalen Patienten sachlich mit kantonalen Subventionierungen begründen lässt". Der Beschwerde führende Kanton Solothurn stellt sich im Wesentlichen unter Berufung auf die Gesetzessystematik, die Botschaft sowie BGE 123 V 290 und 310 auf den gegenteiligen Standpunkt, dass lediglich die stationäre Behandlung Gegenstand der den Kantonen in Art. 41 Abs. 3 KVG auferlegten teilweisen Kostenübernahmepflicht ist.
aa) Für eine einschränkende Auslegung des Begriffes "Dienste" nach Art. 41 Abs. 3 KVG könnte vorab ins Feld geführt werden, dass es um Leistungen geht, welche in Spitälern erbracht werden. Diese dienen nach der gesetzlichen Umschreibung für die Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation (Art. 39 Abs. 1 Ingress KVG). Dieses auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgetragene Argument greift insofern zu kurz, als es hier um öffentlich oder öffentlich subventionierte Spitäler resp. vom zuständigen Gemeinwesen mitfinanzierte Leistungen geht. Diesem Aspekt kommt im Rahmen des Normzweckes, wie er sich insbesondere aus den Materialien ergibt (vgl. nachstehend Erw. 3b/bb), entscheidende Bedeutung zu. Es kommt dazu, dass mit ebenso gutem Grund, aber gegen ein dem Wortlaut derogierendes Begriffsverständnis von Dienste ins Feld geführt werden könnte, der Gesetzgeber hätte die stationäre Behandlung und nur diese Form der Leistungserbringung in Art. 41 Abs. 3 KVG erwähnt, wenn es seinem Willen entsprach. Dies muss umso mehr gelten, als er in den Absätzen 1 und 2 dieser Vorschrift die Kostenübernahme im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für alle drei Behandlungsformen (ambulant, teilstationär und stationär) geregelt hat.
Umgekehrt kann daraus, dass in Art. 41 Abs. 1 und 2 KVG zwischen ambulant einerseits und teilstationär oder stationär anderseits unterschieden wird, nicht gefolgert werden, ambulante Spitalleistungen, die ohne weiteres auch in einer Privatarztpraxis erbracht werden können, zählten nicht zu den Diensten im Sinne von Art. 41 Abs. 3 KVG. In jenen zwei Absätzen geht es um die Umschreibung des räumlichen Bereichs mit voller Kostenübernahmepflicht im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sowie die Höhe der Versicherungsdeckung bei Wahl eines Leistungserbringers ausserhalb dieses Gebietes, ohne dass ein medizinischer Grund gegeben ist (BGE 126 V 20 Erw. 3d). Demgegenüber sagt Art. 41 Abs. 3 KVG, dass bei Beanspruchung der Dienste eines ausserkantonalen Spitals der Wohnkanton der versicherten Person unter bestimmten Voraussetzungen einen Teil der in Rechnung gestellten Kosten zu übernehmen hat.
bb) Gemäss Botschaft soll die Regelung des Art. 41 Abs. 3 KVG (= Art. 35 Abs. 3 des Entwurfs) dem Lastenausgleich und der verstärkten Koordination zwischen den Kantonen dienen. Durch Übernahme der Tarifdifferenz beteiligt sich der Wohnkanton der versicherten Person an der Finanzierung des betreffenden ausserkantonalen Spitals, dessen Dienste sie aus medizinischen Gründen beansprucht (BBl 1992 I 169). Es handelt sich dabei, wie an anderer Stelle unter Hinweis auf Art. 42 des Entwurfs (= Art. 49 KVG) ausgeführt wird, auch um eine Massnahme zur Kosteneindämmung in der Krankenversicherung im Sinne der Verlagerung der Kosten auf andere Träger, z.B. die Kantone. Es sollen dadurch andere, sozial stärker differenzierende Quellen als die Kopfprämien, insbesondere Steuergelder, zur Finanzierung der im Rahmen des KVG anfallenden, gerade im Bereich der stationären Krankenpflege hohen und auch in Zukunft steigenden Kosten herangezogen werden (BBl 1992 I 127). Diese grundsätzlichen Überlegungen waren in den vorberatenden Kommissionen für soziale Sicherheit und Gesundheit des National- und Ständerates unbestritten und gaben auch in den parlamentarischen Beratungen zu keinen Diskussionen Anlass (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1307 ff., 1992 N 1857, 1993 S 1066).
Aus dieser Entstehungsgeschichte lässt sich entgegen dem Kanton Solothurn nichts Entscheidendes zu Gunsten eines den Wortsinn einengenden Verständnisses vom Begriff "Dienste" ableiten. Soweit in der Botschaft bei der Umschreibung der Zielsetzung des Art. 41 Abs. 3 KVG die stationäre Behandlung erwähnt wird, geht es im Zusammenhang lediglich um den Abrechnungsmodus bei dieser Form der Leistungserbringung, für welche das Gesetz in Art. 42 Abs. 1 und 2 des Entwurfs (= Art. 49 Abs. 1 und 2 KVG) eine von den Kantonen nicht notwendigerweise zu wählende Variante vorsieht (vgl. BBl 1992 I 169 und 184). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird schliesslich insoweit richtig darauf hingewiesen, dass an der gleichen Stelle in der Botschaft die Bedeutung der Ausgleichspflicht der Kantone nach Art. 41 Abs. 3 KVG (= Art. 35 Abs. 3 des Entwurfs) im Rahmen der Spitalplanung (Art. 33 des Entwurfs) erwähnt werde. Wörtlich wird u.a. ausgeführt: "Artikel 35 Absatz 3 liegt (...) auf der bereits in Artikel 33 vorgezeichneten Linie: Optimierung der Ressourcennutzung und Kosteneindämmung. Dies einerseits durch die Vermeidung der Schaffung unnötiger Kapazitäten und anderseits durch die koordinierte und bedarfsgerechte Bereitstellung und gemeinsame Verwendung der effektiv benötigten Kapazitäten" (BBl 1992 I 169 unten). Dieser Konnex wird indessen dadurch, dass dem Wortsinn entsprechend unter dem Begriff Dienste alle im Spital erbrachten Leistungen verstanden werden, für welche eine allenfalls beschränkte Kostenübernahmepflicht im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung besteht, nicht gestört, zumal nicht mit Blick auf die u.a. mit dem medizinisch-technischen Fortschritt erklärbare Verlagerung vom stationären in den ambulanten Spitalbereich mit oder ohne Notwendigkeit eines teilstationären Aufenthalts. Die erwähnten Ziele der Koordination der Leistungserbringer, optimale Ressourcennutzung und Eindämmung der Kosten (vgl. BBl 1992 I 167 oben), haben im Übrigen durch den Nichteinbezug der teilstationären Einrichtungen in die Spitalplanung (Art. 39 Abs. 2 KVG), dies entgegen dem bundesrätlichen Entwurf (BBl 1992 I 166 und 267), ihre Bedeutung nicht verloren.
cc) Der Beschwerde führende Kanton Solothurn beruft sich schliesslich vergeblich auf die Urteile H. vom 16. Dezember 1997 (BGE 123 V 290) und M. vom 19. Dezember 1997 (BGE 123 V 310) zur Stützung seines Standpunktes, wonach mit Dienste im Sinne des Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG lediglich die stationären Behandlungen gemeint seien. Es trifft zwar zu, dass in diesen Entscheiden von der Kostenübernahmepflicht des Wohnkantons bei stationärer oder teilstationärer Behandlung in einem ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital die Rede ist (vgl. BGE 123 V 296 Erw. 3, 308 Erw. 8, 310 [Regest] sowie 324 Erw. 6c). Der Grund hiefür liegt vorab darin, dass es in beiden Fällen um eine stationäre Behandlung ging. Dabei erübrigte es sich, weil evident, ausdrücklich festzustellen, dass eine im stationären Rahmen erbrachte Leistung zu den Diensten des betreffenden ausserkantonalen Spitals nach Art. 41 Abs. 3 KVG zählt. Wenn im Besonderen in Erw. 3b/aa des Urteils H. bei der Umschreibung der Zielsetzung der Norm unter Hinweis auf Amtl.Bull. 1992 S 1308 die stationären Behandlungen erwähnt werden, handelt es sich hiebei nicht um die wortgetreue, sondern um eine gleichsam fallbezogene Wiedergabe der betreffenden Voten.
Im Weitern ging es in den erwähnten Urteilen um ganz andere Fragestellungen, nämlich ob die Ausgleichspflicht auch besteht, wenn die versicherte Person in der halbprivaten oder privaten Abteilung untergebracht ist und wie es sich damit bei Inanspruchnahme eines zwar zugelassenen, aber nicht öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals verhält. Ob, was hier zu beurteilen ist, (auch) ambulante Spitalleistungen Gegenstand der Differenzzahlungspflicht bilden, war nicht zu prüfen. Die Tatsache, dass in jenen Entscheiden von stationärer oder teilstationärer Behandlung gesprochen wird und nicht auf Grund der Fallkonstellation bloss von der stationären, ist im Übrigen darauf zurückzuführen, dass in Art. 41 Abs. 1 und 2 KVG dieses Begriffspaar der ambulanten Behandlung gegenüber gestellt wird (vgl. BGE 123 V 294 und 313, je Erw. 1a). Dies ist indessen, wie gezeigt, für die Auslegung des Terminus Dienste im Sinne von Abs. 3 dieser Bestimmung nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Wenn endlich in BGE 123 V 308 Erw. 8 gesagt wird, Art. 41 Abs. 3 KVG regle abschliessend die Kostenübernahmepflicht des Wohnkantons bei stationärer oder teilstationärer Behandlung in einem ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital, geht es im Zusammenhang um das Verhältnis kantonaler Vorschriften nämlichen Inhalts im Hinblick auf deren Überprüfbarkeit im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
c) Nach dem Gesagten besteht kein Anlass für eine den Wortsinn einschränkende Auslegung des Begriffs der Dienste im Sinne des Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG. Darunter fallen daher grundsätzlich alle im betreffenden ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital erbrachten Leistungen ungeachtet der Form der Behandlung (stationär, teilstationär, ambulant) einschliesslich eines allfälligen Aufenthalts, für welche als Folge der Kostenbeteiligung des zuständigen Gemeinwesens nach Kantonszugehörigkeit differenzierende Tarife bestehen.
4. Der Kanton Solothurn ist somit nach Art. 41 Abs. 3 KVG zur Zahlung der Differenz zwischen den von der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Leukerbad für die notfallmässige ambulante Behandlung von H. am 30. Januar 1996 in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen für Einwohner des Kantons Wallis von Fr. 73.80 verpflichtet. Der in diesem Sinne lautende Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts ist rechtens.
5. (Gerichtskosten)
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Art. 41 Abs. 3, Art. 49 Abs. 1, 2 und 5 KVG: Gegenstand der Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons. Unter den Begriff Dienste im Sinne des Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG fallen grundsätzlich alle im betreffenden ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital erbrachten Leistungen, ungeachtet der Form der Behandlung (stationär, teilstationär, ambulant), einschliesslich eines allfälligen Aufenthalts, für welche als Folge der Kostenbeteiligung des zuständigen Gemeinwesens (Art. 49 Abs. 1, 2 und 5 KVG) nach Kantonszugehörigkeit differenzierende Tarife bestehen.
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127 V 409
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127 V 409
Sachverhalt ab Seite 409
A.- Die im Kanton Solothurn wohnhafte H. wurde am 30. Januar 1996 im Ambulatorium der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Leukerbad wegen Atembeschwerden behandelt. Die Krankenkasse KPT, bei welcher sie obligatorisch krankenpflegeversichert war, übernahm die nach dem Tarif für ausserkantonale Patienten (Taxpunktwert für medizinische Leistungen: Fr. 4.95) bemessenen Kosten von Fr. 332.-. Mit der Begründung, ihr Mitglied habe notfallmässig behandelt werden müssen und bei der Rheumaklinik handle es sich um ein öffentlich subventioniertes Spital, ersuchte die KPT am 4. April 1996 den kantonsärztlichen Dienst des Gesundheitsamtes des Kantons Solothurn um Rückerstattung der Differenz zwischen den fakturierten Kosten und den Tarifen für Einwohner des Kantons Wallis (Taxpunktwert für medizinische Leistungen: Fr. 3.72) in der Höhe von Fr. 73.80. Nach abschlägigem Bescheid erliess das Departement des Innern auf Ersuchen der KPT am 29. August 1996 eine Verfügung, womit es das "Beitragsgesuch (...) betreffend ausserkantonaler ambulanter Spitalbehandlung" ablehnte.
B.- Die KPT reichte entsprechend der Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung beim Solothurnischen Verwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, der Kanton sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 73.80 zu bezahlen. Nach Vernehmlassung des Departementes und Stellungnahme des Krankenversicherers trat das Verwaltungsgericht am 11. März 1997 mangels sachlicher Zuständigkeit auf das Rechtsmittel nicht ein und überwies die Sache zur materiellen Behandlung an das kantonale Versicherungsgericht. Dieses hiess, nachdem die Parteien auf Weiterungen verzichtet hatten, mit Entscheid vom 6. April 1998 die Beschwerde gut, hob die Verfügung des Departementes vom 29. August 1996 auf und wies den Kanton Solothurn an, der Krankenkasse KPT den Differenzbetrag von Fr. 73.80 zu vergüten.
C.- Der Kanton Solothurn, vertreten durch das Departement des Innern, führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der Entscheid vom 6. April 1998 aufzuheben.
Während die KPT auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung deren Gutheissung. Die als Mitinteressierte beigeladene H. hat unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Eidg. Versicherungsgericht ist zuständig zur Beurteilung der hier streitigen Frage, ob die notfallmässige Behandlung der im Kanton Solothurn wohnhaften H. im Ambulatorium der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Leukerbad am 30. Januar 1996 unter Art. 41 Abs. 3 KVG fällt und demzufolge der Wohnkanton die Differenz zwischen den fakturierten Kosten und den Tarifen für Einwohner des Kantons Wallis zu übernehmen hat (BGE 123 V 298 Erw. 3c, 315 Erw. 3a). Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten (vgl. zur Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens auf kantonaler Ebene BGE 123 V 300 Erw. 5).
2. a) Gemäss Art. 25 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfassen u.a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die ambulant, stationär oder teilstationär durchgeführt werden (Abs. 2 lit. a) sowie den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals (Abs. 2 lit. e).
Als Spital gelten Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Art. 39 Abs. 1 Ingress KVG). Ihre Zulassung als Leistungserbringer und damit zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 35 Abs. 1 und Abs. 2 lit. h KVG) setzt u.a. voraus, dass sie der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen und auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Art. 39 Abs. 1 lit. d und e KVG). Diesen Zulassungserfordernissen, insbesondere der Planungspflicht, nicht unterworfen sind Anstalten, Einrichtungen oder ihre Abteilungen, die der teilstationären Krankenpflege dienen (Art. 39 Abs. 2 KVG).
b) Die Vergütung der Leistungen nach Art. 25 KVG erfolgt nach Tarifen oder Preisen (Art. 43 Abs. 1 KVG). Diese werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 KVG). Leitschnur für die Tarifgestaltung ist eine qualitativ hoch stehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten (Art. 43 Abs. 6 KVG). Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat (Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG).
Für Tarifverträge mit Spitälern im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG im Besonderen hat das Gesetz in Art. 49 KVG eine Spezialregelung getroffen. Danach vereinbaren die Vertragsparteien Pauschalen für die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt. Diese decken für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten je Patient oder Patientin oder je Versichertengruppe in der allgemeinen Abteilung (Abs. 1 Satz 1 und 2). Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass besondere diagnostische oder therapeutische Leistungen nicht in der Pauschale enthalten sind, sondern getrennt in Rechnung gestellt werden. Für diese Leistungen dürfen sie für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten berücksichtigen (Abs. 2). Die durch die Vergütung nicht gedeckten "anrechenbaren Kosten (...)" sowie die nicht anrechenbaren Betriebskostenanteile aus Überkapazität, Investitionskosten sowie Kosten für Lehre und Forschung (Abs. 1 Satz 4) gehen zu Lasten der öffentlichen Hand oder des subventionierenden Gemeinwesens (Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 93 ff., 127, 169 und 183 f.; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherungsrecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 303 ff.). Im Weitern vereinbaren die Vertragspartner die Vergütung bei ambulanter Behandlung und bei teilstationärem Aufenthalt (Abs. 5).
c) aa) Die Begriffe ambulant, teilstationär und stationär werden im Gesetz nicht näher umschrieben, ebenso nicht in der Krankenversicherungsverordnung (KVV) und in der Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV). Die Rechtsprechung zum alten Recht (Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 KUVG) bezeichnete als ambulante Behandlung die Krankenpflege, die zu Hause beim Versicherten oder in den Praxisräumen des Arztes vorgenommen werden kann. Wurde die medizinische Massnahme in einer Heilanstalt durchgeführt, galt sie als ambulante Behandlung, wenn der Versicherte noch am gleichen Tag nach Hause zurückkehren konnte. Hielt er sich während mehr als eines Tages unter Inanspruchnahme eines Spitalbettes in der Heilanstalt auf, war stationäre Behandlung anzunehmen (vgl. BGE 116 V 128 Erw. 2c, BGE 103 V 76 f. Erw. 1; vgl. auch RKUV 1988 Nr. K 779 S. 329 f. Erw. 5b). Sodann kannte die Verwaltungspraxis besondere Regeln für den partiellen (tage- oder nachtweisen) Heilanstaltsaufenthalt (vgl. RSKV 1970 S. 233 f.).
bb) Das neue Krankenversicherungsrecht hat die altrechtliche Umschreibung der ambulanten und stationären Behandlung, und damit deren begriffliche Abgrenzung voneinander, grundsätzlich übernommen (vgl. EUGSTER, a.a.O., Rz 133 ff.). Neu eingeführt worden ist der Begriff der teilstationären Krankenpflege ("traitement semi-hospitalier", "cura semiospedaliera"). Diese grenzt sich von der stationären Behandlung dadurch ab, dass sie unter Umständen zwar mehrere Klinikaufenthalte umfasst, von denen aber jeder weniger als 24 Stunden, also nicht "rund um die Uhr" dauert. Unter den Begriff der teilstationären Behandlung fällt insbesondere die Behandlung und medizinische Versorgung in Tages- oder Nachtkliniken oder auch in Einrichtungen der so genannten "One-day-surgery" (BBl 1992 I 167; EUGSTER, a.a.O., Rz 134 sowie ausführlich DUC, L'hospitalisation, plus spécialement l'hospitalisation d'un jour, et LAMal, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 329 ff., 334 ff.; vgl. auch Soziale Sicherheit [CHSS] 2000 S. 346 f. [Antwort des Bundesrates vom 27. November 2000 auf eine einfache Anfrage der Genfer Ständerätin Monique Saudan zu den Begriffen stationärer, teilstationärer und ambulanter Bereich). In der Botschaft vom 6. November 1991 wird im Übrigen der bewusste Verzicht auf eine gesetzliche Umschreibung von teilstationär und stationär u.a. damit begründet, es sei insbesondere mit Blick auf die unterschiedlichen Arten von Krankheiten und deren dem Wandel der Zeit und dem Erkenntnisfortschritt unterworfenen "Behandlungsnotwendigkeiten" ein vernünftig zu gebrauchender Spielraum bei deren Handhabung erforderlich (in diesem Sinne schon BGE 103 V 77 Erw. 2b, wo auf die zu beobachtende Tendenz der Verlagerung von der Arztpraxis ins Spital und dort umgekehrt von der stationären zur ambulanten Versorgung hingewiesen wird).
cc) In Bezug auf in Spitälern erbrachte Leistungen im Besonderen wird tarifrechtlich nicht zwischen ambulant und teilstationär differenziert. Es gibt lediglich stationäre und ambulante Behandlungen, den stationären und den ambulanten (Spital-)Sektor/Bereich (vgl. BBl 1992 I 185). Dies kommt auch in der Formulierung des Art. 49 Abs. 5 KVG zum Ausdruck, indem bei der Umschreibung des Gegenstandes der Vergütung, gleich wie in Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KVG, nach der (ambulanten) Behandlung und dem (teilstationären) Aufenthalt unterschieden wird. Als ambulant gelten somit alle Behandlungen im Spital, die einen weniger als 24 Stunden dauernden (partiellen [BBl 1992 I S. 187]) Aufenthalt erfordern.
3. Die Kostenübernahme bei ambulanter, teilstationärer und stationärer Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist in Art. 41 KVG geregelt. Danach gilt Folgendes: Bei ambulanter Behandlung muss der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung gilt. Bei stationärer oder teilstationärer Behandlung muss der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Abs. 1). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt. Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderlichen Leistungen nicht angeboten werden: a. bei ambulanter Behandlung am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung; b. bei stationärer oder teilstationärer Behandlung im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe e aufgeführten ausserkantonalen Spital (Abs. 2). Der hier vorab interessierende Abs. 3 Satz 1 von Art. 41 KVG lautet wie folgt:
"Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons." [...]
("Ausgleichs- oder Differenzzahlungspflicht": BGE 123 V 290 und 310).
a) In Bezug auf den hier zu beurteilenden Fall sind von den Tatbestandsmerkmalen des Art. 41 Abs. 3 KVG diejenigen des medizinischen Grundes (Notfall) sowie des ausserkantonalen öffentlich oder öffentlich subventionierten Spitals erfüllt. Der Differenzbetrag von Fr. 73.80 zwischen den "in Rechnung gestellten Kosten" und den "Tarifen (...) für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons" sodann ergibt sich aus dem verschieden hohen Taxpunktwert für eine Einheit medizinischer Leistung im Ambulatorium der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Leukerbad für Versicherte aus dem Kanton Wallis (Fr. 3.72) und für Einwohner aus andern Kantonen (u.a. Solothurn; Fr. 4.95), soweit nicht eine anders lautende interkantonale Vereinbarung besteht. Die Verfahrensbeteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass die nach Kantonszugehörigkeit differenzierende Tarifierung der für die notfallmässige Behandlung der Atembeschwerden von H. erforderlichen Leistungen (EKG, Labor, Spirometrie) auf einer entsprechenden Subventionierung durch den Standortkanton Wallis zu Gunsten seiner Einwohner oder solchen aus den Abkommenskantonen beruht.
aa) Dass das Krankenversicherungsgesetz den Kantonen als im Rahmen der Art. 46 ff. KVG zuständigen Tarifbehörden nicht verbietet, für von ihren Spitälern ambulant erbrachte Leistungen bei ihren Einwohnern niedrigere Tarife festzulegen, steht zu Recht ausser Frage (in diesem Sinne auch Entscheid des Bundesrates vom 3. Februar 1999 "concernant la convention tarifaire genevoise pour les traitements ambulatoires, les examens ambulatoires ainsi que les interventions de chirurgie ambulatoire dans les Hôpitaux Universitaires de Genève" [98-41-0108]; ferner EUGSTER, a.a.O., Rz 743 am Ende). Entscheidend ist, dass die höheren (Einzelleistungs-)Tarife für ausserkantonale Patienten den gesetzlichen Vorgaben genügen, insbesondere mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit im Einklang stehen (Art. 46 Abs. 4 KVG; BGE 123 V 286 f. Erw. 6a und b). Verhält es sich so, was für den vorliegenden Fall anzunehmen ist (vgl. zur Überprüfungsbefugnis des Sozialversicherungsrichters bei Tarifen Art. 129 Abs. 1 lit. b OG und Art. 89 KVG sowie BGE 125 V 104 Erw. 3b und BGE 123 V 280), kann entgegen dem Bundesamt nicht gesagt werden, nach Kantonszugehörigkeit differenzierende Tarife im ambulanten Spitalbereich (vgl. zu diesem Begriff Erw. 2c/cc) seien unzulässig. Wenn und soweit im Übrigen, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, das Gesetz im Sinne freien Wettbewerbs möglichst gleich lange Spiesse zwischen ambulanten Behandlungen im Spital einerseits und in Privatpraxen anderseits hat schaffen wollen, schliesst dies eine insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Kostenstruktur des oder der in Frage stehenden Leistungserbringer differenzierende Tarifierung nicht schlechthin aus. So besteht gemäss Bundesrat keine Notwendigkeit, die Tarife für die ambulante Behandlung in den öffentlichen Spitälern aus wettbewerbsrechtlichen Gründen den Tarifen der freipraktizierenden Ärzte anzugleichen (Entscheid vom 14. April 1999 zu den Spitaltarifen der basellandschaftlichen Krankenanstalten [97-41-0100]).
Auf der anderen Seite besteht von Bundesrechts wegen keine Verpflichtung der Kantone, ambulante Spitalleistungen allgemein oder zu Gunsten ihrer Einwohner mitzufinanzieren. Eine Art. 49 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 KVG für stationäre Behandlungen entsprechende Regelung fehlt für den ambulanten Sektor (so auch Entscheide des Bundesrates vom 14. April 1999 zu den Spitaltarifen der basellandschaftlichen Krankenanstalten [97-41-0100] und vom 18. Dezember 1996 zum Tarif für ambulante Spitalbehandlungen in den Spitälern des Kantons Graubünden [96-41-0056]).
bb) Entgegen dem Verwaltungsgerichtsbeschwerde führenden Kanton Solothurn schliesst die aus Art. 49 KVG im Umkehrschluss sich ergebende fehlende bundesrechtliche Mitfinanzierungspflicht der öffentlichen Hand in Bezug auf ambulante Behandlungen in ihren Spitälern die Verpflichtung des Wohnkantons der versicherten Person zur Übernahme einer allfälligen Tarifdifferenz als Folge der Subventionierung der beanspruchten Leistung zu Gunsten der Einwohner des Kantons, in welchem das Spital liegt, nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG nicht aus. Es trifft zwar zu, wie geltend gemacht wird, dass diese im Vorentwurf des Bundesamtes noch nicht enthaltene Bestimmung Ausfluss der den Kantonen in Art. 49 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 KVG auferlegten Kostenbeteiligung bei stationärer Behandlung ihrer Einwohner ist. Zu beachten ist indessen, dass es sich bei Art. 49 KVG um eine tarifrechtliche Bestimmung handelt, welcher im Rahmen des die Kostenübernahme für Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abschliessend regelnden Art. 41 KVG (BGE 123 V 297 Erw. 3b/bb) in erster Linie massliche Bedeutung zukommt. Dass lediglich die Vergütung der stationären Behandlung (einschliesslich Aufenthalt) von Kantonseinwohnern und -einwohnerinnen in einem öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital beschränkt wird, in Bezug auf ambulante Leistungen eine entsprechende Regelung hingegen fehlt, kann daher nicht ohne weiteres auf die Ausgleichspflicht des Wohnkantons des oder der ausserkantonalen Versicherten nach Art. 41 Abs. 3 KVG übertragen werden. Dagegen spricht schon der Umstand, dass auch den Differenzzahlungen trotz ihrer bundessozialversicherungsrechtlichen Natur Subventionscharakter zukommt (BGE 123 V 297 Erw. 3b/aa). Anders verhielte es sich nur, wenn sich aus dem Gesetz selber zwingend das Verbot der Subventionierung ambulanter Spitalleistungen zu Gunsten der Einwohner des Kantons ergäbe. Dies ist indessen zu verneinen, zumal sich in der Botschaft, insbesondere bei den Erläuterungen des Bundesrates zu Art. 42 Abs. 5 des Entwurfes (= Art. 49 Abs. 5 KVG), keine die gegenteilige Auffassung stützende Anhaltspunkte finden (vgl. BBl 1992 I 187).
Unbehelflich ist des Weitern der Hinweis des Beschwerde führenden Kantons, wonach schon unter der Herrschaft des KUVG einzelne Kantone in ihrer Gesetzgebung und in Spitalabkommen Beiträge an die Kosten der medizinisch indizierten Behandlung ihrer Einwohner in ausserkantonalen Spitälern vorgesehen hätten, dies indessen lediglich bei stationären Akutbehandlungen. Es wird nicht geltend gemacht, dass es sich hiebei um eine von der Mehrheit der Kantone angewendete Praxis handelt. Selbst wenn es sich aber so verhielte, bliebe die Tatsache bestehen, dass in Art. 41 Abs. 3 KVG von der Beanspruchung der Dienste des betreffenden ausserkantonalen Spitals aus medizinischen Gründen die Rede ist und nicht etwa lediglich die stationäre Behandlung als die Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons der versicherten Person auslösender Tatbestand genannt wird. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass bei ambulanten Spitalleistungen, welche ebenso gut auch in einer Privatarztpraxis vorgenommen werden können, die Frage der teilweisen Kostenübernahme durch den betreffenden Kanton nach Art. 41 Abs. 3 KVG sich lediglich bei einem Notfall stellt, wie folgende Überlegung zeigt: Der Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder deren Umgebung als räumlicher Bereich mit voller Kostenübernahme durch den Krankenversicherer (Art. 41 Abs. 1 KVG) ist so bestimmt resp. im Einzelfall so festzulegen, dass genügende geeignete Möglichkeiten für die ambulante Behandlung der Krankheit bestehen. Dabei schränkt das Gesetz die "Umgebung" nicht auf das Kantonsgebiet ein, in welchem der Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person liegt (BGE 126 V 14). Dies bedeutet, dass es abgesehen vom Notfall einen medizinischen Grund im Sinne von Art. 41 Abs. 2 lit. a KVG nicht geben kann, was die Anwendbarkeit des Art. 41 Abs. 3 KVG vorweg ausschliesst.
b) Es bleibt zu prüfen, ob unter den Begriff "Dienste" ("services", "servizi" in der französischen und italienischen Amtssprache) im Sinne des Art. 41 Abs. 3 KVG neben den stationären Behandlungen (dazu grundlegend BGE 123 V 290 und 310) auch ambulante Spitalleistungen fallen, insbesondere also die (notfallmässige) medizinische Versorgung von H. wegen Atembeschwerden am 30. Januar 1996 im Ambulatorium der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Leukerbad. Vom Wortlaut her ist dies zu bejahen, indem unter Dienste alle im betreffenden (ausserkantonalen) Spital erbrachten Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG), einschliesslich eines allfälligen Aufenthaltes, zu verstehen sind. Dieser Wortsinn wird dadurch gestützt, dass in Abs. 3 von Art. 41 KVG im Unterschied zu den beiden ersten Absätzen der Norm nicht nach der Form der Behandlung (ambulant, teilstationär oder stationär) differenziert wird.
Bei diesem Zwischenergebnis der Auslegung stellt sich die Frage, ob triftige Gründe bestehen, dass der insoweit klare Wortlaut zu weit gefasst ist und in dem Sinne einer restriktiven Interpretation zu weichen hat, dass für bestimmte (subventionierte) Leistungen, welche aus medizinischen Gründen im Sinne des Art. 41 Abs. 2 KVG in einem ausserkantonalen Spital beansprucht werden, keine Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons der versicherten Person besteht (BGE 126 V 438 Erw. 3, BGE 121 III 224 ff. Erw. 1d/aa ["Teleologische Reduktion"]). Die Vorinstanz verneint dies, wenn im Einzelfall bei im Übrigen gegebenen tatbeständlichen Voraussetzungen "feststeht, dass sich die tarifarische Privilegierung der innerkantonalen Patienten sachlich mit kantonalen Subventionierungen begründen lässt". Der Beschwerde führende Kanton Solothurn stellt sich im Wesentlichen unter Berufung auf die Gesetzessystematik, die Botschaft sowie BGE 123 V 290 und 310 auf den gegenteiligen Standpunkt, dass lediglich die stationäre Behandlung Gegenstand der den Kantonen in Art. 41 Abs. 3 KVG auferlegten teilweisen Kostenübernahmepflicht ist.
aa) Für eine einschränkende Auslegung des Begriffes "Dienste" nach Art. 41 Abs. 3 KVG könnte vorab ins Feld geführt werden, dass es um Leistungen geht, welche in Spitälern erbracht werden. Diese dienen nach der gesetzlichen Umschreibung für die Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation (Art. 39 Abs. 1 Ingress KVG). Dieses auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgetragene Argument greift insofern zu kurz, als es hier um öffentlich oder öffentlich subventionierte Spitäler resp. vom zuständigen Gemeinwesen mitfinanzierte Leistungen geht. Diesem Aspekt kommt im Rahmen des Normzweckes, wie er sich insbesondere aus den Materialien ergibt (vgl. nachstehend Erw. 3b/bb), entscheidende Bedeutung zu. Es kommt dazu, dass mit ebenso gutem Grund, aber gegen ein dem Wortlaut derogierendes Begriffsverständnis von Dienste ins Feld geführt werden könnte, der Gesetzgeber hätte die stationäre Behandlung und nur diese Form der Leistungserbringung in Art. 41 Abs. 3 KVG erwähnt, wenn es seinem Willen entsprach. Dies muss umso mehr gelten, als er in den Absätzen 1 und 2 dieser Vorschrift die Kostenübernahme im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für alle drei Behandlungsformen (ambulant, teilstationär und stationär) geregelt hat.
Umgekehrt kann daraus, dass in Art. 41 Abs. 1 und 2 KVG zwischen ambulant einerseits und teilstationär oder stationär anderseits unterschieden wird, nicht gefolgert werden, ambulante Spitalleistungen, die ohne weiteres auch in einer Privatarztpraxis erbracht werden können, zählten nicht zu den Diensten im Sinne von Art. 41 Abs. 3 KVG. In jenen zwei Absätzen geht es um die Umschreibung des räumlichen Bereichs mit voller Kostenübernahmepflicht im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sowie die Höhe der Versicherungsdeckung bei Wahl eines Leistungserbringers ausserhalb dieses Gebietes, ohne dass ein medizinischer Grund gegeben ist (BGE 126 V 20 Erw. 3d). Demgegenüber sagt Art. 41 Abs. 3 KVG, dass bei Beanspruchung der Dienste eines ausserkantonalen Spitals der Wohnkanton der versicherten Person unter bestimmten Voraussetzungen einen Teil der in Rechnung gestellten Kosten zu übernehmen hat.
bb) Gemäss Botschaft soll die Regelung des Art. 41 Abs. 3 KVG (= Art. 35 Abs. 3 des Entwurfs) dem Lastenausgleich und der verstärkten Koordination zwischen den Kantonen dienen. Durch Übernahme der Tarifdifferenz beteiligt sich der Wohnkanton der versicherten Person an der Finanzierung des betreffenden ausserkantonalen Spitals, dessen Dienste sie aus medizinischen Gründen beansprucht (BBl 1992 I 169). Es handelt sich dabei, wie an anderer Stelle unter Hinweis auf Art. 42 des Entwurfs (= Art. 49 KVG) ausgeführt wird, auch um eine Massnahme zur Kosteneindämmung in der Krankenversicherung im Sinne der Verlagerung der Kosten auf andere Träger, z.B. die Kantone. Es sollen dadurch andere, sozial stärker differenzierende Quellen als die Kopfprämien, insbesondere Steuergelder, zur Finanzierung der im Rahmen des KVG anfallenden, gerade im Bereich der stationären Krankenpflege hohen und auch in Zukunft steigenden Kosten herangezogen werden (BBl 1992 I 127). Diese grundsätzlichen Überlegungen waren in den vorberatenden Kommissionen für soziale Sicherheit und Gesundheit des National- und Ständerates unbestritten und gaben auch in den parlamentarischen Beratungen zu keinen Diskussionen Anlass (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1307 ff., 1992 N 1857, 1993 S 1066).
Aus dieser Entstehungsgeschichte lässt sich entgegen dem Kanton Solothurn nichts Entscheidendes zu Gunsten eines den Wortsinn einengenden Verständnisses vom Begriff "Dienste" ableiten. Soweit in der Botschaft bei der Umschreibung der Zielsetzung des Art. 41 Abs. 3 KVG die stationäre Behandlung erwähnt wird, geht es im Zusammenhang lediglich um den Abrechnungsmodus bei dieser Form der Leistungserbringung, für welche das Gesetz in Art. 42 Abs. 1 und 2 des Entwurfs (= Art. 49 Abs. 1 und 2 KVG) eine von den Kantonen nicht notwendigerweise zu wählende Variante vorsieht (vgl. BBl 1992 I 169 und 184). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird schliesslich insoweit richtig darauf hingewiesen, dass an der gleichen Stelle in der Botschaft die Bedeutung der Ausgleichspflicht der Kantone nach Art. 41 Abs. 3 KVG (= Art. 35 Abs. 3 des Entwurfs) im Rahmen der Spitalplanung (Art. 33 des Entwurfs) erwähnt werde. Wörtlich wird u.a. ausgeführt: "Artikel 35 Absatz 3 liegt (...) auf der bereits in Artikel 33 vorgezeichneten Linie: Optimierung der Ressourcennutzung und Kosteneindämmung. Dies einerseits durch die Vermeidung der Schaffung unnötiger Kapazitäten und anderseits durch die koordinierte und bedarfsgerechte Bereitstellung und gemeinsame Verwendung der effektiv benötigten Kapazitäten" (BBl 1992 I 169 unten). Dieser Konnex wird indessen dadurch, dass dem Wortsinn entsprechend unter dem Begriff Dienste alle im Spital erbrachten Leistungen verstanden werden, für welche eine allenfalls beschränkte Kostenübernahmepflicht im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung besteht, nicht gestört, zumal nicht mit Blick auf die u.a. mit dem medizinisch-technischen Fortschritt erklärbare Verlagerung vom stationären in den ambulanten Spitalbereich mit oder ohne Notwendigkeit eines teilstationären Aufenthalts. Die erwähnten Ziele der Koordination der Leistungserbringer, optimale Ressourcennutzung und Eindämmung der Kosten (vgl. BBl 1992 I 167 oben), haben im Übrigen durch den Nichteinbezug der teilstationären Einrichtungen in die Spitalplanung (Art. 39 Abs. 2 KVG), dies entgegen dem bundesrätlichen Entwurf (BBl 1992 I 166 und 267), ihre Bedeutung nicht verloren.
cc) Der Beschwerde führende Kanton Solothurn beruft sich schliesslich vergeblich auf die Urteile H. vom 16. Dezember 1997 (BGE 123 V 290) und M. vom 19. Dezember 1997 (BGE 123 V 310) zur Stützung seines Standpunktes, wonach mit Dienste im Sinne des Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG lediglich die stationären Behandlungen gemeint seien. Es trifft zwar zu, dass in diesen Entscheiden von der Kostenübernahmepflicht des Wohnkantons bei stationärer oder teilstationärer Behandlung in einem ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital die Rede ist (vgl. BGE 123 V 296 Erw. 3, 308 Erw. 8, 310 [Regest] sowie 324 Erw. 6c). Der Grund hiefür liegt vorab darin, dass es in beiden Fällen um eine stationäre Behandlung ging. Dabei erübrigte es sich, weil evident, ausdrücklich festzustellen, dass eine im stationären Rahmen erbrachte Leistung zu den Diensten des betreffenden ausserkantonalen Spitals nach Art. 41 Abs. 3 KVG zählt. Wenn im Besonderen in Erw. 3b/aa des Urteils H. bei der Umschreibung der Zielsetzung der Norm unter Hinweis auf Amtl.Bull. 1992 S 1308 die stationären Behandlungen erwähnt werden, handelt es sich hiebei nicht um die wortgetreue, sondern um eine gleichsam fallbezogene Wiedergabe der betreffenden Voten.
Im Weitern ging es in den erwähnten Urteilen um ganz andere Fragestellungen, nämlich ob die Ausgleichspflicht auch besteht, wenn die versicherte Person in der halbprivaten oder privaten Abteilung untergebracht ist und wie es sich damit bei Inanspruchnahme eines zwar zugelassenen, aber nicht öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals verhält. Ob, was hier zu beurteilen ist, (auch) ambulante Spitalleistungen Gegenstand der Differenzzahlungspflicht bilden, war nicht zu prüfen. Die Tatsache, dass in jenen Entscheiden von stationärer oder teilstationärer Behandlung gesprochen wird und nicht auf Grund der Fallkonstellation bloss von der stationären, ist im Übrigen darauf zurückzuführen, dass in Art. 41 Abs. 1 und 2 KVG dieses Begriffspaar der ambulanten Behandlung gegenüber gestellt wird (vgl. BGE 123 V 294 und 313, je Erw. 1a). Dies ist indessen, wie gezeigt, für die Auslegung des Terminus Dienste im Sinne von Abs. 3 dieser Bestimmung nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Wenn endlich in BGE 123 V 308 Erw. 8 gesagt wird, Art. 41 Abs. 3 KVG regle abschliessend die Kostenübernahmepflicht des Wohnkantons bei stationärer oder teilstationärer Behandlung in einem ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital, geht es im Zusammenhang um das Verhältnis kantonaler Vorschriften nämlichen Inhalts im Hinblick auf deren Überprüfbarkeit im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
c) Nach dem Gesagten besteht kein Anlass für eine den Wortsinn einschränkende Auslegung des Begriffs der Dienste im Sinne des Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG. Darunter fallen daher grundsätzlich alle im betreffenden ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital erbrachten Leistungen ungeachtet der Form der Behandlung (stationär, teilstationär, ambulant) einschliesslich eines allfälligen Aufenthalts, für welche als Folge der Kostenbeteiligung des zuständigen Gemeinwesens nach Kantonszugehörigkeit differenzierende Tarife bestehen.
4. Der Kanton Solothurn ist somit nach Art. 41 Abs. 3 KVG zur Zahlung der Differenz zwischen den von der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Leukerbad für die notfallmässige ambulante Behandlung von H. am 30. Januar 1996 in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen für Einwohner des Kantons Wallis von Fr. 73.80 verpflichtet. Der in diesem Sinne lautende Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts ist rechtens.
5. (Gerichtskosten)
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de
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Art. 41 al. 3, art. 49 al. 1, 2 et 5 LAMal: Objet de l'obligation du canton de résidence de payer la différence de coûts. La notion de services au sens de l'art. 41 al. 3, première phrase, LAMal recouvre en principe toutes les prestations fournies par l'hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics concerné, situé hors du canton de résidence, indépendamment de la forme du traitement (hospitalier, semi-hospitalier ou ambulatoire), y compris un éventuel séjour, et pour lesquelles, en raison de la participation de la corporation publique compétente (art. 49 al. 1, 2 et 5 LAMal), il existe des tarifs différenciés selon l'appartenance cantonale du patient.
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,814
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127 V 409
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127 V 409
Sachverhalt ab Seite 409
A.- Die im Kanton Solothurn wohnhafte H. wurde am 30. Januar 1996 im Ambulatorium der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Leukerbad wegen Atembeschwerden behandelt. Die Krankenkasse KPT, bei welcher sie obligatorisch krankenpflegeversichert war, übernahm die nach dem Tarif für ausserkantonale Patienten (Taxpunktwert für medizinische Leistungen: Fr. 4.95) bemessenen Kosten von Fr. 332.-. Mit der Begründung, ihr Mitglied habe notfallmässig behandelt werden müssen und bei der Rheumaklinik handle es sich um ein öffentlich subventioniertes Spital, ersuchte die KPT am 4. April 1996 den kantonsärztlichen Dienst des Gesundheitsamtes des Kantons Solothurn um Rückerstattung der Differenz zwischen den fakturierten Kosten und den Tarifen für Einwohner des Kantons Wallis (Taxpunktwert für medizinische Leistungen: Fr. 3.72) in der Höhe von Fr. 73.80. Nach abschlägigem Bescheid erliess das Departement des Innern auf Ersuchen der KPT am 29. August 1996 eine Verfügung, womit es das "Beitragsgesuch (...) betreffend ausserkantonaler ambulanter Spitalbehandlung" ablehnte.
B.- Die KPT reichte entsprechend der Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung beim Solothurnischen Verwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, der Kanton sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 73.80 zu bezahlen. Nach Vernehmlassung des Departementes und Stellungnahme des Krankenversicherers trat das Verwaltungsgericht am 11. März 1997 mangels sachlicher Zuständigkeit auf das Rechtsmittel nicht ein und überwies die Sache zur materiellen Behandlung an das kantonale Versicherungsgericht. Dieses hiess, nachdem die Parteien auf Weiterungen verzichtet hatten, mit Entscheid vom 6. April 1998 die Beschwerde gut, hob die Verfügung des Departementes vom 29. August 1996 auf und wies den Kanton Solothurn an, der Krankenkasse KPT den Differenzbetrag von Fr. 73.80 zu vergüten.
C.- Der Kanton Solothurn, vertreten durch das Departement des Innern, führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der Entscheid vom 6. April 1998 aufzuheben.
Während die KPT auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung deren Gutheissung. Die als Mitinteressierte beigeladene H. hat unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Eidg. Versicherungsgericht ist zuständig zur Beurteilung der hier streitigen Frage, ob die notfallmässige Behandlung der im Kanton Solothurn wohnhaften H. im Ambulatorium der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Leukerbad am 30. Januar 1996 unter Art. 41 Abs. 3 KVG fällt und demzufolge der Wohnkanton die Differenz zwischen den fakturierten Kosten und den Tarifen für Einwohner des Kantons Wallis zu übernehmen hat (BGE 123 V 298 Erw. 3c, 315 Erw. 3a). Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten (vgl. zur Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens auf kantonaler Ebene BGE 123 V 300 Erw. 5).
2. a) Gemäss Art. 25 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfassen u.a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die ambulant, stationär oder teilstationär durchgeführt werden (Abs. 2 lit. a) sowie den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals (Abs. 2 lit. e).
Als Spital gelten Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Art. 39 Abs. 1 Ingress KVG). Ihre Zulassung als Leistungserbringer und damit zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 35 Abs. 1 und Abs. 2 lit. h KVG) setzt u.a. voraus, dass sie der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen und auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Art. 39 Abs. 1 lit. d und e KVG). Diesen Zulassungserfordernissen, insbesondere der Planungspflicht, nicht unterworfen sind Anstalten, Einrichtungen oder ihre Abteilungen, die der teilstationären Krankenpflege dienen (Art. 39 Abs. 2 KVG).
b) Die Vergütung der Leistungen nach Art. 25 KVG erfolgt nach Tarifen oder Preisen (Art. 43 Abs. 1 KVG). Diese werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 KVG). Leitschnur für die Tarifgestaltung ist eine qualitativ hoch stehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten (Art. 43 Abs. 6 KVG). Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat (Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG).
Für Tarifverträge mit Spitälern im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG im Besonderen hat das Gesetz in Art. 49 KVG eine Spezialregelung getroffen. Danach vereinbaren die Vertragsparteien Pauschalen für die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt. Diese decken für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten je Patient oder Patientin oder je Versichertengruppe in der allgemeinen Abteilung (Abs. 1 Satz 1 und 2). Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass besondere diagnostische oder therapeutische Leistungen nicht in der Pauschale enthalten sind, sondern getrennt in Rechnung gestellt werden. Für diese Leistungen dürfen sie für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten berücksichtigen (Abs. 2). Die durch die Vergütung nicht gedeckten "anrechenbaren Kosten (...)" sowie die nicht anrechenbaren Betriebskostenanteile aus Überkapazität, Investitionskosten sowie Kosten für Lehre und Forschung (Abs. 1 Satz 4) gehen zu Lasten der öffentlichen Hand oder des subventionierenden Gemeinwesens (Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 93 ff., 127, 169 und 183 f.; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherungsrecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 303 ff.). Im Weitern vereinbaren die Vertragspartner die Vergütung bei ambulanter Behandlung und bei teilstationärem Aufenthalt (Abs. 5).
c) aa) Die Begriffe ambulant, teilstationär und stationär werden im Gesetz nicht näher umschrieben, ebenso nicht in der Krankenversicherungsverordnung (KVV) und in der Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV). Die Rechtsprechung zum alten Recht (Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 KUVG) bezeichnete als ambulante Behandlung die Krankenpflege, die zu Hause beim Versicherten oder in den Praxisräumen des Arztes vorgenommen werden kann. Wurde die medizinische Massnahme in einer Heilanstalt durchgeführt, galt sie als ambulante Behandlung, wenn der Versicherte noch am gleichen Tag nach Hause zurückkehren konnte. Hielt er sich während mehr als eines Tages unter Inanspruchnahme eines Spitalbettes in der Heilanstalt auf, war stationäre Behandlung anzunehmen (vgl. BGE 116 V 128 Erw. 2c, BGE 103 V 76 f. Erw. 1; vgl. auch RKUV 1988 Nr. K 779 S. 329 f. Erw. 5b). Sodann kannte die Verwaltungspraxis besondere Regeln für den partiellen (tage- oder nachtweisen) Heilanstaltsaufenthalt (vgl. RSKV 1970 S. 233 f.).
bb) Das neue Krankenversicherungsrecht hat die altrechtliche Umschreibung der ambulanten und stationären Behandlung, und damit deren begriffliche Abgrenzung voneinander, grundsätzlich übernommen (vgl. EUGSTER, a.a.O., Rz 133 ff.). Neu eingeführt worden ist der Begriff der teilstationären Krankenpflege ("traitement semi-hospitalier", "cura semiospedaliera"). Diese grenzt sich von der stationären Behandlung dadurch ab, dass sie unter Umständen zwar mehrere Klinikaufenthalte umfasst, von denen aber jeder weniger als 24 Stunden, also nicht "rund um die Uhr" dauert. Unter den Begriff der teilstationären Behandlung fällt insbesondere die Behandlung und medizinische Versorgung in Tages- oder Nachtkliniken oder auch in Einrichtungen der so genannten "One-day-surgery" (BBl 1992 I 167; EUGSTER, a.a.O., Rz 134 sowie ausführlich DUC, L'hospitalisation, plus spécialement l'hospitalisation d'un jour, et LAMal, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 329 ff., 334 ff.; vgl. auch Soziale Sicherheit [CHSS] 2000 S. 346 f. [Antwort des Bundesrates vom 27. November 2000 auf eine einfache Anfrage der Genfer Ständerätin Monique Saudan zu den Begriffen stationärer, teilstationärer und ambulanter Bereich). In der Botschaft vom 6. November 1991 wird im Übrigen der bewusste Verzicht auf eine gesetzliche Umschreibung von teilstationär und stationär u.a. damit begründet, es sei insbesondere mit Blick auf die unterschiedlichen Arten von Krankheiten und deren dem Wandel der Zeit und dem Erkenntnisfortschritt unterworfenen "Behandlungsnotwendigkeiten" ein vernünftig zu gebrauchender Spielraum bei deren Handhabung erforderlich (in diesem Sinne schon BGE 103 V 77 Erw. 2b, wo auf die zu beobachtende Tendenz der Verlagerung von der Arztpraxis ins Spital und dort umgekehrt von der stationären zur ambulanten Versorgung hingewiesen wird).
cc) In Bezug auf in Spitälern erbrachte Leistungen im Besonderen wird tarifrechtlich nicht zwischen ambulant und teilstationär differenziert. Es gibt lediglich stationäre und ambulante Behandlungen, den stationären und den ambulanten (Spital-)Sektor/Bereich (vgl. BBl 1992 I 185). Dies kommt auch in der Formulierung des Art. 49 Abs. 5 KVG zum Ausdruck, indem bei der Umschreibung des Gegenstandes der Vergütung, gleich wie in Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KVG, nach der (ambulanten) Behandlung und dem (teilstationären) Aufenthalt unterschieden wird. Als ambulant gelten somit alle Behandlungen im Spital, die einen weniger als 24 Stunden dauernden (partiellen [BBl 1992 I S. 187]) Aufenthalt erfordern.
3. Die Kostenübernahme bei ambulanter, teilstationärer und stationärer Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist in Art. 41 KVG geregelt. Danach gilt Folgendes: Bei ambulanter Behandlung muss der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung gilt. Bei stationärer oder teilstationärer Behandlung muss der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Abs. 1). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt. Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderlichen Leistungen nicht angeboten werden: a. bei ambulanter Behandlung am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung; b. bei stationärer oder teilstationärer Behandlung im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe e aufgeführten ausserkantonalen Spital (Abs. 2). Der hier vorab interessierende Abs. 3 Satz 1 von Art. 41 KVG lautet wie folgt:
"Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons." [...]
("Ausgleichs- oder Differenzzahlungspflicht": BGE 123 V 290 und 310).
a) In Bezug auf den hier zu beurteilenden Fall sind von den Tatbestandsmerkmalen des Art. 41 Abs. 3 KVG diejenigen des medizinischen Grundes (Notfall) sowie des ausserkantonalen öffentlich oder öffentlich subventionierten Spitals erfüllt. Der Differenzbetrag von Fr. 73.80 zwischen den "in Rechnung gestellten Kosten" und den "Tarifen (...) für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons" sodann ergibt sich aus dem verschieden hohen Taxpunktwert für eine Einheit medizinischer Leistung im Ambulatorium der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Leukerbad für Versicherte aus dem Kanton Wallis (Fr. 3.72) und für Einwohner aus andern Kantonen (u.a. Solothurn; Fr. 4.95), soweit nicht eine anders lautende interkantonale Vereinbarung besteht. Die Verfahrensbeteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass die nach Kantonszugehörigkeit differenzierende Tarifierung der für die notfallmässige Behandlung der Atembeschwerden von H. erforderlichen Leistungen (EKG, Labor, Spirometrie) auf einer entsprechenden Subventionierung durch den Standortkanton Wallis zu Gunsten seiner Einwohner oder solchen aus den Abkommenskantonen beruht.
aa) Dass das Krankenversicherungsgesetz den Kantonen als im Rahmen der Art. 46 ff. KVG zuständigen Tarifbehörden nicht verbietet, für von ihren Spitälern ambulant erbrachte Leistungen bei ihren Einwohnern niedrigere Tarife festzulegen, steht zu Recht ausser Frage (in diesem Sinne auch Entscheid des Bundesrates vom 3. Februar 1999 "concernant la convention tarifaire genevoise pour les traitements ambulatoires, les examens ambulatoires ainsi que les interventions de chirurgie ambulatoire dans les Hôpitaux Universitaires de Genève" [98-41-0108]; ferner EUGSTER, a.a.O., Rz 743 am Ende). Entscheidend ist, dass die höheren (Einzelleistungs-)Tarife für ausserkantonale Patienten den gesetzlichen Vorgaben genügen, insbesondere mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit im Einklang stehen (Art. 46 Abs. 4 KVG; BGE 123 V 286 f. Erw. 6a und b). Verhält es sich so, was für den vorliegenden Fall anzunehmen ist (vgl. zur Überprüfungsbefugnis des Sozialversicherungsrichters bei Tarifen Art. 129 Abs. 1 lit. b OG und Art. 89 KVG sowie BGE 125 V 104 Erw. 3b und BGE 123 V 280), kann entgegen dem Bundesamt nicht gesagt werden, nach Kantonszugehörigkeit differenzierende Tarife im ambulanten Spitalbereich (vgl. zu diesem Begriff Erw. 2c/cc) seien unzulässig. Wenn und soweit im Übrigen, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, das Gesetz im Sinne freien Wettbewerbs möglichst gleich lange Spiesse zwischen ambulanten Behandlungen im Spital einerseits und in Privatpraxen anderseits hat schaffen wollen, schliesst dies eine insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Kostenstruktur des oder der in Frage stehenden Leistungserbringer differenzierende Tarifierung nicht schlechthin aus. So besteht gemäss Bundesrat keine Notwendigkeit, die Tarife für die ambulante Behandlung in den öffentlichen Spitälern aus wettbewerbsrechtlichen Gründen den Tarifen der freipraktizierenden Ärzte anzugleichen (Entscheid vom 14. April 1999 zu den Spitaltarifen der basellandschaftlichen Krankenanstalten [97-41-0100]).
Auf der anderen Seite besteht von Bundesrechts wegen keine Verpflichtung der Kantone, ambulante Spitalleistungen allgemein oder zu Gunsten ihrer Einwohner mitzufinanzieren. Eine Art. 49 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 KVG für stationäre Behandlungen entsprechende Regelung fehlt für den ambulanten Sektor (so auch Entscheide des Bundesrates vom 14. April 1999 zu den Spitaltarifen der basellandschaftlichen Krankenanstalten [97-41-0100] und vom 18. Dezember 1996 zum Tarif für ambulante Spitalbehandlungen in den Spitälern des Kantons Graubünden [96-41-0056]).
bb) Entgegen dem Verwaltungsgerichtsbeschwerde führenden Kanton Solothurn schliesst die aus Art. 49 KVG im Umkehrschluss sich ergebende fehlende bundesrechtliche Mitfinanzierungspflicht der öffentlichen Hand in Bezug auf ambulante Behandlungen in ihren Spitälern die Verpflichtung des Wohnkantons der versicherten Person zur Übernahme einer allfälligen Tarifdifferenz als Folge der Subventionierung der beanspruchten Leistung zu Gunsten der Einwohner des Kantons, in welchem das Spital liegt, nach Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG nicht aus. Es trifft zwar zu, wie geltend gemacht wird, dass diese im Vorentwurf des Bundesamtes noch nicht enthaltene Bestimmung Ausfluss der den Kantonen in Art. 49 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 KVG auferlegten Kostenbeteiligung bei stationärer Behandlung ihrer Einwohner ist. Zu beachten ist indessen, dass es sich bei Art. 49 KVG um eine tarifrechtliche Bestimmung handelt, welcher im Rahmen des die Kostenübernahme für Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abschliessend regelnden Art. 41 KVG (BGE 123 V 297 Erw. 3b/bb) in erster Linie massliche Bedeutung zukommt. Dass lediglich die Vergütung der stationären Behandlung (einschliesslich Aufenthalt) von Kantonseinwohnern und -einwohnerinnen in einem öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital beschränkt wird, in Bezug auf ambulante Leistungen eine entsprechende Regelung hingegen fehlt, kann daher nicht ohne weiteres auf die Ausgleichspflicht des Wohnkantons des oder der ausserkantonalen Versicherten nach Art. 41 Abs. 3 KVG übertragen werden. Dagegen spricht schon der Umstand, dass auch den Differenzzahlungen trotz ihrer bundessozialversicherungsrechtlichen Natur Subventionscharakter zukommt (BGE 123 V 297 Erw. 3b/aa). Anders verhielte es sich nur, wenn sich aus dem Gesetz selber zwingend das Verbot der Subventionierung ambulanter Spitalleistungen zu Gunsten der Einwohner des Kantons ergäbe. Dies ist indessen zu verneinen, zumal sich in der Botschaft, insbesondere bei den Erläuterungen des Bundesrates zu Art. 42 Abs. 5 des Entwurfes (= Art. 49 Abs. 5 KVG), keine die gegenteilige Auffassung stützende Anhaltspunkte finden (vgl. BBl 1992 I 187).
Unbehelflich ist des Weitern der Hinweis des Beschwerde führenden Kantons, wonach schon unter der Herrschaft des KUVG einzelne Kantone in ihrer Gesetzgebung und in Spitalabkommen Beiträge an die Kosten der medizinisch indizierten Behandlung ihrer Einwohner in ausserkantonalen Spitälern vorgesehen hätten, dies indessen lediglich bei stationären Akutbehandlungen. Es wird nicht geltend gemacht, dass es sich hiebei um eine von der Mehrheit der Kantone angewendete Praxis handelt. Selbst wenn es sich aber so verhielte, bliebe die Tatsache bestehen, dass in Art. 41 Abs. 3 KVG von der Beanspruchung der Dienste des betreffenden ausserkantonalen Spitals aus medizinischen Gründen die Rede ist und nicht etwa lediglich die stationäre Behandlung als die Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons der versicherten Person auslösender Tatbestand genannt wird. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass bei ambulanten Spitalleistungen, welche ebenso gut auch in einer Privatarztpraxis vorgenommen werden können, die Frage der teilweisen Kostenübernahme durch den betreffenden Kanton nach Art. 41 Abs. 3 KVG sich lediglich bei einem Notfall stellt, wie folgende Überlegung zeigt: Der Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder deren Umgebung als räumlicher Bereich mit voller Kostenübernahme durch den Krankenversicherer (Art. 41 Abs. 1 KVG) ist so bestimmt resp. im Einzelfall so festzulegen, dass genügende geeignete Möglichkeiten für die ambulante Behandlung der Krankheit bestehen. Dabei schränkt das Gesetz die "Umgebung" nicht auf das Kantonsgebiet ein, in welchem der Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person liegt (BGE 126 V 14). Dies bedeutet, dass es abgesehen vom Notfall einen medizinischen Grund im Sinne von Art. 41 Abs. 2 lit. a KVG nicht geben kann, was die Anwendbarkeit des Art. 41 Abs. 3 KVG vorweg ausschliesst.
b) Es bleibt zu prüfen, ob unter den Begriff "Dienste" ("services", "servizi" in der französischen und italienischen Amtssprache) im Sinne des Art. 41 Abs. 3 KVG neben den stationären Behandlungen (dazu grundlegend BGE 123 V 290 und 310) auch ambulante Spitalleistungen fallen, insbesondere also die (notfallmässige) medizinische Versorgung von H. wegen Atembeschwerden am 30. Januar 1996 im Ambulatorium der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Leukerbad. Vom Wortlaut her ist dies zu bejahen, indem unter Dienste alle im betreffenden (ausserkantonalen) Spital erbrachten Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG), einschliesslich eines allfälligen Aufenthaltes, zu verstehen sind. Dieser Wortsinn wird dadurch gestützt, dass in Abs. 3 von Art. 41 KVG im Unterschied zu den beiden ersten Absätzen der Norm nicht nach der Form der Behandlung (ambulant, teilstationär oder stationär) differenziert wird.
Bei diesem Zwischenergebnis der Auslegung stellt sich die Frage, ob triftige Gründe bestehen, dass der insoweit klare Wortlaut zu weit gefasst ist und in dem Sinne einer restriktiven Interpretation zu weichen hat, dass für bestimmte (subventionierte) Leistungen, welche aus medizinischen Gründen im Sinne des Art. 41 Abs. 2 KVG in einem ausserkantonalen Spital beansprucht werden, keine Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons der versicherten Person besteht (BGE 126 V 438 Erw. 3, BGE 121 III 224 ff. Erw. 1d/aa ["Teleologische Reduktion"]). Die Vorinstanz verneint dies, wenn im Einzelfall bei im Übrigen gegebenen tatbeständlichen Voraussetzungen "feststeht, dass sich die tarifarische Privilegierung der innerkantonalen Patienten sachlich mit kantonalen Subventionierungen begründen lässt". Der Beschwerde führende Kanton Solothurn stellt sich im Wesentlichen unter Berufung auf die Gesetzessystematik, die Botschaft sowie BGE 123 V 290 und 310 auf den gegenteiligen Standpunkt, dass lediglich die stationäre Behandlung Gegenstand der den Kantonen in Art. 41 Abs. 3 KVG auferlegten teilweisen Kostenübernahmepflicht ist.
aa) Für eine einschränkende Auslegung des Begriffes "Dienste" nach Art. 41 Abs. 3 KVG könnte vorab ins Feld geführt werden, dass es um Leistungen geht, welche in Spitälern erbracht werden. Diese dienen nach der gesetzlichen Umschreibung für die Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation (Art. 39 Abs. 1 Ingress KVG). Dieses auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgetragene Argument greift insofern zu kurz, als es hier um öffentlich oder öffentlich subventionierte Spitäler resp. vom zuständigen Gemeinwesen mitfinanzierte Leistungen geht. Diesem Aspekt kommt im Rahmen des Normzweckes, wie er sich insbesondere aus den Materialien ergibt (vgl. nachstehend Erw. 3b/bb), entscheidende Bedeutung zu. Es kommt dazu, dass mit ebenso gutem Grund, aber gegen ein dem Wortlaut derogierendes Begriffsverständnis von Dienste ins Feld geführt werden könnte, der Gesetzgeber hätte die stationäre Behandlung und nur diese Form der Leistungserbringung in Art. 41 Abs. 3 KVG erwähnt, wenn es seinem Willen entsprach. Dies muss umso mehr gelten, als er in den Absätzen 1 und 2 dieser Vorschrift die Kostenübernahme im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für alle drei Behandlungsformen (ambulant, teilstationär und stationär) geregelt hat.
Umgekehrt kann daraus, dass in Art. 41 Abs. 1 und 2 KVG zwischen ambulant einerseits und teilstationär oder stationär anderseits unterschieden wird, nicht gefolgert werden, ambulante Spitalleistungen, die ohne weiteres auch in einer Privatarztpraxis erbracht werden können, zählten nicht zu den Diensten im Sinne von Art. 41 Abs. 3 KVG. In jenen zwei Absätzen geht es um die Umschreibung des räumlichen Bereichs mit voller Kostenübernahmepflicht im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sowie die Höhe der Versicherungsdeckung bei Wahl eines Leistungserbringers ausserhalb dieses Gebietes, ohne dass ein medizinischer Grund gegeben ist (BGE 126 V 20 Erw. 3d). Demgegenüber sagt Art. 41 Abs. 3 KVG, dass bei Beanspruchung der Dienste eines ausserkantonalen Spitals der Wohnkanton der versicherten Person unter bestimmten Voraussetzungen einen Teil der in Rechnung gestellten Kosten zu übernehmen hat.
bb) Gemäss Botschaft soll die Regelung des Art. 41 Abs. 3 KVG (= Art. 35 Abs. 3 des Entwurfs) dem Lastenausgleich und der verstärkten Koordination zwischen den Kantonen dienen. Durch Übernahme der Tarifdifferenz beteiligt sich der Wohnkanton der versicherten Person an der Finanzierung des betreffenden ausserkantonalen Spitals, dessen Dienste sie aus medizinischen Gründen beansprucht (BBl 1992 I 169). Es handelt sich dabei, wie an anderer Stelle unter Hinweis auf Art. 42 des Entwurfs (= Art. 49 KVG) ausgeführt wird, auch um eine Massnahme zur Kosteneindämmung in der Krankenversicherung im Sinne der Verlagerung der Kosten auf andere Träger, z.B. die Kantone. Es sollen dadurch andere, sozial stärker differenzierende Quellen als die Kopfprämien, insbesondere Steuergelder, zur Finanzierung der im Rahmen des KVG anfallenden, gerade im Bereich der stationären Krankenpflege hohen und auch in Zukunft steigenden Kosten herangezogen werden (BBl 1992 I 127). Diese grundsätzlichen Überlegungen waren in den vorberatenden Kommissionen für soziale Sicherheit und Gesundheit des National- und Ständerates unbestritten und gaben auch in den parlamentarischen Beratungen zu keinen Diskussionen Anlass (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1307 ff., 1992 N 1857, 1993 S 1066).
Aus dieser Entstehungsgeschichte lässt sich entgegen dem Kanton Solothurn nichts Entscheidendes zu Gunsten eines den Wortsinn einengenden Verständnisses vom Begriff "Dienste" ableiten. Soweit in der Botschaft bei der Umschreibung der Zielsetzung des Art. 41 Abs. 3 KVG die stationäre Behandlung erwähnt wird, geht es im Zusammenhang lediglich um den Abrechnungsmodus bei dieser Form der Leistungserbringung, für welche das Gesetz in Art. 42 Abs. 1 und 2 des Entwurfs (= Art. 49 Abs. 1 und 2 KVG) eine von den Kantonen nicht notwendigerweise zu wählende Variante vorsieht (vgl. BBl 1992 I 169 und 184). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird schliesslich insoweit richtig darauf hingewiesen, dass an der gleichen Stelle in der Botschaft die Bedeutung der Ausgleichspflicht der Kantone nach Art. 41 Abs. 3 KVG (= Art. 35 Abs. 3 des Entwurfs) im Rahmen der Spitalplanung (Art. 33 des Entwurfs) erwähnt werde. Wörtlich wird u.a. ausgeführt: "Artikel 35 Absatz 3 liegt (...) auf der bereits in Artikel 33 vorgezeichneten Linie: Optimierung der Ressourcennutzung und Kosteneindämmung. Dies einerseits durch die Vermeidung der Schaffung unnötiger Kapazitäten und anderseits durch die koordinierte und bedarfsgerechte Bereitstellung und gemeinsame Verwendung der effektiv benötigten Kapazitäten" (BBl 1992 I 169 unten). Dieser Konnex wird indessen dadurch, dass dem Wortsinn entsprechend unter dem Begriff Dienste alle im Spital erbrachten Leistungen verstanden werden, für welche eine allenfalls beschränkte Kostenübernahmepflicht im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung besteht, nicht gestört, zumal nicht mit Blick auf die u.a. mit dem medizinisch-technischen Fortschritt erklärbare Verlagerung vom stationären in den ambulanten Spitalbereich mit oder ohne Notwendigkeit eines teilstationären Aufenthalts. Die erwähnten Ziele der Koordination der Leistungserbringer, optimale Ressourcennutzung und Eindämmung der Kosten (vgl. BBl 1992 I 167 oben), haben im Übrigen durch den Nichteinbezug der teilstationären Einrichtungen in die Spitalplanung (Art. 39 Abs. 2 KVG), dies entgegen dem bundesrätlichen Entwurf (BBl 1992 I 166 und 267), ihre Bedeutung nicht verloren.
cc) Der Beschwerde führende Kanton Solothurn beruft sich schliesslich vergeblich auf die Urteile H. vom 16. Dezember 1997 (BGE 123 V 290) und M. vom 19. Dezember 1997 (BGE 123 V 310) zur Stützung seines Standpunktes, wonach mit Dienste im Sinne des Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG lediglich die stationären Behandlungen gemeint seien. Es trifft zwar zu, dass in diesen Entscheiden von der Kostenübernahmepflicht des Wohnkantons bei stationärer oder teilstationärer Behandlung in einem ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital die Rede ist (vgl. BGE 123 V 296 Erw. 3, 308 Erw. 8, 310 [Regest] sowie 324 Erw. 6c). Der Grund hiefür liegt vorab darin, dass es in beiden Fällen um eine stationäre Behandlung ging. Dabei erübrigte es sich, weil evident, ausdrücklich festzustellen, dass eine im stationären Rahmen erbrachte Leistung zu den Diensten des betreffenden ausserkantonalen Spitals nach Art. 41 Abs. 3 KVG zählt. Wenn im Besonderen in Erw. 3b/aa des Urteils H. bei der Umschreibung der Zielsetzung der Norm unter Hinweis auf Amtl.Bull. 1992 S 1308 die stationären Behandlungen erwähnt werden, handelt es sich hiebei nicht um die wortgetreue, sondern um eine gleichsam fallbezogene Wiedergabe der betreffenden Voten.
Im Weitern ging es in den erwähnten Urteilen um ganz andere Fragestellungen, nämlich ob die Ausgleichspflicht auch besteht, wenn die versicherte Person in der halbprivaten oder privaten Abteilung untergebracht ist und wie es sich damit bei Inanspruchnahme eines zwar zugelassenen, aber nicht öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals verhält. Ob, was hier zu beurteilen ist, (auch) ambulante Spitalleistungen Gegenstand der Differenzzahlungspflicht bilden, war nicht zu prüfen. Die Tatsache, dass in jenen Entscheiden von stationärer oder teilstationärer Behandlung gesprochen wird und nicht auf Grund der Fallkonstellation bloss von der stationären, ist im Übrigen darauf zurückzuführen, dass in Art. 41 Abs. 1 und 2 KVG dieses Begriffspaar der ambulanten Behandlung gegenüber gestellt wird (vgl. BGE 123 V 294 und 313, je Erw. 1a). Dies ist indessen, wie gezeigt, für die Auslegung des Terminus Dienste im Sinne von Abs. 3 dieser Bestimmung nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Wenn endlich in BGE 123 V 308 Erw. 8 gesagt wird, Art. 41 Abs. 3 KVG regle abschliessend die Kostenübernahmepflicht des Wohnkantons bei stationärer oder teilstationärer Behandlung in einem ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital, geht es im Zusammenhang um das Verhältnis kantonaler Vorschriften nämlichen Inhalts im Hinblick auf deren Überprüfbarkeit im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
c) Nach dem Gesagten besteht kein Anlass für eine den Wortsinn einschränkende Auslegung des Begriffs der Dienste im Sinne des Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG. Darunter fallen daher grundsätzlich alle im betreffenden ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital erbrachten Leistungen ungeachtet der Form der Behandlung (stationär, teilstationär, ambulant) einschliesslich eines allfälligen Aufenthalts, für welche als Folge der Kostenbeteiligung des zuständigen Gemeinwesens nach Kantonszugehörigkeit differenzierende Tarife bestehen.
4. Der Kanton Solothurn ist somit nach Art. 41 Abs. 3 KVG zur Zahlung der Differenz zwischen den von der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Leukerbad für die notfallmässige ambulante Behandlung von H. am 30. Januar 1996 in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen für Einwohner des Kantons Wallis von Fr. 73.80 verpflichtet. Der in diesem Sinne lautende Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts ist rechtens.
5. (Gerichtskosten)
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de
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Art. 41 cpv. 3, art. 49 cpv. 1, 2 e 5 LAMal: Oggetto dell'obbligo del Cantone di domicilio di assumere la differenza dei costi. Nella nozione di servizi ai sensi dell'art. 41 cpv. 3 prima frase LAMal rientrano di massima tutte le prestazioni fornite dall'ospedale pubblico, o sussidiato dall'ente pubblico, situato fuori dal Cantone di domicilio, sia per le cure ospedaliere che per quelle semiospedaliere o per quelle prestate ambulatoriamente, compresa un'eventuale degenza, per le quali, in conseguenza della partecipazione ai costi da parte dell'ente pubblico competente (art. 49 cpv. 1, 2 e 5 LAMal), sussistono tariffe differenti secondo che l'assicurato abiti o non abiti nel Cantone.
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,815
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127 V 422
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127 V 422
Sachverhalt ab Seite 422
A.- S. a été hospitalisée à l'Hôpital cantonal de Genève du 5 au 14 janvier 1998, en division privée. Il en est résulté une facture de 10'695 fr. 70 que l'hôpital a envoyée le 28 janvier 1998 à la caisse-maladie Assura, assureur-maladie de la patiente, laquelle l'a prise intégralement en charge.
Le 11 mars 1999, Assura a écrit au Département de l'action sociale et de la santé du canton de Genève (ci-après: DASS) pour lui communiquer la facture précitée et l'inviter à lui faire parvenir, "en conformité de l'avis exprimé par le TFA", la participation financière du canton aux frais d'hospitalisation de l'assurée. La caisse fondait sa demande sur la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances d'après laquelle l'obligation du canton de résidence de payer la différence de coûts existe en principe également lorsqu'un assuré qui, pour des raisons médicales, recourt aux services d'un hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics situé hors de son canton de résidence, séjourne dans la division privée ou mi-privée de cet établissement.
Cette demande a été rejetée par le DASS, d'abord de manière informelle en date du 18 mars 1999, puis le 29 avril 1999 par décision formelle, contre laquelle Assura a formé opposition que la même autorité a rejetée par décision du 23 septembre 1999.
B.- Saisi par Assura d'un recours contre cette dernière décision, le Tribunal administratif de la République et canton de Genève, statuant en qualité de tribunal cantonal des assurances, l'a admis et, par jugement du 14 septembre 2000, il a condamné le DASS "à participer financièrement, au minimum à hauteur de 50% du coût imputable de la division commune, au séjour de Madame S. en division privée de l'HUG", sans frais ni dépens.
C.- Le DASS interjette recours de droit administratif contre ce jugement qu'il demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler, le tribunal étant invité à dire que le DASS n'est pas tenu de participer financièrement aux frais d'hospitalisation de Madame S. en division privée des HUG, sous suite de frais et dépens.
Assura conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué. L'assurée ne s'est pas déterminée. Au terme d'un préavis circonstancié, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose de rejeter le recours.
Les moyens des parties seront, pour autant que de besoin, exposés et discutés dans les considérants qui suivent.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dans l'arrêt ATF 123 V 290 sur lequel Assura fonde sa prétention à l'encontre du recourant, le Tribunal fédéral des assurances a examiné de manière approfondie sa compétence ratione materiae pour connaître d'un litige entre un canton et une caisse-maladie au sujet de l'interprétation, dans un cas d'espèce, de l'art. 41 al. 3 LAMal. Il est parvenu à la conclusion qu'un litige de cette nature tombait sous le coup de l'art. 128 OJ, de sorte que la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances était bien celle que devait suivre, en l'occurrence, le canton recourant (loc.cit., consid. 3, p. 296 ss).
En l'espèce, c'est l'interprétation de l'art. 49 al. 1 LAMal et plus particulièrement de sa deuxième phrase qui divise les parties. Aux termes de cette disposition:
"Pour rémunérer le traitement hospitalier, y compris le séjour à l'hôpital (art. 39, 1er al.), les parties à une convention conviennent de forfaits. Pour les habitants du canton, ces forfaits couvrent au maximum, par patient ou par groupe d'assurés, 50 pour cent des coûts imputables dans la division commune d'hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics. Les coûts imputables sont établis lors de la conclusion de la convention. La part des frais d'exploitation résultant d'une surcapacité, les frais d'investissement et les frais de formation et de recherche ne sont pas pris en compte."
Peut-on déduire de cette réglementation le droit d'un assuré hospitalisé dans la division privée ou semi-privée d'un hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics de son canton de résidence à une participation financière de ce canton, d'un même montant que celle qui serait à la charge du canton si l'assuré avait séjourné dans la division commune de cet hôpital? C'est ce que soutient la caisse intimée et ce que conteste le recourant. Cette problématique présente suffisamment d'analogie avec celle qui se présentait dans l'arrêt précité. Il faut donc admettre, par identité de motifs, la compétence du Tribunal fédéral des assurances pour connaître du recours formé par le DASS contre le jugement du Tribunal administratif du canton de Genève.
b) Mutatis mutandis le même raisonnement s'applique à la qualité pour agir de l'intimée qui a intégralement pris en charge la facture de l'hôpital cantonal du 28 janvier 1998 pour les soins donnés à l'assurée (ATF 123 V 298 consid. 4).
Partant, le recours est recevable.
c) Se fondant notamment sur l'art. 86 LAMal, la juridiction cantonale s'est déclarée compétente pour se prononcer sur le recours formé par Assura contre la décision sur opposition du DASS. En réalité, ce ne sont pas les règles de compétence résultant des art. 80, 85 ou 86 LAMal - soit des règles de droit fédéral - qui sont applicables en l'occurrence, mais exclusivement le droit de procédure cantonal. Cela n'a toutefois pas d'incidence sur la compétence du Tribunal fédéral des assurances d'entrer en matière sur un recours contre un jugement fondé sur le droit de procédure cantonal lorsque, comme en l'espèce, l'objet du litige au fond concerne le droit fédéral des assurances sociales (ATF 126 V 143).
2. Le jugement attaqué n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (ATF 123 V 297 consid. 3b/aa in fine), le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
3. Après avoir retracé en détail les suites politiques données à l'arrêt ATF 123 V 290, ainsi que les controverses auxquelles cet arrêt a donné lieu entre les caisses-maladie et les cantons, et constaté que cet arrêt "a laissé indécise la question de la participation financière cantonale aux hospitalisations intracantonales", la juridiction cantonale s'est attachée à l'interprétation de l'art. 49 al. 1 LAMal.
Elle a considéré, en particulier, que ni ce texte ni l'art. 39 LAMal ne comportent de distinctions entre la division commune et les divisions privée ou mi-privée des hôpitaux publics, de sorte qu'aucun argument de texte ne permet d'affirmer que les cantons n'auraient pas à financer le traitement hospitalier des maladies aiguës dans les divisions privée ou mi-privée des hôpitaux publics.
S'appuyant sur le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991 et sur divers commentaires émanant de fonctionnaires de l'OFAS, ainsi que sur l'art. 41 al. 1 let. a et b et al. 2 Cst., les juges cantonaux sont d'avis qu'il convient de "garantir le même niveau de participation de l'Etat à tous les séjours médicalement nécessaires dans les différentes divisions servant au traitement hospitalier des hôpitaux publics ou subventionnés". En conséquence, l'art. 49 al. 1 LAMal s'applique également lors d'une hospitalisation en division privée d'un hôpital public ou subventionné, indépendamment du point de savoir si l'assuré dispose d'une assurance complémentaire pour cette éventualité. Ce n'est donc ni à l'assuré, ni, le cas échéant, à son assureur, de prendre en charge "l'équivalent de la contribution publique pour les séjours en division commune" car cela reviendrait à "limiter le devoir de participation du canton aux seuls séjours en division commune", manière de faire qui restreindrait la division commune "à un lieu géographique", ce qui ne correspond pas à l'approche fonctionnelle voulue par la LAMal. Il en résulte que le DASS doit "participer à l'hospitalisation en division privée de dame S. et donc verser à Assura la part découlant de cette obligation", à savoir au minimum 50% des coûts imputables à une hospitalisation en division commune et remboursée par l'assurance obligatoire des soins au sens de l'art. 49 al. 1 LAMal.
4. Par un premier moyen, le recourant soutient que la règle de base qu'exprime l'art. 49 al. 1 LAMal ne s'applique ni aux hôpitaux privés, "ni aux patients qui séjournent dans les hôpitaux publics ailleurs que dans la division commune". Il se réfère, en particulier, au "sens commun" et à la notion de division commune "telle qu'elle est vécue tous les jours par la population", à savoir l'obligation "de partager sa chambre avec plusieurs autres patients et de se faire soigner par le médecin de service".
a) Pas plus que sous l'empire de la LAMA du 13 juin 1911 (art. 19bis qui employait, dans la version française, le terme de "salle commune"), la LAMal ne définit ce qu'il faut entendre par "division commune". C'est pourquoi, la jurisprudence s'est attachée à l'interprétation de cette notion qui joue un rôle de premier plan dans la détermination des prestations couvertes par l'assurance obligatoire des soins, lesquelles comprennent notamment "le séjour en division commune d'un hôpital" (art. 25 al. 2 let. e LAMal).
Cette interprétation jurisprudentielle repose sur une conception dite "fonctionnelle" de la division commune d'un établissement hospitalier. Elle est explicitée en détail au consid. 6b de l'arrêt ATF 123 V 290, auquel soit renvoi (loc.cit. p. 302 ss). Contrairement à ce que paraît soutenir le recourant, elle s'applique d'une manière générale à tous les cas où la loi use de cette expression et c'est donc également d'après elle qu'il convient d'interpréter l'art. 49 al. 1 LAMal.
A cet égard, il est constant que la LAMal réglemente uniquement, au titre deuxième, l'assurance obligatoire des soins (appelée parfois, improprement, "assurance de base", par référence implicite à l'ancien droit). En conséquence, les forfaits dont il est question dans la première phrase de l'art. 49 al. 1 LAMal ne s'appliquent qu'au traitement hospitalier rétribué selon le tarif de la division commune de l'hôpital. Cela n'est pas contesté.
b) Cette disposition légale s'inscrit dans le dispositif de protection tarifaire des assurés instauré par la législation entrée en vigueur le 1er janvier 1996 (art. 44 al. 1 LAMal) qui a pour effet que le fournisseur de prestations ne peut pas facturer à l'assuré davantage que le montant dû par la caisse-maladie selon le tarif (ATF 126 III 38 consid. 2a). L'art. 49 al. 1 de la loi est issu de l'art. 42 du projet du Conseil fédéral, du 6 novembre 1991 (FF 1992 I 257), lui-même repris de l'art. 33 du projet de la commission d'experts, du 2 novembre 1990. Ce dernier s'inspirait, sur plusieurs points, de la réglementation prévue à l'art. 22quinquies LAMA, dans la version révisée par la loi du 20 mars 1987 (FF 1987 I 982), rejetée en votation populaire le 6 décembre de la même année (FF 1988 I 541).
Le litige ne porte donc pas sur le tarif applicable au traitement hospitalier d'une personne qui séjourne dans la division privée d'un hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics - puisque les prestations de l'assurance obligatoire ne comprennent que le séjour en division commune d'un hôpital (art. 25 al. 2 let. e LAMal) - mais sur le point de savoir si un habitant du canton où s'appliquent les forfaits conventionnels prévus à l'art. 49 al. 1 LAMal - ou, en l'absence de convention, le tarif fixé par le gouvernement cantonal en application de l'art. 47 al. 1 LAMal - peut faire valoir à l'encontre de ce canton les mêmes droits qu'une personne qui séjourne dans la division commune, en particulier la limitation des forfaits à 50% au maximum des coûts imputables dans cette division. A cet égard, peu importe si l'habitant du canton est au bénéfice d'une assurance complémentaire au sens de l'art. 12 al. 2 LAMal.
Le recourant le conteste, en soutenant que seul peut bénéficier de cette protection tarifaire l'assuré qui séjourne effectivement dans la division commune d'un hôpital public ou subventionné.
Ce point de vue méconnaît toutefois la notion de "division commune" qui se dégage de la jurisprudence susmentionnée et qui s'applique à toute hospitalisation d'une personne affiliée à l'assurance obligatoire qui séjourne dans un établissement répondant à la définition et aux conditions énoncées dans la loi (art. 39 al. 1 LAMal). En effet, l'assuré qui choisit de séjourner en division privée ne renonce pas ipso facto aux droits que lui confère la réglementation légale de l'assurance obligatoire des soins, qu'il soit ou non au bénéfice d'une assurance complémentaire. En tout état de cause, les personnes au bénéfice d'une assurance complémentaire s'acquittent aussi des primes à l'assurance obligatoire. Qu'il doive s'acquitter d'un prix plus élevé que s'il séjournait en division commune ne prive pas l'assuré du droit de connaître la manière dont l'hôpital calcule ce prix par rapport à celui qu'il encaisserait si l'hospitalisation avait lieu en division commune. Cela résulte en particulier de l'art. 42 al. 3 LAMal qui dispose que le fournisseur de prestations doit remettre au débiteur de la rémunération une facture détaillée et compréhensible. Il doit aussi lui transmettre toutes les indications nécessaires pour qu'il puisse vérifier le calcul de la rémunération et le caractère économique de la prestation. En outre, comme le précise l'art. 59 al. 3 OAMal, les prestations prises en charge par l'assurance obligatoire des soins doivent être clairement distinguées des autres prestations dans les factures. Or, chaque assuré bénéficie de ces règles, quelle que soit la division de l'établissement où il séjourne en cas de traitement hospitalier. Les mêmes règles s'appliquent en faveur de l'assureur dans le régime du tiers payant (art. 42 al. 2 LAMal).
C'est dès lors dans ce cadre - celui de la protection tarifaire des assurés et de l'exigence de transparence qui résulte aussi du texte de l'art. 49 al. 1 LAMal lui-même (cf. à ce propos la décision du Conseil fédéral publiée in RAMA 1997 no KV 16 p. 362 consid. 8.5) - que doit être examiné, en l'espèce, le droit de l'assurée (ou, pour elle, de la caisse intimée) à une "participation financière" du recourant, comme l'énonce le dispositif du jugement attaqué, durant son séjour à l'Hôpital cantonal de Genève du 5 au 14 janvier 1998.
c) Il n'est pas non plus possible d'affirmer, comme le fait le recourant, qu'en édictant la norme qui figure à l'art. 49 al. 1 LAMal, le législateur fédéral entendait d'emblée exclure du bénéfice de cette règle les assurés qui choisissent de séjourner dans la division privée d'un hôpital public. En réalité, cette disposition légale doit se comprendre de manière inverse, c'est-à-dire qu'elle délimite l'étendue du droit qu'un assuré peut faire valoir à l'égard de l'assurance obligatoire des soins lorsqu'il séjourne dans un hôpital public ou subventionné, indépendamment de la division qu'il choisit (ATF 125 V 105 consid. 3e). En d'autres termes, qu'il dispose ou non d'une assurance complémentaire, l'assuré a toujours droit à un montant équivalent à celui que l'assureur devrait payer à l'hôpital en cas de séjour dans la division commune.
Au demeurant, un exemple tiré de la pratique genevoise illustre parfaitement ce principe: dans ce canton, en effet, la législation sur les prélèvements et les transplantations d'organes et de tissus concentre les transplantations en division commune de l'Hôpital cantonal, également lorsque l'opération se fait sur un patient hospitalisé en division privée. Ce dernier bénéficie alors de la même protection tarifaire à l'égard des médecins que le malade hospitalisé en division commune. Le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique n'engendrait aucune discrimination entre les patients des divisions privées et ceux qui séjournent dans les divisions communes (ATF 123 I 142 consid. 10c à e; v. aussi l'art. 15 du règlement fixant le tarif-cadre des prestations fournies par les hôpitaux universitaires de Genève aux assurés selon la loi fédérale sur l'assurance-maladie en cas d'hospitalisation en division commune, du 18 décembre 1995 [RS GE J 3 05.04]). Cela démontre par un exemple concret que seule la conception fonctionnelle de la division commune développée par la jurisprudence, c'est-à-dire celle d'une entité tarifaire et non d'une localisation physique à l'intérieur de l'établissement hospitalier, correspond au sens de la loi. Tel est, du reste, également l'avis du Conseil fédéral dans sa jurisprudence relative à la fixation du tarif pour la division commune d'une clinique privée (RAMA 1999 no KV 83 p. 352 consid. 3.3; cf. aussi GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 245).
5. Le recourant reproche ensuite aux juges cantonaux une "erreur fondamentale" qui réside, d'après lui, en ce que le jugement attaqué "met sur un même pied les obligations que la LAMal impose aux assureurs et la participation des cantons au financement de leurs hôpitaux", alors même que la loi ne consacre nullement un tel parallélisme. Cet argument se heurte pourtant au texte clair de l'art. 49 al. 1 LAMal qui a précisément pour but d'instaurer un financement dual des coûts imputables dans la division commune des hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics. Dès lors, si tout assuré qui séjourne en division privée d'un tel établissement est en droit, comme on l'a vu, de recevoir de son assureur-maladie l'équivalent du forfait que celui-ci aurait dû acquitter s'il avait été hospitalisé en division commune, ce forfait doit être calculé selon la règle prévue à l'art. 49 al. 1 LAMal. Or, le texte légal spécifie que, pour les habitants du canton, un tel forfait couvre au maximum, par patient ou par groupe d'assurés, 50% des coûts imputables dans la division commune. C'est pourquoi, logiquement, le canton doit supporter dans tous les cas l'autre partie de ces coûts imputables, soit 50% au minimum, sans égard à la division de l'hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics où séjourne l'assuré.
Seule cette manière de faire répond à l'exigence d'égalité de traitement (art. 8 Cst.) entre les assurés soumis à l'obligation d'assurance en vertu de l'art. 3 LAMal et qui remplissent, en outre, la condition d'habiter le canton où se situe l'établissement hospitalier, comme le prévoit la loi.
A cet égard, les considérations d'ordre financier relatives au taux de couverture des coûts imputables, sur lesquelles se fonde en majeure partie l'argumentation du recourant, sont étrangères à la cause. Elles sont d'autant moins convaincantes que tout assuré est, en principe, libre de choisir la division dans laquelle il entend être hospitalisé et qu'on ne voit dès lors pas ce qui autoriserait un canton à lui refuser la prise en charge des coûts imputables en fonction de ce choix. Cela reviendrait, en effet, à discriminer sans raison objective le patient qui accepte de supporter la différence de prix - souvent considérable - facturée pour un séjour en division privée, en l'obligeant, de surcroît, à renoncer à la part de frais que le canton aurait l'obligation de supporter s'il séjournait en division commune.
Une telle manière de raisonner est d'autant moins soutenable en l'occurrence que dans le canton de Genève, la relation qui s'instaure entre l'hôpital cantonal et le patient hospitalisé en division privée se fonde, en principe, sur un rapport de droit public (cf. à ce propos l'arrêt ATF 122 III 103 consid. 2). C'est ainsi que des règles particulières s'appliquent aux activités et à la rétribution des médecins qui sont autorisés à soigner des malades hospitalisés en 1ère ou 2ème classe (clientèle privée) tout en ayant l'obligation de prendre soin de tous les patients de manière égale, quelle que soit leur classe d'hospitalisation (VSI 1998 p. 237 consid. 5 non reproduit aux ATF 124 V 97). Selon la jurisprudence, lorsqu'ils traitent des patients privés hospitalisés en chambres privées des hôpitaux publics, les médecins genevois exercent une activité lucrative dépendante. A l'égard du patient, l'hôpital n'est pas un simple intermédiaire, chargé seulement de l'encaissement. Avec une facture établie à son en-tête, il fait valoir des prétentions propres pour lesquelles il se présente comme créancier (ATF 124 V 98 consid. 6). C'est d'ailleurs ce qui s'est produit en l'espèce, la facture de l'hôpital cantonal adressée à la caisse-maladie intimée pour le compte de l'assurée incluant les honoraires des trois médecins qui ont traité cette dernière.
6. Les autres arguments invoqués par le recourant ne sont guère plus convaincants, à mesure qu'ils excèdent largement le cadre du problème soumis au juge dans le présent cas. En particulier, il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de se prononcer sur la constitutionnalité de l'art. 49 al. 1 LAMal, au regard notamment des art. 3 et 117 Cst. Le tribunal est en effet tenu d'appliquer la loi (art. 191 Cst.).
De même, c'est de manière erronée que le recourant soutient qu'il est difficile, voire impossible de calculer le montant de la participation financière mise à sa charge en l'espèce. S'il est vrai que la notion de "coûts imputables dans la division commune d'hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics" au sens de l'art. 49 al. 1 LAMal a donné lieu à des débats nourris lors des travaux préparatoires de la loi et que le Conseil fédéral lui-même reconnaît, dans son message du 18 septembre 2000 relatif à la révision partielle de la LAMal, que la mise en oeuvre de la méthode uniforme préconisée par l'art. 49 al. 6 de la loi pour calculer les coûts en question s'est révélée d'autant plus compliquée que des différences entre les trois versions linguistiques de cette disposition en rendent l'interprétation difficile (FF 2001 744 ad art. 49 al. 7; cf. aussi la décision du Conseil fédéral publiée in RAMA 1997 no KV 16 p. 343 ss, ainsi que VINCENT KOCH, Les différents types de forfaits appliqués dans les hôpitaux de soins aigus, in: Sécurité sociale 2001 p. 63 ss), il n'en demeure pas moins qu'un canton ne saurait se soustraire à son obligation légale de déterminer le plus précisément possible ces coûts imputables. En conséquence, le recourant doit être en mesure de calculer la part des coûts imputables de la division commune qui serait restée à sa charge si l'assurée avait séjourné pour la même durée et pour y recevoir les mêmes soins, en division commune de l'hôpital cantonal. Cela doit nécessairement se traduire par un montant chiffré et c'est cette somme qui devra être déduite de la facture adressée par l'hôpital à la caisse intimée.
7. Sur le vu de ce qui précède, le recours se révèle infondé et doit être rejeté en toutes ses conclusions, comme le propose d'ailleurs l'autorité fédérale de surveillance dont l'avis revêt un poids particulier dans ce contexte, compte tenu de la portée de principe du présent arrêt.
(Frais et dépens)
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fr
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Art. 49 Abs. 1, Art. 42 Abs. 3 und Art. 44 Abs. 1 KVG; Art. 59 Abs. 3 KVV; Art. 8 BV. Eine in der privaten oder halbprivaten Abteilung eines öffentlichen Spitals des Wohnkantons hospitalisierte Person - oder, an ihrer Stelle, ihr Krankenversicherer - hat gegenüber diesem Kanton Anspruch auf den Anteil der in der allgemeinen Abteilung dieses Spitals zu Lasten des Kantons gehenden anrechenbaren Kosten.
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-422%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,816
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127 V 422
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127 V 422
Sachverhalt ab Seite 422
A.- S. a été hospitalisée à l'Hôpital cantonal de Genève du 5 au 14 janvier 1998, en division privée. Il en est résulté une facture de 10'695 fr. 70 que l'hôpital a envoyée le 28 janvier 1998 à la caisse-maladie Assura, assureur-maladie de la patiente, laquelle l'a prise intégralement en charge.
Le 11 mars 1999, Assura a écrit au Département de l'action sociale et de la santé du canton de Genève (ci-après: DASS) pour lui communiquer la facture précitée et l'inviter à lui faire parvenir, "en conformité de l'avis exprimé par le TFA", la participation financière du canton aux frais d'hospitalisation de l'assurée. La caisse fondait sa demande sur la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances d'après laquelle l'obligation du canton de résidence de payer la différence de coûts existe en principe également lorsqu'un assuré qui, pour des raisons médicales, recourt aux services d'un hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics situé hors de son canton de résidence, séjourne dans la division privée ou mi-privée de cet établissement.
Cette demande a été rejetée par le DASS, d'abord de manière informelle en date du 18 mars 1999, puis le 29 avril 1999 par décision formelle, contre laquelle Assura a formé opposition que la même autorité a rejetée par décision du 23 septembre 1999.
B.- Saisi par Assura d'un recours contre cette dernière décision, le Tribunal administratif de la République et canton de Genève, statuant en qualité de tribunal cantonal des assurances, l'a admis et, par jugement du 14 septembre 2000, il a condamné le DASS "à participer financièrement, au minimum à hauteur de 50% du coût imputable de la division commune, au séjour de Madame S. en division privée de l'HUG", sans frais ni dépens.
C.- Le DASS interjette recours de droit administratif contre ce jugement qu'il demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler, le tribunal étant invité à dire que le DASS n'est pas tenu de participer financièrement aux frais d'hospitalisation de Madame S. en division privée des HUG, sous suite de frais et dépens.
Assura conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué. L'assurée ne s'est pas déterminée. Au terme d'un préavis circonstancié, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose de rejeter le recours.
Les moyens des parties seront, pour autant que de besoin, exposés et discutés dans les considérants qui suivent.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dans l'arrêt ATF 123 V 290 sur lequel Assura fonde sa prétention à l'encontre du recourant, le Tribunal fédéral des assurances a examiné de manière approfondie sa compétence ratione materiae pour connaître d'un litige entre un canton et une caisse-maladie au sujet de l'interprétation, dans un cas d'espèce, de l'art. 41 al. 3 LAMal. Il est parvenu à la conclusion qu'un litige de cette nature tombait sous le coup de l'art. 128 OJ, de sorte que la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances était bien celle que devait suivre, en l'occurrence, le canton recourant (loc.cit., consid. 3, p. 296 ss).
En l'espèce, c'est l'interprétation de l'art. 49 al. 1 LAMal et plus particulièrement de sa deuxième phrase qui divise les parties. Aux termes de cette disposition:
"Pour rémunérer le traitement hospitalier, y compris le séjour à l'hôpital (art. 39, 1er al.), les parties à une convention conviennent de forfaits. Pour les habitants du canton, ces forfaits couvrent au maximum, par patient ou par groupe d'assurés, 50 pour cent des coûts imputables dans la division commune d'hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics. Les coûts imputables sont établis lors de la conclusion de la convention. La part des frais d'exploitation résultant d'une surcapacité, les frais d'investissement et les frais de formation et de recherche ne sont pas pris en compte."
Peut-on déduire de cette réglementation le droit d'un assuré hospitalisé dans la division privée ou semi-privée d'un hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics de son canton de résidence à une participation financière de ce canton, d'un même montant que celle qui serait à la charge du canton si l'assuré avait séjourné dans la division commune de cet hôpital? C'est ce que soutient la caisse intimée et ce que conteste le recourant. Cette problématique présente suffisamment d'analogie avec celle qui se présentait dans l'arrêt précité. Il faut donc admettre, par identité de motifs, la compétence du Tribunal fédéral des assurances pour connaître du recours formé par le DASS contre le jugement du Tribunal administratif du canton de Genève.
b) Mutatis mutandis le même raisonnement s'applique à la qualité pour agir de l'intimée qui a intégralement pris en charge la facture de l'hôpital cantonal du 28 janvier 1998 pour les soins donnés à l'assurée (ATF 123 V 298 consid. 4).
Partant, le recours est recevable.
c) Se fondant notamment sur l'art. 86 LAMal, la juridiction cantonale s'est déclarée compétente pour se prononcer sur le recours formé par Assura contre la décision sur opposition du DASS. En réalité, ce ne sont pas les règles de compétence résultant des art. 80, 85 ou 86 LAMal - soit des règles de droit fédéral - qui sont applicables en l'occurrence, mais exclusivement le droit de procédure cantonal. Cela n'a toutefois pas d'incidence sur la compétence du Tribunal fédéral des assurances d'entrer en matière sur un recours contre un jugement fondé sur le droit de procédure cantonal lorsque, comme en l'espèce, l'objet du litige au fond concerne le droit fédéral des assurances sociales (ATF 126 V 143).
2. Le jugement attaqué n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (ATF 123 V 297 consid. 3b/aa in fine), le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
3. Après avoir retracé en détail les suites politiques données à l'arrêt ATF 123 V 290, ainsi que les controverses auxquelles cet arrêt a donné lieu entre les caisses-maladie et les cantons, et constaté que cet arrêt "a laissé indécise la question de la participation financière cantonale aux hospitalisations intracantonales", la juridiction cantonale s'est attachée à l'interprétation de l'art. 49 al. 1 LAMal.
Elle a considéré, en particulier, que ni ce texte ni l'art. 39 LAMal ne comportent de distinctions entre la division commune et les divisions privée ou mi-privée des hôpitaux publics, de sorte qu'aucun argument de texte ne permet d'affirmer que les cantons n'auraient pas à financer le traitement hospitalier des maladies aiguës dans les divisions privée ou mi-privée des hôpitaux publics.
S'appuyant sur le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991 et sur divers commentaires émanant de fonctionnaires de l'OFAS, ainsi que sur l'art. 41 al. 1 let. a et b et al. 2 Cst., les juges cantonaux sont d'avis qu'il convient de "garantir le même niveau de participation de l'Etat à tous les séjours médicalement nécessaires dans les différentes divisions servant au traitement hospitalier des hôpitaux publics ou subventionnés". En conséquence, l'art. 49 al. 1 LAMal s'applique également lors d'une hospitalisation en division privée d'un hôpital public ou subventionné, indépendamment du point de savoir si l'assuré dispose d'une assurance complémentaire pour cette éventualité. Ce n'est donc ni à l'assuré, ni, le cas échéant, à son assureur, de prendre en charge "l'équivalent de la contribution publique pour les séjours en division commune" car cela reviendrait à "limiter le devoir de participation du canton aux seuls séjours en division commune", manière de faire qui restreindrait la division commune "à un lieu géographique", ce qui ne correspond pas à l'approche fonctionnelle voulue par la LAMal. Il en résulte que le DASS doit "participer à l'hospitalisation en division privée de dame S. et donc verser à Assura la part découlant de cette obligation", à savoir au minimum 50% des coûts imputables à une hospitalisation en division commune et remboursée par l'assurance obligatoire des soins au sens de l'art. 49 al. 1 LAMal.
4. Par un premier moyen, le recourant soutient que la règle de base qu'exprime l'art. 49 al. 1 LAMal ne s'applique ni aux hôpitaux privés, "ni aux patients qui séjournent dans les hôpitaux publics ailleurs que dans la division commune". Il se réfère, en particulier, au "sens commun" et à la notion de division commune "telle qu'elle est vécue tous les jours par la population", à savoir l'obligation "de partager sa chambre avec plusieurs autres patients et de se faire soigner par le médecin de service".
a) Pas plus que sous l'empire de la LAMA du 13 juin 1911 (art. 19bis qui employait, dans la version française, le terme de "salle commune"), la LAMal ne définit ce qu'il faut entendre par "division commune". C'est pourquoi, la jurisprudence s'est attachée à l'interprétation de cette notion qui joue un rôle de premier plan dans la détermination des prestations couvertes par l'assurance obligatoire des soins, lesquelles comprennent notamment "le séjour en division commune d'un hôpital" (art. 25 al. 2 let. e LAMal).
Cette interprétation jurisprudentielle repose sur une conception dite "fonctionnelle" de la division commune d'un établissement hospitalier. Elle est explicitée en détail au consid. 6b de l'arrêt ATF 123 V 290, auquel soit renvoi (loc.cit. p. 302 ss). Contrairement à ce que paraît soutenir le recourant, elle s'applique d'une manière générale à tous les cas où la loi use de cette expression et c'est donc également d'après elle qu'il convient d'interpréter l'art. 49 al. 1 LAMal.
A cet égard, il est constant que la LAMal réglemente uniquement, au titre deuxième, l'assurance obligatoire des soins (appelée parfois, improprement, "assurance de base", par référence implicite à l'ancien droit). En conséquence, les forfaits dont il est question dans la première phrase de l'art. 49 al. 1 LAMal ne s'appliquent qu'au traitement hospitalier rétribué selon le tarif de la division commune de l'hôpital. Cela n'est pas contesté.
b) Cette disposition légale s'inscrit dans le dispositif de protection tarifaire des assurés instauré par la législation entrée en vigueur le 1er janvier 1996 (art. 44 al. 1 LAMal) qui a pour effet que le fournisseur de prestations ne peut pas facturer à l'assuré davantage que le montant dû par la caisse-maladie selon le tarif (ATF 126 III 38 consid. 2a). L'art. 49 al. 1 de la loi est issu de l'art. 42 du projet du Conseil fédéral, du 6 novembre 1991 (FF 1992 I 257), lui-même repris de l'art. 33 du projet de la commission d'experts, du 2 novembre 1990. Ce dernier s'inspirait, sur plusieurs points, de la réglementation prévue à l'art. 22quinquies LAMA, dans la version révisée par la loi du 20 mars 1987 (FF 1987 I 982), rejetée en votation populaire le 6 décembre de la même année (FF 1988 I 541).
Le litige ne porte donc pas sur le tarif applicable au traitement hospitalier d'une personne qui séjourne dans la division privée d'un hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics - puisque les prestations de l'assurance obligatoire ne comprennent que le séjour en division commune d'un hôpital (art. 25 al. 2 let. e LAMal) - mais sur le point de savoir si un habitant du canton où s'appliquent les forfaits conventionnels prévus à l'art. 49 al. 1 LAMal - ou, en l'absence de convention, le tarif fixé par le gouvernement cantonal en application de l'art. 47 al. 1 LAMal - peut faire valoir à l'encontre de ce canton les mêmes droits qu'une personne qui séjourne dans la division commune, en particulier la limitation des forfaits à 50% au maximum des coûts imputables dans cette division. A cet égard, peu importe si l'habitant du canton est au bénéfice d'une assurance complémentaire au sens de l'art. 12 al. 2 LAMal.
Le recourant le conteste, en soutenant que seul peut bénéficier de cette protection tarifaire l'assuré qui séjourne effectivement dans la division commune d'un hôpital public ou subventionné.
Ce point de vue méconnaît toutefois la notion de "division commune" qui se dégage de la jurisprudence susmentionnée et qui s'applique à toute hospitalisation d'une personne affiliée à l'assurance obligatoire qui séjourne dans un établissement répondant à la définition et aux conditions énoncées dans la loi (art. 39 al. 1 LAMal). En effet, l'assuré qui choisit de séjourner en division privée ne renonce pas ipso facto aux droits que lui confère la réglementation légale de l'assurance obligatoire des soins, qu'il soit ou non au bénéfice d'une assurance complémentaire. En tout état de cause, les personnes au bénéfice d'une assurance complémentaire s'acquittent aussi des primes à l'assurance obligatoire. Qu'il doive s'acquitter d'un prix plus élevé que s'il séjournait en division commune ne prive pas l'assuré du droit de connaître la manière dont l'hôpital calcule ce prix par rapport à celui qu'il encaisserait si l'hospitalisation avait lieu en division commune. Cela résulte en particulier de l'art. 42 al. 3 LAMal qui dispose que le fournisseur de prestations doit remettre au débiteur de la rémunération une facture détaillée et compréhensible. Il doit aussi lui transmettre toutes les indications nécessaires pour qu'il puisse vérifier le calcul de la rémunération et le caractère économique de la prestation. En outre, comme le précise l'art. 59 al. 3 OAMal, les prestations prises en charge par l'assurance obligatoire des soins doivent être clairement distinguées des autres prestations dans les factures. Or, chaque assuré bénéficie de ces règles, quelle que soit la division de l'établissement où il séjourne en cas de traitement hospitalier. Les mêmes règles s'appliquent en faveur de l'assureur dans le régime du tiers payant (art. 42 al. 2 LAMal).
C'est dès lors dans ce cadre - celui de la protection tarifaire des assurés et de l'exigence de transparence qui résulte aussi du texte de l'art. 49 al. 1 LAMal lui-même (cf. à ce propos la décision du Conseil fédéral publiée in RAMA 1997 no KV 16 p. 362 consid. 8.5) - que doit être examiné, en l'espèce, le droit de l'assurée (ou, pour elle, de la caisse intimée) à une "participation financière" du recourant, comme l'énonce le dispositif du jugement attaqué, durant son séjour à l'Hôpital cantonal de Genève du 5 au 14 janvier 1998.
c) Il n'est pas non plus possible d'affirmer, comme le fait le recourant, qu'en édictant la norme qui figure à l'art. 49 al. 1 LAMal, le législateur fédéral entendait d'emblée exclure du bénéfice de cette règle les assurés qui choisissent de séjourner dans la division privée d'un hôpital public. En réalité, cette disposition légale doit se comprendre de manière inverse, c'est-à-dire qu'elle délimite l'étendue du droit qu'un assuré peut faire valoir à l'égard de l'assurance obligatoire des soins lorsqu'il séjourne dans un hôpital public ou subventionné, indépendamment de la division qu'il choisit (ATF 125 V 105 consid. 3e). En d'autres termes, qu'il dispose ou non d'une assurance complémentaire, l'assuré a toujours droit à un montant équivalent à celui que l'assureur devrait payer à l'hôpital en cas de séjour dans la division commune.
Au demeurant, un exemple tiré de la pratique genevoise illustre parfaitement ce principe: dans ce canton, en effet, la législation sur les prélèvements et les transplantations d'organes et de tissus concentre les transplantations en division commune de l'Hôpital cantonal, également lorsque l'opération se fait sur un patient hospitalisé en division privée. Ce dernier bénéficie alors de la même protection tarifaire à l'égard des médecins que le malade hospitalisé en division commune. Le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique n'engendrait aucune discrimination entre les patients des divisions privées et ceux qui séjournent dans les divisions communes (ATF 123 I 142 consid. 10c à e; v. aussi l'art. 15 du règlement fixant le tarif-cadre des prestations fournies par les hôpitaux universitaires de Genève aux assurés selon la loi fédérale sur l'assurance-maladie en cas d'hospitalisation en division commune, du 18 décembre 1995 [RS GE J 3 05.04]). Cela démontre par un exemple concret que seule la conception fonctionnelle de la division commune développée par la jurisprudence, c'est-à-dire celle d'une entité tarifaire et non d'une localisation physique à l'intérieur de l'établissement hospitalier, correspond au sens de la loi. Tel est, du reste, également l'avis du Conseil fédéral dans sa jurisprudence relative à la fixation du tarif pour la division commune d'une clinique privée (RAMA 1999 no KV 83 p. 352 consid. 3.3; cf. aussi GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 245).
5. Le recourant reproche ensuite aux juges cantonaux une "erreur fondamentale" qui réside, d'après lui, en ce que le jugement attaqué "met sur un même pied les obligations que la LAMal impose aux assureurs et la participation des cantons au financement de leurs hôpitaux", alors même que la loi ne consacre nullement un tel parallélisme. Cet argument se heurte pourtant au texte clair de l'art. 49 al. 1 LAMal qui a précisément pour but d'instaurer un financement dual des coûts imputables dans la division commune des hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics. Dès lors, si tout assuré qui séjourne en division privée d'un tel établissement est en droit, comme on l'a vu, de recevoir de son assureur-maladie l'équivalent du forfait que celui-ci aurait dû acquitter s'il avait été hospitalisé en division commune, ce forfait doit être calculé selon la règle prévue à l'art. 49 al. 1 LAMal. Or, le texte légal spécifie que, pour les habitants du canton, un tel forfait couvre au maximum, par patient ou par groupe d'assurés, 50% des coûts imputables dans la division commune. C'est pourquoi, logiquement, le canton doit supporter dans tous les cas l'autre partie de ces coûts imputables, soit 50% au minimum, sans égard à la division de l'hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics où séjourne l'assuré.
Seule cette manière de faire répond à l'exigence d'égalité de traitement (art. 8 Cst.) entre les assurés soumis à l'obligation d'assurance en vertu de l'art. 3 LAMal et qui remplissent, en outre, la condition d'habiter le canton où se situe l'établissement hospitalier, comme le prévoit la loi.
A cet égard, les considérations d'ordre financier relatives au taux de couverture des coûts imputables, sur lesquelles se fonde en majeure partie l'argumentation du recourant, sont étrangères à la cause. Elles sont d'autant moins convaincantes que tout assuré est, en principe, libre de choisir la division dans laquelle il entend être hospitalisé et qu'on ne voit dès lors pas ce qui autoriserait un canton à lui refuser la prise en charge des coûts imputables en fonction de ce choix. Cela reviendrait, en effet, à discriminer sans raison objective le patient qui accepte de supporter la différence de prix - souvent considérable - facturée pour un séjour en division privée, en l'obligeant, de surcroît, à renoncer à la part de frais que le canton aurait l'obligation de supporter s'il séjournait en division commune.
Une telle manière de raisonner est d'autant moins soutenable en l'occurrence que dans le canton de Genève, la relation qui s'instaure entre l'hôpital cantonal et le patient hospitalisé en division privée se fonde, en principe, sur un rapport de droit public (cf. à ce propos l'arrêt ATF 122 III 103 consid. 2). C'est ainsi que des règles particulières s'appliquent aux activités et à la rétribution des médecins qui sont autorisés à soigner des malades hospitalisés en 1ère ou 2ème classe (clientèle privée) tout en ayant l'obligation de prendre soin de tous les patients de manière égale, quelle que soit leur classe d'hospitalisation (VSI 1998 p. 237 consid. 5 non reproduit aux ATF 124 V 97). Selon la jurisprudence, lorsqu'ils traitent des patients privés hospitalisés en chambres privées des hôpitaux publics, les médecins genevois exercent une activité lucrative dépendante. A l'égard du patient, l'hôpital n'est pas un simple intermédiaire, chargé seulement de l'encaissement. Avec une facture établie à son en-tête, il fait valoir des prétentions propres pour lesquelles il se présente comme créancier (ATF 124 V 98 consid. 6). C'est d'ailleurs ce qui s'est produit en l'espèce, la facture de l'hôpital cantonal adressée à la caisse-maladie intimée pour le compte de l'assurée incluant les honoraires des trois médecins qui ont traité cette dernière.
6. Les autres arguments invoqués par le recourant ne sont guère plus convaincants, à mesure qu'ils excèdent largement le cadre du problème soumis au juge dans le présent cas. En particulier, il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de se prononcer sur la constitutionnalité de l'art. 49 al. 1 LAMal, au regard notamment des art. 3 et 117 Cst. Le tribunal est en effet tenu d'appliquer la loi (art. 191 Cst.).
De même, c'est de manière erronée que le recourant soutient qu'il est difficile, voire impossible de calculer le montant de la participation financière mise à sa charge en l'espèce. S'il est vrai que la notion de "coûts imputables dans la division commune d'hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics" au sens de l'art. 49 al. 1 LAMal a donné lieu à des débats nourris lors des travaux préparatoires de la loi et que le Conseil fédéral lui-même reconnaît, dans son message du 18 septembre 2000 relatif à la révision partielle de la LAMal, que la mise en oeuvre de la méthode uniforme préconisée par l'art. 49 al. 6 de la loi pour calculer les coûts en question s'est révélée d'autant plus compliquée que des différences entre les trois versions linguistiques de cette disposition en rendent l'interprétation difficile (FF 2001 744 ad art. 49 al. 7; cf. aussi la décision du Conseil fédéral publiée in RAMA 1997 no KV 16 p. 343 ss, ainsi que VINCENT KOCH, Les différents types de forfaits appliqués dans les hôpitaux de soins aigus, in: Sécurité sociale 2001 p. 63 ss), il n'en demeure pas moins qu'un canton ne saurait se soustraire à son obligation légale de déterminer le plus précisément possible ces coûts imputables. En conséquence, le recourant doit être en mesure de calculer la part des coûts imputables de la division commune qui serait restée à sa charge si l'assurée avait séjourné pour la même durée et pour y recevoir les mêmes soins, en division commune de l'hôpital cantonal. Cela doit nécessairement se traduire par un montant chiffré et c'est cette somme qui devra être déduite de la facture adressée par l'hôpital à la caisse intimée.
7. Sur le vu de ce qui précède, le recours se révèle infondé et doit être rejeté en toutes ses conclusions, comme le propose d'ailleurs l'autorité fédérale de surveillance dont l'avis revêt un poids particulier dans ce contexte, compte tenu de la portée de principe du présent arrêt.
(Frais et dépens)
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Art. 49 al. 1, art. 42 al. 3 et art. 44 al. 1 LAMal; art. 59 al. 3 OAMal; art. 8 Cst. Une personne hospitalisée en division privée ou semi-privée d'un hôpital public du canton où elle habite - ou, pour elle, son assureur-maladie - peut prétendre de ce canton la part des coûts imputables dans la division commune de cet hôpital à la charge du canton.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-422%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,817
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127 V 422
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127 V 422
Sachverhalt ab Seite 422
A.- S. a été hospitalisée à l'Hôpital cantonal de Genève du 5 au 14 janvier 1998, en division privée. Il en est résulté une facture de 10'695 fr. 70 que l'hôpital a envoyée le 28 janvier 1998 à la caisse-maladie Assura, assureur-maladie de la patiente, laquelle l'a prise intégralement en charge.
Le 11 mars 1999, Assura a écrit au Département de l'action sociale et de la santé du canton de Genève (ci-après: DASS) pour lui communiquer la facture précitée et l'inviter à lui faire parvenir, "en conformité de l'avis exprimé par le TFA", la participation financière du canton aux frais d'hospitalisation de l'assurée. La caisse fondait sa demande sur la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances d'après laquelle l'obligation du canton de résidence de payer la différence de coûts existe en principe également lorsqu'un assuré qui, pour des raisons médicales, recourt aux services d'un hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics situé hors de son canton de résidence, séjourne dans la division privée ou mi-privée de cet établissement.
Cette demande a été rejetée par le DASS, d'abord de manière informelle en date du 18 mars 1999, puis le 29 avril 1999 par décision formelle, contre laquelle Assura a formé opposition que la même autorité a rejetée par décision du 23 septembre 1999.
B.- Saisi par Assura d'un recours contre cette dernière décision, le Tribunal administratif de la République et canton de Genève, statuant en qualité de tribunal cantonal des assurances, l'a admis et, par jugement du 14 septembre 2000, il a condamné le DASS "à participer financièrement, au minimum à hauteur de 50% du coût imputable de la division commune, au séjour de Madame S. en division privée de l'HUG", sans frais ni dépens.
C.- Le DASS interjette recours de droit administratif contre ce jugement qu'il demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler, le tribunal étant invité à dire que le DASS n'est pas tenu de participer financièrement aux frais d'hospitalisation de Madame S. en division privée des HUG, sous suite de frais et dépens.
Assura conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué. L'assurée ne s'est pas déterminée. Au terme d'un préavis circonstancié, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose de rejeter le recours.
Les moyens des parties seront, pour autant que de besoin, exposés et discutés dans les considérants qui suivent.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dans l'arrêt ATF 123 V 290 sur lequel Assura fonde sa prétention à l'encontre du recourant, le Tribunal fédéral des assurances a examiné de manière approfondie sa compétence ratione materiae pour connaître d'un litige entre un canton et une caisse-maladie au sujet de l'interprétation, dans un cas d'espèce, de l'art. 41 al. 3 LAMal. Il est parvenu à la conclusion qu'un litige de cette nature tombait sous le coup de l'art. 128 OJ, de sorte que la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances était bien celle que devait suivre, en l'occurrence, le canton recourant (loc.cit., consid. 3, p. 296 ss).
En l'espèce, c'est l'interprétation de l'art. 49 al. 1 LAMal et plus particulièrement de sa deuxième phrase qui divise les parties. Aux termes de cette disposition:
"Pour rémunérer le traitement hospitalier, y compris le séjour à l'hôpital (art. 39, 1er al.), les parties à une convention conviennent de forfaits. Pour les habitants du canton, ces forfaits couvrent au maximum, par patient ou par groupe d'assurés, 50 pour cent des coûts imputables dans la division commune d'hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics. Les coûts imputables sont établis lors de la conclusion de la convention. La part des frais d'exploitation résultant d'une surcapacité, les frais d'investissement et les frais de formation et de recherche ne sont pas pris en compte."
Peut-on déduire de cette réglementation le droit d'un assuré hospitalisé dans la division privée ou semi-privée d'un hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics de son canton de résidence à une participation financière de ce canton, d'un même montant que celle qui serait à la charge du canton si l'assuré avait séjourné dans la division commune de cet hôpital? C'est ce que soutient la caisse intimée et ce que conteste le recourant. Cette problématique présente suffisamment d'analogie avec celle qui se présentait dans l'arrêt précité. Il faut donc admettre, par identité de motifs, la compétence du Tribunal fédéral des assurances pour connaître du recours formé par le DASS contre le jugement du Tribunal administratif du canton de Genève.
b) Mutatis mutandis le même raisonnement s'applique à la qualité pour agir de l'intimée qui a intégralement pris en charge la facture de l'hôpital cantonal du 28 janvier 1998 pour les soins donnés à l'assurée (ATF 123 V 298 consid. 4).
Partant, le recours est recevable.
c) Se fondant notamment sur l'art. 86 LAMal, la juridiction cantonale s'est déclarée compétente pour se prononcer sur le recours formé par Assura contre la décision sur opposition du DASS. En réalité, ce ne sont pas les règles de compétence résultant des art. 80, 85 ou 86 LAMal - soit des règles de droit fédéral - qui sont applicables en l'occurrence, mais exclusivement le droit de procédure cantonal. Cela n'a toutefois pas d'incidence sur la compétence du Tribunal fédéral des assurances d'entrer en matière sur un recours contre un jugement fondé sur le droit de procédure cantonal lorsque, comme en l'espèce, l'objet du litige au fond concerne le droit fédéral des assurances sociales (ATF 126 V 143).
2. Le jugement attaqué n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (ATF 123 V 297 consid. 3b/aa in fine), le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
3. Après avoir retracé en détail les suites politiques données à l'arrêt ATF 123 V 290, ainsi que les controverses auxquelles cet arrêt a donné lieu entre les caisses-maladie et les cantons, et constaté que cet arrêt "a laissé indécise la question de la participation financière cantonale aux hospitalisations intracantonales", la juridiction cantonale s'est attachée à l'interprétation de l'art. 49 al. 1 LAMal.
Elle a considéré, en particulier, que ni ce texte ni l'art. 39 LAMal ne comportent de distinctions entre la division commune et les divisions privée ou mi-privée des hôpitaux publics, de sorte qu'aucun argument de texte ne permet d'affirmer que les cantons n'auraient pas à financer le traitement hospitalier des maladies aiguës dans les divisions privée ou mi-privée des hôpitaux publics.
S'appuyant sur le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991 et sur divers commentaires émanant de fonctionnaires de l'OFAS, ainsi que sur l'art. 41 al. 1 let. a et b et al. 2 Cst., les juges cantonaux sont d'avis qu'il convient de "garantir le même niveau de participation de l'Etat à tous les séjours médicalement nécessaires dans les différentes divisions servant au traitement hospitalier des hôpitaux publics ou subventionnés". En conséquence, l'art. 49 al. 1 LAMal s'applique également lors d'une hospitalisation en division privée d'un hôpital public ou subventionné, indépendamment du point de savoir si l'assuré dispose d'une assurance complémentaire pour cette éventualité. Ce n'est donc ni à l'assuré, ni, le cas échéant, à son assureur, de prendre en charge "l'équivalent de la contribution publique pour les séjours en division commune" car cela reviendrait à "limiter le devoir de participation du canton aux seuls séjours en division commune", manière de faire qui restreindrait la division commune "à un lieu géographique", ce qui ne correspond pas à l'approche fonctionnelle voulue par la LAMal. Il en résulte que le DASS doit "participer à l'hospitalisation en division privée de dame S. et donc verser à Assura la part découlant de cette obligation", à savoir au minimum 50% des coûts imputables à une hospitalisation en division commune et remboursée par l'assurance obligatoire des soins au sens de l'art. 49 al. 1 LAMal.
4. Par un premier moyen, le recourant soutient que la règle de base qu'exprime l'art. 49 al. 1 LAMal ne s'applique ni aux hôpitaux privés, "ni aux patients qui séjournent dans les hôpitaux publics ailleurs que dans la division commune". Il se réfère, en particulier, au "sens commun" et à la notion de division commune "telle qu'elle est vécue tous les jours par la population", à savoir l'obligation "de partager sa chambre avec plusieurs autres patients et de se faire soigner par le médecin de service".
a) Pas plus que sous l'empire de la LAMA du 13 juin 1911 (art. 19bis qui employait, dans la version française, le terme de "salle commune"), la LAMal ne définit ce qu'il faut entendre par "division commune". C'est pourquoi, la jurisprudence s'est attachée à l'interprétation de cette notion qui joue un rôle de premier plan dans la détermination des prestations couvertes par l'assurance obligatoire des soins, lesquelles comprennent notamment "le séjour en division commune d'un hôpital" (art. 25 al. 2 let. e LAMal).
Cette interprétation jurisprudentielle repose sur une conception dite "fonctionnelle" de la division commune d'un établissement hospitalier. Elle est explicitée en détail au consid. 6b de l'arrêt ATF 123 V 290, auquel soit renvoi (loc.cit. p. 302 ss). Contrairement à ce que paraît soutenir le recourant, elle s'applique d'une manière générale à tous les cas où la loi use de cette expression et c'est donc également d'après elle qu'il convient d'interpréter l'art. 49 al. 1 LAMal.
A cet égard, il est constant que la LAMal réglemente uniquement, au titre deuxième, l'assurance obligatoire des soins (appelée parfois, improprement, "assurance de base", par référence implicite à l'ancien droit). En conséquence, les forfaits dont il est question dans la première phrase de l'art. 49 al. 1 LAMal ne s'appliquent qu'au traitement hospitalier rétribué selon le tarif de la division commune de l'hôpital. Cela n'est pas contesté.
b) Cette disposition légale s'inscrit dans le dispositif de protection tarifaire des assurés instauré par la législation entrée en vigueur le 1er janvier 1996 (art. 44 al. 1 LAMal) qui a pour effet que le fournisseur de prestations ne peut pas facturer à l'assuré davantage que le montant dû par la caisse-maladie selon le tarif (ATF 126 III 38 consid. 2a). L'art. 49 al. 1 de la loi est issu de l'art. 42 du projet du Conseil fédéral, du 6 novembre 1991 (FF 1992 I 257), lui-même repris de l'art. 33 du projet de la commission d'experts, du 2 novembre 1990. Ce dernier s'inspirait, sur plusieurs points, de la réglementation prévue à l'art. 22quinquies LAMA, dans la version révisée par la loi du 20 mars 1987 (FF 1987 I 982), rejetée en votation populaire le 6 décembre de la même année (FF 1988 I 541).
Le litige ne porte donc pas sur le tarif applicable au traitement hospitalier d'une personne qui séjourne dans la division privée d'un hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics - puisque les prestations de l'assurance obligatoire ne comprennent que le séjour en division commune d'un hôpital (art. 25 al. 2 let. e LAMal) - mais sur le point de savoir si un habitant du canton où s'appliquent les forfaits conventionnels prévus à l'art. 49 al. 1 LAMal - ou, en l'absence de convention, le tarif fixé par le gouvernement cantonal en application de l'art. 47 al. 1 LAMal - peut faire valoir à l'encontre de ce canton les mêmes droits qu'une personne qui séjourne dans la division commune, en particulier la limitation des forfaits à 50% au maximum des coûts imputables dans cette division. A cet égard, peu importe si l'habitant du canton est au bénéfice d'une assurance complémentaire au sens de l'art. 12 al. 2 LAMal.
Le recourant le conteste, en soutenant que seul peut bénéficier de cette protection tarifaire l'assuré qui séjourne effectivement dans la division commune d'un hôpital public ou subventionné.
Ce point de vue méconnaît toutefois la notion de "division commune" qui se dégage de la jurisprudence susmentionnée et qui s'applique à toute hospitalisation d'une personne affiliée à l'assurance obligatoire qui séjourne dans un établissement répondant à la définition et aux conditions énoncées dans la loi (art. 39 al. 1 LAMal). En effet, l'assuré qui choisit de séjourner en division privée ne renonce pas ipso facto aux droits que lui confère la réglementation légale de l'assurance obligatoire des soins, qu'il soit ou non au bénéfice d'une assurance complémentaire. En tout état de cause, les personnes au bénéfice d'une assurance complémentaire s'acquittent aussi des primes à l'assurance obligatoire. Qu'il doive s'acquitter d'un prix plus élevé que s'il séjournait en division commune ne prive pas l'assuré du droit de connaître la manière dont l'hôpital calcule ce prix par rapport à celui qu'il encaisserait si l'hospitalisation avait lieu en division commune. Cela résulte en particulier de l'art. 42 al. 3 LAMal qui dispose que le fournisseur de prestations doit remettre au débiteur de la rémunération une facture détaillée et compréhensible. Il doit aussi lui transmettre toutes les indications nécessaires pour qu'il puisse vérifier le calcul de la rémunération et le caractère économique de la prestation. En outre, comme le précise l'art. 59 al. 3 OAMal, les prestations prises en charge par l'assurance obligatoire des soins doivent être clairement distinguées des autres prestations dans les factures. Or, chaque assuré bénéficie de ces règles, quelle que soit la division de l'établissement où il séjourne en cas de traitement hospitalier. Les mêmes règles s'appliquent en faveur de l'assureur dans le régime du tiers payant (art. 42 al. 2 LAMal).
C'est dès lors dans ce cadre - celui de la protection tarifaire des assurés et de l'exigence de transparence qui résulte aussi du texte de l'art. 49 al. 1 LAMal lui-même (cf. à ce propos la décision du Conseil fédéral publiée in RAMA 1997 no KV 16 p. 362 consid. 8.5) - que doit être examiné, en l'espèce, le droit de l'assurée (ou, pour elle, de la caisse intimée) à une "participation financière" du recourant, comme l'énonce le dispositif du jugement attaqué, durant son séjour à l'Hôpital cantonal de Genève du 5 au 14 janvier 1998.
c) Il n'est pas non plus possible d'affirmer, comme le fait le recourant, qu'en édictant la norme qui figure à l'art. 49 al. 1 LAMal, le législateur fédéral entendait d'emblée exclure du bénéfice de cette règle les assurés qui choisissent de séjourner dans la division privée d'un hôpital public. En réalité, cette disposition légale doit se comprendre de manière inverse, c'est-à-dire qu'elle délimite l'étendue du droit qu'un assuré peut faire valoir à l'égard de l'assurance obligatoire des soins lorsqu'il séjourne dans un hôpital public ou subventionné, indépendamment de la division qu'il choisit (ATF 125 V 105 consid. 3e). En d'autres termes, qu'il dispose ou non d'une assurance complémentaire, l'assuré a toujours droit à un montant équivalent à celui que l'assureur devrait payer à l'hôpital en cas de séjour dans la division commune.
Au demeurant, un exemple tiré de la pratique genevoise illustre parfaitement ce principe: dans ce canton, en effet, la législation sur les prélèvements et les transplantations d'organes et de tissus concentre les transplantations en division commune de l'Hôpital cantonal, également lorsque l'opération se fait sur un patient hospitalisé en division privée. Ce dernier bénéficie alors de la même protection tarifaire à l'égard des médecins que le malade hospitalisé en division commune. Le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique n'engendrait aucune discrimination entre les patients des divisions privées et ceux qui séjournent dans les divisions communes (ATF 123 I 142 consid. 10c à e; v. aussi l'art. 15 du règlement fixant le tarif-cadre des prestations fournies par les hôpitaux universitaires de Genève aux assurés selon la loi fédérale sur l'assurance-maladie en cas d'hospitalisation en division commune, du 18 décembre 1995 [RS GE J 3 05.04]). Cela démontre par un exemple concret que seule la conception fonctionnelle de la division commune développée par la jurisprudence, c'est-à-dire celle d'une entité tarifaire et non d'une localisation physique à l'intérieur de l'établissement hospitalier, correspond au sens de la loi. Tel est, du reste, également l'avis du Conseil fédéral dans sa jurisprudence relative à la fixation du tarif pour la division commune d'une clinique privée (RAMA 1999 no KV 83 p. 352 consid. 3.3; cf. aussi GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 245).
5. Le recourant reproche ensuite aux juges cantonaux une "erreur fondamentale" qui réside, d'après lui, en ce que le jugement attaqué "met sur un même pied les obligations que la LAMal impose aux assureurs et la participation des cantons au financement de leurs hôpitaux", alors même que la loi ne consacre nullement un tel parallélisme. Cet argument se heurte pourtant au texte clair de l'art. 49 al. 1 LAMal qui a précisément pour but d'instaurer un financement dual des coûts imputables dans la division commune des hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics. Dès lors, si tout assuré qui séjourne en division privée d'un tel établissement est en droit, comme on l'a vu, de recevoir de son assureur-maladie l'équivalent du forfait que celui-ci aurait dû acquitter s'il avait été hospitalisé en division commune, ce forfait doit être calculé selon la règle prévue à l'art. 49 al. 1 LAMal. Or, le texte légal spécifie que, pour les habitants du canton, un tel forfait couvre au maximum, par patient ou par groupe d'assurés, 50% des coûts imputables dans la division commune. C'est pourquoi, logiquement, le canton doit supporter dans tous les cas l'autre partie de ces coûts imputables, soit 50% au minimum, sans égard à la division de l'hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics où séjourne l'assuré.
Seule cette manière de faire répond à l'exigence d'égalité de traitement (art. 8 Cst.) entre les assurés soumis à l'obligation d'assurance en vertu de l'art. 3 LAMal et qui remplissent, en outre, la condition d'habiter le canton où se situe l'établissement hospitalier, comme le prévoit la loi.
A cet égard, les considérations d'ordre financier relatives au taux de couverture des coûts imputables, sur lesquelles se fonde en majeure partie l'argumentation du recourant, sont étrangères à la cause. Elles sont d'autant moins convaincantes que tout assuré est, en principe, libre de choisir la division dans laquelle il entend être hospitalisé et qu'on ne voit dès lors pas ce qui autoriserait un canton à lui refuser la prise en charge des coûts imputables en fonction de ce choix. Cela reviendrait, en effet, à discriminer sans raison objective le patient qui accepte de supporter la différence de prix - souvent considérable - facturée pour un séjour en division privée, en l'obligeant, de surcroît, à renoncer à la part de frais que le canton aurait l'obligation de supporter s'il séjournait en division commune.
Une telle manière de raisonner est d'autant moins soutenable en l'occurrence que dans le canton de Genève, la relation qui s'instaure entre l'hôpital cantonal et le patient hospitalisé en division privée se fonde, en principe, sur un rapport de droit public (cf. à ce propos l'arrêt ATF 122 III 103 consid. 2). C'est ainsi que des règles particulières s'appliquent aux activités et à la rétribution des médecins qui sont autorisés à soigner des malades hospitalisés en 1ère ou 2ème classe (clientèle privée) tout en ayant l'obligation de prendre soin de tous les patients de manière égale, quelle que soit leur classe d'hospitalisation (VSI 1998 p. 237 consid. 5 non reproduit aux ATF 124 V 97). Selon la jurisprudence, lorsqu'ils traitent des patients privés hospitalisés en chambres privées des hôpitaux publics, les médecins genevois exercent une activité lucrative dépendante. A l'égard du patient, l'hôpital n'est pas un simple intermédiaire, chargé seulement de l'encaissement. Avec une facture établie à son en-tête, il fait valoir des prétentions propres pour lesquelles il se présente comme créancier (ATF 124 V 98 consid. 6). C'est d'ailleurs ce qui s'est produit en l'espèce, la facture de l'hôpital cantonal adressée à la caisse-maladie intimée pour le compte de l'assurée incluant les honoraires des trois médecins qui ont traité cette dernière.
6. Les autres arguments invoqués par le recourant ne sont guère plus convaincants, à mesure qu'ils excèdent largement le cadre du problème soumis au juge dans le présent cas. En particulier, il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de se prononcer sur la constitutionnalité de l'art. 49 al. 1 LAMal, au regard notamment des art. 3 et 117 Cst. Le tribunal est en effet tenu d'appliquer la loi (art. 191 Cst.).
De même, c'est de manière erronée que le recourant soutient qu'il est difficile, voire impossible de calculer le montant de la participation financière mise à sa charge en l'espèce. S'il est vrai que la notion de "coûts imputables dans la division commune d'hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics" au sens de l'art. 49 al. 1 LAMal a donné lieu à des débats nourris lors des travaux préparatoires de la loi et que le Conseil fédéral lui-même reconnaît, dans son message du 18 septembre 2000 relatif à la révision partielle de la LAMal, que la mise en oeuvre de la méthode uniforme préconisée par l'art. 49 al. 6 de la loi pour calculer les coûts en question s'est révélée d'autant plus compliquée que des différences entre les trois versions linguistiques de cette disposition en rendent l'interprétation difficile (FF 2001 744 ad art. 49 al. 7; cf. aussi la décision du Conseil fédéral publiée in RAMA 1997 no KV 16 p. 343 ss, ainsi que VINCENT KOCH, Les différents types de forfaits appliqués dans les hôpitaux de soins aigus, in: Sécurité sociale 2001 p. 63 ss), il n'en demeure pas moins qu'un canton ne saurait se soustraire à son obligation légale de déterminer le plus précisément possible ces coûts imputables. En conséquence, le recourant doit être en mesure de calculer la part des coûts imputables de la division commune qui serait restée à sa charge si l'assurée avait séjourné pour la même durée et pour y recevoir les mêmes soins, en division commune de l'hôpital cantonal. Cela doit nécessairement se traduire par un montant chiffré et c'est cette somme qui devra être déduite de la facture adressée par l'hôpital à la caisse intimée.
7. Sur le vu de ce qui précède, le recours se révèle infondé et doit être rejeté en toutes ses conclusions, comme le propose d'ailleurs l'autorité fédérale de surveillance dont l'avis revêt un poids particulier dans ce contexte, compte tenu de la portée de principe du présent arrêt.
(Frais et dépens)
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Art. 49 cpv. 1, art. 42 cpv. 3 e art. 44 cpv. 1 LAMal; art. 59 cpv. 3 OAMal; art. 8 Cost. Una persona spedalizzata nel reparto privato o semiprivato di un ospedale pubblico del Cantone in cui risiede - o, per essa, il suo assicuratore malattia - può dal Cantone in questione pretendere la parte dei costi messi a carico del Cantone medesimo nel reparto comune di quell'ospedale.
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 43
A.- A., L. et F. sont assurées auprès de Visana pour l'assurance obligatoire des soins. Elles ont toutes trois été hospitalisées à l'Hôpital de G., qui est géré par l'Association de l'Hôpital X. Pour chacune d'entre elles, la caisse a délivré à cet établissement hospitalier une attestation par laquelle elle déclarait garantir "les prestations contractuelles de la division commune du canton de domicile" (garantie de paiement). La durée de validité de cette garantie était limitée à trente jours. A cet égard, l'attestation contenait toutefois la réserve suivante:
"Si la durée de l'hospitalisation dépasse la limite indiquée ci-dessus (30 jours), le service médical concerné voudra bien adresser à l'attention de notre médecin-conseil un rapport circonstancié en vue de justifier la prolongation du séjour. A défaut, la facture sera retournée pour correction".
Il était encore précisé que la déclaration de garantie n'était pas valable pour les traitements non obligatoires selon la loi sur l'assurance-maladie, ni pour des patients dont l'état de santé ne nécessite pas d'hospitalisation.
Dans les trois cas susmentionnés, la durée du séjour à l'Hôpital de G. a dépassé trente jours. L'hôpital a toutefois refusé de fournir à l'intention du médecin-conseil de la caisse un rapport destiné à justifier la prolongation du séjour. En fait, l'établissement refusait, de manière générale, de fournir un tel rapport aux assureurs-maladie. Il faisait notamment valoir qu'en limitant systématiquement la durée du traitement, dès l'admission du patient à l'hôpital, la caisse mettait en doute, de manière inadmissible, l'application par le fournisseur de prestations du caractère économique de celles-ci.
Pour chacune des trois assurées prénommées, la caisse n'a pris en charge que les frais correspondant aux trente premiers jours d'hospitalisation.
B.- Par écriture du 26 novembre 1999, l'Association de l'Hôpital X a saisi le Tribunal arbitral du canton du Valais d'une demande tendant au paiement par la caisse des frais non remboursés par celle-ci pour les hospitalisations des trois patientes intéressées, soit 32'214 francs pour A., 7'644 francs pour L. et 5'096 francs pour F.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Une tentative de conciliation entre les parties a échoué.
En cours de procédure, la caisse a informé le tribunal qu'elle avait entièrement réglé les frais d'hospitalisation encourus par L., sur proposition de son médecin-conseil, qui avait requis et obtenu des renseignements médicaux au sujet de cette patiente de la part du médecin-chef de l'Hôpital de G.
Statuant le 19 avril 2000, le Tribunal cantonal arbitral a admis la demande et il a condamné la caisse à verser les prestations légales pour les hospitalisations de A. et de F., soit respectivement 32'214 francs pour la première et 5'096 francs pour la seconde. (...)
C.- Contre ce jugement, la caisse interjette un recours de droit administratif en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que les frais relatifs aux séjours hospitaliers de A. et de F. ne soient pas mis à sa charge "en l'état actuel". L'Association de l'Hôpital X conclut au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a émis un préavis aux termes duquel il estime justifiée une limitation par l'assureur-maladie de la durée de la garantie de prise en charge des prestations en cas d'hospitalisation, cela sous réserve d'une justification médicale d'une éventuelle prolongation du séjour.
Les parties ont été invitées à se déterminer sur ce préavis. La caisse a maintenu ses conclusions, tandis que l'Association de l'Hôpital X ne s'est pas déterminée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 89 LAMal, les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par un tribunal arbitral (al. 1). Le tribunal arbitral compétent est celui du canton dont le tarif est appliqué ou du canton dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent (al. 2). Les jugements rendus par un tribunal arbitral peuvent être attaqués devant le Tribunal fédéral des assurances conformément à la loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 91 LAMal).
Ni la LAMal ni ses dispositions d'exécution ne définissent plus précisément ce qu'il faut entendre par litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations. Comme sous le régime de la LAMA (art. 25 al. 1 LAMA), la notion de litige doit être entendue dans un sens large (ATF 111 V 346 consid. 1b et les références). Il est nécessaire, en tout cas, que soient en cause des rapports juridiques qui résultent de la LAMal ou qui ont été établis en vertu de cette loi (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, ch. 413 ss; ATF 123 V 285 consid. 5; voir aussi, à propos de l'ancien droit, ATF 121 V 314 consid. 2b, ATF 112 V 310 consid. 3b).
b) En l'espèce, le litige oppose un fournisseur de prestations à un assureur. Il porte sur le droit de ce dernier - qui intervient en l'espèce en qualité de tiers payant (art. 42 al. 2 et art. 56 al. 2 LAMal) - de subordonner la prise en charge des frais d'hospitalisation pour une durée supérieure à trente jours à la justification médicale par le fournisseur d'une prolongation de l'hospitalisation. Un tel litige relève donc de la compétence du tribunal arbitral cantonal, dont le jugement est susceptible de recours au Tribunal fédéral des assurances.
2. a) Selon les premiers juges, l'obligation et le pouvoir de contrôle que la loi confère aux assureurs n'impliquent pas la faculté de limiter d'avance, pour une période déterminée, la prise en charge d'un traitement. Sinon, le système légal souffrirait d'une contradiction, car il serait à la source d'un conflit entre l'intérêt du patient à recevoir des soins aigus aussi longtemps que ce type de traitement offre des chances d'amélioration de son état de santé et l'intérêt de l'assureur à réduire au maximum ses charges financières. C'est pourquoi le contrôle du caractère économique du traitement doit s'effectuer sur le vu des factures du fournisseur et des informations que ce dernier est tenu d'apporter après coup, d'office ou sur requête de l'assureur. La loi institue donc un contrôle a posteriori des coûts du traitement. Un contrôle préalable par l'assureur serait d'autant moins conforme au système légal que celui-ci exclut tout rationnement direct des soins. Or, la pratique de la caisse aboutit à un tel rationnement, puisqu'elle vise à réduire à trente jours la durée de la garantie de prise en charge des soins et à subordonner la continuation de cette prise en charge à la production d'un rapport médical détaillé du médecin traitant de l'assuré, justifiant un avis favorable du médecin-conseil de l'assureur.
Les premiers juges relèvent par ailleurs que, dans les domaines qu'il a réglés, le législateur a remplacé le principe de l'autonomie des assureurs-maladie, qui prévalait sous le régime de la LAMA, par celui de la légalité. L'assureur-maladie ne peut, dès lors, fixer des règles propres que dans les matières où la loi lui en donne la compétence. Dans le cas particulier, la pratique de la caisse ne repose sur aucune base légale, de sorte que son refus de verser des prestations pour une hospitalisation qui dépasse trente jours, en l'absence d'un rapport du médecin traitant, n'est pas conforme à la loi. Aussi bien les premiers juges ont-ils condamné la recourante à verser à l'intimée les frais de séjour litigieux, sans toutefois examiner si une prolongation de ces séjours était ou non justifiée d'un point de vue médical.
b) Selon l'art. 32 al. 1 LAMal, les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 LAMal doivent être efficaces, appropriées et économiques. L'exigence du caractère économique des prestations ressort également de l'art. 56 al. 1 LAMal, selon lequel le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but du traitement. Comme le Tribunal fédéral des assurances l'a déjà relevé à propos de l'art. 23 LAMA, dont le contenu était analogue, les caisses sont en droit de refuser la prise en charge de mesures thérapeutiques inutiles ou de mesures qui auraient pu être remplacées par d'autres, moins onéreuses; elles y sont d'ailleurs obligées, dès lors qu'elles sont tenues de veiller au respect du principe de l'économie du traitement (FRANÇOIS-X. DESCHENAUX, Le précepte de l'économie du traitement dans l'assurance-maladie sociale, en particulier en ce qui concerne le médecin, in: Mélanges pour le 75ème anniversaire du TFA, Berne 1992, p. 537). Ce principe ne concerne pas uniquement les relations entre caisses et fournisseurs de soins. Il est également opposable à l'assuré, qui n'a aucun droit au remboursement d'un traitement non économique (ATF 125 V 98 consid. 2b et la jurisprudence citée).
Pour l'essentiel, ces principes conservent leur valeur sous le régime du nouveau droit (SVR 1999 no KV 6, p. 12 consid. 7 non publié aux ATF 124 V 128).
c) D'autre part, selon l'art. 49 al. 3 LAMal, la rémunération allouée en cas d'hospitalisation s'effectue conformément au tarif applicable à l'hôpital (servant au traitement hospitalier de maladies aiguës au sens de l'art. 39 al. 1 LAMal) en vertu de l'art. 49 al. 1 et 2 LAMal, tant que le patient a besoin, selon l'indication médicale, d'un traitement et de soins ou d'une réadaptation médicale en milieu hospitalier. Si cette condition n'est plus remplie, le tarif selon l'art. 50 LAMal est applicable. Aux termes de cette dernière disposition légale, l'assureur prend en charge, en cas de séjour dans un établissement médico-social (art. 39 al. 3 LAMal), les mêmes prestations que pour un traitement ambulatoire et pour les soins à domicile; il peut toutefois convenir, avec l'établissement médico-social, d'un mode de rémunération forfaitaire.
L'art. 49 al. 3 LAMal reprend la jurisprudence rendue à propos du principe d'économie du traitement prescrit à l'art. 23 LAMA (cf. le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 168; ATF 125 V 179 consid. 1a; voir aussi SPIRA, Jurisprudence récente en matière d'assurance obligatoire des soins, in: 1366 jours d'application de la LAMal, Colloque de Lausanne [IRAL] 1999, p. 28).
d) Afin de permettre un contrôle du caractère économique du traitement et de la qualité des prestations, qui sont deux des objectifs fondamentaux de la LAMal (voir l'intitulé de la section b de son chapitre 4), celle-ci attribue un rôle important - et renforcé par rapport à l'ancien droit - aux médecins-conseils des assureurs pour le contrôle des prestations et des frais (message précité, p. 172). A ce titre, le médecin-conseil est un organe d'application de l'assurance-maladie sociale. Son rôle vise notamment à éviter aux assureurs la prise en charge de mesures inutiles. Le médecin-conseil est aussi à même d'offrir à l'assuré une certaine protection contre un éventuel refus injustifié de l'assureur de verser des prestations (sur le rôle du médecin-conseil, voir: EUGSTER, op.cit., ch. 62 ss; MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 100 ss; HUGO MOSIMANN, Tâches et position du médecin-conseil dans l'assurance-maladie sociale, in: Sécurité sociale 1997 p. 92 ss; DUC, La direction du traitement médical et le contrôle de l'activité médicale par les assureurs sociaux, in: Aspects du droit médical, Fribourg 1987, p. 203 ss).
Le médecin-conseil donne son avis à l'assureur sur des questions médicales ainsi que sur des questions relatives à la rémunération et à l'application de tarifs; il examine en particulier si les conditions d'une prise en charge d'une prestation sont remplies (art. 57 al. 4 LAMal). Il évalue les cas en toute indépendance; ni l'assureur ni le fournisseur de prestations ni leurs fédérations ne peuvent lui donner de directives (art. 57 al. 5 LAMal). Les fournisseurs de prestations doivent quant à eux donner aux médecins-conseils les indications dont ils ont besoin pour remplir leur tâche selon le quatrième alinéa (art. 57 al. 6, première phrase, LAMal).
e) Pour satisfaire aux impératifs du caractère économique et à la réglementation légale qui, on l'a vu, établit une nette distinction entre la rémunération d'un traitement et de soins en milieu hospitalier et celle d'un séjour dans un établissement médico-social, avec des différences tarifaires considérables entre ces deux sortes de prestations, les assureurs-maladie n'ont pas seulement le droit, mais sont également tenus, d'exercer - avec l'assistance de leur médecin-conseil - un contrôle suivi d'un traitement hospitalier. L'efficacité de ce contrôle postule qu'il puisse s'exercer préalablement au traitement ou en cours d'hospitalisation, le médecin traitant pouvant être amené, à la suite d'une intervention justifiée du médecin-conseil, à prescrire une mesure moins coûteuse que le maintien du patient en milieu hospitalier.
Un tel contrôle préalable de l'économie du traitement a lieu le plus souvent quand l'assureur intervient en qualité de tiers payant. Mais il est aussi concevable dans le système du tiers garant, même si, dans cette éventualité et pour des raisons pratiques évidentes, un contrôle s'opérera la plupart du temps a posteriori (DESCHENAUX, loc.cit., p. 538). Ainsi, sous le régime de la LAMA, le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de juger, à propos de l'art. 23 LAMA, qu'un contrôle préalable par le médecin-conseil (dans un cas d'application du système du tiers garant) était souhaitable, quand il s'agit de procéder à un traitement médicamenteux coûteux, pour lequel la prescription ou la remise de médicaments abusive ne peut être exclue (RAMA 1984 no K 566 p. 30 consid. 3b et c).
Il est aussi dans l'intérêt du patient d'être soigné d'une manière qui réponde aux critères de l'économie, afin que les prestations du fournisseur soient remboursées par l'assurance-maladie sociale (DUC, loc.cit., p. 205). Par exemple, dans le cas d'un séjour hospitalier de longue durée, qui n'est plus justifié par le but du traitement, l'assureur qui se contenterait d'un contrôle a posteriori ne pourrait qu'entretenir le patient dans l'idée que ses frais d'hospitalisation seront payés, alors que l'assureur sera fondé, après coup, à refuser tout ou partie de ses prestations. Un contrôle préalable, ou en cours de traitement, permet d'éviter au patient des désagréments sur le plan financier et même, selon les cas, des difficultés économiques qui pourraient se révéler insurmontables.
Il ne faut pas perdre de vue, par ailleurs, que le médecin-conseil n'est pas habilité à traiter lui-même l'assuré ou à donner des instructions au médecin traitant sur l'application d'un traitement (EUGSTER, op.cit., ch. 62), même si la loi (art. 57 al. 6, deuxième phrase, LAMal) l'autorise, à certaines conditions, à examiner lui-même l'assuré. Si, contre l'avis du médecin-conseil, le médecin traitant estime qu'un séjour en milieu hospitalier est nécessaire, l'assuré conserve la possibilité de faire valoir vis-à-vis de l'assureur ses prétentions au remboursement des frais encourus. L'avis du médecin-conseil ne préjuge pas définitivement des droits que l'assuré pourrait faire valoir à un tel remboursement. L'exigence d'un accord de la part du médecin-conseil, préalable à une hospitalisation (ou à une prolongation de celle-ci) et qui serait considéré comme une condition sine qua non du versement par l'assureur de ses prestations, sortirait clairement du cadre des compétences que la loi attribue aux médecins-conseils des assureurs-maladie (arrêt non publié B. du 24 novembre 1999 [K 31/99]).
f) On notera enfin, dans un contexte plus large, que le médecin traitant assume à l'égard de son patient un devoir d'information minimale en matière économique. Il lui appartient d'attirer l'attention du patient lorsqu'il sait qu'un traitement, une intervention ou ses honoraires ne sont pas couverts par l'assurance-maladie ou lorsqu'il éprouve ou doit éprouver des doutes à ce sujet (ATF 119 II 460 consid. 2d; PASCAL PAYLLIER, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, unter besonderer Berücksichtigung der spitalärztlichen Aufklärung, thèse Zurich 1998, p. 146). Plus le traitement est délicat et long, plus l'information doit être circonstanciée (PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2ème édition, Berne 2000, p. 500). Dans certaines situations, l'intervention du médecin-conseil en cours de traitement hospitalier de longue durée est de nature à faciliter le devoir d'information en matière économique du médecin traitant à l'égard du patient.
3. C'est dire que le procédé de la recourante s'inscrit dans le cadre du système légal, en particulier du principe de l'économie du traitement et des tâches qui sont assignées aux médecins-conseils des assureurs. La garantie de paiement donnée par l'assureur à un établissement hospitalier représente une garantie de prestations de la caisse vis-à-vis de cet établissement (ATF 112 V 194 consid. 3 et les références). Une limitation de la durée de cette garantie, qui peut ensuite être prolongée sur la base des renseignements fournis par le médecin traitant, est un moyen adéquat de vérifier la justification médicale d'un séjour hospitalier relativement long.
Il va cependant de soi, comme le fait observer avec raison l'OFAS dans son préavis, que ce contrôle de la justification médicale d'une hospitalisation de ce type ne saurait être utilisé par les caisses pour faire échec, de manière détournée, à l'une des innovations majeures du nouveau droit de l'assurance-maladie, à savoir la suppression de la limite temporelle prévue dans l'ancien droit en matière d'hospitalisation (art. 12 al. 4 LAMA; voir message précité, p. 133). Par ailleurs, ce contrôle doit s'exercer dans le respect de l'intérêt légitime de l'assuré, ce qui ressort d'ailleurs de l'art. 56 al. 1 LAMal, intérêt qui doit tempérer les rigueurs d'une interprétation par trop limitative de la notion de caractère économique du traitement (cf. DESCHENAUX, loc.cit., p. 536 sv.).
Le contrôle doit également respecter les droits de la personnalité du patient, en ce sens que les médecins-conseils ne doivent transmettre aux organes compétents des assureurs que les indications dont ceux-ci ont besoin pour décider de la prise en charge d'une prestation, pour fixer la rémunération ou motiver une décision (art. 57 al. 7 LAMal; cf. EUGSTER, op.cit., ch. 64 sv.).
Enfin, le contrôle doit s'exercer dans les limites du principe de proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.), qui s'applique aussi à l'activité des assureurs qui gèrent l'assurance-maladie obligatoire (art. 11 LAMal), en leur qualité de détenteurs de la puissance publique (voir les art. 80 et 85 LAMal; cf. aussi, par exemple, ATF 116 V 236 consid. 3b). Ainsi, les interventions du médecin-conseil ne doivent pas aller au-delà de ce qu'exige un bon fonctionnement de l'assurance-maladie et, en particulier, de ce qui est nécessaire pour examiner si les conditions d'une prise en charge d'une prestation sont remplies.
4. En l'espèce, la façon de procéder de la recourante n'excède pas ces limites et le refus de l'intimée de justifier la prolongation de l'hospitalisation pour une durée supérieure à trente jours était infondé. La recourante était donc en droit de refuser de verser à l'hôpital ses prestations pour la durée des séjours en cause qui dépassaient cette limite temporelle.
Le recours de droit administratif est ainsi bien fondé.
5. (Frais et dépens)
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Art. 32 Abs. 1, Art. 39 Abs. 1, Art. 49 Abs. 3 und Art. 57 KVG: Bedingte Befristung der Zahlungszusicherung eines Krankenversicherers gegenüber einem Spital. - Zur Wirtschaftlichkeit der Behandlung und zur Rolle des Vertrauensarztes eines Krankenversicherers.
- Die Krankenversicherer sind nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, eine Spitalbehandlung - mit Hilfe ihres Vertrauensarztes - laufend zu kontrollieren.
- Die Beachtung gewisser Grundregeln durch den Versicherer vorausgesetzt, bildet eine Beschränkung der Dauer einer Zahlungszusicherung (auf vorliegend 30 Tage), welche später gestützt auf die vom behandelnden Arzt erteilten Auskünfte verlängert werden kann, ein angemessenes Mittel zur Gewährleistung der medizinischen Rechtfertigung eines längeren Spitalaufenthaltes.
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A.- A., L. et F. sont assurées auprès de Visana pour l'assurance obligatoire des soins. Elles ont toutes trois été hospitalisées à l'Hôpital de G., qui est géré par l'Association de l'Hôpital X. Pour chacune d'entre elles, la caisse a délivré à cet établissement hospitalier une attestation par laquelle elle déclarait garantir "les prestations contractuelles de la division commune du canton de domicile" (garantie de paiement). La durée de validité de cette garantie était limitée à trente jours. A cet égard, l'attestation contenait toutefois la réserve suivante:
"Si la durée de l'hospitalisation dépasse la limite indiquée ci-dessus (30 jours), le service médical concerné voudra bien adresser à l'attention de notre médecin-conseil un rapport circonstancié en vue de justifier la prolongation du séjour. A défaut, la facture sera retournée pour correction".
Il était encore précisé que la déclaration de garantie n'était pas valable pour les traitements non obligatoires selon la loi sur l'assurance-maladie, ni pour des patients dont l'état de santé ne nécessite pas d'hospitalisation.
Dans les trois cas susmentionnés, la durée du séjour à l'Hôpital de G. a dépassé trente jours. L'hôpital a toutefois refusé de fournir à l'intention du médecin-conseil de la caisse un rapport destiné à justifier la prolongation du séjour. En fait, l'établissement refusait, de manière générale, de fournir un tel rapport aux assureurs-maladie. Il faisait notamment valoir qu'en limitant systématiquement la durée du traitement, dès l'admission du patient à l'hôpital, la caisse mettait en doute, de manière inadmissible, l'application par le fournisseur de prestations du caractère économique de celles-ci.
Pour chacune des trois assurées prénommées, la caisse n'a pris en charge que les frais correspondant aux trente premiers jours d'hospitalisation.
B.- Par écriture du 26 novembre 1999, l'Association de l'Hôpital X a saisi le Tribunal arbitral du canton du Valais d'une demande tendant au paiement par la caisse des frais non remboursés par celle-ci pour les hospitalisations des trois patientes intéressées, soit 32'214 francs pour A., 7'644 francs pour L. et 5'096 francs pour F.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Une tentative de conciliation entre les parties a échoué.
En cours de procédure, la caisse a informé le tribunal qu'elle avait entièrement réglé les frais d'hospitalisation encourus par L., sur proposition de son médecin-conseil, qui avait requis et obtenu des renseignements médicaux au sujet de cette patiente de la part du médecin-chef de l'Hôpital de G.
Statuant le 19 avril 2000, le Tribunal cantonal arbitral a admis la demande et il a condamné la caisse à verser les prestations légales pour les hospitalisations de A. et de F., soit respectivement 32'214 francs pour la première et 5'096 francs pour la seconde. (...)
C.- Contre ce jugement, la caisse interjette un recours de droit administratif en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que les frais relatifs aux séjours hospitaliers de A. et de F. ne soient pas mis à sa charge "en l'état actuel". L'Association de l'Hôpital X conclut au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a émis un préavis aux termes duquel il estime justifiée une limitation par l'assureur-maladie de la durée de la garantie de prise en charge des prestations en cas d'hospitalisation, cela sous réserve d'une justification médicale d'une éventuelle prolongation du séjour.
Les parties ont été invitées à se déterminer sur ce préavis. La caisse a maintenu ses conclusions, tandis que l'Association de l'Hôpital X ne s'est pas déterminée.
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Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 89 LAMal, les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par un tribunal arbitral (al. 1). Le tribunal arbitral compétent est celui du canton dont le tarif est appliqué ou du canton dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent (al. 2). Les jugements rendus par un tribunal arbitral peuvent être attaqués devant le Tribunal fédéral des assurances conformément à la loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 91 LAMal).
Ni la LAMal ni ses dispositions d'exécution ne définissent plus précisément ce qu'il faut entendre par litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations. Comme sous le régime de la LAMA (art. 25 al. 1 LAMA), la notion de litige doit être entendue dans un sens large (ATF 111 V 346 consid. 1b et les références). Il est nécessaire, en tout cas, que soient en cause des rapports juridiques qui résultent de la LAMal ou qui ont été établis en vertu de cette loi (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, ch. 413 ss; ATF 123 V 285 consid. 5; voir aussi, à propos de l'ancien droit, ATF 121 V 314 consid. 2b, ATF 112 V 310 consid. 3b).
b) En l'espèce, le litige oppose un fournisseur de prestations à un assureur. Il porte sur le droit de ce dernier - qui intervient en l'espèce en qualité de tiers payant (art. 42 al. 2 et art. 56 al. 2 LAMal) - de subordonner la prise en charge des frais d'hospitalisation pour une durée supérieure à trente jours à la justification médicale par le fournisseur d'une prolongation de l'hospitalisation. Un tel litige relève donc de la compétence du tribunal arbitral cantonal, dont le jugement est susceptible de recours au Tribunal fédéral des assurances.
2. a) Selon les premiers juges, l'obligation et le pouvoir de contrôle que la loi confère aux assureurs n'impliquent pas la faculté de limiter d'avance, pour une période déterminée, la prise en charge d'un traitement. Sinon, le système légal souffrirait d'une contradiction, car il serait à la source d'un conflit entre l'intérêt du patient à recevoir des soins aigus aussi longtemps que ce type de traitement offre des chances d'amélioration de son état de santé et l'intérêt de l'assureur à réduire au maximum ses charges financières. C'est pourquoi le contrôle du caractère économique du traitement doit s'effectuer sur le vu des factures du fournisseur et des informations que ce dernier est tenu d'apporter après coup, d'office ou sur requête de l'assureur. La loi institue donc un contrôle a posteriori des coûts du traitement. Un contrôle préalable par l'assureur serait d'autant moins conforme au système légal que celui-ci exclut tout rationnement direct des soins. Or, la pratique de la caisse aboutit à un tel rationnement, puisqu'elle vise à réduire à trente jours la durée de la garantie de prise en charge des soins et à subordonner la continuation de cette prise en charge à la production d'un rapport médical détaillé du médecin traitant de l'assuré, justifiant un avis favorable du médecin-conseil de l'assureur.
Les premiers juges relèvent par ailleurs que, dans les domaines qu'il a réglés, le législateur a remplacé le principe de l'autonomie des assureurs-maladie, qui prévalait sous le régime de la LAMA, par celui de la légalité. L'assureur-maladie ne peut, dès lors, fixer des règles propres que dans les matières où la loi lui en donne la compétence. Dans le cas particulier, la pratique de la caisse ne repose sur aucune base légale, de sorte que son refus de verser des prestations pour une hospitalisation qui dépasse trente jours, en l'absence d'un rapport du médecin traitant, n'est pas conforme à la loi. Aussi bien les premiers juges ont-ils condamné la recourante à verser à l'intimée les frais de séjour litigieux, sans toutefois examiner si une prolongation de ces séjours était ou non justifiée d'un point de vue médical.
b) Selon l'art. 32 al. 1 LAMal, les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 LAMal doivent être efficaces, appropriées et économiques. L'exigence du caractère économique des prestations ressort également de l'art. 56 al. 1 LAMal, selon lequel le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but du traitement. Comme le Tribunal fédéral des assurances l'a déjà relevé à propos de l'art. 23 LAMA, dont le contenu était analogue, les caisses sont en droit de refuser la prise en charge de mesures thérapeutiques inutiles ou de mesures qui auraient pu être remplacées par d'autres, moins onéreuses; elles y sont d'ailleurs obligées, dès lors qu'elles sont tenues de veiller au respect du principe de l'économie du traitement (FRANÇOIS-X. DESCHENAUX, Le précepte de l'économie du traitement dans l'assurance-maladie sociale, en particulier en ce qui concerne le médecin, in: Mélanges pour le 75ème anniversaire du TFA, Berne 1992, p. 537). Ce principe ne concerne pas uniquement les relations entre caisses et fournisseurs de soins. Il est également opposable à l'assuré, qui n'a aucun droit au remboursement d'un traitement non économique (ATF 125 V 98 consid. 2b et la jurisprudence citée).
Pour l'essentiel, ces principes conservent leur valeur sous le régime du nouveau droit (SVR 1999 no KV 6, p. 12 consid. 7 non publié aux ATF 124 V 128).
c) D'autre part, selon l'art. 49 al. 3 LAMal, la rémunération allouée en cas d'hospitalisation s'effectue conformément au tarif applicable à l'hôpital (servant au traitement hospitalier de maladies aiguës au sens de l'art. 39 al. 1 LAMal) en vertu de l'art. 49 al. 1 et 2 LAMal, tant que le patient a besoin, selon l'indication médicale, d'un traitement et de soins ou d'une réadaptation médicale en milieu hospitalier. Si cette condition n'est plus remplie, le tarif selon l'art. 50 LAMal est applicable. Aux termes de cette dernière disposition légale, l'assureur prend en charge, en cas de séjour dans un établissement médico-social (art. 39 al. 3 LAMal), les mêmes prestations que pour un traitement ambulatoire et pour les soins à domicile; il peut toutefois convenir, avec l'établissement médico-social, d'un mode de rémunération forfaitaire.
L'art. 49 al. 3 LAMal reprend la jurisprudence rendue à propos du principe d'économie du traitement prescrit à l'art. 23 LAMA (cf. le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 168; ATF 125 V 179 consid. 1a; voir aussi SPIRA, Jurisprudence récente en matière d'assurance obligatoire des soins, in: 1366 jours d'application de la LAMal, Colloque de Lausanne [IRAL] 1999, p. 28).
d) Afin de permettre un contrôle du caractère économique du traitement et de la qualité des prestations, qui sont deux des objectifs fondamentaux de la LAMal (voir l'intitulé de la section b de son chapitre 4), celle-ci attribue un rôle important - et renforcé par rapport à l'ancien droit - aux médecins-conseils des assureurs pour le contrôle des prestations et des frais (message précité, p. 172). A ce titre, le médecin-conseil est un organe d'application de l'assurance-maladie sociale. Son rôle vise notamment à éviter aux assureurs la prise en charge de mesures inutiles. Le médecin-conseil est aussi à même d'offrir à l'assuré une certaine protection contre un éventuel refus injustifié de l'assureur de verser des prestations (sur le rôle du médecin-conseil, voir: EUGSTER, op.cit., ch. 62 ss; MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 100 ss; HUGO MOSIMANN, Tâches et position du médecin-conseil dans l'assurance-maladie sociale, in: Sécurité sociale 1997 p. 92 ss; DUC, La direction du traitement médical et le contrôle de l'activité médicale par les assureurs sociaux, in: Aspects du droit médical, Fribourg 1987, p. 203 ss).
Le médecin-conseil donne son avis à l'assureur sur des questions médicales ainsi que sur des questions relatives à la rémunération et à l'application de tarifs; il examine en particulier si les conditions d'une prise en charge d'une prestation sont remplies (art. 57 al. 4 LAMal). Il évalue les cas en toute indépendance; ni l'assureur ni le fournisseur de prestations ni leurs fédérations ne peuvent lui donner de directives (art. 57 al. 5 LAMal). Les fournisseurs de prestations doivent quant à eux donner aux médecins-conseils les indications dont ils ont besoin pour remplir leur tâche selon le quatrième alinéa (art. 57 al. 6, première phrase, LAMal).
e) Pour satisfaire aux impératifs du caractère économique et à la réglementation légale qui, on l'a vu, établit une nette distinction entre la rémunération d'un traitement et de soins en milieu hospitalier et celle d'un séjour dans un établissement médico-social, avec des différences tarifaires considérables entre ces deux sortes de prestations, les assureurs-maladie n'ont pas seulement le droit, mais sont également tenus, d'exercer - avec l'assistance de leur médecin-conseil - un contrôle suivi d'un traitement hospitalier. L'efficacité de ce contrôle postule qu'il puisse s'exercer préalablement au traitement ou en cours d'hospitalisation, le médecin traitant pouvant être amené, à la suite d'une intervention justifiée du médecin-conseil, à prescrire une mesure moins coûteuse que le maintien du patient en milieu hospitalier.
Un tel contrôle préalable de l'économie du traitement a lieu le plus souvent quand l'assureur intervient en qualité de tiers payant. Mais il est aussi concevable dans le système du tiers garant, même si, dans cette éventualité et pour des raisons pratiques évidentes, un contrôle s'opérera la plupart du temps a posteriori (DESCHENAUX, loc.cit., p. 538). Ainsi, sous le régime de la LAMA, le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de juger, à propos de l'art. 23 LAMA, qu'un contrôle préalable par le médecin-conseil (dans un cas d'application du système du tiers garant) était souhaitable, quand il s'agit de procéder à un traitement médicamenteux coûteux, pour lequel la prescription ou la remise de médicaments abusive ne peut être exclue (RAMA 1984 no K 566 p. 30 consid. 3b et c).
Il est aussi dans l'intérêt du patient d'être soigné d'une manière qui réponde aux critères de l'économie, afin que les prestations du fournisseur soient remboursées par l'assurance-maladie sociale (DUC, loc.cit., p. 205). Par exemple, dans le cas d'un séjour hospitalier de longue durée, qui n'est plus justifié par le but du traitement, l'assureur qui se contenterait d'un contrôle a posteriori ne pourrait qu'entretenir le patient dans l'idée que ses frais d'hospitalisation seront payés, alors que l'assureur sera fondé, après coup, à refuser tout ou partie de ses prestations. Un contrôle préalable, ou en cours de traitement, permet d'éviter au patient des désagréments sur le plan financier et même, selon les cas, des difficultés économiques qui pourraient se révéler insurmontables.
Il ne faut pas perdre de vue, par ailleurs, que le médecin-conseil n'est pas habilité à traiter lui-même l'assuré ou à donner des instructions au médecin traitant sur l'application d'un traitement (EUGSTER, op.cit., ch. 62), même si la loi (art. 57 al. 6, deuxième phrase, LAMal) l'autorise, à certaines conditions, à examiner lui-même l'assuré. Si, contre l'avis du médecin-conseil, le médecin traitant estime qu'un séjour en milieu hospitalier est nécessaire, l'assuré conserve la possibilité de faire valoir vis-à-vis de l'assureur ses prétentions au remboursement des frais encourus. L'avis du médecin-conseil ne préjuge pas définitivement des droits que l'assuré pourrait faire valoir à un tel remboursement. L'exigence d'un accord de la part du médecin-conseil, préalable à une hospitalisation (ou à une prolongation de celle-ci) et qui serait considéré comme une condition sine qua non du versement par l'assureur de ses prestations, sortirait clairement du cadre des compétences que la loi attribue aux médecins-conseils des assureurs-maladie (arrêt non publié B. du 24 novembre 1999 [K 31/99]).
f) On notera enfin, dans un contexte plus large, que le médecin traitant assume à l'égard de son patient un devoir d'information minimale en matière économique. Il lui appartient d'attirer l'attention du patient lorsqu'il sait qu'un traitement, une intervention ou ses honoraires ne sont pas couverts par l'assurance-maladie ou lorsqu'il éprouve ou doit éprouver des doutes à ce sujet (ATF 119 II 460 consid. 2d; PASCAL PAYLLIER, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, unter besonderer Berücksichtigung der spitalärztlichen Aufklärung, thèse Zurich 1998, p. 146). Plus le traitement est délicat et long, plus l'information doit être circonstanciée (PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2ème édition, Berne 2000, p. 500). Dans certaines situations, l'intervention du médecin-conseil en cours de traitement hospitalier de longue durée est de nature à faciliter le devoir d'information en matière économique du médecin traitant à l'égard du patient.
3. C'est dire que le procédé de la recourante s'inscrit dans le cadre du système légal, en particulier du principe de l'économie du traitement et des tâches qui sont assignées aux médecins-conseils des assureurs. La garantie de paiement donnée par l'assureur à un établissement hospitalier représente une garantie de prestations de la caisse vis-à-vis de cet établissement (ATF 112 V 194 consid. 3 et les références). Une limitation de la durée de cette garantie, qui peut ensuite être prolongée sur la base des renseignements fournis par le médecin traitant, est un moyen adéquat de vérifier la justification médicale d'un séjour hospitalier relativement long.
Il va cependant de soi, comme le fait observer avec raison l'OFAS dans son préavis, que ce contrôle de la justification médicale d'une hospitalisation de ce type ne saurait être utilisé par les caisses pour faire échec, de manière détournée, à l'une des innovations majeures du nouveau droit de l'assurance-maladie, à savoir la suppression de la limite temporelle prévue dans l'ancien droit en matière d'hospitalisation (art. 12 al. 4 LAMA; voir message précité, p. 133). Par ailleurs, ce contrôle doit s'exercer dans le respect de l'intérêt légitime de l'assuré, ce qui ressort d'ailleurs de l'art. 56 al. 1 LAMal, intérêt qui doit tempérer les rigueurs d'une interprétation par trop limitative de la notion de caractère économique du traitement (cf. DESCHENAUX, loc.cit., p. 536 sv.).
Le contrôle doit également respecter les droits de la personnalité du patient, en ce sens que les médecins-conseils ne doivent transmettre aux organes compétents des assureurs que les indications dont ceux-ci ont besoin pour décider de la prise en charge d'une prestation, pour fixer la rémunération ou motiver une décision (art. 57 al. 7 LAMal; cf. EUGSTER, op.cit., ch. 64 sv.).
Enfin, le contrôle doit s'exercer dans les limites du principe de proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.), qui s'applique aussi à l'activité des assureurs qui gèrent l'assurance-maladie obligatoire (art. 11 LAMal), en leur qualité de détenteurs de la puissance publique (voir les art. 80 et 85 LAMal; cf. aussi, par exemple, ATF 116 V 236 consid. 3b). Ainsi, les interventions du médecin-conseil ne doivent pas aller au-delà de ce qu'exige un bon fonctionnement de l'assurance-maladie et, en particulier, de ce qui est nécessaire pour examiner si les conditions d'une prise en charge d'une prestation sont remplies.
4. En l'espèce, la façon de procéder de la recourante n'excède pas ces limites et le refus de l'intimée de justifier la prolongation de l'hospitalisation pour une durée supérieure à trente jours était infondé. La recourante était donc en droit de refuser de verser à l'hôpital ses prestations pour la durée des séjours en cause qui dépassaient cette limite temporelle.
Le recours de droit administratif est ainsi bien fondé.
5. (Frais et dépens)
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Art. 32 al. 1, art. 39 al. 1, art. 49 al. 3 et art. 57 LAMal. Limitation conditionnelle de la durée d'une garantie de paiement délivrée par un assureur-maladie à un établissement hospitalier. - Du caractère économique du traitement et du rôle du médecin-conseil de l'assureur-maladie.
- Les assureurs-maladie n'ont pas seulement le droit, mais sont également tenus, d'exercer - avec l'assistance de leur médecin-conseil - un contrôle suivi d'un traitement hospitalier.
- A condition que l'assureur respecte certains principes, une limitation de la durée de la garantie de paiement (in casu 30 jours), qui peut ensuite être prolongée sur la base des renseignements fournis par le médecin traitant, est un moyen adéquat de vérifier la justification médicale d'un séjour hospitalier relativement long.
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 43
A.- A., L. et F. sont assurées auprès de Visana pour l'assurance obligatoire des soins. Elles ont toutes trois été hospitalisées à l'Hôpital de G., qui est géré par l'Association de l'Hôpital X. Pour chacune d'entre elles, la caisse a délivré à cet établissement hospitalier une attestation par laquelle elle déclarait garantir "les prestations contractuelles de la division commune du canton de domicile" (garantie de paiement). La durée de validité de cette garantie était limitée à trente jours. A cet égard, l'attestation contenait toutefois la réserve suivante:
"Si la durée de l'hospitalisation dépasse la limite indiquée ci-dessus (30 jours), le service médical concerné voudra bien adresser à l'attention de notre médecin-conseil un rapport circonstancié en vue de justifier la prolongation du séjour. A défaut, la facture sera retournée pour correction".
Il était encore précisé que la déclaration de garantie n'était pas valable pour les traitements non obligatoires selon la loi sur l'assurance-maladie, ni pour des patients dont l'état de santé ne nécessite pas d'hospitalisation.
Dans les trois cas susmentionnés, la durée du séjour à l'Hôpital de G. a dépassé trente jours. L'hôpital a toutefois refusé de fournir à l'intention du médecin-conseil de la caisse un rapport destiné à justifier la prolongation du séjour. En fait, l'établissement refusait, de manière générale, de fournir un tel rapport aux assureurs-maladie. Il faisait notamment valoir qu'en limitant systématiquement la durée du traitement, dès l'admission du patient à l'hôpital, la caisse mettait en doute, de manière inadmissible, l'application par le fournisseur de prestations du caractère économique de celles-ci.
Pour chacune des trois assurées prénommées, la caisse n'a pris en charge que les frais correspondant aux trente premiers jours d'hospitalisation.
B.- Par écriture du 26 novembre 1999, l'Association de l'Hôpital X a saisi le Tribunal arbitral du canton du Valais d'une demande tendant au paiement par la caisse des frais non remboursés par celle-ci pour les hospitalisations des trois patientes intéressées, soit 32'214 francs pour A., 7'644 francs pour L. et 5'096 francs pour F.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Une tentative de conciliation entre les parties a échoué.
En cours de procédure, la caisse a informé le tribunal qu'elle avait entièrement réglé les frais d'hospitalisation encourus par L., sur proposition de son médecin-conseil, qui avait requis et obtenu des renseignements médicaux au sujet de cette patiente de la part du médecin-chef de l'Hôpital de G.
Statuant le 19 avril 2000, le Tribunal cantonal arbitral a admis la demande et il a condamné la caisse à verser les prestations légales pour les hospitalisations de A. et de F., soit respectivement 32'214 francs pour la première et 5'096 francs pour la seconde. (...)
C.- Contre ce jugement, la caisse interjette un recours de droit administratif en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que les frais relatifs aux séjours hospitaliers de A. et de F. ne soient pas mis à sa charge "en l'état actuel". L'Association de l'Hôpital X conclut au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a émis un préavis aux termes duquel il estime justifiée une limitation par l'assureur-maladie de la durée de la garantie de prise en charge des prestations en cas d'hospitalisation, cela sous réserve d'une justification médicale d'une éventuelle prolongation du séjour.
Les parties ont été invitées à se déterminer sur ce préavis. La caisse a maintenu ses conclusions, tandis que l'Association de l'Hôpital X ne s'est pas déterminée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 89 LAMal, les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par un tribunal arbitral (al. 1). Le tribunal arbitral compétent est celui du canton dont le tarif est appliqué ou du canton dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent (al. 2). Les jugements rendus par un tribunal arbitral peuvent être attaqués devant le Tribunal fédéral des assurances conformément à la loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 91 LAMal).
Ni la LAMal ni ses dispositions d'exécution ne définissent plus précisément ce qu'il faut entendre par litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations. Comme sous le régime de la LAMA (art. 25 al. 1 LAMA), la notion de litige doit être entendue dans un sens large (ATF 111 V 346 consid. 1b et les références). Il est nécessaire, en tout cas, que soient en cause des rapports juridiques qui résultent de la LAMal ou qui ont été établis en vertu de cette loi (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, ch. 413 ss; ATF 123 V 285 consid. 5; voir aussi, à propos de l'ancien droit, ATF 121 V 314 consid. 2b, ATF 112 V 310 consid. 3b).
b) En l'espèce, le litige oppose un fournisseur de prestations à un assureur. Il porte sur le droit de ce dernier - qui intervient en l'espèce en qualité de tiers payant (art. 42 al. 2 et art. 56 al. 2 LAMal) - de subordonner la prise en charge des frais d'hospitalisation pour une durée supérieure à trente jours à la justification médicale par le fournisseur d'une prolongation de l'hospitalisation. Un tel litige relève donc de la compétence du tribunal arbitral cantonal, dont le jugement est susceptible de recours au Tribunal fédéral des assurances.
2. a) Selon les premiers juges, l'obligation et le pouvoir de contrôle que la loi confère aux assureurs n'impliquent pas la faculté de limiter d'avance, pour une période déterminée, la prise en charge d'un traitement. Sinon, le système légal souffrirait d'une contradiction, car il serait à la source d'un conflit entre l'intérêt du patient à recevoir des soins aigus aussi longtemps que ce type de traitement offre des chances d'amélioration de son état de santé et l'intérêt de l'assureur à réduire au maximum ses charges financières. C'est pourquoi le contrôle du caractère économique du traitement doit s'effectuer sur le vu des factures du fournisseur et des informations que ce dernier est tenu d'apporter après coup, d'office ou sur requête de l'assureur. La loi institue donc un contrôle a posteriori des coûts du traitement. Un contrôle préalable par l'assureur serait d'autant moins conforme au système légal que celui-ci exclut tout rationnement direct des soins. Or, la pratique de la caisse aboutit à un tel rationnement, puisqu'elle vise à réduire à trente jours la durée de la garantie de prise en charge des soins et à subordonner la continuation de cette prise en charge à la production d'un rapport médical détaillé du médecin traitant de l'assuré, justifiant un avis favorable du médecin-conseil de l'assureur.
Les premiers juges relèvent par ailleurs que, dans les domaines qu'il a réglés, le législateur a remplacé le principe de l'autonomie des assureurs-maladie, qui prévalait sous le régime de la LAMA, par celui de la légalité. L'assureur-maladie ne peut, dès lors, fixer des règles propres que dans les matières où la loi lui en donne la compétence. Dans le cas particulier, la pratique de la caisse ne repose sur aucune base légale, de sorte que son refus de verser des prestations pour une hospitalisation qui dépasse trente jours, en l'absence d'un rapport du médecin traitant, n'est pas conforme à la loi. Aussi bien les premiers juges ont-ils condamné la recourante à verser à l'intimée les frais de séjour litigieux, sans toutefois examiner si une prolongation de ces séjours était ou non justifiée d'un point de vue médical.
b) Selon l'art. 32 al. 1 LAMal, les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 LAMal doivent être efficaces, appropriées et économiques. L'exigence du caractère économique des prestations ressort également de l'art. 56 al. 1 LAMal, selon lequel le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but du traitement. Comme le Tribunal fédéral des assurances l'a déjà relevé à propos de l'art. 23 LAMA, dont le contenu était analogue, les caisses sont en droit de refuser la prise en charge de mesures thérapeutiques inutiles ou de mesures qui auraient pu être remplacées par d'autres, moins onéreuses; elles y sont d'ailleurs obligées, dès lors qu'elles sont tenues de veiller au respect du principe de l'économie du traitement (FRANÇOIS-X. DESCHENAUX, Le précepte de l'économie du traitement dans l'assurance-maladie sociale, en particulier en ce qui concerne le médecin, in: Mélanges pour le 75ème anniversaire du TFA, Berne 1992, p. 537). Ce principe ne concerne pas uniquement les relations entre caisses et fournisseurs de soins. Il est également opposable à l'assuré, qui n'a aucun droit au remboursement d'un traitement non économique (ATF 125 V 98 consid. 2b et la jurisprudence citée).
Pour l'essentiel, ces principes conservent leur valeur sous le régime du nouveau droit (SVR 1999 no KV 6, p. 12 consid. 7 non publié aux ATF 124 V 128).
c) D'autre part, selon l'art. 49 al. 3 LAMal, la rémunération allouée en cas d'hospitalisation s'effectue conformément au tarif applicable à l'hôpital (servant au traitement hospitalier de maladies aiguës au sens de l'art. 39 al. 1 LAMal) en vertu de l'art. 49 al. 1 et 2 LAMal, tant que le patient a besoin, selon l'indication médicale, d'un traitement et de soins ou d'une réadaptation médicale en milieu hospitalier. Si cette condition n'est plus remplie, le tarif selon l'art. 50 LAMal est applicable. Aux termes de cette dernière disposition légale, l'assureur prend en charge, en cas de séjour dans un établissement médico-social (art. 39 al. 3 LAMal), les mêmes prestations que pour un traitement ambulatoire et pour les soins à domicile; il peut toutefois convenir, avec l'établissement médico-social, d'un mode de rémunération forfaitaire.
L'art. 49 al. 3 LAMal reprend la jurisprudence rendue à propos du principe d'économie du traitement prescrit à l'art. 23 LAMA (cf. le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 168; ATF 125 V 179 consid. 1a; voir aussi SPIRA, Jurisprudence récente en matière d'assurance obligatoire des soins, in: 1366 jours d'application de la LAMal, Colloque de Lausanne [IRAL] 1999, p. 28).
d) Afin de permettre un contrôle du caractère économique du traitement et de la qualité des prestations, qui sont deux des objectifs fondamentaux de la LAMal (voir l'intitulé de la section b de son chapitre 4), celle-ci attribue un rôle important - et renforcé par rapport à l'ancien droit - aux médecins-conseils des assureurs pour le contrôle des prestations et des frais (message précité, p. 172). A ce titre, le médecin-conseil est un organe d'application de l'assurance-maladie sociale. Son rôle vise notamment à éviter aux assureurs la prise en charge de mesures inutiles. Le médecin-conseil est aussi à même d'offrir à l'assuré une certaine protection contre un éventuel refus injustifié de l'assureur de verser des prestations (sur le rôle du médecin-conseil, voir: EUGSTER, op.cit., ch. 62 ss; MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 100 ss; HUGO MOSIMANN, Tâches et position du médecin-conseil dans l'assurance-maladie sociale, in: Sécurité sociale 1997 p. 92 ss; DUC, La direction du traitement médical et le contrôle de l'activité médicale par les assureurs sociaux, in: Aspects du droit médical, Fribourg 1987, p. 203 ss).
Le médecin-conseil donne son avis à l'assureur sur des questions médicales ainsi que sur des questions relatives à la rémunération et à l'application de tarifs; il examine en particulier si les conditions d'une prise en charge d'une prestation sont remplies (art. 57 al. 4 LAMal). Il évalue les cas en toute indépendance; ni l'assureur ni le fournisseur de prestations ni leurs fédérations ne peuvent lui donner de directives (art. 57 al. 5 LAMal). Les fournisseurs de prestations doivent quant à eux donner aux médecins-conseils les indications dont ils ont besoin pour remplir leur tâche selon le quatrième alinéa (art. 57 al. 6, première phrase, LAMal).
e) Pour satisfaire aux impératifs du caractère économique et à la réglementation légale qui, on l'a vu, établit une nette distinction entre la rémunération d'un traitement et de soins en milieu hospitalier et celle d'un séjour dans un établissement médico-social, avec des différences tarifaires considérables entre ces deux sortes de prestations, les assureurs-maladie n'ont pas seulement le droit, mais sont également tenus, d'exercer - avec l'assistance de leur médecin-conseil - un contrôle suivi d'un traitement hospitalier. L'efficacité de ce contrôle postule qu'il puisse s'exercer préalablement au traitement ou en cours d'hospitalisation, le médecin traitant pouvant être amené, à la suite d'une intervention justifiée du médecin-conseil, à prescrire une mesure moins coûteuse que le maintien du patient en milieu hospitalier.
Un tel contrôle préalable de l'économie du traitement a lieu le plus souvent quand l'assureur intervient en qualité de tiers payant. Mais il est aussi concevable dans le système du tiers garant, même si, dans cette éventualité et pour des raisons pratiques évidentes, un contrôle s'opérera la plupart du temps a posteriori (DESCHENAUX, loc.cit., p. 538). Ainsi, sous le régime de la LAMA, le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de juger, à propos de l'art. 23 LAMA, qu'un contrôle préalable par le médecin-conseil (dans un cas d'application du système du tiers garant) était souhaitable, quand il s'agit de procéder à un traitement médicamenteux coûteux, pour lequel la prescription ou la remise de médicaments abusive ne peut être exclue (RAMA 1984 no K 566 p. 30 consid. 3b et c).
Il est aussi dans l'intérêt du patient d'être soigné d'une manière qui réponde aux critères de l'économie, afin que les prestations du fournisseur soient remboursées par l'assurance-maladie sociale (DUC, loc.cit., p. 205). Par exemple, dans le cas d'un séjour hospitalier de longue durée, qui n'est plus justifié par le but du traitement, l'assureur qui se contenterait d'un contrôle a posteriori ne pourrait qu'entretenir le patient dans l'idée que ses frais d'hospitalisation seront payés, alors que l'assureur sera fondé, après coup, à refuser tout ou partie de ses prestations. Un contrôle préalable, ou en cours de traitement, permet d'éviter au patient des désagréments sur le plan financier et même, selon les cas, des difficultés économiques qui pourraient se révéler insurmontables.
Il ne faut pas perdre de vue, par ailleurs, que le médecin-conseil n'est pas habilité à traiter lui-même l'assuré ou à donner des instructions au médecin traitant sur l'application d'un traitement (EUGSTER, op.cit., ch. 62), même si la loi (art. 57 al. 6, deuxième phrase, LAMal) l'autorise, à certaines conditions, à examiner lui-même l'assuré. Si, contre l'avis du médecin-conseil, le médecin traitant estime qu'un séjour en milieu hospitalier est nécessaire, l'assuré conserve la possibilité de faire valoir vis-à-vis de l'assureur ses prétentions au remboursement des frais encourus. L'avis du médecin-conseil ne préjuge pas définitivement des droits que l'assuré pourrait faire valoir à un tel remboursement. L'exigence d'un accord de la part du médecin-conseil, préalable à une hospitalisation (ou à une prolongation de celle-ci) et qui serait considéré comme une condition sine qua non du versement par l'assureur de ses prestations, sortirait clairement du cadre des compétences que la loi attribue aux médecins-conseils des assureurs-maladie (arrêt non publié B. du 24 novembre 1999 [K 31/99]).
f) On notera enfin, dans un contexte plus large, que le médecin traitant assume à l'égard de son patient un devoir d'information minimale en matière économique. Il lui appartient d'attirer l'attention du patient lorsqu'il sait qu'un traitement, une intervention ou ses honoraires ne sont pas couverts par l'assurance-maladie ou lorsqu'il éprouve ou doit éprouver des doutes à ce sujet (ATF 119 II 460 consid. 2d; PASCAL PAYLLIER, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, unter besonderer Berücksichtigung der spitalärztlichen Aufklärung, thèse Zurich 1998, p. 146). Plus le traitement est délicat et long, plus l'information doit être circonstanciée (PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2ème édition, Berne 2000, p. 500). Dans certaines situations, l'intervention du médecin-conseil en cours de traitement hospitalier de longue durée est de nature à faciliter le devoir d'information en matière économique du médecin traitant à l'égard du patient.
3. C'est dire que le procédé de la recourante s'inscrit dans le cadre du système légal, en particulier du principe de l'économie du traitement et des tâches qui sont assignées aux médecins-conseils des assureurs. La garantie de paiement donnée par l'assureur à un établissement hospitalier représente une garantie de prestations de la caisse vis-à-vis de cet établissement (ATF 112 V 194 consid. 3 et les références). Une limitation de la durée de cette garantie, qui peut ensuite être prolongée sur la base des renseignements fournis par le médecin traitant, est un moyen adéquat de vérifier la justification médicale d'un séjour hospitalier relativement long.
Il va cependant de soi, comme le fait observer avec raison l'OFAS dans son préavis, que ce contrôle de la justification médicale d'une hospitalisation de ce type ne saurait être utilisé par les caisses pour faire échec, de manière détournée, à l'une des innovations majeures du nouveau droit de l'assurance-maladie, à savoir la suppression de la limite temporelle prévue dans l'ancien droit en matière d'hospitalisation (art. 12 al. 4 LAMA; voir message précité, p. 133). Par ailleurs, ce contrôle doit s'exercer dans le respect de l'intérêt légitime de l'assuré, ce qui ressort d'ailleurs de l'art. 56 al. 1 LAMal, intérêt qui doit tempérer les rigueurs d'une interprétation par trop limitative de la notion de caractère économique du traitement (cf. DESCHENAUX, loc.cit., p. 536 sv.).
Le contrôle doit également respecter les droits de la personnalité du patient, en ce sens que les médecins-conseils ne doivent transmettre aux organes compétents des assureurs que les indications dont ceux-ci ont besoin pour décider de la prise en charge d'une prestation, pour fixer la rémunération ou motiver une décision (art. 57 al. 7 LAMal; cf. EUGSTER, op.cit., ch. 64 sv.).
Enfin, le contrôle doit s'exercer dans les limites du principe de proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.), qui s'applique aussi à l'activité des assureurs qui gèrent l'assurance-maladie obligatoire (art. 11 LAMal), en leur qualité de détenteurs de la puissance publique (voir les art. 80 et 85 LAMal; cf. aussi, par exemple, ATF 116 V 236 consid. 3b). Ainsi, les interventions du médecin-conseil ne doivent pas aller au-delà de ce qu'exige un bon fonctionnement de l'assurance-maladie et, en particulier, de ce qui est nécessaire pour examiner si les conditions d'une prise en charge d'une prestation sont remplies.
4. En l'espèce, la façon de procéder de la recourante n'excède pas ces limites et le refus de l'intimée de justifier la prolongation de l'hospitalisation pour une durée supérieure à trente jours était infondé. La recourante était donc en droit de refuser de verser à l'hôpital ses prestations pour la durée des séjours en cause qui dépassaient cette limite temporelle.
Le recours de droit administratif est ainsi bien fondé.
5. (Frais et dépens)
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Art. 32 cpv. 1, art. 39 cpv. 1, art. 49 cpv. 3 e art. 57 LAMal. Limitazione condizionale della durata di una garanzia di pagamento rilasciata da un assicuratore contro le malattie a un istituto ospedaliero. - Del carattere economico della cura e del ruolo del medico di fiducia dell'assicuratore contro le malattie.
- Gli assicuratori contro le malattie non hanno soltanto il diritto, bensì pure l'obbligo, di procedere - con l'assistenza del loro medico di fiducia - a un controllo continuato della cura ospedaliera.
- Sempreché l'assicuratore rispetti certi principi, una limitazione della durata della garanzia di pagamento (in concreto 30 giorni), che può in seguito essere prolungata sulla base delle indicazioni date dal medico curante, costituisce un mezzo adeguato per verificare la giustificazione medica di una degenza ospedaliera relativamente lunga.
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Sachverhalt ab Seite 432
A.- Am 8. Dezember 1995 erliess das Eidg. Departement des Innern (EDI) die Verfügung über die Zulassung von Heilbädern als Leistungserbringer der Krankenversicherung, welche am 1. Januar 1996 in Kraft trat und die Liste der anerkannten Heilbäder enthält. Die im Anschluss daran von der Mineral- und Heilbad X AG in Z, Betreiberin des in der Liste nicht aufgeführten Heilbades X in Y, erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom 22. Dezember 1997 in dem Sinne gut, dass es die Sache an das EDI zurückwies, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre und über das Anerkennungsbegehren der Beschwerdeführerin verfüge.
Das EDI fällte in der Folge keinen das Heilbad X betreffenden individuellen Entscheid im Rahmen eines Rückweisungsverfahrens, sondern entschied über dessen Anerkennungsbegehren im Rahmen der am 17. Januar 2001 erlassenen neuen Verfügung über die Zulassung von Heilbädern als Leistungserbringer der sozialen Krankenversicherung, welche in Art. 1 die als Heilbäder nach Art. 40 KVG anerkannten Einrichtungen aufzählt und mit der Veröffentlichung im Bundesblatt am 30. Januar 2001 (BBl 2001 192) in Kraft trat (Art. 3). Das Heilbad X ist in der neuen Liste (Art. 1 der Verfügung) wiederum nicht aufgeführt. Der Entscheid wurde der Betreiberin des Bades durch das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) mit einem Begleitschreiben vom 23. Januar 2001 eröffnet.
B.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Mineral- und Heilbad X AG das Rechtsbegehren stellen, die Verfügung des EDI vom 17. Januar 2001 sei zu ergänzen, indem das Heilbad X ebenfalls als Heilbad nach Art. 40 KVG anerkannt werde; eventuell sei das EDI anzuweisen, über das Anerkennungsgesuch neu zu entscheiden.
Das EDI schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 40 Abs. 1 KVG sind Heilbäder zugelassen, wenn sie vom Departement anerkannt sind. Abs. 2 der Bestimmung erteilt dem Bundesrat den Auftrag, die Anforderungen festzulegen, welche die Heilbäder hinsichtlich ärztlicher Leitung, erforderlichem Fachpersonal, Heilanwendungen und Heilquellen erfüllen müssen. Der Bundesrat ist diesem Auftrag mit dem Erlass von Art. 57 und 58 KVV nachgekommen.
b) Gemäss Art. 57 KVV werden Heilbäder zugelassen, wenn sie unter ärztlicher Aufsicht stehen, zu Heilzwecken vor Ort bestehende Heilquellen nutzen, über das erforderliche Fachpersonal sowie die zweckentsprechenden diagnostischen und therapeutischen Einrichtungen verfügen und nach kantonalem Recht zugelassen sind (Abs. 1). Das Departement kann vom Erfordernis der vor Ort bestehenden Heilquelle Ausnahmen bewilligen. Es berücksichtigt dabei die bisherige Praxis der Krankenversicherer (Abs. 2). Art. 58 KVV bestimmt, dass als Heilquellen Quellen gelten, deren Wasser auf Grund besonderer chemischer oder physikalischer Eigenschaften und ohne jede Veränderung ihrer natürlichen Zusammensetzung eine wissenschaftlich anerkannte Heilwirkung ausüben oder erwarten lassen (Abs. 1). Die chemischen oder physikalischen Eigenschaften sind durch Heilwasseranalysen gutachtlich nachzuweisen und alle drei Jahre durch eine Kontrollanalyse durch die zuständige kantonale Instanz zu überprüfen (Abs. 2).
2. a) Die erwähnten Bestimmungen nennen die Kriterien, welche für den Entscheid über die Zulassung als Heilbad massgebend sind. Sie enthalten jedoch keine genaue Umschreibung der Anforderungen, welche bezüglich der Kriterien im Einzelnen erfüllt sein müssen. Die Frage der Voraussetzungen einer Anerkennung als Heilbad wird somit durch ziemlich unbestimmt gehaltene Normen geregelt.
b) aa) Um Grundlage einer Verfügung bilden zu können, muss ein Rechtssatz dem Erfordernis der ausreichenden Bestimmtheit genügen. Grundanliegen des Bestimmtheitsgebotes ist die Gewährleistung von Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, N 313 f.). Das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen darf jedoch nicht in absoluter Weise verstanden werden. So kann der Gesetz- und Verordnungsgeber nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig generell umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen stellen. Darüber hinaus sprechen die Komplexität der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, die Notwendigkeit einer erst bei der Konkretisierung möglichen Wahl sowie die nicht abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte im Einzelfall für eine gewisse Unbestimmtheit der Normen (BGE 109 Ia 284 Erw. 4d mit Hinweisen). Verlangt ist eine den jeweiligen Verhältnissen angemessene optimale Bestimmtheit bzw. eine unter Berücksichtigung aller massgebenden Gesichtspunkte, namentlich auch der Voraussehbarkeit der Verhältnisse, optimale Determinierung (MARTIN WIRTHLIN, Das Legalitätsprinzip im Bereich des Planungs- und Baurechts, in: AJP 2001 S. 516 mit Hinweisen).
bb) Die Lehre weist darauf hin, dass Komplexität und Veränderlichkeit der zu regelnden Sachverhalte in jüngerer Zeit zugenommen haben. Im Zusammenhang mit dieser Entwicklung und den entsprechend gewandelten Anforderungen an die öffentliche Verwaltung, von welcher flexibles und zeitgerechtes Reagieren auf sich wandelnde Sachverhalte und Erkenntnisse verlangt wird, sind ein Abbau der Regelungsdichte und eine Tendenz zum vermehrten Erlass unbestimmter, offener Normen zu beobachten (vgl. PIERRE MOOR, Principes de l'activité étatique et responsabilité de l'Etat, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 265 ff., 270 f.). Anzahl und Bedeutung von Rechtsnormen nehmen zu, welche durch Offenheit oder Unbestimmtheit charakterisiert sind und mit Generalklauseln, unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessensbefugnissen arbeiten, deren "Freiräume" durch die Verwaltung aufzufüllen sind (MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, S. 11 mit Hinweisen).
cc) Als Folge der dargestellten Entwicklung verlieren die Garantien des - nunmehr in Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 festgehaltenen - Gesetzmässigkeitsprinzips an Wirksamkeit (MOOR, a.a.O., S. 270 f.; THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, Diss. Bern 1983, 2. erg. Aufl., Chur 1991, S. 206). Insbesondere weist eine im Ermessen der Behörde zu treffende Verfügung bei relativer Offenheit der materiellen Rechtsnormen für die Partei einen verminderten Grad an Voraussehbarkeit bezüglich Inhalt und Begründung auf (ALBERTINI, a.a.O., S. 306). Unbestimmte Normen sind deshalb geeignet, zu einem Verlust an Rechtssicherheit zu führen. Ihnen müssen materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Sicherungen sowie mitunter besondere Anforderungen an die Begründungspflicht entgegengestellt werden (COTTIER, a.a.O., S. 206). Die Unbestimmtheit der anzuwendenden Norm ist durch verfahrensrechtliche Garantien gewissermassen zu kompensieren (BGE 109 Ia 284 Erw. 4d mit Hinweisen; COTTIER, a.a.O., S. 213; ALBERTINI, a.a.O., S. 74 f. mit Hinweisen; MOOR, a.a.O., S. 271; WIRTHLIN, a.a.O., S. 516 mit Hinweis). Je offener und unbestimmter die gesetzliche Grundlage ist, desto stärker sind die verfahrensrechtlichen Garantien als Schutz vor unrichtiger Anwendung des unbestimmten Rechtssatzes auszubauen (ALBERTINI, a.a.O., S. 75 f.). In diesem Zusammenhang kommt der Konkretisierung der Anforderungen, welche unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs an die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens zu stellen sind, besondere Bedeutung zu. Nach der für die Auslegung von Art. 29 Abs. 2 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 weiterhin massgebenden (BGE 126 V 130 Erw. 2a) Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 ist der verfassungsrechtlich garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wenn die Betroffenen nur in abstrakter, allgemeiner Weise Stellung nehmen können zu einer Massnahme, deren konkrete Begründung ihnen nicht bekannt ist (BGE 114 Ia 14). Die verfassungskonforme Gewährung des rechtlichen Gehörs erfordert unter Umständen, dass die Behörde, bevor sie in Anwendung einer unbestimmt gehaltenen Norm oder in Ausübung eines besonders grossen Ermessensspielraums einen Entscheid fällt, der von grosser Tragweite für die Betroffenen ist, diese über ihre Rechtsauffassung orientiert und ihnen Gelegenheit bietet, dazu Stellung zu nehmen (vgl. ALBERTINI, a.a.O., S. 221, 297 f., 303 ff.).
c) Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Art. 57 f. KVV die Voraussetzungen einer Anerkennung als Heilbad gemäss Art. 40 KVG in vergleichsweise unbestimmter Weise umschreiben, da die Erkenntnisse hinsichtlich Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (Art. 32 KVG) ändern können. Die Unbestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze ist jedoch durch eine Stärkung der Verfahrensrechte der Betroffenen gleichsam zu kompensieren.
3. a) Beim Entscheid über die Zulassung oder Nichtzulassung hatte das Departement nach erfolgtem Abklärungsverfahren den durch Art. 29 Abs. 2 BV garantierten und in Art. 29 VwVG statuierten Anspruch auf rechtliches Gehör und die damit verbundenen Verfahrensgarantien, insbesondere die Mitwirkungsrechte der Betroffenen, zu beachten. Dazu gehört namentlich das Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 VwVG), das Recht, sich vor Erlass einer Verfügung zur Sache zu äussern (Art. 30 VwVG) und zu Vorbringen der Gegenpartei angehört zu werden (Art. 31 VwVG), sowie das Recht, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden (Art. 33 VwVG) (SVR 1998 KV Nr. 14 S. 51 Erw. 4b mit Hinweisen). Angesichts der Unbestimmtheit der anwendbaren materiellen Rechtsnormen ist das Anhörungsverfahren in der Weise auszugestalten, dass der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller Gelegenheit geboten wird, sich zu den Ergebnissen des vorangegangenen Abklärungsverfahrens und zur in Aussicht genommenen Auslegung der massgebenden Bestimmungen zu äussern.
b) Dem Entscheid über die Anerkennung der Beschwerdeführerin als Heilbad gemäss Art. 40 KVG gingen die folgenden aktenkundigen Verfahrensschritte voraus:
aa) Das EDI liess zunächst durch eine Arbeitsgruppe, zusammengesetzt aus Vertretern des Verbandes Schweizer Badekurorte (VSB), des Konkordats der Schweizerischen Krankenversicherer (KSK), der Schweizerischen Gesellschaft für Balneologie und Bioklimatologie (SGBB) und des BSV, einen Fragebogen erarbeiten. Mit Schreiben vom 27. November 1998 wurde dieser Fragebogen an alle Einrichtungen, die möglicherweise die Bedingungen einer Zulassung als anerkanntes Heilbad erfüllen würden, sowie an alle Kantone versandt. Die Beschwerdeführerin retournierte den ihr zugestellten Fragebogen mit einem Begleitschreiben vom 20. Januar 1999.
bb) Anlässlich ihrer Sitzung vom 28. August 1999 beschloss die Arbeitsgruppe, die Einholung eines Gutachtens über die Heilwirkung des Wassers des Heilbades X zu empfehlen. Sie begründete dies damit, dass das Wasser keine gelösten Stoffe enthalte, die auffallen würden, und alkalisches Wasser höchstens für eine Trinkkur geeignet sei, wobei eine solche nicht als Badekur gelte.
cc) Mit Schreiben vom 13. Oktober 1999 forderte das BSV die Beschwerdeführerin auf, weitere Unterlagen zur Beurteilung der Heilwirkung des vom Heilbad verwendeten Quellwassers zum Zwecke einer Badekur sowie ein allenfalls vorhandenes Gutachten eines spezialisierten Institutes einzureichen. Die Beschwerdeführerin gab daraufhin bei Dr. med. K., Chefarzt Rheumatologie, Klinik A., ein medizinisch-balneologisches Gutachten in Auftrag, welches am 4. Januar 2000 erstattet und dem BSV mit einem Begleitschreiben vom 13. Januar 2000 eingereicht wurde.
dd) Mit Schreiben vom 23. Januar 2001 eröffnete das BSV der Beschwerdeführerin den Entscheid des EDI vom 17. Januar 2001. Zwischenzeitlich war die Beschwerdeführerin nicht mehr formell kontaktiert worden.
c) Das beschriebene Vorgehen der Verwaltung wird den obgenannten Anforderungen an das Anhörungsverfahren gemäss Art. 29 und Art. 30 Abs. 1 VwVG nicht gerecht. Insbesondere bilden die Zustellung des Fragebogens und die Aufforderung zur Einreichung weiterer Unterlagen betreffend die Heilwirkung des Quellwassers ohne Bekanntgabe des vorgesehenen Beurteilungsmassstabes keine ausreichende Gewährung des rechtlichen Gehörs. Vielmehr hätte der Beschwerdeführerin nach dem Abschluss der sachverhaltlichen Abklärungen, aber vor dem Erlass des Entscheides des EDI Gelegenheit geboten werden müssen, sich zum Ergebnis der Abklärungen sowie zur Frage nach der Heilwirkung des Quellwassers, zu den für deren Beantwortung massgebenden Kriterien und zum anzuwendenden Massstab nochmals vernehmen zu lassen. Dass der Verband der Badekurorte die Interessen der Heilbäder in die Arbeitsgruppe, die den Fragebogen erarbeitete, einbringen konnte, vermag die Gehörsgewährung an die Beschwerdeführerin nicht zu ersetzen. Eine solche konnte auch nicht deshalb unterbleiben, weil die Beschwerdeführerin den Fragebogen ohne inhaltliche Kritik eingereicht hatte, denn darin kann kein Verzicht auf eine spätere Anhörung erblickt werden.
d) aa) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 126 V 132 Erw. 2b mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 126 V 132 Erw. 2b mit Hinweisen).
bb) Die im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs zu erwartenden Ausführungen der Beschwerdeführerin werden voraussichtlich eine balneologische Beurteilung erfordern. Diese ist nicht durch das Eidg. Versicherungsgericht, sondern in erster Linie durch die zuständigen Verwaltungsbehörden vorzunehmen. Eine Heilung der Gehörsverletzung im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren kommt daher nicht in Frage.
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Art. 5 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 und 30 Abs. 1 VwVG; Art. 40 KVG; Art. 57 f. KVV: Zulassung von Heilbädern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung; verfahrensrechtliche Ansprüche (rechtliches Gehör) der Leistungserbringer bei auf unbestimmt gehaltenen Rechtsgrundlagen beruhenden Entscheiden. - Stützt sich eine Verfügung oder ein Entscheid auf einen - zulässigerweise - unbestimmt gehaltenen Rechtssatz, ist die Unbestimmtheit der Rechtsgrundlage durch eine Stärkung der Verfahrensrechte gewissermassen zu kompensieren.
- Im Verfahren über die Zulassung von Heilbädern zur obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist dem betroffenen Heilbad Gelegenheit zu bieten, zur vorgesehenen Auslegung der massgebenden, unbestimmt gehaltenen Normen Stellung zu nehmen.
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Sachverhalt ab Seite 432
A.- Am 8. Dezember 1995 erliess das Eidg. Departement des Innern (EDI) die Verfügung über die Zulassung von Heilbädern als Leistungserbringer der Krankenversicherung, welche am 1. Januar 1996 in Kraft trat und die Liste der anerkannten Heilbäder enthält. Die im Anschluss daran von der Mineral- und Heilbad X AG in Z, Betreiberin des in der Liste nicht aufgeführten Heilbades X in Y, erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom 22. Dezember 1997 in dem Sinne gut, dass es die Sache an das EDI zurückwies, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre und über das Anerkennungsbegehren der Beschwerdeführerin verfüge.
Das EDI fällte in der Folge keinen das Heilbad X betreffenden individuellen Entscheid im Rahmen eines Rückweisungsverfahrens, sondern entschied über dessen Anerkennungsbegehren im Rahmen der am 17. Januar 2001 erlassenen neuen Verfügung über die Zulassung von Heilbädern als Leistungserbringer der sozialen Krankenversicherung, welche in Art. 1 die als Heilbäder nach Art. 40 KVG anerkannten Einrichtungen aufzählt und mit der Veröffentlichung im Bundesblatt am 30. Januar 2001 (BBl 2001 192) in Kraft trat (Art. 3). Das Heilbad X ist in der neuen Liste (Art. 1 der Verfügung) wiederum nicht aufgeführt. Der Entscheid wurde der Betreiberin des Bades durch das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) mit einem Begleitschreiben vom 23. Januar 2001 eröffnet.
B.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Mineral- und Heilbad X AG das Rechtsbegehren stellen, die Verfügung des EDI vom 17. Januar 2001 sei zu ergänzen, indem das Heilbad X ebenfalls als Heilbad nach Art. 40 KVG anerkannt werde; eventuell sei das EDI anzuweisen, über das Anerkennungsgesuch neu zu entscheiden.
Das EDI schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 40 Abs. 1 KVG sind Heilbäder zugelassen, wenn sie vom Departement anerkannt sind. Abs. 2 der Bestimmung erteilt dem Bundesrat den Auftrag, die Anforderungen festzulegen, welche die Heilbäder hinsichtlich ärztlicher Leitung, erforderlichem Fachpersonal, Heilanwendungen und Heilquellen erfüllen müssen. Der Bundesrat ist diesem Auftrag mit dem Erlass von Art. 57 und 58 KVV nachgekommen.
b) Gemäss Art. 57 KVV werden Heilbäder zugelassen, wenn sie unter ärztlicher Aufsicht stehen, zu Heilzwecken vor Ort bestehende Heilquellen nutzen, über das erforderliche Fachpersonal sowie die zweckentsprechenden diagnostischen und therapeutischen Einrichtungen verfügen und nach kantonalem Recht zugelassen sind (Abs. 1). Das Departement kann vom Erfordernis der vor Ort bestehenden Heilquelle Ausnahmen bewilligen. Es berücksichtigt dabei die bisherige Praxis der Krankenversicherer (Abs. 2). Art. 58 KVV bestimmt, dass als Heilquellen Quellen gelten, deren Wasser auf Grund besonderer chemischer oder physikalischer Eigenschaften und ohne jede Veränderung ihrer natürlichen Zusammensetzung eine wissenschaftlich anerkannte Heilwirkung ausüben oder erwarten lassen (Abs. 1). Die chemischen oder physikalischen Eigenschaften sind durch Heilwasseranalysen gutachtlich nachzuweisen und alle drei Jahre durch eine Kontrollanalyse durch die zuständige kantonale Instanz zu überprüfen (Abs. 2).
2. a) Die erwähnten Bestimmungen nennen die Kriterien, welche für den Entscheid über die Zulassung als Heilbad massgebend sind. Sie enthalten jedoch keine genaue Umschreibung der Anforderungen, welche bezüglich der Kriterien im Einzelnen erfüllt sein müssen. Die Frage der Voraussetzungen einer Anerkennung als Heilbad wird somit durch ziemlich unbestimmt gehaltene Normen geregelt.
b) aa) Um Grundlage einer Verfügung bilden zu können, muss ein Rechtssatz dem Erfordernis der ausreichenden Bestimmtheit genügen. Grundanliegen des Bestimmtheitsgebotes ist die Gewährleistung von Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, N 313 f.). Das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen darf jedoch nicht in absoluter Weise verstanden werden. So kann der Gesetz- und Verordnungsgeber nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig generell umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen stellen. Darüber hinaus sprechen die Komplexität der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, die Notwendigkeit einer erst bei der Konkretisierung möglichen Wahl sowie die nicht abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte im Einzelfall für eine gewisse Unbestimmtheit der Normen (BGE 109 Ia 284 Erw. 4d mit Hinweisen). Verlangt ist eine den jeweiligen Verhältnissen angemessene optimale Bestimmtheit bzw. eine unter Berücksichtigung aller massgebenden Gesichtspunkte, namentlich auch der Voraussehbarkeit der Verhältnisse, optimale Determinierung (MARTIN WIRTHLIN, Das Legalitätsprinzip im Bereich des Planungs- und Baurechts, in: AJP 2001 S. 516 mit Hinweisen).
bb) Die Lehre weist darauf hin, dass Komplexität und Veränderlichkeit der zu regelnden Sachverhalte in jüngerer Zeit zugenommen haben. Im Zusammenhang mit dieser Entwicklung und den entsprechend gewandelten Anforderungen an die öffentliche Verwaltung, von welcher flexibles und zeitgerechtes Reagieren auf sich wandelnde Sachverhalte und Erkenntnisse verlangt wird, sind ein Abbau der Regelungsdichte und eine Tendenz zum vermehrten Erlass unbestimmter, offener Normen zu beobachten (vgl. PIERRE MOOR, Principes de l'activité étatique et responsabilité de l'Etat, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 265 ff., 270 f.). Anzahl und Bedeutung von Rechtsnormen nehmen zu, welche durch Offenheit oder Unbestimmtheit charakterisiert sind und mit Generalklauseln, unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessensbefugnissen arbeiten, deren "Freiräume" durch die Verwaltung aufzufüllen sind (MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, S. 11 mit Hinweisen).
cc) Als Folge der dargestellten Entwicklung verlieren die Garantien des - nunmehr in Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 festgehaltenen - Gesetzmässigkeitsprinzips an Wirksamkeit (MOOR, a.a.O., S. 270 f.; THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, Diss. Bern 1983, 2. erg. Aufl., Chur 1991, S. 206). Insbesondere weist eine im Ermessen der Behörde zu treffende Verfügung bei relativer Offenheit der materiellen Rechtsnormen für die Partei einen verminderten Grad an Voraussehbarkeit bezüglich Inhalt und Begründung auf (ALBERTINI, a.a.O., S. 306). Unbestimmte Normen sind deshalb geeignet, zu einem Verlust an Rechtssicherheit zu führen. Ihnen müssen materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Sicherungen sowie mitunter besondere Anforderungen an die Begründungspflicht entgegengestellt werden (COTTIER, a.a.O., S. 206). Die Unbestimmtheit der anzuwendenden Norm ist durch verfahrensrechtliche Garantien gewissermassen zu kompensieren (BGE 109 Ia 284 Erw. 4d mit Hinweisen; COTTIER, a.a.O., S. 213; ALBERTINI, a.a.O., S. 74 f. mit Hinweisen; MOOR, a.a.O., S. 271; WIRTHLIN, a.a.O., S. 516 mit Hinweis). Je offener und unbestimmter die gesetzliche Grundlage ist, desto stärker sind die verfahrensrechtlichen Garantien als Schutz vor unrichtiger Anwendung des unbestimmten Rechtssatzes auszubauen (ALBERTINI, a.a.O., S. 75 f.). In diesem Zusammenhang kommt der Konkretisierung der Anforderungen, welche unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs an die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens zu stellen sind, besondere Bedeutung zu. Nach der für die Auslegung von Art. 29 Abs. 2 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 weiterhin massgebenden (BGE 126 V 130 Erw. 2a) Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 ist der verfassungsrechtlich garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wenn die Betroffenen nur in abstrakter, allgemeiner Weise Stellung nehmen können zu einer Massnahme, deren konkrete Begründung ihnen nicht bekannt ist (BGE 114 Ia 14). Die verfassungskonforme Gewährung des rechtlichen Gehörs erfordert unter Umständen, dass die Behörde, bevor sie in Anwendung einer unbestimmt gehaltenen Norm oder in Ausübung eines besonders grossen Ermessensspielraums einen Entscheid fällt, der von grosser Tragweite für die Betroffenen ist, diese über ihre Rechtsauffassung orientiert und ihnen Gelegenheit bietet, dazu Stellung zu nehmen (vgl. ALBERTINI, a.a.O., S. 221, 297 f., 303 ff.).
c) Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Art. 57 f. KVV die Voraussetzungen einer Anerkennung als Heilbad gemäss Art. 40 KVG in vergleichsweise unbestimmter Weise umschreiben, da die Erkenntnisse hinsichtlich Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (Art. 32 KVG) ändern können. Die Unbestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze ist jedoch durch eine Stärkung der Verfahrensrechte der Betroffenen gleichsam zu kompensieren.
3. a) Beim Entscheid über die Zulassung oder Nichtzulassung hatte das Departement nach erfolgtem Abklärungsverfahren den durch Art. 29 Abs. 2 BV garantierten und in Art. 29 VwVG statuierten Anspruch auf rechtliches Gehör und die damit verbundenen Verfahrensgarantien, insbesondere die Mitwirkungsrechte der Betroffenen, zu beachten. Dazu gehört namentlich das Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 VwVG), das Recht, sich vor Erlass einer Verfügung zur Sache zu äussern (Art. 30 VwVG) und zu Vorbringen der Gegenpartei angehört zu werden (Art. 31 VwVG), sowie das Recht, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden (Art. 33 VwVG) (SVR 1998 KV Nr. 14 S. 51 Erw. 4b mit Hinweisen). Angesichts der Unbestimmtheit der anwendbaren materiellen Rechtsnormen ist das Anhörungsverfahren in der Weise auszugestalten, dass der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller Gelegenheit geboten wird, sich zu den Ergebnissen des vorangegangenen Abklärungsverfahrens und zur in Aussicht genommenen Auslegung der massgebenden Bestimmungen zu äussern.
b) Dem Entscheid über die Anerkennung der Beschwerdeführerin als Heilbad gemäss Art. 40 KVG gingen die folgenden aktenkundigen Verfahrensschritte voraus:
aa) Das EDI liess zunächst durch eine Arbeitsgruppe, zusammengesetzt aus Vertretern des Verbandes Schweizer Badekurorte (VSB), des Konkordats der Schweizerischen Krankenversicherer (KSK), der Schweizerischen Gesellschaft für Balneologie und Bioklimatologie (SGBB) und des BSV, einen Fragebogen erarbeiten. Mit Schreiben vom 27. November 1998 wurde dieser Fragebogen an alle Einrichtungen, die möglicherweise die Bedingungen einer Zulassung als anerkanntes Heilbad erfüllen würden, sowie an alle Kantone versandt. Die Beschwerdeführerin retournierte den ihr zugestellten Fragebogen mit einem Begleitschreiben vom 20. Januar 1999.
bb) Anlässlich ihrer Sitzung vom 28. August 1999 beschloss die Arbeitsgruppe, die Einholung eines Gutachtens über die Heilwirkung des Wassers des Heilbades X zu empfehlen. Sie begründete dies damit, dass das Wasser keine gelösten Stoffe enthalte, die auffallen würden, und alkalisches Wasser höchstens für eine Trinkkur geeignet sei, wobei eine solche nicht als Badekur gelte.
cc) Mit Schreiben vom 13. Oktober 1999 forderte das BSV die Beschwerdeführerin auf, weitere Unterlagen zur Beurteilung der Heilwirkung des vom Heilbad verwendeten Quellwassers zum Zwecke einer Badekur sowie ein allenfalls vorhandenes Gutachten eines spezialisierten Institutes einzureichen. Die Beschwerdeführerin gab daraufhin bei Dr. med. K., Chefarzt Rheumatologie, Klinik A., ein medizinisch-balneologisches Gutachten in Auftrag, welches am 4. Januar 2000 erstattet und dem BSV mit einem Begleitschreiben vom 13. Januar 2000 eingereicht wurde.
dd) Mit Schreiben vom 23. Januar 2001 eröffnete das BSV der Beschwerdeführerin den Entscheid des EDI vom 17. Januar 2001. Zwischenzeitlich war die Beschwerdeführerin nicht mehr formell kontaktiert worden.
c) Das beschriebene Vorgehen der Verwaltung wird den obgenannten Anforderungen an das Anhörungsverfahren gemäss Art. 29 und Art. 30 Abs. 1 VwVG nicht gerecht. Insbesondere bilden die Zustellung des Fragebogens und die Aufforderung zur Einreichung weiterer Unterlagen betreffend die Heilwirkung des Quellwassers ohne Bekanntgabe des vorgesehenen Beurteilungsmassstabes keine ausreichende Gewährung des rechtlichen Gehörs. Vielmehr hätte der Beschwerdeführerin nach dem Abschluss der sachverhaltlichen Abklärungen, aber vor dem Erlass des Entscheides des EDI Gelegenheit geboten werden müssen, sich zum Ergebnis der Abklärungen sowie zur Frage nach der Heilwirkung des Quellwassers, zu den für deren Beantwortung massgebenden Kriterien und zum anzuwendenden Massstab nochmals vernehmen zu lassen. Dass der Verband der Badekurorte die Interessen der Heilbäder in die Arbeitsgruppe, die den Fragebogen erarbeitete, einbringen konnte, vermag die Gehörsgewährung an die Beschwerdeführerin nicht zu ersetzen. Eine solche konnte auch nicht deshalb unterbleiben, weil die Beschwerdeführerin den Fragebogen ohne inhaltliche Kritik eingereicht hatte, denn darin kann kein Verzicht auf eine spätere Anhörung erblickt werden.
d) aa) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 126 V 132 Erw. 2b mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 126 V 132 Erw. 2b mit Hinweisen).
bb) Die im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs zu erwartenden Ausführungen der Beschwerdeführerin werden voraussichtlich eine balneologische Beurteilung erfordern. Diese ist nicht durch das Eidg. Versicherungsgericht, sondern in erster Linie durch die zuständigen Verwaltungsbehörden vorzunehmen. Eine Heilung der Gehörsverletzung im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren kommt daher nicht in Frage.
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de
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Art. 5 al. 1 et art. 29 al. 2 Cst.; art. 29 et 30 al. 1 PA; art. 40 LAMal; art. 57 s. OAMal: Admission des établissements de cure balnéaire à pratiquer à charge de l'assurance-maladie obligatoire; droits dans la procédure (droit d'être entendu) des fournisseurs de prestations en présence de décisions fondées sur des normes juridiques indéterminées. - Lorsqu'une décision ou un jugement repose sur une norme juridique indéterminée - en elle-même admissible - la diminution de la densité normative doit être compensée par un renforcement des garanties de procédure.
- Dans la procédure relative à l'admission des établissements de cure balnéaire à pratiquer à charge de l'assurance-maladie obligatoire, l'occasion doit être donnée à l'établissement de cure balnéaire concerné de se déterminer sur l'interprétation envisagée des normes juridiques indéterminées topiques.
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,823
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127 V 431
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127 V 431
Sachverhalt ab Seite 432
A.- Am 8. Dezember 1995 erliess das Eidg. Departement des Innern (EDI) die Verfügung über die Zulassung von Heilbädern als Leistungserbringer der Krankenversicherung, welche am 1. Januar 1996 in Kraft trat und die Liste der anerkannten Heilbäder enthält. Die im Anschluss daran von der Mineral- und Heilbad X AG in Z, Betreiberin des in der Liste nicht aufgeführten Heilbades X in Y, erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom 22. Dezember 1997 in dem Sinne gut, dass es die Sache an das EDI zurückwies, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre und über das Anerkennungsbegehren der Beschwerdeführerin verfüge.
Das EDI fällte in der Folge keinen das Heilbad X betreffenden individuellen Entscheid im Rahmen eines Rückweisungsverfahrens, sondern entschied über dessen Anerkennungsbegehren im Rahmen der am 17. Januar 2001 erlassenen neuen Verfügung über die Zulassung von Heilbädern als Leistungserbringer der sozialen Krankenversicherung, welche in Art. 1 die als Heilbäder nach Art. 40 KVG anerkannten Einrichtungen aufzählt und mit der Veröffentlichung im Bundesblatt am 30. Januar 2001 (BBl 2001 192) in Kraft trat (Art. 3). Das Heilbad X ist in der neuen Liste (Art. 1 der Verfügung) wiederum nicht aufgeführt. Der Entscheid wurde der Betreiberin des Bades durch das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) mit einem Begleitschreiben vom 23. Januar 2001 eröffnet.
B.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Mineral- und Heilbad X AG das Rechtsbegehren stellen, die Verfügung des EDI vom 17. Januar 2001 sei zu ergänzen, indem das Heilbad X ebenfalls als Heilbad nach Art. 40 KVG anerkannt werde; eventuell sei das EDI anzuweisen, über das Anerkennungsgesuch neu zu entscheiden.
Das EDI schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 40 Abs. 1 KVG sind Heilbäder zugelassen, wenn sie vom Departement anerkannt sind. Abs. 2 der Bestimmung erteilt dem Bundesrat den Auftrag, die Anforderungen festzulegen, welche die Heilbäder hinsichtlich ärztlicher Leitung, erforderlichem Fachpersonal, Heilanwendungen und Heilquellen erfüllen müssen. Der Bundesrat ist diesem Auftrag mit dem Erlass von Art. 57 und 58 KVV nachgekommen.
b) Gemäss Art. 57 KVV werden Heilbäder zugelassen, wenn sie unter ärztlicher Aufsicht stehen, zu Heilzwecken vor Ort bestehende Heilquellen nutzen, über das erforderliche Fachpersonal sowie die zweckentsprechenden diagnostischen und therapeutischen Einrichtungen verfügen und nach kantonalem Recht zugelassen sind (Abs. 1). Das Departement kann vom Erfordernis der vor Ort bestehenden Heilquelle Ausnahmen bewilligen. Es berücksichtigt dabei die bisherige Praxis der Krankenversicherer (Abs. 2). Art. 58 KVV bestimmt, dass als Heilquellen Quellen gelten, deren Wasser auf Grund besonderer chemischer oder physikalischer Eigenschaften und ohne jede Veränderung ihrer natürlichen Zusammensetzung eine wissenschaftlich anerkannte Heilwirkung ausüben oder erwarten lassen (Abs. 1). Die chemischen oder physikalischen Eigenschaften sind durch Heilwasseranalysen gutachtlich nachzuweisen und alle drei Jahre durch eine Kontrollanalyse durch die zuständige kantonale Instanz zu überprüfen (Abs. 2).
2. a) Die erwähnten Bestimmungen nennen die Kriterien, welche für den Entscheid über die Zulassung als Heilbad massgebend sind. Sie enthalten jedoch keine genaue Umschreibung der Anforderungen, welche bezüglich der Kriterien im Einzelnen erfüllt sein müssen. Die Frage der Voraussetzungen einer Anerkennung als Heilbad wird somit durch ziemlich unbestimmt gehaltene Normen geregelt.
b) aa) Um Grundlage einer Verfügung bilden zu können, muss ein Rechtssatz dem Erfordernis der ausreichenden Bestimmtheit genügen. Grundanliegen des Bestimmtheitsgebotes ist die Gewährleistung von Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, N 313 f.). Das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen darf jedoch nicht in absoluter Weise verstanden werden. So kann der Gesetz- und Verordnungsgeber nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig generell umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen stellen. Darüber hinaus sprechen die Komplexität der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, die Notwendigkeit einer erst bei der Konkretisierung möglichen Wahl sowie die nicht abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte im Einzelfall für eine gewisse Unbestimmtheit der Normen (BGE 109 Ia 284 Erw. 4d mit Hinweisen). Verlangt ist eine den jeweiligen Verhältnissen angemessene optimale Bestimmtheit bzw. eine unter Berücksichtigung aller massgebenden Gesichtspunkte, namentlich auch der Voraussehbarkeit der Verhältnisse, optimale Determinierung (MARTIN WIRTHLIN, Das Legalitätsprinzip im Bereich des Planungs- und Baurechts, in: AJP 2001 S. 516 mit Hinweisen).
bb) Die Lehre weist darauf hin, dass Komplexität und Veränderlichkeit der zu regelnden Sachverhalte in jüngerer Zeit zugenommen haben. Im Zusammenhang mit dieser Entwicklung und den entsprechend gewandelten Anforderungen an die öffentliche Verwaltung, von welcher flexibles und zeitgerechtes Reagieren auf sich wandelnde Sachverhalte und Erkenntnisse verlangt wird, sind ein Abbau der Regelungsdichte und eine Tendenz zum vermehrten Erlass unbestimmter, offener Normen zu beobachten (vgl. PIERRE MOOR, Principes de l'activité étatique et responsabilité de l'Etat, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 265 ff., 270 f.). Anzahl und Bedeutung von Rechtsnormen nehmen zu, welche durch Offenheit oder Unbestimmtheit charakterisiert sind und mit Generalklauseln, unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessensbefugnissen arbeiten, deren "Freiräume" durch die Verwaltung aufzufüllen sind (MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, S. 11 mit Hinweisen).
cc) Als Folge der dargestellten Entwicklung verlieren die Garantien des - nunmehr in Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 festgehaltenen - Gesetzmässigkeitsprinzips an Wirksamkeit (MOOR, a.a.O., S. 270 f.; THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, Diss. Bern 1983, 2. erg. Aufl., Chur 1991, S. 206). Insbesondere weist eine im Ermessen der Behörde zu treffende Verfügung bei relativer Offenheit der materiellen Rechtsnormen für die Partei einen verminderten Grad an Voraussehbarkeit bezüglich Inhalt und Begründung auf (ALBERTINI, a.a.O., S. 306). Unbestimmte Normen sind deshalb geeignet, zu einem Verlust an Rechtssicherheit zu führen. Ihnen müssen materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Sicherungen sowie mitunter besondere Anforderungen an die Begründungspflicht entgegengestellt werden (COTTIER, a.a.O., S. 206). Die Unbestimmtheit der anzuwendenden Norm ist durch verfahrensrechtliche Garantien gewissermassen zu kompensieren (BGE 109 Ia 284 Erw. 4d mit Hinweisen; COTTIER, a.a.O., S. 213; ALBERTINI, a.a.O., S. 74 f. mit Hinweisen; MOOR, a.a.O., S. 271; WIRTHLIN, a.a.O., S. 516 mit Hinweis). Je offener und unbestimmter die gesetzliche Grundlage ist, desto stärker sind die verfahrensrechtlichen Garantien als Schutz vor unrichtiger Anwendung des unbestimmten Rechtssatzes auszubauen (ALBERTINI, a.a.O., S. 75 f.). In diesem Zusammenhang kommt der Konkretisierung der Anforderungen, welche unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs an die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens zu stellen sind, besondere Bedeutung zu. Nach der für die Auslegung von Art. 29 Abs. 2 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 weiterhin massgebenden (BGE 126 V 130 Erw. 2a) Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 ist der verfassungsrechtlich garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wenn die Betroffenen nur in abstrakter, allgemeiner Weise Stellung nehmen können zu einer Massnahme, deren konkrete Begründung ihnen nicht bekannt ist (BGE 114 Ia 14). Die verfassungskonforme Gewährung des rechtlichen Gehörs erfordert unter Umständen, dass die Behörde, bevor sie in Anwendung einer unbestimmt gehaltenen Norm oder in Ausübung eines besonders grossen Ermessensspielraums einen Entscheid fällt, der von grosser Tragweite für die Betroffenen ist, diese über ihre Rechtsauffassung orientiert und ihnen Gelegenheit bietet, dazu Stellung zu nehmen (vgl. ALBERTINI, a.a.O., S. 221, 297 f., 303 ff.).
c) Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Art. 57 f. KVV die Voraussetzungen einer Anerkennung als Heilbad gemäss Art. 40 KVG in vergleichsweise unbestimmter Weise umschreiben, da die Erkenntnisse hinsichtlich Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (Art. 32 KVG) ändern können. Die Unbestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze ist jedoch durch eine Stärkung der Verfahrensrechte der Betroffenen gleichsam zu kompensieren.
3. a) Beim Entscheid über die Zulassung oder Nichtzulassung hatte das Departement nach erfolgtem Abklärungsverfahren den durch Art. 29 Abs. 2 BV garantierten und in Art. 29 VwVG statuierten Anspruch auf rechtliches Gehör und die damit verbundenen Verfahrensgarantien, insbesondere die Mitwirkungsrechte der Betroffenen, zu beachten. Dazu gehört namentlich das Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 VwVG), das Recht, sich vor Erlass einer Verfügung zur Sache zu äussern (Art. 30 VwVG) und zu Vorbringen der Gegenpartei angehört zu werden (Art. 31 VwVG), sowie das Recht, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden (Art. 33 VwVG) (SVR 1998 KV Nr. 14 S. 51 Erw. 4b mit Hinweisen). Angesichts der Unbestimmtheit der anwendbaren materiellen Rechtsnormen ist das Anhörungsverfahren in der Weise auszugestalten, dass der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller Gelegenheit geboten wird, sich zu den Ergebnissen des vorangegangenen Abklärungsverfahrens und zur in Aussicht genommenen Auslegung der massgebenden Bestimmungen zu äussern.
b) Dem Entscheid über die Anerkennung der Beschwerdeführerin als Heilbad gemäss Art. 40 KVG gingen die folgenden aktenkundigen Verfahrensschritte voraus:
aa) Das EDI liess zunächst durch eine Arbeitsgruppe, zusammengesetzt aus Vertretern des Verbandes Schweizer Badekurorte (VSB), des Konkordats der Schweizerischen Krankenversicherer (KSK), der Schweizerischen Gesellschaft für Balneologie und Bioklimatologie (SGBB) und des BSV, einen Fragebogen erarbeiten. Mit Schreiben vom 27. November 1998 wurde dieser Fragebogen an alle Einrichtungen, die möglicherweise die Bedingungen einer Zulassung als anerkanntes Heilbad erfüllen würden, sowie an alle Kantone versandt. Die Beschwerdeführerin retournierte den ihr zugestellten Fragebogen mit einem Begleitschreiben vom 20. Januar 1999.
bb) Anlässlich ihrer Sitzung vom 28. August 1999 beschloss die Arbeitsgruppe, die Einholung eines Gutachtens über die Heilwirkung des Wassers des Heilbades X zu empfehlen. Sie begründete dies damit, dass das Wasser keine gelösten Stoffe enthalte, die auffallen würden, und alkalisches Wasser höchstens für eine Trinkkur geeignet sei, wobei eine solche nicht als Badekur gelte.
cc) Mit Schreiben vom 13. Oktober 1999 forderte das BSV die Beschwerdeführerin auf, weitere Unterlagen zur Beurteilung der Heilwirkung des vom Heilbad verwendeten Quellwassers zum Zwecke einer Badekur sowie ein allenfalls vorhandenes Gutachten eines spezialisierten Institutes einzureichen. Die Beschwerdeführerin gab daraufhin bei Dr. med. K., Chefarzt Rheumatologie, Klinik A., ein medizinisch-balneologisches Gutachten in Auftrag, welches am 4. Januar 2000 erstattet und dem BSV mit einem Begleitschreiben vom 13. Januar 2000 eingereicht wurde.
dd) Mit Schreiben vom 23. Januar 2001 eröffnete das BSV der Beschwerdeführerin den Entscheid des EDI vom 17. Januar 2001. Zwischenzeitlich war die Beschwerdeführerin nicht mehr formell kontaktiert worden.
c) Das beschriebene Vorgehen der Verwaltung wird den obgenannten Anforderungen an das Anhörungsverfahren gemäss Art. 29 und Art. 30 Abs. 1 VwVG nicht gerecht. Insbesondere bilden die Zustellung des Fragebogens und die Aufforderung zur Einreichung weiterer Unterlagen betreffend die Heilwirkung des Quellwassers ohne Bekanntgabe des vorgesehenen Beurteilungsmassstabes keine ausreichende Gewährung des rechtlichen Gehörs. Vielmehr hätte der Beschwerdeführerin nach dem Abschluss der sachverhaltlichen Abklärungen, aber vor dem Erlass des Entscheides des EDI Gelegenheit geboten werden müssen, sich zum Ergebnis der Abklärungen sowie zur Frage nach der Heilwirkung des Quellwassers, zu den für deren Beantwortung massgebenden Kriterien und zum anzuwendenden Massstab nochmals vernehmen zu lassen. Dass der Verband der Badekurorte die Interessen der Heilbäder in die Arbeitsgruppe, die den Fragebogen erarbeitete, einbringen konnte, vermag die Gehörsgewährung an die Beschwerdeführerin nicht zu ersetzen. Eine solche konnte auch nicht deshalb unterbleiben, weil die Beschwerdeführerin den Fragebogen ohne inhaltliche Kritik eingereicht hatte, denn darin kann kein Verzicht auf eine spätere Anhörung erblickt werden.
d) aa) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 126 V 132 Erw. 2b mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 126 V 132 Erw. 2b mit Hinweisen).
bb) Die im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs zu erwartenden Ausführungen der Beschwerdeführerin werden voraussichtlich eine balneologische Beurteilung erfordern. Diese ist nicht durch das Eidg. Versicherungsgericht, sondern in erster Linie durch die zuständigen Verwaltungsbehörden vorzunehmen. Eine Heilung der Gehörsverletzung im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren kommt daher nicht in Frage.
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Art. 5 cpv. 1 e art. 29 cpv. 2 Cost.; art. 29 e 30 cpv. 1 PA; art. 40 LAMal; art. 57 seg. OAMal: Autorizzazione degli stabilimenti di cura balneare a esercitare a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie; diritti in sede di procedura (diritto di essere sentito) dei fornitori di prestazioni qualora le pronunzie rese si fondino su normative il cui contenuto è indeterminato. - Laddove una decisione o un giudizio si fondi su di una norma il cui contenuto è - lecitamente - indeterminato, occorre che tale indeterminatezza della base legale sia, in un certo senso, compensata da un rafforzamento dei diritti di procedura.
- In materia di autorizzazione di stabilimenti di cura balneare a esercitare a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie deve essere data l'occasione allo stabilimento interessato di esprimersi sulla prevista interpretazione delle norme pertinenti aventi un carattere relativamente indeterminato.
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127 V 439
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127 V 439
Sachverhalt ab Seite 439
A.- B. est assuré pour les soins médicaux et pharmaceutiques en cas de maladie et d'accident auprès de la caisse-maladie ASSURA, avec une franchise annuelle de 600 francs. Sur la base d'une ordonnance du Centre pluridisciplinaire d'oncologie du Centre hospitalier X, du 16 décembre 1999, la pharmacie C., lui a délivré, en date du 22 décembre 1999, le médicament Z., tout en lui faisant signer une cession de créance de 1338 fr. 45 envers la caisse-maladie précitée.
A., propriétaire de la pharmacie C., a notifié la cession le 23 décembre 1999 à ASSURA, en l'invitant à lui verser le montant de 1204 fr. 60 selon facture du même jour, à savoir 1338 fr. 45 moins un "rabais" de 10 pour cent (en réalité la quote-part correspondant à la participation obligatoire de l'assuré aux coûts), soit 1177 fr. 53 plus la TVA au taux de 2,3 pour cent.
Par lettre du 11 janvier 2000, ASSURA a refusé de donner suite à cette demande au motif que la cession à un fournisseur de prestations de la créance d'un assuré contre un assureur-maladie contrevenait au système légal du tiers garant, d'après lequel, sauf convention contraire, c'est l'assuré et non l'assureur qui est débiteur du fournisseur de prestations.
Le 11 janvier 2000 également, A. a invité la caisse-maladie à lui verser la somme de 80 fr. 25 pour divers médicaments délivrés à B., en invoquant une cession de créance signée le même jour par ce dernier. Cette prétention n'a toutefois pas eu de suite car le montant en question était inférieur à la franchise de 600 francs à la charge de l'assuré pour l'année 2000.
Le 14 janvier 2000, ASSURA a versé à son assuré la somme de 1338 fr. 45 pour les médicaments délivrés par la pharmacie C. le 22 décembre 1999.
B.- Le 23 mars 2000 A. a ouvert action devant le Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud en concluant à la condamnation d'ASSURA à lui verser la somme de 1204 fr. 60 avec intérêt à 5 pour cent l'an dès l'introduction de la demande.
Par jugement du 2 novembre 2000 le Tribunal arbitral a reconnu la validité de la cession de créance litigieuse, condamné ASSURA à verser au demandeur la somme de 1204 fr. 60 avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 19 avril 2000 et mis les frais de la procédure arbitrale à la charge de la défenderesse.
C.- ASSURA interjette recours de droit administratif et demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler le jugement cantonal, de "confirmer la non-validité" de la cession de créance en cause et de "confirmer" qu'elle s'est valablement libérée du paiement de la prestation relative à la prise en charge du médicament Z. en versant la somme de 1338 fr. 45 en mains de l'assuré B. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation du jugement dans la mesure où elle est condamnée à verser un intérêt moratoire à 5 pour cent l'an à A.
A. conclut, avec dépens, au rejet des conclusions principales et s'en remet à justice concernant la conclusion subsidiaire. B. ne s'est pas déterminé sur le recours. Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) se rallie au point de vue de la caisse recourante.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Les premiers juges ont suivi l'opinion de DUC d'après laquelle l'absence de toute réglementation légale relative à la cession du droit aux prestations dans l'assurance-maladie obligatoire, contrairement à ce qui est le cas dans d'autres lois d'assurance sociale (cf. art. 20 al. 1 LAVS, art. 50 al. 1 LAI, 12 LPC, 2 al. 1 LAPG, 12 al. 1 LAM, 50 al. 1 LAA, 94 al. 1 LACI et 39 al. 1 LPP), constitue une lacune authentique qu'il appartient au juge de combler selon les principes généraux applicables au comblement des lacunes par voie prétorienne (DUC, Cession, saisie et garantie d'un emploi conforme à leur but des prestations dans l'assurance obligatoire des soins dans la LAMal, in: RSAS 2000 p. 447 ss). Se fondant sur l'art. 164 al. 1 CO et la jurisprudence en la matière, ils sont parvenus à la conclusion qu'en l'occurrence la cession n'était pas contraire à la loi et, en particulier, ne portait aucun préjudice à la caisse défenderesse. Cette dernière ayant été dûment informée, le 23 décembre 1999, de la cession intervenue en faveur du demandeur, elle ne pouvait plus se libérer en payant à l'assuré, après cette date, la somme due au pharmacien (art. 167 CO). Le tribunal arbitral a, en conséquence, condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme de 1204 fr. 60 plus intérêt à 5 pour cent l'an dès le 19 avril 2000, soit le lendemain de la notification de la demande à la défenderesse.
b) Par un premier moyen, la défenderesse et recourante soutient que la cession de créance au sens des art. 164 ss CO est incompatible avec le système du tiers garant prévu à l'art. 42 al. 1 LAMal. Aux termes de cette disposition, sauf convention contraire entre les assureurs et les fournisseurs de prestations, l'assuré est le débiteur de la rémunération envers le fournisseur de prestations. L'assuré a, dans ce cas, le droit d'être remboursé par son assureur (système du tiers garant). En l'espèce, il est constant que la recourante n'a pas adhéré à la convention conclue entre la Société suisse des pharmaciens (SSPH) et le Concordat des assureurs-maladie (CAMS) qui instaure le système du tiers payant pour les factures de pharmacie à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Aussi reproche-t-elle au demandeur de chercher à contourner la loi en faisant signer à ses clients assurés auprès d'elle une cession de créance qui lui permet, de facto, de bénéficier du régime du tiers payant, alors que, pour des raisons de principe aussi bien que d'organisation, elle refuse d'appliquer ce système.
c) Pour sa part, le demandeur et intimé soutient, en bref, que le procédé consistant à se faire céder la créance qu'un assuré possède contre son assureur-maladie en vertu de la LAMal n'est en rien contraire au système du tiers garant et ne contrevient pas à l'un des buts principaux de cette loi "qui est de garantir un emploi des prestations conformément à leurs buts". Non seulement l'assureur-maladie ne supporte aucun risque, mais il bénéficie de l'intervention du fournisseur de prestations qui lui simplifie la tâche, notamment en regroupant les cessions concernant un même assureur.
2. Aux termes de l'art. 164 al. 1 CO, le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession ne soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire. En principe, la cession d'une prétention incessible n'est pas valable et demeure sans effet. En particulier, si l'incessibilité résulte d'une interdiction légale, la cession est illicite et, conformément à l'art. 20 CO, nulle; en pareil cas, le juge doit prendre d'office en considération l'invalidité de la cession (ATF 123 III 62 consid. 3b et les références).
a) Le principe est celui de la cessibilité. La convention peut l'interdire. Pareillement la loi ou la nature de l'affaire, c'est-à-dire l'ordre juridique défini par la loi ou dégagé par la jurisprudence (PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2ème édition, Berne 1997, p. 875). En l'espèce, la recourante n'invoque aucune convention par laquelle l'assuré B. se serait engagé à ne pas céder sa créance en remboursement des frais de traitement médico-pharmaceutique découlant de l'assurance obligatoire des soins. Certes, elle allègue que chaque personne concluant une police d'assurance auprès d'elle est informée du fait que la caisse n'a pas signé la convention conclue entre la SSPH et le CAMS et sait, par conséquent, que lors de l'achat d'un médicament, l'assuré doit s'acquitter du montant en mains du pharmacien et adresser, ensuite, à ASSURA l'ordonnance médicale accompagnée de la quittance d'achat afin de bénéficier de la prestation légale. Point n'est besoin, toutefois, d'examiner si cette information a été donnée - et sous quelle forme - à l'assuré dans le cas d'espèce. De toute manière, une information unilatérale de la part de l'assureur-maladie (cf. l'art. 16 LAMal) ne saurait tenir lieu de convention d'incessibilité au sens de l'art. 164 al. 1 CO. Celle-ci suppose, en effet, une déclaration de volonté des deux parties (EUGEN SPIRIG, Commentaire zurichois, Die Abtretung von Forderungen und die Schuldübernahme, 3ème édition, Zurich 1993, n. 150 ad art. 164 CO). Or, il n'existe en l'occurrence aucune déclaration de cette sorte de la part de l'assuré B. et l'on ne saurait non plus considérer que celui-ci a accepté la clause d'incessibilité par actes concluants (cf. ENGEL, op.cit., p. 877).
b) La loi, on l'a vu, ne contient aucune clause d'incessibilité - totale ou partielle - des prestations d'assurance, au contraire des autres lois fédérales d'assurance sociale (supra consid. 1a). On doit donc se demander s'il s'agit d'une lacune authentique.
Une véritable ou authentique lacune (lacune proprement dite) suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. Si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune authentique appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle, de corriger les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une violation de la Constitution (ATF 125 III 427 consid. 3a et les arrêts cités; cf. aussi ATF 127 V 41 consid. 4b/cc et ATF 124 V 348 consid. 3b/aa).
Contrairement à ce que soutient DUC, la LAMal ne souffre sur ce point d'aucune lacune. On ne voit pas, en effet, pourquoi il aurait été nécessaire de régler cette question dans la LAMal alors que la cession de créance fait l'objet d'une réglementation détaillée en droit des obligations. Si l'art. 164 al. 1 CO, comme on l'a vu, présume la cessibilité des créances, tout en réservant l'interdiction légale de celle-ci, cela signifie que l'absence, dans la loi, d'une telle interdiction doit être interprétée en faveur de la cessibilité et non l'inverse. Dans le cas de la LAMal, il ne peut donc s'agir que d'un silence qualifié du législateur et nullement d'une lacune qu'il incomberait au juge de combler. Au demeurant, comme l'intimé le souligne avec raison, le législateur s'est exprimé à ce sujet lors des travaux préparatoires de la nouvelle loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000 (FF 2000 4657). Si, en effet, l'art. 22 al. 1 LPGA prévoit l'incessibilité du droit aux prestations et la nullité de toute cession ou mise en gage, une dérogation est expressément prévue pour le droit de l'assurance-maladie sous la forme de l'adjonction d'une troisième phrase à l'art. 42 al. 1 LAMal, ainsi rédigée: "En dérogation à l'art. 22 al. 1 LPGA, ce droit [d'être remboursé par son assureur] peut être cédé au fournisseur de prestations." (FF 2000 4703). Or, le commentaire de cette nouvelle disposition par la commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national, qui en est l'auteur, est on ne peut plus clair: dans son rapport du 26 mars 1999, la commission relève que la clause d'incessibilité des prestations serait "entièrement nouvelle pour l'assurance-maladie" et qu'elle "signifierait que le patient ne pourrait plus céder au médecin ses prétentions vis-à-vis de l'assurance-maladie. C'est pourquoi, poursuit elle, une dérogation à l'interdiction de cession est introduite dans l'art. 42 al. 1 LAMal, en faveur des fournisseurs de prestations en général." (FF 1999 4218).
Il reste donc à se demander si la nature de l'affaire fait obstacle à la cession de la créance de l'assuré au fournisseur de prestations.
Selon la jurisprudence, la nature de l'affaire fait obstacle à la cession lorsque la créance est intimement liée à la personne du créancier. Le transfert modifierait alors le genre, l'objet ou le but de l'obligation (ATF 109 II 445 et les références; ENGEL, op.cit., p. 878 ss; SPIRIG, op.cit., n. 160 ss ad art. 164 CO). Tel n'est manifestement pas le cas s'agissant de la créance en remboursement des frais encourus par un assuré. Il suffit, pour s'en convaincre, de se reporter aux exemples mentionnés par la jurisprudence et la doctrine précitées.
c) Cependant, l'argument principal de la recourante consiste à soutenir, au moins de manière implicite, que la cession litigieuse est nulle parce qu'elle vise à éluder la loi, en l'occurrence le système du tiers garant tel qu'il est défini à l'art. 42 al. 1 LAMal (supra consid. 1b). Et cela d'autant plus que l'intimé paraît recourir systématiquement à ce procédé lorsqu'il sert des clients qui sont assurés auprès d'elle, alors qu'il sait qu'elle n'a pas adhéré à la convention qui lie la SSPH et le CAMS et qu'elle se refuse à pratiquer, dans ce cadre, le système du tiers payant.
Selon la jurisprudence, la cession est nulle si elle tombe sous le coup d'une interdiction légale; tel est le cas lorsqu'elle constitue une fraude à la loi, c'est-à-dire que le but poursuivi par la cession est contraire au droit (ATF 123 III 63 consid. 4c). Or, c'est précisément le grief que la recourante adresse à l'intimé, bien qu'elle vise en réalité l'assuré B. Une opinion semblable est défendue par GEBHARD EUGSTER (Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 115, note de bas de page 504), ainsi que par l'OFAS dans une lettre adressée à la recourante le 4 décembre 2000 et dans son préavis sur le recours. En revanche, DUC ne considère pas que la cession du droit au remboursement des prestations, même contre le gré de l'assureur, soit contraire au système du tiers garant (loc.cit., p. 450).
Seule cette dernière opinion est conforme au droit. En effet, la cession d'une créance ou d'une prétention est un acte de disposition par lequel le cessionnaire devient créancier à la place du cédant. Ses effets entre les parties dépendent du contrat de base qui a donné lieu à la cession. Le transfert de la créance peut constituer l'exécution d'un contrat de vente ou une dation à titre de paiement, en vue du paiement ou de la prestation d'une sûreté, ou encore à titre fiduciaire en vue d'un encaissement. Si le titulaire d'une créance cède celle-ci afin d'exécuter sa propre obligation, on se trouve en présence d'une cession en vue du paiement et non à titre de paiement (art. 172 CO). Ceci découle de la règle générale selon laquelle, en matière d'actes juridiques dits libératoires, le fardeau de la preuve incombe à la partie qui allègue que sa prestation tient lieu d'exécution (ATF 118 II 145 consid. 1b). Or, une cession en vue de paiement ne modifie pas le principe sur lequel repose le système du tiers garant, à savoir que c'est l'assuré qui est le débiteur de la rémunération envers le fournisseur de prestations. En effet, le cessionnaire (ici le fournisseur de prestations) n'est obligé d'imputer sur sa créance contre le cédant (ici l'assuré) que ce qu'il reçoit effectivement du débiteur cédé (ici l'assureur-maladie) ou ce qu'il aurait reçu s'il avait agi à temps avec le soin voulu. Il est en droit de déduire les frais de recouvrement. Le cédant est donc garant de la solvabilité du débiteur cédé puisqu'il n'est libéré qu'à concurrence de ce que le cessionnaire recouvre ou aurait pu recouvrer (ENGEL, op.cit., p. 893; SPIRIG, op.cit., n. 8 ss ad art. 172 CO). En d'autres termes, la volonté du législateur de responsabiliser l'assuré en le rendant conscient du coût des frais de traitement, généralement invoquée comme principal argument à l'appui du système du tiers garant (cf. le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie, du 6 novembre 1991, en particulier le commentaire de l'art. 36 du projet, devenu l'art. 42 de la loi [FF 1992 I 152], ainsi que les déclarations du rapporteur Huber lors de la séance du Conseil des Etats du 17 décembre 1992 [Bull. off. CE 1309] et le débat qui a eu lieu le 6 octobre 1993 au Conseil national [Bull. off. CN 1857 ss]) est respectée dans ce cas aussi. On ne saurait dès lors considérer que la cession signée le 22 décembre 1999 par B. en vue du paiement de sa dette envers l'intimé est nulle parce que constitutive d'une fraude à la loi. Sur ce premier moyen, le recours d'ASSURA se révèle infondé.
3. La recourante demande au Tribunal fédéral des assurances de confirmer qu'elle s'est valablement libérée du paiement de la prestation relative à la prise en charge du médicament délivré à l'assuré en versant à ce dernier, par décompte du 14 janvier 2000, la somme de 1338 fr. 45.
Comme l'enseigne la doctrine, la situation juridique du débiteur quant au paiement dépend de sa connaissance ou de son ignorance de la cession. Il est libéré s'il paie de bonne foi au cédant avant que la cession ne lui soit notifiée. Le moyen de rendre le débiteur sachant du transfert est de l'en aviser. L'avis émane du cédant ou du cessionnaire ou de toute autre personne ayant qualité pour agir au nom de l'un d'eux. Acte non formel, il peut être écrit ou oral; sujet à réception, il produit ses effets dès qu'il parvient dans la sphère d'influence du débiteur. Il n'est pas une condition de la validité de la cession qu'il ne pallie d'ailleurs pas, même s'il est fait par écrit. L'effet de la communication est purement négatif: il empêche le débiteur de se libérer valablement en main du cédant (art. 167 CO). A défaut d'un tel avis ou en cas d'ignorance de bonne foi de la cession, le débiteur est libéré s'il paie au cédant ou, en cas de cessions multiples, entre les mains d'un cessionnaire auquel un autre aurait le droit d'être préféré (ENGEL, op.cit., p. 883).
En l'espèce, la recourante a été dûment avisée de la cession par l'intimé le 23 décembre 1999, ce qu'elle ne conteste pas. Dès lors, en remboursant, après cette date, la facture de pharmacie directement à l'assuré, elle ne s'est pas libérée valablement à l'égard du cessionnaire et s'est exposée à payer deux fois le montant de cette facture, sous réserve d'une action en enrichissement illégitime contre B. (ENGEL, op.cit., p. 884; SPIRIG, op.cit., n. 42 ad art. 167 CO).
Sur ce point également, le recours est infondé.
4. Dans un dernier moyen, la recourante fait grief aux premiers juges de l'avoir condamnée à payer à l'intimé un intérêt à 5 pour cent l'an dès le 19 avril 2000 alors que, soutient-elle, les conditions mises par la jurisprudence au versement d'intérêts moratoires ne sont pas remplies en l'espèce.
Dans le domaine du droit des assurances sociales, le Tribunal fédéral des assurances considère depuis longtemps déjà qu'il n'y a en principe pas place pour des intérêts moratoires, dans la mesure où ils ne sont pas prévus par la législation. La principale raison de l'exclusion de la dette d'intérêts dans ce domaine réside dans le rôle dévolu à l'administration. Celle-ci se présente comme détentrice de la puissance publique chargée d'instruire, parfois longuement, les demandes de prestations émanant des particuliers et de leur appliquer le droit de manière objective. Lui imposer systématiquement des intérêts moratoires reviendrait à la pénaliser pour avoir accompli son devoir avec soin. Quant à l'assuré, la règle de l'égalité des parties commande de le dispenser lui aussi du paiement d'intérêts de retard lorsqu'il a défendu ce qu'il estimait être son droit. De manière générale, on peut dire qu'il faut laisser l'administration exercer ses fonctions et l'assuré défendre ses droits sans craindre de devoir verser des intérêts moratoires. On ne saurait cependant laisser sans aucune sanction des manoeuvres illicites ou purement dilatoires. L'octroi d'intérêts de retard, dans ces hypothèses, se justifie même dans le domaine des assurances sociales, mais il ne doit intervenir qu'avec retenue. Il a ainsi été considéré qu'il n'y avait pas lieu d'admettre une obligation générale de verser des intérêts dans des groupes de cas et que seules des situations particulières pouvaient, à titre exceptionnel, donner lieu à un tel résultat, quand le sentiment du droit est heurté de manière particulière (ATF 119 V 81 ss consid. 3 et 4 et les arrêts cités).
Cette jurisprudence a été récemment confirmée par la Cour de céans, après un examen attentif des critiques qu'elle a suscitées en doctrine (RAMA 2000 no U 360 p. 35 consid. 3c). Il en résulte qu'en l'espèce les conditions très restrictives auxquelles est subordonnée la condamnation du débiteur des prestations d'assurance au versement d'un intérêt moratoire ne sont pas remplies.
La recourante étant en droit d'opposer à l'intimé les mêmes exceptions qu'à l'assuré (art. 169 al. 1 CO), le moyen est bien fondé et le jugement dont est recours doit être annulé dans la mesure où il met des intérêts à la charge de la défenderesse.
5. (Frais et dépens)
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Art. 164 OR; Art. 42 Abs. 1 KVG: Forderungsabtretung. Die Forderung eines Versicherten auf Kostenvergütung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung kann gültig an einen Leistungserbringer (im konkreten Fall an einen Apotheker) abgetreten werden.
Eine solche Abtretung ist, selbst wenn sie gegen den Willen des Versicherers erfolgt, nicht unvereinbar mit dem System des Tiers garant.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,825
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127 V 439
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127 V 439
Sachverhalt ab Seite 439
A.- B. est assuré pour les soins médicaux et pharmaceutiques en cas de maladie et d'accident auprès de la caisse-maladie ASSURA, avec une franchise annuelle de 600 francs. Sur la base d'une ordonnance du Centre pluridisciplinaire d'oncologie du Centre hospitalier X, du 16 décembre 1999, la pharmacie C., lui a délivré, en date du 22 décembre 1999, le médicament Z., tout en lui faisant signer une cession de créance de 1338 fr. 45 envers la caisse-maladie précitée.
A., propriétaire de la pharmacie C., a notifié la cession le 23 décembre 1999 à ASSURA, en l'invitant à lui verser le montant de 1204 fr. 60 selon facture du même jour, à savoir 1338 fr. 45 moins un "rabais" de 10 pour cent (en réalité la quote-part correspondant à la participation obligatoire de l'assuré aux coûts), soit 1177 fr. 53 plus la TVA au taux de 2,3 pour cent.
Par lettre du 11 janvier 2000, ASSURA a refusé de donner suite à cette demande au motif que la cession à un fournisseur de prestations de la créance d'un assuré contre un assureur-maladie contrevenait au système légal du tiers garant, d'après lequel, sauf convention contraire, c'est l'assuré et non l'assureur qui est débiteur du fournisseur de prestations.
Le 11 janvier 2000 également, A. a invité la caisse-maladie à lui verser la somme de 80 fr. 25 pour divers médicaments délivrés à B., en invoquant une cession de créance signée le même jour par ce dernier. Cette prétention n'a toutefois pas eu de suite car le montant en question était inférieur à la franchise de 600 francs à la charge de l'assuré pour l'année 2000.
Le 14 janvier 2000, ASSURA a versé à son assuré la somme de 1338 fr. 45 pour les médicaments délivrés par la pharmacie C. le 22 décembre 1999.
B.- Le 23 mars 2000 A. a ouvert action devant le Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud en concluant à la condamnation d'ASSURA à lui verser la somme de 1204 fr. 60 avec intérêt à 5 pour cent l'an dès l'introduction de la demande.
Par jugement du 2 novembre 2000 le Tribunal arbitral a reconnu la validité de la cession de créance litigieuse, condamné ASSURA à verser au demandeur la somme de 1204 fr. 60 avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 19 avril 2000 et mis les frais de la procédure arbitrale à la charge de la défenderesse.
C.- ASSURA interjette recours de droit administratif et demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler le jugement cantonal, de "confirmer la non-validité" de la cession de créance en cause et de "confirmer" qu'elle s'est valablement libérée du paiement de la prestation relative à la prise en charge du médicament Z. en versant la somme de 1338 fr. 45 en mains de l'assuré B. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation du jugement dans la mesure où elle est condamnée à verser un intérêt moratoire à 5 pour cent l'an à A.
A. conclut, avec dépens, au rejet des conclusions principales et s'en remet à justice concernant la conclusion subsidiaire. B. ne s'est pas déterminé sur le recours. Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) se rallie au point de vue de la caisse recourante.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Les premiers juges ont suivi l'opinion de DUC d'après laquelle l'absence de toute réglementation légale relative à la cession du droit aux prestations dans l'assurance-maladie obligatoire, contrairement à ce qui est le cas dans d'autres lois d'assurance sociale (cf. art. 20 al. 1 LAVS, art. 50 al. 1 LAI, 12 LPC, 2 al. 1 LAPG, 12 al. 1 LAM, 50 al. 1 LAA, 94 al. 1 LACI et 39 al. 1 LPP), constitue une lacune authentique qu'il appartient au juge de combler selon les principes généraux applicables au comblement des lacunes par voie prétorienne (DUC, Cession, saisie et garantie d'un emploi conforme à leur but des prestations dans l'assurance obligatoire des soins dans la LAMal, in: RSAS 2000 p. 447 ss). Se fondant sur l'art. 164 al. 1 CO et la jurisprudence en la matière, ils sont parvenus à la conclusion qu'en l'occurrence la cession n'était pas contraire à la loi et, en particulier, ne portait aucun préjudice à la caisse défenderesse. Cette dernière ayant été dûment informée, le 23 décembre 1999, de la cession intervenue en faveur du demandeur, elle ne pouvait plus se libérer en payant à l'assuré, après cette date, la somme due au pharmacien (art. 167 CO). Le tribunal arbitral a, en conséquence, condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme de 1204 fr. 60 plus intérêt à 5 pour cent l'an dès le 19 avril 2000, soit le lendemain de la notification de la demande à la défenderesse.
b) Par un premier moyen, la défenderesse et recourante soutient que la cession de créance au sens des art. 164 ss CO est incompatible avec le système du tiers garant prévu à l'art. 42 al. 1 LAMal. Aux termes de cette disposition, sauf convention contraire entre les assureurs et les fournisseurs de prestations, l'assuré est le débiteur de la rémunération envers le fournisseur de prestations. L'assuré a, dans ce cas, le droit d'être remboursé par son assureur (système du tiers garant). En l'espèce, il est constant que la recourante n'a pas adhéré à la convention conclue entre la Société suisse des pharmaciens (SSPH) et le Concordat des assureurs-maladie (CAMS) qui instaure le système du tiers payant pour les factures de pharmacie à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Aussi reproche-t-elle au demandeur de chercher à contourner la loi en faisant signer à ses clients assurés auprès d'elle une cession de créance qui lui permet, de facto, de bénéficier du régime du tiers payant, alors que, pour des raisons de principe aussi bien que d'organisation, elle refuse d'appliquer ce système.
c) Pour sa part, le demandeur et intimé soutient, en bref, que le procédé consistant à se faire céder la créance qu'un assuré possède contre son assureur-maladie en vertu de la LAMal n'est en rien contraire au système du tiers garant et ne contrevient pas à l'un des buts principaux de cette loi "qui est de garantir un emploi des prestations conformément à leurs buts". Non seulement l'assureur-maladie ne supporte aucun risque, mais il bénéficie de l'intervention du fournisseur de prestations qui lui simplifie la tâche, notamment en regroupant les cessions concernant un même assureur.
2. Aux termes de l'art. 164 al. 1 CO, le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession ne soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire. En principe, la cession d'une prétention incessible n'est pas valable et demeure sans effet. En particulier, si l'incessibilité résulte d'une interdiction légale, la cession est illicite et, conformément à l'art. 20 CO, nulle; en pareil cas, le juge doit prendre d'office en considération l'invalidité de la cession (ATF 123 III 62 consid. 3b et les références).
a) Le principe est celui de la cessibilité. La convention peut l'interdire. Pareillement la loi ou la nature de l'affaire, c'est-à-dire l'ordre juridique défini par la loi ou dégagé par la jurisprudence (PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2ème édition, Berne 1997, p. 875). En l'espèce, la recourante n'invoque aucune convention par laquelle l'assuré B. se serait engagé à ne pas céder sa créance en remboursement des frais de traitement médico-pharmaceutique découlant de l'assurance obligatoire des soins. Certes, elle allègue que chaque personne concluant une police d'assurance auprès d'elle est informée du fait que la caisse n'a pas signé la convention conclue entre la SSPH et le CAMS et sait, par conséquent, que lors de l'achat d'un médicament, l'assuré doit s'acquitter du montant en mains du pharmacien et adresser, ensuite, à ASSURA l'ordonnance médicale accompagnée de la quittance d'achat afin de bénéficier de la prestation légale. Point n'est besoin, toutefois, d'examiner si cette information a été donnée - et sous quelle forme - à l'assuré dans le cas d'espèce. De toute manière, une information unilatérale de la part de l'assureur-maladie (cf. l'art. 16 LAMal) ne saurait tenir lieu de convention d'incessibilité au sens de l'art. 164 al. 1 CO. Celle-ci suppose, en effet, une déclaration de volonté des deux parties (EUGEN SPIRIG, Commentaire zurichois, Die Abtretung von Forderungen und die Schuldübernahme, 3ème édition, Zurich 1993, n. 150 ad art. 164 CO). Or, il n'existe en l'occurrence aucune déclaration de cette sorte de la part de l'assuré B. et l'on ne saurait non plus considérer que celui-ci a accepté la clause d'incessibilité par actes concluants (cf. ENGEL, op.cit., p. 877).
b) La loi, on l'a vu, ne contient aucune clause d'incessibilité - totale ou partielle - des prestations d'assurance, au contraire des autres lois fédérales d'assurance sociale (supra consid. 1a). On doit donc se demander s'il s'agit d'une lacune authentique.
Une véritable ou authentique lacune (lacune proprement dite) suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. Si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune authentique appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle, de corriger les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une violation de la Constitution (ATF 125 III 427 consid. 3a et les arrêts cités; cf. aussi ATF 127 V 41 consid. 4b/cc et ATF 124 V 348 consid. 3b/aa).
Contrairement à ce que soutient DUC, la LAMal ne souffre sur ce point d'aucune lacune. On ne voit pas, en effet, pourquoi il aurait été nécessaire de régler cette question dans la LAMal alors que la cession de créance fait l'objet d'une réglementation détaillée en droit des obligations. Si l'art. 164 al. 1 CO, comme on l'a vu, présume la cessibilité des créances, tout en réservant l'interdiction légale de celle-ci, cela signifie que l'absence, dans la loi, d'une telle interdiction doit être interprétée en faveur de la cessibilité et non l'inverse. Dans le cas de la LAMal, il ne peut donc s'agir que d'un silence qualifié du législateur et nullement d'une lacune qu'il incomberait au juge de combler. Au demeurant, comme l'intimé le souligne avec raison, le législateur s'est exprimé à ce sujet lors des travaux préparatoires de la nouvelle loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000 (FF 2000 4657). Si, en effet, l'art. 22 al. 1 LPGA prévoit l'incessibilité du droit aux prestations et la nullité de toute cession ou mise en gage, une dérogation est expressément prévue pour le droit de l'assurance-maladie sous la forme de l'adjonction d'une troisième phrase à l'art. 42 al. 1 LAMal, ainsi rédigée: "En dérogation à l'art. 22 al. 1 LPGA, ce droit [d'être remboursé par son assureur] peut être cédé au fournisseur de prestations." (FF 2000 4703). Or, le commentaire de cette nouvelle disposition par la commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national, qui en est l'auteur, est on ne peut plus clair: dans son rapport du 26 mars 1999, la commission relève que la clause d'incessibilité des prestations serait "entièrement nouvelle pour l'assurance-maladie" et qu'elle "signifierait que le patient ne pourrait plus céder au médecin ses prétentions vis-à-vis de l'assurance-maladie. C'est pourquoi, poursuit elle, une dérogation à l'interdiction de cession est introduite dans l'art. 42 al. 1 LAMal, en faveur des fournisseurs de prestations en général." (FF 1999 4218).
Il reste donc à se demander si la nature de l'affaire fait obstacle à la cession de la créance de l'assuré au fournisseur de prestations.
Selon la jurisprudence, la nature de l'affaire fait obstacle à la cession lorsque la créance est intimement liée à la personne du créancier. Le transfert modifierait alors le genre, l'objet ou le but de l'obligation (ATF 109 II 445 et les références; ENGEL, op.cit., p. 878 ss; SPIRIG, op.cit., n. 160 ss ad art. 164 CO). Tel n'est manifestement pas le cas s'agissant de la créance en remboursement des frais encourus par un assuré. Il suffit, pour s'en convaincre, de se reporter aux exemples mentionnés par la jurisprudence et la doctrine précitées.
c) Cependant, l'argument principal de la recourante consiste à soutenir, au moins de manière implicite, que la cession litigieuse est nulle parce qu'elle vise à éluder la loi, en l'occurrence le système du tiers garant tel qu'il est défini à l'art. 42 al. 1 LAMal (supra consid. 1b). Et cela d'autant plus que l'intimé paraît recourir systématiquement à ce procédé lorsqu'il sert des clients qui sont assurés auprès d'elle, alors qu'il sait qu'elle n'a pas adhéré à la convention qui lie la SSPH et le CAMS et qu'elle se refuse à pratiquer, dans ce cadre, le système du tiers payant.
Selon la jurisprudence, la cession est nulle si elle tombe sous le coup d'une interdiction légale; tel est le cas lorsqu'elle constitue une fraude à la loi, c'est-à-dire que le but poursuivi par la cession est contraire au droit (ATF 123 III 63 consid. 4c). Or, c'est précisément le grief que la recourante adresse à l'intimé, bien qu'elle vise en réalité l'assuré B. Une opinion semblable est défendue par GEBHARD EUGSTER (Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 115, note de bas de page 504), ainsi que par l'OFAS dans une lettre adressée à la recourante le 4 décembre 2000 et dans son préavis sur le recours. En revanche, DUC ne considère pas que la cession du droit au remboursement des prestations, même contre le gré de l'assureur, soit contraire au système du tiers garant (loc.cit., p. 450).
Seule cette dernière opinion est conforme au droit. En effet, la cession d'une créance ou d'une prétention est un acte de disposition par lequel le cessionnaire devient créancier à la place du cédant. Ses effets entre les parties dépendent du contrat de base qui a donné lieu à la cession. Le transfert de la créance peut constituer l'exécution d'un contrat de vente ou une dation à titre de paiement, en vue du paiement ou de la prestation d'une sûreté, ou encore à titre fiduciaire en vue d'un encaissement. Si le titulaire d'une créance cède celle-ci afin d'exécuter sa propre obligation, on se trouve en présence d'une cession en vue du paiement et non à titre de paiement (art. 172 CO). Ceci découle de la règle générale selon laquelle, en matière d'actes juridiques dits libératoires, le fardeau de la preuve incombe à la partie qui allègue que sa prestation tient lieu d'exécution (ATF 118 II 145 consid. 1b). Or, une cession en vue de paiement ne modifie pas le principe sur lequel repose le système du tiers garant, à savoir que c'est l'assuré qui est le débiteur de la rémunération envers le fournisseur de prestations. En effet, le cessionnaire (ici le fournisseur de prestations) n'est obligé d'imputer sur sa créance contre le cédant (ici l'assuré) que ce qu'il reçoit effectivement du débiteur cédé (ici l'assureur-maladie) ou ce qu'il aurait reçu s'il avait agi à temps avec le soin voulu. Il est en droit de déduire les frais de recouvrement. Le cédant est donc garant de la solvabilité du débiteur cédé puisqu'il n'est libéré qu'à concurrence de ce que le cessionnaire recouvre ou aurait pu recouvrer (ENGEL, op.cit., p. 893; SPIRIG, op.cit., n. 8 ss ad art. 172 CO). En d'autres termes, la volonté du législateur de responsabiliser l'assuré en le rendant conscient du coût des frais de traitement, généralement invoquée comme principal argument à l'appui du système du tiers garant (cf. le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie, du 6 novembre 1991, en particulier le commentaire de l'art. 36 du projet, devenu l'art. 42 de la loi [FF 1992 I 152], ainsi que les déclarations du rapporteur Huber lors de la séance du Conseil des Etats du 17 décembre 1992 [Bull. off. CE 1309] et le débat qui a eu lieu le 6 octobre 1993 au Conseil national [Bull. off. CN 1857 ss]) est respectée dans ce cas aussi. On ne saurait dès lors considérer que la cession signée le 22 décembre 1999 par B. en vue du paiement de sa dette envers l'intimé est nulle parce que constitutive d'une fraude à la loi. Sur ce premier moyen, le recours d'ASSURA se révèle infondé.
3. La recourante demande au Tribunal fédéral des assurances de confirmer qu'elle s'est valablement libérée du paiement de la prestation relative à la prise en charge du médicament délivré à l'assuré en versant à ce dernier, par décompte du 14 janvier 2000, la somme de 1338 fr. 45.
Comme l'enseigne la doctrine, la situation juridique du débiteur quant au paiement dépend de sa connaissance ou de son ignorance de la cession. Il est libéré s'il paie de bonne foi au cédant avant que la cession ne lui soit notifiée. Le moyen de rendre le débiteur sachant du transfert est de l'en aviser. L'avis émane du cédant ou du cessionnaire ou de toute autre personne ayant qualité pour agir au nom de l'un d'eux. Acte non formel, il peut être écrit ou oral; sujet à réception, il produit ses effets dès qu'il parvient dans la sphère d'influence du débiteur. Il n'est pas une condition de la validité de la cession qu'il ne pallie d'ailleurs pas, même s'il est fait par écrit. L'effet de la communication est purement négatif: il empêche le débiteur de se libérer valablement en main du cédant (art. 167 CO). A défaut d'un tel avis ou en cas d'ignorance de bonne foi de la cession, le débiteur est libéré s'il paie au cédant ou, en cas de cessions multiples, entre les mains d'un cessionnaire auquel un autre aurait le droit d'être préféré (ENGEL, op.cit., p. 883).
En l'espèce, la recourante a été dûment avisée de la cession par l'intimé le 23 décembre 1999, ce qu'elle ne conteste pas. Dès lors, en remboursant, après cette date, la facture de pharmacie directement à l'assuré, elle ne s'est pas libérée valablement à l'égard du cessionnaire et s'est exposée à payer deux fois le montant de cette facture, sous réserve d'une action en enrichissement illégitime contre B. (ENGEL, op.cit., p. 884; SPIRIG, op.cit., n. 42 ad art. 167 CO).
Sur ce point également, le recours est infondé.
4. Dans un dernier moyen, la recourante fait grief aux premiers juges de l'avoir condamnée à payer à l'intimé un intérêt à 5 pour cent l'an dès le 19 avril 2000 alors que, soutient-elle, les conditions mises par la jurisprudence au versement d'intérêts moratoires ne sont pas remplies en l'espèce.
Dans le domaine du droit des assurances sociales, le Tribunal fédéral des assurances considère depuis longtemps déjà qu'il n'y a en principe pas place pour des intérêts moratoires, dans la mesure où ils ne sont pas prévus par la législation. La principale raison de l'exclusion de la dette d'intérêts dans ce domaine réside dans le rôle dévolu à l'administration. Celle-ci se présente comme détentrice de la puissance publique chargée d'instruire, parfois longuement, les demandes de prestations émanant des particuliers et de leur appliquer le droit de manière objective. Lui imposer systématiquement des intérêts moratoires reviendrait à la pénaliser pour avoir accompli son devoir avec soin. Quant à l'assuré, la règle de l'égalité des parties commande de le dispenser lui aussi du paiement d'intérêts de retard lorsqu'il a défendu ce qu'il estimait être son droit. De manière générale, on peut dire qu'il faut laisser l'administration exercer ses fonctions et l'assuré défendre ses droits sans craindre de devoir verser des intérêts moratoires. On ne saurait cependant laisser sans aucune sanction des manoeuvres illicites ou purement dilatoires. L'octroi d'intérêts de retard, dans ces hypothèses, se justifie même dans le domaine des assurances sociales, mais il ne doit intervenir qu'avec retenue. Il a ainsi été considéré qu'il n'y avait pas lieu d'admettre une obligation générale de verser des intérêts dans des groupes de cas et que seules des situations particulières pouvaient, à titre exceptionnel, donner lieu à un tel résultat, quand le sentiment du droit est heurté de manière particulière (ATF 119 V 81 ss consid. 3 et 4 et les arrêts cités).
Cette jurisprudence a été récemment confirmée par la Cour de céans, après un examen attentif des critiques qu'elle a suscitées en doctrine (RAMA 2000 no U 360 p. 35 consid. 3c). Il en résulte qu'en l'espèce les conditions très restrictives auxquelles est subordonnée la condamnation du débiteur des prestations d'assurance au versement d'un intérêt moratoire ne sont pas remplies.
La recourante étant en droit d'opposer à l'intimé les mêmes exceptions qu'à l'assuré (art. 169 al. 1 CO), le moyen est bien fondé et le jugement dont est recours doit être annulé dans la mesure où il met des intérêts à la charge de la défenderesse.
5. (Frais et dépens)
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Art. 164 CO; art. 42 al. 1 LAMal: Cession de créance. Est valable la cession à un fournisseur de prestations (en l'espèce un pharmacien) de la créance d'un assuré en remboursement des frais pris en charge par l'assurance obligatoire des soins.
Une telle cession, même contre le gré de l'assureur, n'est pas contraire au système du tiers garant.
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social security law
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127 V 439
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127 V 439
Sachverhalt ab Seite 439
A.- B. est assuré pour les soins médicaux et pharmaceutiques en cas de maladie et d'accident auprès de la caisse-maladie ASSURA, avec une franchise annuelle de 600 francs. Sur la base d'une ordonnance du Centre pluridisciplinaire d'oncologie du Centre hospitalier X, du 16 décembre 1999, la pharmacie C., lui a délivré, en date du 22 décembre 1999, le médicament Z., tout en lui faisant signer une cession de créance de 1338 fr. 45 envers la caisse-maladie précitée.
A., propriétaire de la pharmacie C., a notifié la cession le 23 décembre 1999 à ASSURA, en l'invitant à lui verser le montant de 1204 fr. 60 selon facture du même jour, à savoir 1338 fr. 45 moins un "rabais" de 10 pour cent (en réalité la quote-part correspondant à la participation obligatoire de l'assuré aux coûts), soit 1177 fr. 53 plus la TVA au taux de 2,3 pour cent.
Par lettre du 11 janvier 2000, ASSURA a refusé de donner suite à cette demande au motif que la cession à un fournisseur de prestations de la créance d'un assuré contre un assureur-maladie contrevenait au système légal du tiers garant, d'après lequel, sauf convention contraire, c'est l'assuré et non l'assureur qui est débiteur du fournisseur de prestations.
Le 11 janvier 2000 également, A. a invité la caisse-maladie à lui verser la somme de 80 fr. 25 pour divers médicaments délivrés à B., en invoquant une cession de créance signée le même jour par ce dernier. Cette prétention n'a toutefois pas eu de suite car le montant en question était inférieur à la franchise de 600 francs à la charge de l'assuré pour l'année 2000.
Le 14 janvier 2000, ASSURA a versé à son assuré la somme de 1338 fr. 45 pour les médicaments délivrés par la pharmacie C. le 22 décembre 1999.
B.- Le 23 mars 2000 A. a ouvert action devant le Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud en concluant à la condamnation d'ASSURA à lui verser la somme de 1204 fr. 60 avec intérêt à 5 pour cent l'an dès l'introduction de la demande.
Par jugement du 2 novembre 2000 le Tribunal arbitral a reconnu la validité de la cession de créance litigieuse, condamné ASSURA à verser au demandeur la somme de 1204 fr. 60 avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 19 avril 2000 et mis les frais de la procédure arbitrale à la charge de la défenderesse.
C.- ASSURA interjette recours de droit administratif et demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler le jugement cantonal, de "confirmer la non-validité" de la cession de créance en cause et de "confirmer" qu'elle s'est valablement libérée du paiement de la prestation relative à la prise en charge du médicament Z. en versant la somme de 1338 fr. 45 en mains de l'assuré B. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation du jugement dans la mesure où elle est condamnée à verser un intérêt moratoire à 5 pour cent l'an à A.
A. conclut, avec dépens, au rejet des conclusions principales et s'en remet à justice concernant la conclusion subsidiaire. B. ne s'est pas déterminé sur le recours. Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) se rallie au point de vue de la caisse recourante.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Les premiers juges ont suivi l'opinion de DUC d'après laquelle l'absence de toute réglementation légale relative à la cession du droit aux prestations dans l'assurance-maladie obligatoire, contrairement à ce qui est le cas dans d'autres lois d'assurance sociale (cf. art. 20 al. 1 LAVS, art. 50 al. 1 LAI, 12 LPC, 2 al. 1 LAPG, 12 al. 1 LAM, 50 al. 1 LAA, 94 al. 1 LACI et 39 al. 1 LPP), constitue une lacune authentique qu'il appartient au juge de combler selon les principes généraux applicables au comblement des lacunes par voie prétorienne (DUC, Cession, saisie et garantie d'un emploi conforme à leur but des prestations dans l'assurance obligatoire des soins dans la LAMal, in: RSAS 2000 p. 447 ss). Se fondant sur l'art. 164 al. 1 CO et la jurisprudence en la matière, ils sont parvenus à la conclusion qu'en l'occurrence la cession n'était pas contraire à la loi et, en particulier, ne portait aucun préjudice à la caisse défenderesse. Cette dernière ayant été dûment informée, le 23 décembre 1999, de la cession intervenue en faveur du demandeur, elle ne pouvait plus se libérer en payant à l'assuré, après cette date, la somme due au pharmacien (art. 167 CO). Le tribunal arbitral a, en conséquence, condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme de 1204 fr. 60 plus intérêt à 5 pour cent l'an dès le 19 avril 2000, soit le lendemain de la notification de la demande à la défenderesse.
b) Par un premier moyen, la défenderesse et recourante soutient que la cession de créance au sens des art. 164 ss CO est incompatible avec le système du tiers garant prévu à l'art. 42 al. 1 LAMal. Aux termes de cette disposition, sauf convention contraire entre les assureurs et les fournisseurs de prestations, l'assuré est le débiteur de la rémunération envers le fournisseur de prestations. L'assuré a, dans ce cas, le droit d'être remboursé par son assureur (système du tiers garant). En l'espèce, il est constant que la recourante n'a pas adhéré à la convention conclue entre la Société suisse des pharmaciens (SSPH) et le Concordat des assureurs-maladie (CAMS) qui instaure le système du tiers payant pour les factures de pharmacie à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Aussi reproche-t-elle au demandeur de chercher à contourner la loi en faisant signer à ses clients assurés auprès d'elle une cession de créance qui lui permet, de facto, de bénéficier du régime du tiers payant, alors que, pour des raisons de principe aussi bien que d'organisation, elle refuse d'appliquer ce système.
c) Pour sa part, le demandeur et intimé soutient, en bref, que le procédé consistant à se faire céder la créance qu'un assuré possède contre son assureur-maladie en vertu de la LAMal n'est en rien contraire au système du tiers garant et ne contrevient pas à l'un des buts principaux de cette loi "qui est de garantir un emploi des prestations conformément à leurs buts". Non seulement l'assureur-maladie ne supporte aucun risque, mais il bénéficie de l'intervention du fournisseur de prestations qui lui simplifie la tâche, notamment en regroupant les cessions concernant un même assureur.
2. Aux termes de l'art. 164 al. 1 CO, le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession ne soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire. En principe, la cession d'une prétention incessible n'est pas valable et demeure sans effet. En particulier, si l'incessibilité résulte d'une interdiction légale, la cession est illicite et, conformément à l'art. 20 CO, nulle; en pareil cas, le juge doit prendre d'office en considération l'invalidité de la cession (ATF 123 III 62 consid. 3b et les références).
a) Le principe est celui de la cessibilité. La convention peut l'interdire. Pareillement la loi ou la nature de l'affaire, c'est-à-dire l'ordre juridique défini par la loi ou dégagé par la jurisprudence (PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2ème édition, Berne 1997, p. 875). En l'espèce, la recourante n'invoque aucune convention par laquelle l'assuré B. se serait engagé à ne pas céder sa créance en remboursement des frais de traitement médico-pharmaceutique découlant de l'assurance obligatoire des soins. Certes, elle allègue que chaque personne concluant une police d'assurance auprès d'elle est informée du fait que la caisse n'a pas signé la convention conclue entre la SSPH et le CAMS et sait, par conséquent, que lors de l'achat d'un médicament, l'assuré doit s'acquitter du montant en mains du pharmacien et adresser, ensuite, à ASSURA l'ordonnance médicale accompagnée de la quittance d'achat afin de bénéficier de la prestation légale. Point n'est besoin, toutefois, d'examiner si cette information a été donnée - et sous quelle forme - à l'assuré dans le cas d'espèce. De toute manière, une information unilatérale de la part de l'assureur-maladie (cf. l'art. 16 LAMal) ne saurait tenir lieu de convention d'incessibilité au sens de l'art. 164 al. 1 CO. Celle-ci suppose, en effet, une déclaration de volonté des deux parties (EUGEN SPIRIG, Commentaire zurichois, Die Abtretung von Forderungen und die Schuldübernahme, 3ème édition, Zurich 1993, n. 150 ad art. 164 CO). Or, il n'existe en l'occurrence aucune déclaration de cette sorte de la part de l'assuré B. et l'on ne saurait non plus considérer que celui-ci a accepté la clause d'incessibilité par actes concluants (cf. ENGEL, op.cit., p. 877).
b) La loi, on l'a vu, ne contient aucune clause d'incessibilité - totale ou partielle - des prestations d'assurance, au contraire des autres lois fédérales d'assurance sociale (supra consid. 1a). On doit donc se demander s'il s'agit d'une lacune authentique.
Une véritable ou authentique lacune (lacune proprement dite) suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. Si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune authentique appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle, de corriger les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une violation de la Constitution (ATF 125 III 427 consid. 3a et les arrêts cités; cf. aussi ATF 127 V 41 consid. 4b/cc et ATF 124 V 348 consid. 3b/aa).
Contrairement à ce que soutient DUC, la LAMal ne souffre sur ce point d'aucune lacune. On ne voit pas, en effet, pourquoi il aurait été nécessaire de régler cette question dans la LAMal alors que la cession de créance fait l'objet d'une réglementation détaillée en droit des obligations. Si l'art. 164 al. 1 CO, comme on l'a vu, présume la cessibilité des créances, tout en réservant l'interdiction légale de celle-ci, cela signifie que l'absence, dans la loi, d'une telle interdiction doit être interprétée en faveur de la cessibilité et non l'inverse. Dans le cas de la LAMal, il ne peut donc s'agir que d'un silence qualifié du législateur et nullement d'une lacune qu'il incomberait au juge de combler. Au demeurant, comme l'intimé le souligne avec raison, le législateur s'est exprimé à ce sujet lors des travaux préparatoires de la nouvelle loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000 (FF 2000 4657). Si, en effet, l'art. 22 al. 1 LPGA prévoit l'incessibilité du droit aux prestations et la nullité de toute cession ou mise en gage, une dérogation est expressément prévue pour le droit de l'assurance-maladie sous la forme de l'adjonction d'une troisième phrase à l'art. 42 al. 1 LAMal, ainsi rédigée: "En dérogation à l'art. 22 al. 1 LPGA, ce droit [d'être remboursé par son assureur] peut être cédé au fournisseur de prestations." (FF 2000 4703). Or, le commentaire de cette nouvelle disposition par la commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national, qui en est l'auteur, est on ne peut plus clair: dans son rapport du 26 mars 1999, la commission relève que la clause d'incessibilité des prestations serait "entièrement nouvelle pour l'assurance-maladie" et qu'elle "signifierait que le patient ne pourrait plus céder au médecin ses prétentions vis-à-vis de l'assurance-maladie. C'est pourquoi, poursuit elle, une dérogation à l'interdiction de cession est introduite dans l'art. 42 al. 1 LAMal, en faveur des fournisseurs de prestations en général." (FF 1999 4218).
Il reste donc à se demander si la nature de l'affaire fait obstacle à la cession de la créance de l'assuré au fournisseur de prestations.
Selon la jurisprudence, la nature de l'affaire fait obstacle à la cession lorsque la créance est intimement liée à la personne du créancier. Le transfert modifierait alors le genre, l'objet ou le but de l'obligation (ATF 109 II 445 et les références; ENGEL, op.cit., p. 878 ss; SPIRIG, op.cit., n. 160 ss ad art. 164 CO). Tel n'est manifestement pas le cas s'agissant de la créance en remboursement des frais encourus par un assuré. Il suffit, pour s'en convaincre, de se reporter aux exemples mentionnés par la jurisprudence et la doctrine précitées.
c) Cependant, l'argument principal de la recourante consiste à soutenir, au moins de manière implicite, que la cession litigieuse est nulle parce qu'elle vise à éluder la loi, en l'occurrence le système du tiers garant tel qu'il est défini à l'art. 42 al. 1 LAMal (supra consid. 1b). Et cela d'autant plus que l'intimé paraît recourir systématiquement à ce procédé lorsqu'il sert des clients qui sont assurés auprès d'elle, alors qu'il sait qu'elle n'a pas adhéré à la convention qui lie la SSPH et le CAMS et qu'elle se refuse à pratiquer, dans ce cadre, le système du tiers payant.
Selon la jurisprudence, la cession est nulle si elle tombe sous le coup d'une interdiction légale; tel est le cas lorsqu'elle constitue une fraude à la loi, c'est-à-dire que le but poursuivi par la cession est contraire au droit (ATF 123 III 63 consid. 4c). Or, c'est précisément le grief que la recourante adresse à l'intimé, bien qu'elle vise en réalité l'assuré B. Une opinion semblable est défendue par GEBHARD EUGSTER (Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 115, note de bas de page 504), ainsi que par l'OFAS dans une lettre adressée à la recourante le 4 décembre 2000 et dans son préavis sur le recours. En revanche, DUC ne considère pas que la cession du droit au remboursement des prestations, même contre le gré de l'assureur, soit contraire au système du tiers garant (loc.cit., p. 450).
Seule cette dernière opinion est conforme au droit. En effet, la cession d'une créance ou d'une prétention est un acte de disposition par lequel le cessionnaire devient créancier à la place du cédant. Ses effets entre les parties dépendent du contrat de base qui a donné lieu à la cession. Le transfert de la créance peut constituer l'exécution d'un contrat de vente ou une dation à titre de paiement, en vue du paiement ou de la prestation d'une sûreté, ou encore à titre fiduciaire en vue d'un encaissement. Si le titulaire d'une créance cède celle-ci afin d'exécuter sa propre obligation, on se trouve en présence d'une cession en vue du paiement et non à titre de paiement (art. 172 CO). Ceci découle de la règle générale selon laquelle, en matière d'actes juridiques dits libératoires, le fardeau de la preuve incombe à la partie qui allègue que sa prestation tient lieu d'exécution (ATF 118 II 145 consid. 1b). Or, une cession en vue de paiement ne modifie pas le principe sur lequel repose le système du tiers garant, à savoir que c'est l'assuré qui est le débiteur de la rémunération envers le fournisseur de prestations. En effet, le cessionnaire (ici le fournisseur de prestations) n'est obligé d'imputer sur sa créance contre le cédant (ici l'assuré) que ce qu'il reçoit effectivement du débiteur cédé (ici l'assureur-maladie) ou ce qu'il aurait reçu s'il avait agi à temps avec le soin voulu. Il est en droit de déduire les frais de recouvrement. Le cédant est donc garant de la solvabilité du débiteur cédé puisqu'il n'est libéré qu'à concurrence de ce que le cessionnaire recouvre ou aurait pu recouvrer (ENGEL, op.cit., p. 893; SPIRIG, op.cit., n. 8 ss ad art. 172 CO). En d'autres termes, la volonté du législateur de responsabiliser l'assuré en le rendant conscient du coût des frais de traitement, généralement invoquée comme principal argument à l'appui du système du tiers garant (cf. le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie, du 6 novembre 1991, en particulier le commentaire de l'art. 36 du projet, devenu l'art. 42 de la loi [FF 1992 I 152], ainsi que les déclarations du rapporteur Huber lors de la séance du Conseil des Etats du 17 décembre 1992 [Bull. off. CE 1309] et le débat qui a eu lieu le 6 octobre 1993 au Conseil national [Bull. off. CN 1857 ss]) est respectée dans ce cas aussi. On ne saurait dès lors considérer que la cession signée le 22 décembre 1999 par B. en vue du paiement de sa dette envers l'intimé est nulle parce que constitutive d'une fraude à la loi. Sur ce premier moyen, le recours d'ASSURA se révèle infondé.
3. La recourante demande au Tribunal fédéral des assurances de confirmer qu'elle s'est valablement libérée du paiement de la prestation relative à la prise en charge du médicament délivré à l'assuré en versant à ce dernier, par décompte du 14 janvier 2000, la somme de 1338 fr. 45.
Comme l'enseigne la doctrine, la situation juridique du débiteur quant au paiement dépend de sa connaissance ou de son ignorance de la cession. Il est libéré s'il paie de bonne foi au cédant avant que la cession ne lui soit notifiée. Le moyen de rendre le débiteur sachant du transfert est de l'en aviser. L'avis émane du cédant ou du cessionnaire ou de toute autre personne ayant qualité pour agir au nom de l'un d'eux. Acte non formel, il peut être écrit ou oral; sujet à réception, il produit ses effets dès qu'il parvient dans la sphère d'influence du débiteur. Il n'est pas une condition de la validité de la cession qu'il ne pallie d'ailleurs pas, même s'il est fait par écrit. L'effet de la communication est purement négatif: il empêche le débiteur de se libérer valablement en main du cédant (art. 167 CO). A défaut d'un tel avis ou en cas d'ignorance de bonne foi de la cession, le débiteur est libéré s'il paie au cédant ou, en cas de cessions multiples, entre les mains d'un cessionnaire auquel un autre aurait le droit d'être préféré (ENGEL, op.cit., p. 883).
En l'espèce, la recourante a été dûment avisée de la cession par l'intimé le 23 décembre 1999, ce qu'elle ne conteste pas. Dès lors, en remboursant, après cette date, la facture de pharmacie directement à l'assuré, elle ne s'est pas libérée valablement à l'égard du cessionnaire et s'est exposée à payer deux fois le montant de cette facture, sous réserve d'une action en enrichissement illégitime contre B. (ENGEL, op.cit., p. 884; SPIRIG, op.cit., n. 42 ad art. 167 CO).
Sur ce point également, le recours est infondé.
4. Dans un dernier moyen, la recourante fait grief aux premiers juges de l'avoir condamnée à payer à l'intimé un intérêt à 5 pour cent l'an dès le 19 avril 2000 alors que, soutient-elle, les conditions mises par la jurisprudence au versement d'intérêts moratoires ne sont pas remplies en l'espèce.
Dans le domaine du droit des assurances sociales, le Tribunal fédéral des assurances considère depuis longtemps déjà qu'il n'y a en principe pas place pour des intérêts moratoires, dans la mesure où ils ne sont pas prévus par la législation. La principale raison de l'exclusion de la dette d'intérêts dans ce domaine réside dans le rôle dévolu à l'administration. Celle-ci se présente comme détentrice de la puissance publique chargée d'instruire, parfois longuement, les demandes de prestations émanant des particuliers et de leur appliquer le droit de manière objective. Lui imposer systématiquement des intérêts moratoires reviendrait à la pénaliser pour avoir accompli son devoir avec soin. Quant à l'assuré, la règle de l'égalité des parties commande de le dispenser lui aussi du paiement d'intérêts de retard lorsqu'il a défendu ce qu'il estimait être son droit. De manière générale, on peut dire qu'il faut laisser l'administration exercer ses fonctions et l'assuré défendre ses droits sans craindre de devoir verser des intérêts moratoires. On ne saurait cependant laisser sans aucune sanction des manoeuvres illicites ou purement dilatoires. L'octroi d'intérêts de retard, dans ces hypothèses, se justifie même dans le domaine des assurances sociales, mais il ne doit intervenir qu'avec retenue. Il a ainsi été considéré qu'il n'y avait pas lieu d'admettre une obligation générale de verser des intérêts dans des groupes de cas et que seules des situations particulières pouvaient, à titre exceptionnel, donner lieu à un tel résultat, quand le sentiment du droit est heurté de manière particulière (ATF 119 V 81 ss consid. 3 et 4 et les arrêts cités).
Cette jurisprudence a été récemment confirmée par la Cour de céans, après un examen attentif des critiques qu'elle a suscitées en doctrine (RAMA 2000 no U 360 p. 35 consid. 3c). Il en résulte qu'en l'espèce les conditions très restrictives auxquelles est subordonnée la condamnation du débiteur des prestations d'assurance au versement d'un intérêt moratoire ne sont pas remplies.
La recourante étant en droit d'opposer à l'intimé les mêmes exceptions qu'à l'assuré (art. 169 al. 1 CO), le moyen est bien fondé et le jugement dont est recours doit être annulé dans la mesure où il met des intérêts à la charge de la défenderesse.
5. (Frais et dépens)
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Art. 164 CO; art. 42 cpv. 1 LAMal: Cessione di credito. È valida la cessione a un fornitore di prestazioni (nell'evenienza concreta a un farmacista) del credito di un assicurato per rimborso di spese assunte a carico dall'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
Una simile cessione, anche contro il volere dell'assicuratore, non è in contrasto con il sistema del terzo garante.
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127 V 448
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127 V 448
Sachverhalt ab Seite 448
A.-
S., geboren 1961, arbeitete ab Januar 1989 bei der Y AG und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 20. November 1991 stürzte er von einem Gerüst und
zog sich dabei eine Densfraktur sowie Frakturen an den Handgelenken zu. Die SUVA kam für die Unfallbehandlung auf und richtete Taggeld aus. Am 13. August 1992 meldete sich S. bei der Invalidenversicherung an, welche ihm bei einem Invaliditätsgrad von 70% ab November 1992 eine bis August 1993 befristete ganze Rente zusprach und mit Verfügung vom 10. September 1993 für eine Umschulung zum Schreinerei-Mitarbeiter aufkam. Nach dem vorzeitigen Abbruch der beruflichen Massnahme richtete sie ab 1. August 1994 wieder eine ganze und ab 1. Januar 1995 eine halbe Rente aus. Am 5. Juli 1995 erliess die SUVA eine Verfügung, mit welcher sie dem Versicherten eine Rente auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 40% ab 1. Juli 1995 sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 25% zusprach. Auf Einsprache hin ordnete sie eine psychiatrische Begutachtung an, hob die Verfügung vom 5. Juli 1995 in Bezug auf die Invalidenrente auf und sprach dem Versicherten ab 1. Juli 1995 bei einer Erwerbsunfähigkeit von 80% und einem Jahresverdienst von Fr. 75'975.- eine als Komplementärrente berechnete Rente von Fr. 3096.- (Fr. 3174.- ab 1. Januar 1997) im Monat zu; an der Integritätsentschädigung von 25% hielt sie fest (Verfügung vom 29. September 1997). S. liess auch gegen diese Verfügung Einsprache erheben und beantragen, die Komplementärrente sei unter Erhöhung des versicherten Verdienstes entsprechend der Teuerungszulage festzusetzen und es sei ihm eine Integritätsentschädigung von mindestens 65% zuzusprechen. Mit Entscheid vom 19. Februar 1998 wies die SUVA die Einsprache ab.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die hiegegen erhobene Beschwerde insoweit teilweise gut, als es den Einspracheentscheid bezüglich der Rente aufhob und die Sache an die SUVA zurückwies, damit sie die Komplementärrente unter Berücksichtigung der auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Verordnungsbestimmung über den Teuerungsausgleich neu festsetze; im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 18. August 1999).
C.-
Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, soweit damit die Sache zu neuer Verfügung über die Komplementärrente an sie zurückgewiesen wurde. In der Begründung wird daran festgehalten, dass die Verordnungsbestimmung über den Teuerungsausgleich übergangsrechtlich auf den vorliegenden Fall nicht Anwendung findet.
Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Hat der nach UVG rentenberechtigte Versicherte Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung (IV) oder der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), so wird ihm eine Komplementärrente gewährt; diese entspricht der Differenz zwischen 90% des versicherten Verdienstes und der Rente der IV oder der AHV, höchstens aber dem für Voll- oder Teilinvalidität vorgesehenen Betrag. Die Komplementärrente wird beim erstmaligen Zusammentreffen der erwähnten Renten festgesetzt und lediglich späteren Änderungen der für Familienangehörige bestimmten Teile der Rente der IV oder der AHV angepasst (Art. 20 Abs. 2 UVG).
Gestützt auf Art. 20 Abs. 3 UVG hat der Bundesrat nähere Vorschriften zur Berechnung der Komplementärrenten erlassen. Nach dem mit der Verordnungsänderung vom 9. Dezember 1996 (AS 1996 3456) eingefügten Abs. 2 von Art. 31 UVV (in Kraft seit 1. Januar 1997) wird bei der Festlegung der Berechnungsbasis nach Art. 20 Abs. 2 UVG der versicherte Verdienst um den beim erstmaligen Zusammentreffen gültigen Prozentsatz der Teuerungszulage nach Art. 34 UVG erhöht. Nach den Schlussbestimmungen der Verordnungsänderung vom 9. Dezember 1996 (Abs. 1) gilt für Komplementärrenten im Sinne der Art. 20 Abs. 2 und 31 Abs. 4 UVG, die vor Inkrafttreten dieser Änderung festgesetzt wurden, das bisherige Recht.
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob Art. 31 Abs. 2 UVV auf den vorliegenden Fall anwendbar ist. Dabei ist davon auszugehen, dass der Anspruch auf Komplementärrente vor Inkrafttreten der Verordnungsänderung entstanden, über den Anspruch jedoch erst nach diesem Zeitpunkt verfügt worden ist. Es stellt sich mithin die Frage, wie die Übergangsbestimmung von Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur Verordnungsänderung vom 9. Dezember 1996 zu verstehen ist. Während die Vorinstanz zum Schluss gelangt, die neue Bestimmung sei auf sämtliche nach Inkrafttreten der Verordnungsänderung verfügungsweise festgesetzten Komplementärrenten anwendbar, halten SUVA und BSV dafür, dass übergangsrechtlich der Zeitpunkt des erstmaligen Zusammentreffens der Renten massgebend ist.
a) Nach dem bis Ende 1996 gültig gewesenen Recht wurde bei der Berechnung der Komplementärrente die gemäss Art. 15 Abs. 2
UVG auf der Grundlage des versicherten Verdienstes im Jahr vor dem Unfall festgesetzte Rente der Unfallversicherung der im Zeitpunkt des Rentenbeginns ausgerichteten Rente der AHV oder IV gegenübergestellt, was im Hinblick auf die grundsätzliche Unabänderlichkeit des versicherten Verdienstes teilweise zu unbefriedigenden Ergebnissen führte (vgl.
BGE 122 V 342
Erw. 5,
BGE 119 V 492
Erw. 4b und
BGE 118 V 298
Erw. 2f). Mit dem auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Art. 31 Abs. 2 UVV wurde diesem Umstand insoweit Rechnung getragen, als der versicherte Verdienst um den beim erstmaligen Zusammentreffen gültigen Prozentsatz der Teuerungszulage nach Art. 34 UVG erhöht wird. Gemäss dieser Bestimmung erhalten die Bezüger von Invaliden- und Hinterlassenenrenten zum Ausgleich der Teuerung Zulagen, welche vom Bundesrat auf Grund des Landesindexes der Konsumentenpreise festgesetzt werden, wobei die Anpassung auf den gleichen Zeitpunkt erfolgt wie bei den Renten der AHV. Mit Art. 31 Abs. 2 UVV wird folglich sichergestellt, dass beim erstmaligen Zusammentreffen der Leistungen die für den Anspruch auf die Komplementärrente massgebenden Berechnungselemente (Rente der Unfallversicherung und Rente der AHV oder IV) auf der gleichen zeitlichen Grundlage beruhen (zeitliche Kongruenz; vgl. Erläuterungen des BSV zur Änderung der Bestimmungen über die Komplementärrenten, in: RKUV 1997 S. 48).
b) Die Übergangsbestimmung von Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Verordnungsänderung vom 9. Dezember 1996, wonach für Komplementärrenten im Sinne von Art. 20 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 4 UVG, die vor Inkrafttreten der Änderung festgesetzt wurden, das bisherige Recht gilt, bedeutet, dass keine Teuerungsanpassung nach Art. 31 Abs. 2 UVV bei Komplementärrenten erfolgt, die vor dem 1. Januar 1997 festgesetzt worden sind. Der Wortlaut der Bestimmung ist insofern nicht eindeutig, als unter dem Ausdruck "festgesetzt wurden" allein die ursprüngliche Rentenfestsetzung (erstmaliges Zusammentreffen der Renten) oder grundsätzlich jede Festsetzung der Komplementärrente verstanden werden kann (mit der Folge, dass bei Neufestsetzung der Rente nach Inkrafttreten der Änderung das neue Recht anwendbar ist). Fraglich ist zudem, ob übergangsrechtlich auf den Anspruchsbeginn oder auf den Zeitpunkt des Verfügungserlasses abzustellen ist. Im Kreisschreiben Nr. 17 an die UVG-Versicherer und die Ersatzkasse UVG vom 19. März 1997 hat das BSV hiezu ausgeführt, gemäss Art. 20 Abs. 2 Satz 2 UVG werde die Komplementärrente beim erstmaligen Zusammentreffen
einer UVG-Rente mit einer Rente der AHV oder der IV festgesetzt. Der Zeitpunkt der Festsetzung einer Komplementärrente sei somit derjenige der Entstehung des Anspruchs auf die Rente. Daraus ergebe sich, dass das neue Recht auf Renten der obligatorischen Unfallversicherung anwendbar sei, die nach dem 1. Januar 1997 erstmals mit einer Rente der AHV oder der IV zusammentreffen. Diese Auffassung findet in Gesetz und Verordnung insofern eine Stütze, als Art. 20 Abs. 2 UVG zwischen Festsetzung und Anpassung der Renten unterscheidet und in Art. 33 UVV nicht von Festsetzung bzw. Neufestsetzung, sondern von Anpassung (adaptation, adeguamento; so der Normtitel) gesprochen wird. Wenn daher in der Übergangsbestimmung von Festsetzung der Rente (qui ont été fixées ..., stabilite prima ...) die Rede ist, so spricht dies dafür, dass damit allein die erstmalige Rentenfestsetzung und nicht auch die spätere Neufestsetzung (Anpassung) von Komplementärrenten gemeint ist. Dazu kommt, dass die Teuerungsanpassung gemäss Art. 31 Abs. 2 UVV beim erstmaligen Zusammentreffen der Leistungen erfolgt. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass für die Teuerungsanpassung der Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf Komplementärrente und nicht derjenige des Verfügungserlasses massgebend ist, was auch übergangsrechtlich zu beachten ist.
c) Diese Auslegung entspricht dem klaren Willen des Verordnungsgebers, wie er aus den Materialien hervorgeht. Danach wurde beim Erlass der Übergangsbestimmung davon ausgegangen, dass nur neue Renten der Unfallversicherung nach den revidierten Vorschriften über die Komplementärrenten zu berechnen sind, was im Rahmen einer Übergangsbestimmung festgehalten werden sollte (Protokoll zur Besprechung vom 3. Juli 1995 betreffend Revision der UVV, S. 13). Bei der Diskussion der Übergangsbestimmung wurde seitens der Vertreter der SUVA darauf hingewiesen, dass höhere Leistungen nicht rückwirkend finanziert werden könnten. Es wurde daher eine Formulierung vorgeschlagen, wonach die neue Regelung auf Komplementärrenten, die vor Inkrafttreten der Änderung festgesetzt wurden, nicht Anwendung findet (Protokoll zur Besprechung vom 18. Oktober 1995 betreffend Revision der UVV, Fragen der Berechnung der Komplementärrenten, S. 9). Aus der Feststellung, wonach nur neue Renten nach den geänderten Bestimmungen festgesetzt werden sollten, ist zu schliessen, dass eine Teuerungsanpassung gemäss Art. 31 Abs. 2 UVV bei laufenden Renten auch im Falle einer Neufestsetzung (Art. 33 UVV) ausgeschlossen werden sollte. Dementsprechend hat das BSV in den
Erläuterungen zur Verordnungsänderung ausgeführt, die Anrechnung der Teuerungszulage erfolge nur beim erstmaligen Zusammentreffen und nicht bei jeder späteren Neuberechnung infolge Mutation (RKUV 1997 S. 49), womit auch gesagt wurde, dass übergangsrechtlich auf das erstmalige Zusammentreffen der Leistungen und nicht auf den Zeitpunkt des Verfügungserlasses abzustellen ist. Diese Lösung steht nicht im Widerspruch zu dem mit der Verordnungsänderung angestrebten Zweck. Zwar soll nach dem Gesagten mit Art. 31 Abs. 2 UVV sichergestellt werden, dass die für den Anspruch auf Komplementärrenten massgebenden Berechnungselemente auf der gleichen zeitlichen Grundlage beruhen. Der Grundsatz der zeitlichen Kongruenz wird indessen nicht voll verwirklicht, indem die Teuerung nur beim erstmaligen Zusammentreffen der Renten ausgeglichen wird, nicht aber bei der Neufestsetzung von Renten gemäss Art. 33 Abs. 2 und Art. 34 UVV. Dies spricht für eine Auslegung der Übergangsbestimmung in dem Sinne, dass die neue Vorschrift von Art. 31 Abs. 2 UVV nur zur Anwendung gelangt, wenn die Renten erstmals nach Inkrafttreten der Verordnungsänderung zusammengetroffen sind, nicht aber bei einer Anpassung der Renten nach diesem Zeitpunkt oder wenn über eine vor Inkrafttreten des neuen Rechts entstandene Rente erst unter der Herrschaft des neuen Rechts verfügt wird.
3.
Zu prüfen bleibt, ob sich die vom Verordnungsgeber getroffene Regelung mit Gesetz und Verfassung, insbesondere dem Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 BV, vereinbaren lässt.
a) Die Übergangsbestimmung verstösst nicht gegen das Gesetz, sondern entspricht nach dem Gesagten vielmehr Art. 20 Abs. 2 UVG, wonach die Rente beim erstmaligen Zusammentreffen der zu koordinierenden Renten festzusetzen ist. Sie hält sich zudem im Rahmen dessen, was der Gesetzgeber in Art. 118 Abs. 2 lit. c UVG beim Inkrafttreten des UVG übergangsrechtlich statuiert hat. Danach waren vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an die neuen Bestimmungen über die Invalidenrente anwendbar, wenn der Anspruch erst nach diesem Zeitpunkt entstanden war, was bedeutet, dass bei den vor Inkrafttreten entstandenen Rentenansprüchen das frühere Recht anwendbar blieb (vgl.
BGE 124 V 56
Erw. 3; vgl. auch Bemerkungen von MAURER in SZS 1985 S. 210). Auch bei Leistungsverbesserungen im Sozialversicherungsrecht besteht kein Grundsatz, wonach das neue Recht ab Inkrafttreten stets auch auf Dauerverhältnisse anwendbar ist, bei denen sich der anspruchsbegründende Sachverhalt vor dem Inkrafttreten verwirklicht hat (
BGE 99 V 203
Erw. 2;
vgl. etwa
BGE 126 V 273
ff.). Dem Gesetz- und Verordnungsgeber steht bei der übergangsrechtlichen Regelung eine weite Gestaltungsfreiheit zu. Er kann dabei auch die finanziellen Folgen einer Rechtsänderung mit berücksichtigen (vgl. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bern 1979, Bd. I, S. 181). SUVA und BSV weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Finanzierung der Invaliden- und Hinterlassenenrenten gemäss Art. 90 Abs. 2 UVG nach dem Rentenwertumlageverfahren erfolgt und das Deckungskapital für sämtliche Ausgaben aus bereits eingetretenen Unfällen genügen muss. Nach Abs. 3 der Bestimmung werden die Teuerungszulagen aus den Zinsüberschüssen und, soweit diese nicht ausreichen, nach dem Ausgabenumlageverfahren finanziert. Danach sind künftige Leistungen vorauszufinanzieren und erforderlichenfalls durch entsprechende Prämienzuschläge zu decken (vgl. MAURER, Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 571). Wie den Materialien zur Verordnungsänderung zu entnehmen ist, war dieser Umstand ausschlaggebend dafür, dass die Anwendbarkeit des neuen Rechts auf Komplementärrenten beschränkt wurde, die erstmals nach dessen Inkrafttreten am 1. Januar 1997 mit einer Rente der AHV oder IV zusammentreffen (Protokoll zur Besprechung vom 18. Oktober 1995 betreffend Revision der UVV, Fragen der Berechnung der Komplementärrenten, S. 9; vgl. auch RKUV 1997 S. 53).
b) Nach der Rechtsprechung verletzt ein Erlass den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV), wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung (
BGE 123 I 7
Erw. 6a, 23 Erw. 3b, 141 Erw. 10b und 243 Erw. 2b,
BGE 123 II 11
Erw. 3a und 26 Erw. 6a). Bei Rechtsänderungen ist zu beachten, dass Änderungen von Erlassen zwangsläufig bewirken, dass für die Rechtsunterworfenen unterschiedliche Regelungen gelten je nachdem, ob
der rechtlich erfasste Tatbestand für sie vor oder nach der Revision wirksam wird. In den damit verbundenen Ungleichbehandlungen liegt an sich noch kein Verfassungsverstoss. Auch im Lichte des Rechtsgleichheitsgebots ist es nicht Sache des Gerichts, sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Gesetz- oder Verordnungsgebers zu stellen (
BGE 122 II 117
Erw. 2b mit Hinweisen).
Die streitige Übergangsbestimmung hat insofern eine Ungleichbehandlung zur Folge, als Bezüger von Komplementärrenten, für die der Anspruch vor dem 1. Januar 1997 entstanden ist, keinen Teuerungszuschlag nach Art. 31 Abs. 2 UVV erhalten, selbst wenn hierüber erst nach dem 1. Januar 1997 verfügt oder die Rente nach diesem Zeitpunkt gemäss Art. 33 Abs. 2 UVV (oder Art. 34 UVV) angepasst wird. Hierin kann indessen keine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes von Art. 8 Abs. 1 BV erblickt werden. Nach dem Gesagten bestehen sachliche Gründe für die getroffene Lösung. Eine Anwendung der Bestimmung auf sämtliche laufenden Renten sowie auf Renten, die nach Inkrafttreten der Verordnungsänderung angepasst werden, wäre unter sozialpolitischen Gründen wohl wünschbar gewesen. Eine solche Regelung hat der Verordnungsgeber jedoch nicht vorgesehen und er kann hiezu auch vom Richter nicht verhalten werden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass auch die Bezüger laufender Komplementärrenten nicht von jedem Teuerungsausgleich ausgeschlossen sind. Der Ausgleich erfolgt allerdings auf der Komplementärrente und nicht auf der Grundrente oder dem versicherten Verdienst (
BGE 119 V 484
ff.).
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Art. 20 Abs. 2, Art. 31 Abs. 4 und Art. 34 UVG; Art. 31 Abs. 2 UVV (in Kraft seit 1. Januar 1997); Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der Verordnung vom 9. Dezember 1996: Anpassung an die Teuerung. - Für die Teuerungsanpassung ist der Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf Komplementärrente und nicht derjenige des Verfügungserlasses massgebend, was auch übergangsrechtlich zu beachten ist.
- Gesetz- und Verfassungsmässigkeit dieser Regelung.
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Sachverhalt ab Seite 448
A.-
S., geboren 1961, arbeitete ab Januar 1989 bei der Y AG und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 20. November 1991 stürzte er von einem Gerüst und
zog sich dabei eine Densfraktur sowie Frakturen an den Handgelenken zu. Die SUVA kam für die Unfallbehandlung auf und richtete Taggeld aus. Am 13. August 1992 meldete sich S. bei der Invalidenversicherung an, welche ihm bei einem Invaliditätsgrad von 70% ab November 1992 eine bis August 1993 befristete ganze Rente zusprach und mit Verfügung vom 10. September 1993 für eine Umschulung zum Schreinerei-Mitarbeiter aufkam. Nach dem vorzeitigen Abbruch der beruflichen Massnahme richtete sie ab 1. August 1994 wieder eine ganze und ab 1. Januar 1995 eine halbe Rente aus. Am 5. Juli 1995 erliess die SUVA eine Verfügung, mit welcher sie dem Versicherten eine Rente auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 40% ab 1. Juli 1995 sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 25% zusprach. Auf Einsprache hin ordnete sie eine psychiatrische Begutachtung an, hob die Verfügung vom 5. Juli 1995 in Bezug auf die Invalidenrente auf und sprach dem Versicherten ab 1. Juli 1995 bei einer Erwerbsunfähigkeit von 80% und einem Jahresverdienst von Fr. 75'975.- eine als Komplementärrente berechnete Rente von Fr. 3096.- (Fr. 3174.- ab 1. Januar 1997) im Monat zu; an der Integritätsentschädigung von 25% hielt sie fest (Verfügung vom 29. September 1997). S. liess auch gegen diese Verfügung Einsprache erheben und beantragen, die Komplementärrente sei unter Erhöhung des versicherten Verdienstes entsprechend der Teuerungszulage festzusetzen und es sei ihm eine Integritätsentschädigung von mindestens 65% zuzusprechen. Mit Entscheid vom 19. Februar 1998 wies die SUVA die Einsprache ab.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die hiegegen erhobene Beschwerde insoweit teilweise gut, als es den Einspracheentscheid bezüglich der Rente aufhob und die Sache an die SUVA zurückwies, damit sie die Komplementärrente unter Berücksichtigung der auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Verordnungsbestimmung über den Teuerungsausgleich neu festsetze; im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 18. August 1999).
C.-
Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, soweit damit die Sache zu neuer Verfügung über die Komplementärrente an sie zurückgewiesen wurde. In der Begründung wird daran festgehalten, dass die Verordnungsbestimmung über den Teuerungsausgleich übergangsrechtlich auf den vorliegenden Fall nicht Anwendung findet.
Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Hat der nach UVG rentenberechtigte Versicherte Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung (IV) oder der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), so wird ihm eine Komplementärrente gewährt; diese entspricht der Differenz zwischen 90% des versicherten Verdienstes und der Rente der IV oder der AHV, höchstens aber dem für Voll- oder Teilinvalidität vorgesehenen Betrag. Die Komplementärrente wird beim erstmaligen Zusammentreffen der erwähnten Renten festgesetzt und lediglich späteren Änderungen der für Familienangehörige bestimmten Teile der Rente der IV oder der AHV angepasst (Art. 20 Abs. 2 UVG).
Gestützt auf Art. 20 Abs. 3 UVG hat der Bundesrat nähere Vorschriften zur Berechnung der Komplementärrenten erlassen. Nach dem mit der Verordnungsänderung vom 9. Dezember 1996 (AS 1996 3456) eingefügten Abs. 2 von Art. 31 UVV (in Kraft seit 1. Januar 1997) wird bei der Festlegung der Berechnungsbasis nach Art. 20 Abs. 2 UVG der versicherte Verdienst um den beim erstmaligen Zusammentreffen gültigen Prozentsatz der Teuerungszulage nach Art. 34 UVG erhöht. Nach den Schlussbestimmungen der Verordnungsänderung vom 9. Dezember 1996 (Abs. 1) gilt für Komplementärrenten im Sinne der Art. 20 Abs. 2 und 31 Abs. 4 UVG, die vor Inkrafttreten dieser Änderung festgesetzt wurden, das bisherige Recht.
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob Art. 31 Abs. 2 UVV auf den vorliegenden Fall anwendbar ist. Dabei ist davon auszugehen, dass der Anspruch auf Komplementärrente vor Inkrafttreten der Verordnungsänderung entstanden, über den Anspruch jedoch erst nach diesem Zeitpunkt verfügt worden ist. Es stellt sich mithin die Frage, wie die Übergangsbestimmung von Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur Verordnungsänderung vom 9. Dezember 1996 zu verstehen ist. Während die Vorinstanz zum Schluss gelangt, die neue Bestimmung sei auf sämtliche nach Inkrafttreten der Verordnungsänderung verfügungsweise festgesetzten Komplementärrenten anwendbar, halten SUVA und BSV dafür, dass übergangsrechtlich der Zeitpunkt des erstmaligen Zusammentreffens der Renten massgebend ist.
a) Nach dem bis Ende 1996 gültig gewesenen Recht wurde bei der Berechnung der Komplementärrente die gemäss Art. 15 Abs. 2
UVG auf der Grundlage des versicherten Verdienstes im Jahr vor dem Unfall festgesetzte Rente der Unfallversicherung der im Zeitpunkt des Rentenbeginns ausgerichteten Rente der AHV oder IV gegenübergestellt, was im Hinblick auf die grundsätzliche Unabänderlichkeit des versicherten Verdienstes teilweise zu unbefriedigenden Ergebnissen führte (vgl.
BGE 122 V 342
Erw. 5,
BGE 119 V 492
Erw. 4b und
BGE 118 V 298
Erw. 2f). Mit dem auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Art. 31 Abs. 2 UVV wurde diesem Umstand insoweit Rechnung getragen, als der versicherte Verdienst um den beim erstmaligen Zusammentreffen gültigen Prozentsatz der Teuerungszulage nach Art. 34 UVG erhöht wird. Gemäss dieser Bestimmung erhalten die Bezüger von Invaliden- und Hinterlassenenrenten zum Ausgleich der Teuerung Zulagen, welche vom Bundesrat auf Grund des Landesindexes der Konsumentenpreise festgesetzt werden, wobei die Anpassung auf den gleichen Zeitpunkt erfolgt wie bei den Renten der AHV. Mit Art. 31 Abs. 2 UVV wird folglich sichergestellt, dass beim erstmaligen Zusammentreffen der Leistungen die für den Anspruch auf die Komplementärrente massgebenden Berechnungselemente (Rente der Unfallversicherung und Rente der AHV oder IV) auf der gleichen zeitlichen Grundlage beruhen (zeitliche Kongruenz; vgl. Erläuterungen des BSV zur Änderung der Bestimmungen über die Komplementärrenten, in: RKUV 1997 S. 48).
b) Die Übergangsbestimmung von Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Verordnungsänderung vom 9. Dezember 1996, wonach für Komplementärrenten im Sinne von Art. 20 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 4 UVG, die vor Inkrafttreten der Änderung festgesetzt wurden, das bisherige Recht gilt, bedeutet, dass keine Teuerungsanpassung nach Art. 31 Abs. 2 UVV bei Komplementärrenten erfolgt, die vor dem 1. Januar 1997 festgesetzt worden sind. Der Wortlaut der Bestimmung ist insofern nicht eindeutig, als unter dem Ausdruck "festgesetzt wurden" allein die ursprüngliche Rentenfestsetzung (erstmaliges Zusammentreffen der Renten) oder grundsätzlich jede Festsetzung der Komplementärrente verstanden werden kann (mit der Folge, dass bei Neufestsetzung der Rente nach Inkrafttreten der Änderung das neue Recht anwendbar ist). Fraglich ist zudem, ob übergangsrechtlich auf den Anspruchsbeginn oder auf den Zeitpunkt des Verfügungserlasses abzustellen ist. Im Kreisschreiben Nr. 17 an die UVG-Versicherer und die Ersatzkasse UVG vom 19. März 1997 hat das BSV hiezu ausgeführt, gemäss Art. 20 Abs. 2 Satz 2 UVG werde die Komplementärrente beim erstmaligen Zusammentreffen
einer UVG-Rente mit einer Rente der AHV oder der IV festgesetzt. Der Zeitpunkt der Festsetzung einer Komplementärrente sei somit derjenige der Entstehung des Anspruchs auf die Rente. Daraus ergebe sich, dass das neue Recht auf Renten der obligatorischen Unfallversicherung anwendbar sei, die nach dem 1. Januar 1997 erstmals mit einer Rente der AHV oder der IV zusammentreffen. Diese Auffassung findet in Gesetz und Verordnung insofern eine Stütze, als Art. 20 Abs. 2 UVG zwischen Festsetzung und Anpassung der Renten unterscheidet und in Art. 33 UVV nicht von Festsetzung bzw. Neufestsetzung, sondern von Anpassung (adaptation, adeguamento; so der Normtitel) gesprochen wird. Wenn daher in der Übergangsbestimmung von Festsetzung der Rente (qui ont été fixées ..., stabilite prima ...) die Rede ist, so spricht dies dafür, dass damit allein die erstmalige Rentenfestsetzung und nicht auch die spätere Neufestsetzung (Anpassung) von Komplementärrenten gemeint ist. Dazu kommt, dass die Teuerungsanpassung gemäss Art. 31 Abs. 2 UVV beim erstmaligen Zusammentreffen der Leistungen erfolgt. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass für die Teuerungsanpassung der Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf Komplementärrente und nicht derjenige des Verfügungserlasses massgebend ist, was auch übergangsrechtlich zu beachten ist.
c) Diese Auslegung entspricht dem klaren Willen des Verordnungsgebers, wie er aus den Materialien hervorgeht. Danach wurde beim Erlass der Übergangsbestimmung davon ausgegangen, dass nur neue Renten der Unfallversicherung nach den revidierten Vorschriften über die Komplementärrenten zu berechnen sind, was im Rahmen einer Übergangsbestimmung festgehalten werden sollte (Protokoll zur Besprechung vom 3. Juli 1995 betreffend Revision der UVV, S. 13). Bei der Diskussion der Übergangsbestimmung wurde seitens der Vertreter der SUVA darauf hingewiesen, dass höhere Leistungen nicht rückwirkend finanziert werden könnten. Es wurde daher eine Formulierung vorgeschlagen, wonach die neue Regelung auf Komplementärrenten, die vor Inkrafttreten der Änderung festgesetzt wurden, nicht Anwendung findet (Protokoll zur Besprechung vom 18. Oktober 1995 betreffend Revision der UVV, Fragen der Berechnung der Komplementärrenten, S. 9). Aus der Feststellung, wonach nur neue Renten nach den geänderten Bestimmungen festgesetzt werden sollten, ist zu schliessen, dass eine Teuerungsanpassung gemäss Art. 31 Abs. 2 UVV bei laufenden Renten auch im Falle einer Neufestsetzung (Art. 33 UVV) ausgeschlossen werden sollte. Dementsprechend hat das BSV in den
Erläuterungen zur Verordnungsänderung ausgeführt, die Anrechnung der Teuerungszulage erfolge nur beim erstmaligen Zusammentreffen und nicht bei jeder späteren Neuberechnung infolge Mutation (RKUV 1997 S. 49), womit auch gesagt wurde, dass übergangsrechtlich auf das erstmalige Zusammentreffen der Leistungen und nicht auf den Zeitpunkt des Verfügungserlasses abzustellen ist. Diese Lösung steht nicht im Widerspruch zu dem mit der Verordnungsänderung angestrebten Zweck. Zwar soll nach dem Gesagten mit Art. 31 Abs. 2 UVV sichergestellt werden, dass die für den Anspruch auf Komplementärrenten massgebenden Berechnungselemente auf der gleichen zeitlichen Grundlage beruhen. Der Grundsatz der zeitlichen Kongruenz wird indessen nicht voll verwirklicht, indem die Teuerung nur beim erstmaligen Zusammentreffen der Renten ausgeglichen wird, nicht aber bei der Neufestsetzung von Renten gemäss Art. 33 Abs. 2 und Art. 34 UVV. Dies spricht für eine Auslegung der Übergangsbestimmung in dem Sinne, dass die neue Vorschrift von Art. 31 Abs. 2 UVV nur zur Anwendung gelangt, wenn die Renten erstmals nach Inkrafttreten der Verordnungsänderung zusammengetroffen sind, nicht aber bei einer Anpassung der Renten nach diesem Zeitpunkt oder wenn über eine vor Inkrafttreten des neuen Rechts entstandene Rente erst unter der Herrschaft des neuen Rechts verfügt wird.
3.
Zu prüfen bleibt, ob sich die vom Verordnungsgeber getroffene Regelung mit Gesetz und Verfassung, insbesondere dem Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 BV, vereinbaren lässt.
a) Die Übergangsbestimmung verstösst nicht gegen das Gesetz, sondern entspricht nach dem Gesagten vielmehr Art. 20 Abs. 2 UVG, wonach die Rente beim erstmaligen Zusammentreffen der zu koordinierenden Renten festzusetzen ist. Sie hält sich zudem im Rahmen dessen, was der Gesetzgeber in Art. 118 Abs. 2 lit. c UVG beim Inkrafttreten des UVG übergangsrechtlich statuiert hat. Danach waren vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an die neuen Bestimmungen über die Invalidenrente anwendbar, wenn der Anspruch erst nach diesem Zeitpunkt entstanden war, was bedeutet, dass bei den vor Inkrafttreten entstandenen Rentenansprüchen das frühere Recht anwendbar blieb (vgl.
BGE 124 V 56
Erw. 3; vgl. auch Bemerkungen von MAURER in SZS 1985 S. 210). Auch bei Leistungsverbesserungen im Sozialversicherungsrecht besteht kein Grundsatz, wonach das neue Recht ab Inkrafttreten stets auch auf Dauerverhältnisse anwendbar ist, bei denen sich der anspruchsbegründende Sachverhalt vor dem Inkrafttreten verwirklicht hat (
BGE 99 V 203
Erw. 2;
vgl. etwa
BGE 126 V 273
ff.). Dem Gesetz- und Verordnungsgeber steht bei der übergangsrechtlichen Regelung eine weite Gestaltungsfreiheit zu. Er kann dabei auch die finanziellen Folgen einer Rechtsänderung mit berücksichtigen (vgl. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bern 1979, Bd. I, S. 181). SUVA und BSV weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Finanzierung der Invaliden- und Hinterlassenenrenten gemäss Art. 90 Abs. 2 UVG nach dem Rentenwertumlageverfahren erfolgt und das Deckungskapital für sämtliche Ausgaben aus bereits eingetretenen Unfällen genügen muss. Nach Abs. 3 der Bestimmung werden die Teuerungszulagen aus den Zinsüberschüssen und, soweit diese nicht ausreichen, nach dem Ausgabenumlageverfahren finanziert. Danach sind künftige Leistungen vorauszufinanzieren und erforderlichenfalls durch entsprechende Prämienzuschläge zu decken (vgl. MAURER, Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 571). Wie den Materialien zur Verordnungsänderung zu entnehmen ist, war dieser Umstand ausschlaggebend dafür, dass die Anwendbarkeit des neuen Rechts auf Komplementärrenten beschränkt wurde, die erstmals nach dessen Inkrafttreten am 1. Januar 1997 mit einer Rente der AHV oder IV zusammentreffen (Protokoll zur Besprechung vom 18. Oktober 1995 betreffend Revision der UVV, Fragen der Berechnung der Komplementärrenten, S. 9; vgl. auch RKUV 1997 S. 53).
b) Nach der Rechtsprechung verletzt ein Erlass den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV), wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung (
BGE 123 I 7
Erw. 6a, 23 Erw. 3b, 141 Erw. 10b und 243 Erw. 2b,
BGE 123 II 11
Erw. 3a und 26 Erw. 6a). Bei Rechtsänderungen ist zu beachten, dass Änderungen von Erlassen zwangsläufig bewirken, dass für die Rechtsunterworfenen unterschiedliche Regelungen gelten je nachdem, ob
der rechtlich erfasste Tatbestand für sie vor oder nach der Revision wirksam wird. In den damit verbundenen Ungleichbehandlungen liegt an sich noch kein Verfassungsverstoss. Auch im Lichte des Rechtsgleichheitsgebots ist es nicht Sache des Gerichts, sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Gesetz- oder Verordnungsgebers zu stellen (
BGE 122 II 117
Erw. 2b mit Hinweisen).
Die streitige Übergangsbestimmung hat insofern eine Ungleichbehandlung zur Folge, als Bezüger von Komplementärrenten, für die der Anspruch vor dem 1. Januar 1997 entstanden ist, keinen Teuerungszuschlag nach Art. 31 Abs. 2 UVV erhalten, selbst wenn hierüber erst nach dem 1. Januar 1997 verfügt oder die Rente nach diesem Zeitpunkt gemäss Art. 33 Abs. 2 UVV (oder Art. 34 UVV) angepasst wird. Hierin kann indessen keine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes von Art. 8 Abs. 1 BV erblickt werden. Nach dem Gesagten bestehen sachliche Gründe für die getroffene Lösung. Eine Anwendung der Bestimmung auf sämtliche laufenden Renten sowie auf Renten, die nach Inkrafttreten der Verordnungsänderung angepasst werden, wäre unter sozialpolitischen Gründen wohl wünschbar gewesen. Eine solche Regelung hat der Verordnungsgeber jedoch nicht vorgesehen und er kann hiezu auch vom Richter nicht verhalten werden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass auch die Bezüger laufender Komplementärrenten nicht von jedem Teuerungsausgleich ausgeschlossen sind. Der Ausgleich erfolgt allerdings auf der Komplementärrente und nicht auf der Grundrente oder dem versicherten Verdienst (
BGE 119 V 484
ff.).
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de
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Art. 20 al. 2, art. 31 al. 4 et art. 34 LAA; art. 31 al. 2 OLAA (en vigueur depuis le 1er janvier 1997); al. 1 des dispositions transitoires de la modification de l'ordonnance du 9 décembre 1996: Adaptation au renchérissement. - La date de la naissance du droit aux rentes complémentaires - non celle à laquelle la décision a été rendue - est déterminante pour l'adaptation au renchérissement et ce même en matière de droit transitoire.
- Conformité de cette réglementation à la loi et à la Constitution.
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fr
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-448%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,829
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127 V 448
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127 V 448
Sachverhalt ab Seite 448
A.-
S., geboren 1961, arbeitete ab Januar 1989 bei der Y AG und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 20. November 1991 stürzte er von einem Gerüst und
zog sich dabei eine Densfraktur sowie Frakturen an den Handgelenken zu. Die SUVA kam für die Unfallbehandlung auf und richtete Taggeld aus. Am 13. August 1992 meldete sich S. bei der Invalidenversicherung an, welche ihm bei einem Invaliditätsgrad von 70% ab November 1992 eine bis August 1993 befristete ganze Rente zusprach und mit Verfügung vom 10. September 1993 für eine Umschulung zum Schreinerei-Mitarbeiter aufkam. Nach dem vorzeitigen Abbruch der beruflichen Massnahme richtete sie ab 1. August 1994 wieder eine ganze und ab 1. Januar 1995 eine halbe Rente aus. Am 5. Juli 1995 erliess die SUVA eine Verfügung, mit welcher sie dem Versicherten eine Rente auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 40% ab 1. Juli 1995 sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 25% zusprach. Auf Einsprache hin ordnete sie eine psychiatrische Begutachtung an, hob die Verfügung vom 5. Juli 1995 in Bezug auf die Invalidenrente auf und sprach dem Versicherten ab 1. Juli 1995 bei einer Erwerbsunfähigkeit von 80% und einem Jahresverdienst von Fr. 75'975.- eine als Komplementärrente berechnete Rente von Fr. 3096.- (Fr. 3174.- ab 1. Januar 1997) im Monat zu; an der Integritätsentschädigung von 25% hielt sie fest (Verfügung vom 29. September 1997). S. liess auch gegen diese Verfügung Einsprache erheben und beantragen, die Komplementärrente sei unter Erhöhung des versicherten Verdienstes entsprechend der Teuerungszulage festzusetzen und es sei ihm eine Integritätsentschädigung von mindestens 65% zuzusprechen. Mit Entscheid vom 19. Februar 1998 wies die SUVA die Einsprache ab.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die hiegegen erhobene Beschwerde insoweit teilweise gut, als es den Einspracheentscheid bezüglich der Rente aufhob und die Sache an die SUVA zurückwies, damit sie die Komplementärrente unter Berücksichtigung der auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Verordnungsbestimmung über den Teuerungsausgleich neu festsetze; im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 18. August 1999).
C.-
Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, soweit damit die Sache zu neuer Verfügung über die Komplementärrente an sie zurückgewiesen wurde. In der Begründung wird daran festgehalten, dass die Verordnungsbestimmung über den Teuerungsausgleich übergangsrechtlich auf den vorliegenden Fall nicht Anwendung findet.
Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Hat der nach UVG rentenberechtigte Versicherte Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung (IV) oder der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), so wird ihm eine Komplementärrente gewährt; diese entspricht der Differenz zwischen 90% des versicherten Verdienstes und der Rente der IV oder der AHV, höchstens aber dem für Voll- oder Teilinvalidität vorgesehenen Betrag. Die Komplementärrente wird beim erstmaligen Zusammentreffen der erwähnten Renten festgesetzt und lediglich späteren Änderungen der für Familienangehörige bestimmten Teile der Rente der IV oder der AHV angepasst (Art. 20 Abs. 2 UVG).
Gestützt auf Art. 20 Abs. 3 UVG hat der Bundesrat nähere Vorschriften zur Berechnung der Komplementärrenten erlassen. Nach dem mit der Verordnungsänderung vom 9. Dezember 1996 (AS 1996 3456) eingefügten Abs. 2 von Art. 31 UVV (in Kraft seit 1. Januar 1997) wird bei der Festlegung der Berechnungsbasis nach Art. 20 Abs. 2 UVG der versicherte Verdienst um den beim erstmaligen Zusammentreffen gültigen Prozentsatz der Teuerungszulage nach Art. 34 UVG erhöht. Nach den Schlussbestimmungen der Verordnungsänderung vom 9. Dezember 1996 (Abs. 1) gilt für Komplementärrenten im Sinne der Art. 20 Abs. 2 und 31 Abs. 4 UVG, die vor Inkrafttreten dieser Änderung festgesetzt wurden, das bisherige Recht.
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob Art. 31 Abs. 2 UVV auf den vorliegenden Fall anwendbar ist. Dabei ist davon auszugehen, dass der Anspruch auf Komplementärrente vor Inkrafttreten der Verordnungsänderung entstanden, über den Anspruch jedoch erst nach diesem Zeitpunkt verfügt worden ist. Es stellt sich mithin die Frage, wie die Übergangsbestimmung von Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur Verordnungsänderung vom 9. Dezember 1996 zu verstehen ist. Während die Vorinstanz zum Schluss gelangt, die neue Bestimmung sei auf sämtliche nach Inkrafttreten der Verordnungsänderung verfügungsweise festgesetzten Komplementärrenten anwendbar, halten SUVA und BSV dafür, dass übergangsrechtlich der Zeitpunkt des erstmaligen Zusammentreffens der Renten massgebend ist.
a) Nach dem bis Ende 1996 gültig gewesenen Recht wurde bei der Berechnung der Komplementärrente die gemäss Art. 15 Abs. 2
UVG auf der Grundlage des versicherten Verdienstes im Jahr vor dem Unfall festgesetzte Rente der Unfallversicherung der im Zeitpunkt des Rentenbeginns ausgerichteten Rente der AHV oder IV gegenübergestellt, was im Hinblick auf die grundsätzliche Unabänderlichkeit des versicherten Verdienstes teilweise zu unbefriedigenden Ergebnissen führte (vgl.
BGE 122 V 342
Erw. 5,
BGE 119 V 492
Erw. 4b und
BGE 118 V 298
Erw. 2f). Mit dem auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Art. 31 Abs. 2 UVV wurde diesem Umstand insoweit Rechnung getragen, als der versicherte Verdienst um den beim erstmaligen Zusammentreffen gültigen Prozentsatz der Teuerungszulage nach Art. 34 UVG erhöht wird. Gemäss dieser Bestimmung erhalten die Bezüger von Invaliden- und Hinterlassenenrenten zum Ausgleich der Teuerung Zulagen, welche vom Bundesrat auf Grund des Landesindexes der Konsumentenpreise festgesetzt werden, wobei die Anpassung auf den gleichen Zeitpunkt erfolgt wie bei den Renten der AHV. Mit Art. 31 Abs. 2 UVV wird folglich sichergestellt, dass beim erstmaligen Zusammentreffen der Leistungen die für den Anspruch auf die Komplementärrente massgebenden Berechnungselemente (Rente der Unfallversicherung und Rente der AHV oder IV) auf der gleichen zeitlichen Grundlage beruhen (zeitliche Kongruenz; vgl. Erläuterungen des BSV zur Änderung der Bestimmungen über die Komplementärrenten, in: RKUV 1997 S. 48).
b) Die Übergangsbestimmung von Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Verordnungsänderung vom 9. Dezember 1996, wonach für Komplementärrenten im Sinne von Art. 20 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 4 UVG, die vor Inkrafttreten der Änderung festgesetzt wurden, das bisherige Recht gilt, bedeutet, dass keine Teuerungsanpassung nach Art. 31 Abs. 2 UVV bei Komplementärrenten erfolgt, die vor dem 1. Januar 1997 festgesetzt worden sind. Der Wortlaut der Bestimmung ist insofern nicht eindeutig, als unter dem Ausdruck "festgesetzt wurden" allein die ursprüngliche Rentenfestsetzung (erstmaliges Zusammentreffen der Renten) oder grundsätzlich jede Festsetzung der Komplementärrente verstanden werden kann (mit der Folge, dass bei Neufestsetzung der Rente nach Inkrafttreten der Änderung das neue Recht anwendbar ist). Fraglich ist zudem, ob übergangsrechtlich auf den Anspruchsbeginn oder auf den Zeitpunkt des Verfügungserlasses abzustellen ist. Im Kreisschreiben Nr. 17 an die UVG-Versicherer und die Ersatzkasse UVG vom 19. März 1997 hat das BSV hiezu ausgeführt, gemäss Art. 20 Abs. 2 Satz 2 UVG werde die Komplementärrente beim erstmaligen Zusammentreffen
einer UVG-Rente mit einer Rente der AHV oder der IV festgesetzt. Der Zeitpunkt der Festsetzung einer Komplementärrente sei somit derjenige der Entstehung des Anspruchs auf die Rente. Daraus ergebe sich, dass das neue Recht auf Renten der obligatorischen Unfallversicherung anwendbar sei, die nach dem 1. Januar 1997 erstmals mit einer Rente der AHV oder der IV zusammentreffen. Diese Auffassung findet in Gesetz und Verordnung insofern eine Stütze, als Art. 20 Abs. 2 UVG zwischen Festsetzung und Anpassung der Renten unterscheidet und in Art. 33 UVV nicht von Festsetzung bzw. Neufestsetzung, sondern von Anpassung (adaptation, adeguamento; so der Normtitel) gesprochen wird. Wenn daher in der Übergangsbestimmung von Festsetzung der Rente (qui ont été fixées ..., stabilite prima ...) die Rede ist, so spricht dies dafür, dass damit allein die erstmalige Rentenfestsetzung und nicht auch die spätere Neufestsetzung (Anpassung) von Komplementärrenten gemeint ist. Dazu kommt, dass die Teuerungsanpassung gemäss Art. 31 Abs. 2 UVV beim erstmaligen Zusammentreffen der Leistungen erfolgt. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass für die Teuerungsanpassung der Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf Komplementärrente und nicht derjenige des Verfügungserlasses massgebend ist, was auch übergangsrechtlich zu beachten ist.
c) Diese Auslegung entspricht dem klaren Willen des Verordnungsgebers, wie er aus den Materialien hervorgeht. Danach wurde beim Erlass der Übergangsbestimmung davon ausgegangen, dass nur neue Renten der Unfallversicherung nach den revidierten Vorschriften über die Komplementärrenten zu berechnen sind, was im Rahmen einer Übergangsbestimmung festgehalten werden sollte (Protokoll zur Besprechung vom 3. Juli 1995 betreffend Revision der UVV, S. 13). Bei der Diskussion der Übergangsbestimmung wurde seitens der Vertreter der SUVA darauf hingewiesen, dass höhere Leistungen nicht rückwirkend finanziert werden könnten. Es wurde daher eine Formulierung vorgeschlagen, wonach die neue Regelung auf Komplementärrenten, die vor Inkrafttreten der Änderung festgesetzt wurden, nicht Anwendung findet (Protokoll zur Besprechung vom 18. Oktober 1995 betreffend Revision der UVV, Fragen der Berechnung der Komplementärrenten, S. 9). Aus der Feststellung, wonach nur neue Renten nach den geänderten Bestimmungen festgesetzt werden sollten, ist zu schliessen, dass eine Teuerungsanpassung gemäss Art. 31 Abs. 2 UVV bei laufenden Renten auch im Falle einer Neufestsetzung (Art. 33 UVV) ausgeschlossen werden sollte. Dementsprechend hat das BSV in den
Erläuterungen zur Verordnungsänderung ausgeführt, die Anrechnung der Teuerungszulage erfolge nur beim erstmaligen Zusammentreffen und nicht bei jeder späteren Neuberechnung infolge Mutation (RKUV 1997 S. 49), womit auch gesagt wurde, dass übergangsrechtlich auf das erstmalige Zusammentreffen der Leistungen und nicht auf den Zeitpunkt des Verfügungserlasses abzustellen ist. Diese Lösung steht nicht im Widerspruch zu dem mit der Verordnungsänderung angestrebten Zweck. Zwar soll nach dem Gesagten mit Art. 31 Abs. 2 UVV sichergestellt werden, dass die für den Anspruch auf Komplementärrenten massgebenden Berechnungselemente auf der gleichen zeitlichen Grundlage beruhen. Der Grundsatz der zeitlichen Kongruenz wird indessen nicht voll verwirklicht, indem die Teuerung nur beim erstmaligen Zusammentreffen der Renten ausgeglichen wird, nicht aber bei der Neufestsetzung von Renten gemäss Art. 33 Abs. 2 und Art. 34 UVV. Dies spricht für eine Auslegung der Übergangsbestimmung in dem Sinne, dass die neue Vorschrift von Art. 31 Abs. 2 UVV nur zur Anwendung gelangt, wenn die Renten erstmals nach Inkrafttreten der Verordnungsänderung zusammengetroffen sind, nicht aber bei einer Anpassung der Renten nach diesem Zeitpunkt oder wenn über eine vor Inkrafttreten des neuen Rechts entstandene Rente erst unter der Herrschaft des neuen Rechts verfügt wird.
3.
Zu prüfen bleibt, ob sich die vom Verordnungsgeber getroffene Regelung mit Gesetz und Verfassung, insbesondere dem Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 BV, vereinbaren lässt.
a) Die Übergangsbestimmung verstösst nicht gegen das Gesetz, sondern entspricht nach dem Gesagten vielmehr Art. 20 Abs. 2 UVG, wonach die Rente beim erstmaligen Zusammentreffen der zu koordinierenden Renten festzusetzen ist. Sie hält sich zudem im Rahmen dessen, was der Gesetzgeber in Art. 118 Abs. 2 lit. c UVG beim Inkrafttreten des UVG übergangsrechtlich statuiert hat. Danach waren vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an die neuen Bestimmungen über die Invalidenrente anwendbar, wenn der Anspruch erst nach diesem Zeitpunkt entstanden war, was bedeutet, dass bei den vor Inkrafttreten entstandenen Rentenansprüchen das frühere Recht anwendbar blieb (vgl.
BGE 124 V 56
Erw. 3; vgl. auch Bemerkungen von MAURER in SZS 1985 S. 210). Auch bei Leistungsverbesserungen im Sozialversicherungsrecht besteht kein Grundsatz, wonach das neue Recht ab Inkrafttreten stets auch auf Dauerverhältnisse anwendbar ist, bei denen sich der anspruchsbegründende Sachverhalt vor dem Inkrafttreten verwirklicht hat (
BGE 99 V 203
Erw. 2;
vgl. etwa
BGE 126 V 273
ff.). Dem Gesetz- und Verordnungsgeber steht bei der übergangsrechtlichen Regelung eine weite Gestaltungsfreiheit zu. Er kann dabei auch die finanziellen Folgen einer Rechtsänderung mit berücksichtigen (vgl. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bern 1979, Bd. I, S. 181). SUVA und BSV weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Finanzierung der Invaliden- und Hinterlassenenrenten gemäss Art. 90 Abs. 2 UVG nach dem Rentenwertumlageverfahren erfolgt und das Deckungskapital für sämtliche Ausgaben aus bereits eingetretenen Unfällen genügen muss. Nach Abs. 3 der Bestimmung werden die Teuerungszulagen aus den Zinsüberschüssen und, soweit diese nicht ausreichen, nach dem Ausgabenumlageverfahren finanziert. Danach sind künftige Leistungen vorauszufinanzieren und erforderlichenfalls durch entsprechende Prämienzuschläge zu decken (vgl. MAURER, Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 571). Wie den Materialien zur Verordnungsänderung zu entnehmen ist, war dieser Umstand ausschlaggebend dafür, dass die Anwendbarkeit des neuen Rechts auf Komplementärrenten beschränkt wurde, die erstmals nach dessen Inkrafttreten am 1. Januar 1997 mit einer Rente der AHV oder IV zusammentreffen (Protokoll zur Besprechung vom 18. Oktober 1995 betreffend Revision der UVV, Fragen der Berechnung der Komplementärrenten, S. 9; vgl. auch RKUV 1997 S. 53).
b) Nach der Rechtsprechung verletzt ein Erlass den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV), wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung (
BGE 123 I 7
Erw. 6a, 23 Erw. 3b, 141 Erw. 10b und 243 Erw. 2b,
BGE 123 II 11
Erw. 3a und 26 Erw. 6a). Bei Rechtsänderungen ist zu beachten, dass Änderungen von Erlassen zwangsläufig bewirken, dass für die Rechtsunterworfenen unterschiedliche Regelungen gelten je nachdem, ob
der rechtlich erfasste Tatbestand für sie vor oder nach der Revision wirksam wird. In den damit verbundenen Ungleichbehandlungen liegt an sich noch kein Verfassungsverstoss. Auch im Lichte des Rechtsgleichheitsgebots ist es nicht Sache des Gerichts, sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Gesetz- oder Verordnungsgebers zu stellen (
BGE 122 II 117
Erw. 2b mit Hinweisen).
Die streitige Übergangsbestimmung hat insofern eine Ungleichbehandlung zur Folge, als Bezüger von Komplementärrenten, für die der Anspruch vor dem 1. Januar 1997 entstanden ist, keinen Teuerungszuschlag nach Art. 31 Abs. 2 UVV erhalten, selbst wenn hierüber erst nach dem 1. Januar 1997 verfügt oder die Rente nach diesem Zeitpunkt gemäss Art. 33 Abs. 2 UVV (oder Art. 34 UVV) angepasst wird. Hierin kann indessen keine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes von Art. 8 Abs. 1 BV erblickt werden. Nach dem Gesagten bestehen sachliche Gründe für die getroffene Lösung. Eine Anwendung der Bestimmung auf sämtliche laufenden Renten sowie auf Renten, die nach Inkrafttreten der Verordnungsänderung angepasst werden, wäre unter sozialpolitischen Gründen wohl wünschbar gewesen. Eine solche Regelung hat der Verordnungsgeber jedoch nicht vorgesehen und er kann hiezu auch vom Richter nicht verhalten werden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass auch die Bezüger laufender Komplementärrenten nicht von jedem Teuerungsausgleich ausgeschlossen sind. Der Ausgleich erfolgt allerdings auf der Komplementärrente und nicht auf der Grundrente oder dem versicherten Verdienst (
BGE 119 V 484
ff.).
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Art. 20 cpv. 2, art. 31 cpv. 4 e art. 34 LAINF; art. 31 cpv. 2 OAINF (in vigore dal 1o gennaio 1997); cpv. 1 delle disposizioni finali della modificazione 9 dicembre 1996 dell'ordinanza: Adeguamento al rincaro. - Per l'adeguamento al rincaro delle rendite complementari, è determinante la data in cui è insorto il diritto a tali rendite, e non quella in cui è stata emanata la relativa decisione; ciò vale anche in sede di applicazione del diritto transitorio.
- Conformità alla legge e Costituzione di questo disciplinamento.
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Erwägungen ab Seite 456
Aus den Erwägungen:
4.
Zu prüfen bleibt die Höhe des Jahresverdienstes, welcher der Berechnung der Integritätsentschädigung zu Grunde zu legen ist.
a) Gemäss Art. 24 Abs. 2 UVG wird die Integritätsentschädigung mit der Invalidenrente festgesetzt oder, falls kein Rentenanspruch besteht, bei der Beendigung der ärztlichen Behandlung gewährt. Nach Art. 25 Abs. 1 UVG wird die Integritätsentschädigung in Form einer Kapitalleistung gewährt. Sie darf den am Unfalltag geltenden Höchstbetrag des versicherten Jahresverdienstes nicht übersteigen und wird entsprechend der Schwere des Integritätsschadens abgestuft. Der Anspruch auf Integritätsentschädigung besteht auch bei Rückfällen und Spätfolgen (Art. 11 UVV; THOMAS FREI, Die Integritätsentschädigung nach Art. 24 und 25 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1997, S. 21). Dies gilt für Versicherte der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Art. 118 Abs. 2 UVG) auch in Fällen, in denen sich der Unfall - wie hier - vor dem Inkrafttreten des UVG (1. Januar 1984) ereignet hat, sofern evolutives Geschehen über diesen Zeitpunkt hinaus angehalten hat, sodass damals weder Erheblichkeit
noch Dauerhaftigkeit schlüssig feststellbar waren; in diesen Fällen ist der Anspruch erst unter der Geltung des UVG entstanden, weshalb eine Integritätsentschädigung in Frage kommt (RKUV 1988 Nr. U 50 S. 284 f. Erw. 1b). Eine Integritätsentschädigung wird in solchen Fällen u.a. ausgerichtet, wenn der Schaden durch Rückfall oder Spätfolgen nach dem 1. Januar 1984 dauernd und erheblich (mindestens 5%) zugenommen hat; alsdann erfolgt eine Teilvergütung für die Zunahme (RKUV 1988 Nr. U 50 S. 286 Erw. 2b).
b) Hinsichtlich der Basis der Integritätsentschädigung fehlt es an einer Art. 15 Abs. 3 UVG entsprechenden Gesetzesbestimmung, welche dem Bundesrat die Kompetenz einräumen würde, Vorschriften über die Berechnung der Integritätsentschädigung in Sonderfällen zu erlassen. Aus dem Fehlen einer Regelung für die Integritätsentschädigungsberechnung in Art. 25 Abs. 1 UVG bei Rückfällen und Spätfolgen ist indessen nicht auf eine echte Gesetzeslücke zu schliessen, indem eine unvermeidlich sich stellende Rechtsfrage nicht beantwortet würde (
BGE 125 V 11
f. Erw. 3 mit Hinweisen). Denn die Integritätsentschädigung wird nach Art. 24 Abs. 1 UVG für eine durch den Unfall verursachte dauernde erhebliche Schädigung der Integrität gewährt. Art. 36 Abs. 1 UVV hält sodann fest, dass ein Integritätsschaden als dauernd gilt, wenn er voraussichtlich während des ganzen Lebens in gleichem Umfang besteht; die Bestimmung ist gesetzmässig (
BGE 124 V 36
ff. Erw. 4, 211 Erw. 4b). Diese Konzeption der gesetzgebenden Organe zeigt, dass eine Revision der Integritätsentschädigung gar nicht vorgesehen war und im Gesetz denn auch nicht geregelt wurde. Da es sich bei Rückfällen und Spätfolgen um besondere revisionsrechtliche Tatbestände handelt (
BGE 118 V 297
Erw. 2d mit Hinweis), ist es folgerichtig, dass auch hiefür im Gesetz keine Regelung getroffen wurde. In den vorstehend (Erw. 4a hievor) umschriebenen Konstellationen ist ein Anspruch auf eine Integritätsentschädigung bei Rückfällen und Spätfolgen anzunehmen, wenn Erheblichkeit und Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens bei Festsetzung der Invalidenrente oder Abschluss der ärztlichen Behandlung nicht erkennbar waren. Für die Berechnung der Integritätsentschädigung in derartigen Fällen ist vom Wortlaut von Art. 25 Abs. 1 UVG auszugehen, der für die Auslegung in erster Linie massgebend ist (
BGE 126 II 80
Erw. 6d,
BGE 126 III 104
Erw. 2c,
BGE 126 V 58
Erw. 3, 105 Erw. 3, je mit Hinweisen). Entsprechend den Ausführungen der SUVA ist daher bei Rückfällen und Spätfolgen von Unfällen, die sich unter der Herrschaft des KUVG, welches das Institut der Integritätsentschädigung
nicht kannte, ereignet haben, auf den höchstversicherten Verdienst bei Inkrafttreten des UVG (am 1. Januar 1984) abzustellen, der damals Fr. 69'600.- betrug (vgl. auch FREI, a.a.O, S. 136). Eine Verzinsung der auf dieser Grundlage berechneten Integritätsentschädigung im Sinne eines Ausgleichszinses ab 1. Januar 1984, in Weiterführung von
BGE 113 V 48
betreffend Fälle, in denen die Integritätsentschädigung entgegen Art. 24 Abs. 2 UVG ausnahmsweise später als die Invalidenrente festgesetzt werden kann, fällt nicht in Betracht, da vorliegend die Integritätsentschädigung für den Rückfall nicht in einem späteren Zeitpunkt verfügt wurde als die Invalidenrente für den Rückfall. Ebenso wenig gefolgt werden kann schliesslich dem Vorschlag von MAURER (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 419), wonach für die Bestimmung des Höchstbetrages des versicherten Jahresverdienstes bei Spätfolgen (und wohl auch Rückfällen) analog zu Art. 24 Abs. 2 UVV auf den Höchstbetrag abgestellt werden sollte, der bei Auftreten der Spätfolge gilt. Denn auch diese Lösung, mit welcher der Teuerung im Zeitraum zwischen dem Unfall und dem Auftreten der Spätfolge Rechnung getragen werden soll, findet in Gesetz und Verordnung keine Grundlage. Zwar ist nicht zu verkennen, dass ein Abstellen auf den höchstversicherten Verdienst bei Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 zu unbefriedigenden Resultaten führen kann. Es ist indessen nicht Sache des Gerichts, sondern obläge dem Gesetzgeber, eine angemessene Lösung zu finden.
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Art. 24 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 1 UVG: Berechnungsgrundlage für die auf Grund eines Rückfalls oder einer Spätfolge festgesetzte Integritätsentschädigung. Massgebend ist der Höchstbetrag des versicherten Jahresverdienstes am Unfalltag.
Hat sich der Unfall vor Inkrafttreten des UVG (1. Januar 1984) ereignet, ist vom Höchstbetrag des versicherten Jahresverdienstes am 1. Januar 1984 auszugehen.
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Erwägungen ab Seite 456
Aus den Erwägungen:
4.
Zu prüfen bleibt die Höhe des Jahresverdienstes, welcher der Berechnung der Integritätsentschädigung zu Grunde zu legen ist.
a) Gemäss Art. 24 Abs. 2 UVG wird die Integritätsentschädigung mit der Invalidenrente festgesetzt oder, falls kein Rentenanspruch besteht, bei der Beendigung der ärztlichen Behandlung gewährt. Nach Art. 25 Abs. 1 UVG wird die Integritätsentschädigung in Form einer Kapitalleistung gewährt. Sie darf den am Unfalltag geltenden Höchstbetrag des versicherten Jahresverdienstes nicht übersteigen und wird entsprechend der Schwere des Integritätsschadens abgestuft. Der Anspruch auf Integritätsentschädigung besteht auch bei Rückfällen und Spätfolgen (Art. 11 UVV; THOMAS FREI, Die Integritätsentschädigung nach Art. 24 und 25 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1997, S. 21). Dies gilt für Versicherte der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Art. 118 Abs. 2 UVG) auch in Fällen, in denen sich der Unfall - wie hier - vor dem Inkrafttreten des UVG (1. Januar 1984) ereignet hat, sofern evolutives Geschehen über diesen Zeitpunkt hinaus angehalten hat, sodass damals weder Erheblichkeit
noch Dauerhaftigkeit schlüssig feststellbar waren; in diesen Fällen ist der Anspruch erst unter der Geltung des UVG entstanden, weshalb eine Integritätsentschädigung in Frage kommt (RKUV 1988 Nr. U 50 S. 284 f. Erw. 1b). Eine Integritätsentschädigung wird in solchen Fällen u.a. ausgerichtet, wenn der Schaden durch Rückfall oder Spätfolgen nach dem 1. Januar 1984 dauernd und erheblich (mindestens 5%) zugenommen hat; alsdann erfolgt eine Teilvergütung für die Zunahme (RKUV 1988 Nr. U 50 S. 286 Erw. 2b).
b) Hinsichtlich der Basis der Integritätsentschädigung fehlt es an einer Art. 15 Abs. 3 UVG entsprechenden Gesetzesbestimmung, welche dem Bundesrat die Kompetenz einräumen würde, Vorschriften über die Berechnung der Integritätsentschädigung in Sonderfällen zu erlassen. Aus dem Fehlen einer Regelung für die Integritätsentschädigungsberechnung in Art. 25 Abs. 1 UVG bei Rückfällen und Spätfolgen ist indessen nicht auf eine echte Gesetzeslücke zu schliessen, indem eine unvermeidlich sich stellende Rechtsfrage nicht beantwortet würde (
BGE 125 V 11
f. Erw. 3 mit Hinweisen). Denn die Integritätsentschädigung wird nach Art. 24 Abs. 1 UVG für eine durch den Unfall verursachte dauernde erhebliche Schädigung der Integrität gewährt. Art. 36 Abs. 1 UVV hält sodann fest, dass ein Integritätsschaden als dauernd gilt, wenn er voraussichtlich während des ganzen Lebens in gleichem Umfang besteht; die Bestimmung ist gesetzmässig (
BGE 124 V 36
ff. Erw. 4, 211 Erw. 4b). Diese Konzeption der gesetzgebenden Organe zeigt, dass eine Revision der Integritätsentschädigung gar nicht vorgesehen war und im Gesetz denn auch nicht geregelt wurde. Da es sich bei Rückfällen und Spätfolgen um besondere revisionsrechtliche Tatbestände handelt (
BGE 118 V 297
Erw. 2d mit Hinweis), ist es folgerichtig, dass auch hiefür im Gesetz keine Regelung getroffen wurde. In den vorstehend (Erw. 4a hievor) umschriebenen Konstellationen ist ein Anspruch auf eine Integritätsentschädigung bei Rückfällen und Spätfolgen anzunehmen, wenn Erheblichkeit und Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens bei Festsetzung der Invalidenrente oder Abschluss der ärztlichen Behandlung nicht erkennbar waren. Für die Berechnung der Integritätsentschädigung in derartigen Fällen ist vom Wortlaut von Art. 25 Abs. 1 UVG auszugehen, der für die Auslegung in erster Linie massgebend ist (
BGE 126 II 80
Erw. 6d,
BGE 126 III 104
Erw. 2c,
BGE 126 V 58
Erw. 3, 105 Erw. 3, je mit Hinweisen). Entsprechend den Ausführungen der SUVA ist daher bei Rückfällen und Spätfolgen von Unfällen, die sich unter der Herrschaft des KUVG, welches das Institut der Integritätsentschädigung
nicht kannte, ereignet haben, auf den höchstversicherten Verdienst bei Inkrafttreten des UVG (am 1. Januar 1984) abzustellen, der damals Fr. 69'600.- betrug (vgl. auch FREI, a.a.O, S. 136). Eine Verzinsung der auf dieser Grundlage berechneten Integritätsentschädigung im Sinne eines Ausgleichszinses ab 1. Januar 1984, in Weiterführung von
BGE 113 V 48
betreffend Fälle, in denen die Integritätsentschädigung entgegen Art. 24 Abs. 2 UVG ausnahmsweise später als die Invalidenrente festgesetzt werden kann, fällt nicht in Betracht, da vorliegend die Integritätsentschädigung für den Rückfall nicht in einem späteren Zeitpunkt verfügt wurde als die Invalidenrente für den Rückfall. Ebenso wenig gefolgt werden kann schliesslich dem Vorschlag von MAURER (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 419), wonach für die Bestimmung des Höchstbetrages des versicherten Jahresverdienstes bei Spätfolgen (und wohl auch Rückfällen) analog zu Art. 24 Abs. 2 UVV auf den Höchstbetrag abgestellt werden sollte, der bei Auftreten der Spätfolge gilt. Denn auch diese Lösung, mit welcher der Teuerung im Zeitraum zwischen dem Unfall und dem Auftreten der Spätfolge Rechnung getragen werden soll, findet in Gesetz und Verordnung keine Grundlage. Zwar ist nicht zu verkennen, dass ein Abstellen auf den höchstversicherten Verdienst bei Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 zu unbefriedigenden Resultaten führen kann. Es ist indessen nicht Sache des Gerichts, sondern obläge dem Gesetzgeber, eine angemessene Lösung zu finden.
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Art. 24 al. 2 et art. 25 al. 1 LAA: Base de calcul de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité due à raison d'une rechute ou de séquelles tardives. Est déterminant le montant maximum du gain annuel assuré au jour de l'accident.
Lorsque l'accident est survenu avant l'entrée en vigueur de la LAA (le 1er janvier 1984), il convient de partir du montant maximum du revenu annuel assuré au 1er janvier 1984.
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Erwägungen ab Seite 456
Aus den Erwägungen:
4.
Zu prüfen bleibt die Höhe des Jahresverdienstes, welcher der Berechnung der Integritätsentschädigung zu Grunde zu legen ist.
a) Gemäss Art. 24 Abs. 2 UVG wird die Integritätsentschädigung mit der Invalidenrente festgesetzt oder, falls kein Rentenanspruch besteht, bei der Beendigung der ärztlichen Behandlung gewährt. Nach Art. 25 Abs. 1 UVG wird die Integritätsentschädigung in Form einer Kapitalleistung gewährt. Sie darf den am Unfalltag geltenden Höchstbetrag des versicherten Jahresverdienstes nicht übersteigen und wird entsprechend der Schwere des Integritätsschadens abgestuft. Der Anspruch auf Integritätsentschädigung besteht auch bei Rückfällen und Spätfolgen (Art. 11 UVV; THOMAS FREI, Die Integritätsentschädigung nach Art. 24 und 25 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1997, S. 21). Dies gilt für Versicherte der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Art. 118 Abs. 2 UVG) auch in Fällen, in denen sich der Unfall - wie hier - vor dem Inkrafttreten des UVG (1. Januar 1984) ereignet hat, sofern evolutives Geschehen über diesen Zeitpunkt hinaus angehalten hat, sodass damals weder Erheblichkeit
noch Dauerhaftigkeit schlüssig feststellbar waren; in diesen Fällen ist der Anspruch erst unter der Geltung des UVG entstanden, weshalb eine Integritätsentschädigung in Frage kommt (RKUV 1988 Nr. U 50 S. 284 f. Erw. 1b). Eine Integritätsentschädigung wird in solchen Fällen u.a. ausgerichtet, wenn der Schaden durch Rückfall oder Spätfolgen nach dem 1. Januar 1984 dauernd und erheblich (mindestens 5%) zugenommen hat; alsdann erfolgt eine Teilvergütung für die Zunahme (RKUV 1988 Nr. U 50 S. 286 Erw. 2b).
b) Hinsichtlich der Basis der Integritätsentschädigung fehlt es an einer Art. 15 Abs. 3 UVG entsprechenden Gesetzesbestimmung, welche dem Bundesrat die Kompetenz einräumen würde, Vorschriften über die Berechnung der Integritätsentschädigung in Sonderfällen zu erlassen. Aus dem Fehlen einer Regelung für die Integritätsentschädigungsberechnung in Art. 25 Abs. 1 UVG bei Rückfällen und Spätfolgen ist indessen nicht auf eine echte Gesetzeslücke zu schliessen, indem eine unvermeidlich sich stellende Rechtsfrage nicht beantwortet würde (
BGE 125 V 11
f. Erw. 3 mit Hinweisen). Denn die Integritätsentschädigung wird nach Art. 24 Abs. 1 UVG für eine durch den Unfall verursachte dauernde erhebliche Schädigung der Integrität gewährt. Art. 36 Abs. 1 UVV hält sodann fest, dass ein Integritätsschaden als dauernd gilt, wenn er voraussichtlich während des ganzen Lebens in gleichem Umfang besteht; die Bestimmung ist gesetzmässig (
BGE 124 V 36
ff. Erw. 4, 211 Erw. 4b). Diese Konzeption der gesetzgebenden Organe zeigt, dass eine Revision der Integritätsentschädigung gar nicht vorgesehen war und im Gesetz denn auch nicht geregelt wurde. Da es sich bei Rückfällen und Spätfolgen um besondere revisionsrechtliche Tatbestände handelt (
BGE 118 V 297
Erw. 2d mit Hinweis), ist es folgerichtig, dass auch hiefür im Gesetz keine Regelung getroffen wurde. In den vorstehend (Erw. 4a hievor) umschriebenen Konstellationen ist ein Anspruch auf eine Integritätsentschädigung bei Rückfällen und Spätfolgen anzunehmen, wenn Erheblichkeit und Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens bei Festsetzung der Invalidenrente oder Abschluss der ärztlichen Behandlung nicht erkennbar waren. Für die Berechnung der Integritätsentschädigung in derartigen Fällen ist vom Wortlaut von Art. 25 Abs. 1 UVG auszugehen, der für die Auslegung in erster Linie massgebend ist (
BGE 126 II 80
Erw. 6d,
BGE 126 III 104
Erw. 2c,
BGE 126 V 58
Erw. 3, 105 Erw. 3, je mit Hinweisen). Entsprechend den Ausführungen der SUVA ist daher bei Rückfällen und Spätfolgen von Unfällen, die sich unter der Herrschaft des KUVG, welches das Institut der Integritätsentschädigung
nicht kannte, ereignet haben, auf den höchstversicherten Verdienst bei Inkrafttreten des UVG (am 1. Januar 1984) abzustellen, der damals Fr. 69'600.- betrug (vgl. auch FREI, a.a.O, S. 136). Eine Verzinsung der auf dieser Grundlage berechneten Integritätsentschädigung im Sinne eines Ausgleichszinses ab 1. Januar 1984, in Weiterführung von
BGE 113 V 48
betreffend Fälle, in denen die Integritätsentschädigung entgegen Art. 24 Abs. 2 UVG ausnahmsweise später als die Invalidenrente festgesetzt werden kann, fällt nicht in Betracht, da vorliegend die Integritätsentschädigung für den Rückfall nicht in einem späteren Zeitpunkt verfügt wurde als die Invalidenrente für den Rückfall. Ebenso wenig gefolgt werden kann schliesslich dem Vorschlag von MAURER (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 419), wonach für die Bestimmung des Höchstbetrages des versicherten Jahresverdienstes bei Spätfolgen (und wohl auch Rückfällen) analog zu Art. 24 Abs. 2 UVV auf den Höchstbetrag abgestellt werden sollte, der bei Auftreten der Spätfolge gilt. Denn auch diese Lösung, mit welcher der Teuerung im Zeitraum zwischen dem Unfall und dem Auftreten der Spätfolge Rechnung getragen werden soll, findet in Gesetz und Verordnung keine Grundlage. Zwar ist nicht zu verkennen, dass ein Abstellen auf den höchstversicherten Verdienst bei Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 zu unbefriedigenden Resultaten führen kann. Es ist indessen nicht Sache des Gerichts, sondern obläge dem Gesetzgeber, eine angemessene Lösung zu finden.
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Art. 24 cpv. 2 e art. 25 cpv. 1 LAINF: Calcolo di un'indennità per menomazione dell'integrità accordata in seguito a ricaduta o a esiti tardivi. Determinante è l'importo massimo del guadagno assicurato riferito al giorno dell'infortunio.
Se quest'ultimo è intervenuto prima dell'entrata in vigore della LAINF (1o gennaio 1984), decisivo è l'importo massimo del guadagno assicurato al 1o gennaio 1984.
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127 V 458
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127 V 458
Erwägungen ab Seite 459
Aus den Erwägungen:
2.
Zunächst ist über den Hauptantrag der Beschwerdeführerin zu entscheiden, es sei ihr das höhere, auf der Grundlage des bei der letzten Arbeitgeberin erzielten Lohnes, und nicht das niedrigere, auf der Basis der Arbeitslosenversicherungsordnung berechnete Taggeld zu gewähren.
a) aa) Gemäss Art. 3 Abs. 2 UVG endet die Versicherung mit dem 30. Tag nach dem Tage, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört. Der Bundesrat regelt die Vergütungen und Ersatzeinkünfte, die als Lohn gelten, die Form und den Inhalt von Abreden über die Verlängerung von Versicherungen sowie die Fortdauer der Versicherung bei Arbeitslosigkeit (Art. 3 Abs. 5 UVG). Als Lohn im Sinne von Art. 3 Abs. 2 UVG gelten gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b UVV auch Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung.
bb) Arbeitslose Personen, welche die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfüllen oder Entschädigungen nach Art. 29 AVIG beziehen, sind bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfälle versichert (Art. 2 der rückwirkend auf den 1. Januar 1996 in Kraft gesetzten Verordnung über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen vom 24. Januar 1996 [UVAL]; SR 837.171). Die Versicherung beginnt gemäss Art. 3 Abs. 1 UVAL mit dem Tag, an welchem Arbeitslose erstmals die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfüllen oder Entschädigungen nach Art. 29 AVIG beziehen.
b) Die Versicherte arbeitete letztmals am 31. Mai 1996. Am 3. Juni 1996 meldete sie sich arbeitslos und bezog Arbeitslosenentschädigung. Der Unfall vom 17. Juni 1996 ereignete sich demnach während der bis zum 30. Juni 1996 laufenden Nachdeckungsfrist der obligatorischen Unfallversicherung, in einem Zeitpunkt, in dem die Beschwerdeführerin Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezog. Damit war sie als arbeitslose Person ebenfalls obligatorisch bei der SUVA unfallversichert, womit ein doppelter Versicherungsschutz bestand.
aa) Mit der Nachdeckungsfrist gemäss Art. 3 Abs. 2 UVG und der Regelung des Versicherungsbeginns von arbeitslosen Personen können solche Doppelversicherungen entstehen. Der Gesetzgeber
wollte - wie das Eidg. Versicherungsgericht in ARV 1998 Nr. 22 S. 105 anhand einer Analyse der Gesetzesmaterialien dargelegt hat - indessen nicht nur jenen den Versicherungsschutz zukommen lassen, die schon vor der Arbeitslosigkeit versichert waren, sondern alle arbeitslosen Personen obligatorisch versichern, ohne dass die Arbeitslosenkasse in jedem Fall abklären muss, ob vor Eintritt der Arbeitslosigkeit eine Versicherung nach UVG bestand (ARV 1998 Nr. 22 S. 112 Erw. 3c). Damit ist indessen noch nicht entschieden, welche der beiden Versicherungen im Falle einer Doppelversicherung Leistungen zu erbringen hat. Zu klären ist somit die sich vor Eidg. Versicherungsgericht erstmals stellende Frage des Verhältnisses zwischen der Nachdeckungsfrist gemäss Art. 3 Abs. 2 UVG und dem Versicherungsbeginn gemäss Art. 3 Abs. 1 UVAL.
bb) Nach Auffassung der Beschwerdeführerin geht die Unfallversicherung des bisherigen Arbeitgebers vor. Eine Leistungspflicht des Unfallversicherers der Arbeitslosenversicherung entstehe erst nach Ablauf der 30-tägigen Nachdeckungsfrist. Diejenige Versicherung sei für Nichtberufsunfälle zuständig, bei welcher die verunfallte Person zuletzt auch gegen Berufsunfälle versichert war (Art. 77 Abs. 2 UVG), d.h. die über den Arbeitgeber zur Leistungserbringung verpflichtete Versicherung. Art. 3 Abs. 2 UVG wolle bewusst die nach einem Stellenverlust noch arbeitslosen Personen abdecken. Dieser Schutzzweck werde vereitelt, wenn in Fällen von Doppeldeckung der durch die Arbeitslosenversicherung bezeichnete Unfallversicherer, die SUVA, als zuständig bezeichnet werde, da sie Leistungen erbringe, welche auf einem tieferen versicherten Einkommen basieren würden. Denn erfahrungsgemäss melde sich die weit überwiegende Mehrheit der Arbeitslosen unmittelbar nachdem sie keinen Lohnanspruch mehr besitzt, arbeitslos.
cc) Auch für die Vorinstanz ist von Art. 77 Abs. 2 UVG auszugehen; sie kommt indessen zu einem anderen Schluss. Danach ist für arbeitnehmende Versicherte, die nahtlos aus einem Arbeitsverhältnis in ein neues übertreten, für Nichtberufsunfälle die Versicherung des neuen Arbeitgebers zuständig. Dies müsse auch für Arbeitslose gelten, welche im Rahmen des Leistungsbezugs in Form von Arbeitslosenentschädigung obligatorisch bei der SUVA unfallversichert sind.
dd) Nach Art. 77 Abs. 1 UVG erbringt bei Berufsunfällen der Versicherer die Leistungen, bei dem die Versicherung zur Zeit des Unfalls bestanden hat. Bei Nichtberufsunfällen ist jener Versicherer leistungspflichtig, bei dem der Verunfallte zuletzt auch gegen
Berufsunfälle versichert war (Art. 77 Abs. 2 UVG). Durch diese Vorschriften wird bestimmt, welcher Versicherer leistungspflichtig ist, wenn bei Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses und in der Folgezeit bei verschiedenen Versicherern eine Risikodeckung bestand (
BGE 116 V 53
Erw. 1a; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 68). Aus dieser Ordnung kann indessen für die Beantwortung der vorliegenden Rechtsfrage der Leistungspflicht bei der hier speziellen Doppelversicherung für Nichtberufsunfälle nichts hergeleitet werden.
ee) Art. 3 Abs. 2 UVG bezweckt die Verhinderung von Versicherungslücken für Personen, die nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses nicht sofort eine neue Stelle antreten; ohne Nachdeckung verfügten sie über keinen Versicherungsschutz für Nichtberufsunfälle. Sobald indessen wiederum ein solcher Schutz vorhanden ist, ist die neue Versicherung zuständig, selbst wenn der Unfall in die Nachdeckungsfrist fällt, da diese damit nicht mehr notwendig ist. Das bedeutet für Bezüger von Arbeitslosenentschädigung, dass die Leistungspflicht des Unfallversicherers der Arbeitslosenversicherung nicht erst dann beginnt, wenn die 30-tägige Nachdeckungsfrist abgelaufen ist. Der Arbeitnehmer, der ohne Unterbruch aus einem alten in ein neues Arbeitsverhältnis übertritt, kann ebenfalls nicht geltend machen, es bestünde im Rahmen der Nachdeckung gemäss Art. 3 Abs. 2 UVG ein Versicherungsschutz beim ersten Arbeitgeber. Verunfallt er, hat der Versicherer des neuen Arbeitgebers zu leisten, auch wenn die Versicherungsleistungen allenfalls tiefer sind als bei der Versicherung des früheren Arbeitgebers. Der Zweck der "Auffangbestimmung" von Art. 3 Abs. 2 UVG (Verhinderung von Versicherungslücken) kommt auch darin zum Ausdruck, dass für die Nachdeckungsfrist keine Prämien geschuldet sind. Demgegenüber zieht die Arbeitslosenkasse die Prämie für die obligatorische Versicherung für Nichtberufsunfälle von der Arbeitslosenentschädigung ab und entrichtet sie der SUVA (Art. 22a Abs. 4 Satz 1 AVIG; vgl. dazu ARV 1998 Nr. 22 S. 105). Es ist daher sachgerecht, dass diejenige Versicherung die Leistungen erbringt, welche im Unfallzeitpunkt die Prämien erhält. Für diese Konstellation der Doppelversicherung (Nachdeckung gemäss Art. 3 Abs. 2 UVG für Nichtberufsunfälle und Versicherung auch für Nichtberufsunfälle gemäss Art. 3 Abs. 1 UVAL) ist demnach die SUVA als Unfallversicherer der Arbeitslosenversicherung zuständig. Dass bei Arbeitslosen das durch den Unfallversicherer ausgerichtete Taggeld nicht höher als die ohne Unfall zustehende
Arbeitslosenentschädigung sein soll, entsprach auch der Regelung vor Inkrafttreten der UVAL. Art. 23 Abs. 2 UVV (gültig gewesen bis 31. Dezember 1995) bestimmte, dass bei versicherten Personen, die ganz arbeitslos sind, der vor der Arbeitslosigkeit erzielte Lohn massgebend ist. In Art. 25 Abs. 2 UVV (gültig gewesen bis 31. Dezember 1995) wurde zudem geregelt, dass das Taggeld der Unfallversicherung jenes der Arbeitslosenversicherung nicht übersteigen darf, sofern der Versicherte eine Arbeitslosenentschädigung bezog (vgl.
BGE 120 V 493
Erw. 2 und
BGE 113 V 130
Erw. 2b).
3.
Weiter steht die Gesetzmässigkeit von Art. 5 Abs. 1 UVAL im Raum.
a) Gemäss Art. 22a Abs. 4 AVIG zieht die Kasse von der Arbeitslosenentschädigung auch die Prämie für die obligatorische Versicherung der Nichtberufsunfälle ab und entrichtet sie der SUVA (Satz 1). Für Einstell- und Wartetage werden keine Prämien erhoben (Satz 2). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten und das Verfahren (Satz 3).
Die vom Bundesrat gestützt hierauf erlassene UVAL sieht in Art. 5 Abs. 1 in der (im vorliegenden Fall für die Zeit bis 31. Dezember 1996 anwendbaren) Fassung vom 24. Januar 1996 vor, dass das Taggeld der Unfallversicherung der Arbeitslosenentschädigung abzüglich der Beiträge an die Sozialversicherungen nach Art. 22a AVIG entspricht, umgerechnet auf den Kalendertag. Mit Wirkung auf den 1. Januar 1997 (hier für die Folgezeit anwendbare Fassung vom 6. November 1996) wurde diese Verordnungsbestimmung dahin gehend geändert, dass das Taggeld der Unfallversicherung der Nettoentschädigung der Arbeitslosenversicherung nach den Artikeln 22 und 22a AVIG, umgerechnet auf den Kalendertag, entspricht.
b) (Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates durch das Eidg. Versicherungsgericht; vgl.
BGE 127 V 7
Erw. 5a,
BGE 126 II 404
Erw. 4a, 573 Erw. 41,
BGE 126 V 52
Erw. 3b, 365 Erw. 3, 473 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
c) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in ARV 1998 Nr. 22 S. 111 Erw. 3b erkannt hat, wurde dem Bundesrat für die Regelung der UVAL, bei welcher es sich im Verhältnis zu Art. 22a Abs. 4 AVIG um eine gesetzesvollziehende und im Hinblick auf das UVG um eine gesetzesvertretende Verordnung handelt, ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt. Zu prüfen ist demnach, ob die umstrittene Verordnungsvorschrift offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz (Art. 22a Abs. 4 Satz 3 AVIG) delegierten
Kompetenzen herausfällt oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig ist.
Wie sich aus den in RKUV 1996 S. 45 ff. publizierten Erläuterungen zu den einzelnen Bestimmungen der rückwirkend auf den 1. Januar 1996 in Kraft gesetzten Fassung der UVAL vom 24. Januar 1996 ergibt, ging der Verordnungsgeber für die Festlegung des Taggeldes der Unfallversicherung arbeitsloser Personen vom Grundsatz aus, dass dieses nicht höher sein soll, als die von der Arbeitslosenversicherung ausbezahlte Entschädigung. Aus diesem Grunde sah er eine Regelung vor, welche auf die Arbeitslosenentschädigung nach Abzug der Beiträge an die Sozialversicherungen abstellte (RKUV 1996 S. 46 zu Art. 5 UVAL, welche Ausführungen sich auf die ab 1. Januar 1997 in Kraft stehende Fassung übertragen lassen). Damit wurde erreicht, dass eine arbeitslose Person durch einen Unfall nicht besser gestellt wird, als wenn sie diesen nicht erlitten hätte, so dass sie nicht mehr ausbezahlt erhält, als der tatsächlich eingetretene, im Verlust der Arbeitslosentaggelder bestehende Schaden ausmacht. Dass der Bundesrat dieses Prinzip stärker gewichtet hat als den von der Beschwerdeführerin angerufenen Grundsatz der Konnexität zwischen dem Einkommen, auf welchem die Prämien erhoben werden (Bruttoentschädigung), und demjenigen, welches Grundlage für die Leistungsberechnung bildet (Nettoentschädigung), ist nicht zu beanstanden (vgl. für Abweichungen zwischen dem Beitragsobjekt und dem Grundlage für die Leistungsberechnung bildenden versicherten Verdienst: Art. 115 Abs. 1 lit. a-c UVV; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 153 N 29).
Die vorgesehene Lösung ist auch sonst weder zweck- oder sinnlos, noch trifft sie Unterscheidungen, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, scheint eine Differenzierung des Leistungsbezugs durch Arbeitslose danach, ob es um Taggelder der Arbeitslosenversicherung oder solche der Unfallversicherung geht, gerechtfertigt, dies namentlich mit Blick darauf, dass es sehr wohl einen Unterschied macht, ob eine arbeitslose Person Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezieht und der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht oder ob sie Anspruch auf solche der Unfallversicherung hat.
Nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag die Beschwerdeführerin sodann aus der Regelung der Militärversicherung (Art. 28 Abs. 6 MVG), wonach das Taggeld bei Arbeitsunfähigkeit infolge einer Gesundheitsschädigung bei Arbeitslosigkeit der Entschädigung
der Arbeitslosenversicherung entspricht, d.h. in der Regel 80% des versicherten Verdienstes nach Art. 22 AVIG beträgt (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, S. 251 N 37 zu Art. 28). Denn der Verordnungsgeber war nicht verpflichtet, in der Unfallversicherung eine für den Versicherten ebenso günstige Regelung vorzusehen, sondern es lag in seinem Ermessen, das Nettotaggeld für massgebend zu erklären.
Mit Blick auf den dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation zugestandenen Gestaltungsspielraum geht schliesslich auch der Einwand ins Leere, wonach sich weder im Gesetz noch in den Materialien der parlamentarischen Beratungen Hinweise dafür fänden, dass so zu entscheiden wäre, wie es der Verordnungsgeber in Art. 5 Abs. 1 UVAL getan habe. Denn zu prüfen ist angesichts des dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation eingeräumten weiten Spielraumes des Ermessens einzig, ob die umstrittene Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 UVAL nicht offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz herausfällt noch aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist, welche Frage die Vorinstanz nach dem Gesagten zu Recht verneint hat.
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de
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Art. 22 und 22a AVIG; Art. 3 Abs. 2, Art. 77 Abs. 2 UVG; Art. 3 und 5 der Verordnung über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen (UVAL; SR 837.171): Versicherungsschutz bei Nichtberufsunfällen nach Stellenverlust mit anschliessender Arbeitslosigkeit. - Liegt bei einer arbeitslosen Person eine Doppelversicherung für Nichtberufsunfälle vor, da sie nach Beginn des Versicherungsschutzes gemäss Art. 3 Abs. 1 UVAL, aber vor Ende der Nachdeckungsfrist nach Art. 3 Abs. 2 UVG verunfallt, berechnet sich das Unfalltaggeld nach Art. 5 Abs. 1 UVAL. Sobald ein neuer Versicherungsschutz für Nichtberufsunfälle besteht, ist die neue Versicherung zuständig, selbst wenn der Unfall in die Nachdeckungsfrist fällt, da diese damit nicht mehr notwendig ist.
- Art. 5 Abs. 1 UVAL (in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen wie auch in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung), wonach das Taggeld der Unfallversicherung der Arbeitslosenentschädigung abzüglich der Beiträge an die Sozialversicherungen nach Art. 22a AVIG resp. der Nettoentschädigung der Arbeitslosenversicherung nach den Art. 22 und 22a AVIG, jeweils umgerechnet auf den Kalendertag, entspricht, ist verfassungs- und gesetzeskonform.
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de
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social security law
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43,834
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127 V 458
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127 V 458
Erwägungen ab Seite 459
Aus den Erwägungen:
2.
Zunächst ist über den Hauptantrag der Beschwerdeführerin zu entscheiden, es sei ihr das höhere, auf der Grundlage des bei der letzten Arbeitgeberin erzielten Lohnes, und nicht das niedrigere, auf der Basis der Arbeitslosenversicherungsordnung berechnete Taggeld zu gewähren.
a) aa) Gemäss Art. 3 Abs. 2 UVG endet die Versicherung mit dem 30. Tag nach dem Tage, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört. Der Bundesrat regelt die Vergütungen und Ersatzeinkünfte, die als Lohn gelten, die Form und den Inhalt von Abreden über die Verlängerung von Versicherungen sowie die Fortdauer der Versicherung bei Arbeitslosigkeit (Art. 3 Abs. 5 UVG). Als Lohn im Sinne von Art. 3 Abs. 2 UVG gelten gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b UVV auch Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung.
bb) Arbeitslose Personen, welche die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfüllen oder Entschädigungen nach Art. 29 AVIG beziehen, sind bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfälle versichert (Art. 2 der rückwirkend auf den 1. Januar 1996 in Kraft gesetzten Verordnung über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen vom 24. Januar 1996 [UVAL]; SR 837.171). Die Versicherung beginnt gemäss Art. 3 Abs. 1 UVAL mit dem Tag, an welchem Arbeitslose erstmals die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfüllen oder Entschädigungen nach Art. 29 AVIG beziehen.
b) Die Versicherte arbeitete letztmals am 31. Mai 1996. Am 3. Juni 1996 meldete sie sich arbeitslos und bezog Arbeitslosenentschädigung. Der Unfall vom 17. Juni 1996 ereignete sich demnach während der bis zum 30. Juni 1996 laufenden Nachdeckungsfrist der obligatorischen Unfallversicherung, in einem Zeitpunkt, in dem die Beschwerdeführerin Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezog. Damit war sie als arbeitslose Person ebenfalls obligatorisch bei der SUVA unfallversichert, womit ein doppelter Versicherungsschutz bestand.
aa) Mit der Nachdeckungsfrist gemäss Art. 3 Abs. 2 UVG und der Regelung des Versicherungsbeginns von arbeitslosen Personen können solche Doppelversicherungen entstehen. Der Gesetzgeber
wollte - wie das Eidg. Versicherungsgericht in ARV 1998 Nr. 22 S. 105 anhand einer Analyse der Gesetzesmaterialien dargelegt hat - indessen nicht nur jenen den Versicherungsschutz zukommen lassen, die schon vor der Arbeitslosigkeit versichert waren, sondern alle arbeitslosen Personen obligatorisch versichern, ohne dass die Arbeitslosenkasse in jedem Fall abklären muss, ob vor Eintritt der Arbeitslosigkeit eine Versicherung nach UVG bestand (ARV 1998 Nr. 22 S. 112 Erw. 3c). Damit ist indessen noch nicht entschieden, welche der beiden Versicherungen im Falle einer Doppelversicherung Leistungen zu erbringen hat. Zu klären ist somit die sich vor Eidg. Versicherungsgericht erstmals stellende Frage des Verhältnisses zwischen der Nachdeckungsfrist gemäss Art. 3 Abs. 2 UVG und dem Versicherungsbeginn gemäss Art. 3 Abs. 1 UVAL.
bb) Nach Auffassung der Beschwerdeführerin geht die Unfallversicherung des bisherigen Arbeitgebers vor. Eine Leistungspflicht des Unfallversicherers der Arbeitslosenversicherung entstehe erst nach Ablauf der 30-tägigen Nachdeckungsfrist. Diejenige Versicherung sei für Nichtberufsunfälle zuständig, bei welcher die verunfallte Person zuletzt auch gegen Berufsunfälle versichert war (Art. 77 Abs. 2 UVG), d.h. die über den Arbeitgeber zur Leistungserbringung verpflichtete Versicherung. Art. 3 Abs. 2 UVG wolle bewusst die nach einem Stellenverlust noch arbeitslosen Personen abdecken. Dieser Schutzzweck werde vereitelt, wenn in Fällen von Doppeldeckung der durch die Arbeitslosenversicherung bezeichnete Unfallversicherer, die SUVA, als zuständig bezeichnet werde, da sie Leistungen erbringe, welche auf einem tieferen versicherten Einkommen basieren würden. Denn erfahrungsgemäss melde sich die weit überwiegende Mehrheit der Arbeitslosen unmittelbar nachdem sie keinen Lohnanspruch mehr besitzt, arbeitslos.
cc) Auch für die Vorinstanz ist von Art. 77 Abs. 2 UVG auszugehen; sie kommt indessen zu einem anderen Schluss. Danach ist für arbeitnehmende Versicherte, die nahtlos aus einem Arbeitsverhältnis in ein neues übertreten, für Nichtberufsunfälle die Versicherung des neuen Arbeitgebers zuständig. Dies müsse auch für Arbeitslose gelten, welche im Rahmen des Leistungsbezugs in Form von Arbeitslosenentschädigung obligatorisch bei der SUVA unfallversichert sind.
dd) Nach Art. 77 Abs. 1 UVG erbringt bei Berufsunfällen der Versicherer die Leistungen, bei dem die Versicherung zur Zeit des Unfalls bestanden hat. Bei Nichtberufsunfällen ist jener Versicherer leistungspflichtig, bei dem der Verunfallte zuletzt auch gegen
Berufsunfälle versichert war (Art. 77 Abs. 2 UVG). Durch diese Vorschriften wird bestimmt, welcher Versicherer leistungspflichtig ist, wenn bei Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses und in der Folgezeit bei verschiedenen Versicherern eine Risikodeckung bestand (
BGE 116 V 53
Erw. 1a; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 68). Aus dieser Ordnung kann indessen für die Beantwortung der vorliegenden Rechtsfrage der Leistungspflicht bei der hier speziellen Doppelversicherung für Nichtberufsunfälle nichts hergeleitet werden.
ee) Art. 3 Abs. 2 UVG bezweckt die Verhinderung von Versicherungslücken für Personen, die nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses nicht sofort eine neue Stelle antreten; ohne Nachdeckung verfügten sie über keinen Versicherungsschutz für Nichtberufsunfälle. Sobald indessen wiederum ein solcher Schutz vorhanden ist, ist die neue Versicherung zuständig, selbst wenn der Unfall in die Nachdeckungsfrist fällt, da diese damit nicht mehr notwendig ist. Das bedeutet für Bezüger von Arbeitslosenentschädigung, dass die Leistungspflicht des Unfallversicherers der Arbeitslosenversicherung nicht erst dann beginnt, wenn die 30-tägige Nachdeckungsfrist abgelaufen ist. Der Arbeitnehmer, der ohne Unterbruch aus einem alten in ein neues Arbeitsverhältnis übertritt, kann ebenfalls nicht geltend machen, es bestünde im Rahmen der Nachdeckung gemäss Art. 3 Abs. 2 UVG ein Versicherungsschutz beim ersten Arbeitgeber. Verunfallt er, hat der Versicherer des neuen Arbeitgebers zu leisten, auch wenn die Versicherungsleistungen allenfalls tiefer sind als bei der Versicherung des früheren Arbeitgebers. Der Zweck der "Auffangbestimmung" von Art. 3 Abs. 2 UVG (Verhinderung von Versicherungslücken) kommt auch darin zum Ausdruck, dass für die Nachdeckungsfrist keine Prämien geschuldet sind. Demgegenüber zieht die Arbeitslosenkasse die Prämie für die obligatorische Versicherung für Nichtberufsunfälle von der Arbeitslosenentschädigung ab und entrichtet sie der SUVA (Art. 22a Abs. 4 Satz 1 AVIG; vgl. dazu ARV 1998 Nr. 22 S. 105). Es ist daher sachgerecht, dass diejenige Versicherung die Leistungen erbringt, welche im Unfallzeitpunkt die Prämien erhält. Für diese Konstellation der Doppelversicherung (Nachdeckung gemäss Art. 3 Abs. 2 UVG für Nichtberufsunfälle und Versicherung auch für Nichtberufsunfälle gemäss Art. 3 Abs. 1 UVAL) ist demnach die SUVA als Unfallversicherer der Arbeitslosenversicherung zuständig. Dass bei Arbeitslosen das durch den Unfallversicherer ausgerichtete Taggeld nicht höher als die ohne Unfall zustehende
Arbeitslosenentschädigung sein soll, entsprach auch der Regelung vor Inkrafttreten der UVAL. Art. 23 Abs. 2 UVV (gültig gewesen bis 31. Dezember 1995) bestimmte, dass bei versicherten Personen, die ganz arbeitslos sind, der vor der Arbeitslosigkeit erzielte Lohn massgebend ist. In Art. 25 Abs. 2 UVV (gültig gewesen bis 31. Dezember 1995) wurde zudem geregelt, dass das Taggeld der Unfallversicherung jenes der Arbeitslosenversicherung nicht übersteigen darf, sofern der Versicherte eine Arbeitslosenentschädigung bezog (vgl.
BGE 120 V 493
Erw. 2 und
BGE 113 V 130
Erw. 2b).
3.
Weiter steht die Gesetzmässigkeit von Art. 5 Abs. 1 UVAL im Raum.
a) Gemäss Art. 22a Abs. 4 AVIG zieht die Kasse von der Arbeitslosenentschädigung auch die Prämie für die obligatorische Versicherung der Nichtberufsunfälle ab und entrichtet sie der SUVA (Satz 1). Für Einstell- und Wartetage werden keine Prämien erhoben (Satz 2). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten und das Verfahren (Satz 3).
Die vom Bundesrat gestützt hierauf erlassene UVAL sieht in Art. 5 Abs. 1 in der (im vorliegenden Fall für die Zeit bis 31. Dezember 1996 anwendbaren) Fassung vom 24. Januar 1996 vor, dass das Taggeld der Unfallversicherung der Arbeitslosenentschädigung abzüglich der Beiträge an die Sozialversicherungen nach Art. 22a AVIG entspricht, umgerechnet auf den Kalendertag. Mit Wirkung auf den 1. Januar 1997 (hier für die Folgezeit anwendbare Fassung vom 6. November 1996) wurde diese Verordnungsbestimmung dahin gehend geändert, dass das Taggeld der Unfallversicherung der Nettoentschädigung der Arbeitslosenversicherung nach den Artikeln 22 und 22a AVIG, umgerechnet auf den Kalendertag, entspricht.
b) (Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates durch das Eidg. Versicherungsgericht; vgl.
BGE 127 V 7
Erw. 5a,
BGE 126 II 404
Erw. 4a, 573 Erw. 41,
BGE 126 V 52
Erw. 3b, 365 Erw. 3, 473 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
c) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in ARV 1998 Nr. 22 S. 111 Erw. 3b erkannt hat, wurde dem Bundesrat für die Regelung der UVAL, bei welcher es sich im Verhältnis zu Art. 22a Abs. 4 AVIG um eine gesetzesvollziehende und im Hinblick auf das UVG um eine gesetzesvertretende Verordnung handelt, ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt. Zu prüfen ist demnach, ob die umstrittene Verordnungsvorschrift offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz (Art. 22a Abs. 4 Satz 3 AVIG) delegierten
Kompetenzen herausfällt oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig ist.
Wie sich aus den in RKUV 1996 S. 45 ff. publizierten Erläuterungen zu den einzelnen Bestimmungen der rückwirkend auf den 1. Januar 1996 in Kraft gesetzten Fassung der UVAL vom 24. Januar 1996 ergibt, ging der Verordnungsgeber für die Festlegung des Taggeldes der Unfallversicherung arbeitsloser Personen vom Grundsatz aus, dass dieses nicht höher sein soll, als die von der Arbeitslosenversicherung ausbezahlte Entschädigung. Aus diesem Grunde sah er eine Regelung vor, welche auf die Arbeitslosenentschädigung nach Abzug der Beiträge an die Sozialversicherungen abstellte (RKUV 1996 S. 46 zu Art. 5 UVAL, welche Ausführungen sich auf die ab 1. Januar 1997 in Kraft stehende Fassung übertragen lassen). Damit wurde erreicht, dass eine arbeitslose Person durch einen Unfall nicht besser gestellt wird, als wenn sie diesen nicht erlitten hätte, so dass sie nicht mehr ausbezahlt erhält, als der tatsächlich eingetretene, im Verlust der Arbeitslosentaggelder bestehende Schaden ausmacht. Dass der Bundesrat dieses Prinzip stärker gewichtet hat als den von der Beschwerdeführerin angerufenen Grundsatz der Konnexität zwischen dem Einkommen, auf welchem die Prämien erhoben werden (Bruttoentschädigung), und demjenigen, welches Grundlage für die Leistungsberechnung bildet (Nettoentschädigung), ist nicht zu beanstanden (vgl. für Abweichungen zwischen dem Beitragsobjekt und dem Grundlage für die Leistungsberechnung bildenden versicherten Verdienst: Art. 115 Abs. 1 lit. a-c UVV; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 153 N 29).
Die vorgesehene Lösung ist auch sonst weder zweck- oder sinnlos, noch trifft sie Unterscheidungen, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, scheint eine Differenzierung des Leistungsbezugs durch Arbeitslose danach, ob es um Taggelder der Arbeitslosenversicherung oder solche der Unfallversicherung geht, gerechtfertigt, dies namentlich mit Blick darauf, dass es sehr wohl einen Unterschied macht, ob eine arbeitslose Person Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezieht und der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht oder ob sie Anspruch auf solche der Unfallversicherung hat.
Nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag die Beschwerdeführerin sodann aus der Regelung der Militärversicherung (Art. 28 Abs. 6 MVG), wonach das Taggeld bei Arbeitsunfähigkeit infolge einer Gesundheitsschädigung bei Arbeitslosigkeit der Entschädigung
der Arbeitslosenversicherung entspricht, d.h. in der Regel 80% des versicherten Verdienstes nach Art. 22 AVIG beträgt (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, S. 251 N 37 zu Art. 28). Denn der Verordnungsgeber war nicht verpflichtet, in der Unfallversicherung eine für den Versicherten ebenso günstige Regelung vorzusehen, sondern es lag in seinem Ermessen, das Nettotaggeld für massgebend zu erklären.
Mit Blick auf den dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation zugestandenen Gestaltungsspielraum geht schliesslich auch der Einwand ins Leere, wonach sich weder im Gesetz noch in den Materialien der parlamentarischen Beratungen Hinweise dafür fänden, dass so zu entscheiden wäre, wie es der Verordnungsgeber in Art. 5 Abs. 1 UVAL getan habe. Denn zu prüfen ist angesichts des dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation eingeräumten weiten Spielraumes des Ermessens einzig, ob die umstrittene Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 UVAL nicht offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz herausfällt noch aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist, welche Frage die Vorinstanz nach dem Gesagten zu Recht verneint hat.
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Art. 22 et 22a LACI; art. 3 al. 2, art. 77 al. 2 LAA; art. 3 et 5 de l'ordonnance sur l'assurance-accidents des personnes au chômage (OAAC; RS 837.171): Couverture des accidents non professionnels survenant après la perte d'un emploi, en cas de chômage consécutif à cette dernière. - Si une personne au chômage bénéficie d'une double assurance contre les accidents non professionnels et qu'elle subisse un accident après le début de la couverture selon l'art. 3 al. 1 OAAC mais avant la fin de la période d'assurance prolongée de l'art. 3 al. 2 LAA, l'indemnité journalière en cas d'accident est calculée conformément à l'art. 5 al. 1 OAAC. Sitôt une nouvelle couverture d'assurance contre les accidents non professionnels en vigueur, la nouvelle assurance répond du sinistre même si l'accident survient durant la période d'assurance prolongée, car cette dernière n'est plus nécessaire.
- L'art. 5 al. 1 OAAC (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996 comme dans celle applicable dès le 1er janvier 1997), à teneur duquel l'indemnité journalière de l'assurance-accidents correspond à l'indemnité de chômage sous déduction des cotisations d'assurances sociales selon l'art. 22a LACI, respectivement à l'indemnité nette de l'assurance-chômage visée aux art. 22 et 22a LACI, calculées l'une et l'autre par jours civils, est conforme à la Constitution et à la loi.
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Erwägungen ab Seite 459
Aus den Erwägungen:
2.
Zunächst ist über den Hauptantrag der Beschwerdeführerin zu entscheiden, es sei ihr das höhere, auf der Grundlage des bei der letzten Arbeitgeberin erzielten Lohnes, und nicht das niedrigere, auf der Basis der Arbeitslosenversicherungsordnung berechnete Taggeld zu gewähren.
a) aa) Gemäss Art. 3 Abs. 2 UVG endet die Versicherung mit dem 30. Tag nach dem Tage, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört. Der Bundesrat regelt die Vergütungen und Ersatzeinkünfte, die als Lohn gelten, die Form und den Inhalt von Abreden über die Verlängerung von Versicherungen sowie die Fortdauer der Versicherung bei Arbeitslosigkeit (Art. 3 Abs. 5 UVG). Als Lohn im Sinne von Art. 3 Abs. 2 UVG gelten gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b UVV auch Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung.
bb) Arbeitslose Personen, welche die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfüllen oder Entschädigungen nach Art. 29 AVIG beziehen, sind bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfälle versichert (Art. 2 der rückwirkend auf den 1. Januar 1996 in Kraft gesetzten Verordnung über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen vom 24. Januar 1996 [UVAL]; SR 837.171). Die Versicherung beginnt gemäss Art. 3 Abs. 1 UVAL mit dem Tag, an welchem Arbeitslose erstmals die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfüllen oder Entschädigungen nach Art. 29 AVIG beziehen.
b) Die Versicherte arbeitete letztmals am 31. Mai 1996. Am 3. Juni 1996 meldete sie sich arbeitslos und bezog Arbeitslosenentschädigung. Der Unfall vom 17. Juni 1996 ereignete sich demnach während der bis zum 30. Juni 1996 laufenden Nachdeckungsfrist der obligatorischen Unfallversicherung, in einem Zeitpunkt, in dem die Beschwerdeführerin Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezog. Damit war sie als arbeitslose Person ebenfalls obligatorisch bei der SUVA unfallversichert, womit ein doppelter Versicherungsschutz bestand.
aa) Mit der Nachdeckungsfrist gemäss Art. 3 Abs. 2 UVG und der Regelung des Versicherungsbeginns von arbeitslosen Personen können solche Doppelversicherungen entstehen. Der Gesetzgeber
wollte - wie das Eidg. Versicherungsgericht in ARV 1998 Nr. 22 S. 105 anhand einer Analyse der Gesetzesmaterialien dargelegt hat - indessen nicht nur jenen den Versicherungsschutz zukommen lassen, die schon vor der Arbeitslosigkeit versichert waren, sondern alle arbeitslosen Personen obligatorisch versichern, ohne dass die Arbeitslosenkasse in jedem Fall abklären muss, ob vor Eintritt der Arbeitslosigkeit eine Versicherung nach UVG bestand (ARV 1998 Nr. 22 S. 112 Erw. 3c). Damit ist indessen noch nicht entschieden, welche der beiden Versicherungen im Falle einer Doppelversicherung Leistungen zu erbringen hat. Zu klären ist somit die sich vor Eidg. Versicherungsgericht erstmals stellende Frage des Verhältnisses zwischen der Nachdeckungsfrist gemäss Art. 3 Abs. 2 UVG und dem Versicherungsbeginn gemäss Art. 3 Abs. 1 UVAL.
bb) Nach Auffassung der Beschwerdeführerin geht die Unfallversicherung des bisherigen Arbeitgebers vor. Eine Leistungspflicht des Unfallversicherers der Arbeitslosenversicherung entstehe erst nach Ablauf der 30-tägigen Nachdeckungsfrist. Diejenige Versicherung sei für Nichtberufsunfälle zuständig, bei welcher die verunfallte Person zuletzt auch gegen Berufsunfälle versichert war (Art. 77 Abs. 2 UVG), d.h. die über den Arbeitgeber zur Leistungserbringung verpflichtete Versicherung. Art. 3 Abs. 2 UVG wolle bewusst die nach einem Stellenverlust noch arbeitslosen Personen abdecken. Dieser Schutzzweck werde vereitelt, wenn in Fällen von Doppeldeckung der durch die Arbeitslosenversicherung bezeichnete Unfallversicherer, die SUVA, als zuständig bezeichnet werde, da sie Leistungen erbringe, welche auf einem tieferen versicherten Einkommen basieren würden. Denn erfahrungsgemäss melde sich die weit überwiegende Mehrheit der Arbeitslosen unmittelbar nachdem sie keinen Lohnanspruch mehr besitzt, arbeitslos.
cc) Auch für die Vorinstanz ist von Art. 77 Abs. 2 UVG auszugehen; sie kommt indessen zu einem anderen Schluss. Danach ist für arbeitnehmende Versicherte, die nahtlos aus einem Arbeitsverhältnis in ein neues übertreten, für Nichtberufsunfälle die Versicherung des neuen Arbeitgebers zuständig. Dies müsse auch für Arbeitslose gelten, welche im Rahmen des Leistungsbezugs in Form von Arbeitslosenentschädigung obligatorisch bei der SUVA unfallversichert sind.
dd) Nach Art. 77 Abs. 1 UVG erbringt bei Berufsunfällen der Versicherer die Leistungen, bei dem die Versicherung zur Zeit des Unfalls bestanden hat. Bei Nichtberufsunfällen ist jener Versicherer leistungspflichtig, bei dem der Verunfallte zuletzt auch gegen
Berufsunfälle versichert war (Art. 77 Abs. 2 UVG). Durch diese Vorschriften wird bestimmt, welcher Versicherer leistungspflichtig ist, wenn bei Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses und in der Folgezeit bei verschiedenen Versicherern eine Risikodeckung bestand (
BGE 116 V 53
Erw. 1a; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 68). Aus dieser Ordnung kann indessen für die Beantwortung der vorliegenden Rechtsfrage der Leistungspflicht bei der hier speziellen Doppelversicherung für Nichtberufsunfälle nichts hergeleitet werden.
ee) Art. 3 Abs. 2 UVG bezweckt die Verhinderung von Versicherungslücken für Personen, die nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses nicht sofort eine neue Stelle antreten; ohne Nachdeckung verfügten sie über keinen Versicherungsschutz für Nichtberufsunfälle. Sobald indessen wiederum ein solcher Schutz vorhanden ist, ist die neue Versicherung zuständig, selbst wenn der Unfall in die Nachdeckungsfrist fällt, da diese damit nicht mehr notwendig ist. Das bedeutet für Bezüger von Arbeitslosenentschädigung, dass die Leistungspflicht des Unfallversicherers der Arbeitslosenversicherung nicht erst dann beginnt, wenn die 30-tägige Nachdeckungsfrist abgelaufen ist. Der Arbeitnehmer, der ohne Unterbruch aus einem alten in ein neues Arbeitsverhältnis übertritt, kann ebenfalls nicht geltend machen, es bestünde im Rahmen der Nachdeckung gemäss Art. 3 Abs. 2 UVG ein Versicherungsschutz beim ersten Arbeitgeber. Verunfallt er, hat der Versicherer des neuen Arbeitgebers zu leisten, auch wenn die Versicherungsleistungen allenfalls tiefer sind als bei der Versicherung des früheren Arbeitgebers. Der Zweck der "Auffangbestimmung" von Art. 3 Abs. 2 UVG (Verhinderung von Versicherungslücken) kommt auch darin zum Ausdruck, dass für die Nachdeckungsfrist keine Prämien geschuldet sind. Demgegenüber zieht die Arbeitslosenkasse die Prämie für die obligatorische Versicherung für Nichtberufsunfälle von der Arbeitslosenentschädigung ab und entrichtet sie der SUVA (Art. 22a Abs. 4 Satz 1 AVIG; vgl. dazu ARV 1998 Nr. 22 S. 105). Es ist daher sachgerecht, dass diejenige Versicherung die Leistungen erbringt, welche im Unfallzeitpunkt die Prämien erhält. Für diese Konstellation der Doppelversicherung (Nachdeckung gemäss Art. 3 Abs. 2 UVG für Nichtberufsunfälle und Versicherung auch für Nichtberufsunfälle gemäss Art. 3 Abs. 1 UVAL) ist demnach die SUVA als Unfallversicherer der Arbeitslosenversicherung zuständig. Dass bei Arbeitslosen das durch den Unfallversicherer ausgerichtete Taggeld nicht höher als die ohne Unfall zustehende
Arbeitslosenentschädigung sein soll, entsprach auch der Regelung vor Inkrafttreten der UVAL. Art. 23 Abs. 2 UVV (gültig gewesen bis 31. Dezember 1995) bestimmte, dass bei versicherten Personen, die ganz arbeitslos sind, der vor der Arbeitslosigkeit erzielte Lohn massgebend ist. In Art. 25 Abs. 2 UVV (gültig gewesen bis 31. Dezember 1995) wurde zudem geregelt, dass das Taggeld der Unfallversicherung jenes der Arbeitslosenversicherung nicht übersteigen darf, sofern der Versicherte eine Arbeitslosenentschädigung bezog (vgl.
BGE 120 V 493
Erw. 2 und
BGE 113 V 130
Erw. 2b).
3.
Weiter steht die Gesetzmässigkeit von Art. 5 Abs. 1 UVAL im Raum.
a) Gemäss Art. 22a Abs. 4 AVIG zieht die Kasse von der Arbeitslosenentschädigung auch die Prämie für die obligatorische Versicherung der Nichtberufsunfälle ab und entrichtet sie der SUVA (Satz 1). Für Einstell- und Wartetage werden keine Prämien erhoben (Satz 2). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten und das Verfahren (Satz 3).
Die vom Bundesrat gestützt hierauf erlassene UVAL sieht in Art. 5 Abs. 1 in der (im vorliegenden Fall für die Zeit bis 31. Dezember 1996 anwendbaren) Fassung vom 24. Januar 1996 vor, dass das Taggeld der Unfallversicherung der Arbeitslosenentschädigung abzüglich der Beiträge an die Sozialversicherungen nach Art. 22a AVIG entspricht, umgerechnet auf den Kalendertag. Mit Wirkung auf den 1. Januar 1997 (hier für die Folgezeit anwendbare Fassung vom 6. November 1996) wurde diese Verordnungsbestimmung dahin gehend geändert, dass das Taggeld der Unfallversicherung der Nettoentschädigung der Arbeitslosenversicherung nach den Artikeln 22 und 22a AVIG, umgerechnet auf den Kalendertag, entspricht.
b) (Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates durch das Eidg. Versicherungsgericht; vgl.
BGE 127 V 7
Erw. 5a,
BGE 126 II 404
Erw. 4a, 573 Erw. 41,
BGE 126 V 52
Erw. 3b, 365 Erw. 3, 473 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
c) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in ARV 1998 Nr. 22 S. 111 Erw. 3b erkannt hat, wurde dem Bundesrat für die Regelung der UVAL, bei welcher es sich im Verhältnis zu Art. 22a Abs. 4 AVIG um eine gesetzesvollziehende und im Hinblick auf das UVG um eine gesetzesvertretende Verordnung handelt, ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt. Zu prüfen ist demnach, ob die umstrittene Verordnungsvorschrift offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz (Art. 22a Abs. 4 Satz 3 AVIG) delegierten
Kompetenzen herausfällt oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig ist.
Wie sich aus den in RKUV 1996 S. 45 ff. publizierten Erläuterungen zu den einzelnen Bestimmungen der rückwirkend auf den 1. Januar 1996 in Kraft gesetzten Fassung der UVAL vom 24. Januar 1996 ergibt, ging der Verordnungsgeber für die Festlegung des Taggeldes der Unfallversicherung arbeitsloser Personen vom Grundsatz aus, dass dieses nicht höher sein soll, als die von der Arbeitslosenversicherung ausbezahlte Entschädigung. Aus diesem Grunde sah er eine Regelung vor, welche auf die Arbeitslosenentschädigung nach Abzug der Beiträge an die Sozialversicherungen abstellte (RKUV 1996 S. 46 zu Art. 5 UVAL, welche Ausführungen sich auf die ab 1. Januar 1997 in Kraft stehende Fassung übertragen lassen). Damit wurde erreicht, dass eine arbeitslose Person durch einen Unfall nicht besser gestellt wird, als wenn sie diesen nicht erlitten hätte, so dass sie nicht mehr ausbezahlt erhält, als der tatsächlich eingetretene, im Verlust der Arbeitslosentaggelder bestehende Schaden ausmacht. Dass der Bundesrat dieses Prinzip stärker gewichtet hat als den von der Beschwerdeführerin angerufenen Grundsatz der Konnexität zwischen dem Einkommen, auf welchem die Prämien erhoben werden (Bruttoentschädigung), und demjenigen, welches Grundlage für die Leistungsberechnung bildet (Nettoentschädigung), ist nicht zu beanstanden (vgl. für Abweichungen zwischen dem Beitragsobjekt und dem Grundlage für die Leistungsberechnung bildenden versicherten Verdienst: Art. 115 Abs. 1 lit. a-c UVV; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 153 N 29).
Die vorgesehene Lösung ist auch sonst weder zweck- oder sinnlos, noch trifft sie Unterscheidungen, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, scheint eine Differenzierung des Leistungsbezugs durch Arbeitslose danach, ob es um Taggelder der Arbeitslosenversicherung oder solche der Unfallversicherung geht, gerechtfertigt, dies namentlich mit Blick darauf, dass es sehr wohl einen Unterschied macht, ob eine arbeitslose Person Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezieht und der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht oder ob sie Anspruch auf solche der Unfallversicherung hat.
Nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag die Beschwerdeführerin sodann aus der Regelung der Militärversicherung (Art. 28 Abs. 6 MVG), wonach das Taggeld bei Arbeitsunfähigkeit infolge einer Gesundheitsschädigung bei Arbeitslosigkeit der Entschädigung
der Arbeitslosenversicherung entspricht, d.h. in der Regel 80% des versicherten Verdienstes nach Art. 22 AVIG beträgt (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, S. 251 N 37 zu Art. 28). Denn der Verordnungsgeber war nicht verpflichtet, in der Unfallversicherung eine für den Versicherten ebenso günstige Regelung vorzusehen, sondern es lag in seinem Ermessen, das Nettotaggeld für massgebend zu erklären.
Mit Blick auf den dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation zugestandenen Gestaltungsspielraum geht schliesslich auch der Einwand ins Leere, wonach sich weder im Gesetz noch in den Materialien der parlamentarischen Beratungen Hinweise dafür fänden, dass so zu entscheiden wäre, wie es der Verordnungsgeber in Art. 5 Abs. 1 UVAL getan habe. Denn zu prüfen ist angesichts des dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation eingeräumten weiten Spielraumes des Ermessens einzig, ob die umstrittene Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 UVAL nicht offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz herausfällt noch aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist, welche Frage die Vorinstanz nach dem Gesagten zu Recht verneint hat.
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Art. 22 e 22a LADI; art. 3 cpv. 2, art. 77 cpv. 2 LAINF; art. 3 e 5 dell'ordinanza sull'assicurazione contro gli infortuni dei disoccupati (OAID; RS 837.171): Copertura assicurativa per infortuni non professionali dopo la perdita dell'impiego con conseguente disoccupazione. - Laddove una persona disoccupata disponga di una doppia assicurazione contro gli infortuni non professionali perché essa è infortunata dopo l'inizio della protezione assicurativa conformemente all'art. 3 cpv. 1 OAID, ma prima della scadenza del termine suppletivo di copertura di cui all'art. 3 cpv. 2 LAINF, l'indennità giornaliera è calcolata secondo l'art. 5 cpv. 1 OAID. Tosto che sorga una nuova protezione assicurativa contro gli infortuni non professionali, è competente la nuova assicurazione, anche se l'infortunio sia intervenuto durante il termine suppletivo di copertura, dato che tale termine non è più necessario.
- L'art. 5 cpv. 1 OAID (nel suo tenore vigente fino al 31 dicembre 1996 così come in quello applicabile dal 1o gennaio 1997), secondo cui l'indennità giornaliera dell'assicurazione contro gli infortuni corrisponde all'indennità dell'assicurazione contro la disoccupazione dedotti i contributi alle assicurazioni sociali giusta l'art. 22a LADI, rispettivamente all'indennità netta di cui agli art. 22 e 22a LADI, calcolata per giorno civile, è conforme a legge e Costituzione.
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127 V 466
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Sachverhalt ab Seite 466
A.- Der selbstständigerwerbende Landwirt F., Vater vier minderjähriger Kinder, bezog in der Zeit vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 Familienzulagen für Kleinbauern in der Höhe von Fr. 14'160.-. Mit Verfügung vom 12. Mai 1997 nahm die Ausgleichskasse Luzern für diese Periode eine Neuberechnung vor und setzte die Höhe der Familienzulagen wegen Überschreitens der Einkommensgrenze auf einen Drittel herab. Ferner ermittelte sie den Anspruch für den Zeitraum vom 1. April 1996 bis 31. März 1997, verrechnete diesen mit den bereits in der früheren Periode ausgerichteten Zahlungen und forderte von F. den Betrag von Fr. 1872.- zurück.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 31. März 1999 ab.
C.- F. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sei ihm "nach Massgabe der Anspruch auf Kinderzulagen auszuzahlen".
Ausgleichskasse Luzern und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.- Das Eidg. Versicherungsgericht und die II. Öffentlichrechtliche Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts haben einen Meinungsaustausch geführt über die Frage, ob Baukreditzinsen nach Bauvollendung, unabhängig von einer erst späteren Konsolidierung des Baukredites, als abzugsfähige Schuldzinsen zu betrachten sind.
E.- Am 23. November 2000 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Verhandlung durchgeführt. Im Anschluss daran wurde die strittige Rechtsfrage dem Gesamtgericht unterbreitet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 123 V 71 Erw. 2 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall ist der Anspruch auf Zulagen für den Zeitraum vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 zu beurteilen. Hiefür ist auf die Steuerveranlagungsperiode 1993/1994 und damit auf das in den Jahren 1991/1992 (Berechnungsperiode) erzielte Reineinkommen abzustellen. Massgebend sind daher die in den Jahren 1993/1994 gültig gewesenen steuerrechtlichen und die in den Jahren 1994 bis 1996 in Kraft gewesenen zulagenrechtlichen Bestimmungen.
2. a) Gemäss Art. 5 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die Familienzulagen in der Landwirtschaft (FLG) haben die haupt- oder nebenberuflich selbstständigerwerbenden Landwirte Anspruch auf Familienzulagen, wenn ihr reines Einkommen Fr. 30'000.- im Jahr nicht übersteigt, wobei sich die Einkommensgrenze um Fr. 5000.- je Kind nach Art. 9 FLG erhöht. Bei Übersteigen der Einkommensgrenze werden nach Art. 3a Abs. 1 FLV gekürzte Kinderzulagen ausgerichtet, welche zwei Drittel der Zulagen nach Art. 7 Abs. 1 FLG betragen, wenn das massgebende Einkommen die Grenze um höchstens Fr. 3500.- übersteigt (Abs. 2 lit. a) oder einen Drittel der Zulagen, wenn das massgebende Einkommen die Grenze um mehr als Fr. 3500.-, höchstens aber um Fr. 7000.- übersteigt (Abs. 2 lit. b).
Für die Bemessung des Einkommens sind laut Art. 4 Abs. 1 FLV die Vorschriften der Gesetzgebung über die direkte Bundessteuer massgebend. Nicht abgezogen werden können jedoch Einlagen, Prämien und Beiträge zum Erwerb von Ansprüchen aus der beruflichen Vorsorge und der gebundenen Selbstvorsorge (Art. 22 Abs. 1 Bst. h und i BdBSt).
Das reine Einkommen der Kleinbauern ist nach Art. 5 Abs. 1 FLV unter Vorbehalt von Art. 6 FLV durch die Ausgleichskasse auf Grund eines vom BSV aufgestellten Fragebogens zu veranlagen, der vom Kleinbauern auszufüllen ist. Die Ausgleichskassen können eigene Fragebogen verwenden, die der Genehmigung des Bundesamtes bedürfen. Nach Art. 6 Abs. 1 FLV können die Ausgleichskassen für die Ermittlung des reinen Einkommens der Kleinbauern auf die letzte rechtskräftige Veranlagung oder Zwischenveranlagung der direkten Bundessteuer oder der kantonalen Steuer abstellen, sofern diese nach gleichen oder ähnlichen Grundsätzen erfolgte wie die Veranlagung der direkten Bundessteuer. Das reine Einkommen der Kleinbauern wird auf Grund der rechtskräftigen Steuerveranlagung in der Regel jeweils für die Zeit ermittelt, die in der Alters- und Hinterlassenenversicherung eine Beitragsperiode bildet (Art. 6 Abs. 2 FLV). Das steuerlich ausgewiesene Reineinkommen gilt jeweils grundsätzlich für die Beurteilung des Zulagenanspruchs für eine zweijährige Periode, die mit dem 1. April des auf die Steuereinschätzung folgenden Jahres (Landwirtschaftsjahr 1. April bis 31. März) beginnen kann (Rz 75 der Erläuterungen des BSV).
b) Nach der Gerichts- und Verwaltungspraxis wird grundsätzlich in allen Fällen, in denen die Steuerveranlagung eine brauchbare Grundlage darstellt, nach Möglichkeit gestützt auf diese veranlagt. Allerdings ist zu beachten, dass im Gebiete der bäuerlichen Familienzulagen die Angaben der Steuerbehörden - im Gegensatz zur Ordnung im Beitragsrecht der Alters- und Hinterlassenenversicherung (Art. 23 Abs. 4 AHVV) - für die Ausgleichskassen nicht verbindlich sind (BGE 98 V 111 Erw. 2b mit Hinweis).
c) Wer Familienzulagen bezogen hat, auf die ihm ein Anspruch überhaupt nicht oder nur in geringerem Masse zustand, hat laut Art. 11 Abs. 1 FLG den zu Unrecht bezogenen Betrag zurückzuerstatten. Die Bestimmungen des AHVG über die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Renten sind sinngemäss anwendbar (Abs. 2).
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 126 V 23 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 400 Erw. 2b/aa, je mit Hinweisen).
Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 126 V 24 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, je mit Hinweisen).
3. a) In der Verfügung vom 12. Mai 1997 hat die Ausgleichskasse einerseits den Anspruch des Beschwerdeführers für die Zeit vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 unter Zugrundelegung eines Einkommens von Fr. 53'928.- neu berechnet, anderseits gleichzeitig die Zulagen für die Zeit vom 1. April 1996 bis 31. März 1997 auf Grund eines massgebenden Einkommens von Fr. 34'458.- erstmals festgesetzt. Damit ist sie auf ihre ursprünglich ausgerichteten Leistungen für die Periode vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 zurückgekommen. Es fragt sich daher, ob die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Erw. 2c hievor). Einer dieser beiden Rückkommenstitel muss auch vorliegen, wenn die Ausgleichskasse eine Geldleistung nicht förmlich, sondern formlos zugesprochen hat, sofern die faktisch verfügte Leistung rechtsbeständig geworden ist, was im vorliegenden Fall auf die dem Versicherten im Zeitraum vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 ausgerichteten Familienzulagen für Kleinbauern ohne weiteres zutrifft (BGE 122 V 368 f. Erw. 3 mit Hinweisen). Weder in ihrer Rückerstattungsverfügung vom 12. Mai 1997 noch im Laufe des Rechtsmittelverfahrens hat sich die Ausgleichskasse auf einen Revisionstitel berufen. Es ist daher im Folgenden lediglich zu prüfen, ob die ursprüngliche Leistungszusprechung zweifellos unrichtig und damit der Wiedererwägung zugänglich ist.
b) Bei der Ermittlung des reinen Einkommens ist einzig streitig, ob die mit einem Stallneubau zusammenhängenden Baukreditzinsen einen abzugsfähigen Posten darstellen. Für den leistungsberechtigten Zeitraum vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 ist die Steuerveranlagungsperiode 1993/94 und damit das in den Jahren 1991/92 erzielte Reineinkommen massgebend. Ausgleichskasse und Vorinstanz verneinen die Abzugsfähigkeit der Baukreditzinsen, weil die Konsolidierung des Baukredits erst per 31. März 1993 vorgenommen worden ist. Zu diesem Zeitpunkt führte die Luzerner Kantonalbank im Telefax vom 30. Mai 1997 aus, die Schlusskonsolidierung sei auf Grund ausstehender Bauhandwerkerrechnungen erst am 31. März 1993 vorgenommen worden. Eine Teilkonsolidierung per 31. Dezember 1992 oder früher sei möglich gewesen, wobei die Baukreditzinsen im Jahre 1992 total Fr. 29'428.70 betragen hätten. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, diese Baukreditzinsen seien zum Abzug zuzulassen, weil er ab 25. August 1992 die mit dem Baukredit erstellte neue Scheune benutzt und die alte Scheune abgebrochen habe.
c) Als Baukreditzinsen gelten Zinsen für Darlehen, welche zur Finanzierung eines Neubaus oder Umbaus aufgenommen werden und im Rahmen eines bestimmten Bauprojektes für die Bezahlung der Bauhandwerker und Materiallieferanten verwendet werden. Sie werden in der Regel nicht bezahlt, sondern wie im vorliegenden Fall auf den Baukredit aufgerechnet. Nach Bauvollendung werden Kapital und Zinsen spätestens konsolidiert, d.h. in der Regel durch ein längerfristiges Hypothekardarlehen abgelöst (StR 46 [1991] S. 461 mit Hinweisen; ASA 65 [1996/97] S. 753 f. Erw. 2c). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 22 Abs. 1 lit. d (abzugsfähige Schuldzinsen) und Art. 23 BdBSt stellen die Baukreditzinsen bis zum Konsolidierungszeitpunkt als mit dem Bau des Gebäudes zusammenhängende Finanzierungskosten Anlagekosten dar, sind daher steuerlich als Aufwendungen für die Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen zu qualifizieren und damit nicht als Schuldzinsen zum Abzug zugelassen (ASA 60 [1991/92] S. 195 Erw. 3b, 57 [1988/89] S. 657 Erw. 2a; bestätigt in ASA 66 [1997/98] S. 315 Erw. 4 und 65 [1996/97] S. 754 Erw. 3).
Die Praxis der Kantone zur Abzugsfähigkeit der Baukreditzinsen im Bereich der kantonalen Steuern ist unterschiedlich (vgl. auch MARKUS REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, Basel/Frankfurt a.M. 1997, N 34 in fine zu Art. 9 StHG). In einigen Kantonen werden Baukreditzinsen als vom Einkommen abziehbare Schuldzinsen, in anderen hingegen als vom Einkommen nicht abzugsfähige, aber im Rahmen der Grundstückgewinnsteuer anrechenbare Aufwendungen oder Anlagekosten behandelt, während eine Gruppe von Kantonen dem Steuerpflichtigen ein Wahlrecht gewährt, indem er auf den Abzug solcher Zinsen beim Einkommen verzichten und sie bei der Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer als Aufwendungen geltend machen kann (vgl. THOMAS STADELMANN, Die steuerliche Behandlung von Baukreditzinsen in der Schweiz, in: StR 47 [1992] S. 118 ff.). So gelten beispielsweise in den Kantonen Aargau und Zürich (nur im Bereich des Privatvermögens) Baukreditzinsen als abziehbare Schuldzinsen (BAUR/KLÖTI-WEBER/KOCH/MEIER/URSPRUNG, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, Bern 1991, S. 365 f. N 219 zu § 24; RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Kurzkommentar zum Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl., Zürich 1997, S. 245 N 29a zu § 25). Für die Frage des Konsolidierungszeitpunkts stellen verschiedene Kantone auf den tatsächlichen Bezug des Gebäudes oder die Bezugsbereitschaft ab (RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, a.a.O., S. 367 N 63 zu § 45 in Bezug auf Geschäftsliegenschaften; WEIDMANN/GROSSMANN/ZIGERLIG, Wegweiser durch das st.gallische Steuerrecht, 5. Aufl., Bern 1995, S. 136). So hält auch der Kanton Luzern, welcher Baukreditzinsen bis zum Beginn der Nutzung der Liegenschaft als wertvermehrende Aufwendungen oder Anlagekosten und damit als nicht abziehbar betrachtet, den tatsächlichen Bezug des Objekts als für den Konsolidierungszeitpunkt massgebend. Findet eine Konsolidierung des Baukredits erst nach Bezug statt, können die Zinsen ab Bezug als abzugsfähige Schuldzinsen zugelassen werden (Luzerner Steuerbuch, Bd. 1: Weisungen Staats- und Gemeindesteuern, Ausgabe 2001, § 40 Nr. 1 Ziff. 2.2).
Schliesslich wird auch die ausnahmsweise Zulassung von Baukreditzinsen als abzugsfähige Schuldzinsen postuliert (THOMAS STADELMANN, Leitsätze zum Steuergesetz des Kantons Obwalden vom 21. Oktober 1979, Bern 1993, S. 91), weil die geltende Rechtsprechung namentlich im Zusammenhang mit landwirtschaftlichen Liegenschaften unbefriedigend sei. Diese würden in der Regel innerhalb der Familie zum Ertragswert weitergegeben und die geschaffenen Wertvermehrungen blieben bei einem späteren Verkauf meist unbeachtet. Eine Aktivierung der Baukreditzinsen bei landwirtschaftlichen Grundstücken brächte daher in der Regel dem Pflichtigen nur Nachteile, ausgenommen wenn die Liegenschaft später aus dem landwirtschaftlichen Entschuldungsgesetz entlassen oder an einen Aussenstehenden verkauft werde. Es gebe daher keinen Grund, die Baukreditzinsen bei landwirtschaftlichen Liegenschaften nicht ausnahmsweise wie Schuldzinsen zum Abzug zuzulassen, soweit die Schuld auch tatsächlich konsolidiert sei (Hinweis auf einen Entscheid der Steuerrekurskommission Obwalden vom 3. März 1989).
d) Im Lichte dieser steuerrechtlichen Ausgangslage ist die Frage zu prüfen, ob auf die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise, namentlich hinsichtlich des Konsolidierungszeitpunkts, abgestellt werden soll. Hiefür spricht, dass sich die Familienzulagenordnung in Art. 4 Abs. 1 FLV grundsätzlich auf die Bemessung des Reineinkommens stützt, wie es sich aus der Veranlagung für die direkte Bundessteuer ergibt. Damit kann die Verwaltung für die Abklärung der finanziellen Voraussetzungen sich die direkte Bundessteuer dienstbar machen, braucht keinen eigenen administrativen Apparat aufzubauen und kann die Hilfe der Steuerbehörden in Anspruch nehmen. Mit dem Abstellen auf die direkte Bundessteuer wird auch die einheitliche Anwendung des Familienzulagenrechts sichergestellt, ungeachtet der Verschiedenheit der kantonalen Steuersysteme und der jeweiligen kantonalen Steuerpraxis.
Anderseits ist die Bindungswirkung der bundessteuerrechtlichen Veranlagung in der Gerichts- und Verwaltungspraxis relativiert worden. Wie bereits erwähnt (vgl. Erw. 2b hievor), soll grundsätzlich in allen Fällen, in denen die Steuerveranlagung eine brauchbare Grundlage darstellt, gestützt auf diese veranlagt werden. Dabei ist allerdings zu beachten, dass im Gebiete der bäuerlichen Familienzulagen die Angaben der Steuerbehörden - im Gegensatz zur Ordnung im Beitragsrecht der Alters- und Hinterlassenenversicherung (Art. 23 Abs. 4 AHVV) - für die Ausgleichskassen nicht verbindlich sind (BGE 98 V 111 Erw. 2b mit Hinweis). Ohnehin bestünde eine Bindungswirkung wie im AHV-Recht lediglich im Masslichen, nicht aber in der Qualifizierung von Einkommens- und Vermögensteilen (vgl. BGE 121 V 83 Erw. 2c, BGE 114 V 75 Erw. 2, BGE 110 V 86 Erw. 4 und 370 Erw. 2a, BGE 102 V 30 Erw. 3b mit Hinweisen). Mitzuberücksichtigen ist, dass das massgebende Einkommen im Leistungsbereich nach Sinn und Zweck der Ordnung der Familienzulagen in der Landwirtschaft (Existenzsicherung der Kleinbauern; BGE 106 V 186 oben) zu ermitteln ist, welche mit denjenigen des Steuer- oder Beitragsrechts nicht übereinstimmen müssen. Dem Zweck der Existenzsicherung entsprechend müsste die ökonomische Realität des versicherten Kleinbauern und nicht die fiskalische im Vordergrund stehen. Dies spricht, wie dies in verschiedenen Kantonen steuerrechtliche Praxis ist, für den tatsächlichen Bezug des Gebäudes als Konsolidierungszeitpunkt, zumal die eigentliche Umwandlung des Baukredits in einen Hypothekarkredit oft von Drittpersonen (Rechnungstellung durch Handwerker, Bank) abhängig ist und damit ausserhalb des Einflussbereichs des Landwirts liegt.
Damit wird auch dem Umstand Rechnung getragen, dass vom Zeitpunkt der Inbetriebnahme des Gebäudes an dieses genutzt und damit gegebenenfalls Ertrag erwirtschaftet wird. Mit einer solchen Lösung wird die bundessteuerrechtliche Qualifikation der Baukreditzinsen übernommen, hingegen beim Zeitpunkt der Konsolidierung eine abweichende Regelung getroffen, die den tatsächlichen landwirtschaftlichen und den zulagenrechtlichen Gegebenheiten besser Rechnung trägt.
Schliesslich kann man sich auch fragen, ob im Familienzulagenrecht in der Landwirtschaft, das für den Anspruch und dessen Höhe entscheidend auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Kleinbauern abstellt, die Baukreditzinsen nicht schon von Anfang an als abzugsfähige Schuldzinsen zu betrachten sind. Für die Deckung der Familienlasten stellen die Baukreditzinsen einen Kostenfaktor dar, der das Budget der bäuerlichen Familie nicht erst ab Inbetriebnahme des Gebäudes belastet.
e) Welcher der verschiedenen Lösungen der Vorzug zu geben ist, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Die ursprüngliche Leistungszusprechung für die Zeit vom 1. April 1994 bis zum 31. März 1996 ist im Lichte der vorstehenden Ausführungen nicht als zweifellos unrichtig zu qualifizieren. Unter diesen Umständen verfügt die Ausgleichskasse über keinen Rückkommenstitel für die geltend gemachte (und teilweise verrechnete) Rückerstattungsforderung.
4. a) Selbst wenn mit Ausgleichskasse und kantonalem Gericht auf den 31. März 1993 als Konsolidierungszeitpunkt abgestellt wird, ist der die Rückforderung betreffende Teil der Verwaltungsverfügung aus einem weiteren Grund aufzuheben. Nach Art. 5 Abs. 4 FLV hat die Ausgleichskasse bei jeder wesentlichen Änderung des Einkommens entsprechend den neuen Verhältnissen eine Neuveranlagung vorzunehmen, wozu sie von Amtes wegen verpflichtet ist (nicht veröffentlichtes Urteil W. vom 13. Januar 1969, F 5/68). Als wesentlich ist eine Einkommensvermehrung oder -verminderung anzusehen, wenn sie Fr. 5000.- erreicht, von verhältnismässig langer Dauer ist und sich aller Wahrscheinlichkeit nach wenigstens auf den Rest der Veranlagungsperiode erstreckt und klar ausgewiesen ist (EVGE 1963 S. 226, 1958 S. 137; Rz 76 der Erläuterungen des BSV). Dabei sind nicht nur Änderungen des landwirtschaftlichen Einkommens (Kauf und Verkauf von Liegenschaften, wesentliche Vermehrung oder Verminderung des Tierbestandes), sondern auch Änderungen des Einkommens aus andern Quellen, wie aus einer gewerblichen oder unselbstständigerwerbenden Tätigkeit sowie aus Vermögen zu berücksichtigen (Rz 76 der Erläuterungen des BSV).
b) Die Baukreditzinsen wurden jeweils quartalsweise auf den laufenden Baukredit aufgerechnet. Die Schlusskonsolidierung des Baukredits per 31. März 1993 ergab einen Saldo von Fr. 981'861.60. Vom 1. April 1993 an waren die nach der Konsolidierung zu leistenden Schuldzinsen auch im Rahmen der direkten Bundessteuer abzugsfähig. Angesichts der Höhe der Schulden verminderte sich in der Folge das reine Einkommen des Beschwerdeführers dauernd und erheblich. So verringerte es sich ausgehend von der Veranlagungsperiode 1993/94 von Fr. 53'928.- auf Fr. 34'458.- in derjenigen von 1995/96. Die Ausgleichskasse hat denn auch in der Rückerstattungsverfügung vom 12. Mai 1997 das massgebliche Einkommen in der Bezugsperiode 1. April 1996 bis 31. März 1997 (Basis Steuerperiode 1995/96 mit dem Einkommen 1993/94) auf Fr. 34'458.- festgesetzt und die ungekürzten Zulagen zugesprochen. Unter diesen Umständen hätte nach erfolgter Konsolidierung per 1. April 1993 eine zulagenrechtliche Zwischenveranlagung vorgenommen werden müssen mit der Folge, dass der Beschwerdeführer die im Zeitraum vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 ausgerichteten ungekürzten Zulagen nicht unrechtmässig bezogen hat.
5. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. April 1994 bis 31. März 1997 Anspruch auf die ungekürzten Familienzulagen hat. Für den Zeitraum vom 1. April 1996 bis 31. März 1997 beläuft sich der Anspruch auf insgesamt Fr. 7560.-. Diesen Betrag hat die Ausgleichskasse in der Verfügung vom 12. Mai 1997 mit der vermeintlich bestehenden Rückforderung für die Zeit vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 verrechnet. Sie ist daher gehalten, dem Beschwerdeführer noch Fr. 7560.- nachzuzahlen.
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Art. 5 Abs. 2 FLG; Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 FLV; Art. 22 Abs. 1 lit. d und Art. 23 BdBSt; Art. 33 Abs. 1 lit. a und Art. 34 lit. d DBG: Familienzulagen in der Landwirtschaft. Frage offen gelassen, ob und von welchem Zeitpunkt an Baukreditzinsen abzugsfähige Schuldzinsen sind. Art. 5 Abs. 3 FLG; Art. 5 Abs. 4 FLV. Die Konsolidierung des Baukredits als Zwischenveranlagungsgrund qualifiziert.
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Sachverhalt ab Seite 466
A.- Der selbstständigerwerbende Landwirt F., Vater vier minderjähriger Kinder, bezog in der Zeit vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 Familienzulagen für Kleinbauern in der Höhe von Fr. 14'160.-. Mit Verfügung vom 12. Mai 1997 nahm die Ausgleichskasse Luzern für diese Periode eine Neuberechnung vor und setzte die Höhe der Familienzulagen wegen Überschreitens der Einkommensgrenze auf einen Drittel herab. Ferner ermittelte sie den Anspruch für den Zeitraum vom 1. April 1996 bis 31. März 1997, verrechnete diesen mit den bereits in der früheren Periode ausgerichteten Zahlungen und forderte von F. den Betrag von Fr. 1872.- zurück.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 31. März 1999 ab.
C.- F. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sei ihm "nach Massgabe der Anspruch auf Kinderzulagen auszuzahlen".
Ausgleichskasse Luzern und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.- Das Eidg. Versicherungsgericht und die II. Öffentlichrechtliche Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts haben einen Meinungsaustausch geführt über die Frage, ob Baukreditzinsen nach Bauvollendung, unabhängig von einer erst späteren Konsolidierung des Baukredites, als abzugsfähige Schuldzinsen zu betrachten sind.
E.- Am 23. November 2000 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Verhandlung durchgeführt. Im Anschluss daran wurde die strittige Rechtsfrage dem Gesamtgericht unterbreitet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 123 V 71 Erw. 2 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall ist der Anspruch auf Zulagen für den Zeitraum vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 zu beurteilen. Hiefür ist auf die Steuerveranlagungsperiode 1993/1994 und damit auf das in den Jahren 1991/1992 (Berechnungsperiode) erzielte Reineinkommen abzustellen. Massgebend sind daher die in den Jahren 1993/1994 gültig gewesenen steuerrechtlichen und die in den Jahren 1994 bis 1996 in Kraft gewesenen zulagenrechtlichen Bestimmungen.
2. a) Gemäss Art. 5 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die Familienzulagen in der Landwirtschaft (FLG) haben die haupt- oder nebenberuflich selbstständigerwerbenden Landwirte Anspruch auf Familienzulagen, wenn ihr reines Einkommen Fr. 30'000.- im Jahr nicht übersteigt, wobei sich die Einkommensgrenze um Fr. 5000.- je Kind nach Art. 9 FLG erhöht. Bei Übersteigen der Einkommensgrenze werden nach Art. 3a Abs. 1 FLV gekürzte Kinderzulagen ausgerichtet, welche zwei Drittel der Zulagen nach Art. 7 Abs. 1 FLG betragen, wenn das massgebende Einkommen die Grenze um höchstens Fr. 3500.- übersteigt (Abs. 2 lit. a) oder einen Drittel der Zulagen, wenn das massgebende Einkommen die Grenze um mehr als Fr. 3500.-, höchstens aber um Fr. 7000.- übersteigt (Abs. 2 lit. b).
Für die Bemessung des Einkommens sind laut Art. 4 Abs. 1 FLV die Vorschriften der Gesetzgebung über die direkte Bundessteuer massgebend. Nicht abgezogen werden können jedoch Einlagen, Prämien und Beiträge zum Erwerb von Ansprüchen aus der beruflichen Vorsorge und der gebundenen Selbstvorsorge (Art. 22 Abs. 1 Bst. h und i BdBSt).
Das reine Einkommen der Kleinbauern ist nach Art. 5 Abs. 1 FLV unter Vorbehalt von Art. 6 FLV durch die Ausgleichskasse auf Grund eines vom BSV aufgestellten Fragebogens zu veranlagen, der vom Kleinbauern auszufüllen ist. Die Ausgleichskassen können eigene Fragebogen verwenden, die der Genehmigung des Bundesamtes bedürfen. Nach Art. 6 Abs. 1 FLV können die Ausgleichskassen für die Ermittlung des reinen Einkommens der Kleinbauern auf die letzte rechtskräftige Veranlagung oder Zwischenveranlagung der direkten Bundessteuer oder der kantonalen Steuer abstellen, sofern diese nach gleichen oder ähnlichen Grundsätzen erfolgte wie die Veranlagung der direkten Bundessteuer. Das reine Einkommen der Kleinbauern wird auf Grund der rechtskräftigen Steuerveranlagung in der Regel jeweils für die Zeit ermittelt, die in der Alters- und Hinterlassenenversicherung eine Beitragsperiode bildet (Art. 6 Abs. 2 FLV). Das steuerlich ausgewiesene Reineinkommen gilt jeweils grundsätzlich für die Beurteilung des Zulagenanspruchs für eine zweijährige Periode, die mit dem 1. April des auf die Steuereinschätzung folgenden Jahres (Landwirtschaftsjahr 1. April bis 31. März) beginnen kann (Rz 75 der Erläuterungen des BSV).
b) Nach der Gerichts- und Verwaltungspraxis wird grundsätzlich in allen Fällen, in denen die Steuerveranlagung eine brauchbare Grundlage darstellt, nach Möglichkeit gestützt auf diese veranlagt. Allerdings ist zu beachten, dass im Gebiete der bäuerlichen Familienzulagen die Angaben der Steuerbehörden - im Gegensatz zur Ordnung im Beitragsrecht der Alters- und Hinterlassenenversicherung (Art. 23 Abs. 4 AHVV) - für die Ausgleichskassen nicht verbindlich sind (BGE 98 V 111 Erw. 2b mit Hinweis).
c) Wer Familienzulagen bezogen hat, auf die ihm ein Anspruch überhaupt nicht oder nur in geringerem Masse zustand, hat laut Art. 11 Abs. 1 FLG den zu Unrecht bezogenen Betrag zurückzuerstatten. Die Bestimmungen des AHVG über die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Renten sind sinngemäss anwendbar (Abs. 2).
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 126 V 23 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 400 Erw. 2b/aa, je mit Hinweisen).
Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 126 V 24 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, je mit Hinweisen).
3. a) In der Verfügung vom 12. Mai 1997 hat die Ausgleichskasse einerseits den Anspruch des Beschwerdeführers für die Zeit vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 unter Zugrundelegung eines Einkommens von Fr. 53'928.- neu berechnet, anderseits gleichzeitig die Zulagen für die Zeit vom 1. April 1996 bis 31. März 1997 auf Grund eines massgebenden Einkommens von Fr. 34'458.- erstmals festgesetzt. Damit ist sie auf ihre ursprünglich ausgerichteten Leistungen für die Periode vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 zurückgekommen. Es fragt sich daher, ob die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Erw. 2c hievor). Einer dieser beiden Rückkommenstitel muss auch vorliegen, wenn die Ausgleichskasse eine Geldleistung nicht förmlich, sondern formlos zugesprochen hat, sofern die faktisch verfügte Leistung rechtsbeständig geworden ist, was im vorliegenden Fall auf die dem Versicherten im Zeitraum vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 ausgerichteten Familienzulagen für Kleinbauern ohne weiteres zutrifft (BGE 122 V 368 f. Erw. 3 mit Hinweisen). Weder in ihrer Rückerstattungsverfügung vom 12. Mai 1997 noch im Laufe des Rechtsmittelverfahrens hat sich die Ausgleichskasse auf einen Revisionstitel berufen. Es ist daher im Folgenden lediglich zu prüfen, ob die ursprüngliche Leistungszusprechung zweifellos unrichtig und damit der Wiedererwägung zugänglich ist.
b) Bei der Ermittlung des reinen Einkommens ist einzig streitig, ob die mit einem Stallneubau zusammenhängenden Baukreditzinsen einen abzugsfähigen Posten darstellen. Für den leistungsberechtigten Zeitraum vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 ist die Steuerveranlagungsperiode 1993/94 und damit das in den Jahren 1991/92 erzielte Reineinkommen massgebend. Ausgleichskasse und Vorinstanz verneinen die Abzugsfähigkeit der Baukreditzinsen, weil die Konsolidierung des Baukredits erst per 31. März 1993 vorgenommen worden ist. Zu diesem Zeitpunkt führte die Luzerner Kantonalbank im Telefax vom 30. Mai 1997 aus, die Schlusskonsolidierung sei auf Grund ausstehender Bauhandwerkerrechnungen erst am 31. März 1993 vorgenommen worden. Eine Teilkonsolidierung per 31. Dezember 1992 oder früher sei möglich gewesen, wobei die Baukreditzinsen im Jahre 1992 total Fr. 29'428.70 betragen hätten. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, diese Baukreditzinsen seien zum Abzug zuzulassen, weil er ab 25. August 1992 die mit dem Baukredit erstellte neue Scheune benutzt und die alte Scheune abgebrochen habe.
c) Als Baukreditzinsen gelten Zinsen für Darlehen, welche zur Finanzierung eines Neubaus oder Umbaus aufgenommen werden und im Rahmen eines bestimmten Bauprojektes für die Bezahlung der Bauhandwerker und Materiallieferanten verwendet werden. Sie werden in der Regel nicht bezahlt, sondern wie im vorliegenden Fall auf den Baukredit aufgerechnet. Nach Bauvollendung werden Kapital und Zinsen spätestens konsolidiert, d.h. in der Regel durch ein längerfristiges Hypothekardarlehen abgelöst (StR 46 [1991] S. 461 mit Hinweisen; ASA 65 [1996/97] S. 753 f. Erw. 2c). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 22 Abs. 1 lit. d (abzugsfähige Schuldzinsen) und Art. 23 BdBSt stellen die Baukreditzinsen bis zum Konsolidierungszeitpunkt als mit dem Bau des Gebäudes zusammenhängende Finanzierungskosten Anlagekosten dar, sind daher steuerlich als Aufwendungen für die Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen zu qualifizieren und damit nicht als Schuldzinsen zum Abzug zugelassen (ASA 60 [1991/92] S. 195 Erw. 3b, 57 [1988/89] S. 657 Erw. 2a; bestätigt in ASA 66 [1997/98] S. 315 Erw. 4 und 65 [1996/97] S. 754 Erw. 3).
Die Praxis der Kantone zur Abzugsfähigkeit der Baukreditzinsen im Bereich der kantonalen Steuern ist unterschiedlich (vgl. auch MARKUS REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, Basel/Frankfurt a.M. 1997, N 34 in fine zu Art. 9 StHG). In einigen Kantonen werden Baukreditzinsen als vom Einkommen abziehbare Schuldzinsen, in anderen hingegen als vom Einkommen nicht abzugsfähige, aber im Rahmen der Grundstückgewinnsteuer anrechenbare Aufwendungen oder Anlagekosten behandelt, während eine Gruppe von Kantonen dem Steuerpflichtigen ein Wahlrecht gewährt, indem er auf den Abzug solcher Zinsen beim Einkommen verzichten und sie bei der Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer als Aufwendungen geltend machen kann (vgl. THOMAS STADELMANN, Die steuerliche Behandlung von Baukreditzinsen in der Schweiz, in: StR 47 [1992] S. 118 ff.). So gelten beispielsweise in den Kantonen Aargau und Zürich (nur im Bereich des Privatvermögens) Baukreditzinsen als abziehbare Schuldzinsen (BAUR/KLÖTI-WEBER/KOCH/MEIER/URSPRUNG, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, Bern 1991, S. 365 f. N 219 zu § 24; RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Kurzkommentar zum Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl., Zürich 1997, S. 245 N 29a zu § 25). Für die Frage des Konsolidierungszeitpunkts stellen verschiedene Kantone auf den tatsächlichen Bezug des Gebäudes oder die Bezugsbereitschaft ab (RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, a.a.O., S. 367 N 63 zu § 45 in Bezug auf Geschäftsliegenschaften; WEIDMANN/GROSSMANN/ZIGERLIG, Wegweiser durch das st.gallische Steuerrecht, 5. Aufl., Bern 1995, S. 136). So hält auch der Kanton Luzern, welcher Baukreditzinsen bis zum Beginn der Nutzung der Liegenschaft als wertvermehrende Aufwendungen oder Anlagekosten und damit als nicht abziehbar betrachtet, den tatsächlichen Bezug des Objekts als für den Konsolidierungszeitpunkt massgebend. Findet eine Konsolidierung des Baukredits erst nach Bezug statt, können die Zinsen ab Bezug als abzugsfähige Schuldzinsen zugelassen werden (Luzerner Steuerbuch, Bd. 1: Weisungen Staats- und Gemeindesteuern, Ausgabe 2001, § 40 Nr. 1 Ziff. 2.2).
Schliesslich wird auch die ausnahmsweise Zulassung von Baukreditzinsen als abzugsfähige Schuldzinsen postuliert (THOMAS STADELMANN, Leitsätze zum Steuergesetz des Kantons Obwalden vom 21. Oktober 1979, Bern 1993, S. 91), weil die geltende Rechtsprechung namentlich im Zusammenhang mit landwirtschaftlichen Liegenschaften unbefriedigend sei. Diese würden in der Regel innerhalb der Familie zum Ertragswert weitergegeben und die geschaffenen Wertvermehrungen blieben bei einem späteren Verkauf meist unbeachtet. Eine Aktivierung der Baukreditzinsen bei landwirtschaftlichen Grundstücken brächte daher in der Regel dem Pflichtigen nur Nachteile, ausgenommen wenn die Liegenschaft später aus dem landwirtschaftlichen Entschuldungsgesetz entlassen oder an einen Aussenstehenden verkauft werde. Es gebe daher keinen Grund, die Baukreditzinsen bei landwirtschaftlichen Liegenschaften nicht ausnahmsweise wie Schuldzinsen zum Abzug zuzulassen, soweit die Schuld auch tatsächlich konsolidiert sei (Hinweis auf einen Entscheid der Steuerrekurskommission Obwalden vom 3. März 1989).
d) Im Lichte dieser steuerrechtlichen Ausgangslage ist die Frage zu prüfen, ob auf die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise, namentlich hinsichtlich des Konsolidierungszeitpunkts, abgestellt werden soll. Hiefür spricht, dass sich die Familienzulagenordnung in Art. 4 Abs. 1 FLV grundsätzlich auf die Bemessung des Reineinkommens stützt, wie es sich aus der Veranlagung für die direkte Bundessteuer ergibt. Damit kann die Verwaltung für die Abklärung der finanziellen Voraussetzungen sich die direkte Bundessteuer dienstbar machen, braucht keinen eigenen administrativen Apparat aufzubauen und kann die Hilfe der Steuerbehörden in Anspruch nehmen. Mit dem Abstellen auf die direkte Bundessteuer wird auch die einheitliche Anwendung des Familienzulagenrechts sichergestellt, ungeachtet der Verschiedenheit der kantonalen Steuersysteme und der jeweiligen kantonalen Steuerpraxis.
Anderseits ist die Bindungswirkung der bundessteuerrechtlichen Veranlagung in der Gerichts- und Verwaltungspraxis relativiert worden. Wie bereits erwähnt (vgl. Erw. 2b hievor), soll grundsätzlich in allen Fällen, in denen die Steuerveranlagung eine brauchbare Grundlage darstellt, gestützt auf diese veranlagt werden. Dabei ist allerdings zu beachten, dass im Gebiete der bäuerlichen Familienzulagen die Angaben der Steuerbehörden - im Gegensatz zur Ordnung im Beitragsrecht der Alters- und Hinterlassenenversicherung (Art. 23 Abs. 4 AHVV) - für die Ausgleichskassen nicht verbindlich sind (BGE 98 V 111 Erw. 2b mit Hinweis). Ohnehin bestünde eine Bindungswirkung wie im AHV-Recht lediglich im Masslichen, nicht aber in der Qualifizierung von Einkommens- und Vermögensteilen (vgl. BGE 121 V 83 Erw. 2c, BGE 114 V 75 Erw. 2, BGE 110 V 86 Erw. 4 und 370 Erw. 2a, BGE 102 V 30 Erw. 3b mit Hinweisen). Mitzuberücksichtigen ist, dass das massgebende Einkommen im Leistungsbereich nach Sinn und Zweck der Ordnung der Familienzulagen in der Landwirtschaft (Existenzsicherung der Kleinbauern; BGE 106 V 186 oben) zu ermitteln ist, welche mit denjenigen des Steuer- oder Beitragsrechts nicht übereinstimmen müssen. Dem Zweck der Existenzsicherung entsprechend müsste die ökonomische Realität des versicherten Kleinbauern und nicht die fiskalische im Vordergrund stehen. Dies spricht, wie dies in verschiedenen Kantonen steuerrechtliche Praxis ist, für den tatsächlichen Bezug des Gebäudes als Konsolidierungszeitpunkt, zumal die eigentliche Umwandlung des Baukredits in einen Hypothekarkredit oft von Drittpersonen (Rechnungstellung durch Handwerker, Bank) abhängig ist und damit ausserhalb des Einflussbereichs des Landwirts liegt.
Damit wird auch dem Umstand Rechnung getragen, dass vom Zeitpunkt der Inbetriebnahme des Gebäudes an dieses genutzt und damit gegebenenfalls Ertrag erwirtschaftet wird. Mit einer solchen Lösung wird die bundessteuerrechtliche Qualifikation der Baukreditzinsen übernommen, hingegen beim Zeitpunkt der Konsolidierung eine abweichende Regelung getroffen, die den tatsächlichen landwirtschaftlichen und den zulagenrechtlichen Gegebenheiten besser Rechnung trägt.
Schliesslich kann man sich auch fragen, ob im Familienzulagenrecht in der Landwirtschaft, das für den Anspruch und dessen Höhe entscheidend auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Kleinbauern abstellt, die Baukreditzinsen nicht schon von Anfang an als abzugsfähige Schuldzinsen zu betrachten sind. Für die Deckung der Familienlasten stellen die Baukreditzinsen einen Kostenfaktor dar, der das Budget der bäuerlichen Familie nicht erst ab Inbetriebnahme des Gebäudes belastet.
e) Welcher der verschiedenen Lösungen der Vorzug zu geben ist, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Die ursprüngliche Leistungszusprechung für die Zeit vom 1. April 1994 bis zum 31. März 1996 ist im Lichte der vorstehenden Ausführungen nicht als zweifellos unrichtig zu qualifizieren. Unter diesen Umständen verfügt die Ausgleichskasse über keinen Rückkommenstitel für die geltend gemachte (und teilweise verrechnete) Rückerstattungsforderung.
4. a) Selbst wenn mit Ausgleichskasse und kantonalem Gericht auf den 31. März 1993 als Konsolidierungszeitpunkt abgestellt wird, ist der die Rückforderung betreffende Teil der Verwaltungsverfügung aus einem weiteren Grund aufzuheben. Nach Art. 5 Abs. 4 FLV hat die Ausgleichskasse bei jeder wesentlichen Änderung des Einkommens entsprechend den neuen Verhältnissen eine Neuveranlagung vorzunehmen, wozu sie von Amtes wegen verpflichtet ist (nicht veröffentlichtes Urteil W. vom 13. Januar 1969, F 5/68). Als wesentlich ist eine Einkommensvermehrung oder -verminderung anzusehen, wenn sie Fr. 5000.- erreicht, von verhältnismässig langer Dauer ist und sich aller Wahrscheinlichkeit nach wenigstens auf den Rest der Veranlagungsperiode erstreckt und klar ausgewiesen ist (EVGE 1963 S. 226, 1958 S. 137; Rz 76 der Erläuterungen des BSV). Dabei sind nicht nur Änderungen des landwirtschaftlichen Einkommens (Kauf und Verkauf von Liegenschaften, wesentliche Vermehrung oder Verminderung des Tierbestandes), sondern auch Änderungen des Einkommens aus andern Quellen, wie aus einer gewerblichen oder unselbstständigerwerbenden Tätigkeit sowie aus Vermögen zu berücksichtigen (Rz 76 der Erläuterungen des BSV).
b) Die Baukreditzinsen wurden jeweils quartalsweise auf den laufenden Baukredit aufgerechnet. Die Schlusskonsolidierung des Baukredits per 31. März 1993 ergab einen Saldo von Fr. 981'861.60. Vom 1. April 1993 an waren die nach der Konsolidierung zu leistenden Schuldzinsen auch im Rahmen der direkten Bundessteuer abzugsfähig. Angesichts der Höhe der Schulden verminderte sich in der Folge das reine Einkommen des Beschwerdeführers dauernd und erheblich. So verringerte es sich ausgehend von der Veranlagungsperiode 1993/94 von Fr. 53'928.- auf Fr. 34'458.- in derjenigen von 1995/96. Die Ausgleichskasse hat denn auch in der Rückerstattungsverfügung vom 12. Mai 1997 das massgebliche Einkommen in der Bezugsperiode 1. April 1996 bis 31. März 1997 (Basis Steuerperiode 1995/96 mit dem Einkommen 1993/94) auf Fr. 34'458.- festgesetzt und die ungekürzten Zulagen zugesprochen. Unter diesen Umständen hätte nach erfolgter Konsolidierung per 1. April 1993 eine zulagenrechtliche Zwischenveranlagung vorgenommen werden müssen mit der Folge, dass der Beschwerdeführer die im Zeitraum vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 ausgerichteten ungekürzten Zulagen nicht unrechtmässig bezogen hat.
5. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. April 1994 bis 31. März 1997 Anspruch auf die ungekürzten Familienzulagen hat. Für den Zeitraum vom 1. April 1996 bis 31. März 1997 beläuft sich der Anspruch auf insgesamt Fr. 7560.-. Diesen Betrag hat die Ausgleichskasse in der Verfügung vom 12. Mai 1997 mit der vermeintlich bestehenden Rückforderung für die Zeit vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 verrechnet. Sie ist daher gehalten, dem Beschwerdeführer noch Fr. 7560.- nachzuzahlen.
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de
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Art. 5 al. 2 LFA; art. 4 al. 1 et art. 6 RFA; art. 22 al. 1 let. d et art. 23 AIFD; art. 33 al. 1 let. a et art. 34 let. d LIFD: Allocations familiales dans l'agriculture. Les intérêts d'un crédit de construction constituent-ils des intérêts passifs déductibles et à partir de quel moment? Question laissée ouverte. Art. 5 al. 3 LFA; art. 5 al. 4 RFA. La consolidation d'un crédit de construction constitue un motif de taxation intermédiaire.
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,838
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127 V 466
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127 V 466
Sachverhalt ab Seite 466
A.- Der selbstständigerwerbende Landwirt F., Vater vier minderjähriger Kinder, bezog in der Zeit vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 Familienzulagen für Kleinbauern in der Höhe von Fr. 14'160.-. Mit Verfügung vom 12. Mai 1997 nahm die Ausgleichskasse Luzern für diese Periode eine Neuberechnung vor und setzte die Höhe der Familienzulagen wegen Überschreitens der Einkommensgrenze auf einen Drittel herab. Ferner ermittelte sie den Anspruch für den Zeitraum vom 1. April 1996 bis 31. März 1997, verrechnete diesen mit den bereits in der früheren Periode ausgerichteten Zahlungen und forderte von F. den Betrag von Fr. 1872.- zurück.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 31. März 1999 ab.
C.- F. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sei ihm "nach Massgabe der Anspruch auf Kinderzulagen auszuzahlen".
Ausgleichskasse Luzern und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.- Das Eidg. Versicherungsgericht und die II. Öffentlichrechtliche Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts haben einen Meinungsaustausch geführt über die Frage, ob Baukreditzinsen nach Bauvollendung, unabhängig von einer erst späteren Konsolidierung des Baukredites, als abzugsfähige Schuldzinsen zu betrachten sind.
E.- Am 23. November 2000 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Verhandlung durchgeführt. Im Anschluss daran wurde die strittige Rechtsfrage dem Gesamtgericht unterbreitet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 123 V 71 Erw. 2 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall ist der Anspruch auf Zulagen für den Zeitraum vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 zu beurteilen. Hiefür ist auf die Steuerveranlagungsperiode 1993/1994 und damit auf das in den Jahren 1991/1992 (Berechnungsperiode) erzielte Reineinkommen abzustellen. Massgebend sind daher die in den Jahren 1993/1994 gültig gewesenen steuerrechtlichen und die in den Jahren 1994 bis 1996 in Kraft gewesenen zulagenrechtlichen Bestimmungen.
2. a) Gemäss Art. 5 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die Familienzulagen in der Landwirtschaft (FLG) haben die haupt- oder nebenberuflich selbstständigerwerbenden Landwirte Anspruch auf Familienzulagen, wenn ihr reines Einkommen Fr. 30'000.- im Jahr nicht übersteigt, wobei sich die Einkommensgrenze um Fr. 5000.- je Kind nach Art. 9 FLG erhöht. Bei Übersteigen der Einkommensgrenze werden nach Art. 3a Abs. 1 FLV gekürzte Kinderzulagen ausgerichtet, welche zwei Drittel der Zulagen nach Art. 7 Abs. 1 FLG betragen, wenn das massgebende Einkommen die Grenze um höchstens Fr. 3500.- übersteigt (Abs. 2 lit. a) oder einen Drittel der Zulagen, wenn das massgebende Einkommen die Grenze um mehr als Fr. 3500.-, höchstens aber um Fr. 7000.- übersteigt (Abs. 2 lit. b).
Für die Bemessung des Einkommens sind laut Art. 4 Abs. 1 FLV die Vorschriften der Gesetzgebung über die direkte Bundessteuer massgebend. Nicht abgezogen werden können jedoch Einlagen, Prämien und Beiträge zum Erwerb von Ansprüchen aus der beruflichen Vorsorge und der gebundenen Selbstvorsorge (Art. 22 Abs. 1 Bst. h und i BdBSt).
Das reine Einkommen der Kleinbauern ist nach Art. 5 Abs. 1 FLV unter Vorbehalt von Art. 6 FLV durch die Ausgleichskasse auf Grund eines vom BSV aufgestellten Fragebogens zu veranlagen, der vom Kleinbauern auszufüllen ist. Die Ausgleichskassen können eigene Fragebogen verwenden, die der Genehmigung des Bundesamtes bedürfen. Nach Art. 6 Abs. 1 FLV können die Ausgleichskassen für die Ermittlung des reinen Einkommens der Kleinbauern auf die letzte rechtskräftige Veranlagung oder Zwischenveranlagung der direkten Bundessteuer oder der kantonalen Steuer abstellen, sofern diese nach gleichen oder ähnlichen Grundsätzen erfolgte wie die Veranlagung der direkten Bundessteuer. Das reine Einkommen der Kleinbauern wird auf Grund der rechtskräftigen Steuerveranlagung in der Regel jeweils für die Zeit ermittelt, die in der Alters- und Hinterlassenenversicherung eine Beitragsperiode bildet (Art. 6 Abs. 2 FLV). Das steuerlich ausgewiesene Reineinkommen gilt jeweils grundsätzlich für die Beurteilung des Zulagenanspruchs für eine zweijährige Periode, die mit dem 1. April des auf die Steuereinschätzung folgenden Jahres (Landwirtschaftsjahr 1. April bis 31. März) beginnen kann (Rz 75 der Erläuterungen des BSV).
b) Nach der Gerichts- und Verwaltungspraxis wird grundsätzlich in allen Fällen, in denen die Steuerveranlagung eine brauchbare Grundlage darstellt, nach Möglichkeit gestützt auf diese veranlagt. Allerdings ist zu beachten, dass im Gebiete der bäuerlichen Familienzulagen die Angaben der Steuerbehörden - im Gegensatz zur Ordnung im Beitragsrecht der Alters- und Hinterlassenenversicherung (Art. 23 Abs. 4 AHVV) - für die Ausgleichskassen nicht verbindlich sind (BGE 98 V 111 Erw. 2b mit Hinweis).
c) Wer Familienzulagen bezogen hat, auf die ihm ein Anspruch überhaupt nicht oder nur in geringerem Masse zustand, hat laut Art. 11 Abs. 1 FLG den zu Unrecht bezogenen Betrag zurückzuerstatten. Die Bestimmungen des AHVG über die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Renten sind sinngemäss anwendbar (Abs. 2).
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 126 V 23 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 400 Erw. 2b/aa, je mit Hinweisen).
Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 126 V 24 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, je mit Hinweisen).
3. a) In der Verfügung vom 12. Mai 1997 hat die Ausgleichskasse einerseits den Anspruch des Beschwerdeführers für die Zeit vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 unter Zugrundelegung eines Einkommens von Fr. 53'928.- neu berechnet, anderseits gleichzeitig die Zulagen für die Zeit vom 1. April 1996 bis 31. März 1997 auf Grund eines massgebenden Einkommens von Fr. 34'458.- erstmals festgesetzt. Damit ist sie auf ihre ursprünglich ausgerichteten Leistungen für die Periode vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 zurückgekommen. Es fragt sich daher, ob die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Erw. 2c hievor). Einer dieser beiden Rückkommenstitel muss auch vorliegen, wenn die Ausgleichskasse eine Geldleistung nicht förmlich, sondern formlos zugesprochen hat, sofern die faktisch verfügte Leistung rechtsbeständig geworden ist, was im vorliegenden Fall auf die dem Versicherten im Zeitraum vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 ausgerichteten Familienzulagen für Kleinbauern ohne weiteres zutrifft (BGE 122 V 368 f. Erw. 3 mit Hinweisen). Weder in ihrer Rückerstattungsverfügung vom 12. Mai 1997 noch im Laufe des Rechtsmittelverfahrens hat sich die Ausgleichskasse auf einen Revisionstitel berufen. Es ist daher im Folgenden lediglich zu prüfen, ob die ursprüngliche Leistungszusprechung zweifellos unrichtig und damit der Wiedererwägung zugänglich ist.
b) Bei der Ermittlung des reinen Einkommens ist einzig streitig, ob die mit einem Stallneubau zusammenhängenden Baukreditzinsen einen abzugsfähigen Posten darstellen. Für den leistungsberechtigten Zeitraum vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 ist die Steuerveranlagungsperiode 1993/94 und damit das in den Jahren 1991/92 erzielte Reineinkommen massgebend. Ausgleichskasse und Vorinstanz verneinen die Abzugsfähigkeit der Baukreditzinsen, weil die Konsolidierung des Baukredits erst per 31. März 1993 vorgenommen worden ist. Zu diesem Zeitpunkt führte die Luzerner Kantonalbank im Telefax vom 30. Mai 1997 aus, die Schlusskonsolidierung sei auf Grund ausstehender Bauhandwerkerrechnungen erst am 31. März 1993 vorgenommen worden. Eine Teilkonsolidierung per 31. Dezember 1992 oder früher sei möglich gewesen, wobei die Baukreditzinsen im Jahre 1992 total Fr. 29'428.70 betragen hätten. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, diese Baukreditzinsen seien zum Abzug zuzulassen, weil er ab 25. August 1992 die mit dem Baukredit erstellte neue Scheune benutzt und die alte Scheune abgebrochen habe.
c) Als Baukreditzinsen gelten Zinsen für Darlehen, welche zur Finanzierung eines Neubaus oder Umbaus aufgenommen werden und im Rahmen eines bestimmten Bauprojektes für die Bezahlung der Bauhandwerker und Materiallieferanten verwendet werden. Sie werden in der Regel nicht bezahlt, sondern wie im vorliegenden Fall auf den Baukredit aufgerechnet. Nach Bauvollendung werden Kapital und Zinsen spätestens konsolidiert, d.h. in der Regel durch ein längerfristiges Hypothekardarlehen abgelöst (StR 46 [1991] S. 461 mit Hinweisen; ASA 65 [1996/97] S. 753 f. Erw. 2c). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 22 Abs. 1 lit. d (abzugsfähige Schuldzinsen) und Art. 23 BdBSt stellen die Baukreditzinsen bis zum Konsolidierungszeitpunkt als mit dem Bau des Gebäudes zusammenhängende Finanzierungskosten Anlagekosten dar, sind daher steuerlich als Aufwendungen für die Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen zu qualifizieren und damit nicht als Schuldzinsen zum Abzug zugelassen (ASA 60 [1991/92] S. 195 Erw. 3b, 57 [1988/89] S. 657 Erw. 2a; bestätigt in ASA 66 [1997/98] S. 315 Erw. 4 und 65 [1996/97] S. 754 Erw. 3).
Die Praxis der Kantone zur Abzugsfähigkeit der Baukreditzinsen im Bereich der kantonalen Steuern ist unterschiedlich (vgl. auch MARKUS REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, Basel/Frankfurt a.M. 1997, N 34 in fine zu Art. 9 StHG). In einigen Kantonen werden Baukreditzinsen als vom Einkommen abziehbare Schuldzinsen, in anderen hingegen als vom Einkommen nicht abzugsfähige, aber im Rahmen der Grundstückgewinnsteuer anrechenbare Aufwendungen oder Anlagekosten behandelt, während eine Gruppe von Kantonen dem Steuerpflichtigen ein Wahlrecht gewährt, indem er auf den Abzug solcher Zinsen beim Einkommen verzichten und sie bei der Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer als Aufwendungen geltend machen kann (vgl. THOMAS STADELMANN, Die steuerliche Behandlung von Baukreditzinsen in der Schweiz, in: StR 47 [1992] S. 118 ff.). So gelten beispielsweise in den Kantonen Aargau und Zürich (nur im Bereich des Privatvermögens) Baukreditzinsen als abziehbare Schuldzinsen (BAUR/KLÖTI-WEBER/KOCH/MEIER/URSPRUNG, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, Bern 1991, S. 365 f. N 219 zu § 24; RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Kurzkommentar zum Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl., Zürich 1997, S. 245 N 29a zu § 25). Für die Frage des Konsolidierungszeitpunkts stellen verschiedene Kantone auf den tatsächlichen Bezug des Gebäudes oder die Bezugsbereitschaft ab (RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, a.a.O., S. 367 N 63 zu § 45 in Bezug auf Geschäftsliegenschaften; WEIDMANN/GROSSMANN/ZIGERLIG, Wegweiser durch das st.gallische Steuerrecht, 5. Aufl., Bern 1995, S. 136). So hält auch der Kanton Luzern, welcher Baukreditzinsen bis zum Beginn der Nutzung der Liegenschaft als wertvermehrende Aufwendungen oder Anlagekosten und damit als nicht abziehbar betrachtet, den tatsächlichen Bezug des Objekts als für den Konsolidierungszeitpunkt massgebend. Findet eine Konsolidierung des Baukredits erst nach Bezug statt, können die Zinsen ab Bezug als abzugsfähige Schuldzinsen zugelassen werden (Luzerner Steuerbuch, Bd. 1: Weisungen Staats- und Gemeindesteuern, Ausgabe 2001, § 40 Nr. 1 Ziff. 2.2).
Schliesslich wird auch die ausnahmsweise Zulassung von Baukreditzinsen als abzugsfähige Schuldzinsen postuliert (THOMAS STADELMANN, Leitsätze zum Steuergesetz des Kantons Obwalden vom 21. Oktober 1979, Bern 1993, S. 91), weil die geltende Rechtsprechung namentlich im Zusammenhang mit landwirtschaftlichen Liegenschaften unbefriedigend sei. Diese würden in der Regel innerhalb der Familie zum Ertragswert weitergegeben und die geschaffenen Wertvermehrungen blieben bei einem späteren Verkauf meist unbeachtet. Eine Aktivierung der Baukreditzinsen bei landwirtschaftlichen Grundstücken brächte daher in der Regel dem Pflichtigen nur Nachteile, ausgenommen wenn die Liegenschaft später aus dem landwirtschaftlichen Entschuldungsgesetz entlassen oder an einen Aussenstehenden verkauft werde. Es gebe daher keinen Grund, die Baukreditzinsen bei landwirtschaftlichen Liegenschaften nicht ausnahmsweise wie Schuldzinsen zum Abzug zuzulassen, soweit die Schuld auch tatsächlich konsolidiert sei (Hinweis auf einen Entscheid der Steuerrekurskommission Obwalden vom 3. März 1989).
d) Im Lichte dieser steuerrechtlichen Ausgangslage ist die Frage zu prüfen, ob auf die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise, namentlich hinsichtlich des Konsolidierungszeitpunkts, abgestellt werden soll. Hiefür spricht, dass sich die Familienzulagenordnung in Art. 4 Abs. 1 FLV grundsätzlich auf die Bemessung des Reineinkommens stützt, wie es sich aus der Veranlagung für die direkte Bundessteuer ergibt. Damit kann die Verwaltung für die Abklärung der finanziellen Voraussetzungen sich die direkte Bundessteuer dienstbar machen, braucht keinen eigenen administrativen Apparat aufzubauen und kann die Hilfe der Steuerbehörden in Anspruch nehmen. Mit dem Abstellen auf die direkte Bundessteuer wird auch die einheitliche Anwendung des Familienzulagenrechts sichergestellt, ungeachtet der Verschiedenheit der kantonalen Steuersysteme und der jeweiligen kantonalen Steuerpraxis.
Anderseits ist die Bindungswirkung der bundessteuerrechtlichen Veranlagung in der Gerichts- und Verwaltungspraxis relativiert worden. Wie bereits erwähnt (vgl. Erw. 2b hievor), soll grundsätzlich in allen Fällen, in denen die Steuerveranlagung eine brauchbare Grundlage darstellt, gestützt auf diese veranlagt werden. Dabei ist allerdings zu beachten, dass im Gebiete der bäuerlichen Familienzulagen die Angaben der Steuerbehörden - im Gegensatz zur Ordnung im Beitragsrecht der Alters- und Hinterlassenenversicherung (Art. 23 Abs. 4 AHVV) - für die Ausgleichskassen nicht verbindlich sind (BGE 98 V 111 Erw. 2b mit Hinweis). Ohnehin bestünde eine Bindungswirkung wie im AHV-Recht lediglich im Masslichen, nicht aber in der Qualifizierung von Einkommens- und Vermögensteilen (vgl. BGE 121 V 83 Erw. 2c, BGE 114 V 75 Erw. 2, BGE 110 V 86 Erw. 4 und 370 Erw. 2a, BGE 102 V 30 Erw. 3b mit Hinweisen). Mitzuberücksichtigen ist, dass das massgebende Einkommen im Leistungsbereich nach Sinn und Zweck der Ordnung der Familienzulagen in der Landwirtschaft (Existenzsicherung der Kleinbauern; BGE 106 V 186 oben) zu ermitteln ist, welche mit denjenigen des Steuer- oder Beitragsrechts nicht übereinstimmen müssen. Dem Zweck der Existenzsicherung entsprechend müsste die ökonomische Realität des versicherten Kleinbauern und nicht die fiskalische im Vordergrund stehen. Dies spricht, wie dies in verschiedenen Kantonen steuerrechtliche Praxis ist, für den tatsächlichen Bezug des Gebäudes als Konsolidierungszeitpunkt, zumal die eigentliche Umwandlung des Baukredits in einen Hypothekarkredit oft von Drittpersonen (Rechnungstellung durch Handwerker, Bank) abhängig ist und damit ausserhalb des Einflussbereichs des Landwirts liegt.
Damit wird auch dem Umstand Rechnung getragen, dass vom Zeitpunkt der Inbetriebnahme des Gebäudes an dieses genutzt und damit gegebenenfalls Ertrag erwirtschaftet wird. Mit einer solchen Lösung wird die bundessteuerrechtliche Qualifikation der Baukreditzinsen übernommen, hingegen beim Zeitpunkt der Konsolidierung eine abweichende Regelung getroffen, die den tatsächlichen landwirtschaftlichen und den zulagenrechtlichen Gegebenheiten besser Rechnung trägt.
Schliesslich kann man sich auch fragen, ob im Familienzulagenrecht in der Landwirtschaft, das für den Anspruch und dessen Höhe entscheidend auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Kleinbauern abstellt, die Baukreditzinsen nicht schon von Anfang an als abzugsfähige Schuldzinsen zu betrachten sind. Für die Deckung der Familienlasten stellen die Baukreditzinsen einen Kostenfaktor dar, der das Budget der bäuerlichen Familie nicht erst ab Inbetriebnahme des Gebäudes belastet.
e) Welcher der verschiedenen Lösungen der Vorzug zu geben ist, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Die ursprüngliche Leistungszusprechung für die Zeit vom 1. April 1994 bis zum 31. März 1996 ist im Lichte der vorstehenden Ausführungen nicht als zweifellos unrichtig zu qualifizieren. Unter diesen Umständen verfügt die Ausgleichskasse über keinen Rückkommenstitel für die geltend gemachte (und teilweise verrechnete) Rückerstattungsforderung.
4. a) Selbst wenn mit Ausgleichskasse und kantonalem Gericht auf den 31. März 1993 als Konsolidierungszeitpunkt abgestellt wird, ist der die Rückforderung betreffende Teil der Verwaltungsverfügung aus einem weiteren Grund aufzuheben. Nach Art. 5 Abs. 4 FLV hat die Ausgleichskasse bei jeder wesentlichen Änderung des Einkommens entsprechend den neuen Verhältnissen eine Neuveranlagung vorzunehmen, wozu sie von Amtes wegen verpflichtet ist (nicht veröffentlichtes Urteil W. vom 13. Januar 1969, F 5/68). Als wesentlich ist eine Einkommensvermehrung oder -verminderung anzusehen, wenn sie Fr. 5000.- erreicht, von verhältnismässig langer Dauer ist und sich aller Wahrscheinlichkeit nach wenigstens auf den Rest der Veranlagungsperiode erstreckt und klar ausgewiesen ist (EVGE 1963 S. 226, 1958 S. 137; Rz 76 der Erläuterungen des BSV). Dabei sind nicht nur Änderungen des landwirtschaftlichen Einkommens (Kauf und Verkauf von Liegenschaften, wesentliche Vermehrung oder Verminderung des Tierbestandes), sondern auch Änderungen des Einkommens aus andern Quellen, wie aus einer gewerblichen oder unselbstständigerwerbenden Tätigkeit sowie aus Vermögen zu berücksichtigen (Rz 76 der Erläuterungen des BSV).
b) Die Baukreditzinsen wurden jeweils quartalsweise auf den laufenden Baukredit aufgerechnet. Die Schlusskonsolidierung des Baukredits per 31. März 1993 ergab einen Saldo von Fr. 981'861.60. Vom 1. April 1993 an waren die nach der Konsolidierung zu leistenden Schuldzinsen auch im Rahmen der direkten Bundessteuer abzugsfähig. Angesichts der Höhe der Schulden verminderte sich in der Folge das reine Einkommen des Beschwerdeführers dauernd und erheblich. So verringerte es sich ausgehend von der Veranlagungsperiode 1993/94 von Fr. 53'928.- auf Fr. 34'458.- in derjenigen von 1995/96. Die Ausgleichskasse hat denn auch in der Rückerstattungsverfügung vom 12. Mai 1997 das massgebliche Einkommen in der Bezugsperiode 1. April 1996 bis 31. März 1997 (Basis Steuerperiode 1995/96 mit dem Einkommen 1993/94) auf Fr. 34'458.- festgesetzt und die ungekürzten Zulagen zugesprochen. Unter diesen Umständen hätte nach erfolgter Konsolidierung per 1. April 1993 eine zulagenrechtliche Zwischenveranlagung vorgenommen werden müssen mit der Folge, dass der Beschwerdeführer die im Zeitraum vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 ausgerichteten ungekürzten Zulagen nicht unrechtmässig bezogen hat.
5. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. April 1994 bis 31. März 1997 Anspruch auf die ungekürzten Familienzulagen hat. Für den Zeitraum vom 1. April 1996 bis 31. März 1997 beläuft sich der Anspruch auf insgesamt Fr. 7560.-. Diesen Betrag hat die Ausgleichskasse in der Verfügung vom 12. Mai 1997 mit der vermeintlich bestehenden Rückforderung für die Zeit vom 1. April 1994 bis 31. März 1996 verrechnet. Sie ist daher gehalten, dem Beschwerdeführer noch Fr. 7560.- nachzuzahlen.
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Art. 5 cpv. 2 LAF; art. 4 cpv. 1 e art. 6 OAFam; art. 22 cpv. 1 lett. d e art. 23 DIFD; art. 33 cpv. 1 lett. a e art. 34 lett. d LIFD: Assegni familiari nell'agricoltura. Tema di sapere se e da quale momento al caso interessi su un credito di costruzione configurino interessi passivi deducibili lasciato insoluto. Art. 5 cpv. 3 LAF; art. 5 cpv. 4 OAFam. Il consolidamento di un credito di costruzione costituisce un motivo di tassazione intermedia.
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social security law
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127 V 475
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127 V 475
Erwägungen ab Seite 476
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 8 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e) und vermittlungsfähig ist (lit. f).
Von der Erfüllung der Beitragszeit ist unter anderem befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Krankheit oder Unfall nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte (Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG).
b) Der Arbeitslose ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Der körperlich oder geistig Behinderte gilt als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte (Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG). Ist ein Behinderter, unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage, nicht offensichtlich vermittlungsunfähig und hat er sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen der in Art. 15 Abs. 2 AVIV genannten Versicherungen angemeldet, so gilt er bis zum Entscheid dieser Versicherung als vermittlungsfähig (Art. 15 Abs. 3 Satz 1 AVIV in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG).
2. Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte u.a. wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Abs. 4).
a) Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug begrenzt die Anspruchsberechtigung in zeitlicher Hinsicht und legt die für die Dauer und Höhe der Leistungen massgebende Zeitspanne fest (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 89; vgl. auch GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 6 zu Art. 9). Nach der gesetzlichen Konzeption bleibt eine einmal laufende Rahmenfrist grundsätzlich bestehen und kann eine neue frühestens nach deren Ablauf eröffnet werden. Weder eine die Arbeitslosenentschädigung ausschliessende Tätigkeit noch der Wegfall der Anspruchsberechtigung als solche (beispielsweise bei nicht mehr gegebener Vermittlungsfähigkeit) beendigen die Rahmenfrist (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 96, sowie GERHARDS, a.a.O., N 19 zu Art. 9; vgl. auch Art. 37 Abs. 4 AVIV). Ebenfalls kann die Rahmenfrist nicht durch den Verzicht auf Leistungen verkürzt werden (Urteil S. vom 24. Juli 2000 [C 151/99]).
b) aa) Die Beständigkeit des einmal festgelegten Beginns der Leistungsrahmenfrist steht unter dem Vorbehalt, dass sich die Zusprechung und Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nicht nachträglich zufolge Fehlens einer oder mehrerer Anspruchsvoraussetzungen unter wiedererwägungsrechtlichem oder prozessual-revisionsrechtlichem Gesichtswinkel als unrichtig erweist (BGE 126 V 374 oben sowie in begrifflicher Hinsicht BGE 122 V 21 Erw. 3a und 368 f. Erw. 3 mit Hinweisen). In diesem Sinne zu Unrecht bezogene Leistungen sind nach Art. 95 Abs. 1 AVIG von der Arbeitslosenkasse zurückzufordern (BGE 126 V 399 Erw. 1). In solchen Fällen kann nach Art. 9 Abs. 2 AVIG e contrario die Bezugsrahmenfrist frühestens an dem auf den Rückerstattungszeitraum folgenden ersten Kontrolltag als eröffnet gelten, sofern in jenem Zeitpunkt alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
bb) Ein Sonderfall liegt bei Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung gestützt auf Art. 29 Abs. 1 AVIG vor. Hier wird bei gegebenen tatbeständlichen Voraussetzungen (begründete "Zweifel über Ansprüche aus Arbeitsvertrag") zu Gunsten des Leistungsbezügers das Anspruchsmerkmal des anrechenbaren Arbeitsausfalles (Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 11 AVIG) im Sinne einer unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung als gegeben angenommen. Folgerichtig stellt die spätere vollständige oder teilweise Erfüllung der im Bestand oder im Hinblick auf die Realisierbarkeit mit Zweifeln behafteten Lohn- und Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG keinen prozessualen Revisionsgrund dar mit der Folge, dass die Rahmenfrist entsprechend neu festzulegen wäre (BGE 126 V 372 ff. Erw. 3a und b). Ebenfalls entfällt - systemkonform - eine Rückerstattungspflicht (Urteil R. vom 15. Januar 2001 [C 91/00]).
cc) Demgegenüber erfolgt die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nach Art. 15 Abs. 3 AVIV nicht auf Grund der unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung von Vermittlungsfähigkeit. Diese Verordnungsbestimmung statuiert nur, aber immerhin unter der tatbeständlichen Voraussetzung, dass der Behinderte (vgl. zu diesem Begriff ARV 1999 Nr. 19 S. 106 Erw. 2) nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung im Verhältnis zur Invalidenversicherung bis zu deren Entscheid. Stellt sich diese Annahme auf Grund der von der IV-Stelle ermittelten Invalidität nachträglich als unrichtig heraus, liegt ein prozessualer Revisionsgrund vor (BGE 108 V 167 und ARV 1998 Nr. 15 S. 80 ff. Erw. 5 mit Hinweisen). Dies gilt indessen nicht und die betreffende Arbeitslosenentschädigung kann nicht zurückgefordert werden, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass trotz im IV-Verfahren festgestellter gänzlicher Erwerbsunfähigkeit auf Vermittlungsfähigkeit für Tätigkeiten im zeitlichen Umfang von mindestens 20% eines Normalarbeitspensums (BGE 125 V 58 Erw. 6a) geschlossen werden muss (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 f. Erw. 5b).
dd) AM/ALV-Praxis 98/4, Blatt 4, schliesst das Verschieben der Rahmenfristen nach der erstmaligen Auszahlung von Taggeldern in allen Fällen (auch jenen nach Art. 29 AVIG) schlechterdings aus, ohne die Fälle des wiedererwägungsweisen Zurückkommens und der prozessualen Revision vorzubehalten. Insofern wäre die Weisung, allein von ihrem Wortlaut her betrachtet, gesetzwidrig. Richtig, d.h. in gesetzeskonformer Auslegung (vgl. - zu den Rechtsverordnungen - statt vieler BGE 125 V 4 Erw. 3b) verstanden, kann sie allerdings nur dahin gehend ausgelegt werden, dass im Falle des Zurückkommens kraft Wiedererwägung oder prozessualer Revision eine Verschiebung der Rahmenfristen möglich sein muss.
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Art. 9 Abs. 2, Art. 8 Abs. 1 lit. f, Art. 15 und 29 Abs. 1 AVIG; Art. 15 Abs. 3 AVIV: Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. - Die Beständigkeit des einmal festgelegten Beginns der Leistungsrahmenfrist steht unter dem Vorbehalt, dass sich die Zusprechung und Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nicht nachträglich zufolge Fehlens einer oder mehrerer Anspruchsvoraussetzungen unter wiedererwägungsrechtlichem oder prozessual-revisionsrechtlichem Gesichtswinkel als unrichtig erweist. Dies gilt in Bezug auf die Vermittlungsfähigkeit auch im Anwendungsbereich des Art. 15 Abs. 3 AVIV. Anders verhält es sich bei Zusprechung und Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung gestützt auf Art. 29 Abs. 1 AVIG (vgl. BGE 126 V 368).
- Zur Rechtsbeständigkeit von AM/ALV-Praxis 98/4, Blatt 4, soweit nach dieser Weisung nach der erstmaligen Auszahlung von Taggeldern die Rahmenfristen ausnahmslos nicht verschoben werden können.
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127 V 475
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127 V 475
Erwägungen ab Seite 476
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 8 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e) und vermittlungsfähig ist (lit. f).
Von der Erfüllung der Beitragszeit ist unter anderem befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Krankheit oder Unfall nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte (Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG).
b) Der Arbeitslose ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Der körperlich oder geistig Behinderte gilt als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte (Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG). Ist ein Behinderter, unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage, nicht offensichtlich vermittlungsunfähig und hat er sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen der in Art. 15 Abs. 2 AVIV genannten Versicherungen angemeldet, so gilt er bis zum Entscheid dieser Versicherung als vermittlungsfähig (Art. 15 Abs. 3 Satz 1 AVIV in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG).
2. Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte u.a. wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Abs. 4).
a) Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug begrenzt die Anspruchsberechtigung in zeitlicher Hinsicht und legt die für die Dauer und Höhe der Leistungen massgebende Zeitspanne fest (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 89; vgl. auch GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 6 zu Art. 9). Nach der gesetzlichen Konzeption bleibt eine einmal laufende Rahmenfrist grundsätzlich bestehen und kann eine neue frühestens nach deren Ablauf eröffnet werden. Weder eine die Arbeitslosenentschädigung ausschliessende Tätigkeit noch der Wegfall der Anspruchsberechtigung als solche (beispielsweise bei nicht mehr gegebener Vermittlungsfähigkeit) beendigen die Rahmenfrist (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 96, sowie GERHARDS, a.a.O., N 19 zu Art. 9; vgl. auch Art. 37 Abs. 4 AVIV). Ebenfalls kann die Rahmenfrist nicht durch den Verzicht auf Leistungen verkürzt werden (Urteil S. vom 24. Juli 2000 [C 151/99]).
b) aa) Die Beständigkeit des einmal festgelegten Beginns der Leistungsrahmenfrist steht unter dem Vorbehalt, dass sich die Zusprechung und Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nicht nachträglich zufolge Fehlens einer oder mehrerer Anspruchsvoraussetzungen unter wiedererwägungsrechtlichem oder prozessual-revisionsrechtlichem Gesichtswinkel als unrichtig erweist (BGE 126 V 374 oben sowie in begrifflicher Hinsicht BGE 122 V 21 Erw. 3a und 368 f. Erw. 3 mit Hinweisen). In diesem Sinne zu Unrecht bezogene Leistungen sind nach Art. 95 Abs. 1 AVIG von der Arbeitslosenkasse zurückzufordern (BGE 126 V 399 Erw. 1). In solchen Fällen kann nach Art. 9 Abs. 2 AVIG e contrario die Bezugsrahmenfrist frühestens an dem auf den Rückerstattungszeitraum folgenden ersten Kontrolltag als eröffnet gelten, sofern in jenem Zeitpunkt alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
bb) Ein Sonderfall liegt bei Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung gestützt auf Art. 29 Abs. 1 AVIG vor. Hier wird bei gegebenen tatbeständlichen Voraussetzungen (begründete "Zweifel über Ansprüche aus Arbeitsvertrag") zu Gunsten des Leistungsbezügers das Anspruchsmerkmal des anrechenbaren Arbeitsausfalles (Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 11 AVIG) im Sinne einer unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung als gegeben angenommen. Folgerichtig stellt die spätere vollständige oder teilweise Erfüllung der im Bestand oder im Hinblick auf die Realisierbarkeit mit Zweifeln behafteten Lohn- und Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG keinen prozessualen Revisionsgrund dar mit der Folge, dass die Rahmenfrist entsprechend neu festzulegen wäre (BGE 126 V 372 ff. Erw. 3a und b). Ebenfalls entfällt - systemkonform - eine Rückerstattungspflicht (Urteil R. vom 15. Januar 2001 [C 91/00]).
cc) Demgegenüber erfolgt die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nach Art. 15 Abs. 3 AVIV nicht auf Grund der unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung von Vermittlungsfähigkeit. Diese Verordnungsbestimmung statuiert nur, aber immerhin unter der tatbeständlichen Voraussetzung, dass der Behinderte (vgl. zu diesem Begriff ARV 1999 Nr. 19 S. 106 Erw. 2) nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung im Verhältnis zur Invalidenversicherung bis zu deren Entscheid. Stellt sich diese Annahme auf Grund der von der IV-Stelle ermittelten Invalidität nachträglich als unrichtig heraus, liegt ein prozessualer Revisionsgrund vor (BGE 108 V 167 und ARV 1998 Nr. 15 S. 80 ff. Erw. 5 mit Hinweisen). Dies gilt indessen nicht und die betreffende Arbeitslosenentschädigung kann nicht zurückgefordert werden, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass trotz im IV-Verfahren festgestellter gänzlicher Erwerbsunfähigkeit auf Vermittlungsfähigkeit für Tätigkeiten im zeitlichen Umfang von mindestens 20% eines Normalarbeitspensums (BGE 125 V 58 Erw. 6a) geschlossen werden muss (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 f. Erw. 5b).
dd) AM/ALV-Praxis 98/4, Blatt 4, schliesst das Verschieben der Rahmenfristen nach der erstmaligen Auszahlung von Taggeldern in allen Fällen (auch jenen nach Art. 29 AVIG) schlechterdings aus, ohne die Fälle des wiedererwägungsweisen Zurückkommens und der prozessualen Revision vorzubehalten. Insofern wäre die Weisung, allein von ihrem Wortlaut her betrachtet, gesetzwidrig. Richtig, d.h. in gesetzeskonformer Auslegung (vgl. - zu den Rechtsverordnungen - statt vieler BGE 125 V 4 Erw. 3b) verstanden, kann sie allerdings nur dahin gehend ausgelegt werden, dass im Falle des Zurückkommens kraft Wiedererwägung oder prozessualer Revision eine Verschiebung der Rahmenfristen möglich sein muss.
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Art. 9 al. 2, art. 8 al. 1 let. f, art. 15 et 29 al. 1 LACI; art. 15 al. 3 OACI: Début du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation. - Le début du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation reste fixé une fois pour toutes, sauf s'il s'avère par la suite, sous l'angle de la reconsidération ou de la révision procédurale, que les indemnités de chômage ont été indûment allouées et versées parce qu'une ou plusieurs conditions du droit n'étaient pas remplies. Cela vaut également en cas d'application de l'art. 15 al. 3 OACI, en relation avec l'aptitude au placement, mais non lorsque les indemnités journalières sont versées conformément à l'art. 29 al. 1 LACI (cf. ATF 126 V 368).
- Validité de la directive MT/AC 98/4, fiche 4, selon laquelle, après le premier versement d'indemnités journalières, les délais-cadres ne peuvent, sans exception, plus être déplacés.
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Erwägungen ab Seite 476
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 8 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e) und vermittlungsfähig ist (lit. f).
Von der Erfüllung der Beitragszeit ist unter anderem befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Krankheit oder Unfall nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte (Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG).
b) Der Arbeitslose ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Der körperlich oder geistig Behinderte gilt als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte (Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG). Ist ein Behinderter, unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage, nicht offensichtlich vermittlungsunfähig und hat er sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen der in Art. 15 Abs. 2 AVIV genannten Versicherungen angemeldet, so gilt er bis zum Entscheid dieser Versicherung als vermittlungsfähig (Art. 15 Abs. 3 Satz 1 AVIV in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG).
2. Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte u.a. wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Abs. 4).
a) Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug begrenzt die Anspruchsberechtigung in zeitlicher Hinsicht und legt die für die Dauer und Höhe der Leistungen massgebende Zeitspanne fest (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 89; vgl. auch GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 6 zu Art. 9). Nach der gesetzlichen Konzeption bleibt eine einmal laufende Rahmenfrist grundsätzlich bestehen und kann eine neue frühestens nach deren Ablauf eröffnet werden. Weder eine die Arbeitslosenentschädigung ausschliessende Tätigkeit noch der Wegfall der Anspruchsberechtigung als solche (beispielsweise bei nicht mehr gegebener Vermittlungsfähigkeit) beendigen die Rahmenfrist (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 96, sowie GERHARDS, a.a.O., N 19 zu Art. 9; vgl. auch Art. 37 Abs. 4 AVIV). Ebenfalls kann die Rahmenfrist nicht durch den Verzicht auf Leistungen verkürzt werden (Urteil S. vom 24. Juli 2000 [C 151/99]).
b) aa) Die Beständigkeit des einmal festgelegten Beginns der Leistungsrahmenfrist steht unter dem Vorbehalt, dass sich die Zusprechung und Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nicht nachträglich zufolge Fehlens einer oder mehrerer Anspruchsvoraussetzungen unter wiedererwägungsrechtlichem oder prozessual-revisionsrechtlichem Gesichtswinkel als unrichtig erweist (BGE 126 V 374 oben sowie in begrifflicher Hinsicht BGE 122 V 21 Erw. 3a und 368 f. Erw. 3 mit Hinweisen). In diesem Sinne zu Unrecht bezogene Leistungen sind nach Art. 95 Abs. 1 AVIG von der Arbeitslosenkasse zurückzufordern (BGE 126 V 399 Erw. 1). In solchen Fällen kann nach Art. 9 Abs. 2 AVIG e contrario die Bezugsrahmenfrist frühestens an dem auf den Rückerstattungszeitraum folgenden ersten Kontrolltag als eröffnet gelten, sofern in jenem Zeitpunkt alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
bb) Ein Sonderfall liegt bei Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung gestützt auf Art. 29 Abs. 1 AVIG vor. Hier wird bei gegebenen tatbeständlichen Voraussetzungen (begründete "Zweifel über Ansprüche aus Arbeitsvertrag") zu Gunsten des Leistungsbezügers das Anspruchsmerkmal des anrechenbaren Arbeitsausfalles (Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 11 AVIG) im Sinne einer unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung als gegeben angenommen. Folgerichtig stellt die spätere vollständige oder teilweise Erfüllung der im Bestand oder im Hinblick auf die Realisierbarkeit mit Zweifeln behafteten Lohn- und Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG keinen prozessualen Revisionsgrund dar mit der Folge, dass die Rahmenfrist entsprechend neu festzulegen wäre (BGE 126 V 372 ff. Erw. 3a und b). Ebenfalls entfällt - systemkonform - eine Rückerstattungspflicht (Urteil R. vom 15. Januar 2001 [C 91/00]).
cc) Demgegenüber erfolgt die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nach Art. 15 Abs. 3 AVIV nicht auf Grund der unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung von Vermittlungsfähigkeit. Diese Verordnungsbestimmung statuiert nur, aber immerhin unter der tatbeständlichen Voraussetzung, dass der Behinderte (vgl. zu diesem Begriff ARV 1999 Nr. 19 S. 106 Erw. 2) nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung im Verhältnis zur Invalidenversicherung bis zu deren Entscheid. Stellt sich diese Annahme auf Grund der von der IV-Stelle ermittelten Invalidität nachträglich als unrichtig heraus, liegt ein prozessualer Revisionsgrund vor (BGE 108 V 167 und ARV 1998 Nr. 15 S. 80 ff. Erw. 5 mit Hinweisen). Dies gilt indessen nicht und die betreffende Arbeitslosenentschädigung kann nicht zurückgefordert werden, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass trotz im IV-Verfahren festgestellter gänzlicher Erwerbsunfähigkeit auf Vermittlungsfähigkeit für Tätigkeiten im zeitlichen Umfang von mindestens 20% eines Normalarbeitspensums (BGE 125 V 58 Erw. 6a) geschlossen werden muss (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 f. Erw. 5b).
dd) AM/ALV-Praxis 98/4, Blatt 4, schliesst das Verschieben der Rahmenfristen nach der erstmaligen Auszahlung von Taggeldern in allen Fällen (auch jenen nach Art. 29 AVIG) schlechterdings aus, ohne die Fälle des wiedererwägungsweisen Zurückkommens und der prozessualen Revision vorzubehalten. Insofern wäre die Weisung, allein von ihrem Wortlaut her betrachtet, gesetzwidrig. Richtig, d.h. in gesetzeskonformer Auslegung (vgl. - zu den Rechtsverordnungen - statt vieler BGE 125 V 4 Erw. 3b) verstanden, kann sie allerdings nur dahin gehend ausgelegt werden, dass im Falle des Zurückkommens kraft Wiedererwägung oder prozessualer Revision eine Verschiebung der Rahmenfristen möglich sein muss.
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Art. 9 cpv. 2, art. 8 cpv. 1 lett. f, art. 15 e 29 cpv. 1 LADI; art. 15 cpv. 3 OADI: Inizio del termine quadro per la riscossione della prestazione. - L'inizio del termine quadro per la riscossione della prestazione inizialmente fissato fa stato salvo laddove risulti in seguito, dal profilo del riesame o della revisione processuale, essere le indennità di disoccupazione state riconosciute e versate indebitamente per inadempimento di uno o più presupposti del diritto. Ciò vale per quel che concerne l'idoneità al collocamento pure in applicazione dell'art. 15 cpv. 3 OADI, ma non, viceversa, per quanto attiene al riconoscimento di indennità di disoccupazione giusta l'art. 29 cpv. 1 LADI (cfr. DTF 126 V 368).
- Della validità della direttiva ML/AD 98/4 foglio 4 secondo la quale dopo il primo pagamento di indennità giornaliere i termini quadro non possono, senza eccezioni, essere spostati.
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Sachverhalt ab Seite 479
A.- E. (geboren 1965) arbeitete im Januar 1999 zu einem Monatslohn von Fr. 2690.- teilzeitlich (60% einer Vollzeitbeschäftigung) in der Schule X. Daneben erzielte sie ein Einkommen von Fr. 175.- bei der Firma Y AG. Gemäss Abrechnung vom 1. Februar 1999 stellte die Arbeitslosenkasse der Industrien des Zürcher Oberlandes fest, dass E. für den Januar 1999 bei einem versicherten Verdienst von Fr. 3482.- und einem erzielten Einkommen von Fr. 2865.- keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Form von Kompensationszahlungen habe.
B.- Die von E. hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 10. August 2000 in dem Sinne gut, dass es die Abrechnung vom 1. Februar 1999 aufhob und die Sache an die Kasse zurückwies, damit sie den Anspruch auf Kompensationszahlungen für den Monat Januar 1999 neu berechne und hernach eine neue Abrechnung erlasse.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco), der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Während sich E. nicht vernehmen lässt, verzichtet die Arbeitslosenkasse auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Abs. 1). Der Versicherte hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er einen Zwischenverdienst erzielt. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22 (Abs. 2 Sätze 1 und 2). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3 Satz 1).
Nach der Rechtsprechung hat der Versicherte so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls nach Art. 24 Abs. 1-3 AVIG, als er in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt der Versicherte während der streitigen Kontrollperiode eine - insbesondere lohnmässig - zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum (BGE 120 V 250 ff. Erw. 5c, 512 Erw. 8c; vgl. auch BGE 121 V 54 Erw. 2 und 359 Erw. 4b). Als Zwischenverdienst gilt grundsätzlich auch das Einkommen, das in Fortführung der bisherigen Arbeit in zeitlich reduziertem Umfang erzielt wird (BGE 120 V 514 Erw. 9; vgl. auch BGE 122 V 433). Diese zum Anspruch auf Differenzausgleich bei Zwischenverdienst nach Art. 24 AVIG (in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) ergangene Rechtsprechung ist auch unter der Herrschaft des neuen (seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden) Rechts anwendbar (SVR 1999 ALV Nr. 8 S. 21 Erw. 2). Gemäss dem im nämlichen Urteil als gesetzmässig erklärten Art. 41a Abs. 1 AVIV (in der seit 1. Januar 1997 gültigen Fassung) besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf Kompensationszahlungen, wenn das Einkommen geringer ist als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung.
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin für den Monat Januar 1999 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Form eines Differenzausgleichs hat.
a) Ausgehend von einem versicherten Verdienst von Fr. 3482.- und einem Entschädigungsansatz von 80% (Art. 22 Abs. 1 AVIG) ermittelte die Vorinstanz eine mögliche Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit von Fr. 2785.60, welcher Betrag die einkommensmässige Grenze darstellt, unterhalb der gemäss Art. 41a Abs. 1 AVIV Anspruch auf Kompensationszahlungen nach Art. 24 AVIG besteht. Da jede der beiden Tätigkeiten der Versicherten im Januar 1999 einen Lohn (Fr. 2690.- und Fr. 175.-) einbrachte, der für sich allein betrachtet unter dieser Grenze lag, gelangte das kantonale Gericht zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin Kompensationszahlungen in der Höhe von 80% des Verdienstausfalls von Fr. 617.- (Fr. 3482.- versicherter Verdienst minus Fr. 2865.- [Total der erzielten Einkommen]) beanspruchen könne.
b) Das seco wendet im Wesentlichen ein, ein Anspruch auf Kompensationszahlungen sei nur gegeben, wenn das von der versicherten Person in einer Kontrollperiode gesamthaft erzielte Einkommen tiefer sei als die mögliche Arbeitslosenentschädigung. Art. 24 AVIG orientiere sich primär am Verdienstausfall. Es sei zu prüfen, ob die versicherte Person unter Einbezug sämtlicher Zwischenverdienste einen Verdienstausfall erlitten habe, der einen Entschädigungsanspruch begründe. Die Betrachtungsweise der Vorinstanz führe zu stossenden, vom Gesetzgeber nicht gewollten Rechtsungleichheiten zwischen Versicherten, die ihr Einkommen mit einer einzigen Erwerbstätigkeit verdienen, und solchen, die Einkünfte in gleicher Höhe mit zwei oder mehreren Arbeiten erzielten, indem letztgenannte Personen im Gegensatz zu denjenigen Versicherten, die nur eine Erwerbstätigkeit ausüben, einen Differenzausgleich beanspruchen könnten, obwohl ihr gesamtes Einkommen die mögliche Arbeitslosenentschädigung übersteige.
4. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat zur Frage, ob Einkommen aus mehreren Arbeitsverhältnissen zusammenzuzählen sind, einerseits im unveröffentlichten Urteil Z. vom 2. Dezember 1997, C 311/95, unter Hinweis auf BGE 120 V 252 Erw. 5d und 513 Erw. 8d festgehalten, dass die Zumutbarkeitsfrage (Art. 16 AVIG), einschliesslich des lohnmässigen Gesichtspunktes, immer in Bezug auf e i n Arbeitsverhältnis zu beurteilen ist. Daraus hat es geschlossen, dass es unzulässig sei, die verbleibenden Einkünfte, welche die Versicherte mit einem zeitlich reduzierten Pensum und einer weiteren Teilzeittätigkeit erzielte, zu addieren und einen Entschädigungsanspruch abzulehnen, weil die resultierende Summe 70% des versicherten Verdienstes übersteigt. Vielmehr sei einzig der mit dem herabgesetzten Arbeitspensum erzielte Lohn hinsichtlich der Zumutbarkeit als Vergleichsgrösse heranzuziehen. Andererseits hat das Gericht erkannt, dass für die Beurteilung der Frage, ob die massgebende Grenze von 70% bzw. 80% des versicherten Verdienstes erreicht wird, Einkünfte aus verschiedenen teilzeitlich ausgeübten Tätigkeiten der versicherten Person zu addieren sind und ein Anspruch auf Differenzausgleich nach Art. 24 AVIG nur besteht, wenn das Total dieser Einkommen den massgebenden Grenzbetrag nicht erreicht (nicht publiziertes Urteil S. vom 28. Oktober 1998, C 29/98).
b) Art. 41a Abs. 1 AVIV macht den Anspruch auf Kompensationszahlungen gemäss Art. 24 AVIG davon abhängig, dass das Einkommen geringer ist als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung. Bereits der Wortlaut dieser Verordnungsbestimmung lässt es als nahe liegend erscheinen, dass Einkommen, welche die versicherte Person mit mehreren Erwerbstätigkeiten erzielt, mit Blick auf die Prüfung des Entschädigungsanspruchs zu addieren sind und der resultierende Betrag als Vergleichsgrösse der Arbeitslosenentschädigung von 70% oder 80% des versicherten Verdienstes (Art. 22 AVIG) gegenüberzustellen ist; denn die Wendung "das Einkommen" umfasst in der Regel sämtliche (Erwerbs-) Einkünfte und nicht bloss das Entgelt für eine einzelne Tätigkeit. Im erwähnten Urteil Z. vom 2. Dezember 1997, C 311/95, wurde für die Beurteilung des Anspruchs auf Differenzausgleich lediglich das Einkommen aus der von 40% auf 20% reduzierten Tätigkeit der Versicherten dem versicherten Verdienst gegenübergestellt, der mit einer weiteren Teilzeitbeschäftigung (von 45%) erzielte Lohn hingegen ausser Acht gelassen. Ob dieses Vorgehen mit der dafür angegebenen Begründung, dass die Zumutbarkeitsfrage, einschliesslich des lohnmässigen Gesichtspunktes, immer in Bezug auf ein Arbeitsverhältnis zu beurteilen sei, angesichts der in jenem Fall massgebenden Rechtslage im Jahre 1995 korrekt war, braucht hier nicht geprüft zu werden. Denn nach Art. 41a Abs. 1 AVIV in der vorliegend anwendbaren, seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung ist der Differenzausgleichsanspruch auf sämtliche Fälle von Einkommenserzielungen ausgeweitet worden, die geringer sind als die der versicherten Person zustehende Arbeitslosenentschädigung (SVR 1999 ALV Nr. 8 S. 21 Erw. 2c). Die Bezugnahme auf die (mögliche) Arbeitslosenentschädigung - 70% oder 80% des versicherten Verdienstes - in der revidierten Verordnungsbestimmung zeigt, dass nicht mehr die lohnmässige Zumutbarkeit (laut Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG 70% des versicherten Verdienstes) das massgebliche Kriterium für die Abgrenzung zwischen Zwischenverdienst und nicht entschädigungsberechtigter Erwirtschaftung von Einkommen bildet. Bei der als Bezugsgrösse herangezogenen Arbeitslosenentschädigung handelt es sich um eine rein rechnerische Grösse. Die Rechtfertigung dafür, im Rahmen von Art. 24 AVIG die Zumutbarkeit des einzelnen Anstellungsverhältnisses in lohnmässiger Hinsicht für die Prüfung des Differenzausgleichsanspruchs als massgebend zu erklären, wenn eine versicherte Person zwei oder mehrere Teilzeitstellen bekleidet, entfällt damit. Vielmehr sind die vom Versicherten erzielten Erwerbseinkünfte - ebenfalls im Sinne einer rein rechnerischen Operation - zu addieren, worauf das Resultat mit der möglichen Arbeitslosenentschädigung zu vergleichen ist. Anders zu entscheiden hiesse, Versicherte, die zwei oder mehrere Teilzeitbeschäftigungen ausüben, die insgesamt einen Lohn einbringen, der über 70% oder 80% des versicherten Verdienstes liegt, gegenüber denjenigen Versicherten zu bevorzugen, die mit einem einzigen Arbeitsverhältnis diese lohnmässige Grenze überschreiten, da bei gleichen Einkommensverhältnissen im ersten Fall in aller Regel ein Differenzausgleichsanspruch bestünde, im zweiten jedoch nicht, wie das seco richtig bemerkt. Eine solche Ungleichbehandlung findet im Gesetz keine Stütze. Die in einem allgemeineren Kontext erfolgte Aussage, dass die Zumutbarkeitsfrage, einschliesslich des lohnmässigen Gesichtspunktes, immer in Bezug auf ein Arbeitsverhältnis zu beurteilen ist (BGE 120 V 252 Erw. 5d und 513 Erw. 8d) wird durch die hier getroffene Lösung - die Addition sämtlicher Erwerbseinkünfte, die in einer Kontrollperiode erzielt werden - nicht in Frage gestellt.
5. Das Gesamteinkommen der Beschwerdegegnerin belief sich im Januar 1999 auf Fr. 2865.- und überstieg den Grenzbetrag für den Entschädigungsanspruch von Fr. 2785.60 (80% des versicherten Verdienstes von Fr. 3482.-), weshalb ihr für diese Kontrollperiode kein Differenzausgleich zusteht.
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Art. 24 Abs. 1-3 AVIG; Art. 41a Abs. 1 AVIV: Differenzausgleich bei Zwischenverdienst. Bei der Prüfung des Anspruchs auf Differenzausgleich sind Einkommen aus mehreren Teilzeittätigkeiten zu addieren.
Ein Anspruch auf Kompensationszahlungen besteht nur, wenn das gesamte Einkommen der versicherten Person geringer ist als die mögliche Arbeitslosenentschädigung.
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Sachverhalt ab Seite 479
A.- E. (geboren 1965) arbeitete im Januar 1999 zu einem Monatslohn von Fr. 2690.- teilzeitlich (60% einer Vollzeitbeschäftigung) in der Schule X. Daneben erzielte sie ein Einkommen von Fr. 175.- bei der Firma Y AG. Gemäss Abrechnung vom 1. Februar 1999 stellte die Arbeitslosenkasse der Industrien des Zürcher Oberlandes fest, dass E. für den Januar 1999 bei einem versicherten Verdienst von Fr. 3482.- und einem erzielten Einkommen von Fr. 2865.- keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Form von Kompensationszahlungen habe.
B.- Die von E. hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 10. August 2000 in dem Sinne gut, dass es die Abrechnung vom 1. Februar 1999 aufhob und die Sache an die Kasse zurückwies, damit sie den Anspruch auf Kompensationszahlungen für den Monat Januar 1999 neu berechne und hernach eine neue Abrechnung erlasse.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco), der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Während sich E. nicht vernehmen lässt, verzichtet die Arbeitslosenkasse auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Abs. 1). Der Versicherte hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er einen Zwischenverdienst erzielt. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22 (Abs. 2 Sätze 1 und 2). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3 Satz 1).
Nach der Rechtsprechung hat der Versicherte so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls nach Art. 24 Abs. 1-3 AVIG, als er in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt der Versicherte während der streitigen Kontrollperiode eine - insbesondere lohnmässig - zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum (BGE 120 V 250 ff. Erw. 5c, 512 Erw. 8c; vgl. auch BGE 121 V 54 Erw. 2 und 359 Erw. 4b). Als Zwischenverdienst gilt grundsätzlich auch das Einkommen, das in Fortführung der bisherigen Arbeit in zeitlich reduziertem Umfang erzielt wird (BGE 120 V 514 Erw. 9; vgl. auch BGE 122 V 433). Diese zum Anspruch auf Differenzausgleich bei Zwischenverdienst nach Art. 24 AVIG (in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) ergangene Rechtsprechung ist auch unter der Herrschaft des neuen (seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden) Rechts anwendbar (SVR 1999 ALV Nr. 8 S. 21 Erw. 2). Gemäss dem im nämlichen Urteil als gesetzmässig erklärten Art. 41a Abs. 1 AVIV (in der seit 1. Januar 1997 gültigen Fassung) besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf Kompensationszahlungen, wenn das Einkommen geringer ist als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung.
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin für den Monat Januar 1999 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Form eines Differenzausgleichs hat.
a) Ausgehend von einem versicherten Verdienst von Fr. 3482.- und einem Entschädigungsansatz von 80% (Art. 22 Abs. 1 AVIG) ermittelte die Vorinstanz eine mögliche Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit von Fr. 2785.60, welcher Betrag die einkommensmässige Grenze darstellt, unterhalb der gemäss Art. 41a Abs. 1 AVIV Anspruch auf Kompensationszahlungen nach Art. 24 AVIG besteht. Da jede der beiden Tätigkeiten der Versicherten im Januar 1999 einen Lohn (Fr. 2690.- und Fr. 175.-) einbrachte, der für sich allein betrachtet unter dieser Grenze lag, gelangte das kantonale Gericht zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin Kompensationszahlungen in der Höhe von 80% des Verdienstausfalls von Fr. 617.- (Fr. 3482.- versicherter Verdienst minus Fr. 2865.- [Total der erzielten Einkommen]) beanspruchen könne.
b) Das seco wendet im Wesentlichen ein, ein Anspruch auf Kompensationszahlungen sei nur gegeben, wenn das von der versicherten Person in einer Kontrollperiode gesamthaft erzielte Einkommen tiefer sei als die mögliche Arbeitslosenentschädigung. Art. 24 AVIG orientiere sich primär am Verdienstausfall. Es sei zu prüfen, ob die versicherte Person unter Einbezug sämtlicher Zwischenverdienste einen Verdienstausfall erlitten habe, der einen Entschädigungsanspruch begründe. Die Betrachtungsweise der Vorinstanz führe zu stossenden, vom Gesetzgeber nicht gewollten Rechtsungleichheiten zwischen Versicherten, die ihr Einkommen mit einer einzigen Erwerbstätigkeit verdienen, und solchen, die Einkünfte in gleicher Höhe mit zwei oder mehreren Arbeiten erzielten, indem letztgenannte Personen im Gegensatz zu denjenigen Versicherten, die nur eine Erwerbstätigkeit ausüben, einen Differenzausgleich beanspruchen könnten, obwohl ihr gesamtes Einkommen die mögliche Arbeitslosenentschädigung übersteige.
4. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat zur Frage, ob Einkommen aus mehreren Arbeitsverhältnissen zusammenzuzählen sind, einerseits im unveröffentlichten Urteil Z. vom 2. Dezember 1997, C 311/95, unter Hinweis auf BGE 120 V 252 Erw. 5d und 513 Erw. 8d festgehalten, dass die Zumutbarkeitsfrage (Art. 16 AVIG), einschliesslich des lohnmässigen Gesichtspunktes, immer in Bezug auf e i n Arbeitsverhältnis zu beurteilen ist. Daraus hat es geschlossen, dass es unzulässig sei, die verbleibenden Einkünfte, welche die Versicherte mit einem zeitlich reduzierten Pensum und einer weiteren Teilzeittätigkeit erzielte, zu addieren und einen Entschädigungsanspruch abzulehnen, weil die resultierende Summe 70% des versicherten Verdienstes übersteigt. Vielmehr sei einzig der mit dem herabgesetzten Arbeitspensum erzielte Lohn hinsichtlich der Zumutbarkeit als Vergleichsgrösse heranzuziehen. Andererseits hat das Gericht erkannt, dass für die Beurteilung der Frage, ob die massgebende Grenze von 70% bzw. 80% des versicherten Verdienstes erreicht wird, Einkünfte aus verschiedenen teilzeitlich ausgeübten Tätigkeiten der versicherten Person zu addieren sind und ein Anspruch auf Differenzausgleich nach Art. 24 AVIG nur besteht, wenn das Total dieser Einkommen den massgebenden Grenzbetrag nicht erreicht (nicht publiziertes Urteil S. vom 28. Oktober 1998, C 29/98).
b) Art. 41a Abs. 1 AVIV macht den Anspruch auf Kompensationszahlungen gemäss Art. 24 AVIG davon abhängig, dass das Einkommen geringer ist als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung. Bereits der Wortlaut dieser Verordnungsbestimmung lässt es als nahe liegend erscheinen, dass Einkommen, welche die versicherte Person mit mehreren Erwerbstätigkeiten erzielt, mit Blick auf die Prüfung des Entschädigungsanspruchs zu addieren sind und der resultierende Betrag als Vergleichsgrösse der Arbeitslosenentschädigung von 70% oder 80% des versicherten Verdienstes (Art. 22 AVIG) gegenüberzustellen ist; denn die Wendung "das Einkommen" umfasst in der Regel sämtliche (Erwerbs-) Einkünfte und nicht bloss das Entgelt für eine einzelne Tätigkeit. Im erwähnten Urteil Z. vom 2. Dezember 1997, C 311/95, wurde für die Beurteilung des Anspruchs auf Differenzausgleich lediglich das Einkommen aus der von 40% auf 20% reduzierten Tätigkeit der Versicherten dem versicherten Verdienst gegenübergestellt, der mit einer weiteren Teilzeitbeschäftigung (von 45%) erzielte Lohn hingegen ausser Acht gelassen. Ob dieses Vorgehen mit der dafür angegebenen Begründung, dass die Zumutbarkeitsfrage, einschliesslich des lohnmässigen Gesichtspunktes, immer in Bezug auf ein Arbeitsverhältnis zu beurteilen sei, angesichts der in jenem Fall massgebenden Rechtslage im Jahre 1995 korrekt war, braucht hier nicht geprüft zu werden. Denn nach Art. 41a Abs. 1 AVIV in der vorliegend anwendbaren, seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung ist der Differenzausgleichsanspruch auf sämtliche Fälle von Einkommenserzielungen ausgeweitet worden, die geringer sind als die der versicherten Person zustehende Arbeitslosenentschädigung (SVR 1999 ALV Nr. 8 S. 21 Erw. 2c). Die Bezugnahme auf die (mögliche) Arbeitslosenentschädigung - 70% oder 80% des versicherten Verdienstes - in der revidierten Verordnungsbestimmung zeigt, dass nicht mehr die lohnmässige Zumutbarkeit (laut Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG 70% des versicherten Verdienstes) das massgebliche Kriterium für die Abgrenzung zwischen Zwischenverdienst und nicht entschädigungsberechtigter Erwirtschaftung von Einkommen bildet. Bei der als Bezugsgrösse herangezogenen Arbeitslosenentschädigung handelt es sich um eine rein rechnerische Grösse. Die Rechtfertigung dafür, im Rahmen von Art. 24 AVIG die Zumutbarkeit des einzelnen Anstellungsverhältnisses in lohnmässiger Hinsicht für die Prüfung des Differenzausgleichsanspruchs als massgebend zu erklären, wenn eine versicherte Person zwei oder mehrere Teilzeitstellen bekleidet, entfällt damit. Vielmehr sind die vom Versicherten erzielten Erwerbseinkünfte - ebenfalls im Sinne einer rein rechnerischen Operation - zu addieren, worauf das Resultat mit der möglichen Arbeitslosenentschädigung zu vergleichen ist. Anders zu entscheiden hiesse, Versicherte, die zwei oder mehrere Teilzeitbeschäftigungen ausüben, die insgesamt einen Lohn einbringen, der über 70% oder 80% des versicherten Verdienstes liegt, gegenüber denjenigen Versicherten zu bevorzugen, die mit einem einzigen Arbeitsverhältnis diese lohnmässige Grenze überschreiten, da bei gleichen Einkommensverhältnissen im ersten Fall in aller Regel ein Differenzausgleichsanspruch bestünde, im zweiten jedoch nicht, wie das seco richtig bemerkt. Eine solche Ungleichbehandlung findet im Gesetz keine Stütze. Die in einem allgemeineren Kontext erfolgte Aussage, dass die Zumutbarkeitsfrage, einschliesslich des lohnmässigen Gesichtspunktes, immer in Bezug auf ein Arbeitsverhältnis zu beurteilen ist (BGE 120 V 252 Erw. 5d und 513 Erw. 8d) wird durch die hier getroffene Lösung - die Addition sämtlicher Erwerbseinkünfte, die in einer Kontrollperiode erzielt werden - nicht in Frage gestellt.
5. Das Gesamteinkommen der Beschwerdegegnerin belief sich im Januar 1999 auf Fr. 2865.- und überstieg den Grenzbetrag für den Entschädigungsanspruch von Fr. 2785.60 (80% des versicherten Verdienstes von Fr. 3482.-), weshalb ihr für diese Kontrollperiode kein Differenzausgleich zusteht.
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Art. 24 al. 1 à 3 LACI; art. 41a al. 1 OACI: Compensation de la perte de gain en cas de gain intermédiaire. Les revenus de plusieurs activités exercées à temps partiel sont cumulés pour l'examen de la prétention à la compensation de la perte de gain.
Une prétention aux indemnités compensatoires n'existe que si le revenu global de la personne assurée demeure inférieur à l'indemnité de chômage à laquelle elle pourrait prétendre.
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Sachverhalt ab Seite 479
A.- E. (geboren 1965) arbeitete im Januar 1999 zu einem Monatslohn von Fr. 2690.- teilzeitlich (60% einer Vollzeitbeschäftigung) in der Schule X. Daneben erzielte sie ein Einkommen von Fr. 175.- bei der Firma Y AG. Gemäss Abrechnung vom 1. Februar 1999 stellte die Arbeitslosenkasse der Industrien des Zürcher Oberlandes fest, dass E. für den Januar 1999 bei einem versicherten Verdienst von Fr. 3482.- und einem erzielten Einkommen von Fr. 2865.- keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Form von Kompensationszahlungen habe.
B.- Die von E. hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 10. August 2000 in dem Sinne gut, dass es die Abrechnung vom 1. Februar 1999 aufhob und die Sache an die Kasse zurückwies, damit sie den Anspruch auf Kompensationszahlungen für den Monat Januar 1999 neu berechne und hernach eine neue Abrechnung erlasse.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco), der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Während sich E. nicht vernehmen lässt, verzichtet die Arbeitslosenkasse auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Abs. 1). Der Versicherte hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er einen Zwischenverdienst erzielt. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22 (Abs. 2 Sätze 1 und 2). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3 Satz 1).
Nach der Rechtsprechung hat der Versicherte so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls nach Art. 24 Abs. 1-3 AVIG, als er in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt der Versicherte während der streitigen Kontrollperiode eine - insbesondere lohnmässig - zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum (BGE 120 V 250 ff. Erw. 5c, 512 Erw. 8c; vgl. auch BGE 121 V 54 Erw. 2 und 359 Erw. 4b). Als Zwischenverdienst gilt grundsätzlich auch das Einkommen, das in Fortführung der bisherigen Arbeit in zeitlich reduziertem Umfang erzielt wird (BGE 120 V 514 Erw. 9; vgl. auch BGE 122 V 433). Diese zum Anspruch auf Differenzausgleich bei Zwischenverdienst nach Art. 24 AVIG (in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) ergangene Rechtsprechung ist auch unter der Herrschaft des neuen (seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden) Rechts anwendbar (SVR 1999 ALV Nr. 8 S. 21 Erw. 2). Gemäss dem im nämlichen Urteil als gesetzmässig erklärten Art. 41a Abs. 1 AVIV (in der seit 1. Januar 1997 gültigen Fassung) besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf Kompensationszahlungen, wenn das Einkommen geringer ist als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung.
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin für den Monat Januar 1999 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Form eines Differenzausgleichs hat.
a) Ausgehend von einem versicherten Verdienst von Fr. 3482.- und einem Entschädigungsansatz von 80% (Art. 22 Abs. 1 AVIG) ermittelte die Vorinstanz eine mögliche Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit von Fr. 2785.60, welcher Betrag die einkommensmässige Grenze darstellt, unterhalb der gemäss Art. 41a Abs. 1 AVIV Anspruch auf Kompensationszahlungen nach Art. 24 AVIG besteht. Da jede der beiden Tätigkeiten der Versicherten im Januar 1999 einen Lohn (Fr. 2690.- und Fr. 175.-) einbrachte, der für sich allein betrachtet unter dieser Grenze lag, gelangte das kantonale Gericht zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin Kompensationszahlungen in der Höhe von 80% des Verdienstausfalls von Fr. 617.- (Fr. 3482.- versicherter Verdienst minus Fr. 2865.- [Total der erzielten Einkommen]) beanspruchen könne.
b) Das seco wendet im Wesentlichen ein, ein Anspruch auf Kompensationszahlungen sei nur gegeben, wenn das von der versicherten Person in einer Kontrollperiode gesamthaft erzielte Einkommen tiefer sei als die mögliche Arbeitslosenentschädigung. Art. 24 AVIG orientiere sich primär am Verdienstausfall. Es sei zu prüfen, ob die versicherte Person unter Einbezug sämtlicher Zwischenverdienste einen Verdienstausfall erlitten habe, der einen Entschädigungsanspruch begründe. Die Betrachtungsweise der Vorinstanz führe zu stossenden, vom Gesetzgeber nicht gewollten Rechtsungleichheiten zwischen Versicherten, die ihr Einkommen mit einer einzigen Erwerbstätigkeit verdienen, und solchen, die Einkünfte in gleicher Höhe mit zwei oder mehreren Arbeiten erzielten, indem letztgenannte Personen im Gegensatz zu denjenigen Versicherten, die nur eine Erwerbstätigkeit ausüben, einen Differenzausgleich beanspruchen könnten, obwohl ihr gesamtes Einkommen die mögliche Arbeitslosenentschädigung übersteige.
4. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat zur Frage, ob Einkommen aus mehreren Arbeitsverhältnissen zusammenzuzählen sind, einerseits im unveröffentlichten Urteil Z. vom 2. Dezember 1997, C 311/95, unter Hinweis auf BGE 120 V 252 Erw. 5d und 513 Erw. 8d festgehalten, dass die Zumutbarkeitsfrage (Art. 16 AVIG), einschliesslich des lohnmässigen Gesichtspunktes, immer in Bezug auf e i n Arbeitsverhältnis zu beurteilen ist. Daraus hat es geschlossen, dass es unzulässig sei, die verbleibenden Einkünfte, welche die Versicherte mit einem zeitlich reduzierten Pensum und einer weiteren Teilzeittätigkeit erzielte, zu addieren und einen Entschädigungsanspruch abzulehnen, weil die resultierende Summe 70% des versicherten Verdienstes übersteigt. Vielmehr sei einzig der mit dem herabgesetzten Arbeitspensum erzielte Lohn hinsichtlich der Zumutbarkeit als Vergleichsgrösse heranzuziehen. Andererseits hat das Gericht erkannt, dass für die Beurteilung der Frage, ob die massgebende Grenze von 70% bzw. 80% des versicherten Verdienstes erreicht wird, Einkünfte aus verschiedenen teilzeitlich ausgeübten Tätigkeiten der versicherten Person zu addieren sind und ein Anspruch auf Differenzausgleich nach Art. 24 AVIG nur besteht, wenn das Total dieser Einkommen den massgebenden Grenzbetrag nicht erreicht (nicht publiziertes Urteil S. vom 28. Oktober 1998, C 29/98).
b) Art. 41a Abs. 1 AVIV macht den Anspruch auf Kompensationszahlungen gemäss Art. 24 AVIG davon abhängig, dass das Einkommen geringer ist als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung. Bereits der Wortlaut dieser Verordnungsbestimmung lässt es als nahe liegend erscheinen, dass Einkommen, welche die versicherte Person mit mehreren Erwerbstätigkeiten erzielt, mit Blick auf die Prüfung des Entschädigungsanspruchs zu addieren sind und der resultierende Betrag als Vergleichsgrösse der Arbeitslosenentschädigung von 70% oder 80% des versicherten Verdienstes (Art. 22 AVIG) gegenüberzustellen ist; denn die Wendung "das Einkommen" umfasst in der Regel sämtliche (Erwerbs-) Einkünfte und nicht bloss das Entgelt für eine einzelne Tätigkeit. Im erwähnten Urteil Z. vom 2. Dezember 1997, C 311/95, wurde für die Beurteilung des Anspruchs auf Differenzausgleich lediglich das Einkommen aus der von 40% auf 20% reduzierten Tätigkeit der Versicherten dem versicherten Verdienst gegenübergestellt, der mit einer weiteren Teilzeitbeschäftigung (von 45%) erzielte Lohn hingegen ausser Acht gelassen. Ob dieses Vorgehen mit der dafür angegebenen Begründung, dass die Zumutbarkeitsfrage, einschliesslich des lohnmässigen Gesichtspunktes, immer in Bezug auf ein Arbeitsverhältnis zu beurteilen sei, angesichts der in jenem Fall massgebenden Rechtslage im Jahre 1995 korrekt war, braucht hier nicht geprüft zu werden. Denn nach Art. 41a Abs. 1 AVIV in der vorliegend anwendbaren, seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung ist der Differenzausgleichsanspruch auf sämtliche Fälle von Einkommenserzielungen ausgeweitet worden, die geringer sind als die der versicherten Person zustehende Arbeitslosenentschädigung (SVR 1999 ALV Nr. 8 S. 21 Erw. 2c). Die Bezugnahme auf die (mögliche) Arbeitslosenentschädigung - 70% oder 80% des versicherten Verdienstes - in der revidierten Verordnungsbestimmung zeigt, dass nicht mehr die lohnmässige Zumutbarkeit (laut Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG 70% des versicherten Verdienstes) das massgebliche Kriterium für die Abgrenzung zwischen Zwischenverdienst und nicht entschädigungsberechtigter Erwirtschaftung von Einkommen bildet. Bei der als Bezugsgrösse herangezogenen Arbeitslosenentschädigung handelt es sich um eine rein rechnerische Grösse. Die Rechtfertigung dafür, im Rahmen von Art. 24 AVIG die Zumutbarkeit des einzelnen Anstellungsverhältnisses in lohnmässiger Hinsicht für die Prüfung des Differenzausgleichsanspruchs als massgebend zu erklären, wenn eine versicherte Person zwei oder mehrere Teilzeitstellen bekleidet, entfällt damit. Vielmehr sind die vom Versicherten erzielten Erwerbseinkünfte - ebenfalls im Sinne einer rein rechnerischen Operation - zu addieren, worauf das Resultat mit der möglichen Arbeitslosenentschädigung zu vergleichen ist. Anders zu entscheiden hiesse, Versicherte, die zwei oder mehrere Teilzeitbeschäftigungen ausüben, die insgesamt einen Lohn einbringen, der über 70% oder 80% des versicherten Verdienstes liegt, gegenüber denjenigen Versicherten zu bevorzugen, die mit einem einzigen Arbeitsverhältnis diese lohnmässige Grenze überschreiten, da bei gleichen Einkommensverhältnissen im ersten Fall in aller Regel ein Differenzausgleichsanspruch bestünde, im zweiten jedoch nicht, wie das seco richtig bemerkt. Eine solche Ungleichbehandlung findet im Gesetz keine Stütze. Die in einem allgemeineren Kontext erfolgte Aussage, dass die Zumutbarkeitsfrage, einschliesslich des lohnmässigen Gesichtspunktes, immer in Bezug auf ein Arbeitsverhältnis zu beurteilen ist (BGE 120 V 252 Erw. 5d und 513 Erw. 8d) wird durch die hier getroffene Lösung - die Addition sämtlicher Erwerbseinkünfte, die in einer Kontrollperiode erzielt werden - nicht in Frage gestellt.
5. Das Gesamteinkommen der Beschwerdegegnerin belief sich im Januar 1999 auf Fr. 2865.- und überstieg den Grenzbetrag für den Entschädigungsanspruch von Fr. 2785.60 (80% des versicherten Verdienstes von Fr. 3482.-), weshalb ihr für diese Kontrollperiode kein Differenzausgleich zusteht.
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Art. 24 cpv. 1-3 LADI; art. 41a cpv. 1 OADI: Compensazione della perdita di guadagno in caso di guadagno intermedio. Nell'esaminare se debba farsi luogo a una compensazione della perdita di guadagno occorre cumulare i redditi provenienti dalle varie attività esercitate a tempo parziale.
Indennità compensative possono essere pretese solo se il reddito globale dell'assicurato sia inferiore all'indennità di disoccupazione a cui egli avrebbe diritto.
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Sachverhalt ab Seite 485
A.- Du 1er novembre 1993 au 31 octobre 1998, F. a perçu des indemnités de chômage de la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg (ci-après: la caisse publique). Le 9 août 1993, il avait déposé une demande de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg. A la suite de la décision du 8 mars 2000 de l'office de l'assurance-invalidité lui reconnaissant un taux d'invalidité de 68 pour cent à compter du 1er novembre 1993, la Caisse de compensation interprofessionnelle AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux (FRSP-CIFA) a communiqué à la caisse publique le montant des arrérages de rentes en faveur de F. (164'784 francs).
Par décision du 26 mai 2000, la caisse publique a réclamé à l'assuré la restitution, jusqu'à concurrence de 66'502 fr. 65, des indemnités versées du 1er novembre 1993 au 31 octobre 1998. Le montant soumis à restitution était proportionnel au degré de l'incapacité de gain retenu par l'assurance-invalidité (68 pour cent). Le même jour, la caisse publique a requis de la FRSP-CIFA la compensation avec des paiements rétroactifs de l'assurance-invalidité de 65'542 fr. 20, montant qui lui a été versé. La différence, par 960 fr. 45, devait être remboursée directement par l'assuré.
B.- F. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg. Il concluait à son annulation, subsidiairement à sa modification pour tenir compte de la péremption et/ou de la prescription partielle de la créance en restitution.
Dans sa réponse au recours, la caisse publique a accepté de ramener à 163 fr. 60 (au lieu de 960 fr. 45) le montant à restituer directement par l'assuré, pour cause de péremption partielle.
Statuant le 25 janvier 2001, le tribunal administratif a admis le recours. Il a pris acte de la réduction de la prétention de la caisse publique en ce qui concerne le montant à rembourser directement par l'assuré. Il a en outre condamné la caisse publique à restituer à ce dernier 19'448 fr. 10. Enfin, il a accordé à l'assuré une indemnité de dépens de 2152 francs. Le tribunal a considéré que le remboursement, par compensation, des prestations versées pour la période antérieure au 25 mai 1995 (19'448 fr. 10) ne pouvait plus être exigé, en raison de l'écoulement du délai de péremption de cinq ans.
C.- Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande principalement l'annulation. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à la caisse publique pour examiner la question de la surindemnisation.
F. conclut au rejet du recours avec suite de dépens. Il demande en outre au tribunal de lui accorder des intérêts moratoires sur les montants de 19'448 fr. 10 et de 2152 francs. Quant à la caisse publique, elle se rallie aux conclusions du seco.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) En vertu de l'art. 15 al. 2 LACI, le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil fédéral règle la coordination avec l'assurance-invalidité. D'après l'art. 15 al. 3 première phrase OACI, lorsque, dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché du travail, un handicapé n'est pas manifestement inapte au placement et qu'il s'est annoncé à l'assurance-invalidité ou à une autre assurance selon l'art. 15 al. 2 OACI, il est réputé apte au placement jusqu'à la décision de l'autre assurance.
La présomption légale instituée par cette réglementation entraîne, pour l'assurance-chômage, une obligation d'avancer les prestations à l'assuré, cela par rapport aux autres assurances sociales. Il s'agit d'un cas de prise en charge provisoire (ou préalable) des prestations. Quand l'assuré au chômage s'annonce à l'assurance-invalidité, cette prise en charge provisoire vise à éviter qu'il se trouve privé de prestations d'assurance pendant la période de carence d'une année selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI et plus généralement pendant le temps nécessaire à l'assurance-invalidité pour statuer sur la demande dont elle est saisie (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 228; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, note 99 ad art. 15 LACI; voir aussi UELI KIESER, Die Taggeldkoordination im Sozialversicherungsrecht, in: PJA 2000 p. 256).
b) Lorsque, par la suite, l'autre assureur social requis octroie des prestations, la correction intervient selon les art. 94 al. 2 LACI (compensation) et 95 LACI (restitution des prestations). Ainsi, l'assuré qui reçoit des indemnités de chômage pour une certaine période et qui, ultérieurement, est mis au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité pour la même période est tenu de restituer les indemnités perçues; lorsque l'assuré, malgré le versement d'une rente, disposait d'une capacité résiduelle de gain susceptible d'être mise à profit, le montant soumis à restitution est proportionnel au degré de l'incapacité de gain (DTA 1998 no 15 p. 82 consid. 5, 1988 no 5 p. 38 consid. 4c et d).
La restitution s'opère, en tout ou partie, par compensation avec des arriérés de rentes de l'assurance-invalidité. A cet égard, l'art. 124 OACI prévoit en effet que lorsqu'une caisse verse des indemnités de chômage et qu'ultérieurement une autre assurance sociale fournisse, pour la même période, des prestations qui ont pour effet d'entraîner le remboursement de l'indemnité de chômage, la caisse exige la compensation en s'adressant à l'assureur compétent. Conformément au principe de la concordance temporelle exprimé par cette disposition réglementaire, seuls les jours pour lesquels l'assuré a été indemnisé par l'assurance-chômage peuvent être pris en considération pour la compensation et non pas toute la période de chômage coïncidant avec celle pendant laquelle la rente de l'assurance-invalidité a été versée (DTA 1999 no 39 p. 231 consid. 3a). Si la créance en restitution n'est pas entièrement éteinte par la compensation, la caisse de chômage est fondée à rendre à l'endroit de l'assuré une décision de restitution pour le solde, aux conditions de l'art. 95 al. 1 LACI et sous réserve d'une remise prévue à l'art. 95 al. 2 LACI.
3. a) Dans le cas particulier, l'assuré a requis l'octroi d'allocations de chômage, peu de temps après avoir déposé une demande de prestations auprès de l'assurance-invalidité. Dès lors, conformément à l'art. 15 al. 3 OACI, les indemnités de chômage versées depuis le 1er novembre 1993 doivent être considérées comme des avances de la caisse publique jusqu'à droit connu sur la demande de prestations de l'assurance-invalidité. Ce n'est qu'à la suite de la décision du 8 mars 2000 de l'office de l'assurance-invalidité reconnaissant un taux d'invalidité donnant droit à une rente entière et portant effet rétroactif au 1er novembre 1993 que la caisse publique a demandé la restitution à due concurrence des prestations qu'elle avait avancées.
Les premiers juges ont fait application de l'art. 95 al. 4 LACI et considéré que - pour partie - la créance de la caisse publique était périmée en raison de l'écoulement du délai de plus longue durée de cinq ans. Le recourant soutient que durant la procédure devant les organes de l'assurance-invalidité, le délai de cinq ans est interrompu; subsidiairement, il invoque, selon ses termes, l'"exception de surindemnisation" en cas de concours de prestations de deux assurances sociales.
Pour l'essentiel l'intimé se rallie aux considérants des juges cantonaux.
b) aa) Selon l'art. 95 al. 1 LACI, première phrase, la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit. Le droit de répétition se prescrit une année après que l'organe qui a payé a eu connaissance des faits, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (art. 95 al. 4 LACI, première phrase). Le texte de cette disposition est, quant au fond, analogue à la disposition correspondante de la LAVS si bien que la jurisprudence rendue à propos de l'art. 47 al. 1 LAVS s'applique par analogie à la restitution d'indemnités indûment touchées dans l'assurance-chômage (cf. ATF 124 V 382 consid. 1 et les références).
bb) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment les travaux préparatoires, le but et l'esprit de la règle, les valeurs sur lesquelles elle repose, ainsi que sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 127 V 92 consid. 1d, ATF 126 II 80 consid. 6d, ATF 126 III 104 consid. 2c, ATF 126 V 58 consid. 3). Pour rendre la décision répondant de manière optimale au système et au but de la loi, le Tribunal fédéral utilise, de manière pragmatique, une pluralité de méthodes, sans fixer entre elles un ordre de priorité (ATF 125 II 244 consid. 5a et les arrêts cités). Au besoin, une norme dont le texte est à première vue clair se verra étendre par analogie à une situation qu'elle ne vise pas ou au contraire ne sera pas appliquée à une situation visée par une interprétation téléologique restrictive. Une interprétation de ce type constitue, selon les conceptions actuelles, un acte de création du droit par le juge et non une ingérence inadmissible dans la compétence du législateur (ATF 123 III 218 consid. 5b, ATF 121 III 224 consid. 1d/aa; ERNST A. KRAMER, Teleologische Reduktion - Plädoyer für einen Akt methodentheoretischer Rezeption, in: Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, Symposium zum 70. Geburtstag von Arthur Meier-Hayoz [RDS, supplément 15], Bâle 1993, p. 65 ss et p. 73 ss).
cc) Si l'on s'attache au texte même de l'art. 95 al. 4 LACI, le délai de péremption de cinq ans commence à courir à la date du versement de la prestation. L'art. 95 LACI - de même que l'art. 47 LAVS - vise typiquement des situations où le caractère indu des prestations existe déjà au moment de leur paiement, que ce soit au moment de leur octroi initial ou - s'agissant de prestations périodiques - à une date ultérieure, à la suite d'un changement de circonstances, comme par exemple le remariage d'une personne au bénéfice d'une rente de veuve ou de veuf (cf. MEYER-BLASER, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, in: RJB 1995 p. 477). Dans de telles situations, le Tribunal fédéral des assurances a toujours interprété de manière littérale la notion de versement, en jugeant par exemple que le délai de péremption de plus longue durée de cinq ans prévu à l'art. 47 al. 2 LAVS commençait à courir dès le moment où la prestation a été effectivement versée et non pas celui où elle aurait dû être payée selon la loi (ATF 112 V 182 consid. 4a, ATF 111 V 17 consid. 3 in fine, ATF 108 V 4).
En revanche, quand c'est le paiement de prestations arriérées par une assurance sociale qui justifie la restitution de prestations d'une autre assurance - en application des règles légales de coordination - le caractère indu des prestations sujettes à remboursement n'apparaît qu'après coup. Ainsi, dans le cas présent, aussi longtemps que l'assurance-invalidité n'avait pas pris sa décision, les prestations allouées par l'assurance-chômage n'étaient pas indues, bien au contraire, puisqu'il s'agissait d'avances auxquelles l'assuré avait droit. Jusqu'au moment de la décision de l'assurance-invalidité, la caisse d'assurance-chômage n'avait aucune base juridique pour fonder une décision en restitution. D'un point de vue littéral, l'art. 95 al. 4 LACI ne tient pas compte de ce cas de figure particulier.
dd) Les prétentions découlant du droit public sont soumises à prescription ou à péremption afin d'assurer - comme en droit privé - une stabilité juridique et d'empêcher la remise en cause de situations qui ont duré pendant une certaine période (voir ANDREA BRACONI, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in: Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 215). En interprétant l'art. 95 al. 4 LACI selon la méthode téléologique restrictive, il convient de constater que si le législateur a voulu instaurer un délai de péremption absolue de cinq ans, pour mettre - passé ce délai - un point final à un rapport d'obligation entre l'assurance et le débiteur, il n'a assurément pas voulu que ce délai commence à courir à partir d'un quelconque versement de prestations, mais seulement dès l'instant où l'on est en présence d'un paiement opéré à tort et où les conditions d'une restitution sont susceptibles d'être remplies. En ce sens, il y a corrélation nécessaire entre les alinéas 1 et 4 de l'art. 95 LACI, le point de départ du délai de péremption étant subordonné à la naissance d'une obligation de restituer l'indu. Une application indifférenciée de la notion de versement à tous les cas de restitution, comme le préconisent en fait les premiers juges, est de nature à paralyser de manière inadmissible les objectifs de coordination entre l'assurance-chômage et l'assurance-invalidité. Elle aurait de surcroît comme conséquence absurde de fixer le point de départ du délai de cinq ans à une date où le paiement n'était pas indu.
Il convient ainsi de limiter la teneur littérale de l'art. 95 al. 4 LACI en ce sens que le mot "versement" dont use cette disposition doit être compris comme exigeant le paiement d'une prestation à laquelle le bénéficiaire n'avait pas droit. Par conséquent, lorsque la restitution d'indemnités de chômage est justifiée par l'allocation avec effet rétroactif d'une rente de l'assurance-invalidité, le délai de cinq ans ne peut commencer à courir qu'à partir du moment où il apparaît que ces indemnités sont indues et donc sujettes à restitution, c'est-à-dire au moment de l'entrée en force de la décision de rente.
c) En l'espèce, la décision de l'office de l'assurance-invalidité date du 8 mars 2000. La créance de la caisse publique n'était donc pas - même partiellement - éteinte par la péremption. Partant, la caisse était en droit de compenser sa créance avec des arriérés de rentes et de réclamer directement à l'assuré la restitution du solde non compensable.
S'agissant du montant soumis à restitution, il n'est pas contesté et il n'apparaît du reste pas sujet à discussion; il en va de même en ce qui concerne les modalités de la compensation (voir à ce sujet DTA 1999 no 39 p. 227). C'est dire, en conclusion, que la compensation pouvait s'opérer sur la totalité du montant de 65'542 fr. 20 et que la caisse était fondée à rendre à l'endroit de l'assuré une décision de restitution pour le solde de sa créance, par 960 fr. 45.
Le recours de droit administratif est dès lors bien fondé.
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Art. 15 Abs. 2, Art. 94, 95 und 99 AVIG; Art. 15 Abs. 3 und Art. 124 AVIV: Rückerstattung von Arbeitslosenentschädigungen im Anschluss an die rückwirkende Zusprechung einer Invalidenrente. Richtet die Arbeitslosenkasse vorschussweise Taggelder aus und spricht die Invalidenversicherung dem Versicherten später rückwirkend für dieselbe Zeitspanne eine Rente zu, fordert die Arbeitslosenkasse die ausbezahlten Entschädigungen zurück.
Sie verrechnet alsdann ihre Rückforderung mit der Rentennachzahlung und erlässt, sofern ihre Forderung durch die Verrechnung nicht vollständig getilgt wird, für den Rest eine gegen den Versicherten gerichtete Rückerstattungsverfügung.
Die in Art. 95 Abs. 4 AVIG vorgesehene fünfjährige Verwirkungsfrist beginnt in solchen Fällen erst zu laufen, wenn die Rentenverfügung der Invalidenversicherung rechtskräftig geworden ist.
Auslegung dieser Bestimmung im Sinne einer teleologischen Reduktion.
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social security law
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127 V 484
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Sachverhalt ab Seite 485
A.- Du 1er novembre 1993 au 31 octobre 1998, F. a perçu des indemnités de chômage de la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg (ci-après: la caisse publique). Le 9 août 1993, il avait déposé une demande de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg. A la suite de la décision du 8 mars 2000 de l'office de l'assurance-invalidité lui reconnaissant un taux d'invalidité de 68 pour cent à compter du 1er novembre 1993, la Caisse de compensation interprofessionnelle AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux (FRSP-CIFA) a communiqué à la caisse publique le montant des arrérages de rentes en faveur de F. (164'784 francs).
Par décision du 26 mai 2000, la caisse publique a réclamé à l'assuré la restitution, jusqu'à concurrence de 66'502 fr. 65, des indemnités versées du 1er novembre 1993 au 31 octobre 1998. Le montant soumis à restitution était proportionnel au degré de l'incapacité de gain retenu par l'assurance-invalidité (68 pour cent). Le même jour, la caisse publique a requis de la FRSP-CIFA la compensation avec des paiements rétroactifs de l'assurance-invalidité de 65'542 fr. 20, montant qui lui a été versé. La différence, par 960 fr. 45, devait être remboursée directement par l'assuré.
B.- F. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg. Il concluait à son annulation, subsidiairement à sa modification pour tenir compte de la péremption et/ou de la prescription partielle de la créance en restitution.
Dans sa réponse au recours, la caisse publique a accepté de ramener à 163 fr. 60 (au lieu de 960 fr. 45) le montant à restituer directement par l'assuré, pour cause de péremption partielle.
Statuant le 25 janvier 2001, le tribunal administratif a admis le recours. Il a pris acte de la réduction de la prétention de la caisse publique en ce qui concerne le montant à rembourser directement par l'assuré. Il a en outre condamné la caisse publique à restituer à ce dernier 19'448 fr. 10. Enfin, il a accordé à l'assuré une indemnité de dépens de 2152 francs. Le tribunal a considéré que le remboursement, par compensation, des prestations versées pour la période antérieure au 25 mai 1995 (19'448 fr. 10) ne pouvait plus être exigé, en raison de l'écoulement du délai de péremption de cinq ans.
C.- Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande principalement l'annulation. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à la caisse publique pour examiner la question de la surindemnisation.
F. conclut au rejet du recours avec suite de dépens. Il demande en outre au tribunal de lui accorder des intérêts moratoires sur les montants de 19'448 fr. 10 et de 2152 francs. Quant à la caisse publique, elle se rallie aux conclusions du seco.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) En vertu de l'art. 15 al. 2 LACI, le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil fédéral règle la coordination avec l'assurance-invalidité. D'après l'art. 15 al. 3 première phrase OACI, lorsque, dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché du travail, un handicapé n'est pas manifestement inapte au placement et qu'il s'est annoncé à l'assurance-invalidité ou à une autre assurance selon l'art. 15 al. 2 OACI, il est réputé apte au placement jusqu'à la décision de l'autre assurance.
La présomption légale instituée par cette réglementation entraîne, pour l'assurance-chômage, une obligation d'avancer les prestations à l'assuré, cela par rapport aux autres assurances sociales. Il s'agit d'un cas de prise en charge provisoire (ou préalable) des prestations. Quand l'assuré au chômage s'annonce à l'assurance-invalidité, cette prise en charge provisoire vise à éviter qu'il se trouve privé de prestations d'assurance pendant la période de carence d'une année selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI et plus généralement pendant le temps nécessaire à l'assurance-invalidité pour statuer sur la demande dont elle est saisie (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 228; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, note 99 ad art. 15 LACI; voir aussi UELI KIESER, Die Taggeldkoordination im Sozialversicherungsrecht, in: PJA 2000 p. 256).
b) Lorsque, par la suite, l'autre assureur social requis octroie des prestations, la correction intervient selon les art. 94 al. 2 LACI (compensation) et 95 LACI (restitution des prestations). Ainsi, l'assuré qui reçoit des indemnités de chômage pour une certaine période et qui, ultérieurement, est mis au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité pour la même période est tenu de restituer les indemnités perçues; lorsque l'assuré, malgré le versement d'une rente, disposait d'une capacité résiduelle de gain susceptible d'être mise à profit, le montant soumis à restitution est proportionnel au degré de l'incapacité de gain (DTA 1998 no 15 p. 82 consid. 5, 1988 no 5 p. 38 consid. 4c et d).
La restitution s'opère, en tout ou partie, par compensation avec des arriérés de rentes de l'assurance-invalidité. A cet égard, l'art. 124 OACI prévoit en effet que lorsqu'une caisse verse des indemnités de chômage et qu'ultérieurement une autre assurance sociale fournisse, pour la même période, des prestations qui ont pour effet d'entraîner le remboursement de l'indemnité de chômage, la caisse exige la compensation en s'adressant à l'assureur compétent. Conformément au principe de la concordance temporelle exprimé par cette disposition réglementaire, seuls les jours pour lesquels l'assuré a été indemnisé par l'assurance-chômage peuvent être pris en considération pour la compensation et non pas toute la période de chômage coïncidant avec celle pendant laquelle la rente de l'assurance-invalidité a été versée (DTA 1999 no 39 p. 231 consid. 3a). Si la créance en restitution n'est pas entièrement éteinte par la compensation, la caisse de chômage est fondée à rendre à l'endroit de l'assuré une décision de restitution pour le solde, aux conditions de l'art. 95 al. 1 LACI et sous réserve d'une remise prévue à l'art. 95 al. 2 LACI.
3. a) Dans le cas particulier, l'assuré a requis l'octroi d'allocations de chômage, peu de temps après avoir déposé une demande de prestations auprès de l'assurance-invalidité. Dès lors, conformément à l'art. 15 al. 3 OACI, les indemnités de chômage versées depuis le 1er novembre 1993 doivent être considérées comme des avances de la caisse publique jusqu'à droit connu sur la demande de prestations de l'assurance-invalidité. Ce n'est qu'à la suite de la décision du 8 mars 2000 de l'office de l'assurance-invalidité reconnaissant un taux d'invalidité donnant droit à une rente entière et portant effet rétroactif au 1er novembre 1993 que la caisse publique a demandé la restitution à due concurrence des prestations qu'elle avait avancées.
Les premiers juges ont fait application de l'art. 95 al. 4 LACI et considéré que - pour partie - la créance de la caisse publique était périmée en raison de l'écoulement du délai de plus longue durée de cinq ans. Le recourant soutient que durant la procédure devant les organes de l'assurance-invalidité, le délai de cinq ans est interrompu; subsidiairement, il invoque, selon ses termes, l'"exception de surindemnisation" en cas de concours de prestations de deux assurances sociales.
Pour l'essentiel l'intimé se rallie aux considérants des juges cantonaux.
b) aa) Selon l'art. 95 al. 1 LACI, première phrase, la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit. Le droit de répétition se prescrit une année après que l'organe qui a payé a eu connaissance des faits, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (art. 95 al. 4 LACI, première phrase). Le texte de cette disposition est, quant au fond, analogue à la disposition correspondante de la LAVS si bien que la jurisprudence rendue à propos de l'art. 47 al. 1 LAVS s'applique par analogie à la restitution d'indemnités indûment touchées dans l'assurance-chômage (cf. ATF 124 V 382 consid. 1 et les références).
bb) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment les travaux préparatoires, le but et l'esprit de la règle, les valeurs sur lesquelles elle repose, ainsi que sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 127 V 92 consid. 1d, ATF 126 II 80 consid. 6d, ATF 126 III 104 consid. 2c, ATF 126 V 58 consid. 3). Pour rendre la décision répondant de manière optimale au système et au but de la loi, le Tribunal fédéral utilise, de manière pragmatique, une pluralité de méthodes, sans fixer entre elles un ordre de priorité (ATF 125 II 244 consid. 5a et les arrêts cités). Au besoin, une norme dont le texte est à première vue clair se verra étendre par analogie à une situation qu'elle ne vise pas ou au contraire ne sera pas appliquée à une situation visée par une interprétation téléologique restrictive. Une interprétation de ce type constitue, selon les conceptions actuelles, un acte de création du droit par le juge et non une ingérence inadmissible dans la compétence du législateur (ATF 123 III 218 consid. 5b, ATF 121 III 224 consid. 1d/aa; ERNST A. KRAMER, Teleologische Reduktion - Plädoyer für einen Akt methodentheoretischer Rezeption, in: Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, Symposium zum 70. Geburtstag von Arthur Meier-Hayoz [RDS, supplément 15], Bâle 1993, p. 65 ss et p. 73 ss).
cc) Si l'on s'attache au texte même de l'art. 95 al. 4 LACI, le délai de péremption de cinq ans commence à courir à la date du versement de la prestation. L'art. 95 LACI - de même que l'art. 47 LAVS - vise typiquement des situations où le caractère indu des prestations existe déjà au moment de leur paiement, que ce soit au moment de leur octroi initial ou - s'agissant de prestations périodiques - à une date ultérieure, à la suite d'un changement de circonstances, comme par exemple le remariage d'une personne au bénéfice d'une rente de veuve ou de veuf (cf. MEYER-BLASER, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, in: RJB 1995 p. 477). Dans de telles situations, le Tribunal fédéral des assurances a toujours interprété de manière littérale la notion de versement, en jugeant par exemple que le délai de péremption de plus longue durée de cinq ans prévu à l'art. 47 al. 2 LAVS commençait à courir dès le moment où la prestation a été effectivement versée et non pas celui où elle aurait dû être payée selon la loi (ATF 112 V 182 consid. 4a, ATF 111 V 17 consid. 3 in fine, ATF 108 V 4).
En revanche, quand c'est le paiement de prestations arriérées par une assurance sociale qui justifie la restitution de prestations d'une autre assurance - en application des règles légales de coordination - le caractère indu des prestations sujettes à remboursement n'apparaît qu'après coup. Ainsi, dans le cas présent, aussi longtemps que l'assurance-invalidité n'avait pas pris sa décision, les prestations allouées par l'assurance-chômage n'étaient pas indues, bien au contraire, puisqu'il s'agissait d'avances auxquelles l'assuré avait droit. Jusqu'au moment de la décision de l'assurance-invalidité, la caisse d'assurance-chômage n'avait aucune base juridique pour fonder une décision en restitution. D'un point de vue littéral, l'art. 95 al. 4 LACI ne tient pas compte de ce cas de figure particulier.
dd) Les prétentions découlant du droit public sont soumises à prescription ou à péremption afin d'assurer - comme en droit privé - une stabilité juridique et d'empêcher la remise en cause de situations qui ont duré pendant une certaine période (voir ANDREA BRACONI, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in: Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 215). En interprétant l'art. 95 al. 4 LACI selon la méthode téléologique restrictive, il convient de constater que si le législateur a voulu instaurer un délai de péremption absolue de cinq ans, pour mettre - passé ce délai - un point final à un rapport d'obligation entre l'assurance et le débiteur, il n'a assurément pas voulu que ce délai commence à courir à partir d'un quelconque versement de prestations, mais seulement dès l'instant où l'on est en présence d'un paiement opéré à tort et où les conditions d'une restitution sont susceptibles d'être remplies. En ce sens, il y a corrélation nécessaire entre les alinéas 1 et 4 de l'art. 95 LACI, le point de départ du délai de péremption étant subordonné à la naissance d'une obligation de restituer l'indu. Une application indifférenciée de la notion de versement à tous les cas de restitution, comme le préconisent en fait les premiers juges, est de nature à paralyser de manière inadmissible les objectifs de coordination entre l'assurance-chômage et l'assurance-invalidité. Elle aurait de surcroît comme conséquence absurde de fixer le point de départ du délai de cinq ans à une date où le paiement n'était pas indu.
Il convient ainsi de limiter la teneur littérale de l'art. 95 al. 4 LACI en ce sens que le mot "versement" dont use cette disposition doit être compris comme exigeant le paiement d'une prestation à laquelle le bénéficiaire n'avait pas droit. Par conséquent, lorsque la restitution d'indemnités de chômage est justifiée par l'allocation avec effet rétroactif d'une rente de l'assurance-invalidité, le délai de cinq ans ne peut commencer à courir qu'à partir du moment où il apparaît que ces indemnités sont indues et donc sujettes à restitution, c'est-à-dire au moment de l'entrée en force de la décision de rente.
c) En l'espèce, la décision de l'office de l'assurance-invalidité date du 8 mars 2000. La créance de la caisse publique n'était donc pas - même partiellement - éteinte par la péremption. Partant, la caisse était en droit de compenser sa créance avec des arriérés de rentes et de réclamer directement à l'assuré la restitution du solde non compensable.
S'agissant du montant soumis à restitution, il n'est pas contesté et il n'apparaît du reste pas sujet à discussion; il en va de même en ce qui concerne les modalités de la compensation (voir à ce sujet DTA 1999 no 39 p. 227). C'est dire, en conclusion, que la compensation pouvait s'opérer sur la totalité du montant de 65'542 fr. 20 et que la caisse était fondée à rendre à l'endroit de l'assuré une décision de restitution pour le solde de sa créance, par 960 fr. 45.
Le recours de droit administratif est dès lors bien fondé.
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Art. 15 al. 2, art. 94, 95 et 99 LACI; art. 15 al. 3 et art. 124 OACI: Restitution d'indemnités de chômage à la suite de l'allocation avec effet rétroactif d'une rente d'invalidité. Si la caisse d'assurance-chômage verse des indemnités à titre d'avances et qu'ultérieurement l'assurance-invalidité alloue à l'assuré, pour la même période, une rente avec effet rétroactif, la caisse exige la restitution des indemnités versées.
Elle compense alors sa créance avec des arriérés de rentes et, si la créance en restitution n'est pas entièrement éteinte par la compensation, elle rend à l'endroit de l'assuré une décision de restitution pour le solde.
Le délai de péremption de cinq ans institué par l'art. 95 al. 4 LACI ne commence à courir dans de tels cas qu'au moment où la décision de rente de l'assurance-invalidité est entrée en force.
Interprétation téléologique restrictive de cette disposition.
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Sachverhalt ab Seite 485
A.- Du 1er novembre 1993 au 31 octobre 1998, F. a perçu des indemnités de chômage de la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg (ci-après: la caisse publique). Le 9 août 1993, il avait déposé une demande de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg. A la suite de la décision du 8 mars 2000 de l'office de l'assurance-invalidité lui reconnaissant un taux d'invalidité de 68 pour cent à compter du 1er novembre 1993, la Caisse de compensation interprofessionnelle AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux (FRSP-CIFA) a communiqué à la caisse publique le montant des arrérages de rentes en faveur de F. (164'784 francs).
Par décision du 26 mai 2000, la caisse publique a réclamé à l'assuré la restitution, jusqu'à concurrence de 66'502 fr. 65, des indemnités versées du 1er novembre 1993 au 31 octobre 1998. Le montant soumis à restitution était proportionnel au degré de l'incapacité de gain retenu par l'assurance-invalidité (68 pour cent). Le même jour, la caisse publique a requis de la FRSP-CIFA la compensation avec des paiements rétroactifs de l'assurance-invalidité de 65'542 fr. 20, montant qui lui a été versé. La différence, par 960 fr. 45, devait être remboursée directement par l'assuré.
B.- F. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg. Il concluait à son annulation, subsidiairement à sa modification pour tenir compte de la péremption et/ou de la prescription partielle de la créance en restitution.
Dans sa réponse au recours, la caisse publique a accepté de ramener à 163 fr. 60 (au lieu de 960 fr. 45) le montant à restituer directement par l'assuré, pour cause de péremption partielle.
Statuant le 25 janvier 2001, le tribunal administratif a admis le recours. Il a pris acte de la réduction de la prétention de la caisse publique en ce qui concerne le montant à rembourser directement par l'assuré. Il a en outre condamné la caisse publique à restituer à ce dernier 19'448 fr. 10. Enfin, il a accordé à l'assuré une indemnité de dépens de 2152 francs. Le tribunal a considéré que le remboursement, par compensation, des prestations versées pour la période antérieure au 25 mai 1995 (19'448 fr. 10) ne pouvait plus être exigé, en raison de l'écoulement du délai de péremption de cinq ans.
C.- Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande principalement l'annulation. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à la caisse publique pour examiner la question de la surindemnisation.
F. conclut au rejet du recours avec suite de dépens. Il demande en outre au tribunal de lui accorder des intérêts moratoires sur les montants de 19'448 fr. 10 et de 2152 francs. Quant à la caisse publique, elle se rallie aux conclusions du seco.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) En vertu de l'art. 15 al. 2 LACI, le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil fédéral règle la coordination avec l'assurance-invalidité. D'après l'art. 15 al. 3 première phrase OACI, lorsque, dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché du travail, un handicapé n'est pas manifestement inapte au placement et qu'il s'est annoncé à l'assurance-invalidité ou à une autre assurance selon l'art. 15 al. 2 OACI, il est réputé apte au placement jusqu'à la décision de l'autre assurance.
La présomption légale instituée par cette réglementation entraîne, pour l'assurance-chômage, une obligation d'avancer les prestations à l'assuré, cela par rapport aux autres assurances sociales. Il s'agit d'un cas de prise en charge provisoire (ou préalable) des prestations. Quand l'assuré au chômage s'annonce à l'assurance-invalidité, cette prise en charge provisoire vise à éviter qu'il se trouve privé de prestations d'assurance pendant la période de carence d'une année selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI et plus généralement pendant le temps nécessaire à l'assurance-invalidité pour statuer sur la demande dont elle est saisie (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 228; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, note 99 ad art. 15 LACI; voir aussi UELI KIESER, Die Taggeldkoordination im Sozialversicherungsrecht, in: PJA 2000 p. 256).
b) Lorsque, par la suite, l'autre assureur social requis octroie des prestations, la correction intervient selon les art. 94 al. 2 LACI (compensation) et 95 LACI (restitution des prestations). Ainsi, l'assuré qui reçoit des indemnités de chômage pour une certaine période et qui, ultérieurement, est mis au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité pour la même période est tenu de restituer les indemnités perçues; lorsque l'assuré, malgré le versement d'une rente, disposait d'une capacité résiduelle de gain susceptible d'être mise à profit, le montant soumis à restitution est proportionnel au degré de l'incapacité de gain (DTA 1998 no 15 p. 82 consid. 5, 1988 no 5 p. 38 consid. 4c et d).
La restitution s'opère, en tout ou partie, par compensation avec des arriérés de rentes de l'assurance-invalidité. A cet égard, l'art. 124 OACI prévoit en effet que lorsqu'une caisse verse des indemnités de chômage et qu'ultérieurement une autre assurance sociale fournisse, pour la même période, des prestations qui ont pour effet d'entraîner le remboursement de l'indemnité de chômage, la caisse exige la compensation en s'adressant à l'assureur compétent. Conformément au principe de la concordance temporelle exprimé par cette disposition réglementaire, seuls les jours pour lesquels l'assuré a été indemnisé par l'assurance-chômage peuvent être pris en considération pour la compensation et non pas toute la période de chômage coïncidant avec celle pendant laquelle la rente de l'assurance-invalidité a été versée (DTA 1999 no 39 p. 231 consid. 3a). Si la créance en restitution n'est pas entièrement éteinte par la compensation, la caisse de chômage est fondée à rendre à l'endroit de l'assuré une décision de restitution pour le solde, aux conditions de l'art. 95 al. 1 LACI et sous réserve d'une remise prévue à l'art. 95 al. 2 LACI.
3. a) Dans le cas particulier, l'assuré a requis l'octroi d'allocations de chômage, peu de temps après avoir déposé une demande de prestations auprès de l'assurance-invalidité. Dès lors, conformément à l'art. 15 al. 3 OACI, les indemnités de chômage versées depuis le 1er novembre 1993 doivent être considérées comme des avances de la caisse publique jusqu'à droit connu sur la demande de prestations de l'assurance-invalidité. Ce n'est qu'à la suite de la décision du 8 mars 2000 de l'office de l'assurance-invalidité reconnaissant un taux d'invalidité donnant droit à une rente entière et portant effet rétroactif au 1er novembre 1993 que la caisse publique a demandé la restitution à due concurrence des prestations qu'elle avait avancées.
Les premiers juges ont fait application de l'art. 95 al. 4 LACI et considéré que - pour partie - la créance de la caisse publique était périmée en raison de l'écoulement du délai de plus longue durée de cinq ans. Le recourant soutient que durant la procédure devant les organes de l'assurance-invalidité, le délai de cinq ans est interrompu; subsidiairement, il invoque, selon ses termes, l'"exception de surindemnisation" en cas de concours de prestations de deux assurances sociales.
Pour l'essentiel l'intimé se rallie aux considérants des juges cantonaux.
b) aa) Selon l'art. 95 al. 1 LACI, première phrase, la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit. Le droit de répétition se prescrit une année après que l'organe qui a payé a eu connaissance des faits, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (art. 95 al. 4 LACI, première phrase). Le texte de cette disposition est, quant au fond, analogue à la disposition correspondante de la LAVS si bien que la jurisprudence rendue à propos de l'art. 47 al. 1 LAVS s'applique par analogie à la restitution d'indemnités indûment touchées dans l'assurance-chômage (cf. ATF 124 V 382 consid. 1 et les références).
bb) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment les travaux préparatoires, le but et l'esprit de la règle, les valeurs sur lesquelles elle repose, ainsi que sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 127 V 92 consid. 1d, ATF 126 II 80 consid. 6d, ATF 126 III 104 consid. 2c, ATF 126 V 58 consid. 3). Pour rendre la décision répondant de manière optimale au système et au but de la loi, le Tribunal fédéral utilise, de manière pragmatique, une pluralité de méthodes, sans fixer entre elles un ordre de priorité (ATF 125 II 244 consid. 5a et les arrêts cités). Au besoin, une norme dont le texte est à première vue clair se verra étendre par analogie à une situation qu'elle ne vise pas ou au contraire ne sera pas appliquée à une situation visée par une interprétation téléologique restrictive. Une interprétation de ce type constitue, selon les conceptions actuelles, un acte de création du droit par le juge et non une ingérence inadmissible dans la compétence du législateur (ATF 123 III 218 consid. 5b, ATF 121 III 224 consid. 1d/aa; ERNST A. KRAMER, Teleologische Reduktion - Plädoyer für einen Akt methodentheoretischer Rezeption, in: Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, Symposium zum 70. Geburtstag von Arthur Meier-Hayoz [RDS, supplément 15], Bâle 1993, p. 65 ss et p. 73 ss).
cc) Si l'on s'attache au texte même de l'art. 95 al. 4 LACI, le délai de péremption de cinq ans commence à courir à la date du versement de la prestation. L'art. 95 LACI - de même que l'art. 47 LAVS - vise typiquement des situations où le caractère indu des prestations existe déjà au moment de leur paiement, que ce soit au moment de leur octroi initial ou - s'agissant de prestations périodiques - à une date ultérieure, à la suite d'un changement de circonstances, comme par exemple le remariage d'une personne au bénéfice d'une rente de veuve ou de veuf (cf. MEYER-BLASER, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, in: RJB 1995 p. 477). Dans de telles situations, le Tribunal fédéral des assurances a toujours interprété de manière littérale la notion de versement, en jugeant par exemple que le délai de péremption de plus longue durée de cinq ans prévu à l'art. 47 al. 2 LAVS commençait à courir dès le moment où la prestation a été effectivement versée et non pas celui où elle aurait dû être payée selon la loi (ATF 112 V 182 consid. 4a, ATF 111 V 17 consid. 3 in fine, ATF 108 V 4).
En revanche, quand c'est le paiement de prestations arriérées par une assurance sociale qui justifie la restitution de prestations d'une autre assurance - en application des règles légales de coordination - le caractère indu des prestations sujettes à remboursement n'apparaît qu'après coup. Ainsi, dans le cas présent, aussi longtemps que l'assurance-invalidité n'avait pas pris sa décision, les prestations allouées par l'assurance-chômage n'étaient pas indues, bien au contraire, puisqu'il s'agissait d'avances auxquelles l'assuré avait droit. Jusqu'au moment de la décision de l'assurance-invalidité, la caisse d'assurance-chômage n'avait aucune base juridique pour fonder une décision en restitution. D'un point de vue littéral, l'art. 95 al. 4 LACI ne tient pas compte de ce cas de figure particulier.
dd) Les prétentions découlant du droit public sont soumises à prescription ou à péremption afin d'assurer - comme en droit privé - une stabilité juridique et d'empêcher la remise en cause de situations qui ont duré pendant une certaine période (voir ANDREA BRACONI, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in: Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 215). En interprétant l'art. 95 al. 4 LACI selon la méthode téléologique restrictive, il convient de constater que si le législateur a voulu instaurer un délai de péremption absolue de cinq ans, pour mettre - passé ce délai - un point final à un rapport d'obligation entre l'assurance et le débiteur, il n'a assurément pas voulu que ce délai commence à courir à partir d'un quelconque versement de prestations, mais seulement dès l'instant où l'on est en présence d'un paiement opéré à tort et où les conditions d'une restitution sont susceptibles d'être remplies. En ce sens, il y a corrélation nécessaire entre les alinéas 1 et 4 de l'art. 95 LACI, le point de départ du délai de péremption étant subordonné à la naissance d'une obligation de restituer l'indu. Une application indifférenciée de la notion de versement à tous les cas de restitution, comme le préconisent en fait les premiers juges, est de nature à paralyser de manière inadmissible les objectifs de coordination entre l'assurance-chômage et l'assurance-invalidité. Elle aurait de surcroît comme conséquence absurde de fixer le point de départ du délai de cinq ans à une date où le paiement n'était pas indu.
Il convient ainsi de limiter la teneur littérale de l'art. 95 al. 4 LACI en ce sens que le mot "versement" dont use cette disposition doit être compris comme exigeant le paiement d'une prestation à laquelle le bénéficiaire n'avait pas droit. Par conséquent, lorsque la restitution d'indemnités de chômage est justifiée par l'allocation avec effet rétroactif d'une rente de l'assurance-invalidité, le délai de cinq ans ne peut commencer à courir qu'à partir du moment où il apparaît que ces indemnités sont indues et donc sujettes à restitution, c'est-à-dire au moment de l'entrée en force de la décision de rente.
c) En l'espèce, la décision de l'office de l'assurance-invalidité date du 8 mars 2000. La créance de la caisse publique n'était donc pas - même partiellement - éteinte par la péremption. Partant, la caisse était en droit de compenser sa créance avec des arriérés de rentes et de réclamer directement à l'assuré la restitution du solde non compensable.
S'agissant du montant soumis à restitution, il n'est pas contesté et il n'apparaît du reste pas sujet à discussion; il en va de même en ce qui concerne les modalités de la compensation (voir à ce sujet DTA 1999 no 39 p. 227). C'est dire, en conclusion, que la compensation pouvait s'opérer sur la totalité du montant de 65'542 fr. 20 et que la caisse était fondée à rendre à l'endroit de l'assuré une décision de restitution pour le solde de sa créance, par 960 fr. 45.
Le recours de droit administratif est dès lors bien fondé.
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Art. 15 cpv. 2, art. 94, 95 e 99 LADI; art. 15 cpv. 3 e art. 124 OADI: Restituzione di indennità di disoccupazione a seguito del riconoscimento con effetto retroattivo di una rendita d'invalidità. Se la cassa di disoccupazione versa a titolo d'anticipo indennità giornaliere e l'assicurazione per l'invalidità riconosce in seguito all'assicurato, per lo stesso periodo, una rendita con effetto retroattivo, la cassa deve esigere la restituzione delle indennità versate.
A tal uopo essa compensa il suo credito con gli arretrati della rendita e, qualora il credito non possa essere estinto completamente mediante compensazione, emana nei confronti dell'assicurato una decisione per cui esige dal medesimo la restituzione del saldo.
Il termine di perenzione quinquennale previsto dall'art. 95 cpv. 4 LADI comincia a decorrere solo dalla crescita in giudicato della decisione con cui l'assicurazione per l'invalidità ha accordato la rendita.
Interpretazione teleologica restrittiva di questo disposto.
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127 V 491
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Erwägungen ab Seite 491
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin erblickt darin, dass die Vorinstanz ihrem Begehren um Verschiebung der auf den 21. Oktober 1999 angesetzten öffentlichen Verhandlung nicht entsprach, eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Danach hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat (Satz 1).
a) aa) Gemäss Art. 108 Abs. 1 UVG (Ingress) wird das Verfahren der kantonalen Versicherungsgerichte grundsätzlich von den Kantonen selbst geregelt, wobei es jedoch den in dieser Bestimmung einzeln aufgeführten Minimalanforderungen zu genügen hat. Bezüglich der Öffentlichkeit der Verhandlung wird in Art. 108 Abs. 1 lit. e UVG einzig festgehalten, dass die Parteien "in der Regel" zur Verhandlung vorgeladen werden (Satz 1) und die Beratung des Gerichts in Anwesenheit der Parteien stattfinden "kann" (Satz 2).
§ 35 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Luzern vom 3. Juli 1972 (VRG; Systematische Rechtssammlung des Kantons Luzern [SRL] Nr. 40) bestimmt, dass die Behörde gesetzlich bestimmte Fristen nur erstrecken kann, wenn die betroffene Partei oder ihr Vertreter während des Fristenlaufes stirbt oder handlungsunfähig wird. Nach Abs. 2 können behördlich bestimmte Fristen durch die Behörde erstreckt werden, wenn vor Fristablauf ein Gesuch gestellt und ein ausreichender Grund glaubhaft gemacht wird. Diese Vorschriften gelten sinngemäss für die Verschiebung von Terminen (Abs. 3).
Die Verordnung über das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht in Streitsachen aus dem Gebiet der eidgenössischen und der kantonalen Sozialversicherung (...) vom 20. Oktober 1983 (SRL Nr. 44) enthält hinsichtlich der Verschiebung einer im kantonalen Verfahren angesetzten öffentlichen Verhandlung keine besonderen Regeln.
bb) Die verfahrensrechtlich strittige Ablehnung der Verschiebung der öffentlichen Verhandlung mit Schreiben vom 20. September 1999 kommt nach dem Gesagten einer kantonalrechtlichen prozessleitenden Zwischenverfügung gleich (zum Begriff der Zwischenverfügung: RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 237 Rz 1235 ff.; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 53 ff. und 140 ff.). Daran ändert nichts, dass die gestützt auf Art. 108 UVG erlassenen kantonalrechtlichen Bestimmungen auf Grund der derogatorischen Kraft des internationalen Rechts so auszulegen sind, dass sie der durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten Garantie einer öffentlichen Verhandlung genügen (BGE 122 V 51 Erw. 2b mit Hinweis). In BGE 126 V 143 hat das Eidg. Versicherungsgericht in Änderung der bisherigen Rechtsprechung erkannt, dass die bundesverwaltungsrechtlichen Normen über die prozessuale Ausgestaltung des kantonalen Sozialversicherungsprozesses zusammen mit den Grundsätzen des Sachzusammenhangs und der Einheit des Prozesses für die sachliche Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts zur Überprüfung kantonalen Verfahrensrechts sprechen, und zwar auch dann, wenn es allein um die Anfechtung eines reinen kantonalrechtlichen Prozess(zwischen)entscheides geht, und unabhängig davon, ob das Rechtsmittel in der Sache selbst ergriffen wird. Für die Annahme einer bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage im Sinne von Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG und Art. 128 OG genügt es daher, wenn der dem Verfahren zu Grunde liegende materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht angehört. Das ist vorliegend zu bejahen, da es in der Hauptsache um die Leistungspflicht nach UVG geht, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch insoweit zulässig ist, als sie sich gegen die unterbliebene Verschiebung der öffentlichen Verhandlung richtet.
b) Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist anwendbar, da materiell-rechtlich Leistungen nach UVG im Streite liegen und es sich dabei rechtsprechungsgemäss um zivilrechtliche Ansprüche im Sinne der genannten Konventionsbestimmung handelt (BGE 122 V 50 f. Erw. 2a). Eine Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit (Satz 1; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz 117 zu Art. 6 EMRK; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 190 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz 443 ff.) ist indessen zu verneinen. Einerseits wurde die auf den 21. Oktober 1999 festgesetzte partei- und publikumsöffentliche Verhandlung gemäss der Vorladung vom 9. August 1999 durchgeführt. Andererseits wurde das Prinzip der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung nicht dadurch verletzt, dass die Vorinstanz den Verhandlungstermin, nach Rücksprache mit dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, festgesetzt sowie gestützt auf sachliche Gründe (einfaches und rasches Verfahren, vgl. Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG; zeitliche Belastung des Gerichts; fehlender Nachweis kostenintensiver Dispositionen im Zusammenhang mit der geltend gemachten Ferienabwesenheit) bereits mit Verfügung vom 20. September 1999 eine Verschiebung der Verhandlung abgelehnt hat. Analoges gilt hinsichtlich der Frage, ob die Vorinstanz dem Gebot der Fairness im Verfahren (fair trial; Satz 1) zuwider handelte (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz 71 ff. zu Art. 6 EMRK; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 179 ff.; VILLIGER, a.a.O., Rz 473 ff.). In Prozessen über zivilrechtliche Ansprüche gewährleistet Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht generell, jedoch dann einen Anspruch auf persönliches Erscheinen oder mündliche Anhörung vor Gericht, wenn dies für die Entscheidung der Sache von unmittelbarer Bedeutung ist (RKUV 1996 Nr. U 246 S. 167 Erw. 6 c/bb mit Hinweisen). Wie es sich damit verhält, wenn in einer unfallversicherungsrechtlichen Streitigkeit die Würdigung medizinischer Akten in Frage steht und die Beschwerdeführerin sich durch ihren Rechtsvertreter im kantonalen Verfahren mehrfach schriftlich äusseren konnte (Beschwerde, Replik, Stellungnahme samt Ergänzungsfragen/Zusatzaufträge zum vom Gericht in Auftrag gegebenen polydisziplinären Gutachten), braucht nicht beurteilt zu werden, da die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Vorladung vom 9. August 1999 auch das Recht zur persönlichen Teilnahme an der öffentlichen Verhandlung vom 21. Oktober 1999 eingeräumt hatte. Die Erörterung des Prozessstoffes im Rahmen der persönlichen Beteiligung am Verfahren steht in engem Zusammenhang mit der beweisrechtlichen Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf eine Parteibefragung verzichtet hat. Zu prüfen bleibt deshalb, ob der Verzicht auf diese eine Gehörsverletzung darstellt. Das ist konventions- (Art. 6 Ziff. 1 EMRK; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 187 ff.) wie verfassungsrechtlich (Art. 4 aBV; Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 126 V 130) zu verneinen. Die Beschwerdeführerin konnte sich, wie bereits dargelegt, im Rahmen des zweifachen Schriftenwechsels und im Zusammenhang mit der Erstattung des Gerichtsgutachtens Gehör verschaffen. Inwieweit die persönliche Befragung den Sachverhalt weiter hätte klären können, ist nicht ersichtlich, weshalb im Verzicht auf die persönliche Befragung und in der damit verbundenen antizipierten Beweiswürdigung keine Gehörsverletzung erblickt werden kann (BGE 122 V 162 ff. Erw. 1d und 2 mit Hinweisen), zumal das rechtliche Gehör im Rahmen des Äusserungsrechts keinen Anspruch auf mündliche Anhörung verleiht (BGE 125 I 219 Erw. 9b). Die Behauptung, wonach die Vorinstanz mit Schreiben vom 20. September 1999 die persönliche Befragung der Beschwerdeführerin als entscheidrelevant erachtet habe, trifft nicht zu.
c) Eine Verletzung anderen Bundesrechts liegt ebenfalls nicht vor. Die Vorinstanz hat insbesondere kantonales Recht (§ 35 VRG) nicht willkürlich angewandt, wenn sie implizit einen ausreichenden Grund für die Verschiebung der öffentlichen Verhandlung verneinte, da es sich nach Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG um ein einfaches und rasches Verfahren handelte, der Gerichtstermin nach Rücksprache mit dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin festgelegt wurde und die Verschiebung der geltend gemachten Ferien keine (kostenintensiven) Dispositionen (Annulation von Flügen oder sonstiger Buchungen) bedingt hätte.
d) Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht weder Art. 6 Ziff. 1 EMRK noch anderes Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), indem es die Verschiebung der öffentlichen Verhandlung vom 21. Oktober 1999 abgelehnt und auf eine persönliche Befragung der Beschwerdeführerin verzichtet hat.
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Art. 6 Ziff. 1 EMRK: Öffentliche Verhandlung. Die auf sachliche Gründe gestützte Ablehnung des Begehrens um Verschiebung einer öffentlichen Verhandlung verstösst nicht gegen Bundesrecht, insbesondere nicht gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
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Erwägungen ab Seite 491
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin erblickt darin, dass die Vorinstanz ihrem Begehren um Verschiebung der auf den 21. Oktober 1999 angesetzten öffentlichen Verhandlung nicht entsprach, eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Danach hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat (Satz 1).
a) aa) Gemäss Art. 108 Abs. 1 UVG (Ingress) wird das Verfahren der kantonalen Versicherungsgerichte grundsätzlich von den Kantonen selbst geregelt, wobei es jedoch den in dieser Bestimmung einzeln aufgeführten Minimalanforderungen zu genügen hat. Bezüglich der Öffentlichkeit der Verhandlung wird in Art. 108 Abs. 1 lit. e UVG einzig festgehalten, dass die Parteien "in der Regel" zur Verhandlung vorgeladen werden (Satz 1) und die Beratung des Gerichts in Anwesenheit der Parteien stattfinden "kann" (Satz 2).
§ 35 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Luzern vom 3. Juli 1972 (VRG; Systematische Rechtssammlung des Kantons Luzern [SRL] Nr. 40) bestimmt, dass die Behörde gesetzlich bestimmte Fristen nur erstrecken kann, wenn die betroffene Partei oder ihr Vertreter während des Fristenlaufes stirbt oder handlungsunfähig wird. Nach Abs. 2 können behördlich bestimmte Fristen durch die Behörde erstreckt werden, wenn vor Fristablauf ein Gesuch gestellt und ein ausreichender Grund glaubhaft gemacht wird. Diese Vorschriften gelten sinngemäss für die Verschiebung von Terminen (Abs. 3).
Die Verordnung über das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht in Streitsachen aus dem Gebiet der eidgenössischen und der kantonalen Sozialversicherung (...) vom 20. Oktober 1983 (SRL Nr. 44) enthält hinsichtlich der Verschiebung einer im kantonalen Verfahren angesetzten öffentlichen Verhandlung keine besonderen Regeln.
bb) Die verfahrensrechtlich strittige Ablehnung der Verschiebung der öffentlichen Verhandlung mit Schreiben vom 20. September 1999 kommt nach dem Gesagten einer kantonalrechtlichen prozessleitenden Zwischenverfügung gleich (zum Begriff der Zwischenverfügung: RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 237 Rz 1235 ff.; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 53 ff. und 140 ff.). Daran ändert nichts, dass die gestützt auf Art. 108 UVG erlassenen kantonalrechtlichen Bestimmungen auf Grund der derogatorischen Kraft des internationalen Rechts so auszulegen sind, dass sie der durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten Garantie einer öffentlichen Verhandlung genügen (BGE 122 V 51 Erw. 2b mit Hinweis). In BGE 126 V 143 hat das Eidg. Versicherungsgericht in Änderung der bisherigen Rechtsprechung erkannt, dass die bundesverwaltungsrechtlichen Normen über die prozessuale Ausgestaltung des kantonalen Sozialversicherungsprozesses zusammen mit den Grundsätzen des Sachzusammenhangs und der Einheit des Prozesses für die sachliche Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts zur Überprüfung kantonalen Verfahrensrechts sprechen, und zwar auch dann, wenn es allein um die Anfechtung eines reinen kantonalrechtlichen Prozess(zwischen)entscheides geht, und unabhängig davon, ob das Rechtsmittel in der Sache selbst ergriffen wird. Für die Annahme einer bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage im Sinne von Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG und Art. 128 OG genügt es daher, wenn der dem Verfahren zu Grunde liegende materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht angehört. Das ist vorliegend zu bejahen, da es in der Hauptsache um die Leistungspflicht nach UVG geht, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch insoweit zulässig ist, als sie sich gegen die unterbliebene Verschiebung der öffentlichen Verhandlung richtet.
b) Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist anwendbar, da materiell-rechtlich Leistungen nach UVG im Streite liegen und es sich dabei rechtsprechungsgemäss um zivilrechtliche Ansprüche im Sinne der genannten Konventionsbestimmung handelt (BGE 122 V 50 f. Erw. 2a). Eine Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit (Satz 1; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz 117 zu Art. 6 EMRK; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 190 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz 443 ff.) ist indessen zu verneinen. Einerseits wurde die auf den 21. Oktober 1999 festgesetzte partei- und publikumsöffentliche Verhandlung gemäss der Vorladung vom 9. August 1999 durchgeführt. Andererseits wurde das Prinzip der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung nicht dadurch verletzt, dass die Vorinstanz den Verhandlungstermin, nach Rücksprache mit dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, festgesetzt sowie gestützt auf sachliche Gründe (einfaches und rasches Verfahren, vgl. Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG; zeitliche Belastung des Gerichts; fehlender Nachweis kostenintensiver Dispositionen im Zusammenhang mit der geltend gemachten Ferienabwesenheit) bereits mit Verfügung vom 20. September 1999 eine Verschiebung der Verhandlung abgelehnt hat. Analoges gilt hinsichtlich der Frage, ob die Vorinstanz dem Gebot der Fairness im Verfahren (fair trial; Satz 1) zuwider handelte (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz 71 ff. zu Art. 6 EMRK; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 179 ff.; VILLIGER, a.a.O., Rz 473 ff.). In Prozessen über zivilrechtliche Ansprüche gewährleistet Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht generell, jedoch dann einen Anspruch auf persönliches Erscheinen oder mündliche Anhörung vor Gericht, wenn dies für die Entscheidung der Sache von unmittelbarer Bedeutung ist (RKUV 1996 Nr. U 246 S. 167 Erw. 6 c/bb mit Hinweisen). Wie es sich damit verhält, wenn in einer unfallversicherungsrechtlichen Streitigkeit die Würdigung medizinischer Akten in Frage steht und die Beschwerdeführerin sich durch ihren Rechtsvertreter im kantonalen Verfahren mehrfach schriftlich äusseren konnte (Beschwerde, Replik, Stellungnahme samt Ergänzungsfragen/Zusatzaufträge zum vom Gericht in Auftrag gegebenen polydisziplinären Gutachten), braucht nicht beurteilt zu werden, da die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Vorladung vom 9. August 1999 auch das Recht zur persönlichen Teilnahme an der öffentlichen Verhandlung vom 21. Oktober 1999 eingeräumt hatte. Die Erörterung des Prozessstoffes im Rahmen der persönlichen Beteiligung am Verfahren steht in engem Zusammenhang mit der beweisrechtlichen Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf eine Parteibefragung verzichtet hat. Zu prüfen bleibt deshalb, ob der Verzicht auf diese eine Gehörsverletzung darstellt. Das ist konventions- (Art. 6 Ziff. 1 EMRK; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 187 ff.) wie verfassungsrechtlich (Art. 4 aBV; Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 126 V 130) zu verneinen. Die Beschwerdeführerin konnte sich, wie bereits dargelegt, im Rahmen des zweifachen Schriftenwechsels und im Zusammenhang mit der Erstattung des Gerichtsgutachtens Gehör verschaffen. Inwieweit die persönliche Befragung den Sachverhalt weiter hätte klären können, ist nicht ersichtlich, weshalb im Verzicht auf die persönliche Befragung und in der damit verbundenen antizipierten Beweiswürdigung keine Gehörsverletzung erblickt werden kann (BGE 122 V 162 ff. Erw. 1d und 2 mit Hinweisen), zumal das rechtliche Gehör im Rahmen des Äusserungsrechts keinen Anspruch auf mündliche Anhörung verleiht (BGE 125 I 219 Erw. 9b). Die Behauptung, wonach die Vorinstanz mit Schreiben vom 20. September 1999 die persönliche Befragung der Beschwerdeführerin als entscheidrelevant erachtet habe, trifft nicht zu.
c) Eine Verletzung anderen Bundesrechts liegt ebenfalls nicht vor. Die Vorinstanz hat insbesondere kantonales Recht (§ 35 VRG) nicht willkürlich angewandt, wenn sie implizit einen ausreichenden Grund für die Verschiebung der öffentlichen Verhandlung verneinte, da es sich nach Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG um ein einfaches und rasches Verfahren handelte, der Gerichtstermin nach Rücksprache mit dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin festgelegt wurde und die Verschiebung der geltend gemachten Ferien keine (kostenintensiven) Dispositionen (Annulation von Flügen oder sonstiger Buchungen) bedingt hätte.
d) Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht weder Art. 6 Ziff. 1 EMRK noch anderes Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), indem es die Verschiebung der öffentlichen Verhandlung vom 21. Oktober 1999 abgelehnt und auf eine persönliche Befragung der Beschwerdeführerin verzichtet hat.
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Art. 6 par. 1 CEDH: Droit à une audience publique. Motivé par des raisons objectives, le refus d'ajourner une audience publique n'est pas contraire au droit fédéral; il ne contrevient pas, en particulier, à l'art. 6 par. 1 CEDH.
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Erwägungen ab Seite 491
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin erblickt darin, dass die Vorinstanz ihrem Begehren um Verschiebung der auf den 21. Oktober 1999 angesetzten öffentlichen Verhandlung nicht entsprach, eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Danach hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat (Satz 1).
a) aa) Gemäss Art. 108 Abs. 1 UVG (Ingress) wird das Verfahren der kantonalen Versicherungsgerichte grundsätzlich von den Kantonen selbst geregelt, wobei es jedoch den in dieser Bestimmung einzeln aufgeführten Minimalanforderungen zu genügen hat. Bezüglich der Öffentlichkeit der Verhandlung wird in Art. 108 Abs. 1 lit. e UVG einzig festgehalten, dass die Parteien "in der Regel" zur Verhandlung vorgeladen werden (Satz 1) und die Beratung des Gerichts in Anwesenheit der Parteien stattfinden "kann" (Satz 2).
§ 35 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Luzern vom 3. Juli 1972 (VRG; Systematische Rechtssammlung des Kantons Luzern [SRL] Nr. 40) bestimmt, dass die Behörde gesetzlich bestimmte Fristen nur erstrecken kann, wenn die betroffene Partei oder ihr Vertreter während des Fristenlaufes stirbt oder handlungsunfähig wird. Nach Abs. 2 können behördlich bestimmte Fristen durch die Behörde erstreckt werden, wenn vor Fristablauf ein Gesuch gestellt und ein ausreichender Grund glaubhaft gemacht wird. Diese Vorschriften gelten sinngemäss für die Verschiebung von Terminen (Abs. 3).
Die Verordnung über das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht in Streitsachen aus dem Gebiet der eidgenössischen und der kantonalen Sozialversicherung (...) vom 20. Oktober 1983 (SRL Nr. 44) enthält hinsichtlich der Verschiebung einer im kantonalen Verfahren angesetzten öffentlichen Verhandlung keine besonderen Regeln.
bb) Die verfahrensrechtlich strittige Ablehnung der Verschiebung der öffentlichen Verhandlung mit Schreiben vom 20. September 1999 kommt nach dem Gesagten einer kantonalrechtlichen prozessleitenden Zwischenverfügung gleich (zum Begriff der Zwischenverfügung: RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 237 Rz 1235 ff.; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 53 ff. und 140 ff.). Daran ändert nichts, dass die gestützt auf Art. 108 UVG erlassenen kantonalrechtlichen Bestimmungen auf Grund der derogatorischen Kraft des internationalen Rechts so auszulegen sind, dass sie der durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten Garantie einer öffentlichen Verhandlung genügen (BGE 122 V 51 Erw. 2b mit Hinweis). In BGE 126 V 143 hat das Eidg. Versicherungsgericht in Änderung der bisherigen Rechtsprechung erkannt, dass die bundesverwaltungsrechtlichen Normen über die prozessuale Ausgestaltung des kantonalen Sozialversicherungsprozesses zusammen mit den Grundsätzen des Sachzusammenhangs und der Einheit des Prozesses für die sachliche Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts zur Überprüfung kantonalen Verfahrensrechts sprechen, und zwar auch dann, wenn es allein um die Anfechtung eines reinen kantonalrechtlichen Prozess(zwischen)entscheides geht, und unabhängig davon, ob das Rechtsmittel in der Sache selbst ergriffen wird. Für die Annahme einer bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage im Sinne von Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG und Art. 128 OG genügt es daher, wenn der dem Verfahren zu Grunde liegende materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht angehört. Das ist vorliegend zu bejahen, da es in der Hauptsache um die Leistungspflicht nach UVG geht, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch insoweit zulässig ist, als sie sich gegen die unterbliebene Verschiebung der öffentlichen Verhandlung richtet.
b) Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist anwendbar, da materiell-rechtlich Leistungen nach UVG im Streite liegen und es sich dabei rechtsprechungsgemäss um zivilrechtliche Ansprüche im Sinne der genannten Konventionsbestimmung handelt (BGE 122 V 50 f. Erw. 2a). Eine Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit (Satz 1; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz 117 zu Art. 6 EMRK; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 190 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz 443 ff.) ist indessen zu verneinen. Einerseits wurde die auf den 21. Oktober 1999 festgesetzte partei- und publikumsöffentliche Verhandlung gemäss der Vorladung vom 9. August 1999 durchgeführt. Andererseits wurde das Prinzip der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung nicht dadurch verletzt, dass die Vorinstanz den Verhandlungstermin, nach Rücksprache mit dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, festgesetzt sowie gestützt auf sachliche Gründe (einfaches und rasches Verfahren, vgl. Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG; zeitliche Belastung des Gerichts; fehlender Nachweis kostenintensiver Dispositionen im Zusammenhang mit der geltend gemachten Ferienabwesenheit) bereits mit Verfügung vom 20. September 1999 eine Verschiebung der Verhandlung abgelehnt hat. Analoges gilt hinsichtlich der Frage, ob die Vorinstanz dem Gebot der Fairness im Verfahren (fair trial; Satz 1) zuwider handelte (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz 71 ff. zu Art. 6 EMRK; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 179 ff.; VILLIGER, a.a.O., Rz 473 ff.). In Prozessen über zivilrechtliche Ansprüche gewährleistet Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht generell, jedoch dann einen Anspruch auf persönliches Erscheinen oder mündliche Anhörung vor Gericht, wenn dies für die Entscheidung der Sache von unmittelbarer Bedeutung ist (RKUV 1996 Nr. U 246 S. 167 Erw. 6 c/bb mit Hinweisen). Wie es sich damit verhält, wenn in einer unfallversicherungsrechtlichen Streitigkeit die Würdigung medizinischer Akten in Frage steht und die Beschwerdeführerin sich durch ihren Rechtsvertreter im kantonalen Verfahren mehrfach schriftlich äusseren konnte (Beschwerde, Replik, Stellungnahme samt Ergänzungsfragen/Zusatzaufträge zum vom Gericht in Auftrag gegebenen polydisziplinären Gutachten), braucht nicht beurteilt zu werden, da die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Vorladung vom 9. August 1999 auch das Recht zur persönlichen Teilnahme an der öffentlichen Verhandlung vom 21. Oktober 1999 eingeräumt hatte. Die Erörterung des Prozessstoffes im Rahmen der persönlichen Beteiligung am Verfahren steht in engem Zusammenhang mit der beweisrechtlichen Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf eine Parteibefragung verzichtet hat. Zu prüfen bleibt deshalb, ob der Verzicht auf diese eine Gehörsverletzung darstellt. Das ist konventions- (Art. 6 Ziff. 1 EMRK; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 187 ff.) wie verfassungsrechtlich (Art. 4 aBV; Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 126 V 130) zu verneinen. Die Beschwerdeführerin konnte sich, wie bereits dargelegt, im Rahmen des zweifachen Schriftenwechsels und im Zusammenhang mit der Erstattung des Gerichtsgutachtens Gehör verschaffen. Inwieweit die persönliche Befragung den Sachverhalt weiter hätte klären können, ist nicht ersichtlich, weshalb im Verzicht auf die persönliche Befragung und in der damit verbundenen antizipierten Beweiswürdigung keine Gehörsverletzung erblickt werden kann (BGE 122 V 162 ff. Erw. 1d und 2 mit Hinweisen), zumal das rechtliche Gehör im Rahmen des Äusserungsrechts keinen Anspruch auf mündliche Anhörung verleiht (BGE 125 I 219 Erw. 9b). Die Behauptung, wonach die Vorinstanz mit Schreiben vom 20. September 1999 die persönliche Befragung der Beschwerdeführerin als entscheidrelevant erachtet habe, trifft nicht zu.
c) Eine Verletzung anderen Bundesrechts liegt ebenfalls nicht vor. Die Vorinstanz hat insbesondere kantonales Recht (§ 35 VRG) nicht willkürlich angewandt, wenn sie implizit einen ausreichenden Grund für die Verschiebung der öffentlichen Verhandlung verneinte, da es sich nach Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG um ein einfaches und rasches Verfahren handelte, der Gerichtstermin nach Rücksprache mit dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin festgelegt wurde und die Verschiebung der geltend gemachten Ferien keine (kostenintensiven) Dispositionen (Annulation von Flügen oder sonstiger Buchungen) bedingt hätte.
d) Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht weder Art. 6 Ziff. 1 EMRK noch anderes Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), indem es die Verschiebung der öffentlichen Verhandlung vom 21. Oktober 1999 abgelehnt und auf eine persönliche Befragung der Beschwerdeführerin verzichtet hat.
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Art. 6 n. 1 CEDU: Diritto a un'udienza pubblica. Il rifiuto di differire un'udienza pubblica fondato su motivi obiettivi non è in contrasto con il diritto federale e, in particolare, con l'art. 6 n. 1 CEDU.
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Sachverhalt ab Seite 52
A.- M., nato nel 1956, aveva beneficiato di indennità giornaliere dell'assicurazione contro la disoccupazione nel termine quadro per la riscossione delle prestazioni dal 1o novembre 1995 al 31 ottobre 1997. Egli si è riannunciato disoccupato a contare dal 4 febbraio 1998.
Con decisione del 19 febbraio 1998 la Cassa disoccupazione del Sindacato Edilizia e Industria ha disposto che a partire dal 4 febbraio 1998 non poteva essere riaperto un nuovo termine quadro, argomentando che nel periodo preso in considerazione per il calcolo del guadagno assicurato non si raggiungeva una media di 500 franchi mensili.
B.- Contro detto provvedimento l'interessato è insorto con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Chiedeva in sostanza che gli fosse aperto un nuovo termine quadro per il periodo dal 1o novembre 1997 al 31 ottobre 1999 e che l'ammontare della sua indennità fosse il più elevato possibile, tenendo conto del principio della parità di trattamento.
Nella sua risposta del 7 aprile 1998 la Cassa ha proposto di respingere il gravame esponendo il proprio punto di vista.
Con giudizio 21 settembre 1998 la Corte cantonale ha accolto il gravame e ritrasmesso all'amministrazione gli atti di causa affinché procedesse a stabilire il guadagno assicurato del ricorrente e all'apertura di un nuovo termine quadro.
C.- L'Ufficio federale dello sviluppo economico e del lavoro (dal 1o luglio 1999: Segretariato di stato dell'economia [seco]) interpone al Tribunale federale delle assicurazioni un ricorso di diritto amministrativo avverso il giudizio cantonale, chiedendone l'annullamento e postulando che a M. non venga concesso il diritto all'apertura di un nuovo termine quadro.
Chiamato a determinarsi, l'assicurato ha risposto (...) in data 28 aprile 1999. Protestate spese e ripetibili, ha concluso proponendo il rigetto del gravame (...). Dal canto suo, la Cassa ha dichiarato rinunciare a presentare osservazioni.
Erwägungen
Diritto
2. Litigioso nell'evenienza concreta è il tema di sapere se, per l'apertura di un nuovo termine quadro, il guadagno intermedio nel precedente periodo debba corrispondere ad un reddito effettivo almeno pari a 500 franchi giusta l'art. 40 OADI, come ritengono amministrazione e Segretariato ricorrente, oppure se siano da prendere in considerazione anche i pagamenti compensativi, come sostiene la precedente istanza.
3. Nei considerandi dell'impugnato giudizio è stato debitamente illustrato quali siano le norme legali e di ordinanza applicabili nel caso di specie, per cui a detta esposizione basta riferirsi e prestare adesione. Diversa è la questione di stabilire se i giudici di prime cure abbiano correttamente applicato la normativa in oggetto alla fattispecie concreta.
a) Presupposto del diritto alle indennità di disoccupazione è, tra l'altro, che l'assicurato abbia subito una perdita di lavoro computabile (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). La perdita di lavoro è computabile se provoca una perdita di guadagno e dura almeno due giorni lavorativi interi consecutivi (art. 11 cpv. 1 LADI). L'indennità giornaliera viene stabilita in base al guadagno assicurato (art. 22 cpv. 1 LADI). L'art. 23 cpv. 1 LADI dispone che è considerato guadagno assicurato il salario determinante nel senso della legislazione sull'AVS (prima parte della prima frase), ma che il guadagno non è considerato assicurato se non raggiunge un limite minimo. Il Consiglio federale stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo (penultima ed ultima frase). Ai sensi dell'art. 23 cpv. 4 LADI, se il calcolo del guadagno assicurato si basa su un guadagno intermedio che l'assicurato ha ottenuto durante il termine quadro per il periodo di contribuzione (art. 9 cpv. 3), i pagamenti compensativi (art. 24) sono presi in considerazione per il calcolo del guadagno assicurato come se fossero soggetti a contribuzione. Giusta l'art. 37 cpv. 3ter OADI, se il periodo di contribuzione per il ripristino del diritto all'indennità di disoccupazione è stato accumulato esclusivamente durante un termine quadro di riscossione ormai scaduto, il guadagno assicurato è di regola calcolato sugli ultimi 6 mesi di contribuzione di detto termine quadro (art. 9 cpv. 3 LADI). Non sono presi in considerazione i periodi di contribuzione corrispondenti a indennità compensative conformemente all'art. 41a cpv. 4. Infine, l'art. 40 OADI stabilisce che il guadagno non è assicurato qualora, durante il periodo di calcolo, non raggiunga mensilmente 500 franchi o 300 franchi per i lavoratori a domicilio. I guadagni risultanti da più rapporti di lavoro sono cumulati.
b) Il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo, almeno per inciso, di considerare essere in base alle suindicate norme necessario l'adempimento della condizione del reddito effettivo minimo di 500 franchi ai fini del diritto a indennità in un successivo termine quadro (cfr. DTF 125 V 489 consid. 4c/bb in fine; sentenza inedita 28 giugno 1999 in re F., C 353/98). Statuendo in tal senso, questa Corte ha tenuto conto sia del messaggio riferito al disciplinamento in questione (FF 1980 III 523) che dei pareri espressi nella dottrina (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, no. 29 ad art. 23; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marg. 300). Anche le direttive amministrative vanno peraltro nello stesso senso (cfr. Prassi AD 97/1 foglio 5/2 e AD 98/2 foglio 2/11).
4. I giudici di prime cure hanno ritenuto che la Cassa, per calcolare il guadagno assicurato del ricorrente, oltre ai suoi guadagni intermedi doveva considerare le indennità di disoccupazione che essa aveva versato per i medesimi periodi all'assicurato. Solo se la somma di questi importi non raggiungeva il limite minimo di 500 franchi, il guadagno del ricorrente non poteva essere considerato assicurato. Rinviava quindi la causa all'amministrazione affinché stabilisse nuovamente il guadagno assicurato avuto riguardo alle indennità compensative da questi percepite oltre ai guadagni intermedi.
a) A sostegno della propria tesi, l'autorità di ricorso cantonale ha osservato che, all'epoca in cui la decisione impugnata era stata emanata, l'ultima frase dell'art. 23 cpv. 4 LADI era priva di oggetto e l'art. 40a OADI, previsto quale modifica dell'OADI del 18 dicembre 1996, era stato abrogato visto l'esito della votazione popolare del 28 settembre 1997 e la conseguente modifica dell'OADI del 12 novembre 1997 (cfr. RU 1997 III 2446). Quest'ultimi disposti erano del seguente tenore:
"... Per impedire privilegi ingiustificati nei confronti di persone che si annunciano per la prima volta al fine di riscuotere l'indennità di disoccupazione, il Consiglio federale può emanare disposizioni speciali concernenti il calcolo del periodo di contribuzione (art. 13) nonché la computabilità della perdita di lavoro e di guadagno (art. 11)" (art. 23 cpv. 4, secondo periodo, LADI).
"Se il calcolo del guadagno assicurato si basa sul guadagno intermedio ottenuto dall'assicurato entro il termine quadro per il periodo di contribuzione, questo guadagno non è considerato assicurato se il reddito effettivo conseguito con il guadagno intermedio durante il periodo di calcolo supera il limite minimo di cui all'art. 40" (art. 40a OADI).
In francese quest'ultimo testo disponeva:
"Lorsque le gain est calculé sur la base d'un gain intermédiaire réalisé par l'assuré pendant le délai-cadre relatif à la période de cotisation, il n'est réputé gain assuré que si le revenu effectif provenant du gain intermédiaire réalisé pendant la période de référence dépasse la limite inférieure du gain assuré fixée à l'article 40."
In tedesco esso recitava:
"Beruht die Verdienstberechnung auf einem Zwischenverdienst, den der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit erzielt hat, so gilt dieser Verdienst nur dann als versichert, wenn das effektive Einkommen aus Zwischenverdienst während des Bemessungszeitraumes die Mindestgrenze nach Artikel 40 übersteigt."
Ovviamente non potevano che far stato le versioni francese e tedesca, la traduzione italiana, che dice esattamente il contrario, apparendo manifestamente erronea.
La precedente istanza ne ha dedotto che solo nell'ambito dell'art. 23 cpv. 1 LADI il legislatore aveva espressamente fissato non essere il guadagno considerato assicurato se non raggiunge un limite minimo stabilito dal Consiglio federale, mentre dalla non entrata in vigore delle suindicate norme si doveva dedurre che tale presupposto più non esistesse per quel che riguarda l'art. 23 cpv. 4 LADI.
b) Ora, giustamente il Segretariato di Stato ricorrente critica la suesposta tesi, per la quale l'abrogazione dell'art. 40a OADI in data 12 novembre 1997 a seguito della votazione popolare del 28 settembre 1997 comporterebbe quale conseguenza che non debba più essere necessariamente adempiuto il requisito di un reddito effettivo minimo. Infatti, per quanto attiene al guadagno assicurato, il testo poi bocciato dal popolo incaricava con l'art. 23 cpv. 4, seconda frase, LADI il Consiglio federale di emanare disposizioni particolari circa il periodo di contribuzione (con riferimento all'art. 13 LADI), la perdita di lavoro nonché la perdita di guadagno (con riferimento all'art. 11 LADI) (cfr. FF 1996 IV 1183). Con il nuovo testo, il legislatore voleva ovviare a certi abusi (cfr. FF 1996 IV 1172 seg.). Circa la necessità di stabilire esplicitamente nell'ordinanza dover ai fini dell'apertura di un nuovo termine quadro essere il reddito effettivo di un determinato importo minimo, nulla traspare invece dal messaggio. Il disposto di cui all'art. 40a OADI, oggi abrogato dopo il rifiuto popolare, anche se fa riferimento all'art. 23 cpv. 4 seconda frase LADI (cfr. RU 1997 I 60), appare in questo contesto una semplice norma esplicativa dell'ordinamento precedente, comunque non innovativa nel senso del mandato legislativo. La sua abrogazione non è quindi di rilievo ed essa nulla ha mutato all'interpretazione dell'ordinamento vigente.
c) Discende dalle suesposte considerazioni che dal disciplinamento tuttora determinante si deve dedurre essere applicabile il reddito effettivo minimo di 500 franchi in nuovi termini quadro. Non si vede in effetti perché i motivi addotti sia nella ricordata giurisprudenza di questa Corte che nei suindicati riferimenti di dottrina dovrebbero valere solo per il cpv. 1 dell'art. 23 LADI e non invece per il cpv. 4 della norma. Ritenere la tesi opposta equivarrebbe, come osserva giustamente l'autorità ricorrente, a porre il disoccupato all'inizio di un nuovo termine quadro in una situazione eccessivamente favorevole rispetto al disoccupato che chiede per la prima volta prestazioni. Mai l'ordinamento legale ha poi voluto instaurare un sistema autogenerante il diritto a prestazioni senza che fosse adempiuto il requisito della sussistenza di una data attività salariata minima.
In esito a quanto precede, il ricorso merita accoglimento, mentre deve essere annullato il giudizio cantonale.
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Art. 23 Abs. 1 und 4 AVIG; Art. 37 Abs. 3ter, Art. 40, Art. 41a Abs. 4 AVIV: Erfordernis einer bestimmten minimal entlöhnten Erwerbstätigkeit. Für die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist muss ein in der vorangegangenen Beitragszeit erzielter Zwischenverdienst ein tatsächlich erzieltes Einkommen von mindestens 500 Franken ausmachen: Kompensationszahlungen sind bei der Berechnung dieses Minimums nicht zu berücksichtigen.
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A.- M., nato nel 1956, aveva beneficiato di indennità giornaliere dell'assicurazione contro la disoccupazione nel termine quadro per la riscossione delle prestazioni dal 1o novembre 1995 al 31 ottobre 1997. Egli si è riannunciato disoccupato a contare dal 4 febbraio 1998.
Con decisione del 19 febbraio 1998 la Cassa disoccupazione del Sindacato Edilizia e Industria ha disposto che a partire dal 4 febbraio 1998 non poteva essere riaperto un nuovo termine quadro, argomentando che nel periodo preso in considerazione per il calcolo del guadagno assicurato non si raggiungeva una media di 500 franchi mensili.
B.- Contro detto provvedimento l'interessato è insorto con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Chiedeva in sostanza che gli fosse aperto un nuovo termine quadro per il periodo dal 1o novembre 1997 al 31 ottobre 1999 e che l'ammontare della sua indennità fosse il più elevato possibile, tenendo conto del principio della parità di trattamento.
Nella sua risposta del 7 aprile 1998 la Cassa ha proposto di respingere il gravame esponendo il proprio punto di vista.
Con giudizio 21 settembre 1998 la Corte cantonale ha accolto il gravame e ritrasmesso all'amministrazione gli atti di causa affinché procedesse a stabilire il guadagno assicurato del ricorrente e all'apertura di un nuovo termine quadro.
C.- L'Ufficio federale dello sviluppo economico e del lavoro (dal 1o luglio 1999: Segretariato di stato dell'economia [seco]) interpone al Tribunale federale delle assicurazioni un ricorso di diritto amministrativo avverso il giudizio cantonale, chiedendone l'annullamento e postulando che a M. non venga concesso il diritto all'apertura di un nuovo termine quadro.
Chiamato a determinarsi, l'assicurato ha risposto (...) in data 28 aprile 1999. Protestate spese e ripetibili, ha concluso proponendo il rigetto del gravame (...). Dal canto suo, la Cassa ha dichiarato rinunciare a presentare osservazioni.
Erwägungen
Diritto
2. Litigioso nell'evenienza concreta è il tema di sapere se, per l'apertura di un nuovo termine quadro, il guadagno intermedio nel precedente periodo debba corrispondere ad un reddito effettivo almeno pari a 500 franchi giusta l'art. 40 OADI, come ritengono amministrazione e Segretariato ricorrente, oppure se siano da prendere in considerazione anche i pagamenti compensativi, come sostiene la precedente istanza.
3. Nei considerandi dell'impugnato giudizio è stato debitamente illustrato quali siano le norme legali e di ordinanza applicabili nel caso di specie, per cui a detta esposizione basta riferirsi e prestare adesione. Diversa è la questione di stabilire se i giudici di prime cure abbiano correttamente applicato la normativa in oggetto alla fattispecie concreta.
a) Presupposto del diritto alle indennità di disoccupazione è, tra l'altro, che l'assicurato abbia subito una perdita di lavoro computabile (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). La perdita di lavoro è computabile se provoca una perdita di guadagno e dura almeno due giorni lavorativi interi consecutivi (art. 11 cpv. 1 LADI). L'indennità giornaliera viene stabilita in base al guadagno assicurato (art. 22 cpv. 1 LADI). L'art. 23 cpv. 1 LADI dispone che è considerato guadagno assicurato il salario determinante nel senso della legislazione sull'AVS (prima parte della prima frase), ma che il guadagno non è considerato assicurato se non raggiunge un limite minimo. Il Consiglio federale stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo (penultima ed ultima frase). Ai sensi dell'art. 23 cpv. 4 LADI, se il calcolo del guadagno assicurato si basa su un guadagno intermedio che l'assicurato ha ottenuto durante il termine quadro per il periodo di contribuzione (art. 9 cpv. 3), i pagamenti compensativi (art. 24) sono presi in considerazione per il calcolo del guadagno assicurato come se fossero soggetti a contribuzione. Giusta l'art. 37 cpv. 3ter OADI, se il periodo di contribuzione per il ripristino del diritto all'indennità di disoccupazione è stato accumulato esclusivamente durante un termine quadro di riscossione ormai scaduto, il guadagno assicurato è di regola calcolato sugli ultimi 6 mesi di contribuzione di detto termine quadro (art. 9 cpv. 3 LADI). Non sono presi in considerazione i periodi di contribuzione corrispondenti a indennità compensative conformemente all'art. 41a cpv. 4. Infine, l'art. 40 OADI stabilisce che il guadagno non è assicurato qualora, durante il periodo di calcolo, non raggiunga mensilmente 500 franchi o 300 franchi per i lavoratori a domicilio. I guadagni risultanti da più rapporti di lavoro sono cumulati.
b) Il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo, almeno per inciso, di considerare essere in base alle suindicate norme necessario l'adempimento della condizione del reddito effettivo minimo di 500 franchi ai fini del diritto a indennità in un successivo termine quadro (cfr. DTF 125 V 489 consid. 4c/bb in fine; sentenza inedita 28 giugno 1999 in re F., C 353/98). Statuendo in tal senso, questa Corte ha tenuto conto sia del messaggio riferito al disciplinamento in questione (FF 1980 III 523) che dei pareri espressi nella dottrina (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, no. 29 ad art. 23; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marg. 300). Anche le direttive amministrative vanno peraltro nello stesso senso (cfr. Prassi AD 97/1 foglio 5/2 e AD 98/2 foglio 2/11).
4. I giudici di prime cure hanno ritenuto che la Cassa, per calcolare il guadagno assicurato del ricorrente, oltre ai suoi guadagni intermedi doveva considerare le indennità di disoccupazione che essa aveva versato per i medesimi periodi all'assicurato. Solo se la somma di questi importi non raggiungeva il limite minimo di 500 franchi, il guadagno del ricorrente non poteva essere considerato assicurato. Rinviava quindi la causa all'amministrazione affinché stabilisse nuovamente il guadagno assicurato avuto riguardo alle indennità compensative da questi percepite oltre ai guadagni intermedi.
a) A sostegno della propria tesi, l'autorità di ricorso cantonale ha osservato che, all'epoca in cui la decisione impugnata era stata emanata, l'ultima frase dell'art. 23 cpv. 4 LADI era priva di oggetto e l'art. 40a OADI, previsto quale modifica dell'OADI del 18 dicembre 1996, era stato abrogato visto l'esito della votazione popolare del 28 settembre 1997 e la conseguente modifica dell'OADI del 12 novembre 1997 (cfr. RU 1997 III 2446). Quest'ultimi disposti erano del seguente tenore:
"... Per impedire privilegi ingiustificati nei confronti di persone che si annunciano per la prima volta al fine di riscuotere l'indennità di disoccupazione, il Consiglio federale può emanare disposizioni speciali concernenti il calcolo del periodo di contribuzione (art. 13) nonché la computabilità della perdita di lavoro e di guadagno (art. 11)" (art. 23 cpv. 4, secondo periodo, LADI).
"Se il calcolo del guadagno assicurato si basa sul guadagno intermedio ottenuto dall'assicurato entro il termine quadro per il periodo di contribuzione, questo guadagno non è considerato assicurato se il reddito effettivo conseguito con il guadagno intermedio durante il periodo di calcolo supera il limite minimo di cui all'art. 40" (art. 40a OADI).
In francese quest'ultimo testo disponeva:
"Lorsque le gain est calculé sur la base d'un gain intermédiaire réalisé par l'assuré pendant le délai-cadre relatif à la période de cotisation, il n'est réputé gain assuré que si le revenu effectif provenant du gain intermédiaire réalisé pendant la période de référence dépasse la limite inférieure du gain assuré fixée à l'article 40."
In tedesco esso recitava:
"Beruht die Verdienstberechnung auf einem Zwischenverdienst, den der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit erzielt hat, so gilt dieser Verdienst nur dann als versichert, wenn das effektive Einkommen aus Zwischenverdienst während des Bemessungszeitraumes die Mindestgrenze nach Artikel 40 übersteigt."
Ovviamente non potevano che far stato le versioni francese e tedesca, la traduzione italiana, che dice esattamente il contrario, apparendo manifestamente erronea.
La precedente istanza ne ha dedotto che solo nell'ambito dell'art. 23 cpv. 1 LADI il legislatore aveva espressamente fissato non essere il guadagno considerato assicurato se non raggiunge un limite minimo stabilito dal Consiglio federale, mentre dalla non entrata in vigore delle suindicate norme si doveva dedurre che tale presupposto più non esistesse per quel che riguarda l'art. 23 cpv. 4 LADI.
b) Ora, giustamente il Segretariato di Stato ricorrente critica la suesposta tesi, per la quale l'abrogazione dell'art. 40a OADI in data 12 novembre 1997 a seguito della votazione popolare del 28 settembre 1997 comporterebbe quale conseguenza che non debba più essere necessariamente adempiuto il requisito di un reddito effettivo minimo. Infatti, per quanto attiene al guadagno assicurato, il testo poi bocciato dal popolo incaricava con l'art. 23 cpv. 4, seconda frase, LADI il Consiglio federale di emanare disposizioni particolari circa il periodo di contribuzione (con riferimento all'art. 13 LADI), la perdita di lavoro nonché la perdita di guadagno (con riferimento all'art. 11 LADI) (cfr. FF 1996 IV 1183). Con il nuovo testo, il legislatore voleva ovviare a certi abusi (cfr. FF 1996 IV 1172 seg.). Circa la necessità di stabilire esplicitamente nell'ordinanza dover ai fini dell'apertura di un nuovo termine quadro essere il reddito effettivo di un determinato importo minimo, nulla traspare invece dal messaggio. Il disposto di cui all'art. 40a OADI, oggi abrogato dopo il rifiuto popolare, anche se fa riferimento all'art. 23 cpv. 4 seconda frase LADI (cfr. RU 1997 I 60), appare in questo contesto una semplice norma esplicativa dell'ordinamento precedente, comunque non innovativa nel senso del mandato legislativo. La sua abrogazione non è quindi di rilievo ed essa nulla ha mutato all'interpretazione dell'ordinamento vigente.
c) Discende dalle suesposte considerazioni che dal disciplinamento tuttora determinante si deve dedurre essere applicabile il reddito effettivo minimo di 500 franchi in nuovi termini quadro. Non si vede in effetti perché i motivi addotti sia nella ricordata giurisprudenza di questa Corte che nei suindicati riferimenti di dottrina dovrebbero valere solo per il cpv. 1 dell'art. 23 LADI e non invece per il cpv. 4 della norma. Ritenere la tesi opposta equivarrebbe, come osserva giustamente l'autorità ricorrente, a porre il disoccupato all'inizio di un nuovo termine quadro in una situazione eccessivamente favorevole rispetto al disoccupato che chiede per la prima volta prestazioni. Mai l'ordinamento legale ha poi voluto instaurare un sistema autogenerante il diritto a prestazioni senza che fosse adempiuto il requisito della sussistenza di una data attività salariata minima.
In esito a quanto precede, il ricorso merita accoglimento, mentre deve essere annullato il giudizio cantonale.
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it
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Art. 23 al. 1 et 4 LACI; art. 37 al. 3ter, art. 40, art. 41a al. 4 OACI: Exigence d'une activité salariée rapportant un gain minimum. Pour justifier l'ouverture d'un nouveau délai-cadre, le gain intermédiaire obtenu durant la période écoulée doit correspondre à un revenu effectif minimum de 500 francs: les indemnités compensatoires ne sont pas prises en considération dans le calcul de ce montant minimum.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 V 52
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127 V 52
Sachverhalt ab Seite 52
A.- M., nato nel 1956, aveva beneficiato di indennità giornaliere dell'assicurazione contro la disoccupazione nel termine quadro per la riscossione delle prestazioni dal 1o novembre 1995 al 31 ottobre 1997. Egli si è riannunciato disoccupato a contare dal 4 febbraio 1998.
Con decisione del 19 febbraio 1998 la Cassa disoccupazione del Sindacato Edilizia e Industria ha disposto che a partire dal 4 febbraio 1998 non poteva essere riaperto un nuovo termine quadro, argomentando che nel periodo preso in considerazione per il calcolo del guadagno assicurato non si raggiungeva una media di 500 franchi mensili.
B.- Contro detto provvedimento l'interessato è insorto con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Chiedeva in sostanza che gli fosse aperto un nuovo termine quadro per il periodo dal 1o novembre 1997 al 31 ottobre 1999 e che l'ammontare della sua indennità fosse il più elevato possibile, tenendo conto del principio della parità di trattamento.
Nella sua risposta del 7 aprile 1998 la Cassa ha proposto di respingere il gravame esponendo il proprio punto di vista.
Con giudizio 21 settembre 1998 la Corte cantonale ha accolto il gravame e ritrasmesso all'amministrazione gli atti di causa affinché procedesse a stabilire il guadagno assicurato del ricorrente e all'apertura di un nuovo termine quadro.
C.- L'Ufficio federale dello sviluppo economico e del lavoro (dal 1o luglio 1999: Segretariato di stato dell'economia [seco]) interpone al Tribunale federale delle assicurazioni un ricorso di diritto amministrativo avverso il giudizio cantonale, chiedendone l'annullamento e postulando che a M. non venga concesso il diritto all'apertura di un nuovo termine quadro.
Chiamato a determinarsi, l'assicurato ha risposto (...) in data 28 aprile 1999. Protestate spese e ripetibili, ha concluso proponendo il rigetto del gravame (...). Dal canto suo, la Cassa ha dichiarato rinunciare a presentare osservazioni.
Erwägungen
Diritto
2. Litigioso nell'evenienza concreta è il tema di sapere se, per l'apertura di un nuovo termine quadro, il guadagno intermedio nel precedente periodo debba corrispondere ad un reddito effettivo almeno pari a 500 franchi giusta l'art. 40 OADI, come ritengono amministrazione e Segretariato ricorrente, oppure se siano da prendere in considerazione anche i pagamenti compensativi, come sostiene la precedente istanza.
3. Nei considerandi dell'impugnato giudizio è stato debitamente illustrato quali siano le norme legali e di ordinanza applicabili nel caso di specie, per cui a detta esposizione basta riferirsi e prestare adesione. Diversa è la questione di stabilire se i giudici di prime cure abbiano correttamente applicato la normativa in oggetto alla fattispecie concreta.
a) Presupposto del diritto alle indennità di disoccupazione è, tra l'altro, che l'assicurato abbia subito una perdita di lavoro computabile (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). La perdita di lavoro è computabile se provoca una perdita di guadagno e dura almeno due giorni lavorativi interi consecutivi (art. 11 cpv. 1 LADI). L'indennità giornaliera viene stabilita in base al guadagno assicurato (art. 22 cpv. 1 LADI). L'art. 23 cpv. 1 LADI dispone che è considerato guadagno assicurato il salario determinante nel senso della legislazione sull'AVS (prima parte della prima frase), ma che il guadagno non è considerato assicurato se non raggiunge un limite minimo. Il Consiglio federale stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo (penultima ed ultima frase). Ai sensi dell'art. 23 cpv. 4 LADI, se il calcolo del guadagno assicurato si basa su un guadagno intermedio che l'assicurato ha ottenuto durante il termine quadro per il periodo di contribuzione (art. 9 cpv. 3), i pagamenti compensativi (art. 24) sono presi in considerazione per il calcolo del guadagno assicurato come se fossero soggetti a contribuzione. Giusta l'art. 37 cpv. 3ter OADI, se il periodo di contribuzione per il ripristino del diritto all'indennità di disoccupazione è stato accumulato esclusivamente durante un termine quadro di riscossione ormai scaduto, il guadagno assicurato è di regola calcolato sugli ultimi 6 mesi di contribuzione di detto termine quadro (art. 9 cpv. 3 LADI). Non sono presi in considerazione i periodi di contribuzione corrispondenti a indennità compensative conformemente all'art. 41a cpv. 4. Infine, l'art. 40 OADI stabilisce che il guadagno non è assicurato qualora, durante il periodo di calcolo, non raggiunga mensilmente 500 franchi o 300 franchi per i lavoratori a domicilio. I guadagni risultanti da più rapporti di lavoro sono cumulati.
b) Il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo, almeno per inciso, di considerare essere in base alle suindicate norme necessario l'adempimento della condizione del reddito effettivo minimo di 500 franchi ai fini del diritto a indennità in un successivo termine quadro (cfr. DTF 125 V 489 consid. 4c/bb in fine; sentenza inedita 28 giugno 1999 in re F., C 353/98). Statuendo in tal senso, questa Corte ha tenuto conto sia del messaggio riferito al disciplinamento in questione (FF 1980 III 523) che dei pareri espressi nella dottrina (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, no. 29 ad art. 23; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marg. 300). Anche le direttive amministrative vanno peraltro nello stesso senso (cfr. Prassi AD 97/1 foglio 5/2 e AD 98/2 foglio 2/11).
4. I giudici di prime cure hanno ritenuto che la Cassa, per calcolare il guadagno assicurato del ricorrente, oltre ai suoi guadagni intermedi doveva considerare le indennità di disoccupazione che essa aveva versato per i medesimi periodi all'assicurato. Solo se la somma di questi importi non raggiungeva il limite minimo di 500 franchi, il guadagno del ricorrente non poteva essere considerato assicurato. Rinviava quindi la causa all'amministrazione affinché stabilisse nuovamente il guadagno assicurato avuto riguardo alle indennità compensative da questi percepite oltre ai guadagni intermedi.
a) A sostegno della propria tesi, l'autorità di ricorso cantonale ha osservato che, all'epoca in cui la decisione impugnata era stata emanata, l'ultima frase dell'art. 23 cpv. 4 LADI era priva di oggetto e l'art. 40a OADI, previsto quale modifica dell'OADI del 18 dicembre 1996, era stato abrogato visto l'esito della votazione popolare del 28 settembre 1997 e la conseguente modifica dell'OADI del 12 novembre 1997 (cfr. RU 1997 III 2446). Quest'ultimi disposti erano del seguente tenore:
"... Per impedire privilegi ingiustificati nei confronti di persone che si annunciano per la prima volta al fine di riscuotere l'indennità di disoccupazione, il Consiglio federale può emanare disposizioni speciali concernenti il calcolo del periodo di contribuzione (art. 13) nonché la computabilità della perdita di lavoro e di guadagno (art. 11)" (art. 23 cpv. 4, secondo periodo, LADI).
"Se il calcolo del guadagno assicurato si basa sul guadagno intermedio ottenuto dall'assicurato entro il termine quadro per il periodo di contribuzione, questo guadagno non è considerato assicurato se il reddito effettivo conseguito con il guadagno intermedio durante il periodo di calcolo supera il limite minimo di cui all'art. 40" (art. 40a OADI).
In francese quest'ultimo testo disponeva:
"Lorsque le gain est calculé sur la base d'un gain intermédiaire réalisé par l'assuré pendant le délai-cadre relatif à la période de cotisation, il n'est réputé gain assuré que si le revenu effectif provenant du gain intermédiaire réalisé pendant la période de référence dépasse la limite inférieure du gain assuré fixée à l'article 40."
In tedesco esso recitava:
"Beruht die Verdienstberechnung auf einem Zwischenverdienst, den der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit erzielt hat, so gilt dieser Verdienst nur dann als versichert, wenn das effektive Einkommen aus Zwischenverdienst während des Bemessungszeitraumes die Mindestgrenze nach Artikel 40 übersteigt."
Ovviamente non potevano che far stato le versioni francese e tedesca, la traduzione italiana, che dice esattamente il contrario, apparendo manifestamente erronea.
La precedente istanza ne ha dedotto che solo nell'ambito dell'art. 23 cpv. 1 LADI il legislatore aveva espressamente fissato non essere il guadagno considerato assicurato se non raggiunge un limite minimo stabilito dal Consiglio federale, mentre dalla non entrata in vigore delle suindicate norme si doveva dedurre che tale presupposto più non esistesse per quel che riguarda l'art. 23 cpv. 4 LADI.
b) Ora, giustamente il Segretariato di Stato ricorrente critica la suesposta tesi, per la quale l'abrogazione dell'art. 40a OADI in data 12 novembre 1997 a seguito della votazione popolare del 28 settembre 1997 comporterebbe quale conseguenza che non debba più essere necessariamente adempiuto il requisito di un reddito effettivo minimo. Infatti, per quanto attiene al guadagno assicurato, il testo poi bocciato dal popolo incaricava con l'art. 23 cpv. 4, seconda frase, LADI il Consiglio federale di emanare disposizioni particolari circa il periodo di contribuzione (con riferimento all'art. 13 LADI), la perdita di lavoro nonché la perdita di guadagno (con riferimento all'art. 11 LADI) (cfr. FF 1996 IV 1183). Con il nuovo testo, il legislatore voleva ovviare a certi abusi (cfr. FF 1996 IV 1172 seg.). Circa la necessità di stabilire esplicitamente nell'ordinanza dover ai fini dell'apertura di un nuovo termine quadro essere il reddito effettivo di un determinato importo minimo, nulla traspare invece dal messaggio. Il disposto di cui all'art. 40a OADI, oggi abrogato dopo il rifiuto popolare, anche se fa riferimento all'art. 23 cpv. 4 seconda frase LADI (cfr. RU 1997 I 60), appare in questo contesto una semplice norma esplicativa dell'ordinamento precedente, comunque non innovativa nel senso del mandato legislativo. La sua abrogazione non è quindi di rilievo ed essa nulla ha mutato all'interpretazione dell'ordinamento vigente.
c) Discende dalle suesposte considerazioni che dal disciplinamento tuttora determinante si deve dedurre essere applicabile il reddito effettivo minimo di 500 franchi in nuovi termini quadro. Non si vede in effetti perché i motivi addotti sia nella ricordata giurisprudenza di questa Corte che nei suindicati riferimenti di dottrina dovrebbero valere solo per il cpv. 1 dell'art. 23 LADI e non invece per il cpv. 4 della norma. Ritenere la tesi opposta equivarrebbe, come osserva giustamente l'autorità ricorrente, a porre il disoccupato all'inizio di un nuovo termine quadro in una situazione eccessivamente favorevole rispetto al disoccupato che chiede per la prima volta prestazioni. Mai l'ordinamento legale ha poi voluto instaurare un sistema autogenerante il diritto a prestazioni senza che fosse adempiuto il requisito della sussistenza di una data attività salariata minima.
In esito a quanto precede, il ricorso merita accoglimento, mentre deve essere annullato il giudizio cantonale.
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Art. 23 cpv. 1 e 4 LADI; art. 37 cpv. 3ter, art. 40, art. 41a cpv. 4 OADI: Requisito della sussistenza di una determinata attività salariata minima. Ai fini dell'apertura di un nuovo termine quadro il guadagno intermedio nel precedente periodo deve corrispondere ad un reddito effettivo minimo di 500 franchi: nel calcolo di simile minimo non sono presi in considerazione pagamenti compensativi.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 V 57
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127 V 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.- Titulaire d'un diplôme d'économiste délivré par l'Université X (Macédoine), T., mère de famille, a exercé en Suisse diverses activités à temps partiel, notamment comme vendeuse. Inscrite au chômage depuis le 1er novembre 1997, elle a perçu dès cette date des indemnités journalières fondées sur un gain assuré de 1'750 francs Eprouvant des difficultés à retrouver un travail, elle a présenté, le 15 juin 1998, une demande d'allocation de formation au Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-après: le service) pour pouvoir entreprendre un apprentissage d'employée de commerce. Le 5 janvier 1999, l'assurée a été engagée en qualité d'apprentie auprès de Z moyennant un salaire mensuel de 1'100 francs pour une période s'étendant du 11 janvier 1999 au 30 juin 2001.
Ayant des doutes sur le point de savoir si l'assurée pouvait prétendre les allocations de formation dès lors qu'elle était au bénéfice d'un diplôme universitaire (bien que non reconnu en Suisse), le service a soumis le cas pour examen à l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi (OFDE). Après avoir obtenu un préavis favorable de cet office (lettre du 11 janvier 1999), le service a fixé le montant des allocations accordées à l'assurée à 1'100 francs par mois du 11 janvier 1999 au 10 janvier 2000 (décision du 7 mai 1999). Pour établir ce montant, il s'est fondé sur la Circulaire relative aux mesures de marché du travail (MMT) éditée par l'ex-Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers et du travail (OFIAMT; devenu par la suite OFDE; actuellement le Secrétariat d'Etat à l'économie [seco]), dans sa version valable dès le 1er juin 1997.
B.- L'assurée a recouru contre la décision du 7 mai 1999, en concluant à l'octroi d'une allocation d'un montant plus élevé. Selon elle, la méthode de calcul préconisée par la circulaire MMT ne pouvait être suivie car elle contrevenait à l'égalité de traitement entre assurés.
Par jugement du 23 décembre 1999, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours, considérant que la circulaire MMT était, sur ce point, conforme aux dispositions légales applicables.
C.- Reprenant ses conclusions formulées en première instance, T. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation. Le service a conclu au rejet du recours.
Invité par le juge délégué à se déterminer, le seco a conclu à l'admission partielle du recours en ce sens que la cause devait être renvoyée au service pour qu'il procède à un nouveau calcul des prestations. En effet, certains paramètres figurant dans le modèle de calcul de la circulaire MMT n'avaient pas été pris en considération dans le cas particulier. Les parties ont eu la possibilité de prendre position: la recourante a confirmé son point de vue, tandis que le service s'est rallié aux conclusions du seco.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 66a al. 1 LACI, l'assurance peut octroyer des allocations pour une formation d'une durée maximale de trois ans à l'assuré qui: (let. a) remplit l'une des conditions fixées à l'art. 60, 1er alinéa, lettre b, (let. b) est âgé de 30 ans au moins et (let. c.) n'a pas achevé de formation professionnelle ou qui éprouve de grandes difficultés à trouver un emploi correspondant à sa formation. Les allocations sont octroyées uniquement si l'assuré est en possession d'un contrat de formation qui prévoit un programme de formation et un certificat correspondant au terme de la formation (art. 66b al. 1 LACI). Ne peuvent toutefois bénéficier des allocations les assurés qui possèdent un diplôme d'une haute école ou d'une haute école spécialisée ou qui ont suivi une formation de trois ans au moins, sans diplôme, à l'un de ces établissements (art. 66a al. 3 LACI).
b) En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante remplit les conditions personnelles et matérielles fixées aux art. 66a et 66b LACI pour prétendre des allocations de formation. En particulier, c'est à juste titre que l'OFDE a considéré qu'elle n'appartenait pas au cercle des assurés visés par l'art. 66a al. 3 LACI dès lors qu'elle ne peut se prévaloir d'un diplôme d'une haute école reconnu sur le marché du travail suisse. Demeure ainsi seul litigieux, le montant des allocations auxquelles elle a droit.
2. a) Le montant et la durée des allocations de formation sont définis à l'art. 66c LACI. Selon l'al. 2 de cette disposition, les allocations correspondent à la différence entre le salaire effectif et un montant maximum fixé par le Conseil fédéral. L'al. 1 précise que le salaire effectif est celui que verse l'employeur au travailleur; il doit équivaloir au moins au salaire d'apprenti correspondant et tenir compte de façon appropriée de l'expérience professionnelle de ce dernier.
Faisant usage de la délégation de compétence qui lui a été accordée par le législateur, le Conseil fédéral a édicté l'al. 4 de l'art. 90a OACI, aux termes duquel le montant maximum visé à l'art. 66c, 2e al. LACI, s'élève à 3'500 francs par mois.
b) Le 1er juin 1997, l'OFIAMT (aujourd'hui seco) a édité une Circulaire relative aux mesures de marché du travail (MMT) dont font notamment partie les allocations de formation (chap. 6 de la LACI). La partie F de cette circulaire (chiffres F01 à F98) codifie la pratique administrative en la matière; elle est complétée par une annexe où figure un modèle de calcul sous forme de tableau ("Modèle pour le calcul des allocations de formation [AFO]").
aa) Le chiffre F34 (depuis le 1er janvier 2000, le chiffre F33), qui traite plus particulièrement de la manière de procéder au calcul des allocations, disposait - dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1999 - ce qui suit:
"Dans sa décision d'octroi des AFO, l'autorité compétente prend comme
somme de départ le montant nécessaire à l'assuré, resp. à sa famille, pour
subvenir à ses besoins essentiels mais au maximum 3'500 francs. Pour
déterminer plus exactement la somme de départ l'autorité compétente
examine la situation personnelle et familiale de l'assuré et peut requérir
de ce dernier toute information et justificatif nécessaire. La situation
financière de l'assuré, resp. de sa famille, avant d'être au chômage ainsi
que sa situation financière au moment où il présente sa demande d'AFO,
sont examinées afin de déterminer les besoins essentiels à prendre en
considération. Au besoin l'autorité compétente se base sur les normes
relatives au minimum vital valables en matière de poursuites pour dettes
et faillites." (F34)
bb) D'après le modèle pour le calcul des allocations, l'administration établit d'abord, en pour-cent, la contribution respective de l'assuré et de son conjoint à l'entretien de la famille, en se fondant sur les derniers salaires réalisés par chacun d'entre eux avant le chômage. Elle évalue ensuite les charges mensuelles du ménage (minimum vital, loyer etc.) au moment de la demande d'allocation et impute à l'assuré le montant de chaque charge dans une mesure proportionnelle à sa contribution à l'entretien de la famille. La somme des dépenses ainsi imputées à l'assuré représente le montant qui lui est nécessaire pour subvenir aux besoins essentiels de sa famille, c'est-à-dire le "montant maximum" visé par l'art. 66c al. 2 LACI. Selon les circonstances du cas, ce montant peut être inférieur ou supérieur à 3'500 francs; s'il dépasse cette limite, il est ramené à 3'500 francs. Le chiffre obtenu moins le salaire d'apprenti versé par l'employeur donnera le montant effectif de l'allocation de formation revenant à l'assuré.
cc) Selon ces directives, le montant de l'allocation de formation varie essentiellement en fonction de deux facteurs, à savoir, d'une part, l'importance de la contribution de l'assuré (réciproquement de son conjoint) aux ressources de la famille et, d'autre part, l'ampleur des charges du ménage. Ainsi, l'allocation sera généralement d'autant plus élevée que le conjoint de l'assuré participe modestement à l'entretien de la famille et que les charges familiales sont importantes. A titre d'exemple, un assuré sans enfants recevra une allocation plus faible qu'un assuré ayant deux enfants à sa charge, toutes choses égales par ailleurs.
3. a) La circulaire MMT a été édictée en vertu de l'art. 110 LACI qui autorise le seco, en tant qu'autorité de surveillance chargée d'assurer l'application uniforme du droit, à donner des instructions aux organes d'exécution. Destinée à servir de guide aux caisses de chômage dans la manière dont elles vont mettre en oeuvre les mesures relatives au marché du travail, cette circulaire fait partie des ordonnances administratives dites interprétatives.
Bien que de telles ordonnances exercent, de par leur fonction, une influence indirecte sur les droits et les obligations des administrés, elles n'en ont pas pour autant force de loi. En particulier, elles ne lient ni les administrés, ni le juge, ni même l'administration dans la mesure où elles ne dispensent pas cette dernière de l'examen de chaque situation individuelle. Par ailleurs, elles ne peuvent créer de nouvelles règles de droit, ni contraindre les administrés à adopter un certain comportement, actif ou passif. En substance, elles ne peuvent sortir du cadre de l'application de la loi et prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 125 V 379 consid. 1c et les références; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I: Les fondements généraux, 2e édition, Berne 1994, p. 266 ss; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4e édition, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991, n. 365 ss; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 90; RAYMOND SPIRA, Le contrôle juridictionnel des ordonnances administratives en droit fédéral des assurances sociales, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 803 ss).
b) Dans ses observations, le seco soutient que le montant prévu par l'art. 90a al. 4 OACI en relation avec l'art. 66c al. 2 LACI est un "montant général maximum (qui) ne constitue qu'une limite fixée vers le haut". En ce sens, le législateur aurait réservé une certaine latitude à l'administration quant aux critères à fixer pour déterminer concrètement le montant des allocations de formation. A cet égard, la prise en compte, dans le calcul des prestations, de la situation familiale et personnelle des assurés, constituerait - toujours selon le seco - la seule manière de garantir l'égalité de traitement entre ceux-ci.
Pour sa part, la recourante considère qu'il est arbitraire de faire dépendre le montant de l'allocation des revenus et des charges de son ménage. En particulier, il n'appartiendrait pas à l'administration de fixer les besoins essentiels de sa famille.
4. L'art. 66c al. 2 LACI reprend de manière inchangée le texte figurant à l'art. 66b al. 2 du projet de loi du Conseil fédéral relatif à la deuxième révision partielle de la LACI. Ce texte n'a donné lieu à aucune discussion lors des débats parlementaires, ni fait l'objet de commentaires particuliers en doctrine (cf. notamment THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 617 sv.; DANIELE CATTANEO, I provvedimenti inerenti al mercato del lavoro nella legge sull'assicurazione contre la disoccupazione [LADI], in: Il Ticino e il diritto, Lugano 1997, p. 243).
D'après le message du Conseil fédéral du 29 novembre 1993 à l'appui de la révision, les allocations de formation ont pour but d'inciter les chômeurs de plus de trente ans sans qualification professionnelle d'entreprendre une formation, en compensant le sacrifice économique que ces derniers doivent consentir durant cette période - équivalant à la différence entre le salaire d'un apprenti et celui d'un travailleur non qualifié - par un soutien financier correspondant de l'assurance-chômage (FF 1994 I 363). La ratio legis de l'art. 66c al. 2 LACI est donc de procurer aux chômeurs qui souhaitent acquérir une formation un revenu comparable à celui qu'ils réaliseraient sans qualifications sur le marché du travail. C'est ce revenu que vise l'expression "montant maximum" au sens de la disposition précitée et que le Conseil fédéral a été chargé de déterminer. Ce dernier l'a fixé à 3'500 francs, soit une somme correspondant à la rémunération moyenne versée à un assuré dans le cadre des programmes d'occupation [cf. Commentaires de l'OFIAMT ad art. 90a concernant les modifications de l'OACI, révision pour le 1er janvier 1996].
Bien que suivi du terme "maximum", on ne voit pas que ce montant puisse varier - comme le voudrait le seco - en fonction de la situation personnelle des assurés avant et après leur chômage. En effet, si l'on devait appliquer un tel critère, certains assurés seraient amenés, selon les circonstances, à réaliser durant leur formation un revenu inférieur à celui qu'ils obtiendraient s'ils se contentaient d'accepter des emplois non qualifiés. Cela les découragerait d'entreprendre un apprentissage au lieu de les inciter à combler leurs lacunes en matière de formation professionnelle.
En réalité, le modèle de calcul proposé par le seco introduit de nouveaux critères qui non seulement ont un effet direct sur l'étendue du droit aux prestations des assurés mais sont étrangers au texte légal. Cela revient, de la part de l'administration, à subordonner l'octroi de prestations d'assurance à d'autres conditions que celles figurant dans la loi et l'ordonnance d'exécution, ce qu'elle n'est pas en droit de faire (ATF 126 V 282 consid. 4b, ATF 124 V 261 consid. 6b, ATF 109 V 169 consid. 3b).
5. Il s'ensuit que le système de calcul des allocations de formation contenu dans la circulaire MMT, lequel fait dépendre le montant des prestations de la situation économique respectivement de l'assuré et de son conjoint, est contraire à l'art. 66c al. 2 LACI. La recourante a dès lors droit durant toute sa période de formation à un montant de 2'400 francs (3'500 francs - 1'100 francs), de sorte qu'il convient de renvoyer la cause au service pour qu'il rende une nouvelle décision dans ce sens. Le recours est bien fondé.
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Art. 66a, 66b und 66c AVIG; Art. 90a Abs. 4 AVIV: Ausbildungszuschüsse. - Versicherte, die über einen auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt nicht anerkannten Hochschulabschluss verfügen, können Ausbildungszuschüsse beanspruchen, sofern sie im Übrigen auch die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllen.
- Die in Rz F 34 (seit 1. Januar 2000 in Rz F 33) des Kreisschreibens über die arbeitsmarktlichen Massnahmen (AMM) für Ausbildungszuschüsse vorgesehene Berechnungsmethode - welche den Betrag der Leistungen von der wirtschaftlichen Situation der versicherten Person und ihres Ehegatten abhängig macht -, ist mit Art. 66c Abs. 2 AVIG und Art. 90a Abs. 4 AVIV nicht vereinbar, da sie neue, dem Gesetzestext fremde Kriterien einführt.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 V 57
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Sachverhalt ab Seite 58
A.- Titulaire d'un diplôme d'économiste délivré par l'Université X (Macédoine), T., mère de famille, a exercé en Suisse diverses activités à temps partiel, notamment comme vendeuse. Inscrite au chômage depuis le 1er novembre 1997, elle a perçu dès cette date des indemnités journalières fondées sur un gain assuré de 1'750 francs Eprouvant des difficultés à retrouver un travail, elle a présenté, le 15 juin 1998, une demande d'allocation de formation au Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-après: le service) pour pouvoir entreprendre un apprentissage d'employée de commerce. Le 5 janvier 1999, l'assurée a été engagée en qualité d'apprentie auprès de Z moyennant un salaire mensuel de 1'100 francs pour une période s'étendant du 11 janvier 1999 au 30 juin 2001.
Ayant des doutes sur le point de savoir si l'assurée pouvait prétendre les allocations de formation dès lors qu'elle était au bénéfice d'un diplôme universitaire (bien que non reconnu en Suisse), le service a soumis le cas pour examen à l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi (OFDE). Après avoir obtenu un préavis favorable de cet office (lettre du 11 janvier 1999), le service a fixé le montant des allocations accordées à l'assurée à 1'100 francs par mois du 11 janvier 1999 au 10 janvier 2000 (décision du 7 mai 1999). Pour établir ce montant, il s'est fondé sur la Circulaire relative aux mesures de marché du travail (MMT) éditée par l'ex-Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers et du travail (OFIAMT; devenu par la suite OFDE; actuellement le Secrétariat d'Etat à l'économie [seco]), dans sa version valable dès le 1er juin 1997.
B.- L'assurée a recouru contre la décision du 7 mai 1999, en concluant à l'octroi d'une allocation d'un montant plus élevé. Selon elle, la méthode de calcul préconisée par la circulaire MMT ne pouvait être suivie car elle contrevenait à l'égalité de traitement entre assurés.
Par jugement du 23 décembre 1999, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours, considérant que la circulaire MMT était, sur ce point, conforme aux dispositions légales applicables.
C.- Reprenant ses conclusions formulées en première instance, T. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation. Le service a conclu au rejet du recours.
Invité par le juge délégué à se déterminer, le seco a conclu à l'admission partielle du recours en ce sens que la cause devait être renvoyée au service pour qu'il procède à un nouveau calcul des prestations. En effet, certains paramètres figurant dans le modèle de calcul de la circulaire MMT n'avaient pas été pris en considération dans le cas particulier. Les parties ont eu la possibilité de prendre position: la recourante a confirmé son point de vue, tandis que le service s'est rallié aux conclusions du seco.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 66a al. 1 LACI, l'assurance peut octroyer des allocations pour une formation d'une durée maximale de trois ans à l'assuré qui: (let. a) remplit l'une des conditions fixées à l'art. 60, 1er alinéa, lettre b, (let. b) est âgé de 30 ans au moins et (let. c.) n'a pas achevé de formation professionnelle ou qui éprouve de grandes difficultés à trouver un emploi correspondant à sa formation. Les allocations sont octroyées uniquement si l'assuré est en possession d'un contrat de formation qui prévoit un programme de formation et un certificat correspondant au terme de la formation (art. 66b al. 1 LACI). Ne peuvent toutefois bénéficier des allocations les assurés qui possèdent un diplôme d'une haute école ou d'une haute école spécialisée ou qui ont suivi une formation de trois ans au moins, sans diplôme, à l'un de ces établissements (art. 66a al. 3 LACI).
b) En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante remplit les conditions personnelles et matérielles fixées aux art. 66a et 66b LACI pour prétendre des allocations de formation. En particulier, c'est à juste titre que l'OFDE a considéré qu'elle n'appartenait pas au cercle des assurés visés par l'art. 66a al. 3 LACI dès lors qu'elle ne peut se prévaloir d'un diplôme d'une haute école reconnu sur le marché du travail suisse. Demeure ainsi seul litigieux, le montant des allocations auxquelles elle a droit.
2. a) Le montant et la durée des allocations de formation sont définis à l'art. 66c LACI. Selon l'al. 2 de cette disposition, les allocations correspondent à la différence entre le salaire effectif et un montant maximum fixé par le Conseil fédéral. L'al. 1 précise que le salaire effectif est celui que verse l'employeur au travailleur; il doit équivaloir au moins au salaire d'apprenti correspondant et tenir compte de façon appropriée de l'expérience professionnelle de ce dernier.
Faisant usage de la délégation de compétence qui lui a été accordée par le législateur, le Conseil fédéral a édicté l'al. 4 de l'art. 90a OACI, aux termes duquel le montant maximum visé à l'art. 66c, 2e al. LACI, s'élève à 3'500 francs par mois.
b) Le 1er juin 1997, l'OFIAMT (aujourd'hui seco) a édité une Circulaire relative aux mesures de marché du travail (MMT) dont font notamment partie les allocations de formation (chap. 6 de la LACI). La partie F de cette circulaire (chiffres F01 à F98) codifie la pratique administrative en la matière; elle est complétée par une annexe où figure un modèle de calcul sous forme de tableau ("Modèle pour le calcul des allocations de formation [AFO]").
aa) Le chiffre F34 (depuis le 1er janvier 2000, le chiffre F33), qui traite plus particulièrement de la manière de procéder au calcul des allocations, disposait - dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1999 - ce qui suit:
"Dans sa décision d'octroi des AFO, l'autorité compétente prend comme
somme de départ le montant nécessaire à l'assuré, resp. à sa famille, pour
subvenir à ses besoins essentiels mais au maximum 3'500 francs. Pour
déterminer plus exactement la somme de départ l'autorité compétente
examine la situation personnelle et familiale de l'assuré et peut requérir
de ce dernier toute information et justificatif nécessaire. La situation
financière de l'assuré, resp. de sa famille, avant d'être au chômage ainsi
que sa situation financière au moment où il présente sa demande d'AFO,
sont examinées afin de déterminer les besoins essentiels à prendre en
considération. Au besoin l'autorité compétente se base sur les normes
relatives au minimum vital valables en matière de poursuites pour dettes
et faillites." (F34)
bb) D'après le modèle pour le calcul des allocations, l'administration établit d'abord, en pour-cent, la contribution respective de l'assuré et de son conjoint à l'entretien de la famille, en se fondant sur les derniers salaires réalisés par chacun d'entre eux avant le chômage. Elle évalue ensuite les charges mensuelles du ménage (minimum vital, loyer etc.) au moment de la demande d'allocation et impute à l'assuré le montant de chaque charge dans une mesure proportionnelle à sa contribution à l'entretien de la famille. La somme des dépenses ainsi imputées à l'assuré représente le montant qui lui est nécessaire pour subvenir aux besoins essentiels de sa famille, c'est-à-dire le "montant maximum" visé par l'art. 66c al. 2 LACI. Selon les circonstances du cas, ce montant peut être inférieur ou supérieur à 3'500 francs; s'il dépasse cette limite, il est ramené à 3'500 francs. Le chiffre obtenu moins le salaire d'apprenti versé par l'employeur donnera le montant effectif de l'allocation de formation revenant à l'assuré.
cc) Selon ces directives, le montant de l'allocation de formation varie essentiellement en fonction de deux facteurs, à savoir, d'une part, l'importance de la contribution de l'assuré (réciproquement de son conjoint) aux ressources de la famille et, d'autre part, l'ampleur des charges du ménage. Ainsi, l'allocation sera généralement d'autant plus élevée que le conjoint de l'assuré participe modestement à l'entretien de la famille et que les charges familiales sont importantes. A titre d'exemple, un assuré sans enfants recevra une allocation plus faible qu'un assuré ayant deux enfants à sa charge, toutes choses égales par ailleurs.
3. a) La circulaire MMT a été édictée en vertu de l'art. 110 LACI qui autorise le seco, en tant qu'autorité de surveillance chargée d'assurer l'application uniforme du droit, à donner des instructions aux organes d'exécution. Destinée à servir de guide aux caisses de chômage dans la manière dont elles vont mettre en oeuvre les mesures relatives au marché du travail, cette circulaire fait partie des ordonnances administratives dites interprétatives.
Bien que de telles ordonnances exercent, de par leur fonction, une influence indirecte sur les droits et les obligations des administrés, elles n'en ont pas pour autant force de loi. En particulier, elles ne lient ni les administrés, ni le juge, ni même l'administration dans la mesure où elles ne dispensent pas cette dernière de l'examen de chaque situation individuelle. Par ailleurs, elles ne peuvent créer de nouvelles règles de droit, ni contraindre les administrés à adopter un certain comportement, actif ou passif. En substance, elles ne peuvent sortir du cadre de l'application de la loi et prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 125 V 379 consid. 1c et les références; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I: Les fondements généraux, 2e édition, Berne 1994, p. 266 ss; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4e édition, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991, n. 365 ss; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 90; RAYMOND SPIRA, Le contrôle juridictionnel des ordonnances administratives en droit fédéral des assurances sociales, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 803 ss).
b) Dans ses observations, le seco soutient que le montant prévu par l'art. 90a al. 4 OACI en relation avec l'art. 66c al. 2 LACI est un "montant général maximum (qui) ne constitue qu'une limite fixée vers le haut". En ce sens, le législateur aurait réservé une certaine latitude à l'administration quant aux critères à fixer pour déterminer concrètement le montant des allocations de formation. A cet égard, la prise en compte, dans le calcul des prestations, de la situation familiale et personnelle des assurés, constituerait - toujours selon le seco - la seule manière de garantir l'égalité de traitement entre ceux-ci.
Pour sa part, la recourante considère qu'il est arbitraire de faire dépendre le montant de l'allocation des revenus et des charges de son ménage. En particulier, il n'appartiendrait pas à l'administration de fixer les besoins essentiels de sa famille.
4. L'art. 66c al. 2 LACI reprend de manière inchangée le texte figurant à l'art. 66b al. 2 du projet de loi du Conseil fédéral relatif à la deuxième révision partielle de la LACI. Ce texte n'a donné lieu à aucune discussion lors des débats parlementaires, ni fait l'objet de commentaires particuliers en doctrine (cf. notamment THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 617 sv.; DANIELE CATTANEO, I provvedimenti inerenti al mercato del lavoro nella legge sull'assicurazione contre la disoccupazione [LADI], in: Il Ticino e il diritto, Lugano 1997, p. 243).
D'après le message du Conseil fédéral du 29 novembre 1993 à l'appui de la révision, les allocations de formation ont pour but d'inciter les chômeurs de plus de trente ans sans qualification professionnelle d'entreprendre une formation, en compensant le sacrifice économique que ces derniers doivent consentir durant cette période - équivalant à la différence entre le salaire d'un apprenti et celui d'un travailleur non qualifié - par un soutien financier correspondant de l'assurance-chômage (FF 1994 I 363). La ratio legis de l'art. 66c al. 2 LACI est donc de procurer aux chômeurs qui souhaitent acquérir une formation un revenu comparable à celui qu'ils réaliseraient sans qualifications sur le marché du travail. C'est ce revenu que vise l'expression "montant maximum" au sens de la disposition précitée et que le Conseil fédéral a été chargé de déterminer. Ce dernier l'a fixé à 3'500 francs, soit une somme correspondant à la rémunération moyenne versée à un assuré dans le cadre des programmes d'occupation [cf. Commentaires de l'OFIAMT ad art. 90a concernant les modifications de l'OACI, révision pour le 1er janvier 1996].
Bien que suivi du terme "maximum", on ne voit pas que ce montant puisse varier - comme le voudrait le seco - en fonction de la situation personnelle des assurés avant et après leur chômage. En effet, si l'on devait appliquer un tel critère, certains assurés seraient amenés, selon les circonstances, à réaliser durant leur formation un revenu inférieur à celui qu'ils obtiendraient s'ils se contentaient d'accepter des emplois non qualifiés. Cela les découragerait d'entreprendre un apprentissage au lieu de les inciter à combler leurs lacunes en matière de formation professionnelle.
En réalité, le modèle de calcul proposé par le seco introduit de nouveaux critères qui non seulement ont un effet direct sur l'étendue du droit aux prestations des assurés mais sont étrangers au texte légal. Cela revient, de la part de l'administration, à subordonner l'octroi de prestations d'assurance à d'autres conditions que celles figurant dans la loi et l'ordonnance d'exécution, ce qu'elle n'est pas en droit de faire (ATF 126 V 282 consid. 4b, ATF 124 V 261 consid. 6b, ATF 109 V 169 consid. 3b).
5. Il s'ensuit que le système de calcul des allocations de formation contenu dans la circulaire MMT, lequel fait dépendre le montant des prestations de la situation économique respectivement de l'assuré et de son conjoint, est contraire à l'art. 66c al. 2 LACI. La recourante a dès lors droit durant toute sa période de formation à un montant de 2'400 francs (3'500 francs - 1'100 francs), de sorte qu'il convient de renvoyer la cause au service pour qu'il rende une nouvelle décision dans ce sens. Le recours est bien fondé.
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Art. 66a, 66b et 66c LACI; art. 90a al. 4 OACI: Allocations de formation. - L'assuré qui est au bénéfice d'un diplôme d'une haute école mais non reconnu sur le marché du travail suisse peut prétendre des allocations de formation, s'il remplit par ailleurs les autres conditions du droit à ces prestations.
- La méthode de calcul des allocations de formation préconisée au chiffre F 34 (depuis le 1er janvier 2000, le chiffre F 33) de la Circulaire relative aux mesures de marché du travail (MMT) - laquelle fait dépendre le montant des prestations de la situation économique respectivement de l'assuré et de son conjoint - est contraire aux art. 66c al. 2 LACI et 90a al. 4 OACI, car elle introduit de nouveaux critères qui sont étrangers au texte légal.
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A.- Titulaire d'un diplôme d'économiste délivré par l'Université X (Macédoine), T., mère de famille, a exercé en Suisse diverses activités à temps partiel, notamment comme vendeuse. Inscrite au chômage depuis le 1er novembre 1997, elle a perçu dès cette date des indemnités journalières fondées sur un gain assuré de 1'750 francs Eprouvant des difficultés à retrouver un travail, elle a présenté, le 15 juin 1998, une demande d'allocation de formation au Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-après: le service) pour pouvoir entreprendre un apprentissage d'employée de commerce. Le 5 janvier 1999, l'assurée a été engagée en qualité d'apprentie auprès de Z moyennant un salaire mensuel de 1'100 francs pour une période s'étendant du 11 janvier 1999 au 30 juin 2001.
Ayant des doutes sur le point de savoir si l'assurée pouvait prétendre les allocations de formation dès lors qu'elle était au bénéfice d'un diplôme universitaire (bien que non reconnu en Suisse), le service a soumis le cas pour examen à l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi (OFDE). Après avoir obtenu un préavis favorable de cet office (lettre du 11 janvier 1999), le service a fixé le montant des allocations accordées à l'assurée à 1'100 francs par mois du 11 janvier 1999 au 10 janvier 2000 (décision du 7 mai 1999). Pour établir ce montant, il s'est fondé sur la Circulaire relative aux mesures de marché du travail (MMT) éditée par l'ex-Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers et du travail (OFIAMT; devenu par la suite OFDE; actuellement le Secrétariat d'Etat à l'économie [seco]), dans sa version valable dès le 1er juin 1997.
B.- L'assurée a recouru contre la décision du 7 mai 1999, en concluant à l'octroi d'une allocation d'un montant plus élevé. Selon elle, la méthode de calcul préconisée par la circulaire MMT ne pouvait être suivie car elle contrevenait à l'égalité de traitement entre assurés.
Par jugement du 23 décembre 1999, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours, considérant que la circulaire MMT était, sur ce point, conforme aux dispositions légales applicables.
C.- Reprenant ses conclusions formulées en première instance, T. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation. Le service a conclu au rejet du recours.
Invité par le juge délégué à se déterminer, le seco a conclu à l'admission partielle du recours en ce sens que la cause devait être renvoyée au service pour qu'il procède à un nouveau calcul des prestations. En effet, certains paramètres figurant dans le modèle de calcul de la circulaire MMT n'avaient pas été pris en considération dans le cas particulier. Les parties ont eu la possibilité de prendre position: la recourante a confirmé son point de vue, tandis que le service s'est rallié aux conclusions du seco.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 66a al. 1 LACI, l'assurance peut octroyer des allocations pour une formation d'une durée maximale de trois ans à l'assuré qui: (let. a) remplit l'une des conditions fixées à l'art. 60, 1er alinéa, lettre b, (let. b) est âgé de 30 ans au moins et (let. c.) n'a pas achevé de formation professionnelle ou qui éprouve de grandes difficultés à trouver un emploi correspondant à sa formation. Les allocations sont octroyées uniquement si l'assuré est en possession d'un contrat de formation qui prévoit un programme de formation et un certificat correspondant au terme de la formation (art. 66b al. 1 LACI). Ne peuvent toutefois bénéficier des allocations les assurés qui possèdent un diplôme d'une haute école ou d'une haute école spécialisée ou qui ont suivi une formation de trois ans au moins, sans diplôme, à l'un de ces établissements (art. 66a al. 3 LACI).
b) En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante remplit les conditions personnelles et matérielles fixées aux art. 66a et 66b LACI pour prétendre des allocations de formation. En particulier, c'est à juste titre que l'OFDE a considéré qu'elle n'appartenait pas au cercle des assurés visés par l'art. 66a al. 3 LACI dès lors qu'elle ne peut se prévaloir d'un diplôme d'une haute école reconnu sur le marché du travail suisse. Demeure ainsi seul litigieux, le montant des allocations auxquelles elle a droit.
2. a) Le montant et la durée des allocations de formation sont définis à l'art. 66c LACI. Selon l'al. 2 de cette disposition, les allocations correspondent à la différence entre le salaire effectif et un montant maximum fixé par le Conseil fédéral. L'al. 1 précise que le salaire effectif est celui que verse l'employeur au travailleur; il doit équivaloir au moins au salaire d'apprenti correspondant et tenir compte de façon appropriée de l'expérience professionnelle de ce dernier.
Faisant usage de la délégation de compétence qui lui a été accordée par le législateur, le Conseil fédéral a édicté l'al. 4 de l'art. 90a OACI, aux termes duquel le montant maximum visé à l'art. 66c, 2e al. LACI, s'élève à 3'500 francs par mois.
b) Le 1er juin 1997, l'OFIAMT (aujourd'hui seco) a édité une Circulaire relative aux mesures de marché du travail (MMT) dont font notamment partie les allocations de formation (chap. 6 de la LACI). La partie F de cette circulaire (chiffres F01 à F98) codifie la pratique administrative en la matière; elle est complétée par une annexe où figure un modèle de calcul sous forme de tableau ("Modèle pour le calcul des allocations de formation [AFO]").
aa) Le chiffre F34 (depuis le 1er janvier 2000, le chiffre F33), qui traite plus particulièrement de la manière de procéder au calcul des allocations, disposait - dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1999 - ce qui suit:
"Dans sa décision d'octroi des AFO, l'autorité compétente prend comme
somme de départ le montant nécessaire à l'assuré, resp. à sa famille, pour
subvenir à ses besoins essentiels mais au maximum 3'500 francs. Pour
déterminer plus exactement la somme de départ l'autorité compétente
examine la situation personnelle et familiale de l'assuré et peut requérir
de ce dernier toute information et justificatif nécessaire. La situation
financière de l'assuré, resp. de sa famille, avant d'être au chômage ainsi
que sa situation financière au moment où il présente sa demande d'AFO,
sont examinées afin de déterminer les besoins essentiels à prendre en
considération. Au besoin l'autorité compétente se base sur les normes
relatives au minimum vital valables en matière de poursuites pour dettes
et faillites." (F34)
bb) D'après le modèle pour le calcul des allocations, l'administration établit d'abord, en pour-cent, la contribution respective de l'assuré et de son conjoint à l'entretien de la famille, en se fondant sur les derniers salaires réalisés par chacun d'entre eux avant le chômage. Elle évalue ensuite les charges mensuelles du ménage (minimum vital, loyer etc.) au moment de la demande d'allocation et impute à l'assuré le montant de chaque charge dans une mesure proportionnelle à sa contribution à l'entretien de la famille. La somme des dépenses ainsi imputées à l'assuré représente le montant qui lui est nécessaire pour subvenir aux besoins essentiels de sa famille, c'est-à-dire le "montant maximum" visé par l'art. 66c al. 2 LACI. Selon les circonstances du cas, ce montant peut être inférieur ou supérieur à 3'500 francs; s'il dépasse cette limite, il est ramené à 3'500 francs. Le chiffre obtenu moins le salaire d'apprenti versé par l'employeur donnera le montant effectif de l'allocation de formation revenant à l'assuré.
cc) Selon ces directives, le montant de l'allocation de formation varie essentiellement en fonction de deux facteurs, à savoir, d'une part, l'importance de la contribution de l'assuré (réciproquement de son conjoint) aux ressources de la famille et, d'autre part, l'ampleur des charges du ménage. Ainsi, l'allocation sera généralement d'autant plus élevée que le conjoint de l'assuré participe modestement à l'entretien de la famille et que les charges familiales sont importantes. A titre d'exemple, un assuré sans enfants recevra une allocation plus faible qu'un assuré ayant deux enfants à sa charge, toutes choses égales par ailleurs.
3. a) La circulaire MMT a été édictée en vertu de l'art. 110 LACI qui autorise le seco, en tant qu'autorité de surveillance chargée d'assurer l'application uniforme du droit, à donner des instructions aux organes d'exécution. Destinée à servir de guide aux caisses de chômage dans la manière dont elles vont mettre en oeuvre les mesures relatives au marché du travail, cette circulaire fait partie des ordonnances administratives dites interprétatives.
Bien que de telles ordonnances exercent, de par leur fonction, une influence indirecte sur les droits et les obligations des administrés, elles n'en ont pas pour autant force de loi. En particulier, elles ne lient ni les administrés, ni le juge, ni même l'administration dans la mesure où elles ne dispensent pas cette dernière de l'examen de chaque situation individuelle. Par ailleurs, elles ne peuvent créer de nouvelles règles de droit, ni contraindre les administrés à adopter un certain comportement, actif ou passif. En substance, elles ne peuvent sortir du cadre de l'application de la loi et prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 125 V 379 consid. 1c et les références; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I: Les fondements généraux, 2e édition, Berne 1994, p. 266 ss; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4e édition, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991, n. 365 ss; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 90; RAYMOND SPIRA, Le contrôle juridictionnel des ordonnances administratives en droit fédéral des assurances sociales, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 803 ss).
b) Dans ses observations, le seco soutient que le montant prévu par l'art. 90a al. 4 OACI en relation avec l'art. 66c al. 2 LACI est un "montant général maximum (qui) ne constitue qu'une limite fixée vers le haut". En ce sens, le législateur aurait réservé une certaine latitude à l'administration quant aux critères à fixer pour déterminer concrètement le montant des allocations de formation. A cet égard, la prise en compte, dans le calcul des prestations, de la situation familiale et personnelle des assurés, constituerait - toujours selon le seco - la seule manière de garantir l'égalité de traitement entre ceux-ci.
Pour sa part, la recourante considère qu'il est arbitraire de faire dépendre le montant de l'allocation des revenus et des charges de son ménage. En particulier, il n'appartiendrait pas à l'administration de fixer les besoins essentiels de sa famille.
4. L'art. 66c al. 2 LACI reprend de manière inchangée le texte figurant à l'art. 66b al. 2 du projet de loi du Conseil fédéral relatif à la deuxième révision partielle de la LACI. Ce texte n'a donné lieu à aucune discussion lors des débats parlementaires, ni fait l'objet de commentaires particuliers en doctrine (cf. notamment THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 617 sv.; DANIELE CATTANEO, I provvedimenti inerenti al mercato del lavoro nella legge sull'assicurazione contre la disoccupazione [LADI], in: Il Ticino e il diritto, Lugano 1997, p. 243).
D'après le message du Conseil fédéral du 29 novembre 1993 à l'appui de la révision, les allocations de formation ont pour but d'inciter les chômeurs de plus de trente ans sans qualification professionnelle d'entreprendre une formation, en compensant le sacrifice économique que ces derniers doivent consentir durant cette période - équivalant à la différence entre le salaire d'un apprenti et celui d'un travailleur non qualifié - par un soutien financier correspondant de l'assurance-chômage (FF 1994 I 363). La ratio legis de l'art. 66c al. 2 LACI est donc de procurer aux chômeurs qui souhaitent acquérir une formation un revenu comparable à celui qu'ils réaliseraient sans qualifications sur le marché du travail. C'est ce revenu que vise l'expression "montant maximum" au sens de la disposition précitée et que le Conseil fédéral a été chargé de déterminer. Ce dernier l'a fixé à 3'500 francs, soit une somme correspondant à la rémunération moyenne versée à un assuré dans le cadre des programmes d'occupation [cf. Commentaires de l'OFIAMT ad art. 90a concernant les modifications de l'OACI, révision pour le 1er janvier 1996].
Bien que suivi du terme "maximum", on ne voit pas que ce montant puisse varier - comme le voudrait le seco - en fonction de la situation personnelle des assurés avant et après leur chômage. En effet, si l'on devait appliquer un tel critère, certains assurés seraient amenés, selon les circonstances, à réaliser durant leur formation un revenu inférieur à celui qu'ils obtiendraient s'ils se contentaient d'accepter des emplois non qualifiés. Cela les découragerait d'entreprendre un apprentissage au lieu de les inciter à combler leurs lacunes en matière de formation professionnelle.
En réalité, le modèle de calcul proposé par le seco introduit de nouveaux critères qui non seulement ont un effet direct sur l'étendue du droit aux prestations des assurés mais sont étrangers au texte légal. Cela revient, de la part de l'administration, à subordonner l'octroi de prestations d'assurance à d'autres conditions que celles figurant dans la loi et l'ordonnance d'exécution, ce qu'elle n'est pas en droit de faire (ATF 126 V 282 consid. 4b, ATF 124 V 261 consid. 6b, ATF 109 V 169 consid. 3b).
5. Il s'ensuit que le système de calcul des allocations de formation contenu dans la circulaire MMT, lequel fait dépendre le montant des prestations de la situation économique respectivement de l'assuré et de son conjoint, est contraire à l'art. 66c al. 2 LACI. La recourante a dès lors droit durant toute sa période de formation à un montant de 2'400 francs (3'500 francs - 1'100 francs), de sorte qu'il convient de renvoyer la cause au service pour qu'il rende une nouvelle décision dans ce sens. Le recours est bien fondé.
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Art. 66a, 66b e 66c LADI; art. 90a cpv. 4 OADI: Assegni di formazione. - L'assicurato titolare di un diploma di un istituto universitario non riconosciuto sul mercato del lavoro svizzero può pretendere assegni di formazione nella misura in cui adempie gli altri presupposti cui è subordinato il diritto a queste prestazioni.
- Il metodo di calcolo degli assegni di formazione predisposto dalla cifra F 34 (a decorrere dal 1o gennaio 2000 dalla cifra F 33) della Circolare sui provvedimenti inerenti al mercato del lavoro (PML) - la quale fa dipendere l'importo delle prestazioni dalla situazione economica rispettivamente dell'assicurato e del suo coniuge - è in contrasto con gli art. 66c cpv. 2 LADI e 90a cpv. 4 OADI, in quanto introduce nuovi criteri estranei al testo di legge.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 V 65
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127 V 65
Sachverhalt ab Seite 65
A.-
G., né en 1934, est au bénéfice d'une pension de retraite de la société X, qui s'élevait à 99'612 francs. Il est affilié depuis le 1er janvier 1992 à la Caisse cantonale vaudoise de compensation comme personne sans activité lucrative. Il est divorcé depuis 1998.
Ses cotisations ont tout d'abord été calculées sur la base d'une fortune déterminante représentant la moitié de la fortune nette du couple, soit 296'500 francs (593'000 francs : 2). La fortune était augmentée de la moitié du revenu sous forme de rente, par 49'806 francs (99'612 francs : 2), multiplié par 20.
Le 10 mai 1999, la caisse de compensation a rendu une décision provisoire par laquelle elle a modifié, en raison du divorce des époux, le montant des cotisations dues par l'assuré pour la période du 1er janvier 1998 au 30 juin 1999 (mois au cours duquel l'assuré accomplirait sa 65ème année). Les cotisations ont été fixées sur la base de l'entier de la fortune (593'000 francs) et du revenu sous forme de rente (99'612 francs). Pour la période du 1er janvier 1998 au 31 mars 1999, elles s'élevaient à 7'505 fr. 55; les cotisations (fixées sur les mêmes bases) dues à compter du 1er avril 1999 jusqu'au 30 juin 1999 se montaient à 1'501 fr. 10 au total. La caisse précisait que son calcul serait revu dès réception de nouvelles communications fiscales de l'administration de l'impôt fédéral direct.
B.-
Par jugement du 30 septembre 1999, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assuré.
C.-
G. interjette un recours de droit administratif dans lequel il demande que le montant de ses cotisations soit calculé en fonction "de la rente (qu'il) touche effectivement après déduction des montants versés à l'ex-épouse".
La caisse de compensation conclut au rejet du recours.
D.-
Par lettre du 31 janvier 2001, le juge délégué a invité l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) à se déterminer sur le recours, en particulier sur la prise en compte de la pension alimentaire versée au conjoint divorcé dans le calcul du revenu acquis sous forme de rente.
L'office s'est prononcé par écriture du 20 février 2001. Les parties n'ont pas fait usage de la possibilité qui leur a ensuite été donnée de se déterminer sur cette écriture.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Bien que "provisoire", la décision administrative litigieuse est susceptible de recours devant l'autorité cantonale compétente (art. 84 et 85 al. 1 LAVS; cf.
ATF 109 V 70
), dont le jugement peut ensuite faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le
Tribunal fédéral des assurances (art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ en corrélation avec l'art. 128 OJ).
2.
Comme aucune prestation d'assurance n'est litigieuse, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si le jugement de première instance viole le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus du pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
Il faut en outre tenir compte de l'art. 114 al. 1 OJ, selon lequel le Tribunal fédéral des assurances n'est pas lié par les conclusions des parties en matière de contributions publiques, lorsque le litige porte sur la violation du droit fédéral ou sur la constatation inexacte ou incomplète des faits.
3.
a) Conformément à l'art. 10 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000; RO 2000 2677), les assurés n'exerçant aucune activité lucrative paient une cotisation de 168 francs (actuellement 324 francs; cf. aussi l'art. 2 de l'Ordonnance 2000 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans le régime de l'AVS et de l'AI [RS 831.110]) à 8'400 francs par an suivant leurs conditions sociales. L'art. 10 al. 3 LAVS délègue au Conseil fédéral la compétence d'édicter des règles plus détaillées sur le calcul des cotisations. C'est ce que l'autorité exécutive a fait aux art. 28 à 30 RAVS: elle y concrétise notamment la notion de conditions sociales en prescrivant de fixer les cotisations sur la base de la fortune et du revenu annuel acquis sous forme de rente (art. 28 RAVS). Le Tribunal fédéral des assurances a toujours reconnu la légalité de cette disposition (
ATF 125 V 233
consid. 3a et les références citées).
Jusqu'au 31 décembre 1996, les épouses d'assurés, lorsqu'elles n'exerçaient pas d'activité lucrative, n'étaient pas tenues de payer des cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants (ancien art. 3 al. 2 let. b LAVS). Cette situation a été modifiée avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1997, de la 10ème révision de l'AVS, qui a introduit le principe de l'obligation de cotiser pour toutes les personnes sans activité lucrative, dans les limites d'âge fixées par l'art. 3 al. 1 LAVS (cf.
ATF 125 V 232
consid. 1b). Aussi bien l'art. 28 al. 4 RAVS (introduit par le ch. I de l'ordonnance du 29 novembre 1995, en vigueur depuis le 1er janvier 1997 [RO 1996 668]) prévoit-il que si une personne mariée doit payer des cotisations comme personne
sans activité lucrative, ses cotisations sont déterminées sur la base de la moitié de la fortune et du revenu sous forme de rente du couple. Cette disposition a été jugée conforme à la loi par le Tribunal fédéral des assurances (
ATF 125 V 221
).
b) Selon l'art. 29 RAVS, dans sa version en vigueur avant les modifications des 10 novembre 1999 (RO 1999 3044) et 1er mars 2000 (RO 2000 1441) et déterminante en l'espèce, la cotisation annuelle des personnes sans activité lucrative est en général fixée pour une période de deux ans (al. 1). En règle générale, elle est calculée sur le revenu moyen acquis sous forme de rente d'une période de deux ans ainsi que d'après la fortune; la période de calcul comprend la deuxième et la troisième année antérieures à la période de cotisation; le jour déterminant pour le calcul de la fortune est en général le 1er janvier de l'année qui précède la période de cotisations (al. 2). Les autorités fiscales cantonales établissent la fortune déterminant le calcul des cotisations des personnes sans activité lucrative sur la base de la taxation cantonale passée en force; elles tiennent compte des valeurs de répartition intercantonales (al. 3). Les art. 22 à 27 RAVS sont applicables par analogie à la fixation des cotisations selon les 1er à 3e alinéas (al. 4).
c) Selon la caisse de compensation et le premier juge, qui se fondent sur les directives administratives, l'année de divorce (en l'occurrence 1998) n'est pas réputée être une année de mariage. Le changement d'état civil a des effets sur l'année entière de cotisations. En conséquence, jusqu'au 31 décembre 1997, les cotisations du recourant doivent être calculées sur la base d'une fortune déterminante représentant la moitié de la fortune nette du couple, augmentée de la moitié du revenu sous forme de rente, capitalisé selon le facteur 20 (art. 28 al. 1 RAVS). Pour l'année 1998, en revanche, les cotisations du recourant doivent être fixées sur la base de l'entier de la fortune (593'000 francs) et du revenu sous forme de rente (99'612 francs).
A ce propos, les directives de l'OFAS auxquelles se réfèrent l'administration et le premier juge prévoient en effet l'obligation de payer des cotisations calculées en fonction de la fortune personnelle et du revenu acquis personnellement sous forme de rente pour l'année civile entière au cours de laquelle a eu lieu le mariage, le divorce ou le décès du conjoint (cf. les ch. m. 2064, troisième phrase, et 2069.1, quatrième phrase, des directives de l'OFAS sur les cotisations des travailleurs indépendants et non-actifs dans l'AVS, AI et APG [DIN] dans leur teneur valable depuis le 1er janvier 1997).
Dans un arrêt R. du 22 décembre 2000 (H 287/99;
ATF 126 V 421
), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que ces directives étaient contraires au règlement sur l'AVS. Durant toute la période du mariage - y compris pendant les mois de l'année civile qui ont précédé la dissolution de celui-ci - les cotisations des époux doivent être fixées, selon l'art. 28 al. 4 RAVS, sur la base de la moitié de la fortune et du revenu acquis sous forme de rente du couple. Après un changement d'état civil, une nouvelle procédure de fixation des cotisations selon l'art. 25 al. 1 RAVS (dans sa version, applicable en l'occurrence, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000 [RO 2000 1441]) peut être mise en oeuvre également pour des personnes non actives. Cette disposition, à laquelle renvoie par analogie l'art. 29 al. 4 RAVS précité, permet de fixer les cotisations sur la base du revenu actuel lorsque, depuis la période de calcul ordinaire, les bases du revenu de l'assuré ont subi "une modification durable due à un changement de profession ou d'établissement, commercial ou autre, à la disparition ou à la naissance d'une source de revenu, à la répartition nouvelle du revenu de l'exploitation, ou encore à une invalidité de l'assuré qui entraîne une variation sensible du gain" (procédure extraordinaire de fixation des cotisations). Pour les personnes sans activité lucrative, la dissolution du mariage par divorce ou par décès doit être assimilée aux circonstances énumérées par cette disposition réglementaire et peut donc justifier la fixation des cotisations d'après la procédure extraordinaire. Encore faut-il que la modification du revenu soit sensible. A cet égard, une variation de 25 pour cent représente une telle modification sensible (
ATF 110 V 9
consid. 3c,
ATF 105 V 118
).
Dans le cas particulier, il ressort du jugement attaqué que les époux sont divorcés depuis le 13 février 1998. On ignore si cette date est celle du jugement de divorce ou celle de l'entrée en force de ce jugement. Quoi qu'il en soit, pour les mois de janvier et février 1998 et, le cas échéant, jusqu'au moment de l'entrée en force du jugement de divorce, les cotisations du recourant doivent être fixées sur la base de la moitié de la fortune et du revenu sous forme de rente, conformément aux principes ci-dessus exposés. Pour la période ultérieure, il appartiendra à la caisse de procéder à un calcul sur la base de la fortune et du revenu sous forme de rente du recourant. S'il en résulte une différence de 25 pour cent au moins, elle appliquera la procédure extraordinaire.
Pour ce motif, le jugement attaqué, ainsi que la décision administrative litigieuse, doivent être annulés et la cause renvoyée à l'administration pour qu'elle procède dans ce sens.
4.
Le recourant soutient que la pension alimentaire qu'il verse à son ex-épouse doit être déduite de son revenu déterminant pour la fixation de ses cotisations.
a) La notion de revenu acquis sous forme de rente doit être comprise dans un sens très large, faute de quoi des prestations importantes échapperaient souvent à l'obligation de cotiser, motif pris qu'il ne s'agit ni d'une rente à proprement parler, ni d'un salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS. Aussi, le critère décisif n'est-il pas celui de savoir si les prestations perçues présentent plus ou moins les caractéristiques d'une rente, mais bien plutôt celui de savoir si elles contribuent à l'entretien de l'assuré, c'est-à-dire s'il s'agit d'éléments de revenu qui ont une influence sur les conditions de vie de la personne sans activité lucrative. Si tel est le cas, ces prestations doivent être prises en compte dans le calcul des cotisations conformément à l'art. 10 LAVS (
ATF 125 V 234
consid. 3b,
ATF 120 V 167
consid. 4a; RCC 1991 p. 434 consid. 3a et les références).
b) Selon une jurisprudence déjà ancienne, la pension alimentaire versée au conjoint divorcé ne peut pas être déduite du revenu sous forme de rente et de la fortune des assurés sans activité lucrative. Les dépenses qui constituent un emploi du revenu ne sont pas déductibles. Le versement d'une pension alimentaire n'est donc pas censé diminuer le revenu acquis sous forme de rente et peut constituer pour un tiers un revenu soumis à son tour à cotisation (ATFA 1960 p. 38).
Cette jurisprudence est critiquée en doctrine. La pension alimentaire versée au conjoint séparé ou divorcé représente un revenu que le débiteur ne peut utiliser pour son entretien personnel. Il en résulte, par ailleurs, une double charge de cotisations, dans la mesure où des cotisations sont prélevées sur le même objet auprès de l'époux crédirentier. Les époux divorcés sont ainsi taxés plus lourdement que s'ils étaient encore mariés. Enfin, le maintien de la jurisprudence en cause n'est plus soutenable au regard de l'évolution législative relative au traitement fiscal des pensions alimentaires (sur ces divers points, voir HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2ème édition, Berne 1996, p. 229 sv., ch. 10.31 ss; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 72 et note en bas de page no 357; du même auteur, Die Abgrenzung zwischen Erwerbs- und Nichterwerbstätigen [einschliesslich Festsetzung der Beiträge von Nichterwerbstätigen], in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St-Gall 1998, p. 87).
c) En droit fiscal, les dépenses qui constituent un emploi du revenu, c'est-à-dire qui ont servi à la satisfaction de besoins personnels du contribuable, ne sont pas déductibles, sauf disposition expresse. Aussi bien le contribuable ne peut-il porter en déduction de son revenu les dépenses faites pour son entretien et les personnes à sa charge (CHRISTINE JACQUES, De divers aspects du régime de déduction et d'imposition des pensions alimentaires, in: RDAF 1998 II p. 330 sv.). C'est en partant précisément de ce principe que la réglementation prévue par l'arrêté sur la perception d'un impôt fédéral direct (AIFD) n'autorisait pas la déduction des pensions alimentaires du revenu du contribuable: celles-ci étaient considérées comme des dépenses analogues aux frais d'entretien du contribuable ou de personnes à sa charge (JACQUES, loc. cit., p. 331); elles étaient en revanche exonérées du revenu du bénéficiaire (art. 21 al. 3 AIFD).
La loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), en vigueur depuis le 1er janvier 1995 (et qui a abrogé l'AIFD; art. 201 LIFD) institue désormais un système inverse en prévoyant que la pension alimentaire obtenue pour lui-même par le contribuable divorcé ou séparé judiciairement ou de fait est imposable (art. 23 let. f LIFD), alors qu'elle est déductible du revenu du débiteur (art. 33 al. 1 let. c LIFD). La loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) instaure une réglementation analogue (art. 7 al. 4 let. g et art. 9 al. 2 let. c LHID). Les cantons dont le système s'écartait de la LHID devaient adapter leur législation à cette loi jusqu'à la fin de l'année 2000 (art. 72 al. 1 LHID).
d) En dépit de cette évolution législative du droit fiscal et des critiques doctrinales susmentionnées, il n'y a pas lieu de se départir de la jurisprudence de l'arrêt ATFA 1960 p. 38.
aa) La notion de revenu acquis sous forme de rente selon l'art. 28 RAVS est indépendante de la notion de rente ou de revenu au sens du droit fiscal. Du point de vue de l'assurance-vieillesse et survivants, peu importe le régime fiscal auquel est soumis le revenu à prendre en considération (RCC 1991 p. 435 consid. 3c et les références). De même, les déductions admissibles en matière d'AVS ne sont pas identiques à celles prévues par le droit fiscal, en particulier par la LIFD. Pour le revenu d'une activité indépendante (art. 9 al. 2 LAVS; art. 17 et 18 RAVS), elles correspondent, dans une large mesure, à celles autorisées par la LIFD (art. 27 à 29 LIFD); la différence est en revanche nettement plus marquée en ce qui concerne le revenu tiré d'une activité dépendante, pour laquelle sont seules
déductibles, au titre de frais généraux selon l'art. 9 RAVS, les dépenses résultant pour le salarié de l'exécution de son travail, ce qui ne coïncide pas avec les frais professionnels selon l'art. 26 LIFD (sur ces divers points, voir RETO BÖHI, Der unterschiedliche Einkommensbegriff im Steuerrecht und im Sozialversicherungsrecht und seine Auswirkungen auf die Beitragserhebung, Berne 2001, pp. 123 ss et 257 ss). Pour les personnes sans activité lucrative, l'art. 28 RAVS se réfère au revenu acquis sous forme de rente, sans prévoir de déductions particulières. Cela s'explique par le fait que la déductibilité des frais est en principe limitée aux dépenses nécessaires ou directement liés à l'obtention du revenu professionnel (cf. WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 3e édition, Berne 1994, p. 157).
En outre, certaines déductions générales admises par le droit fiscal (par exemple les primes d'assurance-accidents pour une assurance conclue en faveur de l'exploitant (cf. art. 33 al. 1 let. g LIFD) ne sont pas déductibles du revenu déterminant dans l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1986 p. 233). Il en va de même des déductions sociales au sens de l'art. 35 LIFD. Le droit de l'assurance-vieillesse et survivants ne prévoit pas non plus - pour une ou plusieurs catégories de cotisants - la possibilité de déduire du revenu les pensions alimentaires versées à l'ex-conjoint.
En l'absence d'une règle spéciale sur ce point et compte tenu des différences propres à chacun des deux régimes, les innovations législatives en matière d'impôt fédéral direct et d'harmonisation fiscale ne sauraient produire un effet obligatoire dans le régime de l'assurance-vieillesse et survivants. En ce domaine il faut donc s'en tenir au principe général selon lequel les pensions alimentaires constituent, sauf disposition contraire - et inexistante en l'espèce - des dépenses analogues aux frais d'entretien du contribuable ou des personnes à sa charge.
bb) Contrairement à ce que soutient le recourant, il ne s'agit pas d'un cas de double imposition. La double imposition, qui est d'ailleurs une notion de droit fiscal, supposerait, entre autres conditions, la perception d'une contribution auprès de la même personne (identité du contribuable) et un conflit de souveraineté fiscale (cf. JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse: l'imposition du revenu et de la fortune, 2ème édition, 1998, p. 109).
Il est vrai que, revenant sur sa jurisprudence antérieure, le Tribunal fédéral a renoncé exceptionnellement à l'exigence de l'identité des sujets fiscaux, en ce qui concerne précisément le traitement fiscal,
dans les rapports intercantonaux, des pensions alimentaires versées à un conjoint divorcé ou séparé pour lui-même et les enfants dont il a la garde. Il s'imposait, en particulier, de mieux tenir compte des liens juridiques et économiques existant encore entre les ex-époux s'agissant des aliments versés par l'un des conjoints à l'autre. Suivant en cela l'évolution du droit dans les cantons et sur le plan fédéral, il convenait donc que le canton de domicile du débiteur renonçât à imposer les montants versés par le jeu d'une déduction; ces montants pouvaient être imposés par le canton de domicile du créancier. Une telle solution était seule susceptible d'éviter que les époux séparés ne fussent imposés plus lourdement que les époux faisant ménage commun (
ATF 121 I 150
; cf. aussi
ATF 121 I 75
et
ATF 118 Ia 277
; voir également DANIELLE YERSIN, De quelques développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'impôts directs, in: Archives 65 [1996/97] p. 363 ss; Jacques, loc. cit., p. 332 sv.). Mais ces considérations ne sont pas transposables sans plus au domaine des cotisations AVS, où la finalité contributive est différente, puisqu'il s'agit, pour chacun des conjoints sans activité lucrative, d'acquitter des cotisations qui sont en principe formatrices de rentes.
Au demeurant, le système critiqué ne conduit pas nécessairement à un double prélèvement de cotisations sur le même objet. Ainsi, quand le conjoint créancier exerce une activité lucrative durable, il paie des cotisations en tant que salarié ou indépendant. Ce peut aussi être le cas s'il exerce une activité lucrative à temps partiel, voire occasionnelle ou intermittente. En effet, d'après l'art. 28bis RAVS, les personnes qui n'exercent pas durablement une activité lucrative à plein temps acquittent les cotisations comme les personnes sans activité lucrative, lorsque, pour une année civile, les cotisations qu'elles paient sur le revenu d'un travail, ajoutées à celles dues par leur employeur, n'atteignent pas la moitié de la cotisation due selon l'art. 28 RAVS; leurs cotisations payées sur le revenu d'un travail doivent dans tous les cas atteindre le montant de la cotisation minimale. Cette règle implique donc un calcul comparatif. Il faut calculer les cotisations de l'assuré en tant que personne dite "active", puis en tant que personne sans activité lucrative, avant de comparer les montants respectifs qui en découlent. Si le premier des montants à considérer n'atteint pas la moitié du second, l'assuré acquittera des cotisations comme personne sans activité lucrative; s'il est équivalent ou supérieur, il sera considéré, selon les cas, comme un salarié ou un indépendant et versera des cotisations en cette qualité
(GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], note 19 ad art. 10). Dans cette dernière éventualité, il n'y a pas non plus un double prélèvement de cotisations.
cc) Enfin, l'assurance-vieillesse et survivants est fondée sur une conception universaliste, c'est-à-dire une assurance couvrant en principe l'ensemble de la population, active ou non-active professionnellement (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, op.cit., note 4 ad art. 10). Les personnes sans activité lucrative visées par l'art. 10 al. 1 LAVS ont donc un statut de cotisant au même titre que les assurés qui exercent une activité lucrative, dépendante ou indépendante. Elles disposent d'autres ressources qu'un salaire ou un revenu provenant d'une activité lucrative indépendante. Par l'adoption des art. 10 LAVS et 28 RAVS, il s'est agi de trouver des modalités de perception des cotisations qui tiennent compte de la capacité contributive du débiteur de cotisations, en fonction de ces ressources (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, op.cit., note 23 ad art. 10; PETER BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Zurich 1950/51, pp. 81 ss). Mais le fait qu'une pension alimentaire est payée au moyen du revenu acquis sous forme de rente et/ou de la fortune de l'assuré n'est pas en soi un motif suffisant pour établir une distinction avec les autres catégories de cotisants, notamment les assurés exerçant une activité indépendante, pour lesquels la pension versée au conjoint séparé ou divorcé ne saurait, selon le régime légal actuel, être déduite du revenu de l'activité lucrative (cf. KÄSER, op.cit., p. 230 ch. 10.33.). S'il est vrai, de manière générale, qu'une déduction de la pension alimentaire du revenu du débiteur est mieux proportionnée à la capacité contributive de celui-ci (cf. le message du Conseil fédéral du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral direct, FF 1983 III 174), il ne se justifie pas, pour la perception des cotisations de l'assurance-vieillesse et survivants, de traiter différemment les assurés en fonction de la provenance de leur revenu.
dd) En définitive, c'est au législateur qu'il appartient de décider s'il y a lieu ou non d'admettre dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants, pour les assurés sans activité lucrative seulement ou de manière plus générale, une déduction des pensions alimentaires du revenu du débiteur.
5.
En conclusion, le recours apparaît partiellement bien fondé, cela pour les motifs exposés au consid. 3 ci-dessus. (Frais judiciaires)
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fr
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Art. 10 Abs. 1 und 3 AHVG; Art. 28 AHVV: Festsetzung der Beiträge nichterwerbstätiger Personen. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach Unterhaltszahlungen, welche der geschiedene oder getrennt lebende Versicherte seinem früheren Ehepartner zukommen lässt, vom Renteneinkommen (oder vom massgebenden Vermögen) im Sinne von Art. 28 AHVV nicht in Abzug gebracht werden können.
Die bezüglich der steuerlichen Behandlung von Unterhaltszahlungen beobachtete gesetzgeberische Entwicklung vermag eine Änderung der Rechtsprechung nicht zu rechtfertigen.
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 V 65
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127 V 65
Sachverhalt ab Seite 65
A.-
G., né en 1934, est au bénéfice d'une pension de retraite de la société X, qui s'élevait à 99'612 francs. Il est affilié depuis le 1er janvier 1992 à la Caisse cantonale vaudoise de compensation comme personne sans activité lucrative. Il est divorcé depuis 1998.
Ses cotisations ont tout d'abord été calculées sur la base d'une fortune déterminante représentant la moitié de la fortune nette du couple, soit 296'500 francs (593'000 francs : 2). La fortune était augmentée de la moitié du revenu sous forme de rente, par 49'806 francs (99'612 francs : 2), multiplié par 20.
Le 10 mai 1999, la caisse de compensation a rendu une décision provisoire par laquelle elle a modifié, en raison du divorce des époux, le montant des cotisations dues par l'assuré pour la période du 1er janvier 1998 au 30 juin 1999 (mois au cours duquel l'assuré accomplirait sa 65ème année). Les cotisations ont été fixées sur la base de l'entier de la fortune (593'000 francs) et du revenu sous forme de rente (99'612 francs). Pour la période du 1er janvier 1998 au 31 mars 1999, elles s'élevaient à 7'505 fr. 55; les cotisations (fixées sur les mêmes bases) dues à compter du 1er avril 1999 jusqu'au 30 juin 1999 se montaient à 1'501 fr. 10 au total. La caisse précisait que son calcul serait revu dès réception de nouvelles communications fiscales de l'administration de l'impôt fédéral direct.
B.-
Par jugement du 30 septembre 1999, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assuré.
C.-
G. interjette un recours de droit administratif dans lequel il demande que le montant de ses cotisations soit calculé en fonction "de la rente (qu'il) touche effectivement après déduction des montants versés à l'ex-épouse".
La caisse de compensation conclut au rejet du recours.
D.-
Par lettre du 31 janvier 2001, le juge délégué a invité l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) à se déterminer sur le recours, en particulier sur la prise en compte de la pension alimentaire versée au conjoint divorcé dans le calcul du revenu acquis sous forme de rente.
L'office s'est prononcé par écriture du 20 février 2001. Les parties n'ont pas fait usage de la possibilité qui leur a ensuite été donnée de se déterminer sur cette écriture.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Bien que "provisoire", la décision administrative litigieuse est susceptible de recours devant l'autorité cantonale compétente (art. 84 et 85 al. 1 LAVS; cf.
ATF 109 V 70
), dont le jugement peut ensuite faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le
Tribunal fédéral des assurances (art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ en corrélation avec l'art. 128 OJ).
2.
Comme aucune prestation d'assurance n'est litigieuse, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si le jugement de première instance viole le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus du pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
Il faut en outre tenir compte de l'art. 114 al. 1 OJ, selon lequel le Tribunal fédéral des assurances n'est pas lié par les conclusions des parties en matière de contributions publiques, lorsque le litige porte sur la violation du droit fédéral ou sur la constatation inexacte ou incomplète des faits.
3.
a) Conformément à l'art. 10 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000; RO 2000 2677), les assurés n'exerçant aucune activité lucrative paient une cotisation de 168 francs (actuellement 324 francs; cf. aussi l'art. 2 de l'Ordonnance 2000 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans le régime de l'AVS et de l'AI [RS 831.110]) à 8'400 francs par an suivant leurs conditions sociales. L'art. 10 al. 3 LAVS délègue au Conseil fédéral la compétence d'édicter des règles plus détaillées sur le calcul des cotisations. C'est ce que l'autorité exécutive a fait aux art. 28 à 30 RAVS: elle y concrétise notamment la notion de conditions sociales en prescrivant de fixer les cotisations sur la base de la fortune et du revenu annuel acquis sous forme de rente (art. 28 RAVS). Le Tribunal fédéral des assurances a toujours reconnu la légalité de cette disposition (
ATF 125 V 233
consid. 3a et les références citées).
Jusqu'au 31 décembre 1996, les épouses d'assurés, lorsqu'elles n'exerçaient pas d'activité lucrative, n'étaient pas tenues de payer des cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants (ancien art. 3 al. 2 let. b LAVS). Cette situation a été modifiée avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1997, de la 10ème révision de l'AVS, qui a introduit le principe de l'obligation de cotiser pour toutes les personnes sans activité lucrative, dans les limites d'âge fixées par l'art. 3 al. 1 LAVS (cf.
ATF 125 V 232
consid. 1b). Aussi bien l'art. 28 al. 4 RAVS (introduit par le ch. I de l'ordonnance du 29 novembre 1995, en vigueur depuis le 1er janvier 1997 [RO 1996 668]) prévoit-il que si une personne mariée doit payer des cotisations comme personne
sans activité lucrative, ses cotisations sont déterminées sur la base de la moitié de la fortune et du revenu sous forme de rente du couple. Cette disposition a été jugée conforme à la loi par le Tribunal fédéral des assurances (
ATF 125 V 221
).
b) Selon l'art. 29 RAVS, dans sa version en vigueur avant les modifications des 10 novembre 1999 (RO 1999 3044) et 1er mars 2000 (RO 2000 1441) et déterminante en l'espèce, la cotisation annuelle des personnes sans activité lucrative est en général fixée pour une période de deux ans (al. 1). En règle générale, elle est calculée sur le revenu moyen acquis sous forme de rente d'une période de deux ans ainsi que d'après la fortune; la période de calcul comprend la deuxième et la troisième année antérieures à la période de cotisation; le jour déterminant pour le calcul de la fortune est en général le 1er janvier de l'année qui précède la période de cotisations (al. 2). Les autorités fiscales cantonales établissent la fortune déterminant le calcul des cotisations des personnes sans activité lucrative sur la base de la taxation cantonale passée en force; elles tiennent compte des valeurs de répartition intercantonales (al. 3). Les art. 22 à 27 RAVS sont applicables par analogie à la fixation des cotisations selon les 1er à 3e alinéas (al. 4).
c) Selon la caisse de compensation et le premier juge, qui se fondent sur les directives administratives, l'année de divorce (en l'occurrence 1998) n'est pas réputée être une année de mariage. Le changement d'état civil a des effets sur l'année entière de cotisations. En conséquence, jusqu'au 31 décembre 1997, les cotisations du recourant doivent être calculées sur la base d'une fortune déterminante représentant la moitié de la fortune nette du couple, augmentée de la moitié du revenu sous forme de rente, capitalisé selon le facteur 20 (art. 28 al. 1 RAVS). Pour l'année 1998, en revanche, les cotisations du recourant doivent être fixées sur la base de l'entier de la fortune (593'000 francs) et du revenu sous forme de rente (99'612 francs).
A ce propos, les directives de l'OFAS auxquelles se réfèrent l'administration et le premier juge prévoient en effet l'obligation de payer des cotisations calculées en fonction de la fortune personnelle et du revenu acquis personnellement sous forme de rente pour l'année civile entière au cours de laquelle a eu lieu le mariage, le divorce ou le décès du conjoint (cf. les ch. m. 2064, troisième phrase, et 2069.1, quatrième phrase, des directives de l'OFAS sur les cotisations des travailleurs indépendants et non-actifs dans l'AVS, AI et APG [DIN] dans leur teneur valable depuis le 1er janvier 1997).
Dans un arrêt R. du 22 décembre 2000 (H 287/99;
ATF 126 V 421
), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que ces directives étaient contraires au règlement sur l'AVS. Durant toute la période du mariage - y compris pendant les mois de l'année civile qui ont précédé la dissolution de celui-ci - les cotisations des époux doivent être fixées, selon l'art. 28 al. 4 RAVS, sur la base de la moitié de la fortune et du revenu acquis sous forme de rente du couple. Après un changement d'état civil, une nouvelle procédure de fixation des cotisations selon l'art. 25 al. 1 RAVS (dans sa version, applicable en l'occurrence, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000 [RO 2000 1441]) peut être mise en oeuvre également pour des personnes non actives. Cette disposition, à laquelle renvoie par analogie l'art. 29 al. 4 RAVS précité, permet de fixer les cotisations sur la base du revenu actuel lorsque, depuis la période de calcul ordinaire, les bases du revenu de l'assuré ont subi "une modification durable due à un changement de profession ou d'établissement, commercial ou autre, à la disparition ou à la naissance d'une source de revenu, à la répartition nouvelle du revenu de l'exploitation, ou encore à une invalidité de l'assuré qui entraîne une variation sensible du gain" (procédure extraordinaire de fixation des cotisations). Pour les personnes sans activité lucrative, la dissolution du mariage par divorce ou par décès doit être assimilée aux circonstances énumérées par cette disposition réglementaire et peut donc justifier la fixation des cotisations d'après la procédure extraordinaire. Encore faut-il que la modification du revenu soit sensible. A cet égard, une variation de 25 pour cent représente une telle modification sensible (
ATF 110 V 9
consid. 3c,
ATF 105 V 118
).
Dans le cas particulier, il ressort du jugement attaqué que les époux sont divorcés depuis le 13 février 1998. On ignore si cette date est celle du jugement de divorce ou celle de l'entrée en force de ce jugement. Quoi qu'il en soit, pour les mois de janvier et février 1998 et, le cas échéant, jusqu'au moment de l'entrée en force du jugement de divorce, les cotisations du recourant doivent être fixées sur la base de la moitié de la fortune et du revenu sous forme de rente, conformément aux principes ci-dessus exposés. Pour la période ultérieure, il appartiendra à la caisse de procéder à un calcul sur la base de la fortune et du revenu sous forme de rente du recourant. S'il en résulte une différence de 25 pour cent au moins, elle appliquera la procédure extraordinaire.
Pour ce motif, le jugement attaqué, ainsi que la décision administrative litigieuse, doivent être annulés et la cause renvoyée à l'administration pour qu'elle procède dans ce sens.
4.
Le recourant soutient que la pension alimentaire qu'il verse à son ex-épouse doit être déduite de son revenu déterminant pour la fixation de ses cotisations.
a) La notion de revenu acquis sous forme de rente doit être comprise dans un sens très large, faute de quoi des prestations importantes échapperaient souvent à l'obligation de cotiser, motif pris qu'il ne s'agit ni d'une rente à proprement parler, ni d'un salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS. Aussi, le critère décisif n'est-il pas celui de savoir si les prestations perçues présentent plus ou moins les caractéristiques d'une rente, mais bien plutôt celui de savoir si elles contribuent à l'entretien de l'assuré, c'est-à-dire s'il s'agit d'éléments de revenu qui ont une influence sur les conditions de vie de la personne sans activité lucrative. Si tel est le cas, ces prestations doivent être prises en compte dans le calcul des cotisations conformément à l'art. 10 LAVS (
ATF 125 V 234
consid. 3b,
ATF 120 V 167
consid. 4a; RCC 1991 p. 434 consid. 3a et les références).
b) Selon une jurisprudence déjà ancienne, la pension alimentaire versée au conjoint divorcé ne peut pas être déduite du revenu sous forme de rente et de la fortune des assurés sans activité lucrative. Les dépenses qui constituent un emploi du revenu ne sont pas déductibles. Le versement d'une pension alimentaire n'est donc pas censé diminuer le revenu acquis sous forme de rente et peut constituer pour un tiers un revenu soumis à son tour à cotisation (ATFA 1960 p. 38).
Cette jurisprudence est critiquée en doctrine. La pension alimentaire versée au conjoint séparé ou divorcé représente un revenu que le débiteur ne peut utiliser pour son entretien personnel. Il en résulte, par ailleurs, une double charge de cotisations, dans la mesure où des cotisations sont prélevées sur le même objet auprès de l'époux crédirentier. Les époux divorcés sont ainsi taxés plus lourdement que s'ils étaient encore mariés. Enfin, le maintien de la jurisprudence en cause n'est plus soutenable au regard de l'évolution législative relative au traitement fiscal des pensions alimentaires (sur ces divers points, voir HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2ème édition, Berne 1996, p. 229 sv., ch. 10.31 ss; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 72 et note en bas de page no 357; du même auteur, Die Abgrenzung zwischen Erwerbs- und Nichterwerbstätigen [einschliesslich Festsetzung der Beiträge von Nichterwerbstätigen], in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St-Gall 1998, p. 87).
c) En droit fiscal, les dépenses qui constituent un emploi du revenu, c'est-à-dire qui ont servi à la satisfaction de besoins personnels du contribuable, ne sont pas déductibles, sauf disposition expresse. Aussi bien le contribuable ne peut-il porter en déduction de son revenu les dépenses faites pour son entretien et les personnes à sa charge (CHRISTINE JACQUES, De divers aspects du régime de déduction et d'imposition des pensions alimentaires, in: RDAF 1998 II p. 330 sv.). C'est en partant précisément de ce principe que la réglementation prévue par l'arrêté sur la perception d'un impôt fédéral direct (AIFD) n'autorisait pas la déduction des pensions alimentaires du revenu du contribuable: celles-ci étaient considérées comme des dépenses analogues aux frais d'entretien du contribuable ou de personnes à sa charge (JACQUES, loc. cit., p. 331); elles étaient en revanche exonérées du revenu du bénéficiaire (art. 21 al. 3 AIFD).
La loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), en vigueur depuis le 1er janvier 1995 (et qui a abrogé l'AIFD; art. 201 LIFD) institue désormais un système inverse en prévoyant que la pension alimentaire obtenue pour lui-même par le contribuable divorcé ou séparé judiciairement ou de fait est imposable (art. 23 let. f LIFD), alors qu'elle est déductible du revenu du débiteur (art. 33 al. 1 let. c LIFD). La loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) instaure une réglementation analogue (art. 7 al. 4 let. g et art. 9 al. 2 let. c LHID). Les cantons dont le système s'écartait de la LHID devaient adapter leur législation à cette loi jusqu'à la fin de l'année 2000 (art. 72 al. 1 LHID).
d) En dépit de cette évolution législative du droit fiscal et des critiques doctrinales susmentionnées, il n'y a pas lieu de se départir de la jurisprudence de l'arrêt ATFA 1960 p. 38.
aa) La notion de revenu acquis sous forme de rente selon l'art. 28 RAVS est indépendante de la notion de rente ou de revenu au sens du droit fiscal. Du point de vue de l'assurance-vieillesse et survivants, peu importe le régime fiscal auquel est soumis le revenu à prendre en considération (RCC 1991 p. 435 consid. 3c et les références). De même, les déductions admissibles en matière d'AVS ne sont pas identiques à celles prévues par le droit fiscal, en particulier par la LIFD. Pour le revenu d'une activité indépendante (art. 9 al. 2 LAVS; art. 17 et 18 RAVS), elles correspondent, dans une large mesure, à celles autorisées par la LIFD (art. 27 à 29 LIFD); la différence est en revanche nettement plus marquée en ce qui concerne le revenu tiré d'une activité dépendante, pour laquelle sont seules
déductibles, au titre de frais généraux selon l'art. 9 RAVS, les dépenses résultant pour le salarié de l'exécution de son travail, ce qui ne coïncide pas avec les frais professionnels selon l'art. 26 LIFD (sur ces divers points, voir RETO BÖHI, Der unterschiedliche Einkommensbegriff im Steuerrecht und im Sozialversicherungsrecht und seine Auswirkungen auf die Beitragserhebung, Berne 2001, pp. 123 ss et 257 ss). Pour les personnes sans activité lucrative, l'art. 28 RAVS se réfère au revenu acquis sous forme de rente, sans prévoir de déductions particulières. Cela s'explique par le fait que la déductibilité des frais est en principe limitée aux dépenses nécessaires ou directement liés à l'obtention du revenu professionnel (cf. WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 3e édition, Berne 1994, p. 157).
En outre, certaines déductions générales admises par le droit fiscal (par exemple les primes d'assurance-accidents pour une assurance conclue en faveur de l'exploitant (cf. art. 33 al. 1 let. g LIFD) ne sont pas déductibles du revenu déterminant dans l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1986 p. 233). Il en va de même des déductions sociales au sens de l'art. 35 LIFD. Le droit de l'assurance-vieillesse et survivants ne prévoit pas non plus - pour une ou plusieurs catégories de cotisants - la possibilité de déduire du revenu les pensions alimentaires versées à l'ex-conjoint.
En l'absence d'une règle spéciale sur ce point et compte tenu des différences propres à chacun des deux régimes, les innovations législatives en matière d'impôt fédéral direct et d'harmonisation fiscale ne sauraient produire un effet obligatoire dans le régime de l'assurance-vieillesse et survivants. En ce domaine il faut donc s'en tenir au principe général selon lequel les pensions alimentaires constituent, sauf disposition contraire - et inexistante en l'espèce - des dépenses analogues aux frais d'entretien du contribuable ou des personnes à sa charge.
bb) Contrairement à ce que soutient le recourant, il ne s'agit pas d'un cas de double imposition. La double imposition, qui est d'ailleurs une notion de droit fiscal, supposerait, entre autres conditions, la perception d'une contribution auprès de la même personne (identité du contribuable) et un conflit de souveraineté fiscale (cf. JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse: l'imposition du revenu et de la fortune, 2ème édition, 1998, p. 109).
Il est vrai que, revenant sur sa jurisprudence antérieure, le Tribunal fédéral a renoncé exceptionnellement à l'exigence de l'identité des sujets fiscaux, en ce qui concerne précisément le traitement fiscal,
dans les rapports intercantonaux, des pensions alimentaires versées à un conjoint divorcé ou séparé pour lui-même et les enfants dont il a la garde. Il s'imposait, en particulier, de mieux tenir compte des liens juridiques et économiques existant encore entre les ex-époux s'agissant des aliments versés par l'un des conjoints à l'autre. Suivant en cela l'évolution du droit dans les cantons et sur le plan fédéral, il convenait donc que le canton de domicile du débiteur renonçât à imposer les montants versés par le jeu d'une déduction; ces montants pouvaient être imposés par le canton de domicile du créancier. Une telle solution était seule susceptible d'éviter que les époux séparés ne fussent imposés plus lourdement que les époux faisant ménage commun (
ATF 121 I 150
; cf. aussi
ATF 121 I 75
et
ATF 118 Ia 277
; voir également DANIELLE YERSIN, De quelques développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'impôts directs, in: Archives 65 [1996/97] p. 363 ss; Jacques, loc. cit., p. 332 sv.). Mais ces considérations ne sont pas transposables sans plus au domaine des cotisations AVS, où la finalité contributive est différente, puisqu'il s'agit, pour chacun des conjoints sans activité lucrative, d'acquitter des cotisations qui sont en principe formatrices de rentes.
Au demeurant, le système critiqué ne conduit pas nécessairement à un double prélèvement de cotisations sur le même objet. Ainsi, quand le conjoint créancier exerce une activité lucrative durable, il paie des cotisations en tant que salarié ou indépendant. Ce peut aussi être le cas s'il exerce une activité lucrative à temps partiel, voire occasionnelle ou intermittente. En effet, d'après l'art. 28bis RAVS, les personnes qui n'exercent pas durablement une activité lucrative à plein temps acquittent les cotisations comme les personnes sans activité lucrative, lorsque, pour une année civile, les cotisations qu'elles paient sur le revenu d'un travail, ajoutées à celles dues par leur employeur, n'atteignent pas la moitié de la cotisation due selon l'art. 28 RAVS; leurs cotisations payées sur le revenu d'un travail doivent dans tous les cas atteindre le montant de la cotisation minimale. Cette règle implique donc un calcul comparatif. Il faut calculer les cotisations de l'assuré en tant que personne dite "active", puis en tant que personne sans activité lucrative, avant de comparer les montants respectifs qui en découlent. Si le premier des montants à considérer n'atteint pas la moitié du second, l'assuré acquittera des cotisations comme personne sans activité lucrative; s'il est équivalent ou supérieur, il sera considéré, selon les cas, comme un salarié ou un indépendant et versera des cotisations en cette qualité
(GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], note 19 ad art. 10). Dans cette dernière éventualité, il n'y a pas non plus un double prélèvement de cotisations.
cc) Enfin, l'assurance-vieillesse et survivants est fondée sur une conception universaliste, c'est-à-dire une assurance couvrant en principe l'ensemble de la population, active ou non-active professionnellement (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, op.cit., note 4 ad art. 10). Les personnes sans activité lucrative visées par l'art. 10 al. 1 LAVS ont donc un statut de cotisant au même titre que les assurés qui exercent une activité lucrative, dépendante ou indépendante. Elles disposent d'autres ressources qu'un salaire ou un revenu provenant d'une activité lucrative indépendante. Par l'adoption des art. 10 LAVS et 28 RAVS, il s'est agi de trouver des modalités de perception des cotisations qui tiennent compte de la capacité contributive du débiteur de cotisations, en fonction de ces ressources (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, op.cit., note 23 ad art. 10; PETER BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Zurich 1950/51, pp. 81 ss). Mais le fait qu'une pension alimentaire est payée au moyen du revenu acquis sous forme de rente et/ou de la fortune de l'assuré n'est pas en soi un motif suffisant pour établir une distinction avec les autres catégories de cotisants, notamment les assurés exerçant une activité indépendante, pour lesquels la pension versée au conjoint séparé ou divorcé ne saurait, selon le régime légal actuel, être déduite du revenu de l'activité lucrative (cf. KÄSER, op.cit., p. 230 ch. 10.33.). S'il est vrai, de manière générale, qu'une déduction de la pension alimentaire du revenu du débiteur est mieux proportionnée à la capacité contributive de celui-ci (cf. le message du Conseil fédéral du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral direct, FF 1983 III 174), il ne se justifie pas, pour la perception des cotisations de l'assurance-vieillesse et survivants, de traiter différemment les assurés en fonction de la provenance de leur revenu.
dd) En définitive, c'est au législateur qu'il appartient de décider s'il y a lieu ou non d'admettre dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants, pour les assurés sans activité lucrative seulement ou de manière plus générale, une déduction des pensions alimentaires du revenu du débiteur.
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En conclusion, le recours apparaît partiellement bien fondé, cela pour les motifs exposés au consid. 3 ci-dessus. (Frais judiciaires)
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L'évolution législative relative au traitement fiscal des pensions alimentaires ne justifie pas un changement de jurisprudence.
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127 V 65
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127 V 65
Sachverhalt ab Seite 65
A.-
G., né en 1934, est au bénéfice d'une pension de retraite de la société X, qui s'élevait à 99'612 francs. Il est affilié depuis le 1er janvier 1992 à la Caisse cantonale vaudoise de compensation comme personne sans activité lucrative. Il est divorcé depuis 1998.
Ses cotisations ont tout d'abord été calculées sur la base d'une fortune déterminante représentant la moitié de la fortune nette du couple, soit 296'500 francs (593'000 francs : 2). La fortune était augmentée de la moitié du revenu sous forme de rente, par 49'806 francs (99'612 francs : 2), multiplié par 20.
Le 10 mai 1999, la caisse de compensation a rendu une décision provisoire par laquelle elle a modifié, en raison du divorce des époux, le montant des cotisations dues par l'assuré pour la période du 1er janvier 1998 au 30 juin 1999 (mois au cours duquel l'assuré accomplirait sa 65ème année). Les cotisations ont été fixées sur la base de l'entier de la fortune (593'000 francs) et du revenu sous forme de rente (99'612 francs). Pour la période du 1er janvier 1998 au 31 mars 1999, elles s'élevaient à 7'505 fr. 55; les cotisations (fixées sur les mêmes bases) dues à compter du 1er avril 1999 jusqu'au 30 juin 1999 se montaient à 1'501 fr. 10 au total. La caisse précisait que son calcul serait revu dès réception de nouvelles communications fiscales de l'administration de l'impôt fédéral direct.
B.-
Par jugement du 30 septembre 1999, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assuré.
C.-
G. interjette un recours de droit administratif dans lequel il demande que le montant de ses cotisations soit calculé en fonction "de la rente (qu'il) touche effectivement après déduction des montants versés à l'ex-épouse".
La caisse de compensation conclut au rejet du recours.
D.-
Par lettre du 31 janvier 2001, le juge délégué a invité l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) à se déterminer sur le recours, en particulier sur la prise en compte de la pension alimentaire versée au conjoint divorcé dans le calcul du revenu acquis sous forme de rente.
L'office s'est prononcé par écriture du 20 février 2001. Les parties n'ont pas fait usage de la possibilité qui leur a ensuite été donnée de se déterminer sur cette écriture.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Bien que "provisoire", la décision administrative litigieuse est susceptible de recours devant l'autorité cantonale compétente (art. 84 et 85 al. 1 LAVS; cf.
ATF 109 V 70
), dont le jugement peut ensuite faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le
Tribunal fédéral des assurances (art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ en corrélation avec l'art. 128 OJ).
2.
Comme aucune prestation d'assurance n'est litigieuse, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si le jugement de première instance viole le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus du pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
Il faut en outre tenir compte de l'art. 114 al. 1 OJ, selon lequel le Tribunal fédéral des assurances n'est pas lié par les conclusions des parties en matière de contributions publiques, lorsque le litige porte sur la violation du droit fédéral ou sur la constatation inexacte ou incomplète des faits.
3.
a) Conformément à l'art. 10 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000; RO 2000 2677), les assurés n'exerçant aucune activité lucrative paient une cotisation de 168 francs (actuellement 324 francs; cf. aussi l'art. 2 de l'Ordonnance 2000 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans le régime de l'AVS et de l'AI [RS 831.110]) à 8'400 francs par an suivant leurs conditions sociales. L'art. 10 al. 3 LAVS délègue au Conseil fédéral la compétence d'édicter des règles plus détaillées sur le calcul des cotisations. C'est ce que l'autorité exécutive a fait aux art. 28 à 30 RAVS: elle y concrétise notamment la notion de conditions sociales en prescrivant de fixer les cotisations sur la base de la fortune et du revenu annuel acquis sous forme de rente (art. 28 RAVS). Le Tribunal fédéral des assurances a toujours reconnu la légalité de cette disposition (
ATF 125 V 233
consid. 3a et les références citées).
Jusqu'au 31 décembre 1996, les épouses d'assurés, lorsqu'elles n'exerçaient pas d'activité lucrative, n'étaient pas tenues de payer des cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants (ancien art. 3 al. 2 let. b LAVS). Cette situation a été modifiée avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1997, de la 10ème révision de l'AVS, qui a introduit le principe de l'obligation de cotiser pour toutes les personnes sans activité lucrative, dans les limites d'âge fixées par l'art. 3 al. 1 LAVS (cf.
ATF 125 V 232
consid. 1b). Aussi bien l'art. 28 al. 4 RAVS (introduit par le ch. I de l'ordonnance du 29 novembre 1995, en vigueur depuis le 1er janvier 1997 [RO 1996 668]) prévoit-il que si une personne mariée doit payer des cotisations comme personne
sans activité lucrative, ses cotisations sont déterminées sur la base de la moitié de la fortune et du revenu sous forme de rente du couple. Cette disposition a été jugée conforme à la loi par le Tribunal fédéral des assurances (
ATF 125 V 221
).
b) Selon l'art. 29 RAVS, dans sa version en vigueur avant les modifications des 10 novembre 1999 (RO 1999 3044) et 1er mars 2000 (RO 2000 1441) et déterminante en l'espèce, la cotisation annuelle des personnes sans activité lucrative est en général fixée pour une période de deux ans (al. 1). En règle générale, elle est calculée sur le revenu moyen acquis sous forme de rente d'une période de deux ans ainsi que d'après la fortune; la période de calcul comprend la deuxième et la troisième année antérieures à la période de cotisation; le jour déterminant pour le calcul de la fortune est en général le 1er janvier de l'année qui précède la période de cotisations (al. 2). Les autorités fiscales cantonales établissent la fortune déterminant le calcul des cotisations des personnes sans activité lucrative sur la base de la taxation cantonale passée en force; elles tiennent compte des valeurs de répartition intercantonales (al. 3). Les art. 22 à 27 RAVS sont applicables par analogie à la fixation des cotisations selon les 1er à 3e alinéas (al. 4).
c) Selon la caisse de compensation et le premier juge, qui se fondent sur les directives administratives, l'année de divorce (en l'occurrence 1998) n'est pas réputée être une année de mariage. Le changement d'état civil a des effets sur l'année entière de cotisations. En conséquence, jusqu'au 31 décembre 1997, les cotisations du recourant doivent être calculées sur la base d'une fortune déterminante représentant la moitié de la fortune nette du couple, augmentée de la moitié du revenu sous forme de rente, capitalisé selon le facteur 20 (art. 28 al. 1 RAVS). Pour l'année 1998, en revanche, les cotisations du recourant doivent être fixées sur la base de l'entier de la fortune (593'000 francs) et du revenu sous forme de rente (99'612 francs).
A ce propos, les directives de l'OFAS auxquelles se réfèrent l'administration et le premier juge prévoient en effet l'obligation de payer des cotisations calculées en fonction de la fortune personnelle et du revenu acquis personnellement sous forme de rente pour l'année civile entière au cours de laquelle a eu lieu le mariage, le divorce ou le décès du conjoint (cf. les ch. m. 2064, troisième phrase, et 2069.1, quatrième phrase, des directives de l'OFAS sur les cotisations des travailleurs indépendants et non-actifs dans l'AVS, AI et APG [DIN] dans leur teneur valable depuis le 1er janvier 1997).
Dans un arrêt R. du 22 décembre 2000 (H 287/99;
ATF 126 V 421
), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que ces directives étaient contraires au règlement sur l'AVS. Durant toute la période du mariage - y compris pendant les mois de l'année civile qui ont précédé la dissolution de celui-ci - les cotisations des époux doivent être fixées, selon l'art. 28 al. 4 RAVS, sur la base de la moitié de la fortune et du revenu acquis sous forme de rente du couple. Après un changement d'état civil, une nouvelle procédure de fixation des cotisations selon l'art. 25 al. 1 RAVS (dans sa version, applicable en l'occurrence, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000 [RO 2000 1441]) peut être mise en oeuvre également pour des personnes non actives. Cette disposition, à laquelle renvoie par analogie l'art. 29 al. 4 RAVS précité, permet de fixer les cotisations sur la base du revenu actuel lorsque, depuis la période de calcul ordinaire, les bases du revenu de l'assuré ont subi "une modification durable due à un changement de profession ou d'établissement, commercial ou autre, à la disparition ou à la naissance d'une source de revenu, à la répartition nouvelle du revenu de l'exploitation, ou encore à une invalidité de l'assuré qui entraîne une variation sensible du gain" (procédure extraordinaire de fixation des cotisations). Pour les personnes sans activité lucrative, la dissolution du mariage par divorce ou par décès doit être assimilée aux circonstances énumérées par cette disposition réglementaire et peut donc justifier la fixation des cotisations d'après la procédure extraordinaire. Encore faut-il que la modification du revenu soit sensible. A cet égard, une variation de 25 pour cent représente une telle modification sensible (
ATF 110 V 9
consid. 3c,
ATF 105 V 118
).
Dans le cas particulier, il ressort du jugement attaqué que les époux sont divorcés depuis le 13 février 1998. On ignore si cette date est celle du jugement de divorce ou celle de l'entrée en force de ce jugement. Quoi qu'il en soit, pour les mois de janvier et février 1998 et, le cas échéant, jusqu'au moment de l'entrée en force du jugement de divorce, les cotisations du recourant doivent être fixées sur la base de la moitié de la fortune et du revenu sous forme de rente, conformément aux principes ci-dessus exposés. Pour la période ultérieure, il appartiendra à la caisse de procéder à un calcul sur la base de la fortune et du revenu sous forme de rente du recourant. S'il en résulte une différence de 25 pour cent au moins, elle appliquera la procédure extraordinaire.
Pour ce motif, le jugement attaqué, ainsi que la décision administrative litigieuse, doivent être annulés et la cause renvoyée à l'administration pour qu'elle procède dans ce sens.
4.
Le recourant soutient que la pension alimentaire qu'il verse à son ex-épouse doit être déduite de son revenu déterminant pour la fixation de ses cotisations.
a) La notion de revenu acquis sous forme de rente doit être comprise dans un sens très large, faute de quoi des prestations importantes échapperaient souvent à l'obligation de cotiser, motif pris qu'il ne s'agit ni d'une rente à proprement parler, ni d'un salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS. Aussi, le critère décisif n'est-il pas celui de savoir si les prestations perçues présentent plus ou moins les caractéristiques d'une rente, mais bien plutôt celui de savoir si elles contribuent à l'entretien de l'assuré, c'est-à-dire s'il s'agit d'éléments de revenu qui ont une influence sur les conditions de vie de la personne sans activité lucrative. Si tel est le cas, ces prestations doivent être prises en compte dans le calcul des cotisations conformément à l'art. 10 LAVS (
ATF 125 V 234
consid. 3b,
ATF 120 V 167
consid. 4a; RCC 1991 p. 434 consid. 3a et les références).
b) Selon une jurisprudence déjà ancienne, la pension alimentaire versée au conjoint divorcé ne peut pas être déduite du revenu sous forme de rente et de la fortune des assurés sans activité lucrative. Les dépenses qui constituent un emploi du revenu ne sont pas déductibles. Le versement d'une pension alimentaire n'est donc pas censé diminuer le revenu acquis sous forme de rente et peut constituer pour un tiers un revenu soumis à son tour à cotisation (ATFA 1960 p. 38).
Cette jurisprudence est critiquée en doctrine. La pension alimentaire versée au conjoint séparé ou divorcé représente un revenu que le débiteur ne peut utiliser pour son entretien personnel. Il en résulte, par ailleurs, une double charge de cotisations, dans la mesure où des cotisations sont prélevées sur le même objet auprès de l'époux crédirentier. Les époux divorcés sont ainsi taxés plus lourdement que s'ils étaient encore mariés. Enfin, le maintien de la jurisprudence en cause n'est plus soutenable au regard de l'évolution législative relative au traitement fiscal des pensions alimentaires (sur ces divers points, voir HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2ème édition, Berne 1996, p. 229 sv., ch. 10.31 ss; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 72 et note en bas de page no 357; du même auteur, Die Abgrenzung zwischen Erwerbs- und Nichterwerbstätigen [einschliesslich Festsetzung der Beiträge von Nichterwerbstätigen], in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St-Gall 1998, p. 87).
c) En droit fiscal, les dépenses qui constituent un emploi du revenu, c'est-à-dire qui ont servi à la satisfaction de besoins personnels du contribuable, ne sont pas déductibles, sauf disposition expresse. Aussi bien le contribuable ne peut-il porter en déduction de son revenu les dépenses faites pour son entretien et les personnes à sa charge (CHRISTINE JACQUES, De divers aspects du régime de déduction et d'imposition des pensions alimentaires, in: RDAF 1998 II p. 330 sv.). C'est en partant précisément de ce principe que la réglementation prévue par l'arrêté sur la perception d'un impôt fédéral direct (AIFD) n'autorisait pas la déduction des pensions alimentaires du revenu du contribuable: celles-ci étaient considérées comme des dépenses analogues aux frais d'entretien du contribuable ou de personnes à sa charge (JACQUES, loc. cit., p. 331); elles étaient en revanche exonérées du revenu du bénéficiaire (art. 21 al. 3 AIFD).
La loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), en vigueur depuis le 1er janvier 1995 (et qui a abrogé l'AIFD; art. 201 LIFD) institue désormais un système inverse en prévoyant que la pension alimentaire obtenue pour lui-même par le contribuable divorcé ou séparé judiciairement ou de fait est imposable (art. 23 let. f LIFD), alors qu'elle est déductible du revenu du débiteur (art. 33 al. 1 let. c LIFD). La loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) instaure une réglementation analogue (art. 7 al. 4 let. g et art. 9 al. 2 let. c LHID). Les cantons dont le système s'écartait de la LHID devaient adapter leur législation à cette loi jusqu'à la fin de l'année 2000 (art. 72 al. 1 LHID).
d) En dépit de cette évolution législative du droit fiscal et des critiques doctrinales susmentionnées, il n'y a pas lieu de se départir de la jurisprudence de l'arrêt ATFA 1960 p. 38.
aa) La notion de revenu acquis sous forme de rente selon l'art. 28 RAVS est indépendante de la notion de rente ou de revenu au sens du droit fiscal. Du point de vue de l'assurance-vieillesse et survivants, peu importe le régime fiscal auquel est soumis le revenu à prendre en considération (RCC 1991 p. 435 consid. 3c et les références). De même, les déductions admissibles en matière d'AVS ne sont pas identiques à celles prévues par le droit fiscal, en particulier par la LIFD. Pour le revenu d'une activité indépendante (art. 9 al. 2 LAVS; art. 17 et 18 RAVS), elles correspondent, dans une large mesure, à celles autorisées par la LIFD (art. 27 à 29 LIFD); la différence est en revanche nettement plus marquée en ce qui concerne le revenu tiré d'une activité dépendante, pour laquelle sont seules
déductibles, au titre de frais généraux selon l'art. 9 RAVS, les dépenses résultant pour le salarié de l'exécution de son travail, ce qui ne coïncide pas avec les frais professionnels selon l'art. 26 LIFD (sur ces divers points, voir RETO BÖHI, Der unterschiedliche Einkommensbegriff im Steuerrecht und im Sozialversicherungsrecht und seine Auswirkungen auf die Beitragserhebung, Berne 2001, pp. 123 ss et 257 ss). Pour les personnes sans activité lucrative, l'art. 28 RAVS se réfère au revenu acquis sous forme de rente, sans prévoir de déductions particulières. Cela s'explique par le fait que la déductibilité des frais est en principe limitée aux dépenses nécessaires ou directement liés à l'obtention du revenu professionnel (cf. WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 3e édition, Berne 1994, p. 157).
En outre, certaines déductions générales admises par le droit fiscal (par exemple les primes d'assurance-accidents pour une assurance conclue en faveur de l'exploitant (cf. art. 33 al. 1 let. g LIFD) ne sont pas déductibles du revenu déterminant dans l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1986 p. 233). Il en va de même des déductions sociales au sens de l'art. 35 LIFD. Le droit de l'assurance-vieillesse et survivants ne prévoit pas non plus - pour une ou plusieurs catégories de cotisants - la possibilité de déduire du revenu les pensions alimentaires versées à l'ex-conjoint.
En l'absence d'une règle spéciale sur ce point et compte tenu des différences propres à chacun des deux régimes, les innovations législatives en matière d'impôt fédéral direct et d'harmonisation fiscale ne sauraient produire un effet obligatoire dans le régime de l'assurance-vieillesse et survivants. En ce domaine il faut donc s'en tenir au principe général selon lequel les pensions alimentaires constituent, sauf disposition contraire - et inexistante en l'espèce - des dépenses analogues aux frais d'entretien du contribuable ou des personnes à sa charge.
bb) Contrairement à ce que soutient le recourant, il ne s'agit pas d'un cas de double imposition. La double imposition, qui est d'ailleurs une notion de droit fiscal, supposerait, entre autres conditions, la perception d'une contribution auprès de la même personne (identité du contribuable) et un conflit de souveraineté fiscale (cf. JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse: l'imposition du revenu et de la fortune, 2ème édition, 1998, p. 109).
Il est vrai que, revenant sur sa jurisprudence antérieure, le Tribunal fédéral a renoncé exceptionnellement à l'exigence de l'identité des sujets fiscaux, en ce qui concerne précisément le traitement fiscal,
dans les rapports intercantonaux, des pensions alimentaires versées à un conjoint divorcé ou séparé pour lui-même et les enfants dont il a la garde. Il s'imposait, en particulier, de mieux tenir compte des liens juridiques et économiques existant encore entre les ex-époux s'agissant des aliments versés par l'un des conjoints à l'autre. Suivant en cela l'évolution du droit dans les cantons et sur le plan fédéral, il convenait donc que le canton de domicile du débiteur renonçât à imposer les montants versés par le jeu d'une déduction; ces montants pouvaient être imposés par le canton de domicile du créancier. Une telle solution était seule susceptible d'éviter que les époux séparés ne fussent imposés plus lourdement que les époux faisant ménage commun (
ATF 121 I 150
; cf. aussi
ATF 121 I 75
et
ATF 118 Ia 277
; voir également DANIELLE YERSIN, De quelques développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'impôts directs, in: Archives 65 [1996/97] p. 363 ss; Jacques, loc. cit., p. 332 sv.). Mais ces considérations ne sont pas transposables sans plus au domaine des cotisations AVS, où la finalité contributive est différente, puisqu'il s'agit, pour chacun des conjoints sans activité lucrative, d'acquitter des cotisations qui sont en principe formatrices de rentes.
Au demeurant, le système critiqué ne conduit pas nécessairement à un double prélèvement de cotisations sur le même objet. Ainsi, quand le conjoint créancier exerce une activité lucrative durable, il paie des cotisations en tant que salarié ou indépendant. Ce peut aussi être le cas s'il exerce une activité lucrative à temps partiel, voire occasionnelle ou intermittente. En effet, d'après l'art. 28bis RAVS, les personnes qui n'exercent pas durablement une activité lucrative à plein temps acquittent les cotisations comme les personnes sans activité lucrative, lorsque, pour une année civile, les cotisations qu'elles paient sur le revenu d'un travail, ajoutées à celles dues par leur employeur, n'atteignent pas la moitié de la cotisation due selon l'art. 28 RAVS; leurs cotisations payées sur le revenu d'un travail doivent dans tous les cas atteindre le montant de la cotisation minimale. Cette règle implique donc un calcul comparatif. Il faut calculer les cotisations de l'assuré en tant que personne dite "active", puis en tant que personne sans activité lucrative, avant de comparer les montants respectifs qui en découlent. Si le premier des montants à considérer n'atteint pas la moitié du second, l'assuré acquittera des cotisations comme personne sans activité lucrative; s'il est équivalent ou supérieur, il sera considéré, selon les cas, comme un salarié ou un indépendant et versera des cotisations en cette qualité
(GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], note 19 ad art. 10). Dans cette dernière éventualité, il n'y a pas non plus un double prélèvement de cotisations.
cc) Enfin, l'assurance-vieillesse et survivants est fondée sur une conception universaliste, c'est-à-dire une assurance couvrant en principe l'ensemble de la population, active ou non-active professionnellement (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, op.cit., note 4 ad art. 10). Les personnes sans activité lucrative visées par l'art. 10 al. 1 LAVS ont donc un statut de cotisant au même titre que les assurés qui exercent une activité lucrative, dépendante ou indépendante. Elles disposent d'autres ressources qu'un salaire ou un revenu provenant d'une activité lucrative indépendante. Par l'adoption des art. 10 LAVS et 28 RAVS, il s'est agi de trouver des modalités de perception des cotisations qui tiennent compte de la capacité contributive du débiteur de cotisations, en fonction de ces ressources (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, op.cit., note 23 ad art. 10; PETER BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Zurich 1950/51, pp. 81 ss). Mais le fait qu'une pension alimentaire est payée au moyen du revenu acquis sous forme de rente et/ou de la fortune de l'assuré n'est pas en soi un motif suffisant pour établir une distinction avec les autres catégories de cotisants, notamment les assurés exerçant une activité indépendante, pour lesquels la pension versée au conjoint séparé ou divorcé ne saurait, selon le régime légal actuel, être déduite du revenu de l'activité lucrative (cf. KÄSER, op.cit., p. 230 ch. 10.33.). S'il est vrai, de manière générale, qu'une déduction de la pension alimentaire du revenu du débiteur est mieux proportionnée à la capacité contributive de celui-ci (cf. le message du Conseil fédéral du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral direct, FF 1983 III 174), il ne se justifie pas, pour la perception des cotisations de l'assurance-vieillesse et survivants, de traiter différemment les assurés en fonction de la provenance de leur revenu.
dd) En définitive, c'est au législateur qu'il appartient de décider s'il y a lieu ou non d'admettre dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants, pour les assurés sans activité lucrative seulement ou de manière plus générale, une déduction des pensions alimentaires du revenu du débiteur.
5.
En conclusion, le recours apparaît partiellement bien fondé, cela pour les motifs exposés au consid. 3 ci-dessus. (Frais judiciaires)
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Art. 10 cpv. 1 e 3 LAVS; art. 28 OAVS: Determinazione dei contributi dovuti da persone che non esercitano un'attività lucrativa. Conferma della giurisprudenza secondo cui la pensione alimentare versata all'ex coniuge dall'assicurato divorziato o separato non è deducibile dal reddito conseguito in forma di rendite (o dalla sostanza determinante) ai sensi dell'art. 28 OAVS.
L'evoluzione legislativa relativa al trattamento fiscale delle pensioni alimentari non giustifica un cambiamento di giurisprudenza.
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social security law
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127 V 75
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127 V 75
Sachverhalt ab Seite 75
A.- A., née en 1947, a épousé B. en juin 1967. De leur union est issu un fils. En octobre 1977, le Tribunal du district de X a prononcé le divorce des époux. A. s'est remariée en juillet 1984 avec M., dont elle a divorcé en novembre 1987.
A la suite du décès de son premier mari survenu en mars 1998, A. a requis des prestations de l'AVS.
Par décision du 12 mai 1998, la Caisse de compensation du canton de Berne a refusé le versement d'une rente de veuve, au motif que A. ne pouvait être assimilée à une veuve, la durée de son dernier mariage étant inférieure à 10 ans.
B.- A. a recouru contre cette décision en concluant à son annulation et à l'octroi d'une rente de veuve.
Par jugement du 25 janvier 1999, la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté le recours, en considérant que la femme divorcée après un remariage ne pouvait prétendre une rente de veuve à la suite du décès de son premier mari que si, entre autres conditions, le droit à une telle rente avait pris naissance avant la célébration du deuxième mariage.
C.- Reprenant ses conclusions de première instance, A. interjette recours de droit administratif contre ce jugement.
La caisse de compensation et l'Office fédéral des assurances sociales concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente de veuve ensuite du décès de son premier mari, B., survenu en mars 1998.
2. Selon la lettre f, 1er alinéa des dispositions transitoires de la 10ème révision de la LAVS en vigueur depuis le 1er janvier 1997, le droit à la rente de veuve pour les femmes divorcées qui ont accompli leur 45ème année le 1er janvier 1997 - comme la recourante - est régi par les dispositions en vigueur jusqu'à présent si aucun droit à la prestation ne résulte du nouvel article 24a LAVS.
a) Aux termes de l'art. 24a al. 1 LAVS, la personne divorcée est assimilée à une veuve ou à un veuf:
a. Si elle a un ou plusieurs enfants et que le mariage a duré au moins dix ans;
b. Si le mariage a duré au moins dix ans et si le divorce a eu lieu après que la personne divorcée a atteint 45 ans révolus;
c. Si le cadet a eu 18 ans révolus après que la personne divorcée a atteint 45 ans révolus.
Dans un arrêt A. du 24 février 1999 (H 246/98), reproduit in SVR 1999 AHV no 20 p. 61, le Tribunal fédéral des assurances a tranché le cas d'une femme divorcée à deux reprises qui requérait l'octroi d'une rente de veuve en raison du décès de son premier mari, avec lequel elle avait été mariée durant près de 23 ans. Bien que ce décès fût survenu plus de treize ans après le remariage, circonstance qui aurait fait obstacle à la prétention de la requérante sous l'empire de l'ancien droit et de la jurisprudence s'y rapportant (ATF 116 V 67), la Cour de céans lui a reconnu le droit à une rente de veuve, au motif qu'elle remplissait, au moment de son premier divorce, les conditions de l'art. 24a al. 1 let. b LAVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1997 (10ème révision de l'AVS).
b) Mariée durant plus de dix ans à B. avec qui elle a eu un enfant, la recourante réalisait, au moment de son premier divorce, les conditions de l'art. 24a al. 1 let. a LAVS. Peut-elle, dès lors, se fonder sur les motifs de l'arrêt A. précité du 24 février 1999 pour prétendre le versement d'une rente de veuve?
3. a) Selon les juges cantonaux, l'assimilation de la femme divorcée à la veuve telle qu'elle est prévue à l'art. 24a LAVS concerne seulement, en cas de remariage, la situation où c'est le dernier ex-mari qui décède. Ils en infèrent que la recourante, dont la prétention se fonde sur le décès de son premier mari, ne peut déduire aucun droit de l'art. 24a LAVS. Leur raisonnement se base sur l' ATF 116 V 67 précité, dont la transposition au nouveau droit se justifie, à leurs yeux, par le fait que les dispositions introduites le 1er janvier 1997 par la 10ème révision de l'AVS n'ont pas apporté de changements autres que d'ordre systématique et rédactionnel en ce qui concerne le droit à la rente de veuve de la femme qui divorce après un remariage.
b) Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, l'art. 23 LAVS disposait ce qui suit:
1 Les veuves ont droit à une rente de veuve dans les cas suivants:
a. (...)
b. (...)
c. (...)
d. (...)
2 La femme divorcée est assimilée à la veuve en cas de décès de son ancien mari, si son mariage avait duré dix ans au moins et si le mari était tenu envers elle à une pension alimentaire.
3 Le droit à la rente de veuve prend naissance le premier jour du mois qui suit le décès du mari (...). Il s'éteint par le remariage, par l'ouverture du droit à une rente simple de vieillesse ou par le décès de la veuve. En cas d'annulation ou de dissolution du second mariage, le droit à la rente de veuve naît à nouveau aux conditions qu'établira le Conseil fédéral.
Cette disposition était précisée à l'ancien art. 46 al. 3 RAVS de la manière suivante:
Le droit à la rente de veuve qui s'est éteint lors du remariage de la veuve renaît au premier jour du mois qui suit la dissolution de son nouveau mariage par divorce ou annulation si cette dissolution est survenue moins de dix ans après la conclusion du mariage.
b) Selon la jurisprudence (ATF 116 V 67 précité), ces dispositions ne conféraient à la femme divorcée et remariée aucun droit à une rente de veuve en cas de décès du premier mari après la dissolution du second mariage: en effet, la reconnaissance du droit à une rente de veuve après le nouveau divorce et en raison du décès du premier conjoint présupposait qu'un tel droit eût pris naissance avant la célébration du deuxième mariage. Cette solution découlait de l'interprétation littérale de l'ancien art. 23 al. 3 LAVS, en ce sens que, pour que le droit à une rente de veuve pût "naître à nouveau" au sens de cette disposition ("wiederaufleben", "rinascere") en cas d'annulation ou de dissolution du second mariage, il fallait logiquement qu'il fût né avant la célébration de celui-ci et qu'il se fût "éteint" par celui-ci ("erlischt", "si estingue"), conformément à ce que prévoyait l'ancien art. 23 al. 3 LAVS. Cette interprétation a non seulement été jugée conforme à la lettre de la loi, mais encore en accord avec la volonté du législateur telle qu'exprimée dans le Message du Conseil fédéral du 11 octobre 1971 concernant la 8ème révision de l'AVS (FF 1971 II 1096 ss, 1098).
c) Au projet du Conseil fédéral concernant la 10ème révision de l'AVS, qui ne prévoyait que des modifications d'ordre rédactionnel à l'art. 23 LAVS (Message du Conseil fédéral du 5 mars 1990 concernant la 10ème révision de l'AVS, in: FF 1990 II 92 ad art. 23), les Chambres fédérales ont certes apporté quelques changements. Il ne s'est toutefois agi, pour l'essentiel, que de modifications d'ordre systématique et rédactionnel, si l'on excepte la teneur du nouvel art. 24a LAVS (cf. Bull. off. CE 1991 p. 270 ss et 1994 p. 557; CN 1993 p. 221 ss et 1994 p. 1353).
Ainsi, en vertu de la disposition précitée, la femme divorcée peut-elle désormais, à certaines conditions, être assimilée à une veuve, et cela sans égard au fait que son ancien mari fût ou non tenu envers elle à une contribution d'entretien. L'abandon de cette exigence a notamment visé, dans le domaine des rentes de survivants, à améliorer la situation des femmes divorcées, ainsi que la Cour de céans a déjà eu l'occasion de le dire dans l'arrêt A. précité du 24 février 1999 (SVR 1999 AHV no 20 p. 62 consid. 3b). Cette nouveauté n'a toutefois rien changé à la situation des femmes remariées, en ce sens que, sous le nouveau comme sous l'ancien droit, le droit de celles-ci à une rente de veuve découlant du premier mariage ne peut que "renaître" en cas de dissolution du second mariage moins de dix ans après sa célébration (art. 23 al. 5 LAVS en relation avec l'art. 46 al. 3 RAVS). Autrement dit, la femme divorcée qui se remarie alors que son ex-mari vit encore ne peut prétendre aucune prestation de survivant en cas de décès de celui-ci par la suite, même si elle a entre-temps divorcé de son second mari (THOMAS KOLLER, Ehescheidung und AHV, in: PJA 1998 p. 305 note 130). La jurisprudence publiée à l' ATF 116 V 67 conserve ainsi toute sa valeur après l'entrée en vigueur de la 10ème révision de l'AVS.
d) Il s'ensuit qu'en cas de remariage "la personne divorcée" susceptible d'être assimilée, aux conditions de l'art. 24a LAVS, à une veuve ou un veuf, est uniquement celle dont c'est l'ex-mari ou l'ex-femme qu'elle a eu en dernier lieu qui décède. Cette interprétation est en effet la seule qui soit compatible avec la volonté du législateur telle qu'elle se déduit des art. 23 al. 5 LAVS et 46 al. 3 RAVS. Dans cette mesure, l'arrêt A. précité du 24 février 1999 ne peut être confirmé, car il applique de manière erronée l'art. 24a LAVS lorsqu'il assimile une femme divorcée à deux reprises, et dont c'est le premier ex-mari qui décède, à une veuve.
Il est vrai, comme le souligne la recourante, que la loi ainsi comprise peut avoir des conséquences rigoureuses pour les personnes remariées, singulièrement les femmes, notamment lorsque le remariage est dissous moins de dix ans après sa célébration. Dans une telle situation en effet, le remariage fait perdre toute expectative de droit à une rente de survivant qui serait potentiellement découlée du premier mariage, sans en créer une nouvelle (à moins que la personne divorcée ne se trouve dans l'une des situations visées à l'art. 24a al. 1 let. c ou 24 al. 2 LAVS). Du moment toutefois que cette solution correspond à l'évidente volonté du législateur, le juge ne saurait s'en écarter en se fondant, le cas échéant, sur des considérations relevant du droit désirable, sous peine de remettre en cause le principe de la séparation des pouvoirs (cf. ATF 105 Ib 62 consid. 5b).
4. Il suit de ce qui précède que, tant sous le nouveau que sous l'ancien droit, la recourante ne peut prétendre une rente de veuve en raison du décès de son premier mari. Le recours est mal fondé.
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Art. 23 Abs. 5, Art. 24a AHVG; Art. 46 AHVV: Witwenrentenanspruch einer zweimal geschiedenen Frau nach dem Tod des ersten Ehegatten. Übernahme der Rechtsprechung (BGE 116 V 67) ins neue Recht, wonach die geschiedene Frau, die zu Lebzeiten des ersten Ehegatten wieder geheiratet hat, nach dessen Tod keine Hinterlassenenleistungen beanspruchen kann, auch wenn sie in der Zwischenzeit von ihrem zweiten Ehemann geschieden ist.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 V 75
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Sachverhalt ab Seite 75
A.- A., née en 1947, a épousé B. en juin 1967. De leur union est issu un fils. En octobre 1977, le Tribunal du district de X a prononcé le divorce des époux. A. s'est remariée en juillet 1984 avec M., dont elle a divorcé en novembre 1987.
A la suite du décès de son premier mari survenu en mars 1998, A. a requis des prestations de l'AVS.
Par décision du 12 mai 1998, la Caisse de compensation du canton de Berne a refusé le versement d'une rente de veuve, au motif que A. ne pouvait être assimilée à une veuve, la durée de son dernier mariage étant inférieure à 10 ans.
B.- A. a recouru contre cette décision en concluant à son annulation et à l'octroi d'une rente de veuve.
Par jugement du 25 janvier 1999, la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté le recours, en considérant que la femme divorcée après un remariage ne pouvait prétendre une rente de veuve à la suite du décès de son premier mari que si, entre autres conditions, le droit à une telle rente avait pris naissance avant la célébration du deuxième mariage.
C.- Reprenant ses conclusions de première instance, A. interjette recours de droit administratif contre ce jugement.
La caisse de compensation et l'Office fédéral des assurances sociales concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente de veuve ensuite du décès de son premier mari, B., survenu en mars 1998.
2. Selon la lettre f, 1er alinéa des dispositions transitoires de la 10ème révision de la LAVS en vigueur depuis le 1er janvier 1997, le droit à la rente de veuve pour les femmes divorcées qui ont accompli leur 45ème année le 1er janvier 1997 - comme la recourante - est régi par les dispositions en vigueur jusqu'à présent si aucun droit à la prestation ne résulte du nouvel article 24a LAVS.
a) Aux termes de l'art. 24a al. 1 LAVS, la personne divorcée est assimilée à une veuve ou à un veuf:
a. Si elle a un ou plusieurs enfants et que le mariage a duré au moins dix ans;
b. Si le mariage a duré au moins dix ans et si le divorce a eu lieu après que la personne divorcée a atteint 45 ans révolus;
c. Si le cadet a eu 18 ans révolus après que la personne divorcée a atteint 45 ans révolus.
Dans un arrêt A. du 24 février 1999 (H 246/98), reproduit in SVR 1999 AHV no 20 p. 61, le Tribunal fédéral des assurances a tranché le cas d'une femme divorcée à deux reprises qui requérait l'octroi d'une rente de veuve en raison du décès de son premier mari, avec lequel elle avait été mariée durant près de 23 ans. Bien que ce décès fût survenu plus de treize ans après le remariage, circonstance qui aurait fait obstacle à la prétention de la requérante sous l'empire de l'ancien droit et de la jurisprudence s'y rapportant (ATF 116 V 67), la Cour de céans lui a reconnu le droit à une rente de veuve, au motif qu'elle remplissait, au moment de son premier divorce, les conditions de l'art. 24a al. 1 let. b LAVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1997 (10ème révision de l'AVS).
b) Mariée durant plus de dix ans à B. avec qui elle a eu un enfant, la recourante réalisait, au moment de son premier divorce, les conditions de l'art. 24a al. 1 let. a LAVS. Peut-elle, dès lors, se fonder sur les motifs de l'arrêt A. précité du 24 février 1999 pour prétendre le versement d'une rente de veuve?
3. a) Selon les juges cantonaux, l'assimilation de la femme divorcée à la veuve telle qu'elle est prévue à l'art. 24a LAVS concerne seulement, en cas de remariage, la situation où c'est le dernier ex-mari qui décède. Ils en infèrent que la recourante, dont la prétention se fonde sur le décès de son premier mari, ne peut déduire aucun droit de l'art. 24a LAVS. Leur raisonnement se base sur l' ATF 116 V 67 précité, dont la transposition au nouveau droit se justifie, à leurs yeux, par le fait que les dispositions introduites le 1er janvier 1997 par la 10ème révision de l'AVS n'ont pas apporté de changements autres que d'ordre systématique et rédactionnel en ce qui concerne le droit à la rente de veuve de la femme qui divorce après un remariage.
b) Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, l'art. 23 LAVS disposait ce qui suit:
1 Les veuves ont droit à une rente de veuve dans les cas suivants:
a. (...)
b. (...)
c. (...)
d. (...)
2 La femme divorcée est assimilée à la veuve en cas de décès de son ancien mari, si son mariage avait duré dix ans au moins et si le mari était tenu envers elle à une pension alimentaire.
3 Le droit à la rente de veuve prend naissance le premier jour du mois qui suit le décès du mari (...). Il s'éteint par le remariage, par l'ouverture du droit à une rente simple de vieillesse ou par le décès de la veuve. En cas d'annulation ou de dissolution du second mariage, le droit à la rente de veuve naît à nouveau aux conditions qu'établira le Conseil fédéral.
Cette disposition était précisée à l'ancien art. 46 al. 3 RAVS de la manière suivante:
Le droit à la rente de veuve qui s'est éteint lors du remariage de la veuve renaît au premier jour du mois qui suit la dissolution de son nouveau mariage par divorce ou annulation si cette dissolution est survenue moins de dix ans après la conclusion du mariage.
b) Selon la jurisprudence (ATF 116 V 67 précité), ces dispositions ne conféraient à la femme divorcée et remariée aucun droit à une rente de veuve en cas de décès du premier mari après la dissolution du second mariage: en effet, la reconnaissance du droit à une rente de veuve après le nouveau divorce et en raison du décès du premier conjoint présupposait qu'un tel droit eût pris naissance avant la célébration du deuxième mariage. Cette solution découlait de l'interprétation littérale de l'ancien art. 23 al. 3 LAVS, en ce sens que, pour que le droit à une rente de veuve pût "naître à nouveau" au sens de cette disposition ("wiederaufleben", "rinascere") en cas d'annulation ou de dissolution du second mariage, il fallait logiquement qu'il fût né avant la célébration de celui-ci et qu'il se fût "éteint" par celui-ci ("erlischt", "si estingue"), conformément à ce que prévoyait l'ancien art. 23 al. 3 LAVS. Cette interprétation a non seulement été jugée conforme à la lettre de la loi, mais encore en accord avec la volonté du législateur telle qu'exprimée dans le Message du Conseil fédéral du 11 octobre 1971 concernant la 8ème révision de l'AVS (FF 1971 II 1096 ss, 1098).
c) Au projet du Conseil fédéral concernant la 10ème révision de l'AVS, qui ne prévoyait que des modifications d'ordre rédactionnel à l'art. 23 LAVS (Message du Conseil fédéral du 5 mars 1990 concernant la 10ème révision de l'AVS, in: FF 1990 II 92 ad art. 23), les Chambres fédérales ont certes apporté quelques changements. Il ne s'est toutefois agi, pour l'essentiel, que de modifications d'ordre systématique et rédactionnel, si l'on excepte la teneur du nouvel art. 24a LAVS (cf. Bull. off. CE 1991 p. 270 ss et 1994 p. 557; CN 1993 p. 221 ss et 1994 p. 1353).
Ainsi, en vertu de la disposition précitée, la femme divorcée peut-elle désormais, à certaines conditions, être assimilée à une veuve, et cela sans égard au fait que son ancien mari fût ou non tenu envers elle à une contribution d'entretien. L'abandon de cette exigence a notamment visé, dans le domaine des rentes de survivants, à améliorer la situation des femmes divorcées, ainsi que la Cour de céans a déjà eu l'occasion de le dire dans l'arrêt A. précité du 24 février 1999 (SVR 1999 AHV no 20 p. 62 consid. 3b). Cette nouveauté n'a toutefois rien changé à la situation des femmes remariées, en ce sens que, sous le nouveau comme sous l'ancien droit, le droit de celles-ci à une rente de veuve découlant du premier mariage ne peut que "renaître" en cas de dissolution du second mariage moins de dix ans après sa célébration (art. 23 al. 5 LAVS en relation avec l'art. 46 al. 3 RAVS). Autrement dit, la femme divorcée qui se remarie alors que son ex-mari vit encore ne peut prétendre aucune prestation de survivant en cas de décès de celui-ci par la suite, même si elle a entre-temps divorcé de son second mari (THOMAS KOLLER, Ehescheidung und AHV, in: PJA 1998 p. 305 note 130). La jurisprudence publiée à l' ATF 116 V 67 conserve ainsi toute sa valeur après l'entrée en vigueur de la 10ème révision de l'AVS.
d) Il s'ensuit qu'en cas de remariage "la personne divorcée" susceptible d'être assimilée, aux conditions de l'art. 24a LAVS, à une veuve ou un veuf, est uniquement celle dont c'est l'ex-mari ou l'ex-femme qu'elle a eu en dernier lieu qui décède. Cette interprétation est en effet la seule qui soit compatible avec la volonté du législateur telle qu'elle se déduit des art. 23 al. 5 LAVS et 46 al. 3 RAVS. Dans cette mesure, l'arrêt A. précité du 24 février 1999 ne peut être confirmé, car il applique de manière erronée l'art. 24a LAVS lorsqu'il assimile une femme divorcée à deux reprises, et dont c'est le premier ex-mari qui décède, à une veuve.
Il est vrai, comme le souligne la recourante, que la loi ainsi comprise peut avoir des conséquences rigoureuses pour les personnes remariées, singulièrement les femmes, notamment lorsque le remariage est dissous moins de dix ans après sa célébration. Dans une telle situation en effet, le remariage fait perdre toute expectative de droit à une rente de survivant qui serait potentiellement découlée du premier mariage, sans en créer une nouvelle (à moins que la personne divorcée ne se trouve dans l'une des situations visées à l'art. 24a al. 1 let. c ou 24 al. 2 LAVS). Du moment toutefois que cette solution correspond à l'évidente volonté du législateur, le juge ne saurait s'en écarter en se fondant, le cas échéant, sur des considérations relevant du droit désirable, sous peine de remettre en cause le principe de la séparation des pouvoirs (cf. ATF 105 Ib 62 consid. 5b).
4. Il suit de ce qui précède que, tant sous le nouveau que sous l'ancien droit, la recourante ne peut prétendre une rente de veuve en raison du décès de son premier mari. Le recours est mal fondé.
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Art. 23 al. 5, art. 24a LAVS; art. 46 RAVS: Droit à la rente de veuve d'une femme divorcée à deux reprises en cas de décès du premier mari. Transposition au nouveau droit de la jurisprudence (ATF 116 V 67) selon laquelle une femme divorcée qui se remarie alors que son ex-mari vit encore ne peut prétendre aucune prestation de survivant en cas de décès de celui-ci par la suite, même si elle a entre-temps divorcé de son second mari.
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A.- A., née en 1947, a épousé B. en juin 1967. De leur union est issu un fils. En octobre 1977, le Tribunal du district de X a prononcé le divorce des époux. A. s'est remariée en juillet 1984 avec M., dont elle a divorcé en novembre 1987.
A la suite du décès de son premier mari survenu en mars 1998, A. a requis des prestations de l'AVS.
Par décision du 12 mai 1998, la Caisse de compensation du canton de Berne a refusé le versement d'une rente de veuve, au motif que A. ne pouvait être assimilée à une veuve, la durée de son dernier mariage étant inférieure à 10 ans.
B.- A. a recouru contre cette décision en concluant à son annulation et à l'octroi d'une rente de veuve.
Par jugement du 25 janvier 1999, la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté le recours, en considérant que la femme divorcée après un remariage ne pouvait prétendre une rente de veuve à la suite du décès de son premier mari que si, entre autres conditions, le droit à une telle rente avait pris naissance avant la célébration du deuxième mariage.
C.- Reprenant ses conclusions de première instance, A. interjette recours de droit administratif contre ce jugement.
La caisse de compensation et l'Office fédéral des assurances sociales concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente de veuve ensuite du décès de son premier mari, B., survenu en mars 1998.
2. Selon la lettre f, 1er alinéa des dispositions transitoires de la 10ème révision de la LAVS en vigueur depuis le 1er janvier 1997, le droit à la rente de veuve pour les femmes divorcées qui ont accompli leur 45ème année le 1er janvier 1997 - comme la recourante - est régi par les dispositions en vigueur jusqu'à présent si aucun droit à la prestation ne résulte du nouvel article 24a LAVS.
a) Aux termes de l'art. 24a al. 1 LAVS, la personne divorcée est assimilée à une veuve ou à un veuf:
a. Si elle a un ou plusieurs enfants et que le mariage a duré au moins dix ans;
b. Si le mariage a duré au moins dix ans et si le divorce a eu lieu après que la personne divorcée a atteint 45 ans révolus;
c. Si le cadet a eu 18 ans révolus après que la personne divorcée a atteint 45 ans révolus.
Dans un arrêt A. du 24 février 1999 (H 246/98), reproduit in SVR 1999 AHV no 20 p. 61, le Tribunal fédéral des assurances a tranché le cas d'une femme divorcée à deux reprises qui requérait l'octroi d'une rente de veuve en raison du décès de son premier mari, avec lequel elle avait été mariée durant près de 23 ans. Bien que ce décès fût survenu plus de treize ans après le remariage, circonstance qui aurait fait obstacle à la prétention de la requérante sous l'empire de l'ancien droit et de la jurisprudence s'y rapportant (ATF 116 V 67), la Cour de céans lui a reconnu le droit à une rente de veuve, au motif qu'elle remplissait, au moment de son premier divorce, les conditions de l'art. 24a al. 1 let. b LAVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1997 (10ème révision de l'AVS).
b) Mariée durant plus de dix ans à B. avec qui elle a eu un enfant, la recourante réalisait, au moment de son premier divorce, les conditions de l'art. 24a al. 1 let. a LAVS. Peut-elle, dès lors, se fonder sur les motifs de l'arrêt A. précité du 24 février 1999 pour prétendre le versement d'une rente de veuve?
3. a) Selon les juges cantonaux, l'assimilation de la femme divorcée à la veuve telle qu'elle est prévue à l'art. 24a LAVS concerne seulement, en cas de remariage, la situation où c'est le dernier ex-mari qui décède. Ils en infèrent que la recourante, dont la prétention se fonde sur le décès de son premier mari, ne peut déduire aucun droit de l'art. 24a LAVS. Leur raisonnement se base sur l' ATF 116 V 67 précité, dont la transposition au nouveau droit se justifie, à leurs yeux, par le fait que les dispositions introduites le 1er janvier 1997 par la 10ème révision de l'AVS n'ont pas apporté de changements autres que d'ordre systématique et rédactionnel en ce qui concerne le droit à la rente de veuve de la femme qui divorce après un remariage.
b) Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, l'art. 23 LAVS disposait ce qui suit:
1 Les veuves ont droit à une rente de veuve dans les cas suivants:
a. (...)
b. (...)
c. (...)
d. (...)
2 La femme divorcée est assimilée à la veuve en cas de décès de son ancien mari, si son mariage avait duré dix ans au moins et si le mari était tenu envers elle à une pension alimentaire.
3 Le droit à la rente de veuve prend naissance le premier jour du mois qui suit le décès du mari (...). Il s'éteint par le remariage, par l'ouverture du droit à une rente simple de vieillesse ou par le décès de la veuve. En cas d'annulation ou de dissolution du second mariage, le droit à la rente de veuve naît à nouveau aux conditions qu'établira le Conseil fédéral.
Cette disposition était précisée à l'ancien art. 46 al. 3 RAVS de la manière suivante:
Le droit à la rente de veuve qui s'est éteint lors du remariage de la veuve renaît au premier jour du mois qui suit la dissolution de son nouveau mariage par divorce ou annulation si cette dissolution est survenue moins de dix ans après la conclusion du mariage.
b) Selon la jurisprudence (ATF 116 V 67 précité), ces dispositions ne conféraient à la femme divorcée et remariée aucun droit à une rente de veuve en cas de décès du premier mari après la dissolution du second mariage: en effet, la reconnaissance du droit à une rente de veuve après le nouveau divorce et en raison du décès du premier conjoint présupposait qu'un tel droit eût pris naissance avant la célébration du deuxième mariage. Cette solution découlait de l'interprétation littérale de l'ancien art. 23 al. 3 LAVS, en ce sens que, pour que le droit à une rente de veuve pût "naître à nouveau" au sens de cette disposition ("wiederaufleben", "rinascere") en cas d'annulation ou de dissolution du second mariage, il fallait logiquement qu'il fût né avant la célébration de celui-ci et qu'il se fût "éteint" par celui-ci ("erlischt", "si estingue"), conformément à ce que prévoyait l'ancien art. 23 al. 3 LAVS. Cette interprétation a non seulement été jugée conforme à la lettre de la loi, mais encore en accord avec la volonté du législateur telle qu'exprimée dans le Message du Conseil fédéral du 11 octobre 1971 concernant la 8ème révision de l'AVS (FF 1971 II 1096 ss, 1098).
c) Au projet du Conseil fédéral concernant la 10ème révision de l'AVS, qui ne prévoyait que des modifications d'ordre rédactionnel à l'art. 23 LAVS (Message du Conseil fédéral du 5 mars 1990 concernant la 10ème révision de l'AVS, in: FF 1990 II 92 ad art. 23), les Chambres fédérales ont certes apporté quelques changements. Il ne s'est toutefois agi, pour l'essentiel, que de modifications d'ordre systématique et rédactionnel, si l'on excepte la teneur du nouvel art. 24a LAVS (cf. Bull. off. CE 1991 p. 270 ss et 1994 p. 557; CN 1993 p. 221 ss et 1994 p. 1353).
Ainsi, en vertu de la disposition précitée, la femme divorcée peut-elle désormais, à certaines conditions, être assimilée à une veuve, et cela sans égard au fait que son ancien mari fût ou non tenu envers elle à une contribution d'entretien. L'abandon de cette exigence a notamment visé, dans le domaine des rentes de survivants, à améliorer la situation des femmes divorcées, ainsi que la Cour de céans a déjà eu l'occasion de le dire dans l'arrêt A. précité du 24 février 1999 (SVR 1999 AHV no 20 p. 62 consid. 3b). Cette nouveauté n'a toutefois rien changé à la situation des femmes remariées, en ce sens que, sous le nouveau comme sous l'ancien droit, le droit de celles-ci à une rente de veuve découlant du premier mariage ne peut que "renaître" en cas de dissolution du second mariage moins de dix ans après sa célébration (art. 23 al. 5 LAVS en relation avec l'art. 46 al. 3 RAVS). Autrement dit, la femme divorcée qui se remarie alors que son ex-mari vit encore ne peut prétendre aucune prestation de survivant en cas de décès de celui-ci par la suite, même si elle a entre-temps divorcé de son second mari (THOMAS KOLLER, Ehescheidung und AHV, in: PJA 1998 p. 305 note 130). La jurisprudence publiée à l' ATF 116 V 67 conserve ainsi toute sa valeur après l'entrée en vigueur de la 10ème révision de l'AVS.
d) Il s'ensuit qu'en cas de remariage "la personne divorcée" susceptible d'être assimilée, aux conditions de l'art. 24a LAVS, à une veuve ou un veuf, est uniquement celle dont c'est l'ex-mari ou l'ex-femme qu'elle a eu en dernier lieu qui décède. Cette interprétation est en effet la seule qui soit compatible avec la volonté du législateur telle qu'elle se déduit des art. 23 al. 5 LAVS et 46 al. 3 RAVS. Dans cette mesure, l'arrêt A. précité du 24 février 1999 ne peut être confirmé, car il applique de manière erronée l'art. 24a LAVS lorsqu'il assimile une femme divorcée à deux reprises, et dont c'est le premier ex-mari qui décède, à une veuve.
Il est vrai, comme le souligne la recourante, que la loi ainsi comprise peut avoir des conséquences rigoureuses pour les personnes remariées, singulièrement les femmes, notamment lorsque le remariage est dissous moins de dix ans après sa célébration. Dans une telle situation en effet, le remariage fait perdre toute expectative de droit à une rente de survivant qui serait potentiellement découlée du premier mariage, sans en créer une nouvelle (à moins que la personne divorcée ne se trouve dans l'une des situations visées à l'art. 24a al. 1 let. c ou 24 al. 2 LAVS). Du moment toutefois que cette solution correspond à l'évidente volonté du législateur, le juge ne saurait s'en écarter en se fondant, le cas échéant, sur des considérations relevant du droit désirable, sous peine de remettre en cause le principe de la séparation des pouvoirs (cf. ATF 105 Ib 62 consid. 5b).
4. Il suit de ce qui précède que, tant sous le nouveau que sous l'ancien droit, la recourante ne peut prétendre une rente de veuve en raison du décès de son premier mari. Le recours est mal fondé.
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Art. 23 cpv. 5, art. 24a LAVS; art. 46 OAVS: Diritto nel caso di divorzio reiterato alla rendita vedovile a seguito del decesso del primo ex marito. Trasposizione nel nuovo diritto della giurisprudenza in DTF 116 V 67 secondo cui una donna divorziata e risposatasi quando il suo ex marito era ancora in vita non ha diritto a prestazioni per superstiti nel caso di successivo decesso di quest'ultimo, quand'anche essa nel frattempo abbia divorziato dal secondo marito.
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Sachverhalt ab Seite 80
A.- Am 28. Juni 1999 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) nach Anhören der Eidg. Arzneimittelkommission die Aufnahme mit Limitationen des von der Firma Roche Pharma (Schweiz) AG (nachfolgend: Roche) vertriebenen Antiadipositums XENICAL per 1. Oktober 1999 in die Spezialitätenliste zu Preisen von Fr. 91.60/Fr. 163.50 für 42/84 Caps.
B.- Das Konkordat der Schweizerischen Krankenversicherer (KSK) und die Sanitas Krankenversicherung liessen bei der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste Beschwerde einreichen und zur Hauptsache die Aufhebung der Verfügung vom 28. Juni 1999 beantragen.
Die Roche ebenso wie das BSV ersuchten in ihren Antworten um Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels, welchem Begehren das Eidg. Versicherungsgericht in Gutheissung der von der Firma gegen die ablehnende präsidiale Zwischenverfügung vom 24. September 1999 erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 6. März 2000 (K 114/99) entsprach.
Nach Vernehmlassung der Roche und des Bundesamtes hiess die Rekurskommission mit Entscheid vom 28. September 2000 die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und strich XENICAL von der Spezialitätenliste.
C.- Die Roche und das Eidg. Departement des Innern (EDI), vertreten durch das BSV, führen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem gleich lautenden Rechtsbegehren, es sei der Entscheid vom 28. September 2000 aufzuheben.
Die Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste verzichtet auf eine Stellungnahme und einen bestimmten Antrag. KSK und Sanitas beantragen die Abweisung beider Verwaltungsgerichtsbeschwerden. Als Mitinteressierte im jeweils anderen Verfahren halten Roche und Departement vernehmlassungsweise an ihren Standpunkten fest.
D.- Mit präsidialer Verfügung vom 4. Januar 2001 hat das Eidg. Versicherungsgericht den Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Roche und des EDI aufschiebende Wirkung erteilt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Verfahrensvereinigung; vgl. BGE 123 V 215 Erw. 1, BGE 120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. 1, S. 343 unten f.).
2. Vorweg und von Amtes wegen zu prüfen ist die von der Roche bestrittene Legitimation des Konkordates und der Sanitas zur Beschwerde gegen die vom BSV am 28. Juni 1999 verfügte Aufnahme (unter Limitationen) des Antiadipositums XENICAL in die Spezialitätenliste (BGE 123 V 283 Erw. 1, BGE 119 V 12 Erw. 1b, BGE 114 V 95 Erw. 2). Diese Frage beurteilt sich nach den einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) im Rahmen der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidg. Rekurs- und Schiedskommissionen (SR 173.31; BGE 122 V 412).
3. Nach Art. 48 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. a); jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt (lit. b).
Da keine bundesrechtliche Norm Krankenversicherer oder deren Verbände, insbesondere das Konkordat, zur Beschwerde an die Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste ermächtigt, ist deren bestrittene Legitimation nach Massgabe von Art. 48 lit. a VwVG zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kommt dieser Bestimmung der gleiche Gehalt zu wie dem für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht oder an das Eidg. Versicherungsgericht massgebenden Art. 103 lit. a OG (BGE 124 II 504 Erw. 3b, BGE 124 V 397 Erw. 2a am Ende mit Hinweis).
a) aa) Als schutzwürdig im Sinne von Art. 103 lit. a OG gilt jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht somit im praktischen Nutzen, den die Gutheissung der Beschwerde dem Betroffenen verschaffen würde, oder - anders ausgedrückt - im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Das rechtliche oder auch bloss tatsächliche Interesse braucht somit mit dem Interesse, das durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Diesem Erfordernis kommt dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht (BGE 124 II 504 f. Erw. 3b, 304 Erw. 3b, BGE 124 V 397 f. Erw. 2b, BGE 123 V 315 f. Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Das Beschwerderecht von (privaten) Verbänden beurteilt sich grundsätzlich nach den gleichen Regeln (BGE 106 V 188 Erw. 1). Fehlt es an einem eigenen schutzwürdigen Interesse, ist ein Verband unter Umständen trotzdem zur Beschwerdeerhebung befugt, nämlich wenn er als juristische Person konstituiert ist, nach den Statuten die in Frage stehenden Interessen der Mitglieder zu vertreten hat und wenn deren Mehrheit oder doch eine Grosszahl von ihnen selbst zur Einreichung einer Beschwerde legitimiert wäre (sog. "egoistische Verbandsbeschwerde", vgl. ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, S. 361 ff. sowie KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 202 f.; RKUV 1987 Nr. K 732 S. 196 Erw. 1b mit Hinweisen; BGE 121 II 46 Erw. 2d/aa; kritisch zum Begriff "egoistische" Verbandsbeschwerde RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 245 Rz 1280).
bb) Art. 48 lit. a VwVG und Art. 103 lit. a OG umschreiben den Regelfall der Beschwerdeberechtigung privater natürlicher oder juristischer Personen, die von einem staatlichen Hoheitsakt betroffen sind und eine Verfügung oder einen Entscheid anfechten wollen (Individual- und "egoistische" Verbandsbeschwerde im Unterschied zur - hier ausser Betracht fallenden - Behördenbeschwerde gemäss Art. 48 lit. b VwVG und Art. 103 lit. b OG). Aus der allgemeinen Staatsverwaltung ausgegliederte Körperschaften oder Anstalten (Organe der mittelbaren Staatsverwaltung), wozu auch Versicherungseinrichtungen als Durchführungsorgane der sozialen Krankenversicherung (obligatorische Krankenpflegeversicherung und freiwillige Taggeldversicherung [Art. 1 Abs. 1 KVG]) zählen (Art. 13 Abs. 1 KVG), können das Individualbeschwerderecht insbesondere dort in Anspruch nehmen, wo sie von staatlichem Handeln wie ein Privater berührt sind. Dabei geht es in erster Linie um Anordnungen, die sich auf das Finanz- oder Verwaltungsvermögen der Körperschaft oder Anstalt auswirken und zwar konkret und als direkte Folge des angefochtenen Aktes. Hingegen genügt das blosse öffentliche Interesse an der richtigen Durchführung des Bundesrechts nicht (vgl. BGE 123 V 116 Erw. 5a, BGE 114 V 95 f. Erw. 2a und 100 Erw. 3e). Für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation der öffentlichrechtlichen Körperschaft oder Anstalt von entscheidender Bedeutung ist, inwiefern das Gesetz ihr im fraglichen Regelungsbereich eine Autonomie einräumt oder nicht (BGE 124 V 398 Erw. 2b in fine mit Hinweis auf Rechtsprechung und Lehre; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 203 ff.; vgl. auch HÄNER, Bemerkungen zum Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 12. März 1999 in Sachen Visana gegen EDI [K 164/98, teilweise publiziert in BGE 125 V 80 ], in: AJP 1999 S. 1149 ff.).
b) Nach Auffassung der Rekurskommission verfügen die Krankenversicherer im Bereich der medizinischen Leistungen über einen gewissen Handlungsspielraum (Teilautonomie) in finanzieller Hinsicht. Diese ergebe sich sinngemäss daraus, dass sie bei einer stationären Spitalbehandlung oder einer ambulanten Arztbehandlung im Einzelfall beispielsweise eine vorgeschlagene Therapie ablehnen könnten, wenn die Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wissenschaftlichkeit der Leistung gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG nicht kumulativ erfüllt seien. Umgekehrt könnten sie im Rahmen der Verhältnismässigkeit von zwei in Betracht fallenden Behandlungen die Kosten der teureren übernehmen, wenn diese sich als die zweckmässigere und wirksamere erweise. In diesem Sinne stelle nun aber jede Erweiterung der Spezialitätenliste wegen der damit verbundenen zwangsläufigen Kostenübernahmepflicht einen Eingriff in den Entscheidungsspielraum der Krankenversicherer in den anderen Leistungsbereichen (stationäre Spitalbehandlung und ambulante Arztbehandlung) dar. Sie seien daher als materielle Verfügungsadressaten durch die angefochtene Aufnahme von XENICAL in die Spezialitätenliste ähnlich wie eine Privatperson betroffen und hätten daher ein schutzwürdiges finanzielles Interesse an der Streichung dieses Präparates aus der Spezialitätenliste.
Dieser Beurteilung stehe, entgegen Roche und Bundesamt, BGE 124 V 393 nicht entgegen. Zum einen liege jenem Entscheid ein anderer Sachverhalt zu Grunde, nämlich der vom EDI am 16. September 1998 gegenüber der Visana mit Auflagen verfügte Entzug der Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung in acht Kantonen und das in diesem Zusammenhang von drei Krankenversicherern gestellte Gesuch um Akteneinsicht und rechtliches Gehör. Zum andern stehe den Versicherern im Bereich der medizinischen Leistungen durchaus ein gewisser finanzieller Spielraum (im dargelegten Sinne) zu. Dass es sich hiebei in Bezug auf die Aufnahme von Präparaten in die Spezialitätenliste lediglich um eine "bedingte" Gestaltungsfreiheit handle, sei nicht entscheidend. So habe das Eidg. Versicherungsgericht beispielsweise in BGE 123 V 113 einer Gemeinde, die nach kantonalem Recht zur Bezahlung der Mindestbeiträge im Erlassfall verpflichtet war, das Recht zur Anfechtung einer entsprechenden Verfügung der Ausgleichskasse zuerkannt, und dies obschon das Gemeinwesen "in finanzieller Hinsicht mitnichten über eine Autonomie und Gestaltungsfreiheit verfügt, wie sie einer Privatperson zusteht". Es komme dazu, dass bei Gemeinden und auch Krankenversicherern das Sachziel das Gewinnziel in aller Regel dominiere (u.a. Gewinnausschüttungsverbot), sodass jenes bei der Frage des schutzwürdigen Interesses stets mit einzubeziehen sei. Sachziel der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und damit ihrer Durchführungsorgane im Allgemeinen (vgl. Art. 43 Abs. 6 KVG) und im Bereich der Spezialitätenliste im Besonderen (Art. 67 Abs. 1 KVV) sei eine qualitativ hoch stehende und zweckmässige Gesundheitsversorgung zu möglichst günstigen Kosten. Mit der Aufnahme von XENICAL in die Spezialitätenliste seien daher die Krankenversicherer neben den finanziellen Folgen auch in Bezug auf diese Zielsetzung unmittelbar, konkret und ähnlich wie eine private Person betroffen.
c) aa) Ob es sich beim vorstehend umschriebenen Entscheidungsspielraum der Krankenversicherer bei der Kostenübernahme im medizinischen Leistungsbereich im Einzelfall um eine Autonomie handelt, welche im Sinne der Rechtsprechung eine wesentliche Bedingung darstellt, um ihnen im Falle der vom BSV als zuständigen Behörde (Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG) verfügten Aufnahme eines Präparates in die Spezialitätenliste allenfalls den Beschwerdeweg zu öffnen, ist zweifelhaft. Berechtigung und Verpflichtung zur Prüfung der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen (Art. 32 Abs. 1 KVG) ergeben sich aus dem Gesetz und bezwecken, wie auch die Rekurskommission richtig erkannt hat, die Sicherstellung einer qualitativ hoch stehenden und zweckmässigen Gesundheitsversorgung zu möglichst günstigen Kosten. An diesem Ziel haben sich indessen alle Akteure im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, neben den Versicherern insbesondere auch die Leistungserbringer sowie die Tarifgenehmigungsbehörden, zu orientieren. Dies zu erreichen liegt nicht zuletzt im Interesse aller Versicherten, sei es als Leistungsbezüger, sei es als Prämienzahler. Insofern kann dem "autonomen" Handeln der Krankenversicherer bei der Prüfung der Kostenübernahmepflicht im Einzelfall weder eine über die richtige Gesetzesanwendung hinausgehende Bedeutung beigemessen werden, noch ist unter finanziellem Gesichtswinkel eine besondere Nähe der Durchführungsorgane zum Gegenstand der angefochtenen Verfügung (Aufnahme [unter Limitationen] von XENICAL in die Spezialitätenliste) auszumachen. Dabei kann offen bleiben, in welcher Grössenordnung die obligatorische Krankenpflegeversicherung dadurch insgesamt, d.h. unter Berücksichtigung allfälliger Einsparungen in anderen Bereichen (geringere Kosten für die Behandlung von Folgeerkrankungen), und die Sanitas im Besonderen belastet werden, da sich dies in gleichem Sinne allenfalls auf die Prämienhöhe auswirkt. Soweit im Übrigen auch allgemeine gesundheitspolitische Motive zu Gunsten der Krankenversicherer angeführt werden können, genügen solche nicht, um ein schutzwürdiges Interesse zu begründen, wie die Roche unter Hinweis auf BGE 113 Ib 367 Erw. 3d zutreffend festhält.
bb) Im Weitern erscheint fraglich, ob überhaupt, wie die Rekurskommission annimmt, die Krankenversicherer auf Grund ihrer Verpflichtung zur Kostenübernahme als materielle Verfügungsadressaten im eigentlichen Sinne zu bezeichnen sind. Die Aufnahme von XENICAL in die Spezialitätenliste ist zwar in Form einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG erfolgt. Dieser Verwaltungsakt erlangt aber erst und überdies für eine mögliche Vielzahl künftiger Sachverhalte Bedeutung, wenn in einem konkreten Fall bei gegebener Indikation die Kosten vom jeweiligen Versicherer zu übernehmen sind, ohne dass es hiefür einer ausdrücklichen positiven Anordnung bedarf. Es besteht insofern kein grundsätzlicher Unterschied zu den vom EDI bezeichneten und im Anhang 1 zur Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV) aufgeführten, von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen, deren Kosten ganz oder teilweise, allenfalls unter bestimmten Bedingungen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden (vgl. Art. 33 KVG und Art. 33 KVV sowie Art. 1 KLV). Die Betroffenheit sowohl in finanzieller Hinsicht als auch bezogen auf das "Sachziel" einer qualitativ hoch stehenden und zweckmässigen Gesundheitsversorgung zu möglichst günstigen Kosten durch die Aufnahme eines Präparates in die Spezialitätenliste ist somit nicht anders zu werten als im übrigen Leistungsbereich. Dass die Spezialitätenliste, anders als der erwähnte Leistungskatalog oder auch die vom Departement nach Art. 52 Abs. 1 lit. a KVG zu erlassenden Listen, nicht in einer Verordnung enthalten ist, rührt im Wesentlichen daher, dass das Gesetz dem BSV keine solche Befugnis einräumt. Daraus kann indessen nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber habe gleichzeitig mit der Ermächtigung des Bundesamtes zur Erstellung der Spezialitätenliste (Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG) auch von der Aufnahme eines Präparates Betroffenen (u.a. Krankenversicherer und andere Pharmaunternehmen) das Recht zur Beschwerde gegen diese Anordnung einräumen wollen. Gegen diese Annahme spricht neben dem Fehlen von entsprechenden Hinweisen in den Gesetzesmaterialien (vgl. Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung [BBl 1992 I 93 ff., 187 f. und 272] sowie Amtl. Bull. 1992 S 1316 f., 1993 N 1862 f., 1993 S 1076), dass die Kompetenz zum Erlass näherer (materieller) Vorschriften über die Erstellung der Spezialitätenliste (u.a. Kriterien zur Beurteilung der Wirksamkeit) im Rahmen von Gesetz und Verordnung beim Departement liegt (Art. 65 Abs. 3 und Art. 75 KVV sowie Art. 30 ff. KLV). Mit anderen Worten ist es nach dem Willen von Gesetz- und Verordnungsgeber letztlich Aufgabe des EDI, dafür zu sorgen, dass auch im Bereich der Spezialitätenliste das "Sachziel" der Sicherstellung einer qualitativ hoch stehenden und zweckmässigen Gesundheitsversorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird.
cc) Zu beachten ist schliesslich, dass im Unterschied zum alten Recht insofern kein finanzieller Entscheidungsspielraum der Krankenversicherer mehr besteht, als mit dem Wegfall der Bundesbeiträge an die anerkannten Krankenkassen und dem neu verpflichtenden und nicht mehr bloss empfehlenden Charakter der Spezialitätenliste sich die Frage der Vergütung der Kosten eines Arzneimittels zu den dort festgesetzten Preisen unter dem Aspekt der bei Ablehnung greifenden Sanktion der Beitragskürzung nicht mehr stellt (vgl. BGE 109 V 215 Erw. 4c und 220 Erw. 5c am Ende).
dd) Das auf Grund dieser Erwägungen fehlende schutzwürdige Interesse der Sanitas an der Anfechtung der vom BSV verfügten Aufnahme (unter Limitationen) von XENICAL in die Spezialitätenliste lässt sich schliesslich nicht mit BGE 123 V 113 begründen. Dieses Urteil ist, wie die Roche richtig festhält, für den hier zu beurteilenden Fall nicht einschlägig.
d) Aus den selben Überlegungen wie für den einzelnen Krankenversicherer muss auch das Beschwerderecht des Konkordates mangels eines schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 48 lit. a VwVG verneint werden.
e) Die vorstehenden Überlegungen zeigen, dass die fehlende Beschwerdelegitimation der Sanitas und des KSK letztlich Ausfluss des Leistungs- und Finanzierungssystems der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist. Danach obliegt es den vom Gesetz für zuständig erklärten Behörden (Bundesrat, Departement oder Bundesamt [Art. 33 und Art. 52 Abs. 1 KVG]), diejenigen Leistungen zu bezeichnen, deren Kosten zu vergüten sind. Der Wirkungsbereich der Krankenversicherer ist abgesehen von dem die Arzneimittel nicht erfassenden Tarifwesen (vgl. Art. 43 ff. KVG) und der Vertretung in den beratenden Kommissionen gemäss Art. 33 Abs. 4 KVG (und Expertenkommissionen im Rahmen von Gesetzgebungsprojekten) im Wesentlichen auf die Prüfung der Voraussetzungen für die Vergütung der Kosten von Leistungen im Einzelfall (u.a. medizinische Indikation, Wirksamkeit und Zweckmässigkeit) eingeschränkt. Auf der anderen Seite haben sie die Prämien so festzusetzen, dass die Finanzierung der im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmenden Kosten gewährleistet ist. Dabei ist diese Zielsetzung ausser den auch hier geltenden betriebs- und volkswirtschaftlichen Regeln grundsätzlich keiner Einschränkung unterworfen etwa im Sinne eines absoluten Prämienvolumendaches. Mit dieser Konzeption nicht vereinbar wäre, den Krankenversicherern das Recht zur Beschwerde gegen die Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste letztlich einzig deshalb zuzugestehen, weil die Anordnung in Form einer Verfügung ergeht.
4. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Rekurskommission mit der Feststellung der fehlenden Legitimation nicht auf die Beschwerde des Konkordates und der Sanitas hätte eintreten und das Streichungsbegehren materiell behandeln dürfen (vgl. BGE 123 V 289 Erw. 6e). Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
5. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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Art. 48 lit. a VwVG; Art. 103 lit. a OG; Art. 33 und 52 KVG. Beschwerdelegitimation.
Weder einzelne Krankenversicherer noch deren Verbände, insbesondere das Konkordat der Schweizerischen Krankenversicherer, sind mangels eines schutzwürdigen Interesses befugt, gegen Verfügungen des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste Beschwerde zu erheben.
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Sachverhalt ab Seite 80
A.- Am 28. Juni 1999 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) nach Anhören der Eidg. Arzneimittelkommission die Aufnahme mit Limitationen des von der Firma Roche Pharma (Schweiz) AG (nachfolgend: Roche) vertriebenen Antiadipositums XENICAL per 1. Oktober 1999 in die Spezialitätenliste zu Preisen von Fr. 91.60/Fr. 163.50 für 42/84 Caps.
B.- Das Konkordat der Schweizerischen Krankenversicherer (KSK) und die Sanitas Krankenversicherung liessen bei der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste Beschwerde einreichen und zur Hauptsache die Aufhebung der Verfügung vom 28. Juni 1999 beantragen.
Die Roche ebenso wie das BSV ersuchten in ihren Antworten um Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels, welchem Begehren das Eidg. Versicherungsgericht in Gutheissung der von der Firma gegen die ablehnende präsidiale Zwischenverfügung vom 24. September 1999 erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 6. März 2000 (K 114/99) entsprach.
Nach Vernehmlassung der Roche und des Bundesamtes hiess die Rekurskommission mit Entscheid vom 28. September 2000 die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und strich XENICAL von der Spezialitätenliste.
C.- Die Roche und das Eidg. Departement des Innern (EDI), vertreten durch das BSV, führen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem gleich lautenden Rechtsbegehren, es sei der Entscheid vom 28. September 2000 aufzuheben.
Die Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste verzichtet auf eine Stellungnahme und einen bestimmten Antrag. KSK und Sanitas beantragen die Abweisung beider Verwaltungsgerichtsbeschwerden. Als Mitinteressierte im jeweils anderen Verfahren halten Roche und Departement vernehmlassungsweise an ihren Standpunkten fest.
D.- Mit präsidialer Verfügung vom 4. Januar 2001 hat das Eidg. Versicherungsgericht den Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Roche und des EDI aufschiebende Wirkung erteilt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Verfahrensvereinigung; vgl. BGE 123 V 215 Erw. 1, BGE 120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. 1, S. 343 unten f.).
2. Vorweg und von Amtes wegen zu prüfen ist die von der Roche bestrittene Legitimation des Konkordates und der Sanitas zur Beschwerde gegen die vom BSV am 28. Juni 1999 verfügte Aufnahme (unter Limitationen) des Antiadipositums XENICAL in die Spezialitätenliste (BGE 123 V 283 Erw. 1, BGE 119 V 12 Erw. 1b, BGE 114 V 95 Erw. 2). Diese Frage beurteilt sich nach den einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) im Rahmen der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidg. Rekurs- und Schiedskommissionen (SR 173.31; BGE 122 V 412).
3. Nach Art. 48 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. a); jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt (lit. b).
Da keine bundesrechtliche Norm Krankenversicherer oder deren Verbände, insbesondere das Konkordat, zur Beschwerde an die Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste ermächtigt, ist deren bestrittene Legitimation nach Massgabe von Art. 48 lit. a VwVG zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kommt dieser Bestimmung der gleiche Gehalt zu wie dem für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht oder an das Eidg. Versicherungsgericht massgebenden Art. 103 lit. a OG (BGE 124 II 504 Erw. 3b, BGE 124 V 397 Erw. 2a am Ende mit Hinweis).
a) aa) Als schutzwürdig im Sinne von Art. 103 lit. a OG gilt jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht somit im praktischen Nutzen, den die Gutheissung der Beschwerde dem Betroffenen verschaffen würde, oder - anders ausgedrückt - im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Das rechtliche oder auch bloss tatsächliche Interesse braucht somit mit dem Interesse, das durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Diesem Erfordernis kommt dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht (BGE 124 II 504 f. Erw. 3b, 304 Erw. 3b, BGE 124 V 397 f. Erw. 2b, BGE 123 V 315 f. Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Das Beschwerderecht von (privaten) Verbänden beurteilt sich grundsätzlich nach den gleichen Regeln (BGE 106 V 188 Erw. 1). Fehlt es an einem eigenen schutzwürdigen Interesse, ist ein Verband unter Umständen trotzdem zur Beschwerdeerhebung befugt, nämlich wenn er als juristische Person konstituiert ist, nach den Statuten die in Frage stehenden Interessen der Mitglieder zu vertreten hat und wenn deren Mehrheit oder doch eine Grosszahl von ihnen selbst zur Einreichung einer Beschwerde legitimiert wäre (sog. "egoistische Verbandsbeschwerde", vgl. ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, S. 361 ff. sowie KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 202 f.; RKUV 1987 Nr. K 732 S. 196 Erw. 1b mit Hinweisen; BGE 121 II 46 Erw. 2d/aa; kritisch zum Begriff "egoistische" Verbandsbeschwerde RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 245 Rz 1280).
bb) Art. 48 lit. a VwVG und Art. 103 lit. a OG umschreiben den Regelfall der Beschwerdeberechtigung privater natürlicher oder juristischer Personen, die von einem staatlichen Hoheitsakt betroffen sind und eine Verfügung oder einen Entscheid anfechten wollen (Individual- und "egoistische" Verbandsbeschwerde im Unterschied zur - hier ausser Betracht fallenden - Behördenbeschwerde gemäss Art. 48 lit. b VwVG und Art. 103 lit. b OG). Aus der allgemeinen Staatsverwaltung ausgegliederte Körperschaften oder Anstalten (Organe der mittelbaren Staatsverwaltung), wozu auch Versicherungseinrichtungen als Durchführungsorgane der sozialen Krankenversicherung (obligatorische Krankenpflegeversicherung und freiwillige Taggeldversicherung [Art. 1 Abs. 1 KVG]) zählen (Art. 13 Abs. 1 KVG), können das Individualbeschwerderecht insbesondere dort in Anspruch nehmen, wo sie von staatlichem Handeln wie ein Privater berührt sind. Dabei geht es in erster Linie um Anordnungen, die sich auf das Finanz- oder Verwaltungsvermögen der Körperschaft oder Anstalt auswirken und zwar konkret und als direkte Folge des angefochtenen Aktes. Hingegen genügt das blosse öffentliche Interesse an der richtigen Durchführung des Bundesrechts nicht (vgl. BGE 123 V 116 Erw. 5a, BGE 114 V 95 f. Erw. 2a und 100 Erw. 3e). Für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation der öffentlichrechtlichen Körperschaft oder Anstalt von entscheidender Bedeutung ist, inwiefern das Gesetz ihr im fraglichen Regelungsbereich eine Autonomie einräumt oder nicht (BGE 124 V 398 Erw. 2b in fine mit Hinweis auf Rechtsprechung und Lehre; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 203 ff.; vgl. auch HÄNER, Bemerkungen zum Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 12. März 1999 in Sachen Visana gegen EDI [K 164/98, teilweise publiziert in BGE 125 V 80 ], in: AJP 1999 S. 1149 ff.).
b) Nach Auffassung der Rekurskommission verfügen die Krankenversicherer im Bereich der medizinischen Leistungen über einen gewissen Handlungsspielraum (Teilautonomie) in finanzieller Hinsicht. Diese ergebe sich sinngemäss daraus, dass sie bei einer stationären Spitalbehandlung oder einer ambulanten Arztbehandlung im Einzelfall beispielsweise eine vorgeschlagene Therapie ablehnen könnten, wenn die Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wissenschaftlichkeit der Leistung gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG nicht kumulativ erfüllt seien. Umgekehrt könnten sie im Rahmen der Verhältnismässigkeit von zwei in Betracht fallenden Behandlungen die Kosten der teureren übernehmen, wenn diese sich als die zweckmässigere und wirksamere erweise. In diesem Sinne stelle nun aber jede Erweiterung der Spezialitätenliste wegen der damit verbundenen zwangsläufigen Kostenübernahmepflicht einen Eingriff in den Entscheidungsspielraum der Krankenversicherer in den anderen Leistungsbereichen (stationäre Spitalbehandlung und ambulante Arztbehandlung) dar. Sie seien daher als materielle Verfügungsadressaten durch die angefochtene Aufnahme von XENICAL in die Spezialitätenliste ähnlich wie eine Privatperson betroffen und hätten daher ein schutzwürdiges finanzielles Interesse an der Streichung dieses Präparates aus der Spezialitätenliste.
Dieser Beurteilung stehe, entgegen Roche und Bundesamt, BGE 124 V 393 nicht entgegen. Zum einen liege jenem Entscheid ein anderer Sachverhalt zu Grunde, nämlich der vom EDI am 16. September 1998 gegenüber der Visana mit Auflagen verfügte Entzug der Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung in acht Kantonen und das in diesem Zusammenhang von drei Krankenversicherern gestellte Gesuch um Akteneinsicht und rechtliches Gehör. Zum andern stehe den Versicherern im Bereich der medizinischen Leistungen durchaus ein gewisser finanzieller Spielraum (im dargelegten Sinne) zu. Dass es sich hiebei in Bezug auf die Aufnahme von Präparaten in die Spezialitätenliste lediglich um eine "bedingte" Gestaltungsfreiheit handle, sei nicht entscheidend. So habe das Eidg. Versicherungsgericht beispielsweise in BGE 123 V 113 einer Gemeinde, die nach kantonalem Recht zur Bezahlung der Mindestbeiträge im Erlassfall verpflichtet war, das Recht zur Anfechtung einer entsprechenden Verfügung der Ausgleichskasse zuerkannt, und dies obschon das Gemeinwesen "in finanzieller Hinsicht mitnichten über eine Autonomie und Gestaltungsfreiheit verfügt, wie sie einer Privatperson zusteht". Es komme dazu, dass bei Gemeinden und auch Krankenversicherern das Sachziel das Gewinnziel in aller Regel dominiere (u.a. Gewinnausschüttungsverbot), sodass jenes bei der Frage des schutzwürdigen Interesses stets mit einzubeziehen sei. Sachziel der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und damit ihrer Durchführungsorgane im Allgemeinen (vgl. Art. 43 Abs. 6 KVG) und im Bereich der Spezialitätenliste im Besonderen (Art. 67 Abs. 1 KVV) sei eine qualitativ hoch stehende und zweckmässige Gesundheitsversorgung zu möglichst günstigen Kosten. Mit der Aufnahme von XENICAL in die Spezialitätenliste seien daher die Krankenversicherer neben den finanziellen Folgen auch in Bezug auf diese Zielsetzung unmittelbar, konkret und ähnlich wie eine private Person betroffen.
c) aa) Ob es sich beim vorstehend umschriebenen Entscheidungsspielraum der Krankenversicherer bei der Kostenübernahme im medizinischen Leistungsbereich im Einzelfall um eine Autonomie handelt, welche im Sinne der Rechtsprechung eine wesentliche Bedingung darstellt, um ihnen im Falle der vom BSV als zuständigen Behörde (Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG) verfügten Aufnahme eines Präparates in die Spezialitätenliste allenfalls den Beschwerdeweg zu öffnen, ist zweifelhaft. Berechtigung und Verpflichtung zur Prüfung der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen (Art. 32 Abs. 1 KVG) ergeben sich aus dem Gesetz und bezwecken, wie auch die Rekurskommission richtig erkannt hat, die Sicherstellung einer qualitativ hoch stehenden und zweckmässigen Gesundheitsversorgung zu möglichst günstigen Kosten. An diesem Ziel haben sich indessen alle Akteure im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, neben den Versicherern insbesondere auch die Leistungserbringer sowie die Tarifgenehmigungsbehörden, zu orientieren. Dies zu erreichen liegt nicht zuletzt im Interesse aller Versicherten, sei es als Leistungsbezüger, sei es als Prämienzahler. Insofern kann dem "autonomen" Handeln der Krankenversicherer bei der Prüfung der Kostenübernahmepflicht im Einzelfall weder eine über die richtige Gesetzesanwendung hinausgehende Bedeutung beigemessen werden, noch ist unter finanziellem Gesichtswinkel eine besondere Nähe der Durchführungsorgane zum Gegenstand der angefochtenen Verfügung (Aufnahme [unter Limitationen] von XENICAL in die Spezialitätenliste) auszumachen. Dabei kann offen bleiben, in welcher Grössenordnung die obligatorische Krankenpflegeversicherung dadurch insgesamt, d.h. unter Berücksichtigung allfälliger Einsparungen in anderen Bereichen (geringere Kosten für die Behandlung von Folgeerkrankungen), und die Sanitas im Besonderen belastet werden, da sich dies in gleichem Sinne allenfalls auf die Prämienhöhe auswirkt. Soweit im Übrigen auch allgemeine gesundheitspolitische Motive zu Gunsten der Krankenversicherer angeführt werden können, genügen solche nicht, um ein schutzwürdiges Interesse zu begründen, wie die Roche unter Hinweis auf BGE 113 Ib 367 Erw. 3d zutreffend festhält.
bb) Im Weitern erscheint fraglich, ob überhaupt, wie die Rekurskommission annimmt, die Krankenversicherer auf Grund ihrer Verpflichtung zur Kostenübernahme als materielle Verfügungsadressaten im eigentlichen Sinne zu bezeichnen sind. Die Aufnahme von XENICAL in die Spezialitätenliste ist zwar in Form einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG erfolgt. Dieser Verwaltungsakt erlangt aber erst und überdies für eine mögliche Vielzahl künftiger Sachverhalte Bedeutung, wenn in einem konkreten Fall bei gegebener Indikation die Kosten vom jeweiligen Versicherer zu übernehmen sind, ohne dass es hiefür einer ausdrücklichen positiven Anordnung bedarf. Es besteht insofern kein grundsätzlicher Unterschied zu den vom EDI bezeichneten und im Anhang 1 zur Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV) aufgeführten, von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen, deren Kosten ganz oder teilweise, allenfalls unter bestimmten Bedingungen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden (vgl. Art. 33 KVG und Art. 33 KVV sowie Art. 1 KLV). Die Betroffenheit sowohl in finanzieller Hinsicht als auch bezogen auf das "Sachziel" einer qualitativ hoch stehenden und zweckmässigen Gesundheitsversorgung zu möglichst günstigen Kosten durch die Aufnahme eines Präparates in die Spezialitätenliste ist somit nicht anders zu werten als im übrigen Leistungsbereich. Dass die Spezialitätenliste, anders als der erwähnte Leistungskatalog oder auch die vom Departement nach Art. 52 Abs. 1 lit. a KVG zu erlassenden Listen, nicht in einer Verordnung enthalten ist, rührt im Wesentlichen daher, dass das Gesetz dem BSV keine solche Befugnis einräumt. Daraus kann indessen nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber habe gleichzeitig mit der Ermächtigung des Bundesamtes zur Erstellung der Spezialitätenliste (Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG) auch von der Aufnahme eines Präparates Betroffenen (u.a. Krankenversicherer und andere Pharmaunternehmen) das Recht zur Beschwerde gegen diese Anordnung einräumen wollen. Gegen diese Annahme spricht neben dem Fehlen von entsprechenden Hinweisen in den Gesetzesmaterialien (vgl. Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung [BBl 1992 I 93 ff., 187 f. und 272] sowie Amtl. Bull. 1992 S 1316 f., 1993 N 1862 f., 1993 S 1076), dass die Kompetenz zum Erlass näherer (materieller) Vorschriften über die Erstellung der Spezialitätenliste (u.a. Kriterien zur Beurteilung der Wirksamkeit) im Rahmen von Gesetz und Verordnung beim Departement liegt (Art. 65 Abs. 3 und Art. 75 KVV sowie Art. 30 ff. KLV). Mit anderen Worten ist es nach dem Willen von Gesetz- und Verordnungsgeber letztlich Aufgabe des EDI, dafür zu sorgen, dass auch im Bereich der Spezialitätenliste das "Sachziel" der Sicherstellung einer qualitativ hoch stehenden und zweckmässigen Gesundheitsversorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird.
cc) Zu beachten ist schliesslich, dass im Unterschied zum alten Recht insofern kein finanzieller Entscheidungsspielraum der Krankenversicherer mehr besteht, als mit dem Wegfall der Bundesbeiträge an die anerkannten Krankenkassen und dem neu verpflichtenden und nicht mehr bloss empfehlenden Charakter der Spezialitätenliste sich die Frage der Vergütung der Kosten eines Arzneimittels zu den dort festgesetzten Preisen unter dem Aspekt der bei Ablehnung greifenden Sanktion der Beitragskürzung nicht mehr stellt (vgl. BGE 109 V 215 Erw. 4c und 220 Erw. 5c am Ende).
dd) Das auf Grund dieser Erwägungen fehlende schutzwürdige Interesse der Sanitas an der Anfechtung der vom BSV verfügten Aufnahme (unter Limitationen) von XENICAL in die Spezialitätenliste lässt sich schliesslich nicht mit BGE 123 V 113 begründen. Dieses Urteil ist, wie die Roche richtig festhält, für den hier zu beurteilenden Fall nicht einschlägig.
d) Aus den selben Überlegungen wie für den einzelnen Krankenversicherer muss auch das Beschwerderecht des Konkordates mangels eines schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 48 lit. a VwVG verneint werden.
e) Die vorstehenden Überlegungen zeigen, dass die fehlende Beschwerdelegitimation der Sanitas und des KSK letztlich Ausfluss des Leistungs- und Finanzierungssystems der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist. Danach obliegt es den vom Gesetz für zuständig erklärten Behörden (Bundesrat, Departement oder Bundesamt [Art. 33 und Art. 52 Abs. 1 KVG]), diejenigen Leistungen zu bezeichnen, deren Kosten zu vergüten sind. Der Wirkungsbereich der Krankenversicherer ist abgesehen von dem die Arzneimittel nicht erfassenden Tarifwesen (vgl. Art. 43 ff. KVG) und der Vertretung in den beratenden Kommissionen gemäss Art. 33 Abs. 4 KVG (und Expertenkommissionen im Rahmen von Gesetzgebungsprojekten) im Wesentlichen auf die Prüfung der Voraussetzungen für die Vergütung der Kosten von Leistungen im Einzelfall (u.a. medizinische Indikation, Wirksamkeit und Zweckmässigkeit) eingeschränkt. Auf der anderen Seite haben sie die Prämien so festzusetzen, dass die Finanzierung der im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmenden Kosten gewährleistet ist. Dabei ist diese Zielsetzung ausser den auch hier geltenden betriebs- und volkswirtschaftlichen Regeln grundsätzlich keiner Einschränkung unterworfen etwa im Sinne eines absoluten Prämienvolumendaches. Mit dieser Konzeption nicht vereinbar wäre, den Krankenversicherern das Recht zur Beschwerde gegen die Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste letztlich einzig deshalb zuzugestehen, weil die Anordnung in Form einer Verfügung ergeht.
4. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Rekurskommission mit der Feststellung der fehlenden Legitimation nicht auf die Beschwerde des Konkordates und der Sanitas hätte eintreten und das Streichungsbegehren materiell behandeln dürfen (vgl. BGE 123 V 289 Erw. 6e). Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
5. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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de
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Art. 48 let. a PA; art. 103 let. a OJ; art. 33 et 52 LAMal: Qualité pour recourir. A défaut d'un intérêt digne de protection, ni des assureurs-maladie à titre individuel ni l'une de leurs fédérations, en particulier le Concordat des assureurs-maladie suisses, n'ont qualité pour recourir contre des décisions de l'Office fédéral des assurances sociales en matière d'admission de médicaments dans la liste des spécialités.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 V 80
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127 V 80
Sachverhalt ab Seite 80
A.- Am 28. Juni 1999 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) nach Anhören der Eidg. Arzneimittelkommission die Aufnahme mit Limitationen des von der Firma Roche Pharma (Schweiz) AG (nachfolgend: Roche) vertriebenen Antiadipositums XENICAL per 1. Oktober 1999 in die Spezialitätenliste zu Preisen von Fr. 91.60/Fr. 163.50 für 42/84 Caps.
B.- Das Konkordat der Schweizerischen Krankenversicherer (KSK) und die Sanitas Krankenversicherung liessen bei der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste Beschwerde einreichen und zur Hauptsache die Aufhebung der Verfügung vom 28. Juni 1999 beantragen.
Die Roche ebenso wie das BSV ersuchten in ihren Antworten um Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels, welchem Begehren das Eidg. Versicherungsgericht in Gutheissung der von der Firma gegen die ablehnende präsidiale Zwischenverfügung vom 24. September 1999 erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 6. März 2000 (K 114/99) entsprach.
Nach Vernehmlassung der Roche und des Bundesamtes hiess die Rekurskommission mit Entscheid vom 28. September 2000 die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und strich XENICAL von der Spezialitätenliste.
C.- Die Roche und das Eidg. Departement des Innern (EDI), vertreten durch das BSV, führen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem gleich lautenden Rechtsbegehren, es sei der Entscheid vom 28. September 2000 aufzuheben.
Die Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste verzichtet auf eine Stellungnahme und einen bestimmten Antrag. KSK und Sanitas beantragen die Abweisung beider Verwaltungsgerichtsbeschwerden. Als Mitinteressierte im jeweils anderen Verfahren halten Roche und Departement vernehmlassungsweise an ihren Standpunkten fest.
D.- Mit präsidialer Verfügung vom 4. Januar 2001 hat das Eidg. Versicherungsgericht den Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Roche und des EDI aufschiebende Wirkung erteilt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Verfahrensvereinigung; vgl. BGE 123 V 215 Erw. 1, BGE 120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. 1, S. 343 unten f.).
2. Vorweg und von Amtes wegen zu prüfen ist die von der Roche bestrittene Legitimation des Konkordates und der Sanitas zur Beschwerde gegen die vom BSV am 28. Juni 1999 verfügte Aufnahme (unter Limitationen) des Antiadipositums XENICAL in die Spezialitätenliste (BGE 123 V 283 Erw. 1, BGE 119 V 12 Erw. 1b, BGE 114 V 95 Erw. 2). Diese Frage beurteilt sich nach den einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) im Rahmen der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidg. Rekurs- und Schiedskommissionen (SR 173.31; BGE 122 V 412).
3. Nach Art. 48 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. a); jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt (lit. b).
Da keine bundesrechtliche Norm Krankenversicherer oder deren Verbände, insbesondere das Konkordat, zur Beschwerde an die Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste ermächtigt, ist deren bestrittene Legitimation nach Massgabe von Art. 48 lit. a VwVG zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kommt dieser Bestimmung der gleiche Gehalt zu wie dem für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht oder an das Eidg. Versicherungsgericht massgebenden Art. 103 lit. a OG (BGE 124 II 504 Erw. 3b, BGE 124 V 397 Erw. 2a am Ende mit Hinweis).
a) aa) Als schutzwürdig im Sinne von Art. 103 lit. a OG gilt jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht somit im praktischen Nutzen, den die Gutheissung der Beschwerde dem Betroffenen verschaffen würde, oder - anders ausgedrückt - im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Das rechtliche oder auch bloss tatsächliche Interesse braucht somit mit dem Interesse, das durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Diesem Erfordernis kommt dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht (BGE 124 II 504 f. Erw. 3b, 304 Erw. 3b, BGE 124 V 397 f. Erw. 2b, BGE 123 V 315 f. Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Das Beschwerderecht von (privaten) Verbänden beurteilt sich grundsätzlich nach den gleichen Regeln (BGE 106 V 188 Erw. 1). Fehlt es an einem eigenen schutzwürdigen Interesse, ist ein Verband unter Umständen trotzdem zur Beschwerdeerhebung befugt, nämlich wenn er als juristische Person konstituiert ist, nach den Statuten die in Frage stehenden Interessen der Mitglieder zu vertreten hat und wenn deren Mehrheit oder doch eine Grosszahl von ihnen selbst zur Einreichung einer Beschwerde legitimiert wäre (sog. "egoistische Verbandsbeschwerde", vgl. ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, S. 361 ff. sowie KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 202 f.; RKUV 1987 Nr. K 732 S. 196 Erw. 1b mit Hinweisen; BGE 121 II 46 Erw. 2d/aa; kritisch zum Begriff "egoistische" Verbandsbeschwerde RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 245 Rz 1280).
bb) Art. 48 lit. a VwVG und Art. 103 lit. a OG umschreiben den Regelfall der Beschwerdeberechtigung privater natürlicher oder juristischer Personen, die von einem staatlichen Hoheitsakt betroffen sind und eine Verfügung oder einen Entscheid anfechten wollen (Individual- und "egoistische" Verbandsbeschwerde im Unterschied zur - hier ausser Betracht fallenden - Behördenbeschwerde gemäss Art. 48 lit. b VwVG und Art. 103 lit. b OG). Aus der allgemeinen Staatsverwaltung ausgegliederte Körperschaften oder Anstalten (Organe der mittelbaren Staatsverwaltung), wozu auch Versicherungseinrichtungen als Durchführungsorgane der sozialen Krankenversicherung (obligatorische Krankenpflegeversicherung und freiwillige Taggeldversicherung [Art. 1 Abs. 1 KVG]) zählen (Art. 13 Abs. 1 KVG), können das Individualbeschwerderecht insbesondere dort in Anspruch nehmen, wo sie von staatlichem Handeln wie ein Privater berührt sind. Dabei geht es in erster Linie um Anordnungen, die sich auf das Finanz- oder Verwaltungsvermögen der Körperschaft oder Anstalt auswirken und zwar konkret und als direkte Folge des angefochtenen Aktes. Hingegen genügt das blosse öffentliche Interesse an der richtigen Durchführung des Bundesrechts nicht (vgl. BGE 123 V 116 Erw. 5a, BGE 114 V 95 f. Erw. 2a und 100 Erw. 3e). Für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation der öffentlichrechtlichen Körperschaft oder Anstalt von entscheidender Bedeutung ist, inwiefern das Gesetz ihr im fraglichen Regelungsbereich eine Autonomie einräumt oder nicht (BGE 124 V 398 Erw. 2b in fine mit Hinweis auf Rechtsprechung und Lehre; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 203 ff.; vgl. auch HÄNER, Bemerkungen zum Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 12. März 1999 in Sachen Visana gegen EDI [K 164/98, teilweise publiziert in BGE 125 V 80 ], in: AJP 1999 S. 1149 ff.).
b) Nach Auffassung der Rekurskommission verfügen die Krankenversicherer im Bereich der medizinischen Leistungen über einen gewissen Handlungsspielraum (Teilautonomie) in finanzieller Hinsicht. Diese ergebe sich sinngemäss daraus, dass sie bei einer stationären Spitalbehandlung oder einer ambulanten Arztbehandlung im Einzelfall beispielsweise eine vorgeschlagene Therapie ablehnen könnten, wenn die Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wissenschaftlichkeit der Leistung gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG nicht kumulativ erfüllt seien. Umgekehrt könnten sie im Rahmen der Verhältnismässigkeit von zwei in Betracht fallenden Behandlungen die Kosten der teureren übernehmen, wenn diese sich als die zweckmässigere und wirksamere erweise. In diesem Sinne stelle nun aber jede Erweiterung der Spezialitätenliste wegen der damit verbundenen zwangsläufigen Kostenübernahmepflicht einen Eingriff in den Entscheidungsspielraum der Krankenversicherer in den anderen Leistungsbereichen (stationäre Spitalbehandlung und ambulante Arztbehandlung) dar. Sie seien daher als materielle Verfügungsadressaten durch die angefochtene Aufnahme von XENICAL in die Spezialitätenliste ähnlich wie eine Privatperson betroffen und hätten daher ein schutzwürdiges finanzielles Interesse an der Streichung dieses Präparates aus der Spezialitätenliste.
Dieser Beurteilung stehe, entgegen Roche und Bundesamt, BGE 124 V 393 nicht entgegen. Zum einen liege jenem Entscheid ein anderer Sachverhalt zu Grunde, nämlich der vom EDI am 16. September 1998 gegenüber der Visana mit Auflagen verfügte Entzug der Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung in acht Kantonen und das in diesem Zusammenhang von drei Krankenversicherern gestellte Gesuch um Akteneinsicht und rechtliches Gehör. Zum andern stehe den Versicherern im Bereich der medizinischen Leistungen durchaus ein gewisser finanzieller Spielraum (im dargelegten Sinne) zu. Dass es sich hiebei in Bezug auf die Aufnahme von Präparaten in die Spezialitätenliste lediglich um eine "bedingte" Gestaltungsfreiheit handle, sei nicht entscheidend. So habe das Eidg. Versicherungsgericht beispielsweise in BGE 123 V 113 einer Gemeinde, die nach kantonalem Recht zur Bezahlung der Mindestbeiträge im Erlassfall verpflichtet war, das Recht zur Anfechtung einer entsprechenden Verfügung der Ausgleichskasse zuerkannt, und dies obschon das Gemeinwesen "in finanzieller Hinsicht mitnichten über eine Autonomie und Gestaltungsfreiheit verfügt, wie sie einer Privatperson zusteht". Es komme dazu, dass bei Gemeinden und auch Krankenversicherern das Sachziel das Gewinnziel in aller Regel dominiere (u.a. Gewinnausschüttungsverbot), sodass jenes bei der Frage des schutzwürdigen Interesses stets mit einzubeziehen sei. Sachziel der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und damit ihrer Durchführungsorgane im Allgemeinen (vgl. Art. 43 Abs. 6 KVG) und im Bereich der Spezialitätenliste im Besonderen (Art. 67 Abs. 1 KVV) sei eine qualitativ hoch stehende und zweckmässige Gesundheitsversorgung zu möglichst günstigen Kosten. Mit der Aufnahme von XENICAL in die Spezialitätenliste seien daher die Krankenversicherer neben den finanziellen Folgen auch in Bezug auf diese Zielsetzung unmittelbar, konkret und ähnlich wie eine private Person betroffen.
c) aa) Ob es sich beim vorstehend umschriebenen Entscheidungsspielraum der Krankenversicherer bei der Kostenübernahme im medizinischen Leistungsbereich im Einzelfall um eine Autonomie handelt, welche im Sinne der Rechtsprechung eine wesentliche Bedingung darstellt, um ihnen im Falle der vom BSV als zuständigen Behörde (Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG) verfügten Aufnahme eines Präparates in die Spezialitätenliste allenfalls den Beschwerdeweg zu öffnen, ist zweifelhaft. Berechtigung und Verpflichtung zur Prüfung der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen (Art. 32 Abs. 1 KVG) ergeben sich aus dem Gesetz und bezwecken, wie auch die Rekurskommission richtig erkannt hat, die Sicherstellung einer qualitativ hoch stehenden und zweckmässigen Gesundheitsversorgung zu möglichst günstigen Kosten. An diesem Ziel haben sich indessen alle Akteure im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, neben den Versicherern insbesondere auch die Leistungserbringer sowie die Tarifgenehmigungsbehörden, zu orientieren. Dies zu erreichen liegt nicht zuletzt im Interesse aller Versicherten, sei es als Leistungsbezüger, sei es als Prämienzahler. Insofern kann dem "autonomen" Handeln der Krankenversicherer bei der Prüfung der Kostenübernahmepflicht im Einzelfall weder eine über die richtige Gesetzesanwendung hinausgehende Bedeutung beigemessen werden, noch ist unter finanziellem Gesichtswinkel eine besondere Nähe der Durchführungsorgane zum Gegenstand der angefochtenen Verfügung (Aufnahme [unter Limitationen] von XENICAL in die Spezialitätenliste) auszumachen. Dabei kann offen bleiben, in welcher Grössenordnung die obligatorische Krankenpflegeversicherung dadurch insgesamt, d.h. unter Berücksichtigung allfälliger Einsparungen in anderen Bereichen (geringere Kosten für die Behandlung von Folgeerkrankungen), und die Sanitas im Besonderen belastet werden, da sich dies in gleichem Sinne allenfalls auf die Prämienhöhe auswirkt. Soweit im Übrigen auch allgemeine gesundheitspolitische Motive zu Gunsten der Krankenversicherer angeführt werden können, genügen solche nicht, um ein schutzwürdiges Interesse zu begründen, wie die Roche unter Hinweis auf BGE 113 Ib 367 Erw. 3d zutreffend festhält.
bb) Im Weitern erscheint fraglich, ob überhaupt, wie die Rekurskommission annimmt, die Krankenversicherer auf Grund ihrer Verpflichtung zur Kostenübernahme als materielle Verfügungsadressaten im eigentlichen Sinne zu bezeichnen sind. Die Aufnahme von XENICAL in die Spezialitätenliste ist zwar in Form einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG erfolgt. Dieser Verwaltungsakt erlangt aber erst und überdies für eine mögliche Vielzahl künftiger Sachverhalte Bedeutung, wenn in einem konkreten Fall bei gegebener Indikation die Kosten vom jeweiligen Versicherer zu übernehmen sind, ohne dass es hiefür einer ausdrücklichen positiven Anordnung bedarf. Es besteht insofern kein grundsätzlicher Unterschied zu den vom EDI bezeichneten und im Anhang 1 zur Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV) aufgeführten, von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen, deren Kosten ganz oder teilweise, allenfalls unter bestimmten Bedingungen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden (vgl. Art. 33 KVG und Art. 33 KVV sowie Art. 1 KLV). Die Betroffenheit sowohl in finanzieller Hinsicht als auch bezogen auf das "Sachziel" einer qualitativ hoch stehenden und zweckmässigen Gesundheitsversorgung zu möglichst günstigen Kosten durch die Aufnahme eines Präparates in die Spezialitätenliste ist somit nicht anders zu werten als im übrigen Leistungsbereich. Dass die Spezialitätenliste, anders als der erwähnte Leistungskatalog oder auch die vom Departement nach Art. 52 Abs. 1 lit. a KVG zu erlassenden Listen, nicht in einer Verordnung enthalten ist, rührt im Wesentlichen daher, dass das Gesetz dem BSV keine solche Befugnis einräumt. Daraus kann indessen nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber habe gleichzeitig mit der Ermächtigung des Bundesamtes zur Erstellung der Spezialitätenliste (Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG) auch von der Aufnahme eines Präparates Betroffenen (u.a. Krankenversicherer und andere Pharmaunternehmen) das Recht zur Beschwerde gegen diese Anordnung einräumen wollen. Gegen diese Annahme spricht neben dem Fehlen von entsprechenden Hinweisen in den Gesetzesmaterialien (vgl. Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung [BBl 1992 I 93 ff., 187 f. und 272] sowie Amtl. Bull. 1992 S 1316 f., 1993 N 1862 f., 1993 S 1076), dass die Kompetenz zum Erlass näherer (materieller) Vorschriften über die Erstellung der Spezialitätenliste (u.a. Kriterien zur Beurteilung der Wirksamkeit) im Rahmen von Gesetz und Verordnung beim Departement liegt (Art. 65 Abs. 3 und Art. 75 KVV sowie Art. 30 ff. KLV). Mit anderen Worten ist es nach dem Willen von Gesetz- und Verordnungsgeber letztlich Aufgabe des EDI, dafür zu sorgen, dass auch im Bereich der Spezialitätenliste das "Sachziel" der Sicherstellung einer qualitativ hoch stehenden und zweckmässigen Gesundheitsversorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird.
cc) Zu beachten ist schliesslich, dass im Unterschied zum alten Recht insofern kein finanzieller Entscheidungsspielraum der Krankenversicherer mehr besteht, als mit dem Wegfall der Bundesbeiträge an die anerkannten Krankenkassen und dem neu verpflichtenden und nicht mehr bloss empfehlenden Charakter der Spezialitätenliste sich die Frage der Vergütung der Kosten eines Arzneimittels zu den dort festgesetzten Preisen unter dem Aspekt der bei Ablehnung greifenden Sanktion der Beitragskürzung nicht mehr stellt (vgl. BGE 109 V 215 Erw. 4c und 220 Erw. 5c am Ende).
dd) Das auf Grund dieser Erwägungen fehlende schutzwürdige Interesse der Sanitas an der Anfechtung der vom BSV verfügten Aufnahme (unter Limitationen) von XENICAL in die Spezialitätenliste lässt sich schliesslich nicht mit BGE 123 V 113 begründen. Dieses Urteil ist, wie die Roche richtig festhält, für den hier zu beurteilenden Fall nicht einschlägig.
d) Aus den selben Überlegungen wie für den einzelnen Krankenversicherer muss auch das Beschwerderecht des Konkordates mangels eines schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 48 lit. a VwVG verneint werden.
e) Die vorstehenden Überlegungen zeigen, dass die fehlende Beschwerdelegitimation der Sanitas und des KSK letztlich Ausfluss des Leistungs- und Finanzierungssystems der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist. Danach obliegt es den vom Gesetz für zuständig erklärten Behörden (Bundesrat, Departement oder Bundesamt [Art. 33 und Art. 52 Abs. 1 KVG]), diejenigen Leistungen zu bezeichnen, deren Kosten zu vergüten sind. Der Wirkungsbereich der Krankenversicherer ist abgesehen von dem die Arzneimittel nicht erfassenden Tarifwesen (vgl. Art. 43 ff. KVG) und der Vertretung in den beratenden Kommissionen gemäss Art. 33 Abs. 4 KVG (und Expertenkommissionen im Rahmen von Gesetzgebungsprojekten) im Wesentlichen auf die Prüfung der Voraussetzungen für die Vergütung der Kosten von Leistungen im Einzelfall (u.a. medizinische Indikation, Wirksamkeit und Zweckmässigkeit) eingeschränkt. Auf der anderen Seite haben sie die Prämien so festzusetzen, dass die Finanzierung der im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmenden Kosten gewährleistet ist. Dabei ist diese Zielsetzung ausser den auch hier geltenden betriebs- und volkswirtschaftlichen Regeln grundsätzlich keiner Einschränkung unterworfen etwa im Sinne eines absoluten Prämienvolumendaches. Mit dieser Konzeption nicht vereinbar wäre, den Krankenversicherern das Recht zur Beschwerde gegen die Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste letztlich einzig deshalb zuzugestehen, weil die Anordnung in Form einer Verfügung ergeht.
4. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Rekurskommission mit der Feststellung der fehlenden Legitimation nicht auf die Beschwerde des Konkordates und der Sanitas hätte eintreten und das Streichungsbegehren materiell behandeln dürfen (vgl. BGE 123 V 289 Erw. 6e). Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
5. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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Art. 48 lett. a PA; art. 103 lett. a OG; art. 33 e 52 LAMal: Legittimazione ricorsuale. Carente un interesse degno di protezione, nè singoli assicuratori contro le malattie nè loro federazioni, segnatamente il Concordato degli assicuratori contro le malattie svizzeri, sono legittimati a ricorrere avverso decisioni dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali in materia di ammissione di farmaci nell'elenco delle specialità.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 V 88
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Sachverhalt ab Seite 89
A.- M. travaillait au service de la société X. A ce titre, elle était affiliée à la caisse-maladie Helvetia (devenue depuis lors Helsana Assurances SA; ci-après: la caisse) dans le cadre d'un contrat collectif prévoyant notamment le versement d'une indemnité journalière en cas d'incapacité de travail. Souffrant de cervico-dorso-lombalgies, ainsi que d'un état anxio-dépressif, elle a bénéficié, à partir du 18 décembre 1992, de l'indemnité journalière assurée, en raison d'une incapacité de travail de 50 pour cent, sauf pendant la période du 19 au 24 novembre 1993, durant laquelle l'incapacité fut totale.
Par décision du 26 novembre 1993, la caisse de compensation Y lui a alloué une demi-rente d'invalidité, de 715 francs par mois, à partir du 1er juin 1993. Depuis la même date, l'institution de prévoyance de l'employeur lui verse également une demi-rente d'invalidité, dont le montant s'élevait initialement à 313 fr. 70 par mois.
Par lettre du 10 novembre 1993, la caisse a fait savoir à son assurée qu'elle réduisait ses prestations, pour cause de surindemnisation, avec effet au 1er juin 1993. Dans son calcul, la caisse tenait compte du montant de la rente de l'assurance-invalidité, ainsi que du salaire versé par l'employeur pour une activité à mi-temps.
B.- Ultérieurement, par lettre du 5 mars 1998, la caisse a informé l'assurée que son droit à l'indemnité journalière avait pris fin le 31 décembre 1997. Elle a confirmé sa position par une décision du 23 juin 1998, puis par une décision sur opposition du 6 novembre 1998.
Elle a considéré que les prestations ne pouvaient en principe pas être versées pour une durée supérieure à 720 jours. Cependant, comme elles avaient été réduites, l'indemnisation devait se prolonger jusqu'au 31 décembre 1997 au plus tard, soit deux ans après l'entrée en vigueur de la LAMal, conformément aux dispositions transitoires de cette loi. A cette date l'assurée avait reçu plus de la moitié du "capital assuré" de 82'302 fr. 50, soit au total un montant supérieur à la somme des indemnités journalières dues pendant 720 jours pour une incapacité de travail de 50 pour cent. Pour cette raison, elle n'avait plus de prétention à faire valoir à l'égard de la caisse. Celle-ci informait par ailleurs l'assurée que la couverture d'assurance était maintenue pour une capacité résiduelle de travail de 50 pour cent.
C.- Par jugement du 30 juin 1999, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par M.
D.- M. interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à la réforme du jugement attaqué et au paiement par la caisse de ses prestations "jusqu'à épuisement des 720 indemnités journalières complètes". Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
La caisse conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 72 al. 2 LAMal, le droit à l'indemnité journalière prend naissance lorsque l'assuré a une capacité de travail réduite au moins de moitié (première phrase). Les indemnités journalières doivent être versées pour une ou plusieurs maladies, durant au moins 720 jours dans une période de 900 jours (art. 72 al. 3 LAMal). En cas d'incapacité partielle de travail, une indemnité journalière réduite en conséquence est versée pendant la durée prévue au troisième alinéa; la couverture d'assurance est maintenue pour la capacité résiduelle de travail (art. 72 al. 4 LAMal). Lorsque l'indemnité journalière est réduite pour cause de surindemnisation selon l'art. 78 al. 2 LAMal, la personne atteinte d'une incapacité de travail a droit à l'équivalent de 720 indemnités journalières complètes; les délais relatifs à l'octroi des indemnités journalières sont prolongés en fonction de la réduction (art. 72 al. 5 LAMal).
b) La LAMA posait le principe selon lequel l'assurance ne devait pas être une source de gain pour les assurés. Par conséquent, lorsque l'assuré touchait des prestations émanant d'autres assureurs, les caisses-maladie réduisaient les indemnités journalières dues (cf. art. 26 LAMA).
Lorsque l'indemnité journalière était réduite selon l'art. 26 LAMA, l'art. 12bis al. 4 LAMA prévoyait l'augmentation de la durée des jours d'indemnisation. Ainsi, à une réduction de 50 pour cent de l'indemnité devait correspondre une durée de versement de 1440 jours compris dans une période de 1800 jours consécutifs, le calcul étant effectué rétrospectivement, à partir du jour où l'indemnité avait été accordée pour la dernière fois (ATF 125 V 109 consid. 2b; BORELLA, L'affiliation à l'assurance-maladie sociale suisse, thèse Genève 1993, p. 330 sv.). Il s'agissait, en d'autres termes, de garantir aux assurés le paiement de l'équivalent de 720 indemnités pleines et entières.
Ces principes étaient également applicables en cas de réduction de l'indemnité journalière pour cause d'incapacité de travail partielle (ATF 98 V 84 consid. 3b; RAMA 1989 no K 823 p. 394 consid. 3).
c) Dans son projet relatif à la LAMal, le Conseil fédéral abandonnait purement et simplement ce système légal et jurisprudentiel de prolongation de la durée d'indemnisation en cas de réduction de l'indemnité journalière. L'art. 64 al. 3 du projet prévoyait en effet que les indemnités journalières devaient être versées, pour une ou plusieurs maladies, durant au moins 720 jours dans une période de 900 jours; le projet ne contenait pas de disposition analogue à l'art. 12bis al. 4 LAMA (message concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 183 sv. et 266; voir aussi DUC, Quelques réflexions relatives à l'assurance d'une indemnité journalière selon la LAMal, in: RSAS 1998 p. 261).
Au cours des débats parlementaires, les Chambres fédérales, sur proposition de la commission du Conseil national, ont cependant réintroduit la possibilité d'une telle prolongation, conformément à la pratique antérieure, mais seulement en cas de réduction de l'indemnité pour cause de surindemnisation, ce qui a conduit à l'adoption de l'art. 72 al. 5 LAMal (Bull.off. CN 1993 p. 1894 et Bull.off. CE 1993 p. 1094). L'idée à la base de cette disposition est que l'assuré ne perde pas, en raison d'une surindemnisation, le bénéfice des prestations de l'assurance-maladie qui lui sont acquises par le versement de ses primes; l'assureur ne saurait tirer un avantage du fait que l'assuré bénéficie de prestations d'autres assureurs (procès-verbal de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique [CSSS] du Conseil national, séance du 8 juillet 1993).
En revanche, quand l'indemnité est réduite en raison de l'incapacité partielle de travail, la durée d'indemnisation est limitée à 720 jours pour une période de 900 jours (art. 72 al. 3 et 4 LAMal). Les jours d'incapacité partielle valent comme des jours entiers d'indemnisation. Mais pour compenser le fait que l'assuré ne reçoit pas, le cas échéant, 720 indemnités journalières complètes, le législateur a prévu - ce qui est une innovation par rapport à l'ancien droit (cf. ATF 125 V 110 consid. 3 in fine) - que la couverture d'assurance devait être maintenue pour la capacité de travail résiduelle (art. 72 al. 4 in fine LAMal; voir à ce sujet GEBHARD EUGSTER, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 527 sv.).
d) Au sujet de la durée maximale d'indemnisation, la LAMal ne fournit pas de réponse immédiate à la question qui se pose quand l'indemnité est - comme en l'espèce - réduite à la fois pour cause de surindemnisation et d'incapacité partielle de travail. Il s'agit donc de rechercher quelle est la relation réciproque entre les alinéas 4 et 5 de l'art. 72 LAMal.
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 126 II 80 consid. 6d, ATF 126 III 104 consid. 2c, ATF 126 V 58 consid. 3, 105 consid. 3 et les références).
Selon EUGSTER (loc.cit., p. 530 sv.), en cas d'incapacité de travail de 50 pour cent, l'indemnité journalière réduite pour cause de surindemnisation doit être allouée aussi longtemps que l'assuré n'a pas obtenu l'équivalent de 720 demi-indemnités journalières (voir aussi, du même auteur: Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 379). Les premiers juges se prononcent dans le même sens: ils considèrent que par "indemnités journalières complètes" selon l'art. 72 al. 5 LAMal, il faut entendre non seulement l'indemnité qui correspond à une incapacité de travail totale, mais aussi celle due en cas d'incapacité de travail partielle au sens de l'alinéa 4 et non réduite pour cause de surindemnisation.
L'opinion exprimée par cet auteur et par le tribunal des assurances mérite d'être confirmée. Les art. 72 al. 4 et 72 al. 5 LAMal sont des règles de rang identique qui ont été adoptées en même temps. Ni le texte ni la systématique de la loi ne permettent de considérer que l'une d'entre elles devrait l'emporter sur l'autre. On l'a vu, par l'adoption de l'art. 72 al. 5 LAMal, le législateur a voulu établir une certaine équivalence entre les primes versées et le droit aux prestations. Sous peine de contredire cette volonté clairement affirmée, on ne saurait admettre, quand l'indemnité journalière est réduite pour cause de surindemnisation et d'incapacité partielle de travail, que le droit aux prestations est limité à 720 jours conformément à l'art. 72 al. 4 LAMal. A l'inverse, il n'y a pas plus de motif d'accorder la priorité à l'alinéa 5 en reconnaissant à l'assuré, dans le même cas de figure, le droit à l'équivalent de 720 indemnités journalières complètes. Dès lors, si l'on veut concilier l'intention du législateur avec le texte de la loi, la seule solution qui s'impose consiste en une application combinée des dispositions légales en cause. La durée de l'indemnisation doit ainsi être prolongée jusqu'au moment où l'assuré a reçu l'équivalent des indemnités journalières auxquelles il aurait eu droit durant la période de 720 jours, en fonction du taux de l'incapacité partielle de travail et à défaut de surindemnisation.
2. Sous réserve de certaines dispositions inapplicables en l'espèce, la LAMal est entrée en vigueur le 1er janvier 1996 (art. 1er de l'ordonnance concernant l'entrée en vigueur et l'introduction de la LAMal; RS 832.101). Selon l'art. 103 al. 2 LAMal, les indemnités journalières dont le versement est en cours lors de l'entrée en vigueur de la présente loi et qui résultent de l'assurance d'indemnités journalières auprès de caisses reconnues devront encore être allouées pendant deux ans au plus, conformément aux dispositions de l'ancien droit sur la durée des prestations. Cette norme transitoire vise précisément les situations de l'ancien droit dans lesquelles la durée des jours d'indemnisation était augmentée en application de l'art. 12bis al. 4 LAMA (message précité, p. 196 sv.).
En l'espèce, la caisse a alloué à la recourante des indemnités journalières à partir du 18 décembre 1992. Jusqu'au 31 décembre 1997, le versement de ces indemnités était soumis à la LAMA. Aussi bien la recourante a-t-elle perçu pour cette période des indemnités pendant 1840 jours, pour un montant total de 56'059 francs.
A partir du 1er janvier 1998, à l'expiration de la période transitoire de deux ans, le versement des indemnités était régi par le nouveau droit (103 al. 2 LAMal). Dès ce moment, la recourante ne pouvait donc prétendre une prolongation du versement des indemnités que si elle n'avait pas perçu l'équivalent de 720 indemnités calculées en fonction de son taux d'incapacité de travail et abstraction faite de toute surindemnisation.
Selon un décompte non contesté de la caisse, le montant correspondant à 720 indemnités journalières complètes ("capital assuré") représente 82'302 fr. 50. L'indemnité journalière entière s'élève ainsi à 114 fr. 30 (82'302 fr. 50 : 720) et la demi-indemnité à 57 fr. 15. Au cours des 720 premiers jours d'indemnisation, l'incapacité de travail a été de 50 pour cent durant 714 jours et de 100 pour cent durant six jours (du 19 au 24 novembre 1993). 714 jours d'indemnisation à 57 fr. 15 représentent 40'805 fr. 10. A cela s'ajoutent six jours d'indemnisation à 114 fr. 30, soit 685 fr. 80. Au total, les indemnités qui étaient dues pour la période de 720 jours, s'il n'y avait pas eu surindemnisation, se seraient élevées à 41'490 fr. 90. Au 31 décembre 1997, la caisse avait versé un montant supérieur (56'059 francs), de sorte que la prétention de la recourante tendant au versement d'indemnités journalières supplémentaires n'est pas fondée.
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Art. 72 KVG: Maximale Entschädigungsdauer bei gleichzeitiger Taggeldreduktion wegen Überversicherung und bloss teilweiser Arbeitsunfähigkeit. In solchen Fällen ist die Entschädigungsdauer bis zu dem Zeitpunkt zu verlängern, in welchem die versicherte Person den Taggeldbetrag erhalten hat, auf den sie ohne Überversicherung beim gegebenen Arbeitsunfähigkeitsgrad in 720 Tagen Anspruch gehabt hätte.
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Sachverhalt ab Seite 89
A.- M. travaillait au service de la société X. A ce titre, elle était affiliée à la caisse-maladie Helvetia (devenue depuis lors Helsana Assurances SA; ci-après: la caisse) dans le cadre d'un contrat collectif prévoyant notamment le versement d'une indemnité journalière en cas d'incapacité de travail. Souffrant de cervico-dorso-lombalgies, ainsi que d'un état anxio-dépressif, elle a bénéficié, à partir du 18 décembre 1992, de l'indemnité journalière assurée, en raison d'une incapacité de travail de 50 pour cent, sauf pendant la période du 19 au 24 novembre 1993, durant laquelle l'incapacité fut totale.
Par décision du 26 novembre 1993, la caisse de compensation Y lui a alloué une demi-rente d'invalidité, de 715 francs par mois, à partir du 1er juin 1993. Depuis la même date, l'institution de prévoyance de l'employeur lui verse également une demi-rente d'invalidité, dont le montant s'élevait initialement à 313 fr. 70 par mois.
Par lettre du 10 novembre 1993, la caisse a fait savoir à son assurée qu'elle réduisait ses prestations, pour cause de surindemnisation, avec effet au 1er juin 1993. Dans son calcul, la caisse tenait compte du montant de la rente de l'assurance-invalidité, ainsi que du salaire versé par l'employeur pour une activité à mi-temps.
B.- Ultérieurement, par lettre du 5 mars 1998, la caisse a informé l'assurée que son droit à l'indemnité journalière avait pris fin le 31 décembre 1997. Elle a confirmé sa position par une décision du 23 juin 1998, puis par une décision sur opposition du 6 novembre 1998.
Elle a considéré que les prestations ne pouvaient en principe pas être versées pour une durée supérieure à 720 jours. Cependant, comme elles avaient été réduites, l'indemnisation devait se prolonger jusqu'au 31 décembre 1997 au plus tard, soit deux ans après l'entrée en vigueur de la LAMal, conformément aux dispositions transitoires de cette loi. A cette date l'assurée avait reçu plus de la moitié du "capital assuré" de 82'302 fr. 50, soit au total un montant supérieur à la somme des indemnités journalières dues pendant 720 jours pour une incapacité de travail de 50 pour cent. Pour cette raison, elle n'avait plus de prétention à faire valoir à l'égard de la caisse. Celle-ci informait par ailleurs l'assurée que la couverture d'assurance était maintenue pour une capacité résiduelle de travail de 50 pour cent.
C.- Par jugement du 30 juin 1999, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par M.
D.- M. interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à la réforme du jugement attaqué et au paiement par la caisse de ses prestations "jusqu'à épuisement des 720 indemnités journalières complètes". Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
La caisse conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 72 al. 2 LAMal, le droit à l'indemnité journalière prend naissance lorsque l'assuré a une capacité de travail réduite au moins de moitié (première phrase). Les indemnités journalières doivent être versées pour une ou plusieurs maladies, durant au moins 720 jours dans une période de 900 jours (art. 72 al. 3 LAMal). En cas d'incapacité partielle de travail, une indemnité journalière réduite en conséquence est versée pendant la durée prévue au troisième alinéa; la couverture d'assurance est maintenue pour la capacité résiduelle de travail (art. 72 al. 4 LAMal). Lorsque l'indemnité journalière est réduite pour cause de surindemnisation selon l'art. 78 al. 2 LAMal, la personne atteinte d'une incapacité de travail a droit à l'équivalent de 720 indemnités journalières complètes; les délais relatifs à l'octroi des indemnités journalières sont prolongés en fonction de la réduction (art. 72 al. 5 LAMal).
b) La LAMA posait le principe selon lequel l'assurance ne devait pas être une source de gain pour les assurés. Par conséquent, lorsque l'assuré touchait des prestations émanant d'autres assureurs, les caisses-maladie réduisaient les indemnités journalières dues (cf. art. 26 LAMA).
Lorsque l'indemnité journalière était réduite selon l'art. 26 LAMA, l'art. 12bis al. 4 LAMA prévoyait l'augmentation de la durée des jours d'indemnisation. Ainsi, à une réduction de 50 pour cent de l'indemnité devait correspondre une durée de versement de 1440 jours compris dans une période de 1800 jours consécutifs, le calcul étant effectué rétrospectivement, à partir du jour où l'indemnité avait été accordée pour la dernière fois (ATF 125 V 109 consid. 2b; BORELLA, L'affiliation à l'assurance-maladie sociale suisse, thèse Genève 1993, p. 330 sv.). Il s'agissait, en d'autres termes, de garantir aux assurés le paiement de l'équivalent de 720 indemnités pleines et entières.
Ces principes étaient également applicables en cas de réduction de l'indemnité journalière pour cause d'incapacité de travail partielle (ATF 98 V 84 consid. 3b; RAMA 1989 no K 823 p. 394 consid. 3).
c) Dans son projet relatif à la LAMal, le Conseil fédéral abandonnait purement et simplement ce système légal et jurisprudentiel de prolongation de la durée d'indemnisation en cas de réduction de l'indemnité journalière. L'art. 64 al. 3 du projet prévoyait en effet que les indemnités journalières devaient être versées, pour une ou plusieurs maladies, durant au moins 720 jours dans une période de 900 jours; le projet ne contenait pas de disposition analogue à l'art. 12bis al. 4 LAMA (message concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 183 sv. et 266; voir aussi DUC, Quelques réflexions relatives à l'assurance d'une indemnité journalière selon la LAMal, in: RSAS 1998 p. 261).
Au cours des débats parlementaires, les Chambres fédérales, sur proposition de la commission du Conseil national, ont cependant réintroduit la possibilité d'une telle prolongation, conformément à la pratique antérieure, mais seulement en cas de réduction de l'indemnité pour cause de surindemnisation, ce qui a conduit à l'adoption de l'art. 72 al. 5 LAMal (Bull.off. CN 1993 p. 1894 et Bull.off. CE 1993 p. 1094). L'idée à la base de cette disposition est que l'assuré ne perde pas, en raison d'une surindemnisation, le bénéfice des prestations de l'assurance-maladie qui lui sont acquises par le versement de ses primes; l'assureur ne saurait tirer un avantage du fait que l'assuré bénéficie de prestations d'autres assureurs (procès-verbal de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique [CSSS] du Conseil national, séance du 8 juillet 1993).
En revanche, quand l'indemnité est réduite en raison de l'incapacité partielle de travail, la durée d'indemnisation est limitée à 720 jours pour une période de 900 jours (art. 72 al. 3 et 4 LAMal). Les jours d'incapacité partielle valent comme des jours entiers d'indemnisation. Mais pour compenser le fait que l'assuré ne reçoit pas, le cas échéant, 720 indemnités journalières complètes, le législateur a prévu - ce qui est une innovation par rapport à l'ancien droit (cf. ATF 125 V 110 consid. 3 in fine) - que la couverture d'assurance devait être maintenue pour la capacité de travail résiduelle (art. 72 al. 4 in fine LAMal; voir à ce sujet GEBHARD EUGSTER, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 527 sv.).
d) Au sujet de la durée maximale d'indemnisation, la LAMal ne fournit pas de réponse immédiate à la question qui se pose quand l'indemnité est - comme en l'espèce - réduite à la fois pour cause de surindemnisation et d'incapacité partielle de travail. Il s'agit donc de rechercher quelle est la relation réciproque entre les alinéas 4 et 5 de l'art. 72 LAMal.
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 126 II 80 consid. 6d, ATF 126 III 104 consid. 2c, ATF 126 V 58 consid. 3, 105 consid. 3 et les références).
Selon EUGSTER (loc.cit., p. 530 sv.), en cas d'incapacité de travail de 50 pour cent, l'indemnité journalière réduite pour cause de surindemnisation doit être allouée aussi longtemps que l'assuré n'a pas obtenu l'équivalent de 720 demi-indemnités journalières (voir aussi, du même auteur: Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 379). Les premiers juges se prononcent dans le même sens: ils considèrent que par "indemnités journalières complètes" selon l'art. 72 al. 5 LAMal, il faut entendre non seulement l'indemnité qui correspond à une incapacité de travail totale, mais aussi celle due en cas d'incapacité de travail partielle au sens de l'alinéa 4 et non réduite pour cause de surindemnisation.
L'opinion exprimée par cet auteur et par le tribunal des assurances mérite d'être confirmée. Les art. 72 al. 4 et 72 al. 5 LAMal sont des règles de rang identique qui ont été adoptées en même temps. Ni le texte ni la systématique de la loi ne permettent de considérer que l'une d'entre elles devrait l'emporter sur l'autre. On l'a vu, par l'adoption de l'art. 72 al. 5 LAMal, le législateur a voulu établir une certaine équivalence entre les primes versées et le droit aux prestations. Sous peine de contredire cette volonté clairement affirmée, on ne saurait admettre, quand l'indemnité journalière est réduite pour cause de surindemnisation et d'incapacité partielle de travail, que le droit aux prestations est limité à 720 jours conformément à l'art. 72 al. 4 LAMal. A l'inverse, il n'y a pas plus de motif d'accorder la priorité à l'alinéa 5 en reconnaissant à l'assuré, dans le même cas de figure, le droit à l'équivalent de 720 indemnités journalières complètes. Dès lors, si l'on veut concilier l'intention du législateur avec le texte de la loi, la seule solution qui s'impose consiste en une application combinée des dispositions légales en cause. La durée de l'indemnisation doit ainsi être prolongée jusqu'au moment où l'assuré a reçu l'équivalent des indemnités journalières auxquelles il aurait eu droit durant la période de 720 jours, en fonction du taux de l'incapacité partielle de travail et à défaut de surindemnisation.
2. Sous réserve de certaines dispositions inapplicables en l'espèce, la LAMal est entrée en vigueur le 1er janvier 1996 (art. 1er de l'ordonnance concernant l'entrée en vigueur et l'introduction de la LAMal; RS 832.101). Selon l'art. 103 al. 2 LAMal, les indemnités journalières dont le versement est en cours lors de l'entrée en vigueur de la présente loi et qui résultent de l'assurance d'indemnités journalières auprès de caisses reconnues devront encore être allouées pendant deux ans au plus, conformément aux dispositions de l'ancien droit sur la durée des prestations. Cette norme transitoire vise précisément les situations de l'ancien droit dans lesquelles la durée des jours d'indemnisation était augmentée en application de l'art. 12bis al. 4 LAMA (message précité, p. 196 sv.).
En l'espèce, la caisse a alloué à la recourante des indemnités journalières à partir du 18 décembre 1992. Jusqu'au 31 décembre 1997, le versement de ces indemnités était soumis à la LAMA. Aussi bien la recourante a-t-elle perçu pour cette période des indemnités pendant 1840 jours, pour un montant total de 56'059 francs.
A partir du 1er janvier 1998, à l'expiration de la période transitoire de deux ans, le versement des indemnités était régi par le nouveau droit (103 al. 2 LAMal). Dès ce moment, la recourante ne pouvait donc prétendre une prolongation du versement des indemnités que si elle n'avait pas perçu l'équivalent de 720 indemnités calculées en fonction de son taux d'incapacité de travail et abstraction faite de toute surindemnisation.
Selon un décompte non contesté de la caisse, le montant correspondant à 720 indemnités journalières complètes ("capital assuré") représente 82'302 fr. 50. L'indemnité journalière entière s'élève ainsi à 114 fr. 30 (82'302 fr. 50 : 720) et la demi-indemnité à 57 fr. 15. Au cours des 720 premiers jours d'indemnisation, l'incapacité de travail a été de 50 pour cent durant 714 jours et de 100 pour cent durant six jours (du 19 au 24 novembre 1993). 714 jours d'indemnisation à 57 fr. 15 représentent 40'805 fr. 10. A cela s'ajoutent six jours d'indemnisation à 114 fr. 30, soit 685 fr. 80. Au total, les indemnités qui étaient dues pour la période de 720 jours, s'il n'y avait pas eu surindemnisation, se seraient élevées à 41'490 fr. 90. Au 31 décembre 1997, la caisse avait versé un montant supérieur (56'059 francs), de sorte que la prétention de la recourante tendant au versement d'indemnités journalières supplémentaires n'est pas fondée.
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Art. 72 LAMal: Durée maximale de l'indemnisation quand l'indemnité journalière est réduite à la fois en raison d'une surindemnisation et de l'incapacité partielle de travail de l'assuré. Dans ce cas, la durée d'indemnisation doit être prolongée jusqu'au moment où l'assuré a reçu l'équivalent des indemnités journalières auxquelles il aurait eu droit durant la période de 720 jours, en raison du taux de l'incapacité partielle de travail et s'il n'y avait pas eu surindemnisation.
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Sachverhalt ab Seite 89
A.- M. travaillait au service de la société X. A ce titre, elle était affiliée à la caisse-maladie Helvetia (devenue depuis lors Helsana Assurances SA; ci-après: la caisse) dans le cadre d'un contrat collectif prévoyant notamment le versement d'une indemnité journalière en cas d'incapacité de travail. Souffrant de cervico-dorso-lombalgies, ainsi que d'un état anxio-dépressif, elle a bénéficié, à partir du 18 décembre 1992, de l'indemnité journalière assurée, en raison d'une incapacité de travail de 50 pour cent, sauf pendant la période du 19 au 24 novembre 1993, durant laquelle l'incapacité fut totale.
Par décision du 26 novembre 1993, la caisse de compensation Y lui a alloué une demi-rente d'invalidité, de 715 francs par mois, à partir du 1er juin 1993. Depuis la même date, l'institution de prévoyance de l'employeur lui verse également une demi-rente d'invalidité, dont le montant s'élevait initialement à 313 fr. 70 par mois.
Par lettre du 10 novembre 1993, la caisse a fait savoir à son assurée qu'elle réduisait ses prestations, pour cause de surindemnisation, avec effet au 1er juin 1993. Dans son calcul, la caisse tenait compte du montant de la rente de l'assurance-invalidité, ainsi que du salaire versé par l'employeur pour une activité à mi-temps.
B.- Ultérieurement, par lettre du 5 mars 1998, la caisse a informé l'assurée que son droit à l'indemnité journalière avait pris fin le 31 décembre 1997. Elle a confirmé sa position par une décision du 23 juin 1998, puis par une décision sur opposition du 6 novembre 1998.
Elle a considéré que les prestations ne pouvaient en principe pas être versées pour une durée supérieure à 720 jours. Cependant, comme elles avaient été réduites, l'indemnisation devait se prolonger jusqu'au 31 décembre 1997 au plus tard, soit deux ans après l'entrée en vigueur de la LAMal, conformément aux dispositions transitoires de cette loi. A cette date l'assurée avait reçu plus de la moitié du "capital assuré" de 82'302 fr. 50, soit au total un montant supérieur à la somme des indemnités journalières dues pendant 720 jours pour une incapacité de travail de 50 pour cent. Pour cette raison, elle n'avait plus de prétention à faire valoir à l'égard de la caisse. Celle-ci informait par ailleurs l'assurée que la couverture d'assurance était maintenue pour une capacité résiduelle de travail de 50 pour cent.
C.- Par jugement du 30 juin 1999, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par M.
D.- M. interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à la réforme du jugement attaqué et au paiement par la caisse de ses prestations "jusqu'à épuisement des 720 indemnités journalières complètes". Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
La caisse conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 72 al. 2 LAMal, le droit à l'indemnité journalière prend naissance lorsque l'assuré a une capacité de travail réduite au moins de moitié (première phrase). Les indemnités journalières doivent être versées pour une ou plusieurs maladies, durant au moins 720 jours dans une période de 900 jours (art. 72 al. 3 LAMal). En cas d'incapacité partielle de travail, une indemnité journalière réduite en conséquence est versée pendant la durée prévue au troisième alinéa; la couverture d'assurance est maintenue pour la capacité résiduelle de travail (art. 72 al. 4 LAMal). Lorsque l'indemnité journalière est réduite pour cause de surindemnisation selon l'art. 78 al. 2 LAMal, la personne atteinte d'une incapacité de travail a droit à l'équivalent de 720 indemnités journalières complètes; les délais relatifs à l'octroi des indemnités journalières sont prolongés en fonction de la réduction (art. 72 al. 5 LAMal).
b) La LAMA posait le principe selon lequel l'assurance ne devait pas être une source de gain pour les assurés. Par conséquent, lorsque l'assuré touchait des prestations émanant d'autres assureurs, les caisses-maladie réduisaient les indemnités journalières dues (cf. art. 26 LAMA).
Lorsque l'indemnité journalière était réduite selon l'art. 26 LAMA, l'art. 12bis al. 4 LAMA prévoyait l'augmentation de la durée des jours d'indemnisation. Ainsi, à une réduction de 50 pour cent de l'indemnité devait correspondre une durée de versement de 1440 jours compris dans une période de 1800 jours consécutifs, le calcul étant effectué rétrospectivement, à partir du jour où l'indemnité avait été accordée pour la dernière fois (ATF 125 V 109 consid. 2b; BORELLA, L'affiliation à l'assurance-maladie sociale suisse, thèse Genève 1993, p. 330 sv.). Il s'agissait, en d'autres termes, de garantir aux assurés le paiement de l'équivalent de 720 indemnités pleines et entières.
Ces principes étaient également applicables en cas de réduction de l'indemnité journalière pour cause d'incapacité de travail partielle (ATF 98 V 84 consid. 3b; RAMA 1989 no K 823 p. 394 consid. 3).
c) Dans son projet relatif à la LAMal, le Conseil fédéral abandonnait purement et simplement ce système légal et jurisprudentiel de prolongation de la durée d'indemnisation en cas de réduction de l'indemnité journalière. L'art. 64 al. 3 du projet prévoyait en effet que les indemnités journalières devaient être versées, pour une ou plusieurs maladies, durant au moins 720 jours dans une période de 900 jours; le projet ne contenait pas de disposition analogue à l'art. 12bis al. 4 LAMA (message concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 183 sv. et 266; voir aussi DUC, Quelques réflexions relatives à l'assurance d'une indemnité journalière selon la LAMal, in: RSAS 1998 p. 261).
Au cours des débats parlementaires, les Chambres fédérales, sur proposition de la commission du Conseil national, ont cependant réintroduit la possibilité d'une telle prolongation, conformément à la pratique antérieure, mais seulement en cas de réduction de l'indemnité pour cause de surindemnisation, ce qui a conduit à l'adoption de l'art. 72 al. 5 LAMal (Bull.off. CN 1993 p. 1894 et Bull.off. CE 1993 p. 1094). L'idée à la base de cette disposition est que l'assuré ne perde pas, en raison d'une surindemnisation, le bénéfice des prestations de l'assurance-maladie qui lui sont acquises par le versement de ses primes; l'assureur ne saurait tirer un avantage du fait que l'assuré bénéficie de prestations d'autres assureurs (procès-verbal de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique [CSSS] du Conseil national, séance du 8 juillet 1993).
En revanche, quand l'indemnité est réduite en raison de l'incapacité partielle de travail, la durée d'indemnisation est limitée à 720 jours pour une période de 900 jours (art. 72 al. 3 et 4 LAMal). Les jours d'incapacité partielle valent comme des jours entiers d'indemnisation. Mais pour compenser le fait que l'assuré ne reçoit pas, le cas échéant, 720 indemnités journalières complètes, le législateur a prévu - ce qui est une innovation par rapport à l'ancien droit (cf. ATF 125 V 110 consid. 3 in fine) - que la couverture d'assurance devait être maintenue pour la capacité de travail résiduelle (art. 72 al. 4 in fine LAMal; voir à ce sujet GEBHARD EUGSTER, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 527 sv.).
d) Au sujet de la durée maximale d'indemnisation, la LAMal ne fournit pas de réponse immédiate à la question qui se pose quand l'indemnité est - comme en l'espèce - réduite à la fois pour cause de surindemnisation et d'incapacité partielle de travail. Il s'agit donc de rechercher quelle est la relation réciproque entre les alinéas 4 et 5 de l'art. 72 LAMal.
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 126 II 80 consid. 6d, ATF 126 III 104 consid. 2c, ATF 126 V 58 consid. 3, 105 consid. 3 et les références).
Selon EUGSTER (loc.cit., p. 530 sv.), en cas d'incapacité de travail de 50 pour cent, l'indemnité journalière réduite pour cause de surindemnisation doit être allouée aussi longtemps que l'assuré n'a pas obtenu l'équivalent de 720 demi-indemnités journalières (voir aussi, du même auteur: Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 379). Les premiers juges se prononcent dans le même sens: ils considèrent que par "indemnités journalières complètes" selon l'art. 72 al. 5 LAMal, il faut entendre non seulement l'indemnité qui correspond à une incapacité de travail totale, mais aussi celle due en cas d'incapacité de travail partielle au sens de l'alinéa 4 et non réduite pour cause de surindemnisation.
L'opinion exprimée par cet auteur et par le tribunal des assurances mérite d'être confirmée. Les art. 72 al. 4 et 72 al. 5 LAMal sont des règles de rang identique qui ont été adoptées en même temps. Ni le texte ni la systématique de la loi ne permettent de considérer que l'une d'entre elles devrait l'emporter sur l'autre. On l'a vu, par l'adoption de l'art. 72 al. 5 LAMal, le législateur a voulu établir une certaine équivalence entre les primes versées et le droit aux prestations. Sous peine de contredire cette volonté clairement affirmée, on ne saurait admettre, quand l'indemnité journalière est réduite pour cause de surindemnisation et d'incapacité partielle de travail, que le droit aux prestations est limité à 720 jours conformément à l'art. 72 al. 4 LAMal. A l'inverse, il n'y a pas plus de motif d'accorder la priorité à l'alinéa 5 en reconnaissant à l'assuré, dans le même cas de figure, le droit à l'équivalent de 720 indemnités journalières complètes. Dès lors, si l'on veut concilier l'intention du législateur avec le texte de la loi, la seule solution qui s'impose consiste en une application combinée des dispositions légales en cause. La durée de l'indemnisation doit ainsi être prolongée jusqu'au moment où l'assuré a reçu l'équivalent des indemnités journalières auxquelles il aurait eu droit durant la période de 720 jours, en fonction du taux de l'incapacité partielle de travail et à défaut de surindemnisation.
2. Sous réserve de certaines dispositions inapplicables en l'espèce, la LAMal est entrée en vigueur le 1er janvier 1996 (art. 1er de l'ordonnance concernant l'entrée en vigueur et l'introduction de la LAMal; RS 832.101). Selon l'art. 103 al. 2 LAMal, les indemnités journalières dont le versement est en cours lors de l'entrée en vigueur de la présente loi et qui résultent de l'assurance d'indemnités journalières auprès de caisses reconnues devront encore être allouées pendant deux ans au plus, conformément aux dispositions de l'ancien droit sur la durée des prestations. Cette norme transitoire vise précisément les situations de l'ancien droit dans lesquelles la durée des jours d'indemnisation était augmentée en application de l'art. 12bis al. 4 LAMA (message précité, p. 196 sv.).
En l'espèce, la caisse a alloué à la recourante des indemnités journalières à partir du 18 décembre 1992. Jusqu'au 31 décembre 1997, le versement de ces indemnités était soumis à la LAMA. Aussi bien la recourante a-t-elle perçu pour cette période des indemnités pendant 1840 jours, pour un montant total de 56'059 francs.
A partir du 1er janvier 1998, à l'expiration de la période transitoire de deux ans, le versement des indemnités était régi par le nouveau droit (103 al. 2 LAMal). Dès ce moment, la recourante ne pouvait donc prétendre une prolongation du versement des indemnités que si elle n'avait pas perçu l'équivalent de 720 indemnités calculées en fonction de son taux d'incapacité de travail et abstraction faite de toute surindemnisation.
Selon un décompte non contesté de la caisse, le montant correspondant à 720 indemnités journalières complètes ("capital assuré") représente 82'302 fr. 50. L'indemnité journalière entière s'élève ainsi à 114 fr. 30 (82'302 fr. 50 : 720) et la demi-indemnité à 57 fr. 15. Au cours des 720 premiers jours d'indemnisation, l'incapacité de travail a été de 50 pour cent durant 714 jours et de 100 pour cent durant six jours (du 19 au 24 novembre 1993). 714 jours d'indemnisation à 57 fr. 15 représentent 40'805 fr. 10. A cela s'ajoutent six jours d'indemnisation à 114 fr. 30, soit 685 fr. 80. Au total, les indemnités qui étaient dues pour la période de 720 jours, s'il n'y avait pas eu surindemnisation, se seraient élevées à 41'490 fr. 90. Au 31 décembre 1997, la caisse avait versé un montant supérieur (56'059 francs), de sorte que la prétention de la recourante tendant au versement d'indemnités journalières supplémentaires n'est pas fondée.
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Art. 72 LAMal: Durata massima del periodo d'indennizzo quando l'indennità giornaliera è ridotta nel contempo a dipendenza di un sovrindennizzo e dell'incapacità di lavoro parziale dell'assicurato. In simile ipotesi, la durata del periodo d'indennizzo dev'essere prolungata fino al momento in cui l'assicurato abbia percepito un importo equivalente alle indennità giornaliere cui avrebbe avuto diritto durante il periodo di 720 giorni a dipendenza del grado di incapacità di lavoro parziale se non vi fosse stato sovrindennizzo.
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A.- W. perçoit, en sus d'une rente de vieillesse de l'AVS, une allocation pour impotence grave. Par ailleurs, elle est obligatoirement assurée auprès d'ASSURA, Assurance-maladie et accident (ci-après: ASSURA), pour les soins en cas de maladie. A ce titre, elle bénéficie de la prise en charge des frais de soins à domicile administrés par la Fédération neuchâteloise d'aide et de soins à domicile (FNAD).
Par décision du 12 novembre 1999, ASSURA a notifié à l'assurée que l'allocation pour impotent dont elle bénéficie devait être retranchée sur le montant alloué au titre de la prise en charge des soins à domicile. Toutefois, elle se déclarait disposée à revenir sur cette décision si les époux W. apportaient la preuve que l'assurée reçoit, outre les soins administrés par la FNAD, d'autres soins fournis par des tiers et dont elle doit supporter elle-même les coûts.
Saisie d'une opposition, ASSURA l'a partiellement admise par décision du 25 janvier 2000, en ce sens qu'elle a accepté, afin de tenir compte des dépenses alléguées par l'assurée mais non prouvées à l'aide de pièces justificatives, de réduire de 5 francs par jour le montant de l'allocation pour impotent déductible des prestations pour soins à domicile.
B.- W. a recouru contre cette décision sur opposition devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel.
Dans sa réponse au recours, ASSURA a accepté, pour l'année 1999, de retrancher sur l'allocation pour impotent, outre le montant de 5 francs par jour, les frais mensuels allégués mais non prouvés relatifs au nettoyage chimique des vêtements (100 francs) et aux produits hygiéniques et de soins (70 francs).
Par jugement du 29 juin 2000, la juridiction cantonale a annulé la décision entreprise et renvoyé la cause à ASSURA, afin qu'elle établisse un nouveau décompte de prestations en tenant compte du fait que l'allocation pour impotent, déductible des prestations pour soins à domicile, doit être réduite des montants correspondant aux frais relatifs au nettoyage chimique des vêtements (100 francs), aux produits hygiéniques et de soins (70 francs), à l'aide ménagère (390 francs), ainsi qu'à une déduction forfaitaire de 5 francs par jour.
C.- W. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'octroi des prestations pour soins à domicile pleines et entières, sans réduction pour surindemnisation.
De son côté, ASSURA forme un recours de droit administratif contre le prononcé cantonal, dont elle requiert l'annulation, en concluant au rétablissement de sa décision sur opposition du 25 janvier 2000.
W. et ASSURA concluent implicitement au rejet des conclusions prises par la partie adverse. L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas présenté de détermination.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Jonction de causes; cf. ATF 123 V 215 consid. 1, ATF 120 V 466 consid. 1 et les références; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, p. 343 sv.).
2. Par sa décision sur opposition du 25 janvier 2000, ASSURA a accepté de réduire de 5 francs par jour le montant de l'allocation pour impotent déductible de ses prestations pour soins à domicile. Cependant, dans sa réponse au recours de droit cantonal, elle a été d'accord de déduire, outre le montant forfaitaire précité, les frais mensuels allégués mais non prouvés, relatifs au nettoyage chimique des vêtements et aux produits hygiéniques et de soins.
Selon la jurisprudence, l'autorité administrative dont la décision a été déférée à une juridiction cantonale, peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, revenir sur sa décision (ATF 103 V 109 consid. 2). En l'espèce, bien que les conclusions formelles du recours de droit administratif d'ASSURA tendent à la confirmation de sa décision sur opposition du 25 janvier 2000, il n'apparaît pas que l'assureur-maladie veuille remettre en cause sa proposition en procédure cantonale, puisqu'il se borne à contester la réduction pour l'aide ménagère ordonnée par les premiers juges.
3. a) Aux termes de l'art. 78 al. 2 LAMal, le Conseil fédéral veille à ce que les prestations de l'assurance-maladie sociale ou leur concours avec celles d'autres assurances sociales ne conduisent pas à la surindemnisation des assurés ou des fournisseurs de prestations, notamment en cas d'hospitalisation. Faisant usage de cette délégation de compétence, il a édicté l'art. 110 OAMal. Selon cette disposition réglementaire, dans la mesure où, dans un cas d'assurance, des prestations de l'assurance-maladie sont en concours avec des prestations de même nature d'autres assurances sociales, notamment l'assurance-vieillesse et survivants, les prestations de ces autres assurances sociales doivent être allouées en priorité. D'après la jurisprudence, la priorité des autres assureurs sociaux est toutefois relative, en ce sens qu'un cumul de prestations est admissible pour autant qu'il ne conduise pas à une surindemnisation (ATF 125 V 301 consid. 3c).
b) En ce qui concerne la surindemnisation, l'art. 122 al. 1 OAMal dispose que les prestations de l'assurance-maladie ou leur concours avec celles d'autres assurances sociales ne doivent pas entraîner de surindemnisation des assurés. Seules sont prises en considération pour le calcul de la surindemnisation les prestations de même nature et visant un même but, allouées à l'ayant droit du fait du cas d'assurance.
Ni la loi ni l'ordonnance ne résout le point de savoir si les prestations de soins prévues à l'art. 7 al. 2 OPAS et l'allocation pour impotent de l'AVS/AI sont des prestations de même nature et visent un même but. L'art. 124 OAMal, également applicable dans le cadre de l'art. 122 OAMal, qui mentionne certaines prestations de même nature, ne concerne pas l'allocation pour impotent (ATF 125 V 302 consid. 3c).
c) Les prestations de soins prises en charge par l'assurance-maladie obligatoire sont énumérées à l'art. 7 al. 2 OPAS. Elles comprennent notamment les instructions et conseils (let. a), les examens et soins (let. b) et les soins de base (let. c), parmi lesquels figurent les soins de base généraux pour les patients dépendants, tels que: bander les jambes du patient, lui mettre des bas de compression, refaire son lit, l'installer, lui faire faire des exercices, le mobiliser, prévenir les escarres, prévenir et soigner les lésions de la peau consécutives à un traitement; aider aux soins d'hygiène corporelle et de la bouche; aider le patient à s'habiller et à se dévêtir, ainsi qu'à s'alimenter (ch. 1).
Quant à l'allocation pour impotent de l'AVS, elle est allouée aux assurés qui, en raison de leur invalidité, ont besoin de façon permanente de l'aide d'autrui ou d'une surveillance personnelle pour accomplir les actes ordinaires de la vie (art. 42 al. 2 LAI en liaison avec l'art. 43bis al. 5 LAVS).
Selon la jurisprudence, sont déterminants les six actes ordinaires suivants:
- se vêtir et se dévêtir;
- se lever, s'asseoir, se coucher;
- manger;
- faire sa toilette (soins du corps);
- aller aux W.-C.;
- se déplacer à l'intérieur ou à l'extérieur, établir des contacts (ATF 125 V 303 consid. 4a, 124 II 247 sv. consid. 4c, 121 V 90 consid. 3a et les références).
L'octroi d'une allocation pour impotent de l'AVS suppose une impotence de degré grave ou moyen (art. 43bis al. 1 LAVS). L'impotence est grave lorsque l'assuré est entièrement impotent. Tel est le cas s'il a besoin d'une aide régulière et importante d'autrui pour tous les actes ordinaires de la vie et que son état nécessite, en outre, des soins permanents ou une surveillance personnelle (art. 36 al. 1 RAI).
d) L'allocation pour impotent de l'AVS/AI et les prestations de soins prévues à l'art. 7 al. 2 OPAS sont de nature foncièrement différente: alors que la première est une prestation en espèces calculée indépendamment du coût effectif des services fournis par des tiers mais en fonction du degré d'impotence, les secondes sont des prestations en nature sous la forme d'un remboursement tarifaire des frais effectifs occasionnés par les soins administrés, selon le système du tiers payant (art. 42 al. 2 LAMal). Aussi, l'allocation pour impotent de l'AVS/AI et l'ensemble des prestations de soins prévues à l'art. 7 al. 2 OPAS ne peuvent-elles pas être qualifiées de prestations de même nature.
En revanche, dans la mesure où elles servent à rembourser les coûts des mesures rendues nécessaires par l'impotence, les prestations pour soins de base énumérées à l'art. 7 al. 2 let. c OPAS sont essentiellement de même nature que l'allocation pour impotent. Par ailleurs, cette dernière prestation est aussi destinée à indemniser des services de tiers qui ne sont pas compris dans les prestations de soins, comme l'aide nécessaire pour entretenir des contacts sociaux avec l'entourage (cf. art. 36 al. 3 let. d RAI). Dans ces conditions, il n'est pas justifié de retrancher automatiquement le montant intégral de l'allocation pour impotent sur les prestations dues par l'assureur-maladie au titre de la prise en charge des soins. Seule entre donc en considération une réduction en raison d'une surindemnisation (ATF 125 V 305 consid. 5b et la doctrine citée).
4. Dans l'arrêt ATF 125 V 297, déjà cité, le Tribunal fédéral des assurances s'est prononcé sur la coordination des prestations dans le cas d'assurés séjournant dans un établissement médico-social et bénéficiant d'une allocation pour impotent de l'AVS/AI, ainsi que de prestations de l'assurance-maladie en cas de séjour dans un tel établissement. Comme ces dernières prestations sont les mêmes que celles qui sont allouées pour un traitement ambulatoire et pour les soins à domicile (art. 50 LAMal), les frais d'entretien et de logement sont entièrement à la charge de la personne séjournant dans un établissement de ce type. Dans la mesure où un tel séjour peut être nécessité par le besoin d'aide régulière et de surveillance de la personne impotente, l'allocation dont celle-ci bénéficie est donc également destinée à payer ces frais non couverts par l'assurance obligatoire des soins. En outre, la personne impotente doit supporter les frais des soins administrés par le personnel de l'établissement mais qui n'entrent pas dans la catégorie des soins visés à l'art. 7 al. 2 OPAS et font donc l'objet d'un décompte séparé, ainsi que les coûts de l'aide nécessitée par l'impotence et fournie par des tiers. Aussi, le Tribunal fédéral des assurances a-t-il jugé que le cumul de l'allocation pour impotent et des prestations de l'assurance des soins ne donnait pas lieu à surindemnisation, du moment que le montant de ladite allocation était moins élevé que l'ensemble des coûts dus à l'impotence et supportés par les intéressés (ATF 125 V 305 sv. consid. 5c).
5. En l'espèce, l'assurée impotente ne séjourne toutefois pas dans un établissement médico-social et ne prouve pas les frais qu'elle allègue.
a) Dans un arrêt ATF 110 V 318, le Tribunal fédéral des assurances a défini les frais occasionnés par la maladie et non couverts par ailleurs, qui, de ce fait, ne doivent pas être pris en compte dans le calcul de la surindemnisation. Il a considéré que, même s'ils ne sont pas prouvés par celui qui les allègue, de tels frais doivent être retranchés, pour autant qu'ils découlent d'un mode de vie courant et se tiennent dans des limites usuelles, l'assureur-maladie jouissant, à cet égard, d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 V 320 consid. 3 et les arrêts cités).
Dans un autre arrêt (ATF 105 V 197 consid. 2), le Tribunal a qualifié d'usuel un montant de 3 francs par jour au titre des frais non prouvés subis par une assurée au ménage en raison d'une incapacité de travail due à la maladie. Cet arrêt concernait un état de fait de 1976, année au cours de laquelle le montant mensuel de l'allocation pour impotence grave était de 400 francs (80% de 500 francs; art. 43bis al. 3 LAVS en relation avec l'art. 34 al. 2 LAVS dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1976). La somme de la déduction mensuelle admissible (3 francs x 30 = 90 francs) correspondait donc à 22,5% du montant de l'allocation pour impotent. Enfin, dans l'arrêt ATF 110 V 318, déjà cité, le montant usuel déductible a été porté à 5 francs par jour (soit 150 francs par mois), ce qui représentait, en 1981, 34% environ du montant de l'allocation pour impotence grave allouée cette année-là (440 francs = 80% de 550 francs; cf. art. 34 al. 2 LAVS dans sa version valable jusqu'au 31 décembre 1981).
b) En l'espèce, dans sa réponse au recours de droit cantonal, ASSURA a accepté la déduction, en sus d'un forfait de 5 francs par jour (soit 150 francs par mois), de frais mensuels non prouvés relatifs au nettoyage chimique des vêtements (100 francs) et aux produits hygiéniques et de soins (70 francs), la somme des déductions (320 francs) représentant 40% du montant de l'allocation pour impotence grave allouée en 1999 (804 francs = 80% de 1005 francs; cf. art. 34 al. 5 LAVS en relation avec l'art. 1er al. 1 de l'ordonnance 99 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans le régime de l'AVS et de l'AI).
Quant à la juridiction cantonale, elle a ordonné la déduction d'une somme mensuelle de 710 francs, comprenant - outre le forfait de 5 francs par jour et les autres frais non prouvés admis par ASSURA - un montant mensuel de 390 francs au titre de l'aide ménagère pour 18 heures de travail, soit 21 fr. 50 l'heure. Le montant déductible admis par les premiers juges correspond à 88% environ de l'allocation pour impotence grave allouée en 1999.
De son côté, l'assurée allègue que l'allocation pour impotent sert à couvrir des frais qui ne sont pas couverts par les prestations pour soins, de sorte qu'elle ne doit pas être prise en compte dans le calcul de la surindemnisation.
c) Le montant de la déduction fixé par les premiers juges pour des frais non prouvés dépasse de loin les limites usuelles, dans la mesure où il correspond à 88% environ de l'allocation pour impotence grave. En effet, il s'agit, en l'espèce, de procéder exclusivement à une évaluation des frais non prouvés dus à l'impotence grave et non couverts par l'assurance-maladie au titre de la prise en charge des soins de base prévus à l'art. 7 al. 2 let. c OPAS. Or, la déduction opérée par les premiers juges est constituée, pour plus de la moitié, de frais d'aide ménagère, lesquels peuvent être facilement prouvés par celui qui les allègue, à moins que cette aide soit assumée à titre bénévole par un proche de la personne impotente. Dans ce cas, il n'est donc pas concevable, au titre des "autres frais non couverts dus à la maladie" (art. 122 al. 2 let. b OAMal) de déduire de l'allocation pour impotent des frais que le bénéficiaire n'a pas eu à supporter (FRANZ SCHLAURI, Die Leistungskoordination im neuen Krankenversicherungsrecht, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 655).
d) On ne saurait pour autant se fonder sur les montants forfaitaires qualifiés d'usuels dans les arrêts ATF 105 V 197 consid. 2 et ATF 110 V 318, et qui correspondaient alors, respectivement, à 22,5% et 34% du montant de l'allocation pour impotence grave. En effet, ces arrêts concernaient les frais supplémentaires non couverts par ailleurs, supportés par des assurées au ménage en raison d'une incapacité de travail due à la maladie. Or, il est incontestable que de tels coûts sont moins élevés que les frais occasionnés par l'impotence grave. Dans cette mesure, le montant de la déduction acceptée par ASSURA en procédure cantonale, correspondant à 40% de l'allocation pour impotence grave, n'est pas non plus admissible.
e) L'allocation pour impotent est destinée à couvrir également d'autres frais que ceux qui sont pris en charge par l'assurance-maladie au titre des soins de base prévus à l'art. 7 al. 2 let. c OPAS. En particulier, elle doit permettre à des personnes dans l'impossibilité de se déplacer à la maison ou à l'extérieur sans l'aide d'autrui de rémunérer l'aide apportée par des tiers pour les accompagner dans les déplacements à proximité de leur domicile ou dans des voyages (cf. ATF 117 V 149 consid. 3a). En outre, elle est destinée à rémunérer les services des tiers assumant une surveillance personnelle (art. 36 al. 1 RAI). C'est pourquoi il y a lieu de fixer à 15 francs par jour - soit 450 francs par mois - le montant des frais non prouvés, supportés par une personne gravement impotente et non couverts par ailleurs, qui ne doivent pas être pris en compte dans le calcul de la surindemnisation. Dans la mesure où il représente 56% de l'allocation pour impotence grave allouée en 1999, ce montant correspond aux frais usuels découlant d'un mode de vie courant.
6. Vu ce qui précède, les conclusions de W. qui tendent à l'octroi des prestations pour soins à domicile pleines et entières, sans réduction pour surindemnisation, sont mal fondées.
Quant au recours d'ASSURA, il est partiellement bien fondé dans la mesure où le montant mensuel déductible de l'allocation pour impotence grave doit être ramené à 450 francs, au titre des frais non prouvés dus à l'impotence et non couverts par ailleurs.
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Art. 78 Abs. 2 KVG; Art. 110 und 122 KVV; Art. 7 Abs. 2 KLV: Leistungskoordination, Überentschädigung, Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und Hilflosenentschädigung der AHV. Bestimmung der auf die Hilflosigkeit zurückzuführenden, nicht nachgewiesenen und auch nicht anderweitig gedeckten Kosten, welche bei der Überentschädigungsberechnung nicht zu berücksichtigen sind.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 94
A.- W. perçoit, en sus d'une rente de vieillesse de l'AVS, une allocation pour impotence grave. Par ailleurs, elle est obligatoirement assurée auprès d'ASSURA, Assurance-maladie et accident (ci-après: ASSURA), pour les soins en cas de maladie. A ce titre, elle bénéficie de la prise en charge des frais de soins à domicile administrés par la Fédération neuchâteloise d'aide et de soins à domicile (FNAD).
Par décision du 12 novembre 1999, ASSURA a notifié à l'assurée que l'allocation pour impotent dont elle bénéficie devait être retranchée sur le montant alloué au titre de la prise en charge des soins à domicile. Toutefois, elle se déclarait disposée à revenir sur cette décision si les époux W. apportaient la preuve que l'assurée reçoit, outre les soins administrés par la FNAD, d'autres soins fournis par des tiers et dont elle doit supporter elle-même les coûts.
Saisie d'une opposition, ASSURA l'a partiellement admise par décision du 25 janvier 2000, en ce sens qu'elle a accepté, afin de tenir compte des dépenses alléguées par l'assurée mais non prouvées à l'aide de pièces justificatives, de réduire de 5 francs par jour le montant de l'allocation pour impotent déductible des prestations pour soins à domicile.
B.- W. a recouru contre cette décision sur opposition devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel.
Dans sa réponse au recours, ASSURA a accepté, pour l'année 1999, de retrancher sur l'allocation pour impotent, outre le montant de 5 francs par jour, les frais mensuels allégués mais non prouvés relatifs au nettoyage chimique des vêtements (100 francs) et aux produits hygiéniques et de soins (70 francs).
Par jugement du 29 juin 2000, la juridiction cantonale a annulé la décision entreprise et renvoyé la cause à ASSURA, afin qu'elle établisse un nouveau décompte de prestations en tenant compte du fait que l'allocation pour impotent, déductible des prestations pour soins à domicile, doit être réduite des montants correspondant aux frais relatifs au nettoyage chimique des vêtements (100 francs), aux produits hygiéniques et de soins (70 francs), à l'aide ménagère (390 francs), ainsi qu'à une déduction forfaitaire de 5 francs par jour.
C.- W. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'octroi des prestations pour soins à domicile pleines et entières, sans réduction pour surindemnisation.
De son côté, ASSURA forme un recours de droit administratif contre le prononcé cantonal, dont elle requiert l'annulation, en concluant au rétablissement de sa décision sur opposition du 25 janvier 2000.
W. et ASSURA concluent implicitement au rejet des conclusions prises par la partie adverse. L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas présenté de détermination.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Jonction de causes; cf. ATF 123 V 215 consid. 1, ATF 120 V 466 consid. 1 et les références; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, p. 343 sv.).
2. Par sa décision sur opposition du 25 janvier 2000, ASSURA a accepté de réduire de 5 francs par jour le montant de l'allocation pour impotent déductible de ses prestations pour soins à domicile. Cependant, dans sa réponse au recours de droit cantonal, elle a été d'accord de déduire, outre le montant forfaitaire précité, les frais mensuels allégués mais non prouvés, relatifs au nettoyage chimique des vêtements et aux produits hygiéniques et de soins.
Selon la jurisprudence, l'autorité administrative dont la décision a été déférée à une juridiction cantonale, peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, revenir sur sa décision (ATF 103 V 109 consid. 2). En l'espèce, bien que les conclusions formelles du recours de droit administratif d'ASSURA tendent à la confirmation de sa décision sur opposition du 25 janvier 2000, il n'apparaît pas que l'assureur-maladie veuille remettre en cause sa proposition en procédure cantonale, puisqu'il se borne à contester la réduction pour l'aide ménagère ordonnée par les premiers juges.
3. a) Aux termes de l'art. 78 al. 2 LAMal, le Conseil fédéral veille à ce que les prestations de l'assurance-maladie sociale ou leur concours avec celles d'autres assurances sociales ne conduisent pas à la surindemnisation des assurés ou des fournisseurs de prestations, notamment en cas d'hospitalisation. Faisant usage de cette délégation de compétence, il a édicté l'art. 110 OAMal. Selon cette disposition réglementaire, dans la mesure où, dans un cas d'assurance, des prestations de l'assurance-maladie sont en concours avec des prestations de même nature d'autres assurances sociales, notamment l'assurance-vieillesse et survivants, les prestations de ces autres assurances sociales doivent être allouées en priorité. D'après la jurisprudence, la priorité des autres assureurs sociaux est toutefois relative, en ce sens qu'un cumul de prestations est admissible pour autant qu'il ne conduise pas à une surindemnisation (ATF 125 V 301 consid. 3c).
b) En ce qui concerne la surindemnisation, l'art. 122 al. 1 OAMal dispose que les prestations de l'assurance-maladie ou leur concours avec celles d'autres assurances sociales ne doivent pas entraîner de surindemnisation des assurés. Seules sont prises en considération pour le calcul de la surindemnisation les prestations de même nature et visant un même but, allouées à l'ayant droit du fait du cas d'assurance.
Ni la loi ni l'ordonnance ne résout le point de savoir si les prestations de soins prévues à l'art. 7 al. 2 OPAS et l'allocation pour impotent de l'AVS/AI sont des prestations de même nature et visent un même but. L'art. 124 OAMal, également applicable dans le cadre de l'art. 122 OAMal, qui mentionne certaines prestations de même nature, ne concerne pas l'allocation pour impotent (ATF 125 V 302 consid. 3c).
c) Les prestations de soins prises en charge par l'assurance-maladie obligatoire sont énumérées à l'art. 7 al. 2 OPAS. Elles comprennent notamment les instructions et conseils (let. a), les examens et soins (let. b) et les soins de base (let. c), parmi lesquels figurent les soins de base généraux pour les patients dépendants, tels que: bander les jambes du patient, lui mettre des bas de compression, refaire son lit, l'installer, lui faire faire des exercices, le mobiliser, prévenir les escarres, prévenir et soigner les lésions de la peau consécutives à un traitement; aider aux soins d'hygiène corporelle et de la bouche; aider le patient à s'habiller et à se dévêtir, ainsi qu'à s'alimenter (ch. 1).
Quant à l'allocation pour impotent de l'AVS, elle est allouée aux assurés qui, en raison de leur invalidité, ont besoin de façon permanente de l'aide d'autrui ou d'une surveillance personnelle pour accomplir les actes ordinaires de la vie (art. 42 al. 2 LAI en liaison avec l'art. 43bis al. 5 LAVS).
Selon la jurisprudence, sont déterminants les six actes ordinaires suivants:
- se vêtir et se dévêtir;
- se lever, s'asseoir, se coucher;
- manger;
- faire sa toilette (soins du corps);
- aller aux W.-C.;
- se déplacer à l'intérieur ou à l'extérieur, établir des contacts (ATF 125 V 303 consid. 4a, 124 II 247 sv. consid. 4c, 121 V 90 consid. 3a et les références).
L'octroi d'une allocation pour impotent de l'AVS suppose une impotence de degré grave ou moyen (art. 43bis al. 1 LAVS). L'impotence est grave lorsque l'assuré est entièrement impotent. Tel est le cas s'il a besoin d'une aide régulière et importante d'autrui pour tous les actes ordinaires de la vie et que son état nécessite, en outre, des soins permanents ou une surveillance personnelle (art. 36 al. 1 RAI).
d) L'allocation pour impotent de l'AVS/AI et les prestations de soins prévues à l'art. 7 al. 2 OPAS sont de nature foncièrement différente: alors que la première est une prestation en espèces calculée indépendamment du coût effectif des services fournis par des tiers mais en fonction du degré d'impotence, les secondes sont des prestations en nature sous la forme d'un remboursement tarifaire des frais effectifs occasionnés par les soins administrés, selon le système du tiers payant (art. 42 al. 2 LAMal). Aussi, l'allocation pour impotent de l'AVS/AI et l'ensemble des prestations de soins prévues à l'art. 7 al. 2 OPAS ne peuvent-elles pas être qualifiées de prestations de même nature.
En revanche, dans la mesure où elles servent à rembourser les coûts des mesures rendues nécessaires par l'impotence, les prestations pour soins de base énumérées à l'art. 7 al. 2 let. c OPAS sont essentiellement de même nature que l'allocation pour impotent. Par ailleurs, cette dernière prestation est aussi destinée à indemniser des services de tiers qui ne sont pas compris dans les prestations de soins, comme l'aide nécessaire pour entretenir des contacts sociaux avec l'entourage (cf. art. 36 al. 3 let. d RAI). Dans ces conditions, il n'est pas justifié de retrancher automatiquement le montant intégral de l'allocation pour impotent sur les prestations dues par l'assureur-maladie au titre de la prise en charge des soins. Seule entre donc en considération une réduction en raison d'une surindemnisation (ATF 125 V 305 consid. 5b et la doctrine citée).
4. Dans l'arrêt ATF 125 V 297, déjà cité, le Tribunal fédéral des assurances s'est prononcé sur la coordination des prestations dans le cas d'assurés séjournant dans un établissement médico-social et bénéficiant d'une allocation pour impotent de l'AVS/AI, ainsi que de prestations de l'assurance-maladie en cas de séjour dans un tel établissement. Comme ces dernières prestations sont les mêmes que celles qui sont allouées pour un traitement ambulatoire et pour les soins à domicile (art. 50 LAMal), les frais d'entretien et de logement sont entièrement à la charge de la personne séjournant dans un établissement de ce type. Dans la mesure où un tel séjour peut être nécessité par le besoin d'aide régulière et de surveillance de la personne impotente, l'allocation dont celle-ci bénéficie est donc également destinée à payer ces frais non couverts par l'assurance obligatoire des soins. En outre, la personne impotente doit supporter les frais des soins administrés par le personnel de l'établissement mais qui n'entrent pas dans la catégorie des soins visés à l'art. 7 al. 2 OPAS et font donc l'objet d'un décompte séparé, ainsi que les coûts de l'aide nécessitée par l'impotence et fournie par des tiers. Aussi, le Tribunal fédéral des assurances a-t-il jugé que le cumul de l'allocation pour impotent et des prestations de l'assurance des soins ne donnait pas lieu à surindemnisation, du moment que le montant de ladite allocation était moins élevé que l'ensemble des coûts dus à l'impotence et supportés par les intéressés (ATF 125 V 305 sv. consid. 5c).
5. En l'espèce, l'assurée impotente ne séjourne toutefois pas dans un établissement médico-social et ne prouve pas les frais qu'elle allègue.
a) Dans un arrêt ATF 110 V 318, le Tribunal fédéral des assurances a défini les frais occasionnés par la maladie et non couverts par ailleurs, qui, de ce fait, ne doivent pas être pris en compte dans le calcul de la surindemnisation. Il a considéré que, même s'ils ne sont pas prouvés par celui qui les allègue, de tels frais doivent être retranchés, pour autant qu'ils découlent d'un mode de vie courant et se tiennent dans des limites usuelles, l'assureur-maladie jouissant, à cet égard, d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 V 320 consid. 3 et les arrêts cités).
Dans un autre arrêt (ATF 105 V 197 consid. 2), le Tribunal a qualifié d'usuel un montant de 3 francs par jour au titre des frais non prouvés subis par une assurée au ménage en raison d'une incapacité de travail due à la maladie. Cet arrêt concernait un état de fait de 1976, année au cours de laquelle le montant mensuel de l'allocation pour impotence grave était de 400 francs (80% de 500 francs; art. 43bis al. 3 LAVS en relation avec l'art. 34 al. 2 LAVS dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1976). La somme de la déduction mensuelle admissible (3 francs x 30 = 90 francs) correspondait donc à 22,5% du montant de l'allocation pour impotent. Enfin, dans l'arrêt ATF 110 V 318, déjà cité, le montant usuel déductible a été porté à 5 francs par jour (soit 150 francs par mois), ce qui représentait, en 1981, 34% environ du montant de l'allocation pour impotence grave allouée cette année-là (440 francs = 80% de 550 francs; cf. art. 34 al. 2 LAVS dans sa version valable jusqu'au 31 décembre 1981).
b) En l'espèce, dans sa réponse au recours de droit cantonal, ASSURA a accepté la déduction, en sus d'un forfait de 5 francs par jour (soit 150 francs par mois), de frais mensuels non prouvés relatifs au nettoyage chimique des vêtements (100 francs) et aux produits hygiéniques et de soins (70 francs), la somme des déductions (320 francs) représentant 40% du montant de l'allocation pour impotence grave allouée en 1999 (804 francs = 80% de 1005 francs; cf. art. 34 al. 5 LAVS en relation avec l'art. 1er al. 1 de l'ordonnance 99 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans le régime de l'AVS et de l'AI).
Quant à la juridiction cantonale, elle a ordonné la déduction d'une somme mensuelle de 710 francs, comprenant - outre le forfait de 5 francs par jour et les autres frais non prouvés admis par ASSURA - un montant mensuel de 390 francs au titre de l'aide ménagère pour 18 heures de travail, soit 21 fr. 50 l'heure. Le montant déductible admis par les premiers juges correspond à 88% environ de l'allocation pour impotence grave allouée en 1999.
De son côté, l'assurée allègue que l'allocation pour impotent sert à couvrir des frais qui ne sont pas couverts par les prestations pour soins, de sorte qu'elle ne doit pas être prise en compte dans le calcul de la surindemnisation.
c) Le montant de la déduction fixé par les premiers juges pour des frais non prouvés dépasse de loin les limites usuelles, dans la mesure où il correspond à 88% environ de l'allocation pour impotence grave. En effet, il s'agit, en l'espèce, de procéder exclusivement à une évaluation des frais non prouvés dus à l'impotence grave et non couverts par l'assurance-maladie au titre de la prise en charge des soins de base prévus à l'art. 7 al. 2 let. c OPAS. Or, la déduction opérée par les premiers juges est constituée, pour plus de la moitié, de frais d'aide ménagère, lesquels peuvent être facilement prouvés par celui qui les allègue, à moins que cette aide soit assumée à titre bénévole par un proche de la personne impotente. Dans ce cas, il n'est donc pas concevable, au titre des "autres frais non couverts dus à la maladie" (art. 122 al. 2 let. b OAMal) de déduire de l'allocation pour impotent des frais que le bénéficiaire n'a pas eu à supporter (FRANZ SCHLAURI, Die Leistungskoordination im neuen Krankenversicherungsrecht, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 655).
d) On ne saurait pour autant se fonder sur les montants forfaitaires qualifiés d'usuels dans les arrêts ATF 105 V 197 consid. 2 et ATF 110 V 318, et qui correspondaient alors, respectivement, à 22,5% et 34% du montant de l'allocation pour impotence grave. En effet, ces arrêts concernaient les frais supplémentaires non couverts par ailleurs, supportés par des assurées au ménage en raison d'une incapacité de travail due à la maladie. Or, il est incontestable que de tels coûts sont moins élevés que les frais occasionnés par l'impotence grave. Dans cette mesure, le montant de la déduction acceptée par ASSURA en procédure cantonale, correspondant à 40% de l'allocation pour impotence grave, n'est pas non plus admissible.
e) L'allocation pour impotent est destinée à couvrir également d'autres frais que ceux qui sont pris en charge par l'assurance-maladie au titre des soins de base prévus à l'art. 7 al. 2 let. c OPAS. En particulier, elle doit permettre à des personnes dans l'impossibilité de se déplacer à la maison ou à l'extérieur sans l'aide d'autrui de rémunérer l'aide apportée par des tiers pour les accompagner dans les déplacements à proximité de leur domicile ou dans des voyages (cf. ATF 117 V 149 consid. 3a). En outre, elle est destinée à rémunérer les services des tiers assumant une surveillance personnelle (art. 36 al. 1 RAI). C'est pourquoi il y a lieu de fixer à 15 francs par jour - soit 450 francs par mois - le montant des frais non prouvés, supportés par une personne gravement impotente et non couverts par ailleurs, qui ne doivent pas être pris en compte dans le calcul de la surindemnisation. Dans la mesure où il représente 56% de l'allocation pour impotence grave allouée en 1999, ce montant correspond aux frais usuels découlant d'un mode de vie courant.
6. Vu ce qui précède, les conclusions de W. qui tendent à l'octroi des prestations pour soins à domicile pleines et entières, sans réduction pour surindemnisation, sont mal fondées.
Quant au recours d'ASSURA, il est partiellement bien fondé dans la mesure où le montant mensuel déductible de l'allocation pour impotence grave doit être ramené à 450 francs, au titre des frais non prouvés dus à l'impotence et non couverts par ailleurs.
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Art. 78 al. 2 LAMal; art. 110 et 122 OAMal; art. 7 al. 2 OPAS: Coordination des prestations, surindemnisation, prestations de l'assurance obligatoire des soins et allocation pour impotent de l'AVS. Fixation du montant des frais non prouvés dus à l'impotence et non couverts par ailleurs qui ne doivent pas être pris en compte dans le calcul de la surindemnisation.
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Sachverhalt ab Seite 94
A.- W. perçoit, en sus d'une rente de vieillesse de l'AVS, une allocation pour impotence grave. Par ailleurs, elle est obligatoirement assurée auprès d'ASSURA, Assurance-maladie et accident (ci-après: ASSURA), pour les soins en cas de maladie. A ce titre, elle bénéficie de la prise en charge des frais de soins à domicile administrés par la Fédération neuchâteloise d'aide et de soins à domicile (FNAD).
Par décision du 12 novembre 1999, ASSURA a notifié à l'assurée que l'allocation pour impotent dont elle bénéficie devait être retranchée sur le montant alloué au titre de la prise en charge des soins à domicile. Toutefois, elle se déclarait disposée à revenir sur cette décision si les époux W. apportaient la preuve que l'assurée reçoit, outre les soins administrés par la FNAD, d'autres soins fournis par des tiers et dont elle doit supporter elle-même les coûts.
Saisie d'une opposition, ASSURA l'a partiellement admise par décision du 25 janvier 2000, en ce sens qu'elle a accepté, afin de tenir compte des dépenses alléguées par l'assurée mais non prouvées à l'aide de pièces justificatives, de réduire de 5 francs par jour le montant de l'allocation pour impotent déductible des prestations pour soins à domicile.
B.- W. a recouru contre cette décision sur opposition devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel.
Dans sa réponse au recours, ASSURA a accepté, pour l'année 1999, de retrancher sur l'allocation pour impotent, outre le montant de 5 francs par jour, les frais mensuels allégués mais non prouvés relatifs au nettoyage chimique des vêtements (100 francs) et aux produits hygiéniques et de soins (70 francs).
Par jugement du 29 juin 2000, la juridiction cantonale a annulé la décision entreprise et renvoyé la cause à ASSURA, afin qu'elle établisse un nouveau décompte de prestations en tenant compte du fait que l'allocation pour impotent, déductible des prestations pour soins à domicile, doit être réduite des montants correspondant aux frais relatifs au nettoyage chimique des vêtements (100 francs), aux produits hygiéniques et de soins (70 francs), à l'aide ménagère (390 francs), ainsi qu'à une déduction forfaitaire de 5 francs par jour.
C.- W. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'octroi des prestations pour soins à domicile pleines et entières, sans réduction pour surindemnisation.
De son côté, ASSURA forme un recours de droit administratif contre le prononcé cantonal, dont elle requiert l'annulation, en concluant au rétablissement de sa décision sur opposition du 25 janvier 2000.
W. et ASSURA concluent implicitement au rejet des conclusions prises par la partie adverse. L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas présenté de détermination.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Jonction de causes; cf. ATF 123 V 215 consid. 1, ATF 120 V 466 consid. 1 et les références; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, p. 343 sv.).
2. Par sa décision sur opposition du 25 janvier 2000, ASSURA a accepté de réduire de 5 francs par jour le montant de l'allocation pour impotent déductible de ses prestations pour soins à domicile. Cependant, dans sa réponse au recours de droit cantonal, elle a été d'accord de déduire, outre le montant forfaitaire précité, les frais mensuels allégués mais non prouvés, relatifs au nettoyage chimique des vêtements et aux produits hygiéniques et de soins.
Selon la jurisprudence, l'autorité administrative dont la décision a été déférée à une juridiction cantonale, peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, revenir sur sa décision (ATF 103 V 109 consid. 2). En l'espèce, bien que les conclusions formelles du recours de droit administratif d'ASSURA tendent à la confirmation de sa décision sur opposition du 25 janvier 2000, il n'apparaît pas que l'assureur-maladie veuille remettre en cause sa proposition en procédure cantonale, puisqu'il se borne à contester la réduction pour l'aide ménagère ordonnée par les premiers juges.
3. a) Aux termes de l'art. 78 al. 2 LAMal, le Conseil fédéral veille à ce que les prestations de l'assurance-maladie sociale ou leur concours avec celles d'autres assurances sociales ne conduisent pas à la surindemnisation des assurés ou des fournisseurs de prestations, notamment en cas d'hospitalisation. Faisant usage de cette délégation de compétence, il a édicté l'art. 110 OAMal. Selon cette disposition réglementaire, dans la mesure où, dans un cas d'assurance, des prestations de l'assurance-maladie sont en concours avec des prestations de même nature d'autres assurances sociales, notamment l'assurance-vieillesse et survivants, les prestations de ces autres assurances sociales doivent être allouées en priorité. D'après la jurisprudence, la priorité des autres assureurs sociaux est toutefois relative, en ce sens qu'un cumul de prestations est admissible pour autant qu'il ne conduise pas à une surindemnisation (ATF 125 V 301 consid. 3c).
b) En ce qui concerne la surindemnisation, l'art. 122 al. 1 OAMal dispose que les prestations de l'assurance-maladie ou leur concours avec celles d'autres assurances sociales ne doivent pas entraîner de surindemnisation des assurés. Seules sont prises en considération pour le calcul de la surindemnisation les prestations de même nature et visant un même but, allouées à l'ayant droit du fait du cas d'assurance.
Ni la loi ni l'ordonnance ne résout le point de savoir si les prestations de soins prévues à l'art. 7 al. 2 OPAS et l'allocation pour impotent de l'AVS/AI sont des prestations de même nature et visent un même but. L'art. 124 OAMal, également applicable dans le cadre de l'art. 122 OAMal, qui mentionne certaines prestations de même nature, ne concerne pas l'allocation pour impotent (ATF 125 V 302 consid. 3c).
c) Les prestations de soins prises en charge par l'assurance-maladie obligatoire sont énumérées à l'art. 7 al. 2 OPAS. Elles comprennent notamment les instructions et conseils (let. a), les examens et soins (let. b) et les soins de base (let. c), parmi lesquels figurent les soins de base généraux pour les patients dépendants, tels que: bander les jambes du patient, lui mettre des bas de compression, refaire son lit, l'installer, lui faire faire des exercices, le mobiliser, prévenir les escarres, prévenir et soigner les lésions de la peau consécutives à un traitement; aider aux soins d'hygiène corporelle et de la bouche; aider le patient à s'habiller et à se dévêtir, ainsi qu'à s'alimenter (ch. 1).
Quant à l'allocation pour impotent de l'AVS, elle est allouée aux assurés qui, en raison de leur invalidité, ont besoin de façon permanente de l'aide d'autrui ou d'une surveillance personnelle pour accomplir les actes ordinaires de la vie (art. 42 al. 2 LAI en liaison avec l'art. 43bis al. 5 LAVS).
Selon la jurisprudence, sont déterminants les six actes ordinaires suivants:
- se vêtir et se dévêtir;
- se lever, s'asseoir, se coucher;
- manger;
- faire sa toilette (soins du corps);
- aller aux W.-C.;
- se déplacer à l'intérieur ou à l'extérieur, établir des contacts (ATF 125 V 303 consid. 4a, 124 II 247 sv. consid. 4c, 121 V 90 consid. 3a et les références).
L'octroi d'une allocation pour impotent de l'AVS suppose une impotence de degré grave ou moyen (art. 43bis al. 1 LAVS). L'impotence est grave lorsque l'assuré est entièrement impotent. Tel est le cas s'il a besoin d'une aide régulière et importante d'autrui pour tous les actes ordinaires de la vie et que son état nécessite, en outre, des soins permanents ou une surveillance personnelle (art. 36 al. 1 RAI).
d) L'allocation pour impotent de l'AVS/AI et les prestations de soins prévues à l'art. 7 al. 2 OPAS sont de nature foncièrement différente: alors que la première est une prestation en espèces calculée indépendamment du coût effectif des services fournis par des tiers mais en fonction du degré d'impotence, les secondes sont des prestations en nature sous la forme d'un remboursement tarifaire des frais effectifs occasionnés par les soins administrés, selon le système du tiers payant (art. 42 al. 2 LAMal). Aussi, l'allocation pour impotent de l'AVS/AI et l'ensemble des prestations de soins prévues à l'art. 7 al. 2 OPAS ne peuvent-elles pas être qualifiées de prestations de même nature.
En revanche, dans la mesure où elles servent à rembourser les coûts des mesures rendues nécessaires par l'impotence, les prestations pour soins de base énumérées à l'art. 7 al. 2 let. c OPAS sont essentiellement de même nature que l'allocation pour impotent. Par ailleurs, cette dernière prestation est aussi destinée à indemniser des services de tiers qui ne sont pas compris dans les prestations de soins, comme l'aide nécessaire pour entretenir des contacts sociaux avec l'entourage (cf. art. 36 al. 3 let. d RAI). Dans ces conditions, il n'est pas justifié de retrancher automatiquement le montant intégral de l'allocation pour impotent sur les prestations dues par l'assureur-maladie au titre de la prise en charge des soins. Seule entre donc en considération une réduction en raison d'une surindemnisation (ATF 125 V 305 consid. 5b et la doctrine citée).
4. Dans l'arrêt ATF 125 V 297, déjà cité, le Tribunal fédéral des assurances s'est prononcé sur la coordination des prestations dans le cas d'assurés séjournant dans un établissement médico-social et bénéficiant d'une allocation pour impotent de l'AVS/AI, ainsi que de prestations de l'assurance-maladie en cas de séjour dans un tel établissement. Comme ces dernières prestations sont les mêmes que celles qui sont allouées pour un traitement ambulatoire et pour les soins à domicile (art. 50 LAMal), les frais d'entretien et de logement sont entièrement à la charge de la personne séjournant dans un établissement de ce type. Dans la mesure où un tel séjour peut être nécessité par le besoin d'aide régulière et de surveillance de la personne impotente, l'allocation dont celle-ci bénéficie est donc également destinée à payer ces frais non couverts par l'assurance obligatoire des soins. En outre, la personne impotente doit supporter les frais des soins administrés par le personnel de l'établissement mais qui n'entrent pas dans la catégorie des soins visés à l'art. 7 al. 2 OPAS et font donc l'objet d'un décompte séparé, ainsi que les coûts de l'aide nécessitée par l'impotence et fournie par des tiers. Aussi, le Tribunal fédéral des assurances a-t-il jugé que le cumul de l'allocation pour impotent et des prestations de l'assurance des soins ne donnait pas lieu à surindemnisation, du moment que le montant de ladite allocation était moins élevé que l'ensemble des coûts dus à l'impotence et supportés par les intéressés (ATF 125 V 305 sv. consid. 5c).
5. En l'espèce, l'assurée impotente ne séjourne toutefois pas dans un établissement médico-social et ne prouve pas les frais qu'elle allègue.
a) Dans un arrêt ATF 110 V 318, le Tribunal fédéral des assurances a défini les frais occasionnés par la maladie et non couverts par ailleurs, qui, de ce fait, ne doivent pas être pris en compte dans le calcul de la surindemnisation. Il a considéré que, même s'ils ne sont pas prouvés par celui qui les allègue, de tels frais doivent être retranchés, pour autant qu'ils découlent d'un mode de vie courant et se tiennent dans des limites usuelles, l'assureur-maladie jouissant, à cet égard, d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 V 320 consid. 3 et les arrêts cités).
Dans un autre arrêt (ATF 105 V 197 consid. 2), le Tribunal a qualifié d'usuel un montant de 3 francs par jour au titre des frais non prouvés subis par une assurée au ménage en raison d'une incapacité de travail due à la maladie. Cet arrêt concernait un état de fait de 1976, année au cours de laquelle le montant mensuel de l'allocation pour impotence grave était de 400 francs (80% de 500 francs; art. 43bis al. 3 LAVS en relation avec l'art. 34 al. 2 LAVS dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1976). La somme de la déduction mensuelle admissible (3 francs x 30 = 90 francs) correspondait donc à 22,5% du montant de l'allocation pour impotent. Enfin, dans l'arrêt ATF 110 V 318, déjà cité, le montant usuel déductible a été porté à 5 francs par jour (soit 150 francs par mois), ce qui représentait, en 1981, 34% environ du montant de l'allocation pour impotence grave allouée cette année-là (440 francs = 80% de 550 francs; cf. art. 34 al. 2 LAVS dans sa version valable jusqu'au 31 décembre 1981).
b) En l'espèce, dans sa réponse au recours de droit cantonal, ASSURA a accepté la déduction, en sus d'un forfait de 5 francs par jour (soit 150 francs par mois), de frais mensuels non prouvés relatifs au nettoyage chimique des vêtements (100 francs) et aux produits hygiéniques et de soins (70 francs), la somme des déductions (320 francs) représentant 40% du montant de l'allocation pour impotence grave allouée en 1999 (804 francs = 80% de 1005 francs; cf. art. 34 al. 5 LAVS en relation avec l'art. 1er al. 1 de l'ordonnance 99 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans le régime de l'AVS et de l'AI).
Quant à la juridiction cantonale, elle a ordonné la déduction d'une somme mensuelle de 710 francs, comprenant - outre le forfait de 5 francs par jour et les autres frais non prouvés admis par ASSURA - un montant mensuel de 390 francs au titre de l'aide ménagère pour 18 heures de travail, soit 21 fr. 50 l'heure. Le montant déductible admis par les premiers juges correspond à 88% environ de l'allocation pour impotence grave allouée en 1999.
De son côté, l'assurée allègue que l'allocation pour impotent sert à couvrir des frais qui ne sont pas couverts par les prestations pour soins, de sorte qu'elle ne doit pas être prise en compte dans le calcul de la surindemnisation.
c) Le montant de la déduction fixé par les premiers juges pour des frais non prouvés dépasse de loin les limites usuelles, dans la mesure où il correspond à 88% environ de l'allocation pour impotence grave. En effet, il s'agit, en l'espèce, de procéder exclusivement à une évaluation des frais non prouvés dus à l'impotence grave et non couverts par l'assurance-maladie au titre de la prise en charge des soins de base prévus à l'art. 7 al. 2 let. c OPAS. Or, la déduction opérée par les premiers juges est constituée, pour plus de la moitié, de frais d'aide ménagère, lesquels peuvent être facilement prouvés par celui qui les allègue, à moins que cette aide soit assumée à titre bénévole par un proche de la personne impotente. Dans ce cas, il n'est donc pas concevable, au titre des "autres frais non couverts dus à la maladie" (art. 122 al. 2 let. b OAMal) de déduire de l'allocation pour impotent des frais que le bénéficiaire n'a pas eu à supporter (FRANZ SCHLAURI, Die Leistungskoordination im neuen Krankenversicherungsrecht, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 655).
d) On ne saurait pour autant se fonder sur les montants forfaitaires qualifiés d'usuels dans les arrêts ATF 105 V 197 consid. 2 et ATF 110 V 318, et qui correspondaient alors, respectivement, à 22,5% et 34% du montant de l'allocation pour impotence grave. En effet, ces arrêts concernaient les frais supplémentaires non couverts par ailleurs, supportés par des assurées au ménage en raison d'une incapacité de travail due à la maladie. Or, il est incontestable que de tels coûts sont moins élevés que les frais occasionnés par l'impotence grave. Dans cette mesure, le montant de la déduction acceptée par ASSURA en procédure cantonale, correspondant à 40% de l'allocation pour impotence grave, n'est pas non plus admissible.
e) L'allocation pour impotent est destinée à couvrir également d'autres frais que ceux qui sont pris en charge par l'assurance-maladie au titre des soins de base prévus à l'art. 7 al. 2 let. c OPAS. En particulier, elle doit permettre à des personnes dans l'impossibilité de se déplacer à la maison ou à l'extérieur sans l'aide d'autrui de rémunérer l'aide apportée par des tiers pour les accompagner dans les déplacements à proximité de leur domicile ou dans des voyages (cf. ATF 117 V 149 consid. 3a). En outre, elle est destinée à rémunérer les services des tiers assumant une surveillance personnelle (art. 36 al. 1 RAI). C'est pourquoi il y a lieu de fixer à 15 francs par jour - soit 450 francs par mois - le montant des frais non prouvés, supportés par une personne gravement impotente et non couverts par ailleurs, qui ne doivent pas être pris en compte dans le calcul de la surindemnisation. Dans la mesure où il représente 56% de l'allocation pour impotence grave allouée en 1999, ce montant correspond aux frais usuels découlant d'un mode de vie courant.
6. Vu ce qui précède, les conclusions de W. qui tendent à l'octroi des prestations pour soins à domicile pleines et entières, sans réduction pour surindemnisation, sont mal fondées.
Quant au recours d'ASSURA, il est partiellement bien fondé dans la mesure où le montant mensuel déductible de l'allocation pour impotence grave doit être ramené à 450 francs, au titre des frais non prouvés dus à l'impotence et non couverts par ailleurs.
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Art. 78 cpv. 2 LAMal; art. 110 e 122 OAMal; art. 7 cpv. 2 OPre: Coordinamento delle prestazioni, sovrindennizzo, prestazioni dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e assegno per grandi invalidi dell'AVS. Determinazione dell'importo delle spese non comprovate riconducibili alla grande invalidità e non coperte altrimenti che non devono essere prese in considerazione nel calcolo del sovrindennizzo.
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Sachverhalt ab Seite 104
Mit Verfügung vom 16. März 1999 erteilte die Gewerbe- und Handelspolizei des Kantons Solothurn Maria Halbeisen für den Betrieb des Gasthofes Alpenblick in Mümliswil-Ramiswil das Patent gemäss § 4 des Wirtschaftsgesetzes mit Wirkung ab 1. Januar 1999 und setzte die Jahrespatentgebühr auf Fr. -.- fest. Maria Halbeisen erhob gegen die Erhebung dieser Patentgebühr beim Departement des Innern des Kantons Solothurn (Entscheid vom 21. Oktober 1999) und hernach beim Kantonalen Steuergericht Solothurn (Urteil vom 12. März 2001) erfolglos Beschwerde.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 11. Mai 2001 stellt Maria Halbeisen beim Bundesgericht den Antrag, das Urteil des Kantonalen Steuergerichts Solothurn vom 12. März 2001 aufzuheben. Sie rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgaberecht, des Grundsatzes der Gewaltentrennung, der Art. 132 Abs. 3 und 142 der Kantonsverfassung, des Art. 49 Abs. 1 BV (derogatorische Kraft des Bundesrechts), Art. 27 Abs. 1 BV (Wirtschaftsfreiheit), Art. 8 BV (Rechtsgleichheit), Art. 9 BV (Willkürverbot) sowie Art. 127 Abs. 2 BV (Grundsatz der Allgemeinheit, der Gleichmässigkeit und Verhältnismässigkeit der Besteuerung).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 132 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Solothurn vom 8. Juni 1986 (KV; in Kraft seit 1. Januar 1988) kann der Kanton folgende Steuern erheben:
"a. Personal-, Einkommens- und Vermögenssteuer von den natürlichen
Personen;
b. Gewinn- und Kapitalsteuer von den juristischen Personen;
c. Steuern auf Grundstückgewinnen und auf nicht periodischen Einkünften;
d. Finanzausgleichssteuer von den juristischen Personen;
e. Spitalsteuer;
f. Handänderungssteuer;
g. Erbschaftssteuer und Nachlasstaxe;
h. Motorfahrzeugsteuer;
i. Schiffssteuer;
k. Schenkungssteuer;
l. Hundesteuer."
Zweckgebundene Steuern dürfen nur so lange erhoben werden, als sie benötigt werden (Art. 132 Abs. 2 KV). Art. 132 Abs. 3 KV bestimmt: "Die Einführung neuer kantonaler Steuern bedarf einer verfassungsrechtlichen Grundlage".
b) Nach § 21 des Gesetzes vom 6. Dezember 1964 über das Gastgewerbe und den Handel mit geistigen Getränken (altes Wirtschaftsgesetz, aWG) durften Patente für Gastgewerbebetriebe nur erteilt werden, wenn ein Bedürfnis im Sinne der Art. 31ter und 32quater der alten Bundesverfassung gegeben war (wirtschaftspolitische und wirtschaftspolizeiliche Bedürfnisklausel). Die jährlich zu entrichtenden Patentgebühren lagen zwischen 200 und 800 Franken (§ 97 Abs. 1 lit. a aWG).
Das totalrevidierte Gesetz vom 9. Juni 1996 über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholhaltigen Getränken (neues Wirtschaftsgesetz, nWG; in Kraft seit 1. Januar 1997) verzichtet sowohl auf die bisherigen Bedürfnisklauseln als auch auf das Erfordernis eines gastgewerblichen Fähigkeitsausweises, unterwirft aber die Führung von Gastgewerbebetrieben weiterhin der Patentpflicht (§ 4 nWG). Für solche Betriebe ist eine jährliche Patentgebühr zu entrichten, die nach den erzielten Umsätzen zu bemessen ist; sie beträgt mindestens 250 Franken und höchstens 2500 Franken pro Jahr, wobei die nähere Regelung der Gebührenfestsetzung dem Kantonsrat übertragen ist (§§ 37/38 nWG). Nach dem vom Kantonsrat am 25. Juni 1996 erlassenen Gebührentarif zum Wirtschaftsgesetz beträgt die jährliche Gebühr für patentpflichtige Gastgewerbebetriebe 1o/oo des Umsatzes (§ 7), wobei für bestehende Betriebe der in den letzten fünf Jahren erzielte durchschnittliche Umsatz massgebend ist (§ 8).
3. Die Gesetzeskonformität der der Beschwerdeführerin auferlegten jährlichen Patentgebühr von Fr. -.- ist nicht streitig. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, dass die betreffenden Bestimmungen des neuen Wirtschaftsgesetzes gegen Normen des kantonalen und eidgenössischen Verfassungsrechtes verstiessen. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann auch die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gelangten kantonalen Normen gerügt werden (akzessorische Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei aber die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Normen nicht auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des konkreten Falles, und wenn sich die Rüge als begründet erweist, hebt es nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (BGE 124 I 289 E. 2 S. 291 mit Hinweisen).
4. a) Die Beschwerdeführerin machte im Verfahren vor dem kantonalen Steuergericht geltend, die von ihr aufgrund des neuen Wirtschaftsgesetzes verlangte jährliche Abgabe sei als Steuer zu qualifizieren, welche der nach Art. 132 KV erforderlichen Grundlage in der Kantonsverfassung entbehre. Das Steuergericht qualifizierte die streitige Abgabe als Gemengsteuer, die sowohl Elemente einer Gebühr als auch einer Steuer enthalte. Dies habe aber schon für die Patentgebühr gemäss dem alten Wirtschaftsgesetz von 1964 gegolten, weshalb sich der Rechtscharakter der Patentgebühr durch die Totalrevision des Wirtschaftsgesetzes von 1996 nicht geändert habe. Damit handle es sich bei der streitigen Patentgebühr nicht um eine neue Steuer im Sinne von Art. 132 Abs. 3 KV, die einer verfassungsrechtlichen Grundlage bedürfte.
Die Beschwerdeführerin hält dem vor Bundesgericht entgegen, die nach dem alten Wirtschaftsgesetz von 1964 erhobene Patentgebühr habe neben dem Gebührenelement offensichtlich auch Elemente einer Vorzugslast aufgewiesen, indem der durch die damaligen Bedürfnisklauseln bewirkte Konkurrenzschutz dem Patentinhaber einen wirtschaftlichen Sondervorteil verschafft habe. Die künstliche Verknappung von Wirtschaften habe eine erhebliche Wertsteigerung der bestehenden Betriebe mit sich gebracht. Die bisherige Patentgebühr habe damit hauptsächlich den Charakter einer Vorzugslast gehabt, auch wenn sie nicht auf die Abgeltung eines bestimmten, zurechenbaren staatlichen Aufwandes ausgerichtet gewesen sei. Sofern sie zusätzlich noch einen allfälligen Steueranteil mitenthalten habe, sei dieser nicht mehr gross ins Gewicht gefallen. Hätte der Steueranteil einen wesentlichen Teil der Patentgebühr ausgemacht, wäre diese Abgabe in den Katalog der verfassungsrechtlich verankerten Steuern gemäss Art. 132 Abs. 1 KV aufgenommen worden. Mit dem neuen Wirtschaftsgesetz von 1996 seien sowohl die Bedürfnisklauseln als auch das Erfordernis des Fähigkeitsausweises dahingefallen. Dadurch habe sich der Verwaltungsaufwand der Behörden auf ein Minimum reduziert, so dass die jährliche Patentgebühr ausschliesslich Steuercharakter habe. Der bisherige Sondervorteil des Konkurrenzschutzes sei dahingefallen.
Das Steuergericht habe diese Auswirkung der Abschaffung der Bedürfnisklausel auf die Rechtsnatur der Abgabe willkürlich verneint. Selbst wenn der Argumentation des Steuergerichtes zu folgen wäre, wonach es sich schon bisher um eine Gemengsteuer gehandelt habe, wäre die neue Gemengsteuer von der alten so verschieden, dass von einer neuen Steuer gesprochen werden müsste.
b) Eine echte Vorzugslast im Sinne einer dem Kostendeckungs- und dem Aequivalenzprinzip unterworfenen Kausalabgabe konnte die nach dem alten Wirtschaftsgesetz erhobene Patentgebühr schon deshalb nicht darstellen, weil die Abgabe nicht als Beitrag zur Deckung des dem Kanton aus dem Wirtschaftswesen und insbesondere aus der Handhabung der Bedürfnisklauseln entstehenden Finanzaufwandes konzipiert, sondern kostenunabhängig ausgestaltet war. Des Weiteren wurde die Abgabe nach Massgabe des Umsatzes von jedem Patentinhaber erhoben, ohne Rücksicht darauf, wie sich die aus den Bedürfnisklauseln resultierenden Vorteile im Einzelfall überhaupt auswirkten. Sie konnte daher auch nicht als Mehrwertabgabe eingestuft werden, welche, unabhängig vom Kostenaufwand, nach Massgabe der dem Einzelnen aus einer staatlichen Massnahme resultierenden Vorteile bemessen wird (sog. kostenunabhängige Kausalabgabe; BGE 121 II 138 E. 3c S. 143 mit Hinweisen). Die Abgabe war schliesslich, da für das Wirtschaftsgewerbe kein Staatsmonopol bestand und jeder Gesuchsteller nach Massgabe der Bedürfnisklauseln und der übrigen gesetzlichen Voraussetzungen Anspruch auf Erteilung eines Patentes hatte, auch nicht etwa eine Monopol- oder Konzessionsgebühr. Es handelte sich damit nicht um eine Kausalabgabe, sondern um eine Steuer. Die Wirtschaftspatenttaxen wurden denn auch, soweit sie den durch Gebühren abzudeckenden Verwaltungsaufwand überstiegen, seit jeher als Gemengsteuer bzw. als Gewerbesteuer angesehen, für deren Erhebung sich die Kantone auf Art. 31 Abs. 2 aBV stützen konnten (RENÉ RHINOW, in: Kommentar BV, Rz. 217 f. zu Art. 31 aBV; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in: Kommentar BV, Rz. 32 zu Art. 32quater aBV; MARCEL MANGISCH, Die Gastwirtschaftsgesetzgebung der Kantone im Verhältnis zur Handels- und Gewerbefreiheit, Bern 1982, S. 204 f.; HANS MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, Basel 1976, S. 181 ff.; YVONNE ECKSTEIN, Das Gastwirtschaftspatent im Kanton Baselland, Diss. Basel 1979, S. 56; ALBERT KRUMMENACHER, Das Verhältnis der kantonalen Steuerhoheit zur Handels- und Gewerbefreiheit in der Rekurspraxis der Bundesbehörden, Diss. Bern 1946, S. 44 ff.; WILLY KELLER, Die kantonalen Sondergewerbesteuern und die Bundesverfassung, Diss. Zürich 1945, S. 80 ff., 84, 90). Dass die Patentinhaber unter dem Regime von Bedürfnisklauseln einen gewissen Konkurrenzschutz genossen, stellt die Charakterisierung der Patentabgabe als Steuer nicht in Frage. Anlass für deren Erhebung war nicht die Abgeltung des aus allfälligen Bedürfnisklauseln resultierenden Konkurrenzschutzes, sondern das gesundheitspolitische Anliegen, den Betrieb von Wirtschaften (zusätzlich) durch die Belastung mit Abgaben zu erschweren (KRUMMENACHER, a.a.O., S. 45, 47; MANGISCH, a.a.O., S. 203, 205; KELLER, a.a.O., S. 83 f.), wobei diese Sondergewerbesteuer, welche in sämtlichen Kantonen von den Patentinhabern verlangt wird oder wurde, zugleich fiskalischen Zwecken dient (MANGISCH, a.a.O., S. 212).
c) Die Annahme des Steuergerichts, wonach die Jahrespatentgebühr schon nach dem alten Wirtschaftsgesetz eine Gemengsteuer gebildet habe, lässt sich daher, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht beanstanden. Die Abgabe wurde nicht erst durch die mit dem neuen Wirtschaftsgesetz von 1996 erfolgte Aufhebung der Bedürfnisklauseln zu einer eigentlichen Steuer, sondern sie hatte diesen Charakter nach dem Gesagten schon bisher. Insofern liegt in der Aufrechterhaltung der Jahrespatentgebühr nicht die Einführung einer neuen Steuer, welche nach Art. 132 Abs. 3 KV einer besonderen verfassungsrechtlichen Grundlage bedürfte. Die zur Diskussion stehende Patentabgabe figuriert allerdings auch nicht unter den in Art. 132 Abs. 1 KV aufgezählten Steuern, welche der Kanton erheben darf. Bei dieser Aufzählung ging es indessen lediglich um die Erfassung des Ist-Zustands, nicht dagegen um die Einführung neuer oder um die Abschaffung bestehender Steuern (vgl. BGE 126 I 180 E. 2b/cc S. 185 mit Hinweisen). Dass der Verfassungsrat die Jahrespatentgebühr nach Wirtschaftsgesetz damals nicht zu den Steuern rechnete, steht dem Weiterbestand dieser Abgabe, auch wenn sie richtigerweise ebenfalls als Steuer (bzw. als Gemengsteuer) eingestuft werden muss, nicht entgegen.
d) Wieweit der Wegfall der Bedürfnisklauseln und des Fähigkeitsausweises zu einer Verringerung des dem Kanton im Bereich des Gastwirtschaftswesens entstehenden Verwaltungsaufwandes geführt hat, bedarf hier keiner näheren Klärung. Auch wenn sich die (nicht durch spezielle Gebühren gedeckten) administrativen Umtriebe durch die erwähnte Neuregelung stark verringert haben mögen, durfte das Steuergericht doch zulässigerweise davon ausgehen, dass die Jahrespatentgebühr nach wie vor in einem gewissen Masse auch der Abgeltung von verursachtem Verwaltungsaufwand dient, womit die Abgabe auch heute noch als Gemengsteuer eingestuft werden kann. Wohl tritt durch die Verringerung des abzugeltenden Verwaltungsaufwandes und die gleichzeitige Erhöhung der Obergrenze der Abgabe von bisher 800 auf nunmehr 2500 Franken der Steuercharakter der Abgabe stärker in Erscheinung. Doch ist dieser Unterschied nur graduell, weshalb nicht von einer "neuen Steuer" im Sinne von Art. 132 Abs. 3 KV gesprochen werden kann. Jedenfalls hat der Gesetzgeber beim Erlass des neuen Wirtschaftsgesetzes die Kantonsverfassung in diesem Sinne interpretiert, und es besteht für das Bundesgericht kein Anlass, von dieser Auslegung abzuweichen (vgl. BGE 121 I 1 E. 2 S. 3, 291 E. 1c S. 293, 334 E. 2b S. 338).
e) Die Beschwerdeführerin verweist schliesslich auf die Übergangsbestimmung in Art. 142 Abs. 1 KV. Danach gelten Erlasse, die in einem nach der neuen Verfassung nicht mehr zulässigen Verfahren geschaffen worden sind, zwar weiter; doch richten sich Änderungen nach der neuen Verfassung. Da mit dem Wirtschaftsgesetz von 1996, wie dargelegt, nicht eine neue Steuer eingeführt wurde, lässt sich die Notwendigkeit der Schaffung einer Verfassungsgrundlage für die streitige Abgabe auch nicht aus der angerufenen Übergangsbestimmung ableiten.
Die Rüge der Verletzung von kantonalem Verfassungsrecht erweist sich als unbegründet.
5. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 enthalte keine dem bisherigen Vorbehalt in Art. 31 Abs. 2 aBV entsprechende Bestimmung mehr, durch welche die Kantone zur Besteuerung von Handel und Gewerbe ermächtigt worden seien. Die Erhebung der streitigen Patentabgaben verstosse damit gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV).
Allein daraus, dass die neue Bundesverfassung sich über die Zulässigkeit kantonaler Gewerbesteuern nicht mehr explizit ausspricht, lässt sich nicht folgern, derartige kantonale Steuern seien nunmehr generell ausgeschlossen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Kantone Gewerbesteuern nach Massgabe der bisherigen verfassungsrechtlichen Schranken - in Ausübung der ihnen gemäss Art. 3 BV originär zukommenden Steuerhoheit, unter Vorbehalt der Steuerkompetenzen des Bundes (Art. 134 BV) und unter Beachtung der verfassungsmässigen Rechte und Grundsätze (Art. 127 BV sowie hier insbesondere Art. 94 Abs. 1 und 4 BV) - weiterhin erheben dürfen (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, Rz. 692, S. 354; vgl. auch JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 665; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, S. 190 f.; XAVIER OBERSON/PIERRE-ALAIN GUILLAUME, Le régime financier dans le droit constitutionnel des cantons, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, Rz. 16, S. 1229).
6. a) Die Beschwerdeführerin erblickt in der angefochtenen Patentabgabe eine diskriminierende, gegen den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit wie auch gegen die Rechtsgleichheit verstossende besondere Belastung des Gastgewerbes. Seit der Revision des Wirtschaftsgesetzes fehle ein sachlicher Grund für diese Sondersteuer. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso die Gastwirtschaftsbetriebe im Gegensatz zu andern Gewerbezweigen eine jährliche Patentabgabe zu entrichten hätten. Mit dem Wegfall der wirtschaftspolitischen Bedürfnisklausel und des wirtschaftspolizeilich motivierten Fähigkeitsausweises habe die jährliche Patentabgabe jegliche Berechtigung verloren. Durch die sachlich unbegründete Besteuerung eines einzelnen Gewerbezweiges werde auch der in Art. 127 Abs. 2 BV verankerte Grundsatz der Allgemeinheit, Gleichmässigkeit und Verhältnismässigkeit der Besteuerung verletzt.
b) Kantonale Gewerbesteuern verstossen gegen die Wirtschaftsfreiheit, wenn sie sich für den betroffenen Gewerbezweig prohibitiv auswirken, indem sie einen angemessenen Geschäftsgewinn verunmöglichen und die Ausübung des Gewerbes in Frage stellen oder zumindest erheblich erschweren (so BGE 75 I 110 E. 5 S. 112; vgl. auch BGE 125 I 182 E. 5b S. 199; BGE 114 Ib 17 E. 5a S. 23; BGE 87 I 29 E. 3 S. 31; RHINOW, a.a.O., Rz. 219 zu Art. 31 aBV; MARTI, a.a.O., S. 186). Des Weiteren ist es den Kantonen untersagt, durch solche Steuern wirtschaftspolitische Ziele zu verfolgen, indem zum Beispiel gewisse Gewerbeformen aus protektionistischen Gründen stärker belastet werden als andere (RHINOW, a.a.O., Rz. 220 zu Art. 31 aBV; MARTI, a.a.O., S. 182). Dass die vorliegend angefochtene Jahrespatentgebühr durch prohibitive Höhe oder protektionistische Zielrichtung gegen die Wirtschaftsfreiheit verstosse, ist nicht dargetan. Es kann sich daher einzig fragen, ob diese Sonderbelastung des Gastgewerbes sich auf hinreichende sachliche Gründe stützen kann, um vor dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) und dem Willkürverbot (Art. 9 BV) standzuhalten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts müssen Sondergewerbesteuern durch "objektive Gründe" (ASA 49 S. 345 E. 4a S. 352) bzw. durch "Interessen allgemeiner Art" (ASA 32 S. 425 E. 2 S. 427; BGE 87 I 29 E. 3 S. 30) gerechtfertigt sein, wobei aber kein strenger Massstab angelegt wird (JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Bd. II, Basel/Frankfurt a.M. 1995, Nr. 1946, S. 885; RHINOW, a.a.O., Rz. 222 zu Art. 31 aBV; ASA 49 S. 345 E. 4a S. 352). Als zulässig erachtet wurden etwa Sondersteuern für Kinos (BGE 54 I 78), für das Hausieren (BGE 54 I 225), für Ausverkäufe (BGE 79 I 209), für Automatenverkäufe (BGE 60 I 188) und für Verkaufswagen (BGE 87 I 29; vgl. zu diesen Beispielen die kritischen Bemerkungen bei AUBERT, a.a.O.). Zugelassen wurde schliesslich auch eine "taxe professionnelle" des Kantons Genf, welche von allen natürlichen oder juristischen Personen, die im Kanton ein Gewerbe oder Handelsgeschäft betrieben, nach Massgabe des Umsatzes und weiterer Faktoren erhoben wurde (ASA 49 S. 345 ff.; vgl. auch BGE 122 I 61).
c) Wirtschaftspatenttaxen der vorliegenden Art werden oder wurden offenbar in allen Kantonen erhoben (vgl. MANGISCH, a.a.O., S. 210, 212). Diese Sonderbelastung des Gastgewerbes hat historische Wurzeln. Das Recht zum Betrieb einer Wirtschaft war ursprünglich ein vom Grundherrn verliehenes Nutzungsrecht, das durch regelmässige Zinsleistungen zu entgelten war. Diese Abgabepflicht überdauerte die Entwicklung bis zur Helvetik, welche die Handels- und Gewerbefreiheit proklamierte und die Abgabepflicht der Wirte beseitigte. Die starke Zunahme der Wirtschaftsbetriebe und damit verbundene Missstände führten aber bald zur Einführung von Patentsystemen, verbunden mit fiskalischen Abgaben in Form von Patentgebühren (Näheres zur geschichtlichen Entwicklung bei KELLER, a.a.O., S. 80 ff. und MANGISCH, a.a.O., S. 202 ff.).
Wenn das Gastgewerbe, im Gegensatz zu den meisten andern Gewerbezweigen, heute noch mit einer Sondersteuer belastet wird, entbehrt dies nicht jeglicher sachlichen Begründung. Soweit es sich um Wirtschaften mit Alkoholausschank handelt, lassen sich für diese Sonderbelastung gesundheitspolitische Argumente anführen. Wohl stehen alkoholische Getränke auch im Detailhandel zur Verfügung, doch kann der Alkoholkonsum in öffentlichen Lokalen vermehrt zum Fahren in angetrunkenem Zustand verleiten. Sodann ist der Betrieb von Wirtschaften allgemein in erhöhtem Masse geeignet, die öffentliche Ordnung zu gefährden (Lärm-, Parkierungs- und Zufahrtsprobleme), was einen entsprechenden staatlichen Aufwand verursacht. Diese dem Gastgewerbe anhaftenden Besonderheiten, aufgrund derer nach dem Wertmassstab der früheren Bundesverfassung sogar Bedürfnisklauseln zulässig waren, reichen aus, um die Erhebung einer fiskalischen Patentabgabe auch heute noch als mit dem Willkürverbot und Rechtsgleichheitsgebot vereinbar erscheinen zu lassen. Wohl mochte die Patentabgabe unter dem Regime der bisherigen Bedürfnisklauseln von den Wirten subjektiv als Gegenleistung für den resultierenden Konkurrenzschutz empfunden worden sein. Rechtlich war sie jedoch, soweit sie den gebührenmässig erfassbaren Verwaltungsaufwand überstieg, eine unabhängig von solchen Vorteilen geschuldete Steuer, die als solche vom kantonalen Gesetzgeber auch nach dem Hinfall der Bedürfnisklauseln aufrechterhalten werden kann. Dass die im Kanton Solothurn geforderten Patentabgaben durch ihre Höhe oder die Art ihrer Berechnung gegen das Willkürverbot verstossen, wird nicht geltend gemacht.
d) Der Hinweis auf die in Art. 127 Abs. 2 BV verankerten Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit vermag der Beschwerdeführerin nichts zu nützen. Diese Grundsätze gelten, wie schon im Wortlaut der genannten Verfassungsbestimmung zum Ausdruck kommt, nur soweit es die Art der Steuer zulässt. Es ist kennzeichnend für Sondersteuern der vorliegenden Art, dass sie nur einen bestimmten Kreis von Abgabepflichtigen treffen. Was die Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anbelangt, so erscheint dieser Grundsatz durch die vorliegende Regelung, welche die Abgabe von der Höhe des Umsatzes abhängig macht, als hinreichend gewahrt.
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Art. 8, 9, 27, 49 Abs. 1 sowie Art. 127 Abs. 2 BV; Art. 132 Abs. 3 und Art. 142 KV/SO; Gesetz vom 9. Juni 1996 über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholhaltigen Getränken (Wirtschaftsgesetz); Verfassungsmässigkeit einer gastgewerblichen Patentgebühr. Verfassungsvorbehalt für kantonale Steuern (Art. 132 KV/SO); gesetzliche Grundlagen der Patentgebühren gemäss altem und neuem Wirtschaftsgesetz des Kantons Solothurn (E. 2).
Akzessorische Normenkontrolle im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 3).
Bei einer (nach Umsatz bemessenen) gastgewerblichen Jahrespatentgebühr handelt es sich um eine Gemengsteuer, woran der mit der Totalrevision des Wirtschaftsgesetzes einhergehende Wegfall von Bedürfnisklausel und Fähigkeitsausweis unter gleichzeitiger Anhebung der Obergrenze der Abgabe nichts ändert; sie verstösst weder gegen Art. 132 noch Art. 142 KV/SO (E. 4).
Die Erhebung von Patentabgaben wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass sich die neue Bundesverfassung nicht mehr explizit für die Zulässigkeit kantonaler Gewerbesteuern ausspricht, wie dies in Art. 31 Abs. 2 aBV noch der Fall war (E. 5).
Die angefochtene Patentabgabe stützt sich als Sondergewerbesteuer auf hinreichende sachliche Gründe; sie verstösst weder gegen die Wirtschaftsfreiheit, das Willkürverbot bzw. das Rechtsgleichheitsgebot, noch gegen die Grundsätze von Art. 127 Abs. 2 BV, soweit diese überhaupt auf Sondersteuern der vorliegenden Art anwendbar sind (E. 6).
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43,873
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128 I 102
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128 I 102
Sachverhalt ab Seite 104
Mit Verfügung vom 16. März 1999 erteilte die Gewerbe- und Handelspolizei des Kantons Solothurn Maria Halbeisen für den Betrieb des Gasthofes Alpenblick in Mümliswil-Ramiswil das Patent gemäss § 4 des Wirtschaftsgesetzes mit Wirkung ab 1. Januar 1999 und setzte die Jahrespatentgebühr auf Fr. -.- fest. Maria Halbeisen erhob gegen die Erhebung dieser Patentgebühr beim Departement des Innern des Kantons Solothurn (Entscheid vom 21. Oktober 1999) und hernach beim Kantonalen Steuergericht Solothurn (Urteil vom 12. März 2001) erfolglos Beschwerde.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 11. Mai 2001 stellt Maria Halbeisen beim Bundesgericht den Antrag, das Urteil des Kantonalen Steuergerichts Solothurn vom 12. März 2001 aufzuheben. Sie rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgaberecht, des Grundsatzes der Gewaltentrennung, der Art. 132 Abs. 3 und 142 der Kantonsverfassung, des Art. 49 Abs. 1 BV (derogatorische Kraft des Bundesrechts), Art. 27 Abs. 1 BV (Wirtschaftsfreiheit), Art. 8 BV (Rechtsgleichheit), Art. 9 BV (Willkürverbot) sowie Art. 127 Abs. 2 BV (Grundsatz der Allgemeinheit, der Gleichmässigkeit und Verhältnismässigkeit der Besteuerung).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 132 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Solothurn vom 8. Juni 1986 (KV; in Kraft seit 1. Januar 1988) kann der Kanton folgende Steuern erheben:
"a. Personal-, Einkommens- und Vermögenssteuer von den natürlichen
Personen;
b. Gewinn- und Kapitalsteuer von den juristischen Personen;
c. Steuern auf Grundstückgewinnen und auf nicht periodischen Einkünften;
d. Finanzausgleichssteuer von den juristischen Personen;
e. Spitalsteuer;
f. Handänderungssteuer;
g. Erbschaftssteuer und Nachlasstaxe;
h. Motorfahrzeugsteuer;
i. Schiffssteuer;
k. Schenkungssteuer;
l. Hundesteuer."
Zweckgebundene Steuern dürfen nur so lange erhoben werden, als sie benötigt werden (Art. 132 Abs. 2 KV). Art. 132 Abs. 3 KV bestimmt: "Die Einführung neuer kantonaler Steuern bedarf einer verfassungsrechtlichen Grundlage".
b) Nach § 21 des Gesetzes vom 6. Dezember 1964 über das Gastgewerbe und den Handel mit geistigen Getränken (altes Wirtschaftsgesetz, aWG) durften Patente für Gastgewerbebetriebe nur erteilt werden, wenn ein Bedürfnis im Sinne der Art. 31ter und 32quater der alten Bundesverfassung gegeben war (wirtschaftspolitische und wirtschaftspolizeiliche Bedürfnisklausel). Die jährlich zu entrichtenden Patentgebühren lagen zwischen 200 und 800 Franken (§ 97 Abs. 1 lit. a aWG).
Das totalrevidierte Gesetz vom 9. Juni 1996 über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholhaltigen Getränken (neues Wirtschaftsgesetz, nWG; in Kraft seit 1. Januar 1997) verzichtet sowohl auf die bisherigen Bedürfnisklauseln als auch auf das Erfordernis eines gastgewerblichen Fähigkeitsausweises, unterwirft aber die Führung von Gastgewerbebetrieben weiterhin der Patentpflicht (§ 4 nWG). Für solche Betriebe ist eine jährliche Patentgebühr zu entrichten, die nach den erzielten Umsätzen zu bemessen ist; sie beträgt mindestens 250 Franken und höchstens 2500 Franken pro Jahr, wobei die nähere Regelung der Gebührenfestsetzung dem Kantonsrat übertragen ist (§§ 37/38 nWG). Nach dem vom Kantonsrat am 25. Juni 1996 erlassenen Gebührentarif zum Wirtschaftsgesetz beträgt die jährliche Gebühr für patentpflichtige Gastgewerbebetriebe 1o/oo des Umsatzes (§ 7), wobei für bestehende Betriebe der in den letzten fünf Jahren erzielte durchschnittliche Umsatz massgebend ist (§ 8).
3. Die Gesetzeskonformität der der Beschwerdeführerin auferlegten jährlichen Patentgebühr von Fr. -.- ist nicht streitig. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, dass die betreffenden Bestimmungen des neuen Wirtschaftsgesetzes gegen Normen des kantonalen und eidgenössischen Verfassungsrechtes verstiessen. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann auch die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gelangten kantonalen Normen gerügt werden (akzessorische Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei aber die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Normen nicht auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des konkreten Falles, und wenn sich die Rüge als begründet erweist, hebt es nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (BGE 124 I 289 E. 2 S. 291 mit Hinweisen).
4. a) Die Beschwerdeführerin machte im Verfahren vor dem kantonalen Steuergericht geltend, die von ihr aufgrund des neuen Wirtschaftsgesetzes verlangte jährliche Abgabe sei als Steuer zu qualifizieren, welche der nach Art. 132 KV erforderlichen Grundlage in der Kantonsverfassung entbehre. Das Steuergericht qualifizierte die streitige Abgabe als Gemengsteuer, die sowohl Elemente einer Gebühr als auch einer Steuer enthalte. Dies habe aber schon für die Patentgebühr gemäss dem alten Wirtschaftsgesetz von 1964 gegolten, weshalb sich der Rechtscharakter der Patentgebühr durch die Totalrevision des Wirtschaftsgesetzes von 1996 nicht geändert habe. Damit handle es sich bei der streitigen Patentgebühr nicht um eine neue Steuer im Sinne von Art. 132 Abs. 3 KV, die einer verfassungsrechtlichen Grundlage bedürfte.
Die Beschwerdeführerin hält dem vor Bundesgericht entgegen, die nach dem alten Wirtschaftsgesetz von 1964 erhobene Patentgebühr habe neben dem Gebührenelement offensichtlich auch Elemente einer Vorzugslast aufgewiesen, indem der durch die damaligen Bedürfnisklauseln bewirkte Konkurrenzschutz dem Patentinhaber einen wirtschaftlichen Sondervorteil verschafft habe. Die künstliche Verknappung von Wirtschaften habe eine erhebliche Wertsteigerung der bestehenden Betriebe mit sich gebracht. Die bisherige Patentgebühr habe damit hauptsächlich den Charakter einer Vorzugslast gehabt, auch wenn sie nicht auf die Abgeltung eines bestimmten, zurechenbaren staatlichen Aufwandes ausgerichtet gewesen sei. Sofern sie zusätzlich noch einen allfälligen Steueranteil mitenthalten habe, sei dieser nicht mehr gross ins Gewicht gefallen. Hätte der Steueranteil einen wesentlichen Teil der Patentgebühr ausgemacht, wäre diese Abgabe in den Katalog der verfassungsrechtlich verankerten Steuern gemäss Art. 132 Abs. 1 KV aufgenommen worden. Mit dem neuen Wirtschaftsgesetz von 1996 seien sowohl die Bedürfnisklauseln als auch das Erfordernis des Fähigkeitsausweises dahingefallen. Dadurch habe sich der Verwaltungsaufwand der Behörden auf ein Minimum reduziert, so dass die jährliche Patentgebühr ausschliesslich Steuercharakter habe. Der bisherige Sondervorteil des Konkurrenzschutzes sei dahingefallen.
Das Steuergericht habe diese Auswirkung der Abschaffung der Bedürfnisklausel auf die Rechtsnatur der Abgabe willkürlich verneint. Selbst wenn der Argumentation des Steuergerichtes zu folgen wäre, wonach es sich schon bisher um eine Gemengsteuer gehandelt habe, wäre die neue Gemengsteuer von der alten so verschieden, dass von einer neuen Steuer gesprochen werden müsste.
b) Eine echte Vorzugslast im Sinne einer dem Kostendeckungs- und dem Aequivalenzprinzip unterworfenen Kausalabgabe konnte die nach dem alten Wirtschaftsgesetz erhobene Patentgebühr schon deshalb nicht darstellen, weil die Abgabe nicht als Beitrag zur Deckung des dem Kanton aus dem Wirtschaftswesen und insbesondere aus der Handhabung der Bedürfnisklauseln entstehenden Finanzaufwandes konzipiert, sondern kostenunabhängig ausgestaltet war. Des Weiteren wurde die Abgabe nach Massgabe des Umsatzes von jedem Patentinhaber erhoben, ohne Rücksicht darauf, wie sich die aus den Bedürfnisklauseln resultierenden Vorteile im Einzelfall überhaupt auswirkten. Sie konnte daher auch nicht als Mehrwertabgabe eingestuft werden, welche, unabhängig vom Kostenaufwand, nach Massgabe der dem Einzelnen aus einer staatlichen Massnahme resultierenden Vorteile bemessen wird (sog. kostenunabhängige Kausalabgabe; BGE 121 II 138 E. 3c S. 143 mit Hinweisen). Die Abgabe war schliesslich, da für das Wirtschaftsgewerbe kein Staatsmonopol bestand und jeder Gesuchsteller nach Massgabe der Bedürfnisklauseln und der übrigen gesetzlichen Voraussetzungen Anspruch auf Erteilung eines Patentes hatte, auch nicht etwa eine Monopol- oder Konzessionsgebühr. Es handelte sich damit nicht um eine Kausalabgabe, sondern um eine Steuer. Die Wirtschaftspatenttaxen wurden denn auch, soweit sie den durch Gebühren abzudeckenden Verwaltungsaufwand überstiegen, seit jeher als Gemengsteuer bzw. als Gewerbesteuer angesehen, für deren Erhebung sich die Kantone auf Art. 31 Abs. 2 aBV stützen konnten (RENÉ RHINOW, in: Kommentar BV, Rz. 217 f. zu Art. 31 aBV; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in: Kommentar BV, Rz. 32 zu Art. 32quater aBV; MARCEL MANGISCH, Die Gastwirtschaftsgesetzgebung der Kantone im Verhältnis zur Handels- und Gewerbefreiheit, Bern 1982, S. 204 f.; HANS MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, Basel 1976, S. 181 ff.; YVONNE ECKSTEIN, Das Gastwirtschaftspatent im Kanton Baselland, Diss. Basel 1979, S. 56; ALBERT KRUMMENACHER, Das Verhältnis der kantonalen Steuerhoheit zur Handels- und Gewerbefreiheit in der Rekurspraxis der Bundesbehörden, Diss. Bern 1946, S. 44 ff.; WILLY KELLER, Die kantonalen Sondergewerbesteuern und die Bundesverfassung, Diss. Zürich 1945, S. 80 ff., 84, 90). Dass die Patentinhaber unter dem Regime von Bedürfnisklauseln einen gewissen Konkurrenzschutz genossen, stellt die Charakterisierung der Patentabgabe als Steuer nicht in Frage. Anlass für deren Erhebung war nicht die Abgeltung des aus allfälligen Bedürfnisklauseln resultierenden Konkurrenzschutzes, sondern das gesundheitspolitische Anliegen, den Betrieb von Wirtschaften (zusätzlich) durch die Belastung mit Abgaben zu erschweren (KRUMMENACHER, a.a.O., S. 45, 47; MANGISCH, a.a.O., S. 203, 205; KELLER, a.a.O., S. 83 f.), wobei diese Sondergewerbesteuer, welche in sämtlichen Kantonen von den Patentinhabern verlangt wird oder wurde, zugleich fiskalischen Zwecken dient (MANGISCH, a.a.O., S. 212).
c) Die Annahme des Steuergerichts, wonach die Jahrespatentgebühr schon nach dem alten Wirtschaftsgesetz eine Gemengsteuer gebildet habe, lässt sich daher, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht beanstanden. Die Abgabe wurde nicht erst durch die mit dem neuen Wirtschaftsgesetz von 1996 erfolgte Aufhebung der Bedürfnisklauseln zu einer eigentlichen Steuer, sondern sie hatte diesen Charakter nach dem Gesagten schon bisher. Insofern liegt in der Aufrechterhaltung der Jahrespatentgebühr nicht die Einführung einer neuen Steuer, welche nach Art. 132 Abs. 3 KV einer besonderen verfassungsrechtlichen Grundlage bedürfte. Die zur Diskussion stehende Patentabgabe figuriert allerdings auch nicht unter den in Art. 132 Abs. 1 KV aufgezählten Steuern, welche der Kanton erheben darf. Bei dieser Aufzählung ging es indessen lediglich um die Erfassung des Ist-Zustands, nicht dagegen um die Einführung neuer oder um die Abschaffung bestehender Steuern (vgl. BGE 126 I 180 E. 2b/cc S. 185 mit Hinweisen). Dass der Verfassungsrat die Jahrespatentgebühr nach Wirtschaftsgesetz damals nicht zu den Steuern rechnete, steht dem Weiterbestand dieser Abgabe, auch wenn sie richtigerweise ebenfalls als Steuer (bzw. als Gemengsteuer) eingestuft werden muss, nicht entgegen.
d) Wieweit der Wegfall der Bedürfnisklauseln und des Fähigkeitsausweises zu einer Verringerung des dem Kanton im Bereich des Gastwirtschaftswesens entstehenden Verwaltungsaufwandes geführt hat, bedarf hier keiner näheren Klärung. Auch wenn sich die (nicht durch spezielle Gebühren gedeckten) administrativen Umtriebe durch die erwähnte Neuregelung stark verringert haben mögen, durfte das Steuergericht doch zulässigerweise davon ausgehen, dass die Jahrespatentgebühr nach wie vor in einem gewissen Masse auch der Abgeltung von verursachtem Verwaltungsaufwand dient, womit die Abgabe auch heute noch als Gemengsteuer eingestuft werden kann. Wohl tritt durch die Verringerung des abzugeltenden Verwaltungsaufwandes und die gleichzeitige Erhöhung der Obergrenze der Abgabe von bisher 800 auf nunmehr 2500 Franken der Steuercharakter der Abgabe stärker in Erscheinung. Doch ist dieser Unterschied nur graduell, weshalb nicht von einer "neuen Steuer" im Sinne von Art. 132 Abs. 3 KV gesprochen werden kann. Jedenfalls hat der Gesetzgeber beim Erlass des neuen Wirtschaftsgesetzes die Kantonsverfassung in diesem Sinne interpretiert, und es besteht für das Bundesgericht kein Anlass, von dieser Auslegung abzuweichen (vgl. BGE 121 I 1 E. 2 S. 3, 291 E. 1c S. 293, 334 E. 2b S. 338).
e) Die Beschwerdeführerin verweist schliesslich auf die Übergangsbestimmung in Art. 142 Abs. 1 KV. Danach gelten Erlasse, die in einem nach der neuen Verfassung nicht mehr zulässigen Verfahren geschaffen worden sind, zwar weiter; doch richten sich Änderungen nach der neuen Verfassung. Da mit dem Wirtschaftsgesetz von 1996, wie dargelegt, nicht eine neue Steuer eingeführt wurde, lässt sich die Notwendigkeit der Schaffung einer Verfassungsgrundlage für die streitige Abgabe auch nicht aus der angerufenen Übergangsbestimmung ableiten.
Die Rüge der Verletzung von kantonalem Verfassungsrecht erweist sich als unbegründet.
5. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 enthalte keine dem bisherigen Vorbehalt in Art. 31 Abs. 2 aBV entsprechende Bestimmung mehr, durch welche die Kantone zur Besteuerung von Handel und Gewerbe ermächtigt worden seien. Die Erhebung der streitigen Patentabgaben verstosse damit gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV).
Allein daraus, dass die neue Bundesverfassung sich über die Zulässigkeit kantonaler Gewerbesteuern nicht mehr explizit ausspricht, lässt sich nicht folgern, derartige kantonale Steuern seien nunmehr generell ausgeschlossen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Kantone Gewerbesteuern nach Massgabe der bisherigen verfassungsrechtlichen Schranken - in Ausübung der ihnen gemäss Art. 3 BV originär zukommenden Steuerhoheit, unter Vorbehalt der Steuerkompetenzen des Bundes (Art. 134 BV) und unter Beachtung der verfassungsmässigen Rechte und Grundsätze (Art. 127 BV sowie hier insbesondere Art. 94 Abs. 1 und 4 BV) - weiterhin erheben dürfen (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, Rz. 692, S. 354; vgl. auch JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 665; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, S. 190 f.; XAVIER OBERSON/PIERRE-ALAIN GUILLAUME, Le régime financier dans le droit constitutionnel des cantons, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, Rz. 16, S. 1229).
6. a) Die Beschwerdeführerin erblickt in der angefochtenen Patentabgabe eine diskriminierende, gegen den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit wie auch gegen die Rechtsgleichheit verstossende besondere Belastung des Gastgewerbes. Seit der Revision des Wirtschaftsgesetzes fehle ein sachlicher Grund für diese Sondersteuer. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso die Gastwirtschaftsbetriebe im Gegensatz zu andern Gewerbezweigen eine jährliche Patentabgabe zu entrichten hätten. Mit dem Wegfall der wirtschaftspolitischen Bedürfnisklausel und des wirtschaftspolizeilich motivierten Fähigkeitsausweises habe die jährliche Patentabgabe jegliche Berechtigung verloren. Durch die sachlich unbegründete Besteuerung eines einzelnen Gewerbezweiges werde auch der in Art. 127 Abs. 2 BV verankerte Grundsatz der Allgemeinheit, Gleichmässigkeit und Verhältnismässigkeit der Besteuerung verletzt.
b) Kantonale Gewerbesteuern verstossen gegen die Wirtschaftsfreiheit, wenn sie sich für den betroffenen Gewerbezweig prohibitiv auswirken, indem sie einen angemessenen Geschäftsgewinn verunmöglichen und die Ausübung des Gewerbes in Frage stellen oder zumindest erheblich erschweren (so BGE 75 I 110 E. 5 S. 112; vgl. auch BGE 125 I 182 E. 5b S. 199; BGE 114 Ib 17 E. 5a S. 23; BGE 87 I 29 E. 3 S. 31; RHINOW, a.a.O., Rz. 219 zu Art. 31 aBV; MARTI, a.a.O., S. 186). Des Weiteren ist es den Kantonen untersagt, durch solche Steuern wirtschaftspolitische Ziele zu verfolgen, indem zum Beispiel gewisse Gewerbeformen aus protektionistischen Gründen stärker belastet werden als andere (RHINOW, a.a.O., Rz. 220 zu Art. 31 aBV; MARTI, a.a.O., S. 182). Dass die vorliegend angefochtene Jahrespatentgebühr durch prohibitive Höhe oder protektionistische Zielrichtung gegen die Wirtschaftsfreiheit verstosse, ist nicht dargetan. Es kann sich daher einzig fragen, ob diese Sonderbelastung des Gastgewerbes sich auf hinreichende sachliche Gründe stützen kann, um vor dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) und dem Willkürverbot (Art. 9 BV) standzuhalten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts müssen Sondergewerbesteuern durch "objektive Gründe" (ASA 49 S. 345 E. 4a S. 352) bzw. durch "Interessen allgemeiner Art" (ASA 32 S. 425 E. 2 S. 427; BGE 87 I 29 E. 3 S. 30) gerechtfertigt sein, wobei aber kein strenger Massstab angelegt wird (JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Bd. II, Basel/Frankfurt a.M. 1995, Nr. 1946, S. 885; RHINOW, a.a.O., Rz. 222 zu Art. 31 aBV; ASA 49 S. 345 E. 4a S. 352). Als zulässig erachtet wurden etwa Sondersteuern für Kinos (BGE 54 I 78), für das Hausieren (BGE 54 I 225), für Ausverkäufe (BGE 79 I 209), für Automatenverkäufe (BGE 60 I 188) und für Verkaufswagen (BGE 87 I 29; vgl. zu diesen Beispielen die kritischen Bemerkungen bei AUBERT, a.a.O.). Zugelassen wurde schliesslich auch eine "taxe professionnelle" des Kantons Genf, welche von allen natürlichen oder juristischen Personen, die im Kanton ein Gewerbe oder Handelsgeschäft betrieben, nach Massgabe des Umsatzes und weiterer Faktoren erhoben wurde (ASA 49 S. 345 ff.; vgl. auch BGE 122 I 61).
c) Wirtschaftspatenttaxen der vorliegenden Art werden oder wurden offenbar in allen Kantonen erhoben (vgl. MANGISCH, a.a.O., S. 210, 212). Diese Sonderbelastung des Gastgewerbes hat historische Wurzeln. Das Recht zum Betrieb einer Wirtschaft war ursprünglich ein vom Grundherrn verliehenes Nutzungsrecht, das durch regelmässige Zinsleistungen zu entgelten war. Diese Abgabepflicht überdauerte die Entwicklung bis zur Helvetik, welche die Handels- und Gewerbefreiheit proklamierte und die Abgabepflicht der Wirte beseitigte. Die starke Zunahme der Wirtschaftsbetriebe und damit verbundene Missstände führten aber bald zur Einführung von Patentsystemen, verbunden mit fiskalischen Abgaben in Form von Patentgebühren (Näheres zur geschichtlichen Entwicklung bei KELLER, a.a.O., S. 80 ff. und MANGISCH, a.a.O., S. 202 ff.).
Wenn das Gastgewerbe, im Gegensatz zu den meisten andern Gewerbezweigen, heute noch mit einer Sondersteuer belastet wird, entbehrt dies nicht jeglicher sachlichen Begründung. Soweit es sich um Wirtschaften mit Alkoholausschank handelt, lassen sich für diese Sonderbelastung gesundheitspolitische Argumente anführen. Wohl stehen alkoholische Getränke auch im Detailhandel zur Verfügung, doch kann der Alkoholkonsum in öffentlichen Lokalen vermehrt zum Fahren in angetrunkenem Zustand verleiten. Sodann ist der Betrieb von Wirtschaften allgemein in erhöhtem Masse geeignet, die öffentliche Ordnung zu gefährden (Lärm-, Parkierungs- und Zufahrtsprobleme), was einen entsprechenden staatlichen Aufwand verursacht. Diese dem Gastgewerbe anhaftenden Besonderheiten, aufgrund derer nach dem Wertmassstab der früheren Bundesverfassung sogar Bedürfnisklauseln zulässig waren, reichen aus, um die Erhebung einer fiskalischen Patentabgabe auch heute noch als mit dem Willkürverbot und Rechtsgleichheitsgebot vereinbar erscheinen zu lassen. Wohl mochte die Patentabgabe unter dem Regime der bisherigen Bedürfnisklauseln von den Wirten subjektiv als Gegenleistung für den resultierenden Konkurrenzschutz empfunden worden sein. Rechtlich war sie jedoch, soweit sie den gebührenmässig erfassbaren Verwaltungsaufwand überstieg, eine unabhängig von solchen Vorteilen geschuldete Steuer, die als solche vom kantonalen Gesetzgeber auch nach dem Hinfall der Bedürfnisklauseln aufrechterhalten werden kann. Dass die im Kanton Solothurn geforderten Patentabgaben durch ihre Höhe oder die Art ihrer Berechnung gegen das Willkürverbot verstossen, wird nicht geltend gemacht.
d) Der Hinweis auf die in Art. 127 Abs. 2 BV verankerten Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit vermag der Beschwerdeführerin nichts zu nützen. Diese Grundsätze gelten, wie schon im Wortlaut der genannten Verfassungsbestimmung zum Ausdruck kommt, nur soweit es die Art der Steuer zulässt. Es ist kennzeichnend für Sondersteuern der vorliegenden Art, dass sie nur einen bestimmten Kreis von Abgabepflichtigen treffen. Was die Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anbelangt, so erscheint dieser Grundsatz durch die vorliegende Regelung, welche die Abgabe von der Höhe des Umsatzes abhängig macht, als hinreichend gewahrt.
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de
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Art. 8, 9, 27, 49 al. 1 ainsi que art. 127 al. 2 Cst.; art. 132 al. 3 et art. 142 Cst./SO; loi du 9 juin 1996 sur les auberges et le commerce des boissons alcooliques (loi sur les établissements publics); constitutionnalité d'une taxe de patente d'auberge. Limite constitutionnelle pour la perception des impôts cantonaux (art. 132 Cst./SO); bases légales des taxes sur les patentes selon l'ancienne et la nouvelle loi sur les établissements publics du canton de Soleure (consid. 2).
Contrôle accessoire des normes dans la procédure de recours de droit public (consid. 3).
La taxe annuelle de patente d'auberge (calculée d'après le chiffre d'affaires) est une contribution mixte qui n'est en rien modifiée par la suppression, à la suite de la révision totale de la loi sur les établissements publics, de la clause du besoin et du certificat de capacité, ainsi que par l'augmentation simultanée de la limite supérieure de l'impôt; cette taxe ne viole ni l'art. 132, ni l'art. 142 Cst./SO (consid. 4).
Le prélèvement de taxes de patentes n'est pas exclu du seul fait que la nouvelle Constitution fédérale ne prévoit plus expressément la possibilité pour les cantons de percevoir des impôts professionnels, comme c'était encore le cas avec l'art. 31 al. 2 aCst. (consid. 5).
En tant qu'impôt professionnel spécial, la taxe de patente litigieuse repose sur des motifs raisonnables et objectifs; elle ne viole pas la liberté économique, ni l'interdiction de l'arbitraire, respectivement l'égalité de traitement, et n'est pas davantage contraire aux principes régissant l'imposition de l'art. 127 al. 2 Cst., dans la mesure où ceux-ci sont applicables aux impôts spéciaux (consid. 6).
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128 I 102
Sachverhalt ab Seite 104
Mit Verfügung vom 16. März 1999 erteilte die Gewerbe- und Handelspolizei des Kantons Solothurn Maria Halbeisen für den Betrieb des Gasthofes Alpenblick in Mümliswil-Ramiswil das Patent gemäss § 4 des Wirtschaftsgesetzes mit Wirkung ab 1. Januar 1999 und setzte die Jahrespatentgebühr auf Fr. -.- fest. Maria Halbeisen erhob gegen die Erhebung dieser Patentgebühr beim Departement des Innern des Kantons Solothurn (Entscheid vom 21. Oktober 1999) und hernach beim Kantonalen Steuergericht Solothurn (Urteil vom 12. März 2001) erfolglos Beschwerde.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 11. Mai 2001 stellt Maria Halbeisen beim Bundesgericht den Antrag, das Urteil des Kantonalen Steuergerichts Solothurn vom 12. März 2001 aufzuheben. Sie rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgaberecht, des Grundsatzes der Gewaltentrennung, der Art. 132 Abs. 3 und 142 der Kantonsverfassung, des Art. 49 Abs. 1 BV (derogatorische Kraft des Bundesrechts), Art. 27 Abs. 1 BV (Wirtschaftsfreiheit), Art. 8 BV (Rechtsgleichheit), Art. 9 BV (Willkürverbot) sowie Art. 127 Abs. 2 BV (Grundsatz der Allgemeinheit, der Gleichmässigkeit und Verhältnismässigkeit der Besteuerung).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 132 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Solothurn vom 8. Juni 1986 (KV; in Kraft seit 1. Januar 1988) kann der Kanton folgende Steuern erheben:
"a. Personal-, Einkommens- und Vermögenssteuer von den natürlichen
Personen;
b. Gewinn- und Kapitalsteuer von den juristischen Personen;
c. Steuern auf Grundstückgewinnen und auf nicht periodischen Einkünften;
d. Finanzausgleichssteuer von den juristischen Personen;
e. Spitalsteuer;
f. Handänderungssteuer;
g. Erbschaftssteuer und Nachlasstaxe;
h. Motorfahrzeugsteuer;
i. Schiffssteuer;
k. Schenkungssteuer;
l. Hundesteuer."
Zweckgebundene Steuern dürfen nur so lange erhoben werden, als sie benötigt werden (Art. 132 Abs. 2 KV). Art. 132 Abs. 3 KV bestimmt: "Die Einführung neuer kantonaler Steuern bedarf einer verfassungsrechtlichen Grundlage".
b) Nach § 21 des Gesetzes vom 6. Dezember 1964 über das Gastgewerbe und den Handel mit geistigen Getränken (altes Wirtschaftsgesetz, aWG) durften Patente für Gastgewerbebetriebe nur erteilt werden, wenn ein Bedürfnis im Sinne der Art. 31ter und 32quater der alten Bundesverfassung gegeben war (wirtschaftspolitische und wirtschaftspolizeiliche Bedürfnisklausel). Die jährlich zu entrichtenden Patentgebühren lagen zwischen 200 und 800 Franken (§ 97 Abs. 1 lit. a aWG).
Das totalrevidierte Gesetz vom 9. Juni 1996 über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholhaltigen Getränken (neues Wirtschaftsgesetz, nWG; in Kraft seit 1. Januar 1997) verzichtet sowohl auf die bisherigen Bedürfnisklauseln als auch auf das Erfordernis eines gastgewerblichen Fähigkeitsausweises, unterwirft aber die Führung von Gastgewerbebetrieben weiterhin der Patentpflicht (§ 4 nWG). Für solche Betriebe ist eine jährliche Patentgebühr zu entrichten, die nach den erzielten Umsätzen zu bemessen ist; sie beträgt mindestens 250 Franken und höchstens 2500 Franken pro Jahr, wobei die nähere Regelung der Gebührenfestsetzung dem Kantonsrat übertragen ist (§§ 37/38 nWG). Nach dem vom Kantonsrat am 25. Juni 1996 erlassenen Gebührentarif zum Wirtschaftsgesetz beträgt die jährliche Gebühr für patentpflichtige Gastgewerbebetriebe 1o/oo des Umsatzes (§ 7), wobei für bestehende Betriebe der in den letzten fünf Jahren erzielte durchschnittliche Umsatz massgebend ist (§ 8).
3. Die Gesetzeskonformität der der Beschwerdeführerin auferlegten jährlichen Patentgebühr von Fr. -.- ist nicht streitig. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, dass die betreffenden Bestimmungen des neuen Wirtschaftsgesetzes gegen Normen des kantonalen und eidgenössischen Verfassungsrechtes verstiessen. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann auch die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gelangten kantonalen Normen gerügt werden (akzessorische Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei aber die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Normen nicht auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des konkreten Falles, und wenn sich die Rüge als begründet erweist, hebt es nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (BGE 124 I 289 E. 2 S. 291 mit Hinweisen).
4. a) Die Beschwerdeführerin machte im Verfahren vor dem kantonalen Steuergericht geltend, die von ihr aufgrund des neuen Wirtschaftsgesetzes verlangte jährliche Abgabe sei als Steuer zu qualifizieren, welche der nach Art. 132 KV erforderlichen Grundlage in der Kantonsverfassung entbehre. Das Steuergericht qualifizierte die streitige Abgabe als Gemengsteuer, die sowohl Elemente einer Gebühr als auch einer Steuer enthalte. Dies habe aber schon für die Patentgebühr gemäss dem alten Wirtschaftsgesetz von 1964 gegolten, weshalb sich der Rechtscharakter der Patentgebühr durch die Totalrevision des Wirtschaftsgesetzes von 1996 nicht geändert habe. Damit handle es sich bei der streitigen Patentgebühr nicht um eine neue Steuer im Sinne von Art. 132 Abs. 3 KV, die einer verfassungsrechtlichen Grundlage bedürfte.
Die Beschwerdeführerin hält dem vor Bundesgericht entgegen, die nach dem alten Wirtschaftsgesetz von 1964 erhobene Patentgebühr habe neben dem Gebührenelement offensichtlich auch Elemente einer Vorzugslast aufgewiesen, indem der durch die damaligen Bedürfnisklauseln bewirkte Konkurrenzschutz dem Patentinhaber einen wirtschaftlichen Sondervorteil verschafft habe. Die künstliche Verknappung von Wirtschaften habe eine erhebliche Wertsteigerung der bestehenden Betriebe mit sich gebracht. Die bisherige Patentgebühr habe damit hauptsächlich den Charakter einer Vorzugslast gehabt, auch wenn sie nicht auf die Abgeltung eines bestimmten, zurechenbaren staatlichen Aufwandes ausgerichtet gewesen sei. Sofern sie zusätzlich noch einen allfälligen Steueranteil mitenthalten habe, sei dieser nicht mehr gross ins Gewicht gefallen. Hätte der Steueranteil einen wesentlichen Teil der Patentgebühr ausgemacht, wäre diese Abgabe in den Katalog der verfassungsrechtlich verankerten Steuern gemäss Art. 132 Abs. 1 KV aufgenommen worden. Mit dem neuen Wirtschaftsgesetz von 1996 seien sowohl die Bedürfnisklauseln als auch das Erfordernis des Fähigkeitsausweises dahingefallen. Dadurch habe sich der Verwaltungsaufwand der Behörden auf ein Minimum reduziert, so dass die jährliche Patentgebühr ausschliesslich Steuercharakter habe. Der bisherige Sondervorteil des Konkurrenzschutzes sei dahingefallen.
Das Steuergericht habe diese Auswirkung der Abschaffung der Bedürfnisklausel auf die Rechtsnatur der Abgabe willkürlich verneint. Selbst wenn der Argumentation des Steuergerichtes zu folgen wäre, wonach es sich schon bisher um eine Gemengsteuer gehandelt habe, wäre die neue Gemengsteuer von der alten so verschieden, dass von einer neuen Steuer gesprochen werden müsste.
b) Eine echte Vorzugslast im Sinne einer dem Kostendeckungs- und dem Aequivalenzprinzip unterworfenen Kausalabgabe konnte die nach dem alten Wirtschaftsgesetz erhobene Patentgebühr schon deshalb nicht darstellen, weil die Abgabe nicht als Beitrag zur Deckung des dem Kanton aus dem Wirtschaftswesen und insbesondere aus der Handhabung der Bedürfnisklauseln entstehenden Finanzaufwandes konzipiert, sondern kostenunabhängig ausgestaltet war. Des Weiteren wurde die Abgabe nach Massgabe des Umsatzes von jedem Patentinhaber erhoben, ohne Rücksicht darauf, wie sich die aus den Bedürfnisklauseln resultierenden Vorteile im Einzelfall überhaupt auswirkten. Sie konnte daher auch nicht als Mehrwertabgabe eingestuft werden, welche, unabhängig vom Kostenaufwand, nach Massgabe der dem Einzelnen aus einer staatlichen Massnahme resultierenden Vorteile bemessen wird (sog. kostenunabhängige Kausalabgabe; BGE 121 II 138 E. 3c S. 143 mit Hinweisen). Die Abgabe war schliesslich, da für das Wirtschaftsgewerbe kein Staatsmonopol bestand und jeder Gesuchsteller nach Massgabe der Bedürfnisklauseln und der übrigen gesetzlichen Voraussetzungen Anspruch auf Erteilung eines Patentes hatte, auch nicht etwa eine Monopol- oder Konzessionsgebühr. Es handelte sich damit nicht um eine Kausalabgabe, sondern um eine Steuer. Die Wirtschaftspatenttaxen wurden denn auch, soweit sie den durch Gebühren abzudeckenden Verwaltungsaufwand überstiegen, seit jeher als Gemengsteuer bzw. als Gewerbesteuer angesehen, für deren Erhebung sich die Kantone auf Art. 31 Abs. 2 aBV stützen konnten (RENÉ RHINOW, in: Kommentar BV, Rz. 217 f. zu Art. 31 aBV; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in: Kommentar BV, Rz. 32 zu Art. 32quater aBV; MARCEL MANGISCH, Die Gastwirtschaftsgesetzgebung der Kantone im Verhältnis zur Handels- und Gewerbefreiheit, Bern 1982, S. 204 f.; HANS MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, Basel 1976, S. 181 ff.; YVONNE ECKSTEIN, Das Gastwirtschaftspatent im Kanton Baselland, Diss. Basel 1979, S. 56; ALBERT KRUMMENACHER, Das Verhältnis der kantonalen Steuerhoheit zur Handels- und Gewerbefreiheit in der Rekurspraxis der Bundesbehörden, Diss. Bern 1946, S. 44 ff.; WILLY KELLER, Die kantonalen Sondergewerbesteuern und die Bundesverfassung, Diss. Zürich 1945, S. 80 ff., 84, 90). Dass die Patentinhaber unter dem Regime von Bedürfnisklauseln einen gewissen Konkurrenzschutz genossen, stellt die Charakterisierung der Patentabgabe als Steuer nicht in Frage. Anlass für deren Erhebung war nicht die Abgeltung des aus allfälligen Bedürfnisklauseln resultierenden Konkurrenzschutzes, sondern das gesundheitspolitische Anliegen, den Betrieb von Wirtschaften (zusätzlich) durch die Belastung mit Abgaben zu erschweren (KRUMMENACHER, a.a.O., S. 45, 47; MANGISCH, a.a.O., S. 203, 205; KELLER, a.a.O., S. 83 f.), wobei diese Sondergewerbesteuer, welche in sämtlichen Kantonen von den Patentinhabern verlangt wird oder wurde, zugleich fiskalischen Zwecken dient (MANGISCH, a.a.O., S. 212).
c) Die Annahme des Steuergerichts, wonach die Jahrespatentgebühr schon nach dem alten Wirtschaftsgesetz eine Gemengsteuer gebildet habe, lässt sich daher, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht beanstanden. Die Abgabe wurde nicht erst durch die mit dem neuen Wirtschaftsgesetz von 1996 erfolgte Aufhebung der Bedürfnisklauseln zu einer eigentlichen Steuer, sondern sie hatte diesen Charakter nach dem Gesagten schon bisher. Insofern liegt in der Aufrechterhaltung der Jahrespatentgebühr nicht die Einführung einer neuen Steuer, welche nach Art. 132 Abs. 3 KV einer besonderen verfassungsrechtlichen Grundlage bedürfte. Die zur Diskussion stehende Patentabgabe figuriert allerdings auch nicht unter den in Art. 132 Abs. 1 KV aufgezählten Steuern, welche der Kanton erheben darf. Bei dieser Aufzählung ging es indessen lediglich um die Erfassung des Ist-Zustands, nicht dagegen um die Einführung neuer oder um die Abschaffung bestehender Steuern (vgl. BGE 126 I 180 E. 2b/cc S. 185 mit Hinweisen). Dass der Verfassungsrat die Jahrespatentgebühr nach Wirtschaftsgesetz damals nicht zu den Steuern rechnete, steht dem Weiterbestand dieser Abgabe, auch wenn sie richtigerweise ebenfalls als Steuer (bzw. als Gemengsteuer) eingestuft werden muss, nicht entgegen.
d) Wieweit der Wegfall der Bedürfnisklauseln und des Fähigkeitsausweises zu einer Verringerung des dem Kanton im Bereich des Gastwirtschaftswesens entstehenden Verwaltungsaufwandes geführt hat, bedarf hier keiner näheren Klärung. Auch wenn sich die (nicht durch spezielle Gebühren gedeckten) administrativen Umtriebe durch die erwähnte Neuregelung stark verringert haben mögen, durfte das Steuergericht doch zulässigerweise davon ausgehen, dass die Jahrespatentgebühr nach wie vor in einem gewissen Masse auch der Abgeltung von verursachtem Verwaltungsaufwand dient, womit die Abgabe auch heute noch als Gemengsteuer eingestuft werden kann. Wohl tritt durch die Verringerung des abzugeltenden Verwaltungsaufwandes und die gleichzeitige Erhöhung der Obergrenze der Abgabe von bisher 800 auf nunmehr 2500 Franken der Steuercharakter der Abgabe stärker in Erscheinung. Doch ist dieser Unterschied nur graduell, weshalb nicht von einer "neuen Steuer" im Sinne von Art. 132 Abs. 3 KV gesprochen werden kann. Jedenfalls hat der Gesetzgeber beim Erlass des neuen Wirtschaftsgesetzes die Kantonsverfassung in diesem Sinne interpretiert, und es besteht für das Bundesgericht kein Anlass, von dieser Auslegung abzuweichen (vgl. BGE 121 I 1 E. 2 S. 3, 291 E. 1c S. 293, 334 E. 2b S. 338).
e) Die Beschwerdeführerin verweist schliesslich auf die Übergangsbestimmung in Art. 142 Abs. 1 KV. Danach gelten Erlasse, die in einem nach der neuen Verfassung nicht mehr zulässigen Verfahren geschaffen worden sind, zwar weiter; doch richten sich Änderungen nach der neuen Verfassung. Da mit dem Wirtschaftsgesetz von 1996, wie dargelegt, nicht eine neue Steuer eingeführt wurde, lässt sich die Notwendigkeit der Schaffung einer Verfassungsgrundlage für die streitige Abgabe auch nicht aus der angerufenen Übergangsbestimmung ableiten.
Die Rüge der Verletzung von kantonalem Verfassungsrecht erweist sich als unbegründet.
5. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 enthalte keine dem bisherigen Vorbehalt in Art. 31 Abs. 2 aBV entsprechende Bestimmung mehr, durch welche die Kantone zur Besteuerung von Handel und Gewerbe ermächtigt worden seien. Die Erhebung der streitigen Patentabgaben verstosse damit gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV).
Allein daraus, dass die neue Bundesverfassung sich über die Zulässigkeit kantonaler Gewerbesteuern nicht mehr explizit ausspricht, lässt sich nicht folgern, derartige kantonale Steuern seien nunmehr generell ausgeschlossen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Kantone Gewerbesteuern nach Massgabe der bisherigen verfassungsrechtlichen Schranken - in Ausübung der ihnen gemäss Art. 3 BV originär zukommenden Steuerhoheit, unter Vorbehalt der Steuerkompetenzen des Bundes (Art. 134 BV) und unter Beachtung der verfassungsmässigen Rechte und Grundsätze (Art. 127 BV sowie hier insbesondere Art. 94 Abs. 1 und 4 BV) - weiterhin erheben dürfen (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, Rz. 692, S. 354; vgl. auch JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 665; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, S. 190 f.; XAVIER OBERSON/PIERRE-ALAIN GUILLAUME, Le régime financier dans le droit constitutionnel des cantons, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, Rz. 16, S. 1229).
6. a) Die Beschwerdeführerin erblickt in der angefochtenen Patentabgabe eine diskriminierende, gegen den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit wie auch gegen die Rechtsgleichheit verstossende besondere Belastung des Gastgewerbes. Seit der Revision des Wirtschaftsgesetzes fehle ein sachlicher Grund für diese Sondersteuer. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso die Gastwirtschaftsbetriebe im Gegensatz zu andern Gewerbezweigen eine jährliche Patentabgabe zu entrichten hätten. Mit dem Wegfall der wirtschaftspolitischen Bedürfnisklausel und des wirtschaftspolizeilich motivierten Fähigkeitsausweises habe die jährliche Patentabgabe jegliche Berechtigung verloren. Durch die sachlich unbegründete Besteuerung eines einzelnen Gewerbezweiges werde auch der in Art. 127 Abs. 2 BV verankerte Grundsatz der Allgemeinheit, Gleichmässigkeit und Verhältnismässigkeit der Besteuerung verletzt.
b) Kantonale Gewerbesteuern verstossen gegen die Wirtschaftsfreiheit, wenn sie sich für den betroffenen Gewerbezweig prohibitiv auswirken, indem sie einen angemessenen Geschäftsgewinn verunmöglichen und die Ausübung des Gewerbes in Frage stellen oder zumindest erheblich erschweren (so BGE 75 I 110 E. 5 S. 112; vgl. auch BGE 125 I 182 E. 5b S. 199; BGE 114 Ib 17 E. 5a S. 23; BGE 87 I 29 E. 3 S. 31; RHINOW, a.a.O., Rz. 219 zu Art. 31 aBV; MARTI, a.a.O., S. 186). Des Weiteren ist es den Kantonen untersagt, durch solche Steuern wirtschaftspolitische Ziele zu verfolgen, indem zum Beispiel gewisse Gewerbeformen aus protektionistischen Gründen stärker belastet werden als andere (RHINOW, a.a.O., Rz. 220 zu Art. 31 aBV; MARTI, a.a.O., S. 182). Dass die vorliegend angefochtene Jahrespatentgebühr durch prohibitive Höhe oder protektionistische Zielrichtung gegen die Wirtschaftsfreiheit verstosse, ist nicht dargetan. Es kann sich daher einzig fragen, ob diese Sonderbelastung des Gastgewerbes sich auf hinreichende sachliche Gründe stützen kann, um vor dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) und dem Willkürverbot (Art. 9 BV) standzuhalten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts müssen Sondergewerbesteuern durch "objektive Gründe" (ASA 49 S. 345 E. 4a S. 352) bzw. durch "Interessen allgemeiner Art" (ASA 32 S. 425 E. 2 S. 427; BGE 87 I 29 E. 3 S. 30) gerechtfertigt sein, wobei aber kein strenger Massstab angelegt wird (JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Bd. II, Basel/Frankfurt a.M. 1995, Nr. 1946, S. 885; RHINOW, a.a.O., Rz. 222 zu Art. 31 aBV; ASA 49 S. 345 E. 4a S. 352). Als zulässig erachtet wurden etwa Sondersteuern für Kinos (BGE 54 I 78), für das Hausieren (BGE 54 I 225), für Ausverkäufe (BGE 79 I 209), für Automatenverkäufe (BGE 60 I 188) und für Verkaufswagen (BGE 87 I 29; vgl. zu diesen Beispielen die kritischen Bemerkungen bei AUBERT, a.a.O.). Zugelassen wurde schliesslich auch eine "taxe professionnelle" des Kantons Genf, welche von allen natürlichen oder juristischen Personen, die im Kanton ein Gewerbe oder Handelsgeschäft betrieben, nach Massgabe des Umsatzes und weiterer Faktoren erhoben wurde (ASA 49 S. 345 ff.; vgl. auch BGE 122 I 61).
c) Wirtschaftspatenttaxen der vorliegenden Art werden oder wurden offenbar in allen Kantonen erhoben (vgl. MANGISCH, a.a.O., S. 210, 212). Diese Sonderbelastung des Gastgewerbes hat historische Wurzeln. Das Recht zum Betrieb einer Wirtschaft war ursprünglich ein vom Grundherrn verliehenes Nutzungsrecht, das durch regelmässige Zinsleistungen zu entgelten war. Diese Abgabepflicht überdauerte die Entwicklung bis zur Helvetik, welche die Handels- und Gewerbefreiheit proklamierte und die Abgabepflicht der Wirte beseitigte. Die starke Zunahme der Wirtschaftsbetriebe und damit verbundene Missstände führten aber bald zur Einführung von Patentsystemen, verbunden mit fiskalischen Abgaben in Form von Patentgebühren (Näheres zur geschichtlichen Entwicklung bei KELLER, a.a.O., S. 80 ff. und MANGISCH, a.a.O., S. 202 ff.).
Wenn das Gastgewerbe, im Gegensatz zu den meisten andern Gewerbezweigen, heute noch mit einer Sondersteuer belastet wird, entbehrt dies nicht jeglicher sachlichen Begründung. Soweit es sich um Wirtschaften mit Alkoholausschank handelt, lassen sich für diese Sonderbelastung gesundheitspolitische Argumente anführen. Wohl stehen alkoholische Getränke auch im Detailhandel zur Verfügung, doch kann der Alkoholkonsum in öffentlichen Lokalen vermehrt zum Fahren in angetrunkenem Zustand verleiten. Sodann ist der Betrieb von Wirtschaften allgemein in erhöhtem Masse geeignet, die öffentliche Ordnung zu gefährden (Lärm-, Parkierungs- und Zufahrtsprobleme), was einen entsprechenden staatlichen Aufwand verursacht. Diese dem Gastgewerbe anhaftenden Besonderheiten, aufgrund derer nach dem Wertmassstab der früheren Bundesverfassung sogar Bedürfnisklauseln zulässig waren, reichen aus, um die Erhebung einer fiskalischen Patentabgabe auch heute noch als mit dem Willkürverbot und Rechtsgleichheitsgebot vereinbar erscheinen zu lassen. Wohl mochte die Patentabgabe unter dem Regime der bisherigen Bedürfnisklauseln von den Wirten subjektiv als Gegenleistung für den resultierenden Konkurrenzschutz empfunden worden sein. Rechtlich war sie jedoch, soweit sie den gebührenmässig erfassbaren Verwaltungsaufwand überstieg, eine unabhängig von solchen Vorteilen geschuldete Steuer, die als solche vom kantonalen Gesetzgeber auch nach dem Hinfall der Bedürfnisklauseln aufrechterhalten werden kann. Dass die im Kanton Solothurn geforderten Patentabgaben durch ihre Höhe oder die Art ihrer Berechnung gegen das Willkürverbot verstossen, wird nicht geltend gemacht.
d) Der Hinweis auf die in Art. 127 Abs. 2 BV verankerten Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit vermag der Beschwerdeführerin nichts zu nützen. Diese Grundsätze gelten, wie schon im Wortlaut der genannten Verfassungsbestimmung zum Ausdruck kommt, nur soweit es die Art der Steuer zulässt. Es ist kennzeichnend für Sondersteuern der vorliegenden Art, dass sie nur einen bestimmten Kreis von Abgabepflichtigen treffen. Was die Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anbelangt, so erscheint dieser Grundsatz durch die vorliegende Regelung, welche die Abgabe von der Höhe des Umsatzes abhängig macht, als hinreichend gewahrt.
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Art. 8, 9, 27, 49 cpv. 1 e art. 127 cpv. 2 Cost; art. 132 cpv. 3 e art. 142 Cost/SO; legge del 9 giugno 1996 sugli esercizi pubblici e sul commercio di bevande alcooliche (legge sugli esercizi pubblici); costituzionalità della tassa per la patente di una locanda. Limiti costituzionali per il prelievo delle imposte cantonali (art. 132 Cost./SO); base legale delle tasse per le patenti giusta la vecchia e la nuova legislazione sugli esercizi pubblici del Cantone di Soletta (consid. 2).
Controllo accessorio delle norme nell'ambito della procedura del ricorso di diritto pubblico (consid. 3).
La tassa annuale per la patente di una locanda (calcolata in base alla cifra d'affari) costituisce un tributo misto che non risulta in alcun modo toccato dalla soppressione, in seguito alla revisione totale della legge sugli esercizi pubblici, della clausola del bisogno e del certificato di capacità, né tantomeno dal simultaneo aumento del limite superiore dell'imposta; questa tassa non viola né l'art. 132, né l'art. 142 Cost./SO (consid. 4).
Il prelievo di tasse per patenti non è escluso per il solo fatto che la nuova Costituzione federale non prevede più esplicitamente la possibilità per i cantoni di percepire delle imposte professionali, come era ancora il caso per l'art. 31 cpv. 2 vCost. (consid. 5).
In quanto imposta professionale speciale, la tassa litigiosa per le patenti si fonda su dei motivi ragionevoli ed oggettivi; essa non viola la libertà economica né il divieto d'arbitrio, rispettivamente la parità di trattamento, e non disattende neppure i principi sanciti dall'art. 127 cpv. 2 Cost., per quanto questi valgano anche per le imposte speciali come quella in esame (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 113
Am 10. Juni 2001 nahm das Stimmvolk des Kantons Graubünden das Gesetz über die Organisation der Kantonalen Psychiatrischen Dienste und Wohnheime für psychisch behinderte Menschen des Kantons Graubünden (Psychiatrie-Organisationsgesetz, POG) an. Das Gesetz gliedert die kantonalen psychiatrischen Kliniken und Wohnheime aus der Kantonsverwaltung aus und unterstellt sie einer neu errichteten, selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalt mit der Firma "Psychiatrische Dienste Graubünden" (Art. 2 POG). Die Änderung der Organisation wurde mit den steigenden Anforderungen im Gesundheitswesen begründet. Die Verselbständigung soll insbesondere erlauben, auf Veränderungen der Nachfrage und der medizinischen Entwicklung rascher zu reagieren, die Entscheidungsabläufe zu vereinfachen, den Kliniken und Heimen eigenständige Rechtsbeziehungen zu Patienten und Dritten zu ermöglichen, ihnen eine engere Zusammenarbeit mit anderen Spitälern und Kliniken und das Führen gemeinsamer Dienstleistungsbetriebe zu gestatten, sie den subventionsberechtigten Spitälern gleichzustellen und Sachentscheide zu entpolitisieren (Erläuterungen des Grossen Rates des Kantons Graubünden zur kantonalen Volksabstimmung vom 10. Juni 2001, S. 7). Für die Arbeitsverhältnisse des Personals bestimmt Art. 12 POG Folgendes:
"Art. 12 (Personal)
1 Die Dienstverhältnisse sind öffentlich-rechtlich.
2 Die Verwaltungskommission ist befugt, Richtlinien über die Anstellungsbedingungen zu erlassen. Im Übrigen gilt die Verordnung über das Dienstverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden (Personalverordnung)."
Das Abstimmungsergebnis wurde im Amtsblatt des Kantons Graubünden Nr. 24 vom 14. Juni 2001 publiziert, der Gesetzestext mit Inkraftsetzung auf den 1. Januar 2002 im Amtsblatt Nr. 25 vom 21. Juni 2001.
Mit gemeinsamer Eingabe vom 9. Juli 2001 führen der Verein des Bündner Staatspersonals (VBS), der Schweizerische Berufsverband der Krankenschwestern und Krankenpfleger (SBK), Sektion Graubünden, der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD), die Gewerkschaft SYNA, der Schweizer Berufs- und Fachverband der Geriatrie-, Rehabilitations- und Langzeitpflege (SBGRL), Sektion Ostschweiz, und sechs Privatpersonen staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, Art. 12 POG aufzuheben. Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend, die angefochtene Norm verstosse gegen die Grundsätze der Gewaltenteilung und der Gesetzmässigkeit.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt Art. 12 Abs. 2 Satz 1 POG auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Grosse Rat und die Regierung des Kantons Graubünden haben die in Art. 12 POG getroffene Regelung damit begründet, dass verselbständigte Verwaltungseinheiten in ihrem Aufgabenbereich auch rechtsetzend tätig werden dürften, wenn der Gesetzgeber nichts anderes festgelegt habe. Diese Bestimmung sei deshalb keine Delegationsnorm: Vielmehr bedeute die Rechtsetzungskompetenz bloss die konsequente Umsetzung der mit der Verselbständigung angestrebten betrieblichen Autonomie. Den "Psychiatrischen Diensten Graubünden" habe der Gesetzgeber weitgehende Autonomie eingeräumt, wie sich aus den Art. 4 ff. POG ergebe. Die grossrätliche Verordnung vom 27. September 1989 über das Dienstverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden (Personalverordnung, PV/GR) sei nicht auf die Bedürfnisse von Betrieben des Gesundheitswesens ausgerichtet, weshalb der Gesetzgeber der Anstalt bei der Ausgestaltung des Personalrechts habe freie Hand geben wollen. Art. 17 der Verfassung für den Kanton Graubünden vom 2. Oktober 1892 (KV/GR; SR 131.226) stehe dem nicht entgegen. Der darin enthaltene Auftrag an den Grossen Rat des Kantons Graubünden (im Folgenden: Grosser Rat) zur Regelung des Personalrechts beschlage ausdrücklich nur die Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Landesverwaltung. Diese umfasse die Departemente und die Standeskanzlei, nicht aber die selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten. Ursprünglich sei der Begriff der Landesverwaltung möglicherweise umfassend verstanden worden, weil die dezentralisierte Erfüllung öffentlicher Aufgaben noch nicht verbreitet gewesen sei. Geltungszeitlich aber müsse er enger ausgelegt werden, und in diesem Sinne sei er auch im Zusammenhang mit anderen Erlassen seit längerem angewendet worden. Die psychiatrischen Dienste gehörten wegen ihrer Ausgliederung nicht mehr zur Landesverwaltung und fielen daher auch nicht mehr in den Anwendungsbereich von Art. 17 KV/GR. Im Übrigen verbiete diese Bestimmung die Delegation der grossrätlichen Kompetenzen an eine andere Instanz nicht, und es reiche aus, die Anstellungsbedingungen auf Verordnungsstufe zu regeln.
b) Nach Auffassung der Beschwerdeführer verstösst Art. 12 POG gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung. Die Graubündner Kantonsverfassung erlaube im Bereich des Dienstrechts die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen nicht. Gemäss Art. 17 KV/GR habe der Grosse Rat das Dienstrecht der kantonalen Angestellten zu regeln, was er mit dem Erlass der Personalverordnung auch getan habe. Der Regierung des Kantons Graubünden (im Folgenden: Regierung) komme nur ein untergeordnetes Verordnungsrecht im Rahmen von Art. 32 Satz 2 KV/GR zu. Das Zusammenfassen der psychiatrischen Dienste in einer selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalt habe nicht zur Folge, dass die Angestellten nicht mehr zur Landesverwaltung gehörten; diese umfasse nicht bloss die Zentralverwaltung, sondern auch alle weiteren selbständigen und unselbständigen Verwaltungseinheiten. Bei anderer Betrachtungsweise würden dem Grossen Rat die Stellenschaffungskompetenz, die Budgethoheit und die Aufsicht über die Verwaltung teilweise entzogen. Es könne auch nicht von einer Praxis im Sinne der behördlichen Erklärungen gesprochen werden. Denn die Mitarbeiter der weiteren selbständigen Anstalten (Sozialversicherungsanstalt, Gebäudeversicherungsanstalt und Elementarschadenkasse) seien ausdrücklich der Personalverordnung unterstellt worden, und bei der Kantonalbank habe der Grosse Rat vorgängig entschieden, dass die Mitarbeiter privatrechtlich angestellt werden sollten. Selbst wenn man aber eine Kompetenzdelegation als zulässig erachten wollte, erfülle Art. 12 POG die Anforderungen, die an eine Delegationsnorm gestellt würden, nicht.
c) Das Bundesgericht hat seit jeher das durch sämtliche Kantonsverfassungen explizit oder implizit garantierte Prinzip der Gewaltenteilung als verfassungsmässiges Recht anerkannt (BGE 127 I 60 E. 2a S. 63; BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182; BGE 124 I 216 E. 3b S. 219; BGE 121 I 22 E. 3a S. 25). Es schützt die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung. Welche Behörde wofür zuständig ist, ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Staatsrecht. Das Bundesgericht prüft die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür (BGE 127 I 60 E. 2a S. 64; BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182).
d) Gemäss Art. 17 KV/GR stellt der Grosse Rat (Art. 13 ff. KV/GR) "die für die Landesverwaltung erforderlichen Beamtungen auf und bestimmt ihre Befugnisse". Darunter wird verstanden, dass der Grosse Rat zur Stellenschaffung und zur Umschreibung in den Grundzügen des Dienstrechts für die Landesverwaltung zuständig ist. Der Regierung (Art. 25 ff. KV/GR) kommt im Bereich des Dienstrechts nach Art. 32 Satz 2 KV/GR nur ein untergeordnetes Verordnungsrecht zu (ZBl 102/2001 S. 649 f. E. 2e, 1P.299/2000).
Was unter den Begriff der Landesverwaltung fällt, bestimmt Art. 17 KV/GR nicht näher und ergibt sich auch nicht eindeutig aus anderen Verfassungsbestimmungen. Dass die Umschreibung ursprünglich - wie die Kantonsbehörden vorbringen - umfassend verstanden wurde, weil die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch selbständige öffentlichrechtliche Anstalten noch nicht verbreitet gewesen sei, leuchtet ein. Die Verwendung des Begriffs in den Art. 15 Abs. 4 und 19 Abs. 1 KV/GR ist ebenfalls ein Anzeichen für eine umfassende Bedeutung. Danach hat der Grosse Rat "die Oberaufsicht über die ganze Landesverwaltung" und alle Zweige der Rechtspflege (Art. 15 Abs. 4 Satz 1 KV/GR) und "überwacht die ganze Landesverwaltung" (Art. 19 Abs. 1 KV/GR). Es ist davon auszugehen, dass damit eine Kompetenz des Grossen Rates festgehalten werden sollte, die alle Bereiche der öffentlichrechtlichen Aufgabenerfüllung durch den Kanton abdeckt. Die weitere Verwendung des Begriffs Landesverwaltung in Art. 28 Abs. 1 KV/GR kann auf beide Arten verstanden werden: Nach dieser Vorschrift obliegt der Regierung "die Leitung und Beaufsichtigung aller staatlichen Einrichtungen und aller Fächer der Landesverwaltung". Je nachdem, ob man den Zusatz "der Landesverwaltung" nur auf "alle Fächer" (die im Folgenden in Art. 28 KV/GR beispielhaft aufgezählt werden) oder auch auf "alle staatliche Einrichtungen" bezieht, ergibt sich ein einschränkendes oder umfassendes Begriffsverständnis. Aus der Teilrevision der Kantonsverfassung gemäss Volksabstimmung vom 7. Dezember 1986 (Gewährleistungsbeschluss in BBl 1988 I 1448, zugehörige Botschaft in BBl 1988 I 257 ff.), mit welcher der damalige Art. 43 KV/GR im Zuge einer Neuordnung der Kompetenzverteilung zwischen Kanton und Gemeinden im Sozialhilfebereich aufgehoben wurde, wird jedoch deutlich, dass die Landesverwaltung ursprünglich das kantonale Gegenstück zur Verwaltung durch andere Gebietskörperschaften bildete und mit dieser zusammen unter den (im aufgehobenen Art. 43 KV/GR) verwendeten Oberbegriff der öffentlichen Verwaltung fiel. Alle genannten Normen, die heute noch in Kraft stehen, schliessen freilich nach ihrem Wortlaut und systematischen Zusammenhang nicht aus, den Begriff der Landesverwaltung einschränkend in dem Sinne zu verstehen, dass nur die Zweige der Departementalverwaltung und die unselbständigen dezentralisierten Verwaltungseinheiten eingeschlossen sind. Die Überwachungs-, Stellenschaffungs- und Regelungskompetenz des Grossen Rates bezieht sich bei solchem Verständnis nicht auf die selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten; diese werden vom Grossen Rat nur noch mittelbar, über die allgemeine Kontrolle des Normenvollzugs gemäss Art. 15 Abs. 1 KV/GR, überwacht. Eine solche Auslegung der kantonalen Organisation erscheint auch mit Überlegungen zur Zwecksetzung einer Verfassung für einen grossen, vielgliedrigen und traditionell wenig zentralisiert ausgerichteten Kanton vereinbar (vgl. Art. 38 ff. KV/GR betreffend die Kompetenzen der Kreise und Gemeinden).
Vor diesem Hintergrund ist besonders bedeutsam, wie der interessierende Begriff in der Verfassungspraxis ausgelegt worden ist. In diesem Zusammenhang weisen die Kantonsbehörden darauf hin, dass als Landesverwaltung seit Jahrzehnten nur die Zentralverwaltung und die unselbständigen kantonalen Anstalten verstanden wurden. Es trifft zu, dass der Grosse Rat und die Regierung bereits bei Errichtung der Gebäudeversicherungsanstalt in den Jahren 1969/70 davon ausgingen, diese selbständige Anstalt gehöre nicht zur Landesverwaltung. Anders lassen sich die ausdrückliche Unterstellung des zugehörigen Personals unter die Personalverordnung (Art. 1a Abs. 2 lit. c PV/GR; vgl. dazu Bemerkungen zu Art. 1 PV/GR in Botschaften der Regierung an den Grossen Rat 1989/90 S. 90) und die ursprünglich an die Verwaltungskommission delegierte Regelungskompetenz für das Personal (Art. 2 Abs. 3 der auf den 1. Januar 2001 aufgehobenen grossrätlichen Vollziehungsverordnung zum Gesetz über die Gebäudeversicherung) nicht erklären. Sinngemäss das Gleiche gilt hinsichtlich der 1993/1994 geschaffenen Sozialversicherungsanstalt (vgl. Art. 1a Abs. 2 lit. a PV/GR) und der 1998/1999 neuen Vorschriften unterworfenen Graubündner Kantonalbank. Dass für deren Angestellte privatrechtliche Arbeitsverträge abzuschliessen sind (Art. 21 der grossrätlichen Vollziehungsverordnung vom 29. Mai 1998 zum Gesetz über die Graubündner Kantonalbank), ändert nichts; wesentlich ist, dass die Mitarbeiter nicht zur Landesverwaltung gezählt werden, weil sie für eine selbständige Anstalt des Kantons tätig sind. Dementsprechend enthält der Bericht, den die Regierung dem Grossen Rat gemäss Art. 37 KV/GR alljährlich über ihre Amtsführung und "die ganze Landesverwaltung" zu erstatten hat, nur Ausführungen über die Tätigkeit der Regierung, der Departemente und der Staatskanzlei. Die Kantonalbank, die Rhätische Bahn, die Gebäudeversicherungsanstalt und die weiteren der Oberaufsicht des Kantons unterstehenden Institutionen erstatten gesondert Bericht, was in Art. 2 Abs. 1 lit. c des Graubündner Reglements vom 26. September 1994 für die Geschäftsprüfungskommission des Grossen Rates zum Ausdruck kommt. Der Hinweis der Beschwerdeführer auf Art. 18a Abs. 3 lit. b der Geschäftsordnung des Grossen Rates vom 29. Mai 1956 ist in diesem Zusammenhang unbehelflich. Nach dieser Vorschrift obliegt der Geschäftsprüfungskommission zuhanden des Grossen Rates die Prüfung des Landesberichtes sowie die Überwachung der Geschäftsführung der kantonalen Verwaltung, der unter kantonaler Oberaufsicht stehenden Unternehmungen und der Institutionen, denen der Kanton öffentliche Aufgaben überträgt. Diese Aufgabe ergibt sich freilich nicht nur aus der in Art. 19 KV/GR verankerten Pflicht des Grossen Rates zur Überwachung der Landesverwaltung, sondern auch aus der umfassenden Oberaufsicht des Kantonsparlaments gemäss Art. 15 KV/GR.
Gewiss werden bei einschränkender Betrachtungsweise im Sinne der Kantonsbehörden der Stellenschaffungskompetenz und der Budgethoheit des Grossen Rates Grenzen gesetzt. Die Stellenschaffungskompetenz muss jedoch nicht von Kantonsverfassungs wegen allumfassend sein; sie folgt dem Begriff der Landesverwaltung (Art. 17 KV/GR) und will verhindern, dass die Regierung die Beamtenschaft beliebig vergrössert (ZBl 102/2001 S. 649 E. 2e, 1P.299/2000). Dieses Ziel wird nicht in Frage gestellt, wenn selbständigen kantonalen Anstalten eine eigene Organisationskompetenz eingeräumt wird. Unter dem Gesichtswinkel der Budgethoheit (Art. 19 Abs. 5 KV/GR) ist sodann massgebend, dass es dem Grossen Rat unbenommen bleibt, die Kredite festzulegen, zu Lasten derer der Kanton Beiträge an die "Psychiatrischen Dienste Graubünden" leisten kann (Art. 16 Abs. 1 i.V.m. Art 15 Abs. 1 lit. b und d POG). Die für das Budget wesentlichen Befugnisse bleiben ihm daher erhalten.
Damit wird deutlich, dass die kantonalen Behörden den Begriff der Landesverwaltung seit langem in einschränkendem Sinn auslegen. Der Gesetzgeber hat auch verschiedentlich auf der Grundlage eines solchen Verständnisses legiferiert. Unter Einbezug dieser langjährigen, bisher unangefochten gebliebenen Praxis, die durch die interessierenden Verfassungsbestimmungen nicht ausgeschlossen wird, erscheint es als verfassungsrechtlich zulässig, die "Psychiatrischen Dienste Graubünden" nicht zur Landesverwaltung gemäss Art. 17 KV/GR zu zählen. In Berücksichtigung ähnlicher Überlegungen und Gewichtungen hat das Bundesgericht diese Verfassungsnorm im Übrigen auch in seinem Urteil 1P.299/2000 vom 10. April 2001 ausgelegt (publ. in: ZBl 102/2001 S. 647 ff., S. 649 ff., mit zustimmenden Bemerkungen von GEORG MÜLLER, S. 655).
Nach dem Ausgeführten steht somit fest, dass Art. 12 POG nicht deshalb gegen das Gewaltenteilungsprinzip verstösst, weil die Dienstverhältnisse der neu geschaffenen selbständigen Anstalt nicht der für die Landesverwaltung geltenden Personalverordnung unterworfen wurden.
e) Unter dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung ist jedoch mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen auch zum Gesetzmässigkeitsprinzip festzuhalten, dass die Kantonsverfassung selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten keine Gesetzgebungskompetenz zuweist. Nach Art. 2 Abs. 1 KV/GR wird die gesetzgebende Gewalt vom Volk ausgeübt. Gewisse Gesetze kann - auf kantonaler Ebene - der Grosse Rat unter Vorbehalt des fakultativen Referendums erlassen (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Ziff. 3 KV/GR). Im Übrigen steht dem Grossen Rat eine umfassende Verordnungskompetenz zu (unter dem Vorbehalt der obligatorischen oder fakultativen Volksabstimmung gemäss Art. 2 Abs. 2 Ziff. 4 und Art. 3 Abs. 1 KV/GR; vgl. Art. 15 Abs. 3 und 4 KV/GR). Vollziehungsverordnungen von untergeordneter Bedeutung kann auch die Regierung erlassen (vgl. Art. 29 KV/GR). Im Bereich des Dienstrechts für die Mitarbeiter der Landesverwaltung hält die Kantonsverfassung diese Kompetenzverteilung zwischen Grossem Rat und Regierung eigens fest (Art. 17 und Art. 32 Satz 2 KV/GR; ZBl 102/2001 S. 650 E. 2e, 1P.299/2000). Daraus ergibt sich zweierlei: Erstens gehen die Kantonsbehörden fehl, wenn sie geltend machen, die neu geschaffene Anstalt könne in ihrem Aufgabenbereich bzw. für ihr Personal die ausschliessliche Gesetzgebungskompetenz beanspruchen. Sie kann nur gesetzgebend tätig werden, soweit ihr die Regelungskompetenz gültig übertragen worden ist. Art. 12 Abs. 2 POG ist daher als Delegationsnorm zu verstehen. Zweitens kann die Übertragung von Befugnissen des Gesetzgebers an selbständige Anstalten im Kanton Graubünden nicht schrankenlos erfolgen. Nach der Kompetenzordnung in der Kantonsverfassung liegt die Zuständigkeit zum Erlass wichtiger Ausführungsvorschriften beim Grossen Rat und ist die Regierung nur für das weniger wichtige Ausführungsrecht zuständig. Das gilt insbesondere auch im Bereich des Dienstrechts für die kantonalen Angestellten. Hinsichtlich der Kompetenz zum Erlass personalrechtlicher Vorschriften für die selbständigen Anstalten müssen die Entscheide und Wertungen des Verfassungsgebers sinngemäss gleich zum Tragen kommen.
3. a) Die Beschwerdeführer rügen weiter, Art. 12 POG verstosse auch deshalb gegen das Prinzip der Gewaltenteilung und überdies gegen das Gesetzmässigkeitsprinzip, weil er die Anforderungen an eine Delegationsnorm nicht erfülle. Er übertrage die gesamte Regelungskompetenz im Anstellungsbereich auf die Verwaltungskommission und enthalte nicht einmal die wesentlichen Aussagen über die Ausgestaltung der Dienstverhältnisse. Das sei verfassungsrechtlich unzulässig und im Übrigen im Kanton Graubünden auch absolut unüblich.
b) Der Grosse Rat und der Regierungsrat des Kantons Graubünden argumentieren, es gehe darum, der neu geschaffenen Anstalt grösstmögliche unternehmerische Freiheit zu verleihen. Die Kantonsverfassung enthalte kein Delegationsverbot, und es sei zulässig und entspreche der Rechtswirklichkeit in verschiedenen Kantonen, Rechte und Pflichten der öffentlichrechtlich Angestellten auf Verordnungsstufe zu konkretisieren. Andere selbständige öffentlichrechtliche Anstalten wie die Post, die SBB, die SUVA und die Universität Zürich verfügten über vergleichbare Kompetenzen. Schranken für die Festlegung der Anstellungsbedingungen ergäben sich aus dem Willkürverbot und dem Gebot rechtsgleicher Behandlung. Zudem könne die Regierung als Aufsichtsbehörde bei Bedarf auch Grundsätze im personalrechtlichen Bereich aufstellen und die Beiträge des Kantons von ihrer Einhaltung abhängig machen. Schliesslich gelte die Personalverordnung subsidiär und der Rechtsschutz der Angestellten sei sogar besser als derjenige der Mitarbeiter, die der Personalverordnung unterstünden, weil ihnen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die verfassungsrechtliche Beschwerde uneingeschränkt offen stünden.
c) Das Legalitätsprinzip besagt, dass ein staatlicher Akt sich auf eine materiellgesetzliche Grundlage stützen muss, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist. Es dient damit einerseits dem demokratischen Anliegen der Sicherung der staatsrechtlichen Zuständigkeitsordnung, anderseits dem rechtsstaatlichen Anliegen der Rechtsgleichheit, Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit des staatlichen Handelns. Das Legalitätsprinzip gilt für das ganze Verwaltungshandeln mit Einschluss der Leistungsverwaltung (zum Ganzen BGE 123 I 1 E. 2b S. 3 f., mit Hinweisen auf die Lehre und Rechtsprechung; neustens ISABELLE HÄNER, Die Einwilligung der betroffenen Person als Surrogat der gesetzlichen Grundlage bei individuell-konkreten Staatshandlungen, in: ZBl 103/2002 S. 57). Es ist in Art. 5 Abs. 1 BV als verfassungsmässiger Grundsatz niedergelegt (vgl. BGE 127 I 60 E. 3a S. 67; RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, 2000, S. 36 und 172). Seine Verletzung kann im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Gewaltentrennung geltend gemacht werden. Eine derartige Rüge ist mit freier Kognition zu prüfen (BGE 127 I 60 E. 3a S. 67; BGE 121 I 22 E. 3 S. 25).
Bundesverfassungsrechtlich ist die Delegation von an sich dem Gesetzgeber zustehenden Rechtsetzungszuständigkeiten an die Regierung oder ein anderes Organ zulässig, wenn sie in einem formellen Gesetz enthalten ist, nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, sich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selber enthält, soweit die Stellung der Rechtsunterworfenen schwerwiegend berührt wird (vgl. statt vieler BGE 118 Ia 245 E. 3b S. 247 f. und 305 E. 2b S. 310 f.). Es kann nicht ein für alle Mal gesagt werden, welche Regelungen so bedeutend sind, dass sie im formellen Gesetz enthalten sein müssen und wie detailliert die gesetzliche Normierung sein muss. Massgebend sind die Umstände im Einzelfall. Allgemein gelten eher strenge Anforderungen, wo es um eine Einschränkung von Grundrechten oder um die Schaffung von öffentlichrechtlichen Pflichten geht, wobei die Natur und die Schwere des Eingriffs bzw. der Verpflichtung mit zu berücksichtigen sind (BGE 123 I 221 E. 4a S. 226). Auch für wichtige politische Entscheide ist ein formelles Gesetz erforderlich (BGE 125 I 173 E. 4a S. 176; BGE 123 I 254 E. 2b/bb S. 256). Wegleitend kann eine verbreitete, seit langem bestehende und auch in anderen Kantonen gängige Rechtswirklichkeit sein; eine Regelung auf Verordnungsstufe ist eher zulässig, wenn sie dem allgemein üblichen Standard entspricht. Für bisher unübliche Regelungen ist demgegenüber ein formelles Gesetz erforderlich (vgl. BGE 125 I 173 E. 9e S. 181; BGE 123 I 254 E. 2b/bb S. 256; BGE 122 I 130 E. 3b/cc S. 135; ZBl 102/2001 S. 268 E. 2e, 2P.369/1998, mit weiteren Hinweisen).
d) Die Graubündner Kantonsverfassung verbietet die Gesetzesdelegation nicht (vgl. FRANK SCHULER, Das Referendum in Graubünden, Diss. Genf 1999, S. 352 ff., mit Hinweisen; WOLF SEILER, Das Gesetz nach bündnerischem Recht, in: Andreas Auer/Walter Kälin, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, 1991, S. 170; ders., Die Organe der Rechtssetzung im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1938, S. 97 ff.; CLAUDIO RIESEN, Rechtliche Grundlagen für kantonale Staatsaufgaben, in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 1989 S. 114 ff., S. 120 ff.; ders., Die Kontrolle der Verwaltung und der Justiz durch den Bündner Grossen Rat, Diss. Zürich 1985, S. 6; kritisch SILVIO CURSCHELLAS, Die Durchführung der Gewaltenteilung im bündnerischen Verfassungsrecht, Diss. Zürich 1952, S. 124 ff.). Es ist von den Beschwerdeführern auch nicht dargetan worden oder sonst ersichtlich, dass die Delegation an ein anderes Organ als die Regierung verfassungsrechtlich ausgeschlossen wäre (vgl. BGE 118 Ia 245 E. 3d/e S. 251 f.). Die Delegation ist weiter im formellen Gesetz enthalten und auf ein genau umschriebenes Gebiet - die Festlegung der Anstellungsbedingungen - begrenzt. Indessen enthält die Delegationsnorm (Art. 12 POG) nur die Übertragung der Rechtsetzungszuständigkeit auf die Verwaltungskommission. Es werden keinerlei Grundzüge für die zu erlassende Regelung festgelegt. Art. 12 Abs. 2 Satz 2 POG bestimmt einzig, dass die Personalverordnung gilt, soweit die Verwaltungskommission keine Vorschriften erlassen hat.
Es ist nicht zu verkennen, dass die Anstellungsbedingungen die Rechtsstellung der Mitarbeiter in verschiedener Hinsicht schwerwiegend berühren. Von grundsätzlicher Bedeutung sind vorab der Besoldungsrahmen und die wichtigen Kriterien und Grundsätze der Entlöhnung (vgl. für die Mitarbeiter des Kantons Art. 14 ff. PV/GR). Daneben können auch besondere Verpflichtungen, beispielsweise im Zusammenhang mit der Treuepflicht (vgl. Art. 42 PV/GR), dem Streikverbot (vgl. Art. 28 Abs. 3 und 4 BV sowie - den gemäss Beschluss des Grossen Rates vom 29. März 2000 aufgehobenen - Art. 47 PV/GR), dem Geheimhaltungsgebot (vgl. Art. 45 PV/GR), den Nebenbeschäftigungen (vgl. Art. 59 PV/GR) und der Pflicht zur Leistung von Überstunden (vgl. Art. 42 Abs. 3 Satz 2 PV/GR), Nacht- und Sonntagsarbeit oder Pikettdienst grundsätzliche Tragweite haben. Die Kantonsbehörden schliessen derartige Sonderregelungen nicht von vornherein aus, sondern begründen das Bedürfnis nach eigenständiger Regelung zum Teil gerade mit dem Erfordernis spezifischer Anstellungsbedingungen. Die neu geschaffene Anstalt umfasst zwei psychiatrische Kliniken, mehrere Heimzentren (mit internen und externen Wohngruppen sowie Arbeitsstätten), zentrale Dienste und Nebenbetriebe mit insgesamt mehreren Hundert Mitarbeitern (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr. 6/2000-2001, S. 515 ff., insbes. S. 516 f.). Laut Art. 12 Abs. 2 POG und den Erklärungen der Kantonsbehörden über dessen künftige Anwendung (vgl. aber BGE 124 I 193 E. 3c S. 197) ist die Verwaltungskommission befugt, die Anstellung der Mitarbeiter der psychiatrischen Dienste nach eigenem Gutdünken zu regeln, innerhalb der Schranken des Willkürverbots und des Gebots rechtsgleicher Behandlung. Sie ist dabei insbesondere auch nicht wie die Kantonsverwaltung oder die privatrechtlichen Arbeitgeber durch die erwähnte Personalverordnung des Grossen Rates, die Vorschriften des Obligationenrechts über den Arbeitsvertrag (Art. 319 ff. OR) oder Gesamtarbeitsverträge eingebunden.
e) Nach dem oben Ausgeführten (E. 2e und E. 3d) genügt eine derart weitgehende Rechtsetzungsdelegation im personalrechtlichen Bereich den Anforderungen nicht, die sich aus den Grundsätzen der Gewaltenteilung und der Gesetzmässigkeit ergeben. Die Graubündner Kantonsverfassung überträgt die Kompetenz zum Erlass wichtiger Ausführungsvorschriften dem Grossen Rat und erklärt die Regierung nur für das Ausführungsrecht minderer Bedeutung als zuständig (Art. 15 Abs. 3 und 4 sowie Art. 29 KV/GR; vgl. FRANK SCHULER, a.a.O., S. 363 f.; WOLF SEILER, a.a.O., Diss. Zürich 1938, S. 104). Dies gilt ebenfalls und insbesondere für den Bereich des Personalrechts (Art. 17 und Art. 32 Satz 2 KV/GR; vgl. auch Art. 82 PV/GR und oben E. 2e). Die verfassungsrechtliche Zuständigkeitsregelung und die darin zum Ausdruck kommenden Wertungen müssen ebenfalls für die Gesetzesdelegation an unselbständige Anstalten gelten, selbst wenn der Begriff der Landesverwaltung eng verstanden wird und solche Anstalten nicht umfasst (vgl. oben E. 2d). Die Kantonsverfassung schliesst es aus, Rechtsetzungskompetenzen in einem weitergehenden Umfang auf selbständige Anstalten zu übertragen, als dies für die Regierung zulässig wäre. Aus dem Hinweis der Kantonsbehörden auf die Regelung für die Graubündner Kantonalbank ergibt sich keine andere Betrachtungsweise. Selbst wenn man aus der Unterstellung der Arbeitsverhältnisse des Bankpersonals unter das Privatrecht ableitet, der Anstalt verbleibe ein erheblicher Regelungsspielraum, ändert dies nichts an der Bindung der Bankorgane an die zwingenden Bestimmungen des Obligationenrechts. Aus dem Hinweis kann auch keineswegs auf eine lange geübte, von den verfassungsrechtlichen Grundlagen abweichende Praxis der Kantonsbehörden geschlossen werden. Schliesslich verlangt der angestrebte Handlungsspielraum für die neu geschaffene Anstalt nicht zwingend eine völlige Regelungsfreiheit im Bereich der Anstellungsbedingungen. Selbst eine flexible Betriebsführung setzt nicht voraus, dass die grundlegenden Vorschriften für das Personal oft und sehr kurzfristig geändert werden. Eine gewisse Planung und Beständigkeit ist unausweichlich, auch aus der Sicht der Mitarbeiter, die sich in persönlicher und finanzieller Hinsicht organisieren können müssen. Es ist nicht erkennbar, inwiefern die mit der Verselbständigung angestrebten Ziele gefährdet sind, wenn der Grosse Rat die Grundzüge der Anstellungsbedingungen festlegt.
f) Wohl werden im allgemeinen Dienstrecht weniger hohe Anforderungen an die gesetzliche Grundlage gestellt als in anderen Rechtsbereichen, insbesondere in den Bereichen der Eingriffsverwaltung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es zulässig, Rechte und Pflichten der Beamten auf untergesetzlicher Stufe zu konkretisieren, auch hinsichtlich der Festlegung der Besoldung (vgl. BGE 118 Ia 245 E. 3e S. 251 f.; BGE 98 Ia 105 E. 2 S. 109 f.). Eine Blankodelegation aller personalrechtlichen Rechtsetzungsbefugnisse an ein Exekutivorgan hat das Bundesgericht aber noch nie als zulässig erachtet und kann in der Rechtswirklichkeit der Kantone auch keineswegs als üblich bezeichnet werden (vgl. z.B. die Kommentierungen neuerer Erlasse bei FRANZ DOMMANN, Personalrecht für Mitarbeitende im öffentlichen Dienst des Kantons Luzern, in: Peter Helbling/Tomas Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes, 1999, S. 35 ff., S. 36 f. und 46 f.; FRITZ LANG, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Helbling/Poledna, a.a.O., S. 49 ff., S. 61 und 73 ff.). Vielmehr dürfte es sich bei solchen Regelungen um Ausnahmen handeln (vgl. PAUL RICHLI, New Public Management und Personalrecht [nachfolgend: NPM], in: Helbling/Poledna, a.a.O., S. 101 ff., S. 119 f.; ders., Öffentliches Dienstrecht im Zeichen des New Public Management [nachfolgend: Dienstrecht], 1996, S. 34). Das von den Kantonsbehörden zum Vergleich angeführte Gesetz über die Universität Zürich vom 15. März 1998 geht nicht so weit wie die angefochtene Regelung; es erklärt für das Universitätspersonal grundsätzlich die für das Staatspersonal geltenden Bestimmungen als anwendbar (§ 11 Abs. 1) und ermächtigt den Universitätsrat nur nach Massgabe der besonderen Verhältnisse der Universität zum Erlass abweichender Vorschriften (§ 11 Abs. 2). Die von den Kantonsbehörden ausserdem erwähnten, ähnlich weit gefassten Delegationen auf Bundesebene sind zum einen der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen (Art. 191 BV; BGE 120 Ib 97 E. 3a S. 102; BGE 118 Ib 367 E. 4 S. 372; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, 2. Aufl. 1994, S. 251 f.); zum anderen werden bzw. wurden sie zumindest unter Einbezug verschiedener Sozialpartner (vgl. die Zusammensetzung des Verwaltungsrates der SUVA gemäss Art. 63 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung [UVG; SR 832.20]) oder von eigens geschaffenen Organen der Sozialpartner festgelegt (vgl. Art. 65 ff. des eidgenössischen Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 [BtG]). Zudem durfte die Ermächtigung von Post und SBB nur im Rahmen des Beamtengesetzes und unter Wahrung einer einheitlichen Personalpolitik des Bundes erfolgen (Art. 62a BtG), und die Kompetenz zu abweichenden Bestimmungen gemäss Art. 62b BtG war auf die Besoldung, den Ortszuschlag und die Einreihung der Ämter (Art. 36-38 BtG) begrenzt. Das neue Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1), das am 1. Januar 2001 bzw. 2002 in Kraft getreten ist (AS 2001 S. 911 und 2197) und das Beamtengesetz abgelöst hat, enthält immerhin Grundsätze auf Gesetzesstufe, die auch für die Post und die SBB gelten (Art. 3 BPG), und erklärt in Art. 6 Abs. 2 die obligationenrechtlichen Bestimmungen sinngemäss für anwendbar, soweit gesetzlich nichts Abweichendes bestimmt ist (vgl. im Übrigen PAUL RICHLI, NPM, S. 120; PETER HELBLING, Entwicklungen im Personalrecht des Bundes, in: Helbling/Poledna, a.a.O., S. 1 ff., S. 15 ff.). Derartige Rahmenbedingungen nennt Art. 12 Abs. 2 POG nicht.
Die Lehre lehnt eine Blankodelegation der Dienst- oder Besoldungsregelung an ein Exekutivorgan ab (PAUL RICHLI, Dienstrecht, S. 34; TOMAS POLEDNA, Leistungslohn und Legalitätsprinzip, in: Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, Festschrift für Yvo Hangartner, 1998, S. 269 ff., S. 292; URS BOLZ/ANDREAS LIENHARD, Staatsrechtliche Kernfragen der wirkungsorientierten Steuerung in den Kantonen, in: ZBl 102/2001 S. 1 ff., S. 7). Bei allzu starker Zurückbindung des Rechtsstaatsprinzips zu Gunsten wirkungsorientierter Steuerung auf Exekutivebene könnten Regelungsdefizite auftreten; das allgemeine Rechtsstaatsprinzip könne verletzt oder gefährdet werden (vgl. PAUL RICHLI, NPM, S. 111 und 116 f.; ders., Dienstrecht, S. 20 f.; BOLZ/LIENHARD, a.a.O., S. 4 ff.). Die Doktrin hält deshalb grossmehrheitlich und mit guten Gründen an den Schranken der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an die Exekutive und andere untergeordnete Organe fest; insbesondere fordert sie mit einigem Nachdruck, dass die wesentlichen Elemente der Rechtsstellung öffentlichrechtlicher Mitarbeiter formellgesetzlich verankert sein müssen (PAUL RICHLI, NPM, S. 116 ff.; ders., Dienstrecht, S. 31 ff.; TOMAS POLEDNA, a.a.O., in: Festschrift für Yvo Hangartner, S. 279 ff. und S. 290 f.; CHRISTOPH MEYER, Leistungslohn im öffentlichen Dienstrecht, in: Helbling/Poledna, a.a.O., S. 133 ff., S. 145 ff.; MARKUS MÜLLER, Lineare Lohnkürzungen im öffentlichen Dienstrecht als Problem der Rechtsgleichheit, in: AJP 1997 S. 841 ff., S. 843; BOLZ/LIENHARD, a.a.O., S. 6 f.; ANDREAS ZÜND, Gesetz und Dekret im Kanton Aargau, Diss. Bern 1986, S. 69 ff.; THOMAS EICHENBERGER, Die Rechtsstellung des Arztes am öffentlichen Spital, Diss. Bern 1995, S. 75 und 107; FRITZ LANG, a.a.O., S. 51; differenzierend PIERRE MOOR, a.a.O., S. 213 f.). Es ist denn auch einzuräumen, dass das Willkürverbot, das Rechtsgleichheitsgebot und allgemeine Kriterien wie die Üblichkeit nur in bestimmten Fragen oder Einzelfällen als Korrektiv wirken können (vgl. auch die kritischen Bemerkungen von ISABELLE HÄNER, a.a.O., S. 59, 64 und 68). Selbst ein ausgebauter Rechtsmittelweg vermag sodann eine formellgesetzliche Grundlage nicht zu ersetzen; dem Richter obliegt primär die Rechtsanwendung, nicht die Rechtsetzung.
Inwiefern endlich marktwirtschaftliche Gegebenheiten in die Diskussion einbezogen werden könnten, braucht vorliegend nicht weiter erörtert zu werden, zumal diesbezügliche Untersuchungen und Angaben fehlen (vgl. dazu CHRISTOPH MEYER/THOMAS MÜLLER-TSCHUMI, Marktlöhne im öffentlichen Personalrecht, in: ZBl 101/2001 S. 249 ff.). Immerhin kann in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass die weitgehende Freiheit bei der Festlegung der Anstellungsbedingungen in verschiedener Hinsicht ebenfalls nicht als unproblematisch erscheint. Erwähnt sei bloss, dass die neu geschaffene Anstalt eine erhebliche unternehmerische Freiheit geniesst (Art. 5 POG) und daher in selbst gewählten Dienstleistungsbereichen als Konkurrentin von anderen öffentlichen und privaten Leistungserbringern auftreten kann. Es ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass sie die weitgehende Freiheit im Anstellungsbereich gegenüber der durch öffentlichrechtliche, obligationenrechtliche oder gesamtarbeitsvertragliche Normen gebundenen Konkurrenz dazu ausnützen könnte, um sich Wettbewerbsvorteile zu verschaffen.
g) Es ergibt sich, dass die in Art. 12 Abs. 2 Satz 1 POG statuierte Delegation mit den Grundsätzen der Gewaltenteilung und der Gesetzmässigkeit, wie sie in der Graubündner Kantonsverfassung verankert sind, nicht vereinbar ist. Es ist hingegen nicht ersichtlich, inwiefern der übrige Inhalt von Art. 12 POG verfassungswidrig sein sollte, was letztlich auch nicht behauptet wurde. Zudem werden durch Aufrechterhaltung von Art. 12 Abs. 2 Satz 2 POG mit dem darin enthaltenen Verweis auf die grossrätliche Personalverordnung (PV/GR) zumindest vorderhand Regelungslücken vermieden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und Art. 12 Abs. 2 Satz 1 POG ist aufzuheben.
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Art. 5 und 9 BV; Art. 2, 3, 17 und 32 KV/GR; Prinzip der Gewaltenteilung und der Gesetzmässigkeit; Rechtsetzungsdelegation im Bereich des Dienstrechts. "Psychiatrische Dienste Graubünden" als selbständige öffentlichrechtliche Anstalt zählt zwar nicht zur Landesverwaltung im Sinne von Art. 17 KV/GR. Da die Kantonsverfassung der Anstalt jedoch keine Gesetzgebungskompetenz zuweist, kann die Anstalt selber nur gesetzgebend tätig werden, soweit ihr die Regelungskompetenz gültig übertragen worden ist (E. 2). Blankodelegation; Anforderungen an die Delegation personalrechtlicher Rechtsetzungsbefugnisse (E. 3).
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128 I 113
Sachverhalt ab Seite 113
Am 10. Juni 2001 nahm das Stimmvolk des Kantons Graubünden das Gesetz über die Organisation der Kantonalen Psychiatrischen Dienste und Wohnheime für psychisch behinderte Menschen des Kantons Graubünden (Psychiatrie-Organisationsgesetz, POG) an. Das Gesetz gliedert die kantonalen psychiatrischen Kliniken und Wohnheime aus der Kantonsverwaltung aus und unterstellt sie einer neu errichteten, selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalt mit der Firma "Psychiatrische Dienste Graubünden" (Art. 2 POG). Die Änderung der Organisation wurde mit den steigenden Anforderungen im Gesundheitswesen begründet. Die Verselbständigung soll insbesondere erlauben, auf Veränderungen der Nachfrage und der medizinischen Entwicklung rascher zu reagieren, die Entscheidungsabläufe zu vereinfachen, den Kliniken und Heimen eigenständige Rechtsbeziehungen zu Patienten und Dritten zu ermöglichen, ihnen eine engere Zusammenarbeit mit anderen Spitälern und Kliniken und das Führen gemeinsamer Dienstleistungsbetriebe zu gestatten, sie den subventionsberechtigten Spitälern gleichzustellen und Sachentscheide zu entpolitisieren (Erläuterungen des Grossen Rates des Kantons Graubünden zur kantonalen Volksabstimmung vom 10. Juni 2001, S. 7). Für die Arbeitsverhältnisse des Personals bestimmt Art. 12 POG Folgendes:
"Art. 12 (Personal)
1 Die Dienstverhältnisse sind öffentlich-rechtlich.
2 Die Verwaltungskommission ist befugt, Richtlinien über die Anstellungsbedingungen zu erlassen. Im Übrigen gilt die Verordnung über das Dienstverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden (Personalverordnung)."
Das Abstimmungsergebnis wurde im Amtsblatt des Kantons Graubünden Nr. 24 vom 14. Juni 2001 publiziert, der Gesetzestext mit Inkraftsetzung auf den 1. Januar 2002 im Amtsblatt Nr. 25 vom 21. Juni 2001.
Mit gemeinsamer Eingabe vom 9. Juli 2001 führen der Verein des Bündner Staatspersonals (VBS), der Schweizerische Berufsverband der Krankenschwestern und Krankenpfleger (SBK), Sektion Graubünden, der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD), die Gewerkschaft SYNA, der Schweizer Berufs- und Fachverband der Geriatrie-, Rehabilitations- und Langzeitpflege (SBGRL), Sektion Ostschweiz, und sechs Privatpersonen staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, Art. 12 POG aufzuheben. Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend, die angefochtene Norm verstosse gegen die Grundsätze der Gewaltenteilung und der Gesetzmässigkeit.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt Art. 12 Abs. 2 Satz 1 POG auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Grosse Rat und die Regierung des Kantons Graubünden haben die in Art. 12 POG getroffene Regelung damit begründet, dass verselbständigte Verwaltungseinheiten in ihrem Aufgabenbereich auch rechtsetzend tätig werden dürften, wenn der Gesetzgeber nichts anderes festgelegt habe. Diese Bestimmung sei deshalb keine Delegationsnorm: Vielmehr bedeute die Rechtsetzungskompetenz bloss die konsequente Umsetzung der mit der Verselbständigung angestrebten betrieblichen Autonomie. Den "Psychiatrischen Diensten Graubünden" habe der Gesetzgeber weitgehende Autonomie eingeräumt, wie sich aus den Art. 4 ff. POG ergebe. Die grossrätliche Verordnung vom 27. September 1989 über das Dienstverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden (Personalverordnung, PV/GR) sei nicht auf die Bedürfnisse von Betrieben des Gesundheitswesens ausgerichtet, weshalb der Gesetzgeber der Anstalt bei der Ausgestaltung des Personalrechts habe freie Hand geben wollen. Art. 17 der Verfassung für den Kanton Graubünden vom 2. Oktober 1892 (KV/GR; SR 131.226) stehe dem nicht entgegen. Der darin enthaltene Auftrag an den Grossen Rat des Kantons Graubünden (im Folgenden: Grosser Rat) zur Regelung des Personalrechts beschlage ausdrücklich nur die Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Landesverwaltung. Diese umfasse die Departemente und die Standeskanzlei, nicht aber die selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten. Ursprünglich sei der Begriff der Landesverwaltung möglicherweise umfassend verstanden worden, weil die dezentralisierte Erfüllung öffentlicher Aufgaben noch nicht verbreitet gewesen sei. Geltungszeitlich aber müsse er enger ausgelegt werden, und in diesem Sinne sei er auch im Zusammenhang mit anderen Erlassen seit längerem angewendet worden. Die psychiatrischen Dienste gehörten wegen ihrer Ausgliederung nicht mehr zur Landesverwaltung und fielen daher auch nicht mehr in den Anwendungsbereich von Art. 17 KV/GR. Im Übrigen verbiete diese Bestimmung die Delegation der grossrätlichen Kompetenzen an eine andere Instanz nicht, und es reiche aus, die Anstellungsbedingungen auf Verordnungsstufe zu regeln.
b) Nach Auffassung der Beschwerdeführer verstösst Art. 12 POG gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung. Die Graubündner Kantonsverfassung erlaube im Bereich des Dienstrechts die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen nicht. Gemäss Art. 17 KV/GR habe der Grosse Rat das Dienstrecht der kantonalen Angestellten zu regeln, was er mit dem Erlass der Personalverordnung auch getan habe. Der Regierung des Kantons Graubünden (im Folgenden: Regierung) komme nur ein untergeordnetes Verordnungsrecht im Rahmen von Art. 32 Satz 2 KV/GR zu. Das Zusammenfassen der psychiatrischen Dienste in einer selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalt habe nicht zur Folge, dass die Angestellten nicht mehr zur Landesverwaltung gehörten; diese umfasse nicht bloss die Zentralverwaltung, sondern auch alle weiteren selbständigen und unselbständigen Verwaltungseinheiten. Bei anderer Betrachtungsweise würden dem Grossen Rat die Stellenschaffungskompetenz, die Budgethoheit und die Aufsicht über die Verwaltung teilweise entzogen. Es könne auch nicht von einer Praxis im Sinne der behördlichen Erklärungen gesprochen werden. Denn die Mitarbeiter der weiteren selbständigen Anstalten (Sozialversicherungsanstalt, Gebäudeversicherungsanstalt und Elementarschadenkasse) seien ausdrücklich der Personalverordnung unterstellt worden, und bei der Kantonalbank habe der Grosse Rat vorgängig entschieden, dass die Mitarbeiter privatrechtlich angestellt werden sollten. Selbst wenn man aber eine Kompetenzdelegation als zulässig erachten wollte, erfülle Art. 12 POG die Anforderungen, die an eine Delegationsnorm gestellt würden, nicht.
c) Das Bundesgericht hat seit jeher das durch sämtliche Kantonsverfassungen explizit oder implizit garantierte Prinzip der Gewaltenteilung als verfassungsmässiges Recht anerkannt (BGE 127 I 60 E. 2a S. 63; BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182; BGE 124 I 216 E. 3b S. 219; BGE 121 I 22 E. 3a S. 25). Es schützt die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung. Welche Behörde wofür zuständig ist, ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Staatsrecht. Das Bundesgericht prüft die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür (BGE 127 I 60 E. 2a S. 64; BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182).
d) Gemäss Art. 17 KV/GR stellt der Grosse Rat (Art. 13 ff. KV/GR) "die für die Landesverwaltung erforderlichen Beamtungen auf und bestimmt ihre Befugnisse". Darunter wird verstanden, dass der Grosse Rat zur Stellenschaffung und zur Umschreibung in den Grundzügen des Dienstrechts für die Landesverwaltung zuständig ist. Der Regierung (Art. 25 ff. KV/GR) kommt im Bereich des Dienstrechts nach Art. 32 Satz 2 KV/GR nur ein untergeordnetes Verordnungsrecht zu (ZBl 102/2001 S. 649 f. E. 2e, 1P.299/2000).
Was unter den Begriff der Landesverwaltung fällt, bestimmt Art. 17 KV/GR nicht näher und ergibt sich auch nicht eindeutig aus anderen Verfassungsbestimmungen. Dass die Umschreibung ursprünglich - wie die Kantonsbehörden vorbringen - umfassend verstanden wurde, weil die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch selbständige öffentlichrechtliche Anstalten noch nicht verbreitet gewesen sei, leuchtet ein. Die Verwendung des Begriffs in den Art. 15 Abs. 4 und 19 Abs. 1 KV/GR ist ebenfalls ein Anzeichen für eine umfassende Bedeutung. Danach hat der Grosse Rat "die Oberaufsicht über die ganze Landesverwaltung" und alle Zweige der Rechtspflege (Art. 15 Abs. 4 Satz 1 KV/GR) und "überwacht die ganze Landesverwaltung" (Art. 19 Abs. 1 KV/GR). Es ist davon auszugehen, dass damit eine Kompetenz des Grossen Rates festgehalten werden sollte, die alle Bereiche der öffentlichrechtlichen Aufgabenerfüllung durch den Kanton abdeckt. Die weitere Verwendung des Begriffs Landesverwaltung in Art. 28 Abs. 1 KV/GR kann auf beide Arten verstanden werden: Nach dieser Vorschrift obliegt der Regierung "die Leitung und Beaufsichtigung aller staatlichen Einrichtungen und aller Fächer der Landesverwaltung". Je nachdem, ob man den Zusatz "der Landesverwaltung" nur auf "alle Fächer" (die im Folgenden in Art. 28 KV/GR beispielhaft aufgezählt werden) oder auch auf "alle staatliche Einrichtungen" bezieht, ergibt sich ein einschränkendes oder umfassendes Begriffsverständnis. Aus der Teilrevision der Kantonsverfassung gemäss Volksabstimmung vom 7. Dezember 1986 (Gewährleistungsbeschluss in BBl 1988 I 1448, zugehörige Botschaft in BBl 1988 I 257 ff.), mit welcher der damalige Art. 43 KV/GR im Zuge einer Neuordnung der Kompetenzverteilung zwischen Kanton und Gemeinden im Sozialhilfebereich aufgehoben wurde, wird jedoch deutlich, dass die Landesverwaltung ursprünglich das kantonale Gegenstück zur Verwaltung durch andere Gebietskörperschaften bildete und mit dieser zusammen unter den (im aufgehobenen Art. 43 KV/GR) verwendeten Oberbegriff der öffentlichen Verwaltung fiel. Alle genannten Normen, die heute noch in Kraft stehen, schliessen freilich nach ihrem Wortlaut und systematischen Zusammenhang nicht aus, den Begriff der Landesverwaltung einschränkend in dem Sinne zu verstehen, dass nur die Zweige der Departementalverwaltung und die unselbständigen dezentralisierten Verwaltungseinheiten eingeschlossen sind. Die Überwachungs-, Stellenschaffungs- und Regelungskompetenz des Grossen Rates bezieht sich bei solchem Verständnis nicht auf die selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten; diese werden vom Grossen Rat nur noch mittelbar, über die allgemeine Kontrolle des Normenvollzugs gemäss Art. 15 Abs. 1 KV/GR, überwacht. Eine solche Auslegung der kantonalen Organisation erscheint auch mit Überlegungen zur Zwecksetzung einer Verfassung für einen grossen, vielgliedrigen und traditionell wenig zentralisiert ausgerichteten Kanton vereinbar (vgl. Art. 38 ff. KV/GR betreffend die Kompetenzen der Kreise und Gemeinden).
Vor diesem Hintergrund ist besonders bedeutsam, wie der interessierende Begriff in der Verfassungspraxis ausgelegt worden ist. In diesem Zusammenhang weisen die Kantonsbehörden darauf hin, dass als Landesverwaltung seit Jahrzehnten nur die Zentralverwaltung und die unselbständigen kantonalen Anstalten verstanden wurden. Es trifft zu, dass der Grosse Rat und die Regierung bereits bei Errichtung der Gebäudeversicherungsanstalt in den Jahren 1969/70 davon ausgingen, diese selbständige Anstalt gehöre nicht zur Landesverwaltung. Anders lassen sich die ausdrückliche Unterstellung des zugehörigen Personals unter die Personalverordnung (Art. 1a Abs. 2 lit. c PV/GR; vgl. dazu Bemerkungen zu Art. 1 PV/GR in Botschaften der Regierung an den Grossen Rat 1989/90 S. 90) und die ursprünglich an die Verwaltungskommission delegierte Regelungskompetenz für das Personal (Art. 2 Abs. 3 der auf den 1. Januar 2001 aufgehobenen grossrätlichen Vollziehungsverordnung zum Gesetz über die Gebäudeversicherung) nicht erklären. Sinngemäss das Gleiche gilt hinsichtlich der 1993/1994 geschaffenen Sozialversicherungsanstalt (vgl. Art. 1a Abs. 2 lit. a PV/GR) und der 1998/1999 neuen Vorschriften unterworfenen Graubündner Kantonalbank. Dass für deren Angestellte privatrechtliche Arbeitsverträge abzuschliessen sind (Art. 21 der grossrätlichen Vollziehungsverordnung vom 29. Mai 1998 zum Gesetz über die Graubündner Kantonalbank), ändert nichts; wesentlich ist, dass die Mitarbeiter nicht zur Landesverwaltung gezählt werden, weil sie für eine selbständige Anstalt des Kantons tätig sind. Dementsprechend enthält der Bericht, den die Regierung dem Grossen Rat gemäss Art. 37 KV/GR alljährlich über ihre Amtsführung und "die ganze Landesverwaltung" zu erstatten hat, nur Ausführungen über die Tätigkeit der Regierung, der Departemente und der Staatskanzlei. Die Kantonalbank, die Rhätische Bahn, die Gebäudeversicherungsanstalt und die weiteren der Oberaufsicht des Kantons unterstehenden Institutionen erstatten gesondert Bericht, was in Art. 2 Abs. 1 lit. c des Graubündner Reglements vom 26. September 1994 für die Geschäftsprüfungskommission des Grossen Rates zum Ausdruck kommt. Der Hinweis der Beschwerdeführer auf Art. 18a Abs. 3 lit. b der Geschäftsordnung des Grossen Rates vom 29. Mai 1956 ist in diesem Zusammenhang unbehelflich. Nach dieser Vorschrift obliegt der Geschäftsprüfungskommission zuhanden des Grossen Rates die Prüfung des Landesberichtes sowie die Überwachung der Geschäftsführung der kantonalen Verwaltung, der unter kantonaler Oberaufsicht stehenden Unternehmungen und der Institutionen, denen der Kanton öffentliche Aufgaben überträgt. Diese Aufgabe ergibt sich freilich nicht nur aus der in Art. 19 KV/GR verankerten Pflicht des Grossen Rates zur Überwachung der Landesverwaltung, sondern auch aus der umfassenden Oberaufsicht des Kantonsparlaments gemäss Art. 15 KV/GR.
Gewiss werden bei einschränkender Betrachtungsweise im Sinne der Kantonsbehörden der Stellenschaffungskompetenz und der Budgethoheit des Grossen Rates Grenzen gesetzt. Die Stellenschaffungskompetenz muss jedoch nicht von Kantonsverfassungs wegen allumfassend sein; sie folgt dem Begriff der Landesverwaltung (Art. 17 KV/GR) und will verhindern, dass die Regierung die Beamtenschaft beliebig vergrössert (ZBl 102/2001 S. 649 E. 2e, 1P.299/2000). Dieses Ziel wird nicht in Frage gestellt, wenn selbständigen kantonalen Anstalten eine eigene Organisationskompetenz eingeräumt wird. Unter dem Gesichtswinkel der Budgethoheit (Art. 19 Abs. 5 KV/GR) ist sodann massgebend, dass es dem Grossen Rat unbenommen bleibt, die Kredite festzulegen, zu Lasten derer der Kanton Beiträge an die "Psychiatrischen Dienste Graubünden" leisten kann (Art. 16 Abs. 1 i.V.m. Art 15 Abs. 1 lit. b und d POG). Die für das Budget wesentlichen Befugnisse bleiben ihm daher erhalten.
Damit wird deutlich, dass die kantonalen Behörden den Begriff der Landesverwaltung seit langem in einschränkendem Sinn auslegen. Der Gesetzgeber hat auch verschiedentlich auf der Grundlage eines solchen Verständnisses legiferiert. Unter Einbezug dieser langjährigen, bisher unangefochten gebliebenen Praxis, die durch die interessierenden Verfassungsbestimmungen nicht ausgeschlossen wird, erscheint es als verfassungsrechtlich zulässig, die "Psychiatrischen Dienste Graubünden" nicht zur Landesverwaltung gemäss Art. 17 KV/GR zu zählen. In Berücksichtigung ähnlicher Überlegungen und Gewichtungen hat das Bundesgericht diese Verfassungsnorm im Übrigen auch in seinem Urteil 1P.299/2000 vom 10. April 2001 ausgelegt (publ. in: ZBl 102/2001 S. 647 ff., S. 649 ff., mit zustimmenden Bemerkungen von GEORG MÜLLER, S. 655).
Nach dem Ausgeführten steht somit fest, dass Art. 12 POG nicht deshalb gegen das Gewaltenteilungsprinzip verstösst, weil die Dienstverhältnisse der neu geschaffenen selbständigen Anstalt nicht der für die Landesverwaltung geltenden Personalverordnung unterworfen wurden.
e) Unter dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung ist jedoch mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen auch zum Gesetzmässigkeitsprinzip festzuhalten, dass die Kantonsverfassung selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten keine Gesetzgebungskompetenz zuweist. Nach Art. 2 Abs. 1 KV/GR wird die gesetzgebende Gewalt vom Volk ausgeübt. Gewisse Gesetze kann - auf kantonaler Ebene - der Grosse Rat unter Vorbehalt des fakultativen Referendums erlassen (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Ziff. 3 KV/GR). Im Übrigen steht dem Grossen Rat eine umfassende Verordnungskompetenz zu (unter dem Vorbehalt der obligatorischen oder fakultativen Volksabstimmung gemäss Art. 2 Abs. 2 Ziff. 4 und Art. 3 Abs. 1 KV/GR; vgl. Art. 15 Abs. 3 und 4 KV/GR). Vollziehungsverordnungen von untergeordneter Bedeutung kann auch die Regierung erlassen (vgl. Art. 29 KV/GR). Im Bereich des Dienstrechts für die Mitarbeiter der Landesverwaltung hält die Kantonsverfassung diese Kompetenzverteilung zwischen Grossem Rat und Regierung eigens fest (Art. 17 und Art. 32 Satz 2 KV/GR; ZBl 102/2001 S. 650 E. 2e, 1P.299/2000). Daraus ergibt sich zweierlei: Erstens gehen die Kantonsbehörden fehl, wenn sie geltend machen, die neu geschaffene Anstalt könne in ihrem Aufgabenbereich bzw. für ihr Personal die ausschliessliche Gesetzgebungskompetenz beanspruchen. Sie kann nur gesetzgebend tätig werden, soweit ihr die Regelungskompetenz gültig übertragen worden ist. Art. 12 Abs. 2 POG ist daher als Delegationsnorm zu verstehen. Zweitens kann die Übertragung von Befugnissen des Gesetzgebers an selbständige Anstalten im Kanton Graubünden nicht schrankenlos erfolgen. Nach der Kompetenzordnung in der Kantonsverfassung liegt die Zuständigkeit zum Erlass wichtiger Ausführungsvorschriften beim Grossen Rat und ist die Regierung nur für das weniger wichtige Ausführungsrecht zuständig. Das gilt insbesondere auch im Bereich des Dienstrechts für die kantonalen Angestellten. Hinsichtlich der Kompetenz zum Erlass personalrechtlicher Vorschriften für die selbständigen Anstalten müssen die Entscheide und Wertungen des Verfassungsgebers sinngemäss gleich zum Tragen kommen.
3. a) Die Beschwerdeführer rügen weiter, Art. 12 POG verstosse auch deshalb gegen das Prinzip der Gewaltenteilung und überdies gegen das Gesetzmässigkeitsprinzip, weil er die Anforderungen an eine Delegationsnorm nicht erfülle. Er übertrage die gesamte Regelungskompetenz im Anstellungsbereich auf die Verwaltungskommission und enthalte nicht einmal die wesentlichen Aussagen über die Ausgestaltung der Dienstverhältnisse. Das sei verfassungsrechtlich unzulässig und im Übrigen im Kanton Graubünden auch absolut unüblich.
b) Der Grosse Rat und der Regierungsrat des Kantons Graubünden argumentieren, es gehe darum, der neu geschaffenen Anstalt grösstmögliche unternehmerische Freiheit zu verleihen. Die Kantonsverfassung enthalte kein Delegationsverbot, und es sei zulässig und entspreche der Rechtswirklichkeit in verschiedenen Kantonen, Rechte und Pflichten der öffentlichrechtlich Angestellten auf Verordnungsstufe zu konkretisieren. Andere selbständige öffentlichrechtliche Anstalten wie die Post, die SBB, die SUVA und die Universität Zürich verfügten über vergleichbare Kompetenzen. Schranken für die Festlegung der Anstellungsbedingungen ergäben sich aus dem Willkürverbot und dem Gebot rechtsgleicher Behandlung. Zudem könne die Regierung als Aufsichtsbehörde bei Bedarf auch Grundsätze im personalrechtlichen Bereich aufstellen und die Beiträge des Kantons von ihrer Einhaltung abhängig machen. Schliesslich gelte die Personalverordnung subsidiär und der Rechtsschutz der Angestellten sei sogar besser als derjenige der Mitarbeiter, die der Personalverordnung unterstünden, weil ihnen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die verfassungsrechtliche Beschwerde uneingeschränkt offen stünden.
c) Das Legalitätsprinzip besagt, dass ein staatlicher Akt sich auf eine materiellgesetzliche Grundlage stützen muss, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist. Es dient damit einerseits dem demokratischen Anliegen der Sicherung der staatsrechtlichen Zuständigkeitsordnung, anderseits dem rechtsstaatlichen Anliegen der Rechtsgleichheit, Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit des staatlichen Handelns. Das Legalitätsprinzip gilt für das ganze Verwaltungshandeln mit Einschluss der Leistungsverwaltung (zum Ganzen BGE 123 I 1 E. 2b S. 3 f., mit Hinweisen auf die Lehre und Rechtsprechung; neustens ISABELLE HÄNER, Die Einwilligung der betroffenen Person als Surrogat der gesetzlichen Grundlage bei individuell-konkreten Staatshandlungen, in: ZBl 103/2002 S. 57). Es ist in Art. 5 Abs. 1 BV als verfassungsmässiger Grundsatz niedergelegt (vgl. BGE 127 I 60 E. 3a S. 67; RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, 2000, S. 36 und 172). Seine Verletzung kann im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Gewaltentrennung geltend gemacht werden. Eine derartige Rüge ist mit freier Kognition zu prüfen (BGE 127 I 60 E. 3a S. 67; BGE 121 I 22 E. 3 S. 25).
Bundesverfassungsrechtlich ist die Delegation von an sich dem Gesetzgeber zustehenden Rechtsetzungszuständigkeiten an die Regierung oder ein anderes Organ zulässig, wenn sie in einem formellen Gesetz enthalten ist, nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, sich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selber enthält, soweit die Stellung der Rechtsunterworfenen schwerwiegend berührt wird (vgl. statt vieler BGE 118 Ia 245 E. 3b S. 247 f. und 305 E. 2b S. 310 f.). Es kann nicht ein für alle Mal gesagt werden, welche Regelungen so bedeutend sind, dass sie im formellen Gesetz enthalten sein müssen und wie detailliert die gesetzliche Normierung sein muss. Massgebend sind die Umstände im Einzelfall. Allgemein gelten eher strenge Anforderungen, wo es um eine Einschränkung von Grundrechten oder um die Schaffung von öffentlichrechtlichen Pflichten geht, wobei die Natur und die Schwere des Eingriffs bzw. der Verpflichtung mit zu berücksichtigen sind (BGE 123 I 221 E. 4a S. 226). Auch für wichtige politische Entscheide ist ein formelles Gesetz erforderlich (BGE 125 I 173 E. 4a S. 176; BGE 123 I 254 E. 2b/bb S. 256). Wegleitend kann eine verbreitete, seit langem bestehende und auch in anderen Kantonen gängige Rechtswirklichkeit sein; eine Regelung auf Verordnungsstufe ist eher zulässig, wenn sie dem allgemein üblichen Standard entspricht. Für bisher unübliche Regelungen ist demgegenüber ein formelles Gesetz erforderlich (vgl. BGE 125 I 173 E. 9e S. 181; BGE 123 I 254 E. 2b/bb S. 256; BGE 122 I 130 E. 3b/cc S. 135; ZBl 102/2001 S. 268 E. 2e, 2P.369/1998, mit weiteren Hinweisen).
d) Die Graubündner Kantonsverfassung verbietet die Gesetzesdelegation nicht (vgl. FRANK SCHULER, Das Referendum in Graubünden, Diss. Genf 1999, S. 352 ff., mit Hinweisen; WOLF SEILER, Das Gesetz nach bündnerischem Recht, in: Andreas Auer/Walter Kälin, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, 1991, S. 170; ders., Die Organe der Rechtssetzung im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1938, S. 97 ff.; CLAUDIO RIESEN, Rechtliche Grundlagen für kantonale Staatsaufgaben, in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 1989 S. 114 ff., S. 120 ff.; ders., Die Kontrolle der Verwaltung und der Justiz durch den Bündner Grossen Rat, Diss. Zürich 1985, S. 6; kritisch SILVIO CURSCHELLAS, Die Durchführung der Gewaltenteilung im bündnerischen Verfassungsrecht, Diss. Zürich 1952, S. 124 ff.). Es ist von den Beschwerdeführern auch nicht dargetan worden oder sonst ersichtlich, dass die Delegation an ein anderes Organ als die Regierung verfassungsrechtlich ausgeschlossen wäre (vgl. BGE 118 Ia 245 E. 3d/e S. 251 f.). Die Delegation ist weiter im formellen Gesetz enthalten und auf ein genau umschriebenes Gebiet - die Festlegung der Anstellungsbedingungen - begrenzt. Indessen enthält die Delegationsnorm (Art. 12 POG) nur die Übertragung der Rechtsetzungszuständigkeit auf die Verwaltungskommission. Es werden keinerlei Grundzüge für die zu erlassende Regelung festgelegt. Art. 12 Abs. 2 Satz 2 POG bestimmt einzig, dass die Personalverordnung gilt, soweit die Verwaltungskommission keine Vorschriften erlassen hat.
Es ist nicht zu verkennen, dass die Anstellungsbedingungen die Rechtsstellung der Mitarbeiter in verschiedener Hinsicht schwerwiegend berühren. Von grundsätzlicher Bedeutung sind vorab der Besoldungsrahmen und die wichtigen Kriterien und Grundsätze der Entlöhnung (vgl. für die Mitarbeiter des Kantons Art. 14 ff. PV/GR). Daneben können auch besondere Verpflichtungen, beispielsweise im Zusammenhang mit der Treuepflicht (vgl. Art. 42 PV/GR), dem Streikverbot (vgl. Art. 28 Abs. 3 und 4 BV sowie - den gemäss Beschluss des Grossen Rates vom 29. März 2000 aufgehobenen - Art. 47 PV/GR), dem Geheimhaltungsgebot (vgl. Art. 45 PV/GR), den Nebenbeschäftigungen (vgl. Art. 59 PV/GR) und der Pflicht zur Leistung von Überstunden (vgl. Art. 42 Abs. 3 Satz 2 PV/GR), Nacht- und Sonntagsarbeit oder Pikettdienst grundsätzliche Tragweite haben. Die Kantonsbehörden schliessen derartige Sonderregelungen nicht von vornherein aus, sondern begründen das Bedürfnis nach eigenständiger Regelung zum Teil gerade mit dem Erfordernis spezifischer Anstellungsbedingungen. Die neu geschaffene Anstalt umfasst zwei psychiatrische Kliniken, mehrere Heimzentren (mit internen und externen Wohngruppen sowie Arbeitsstätten), zentrale Dienste und Nebenbetriebe mit insgesamt mehreren Hundert Mitarbeitern (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr. 6/2000-2001, S. 515 ff., insbes. S. 516 f.). Laut Art. 12 Abs. 2 POG und den Erklärungen der Kantonsbehörden über dessen künftige Anwendung (vgl. aber BGE 124 I 193 E. 3c S. 197) ist die Verwaltungskommission befugt, die Anstellung der Mitarbeiter der psychiatrischen Dienste nach eigenem Gutdünken zu regeln, innerhalb der Schranken des Willkürverbots und des Gebots rechtsgleicher Behandlung. Sie ist dabei insbesondere auch nicht wie die Kantonsverwaltung oder die privatrechtlichen Arbeitgeber durch die erwähnte Personalverordnung des Grossen Rates, die Vorschriften des Obligationenrechts über den Arbeitsvertrag (Art. 319 ff. OR) oder Gesamtarbeitsverträge eingebunden.
e) Nach dem oben Ausgeführten (E. 2e und E. 3d) genügt eine derart weitgehende Rechtsetzungsdelegation im personalrechtlichen Bereich den Anforderungen nicht, die sich aus den Grundsätzen der Gewaltenteilung und der Gesetzmässigkeit ergeben. Die Graubündner Kantonsverfassung überträgt die Kompetenz zum Erlass wichtiger Ausführungsvorschriften dem Grossen Rat und erklärt die Regierung nur für das Ausführungsrecht minderer Bedeutung als zuständig (Art. 15 Abs. 3 und 4 sowie Art. 29 KV/GR; vgl. FRANK SCHULER, a.a.O., S. 363 f.; WOLF SEILER, a.a.O., Diss. Zürich 1938, S. 104). Dies gilt ebenfalls und insbesondere für den Bereich des Personalrechts (Art. 17 und Art. 32 Satz 2 KV/GR; vgl. auch Art. 82 PV/GR und oben E. 2e). Die verfassungsrechtliche Zuständigkeitsregelung und die darin zum Ausdruck kommenden Wertungen müssen ebenfalls für die Gesetzesdelegation an unselbständige Anstalten gelten, selbst wenn der Begriff der Landesverwaltung eng verstanden wird und solche Anstalten nicht umfasst (vgl. oben E. 2d). Die Kantonsverfassung schliesst es aus, Rechtsetzungskompetenzen in einem weitergehenden Umfang auf selbständige Anstalten zu übertragen, als dies für die Regierung zulässig wäre. Aus dem Hinweis der Kantonsbehörden auf die Regelung für die Graubündner Kantonalbank ergibt sich keine andere Betrachtungsweise. Selbst wenn man aus der Unterstellung der Arbeitsverhältnisse des Bankpersonals unter das Privatrecht ableitet, der Anstalt verbleibe ein erheblicher Regelungsspielraum, ändert dies nichts an der Bindung der Bankorgane an die zwingenden Bestimmungen des Obligationenrechts. Aus dem Hinweis kann auch keineswegs auf eine lange geübte, von den verfassungsrechtlichen Grundlagen abweichende Praxis der Kantonsbehörden geschlossen werden. Schliesslich verlangt der angestrebte Handlungsspielraum für die neu geschaffene Anstalt nicht zwingend eine völlige Regelungsfreiheit im Bereich der Anstellungsbedingungen. Selbst eine flexible Betriebsführung setzt nicht voraus, dass die grundlegenden Vorschriften für das Personal oft und sehr kurzfristig geändert werden. Eine gewisse Planung und Beständigkeit ist unausweichlich, auch aus der Sicht der Mitarbeiter, die sich in persönlicher und finanzieller Hinsicht organisieren können müssen. Es ist nicht erkennbar, inwiefern die mit der Verselbständigung angestrebten Ziele gefährdet sind, wenn der Grosse Rat die Grundzüge der Anstellungsbedingungen festlegt.
f) Wohl werden im allgemeinen Dienstrecht weniger hohe Anforderungen an die gesetzliche Grundlage gestellt als in anderen Rechtsbereichen, insbesondere in den Bereichen der Eingriffsverwaltung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es zulässig, Rechte und Pflichten der Beamten auf untergesetzlicher Stufe zu konkretisieren, auch hinsichtlich der Festlegung der Besoldung (vgl. BGE 118 Ia 245 E. 3e S. 251 f.; BGE 98 Ia 105 E. 2 S. 109 f.). Eine Blankodelegation aller personalrechtlichen Rechtsetzungsbefugnisse an ein Exekutivorgan hat das Bundesgericht aber noch nie als zulässig erachtet und kann in der Rechtswirklichkeit der Kantone auch keineswegs als üblich bezeichnet werden (vgl. z.B. die Kommentierungen neuerer Erlasse bei FRANZ DOMMANN, Personalrecht für Mitarbeitende im öffentlichen Dienst des Kantons Luzern, in: Peter Helbling/Tomas Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes, 1999, S. 35 ff., S. 36 f. und 46 f.; FRITZ LANG, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Helbling/Poledna, a.a.O., S. 49 ff., S. 61 und 73 ff.). Vielmehr dürfte es sich bei solchen Regelungen um Ausnahmen handeln (vgl. PAUL RICHLI, New Public Management und Personalrecht [nachfolgend: NPM], in: Helbling/Poledna, a.a.O., S. 101 ff., S. 119 f.; ders., Öffentliches Dienstrecht im Zeichen des New Public Management [nachfolgend: Dienstrecht], 1996, S. 34). Das von den Kantonsbehörden zum Vergleich angeführte Gesetz über die Universität Zürich vom 15. März 1998 geht nicht so weit wie die angefochtene Regelung; es erklärt für das Universitätspersonal grundsätzlich die für das Staatspersonal geltenden Bestimmungen als anwendbar (§ 11 Abs. 1) und ermächtigt den Universitätsrat nur nach Massgabe der besonderen Verhältnisse der Universität zum Erlass abweichender Vorschriften (§ 11 Abs. 2). Die von den Kantonsbehörden ausserdem erwähnten, ähnlich weit gefassten Delegationen auf Bundesebene sind zum einen der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen (Art. 191 BV; BGE 120 Ib 97 E. 3a S. 102; BGE 118 Ib 367 E. 4 S. 372; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, 2. Aufl. 1994, S. 251 f.); zum anderen werden bzw. wurden sie zumindest unter Einbezug verschiedener Sozialpartner (vgl. die Zusammensetzung des Verwaltungsrates der SUVA gemäss Art. 63 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung [UVG; SR 832.20]) oder von eigens geschaffenen Organen der Sozialpartner festgelegt (vgl. Art. 65 ff. des eidgenössischen Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 [BtG]). Zudem durfte die Ermächtigung von Post und SBB nur im Rahmen des Beamtengesetzes und unter Wahrung einer einheitlichen Personalpolitik des Bundes erfolgen (Art. 62a BtG), und die Kompetenz zu abweichenden Bestimmungen gemäss Art. 62b BtG war auf die Besoldung, den Ortszuschlag und die Einreihung der Ämter (Art. 36-38 BtG) begrenzt. Das neue Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1), das am 1. Januar 2001 bzw. 2002 in Kraft getreten ist (AS 2001 S. 911 und 2197) und das Beamtengesetz abgelöst hat, enthält immerhin Grundsätze auf Gesetzesstufe, die auch für die Post und die SBB gelten (Art. 3 BPG), und erklärt in Art. 6 Abs. 2 die obligationenrechtlichen Bestimmungen sinngemäss für anwendbar, soweit gesetzlich nichts Abweichendes bestimmt ist (vgl. im Übrigen PAUL RICHLI, NPM, S. 120; PETER HELBLING, Entwicklungen im Personalrecht des Bundes, in: Helbling/Poledna, a.a.O., S. 1 ff., S. 15 ff.). Derartige Rahmenbedingungen nennt Art. 12 Abs. 2 POG nicht.
Die Lehre lehnt eine Blankodelegation der Dienst- oder Besoldungsregelung an ein Exekutivorgan ab (PAUL RICHLI, Dienstrecht, S. 34; TOMAS POLEDNA, Leistungslohn und Legalitätsprinzip, in: Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, Festschrift für Yvo Hangartner, 1998, S. 269 ff., S. 292; URS BOLZ/ANDREAS LIENHARD, Staatsrechtliche Kernfragen der wirkungsorientierten Steuerung in den Kantonen, in: ZBl 102/2001 S. 1 ff., S. 7). Bei allzu starker Zurückbindung des Rechtsstaatsprinzips zu Gunsten wirkungsorientierter Steuerung auf Exekutivebene könnten Regelungsdefizite auftreten; das allgemeine Rechtsstaatsprinzip könne verletzt oder gefährdet werden (vgl. PAUL RICHLI, NPM, S. 111 und 116 f.; ders., Dienstrecht, S. 20 f.; BOLZ/LIENHARD, a.a.O., S. 4 ff.). Die Doktrin hält deshalb grossmehrheitlich und mit guten Gründen an den Schranken der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an die Exekutive und andere untergeordnete Organe fest; insbesondere fordert sie mit einigem Nachdruck, dass die wesentlichen Elemente der Rechtsstellung öffentlichrechtlicher Mitarbeiter formellgesetzlich verankert sein müssen (PAUL RICHLI, NPM, S. 116 ff.; ders., Dienstrecht, S. 31 ff.; TOMAS POLEDNA, a.a.O., in: Festschrift für Yvo Hangartner, S. 279 ff. und S. 290 f.; CHRISTOPH MEYER, Leistungslohn im öffentlichen Dienstrecht, in: Helbling/Poledna, a.a.O., S. 133 ff., S. 145 ff.; MARKUS MÜLLER, Lineare Lohnkürzungen im öffentlichen Dienstrecht als Problem der Rechtsgleichheit, in: AJP 1997 S. 841 ff., S. 843; BOLZ/LIENHARD, a.a.O., S. 6 f.; ANDREAS ZÜND, Gesetz und Dekret im Kanton Aargau, Diss. Bern 1986, S. 69 ff.; THOMAS EICHENBERGER, Die Rechtsstellung des Arztes am öffentlichen Spital, Diss. Bern 1995, S. 75 und 107; FRITZ LANG, a.a.O., S. 51; differenzierend PIERRE MOOR, a.a.O., S. 213 f.). Es ist denn auch einzuräumen, dass das Willkürverbot, das Rechtsgleichheitsgebot und allgemeine Kriterien wie die Üblichkeit nur in bestimmten Fragen oder Einzelfällen als Korrektiv wirken können (vgl. auch die kritischen Bemerkungen von ISABELLE HÄNER, a.a.O., S. 59, 64 und 68). Selbst ein ausgebauter Rechtsmittelweg vermag sodann eine formellgesetzliche Grundlage nicht zu ersetzen; dem Richter obliegt primär die Rechtsanwendung, nicht die Rechtsetzung.
Inwiefern endlich marktwirtschaftliche Gegebenheiten in die Diskussion einbezogen werden könnten, braucht vorliegend nicht weiter erörtert zu werden, zumal diesbezügliche Untersuchungen und Angaben fehlen (vgl. dazu CHRISTOPH MEYER/THOMAS MÜLLER-TSCHUMI, Marktlöhne im öffentlichen Personalrecht, in: ZBl 101/2001 S. 249 ff.). Immerhin kann in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass die weitgehende Freiheit bei der Festlegung der Anstellungsbedingungen in verschiedener Hinsicht ebenfalls nicht als unproblematisch erscheint. Erwähnt sei bloss, dass die neu geschaffene Anstalt eine erhebliche unternehmerische Freiheit geniesst (Art. 5 POG) und daher in selbst gewählten Dienstleistungsbereichen als Konkurrentin von anderen öffentlichen und privaten Leistungserbringern auftreten kann. Es ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass sie die weitgehende Freiheit im Anstellungsbereich gegenüber der durch öffentlichrechtliche, obligationenrechtliche oder gesamtarbeitsvertragliche Normen gebundenen Konkurrenz dazu ausnützen könnte, um sich Wettbewerbsvorteile zu verschaffen.
g) Es ergibt sich, dass die in Art. 12 Abs. 2 Satz 1 POG statuierte Delegation mit den Grundsätzen der Gewaltenteilung und der Gesetzmässigkeit, wie sie in der Graubündner Kantonsverfassung verankert sind, nicht vereinbar ist. Es ist hingegen nicht ersichtlich, inwiefern der übrige Inhalt von Art. 12 POG verfassungswidrig sein sollte, was letztlich auch nicht behauptet wurde. Zudem werden durch Aufrechterhaltung von Art. 12 Abs. 2 Satz 2 POG mit dem darin enthaltenen Verweis auf die grossrätliche Personalverordnung (PV/GR) zumindest vorderhand Regelungslücken vermieden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und Art. 12 Abs. 2 Satz 1 POG ist aufzuheben.
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Art. 5 et 9 Cst.; art. 2, 3, 17 et 32 Cst./GR; principe de la séparation des pouvoirs et de la légalité; délégation législative en matière de fonction publique. En tant qu'établissement public autonome, le "Service psychiatrique" du canton des Grisons ne fait pas partie à proprement parler de l'administration cantonale au sens de l'art. 17 Cst./GR. Toutefois, comme la constitution cantonale n'accorde aucune compétence législative audit établissement, celui-ci ne peut légiférer lui-même que si la compétence réglementaire lui est valablement transmise (consid. 2). Délégation en blanc; exigences posées à la délégation de compétences législatives en matière de statut du personnel (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-I-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 I 113
Sachverhalt ab Seite 113
Am 10. Juni 2001 nahm das Stimmvolk des Kantons Graubünden das Gesetz über die Organisation der Kantonalen Psychiatrischen Dienste und Wohnheime für psychisch behinderte Menschen des Kantons Graubünden (Psychiatrie-Organisationsgesetz, POG) an. Das Gesetz gliedert die kantonalen psychiatrischen Kliniken und Wohnheime aus der Kantonsverwaltung aus und unterstellt sie einer neu errichteten, selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalt mit der Firma "Psychiatrische Dienste Graubünden" (Art. 2 POG). Die Änderung der Organisation wurde mit den steigenden Anforderungen im Gesundheitswesen begründet. Die Verselbständigung soll insbesondere erlauben, auf Veränderungen der Nachfrage und der medizinischen Entwicklung rascher zu reagieren, die Entscheidungsabläufe zu vereinfachen, den Kliniken und Heimen eigenständige Rechtsbeziehungen zu Patienten und Dritten zu ermöglichen, ihnen eine engere Zusammenarbeit mit anderen Spitälern und Kliniken und das Führen gemeinsamer Dienstleistungsbetriebe zu gestatten, sie den subventionsberechtigten Spitälern gleichzustellen und Sachentscheide zu entpolitisieren (Erläuterungen des Grossen Rates des Kantons Graubünden zur kantonalen Volksabstimmung vom 10. Juni 2001, S. 7). Für die Arbeitsverhältnisse des Personals bestimmt Art. 12 POG Folgendes:
"Art. 12 (Personal)
1 Die Dienstverhältnisse sind öffentlich-rechtlich.
2 Die Verwaltungskommission ist befugt, Richtlinien über die Anstellungsbedingungen zu erlassen. Im Übrigen gilt die Verordnung über das Dienstverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden (Personalverordnung)."
Das Abstimmungsergebnis wurde im Amtsblatt des Kantons Graubünden Nr. 24 vom 14. Juni 2001 publiziert, der Gesetzestext mit Inkraftsetzung auf den 1. Januar 2002 im Amtsblatt Nr. 25 vom 21. Juni 2001.
Mit gemeinsamer Eingabe vom 9. Juli 2001 führen der Verein des Bündner Staatspersonals (VBS), der Schweizerische Berufsverband der Krankenschwestern und Krankenpfleger (SBK), Sektion Graubünden, der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD), die Gewerkschaft SYNA, der Schweizer Berufs- und Fachverband der Geriatrie-, Rehabilitations- und Langzeitpflege (SBGRL), Sektion Ostschweiz, und sechs Privatpersonen staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, Art. 12 POG aufzuheben. Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend, die angefochtene Norm verstosse gegen die Grundsätze der Gewaltenteilung und der Gesetzmässigkeit.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt Art. 12 Abs. 2 Satz 1 POG auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Grosse Rat und die Regierung des Kantons Graubünden haben die in Art. 12 POG getroffene Regelung damit begründet, dass verselbständigte Verwaltungseinheiten in ihrem Aufgabenbereich auch rechtsetzend tätig werden dürften, wenn der Gesetzgeber nichts anderes festgelegt habe. Diese Bestimmung sei deshalb keine Delegationsnorm: Vielmehr bedeute die Rechtsetzungskompetenz bloss die konsequente Umsetzung der mit der Verselbständigung angestrebten betrieblichen Autonomie. Den "Psychiatrischen Diensten Graubünden" habe der Gesetzgeber weitgehende Autonomie eingeräumt, wie sich aus den Art. 4 ff. POG ergebe. Die grossrätliche Verordnung vom 27. September 1989 über das Dienstverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden (Personalverordnung, PV/GR) sei nicht auf die Bedürfnisse von Betrieben des Gesundheitswesens ausgerichtet, weshalb der Gesetzgeber der Anstalt bei der Ausgestaltung des Personalrechts habe freie Hand geben wollen. Art. 17 der Verfassung für den Kanton Graubünden vom 2. Oktober 1892 (KV/GR; SR 131.226) stehe dem nicht entgegen. Der darin enthaltene Auftrag an den Grossen Rat des Kantons Graubünden (im Folgenden: Grosser Rat) zur Regelung des Personalrechts beschlage ausdrücklich nur die Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Landesverwaltung. Diese umfasse die Departemente und die Standeskanzlei, nicht aber die selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten. Ursprünglich sei der Begriff der Landesverwaltung möglicherweise umfassend verstanden worden, weil die dezentralisierte Erfüllung öffentlicher Aufgaben noch nicht verbreitet gewesen sei. Geltungszeitlich aber müsse er enger ausgelegt werden, und in diesem Sinne sei er auch im Zusammenhang mit anderen Erlassen seit längerem angewendet worden. Die psychiatrischen Dienste gehörten wegen ihrer Ausgliederung nicht mehr zur Landesverwaltung und fielen daher auch nicht mehr in den Anwendungsbereich von Art. 17 KV/GR. Im Übrigen verbiete diese Bestimmung die Delegation der grossrätlichen Kompetenzen an eine andere Instanz nicht, und es reiche aus, die Anstellungsbedingungen auf Verordnungsstufe zu regeln.
b) Nach Auffassung der Beschwerdeführer verstösst Art. 12 POG gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung. Die Graubündner Kantonsverfassung erlaube im Bereich des Dienstrechts die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen nicht. Gemäss Art. 17 KV/GR habe der Grosse Rat das Dienstrecht der kantonalen Angestellten zu regeln, was er mit dem Erlass der Personalverordnung auch getan habe. Der Regierung des Kantons Graubünden (im Folgenden: Regierung) komme nur ein untergeordnetes Verordnungsrecht im Rahmen von Art. 32 Satz 2 KV/GR zu. Das Zusammenfassen der psychiatrischen Dienste in einer selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalt habe nicht zur Folge, dass die Angestellten nicht mehr zur Landesverwaltung gehörten; diese umfasse nicht bloss die Zentralverwaltung, sondern auch alle weiteren selbständigen und unselbständigen Verwaltungseinheiten. Bei anderer Betrachtungsweise würden dem Grossen Rat die Stellenschaffungskompetenz, die Budgethoheit und die Aufsicht über die Verwaltung teilweise entzogen. Es könne auch nicht von einer Praxis im Sinne der behördlichen Erklärungen gesprochen werden. Denn die Mitarbeiter der weiteren selbständigen Anstalten (Sozialversicherungsanstalt, Gebäudeversicherungsanstalt und Elementarschadenkasse) seien ausdrücklich der Personalverordnung unterstellt worden, und bei der Kantonalbank habe der Grosse Rat vorgängig entschieden, dass die Mitarbeiter privatrechtlich angestellt werden sollten. Selbst wenn man aber eine Kompetenzdelegation als zulässig erachten wollte, erfülle Art. 12 POG die Anforderungen, die an eine Delegationsnorm gestellt würden, nicht.
c) Das Bundesgericht hat seit jeher das durch sämtliche Kantonsverfassungen explizit oder implizit garantierte Prinzip der Gewaltenteilung als verfassungsmässiges Recht anerkannt (BGE 127 I 60 E. 2a S. 63; BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182; BGE 124 I 216 E. 3b S. 219; BGE 121 I 22 E. 3a S. 25). Es schützt die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung. Welche Behörde wofür zuständig ist, ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Staatsrecht. Das Bundesgericht prüft die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür (BGE 127 I 60 E. 2a S. 64; BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182).
d) Gemäss Art. 17 KV/GR stellt der Grosse Rat (Art. 13 ff. KV/GR) "die für die Landesverwaltung erforderlichen Beamtungen auf und bestimmt ihre Befugnisse". Darunter wird verstanden, dass der Grosse Rat zur Stellenschaffung und zur Umschreibung in den Grundzügen des Dienstrechts für die Landesverwaltung zuständig ist. Der Regierung (Art. 25 ff. KV/GR) kommt im Bereich des Dienstrechts nach Art. 32 Satz 2 KV/GR nur ein untergeordnetes Verordnungsrecht zu (ZBl 102/2001 S. 649 f. E. 2e, 1P.299/2000).
Was unter den Begriff der Landesverwaltung fällt, bestimmt Art. 17 KV/GR nicht näher und ergibt sich auch nicht eindeutig aus anderen Verfassungsbestimmungen. Dass die Umschreibung ursprünglich - wie die Kantonsbehörden vorbringen - umfassend verstanden wurde, weil die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch selbständige öffentlichrechtliche Anstalten noch nicht verbreitet gewesen sei, leuchtet ein. Die Verwendung des Begriffs in den Art. 15 Abs. 4 und 19 Abs. 1 KV/GR ist ebenfalls ein Anzeichen für eine umfassende Bedeutung. Danach hat der Grosse Rat "die Oberaufsicht über die ganze Landesverwaltung" und alle Zweige der Rechtspflege (Art. 15 Abs. 4 Satz 1 KV/GR) und "überwacht die ganze Landesverwaltung" (Art. 19 Abs. 1 KV/GR). Es ist davon auszugehen, dass damit eine Kompetenz des Grossen Rates festgehalten werden sollte, die alle Bereiche der öffentlichrechtlichen Aufgabenerfüllung durch den Kanton abdeckt. Die weitere Verwendung des Begriffs Landesverwaltung in Art. 28 Abs. 1 KV/GR kann auf beide Arten verstanden werden: Nach dieser Vorschrift obliegt der Regierung "die Leitung und Beaufsichtigung aller staatlichen Einrichtungen und aller Fächer der Landesverwaltung". Je nachdem, ob man den Zusatz "der Landesverwaltung" nur auf "alle Fächer" (die im Folgenden in Art. 28 KV/GR beispielhaft aufgezählt werden) oder auch auf "alle staatliche Einrichtungen" bezieht, ergibt sich ein einschränkendes oder umfassendes Begriffsverständnis. Aus der Teilrevision der Kantonsverfassung gemäss Volksabstimmung vom 7. Dezember 1986 (Gewährleistungsbeschluss in BBl 1988 I 1448, zugehörige Botschaft in BBl 1988 I 257 ff.), mit welcher der damalige Art. 43 KV/GR im Zuge einer Neuordnung der Kompetenzverteilung zwischen Kanton und Gemeinden im Sozialhilfebereich aufgehoben wurde, wird jedoch deutlich, dass die Landesverwaltung ursprünglich das kantonale Gegenstück zur Verwaltung durch andere Gebietskörperschaften bildete und mit dieser zusammen unter den (im aufgehobenen Art. 43 KV/GR) verwendeten Oberbegriff der öffentlichen Verwaltung fiel. Alle genannten Normen, die heute noch in Kraft stehen, schliessen freilich nach ihrem Wortlaut und systematischen Zusammenhang nicht aus, den Begriff der Landesverwaltung einschränkend in dem Sinne zu verstehen, dass nur die Zweige der Departementalverwaltung und die unselbständigen dezentralisierten Verwaltungseinheiten eingeschlossen sind. Die Überwachungs-, Stellenschaffungs- und Regelungskompetenz des Grossen Rates bezieht sich bei solchem Verständnis nicht auf die selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten; diese werden vom Grossen Rat nur noch mittelbar, über die allgemeine Kontrolle des Normenvollzugs gemäss Art. 15 Abs. 1 KV/GR, überwacht. Eine solche Auslegung der kantonalen Organisation erscheint auch mit Überlegungen zur Zwecksetzung einer Verfassung für einen grossen, vielgliedrigen und traditionell wenig zentralisiert ausgerichteten Kanton vereinbar (vgl. Art. 38 ff. KV/GR betreffend die Kompetenzen der Kreise und Gemeinden).
Vor diesem Hintergrund ist besonders bedeutsam, wie der interessierende Begriff in der Verfassungspraxis ausgelegt worden ist. In diesem Zusammenhang weisen die Kantonsbehörden darauf hin, dass als Landesverwaltung seit Jahrzehnten nur die Zentralverwaltung und die unselbständigen kantonalen Anstalten verstanden wurden. Es trifft zu, dass der Grosse Rat und die Regierung bereits bei Errichtung der Gebäudeversicherungsanstalt in den Jahren 1969/70 davon ausgingen, diese selbständige Anstalt gehöre nicht zur Landesverwaltung. Anders lassen sich die ausdrückliche Unterstellung des zugehörigen Personals unter die Personalverordnung (Art. 1a Abs. 2 lit. c PV/GR; vgl. dazu Bemerkungen zu Art. 1 PV/GR in Botschaften der Regierung an den Grossen Rat 1989/90 S. 90) und die ursprünglich an die Verwaltungskommission delegierte Regelungskompetenz für das Personal (Art. 2 Abs. 3 der auf den 1. Januar 2001 aufgehobenen grossrätlichen Vollziehungsverordnung zum Gesetz über die Gebäudeversicherung) nicht erklären. Sinngemäss das Gleiche gilt hinsichtlich der 1993/1994 geschaffenen Sozialversicherungsanstalt (vgl. Art. 1a Abs. 2 lit. a PV/GR) und der 1998/1999 neuen Vorschriften unterworfenen Graubündner Kantonalbank. Dass für deren Angestellte privatrechtliche Arbeitsverträge abzuschliessen sind (Art. 21 der grossrätlichen Vollziehungsverordnung vom 29. Mai 1998 zum Gesetz über die Graubündner Kantonalbank), ändert nichts; wesentlich ist, dass die Mitarbeiter nicht zur Landesverwaltung gezählt werden, weil sie für eine selbständige Anstalt des Kantons tätig sind. Dementsprechend enthält der Bericht, den die Regierung dem Grossen Rat gemäss Art. 37 KV/GR alljährlich über ihre Amtsführung und "die ganze Landesverwaltung" zu erstatten hat, nur Ausführungen über die Tätigkeit der Regierung, der Departemente und der Staatskanzlei. Die Kantonalbank, die Rhätische Bahn, die Gebäudeversicherungsanstalt und die weiteren der Oberaufsicht des Kantons unterstehenden Institutionen erstatten gesondert Bericht, was in Art. 2 Abs. 1 lit. c des Graubündner Reglements vom 26. September 1994 für die Geschäftsprüfungskommission des Grossen Rates zum Ausdruck kommt. Der Hinweis der Beschwerdeführer auf Art. 18a Abs. 3 lit. b der Geschäftsordnung des Grossen Rates vom 29. Mai 1956 ist in diesem Zusammenhang unbehelflich. Nach dieser Vorschrift obliegt der Geschäftsprüfungskommission zuhanden des Grossen Rates die Prüfung des Landesberichtes sowie die Überwachung der Geschäftsführung der kantonalen Verwaltung, der unter kantonaler Oberaufsicht stehenden Unternehmungen und der Institutionen, denen der Kanton öffentliche Aufgaben überträgt. Diese Aufgabe ergibt sich freilich nicht nur aus der in Art. 19 KV/GR verankerten Pflicht des Grossen Rates zur Überwachung der Landesverwaltung, sondern auch aus der umfassenden Oberaufsicht des Kantonsparlaments gemäss Art. 15 KV/GR.
Gewiss werden bei einschränkender Betrachtungsweise im Sinne der Kantonsbehörden der Stellenschaffungskompetenz und der Budgethoheit des Grossen Rates Grenzen gesetzt. Die Stellenschaffungskompetenz muss jedoch nicht von Kantonsverfassungs wegen allumfassend sein; sie folgt dem Begriff der Landesverwaltung (Art. 17 KV/GR) und will verhindern, dass die Regierung die Beamtenschaft beliebig vergrössert (ZBl 102/2001 S. 649 E. 2e, 1P.299/2000). Dieses Ziel wird nicht in Frage gestellt, wenn selbständigen kantonalen Anstalten eine eigene Organisationskompetenz eingeräumt wird. Unter dem Gesichtswinkel der Budgethoheit (Art. 19 Abs. 5 KV/GR) ist sodann massgebend, dass es dem Grossen Rat unbenommen bleibt, die Kredite festzulegen, zu Lasten derer der Kanton Beiträge an die "Psychiatrischen Dienste Graubünden" leisten kann (Art. 16 Abs. 1 i.V.m. Art 15 Abs. 1 lit. b und d POG). Die für das Budget wesentlichen Befugnisse bleiben ihm daher erhalten.
Damit wird deutlich, dass die kantonalen Behörden den Begriff der Landesverwaltung seit langem in einschränkendem Sinn auslegen. Der Gesetzgeber hat auch verschiedentlich auf der Grundlage eines solchen Verständnisses legiferiert. Unter Einbezug dieser langjährigen, bisher unangefochten gebliebenen Praxis, die durch die interessierenden Verfassungsbestimmungen nicht ausgeschlossen wird, erscheint es als verfassungsrechtlich zulässig, die "Psychiatrischen Dienste Graubünden" nicht zur Landesverwaltung gemäss Art. 17 KV/GR zu zählen. In Berücksichtigung ähnlicher Überlegungen und Gewichtungen hat das Bundesgericht diese Verfassungsnorm im Übrigen auch in seinem Urteil 1P.299/2000 vom 10. April 2001 ausgelegt (publ. in: ZBl 102/2001 S. 647 ff., S. 649 ff., mit zustimmenden Bemerkungen von GEORG MÜLLER, S. 655).
Nach dem Ausgeführten steht somit fest, dass Art. 12 POG nicht deshalb gegen das Gewaltenteilungsprinzip verstösst, weil die Dienstverhältnisse der neu geschaffenen selbständigen Anstalt nicht der für die Landesverwaltung geltenden Personalverordnung unterworfen wurden.
e) Unter dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung ist jedoch mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen auch zum Gesetzmässigkeitsprinzip festzuhalten, dass die Kantonsverfassung selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten keine Gesetzgebungskompetenz zuweist. Nach Art. 2 Abs. 1 KV/GR wird die gesetzgebende Gewalt vom Volk ausgeübt. Gewisse Gesetze kann - auf kantonaler Ebene - der Grosse Rat unter Vorbehalt des fakultativen Referendums erlassen (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Ziff. 3 KV/GR). Im Übrigen steht dem Grossen Rat eine umfassende Verordnungskompetenz zu (unter dem Vorbehalt der obligatorischen oder fakultativen Volksabstimmung gemäss Art. 2 Abs. 2 Ziff. 4 und Art. 3 Abs. 1 KV/GR; vgl. Art. 15 Abs. 3 und 4 KV/GR). Vollziehungsverordnungen von untergeordneter Bedeutung kann auch die Regierung erlassen (vgl. Art. 29 KV/GR). Im Bereich des Dienstrechts für die Mitarbeiter der Landesverwaltung hält die Kantonsverfassung diese Kompetenzverteilung zwischen Grossem Rat und Regierung eigens fest (Art. 17 und Art. 32 Satz 2 KV/GR; ZBl 102/2001 S. 650 E. 2e, 1P.299/2000). Daraus ergibt sich zweierlei: Erstens gehen die Kantonsbehörden fehl, wenn sie geltend machen, die neu geschaffene Anstalt könne in ihrem Aufgabenbereich bzw. für ihr Personal die ausschliessliche Gesetzgebungskompetenz beanspruchen. Sie kann nur gesetzgebend tätig werden, soweit ihr die Regelungskompetenz gültig übertragen worden ist. Art. 12 Abs. 2 POG ist daher als Delegationsnorm zu verstehen. Zweitens kann die Übertragung von Befugnissen des Gesetzgebers an selbständige Anstalten im Kanton Graubünden nicht schrankenlos erfolgen. Nach der Kompetenzordnung in der Kantonsverfassung liegt die Zuständigkeit zum Erlass wichtiger Ausführungsvorschriften beim Grossen Rat und ist die Regierung nur für das weniger wichtige Ausführungsrecht zuständig. Das gilt insbesondere auch im Bereich des Dienstrechts für die kantonalen Angestellten. Hinsichtlich der Kompetenz zum Erlass personalrechtlicher Vorschriften für die selbständigen Anstalten müssen die Entscheide und Wertungen des Verfassungsgebers sinngemäss gleich zum Tragen kommen.
3. a) Die Beschwerdeführer rügen weiter, Art. 12 POG verstosse auch deshalb gegen das Prinzip der Gewaltenteilung und überdies gegen das Gesetzmässigkeitsprinzip, weil er die Anforderungen an eine Delegationsnorm nicht erfülle. Er übertrage die gesamte Regelungskompetenz im Anstellungsbereich auf die Verwaltungskommission und enthalte nicht einmal die wesentlichen Aussagen über die Ausgestaltung der Dienstverhältnisse. Das sei verfassungsrechtlich unzulässig und im Übrigen im Kanton Graubünden auch absolut unüblich.
b) Der Grosse Rat und der Regierungsrat des Kantons Graubünden argumentieren, es gehe darum, der neu geschaffenen Anstalt grösstmögliche unternehmerische Freiheit zu verleihen. Die Kantonsverfassung enthalte kein Delegationsverbot, und es sei zulässig und entspreche der Rechtswirklichkeit in verschiedenen Kantonen, Rechte und Pflichten der öffentlichrechtlich Angestellten auf Verordnungsstufe zu konkretisieren. Andere selbständige öffentlichrechtliche Anstalten wie die Post, die SBB, die SUVA und die Universität Zürich verfügten über vergleichbare Kompetenzen. Schranken für die Festlegung der Anstellungsbedingungen ergäben sich aus dem Willkürverbot und dem Gebot rechtsgleicher Behandlung. Zudem könne die Regierung als Aufsichtsbehörde bei Bedarf auch Grundsätze im personalrechtlichen Bereich aufstellen und die Beiträge des Kantons von ihrer Einhaltung abhängig machen. Schliesslich gelte die Personalverordnung subsidiär und der Rechtsschutz der Angestellten sei sogar besser als derjenige der Mitarbeiter, die der Personalverordnung unterstünden, weil ihnen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die verfassungsrechtliche Beschwerde uneingeschränkt offen stünden.
c) Das Legalitätsprinzip besagt, dass ein staatlicher Akt sich auf eine materiellgesetzliche Grundlage stützen muss, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist. Es dient damit einerseits dem demokratischen Anliegen der Sicherung der staatsrechtlichen Zuständigkeitsordnung, anderseits dem rechtsstaatlichen Anliegen der Rechtsgleichheit, Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit des staatlichen Handelns. Das Legalitätsprinzip gilt für das ganze Verwaltungshandeln mit Einschluss der Leistungsverwaltung (zum Ganzen BGE 123 I 1 E. 2b S. 3 f., mit Hinweisen auf die Lehre und Rechtsprechung; neustens ISABELLE HÄNER, Die Einwilligung der betroffenen Person als Surrogat der gesetzlichen Grundlage bei individuell-konkreten Staatshandlungen, in: ZBl 103/2002 S. 57). Es ist in Art. 5 Abs. 1 BV als verfassungsmässiger Grundsatz niedergelegt (vgl. BGE 127 I 60 E. 3a S. 67; RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, 2000, S. 36 und 172). Seine Verletzung kann im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Gewaltentrennung geltend gemacht werden. Eine derartige Rüge ist mit freier Kognition zu prüfen (BGE 127 I 60 E. 3a S. 67; BGE 121 I 22 E. 3 S. 25).
Bundesverfassungsrechtlich ist die Delegation von an sich dem Gesetzgeber zustehenden Rechtsetzungszuständigkeiten an die Regierung oder ein anderes Organ zulässig, wenn sie in einem formellen Gesetz enthalten ist, nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, sich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selber enthält, soweit die Stellung der Rechtsunterworfenen schwerwiegend berührt wird (vgl. statt vieler BGE 118 Ia 245 E. 3b S. 247 f. und 305 E. 2b S. 310 f.). Es kann nicht ein für alle Mal gesagt werden, welche Regelungen so bedeutend sind, dass sie im formellen Gesetz enthalten sein müssen und wie detailliert die gesetzliche Normierung sein muss. Massgebend sind die Umstände im Einzelfall. Allgemein gelten eher strenge Anforderungen, wo es um eine Einschränkung von Grundrechten oder um die Schaffung von öffentlichrechtlichen Pflichten geht, wobei die Natur und die Schwere des Eingriffs bzw. der Verpflichtung mit zu berücksichtigen sind (BGE 123 I 221 E. 4a S. 226). Auch für wichtige politische Entscheide ist ein formelles Gesetz erforderlich (BGE 125 I 173 E. 4a S. 176; BGE 123 I 254 E. 2b/bb S. 256). Wegleitend kann eine verbreitete, seit langem bestehende und auch in anderen Kantonen gängige Rechtswirklichkeit sein; eine Regelung auf Verordnungsstufe ist eher zulässig, wenn sie dem allgemein üblichen Standard entspricht. Für bisher unübliche Regelungen ist demgegenüber ein formelles Gesetz erforderlich (vgl. BGE 125 I 173 E. 9e S. 181; BGE 123 I 254 E. 2b/bb S. 256; BGE 122 I 130 E. 3b/cc S. 135; ZBl 102/2001 S. 268 E. 2e, 2P.369/1998, mit weiteren Hinweisen).
d) Die Graubündner Kantonsverfassung verbietet die Gesetzesdelegation nicht (vgl. FRANK SCHULER, Das Referendum in Graubünden, Diss. Genf 1999, S. 352 ff., mit Hinweisen; WOLF SEILER, Das Gesetz nach bündnerischem Recht, in: Andreas Auer/Walter Kälin, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, 1991, S. 170; ders., Die Organe der Rechtssetzung im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1938, S. 97 ff.; CLAUDIO RIESEN, Rechtliche Grundlagen für kantonale Staatsaufgaben, in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 1989 S. 114 ff., S. 120 ff.; ders., Die Kontrolle der Verwaltung und der Justiz durch den Bündner Grossen Rat, Diss. Zürich 1985, S. 6; kritisch SILVIO CURSCHELLAS, Die Durchführung der Gewaltenteilung im bündnerischen Verfassungsrecht, Diss. Zürich 1952, S. 124 ff.). Es ist von den Beschwerdeführern auch nicht dargetan worden oder sonst ersichtlich, dass die Delegation an ein anderes Organ als die Regierung verfassungsrechtlich ausgeschlossen wäre (vgl. BGE 118 Ia 245 E. 3d/e S. 251 f.). Die Delegation ist weiter im formellen Gesetz enthalten und auf ein genau umschriebenes Gebiet - die Festlegung der Anstellungsbedingungen - begrenzt. Indessen enthält die Delegationsnorm (Art. 12 POG) nur die Übertragung der Rechtsetzungszuständigkeit auf die Verwaltungskommission. Es werden keinerlei Grundzüge für die zu erlassende Regelung festgelegt. Art. 12 Abs. 2 Satz 2 POG bestimmt einzig, dass die Personalverordnung gilt, soweit die Verwaltungskommission keine Vorschriften erlassen hat.
Es ist nicht zu verkennen, dass die Anstellungsbedingungen die Rechtsstellung der Mitarbeiter in verschiedener Hinsicht schwerwiegend berühren. Von grundsätzlicher Bedeutung sind vorab der Besoldungsrahmen und die wichtigen Kriterien und Grundsätze der Entlöhnung (vgl. für die Mitarbeiter des Kantons Art. 14 ff. PV/GR). Daneben können auch besondere Verpflichtungen, beispielsweise im Zusammenhang mit der Treuepflicht (vgl. Art. 42 PV/GR), dem Streikverbot (vgl. Art. 28 Abs. 3 und 4 BV sowie - den gemäss Beschluss des Grossen Rates vom 29. März 2000 aufgehobenen - Art. 47 PV/GR), dem Geheimhaltungsgebot (vgl. Art. 45 PV/GR), den Nebenbeschäftigungen (vgl. Art. 59 PV/GR) und der Pflicht zur Leistung von Überstunden (vgl. Art. 42 Abs. 3 Satz 2 PV/GR), Nacht- und Sonntagsarbeit oder Pikettdienst grundsätzliche Tragweite haben. Die Kantonsbehörden schliessen derartige Sonderregelungen nicht von vornherein aus, sondern begründen das Bedürfnis nach eigenständiger Regelung zum Teil gerade mit dem Erfordernis spezifischer Anstellungsbedingungen. Die neu geschaffene Anstalt umfasst zwei psychiatrische Kliniken, mehrere Heimzentren (mit internen und externen Wohngruppen sowie Arbeitsstätten), zentrale Dienste und Nebenbetriebe mit insgesamt mehreren Hundert Mitarbeitern (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr. 6/2000-2001, S. 515 ff., insbes. S. 516 f.). Laut Art. 12 Abs. 2 POG und den Erklärungen der Kantonsbehörden über dessen künftige Anwendung (vgl. aber BGE 124 I 193 E. 3c S. 197) ist die Verwaltungskommission befugt, die Anstellung der Mitarbeiter der psychiatrischen Dienste nach eigenem Gutdünken zu regeln, innerhalb der Schranken des Willkürverbots und des Gebots rechtsgleicher Behandlung. Sie ist dabei insbesondere auch nicht wie die Kantonsverwaltung oder die privatrechtlichen Arbeitgeber durch die erwähnte Personalverordnung des Grossen Rates, die Vorschriften des Obligationenrechts über den Arbeitsvertrag (Art. 319 ff. OR) oder Gesamtarbeitsverträge eingebunden.
e) Nach dem oben Ausgeführten (E. 2e und E. 3d) genügt eine derart weitgehende Rechtsetzungsdelegation im personalrechtlichen Bereich den Anforderungen nicht, die sich aus den Grundsätzen der Gewaltenteilung und der Gesetzmässigkeit ergeben. Die Graubündner Kantonsverfassung überträgt die Kompetenz zum Erlass wichtiger Ausführungsvorschriften dem Grossen Rat und erklärt die Regierung nur für das Ausführungsrecht minderer Bedeutung als zuständig (Art. 15 Abs. 3 und 4 sowie Art. 29 KV/GR; vgl. FRANK SCHULER, a.a.O., S. 363 f.; WOLF SEILER, a.a.O., Diss. Zürich 1938, S. 104). Dies gilt ebenfalls und insbesondere für den Bereich des Personalrechts (Art. 17 und Art. 32 Satz 2 KV/GR; vgl. auch Art. 82 PV/GR und oben E. 2e). Die verfassungsrechtliche Zuständigkeitsregelung und die darin zum Ausdruck kommenden Wertungen müssen ebenfalls für die Gesetzesdelegation an unselbständige Anstalten gelten, selbst wenn der Begriff der Landesverwaltung eng verstanden wird und solche Anstalten nicht umfasst (vgl. oben E. 2d). Die Kantonsverfassung schliesst es aus, Rechtsetzungskompetenzen in einem weitergehenden Umfang auf selbständige Anstalten zu übertragen, als dies für die Regierung zulässig wäre. Aus dem Hinweis der Kantonsbehörden auf die Regelung für die Graubündner Kantonalbank ergibt sich keine andere Betrachtungsweise. Selbst wenn man aus der Unterstellung der Arbeitsverhältnisse des Bankpersonals unter das Privatrecht ableitet, der Anstalt verbleibe ein erheblicher Regelungsspielraum, ändert dies nichts an der Bindung der Bankorgane an die zwingenden Bestimmungen des Obligationenrechts. Aus dem Hinweis kann auch keineswegs auf eine lange geübte, von den verfassungsrechtlichen Grundlagen abweichende Praxis der Kantonsbehörden geschlossen werden. Schliesslich verlangt der angestrebte Handlungsspielraum für die neu geschaffene Anstalt nicht zwingend eine völlige Regelungsfreiheit im Bereich der Anstellungsbedingungen. Selbst eine flexible Betriebsführung setzt nicht voraus, dass die grundlegenden Vorschriften für das Personal oft und sehr kurzfristig geändert werden. Eine gewisse Planung und Beständigkeit ist unausweichlich, auch aus der Sicht der Mitarbeiter, die sich in persönlicher und finanzieller Hinsicht organisieren können müssen. Es ist nicht erkennbar, inwiefern die mit der Verselbständigung angestrebten Ziele gefährdet sind, wenn der Grosse Rat die Grundzüge der Anstellungsbedingungen festlegt.
f) Wohl werden im allgemeinen Dienstrecht weniger hohe Anforderungen an die gesetzliche Grundlage gestellt als in anderen Rechtsbereichen, insbesondere in den Bereichen der Eingriffsverwaltung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es zulässig, Rechte und Pflichten der Beamten auf untergesetzlicher Stufe zu konkretisieren, auch hinsichtlich der Festlegung der Besoldung (vgl. BGE 118 Ia 245 E. 3e S. 251 f.; BGE 98 Ia 105 E. 2 S. 109 f.). Eine Blankodelegation aller personalrechtlichen Rechtsetzungsbefugnisse an ein Exekutivorgan hat das Bundesgericht aber noch nie als zulässig erachtet und kann in der Rechtswirklichkeit der Kantone auch keineswegs als üblich bezeichnet werden (vgl. z.B. die Kommentierungen neuerer Erlasse bei FRANZ DOMMANN, Personalrecht für Mitarbeitende im öffentlichen Dienst des Kantons Luzern, in: Peter Helbling/Tomas Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes, 1999, S. 35 ff., S. 36 f. und 46 f.; FRITZ LANG, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Helbling/Poledna, a.a.O., S. 49 ff., S. 61 und 73 ff.). Vielmehr dürfte es sich bei solchen Regelungen um Ausnahmen handeln (vgl. PAUL RICHLI, New Public Management und Personalrecht [nachfolgend: NPM], in: Helbling/Poledna, a.a.O., S. 101 ff., S. 119 f.; ders., Öffentliches Dienstrecht im Zeichen des New Public Management [nachfolgend: Dienstrecht], 1996, S. 34). Das von den Kantonsbehörden zum Vergleich angeführte Gesetz über die Universität Zürich vom 15. März 1998 geht nicht so weit wie die angefochtene Regelung; es erklärt für das Universitätspersonal grundsätzlich die für das Staatspersonal geltenden Bestimmungen als anwendbar (§ 11 Abs. 1) und ermächtigt den Universitätsrat nur nach Massgabe der besonderen Verhältnisse der Universität zum Erlass abweichender Vorschriften (§ 11 Abs. 2). Die von den Kantonsbehörden ausserdem erwähnten, ähnlich weit gefassten Delegationen auf Bundesebene sind zum einen der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen (Art. 191 BV; BGE 120 Ib 97 E. 3a S. 102; BGE 118 Ib 367 E. 4 S. 372; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, 2. Aufl. 1994, S. 251 f.); zum anderen werden bzw. wurden sie zumindest unter Einbezug verschiedener Sozialpartner (vgl. die Zusammensetzung des Verwaltungsrates der SUVA gemäss Art. 63 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung [UVG; SR 832.20]) oder von eigens geschaffenen Organen der Sozialpartner festgelegt (vgl. Art. 65 ff. des eidgenössischen Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 [BtG]). Zudem durfte die Ermächtigung von Post und SBB nur im Rahmen des Beamtengesetzes und unter Wahrung einer einheitlichen Personalpolitik des Bundes erfolgen (Art. 62a BtG), und die Kompetenz zu abweichenden Bestimmungen gemäss Art. 62b BtG war auf die Besoldung, den Ortszuschlag und die Einreihung der Ämter (Art. 36-38 BtG) begrenzt. Das neue Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1), das am 1. Januar 2001 bzw. 2002 in Kraft getreten ist (AS 2001 S. 911 und 2197) und das Beamtengesetz abgelöst hat, enthält immerhin Grundsätze auf Gesetzesstufe, die auch für die Post und die SBB gelten (Art. 3 BPG), und erklärt in Art. 6 Abs. 2 die obligationenrechtlichen Bestimmungen sinngemäss für anwendbar, soweit gesetzlich nichts Abweichendes bestimmt ist (vgl. im Übrigen PAUL RICHLI, NPM, S. 120; PETER HELBLING, Entwicklungen im Personalrecht des Bundes, in: Helbling/Poledna, a.a.O., S. 1 ff., S. 15 ff.). Derartige Rahmenbedingungen nennt Art. 12 Abs. 2 POG nicht.
Die Lehre lehnt eine Blankodelegation der Dienst- oder Besoldungsregelung an ein Exekutivorgan ab (PAUL RICHLI, Dienstrecht, S. 34; TOMAS POLEDNA, Leistungslohn und Legalitätsprinzip, in: Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, Festschrift für Yvo Hangartner, 1998, S. 269 ff., S. 292; URS BOLZ/ANDREAS LIENHARD, Staatsrechtliche Kernfragen der wirkungsorientierten Steuerung in den Kantonen, in: ZBl 102/2001 S. 1 ff., S. 7). Bei allzu starker Zurückbindung des Rechtsstaatsprinzips zu Gunsten wirkungsorientierter Steuerung auf Exekutivebene könnten Regelungsdefizite auftreten; das allgemeine Rechtsstaatsprinzip könne verletzt oder gefährdet werden (vgl. PAUL RICHLI, NPM, S. 111 und 116 f.; ders., Dienstrecht, S. 20 f.; BOLZ/LIENHARD, a.a.O., S. 4 ff.). Die Doktrin hält deshalb grossmehrheitlich und mit guten Gründen an den Schranken der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an die Exekutive und andere untergeordnete Organe fest; insbesondere fordert sie mit einigem Nachdruck, dass die wesentlichen Elemente der Rechtsstellung öffentlichrechtlicher Mitarbeiter formellgesetzlich verankert sein müssen (PAUL RICHLI, NPM, S. 116 ff.; ders., Dienstrecht, S. 31 ff.; TOMAS POLEDNA, a.a.O., in: Festschrift für Yvo Hangartner, S. 279 ff. und S. 290 f.; CHRISTOPH MEYER, Leistungslohn im öffentlichen Dienstrecht, in: Helbling/Poledna, a.a.O., S. 133 ff., S. 145 ff.; MARKUS MÜLLER, Lineare Lohnkürzungen im öffentlichen Dienstrecht als Problem der Rechtsgleichheit, in: AJP 1997 S. 841 ff., S. 843; BOLZ/LIENHARD, a.a.O., S. 6 f.; ANDREAS ZÜND, Gesetz und Dekret im Kanton Aargau, Diss. Bern 1986, S. 69 ff.; THOMAS EICHENBERGER, Die Rechtsstellung des Arztes am öffentlichen Spital, Diss. Bern 1995, S. 75 und 107; FRITZ LANG, a.a.O., S. 51; differenzierend PIERRE MOOR, a.a.O., S. 213 f.). Es ist denn auch einzuräumen, dass das Willkürverbot, das Rechtsgleichheitsgebot und allgemeine Kriterien wie die Üblichkeit nur in bestimmten Fragen oder Einzelfällen als Korrektiv wirken können (vgl. auch die kritischen Bemerkungen von ISABELLE HÄNER, a.a.O., S. 59, 64 und 68). Selbst ein ausgebauter Rechtsmittelweg vermag sodann eine formellgesetzliche Grundlage nicht zu ersetzen; dem Richter obliegt primär die Rechtsanwendung, nicht die Rechtsetzung.
Inwiefern endlich marktwirtschaftliche Gegebenheiten in die Diskussion einbezogen werden könnten, braucht vorliegend nicht weiter erörtert zu werden, zumal diesbezügliche Untersuchungen und Angaben fehlen (vgl. dazu CHRISTOPH MEYER/THOMAS MÜLLER-TSCHUMI, Marktlöhne im öffentlichen Personalrecht, in: ZBl 101/2001 S. 249 ff.). Immerhin kann in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass die weitgehende Freiheit bei der Festlegung der Anstellungsbedingungen in verschiedener Hinsicht ebenfalls nicht als unproblematisch erscheint. Erwähnt sei bloss, dass die neu geschaffene Anstalt eine erhebliche unternehmerische Freiheit geniesst (Art. 5 POG) und daher in selbst gewählten Dienstleistungsbereichen als Konkurrentin von anderen öffentlichen und privaten Leistungserbringern auftreten kann. Es ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass sie die weitgehende Freiheit im Anstellungsbereich gegenüber der durch öffentlichrechtliche, obligationenrechtliche oder gesamtarbeitsvertragliche Normen gebundenen Konkurrenz dazu ausnützen könnte, um sich Wettbewerbsvorteile zu verschaffen.
g) Es ergibt sich, dass die in Art. 12 Abs. 2 Satz 1 POG statuierte Delegation mit den Grundsätzen der Gewaltenteilung und der Gesetzmässigkeit, wie sie in der Graubündner Kantonsverfassung verankert sind, nicht vereinbar ist. Es ist hingegen nicht ersichtlich, inwiefern der übrige Inhalt von Art. 12 POG verfassungswidrig sein sollte, was letztlich auch nicht behauptet wurde. Zudem werden durch Aufrechterhaltung von Art. 12 Abs. 2 Satz 2 POG mit dem darin enthaltenen Verweis auf die grossrätliche Personalverordnung (PV/GR) zumindest vorderhand Regelungslücken vermieden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und Art. 12 Abs. 2 Satz 1 POG ist aufzuheben.
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Art. 5 e 9 Cost.; art. 2, 3, 17 e 32 Cost./GR; principio della separazione dei poteri e della legalità; delega legislativa in materia di funzione pubblica. Quale istituto pubblico autonomo, il "Servizio di psichiatria" del Cantone dei Grigioni non fa propriamente parte dell'amministrazione cantonale ai sensi dell'art. 17 Cost./GR. Tuttavia, dato che la costituzione cantonale non concede alcuna competenza legislativa al citato istituto, questi può legiferare soltanto se la medesima gli è stata validamente trasmessa (consid. 2). Delega in bianco; esigenze poste alla delega di competenze legislative in materia di statuto del personale (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 130
Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Basel-Stadt führen gegen mehrere Personen eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts des Kapitalanlagebetrugs im Zusammenhang mit mehreren Finanzinstituten. In diesem Rahmen beschlagnahmten sie unter dem Titel "Beweismittel und Deliktsgut" die folgenden, den holländischen Kunden G. betreffenden Güter: Ein Briefumschlag mit HFL 191'600.-, ein Eröffnungsformular, eine Einzahlungsbestätigung über HFL 200'000.- sowie eine Provisionsabrechnung des Vermittlers. - Hintergrund dieser Angelegenheit bilden die folgenden Umstände: Der Holländer G. trat mit einem Basler Finanzinstitut zwecks Vermögensanlage in Verbindung. In der Folge vereinbarte er mit einem holländischen Vermittler des Finanzinstituts, die Beträge von 30'000 bzw. 200'000 holländischen Gulden bei einer Bank anzulegen. Dabei wurden Eröffnungsformulare ausgefüllt und unterzeichnet und G. schliesslich eine Versicherungspolice zugestellt. Die anzulegenden Beträge sind dem Vermittler in bar übergeben worden.
G. wurde von der Staatsanwaltschaft über das eingeleitete Strafverfahren informiert. Er beantwortete deren Fragebogen, stellte eine Entschädigungsforderung von 230'000 Gulden und forderte vorerst die Rückerstattung von 200'000 Gulden. Schliesslich ersuchte G. die Staatsanwaltschaft darum, den beschlagnahmten Betrag von HFL 191'600.- (die um die Provision des Vermittlers gekürzte Zahlung von HFL 200'000.-) an ihn herauszugeben.
Die Staatsanwaltschaft und der Erste Staatsanwalt wiesen dieses Ersuchen um vorzeitige Aufhebung der Beschlagnahme und Herausgabe ab, weil nicht sicher sei, ob es sich um das Geld von G. handle, der Geldbetrag im Zeitpunkt der Beschlagnahme Eigentum einer der beteiligten Banken gewesen sei und sich das Herausgabegesuch vor Abschluss des Verfahrens als verfrüht erweise. Auf Rekurs von G. hin verweigerte auch das Strafgericht Basel-Stadt die Herausgabe des Betrages von HFL 191'600.- mit der Begründung, das Eigentum von G. sei nicht nachgewiesen und über andere dingliche Rechte könne erst beim Abschluss des Strafverfahrens befunden werden.
Gegen das Urteil des Strafgerichts führt G. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Unter dem Gesichtswinkel der Eintretensvoraussetzungen ist zu prüfen, ob die staatsrechtliche Beschwerde das zulässige Rechtsmittel ist und ob sie nach Art. 87 OG zulässig ist.
Mit der Abweisung des Herausgabeersuchens und der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme wird nicht definitiv über das Schicksal des beschlagnahmten Vermögensbetrags entschieden. Der angefochtene Entscheid stellt daher einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid dar. Damit scheidet die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde - etwa wegen Verletzung von Art. 59 StGB - aus (vgl. BGE 119 IV 168 E. 2a S. 170 und BGE 126 I 97 E. 1c S. 101 [mit Hinweisen] zur Anfechtung von Zwischenentscheiden, BGE 122 IV 365 und BGE 126 I 97 E. 1a S. 100 zur Anfechtung von definitiven Entscheiden über Einziehung von Vermögenswerten und Verwendung zugunsten von Geschädigten). Das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist im vorliegenden Fall grundsätzlich zulässig (Art. 84 Abs. 2 OG). Mit ihr kann insbesondere eine willkürliche Anwendung von kantonalem Strafprozessrecht oder von Bundesrecht gerügt werden (vgl. BGE 126 I 97 E. 1a S. 100).
Als selbständig eröffneter Zwischenentscheid kann das Urteil des Strafgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde nur angefochten werden, wenn es nach Art. 87 Abs. 2 OG einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben Verfügungen, mit denen bestimmte Gegenstände beschlagnahmt werden, einen nicht wieder gutzumachenden rechtlichen Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG (bzw. nach Art. 87 aOG) zur Folge, weil der Betroffene dadurch gehindert wird, frei über diese zu verfügen (BGE 126 I 97 E. 1b S. 101 mit weitern Hinweisen). Das gilt gleichermassen für die Beschlagnahme von Geldwerten und für Kontosperren (vgl. Urteil 1P.189/2000 vom 21. Juni 2000). Daraus ist ohne weiteres zu schliessen, dass auch die Verweigerung einer Aufhebung einer (ursprünglich nicht angefochtenen) Beschlagnahme einen Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG bewirken kann (vgl. Urteil 1P.189/2000 vom 21. Juni 2000). Die Aufrechterhaltung der Beschlagnahme verunmöglicht es dem Beschwerdeführer (weiterhin), über den Geldbetrag und allfällige Zinserträge frei zu verfügen. Es ist unerheblich, dass der Beschwerdeführer in seiner Stellung als Geschädigter bei Abschluss des Strafverfahrens möglicherweise entschädigt wird und das Geld in der Zwischenzeit zinstragend angelegt ist.
Demnach ist auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde - entgegen den Anträgen der kantonalen Behörden - einzutreten.
3.
3.1 Bevor auf den angefochtenen Entscheid und die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen im Einzelnen eingegangen wird, gilt es, die Regelung der Beschlagnahme bzw. deren Aufhebung nach der Ordnung der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO) bzw. der Art. 59 f. StGB im Hinblick auf den vorliegenden Sachverhalt kurz darzustellen und eine verfassungsrechtliche Überlegung anzufügen.
3.1.1 Nach § 81 StPO können bei verdächtigen Personen, Geschädigten oder Dritten Gegenstände und Vermögenswerte zur Sicherung von Beweisen, zur voraussichtlichen Einziehung, zur Sicherung der Schadensdeckung sowie zur Sicherung von Geldbussen und Verfahrenskosten beschlagnahmt werden. Die Beschlagnahme ist gemäss § 83 Abs. 1 StPO aufzuheben, sobald der beschlagnahmte Gegenstand für das Verfahren entbehrlich ist und fällt spätestens mit der Beendigung des Verfahrens dahin. Die einstellende Behörde oder das urteilende Gericht trifft über die beschlagnahmten Sachen und Werte nach § 83 Abs. 2 StPO die erforderlichen Verfügungen und entscheidet über Einziehung und Verfall sowie insbesondere über deren Verwendung für Busse, Kosten und Schadenersatz; beschlagnahmte Sachen und Werte sind dem früheren Besitzer zurückzugeben, soweit sie weder eingezogen noch zur Deckung von Forderungen verwendet werden und nicht durch Urteil einer andern Person zugesprochen werden. Bestehen beim Abschluss des Strafverfahrens ungeklärte Ansprüche Dritter auf Herausgabe beschlagnahmter Objekte, so setzt die zuständige Behörde gemäss § 83 Abs. 3 StPO den Drittansprechern Frist zur Klage, über welche das Gericht befindet.
Aus dieser Ordnung ergibt sich, dass beschlagnahmtes Gut schon während der Untersuchung durch die Strafverfolgungsbehörden zurückzugeben ist, soweit es beispielsweise wegen erhobener Beweise nicht mehr gebraucht wird. Beschlagnahmte Sachen und Werte sind zurückzuerstatten, sofern sie nicht eingezogen und hernach zu verschiedenen Zwecken verwendet werden; die Rückgabe geht insoweit der Einziehung und allfälliger Verwendung unter dem Titel von Schadenersatz und Begleichung von Busse und Kosten vor.
3.1.2 Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ermächtigt den Richter zur Einziehung von "deliktischen" Vermögenswerten, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Er erkennt nach Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB auf eine Ersatzforderung (und kann hierfür gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StGB Vermögenswerte beschlagnahmen), sofern die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind. Schliesslich erlaubt Art. 60 Abs. 1 StGB es dem Richter, dem Geschädigten (vom Verurteilten bezahlte) Bussen, eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte und Ersatzforderungen bis zur Höhe des Schadens zuzusprechen. Die Kantone haben hierfür ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen, sofern die Zusprechung nicht schon im Strafurteil möglich ist (Art. 60 Abs. 3 StGB).
Aus dieser bundesrechtlichen Regelung ergibt sich, dass die Aushändigung an den Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes vor einer allfälligen Einziehung und nachfolgenden Zuweisung an einen Geschädigten als Schadenersatz zu erfolgen hat (vgl. BGE 122 IV 365 E. 1a/aa S. 368). Sie bezieht sich nicht lediglich auf Gegenstände, sondern auf Vermögenswerte allgemein (vgl. BGE 122 IV 365 E. 1a/aa S. 368). Dazu können insbesondere auch Geldbeträge sowie nach der Lehre unechte Surrogate (im Falle von Umtausch oder Vermischung von Geld) gehören. Die Zuweisung kann nicht erst durch den Strafrichter, sondern unter Vorbehalt eines kantonalen Rechtsmittels an eine richterliche Behörde bereits durch die Untersuchungsbehörde erfolgen (vgl. BGE 126 IV 107 E. 1b/cc S. 110 und 111 sowie E. 4 S. 112). Voraussetzung hierfür ist, dass die Rechtslage hinreichend liquid ist und keine besseren Ansprüche Dritter geltend gemacht werden (vgl. BGE 122 IV 365 E. 2b S. 374). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist die Zuweisung - ohne Rücksicht auf andere Gläubiger und Geschädigte - tatsächlich vorzunehmen (vgl. zum Ganzen NIKLAUS SCHMID, Strafrechtliche Beschlagnahme und die besondern Möglichkeiten des Geschädigten nach Art. 59 Ziff. 1 letzter Satzteil StGB sowie Art. 60 StGB, in: Niklaus Schmid/Jürg-Beat Ackermann [Hrsg.], Wiedererlangung widerrechtlich entzogener Vermögenswerte mit Instrumenten des Straf-, Zivil-, Vollstreckungs- und internationalen Rechts, Europa Institut Zürich, Zürich 1999, S. 19 ff.; NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998, Rz. 17, 20, 49 ff., 61 ff., 66 ff., 70 ff., 141 ff. zu Art. 59 StGB; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl. 1999, § 69 Rz. 17 ff. und 31 ff.).
3.1.3 Schliesslich ist unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu beachten, dass eine Beschlagnahme einen Eingriff in die durch die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV geschützte Position als Eigentümer oder Besitzer darstellt (BGE 120 Ia 120 E. 1b S. 121 mit Hinweisen). Das bedeutet, dass die beschlagnahmten Güter grundsätzlich an den Besitzer oder Eigentümer zurückzugeben sind, sofern sie für das Strafverfahren nicht mehr benötigt werden; die Beschlagnahme darf indessen aufrechterhalten werden, sofern die Bedürfnisse der Beweissicherung oder die Möglichkeit der Einziehung weiterhin bestehen. Aus der Eigentumsgarantie in Verbindung mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist ferner zu folgern, dass demjenigen, der Besitzes- oder Eigentumsrechte an beschlagnahmten Gütern beansprucht, ein Verfahren zur Verfügung stehen muss, seine Ansprüche geltend zu machen und dazu innert angemessener Frist einen richterlichen Entscheid zu erhalten. In diesem Sinne kann die Eigentums- oder Besitzesfrage bei umstrittenen Verhältnissen in ein separates Verfahren (vor dem Zivilrichter) verwiesen werden (vgl. BGE 120 Ia 120 E. 1b S. 121 f.; BGE 126 IV 107 E. 1b/cc S. 111).
3.2 Das Strafgericht ist im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen, dass die Beschlagnahme aufzuheben wäre, wenn es sich bei den beschlagnahmten HFL 191'600.- um das Eigentum des Beschwerdeführers handeln würde. Sinngemäss ist daraus zu schliessen, dass diesfalls der Betrag schon vor Abschluss des Strafverfahrens und Vorliegen eines Urteils dem Beschwerdeführer (und nicht, wie die Staatsanwaltschaft annimmt, unter blosser Aufhebung der Beschlagnahme dem früheren Besitzer) herauszugeben wäre. Das Eigentum am Betrag von HFL 191'600.- habe indessen, führt das Strafgericht weiter aus, vom Beschwerdeführer nicht nachgewiesen werden können, weil er auf dem Fragebogen angegeben hatte, dem Vermittler HFL 200'000.- übergeben zu haben. Dieser Betrag sei zudem mit der Übergabe an den Vermittler in das Eigentum des Basler Finanzinstituts übergegangen. - Demgegenüber macht der Beschwerdeführer mit der vorliegenden Beschwerde geltend, das Strafgericht habe den Sachverhalt willkürlich gewürdigt und in Verletzung von Art. 9 BV einen Übergang des Eigentums angenommen.
Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer nicht bloss einen Schaden von HFL 200'000.-, sondern auf dem Fragenkatalog der Staatsanwaltschaft einen solchen von HFL 230'000.- angegeben und vorerst als Schadenersatz geltend gemacht hatte, weil er dem Vermittler diesen Betrag in zwei Teilbeträgen tatsächlich übergeben hatte. Im vorliegenden Verfahren verlangt er nunmehr nicht Schadenersatz in diesem Umfang, sondern lediglich die Herausgabe der beschlagnahmten HFL 191'600.- an ihn selber (vgl. zu diesem Vorgehen SCHMID, Strafrechtliche Beschlagnahme, a.a.O.). Dieser Betrag soll sich aus den übergebenen HFL 200'000.-, gekürzt um die Provision des Vermittlers gemäss Provisionsabrechnung ergeben. Bei dieser Sachlage ist es offensichtlich unhaltbar, dem Beschwerdeführer den als Schaden angezeigten Betrag von HFL 200'000.- entgegen zu halten und allein daraus auf ungeklärte Eigentumsverhältnisse zu schliessen.
Ferner hat der Beschwerdeführer auf den unbestrittenen Umstand hingewiesen, dass der Betrag von HFL 191'600.-, zusammen mit Quittungen und einer Provisionsabrechnung, in einem Briefumschlag gefunden und beschlagnahmt worden ist, und daraus abgeleitet, dass der Geldbetrag nicht vermischt worden sei und wegen der Aussonderung daher immer noch in seinem Eigentum stehe. Das Strafgericht hat sich mit diesem Umstand in keiner Weise auseinander gesetzt, ist auf das Auffinden und die Beschlagnahme des Geldbetrages in einem separaten Briefumschlag mit keinem Wort eingegangen und hat das Begehren nicht vor diesem Hintergrund beurteilt. Damit hat es seinem Entscheid in unhaltbarer Weise nicht den sich aus den Akten ergebenden Sachverhalt zugrunde gelegt und die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geprüft. Ebenso wenig hat sich das Strafgericht mit dem Einwand des Beschwerdeführers befasst, bei der Übergabe des Geldbetrages an den Vermittler hätten aus zivilrechtlicher Sicht in keiner Weise Eigentumsrechte übertragen werden sollen. Damit hat es den Anspruch auf Prüfung der Vorbringen des Beschwerdeführers verletzt. Bei dieser Sachlage erscheint der angefochtene Entscheid auch in dieser Hinsicht im Sinne von Art. 9 BV als unhaltbar.
3.3 Demnach erweist sich die vorliegende Beschwerde als begründet und ist unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides gutzuheissen. Das Strafgericht wird das Herausgabebegehren des Beschwerdeführers unter Zugrundelegung der aus den Akten ersichtlichen Umständen und den Vorbringen des Beschwerdeführers erneut zu prüfen und zu entscheiden haben, ob der streitige Betrag dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten oder ob die Beschlagnahme wegen nicht hinreichend abgeklärter Eigentumsverhältnisse im Hinblick auf eine Einziehung (u.a. zum Zweck der Entschädigung von Geschädigten) weiterhin aufrechtzuerhalten und die Frage der Rückgabe im Rahmen von § 83 Abs. 2 bzw. Abs. 3 StPO dem Richter vorzubehalten sei. Dabei wird es - unter Gewährung des rechtlichen Gehörs - insbesondere auch den Umstand, dass die HFL 191'600.- in Schweizer Franken gewechselt worden sind, sowie die oben stehenden Erwägungen (E. 3.1) zu beachten haben.
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Herausgabe beschlagnahmter Vermögenswerte; Art. 9 BV, Art. 59 StGB, Art. 87 OG. Aufrechterhaltung der Beschlagnahme und Abweisung eines Herausgabebegehrens stellen einen mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Zwischenentscheid dar, gemäss Art. 84 und 87 OG (E. 1).
Herausgabe von beschlagnahmten Vermögenswerten vor Abschluss des Verfahrens gemäss Basler Strafprozessordnung und Art. 59 StGB sowie aus verfassungsrechtlicher Sicht (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 130
Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Basel-Stadt führen gegen mehrere Personen eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts des Kapitalanlagebetrugs im Zusammenhang mit mehreren Finanzinstituten. In diesem Rahmen beschlagnahmten sie unter dem Titel "Beweismittel und Deliktsgut" die folgenden, den holländischen Kunden G. betreffenden Güter: Ein Briefumschlag mit HFL 191'600.-, ein Eröffnungsformular, eine Einzahlungsbestätigung über HFL 200'000.- sowie eine Provisionsabrechnung des Vermittlers. - Hintergrund dieser Angelegenheit bilden die folgenden Umstände: Der Holländer G. trat mit einem Basler Finanzinstitut zwecks Vermögensanlage in Verbindung. In der Folge vereinbarte er mit einem holländischen Vermittler des Finanzinstituts, die Beträge von 30'000 bzw. 200'000 holländischen Gulden bei einer Bank anzulegen. Dabei wurden Eröffnungsformulare ausgefüllt und unterzeichnet und G. schliesslich eine Versicherungspolice zugestellt. Die anzulegenden Beträge sind dem Vermittler in bar übergeben worden.
G. wurde von der Staatsanwaltschaft über das eingeleitete Strafverfahren informiert. Er beantwortete deren Fragebogen, stellte eine Entschädigungsforderung von 230'000 Gulden und forderte vorerst die Rückerstattung von 200'000 Gulden. Schliesslich ersuchte G. die Staatsanwaltschaft darum, den beschlagnahmten Betrag von HFL 191'600.- (die um die Provision des Vermittlers gekürzte Zahlung von HFL 200'000.-) an ihn herauszugeben.
Die Staatsanwaltschaft und der Erste Staatsanwalt wiesen dieses Ersuchen um vorzeitige Aufhebung der Beschlagnahme und Herausgabe ab, weil nicht sicher sei, ob es sich um das Geld von G. handle, der Geldbetrag im Zeitpunkt der Beschlagnahme Eigentum einer der beteiligten Banken gewesen sei und sich das Herausgabegesuch vor Abschluss des Verfahrens als verfrüht erweise. Auf Rekurs von G. hin verweigerte auch das Strafgericht Basel-Stadt die Herausgabe des Betrages von HFL 191'600.- mit der Begründung, das Eigentum von G. sei nicht nachgewiesen und über andere dingliche Rechte könne erst beim Abschluss des Strafverfahrens befunden werden.
Gegen das Urteil des Strafgerichts führt G. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Unter dem Gesichtswinkel der Eintretensvoraussetzungen ist zu prüfen, ob die staatsrechtliche Beschwerde das zulässige Rechtsmittel ist und ob sie nach Art. 87 OG zulässig ist.
Mit der Abweisung des Herausgabeersuchens und der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme wird nicht definitiv über das Schicksal des beschlagnahmten Vermögensbetrags entschieden. Der angefochtene Entscheid stellt daher einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid dar. Damit scheidet die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde - etwa wegen Verletzung von Art. 59 StGB - aus (vgl. BGE 119 IV 168 E. 2a S. 170 und BGE 126 I 97 E. 1c S. 101 [mit Hinweisen] zur Anfechtung von Zwischenentscheiden, BGE 122 IV 365 und BGE 126 I 97 E. 1a S. 100 zur Anfechtung von definitiven Entscheiden über Einziehung von Vermögenswerten und Verwendung zugunsten von Geschädigten). Das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist im vorliegenden Fall grundsätzlich zulässig (Art. 84 Abs. 2 OG). Mit ihr kann insbesondere eine willkürliche Anwendung von kantonalem Strafprozessrecht oder von Bundesrecht gerügt werden (vgl. BGE 126 I 97 E. 1a S. 100).
Als selbständig eröffneter Zwischenentscheid kann das Urteil des Strafgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde nur angefochten werden, wenn es nach Art. 87 Abs. 2 OG einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben Verfügungen, mit denen bestimmte Gegenstände beschlagnahmt werden, einen nicht wieder gutzumachenden rechtlichen Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG (bzw. nach Art. 87 aOG) zur Folge, weil der Betroffene dadurch gehindert wird, frei über diese zu verfügen (BGE 126 I 97 E. 1b S. 101 mit weitern Hinweisen). Das gilt gleichermassen für die Beschlagnahme von Geldwerten und für Kontosperren (vgl. Urteil 1P.189/2000 vom 21. Juni 2000). Daraus ist ohne weiteres zu schliessen, dass auch die Verweigerung einer Aufhebung einer (ursprünglich nicht angefochtenen) Beschlagnahme einen Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG bewirken kann (vgl. Urteil 1P.189/2000 vom 21. Juni 2000). Die Aufrechterhaltung der Beschlagnahme verunmöglicht es dem Beschwerdeführer (weiterhin), über den Geldbetrag und allfällige Zinserträge frei zu verfügen. Es ist unerheblich, dass der Beschwerdeführer in seiner Stellung als Geschädigter bei Abschluss des Strafverfahrens möglicherweise entschädigt wird und das Geld in der Zwischenzeit zinstragend angelegt ist.
Demnach ist auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde - entgegen den Anträgen der kantonalen Behörden - einzutreten.
3.
3.1 Bevor auf den angefochtenen Entscheid und die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen im Einzelnen eingegangen wird, gilt es, die Regelung der Beschlagnahme bzw. deren Aufhebung nach der Ordnung der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO) bzw. der Art. 59 f. StGB im Hinblick auf den vorliegenden Sachverhalt kurz darzustellen und eine verfassungsrechtliche Überlegung anzufügen.
3.1.1 Nach § 81 StPO können bei verdächtigen Personen, Geschädigten oder Dritten Gegenstände und Vermögenswerte zur Sicherung von Beweisen, zur voraussichtlichen Einziehung, zur Sicherung der Schadensdeckung sowie zur Sicherung von Geldbussen und Verfahrenskosten beschlagnahmt werden. Die Beschlagnahme ist gemäss § 83 Abs. 1 StPO aufzuheben, sobald der beschlagnahmte Gegenstand für das Verfahren entbehrlich ist und fällt spätestens mit der Beendigung des Verfahrens dahin. Die einstellende Behörde oder das urteilende Gericht trifft über die beschlagnahmten Sachen und Werte nach § 83 Abs. 2 StPO die erforderlichen Verfügungen und entscheidet über Einziehung und Verfall sowie insbesondere über deren Verwendung für Busse, Kosten und Schadenersatz; beschlagnahmte Sachen und Werte sind dem früheren Besitzer zurückzugeben, soweit sie weder eingezogen noch zur Deckung von Forderungen verwendet werden und nicht durch Urteil einer andern Person zugesprochen werden. Bestehen beim Abschluss des Strafverfahrens ungeklärte Ansprüche Dritter auf Herausgabe beschlagnahmter Objekte, so setzt die zuständige Behörde gemäss § 83 Abs. 3 StPO den Drittansprechern Frist zur Klage, über welche das Gericht befindet.
Aus dieser Ordnung ergibt sich, dass beschlagnahmtes Gut schon während der Untersuchung durch die Strafverfolgungsbehörden zurückzugeben ist, soweit es beispielsweise wegen erhobener Beweise nicht mehr gebraucht wird. Beschlagnahmte Sachen und Werte sind zurückzuerstatten, sofern sie nicht eingezogen und hernach zu verschiedenen Zwecken verwendet werden; die Rückgabe geht insoweit der Einziehung und allfälliger Verwendung unter dem Titel von Schadenersatz und Begleichung von Busse und Kosten vor.
3.1.2 Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ermächtigt den Richter zur Einziehung von "deliktischen" Vermögenswerten, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Er erkennt nach Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB auf eine Ersatzforderung (und kann hierfür gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StGB Vermögenswerte beschlagnahmen), sofern die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind. Schliesslich erlaubt Art. 60 Abs. 1 StGB es dem Richter, dem Geschädigten (vom Verurteilten bezahlte) Bussen, eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte und Ersatzforderungen bis zur Höhe des Schadens zuzusprechen. Die Kantone haben hierfür ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen, sofern die Zusprechung nicht schon im Strafurteil möglich ist (Art. 60 Abs. 3 StGB).
Aus dieser bundesrechtlichen Regelung ergibt sich, dass die Aushändigung an den Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes vor einer allfälligen Einziehung und nachfolgenden Zuweisung an einen Geschädigten als Schadenersatz zu erfolgen hat (vgl. BGE 122 IV 365 E. 1a/aa S. 368). Sie bezieht sich nicht lediglich auf Gegenstände, sondern auf Vermögenswerte allgemein (vgl. BGE 122 IV 365 E. 1a/aa S. 368). Dazu können insbesondere auch Geldbeträge sowie nach der Lehre unechte Surrogate (im Falle von Umtausch oder Vermischung von Geld) gehören. Die Zuweisung kann nicht erst durch den Strafrichter, sondern unter Vorbehalt eines kantonalen Rechtsmittels an eine richterliche Behörde bereits durch die Untersuchungsbehörde erfolgen (vgl. BGE 126 IV 107 E. 1b/cc S. 110 und 111 sowie E. 4 S. 112). Voraussetzung hierfür ist, dass die Rechtslage hinreichend liquid ist und keine besseren Ansprüche Dritter geltend gemacht werden (vgl. BGE 122 IV 365 E. 2b S. 374). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist die Zuweisung - ohne Rücksicht auf andere Gläubiger und Geschädigte - tatsächlich vorzunehmen (vgl. zum Ganzen NIKLAUS SCHMID, Strafrechtliche Beschlagnahme und die besondern Möglichkeiten des Geschädigten nach Art. 59 Ziff. 1 letzter Satzteil StGB sowie Art. 60 StGB, in: Niklaus Schmid/Jürg-Beat Ackermann [Hrsg.], Wiedererlangung widerrechtlich entzogener Vermögenswerte mit Instrumenten des Straf-, Zivil-, Vollstreckungs- und internationalen Rechts, Europa Institut Zürich, Zürich 1999, S. 19 ff.; NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998, Rz. 17, 20, 49 ff., 61 ff., 66 ff., 70 ff., 141 ff. zu Art. 59 StGB; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl. 1999, § 69 Rz. 17 ff. und 31 ff.).
3.1.3 Schliesslich ist unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu beachten, dass eine Beschlagnahme einen Eingriff in die durch die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV geschützte Position als Eigentümer oder Besitzer darstellt (BGE 120 Ia 120 E. 1b S. 121 mit Hinweisen). Das bedeutet, dass die beschlagnahmten Güter grundsätzlich an den Besitzer oder Eigentümer zurückzugeben sind, sofern sie für das Strafverfahren nicht mehr benötigt werden; die Beschlagnahme darf indessen aufrechterhalten werden, sofern die Bedürfnisse der Beweissicherung oder die Möglichkeit der Einziehung weiterhin bestehen. Aus der Eigentumsgarantie in Verbindung mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist ferner zu folgern, dass demjenigen, der Besitzes- oder Eigentumsrechte an beschlagnahmten Gütern beansprucht, ein Verfahren zur Verfügung stehen muss, seine Ansprüche geltend zu machen und dazu innert angemessener Frist einen richterlichen Entscheid zu erhalten. In diesem Sinne kann die Eigentums- oder Besitzesfrage bei umstrittenen Verhältnissen in ein separates Verfahren (vor dem Zivilrichter) verwiesen werden (vgl. BGE 120 Ia 120 E. 1b S. 121 f.; BGE 126 IV 107 E. 1b/cc S. 111).
3.2 Das Strafgericht ist im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen, dass die Beschlagnahme aufzuheben wäre, wenn es sich bei den beschlagnahmten HFL 191'600.- um das Eigentum des Beschwerdeführers handeln würde. Sinngemäss ist daraus zu schliessen, dass diesfalls der Betrag schon vor Abschluss des Strafverfahrens und Vorliegen eines Urteils dem Beschwerdeführer (und nicht, wie die Staatsanwaltschaft annimmt, unter blosser Aufhebung der Beschlagnahme dem früheren Besitzer) herauszugeben wäre. Das Eigentum am Betrag von HFL 191'600.- habe indessen, führt das Strafgericht weiter aus, vom Beschwerdeführer nicht nachgewiesen werden können, weil er auf dem Fragebogen angegeben hatte, dem Vermittler HFL 200'000.- übergeben zu haben. Dieser Betrag sei zudem mit der Übergabe an den Vermittler in das Eigentum des Basler Finanzinstituts übergegangen. - Demgegenüber macht der Beschwerdeführer mit der vorliegenden Beschwerde geltend, das Strafgericht habe den Sachverhalt willkürlich gewürdigt und in Verletzung von Art. 9 BV einen Übergang des Eigentums angenommen.
Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer nicht bloss einen Schaden von HFL 200'000.-, sondern auf dem Fragenkatalog der Staatsanwaltschaft einen solchen von HFL 230'000.- angegeben und vorerst als Schadenersatz geltend gemacht hatte, weil er dem Vermittler diesen Betrag in zwei Teilbeträgen tatsächlich übergeben hatte. Im vorliegenden Verfahren verlangt er nunmehr nicht Schadenersatz in diesem Umfang, sondern lediglich die Herausgabe der beschlagnahmten HFL 191'600.- an ihn selber (vgl. zu diesem Vorgehen SCHMID, Strafrechtliche Beschlagnahme, a.a.O.). Dieser Betrag soll sich aus den übergebenen HFL 200'000.-, gekürzt um die Provision des Vermittlers gemäss Provisionsabrechnung ergeben. Bei dieser Sachlage ist es offensichtlich unhaltbar, dem Beschwerdeführer den als Schaden angezeigten Betrag von HFL 200'000.- entgegen zu halten und allein daraus auf ungeklärte Eigentumsverhältnisse zu schliessen.
Ferner hat der Beschwerdeführer auf den unbestrittenen Umstand hingewiesen, dass der Betrag von HFL 191'600.-, zusammen mit Quittungen und einer Provisionsabrechnung, in einem Briefumschlag gefunden und beschlagnahmt worden ist, und daraus abgeleitet, dass der Geldbetrag nicht vermischt worden sei und wegen der Aussonderung daher immer noch in seinem Eigentum stehe. Das Strafgericht hat sich mit diesem Umstand in keiner Weise auseinander gesetzt, ist auf das Auffinden und die Beschlagnahme des Geldbetrages in einem separaten Briefumschlag mit keinem Wort eingegangen und hat das Begehren nicht vor diesem Hintergrund beurteilt. Damit hat es seinem Entscheid in unhaltbarer Weise nicht den sich aus den Akten ergebenden Sachverhalt zugrunde gelegt und die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geprüft. Ebenso wenig hat sich das Strafgericht mit dem Einwand des Beschwerdeführers befasst, bei der Übergabe des Geldbetrages an den Vermittler hätten aus zivilrechtlicher Sicht in keiner Weise Eigentumsrechte übertragen werden sollen. Damit hat es den Anspruch auf Prüfung der Vorbringen des Beschwerdeführers verletzt. Bei dieser Sachlage erscheint der angefochtene Entscheid auch in dieser Hinsicht im Sinne von Art. 9 BV als unhaltbar.
3.3 Demnach erweist sich die vorliegende Beschwerde als begründet und ist unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides gutzuheissen. Das Strafgericht wird das Herausgabebegehren des Beschwerdeführers unter Zugrundelegung der aus den Akten ersichtlichen Umständen und den Vorbringen des Beschwerdeführers erneut zu prüfen und zu entscheiden haben, ob der streitige Betrag dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten oder ob die Beschlagnahme wegen nicht hinreichend abgeklärter Eigentumsverhältnisse im Hinblick auf eine Einziehung (u.a. zum Zweck der Entschädigung von Geschädigten) weiterhin aufrechtzuerhalten und die Frage der Rückgabe im Rahmen von § 83 Abs. 2 bzw. Abs. 3 StPO dem Richter vorzubehalten sei. Dabei wird es - unter Gewährung des rechtlichen Gehörs - insbesondere auch den Umstand, dass die HFL 191'600.- in Schweizer Franken gewechselt worden sind, sowie die oben stehenden Erwägungen (E. 3.1) zu beachten haben.
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Restitution de valeurs saisies; art. 9 Cst., art. 59 CP, art. 87 OJ. Le maintien de la saisie et le rejet d'une demande de restitution constituent une décision incidente attaquable, selon les art. 84 et 87 OJ, par la voie du recours de droit public (consid. 1).
Restitution des valeurs saisies, avant l'issue de la procédure, fondée sur le code de procédure pénale bâlois, l'art. 59 CP et le droit constitutionnel (consid. 3).
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constitutional law
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128 I 129
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128 I 129
Sachverhalt ab Seite 130
Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Basel-Stadt führen gegen mehrere Personen eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts des Kapitalanlagebetrugs im Zusammenhang mit mehreren Finanzinstituten. In diesem Rahmen beschlagnahmten sie unter dem Titel "Beweismittel und Deliktsgut" die folgenden, den holländischen Kunden G. betreffenden Güter: Ein Briefumschlag mit HFL 191'600.-, ein Eröffnungsformular, eine Einzahlungsbestätigung über HFL 200'000.- sowie eine Provisionsabrechnung des Vermittlers. - Hintergrund dieser Angelegenheit bilden die folgenden Umstände: Der Holländer G. trat mit einem Basler Finanzinstitut zwecks Vermögensanlage in Verbindung. In der Folge vereinbarte er mit einem holländischen Vermittler des Finanzinstituts, die Beträge von 30'000 bzw. 200'000 holländischen Gulden bei einer Bank anzulegen. Dabei wurden Eröffnungsformulare ausgefüllt und unterzeichnet und G. schliesslich eine Versicherungspolice zugestellt. Die anzulegenden Beträge sind dem Vermittler in bar übergeben worden.
G. wurde von der Staatsanwaltschaft über das eingeleitete Strafverfahren informiert. Er beantwortete deren Fragebogen, stellte eine Entschädigungsforderung von 230'000 Gulden und forderte vorerst die Rückerstattung von 200'000 Gulden. Schliesslich ersuchte G. die Staatsanwaltschaft darum, den beschlagnahmten Betrag von HFL 191'600.- (die um die Provision des Vermittlers gekürzte Zahlung von HFL 200'000.-) an ihn herauszugeben.
Die Staatsanwaltschaft und der Erste Staatsanwalt wiesen dieses Ersuchen um vorzeitige Aufhebung der Beschlagnahme und Herausgabe ab, weil nicht sicher sei, ob es sich um das Geld von G. handle, der Geldbetrag im Zeitpunkt der Beschlagnahme Eigentum einer der beteiligten Banken gewesen sei und sich das Herausgabegesuch vor Abschluss des Verfahrens als verfrüht erweise. Auf Rekurs von G. hin verweigerte auch das Strafgericht Basel-Stadt die Herausgabe des Betrages von HFL 191'600.- mit der Begründung, das Eigentum von G. sei nicht nachgewiesen und über andere dingliche Rechte könne erst beim Abschluss des Strafverfahrens befunden werden.
Gegen das Urteil des Strafgerichts führt G. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Unter dem Gesichtswinkel der Eintretensvoraussetzungen ist zu prüfen, ob die staatsrechtliche Beschwerde das zulässige Rechtsmittel ist und ob sie nach Art. 87 OG zulässig ist.
Mit der Abweisung des Herausgabeersuchens und der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme wird nicht definitiv über das Schicksal des beschlagnahmten Vermögensbetrags entschieden. Der angefochtene Entscheid stellt daher einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid dar. Damit scheidet die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde - etwa wegen Verletzung von Art. 59 StGB - aus (vgl. BGE 119 IV 168 E. 2a S. 170 und BGE 126 I 97 E. 1c S. 101 [mit Hinweisen] zur Anfechtung von Zwischenentscheiden, BGE 122 IV 365 und BGE 126 I 97 E. 1a S. 100 zur Anfechtung von definitiven Entscheiden über Einziehung von Vermögenswerten und Verwendung zugunsten von Geschädigten). Das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist im vorliegenden Fall grundsätzlich zulässig (Art. 84 Abs. 2 OG). Mit ihr kann insbesondere eine willkürliche Anwendung von kantonalem Strafprozessrecht oder von Bundesrecht gerügt werden (vgl. BGE 126 I 97 E. 1a S. 100).
Als selbständig eröffneter Zwischenentscheid kann das Urteil des Strafgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde nur angefochten werden, wenn es nach Art. 87 Abs. 2 OG einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben Verfügungen, mit denen bestimmte Gegenstände beschlagnahmt werden, einen nicht wieder gutzumachenden rechtlichen Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG (bzw. nach Art. 87 aOG) zur Folge, weil der Betroffene dadurch gehindert wird, frei über diese zu verfügen (BGE 126 I 97 E. 1b S. 101 mit weitern Hinweisen). Das gilt gleichermassen für die Beschlagnahme von Geldwerten und für Kontosperren (vgl. Urteil 1P.189/2000 vom 21. Juni 2000). Daraus ist ohne weiteres zu schliessen, dass auch die Verweigerung einer Aufhebung einer (ursprünglich nicht angefochtenen) Beschlagnahme einen Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG bewirken kann (vgl. Urteil 1P.189/2000 vom 21. Juni 2000). Die Aufrechterhaltung der Beschlagnahme verunmöglicht es dem Beschwerdeführer (weiterhin), über den Geldbetrag und allfällige Zinserträge frei zu verfügen. Es ist unerheblich, dass der Beschwerdeführer in seiner Stellung als Geschädigter bei Abschluss des Strafverfahrens möglicherweise entschädigt wird und das Geld in der Zwischenzeit zinstragend angelegt ist.
Demnach ist auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde - entgegen den Anträgen der kantonalen Behörden - einzutreten.
3.
3.1 Bevor auf den angefochtenen Entscheid und die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen im Einzelnen eingegangen wird, gilt es, die Regelung der Beschlagnahme bzw. deren Aufhebung nach der Ordnung der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO) bzw. der Art. 59 f. StGB im Hinblick auf den vorliegenden Sachverhalt kurz darzustellen und eine verfassungsrechtliche Überlegung anzufügen.
3.1.1 Nach § 81 StPO können bei verdächtigen Personen, Geschädigten oder Dritten Gegenstände und Vermögenswerte zur Sicherung von Beweisen, zur voraussichtlichen Einziehung, zur Sicherung der Schadensdeckung sowie zur Sicherung von Geldbussen und Verfahrenskosten beschlagnahmt werden. Die Beschlagnahme ist gemäss § 83 Abs. 1 StPO aufzuheben, sobald der beschlagnahmte Gegenstand für das Verfahren entbehrlich ist und fällt spätestens mit der Beendigung des Verfahrens dahin. Die einstellende Behörde oder das urteilende Gericht trifft über die beschlagnahmten Sachen und Werte nach § 83 Abs. 2 StPO die erforderlichen Verfügungen und entscheidet über Einziehung und Verfall sowie insbesondere über deren Verwendung für Busse, Kosten und Schadenersatz; beschlagnahmte Sachen und Werte sind dem früheren Besitzer zurückzugeben, soweit sie weder eingezogen noch zur Deckung von Forderungen verwendet werden und nicht durch Urteil einer andern Person zugesprochen werden. Bestehen beim Abschluss des Strafverfahrens ungeklärte Ansprüche Dritter auf Herausgabe beschlagnahmter Objekte, so setzt die zuständige Behörde gemäss § 83 Abs. 3 StPO den Drittansprechern Frist zur Klage, über welche das Gericht befindet.
Aus dieser Ordnung ergibt sich, dass beschlagnahmtes Gut schon während der Untersuchung durch die Strafverfolgungsbehörden zurückzugeben ist, soweit es beispielsweise wegen erhobener Beweise nicht mehr gebraucht wird. Beschlagnahmte Sachen und Werte sind zurückzuerstatten, sofern sie nicht eingezogen und hernach zu verschiedenen Zwecken verwendet werden; die Rückgabe geht insoweit der Einziehung und allfälliger Verwendung unter dem Titel von Schadenersatz und Begleichung von Busse und Kosten vor.
3.1.2 Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ermächtigt den Richter zur Einziehung von "deliktischen" Vermögenswerten, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Er erkennt nach Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB auf eine Ersatzforderung (und kann hierfür gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StGB Vermögenswerte beschlagnahmen), sofern die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind. Schliesslich erlaubt Art. 60 Abs. 1 StGB es dem Richter, dem Geschädigten (vom Verurteilten bezahlte) Bussen, eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte und Ersatzforderungen bis zur Höhe des Schadens zuzusprechen. Die Kantone haben hierfür ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen, sofern die Zusprechung nicht schon im Strafurteil möglich ist (Art. 60 Abs. 3 StGB).
Aus dieser bundesrechtlichen Regelung ergibt sich, dass die Aushändigung an den Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes vor einer allfälligen Einziehung und nachfolgenden Zuweisung an einen Geschädigten als Schadenersatz zu erfolgen hat (vgl. BGE 122 IV 365 E. 1a/aa S. 368). Sie bezieht sich nicht lediglich auf Gegenstände, sondern auf Vermögenswerte allgemein (vgl. BGE 122 IV 365 E. 1a/aa S. 368). Dazu können insbesondere auch Geldbeträge sowie nach der Lehre unechte Surrogate (im Falle von Umtausch oder Vermischung von Geld) gehören. Die Zuweisung kann nicht erst durch den Strafrichter, sondern unter Vorbehalt eines kantonalen Rechtsmittels an eine richterliche Behörde bereits durch die Untersuchungsbehörde erfolgen (vgl. BGE 126 IV 107 E. 1b/cc S. 110 und 111 sowie E. 4 S. 112). Voraussetzung hierfür ist, dass die Rechtslage hinreichend liquid ist und keine besseren Ansprüche Dritter geltend gemacht werden (vgl. BGE 122 IV 365 E. 2b S. 374). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist die Zuweisung - ohne Rücksicht auf andere Gläubiger und Geschädigte - tatsächlich vorzunehmen (vgl. zum Ganzen NIKLAUS SCHMID, Strafrechtliche Beschlagnahme und die besondern Möglichkeiten des Geschädigten nach Art. 59 Ziff. 1 letzter Satzteil StGB sowie Art. 60 StGB, in: Niklaus Schmid/Jürg-Beat Ackermann [Hrsg.], Wiedererlangung widerrechtlich entzogener Vermögenswerte mit Instrumenten des Straf-, Zivil-, Vollstreckungs- und internationalen Rechts, Europa Institut Zürich, Zürich 1999, S. 19 ff.; NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998, Rz. 17, 20, 49 ff., 61 ff., 66 ff., 70 ff., 141 ff. zu Art. 59 StGB; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl. 1999, § 69 Rz. 17 ff. und 31 ff.).
3.1.3 Schliesslich ist unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu beachten, dass eine Beschlagnahme einen Eingriff in die durch die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV geschützte Position als Eigentümer oder Besitzer darstellt (BGE 120 Ia 120 E. 1b S. 121 mit Hinweisen). Das bedeutet, dass die beschlagnahmten Güter grundsätzlich an den Besitzer oder Eigentümer zurückzugeben sind, sofern sie für das Strafverfahren nicht mehr benötigt werden; die Beschlagnahme darf indessen aufrechterhalten werden, sofern die Bedürfnisse der Beweissicherung oder die Möglichkeit der Einziehung weiterhin bestehen. Aus der Eigentumsgarantie in Verbindung mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist ferner zu folgern, dass demjenigen, der Besitzes- oder Eigentumsrechte an beschlagnahmten Gütern beansprucht, ein Verfahren zur Verfügung stehen muss, seine Ansprüche geltend zu machen und dazu innert angemessener Frist einen richterlichen Entscheid zu erhalten. In diesem Sinne kann die Eigentums- oder Besitzesfrage bei umstrittenen Verhältnissen in ein separates Verfahren (vor dem Zivilrichter) verwiesen werden (vgl. BGE 120 Ia 120 E. 1b S. 121 f.; BGE 126 IV 107 E. 1b/cc S. 111).
3.2 Das Strafgericht ist im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen, dass die Beschlagnahme aufzuheben wäre, wenn es sich bei den beschlagnahmten HFL 191'600.- um das Eigentum des Beschwerdeführers handeln würde. Sinngemäss ist daraus zu schliessen, dass diesfalls der Betrag schon vor Abschluss des Strafverfahrens und Vorliegen eines Urteils dem Beschwerdeführer (und nicht, wie die Staatsanwaltschaft annimmt, unter blosser Aufhebung der Beschlagnahme dem früheren Besitzer) herauszugeben wäre. Das Eigentum am Betrag von HFL 191'600.- habe indessen, führt das Strafgericht weiter aus, vom Beschwerdeführer nicht nachgewiesen werden können, weil er auf dem Fragebogen angegeben hatte, dem Vermittler HFL 200'000.- übergeben zu haben. Dieser Betrag sei zudem mit der Übergabe an den Vermittler in das Eigentum des Basler Finanzinstituts übergegangen. - Demgegenüber macht der Beschwerdeführer mit der vorliegenden Beschwerde geltend, das Strafgericht habe den Sachverhalt willkürlich gewürdigt und in Verletzung von Art. 9 BV einen Übergang des Eigentums angenommen.
Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer nicht bloss einen Schaden von HFL 200'000.-, sondern auf dem Fragenkatalog der Staatsanwaltschaft einen solchen von HFL 230'000.- angegeben und vorerst als Schadenersatz geltend gemacht hatte, weil er dem Vermittler diesen Betrag in zwei Teilbeträgen tatsächlich übergeben hatte. Im vorliegenden Verfahren verlangt er nunmehr nicht Schadenersatz in diesem Umfang, sondern lediglich die Herausgabe der beschlagnahmten HFL 191'600.- an ihn selber (vgl. zu diesem Vorgehen SCHMID, Strafrechtliche Beschlagnahme, a.a.O.). Dieser Betrag soll sich aus den übergebenen HFL 200'000.-, gekürzt um die Provision des Vermittlers gemäss Provisionsabrechnung ergeben. Bei dieser Sachlage ist es offensichtlich unhaltbar, dem Beschwerdeführer den als Schaden angezeigten Betrag von HFL 200'000.- entgegen zu halten und allein daraus auf ungeklärte Eigentumsverhältnisse zu schliessen.
Ferner hat der Beschwerdeführer auf den unbestrittenen Umstand hingewiesen, dass der Betrag von HFL 191'600.-, zusammen mit Quittungen und einer Provisionsabrechnung, in einem Briefumschlag gefunden und beschlagnahmt worden ist, und daraus abgeleitet, dass der Geldbetrag nicht vermischt worden sei und wegen der Aussonderung daher immer noch in seinem Eigentum stehe. Das Strafgericht hat sich mit diesem Umstand in keiner Weise auseinander gesetzt, ist auf das Auffinden und die Beschlagnahme des Geldbetrages in einem separaten Briefumschlag mit keinem Wort eingegangen und hat das Begehren nicht vor diesem Hintergrund beurteilt. Damit hat es seinem Entscheid in unhaltbarer Weise nicht den sich aus den Akten ergebenden Sachverhalt zugrunde gelegt und die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geprüft. Ebenso wenig hat sich das Strafgericht mit dem Einwand des Beschwerdeführers befasst, bei der Übergabe des Geldbetrages an den Vermittler hätten aus zivilrechtlicher Sicht in keiner Weise Eigentumsrechte übertragen werden sollen. Damit hat es den Anspruch auf Prüfung der Vorbringen des Beschwerdeführers verletzt. Bei dieser Sachlage erscheint der angefochtene Entscheid auch in dieser Hinsicht im Sinne von Art. 9 BV als unhaltbar.
3.3 Demnach erweist sich die vorliegende Beschwerde als begründet und ist unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides gutzuheissen. Das Strafgericht wird das Herausgabebegehren des Beschwerdeführers unter Zugrundelegung der aus den Akten ersichtlichen Umständen und den Vorbringen des Beschwerdeführers erneut zu prüfen und zu entscheiden haben, ob der streitige Betrag dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten oder ob die Beschlagnahme wegen nicht hinreichend abgeklärter Eigentumsverhältnisse im Hinblick auf eine Einziehung (u.a. zum Zweck der Entschädigung von Geschädigten) weiterhin aufrechtzuerhalten und die Frage der Rückgabe im Rahmen von § 83 Abs. 2 bzw. Abs. 3 StPO dem Richter vorzubehalten sei. Dabei wird es - unter Gewährung des rechtlichen Gehörs - insbesondere auch den Umstand, dass die HFL 191'600.- in Schweizer Franken gewechselt worden sind, sowie die oben stehenden Erwägungen (E. 3.1) zu beachten haben.
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Restituzione di valori patrimoniali sequestrati; art. 9 Cost., art. 59 CP, art. 87 OG. Il mantenimento del sequestro e la reiezione di una domanda di restituzione costituiscono una decisione incidentale impugnabile mediante ricorso di diritto pubblico secondo gli art. 84 e 87 OG (consid. 1).
Restituzione, prima della conclusione del procedimento, secondo la procedura penale basilese, l'art. 59 CP e il diritto costituzionale, di valori patrimoniali sequestrati (consid. 3).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-I-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,881
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128 I 136
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128 I 136
Sachverhalt ab Seite 138
Die X. AG, Eigentümerin eines Riesenrades mit 32 m Durchmesser, bewarb sich seit 1996 erfolglos um die Zuteilung eines Standplatzes für diese Anlage am St. Galler Herbstjahrmarkt; die Bewilligung wurde regelmässig der Y. AG erteilt, welche über ein Riesenrad mit 44 m Durchmesser verfügt. Gegen die Ablehnung ihres Gesuches für den Herbstjahrmarkt 2000 durch die städtische Gewerbepolizei rekurrierte die X. AG an den Stadtrat St. Gallen, der den Rekurs am 12. September 2000 abwies. Die X. AG focht diesen Entscheid beim Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen an. Dieses hiess den Rekurs am 11. April 2001 im Sinne der Erwägungen gut, hob den Beschluss des Stadtrates, soweit nicht durch Zeitablauf gegenstandslos geworden, auf und stellte förmlich fest, dass die Bewilligungspraxis der Marktpolizei gegen den aus der Wirtschaftsfreiheit folgenden Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verstosse. Zur Begründung führte das Volkswirtschaftsdepartement aus, die beanstandete Bewilligungspraxis der Stadt sei unverhältnismässig, weil das Angebot der X. AG nicht offensichtlich ungenügend sei. Es dürfe einem Schausteller die Möglichkeit, am St. Galler Herbstjahrmarkt teilzunehmen, nicht allein deshalb dauerhaft verwehrt werden, weil sein Riesenrad nicht den grössten Durchmesser aufweise. Dadurch würden bestehende Grössenunterschiede zwischen den Konkurrenzunternehmen zementiert. Es sei Sache der Stadt, ihre Bewilligungspraxis den Anforderungen der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) anzupassen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen bestätigte auf Beschwerde der Stadt hin mit Urteil vom 11. September 2001 diesen Entscheid.
Die Politische Gemeinde St. Gallen führt mit Eingabe vom 9. Oktober 2001 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. September 2001 aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, der sich auf kantonales (bzw. kommunales) Recht stützt und gegen den als eidgenössisches Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 und 87 OG).
1.2 Die Politische Gemeinde St. Gallen wird durch die streitige Anordnung in ihrer Stellung als Hoheitsträgerin berührt. Sie ist daher legitimiert, wegen Verletzung der Gemeindeautonomie staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Ob die beanspruchte Autonomie besteht, ist keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (BGE 124 I 223 E. 1b S. 226 mit Hinweisen).
1.3 Ob der X. AG der Standplatz für den Herbstjahrmarkt 2000 verweigert werden durfte, ist heute nicht mehr von aktuellem Interesse. Der vom Verwaltungsgericht geschützte Entscheid des Volkswirtschaftsdepartementes sprach sich aber nicht nur über das damalige Bewilligungsgesuch aus, sondern er stellte zugleich förmlich die Verfassungswidrigkeit der bisherigen Bewilligungspraxis der städtischen Behörden fest. An der Anfechtung dieser Feststellung hat die Politische Gemeinde St. Gallen ein aktuelles Interesse. Im Übrigen wären die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auf ein aktuelles Interesse verzichtet wird, wegen der Grundsätzlichkeit der aufgeworfenen Streitfrage sowie der fehlenden Möglichkeit, innert nützlicher Frist ein Urteil des Bundesgerichtes zu erwirken, vorliegend ohnehin gegeben (BGE 126 I 250 E. 1b S. 252; vgl. auch BGE 121 I 279 E. 1 S. 281 f.).
1.4 Die Firma Y. AG, welche aufgrund der beanstandeten bisherigen Bewilligungspraxis für ihr grösseres Riesenrad (44 m) die Bewilligung für den Herbstjahrmarkt 2000 erhalten hatte, wurde in das kantonale Rechtsmittelverfahren nicht einbezogen, obwohl der Entscheid über die Verfassungsmässigkeit der bisherigen Praxis auch für sie unmittelbare Auswirkungen haben konnte. Die Y. AG erhielt dagegen "als weitere Beteiligte" (Art. 93 OG) im Verfahren vor Bundesgericht Gelegenheit zur Stellungnahme. Sie stellt sich in ihrer Vernehmlassung, was zulässig ist, hinter das Begehren der Politischen Gemeinde St. Gallen und beantragt Gutheissung von deren Beschwerde. Sie kann aber, da sie nicht selber staatsrechtliche Beschwerde führt, zur Begründung dieses Antrages keine eigenen neuen Angriffsmittel tatsächlicher oder rechtlicher Art vorbringen, die nicht auch in der Beschwerdeschrift der Stadt enthalten bzw. vom kantonalen Verwaltungsgericht mangels entsprechender Rügen nicht behandelt worden sind. Ihre ergänzenden Vorbringen zum Sachverhalt betreffend die Eigenschaften der konkurrierenden Riesenräder sowie die weiteren Schaustellbetriebe der X. AG sind daher nicht zu hören.
2.
2.1 Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen ( BGE 124 I 223 E. 2b S. 226 f. mit Hinweisen; vgl. zur Rechtslage nach neuer Bundesverfassung BGE 128 I 3 E. 2a).
Vorliegend geht es um die Durchführung von Marktveranstaltungen, worüber das kantonale Wandergewerbegesetz vom 20. Juni 1985 keine abschliessende Regelung enthält. Es weist die Zuständigkeit für die Aufsicht und die Bewilligung solcher Veranstaltungen den politischen Gemeinden zu (Art. 9), welche hierüber eigene Normen erlassen können (vgl. Marktreglement des Stadtrates St. Gallen vom 22. September 1987 sowie die gestützt darauf ergangenen "Weisungen" des Polizeivorstandes vom 16. Januar 1989). Sie besitzen u.a. auch bei der Auswahl der Bewerber für Standplätze auf öffentlichem Grund einen weiten Ermessensspielraum und geniessen damit in diesem Bereich den Schutz der Autonomie.
2.2 Die Politische Gemeinde St. Gallen kann sich demzufolge in der vorliegenden Streitsache mittels Autonomiebeschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde im Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Vorschriften falsch anwendet. Sie kann in diesem Rahmen auch geltend machen, die kantonalen Behörden hätten die Tragweite eines Grundrechtes verkannt und dieses zu Unrecht als verletzt betrachtet. Soweit es um die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit freier Kognition, sonst nur auf Willkür hin (BGE 126 I 133 E. 2 S. 136 f.; BGE 114 Ia 168 E. 2a/b S. 170, je mit Hinweisen).
3. Streitig ist, ob das Verwaltungsgericht in der beanstandeten Bewilligungspraxis der Politischen Gemeinde St. Gallen, wonach der Standplatz für ein Riesenrad am Herbstjahrmarkt regelmässig dem gleichen Unternehmen mit der grössten Anlage (44 m Durchmesser) zugeteilt wurde, ohne an dieser Veranstaltung abwechselnd auch einen Konkurrenzbetrieb oder Konkurrenzbetriebe mit kleineren Riesenrädern (32 m) zum Zuge kommen zu lassen, zu Recht einen Verstoss gegen das in der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) enthaltene Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen erblickte. Diese Frage prüft das Bundesgericht nach dem Gesagten (E. 2.2) ohne Einschränkung seiner Kognition.
3.1 Der vorliegende Sachverhalt weist eine Ähnlichkeit mit den in BGE 119 Ia 445 und BGE 121 I 279 beurteilten Streitfällen über die Zuteilung von Standplätzen für Zirkusunternehmen auf. Beide Seiten berufen sich für ihre Argumentation auf diese Präzedenzfälle.
3.1.1 In BGE 119 Ia 445 erachtete es das Bundesgericht als mit Art. 4 und 31 aBV vereinbar, dass der Zirkus Knie jedes Jahr in der Stadt Schaffhausen auftreten durfte, während der kleinere Circus Gasser Olympia nur im Zweijahresturnus zugelassen wurde. Wohl hätten die für die Zurverfügungstellung von Standplätzen auf öffentlichem Grund zuständigen Behörden neben den allgemeinen Schranken des Willkürverbotes und des Gleichbehandlungsgebotes auch dem besonderen Gehalt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung zu tragen, doch dürften sie neben dem Bedürfnis des einzelnen Bewerbers und den Bedürfnissen anderer - branchengleicher oder sonstiger - Bewerber auch das Interesse der Öffentlichkeit sowie der Anwohner an einer zweckmässigen Nutzung des öffentlichen Grundes mitberücksichtigen. Die an der periodischen Zuweisung von Standplätzen interessierten Zirkusunternehmen seien zwar nach Möglichkeit gleich zu behandeln; die Stadt Schaffhausen sei aber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, ihre Benützungsordnung für das betreffende Areal, unter Hintanstellung ihrer eigenen lokalen Bedürfnisse, geradezu darauf auszurichten, dass alle schweizerischen Zirkusunternehmen gleichmässig zum Zuge kämen. Das von den kommunalen und kantonalen Behörden berücksichtigte Zuschauerinteresse, einen Grosszirkus mit seinem umfangreicheren Programmangebot häufiger sehen zu können als einen kleineren Zirkus, vermöge die beanstandete unterschiedliche Behandlung der Konkurrenten zu rechtfertigen.
3.1.2 Etwas anders (und komplexer) lagen die Verhältnisse in BGE 121 I 279 betreffend die Vergebung von Zirkusstandplätzen in der Stadt Basel. Gemäss der angefochtenen Bewilligungspraxis konnten der Zirkus Knie (sowie der wegen seines besonderen Charakters zulässigerweise privilegierte Jugend-Zirkus Basilisk) jährlich auftreten, während die übrigen Zirkusunternehmen, worunter der Circus Gasser Olympia, nur alle 5-6 Jahre gastieren durften. Das Bundesgericht betrachtete die genannten beiden Zirkusunternehmen als direkte Konkurrenten, welche als solche dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen unterstanden. Dieses garantiere zwar keine durchgehende, absolute Gleichbehandlung. Systembedingte oder sonstwie sachlich unumgängliche Ungleichheiten seien zulässig, müssten aber minimiert werden. Wo, wie bei der Zuteilung öffentlichen Grundes, wegen des Überhanges der Nachfrage zum Vornherein nur ein kleiner Teil der Konkurrenten berücksichtigt werden könne, komme dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen nicht die gleiche Tragweite zu wie in Bereichen ohne kapazitätsbedingte Zulassungsschranken. Das beschränkte Platzangebot mache zum Vornherein eine Auswahl unter den Bewerbern erforderlich. Einen "freien Wettbewerb" könne es daher auf dem Sektor des Zirkuswesens nicht geben, weil die Platzzuteilung sachbedingt regelmässig einer staatlichen (bzw. kommunalen) Behörde obliege, welche in der Regel eine Auswahl unter den Konkurrenten vornehmen müsse. Der wirtschaftliche Erfolg hange insofern weitgehend auch von der Zuteilungspraxis der Gemeinden ab. Nicht in der Natur der Sache liege es aber, dass bestimmte Unternehmen in der Platzzuweisung gegenüber andern regelmässig bevorzugt würden. Gerade der Umstand, dass es keinen freien Wettbewerb gebe, verpflichte die Behörden dazu, dem institutionellen Gehalt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung zu tragen und ihre Bewilligungspraxis so auszugestalten, dass möglichst faire Wettbewerbsverhältnisse geschaffen würden. Der Staat dürfe nicht bei der Benutzung öffentlichen Grundes einzelnen Gewerbetreibenden gegenüber ihren direkten Konkurrenten ungerechtfertigte wirtschaftliche Vorteile verschaffen. Dies bedinge allerdings nicht eine völlige Gleichbehandlung aller Bewerber in der Platzzuteilung. Einerseits müsse objektiven Unterschieden zwischen den Bewerbern Rechnung getragen werden. Ein gleicher Anspruch auf Platzzuteilung für jeden Zirkus ungeachtet seiner Grösse wäre ebenfalls kein freier Wettbewerb. Sachliche Unterschiede, die in der Struktur der konkurrierenden Unternehmen begründet seien, dürften mitberücksichtigt werden. Sodann sei auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass kleinere Zirkusse eher auch in kleineren Ortschaften auftreten könnten, in denen ein Grosszirkus keinen Platz fände. Dies rechtfertige es bis zu einem gewissen Masse, die Grosszirkusse in Grossstädten bevorzugt zu behandeln. Zu berücksichtigen sei allerdings, dass es auch für einen kleineren Zirkus einträglicher sei, in grösseren Städten zu gastieren. Diese Chance dürfe ihm nicht allein wegen seiner Kleinheit verbaut werden, würden doch sonst mit Hilfe der staatlichen Bewilligungspraxis bestehende Grössenunterschiede zementiert. Die Ungleichbehandlung müsse sich daher in Grenzen halten und durch objektivierbare Überlegungen rechtfertigen lassen. Immerhin könnten öffentliche Interessen - neben polizeilichen Überlegungen zum Beispiel auch kulturpolitische Anliegen sowie die Berücksichtigung des Publikumsinteresses am Besuch eines Grosszirkusses mit einem umfangreicheren Programmangebot - eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung in gewissen Grenzen rechtfertigen, doch müsse auch eine solcherart begründete Ungleichbehandlung verhältnismässig sein und dürfe das Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrenten nicht seiner Substanz berauben. Gestützt auf diese Überlegungen erachtete das Bundesgericht die dem rekurrierenden Circus Gasser Olympia zugemutete Ungleichbehandlung gegenüber dem Zirkus Knie mangels überzeugender sachlicher Argumente als unverhältnismässig, was zur Gutheissung von dessen Beschwerde führte (BGE 121 I 279 E. 6).
3.2 In Anlehnung an die Erwägungen dieses zweiten Bundesgerichtsurteils erachtete das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die gerügte Ungleichbehandlung der X. AG als unverhältnismässig. Das Gericht ging von der unbestrittenen Annahme aus, dass am St. Galler Herbstjahrmarkt jeweils nur ein Riesenrad aufgestellt werden könne. Es erachtete es sodann auch als zulässig, grundsätzlich denjenigen Bewerber zu berücksichtigen, der über das attraktivste Riesenrad verfügt; es liege im öffentlichen Interesse, den Marktbesuchern eine möglichst attraktive Unterhaltung anzubieten. Es sei jedoch unverhältnismässig, das Gesuch der X. AG um Zuteilung eines Standplatzes regelmässig mit der Begründung abzulehnen, ein anderer Bewerber bzw. die Y. AG verfüge über ein grösseres und damit attraktiveres Riesenrad. Das Riesenrad der X. AG sei mit 32 m Durchmesser für einen Anlass von der Bedeutung des St. Galler Herbstjahrmarktes nicht grundsätzlich zu klein. Die Praxis der Stadt St. Gallen, nur den Bewerber mit dem grössten Riesenrad zuzulassen, führe dazu, dass die X. AG keine Chance habe, ihr Gewerbe an dieser Veranstaltung auszuüben, solange sie nicht in der Lage sei, ein gleich grosses oder grösseres Riesenrad aufzustellen. Sie sei gleich wie die übrigen direkten Konkurrenten darauf angewiesen, mit ihrer Anlage öffentlichen Grund benützen zu können, und zwar zu einem Zeitpunkt, in dem eine möglichst grosse Nachfrage nach Unterhaltung bestehe. Die beanstandete Bewilligungspraxis der Stadt St. Gallen gewährleiste damit keine fairen Wettbewerbsverhältnisse. Das an sich sachliche Motiv, dem Jahrmarktpublikum jedes Jahr das bestmögliche Angebot in Form des grössten Riesenrades zu präsentieren, habe insofern wirtschaftspolitische Auswirkungen, als die ausgeschlossenen Konkurrenten dauernd benachteiligt würden. Es sei mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen nicht vereinbar, die X. AG von der Teilnahme am St. Galler Herbstjahrmarkt gänzlich auszuschliessen, solange andere Gesuche für grössere Riesenräder vorlägen. Ob die genannte Unternehmung am weit weniger attraktiven Frühlingsjahrmarkt teilnehmen könnte, sei nicht entscheidend, zumal die Zuteilung dort nach der Darstellung der Stadt St. Gallen nach den gleichen Kriterien vorgenommen werde. Es bleibe der Stadt St. Gallen aber unbenommen, einen nach der Grösse des Riesenrades abgestuften Bewilligungsturnus festzulegen, der vor dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen standhalte.
3.3 Die Politische Gemeinde St. Gallen erachtet die Argumentation des Verwaltungsgerichts als mit der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar. Durch die Bewilligungserteilung an den Konkurrenten mit dem besten Angebot werde der Wettbewerb unter den direkten Konkurrenten nicht unzulässig verzerrt. Letzteres wäre vielmehr gerade dann der Fall, wenn die Bewilligung für die Aufstellung des Riesenrades ungeachtet der Güte des Angebotes nicht dem Bewerber mit dem besten Angebot, sondern einem Bewerber mit einem weniger guten Angebot erteilt würde. Die vom Verwaltungsgericht herangezogene Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend die Zulassung von Zirkussen lasse sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen; in jenen Fällen sei zu prüfen gewesen, wieweit neben dem Konkurrenten mit dem besten Angebot zusätzlich noch anderen Bewerbern (an andern Terminen) die Benutzung des öffentlichen Grundes zu gestatten sei, während es vorliegend darum gehe, ob für den St. Galler Herbstjahrmarkt an Stelle des Bewerbers mit dem besten Angebot ein Bewerber mit einem schlechteren Angebot zu berücksichtigen sei. Aus der Wirtschaftsfreiheit und dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen ergebe sich kein Anspruch auf Zulassung des Bewerbers mit dem schlechteren Angebot an Stelle des Bewerbers mit dem besten Angebot. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach verschiedene Bewerber in einem Turnus zuzulassen seien, solange ihr Angebot nicht grundsätzlich ungenügend sei, sei verfassungsrechtlich nicht haltbar. Anspruch auf einen Turnus könne erst dann bestehen, wenn die Angebote praktisch gleichwertig seien, nicht hingegen für sämtliche Angebote, die nicht "grundsätzlich ungenügend" seien. Es sei offenkundig, dass ein Riesenrad mit 44 m Durchmesser ein wesentlich attraktiveres Unterhaltungsangebot darstelle als ein Riesenrad mit 32 m Durchmesser. Es müssten vorliegend die gleichen Grundsätze gelten wie im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, wo die Vergabe an den Anbieter mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot erfolge, selbst wenn immer wieder der gleiche Anbieter das günstigste Angebot einreiche. Im Übrigen bestünde für die X. AG, auch wenn an sich die gleichen Zuteilungskriterien zur Anwendung kämen, Aussicht für eine Standplatzbewilligung am weniger lukrativen Frühlingsjahrmarkt, wofür sich die genannte Unternehmung aber nicht beworben habe. Der Umstand, dass während mehrerer Jahre der Konkurrent mit dem besten Angebot berücksichtigt werde, führe nicht zur "Zementierung einmal geschaffener Privilegien". Eine von der Wirtschaftsfreiheit verpönte Strukturerhaltung ergäbe sich vielmehr gerade dann, wenn an Stelle des Konkurrenten mit dem besten Angebot Konkurrenten mit dem schlechteren Angebot berücksichtigt werden müssten.
4.
4.1 Die vorgebrachten, zum Teil auf gegensätzlichen Betrachtungsweisen beruhenden Argumente widerspiegeln die Doppelrolle der Gemeindebehörden bei der Zuteilung von Standplätzen für gewerbliche Veranstaltungen auf öffentlichem Grund: Einerseits hat die Gemeinde als Hoheitsträgerin die aus Art. 27 BV folgenden (bedingten) Ansprüche auf Benützung des öffentlichen Grundes zu gewerblichen Zwecken zu respektieren und sich bei ihrer Zuteilungspraxis insbesondere an das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu halten (BGE 121 I 279 E. 2a und 4a S. 282 bzw. 285; BGE 126 I 133 E. 4d S. 140, je mit Hinweisen). Andererseits wird die Gemeinde durch die Inanspruchnahme ihres öffentlichen Areals für derartige Zwecke regelmässig in eigenen Interessen berührt, denen sie in ihrer Zuteilungspraxis Rechnung tragen darf und muss. Allfällige Kapazitätsschranken schliessen eine Gleichbehandlung aller Gesuchsteller zum Vornherein aus. Wo, wie vorliegend, jeweils nur ein einziger Bewerber den Standplatz für eine bestimmte Einrichtung erhalten kann, handelt die Gemeinde beim Zuteilungsentscheid nicht nur als für die Verwirklichung der Grundrechte mitverantwortliche Hoheitsträgerin, sondern sie hat bis zu einem gewissen Grade, zusammen mit den andern in Frage kommenden Standortgemeinden, zugleich die Stellung eines Marktteilnehmers, indem sie - in Wahrung ihrer eigenen Interessen oder, bei Unterhaltungseinrichtungen der vorliegenden Art, in Berücksichtigung der mutmasslichen Publikumsbedürfnisse - unter den vorhandenen Angeboten das ihr am besten erscheinende auszuwählen hat. Zwar kann ein solches Auswahlverfahren, entgegen der Annahme der Politischen Gemeinde St. Gallen, nicht einem Submissionsverfahren für öffentliche Beschaffungen gleichgesetzt werden, da die Gemeinde nicht selber als Abnehmerin einer Sache oder Dienstleistung auftritt (BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 ff.), sondern lediglich das Recht zur Benützung des öffentlichen Grundes erteilt, was es dem betreffenden Unternehmer erst ermöglicht, seine Dienstleistungen dem Publikum zu offerieren. Der das öffentliche Beschaffungswesen beherrschende Grundsatz, dass der Zuschlag an den Bewerber mit dem günstigsten bzw. besten Angebot erfolgt, ohne dass bei periodischen Vergebungen zugunsten einer gerechten Abwechslung von diesem Prinzip abzuweichen wäre, lässt sich nicht auf das vorliegende Verfahren übertragen, da auf die Zuteilung von Standplätzen auf öffentlichem Grund, anders als auf den Erhalt von Aufträgen durch die öffentliche Hand, ein bedingter grundrechtlicher Anspruch besteht. Die Gemeinde bleibt bei der Zuteilung von Standplätzen auf öffentlichem Grund, auch wenn aus Kapazitätsgründen unter den interessierten Konkurrenten kein freier Wettbewerb bestehen kann, doch dem institutionellen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit verpflichtet, indem sie mit ihrer Bewilligungspraxis auf möglichst faire Wettbewerbsverhältnisse hinzuwirken hat (BGE 121 I 279 E. 6c S. 287 ff.). Im Bereich des Zirkus- und Schaustellergewerbes ist allerdings zu beachten, dass die betreffenden Unternehmen als Wanderbetriebe von Gemeinde zu Gemeinde ziehen oder jedenfalls an verschiedenen Orten auftreten können und ihre wirtschaftliche Existenz damit nicht von der Bewilligungspraxis einer einzelnen Gemeinde abhängt. Wer in einer bestimmten Ortschaft oder an einem bestimmten Anlass nicht auftreten darf, kann den erstrebten Zugang zum Publikum anderswo erwirken. Es besteht gesamthaft gesehen auch hier insofern ein gewisser Wettbewerb, als Unternehmen mit attraktiven Angeboten leichter einen für sie finanziell interessanten Standplatz erhalten, während weniger attraktive Betriebe sich mit Auftritten in kleineren Ortschaften oder an weniger frequentierten Veranstaltungen begnügen müssen, sich aber durch Verbesserung ihres Angebotes um günstigere Standplätze bemühen können. Dessen ungeachtet sind die einzelnen Gemeinden nach dem Gesagten in ihrer Zuteilungspraxis nicht frei, sondern sie haben, namentlich wenn sich regelmässig mehrere direkte Konkurrenten für eine beschränkte Anzahl von Standplätzen oder Auftrittsmöglichkeiten bewerben, einen Zuteilungsschlüssel anzustreben, der den allfälligen Ungleichheiten der konkurrierenden Betriebe in verhältnismässiger Weise Rechnung trägt (so betreffend Zirkusunternehmen BGE 121 I 279 E. 6). Solche fixierten Verteilschlüssel erleichtern den interessierten Betrieben auch die Tourneeplanung. Sie sind allerdings insofern nicht unproblematisch - und daher regelmässig zu überprüfen -, als sie einerseits allfällige Ungleichheiten zementieren bzw. sich als Hindernis für den Aufstieg arrivierter Betriebe auswirken und anderseits eine verpönte staatliche Einflussnahme zugunsten der Erhaltung wirtschaftlich schwacher Betriebe darstellen können.
4.2 In den letzten Jahren lagen der städtischen Behörde für den Standplatz für das Riesenrad am St. Galler Herbstjahrmarkt jeweils drei Bewerbungen vor, nämlich jene der Firma Z. (Riesenrad 34 m), der X. AG (Riesenrad 32 m) sowie der Y. AG (Riesenrad 44 m). Die verschiedenen Angebote waren in Bezug auf das von Stadt und Verwaltungsgericht übereinstimmend als massgebend erachtete Kriterium der Attraktivität offensichtlich nicht gleichwertig. Es liegt auf der Hand, dass ein Riesenrad mit 44 m Durchmesser dem Benützer sowohl optisch als auch im Bewegungsablauf einen wesentlich stärkeren Effekt vermittelt als ein solches mit nur 32 m oder 34 m Höhe. Wenn die Politische Gemeinde St. Gallen für den stark frequentierten Herbstjahrmarkt jeweils dem erwähnten Bewerber mit der attraktivsten Anlage den Vorzug gibt, ohne an dieser Veranstaltung periodisch auch die andern Unternehmen mit deutlich kleineren Riesenrädern zum Zuge kommen zu lassen, lässt sich dies verfassungsrechtlich nicht beanstanden. Der dem betreffenden Unternehmen dadurch zukommende Vorteil erscheint nicht unverhältnismässig. Einerseits entspricht die Wahl dieser Anlage nach Einschätzung der städtischen Behörden, auf die es in erster Linie ankommt, am besten dem Publikumsbedürfnis und der Bedeutung der Veranstaltung. Anderseits ist anzunehmen, dass der Betreiber dieser grösseren Anlage wesentlich mehr investiert hat als seine Konkurrenten mit den kleineren Riesenrädern, was einen entsprechenden wirtschaftlichen Vorteil rechtfertigt. Es widerspricht nicht dem Gebot eines fairen Wettbewerbes, wenn die Gemeinde von mehreren Angeboten für das Riesenrad am Herbstjahrmarkt jeweils das objektiv deutlich beste auswählt, auch wenn es immer wieder vom gleichen Anbieter stammt. Die in BGE 121 I 279 für konkurrierende Zirkusunternehmen entwickelten Grundsätze lassen sich nicht unbesehen auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen. Eine die Ungleichheiten der konkurrierenden Betriebe in verhältnismässiger Weise berücksichtigende Zuteilungspraxis lässt sich vorliegend schon dadurch verwirklichen, dass die Politische Gemeinde St. Gallen den Konkurrenten mit kleineren Riesenrädern jeweils am - weniger stark frequentierten - Frühlingsjahrmarkt einen Standplatz bewilligt, wie sie dies bereits im kantonalen Verfahren in Aussicht gestellt hat. Solange diese Möglichkeit besteht bzw. die Konkurrenten von dieser Alternative keinen Gebrauch machen wollen, erscheint die vom Verwaltungsgericht beanstandete Zuteilungspraxis nicht als verfassungswidrig. Wohl wäre auch das im angefochtenen Urteil verlangte Rotationsprinzip für den Herbstjahrmarkt eine denkbare Lösung, um Konkurrenten mit weniger attraktiven, aber "nicht grundsätzlich zu kleinen" Riesenrädern an dieser lukrativen Veranstaltung in gewissen Zeitabständen ebenfalls zum Zuge kommen zu lassen. Doch kann der Politischen Gemeinde St. Gallen, wenn sie für diesen bedeutenden Anlass jeweils der klar attraktivsten Anlage den Vorzug gibt und die Konkurrenten mit kleineren Anlagen auf den Frühlingsjahrmarkt verweist, kein Verstoss gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vorgeworfen werden. Mit seiner Forderung nach einem Rotationsprinzip für den Herbstjahrmarkt hat das Verwaltungsgericht dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vorliegend eine zu weit gehende Tragweite beigemessen und damit die Autonomie der Politischen Gemeinde St. Gallen verletzt. Sein Urteil ist daher in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben.
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Art. 27 BV, Art. 50 Abs. 1 BV; Wirtschaftsfreiheit, Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, Gemeindeautonomie; Benützung des öffentlichen Grundes zu kommerziellen Zwecken, Betrieb eines Riesenrades am St. Galler Herbstjahrmarkt. Gemeindeautonomie: Beschwerdelegitimation und aktuelles Interesse (E. 1.1-1.3); Stellung der "weiteren Beteiligten" im Sinne von Art. 93 OG (E. 1.4); Tragweite der Autonomie und Prüfungsdichte (E. 2).
Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (Art. 27 BV): Rechtsprechung zur Gleichbehandlung von Zirkusunternehmen bei der Zurverfügungstellung öffentlichen Grundes (E. 3).
Interessenabwägung der Gemeindebehörden bei der Zuteilung von Standplätzen für gewerbliche Veranstaltungen auf öffentlichem Grund: Respektierung der sich aus Art. 27 BV ergebenden (bedingten) Benützungsansprüche unter Beachtung des Gebots der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen einerseits und Wahrung eigener Interessen bzw. Berücksichtigung von mutmasslichen Publikumsbedürfnissen andererseits; anzustreben ist ein (regelmässig zu überprüfender) Zuteilungsschlüssel, der den allfälligen Ungleichheiten der konkurrierenden Betriebe in verhältnismässiger Weise Rechnung trägt (E. 4.1).
Es widerspricht nicht dem Gebot des fairen Wettbewerbs, wenn die Gemeinde von mehreren Angeboten für das Riesenrad am Herbstjahrmarkt jeweils das objektiv deutlich beste auswählt, auch wenn es immer wieder vom gleichen Anbieter stammt (E. 4.2).
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constitutional law
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Sachverhalt ab Seite 138
Die X. AG, Eigentümerin eines Riesenrades mit 32 m Durchmesser, bewarb sich seit 1996 erfolglos um die Zuteilung eines Standplatzes für diese Anlage am St. Galler Herbstjahrmarkt; die Bewilligung wurde regelmässig der Y. AG erteilt, welche über ein Riesenrad mit 44 m Durchmesser verfügt. Gegen die Ablehnung ihres Gesuches für den Herbstjahrmarkt 2000 durch die städtische Gewerbepolizei rekurrierte die X. AG an den Stadtrat St. Gallen, der den Rekurs am 12. September 2000 abwies. Die X. AG focht diesen Entscheid beim Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen an. Dieses hiess den Rekurs am 11. April 2001 im Sinne der Erwägungen gut, hob den Beschluss des Stadtrates, soweit nicht durch Zeitablauf gegenstandslos geworden, auf und stellte förmlich fest, dass die Bewilligungspraxis der Marktpolizei gegen den aus der Wirtschaftsfreiheit folgenden Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verstosse. Zur Begründung führte das Volkswirtschaftsdepartement aus, die beanstandete Bewilligungspraxis der Stadt sei unverhältnismässig, weil das Angebot der X. AG nicht offensichtlich ungenügend sei. Es dürfe einem Schausteller die Möglichkeit, am St. Galler Herbstjahrmarkt teilzunehmen, nicht allein deshalb dauerhaft verwehrt werden, weil sein Riesenrad nicht den grössten Durchmesser aufweise. Dadurch würden bestehende Grössenunterschiede zwischen den Konkurrenzunternehmen zementiert. Es sei Sache der Stadt, ihre Bewilligungspraxis den Anforderungen der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) anzupassen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen bestätigte auf Beschwerde der Stadt hin mit Urteil vom 11. September 2001 diesen Entscheid.
Die Politische Gemeinde St. Gallen führt mit Eingabe vom 9. Oktober 2001 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. September 2001 aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, der sich auf kantonales (bzw. kommunales) Recht stützt und gegen den als eidgenössisches Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 und 87 OG).
1.2 Die Politische Gemeinde St. Gallen wird durch die streitige Anordnung in ihrer Stellung als Hoheitsträgerin berührt. Sie ist daher legitimiert, wegen Verletzung der Gemeindeautonomie staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Ob die beanspruchte Autonomie besteht, ist keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (BGE 124 I 223 E. 1b S. 226 mit Hinweisen).
1.3 Ob der X. AG der Standplatz für den Herbstjahrmarkt 2000 verweigert werden durfte, ist heute nicht mehr von aktuellem Interesse. Der vom Verwaltungsgericht geschützte Entscheid des Volkswirtschaftsdepartementes sprach sich aber nicht nur über das damalige Bewilligungsgesuch aus, sondern er stellte zugleich förmlich die Verfassungswidrigkeit der bisherigen Bewilligungspraxis der städtischen Behörden fest. An der Anfechtung dieser Feststellung hat die Politische Gemeinde St. Gallen ein aktuelles Interesse. Im Übrigen wären die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auf ein aktuelles Interesse verzichtet wird, wegen der Grundsätzlichkeit der aufgeworfenen Streitfrage sowie der fehlenden Möglichkeit, innert nützlicher Frist ein Urteil des Bundesgerichtes zu erwirken, vorliegend ohnehin gegeben (BGE 126 I 250 E. 1b S. 252; vgl. auch BGE 121 I 279 E. 1 S. 281 f.).
1.4 Die Firma Y. AG, welche aufgrund der beanstandeten bisherigen Bewilligungspraxis für ihr grösseres Riesenrad (44 m) die Bewilligung für den Herbstjahrmarkt 2000 erhalten hatte, wurde in das kantonale Rechtsmittelverfahren nicht einbezogen, obwohl der Entscheid über die Verfassungsmässigkeit der bisherigen Praxis auch für sie unmittelbare Auswirkungen haben konnte. Die Y. AG erhielt dagegen "als weitere Beteiligte" (Art. 93 OG) im Verfahren vor Bundesgericht Gelegenheit zur Stellungnahme. Sie stellt sich in ihrer Vernehmlassung, was zulässig ist, hinter das Begehren der Politischen Gemeinde St. Gallen und beantragt Gutheissung von deren Beschwerde. Sie kann aber, da sie nicht selber staatsrechtliche Beschwerde führt, zur Begründung dieses Antrages keine eigenen neuen Angriffsmittel tatsächlicher oder rechtlicher Art vorbringen, die nicht auch in der Beschwerdeschrift der Stadt enthalten bzw. vom kantonalen Verwaltungsgericht mangels entsprechender Rügen nicht behandelt worden sind. Ihre ergänzenden Vorbringen zum Sachverhalt betreffend die Eigenschaften der konkurrierenden Riesenräder sowie die weiteren Schaustellbetriebe der X. AG sind daher nicht zu hören.
2.
2.1 Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen ( BGE 124 I 223 E. 2b S. 226 f. mit Hinweisen; vgl. zur Rechtslage nach neuer Bundesverfassung BGE 128 I 3 E. 2a).
Vorliegend geht es um die Durchführung von Marktveranstaltungen, worüber das kantonale Wandergewerbegesetz vom 20. Juni 1985 keine abschliessende Regelung enthält. Es weist die Zuständigkeit für die Aufsicht und die Bewilligung solcher Veranstaltungen den politischen Gemeinden zu (Art. 9), welche hierüber eigene Normen erlassen können (vgl. Marktreglement des Stadtrates St. Gallen vom 22. September 1987 sowie die gestützt darauf ergangenen "Weisungen" des Polizeivorstandes vom 16. Januar 1989). Sie besitzen u.a. auch bei der Auswahl der Bewerber für Standplätze auf öffentlichem Grund einen weiten Ermessensspielraum und geniessen damit in diesem Bereich den Schutz der Autonomie.
2.2 Die Politische Gemeinde St. Gallen kann sich demzufolge in der vorliegenden Streitsache mittels Autonomiebeschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde im Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Vorschriften falsch anwendet. Sie kann in diesem Rahmen auch geltend machen, die kantonalen Behörden hätten die Tragweite eines Grundrechtes verkannt und dieses zu Unrecht als verletzt betrachtet. Soweit es um die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit freier Kognition, sonst nur auf Willkür hin (BGE 126 I 133 E. 2 S. 136 f.; BGE 114 Ia 168 E. 2a/b S. 170, je mit Hinweisen).
3. Streitig ist, ob das Verwaltungsgericht in der beanstandeten Bewilligungspraxis der Politischen Gemeinde St. Gallen, wonach der Standplatz für ein Riesenrad am Herbstjahrmarkt regelmässig dem gleichen Unternehmen mit der grössten Anlage (44 m Durchmesser) zugeteilt wurde, ohne an dieser Veranstaltung abwechselnd auch einen Konkurrenzbetrieb oder Konkurrenzbetriebe mit kleineren Riesenrädern (32 m) zum Zuge kommen zu lassen, zu Recht einen Verstoss gegen das in der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) enthaltene Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen erblickte. Diese Frage prüft das Bundesgericht nach dem Gesagten (E. 2.2) ohne Einschränkung seiner Kognition.
3.1 Der vorliegende Sachverhalt weist eine Ähnlichkeit mit den in BGE 119 Ia 445 und BGE 121 I 279 beurteilten Streitfällen über die Zuteilung von Standplätzen für Zirkusunternehmen auf. Beide Seiten berufen sich für ihre Argumentation auf diese Präzedenzfälle.
3.1.1 In BGE 119 Ia 445 erachtete es das Bundesgericht als mit Art. 4 und 31 aBV vereinbar, dass der Zirkus Knie jedes Jahr in der Stadt Schaffhausen auftreten durfte, während der kleinere Circus Gasser Olympia nur im Zweijahresturnus zugelassen wurde. Wohl hätten die für die Zurverfügungstellung von Standplätzen auf öffentlichem Grund zuständigen Behörden neben den allgemeinen Schranken des Willkürverbotes und des Gleichbehandlungsgebotes auch dem besonderen Gehalt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung zu tragen, doch dürften sie neben dem Bedürfnis des einzelnen Bewerbers und den Bedürfnissen anderer - branchengleicher oder sonstiger - Bewerber auch das Interesse der Öffentlichkeit sowie der Anwohner an einer zweckmässigen Nutzung des öffentlichen Grundes mitberücksichtigen. Die an der periodischen Zuweisung von Standplätzen interessierten Zirkusunternehmen seien zwar nach Möglichkeit gleich zu behandeln; die Stadt Schaffhausen sei aber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, ihre Benützungsordnung für das betreffende Areal, unter Hintanstellung ihrer eigenen lokalen Bedürfnisse, geradezu darauf auszurichten, dass alle schweizerischen Zirkusunternehmen gleichmässig zum Zuge kämen. Das von den kommunalen und kantonalen Behörden berücksichtigte Zuschauerinteresse, einen Grosszirkus mit seinem umfangreicheren Programmangebot häufiger sehen zu können als einen kleineren Zirkus, vermöge die beanstandete unterschiedliche Behandlung der Konkurrenten zu rechtfertigen.
3.1.2 Etwas anders (und komplexer) lagen die Verhältnisse in BGE 121 I 279 betreffend die Vergebung von Zirkusstandplätzen in der Stadt Basel. Gemäss der angefochtenen Bewilligungspraxis konnten der Zirkus Knie (sowie der wegen seines besonderen Charakters zulässigerweise privilegierte Jugend-Zirkus Basilisk) jährlich auftreten, während die übrigen Zirkusunternehmen, worunter der Circus Gasser Olympia, nur alle 5-6 Jahre gastieren durften. Das Bundesgericht betrachtete die genannten beiden Zirkusunternehmen als direkte Konkurrenten, welche als solche dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen unterstanden. Dieses garantiere zwar keine durchgehende, absolute Gleichbehandlung. Systembedingte oder sonstwie sachlich unumgängliche Ungleichheiten seien zulässig, müssten aber minimiert werden. Wo, wie bei der Zuteilung öffentlichen Grundes, wegen des Überhanges der Nachfrage zum Vornherein nur ein kleiner Teil der Konkurrenten berücksichtigt werden könne, komme dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen nicht die gleiche Tragweite zu wie in Bereichen ohne kapazitätsbedingte Zulassungsschranken. Das beschränkte Platzangebot mache zum Vornherein eine Auswahl unter den Bewerbern erforderlich. Einen "freien Wettbewerb" könne es daher auf dem Sektor des Zirkuswesens nicht geben, weil die Platzzuteilung sachbedingt regelmässig einer staatlichen (bzw. kommunalen) Behörde obliege, welche in der Regel eine Auswahl unter den Konkurrenten vornehmen müsse. Der wirtschaftliche Erfolg hange insofern weitgehend auch von der Zuteilungspraxis der Gemeinden ab. Nicht in der Natur der Sache liege es aber, dass bestimmte Unternehmen in der Platzzuweisung gegenüber andern regelmässig bevorzugt würden. Gerade der Umstand, dass es keinen freien Wettbewerb gebe, verpflichte die Behörden dazu, dem institutionellen Gehalt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung zu tragen und ihre Bewilligungspraxis so auszugestalten, dass möglichst faire Wettbewerbsverhältnisse geschaffen würden. Der Staat dürfe nicht bei der Benutzung öffentlichen Grundes einzelnen Gewerbetreibenden gegenüber ihren direkten Konkurrenten ungerechtfertigte wirtschaftliche Vorteile verschaffen. Dies bedinge allerdings nicht eine völlige Gleichbehandlung aller Bewerber in der Platzzuteilung. Einerseits müsse objektiven Unterschieden zwischen den Bewerbern Rechnung getragen werden. Ein gleicher Anspruch auf Platzzuteilung für jeden Zirkus ungeachtet seiner Grösse wäre ebenfalls kein freier Wettbewerb. Sachliche Unterschiede, die in der Struktur der konkurrierenden Unternehmen begründet seien, dürften mitberücksichtigt werden. Sodann sei auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass kleinere Zirkusse eher auch in kleineren Ortschaften auftreten könnten, in denen ein Grosszirkus keinen Platz fände. Dies rechtfertige es bis zu einem gewissen Masse, die Grosszirkusse in Grossstädten bevorzugt zu behandeln. Zu berücksichtigen sei allerdings, dass es auch für einen kleineren Zirkus einträglicher sei, in grösseren Städten zu gastieren. Diese Chance dürfe ihm nicht allein wegen seiner Kleinheit verbaut werden, würden doch sonst mit Hilfe der staatlichen Bewilligungspraxis bestehende Grössenunterschiede zementiert. Die Ungleichbehandlung müsse sich daher in Grenzen halten und durch objektivierbare Überlegungen rechtfertigen lassen. Immerhin könnten öffentliche Interessen - neben polizeilichen Überlegungen zum Beispiel auch kulturpolitische Anliegen sowie die Berücksichtigung des Publikumsinteresses am Besuch eines Grosszirkusses mit einem umfangreicheren Programmangebot - eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung in gewissen Grenzen rechtfertigen, doch müsse auch eine solcherart begründete Ungleichbehandlung verhältnismässig sein und dürfe das Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrenten nicht seiner Substanz berauben. Gestützt auf diese Überlegungen erachtete das Bundesgericht die dem rekurrierenden Circus Gasser Olympia zugemutete Ungleichbehandlung gegenüber dem Zirkus Knie mangels überzeugender sachlicher Argumente als unverhältnismässig, was zur Gutheissung von dessen Beschwerde führte (BGE 121 I 279 E. 6).
3.2 In Anlehnung an die Erwägungen dieses zweiten Bundesgerichtsurteils erachtete das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die gerügte Ungleichbehandlung der X. AG als unverhältnismässig. Das Gericht ging von der unbestrittenen Annahme aus, dass am St. Galler Herbstjahrmarkt jeweils nur ein Riesenrad aufgestellt werden könne. Es erachtete es sodann auch als zulässig, grundsätzlich denjenigen Bewerber zu berücksichtigen, der über das attraktivste Riesenrad verfügt; es liege im öffentlichen Interesse, den Marktbesuchern eine möglichst attraktive Unterhaltung anzubieten. Es sei jedoch unverhältnismässig, das Gesuch der X. AG um Zuteilung eines Standplatzes regelmässig mit der Begründung abzulehnen, ein anderer Bewerber bzw. die Y. AG verfüge über ein grösseres und damit attraktiveres Riesenrad. Das Riesenrad der X. AG sei mit 32 m Durchmesser für einen Anlass von der Bedeutung des St. Galler Herbstjahrmarktes nicht grundsätzlich zu klein. Die Praxis der Stadt St. Gallen, nur den Bewerber mit dem grössten Riesenrad zuzulassen, führe dazu, dass die X. AG keine Chance habe, ihr Gewerbe an dieser Veranstaltung auszuüben, solange sie nicht in der Lage sei, ein gleich grosses oder grösseres Riesenrad aufzustellen. Sie sei gleich wie die übrigen direkten Konkurrenten darauf angewiesen, mit ihrer Anlage öffentlichen Grund benützen zu können, und zwar zu einem Zeitpunkt, in dem eine möglichst grosse Nachfrage nach Unterhaltung bestehe. Die beanstandete Bewilligungspraxis der Stadt St. Gallen gewährleiste damit keine fairen Wettbewerbsverhältnisse. Das an sich sachliche Motiv, dem Jahrmarktpublikum jedes Jahr das bestmögliche Angebot in Form des grössten Riesenrades zu präsentieren, habe insofern wirtschaftspolitische Auswirkungen, als die ausgeschlossenen Konkurrenten dauernd benachteiligt würden. Es sei mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen nicht vereinbar, die X. AG von der Teilnahme am St. Galler Herbstjahrmarkt gänzlich auszuschliessen, solange andere Gesuche für grössere Riesenräder vorlägen. Ob die genannte Unternehmung am weit weniger attraktiven Frühlingsjahrmarkt teilnehmen könnte, sei nicht entscheidend, zumal die Zuteilung dort nach der Darstellung der Stadt St. Gallen nach den gleichen Kriterien vorgenommen werde. Es bleibe der Stadt St. Gallen aber unbenommen, einen nach der Grösse des Riesenrades abgestuften Bewilligungsturnus festzulegen, der vor dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen standhalte.
3.3 Die Politische Gemeinde St. Gallen erachtet die Argumentation des Verwaltungsgerichts als mit der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar. Durch die Bewilligungserteilung an den Konkurrenten mit dem besten Angebot werde der Wettbewerb unter den direkten Konkurrenten nicht unzulässig verzerrt. Letzteres wäre vielmehr gerade dann der Fall, wenn die Bewilligung für die Aufstellung des Riesenrades ungeachtet der Güte des Angebotes nicht dem Bewerber mit dem besten Angebot, sondern einem Bewerber mit einem weniger guten Angebot erteilt würde. Die vom Verwaltungsgericht herangezogene Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend die Zulassung von Zirkussen lasse sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen; in jenen Fällen sei zu prüfen gewesen, wieweit neben dem Konkurrenten mit dem besten Angebot zusätzlich noch anderen Bewerbern (an andern Terminen) die Benutzung des öffentlichen Grundes zu gestatten sei, während es vorliegend darum gehe, ob für den St. Galler Herbstjahrmarkt an Stelle des Bewerbers mit dem besten Angebot ein Bewerber mit einem schlechteren Angebot zu berücksichtigen sei. Aus der Wirtschaftsfreiheit und dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen ergebe sich kein Anspruch auf Zulassung des Bewerbers mit dem schlechteren Angebot an Stelle des Bewerbers mit dem besten Angebot. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach verschiedene Bewerber in einem Turnus zuzulassen seien, solange ihr Angebot nicht grundsätzlich ungenügend sei, sei verfassungsrechtlich nicht haltbar. Anspruch auf einen Turnus könne erst dann bestehen, wenn die Angebote praktisch gleichwertig seien, nicht hingegen für sämtliche Angebote, die nicht "grundsätzlich ungenügend" seien. Es sei offenkundig, dass ein Riesenrad mit 44 m Durchmesser ein wesentlich attraktiveres Unterhaltungsangebot darstelle als ein Riesenrad mit 32 m Durchmesser. Es müssten vorliegend die gleichen Grundsätze gelten wie im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, wo die Vergabe an den Anbieter mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot erfolge, selbst wenn immer wieder der gleiche Anbieter das günstigste Angebot einreiche. Im Übrigen bestünde für die X. AG, auch wenn an sich die gleichen Zuteilungskriterien zur Anwendung kämen, Aussicht für eine Standplatzbewilligung am weniger lukrativen Frühlingsjahrmarkt, wofür sich die genannte Unternehmung aber nicht beworben habe. Der Umstand, dass während mehrerer Jahre der Konkurrent mit dem besten Angebot berücksichtigt werde, führe nicht zur "Zementierung einmal geschaffener Privilegien". Eine von der Wirtschaftsfreiheit verpönte Strukturerhaltung ergäbe sich vielmehr gerade dann, wenn an Stelle des Konkurrenten mit dem besten Angebot Konkurrenten mit dem schlechteren Angebot berücksichtigt werden müssten.
4.
4.1 Die vorgebrachten, zum Teil auf gegensätzlichen Betrachtungsweisen beruhenden Argumente widerspiegeln die Doppelrolle der Gemeindebehörden bei der Zuteilung von Standplätzen für gewerbliche Veranstaltungen auf öffentlichem Grund: Einerseits hat die Gemeinde als Hoheitsträgerin die aus Art. 27 BV folgenden (bedingten) Ansprüche auf Benützung des öffentlichen Grundes zu gewerblichen Zwecken zu respektieren und sich bei ihrer Zuteilungspraxis insbesondere an das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu halten (BGE 121 I 279 E. 2a und 4a S. 282 bzw. 285; BGE 126 I 133 E. 4d S. 140, je mit Hinweisen). Andererseits wird die Gemeinde durch die Inanspruchnahme ihres öffentlichen Areals für derartige Zwecke regelmässig in eigenen Interessen berührt, denen sie in ihrer Zuteilungspraxis Rechnung tragen darf und muss. Allfällige Kapazitätsschranken schliessen eine Gleichbehandlung aller Gesuchsteller zum Vornherein aus. Wo, wie vorliegend, jeweils nur ein einziger Bewerber den Standplatz für eine bestimmte Einrichtung erhalten kann, handelt die Gemeinde beim Zuteilungsentscheid nicht nur als für die Verwirklichung der Grundrechte mitverantwortliche Hoheitsträgerin, sondern sie hat bis zu einem gewissen Grade, zusammen mit den andern in Frage kommenden Standortgemeinden, zugleich die Stellung eines Marktteilnehmers, indem sie - in Wahrung ihrer eigenen Interessen oder, bei Unterhaltungseinrichtungen der vorliegenden Art, in Berücksichtigung der mutmasslichen Publikumsbedürfnisse - unter den vorhandenen Angeboten das ihr am besten erscheinende auszuwählen hat. Zwar kann ein solches Auswahlverfahren, entgegen der Annahme der Politischen Gemeinde St. Gallen, nicht einem Submissionsverfahren für öffentliche Beschaffungen gleichgesetzt werden, da die Gemeinde nicht selber als Abnehmerin einer Sache oder Dienstleistung auftritt (BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 ff.), sondern lediglich das Recht zur Benützung des öffentlichen Grundes erteilt, was es dem betreffenden Unternehmer erst ermöglicht, seine Dienstleistungen dem Publikum zu offerieren. Der das öffentliche Beschaffungswesen beherrschende Grundsatz, dass der Zuschlag an den Bewerber mit dem günstigsten bzw. besten Angebot erfolgt, ohne dass bei periodischen Vergebungen zugunsten einer gerechten Abwechslung von diesem Prinzip abzuweichen wäre, lässt sich nicht auf das vorliegende Verfahren übertragen, da auf die Zuteilung von Standplätzen auf öffentlichem Grund, anders als auf den Erhalt von Aufträgen durch die öffentliche Hand, ein bedingter grundrechtlicher Anspruch besteht. Die Gemeinde bleibt bei der Zuteilung von Standplätzen auf öffentlichem Grund, auch wenn aus Kapazitätsgründen unter den interessierten Konkurrenten kein freier Wettbewerb bestehen kann, doch dem institutionellen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit verpflichtet, indem sie mit ihrer Bewilligungspraxis auf möglichst faire Wettbewerbsverhältnisse hinzuwirken hat (BGE 121 I 279 E. 6c S. 287 ff.). Im Bereich des Zirkus- und Schaustellergewerbes ist allerdings zu beachten, dass die betreffenden Unternehmen als Wanderbetriebe von Gemeinde zu Gemeinde ziehen oder jedenfalls an verschiedenen Orten auftreten können und ihre wirtschaftliche Existenz damit nicht von der Bewilligungspraxis einer einzelnen Gemeinde abhängt. Wer in einer bestimmten Ortschaft oder an einem bestimmten Anlass nicht auftreten darf, kann den erstrebten Zugang zum Publikum anderswo erwirken. Es besteht gesamthaft gesehen auch hier insofern ein gewisser Wettbewerb, als Unternehmen mit attraktiven Angeboten leichter einen für sie finanziell interessanten Standplatz erhalten, während weniger attraktive Betriebe sich mit Auftritten in kleineren Ortschaften oder an weniger frequentierten Veranstaltungen begnügen müssen, sich aber durch Verbesserung ihres Angebotes um günstigere Standplätze bemühen können. Dessen ungeachtet sind die einzelnen Gemeinden nach dem Gesagten in ihrer Zuteilungspraxis nicht frei, sondern sie haben, namentlich wenn sich regelmässig mehrere direkte Konkurrenten für eine beschränkte Anzahl von Standplätzen oder Auftrittsmöglichkeiten bewerben, einen Zuteilungsschlüssel anzustreben, der den allfälligen Ungleichheiten der konkurrierenden Betriebe in verhältnismässiger Weise Rechnung trägt (so betreffend Zirkusunternehmen BGE 121 I 279 E. 6). Solche fixierten Verteilschlüssel erleichtern den interessierten Betrieben auch die Tourneeplanung. Sie sind allerdings insofern nicht unproblematisch - und daher regelmässig zu überprüfen -, als sie einerseits allfällige Ungleichheiten zementieren bzw. sich als Hindernis für den Aufstieg arrivierter Betriebe auswirken und anderseits eine verpönte staatliche Einflussnahme zugunsten der Erhaltung wirtschaftlich schwacher Betriebe darstellen können.
4.2 In den letzten Jahren lagen der städtischen Behörde für den Standplatz für das Riesenrad am St. Galler Herbstjahrmarkt jeweils drei Bewerbungen vor, nämlich jene der Firma Z. (Riesenrad 34 m), der X. AG (Riesenrad 32 m) sowie der Y. AG (Riesenrad 44 m). Die verschiedenen Angebote waren in Bezug auf das von Stadt und Verwaltungsgericht übereinstimmend als massgebend erachtete Kriterium der Attraktivität offensichtlich nicht gleichwertig. Es liegt auf der Hand, dass ein Riesenrad mit 44 m Durchmesser dem Benützer sowohl optisch als auch im Bewegungsablauf einen wesentlich stärkeren Effekt vermittelt als ein solches mit nur 32 m oder 34 m Höhe. Wenn die Politische Gemeinde St. Gallen für den stark frequentierten Herbstjahrmarkt jeweils dem erwähnten Bewerber mit der attraktivsten Anlage den Vorzug gibt, ohne an dieser Veranstaltung periodisch auch die andern Unternehmen mit deutlich kleineren Riesenrädern zum Zuge kommen zu lassen, lässt sich dies verfassungsrechtlich nicht beanstanden. Der dem betreffenden Unternehmen dadurch zukommende Vorteil erscheint nicht unverhältnismässig. Einerseits entspricht die Wahl dieser Anlage nach Einschätzung der städtischen Behörden, auf die es in erster Linie ankommt, am besten dem Publikumsbedürfnis und der Bedeutung der Veranstaltung. Anderseits ist anzunehmen, dass der Betreiber dieser grösseren Anlage wesentlich mehr investiert hat als seine Konkurrenten mit den kleineren Riesenrädern, was einen entsprechenden wirtschaftlichen Vorteil rechtfertigt. Es widerspricht nicht dem Gebot eines fairen Wettbewerbes, wenn die Gemeinde von mehreren Angeboten für das Riesenrad am Herbstjahrmarkt jeweils das objektiv deutlich beste auswählt, auch wenn es immer wieder vom gleichen Anbieter stammt. Die in BGE 121 I 279 für konkurrierende Zirkusunternehmen entwickelten Grundsätze lassen sich nicht unbesehen auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen. Eine die Ungleichheiten der konkurrierenden Betriebe in verhältnismässiger Weise berücksichtigende Zuteilungspraxis lässt sich vorliegend schon dadurch verwirklichen, dass die Politische Gemeinde St. Gallen den Konkurrenten mit kleineren Riesenrädern jeweils am - weniger stark frequentierten - Frühlingsjahrmarkt einen Standplatz bewilligt, wie sie dies bereits im kantonalen Verfahren in Aussicht gestellt hat. Solange diese Möglichkeit besteht bzw. die Konkurrenten von dieser Alternative keinen Gebrauch machen wollen, erscheint die vom Verwaltungsgericht beanstandete Zuteilungspraxis nicht als verfassungswidrig. Wohl wäre auch das im angefochtenen Urteil verlangte Rotationsprinzip für den Herbstjahrmarkt eine denkbare Lösung, um Konkurrenten mit weniger attraktiven, aber "nicht grundsätzlich zu kleinen" Riesenrädern an dieser lukrativen Veranstaltung in gewissen Zeitabständen ebenfalls zum Zuge kommen zu lassen. Doch kann der Politischen Gemeinde St. Gallen, wenn sie für diesen bedeutenden Anlass jeweils der klar attraktivsten Anlage den Vorzug gibt und die Konkurrenten mit kleineren Anlagen auf den Frühlingsjahrmarkt verweist, kein Verstoss gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vorgeworfen werden. Mit seiner Forderung nach einem Rotationsprinzip für den Herbstjahrmarkt hat das Verwaltungsgericht dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vorliegend eine zu weit gehende Tragweite beigemessen und damit die Autonomie der Politischen Gemeinde St. Gallen verletzt. Sein Urteil ist daher in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben.
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de
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Art. 27 Cst., art. 50 al. 1 Cst.; liberté économique, égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, autonomie communale; utilisation du domaine public à des fins commerciales, exploitation d'une grande roue au marché annuel d'automne de St-Gall. Autonomie communale: qualité pour recourir et intérêt actuel (consid. 1.1-1.3); situation des "autres intéressés" au sens de l'art. 93 OJ (consid. 1.4); portée de l'autonomie et étendue du pouvoir d'examen (consid. 2).
Egalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique (art. 27 Cst.): jurisprudence relative à l'égalité de traitement entre cirques lors de la mise à disposition du domaine public (consid. 3).
Pesée des intérêts effectuée par les autorités communales lors de l'attribution de places pour des foires commerciales sur le domaine public: respect des droits (limités) d'utilisation découlant de l'art. 27 Cst., compte tenu de l'obligation d'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, d'une part, et prise en compte des intérêts propres, respectivement des besoins présumés du public, d'autre part; est souhaitable une clé de répartition (régulièrement réexaminée) qui prenne en compte proportionnellement les éventuelles inégalités entre entreprises concurrentes (consid. 4.1).
Il n'est pas contraire au principe de la concurrence loyale que la commune choisisse parmi plusieurs offres de grande roue pour le marché annuel d'automne celle qui est objectivement la meilleure, même si elle émane toujours du même auteur (consid. 4.2).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-I-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,883
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128 I 136
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128 I 136
Sachverhalt ab Seite 138
Die X. AG, Eigentümerin eines Riesenrades mit 32 m Durchmesser, bewarb sich seit 1996 erfolglos um die Zuteilung eines Standplatzes für diese Anlage am St. Galler Herbstjahrmarkt; die Bewilligung wurde regelmässig der Y. AG erteilt, welche über ein Riesenrad mit 44 m Durchmesser verfügt. Gegen die Ablehnung ihres Gesuches für den Herbstjahrmarkt 2000 durch die städtische Gewerbepolizei rekurrierte die X. AG an den Stadtrat St. Gallen, der den Rekurs am 12. September 2000 abwies. Die X. AG focht diesen Entscheid beim Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen an. Dieses hiess den Rekurs am 11. April 2001 im Sinne der Erwägungen gut, hob den Beschluss des Stadtrates, soweit nicht durch Zeitablauf gegenstandslos geworden, auf und stellte förmlich fest, dass die Bewilligungspraxis der Marktpolizei gegen den aus der Wirtschaftsfreiheit folgenden Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verstosse. Zur Begründung führte das Volkswirtschaftsdepartement aus, die beanstandete Bewilligungspraxis der Stadt sei unverhältnismässig, weil das Angebot der X. AG nicht offensichtlich ungenügend sei. Es dürfe einem Schausteller die Möglichkeit, am St. Galler Herbstjahrmarkt teilzunehmen, nicht allein deshalb dauerhaft verwehrt werden, weil sein Riesenrad nicht den grössten Durchmesser aufweise. Dadurch würden bestehende Grössenunterschiede zwischen den Konkurrenzunternehmen zementiert. Es sei Sache der Stadt, ihre Bewilligungspraxis den Anforderungen der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) anzupassen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen bestätigte auf Beschwerde der Stadt hin mit Urteil vom 11. September 2001 diesen Entscheid.
Die Politische Gemeinde St. Gallen führt mit Eingabe vom 9. Oktober 2001 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. September 2001 aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, der sich auf kantonales (bzw. kommunales) Recht stützt und gegen den als eidgenössisches Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 und 87 OG).
1.2 Die Politische Gemeinde St. Gallen wird durch die streitige Anordnung in ihrer Stellung als Hoheitsträgerin berührt. Sie ist daher legitimiert, wegen Verletzung der Gemeindeautonomie staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Ob die beanspruchte Autonomie besteht, ist keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (BGE 124 I 223 E. 1b S. 226 mit Hinweisen).
1.3 Ob der X. AG der Standplatz für den Herbstjahrmarkt 2000 verweigert werden durfte, ist heute nicht mehr von aktuellem Interesse. Der vom Verwaltungsgericht geschützte Entscheid des Volkswirtschaftsdepartementes sprach sich aber nicht nur über das damalige Bewilligungsgesuch aus, sondern er stellte zugleich förmlich die Verfassungswidrigkeit der bisherigen Bewilligungspraxis der städtischen Behörden fest. An der Anfechtung dieser Feststellung hat die Politische Gemeinde St. Gallen ein aktuelles Interesse. Im Übrigen wären die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auf ein aktuelles Interesse verzichtet wird, wegen der Grundsätzlichkeit der aufgeworfenen Streitfrage sowie der fehlenden Möglichkeit, innert nützlicher Frist ein Urteil des Bundesgerichtes zu erwirken, vorliegend ohnehin gegeben (BGE 126 I 250 E. 1b S. 252; vgl. auch BGE 121 I 279 E. 1 S. 281 f.).
1.4 Die Firma Y. AG, welche aufgrund der beanstandeten bisherigen Bewilligungspraxis für ihr grösseres Riesenrad (44 m) die Bewilligung für den Herbstjahrmarkt 2000 erhalten hatte, wurde in das kantonale Rechtsmittelverfahren nicht einbezogen, obwohl der Entscheid über die Verfassungsmässigkeit der bisherigen Praxis auch für sie unmittelbare Auswirkungen haben konnte. Die Y. AG erhielt dagegen "als weitere Beteiligte" (Art. 93 OG) im Verfahren vor Bundesgericht Gelegenheit zur Stellungnahme. Sie stellt sich in ihrer Vernehmlassung, was zulässig ist, hinter das Begehren der Politischen Gemeinde St. Gallen und beantragt Gutheissung von deren Beschwerde. Sie kann aber, da sie nicht selber staatsrechtliche Beschwerde führt, zur Begründung dieses Antrages keine eigenen neuen Angriffsmittel tatsächlicher oder rechtlicher Art vorbringen, die nicht auch in der Beschwerdeschrift der Stadt enthalten bzw. vom kantonalen Verwaltungsgericht mangels entsprechender Rügen nicht behandelt worden sind. Ihre ergänzenden Vorbringen zum Sachverhalt betreffend die Eigenschaften der konkurrierenden Riesenräder sowie die weiteren Schaustellbetriebe der X. AG sind daher nicht zu hören.
2.
2.1 Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen ( BGE 124 I 223 E. 2b S. 226 f. mit Hinweisen; vgl. zur Rechtslage nach neuer Bundesverfassung BGE 128 I 3 E. 2a).
Vorliegend geht es um die Durchführung von Marktveranstaltungen, worüber das kantonale Wandergewerbegesetz vom 20. Juni 1985 keine abschliessende Regelung enthält. Es weist die Zuständigkeit für die Aufsicht und die Bewilligung solcher Veranstaltungen den politischen Gemeinden zu (Art. 9), welche hierüber eigene Normen erlassen können (vgl. Marktreglement des Stadtrates St. Gallen vom 22. September 1987 sowie die gestützt darauf ergangenen "Weisungen" des Polizeivorstandes vom 16. Januar 1989). Sie besitzen u.a. auch bei der Auswahl der Bewerber für Standplätze auf öffentlichem Grund einen weiten Ermessensspielraum und geniessen damit in diesem Bereich den Schutz der Autonomie.
2.2 Die Politische Gemeinde St. Gallen kann sich demzufolge in der vorliegenden Streitsache mittels Autonomiebeschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde im Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Vorschriften falsch anwendet. Sie kann in diesem Rahmen auch geltend machen, die kantonalen Behörden hätten die Tragweite eines Grundrechtes verkannt und dieses zu Unrecht als verletzt betrachtet. Soweit es um die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit freier Kognition, sonst nur auf Willkür hin (BGE 126 I 133 E. 2 S. 136 f.; BGE 114 Ia 168 E. 2a/b S. 170, je mit Hinweisen).
3. Streitig ist, ob das Verwaltungsgericht in der beanstandeten Bewilligungspraxis der Politischen Gemeinde St. Gallen, wonach der Standplatz für ein Riesenrad am Herbstjahrmarkt regelmässig dem gleichen Unternehmen mit der grössten Anlage (44 m Durchmesser) zugeteilt wurde, ohne an dieser Veranstaltung abwechselnd auch einen Konkurrenzbetrieb oder Konkurrenzbetriebe mit kleineren Riesenrädern (32 m) zum Zuge kommen zu lassen, zu Recht einen Verstoss gegen das in der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) enthaltene Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen erblickte. Diese Frage prüft das Bundesgericht nach dem Gesagten (E. 2.2) ohne Einschränkung seiner Kognition.
3.1 Der vorliegende Sachverhalt weist eine Ähnlichkeit mit den in BGE 119 Ia 445 und BGE 121 I 279 beurteilten Streitfällen über die Zuteilung von Standplätzen für Zirkusunternehmen auf. Beide Seiten berufen sich für ihre Argumentation auf diese Präzedenzfälle.
3.1.1 In BGE 119 Ia 445 erachtete es das Bundesgericht als mit Art. 4 und 31 aBV vereinbar, dass der Zirkus Knie jedes Jahr in der Stadt Schaffhausen auftreten durfte, während der kleinere Circus Gasser Olympia nur im Zweijahresturnus zugelassen wurde. Wohl hätten die für die Zurverfügungstellung von Standplätzen auf öffentlichem Grund zuständigen Behörden neben den allgemeinen Schranken des Willkürverbotes und des Gleichbehandlungsgebotes auch dem besonderen Gehalt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung zu tragen, doch dürften sie neben dem Bedürfnis des einzelnen Bewerbers und den Bedürfnissen anderer - branchengleicher oder sonstiger - Bewerber auch das Interesse der Öffentlichkeit sowie der Anwohner an einer zweckmässigen Nutzung des öffentlichen Grundes mitberücksichtigen. Die an der periodischen Zuweisung von Standplätzen interessierten Zirkusunternehmen seien zwar nach Möglichkeit gleich zu behandeln; die Stadt Schaffhausen sei aber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, ihre Benützungsordnung für das betreffende Areal, unter Hintanstellung ihrer eigenen lokalen Bedürfnisse, geradezu darauf auszurichten, dass alle schweizerischen Zirkusunternehmen gleichmässig zum Zuge kämen. Das von den kommunalen und kantonalen Behörden berücksichtigte Zuschauerinteresse, einen Grosszirkus mit seinem umfangreicheren Programmangebot häufiger sehen zu können als einen kleineren Zirkus, vermöge die beanstandete unterschiedliche Behandlung der Konkurrenten zu rechtfertigen.
3.1.2 Etwas anders (und komplexer) lagen die Verhältnisse in BGE 121 I 279 betreffend die Vergebung von Zirkusstandplätzen in der Stadt Basel. Gemäss der angefochtenen Bewilligungspraxis konnten der Zirkus Knie (sowie der wegen seines besonderen Charakters zulässigerweise privilegierte Jugend-Zirkus Basilisk) jährlich auftreten, während die übrigen Zirkusunternehmen, worunter der Circus Gasser Olympia, nur alle 5-6 Jahre gastieren durften. Das Bundesgericht betrachtete die genannten beiden Zirkusunternehmen als direkte Konkurrenten, welche als solche dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen unterstanden. Dieses garantiere zwar keine durchgehende, absolute Gleichbehandlung. Systembedingte oder sonstwie sachlich unumgängliche Ungleichheiten seien zulässig, müssten aber minimiert werden. Wo, wie bei der Zuteilung öffentlichen Grundes, wegen des Überhanges der Nachfrage zum Vornherein nur ein kleiner Teil der Konkurrenten berücksichtigt werden könne, komme dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen nicht die gleiche Tragweite zu wie in Bereichen ohne kapazitätsbedingte Zulassungsschranken. Das beschränkte Platzangebot mache zum Vornherein eine Auswahl unter den Bewerbern erforderlich. Einen "freien Wettbewerb" könne es daher auf dem Sektor des Zirkuswesens nicht geben, weil die Platzzuteilung sachbedingt regelmässig einer staatlichen (bzw. kommunalen) Behörde obliege, welche in der Regel eine Auswahl unter den Konkurrenten vornehmen müsse. Der wirtschaftliche Erfolg hange insofern weitgehend auch von der Zuteilungspraxis der Gemeinden ab. Nicht in der Natur der Sache liege es aber, dass bestimmte Unternehmen in der Platzzuweisung gegenüber andern regelmässig bevorzugt würden. Gerade der Umstand, dass es keinen freien Wettbewerb gebe, verpflichte die Behörden dazu, dem institutionellen Gehalt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung zu tragen und ihre Bewilligungspraxis so auszugestalten, dass möglichst faire Wettbewerbsverhältnisse geschaffen würden. Der Staat dürfe nicht bei der Benutzung öffentlichen Grundes einzelnen Gewerbetreibenden gegenüber ihren direkten Konkurrenten ungerechtfertigte wirtschaftliche Vorteile verschaffen. Dies bedinge allerdings nicht eine völlige Gleichbehandlung aller Bewerber in der Platzzuteilung. Einerseits müsse objektiven Unterschieden zwischen den Bewerbern Rechnung getragen werden. Ein gleicher Anspruch auf Platzzuteilung für jeden Zirkus ungeachtet seiner Grösse wäre ebenfalls kein freier Wettbewerb. Sachliche Unterschiede, die in der Struktur der konkurrierenden Unternehmen begründet seien, dürften mitberücksichtigt werden. Sodann sei auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass kleinere Zirkusse eher auch in kleineren Ortschaften auftreten könnten, in denen ein Grosszirkus keinen Platz fände. Dies rechtfertige es bis zu einem gewissen Masse, die Grosszirkusse in Grossstädten bevorzugt zu behandeln. Zu berücksichtigen sei allerdings, dass es auch für einen kleineren Zirkus einträglicher sei, in grösseren Städten zu gastieren. Diese Chance dürfe ihm nicht allein wegen seiner Kleinheit verbaut werden, würden doch sonst mit Hilfe der staatlichen Bewilligungspraxis bestehende Grössenunterschiede zementiert. Die Ungleichbehandlung müsse sich daher in Grenzen halten und durch objektivierbare Überlegungen rechtfertigen lassen. Immerhin könnten öffentliche Interessen - neben polizeilichen Überlegungen zum Beispiel auch kulturpolitische Anliegen sowie die Berücksichtigung des Publikumsinteresses am Besuch eines Grosszirkusses mit einem umfangreicheren Programmangebot - eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung in gewissen Grenzen rechtfertigen, doch müsse auch eine solcherart begründete Ungleichbehandlung verhältnismässig sein und dürfe das Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrenten nicht seiner Substanz berauben. Gestützt auf diese Überlegungen erachtete das Bundesgericht die dem rekurrierenden Circus Gasser Olympia zugemutete Ungleichbehandlung gegenüber dem Zirkus Knie mangels überzeugender sachlicher Argumente als unverhältnismässig, was zur Gutheissung von dessen Beschwerde führte (BGE 121 I 279 E. 6).
3.2 In Anlehnung an die Erwägungen dieses zweiten Bundesgerichtsurteils erachtete das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die gerügte Ungleichbehandlung der X. AG als unverhältnismässig. Das Gericht ging von der unbestrittenen Annahme aus, dass am St. Galler Herbstjahrmarkt jeweils nur ein Riesenrad aufgestellt werden könne. Es erachtete es sodann auch als zulässig, grundsätzlich denjenigen Bewerber zu berücksichtigen, der über das attraktivste Riesenrad verfügt; es liege im öffentlichen Interesse, den Marktbesuchern eine möglichst attraktive Unterhaltung anzubieten. Es sei jedoch unverhältnismässig, das Gesuch der X. AG um Zuteilung eines Standplatzes regelmässig mit der Begründung abzulehnen, ein anderer Bewerber bzw. die Y. AG verfüge über ein grösseres und damit attraktiveres Riesenrad. Das Riesenrad der X. AG sei mit 32 m Durchmesser für einen Anlass von der Bedeutung des St. Galler Herbstjahrmarktes nicht grundsätzlich zu klein. Die Praxis der Stadt St. Gallen, nur den Bewerber mit dem grössten Riesenrad zuzulassen, führe dazu, dass die X. AG keine Chance habe, ihr Gewerbe an dieser Veranstaltung auszuüben, solange sie nicht in der Lage sei, ein gleich grosses oder grösseres Riesenrad aufzustellen. Sie sei gleich wie die übrigen direkten Konkurrenten darauf angewiesen, mit ihrer Anlage öffentlichen Grund benützen zu können, und zwar zu einem Zeitpunkt, in dem eine möglichst grosse Nachfrage nach Unterhaltung bestehe. Die beanstandete Bewilligungspraxis der Stadt St. Gallen gewährleiste damit keine fairen Wettbewerbsverhältnisse. Das an sich sachliche Motiv, dem Jahrmarktpublikum jedes Jahr das bestmögliche Angebot in Form des grössten Riesenrades zu präsentieren, habe insofern wirtschaftspolitische Auswirkungen, als die ausgeschlossenen Konkurrenten dauernd benachteiligt würden. Es sei mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen nicht vereinbar, die X. AG von der Teilnahme am St. Galler Herbstjahrmarkt gänzlich auszuschliessen, solange andere Gesuche für grössere Riesenräder vorlägen. Ob die genannte Unternehmung am weit weniger attraktiven Frühlingsjahrmarkt teilnehmen könnte, sei nicht entscheidend, zumal die Zuteilung dort nach der Darstellung der Stadt St. Gallen nach den gleichen Kriterien vorgenommen werde. Es bleibe der Stadt St. Gallen aber unbenommen, einen nach der Grösse des Riesenrades abgestuften Bewilligungsturnus festzulegen, der vor dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen standhalte.
3.3 Die Politische Gemeinde St. Gallen erachtet die Argumentation des Verwaltungsgerichts als mit der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar. Durch die Bewilligungserteilung an den Konkurrenten mit dem besten Angebot werde der Wettbewerb unter den direkten Konkurrenten nicht unzulässig verzerrt. Letzteres wäre vielmehr gerade dann der Fall, wenn die Bewilligung für die Aufstellung des Riesenrades ungeachtet der Güte des Angebotes nicht dem Bewerber mit dem besten Angebot, sondern einem Bewerber mit einem weniger guten Angebot erteilt würde. Die vom Verwaltungsgericht herangezogene Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend die Zulassung von Zirkussen lasse sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen; in jenen Fällen sei zu prüfen gewesen, wieweit neben dem Konkurrenten mit dem besten Angebot zusätzlich noch anderen Bewerbern (an andern Terminen) die Benutzung des öffentlichen Grundes zu gestatten sei, während es vorliegend darum gehe, ob für den St. Galler Herbstjahrmarkt an Stelle des Bewerbers mit dem besten Angebot ein Bewerber mit einem schlechteren Angebot zu berücksichtigen sei. Aus der Wirtschaftsfreiheit und dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen ergebe sich kein Anspruch auf Zulassung des Bewerbers mit dem schlechteren Angebot an Stelle des Bewerbers mit dem besten Angebot. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach verschiedene Bewerber in einem Turnus zuzulassen seien, solange ihr Angebot nicht grundsätzlich ungenügend sei, sei verfassungsrechtlich nicht haltbar. Anspruch auf einen Turnus könne erst dann bestehen, wenn die Angebote praktisch gleichwertig seien, nicht hingegen für sämtliche Angebote, die nicht "grundsätzlich ungenügend" seien. Es sei offenkundig, dass ein Riesenrad mit 44 m Durchmesser ein wesentlich attraktiveres Unterhaltungsangebot darstelle als ein Riesenrad mit 32 m Durchmesser. Es müssten vorliegend die gleichen Grundsätze gelten wie im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, wo die Vergabe an den Anbieter mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot erfolge, selbst wenn immer wieder der gleiche Anbieter das günstigste Angebot einreiche. Im Übrigen bestünde für die X. AG, auch wenn an sich die gleichen Zuteilungskriterien zur Anwendung kämen, Aussicht für eine Standplatzbewilligung am weniger lukrativen Frühlingsjahrmarkt, wofür sich die genannte Unternehmung aber nicht beworben habe. Der Umstand, dass während mehrerer Jahre der Konkurrent mit dem besten Angebot berücksichtigt werde, führe nicht zur "Zementierung einmal geschaffener Privilegien". Eine von der Wirtschaftsfreiheit verpönte Strukturerhaltung ergäbe sich vielmehr gerade dann, wenn an Stelle des Konkurrenten mit dem besten Angebot Konkurrenten mit dem schlechteren Angebot berücksichtigt werden müssten.
4.
4.1 Die vorgebrachten, zum Teil auf gegensätzlichen Betrachtungsweisen beruhenden Argumente widerspiegeln die Doppelrolle der Gemeindebehörden bei der Zuteilung von Standplätzen für gewerbliche Veranstaltungen auf öffentlichem Grund: Einerseits hat die Gemeinde als Hoheitsträgerin die aus Art. 27 BV folgenden (bedingten) Ansprüche auf Benützung des öffentlichen Grundes zu gewerblichen Zwecken zu respektieren und sich bei ihrer Zuteilungspraxis insbesondere an das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu halten (BGE 121 I 279 E. 2a und 4a S. 282 bzw. 285; BGE 126 I 133 E. 4d S. 140, je mit Hinweisen). Andererseits wird die Gemeinde durch die Inanspruchnahme ihres öffentlichen Areals für derartige Zwecke regelmässig in eigenen Interessen berührt, denen sie in ihrer Zuteilungspraxis Rechnung tragen darf und muss. Allfällige Kapazitätsschranken schliessen eine Gleichbehandlung aller Gesuchsteller zum Vornherein aus. Wo, wie vorliegend, jeweils nur ein einziger Bewerber den Standplatz für eine bestimmte Einrichtung erhalten kann, handelt die Gemeinde beim Zuteilungsentscheid nicht nur als für die Verwirklichung der Grundrechte mitverantwortliche Hoheitsträgerin, sondern sie hat bis zu einem gewissen Grade, zusammen mit den andern in Frage kommenden Standortgemeinden, zugleich die Stellung eines Marktteilnehmers, indem sie - in Wahrung ihrer eigenen Interessen oder, bei Unterhaltungseinrichtungen der vorliegenden Art, in Berücksichtigung der mutmasslichen Publikumsbedürfnisse - unter den vorhandenen Angeboten das ihr am besten erscheinende auszuwählen hat. Zwar kann ein solches Auswahlverfahren, entgegen der Annahme der Politischen Gemeinde St. Gallen, nicht einem Submissionsverfahren für öffentliche Beschaffungen gleichgesetzt werden, da die Gemeinde nicht selber als Abnehmerin einer Sache oder Dienstleistung auftritt (BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 ff.), sondern lediglich das Recht zur Benützung des öffentlichen Grundes erteilt, was es dem betreffenden Unternehmer erst ermöglicht, seine Dienstleistungen dem Publikum zu offerieren. Der das öffentliche Beschaffungswesen beherrschende Grundsatz, dass der Zuschlag an den Bewerber mit dem günstigsten bzw. besten Angebot erfolgt, ohne dass bei periodischen Vergebungen zugunsten einer gerechten Abwechslung von diesem Prinzip abzuweichen wäre, lässt sich nicht auf das vorliegende Verfahren übertragen, da auf die Zuteilung von Standplätzen auf öffentlichem Grund, anders als auf den Erhalt von Aufträgen durch die öffentliche Hand, ein bedingter grundrechtlicher Anspruch besteht. Die Gemeinde bleibt bei der Zuteilung von Standplätzen auf öffentlichem Grund, auch wenn aus Kapazitätsgründen unter den interessierten Konkurrenten kein freier Wettbewerb bestehen kann, doch dem institutionellen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit verpflichtet, indem sie mit ihrer Bewilligungspraxis auf möglichst faire Wettbewerbsverhältnisse hinzuwirken hat (BGE 121 I 279 E. 6c S. 287 ff.). Im Bereich des Zirkus- und Schaustellergewerbes ist allerdings zu beachten, dass die betreffenden Unternehmen als Wanderbetriebe von Gemeinde zu Gemeinde ziehen oder jedenfalls an verschiedenen Orten auftreten können und ihre wirtschaftliche Existenz damit nicht von der Bewilligungspraxis einer einzelnen Gemeinde abhängt. Wer in einer bestimmten Ortschaft oder an einem bestimmten Anlass nicht auftreten darf, kann den erstrebten Zugang zum Publikum anderswo erwirken. Es besteht gesamthaft gesehen auch hier insofern ein gewisser Wettbewerb, als Unternehmen mit attraktiven Angeboten leichter einen für sie finanziell interessanten Standplatz erhalten, während weniger attraktive Betriebe sich mit Auftritten in kleineren Ortschaften oder an weniger frequentierten Veranstaltungen begnügen müssen, sich aber durch Verbesserung ihres Angebotes um günstigere Standplätze bemühen können. Dessen ungeachtet sind die einzelnen Gemeinden nach dem Gesagten in ihrer Zuteilungspraxis nicht frei, sondern sie haben, namentlich wenn sich regelmässig mehrere direkte Konkurrenten für eine beschränkte Anzahl von Standplätzen oder Auftrittsmöglichkeiten bewerben, einen Zuteilungsschlüssel anzustreben, der den allfälligen Ungleichheiten der konkurrierenden Betriebe in verhältnismässiger Weise Rechnung trägt (so betreffend Zirkusunternehmen BGE 121 I 279 E. 6). Solche fixierten Verteilschlüssel erleichtern den interessierten Betrieben auch die Tourneeplanung. Sie sind allerdings insofern nicht unproblematisch - und daher regelmässig zu überprüfen -, als sie einerseits allfällige Ungleichheiten zementieren bzw. sich als Hindernis für den Aufstieg arrivierter Betriebe auswirken und anderseits eine verpönte staatliche Einflussnahme zugunsten der Erhaltung wirtschaftlich schwacher Betriebe darstellen können.
4.2 In den letzten Jahren lagen der städtischen Behörde für den Standplatz für das Riesenrad am St. Galler Herbstjahrmarkt jeweils drei Bewerbungen vor, nämlich jene der Firma Z. (Riesenrad 34 m), der X. AG (Riesenrad 32 m) sowie der Y. AG (Riesenrad 44 m). Die verschiedenen Angebote waren in Bezug auf das von Stadt und Verwaltungsgericht übereinstimmend als massgebend erachtete Kriterium der Attraktivität offensichtlich nicht gleichwertig. Es liegt auf der Hand, dass ein Riesenrad mit 44 m Durchmesser dem Benützer sowohl optisch als auch im Bewegungsablauf einen wesentlich stärkeren Effekt vermittelt als ein solches mit nur 32 m oder 34 m Höhe. Wenn die Politische Gemeinde St. Gallen für den stark frequentierten Herbstjahrmarkt jeweils dem erwähnten Bewerber mit der attraktivsten Anlage den Vorzug gibt, ohne an dieser Veranstaltung periodisch auch die andern Unternehmen mit deutlich kleineren Riesenrädern zum Zuge kommen zu lassen, lässt sich dies verfassungsrechtlich nicht beanstanden. Der dem betreffenden Unternehmen dadurch zukommende Vorteil erscheint nicht unverhältnismässig. Einerseits entspricht die Wahl dieser Anlage nach Einschätzung der städtischen Behörden, auf die es in erster Linie ankommt, am besten dem Publikumsbedürfnis und der Bedeutung der Veranstaltung. Anderseits ist anzunehmen, dass der Betreiber dieser grösseren Anlage wesentlich mehr investiert hat als seine Konkurrenten mit den kleineren Riesenrädern, was einen entsprechenden wirtschaftlichen Vorteil rechtfertigt. Es widerspricht nicht dem Gebot eines fairen Wettbewerbes, wenn die Gemeinde von mehreren Angeboten für das Riesenrad am Herbstjahrmarkt jeweils das objektiv deutlich beste auswählt, auch wenn es immer wieder vom gleichen Anbieter stammt. Die in BGE 121 I 279 für konkurrierende Zirkusunternehmen entwickelten Grundsätze lassen sich nicht unbesehen auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen. Eine die Ungleichheiten der konkurrierenden Betriebe in verhältnismässiger Weise berücksichtigende Zuteilungspraxis lässt sich vorliegend schon dadurch verwirklichen, dass die Politische Gemeinde St. Gallen den Konkurrenten mit kleineren Riesenrädern jeweils am - weniger stark frequentierten - Frühlingsjahrmarkt einen Standplatz bewilligt, wie sie dies bereits im kantonalen Verfahren in Aussicht gestellt hat. Solange diese Möglichkeit besteht bzw. die Konkurrenten von dieser Alternative keinen Gebrauch machen wollen, erscheint die vom Verwaltungsgericht beanstandete Zuteilungspraxis nicht als verfassungswidrig. Wohl wäre auch das im angefochtenen Urteil verlangte Rotationsprinzip für den Herbstjahrmarkt eine denkbare Lösung, um Konkurrenten mit weniger attraktiven, aber "nicht grundsätzlich zu kleinen" Riesenrädern an dieser lukrativen Veranstaltung in gewissen Zeitabständen ebenfalls zum Zuge kommen zu lassen. Doch kann der Politischen Gemeinde St. Gallen, wenn sie für diesen bedeutenden Anlass jeweils der klar attraktivsten Anlage den Vorzug gibt und die Konkurrenten mit kleineren Anlagen auf den Frühlingsjahrmarkt verweist, kein Verstoss gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vorgeworfen werden. Mit seiner Forderung nach einem Rotationsprinzip für den Herbstjahrmarkt hat das Verwaltungsgericht dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vorliegend eine zu weit gehende Tragweite beigemessen und damit die Autonomie der Politischen Gemeinde St. Gallen verletzt. Sein Urteil ist daher in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben.
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Art. 27 Cost, art. 50 cpv. 1 Cost; libertà economica, parità di trattamento tra concorrenti, autonomia comunale; utilizzazione del suolo pubblico per fini commerciali, installazione di una ruota panoramica al mercato annuale d'autunno di San Gallo. Autonomia comunale: legittimazione ricorsuale e interesse attuale (consid. 1.1-1.3); posizione degli "altri interessati" ai sensi dell'art. 93 OG (consid. 1.4); portata di tale autonomia e cognizione (consid. 2).
Parità di trattamento tra concorrenti (art. 27 Cost.): giurisprudenza relativa alla parità di trattamento tra circhi in materia di messa a disposizione del suolo pubblico (consid. 3).
Ponderazione degli interessi in gioco da parte delle autorità comunali per l'attribuzione di spazi espositivi in occasione di una fiera commerciale che ha luogo su di un'area pubblica: da un lato rispetto del diritto condizionale, scaturente dall'art. 27 Cost., all'uso del suolo pubblico con particolare attenzione alla parità di trattamento tra concorrenti, dall'altro presa in considerazione dei propri interessi, rispettivamente, dei presumibili bisogni del pubblico; in questo senso sarebbe auspicabile l'introduzione di una chiave di riparto (da rivedere a scadenze regolari) che tenga conto in maniera adeguata di eventuali disparità di trattamento tra ditte concorrenti (consid. 4.1).
Non viola il principio della concorrenza leale, il fatto che il comune, tra le molteplici offerte ricevute per la posa di una ruota panoramica al mercato d'autunno, scelga quella che secondo criteri obbiettivi risulta essere chiaramente la migliore, anche se essa emana sempre dal medesimo offerente (consid. 4.2).
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Sachverhalt ab Seite 150
Die Bezirksanwaltschaft Zürich führt gegen X. ein Strafverfahren u.a. wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und Drohung. Sie wirft ihm insbesondere vor, sich verschiedene Male an mehreren unter 16-jährigen Knaben vergangen zu haben und diesen für die geleisteten Dienste (gegenseitiges Onanieren, Oral- und Analverkehr) Geld und Haschisch gegeben zu haben. X. wurde am 22. Dezember 2000 verhaftet und am 25. Dezember 2000 in Untersuchungshaft gesetzt. Am 10. Juli 2001 bewilligte die zuständige Bezirksanwältin den vorzeitigen Strafantritt, widerrief diese Verfügung indessen tags darauf wieder, als bekannt wurde, dass X. versucht hatte, zwei Briefe an der Briefkontrolle vorbeizuschmuggeln. Am 29. Oktober 2001 bewilligte die Bezirksanwältin den vorzeitigen Strafantritt, wobei sie X. jeden Kontakt mit den Geschädigten untersagte. Am 7. März 2002 stellte X. ein Haftentlassungsgesuch, welches vom Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich am 14. März 2002 abgewiesen wurde.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Untersuchungshaft kann im Kanton Zürich (u.a.) angeordnet werden, wenn der Angeschuldigte eines Vergehens oder Verbrechens dringend verdächtig ist und die Gefahr besteht, dass er in Freiheit Spuren oder Beweismittel beseitigen, Dritte zu falschen Aussagen zu verleiten suchen oder die Abklärung des Sachverhaltes auf andere Weise gefährden könnte (§ 58 der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1991, StPO). Liegt ausser dem allgemeinen Haftgrund des dringenden Tatverdachts Kollusionsgefahr vor, steht einer Inhaftierung auch unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit von Art. 10 Abs. 2 BV grundsätzlich nichts entgegen.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass Kollusionsgefahr vorliege und macht geltend, das Beschleunigungsgebot sei krass verletzt worden, weshalb er aus der Haft zu entlassen sei.
2.1 Kollusion bedeutet, dass sich der Angeschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst. Die Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass ein Angeschuldigter die Freiheit dazu missbraucht, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu gefährden. Dabei genügt nach der Rechtsprechung die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte nicht, um die Fortsetzung der Haft unter diesem Titel zu rechtfertigen, vielmehr müssen konkrete Indizien für eine solche Gefahr sprechen (BGE 123 I 31 E. 3c; BGE 117 Ia 257 E. 4b und c).
2.2 Nach Art. 5 Ziff. 3 EMRK und Art. 31 Abs. 3 Satz 2 BV darf eine an sich gerechtfertigte Untersuchungshaft die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe nicht übersteigen (BGE 105 Ia 26 E. 4b mit Hinweisen).
2.2.1 Die Rüge, das Strafverfahren werde nicht mit der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung geführt, ist im Haftprüfungsverfahren nur soweit zu beurteilen, als die Verfahrensverzögerung geeignet ist, die Rechtmässigkeit der Untersuchungshaft in Frage zu stellen und zu einer Haftentlassung zu führen.
Dies ist nur der Fall, wenn sie besonders schwer wiegt und zudem die Strafverfolgungsbehörden, z.B. durch eine schleppende Ansetzung der Termine für die anstehenden Untersuchungshandlungen, erkennen lassen, dass sie nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, das Verfahren nunmehr mit der für Haftfälle verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung voranzutreiben und zum Abschluss zu bringen.
2.2.2 Ist die gerügte Verzögerung des Verfahrens weniger gravierend, kann offen bleiben, ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes vorliegt. Es genügt diesfalls, die zuständige Behörde zur besonders beförderlichen Weiterführung des Verfahrens anzuhalten und die Haft gegebenenfalls allein unter der Bedingung der Einhaltung bestimmter Fristen zu bestätigen. Ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes gegeben ist, kann in der Regel denn auch erst der Sachrichter unter der gebotenen Gesamtwürdigung (BGE 124 I 139 E. 2c) beurteilen, der auch darüber zu befinden hat, in welcher Weise - z.B. durch eine Strafreduktion - eine allfällige Verletzung des Beschleunigungsgebotes wieder gut zu machen ist.
3.
3.1 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer schon aufgrund seiner weit gehenden Geständnisse (u.a.) dringend verdächtig ist, mehrere Knaben wiederholt missbraucht zu haben.
3.2 Kollusionsgefahr hat der Haftrichter im angefochtenen Entscheid angenommen, weil die Darstellung der umstrittenen Vorfälle durch den Beschwerdeführer in einigen zumindest für die Strafzumessung wesentlichen Punkten von derjenigen der Geschädigten abweiche, sodass er durchaus noch ein Interesse haben könne, auf deren Aussagen einzuwirken. Dass er nicht vor Kollusionshandlungen zurückschrecke, habe er bereits bewiesen, indem er versucht habe, Briefe an A. und B. an der Briefkontrolle der Bezirksanwältin vorbeizuschmuggeln. Vom Therapie-Zwischenbericht vom 25. Februar 2002, in welchem dem Beschwerdeführer bescheinigt wird, dass er sich heute "bewusst von den Beziehungen zu den jugendlichen Opfern" distanziere, zeigte sich der Haftrichter wenig überzeugt, da der Beschwerdeführer die Bezirksanwältin noch am 5. Dezember 2001 ersucht hatte, einem Teil der Opfer Briefe schreiben zu dürfen, da er an der Kontaktsperre sehr leide.
3.3 Der Beschwerdeführer wendet dagegen zwar insbesondere ein, er habe beim aktuellen Stand der Untersuchung gar keine Möglichkeit mehr, zu kolludieren, da die Untersuchung praktisch abgeschlossen sei. Es fehlten unbestrittenermassen nur noch das psychiatrische Gutachten und die Schlusseinvernahme. Sollten die jugendlichen Opfer bei diesem Stand des Verfahrens (unter seinem Einfluss) ihre Belastungen plötzlich zurückziehen, wäre dies völlig unglaubhaft und würde den Sachrichter mit Sicherheit nicht von seiner Unschuld überzeugen.
3.4 Für die Annahme von Kollusionsgefahr genügt es indessen bereits, dass - wie hier - konkret befürchtet werden muss, der Beschwerdeführer werde in Freiheit auf Opfer und Zeugen einwirken, um den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen. Ob dieses Unterfangen mehr oder weniger aussichtsreich ist, ist nicht entscheidend, da auch eine Gefährdung der Wahrheitsfindung genügt. Eine solche ist hier aufgrund der bei sexuellen Handlungen mit Kindern bestehenden besondern Beziehung zwischen Täter und Opfer zu bejahen. Der Haftrichter bemerkt in diesem Zusammenhang zudem zu Recht, dass zumindest eine Erschwerung und Verlängerung des Verfahrens eintreten könnte, wenn die Opfer ihre Belastungen unter dem Einfluss des Beschwerdeführers zurückzögen, da sie dann möglicherweise noch einmal befragt werden müssten. Der Haftrichter hat daher die Verfassung nicht verletzt, indem er Kollusionsgefahr annahm.
4.
4.1 Den Vorwurf der Verletzung des Beschleunigungsgebotes begründet der Beschwerdeführer damit, dass er bereits im März 2001 ein vollständiges Geständnis abgelegt habe, worauf die Bezirksanwältin am 11. Mai 2001 Dr. Arnuld Möller von der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich mit seiner Begutachtung beauftragt habe. Am 5. Juli 2001 habe die letzte eigentliche Untersuchungshandlung - die Befragung von Zeugen und des Beschwerdeführers - stattgefunden. Da Dr. Möller bis zum September nichts von sich habe hören lassen, habe sich seine Verteidigerin mit ihm in Verbindung gesetzt und dabei die Zusicherung erhalten, er werde das Gutachten bis Ende Dezember 2001 fertigstellen. Am 20. Dezember 2001 habe Dr. Möller der Bezirksanwältin telefonisch mitgeteilt, er habe beim Aktenstudium festgestellt, dass ihm das Geschädigtenumfeld teilweise persönlich bekannt sei, weshalb er sich als befangen erachte und das Gutachten nicht erstellen könne. Die Bezirksanwältin habe daraufhin Frau Dr. Wyler van Laak mit seiner Begutachtung beauftragt, obwohl der von ihm vorgeschlagene Dr. Stephan Kauf in der Lage gewesen wäre, ein Gutachten innert kürzerer Frist zu erstellen.
4.2 Der Beschwerdeführer befindet sich seit dem 22. Dezember 2000 und damit seit gut 1 1/3 Jahren in Haft. Überhaft droht daher zur Zeit noch nicht, da dem einschlägig vorbestraften Beschwerdeführer nach den zutreffenden Ausführungen des Haftrichters, auf die verwiesen werden kann, eine deutlich höhere Strafe droht.
4.3 Hingegen ist unbestritten, dass die Untersuchung faktisch 8 Monate ruhte, weil der mit der Begutachtung des Beschwerdeführers beauftragte Dr. Möller solange untätig blieb, nur um sich anschliessend nach einem ersten Aktenstudium für befangen zu erklären. Diese in einem Haftfall unentschuldbare Verzögerung haben objektiv die Strafverfolgungsbehörden zu vertreten, auch wenn der zuständigen Bezirksanwältin subjektiv kein Vorwurf zu machen ist.
Diese hat nach der Absage Dr. Möllers auch prompt reagiert und am 14. Januar Frau Dr. Wyler van Laak mit der Begutachtung des Beschwerdeführers beauftragt, welche dessen Fertigstellung für den August 2002 in Aussicht stellt. Sie hat sich somit für die Erstellung des psychiatrischen Gutachtens rund 7 Monate ausbedungen, was angesichts der notorischen Überlastung zu derartigen Gutachten befähigter Sachverständiger als akzeptabel erscheint. Es lag auch im Ermessen der Bezirksanwältin, den vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Dr. Stephan Kauf abzulehnen, da dieser nach seinen eigenen Angaben nicht auf die Begutachtung von Sexualstraftätern spezialisiert ist.
4.4 Unter diesen Umständen erweist sich die Auffassung des Haftrichters als zutreffend, dass die von Dr. Möller verursachte 8-monatige Verfahrensverzögerung zwar gravierend ist und dementsprechend vom Sachrichter angemessen zu berücksichtigen sein wird, dass sie aber noch nicht derart krass ist, dass sie eine Haftentlassung rechtfertigen könnte. Es handelt sich indessen um einen Grenzfall, und die Strafverfolgungsbehörden sind dementsprechend gehalten, das Verfahren nunmehr mit besonderer Beförderung zu behandeln; weitere von ihnen zu vertretende erhebliche Verzögerungen wären unter dem Gesichtspunkt des verfassungs- und konventionsrechtlichen Beschleunigungsgebotes nicht mehr vertretbar und müssten zur Entlassung des Beschwerdeführers aus der Untersuchungshaft führen.
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Art. 5 Ziff. 3 EMRK; Art. 31 Abs. 3 Satz 2 BV; § 58 StPO/ZH. Untersuchungshaft; besondere Kollusionsgefahr bei Kindsmissbrauch. Tragweite des Beschleunigungsgebots bei psychiatrischer Begutachtung des Angeschuldigten. Die Rüge, das Beschleunigungsgebot sei verletzt, ist im Haftprüfungsverfahren nur soweit zu beurteilen, als die Verfahrensverzögerung geeignet ist, die Rechtmässigkeit der Untersuchungshaft in Frage zu stellen und zu einer Haftentlassung zu führen (E. 2.2).
Kollusionsgefahr bejaht auf Grund der besonderen Beziehung des mutmasslichen Täters zu den missbrauchten Kindern, auch wenn diese ihre belastenden Aussagen bereits gemacht haben und die Untersuchung weitgehend abgeschlossen ist (E. 3).
Verletzung des Beschleunigungsgebotes bei monatelanger Untätigkeit des Gutachters, der mit der psychiatrischen Begutachtung des in Untersuchungshaft gehaltenen mutmasslichen Täters befasst ist (E. 4)?
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Sachverhalt ab Seite 150
Die Bezirksanwaltschaft Zürich führt gegen X. ein Strafverfahren u.a. wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und Drohung. Sie wirft ihm insbesondere vor, sich verschiedene Male an mehreren unter 16-jährigen Knaben vergangen zu haben und diesen für die geleisteten Dienste (gegenseitiges Onanieren, Oral- und Analverkehr) Geld und Haschisch gegeben zu haben. X. wurde am 22. Dezember 2000 verhaftet und am 25. Dezember 2000 in Untersuchungshaft gesetzt. Am 10. Juli 2001 bewilligte die zuständige Bezirksanwältin den vorzeitigen Strafantritt, widerrief diese Verfügung indessen tags darauf wieder, als bekannt wurde, dass X. versucht hatte, zwei Briefe an der Briefkontrolle vorbeizuschmuggeln. Am 29. Oktober 2001 bewilligte die Bezirksanwältin den vorzeitigen Strafantritt, wobei sie X. jeden Kontakt mit den Geschädigten untersagte. Am 7. März 2002 stellte X. ein Haftentlassungsgesuch, welches vom Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich am 14. März 2002 abgewiesen wurde.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Untersuchungshaft kann im Kanton Zürich (u.a.) angeordnet werden, wenn der Angeschuldigte eines Vergehens oder Verbrechens dringend verdächtig ist und die Gefahr besteht, dass er in Freiheit Spuren oder Beweismittel beseitigen, Dritte zu falschen Aussagen zu verleiten suchen oder die Abklärung des Sachverhaltes auf andere Weise gefährden könnte (§ 58 der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1991, StPO). Liegt ausser dem allgemeinen Haftgrund des dringenden Tatverdachts Kollusionsgefahr vor, steht einer Inhaftierung auch unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit von Art. 10 Abs. 2 BV grundsätzlich nichts entgegen.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass Kollusionsgefahr vorliege und macht geltend, das Beschleunigungsgebot sei krass verletzt worden, weshalb er aus der Haft zu entlassen sei.
2.1 Kollusion bedeutet, dass sich der Angeschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst. Die Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass ein Angeschuldigter die Freiheit dazu missbraucht, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu gefährden. Dabei genügt nach der Rechtsprechung die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte nicht, um die Fortsetzung der Haft unter diesem Titel zu rechtfertigen, vielmehr müssen konkrete Indizien für eine solche Gefahr sprechen (BGE 123 I 31 E. 3c; BGE 117 Ia 257 E. 4b und c).
2.2 Nach Art. 5 Ziff. 3 EMRK und Art. 31 Abs. 3 Satz 2 BV darf eine an sich gerechtfertigte Untersuchungshaft die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe nicht übersteigen (BGE 105 Ia 26 E. 4b mit Hinweisen).
2.2.1 Die Rüge, das Strafverfahren werde nicht mit der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung geführt, ist im Haftprüfungsverfahren nur soweit zu beurteilen, als die Verfahrensverzögerung geeignet ist, die Rechtmässigkeit der Untersuchungshaft in Frage zu stellen und zu einer Haftentlassung zu führen.
Dies ist nur der Fall, wenn sie besonders schwer wiegt und zudem die Strafverfolgungsbehörden, z.B. durch eine schleppende Ansetzung der Termine für die anstehenden Untersuchungshandlungen, erkennen lassen, dass sie nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, das Verfahren nunmehr mit der für Haftfälle verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung voranzutreiben und zum Abschluss zu bringen.
2.2.2 Ist die gerügte Verzögerung des Verfahrens weniger gravierend, kann offen bleiben, ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes vorliegt. Es genügt diesfalls, die zuständige Behörde zur besonders beförderlichen Weiterführung des Verfahrens anzuhalten und die Haft gegebenenfalls allein unter der Bedingung der Einhaltung bestimmter Fristen zu bestätigen. Ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes gegeben ist, kann in der Regel denn auch erst der Sachrichter unter der gebotenen Gesamtwürdigung (BGE 124 I 139 E. 2c) beurteilen, der auch darüber zu befinden hat, in welcher Weise - z.B. durch eine Strafreduktion - eine allfällige Verletzung des Beschleunigungsgebotes wieder gut zu machen ist.
3.
3.1 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer schon aufgrund seiner weit gehenden Geständnisse (u.a.) dringend verdächtig ist, mehrere Knaben wiederholt missbraucht zu haben.
3.2 Kollusionsgefahr hat der Haftrichter im angefochtenen Entscheid angenommen, weil die Darstellung der umstrittenen Vorfälle durch den Beschwerdeführer in einigen zumindest für die Strafzumessung wesentlichen Punkten von derjenigen der Geschädigten abweiche, sodass er durchaus noch ein Interesse haben könne, auf deren Aussagen einzuwirken. Dass er nicht vor Kollusionshandlungen zurückschrecke, habe er bereits bewiesen, indem er versucht habe, Briefe an A. und B. an der Briefkontrolle der Bezirksanwältin vorbeizuschmuggeln. Vom Therapie-Zwischenbericht vom 25. Februar 2002, in welchem dem Beschwerdeführer bescheinigt wird, dass er sich heute "bewusst von den Beziehungen zu den jugendlichen Opfern" distanziere, zeigte sich der Haftrichter wenig überzeugt, da der Beschwerdeführer die Bezirksanwältin noch am 5. Dezember 2001 ersucht hatte, einem Teil der Opfer Briefe schreiben zu dürfen, da er an der Kontaktsperre sehr leide.
3.3 Der Beschwerdeführer wendet dagegen zwar insbesondere ein, er habe beim aktuellen Stand der Untersuchung gar keine Möglichkeit mehr, zu kolludieren, da die Untersuchung praktisch abgeschlossen sei. Es fehlten unbestrittenermassen nur noch das psychiatrische Gutachten und die Schlusseinvernahme. Sollten die jugendlichen Opfer bei diesem Stand des Verfahrens (unter seinem Einfluss) ihre Belastungen plötzlich zurückziehen, wäre dies völlig unglaubhaft und würde den Sachrichter mit Sicherheit nicht von seiner Unschuld überzeugen.
3.4 Für die Annahme von Kollusionsgefahr genügt es indessen bereits, dass - wie hier - konkret befürchtet werden muss, der Beschwerdeführer werde in Freiheit auf Opfer und Zeugen einwirken, um den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen. Ob dieses Unterfangen mehr oder weniger aussichtsreich ist, ist nicht entscheidend, da auch eine Gefährdung der Wahrheitsfindung genügt. Eine solche ist hier aufgrund der bei sexuellen Handlungen mit Kindern bestehenden besondern Beziehung zwischen Täter und Opfer zu bejahen. Der Haftrichter bemerkt in diesem Zusammenhang zudem zu Recht, dass zumindest eine Erschwerung und Verlängerung des Verfahrens eintreten könnte, wenn die Opfer ihre Belastungen unter dem Einfluss des Beschwerdeführers zurückzögen, da sie dann möglicherweise noch einmal befragt werden müssten. Der Haftrichter hat daher die Verfassung nicht verletzt, indem er Kollusionsgefahr annahm.
4.
4.1 Den Vorwurf der Verletzung des Beschleunigungsgebotes begründet der Beschwerdeführer damit, dass er bereits im März 2001 ein vollständiges Geständnis abgelegt habe, worauf die Bezirksanwältin am 11. Mai 2001 Dr. Arnuld Möller von der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich mit seiner Begutachtung beauftragt habe. Am 5. Juli 2001 habe die letzte eigentliche Untersuchungshandlung - die Befragung von Zeugen und des Beschwerdeführers - stattgefunden. Da Dr. Möller bis zum September nichts von sich habe hören lassen, habe sich seine Verteidigerin mit ihm in Verbindung gesetzt und dabei die Zusicherung erhalten, er werde das Gutachten bis Ende Dezember 2001 fertigstellen. Am 20. Dezember 2001 habe Dr. Möller der Bezirksanwältin telefonisch mitgeteilt, er habe beim Aktenstudium festgestellt, dass ihm das Geschädigtenumfeld teilweise persönlich bekannt sei, weshalb er sich als befangen erachte und das Gutachten nicht erstellen könne. Die Bezirksanwältin habe daraufhin Frau Dr. Wyler van Laak mit seiner Begutachtung beauftragt, obwohl der von ihm vorgeschlagene Dr. Stephan Kauf in der Lage gewesen wäre, ein Gutachten innert kürzerer Frist zu erstellen.
4.2 Der Beschwerdeführer befindet sich seit dem 22. Dezember 2000 und damit seit gut 1 1/3 Jahren in Haft. Überhaft droht daher zur Zeit noch nicht, da dem einschlägig vorbestraften Beschwerdeführer nach den zutreffenden Ausführungen des Haftrichters, auf die verwiesen werden kann, eine deutlich höhere Strafe droht.
4.3 Hingegen ist unbestritten, dass die Untersuchung faktisch 8 Monate ruhte, weil der mit der Begutachtung des Beschwerdeführers beauftragte Dr. Möller solange untätig blieb, nur um sich anschliessend nach einem ersten Aktenstudium für befangen zu erklären. Diese in einem Haftfall unentschuldbare Verzögerung haben objektiv die Strafverfolgungsbehörden zu vertreten, auch wenn der zuständigen Bezirksanwältin subjektiv kein Vorwurf zu machen ist.
Diese hat nach der Absage Dr. Möllers auch prompt reagiert und am 14. Januar Frau Dr. Wyler van Laak mit der Begutachtung des Beschwerdeführers beauftragt, welche dessen Fertigstellung für den August 2002 in Aussicht stellt. Sie hat sich somit für die Erstellung des psychiatrischen Gutachtens rund 7 Monate ausbedungen, was angesichts der notorischen Überlastung zu derartigen Gutachten befähigter Sachverständiger als akzeptabel erscheint. Es lag auch im Ermessen der Bezirksanwältin, den vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Dr. Stephan Kauf abzulehnen, da dieser nach seinen eigenen Angaben nicht auf die Begutachtung von Sexualstraftätern spezialisiert ist.
4.4 Unter diesen Umständen erweist sich die Auffassung des Haftrichters als zutreffend, dass die von Dr. Möller verursachte 8-monatige Verfahrensverzögerung zwar gravierend ist und dementsprechend vom Sachrichter angemessen zu berücksichtigen sein wird, dass sie aber noch nicht derart krass ist, dass sie eine Haftentlassung rechtfertigen könnte. Es handelt sich indessen um einen Grenzfall, und die Strafverfolgungsbehörden sind dementsprechend gehalten, das Verfahren nunmehr mit besonderer Beförderung zu behandeln; weitere von ihnen zu vertretende erhebliche Verzögerungen wären unter dem Gesichtspunkt des verfassungs- und konventionsrechtlichen Beschleunigungsgebotes nicht mehr vertretbar und müssten zur Entlassung des Beschwerdeführers aus der Untersuchungshaft führen.
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Art. 5 par. 3 CEDH; art. 31 al. 3, 2e phrase Cst.; § 58 CPP/ZH. Détention préventive; risque particulier de collusion dans un cas d'abus sexuel sur des enfants. Portée du principe de célérité lorsque le prévenu est soumis à une expertise psychiatrique. Le grief de violation du principe de célérité ne doit être examiné, lors du contrôle judiciaire de la détention, que pour autant que le retard dans la procédure soit propre à mettre en cause la légalité de la détention préventive et donc à justifier un élargissement (consid. 2.2).
Risque de collusion admis en raison de la relation particulière entre la personne soupçonnée et les enfants abusés, même après que ceux-ci ont fait leurs dépositions à charge, et à un moment où l'enquête est pour l'essentiel achevée (consid. 3).
Violation du principe de célérité à cause de l'inactivité, durant plusieurs mois, du spécialiste chargé de l'expertise psychiatrique du prévenu maintenu en détention préventive (consid. 4)?
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128 I 149
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Sachverhalt ab Seite 150
Die Bezirksanwaltschaft Zürich führt gegen X. ein Strafverfahren u.a. wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und Drohung. Sie wirft ihm insbesondere vor, sich verschiedene Male an mehreren unter 16-jährigen Knaben vergangen zu haben und diesen für die geleisteten Dienste (gegenseitiges Onanieren, Oral- und Analverkehr) Geld und Haschisch gegeben zu haben. X. wurde am 22. Dezember 2000 verhaftet und am 25. Dezember 2000 in Untersuchungshaft gesetzt. Am 10. Juli 2001 bewilligte die zuständige Bezirksanwältin den vorzeitigen Strafantritt, widerrief diese Verfügung indessen tags darauf wieder, als bekannt wurde, dass X. versucht hatte, zwei Briefe an der Briefkontrolle vorbeizuschmuggeln. Am 29. Oktober 2001 bewilligte die Bezirksanwältin den vorzeitigen Strafantritt, wobei sie X. jeden Kontakt mit den Geschädigten untersagte. Am 7. März 2002 stellte X. ein Haftentlassungsgesuch, welches vom Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich am 14. März 2002 abgewiesen wurde.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Untersuchungshaft kann im Kanton Zürich (u.a.) angeordnet werden, wenn der Angeschuldigte eines Vergehens oder Verbrechens dringend verdächtig ist und die Gefahr besteht, dass er in Freiheit Spuren oder Beweismittel beseitigen, Dritte zu falschen Aussagen zu verleiten suchen oder die Abklärung des Sachverhaltes auf andere Weise gefährden könnte (§ 58 der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1991, StPO). Liegt ausser dem allgemeinen Haftgrund des dringenden Tatverdachts Kollusionsgefahr vor, steht einer Inhaftierung auch unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit von Art. 10 Abs. 2 BV grundsätzlich nichts entgegen.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass Kollusionsgefahr vorliege und macht geltend, das Beschleunigungsgebot sei krass verletzt worden, weshalb er aus der Haft zu entlassen sei.
2.1 Kollusion bedeutet, dass sich der Angeschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst. Die Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass ein Angeschuldigter die Freiheit dazu missbraucht, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu gefährden. Dabei genügt nach der Rechtsprechung die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte nicht, um die Fortsetzung der Haft unter diesem Titel zu rechtfertigen, vielmehr müssen konkrete Indizien für eine solche Gefahr sprechen (BGE 123 I 31 E. 3c; BGE 117 Ia 257 E. 4b und c).
2.2 Nach Art. 5 Ziff. 3 EMRK und Art. 31 Abs. 3 Satz 2 BV darf eine an sich gerechtfertigte Untersuchungshaft die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe nicht übersteigen (BGE 105 Ia 26 E. 4b mit Hinweisen).
2.2.1 Die Rüge, das Strafverfahren werde nicht mit der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung geführt, ist im Haftprüfungsverfahren nur soweit zu beurteilen, als die Verfahrensverzögerung geeignet ist, die Rechtmässigkeit der Untersuchungshaft in Frage zu stellen und zu einer Haftentlassung zu führen.
Dies ist nur der Fall, wenn sie besonders schwer wiegt und zudem die Strafverfolgungsbehörden, z.B. durch eine schleppende Ansetzung der Termine für die anstehenden Untersuchungshandlungen, erkennen lassen, dass sie nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, das Verfahren nunmehr mit der für Haftfälle verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung voranzutreiben und zum Abschluss zu bringen.
2.2.2 Ist die gerügte Verzögerung des Verfahrens weniger gravierend, kann offen bleiben, ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes vorliegt. Es genügt diesfalls, die zuständige Behörde zur besonders beförderlichen Weiterführung des Verfahrens anzuhalten und die Haft gegebenenfalls allein unter der Bedingung der Einhaltung bestimmter Fristen zu bestätigen. Ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes gegeben ist, kann in der Regel denn auch erst der Sachrichter unter der gebotenen Gesamtwürdigung (BGE 124 I 139 E. 2c) beurteilen, der auch darüber zu befinden hat, in welcher Weise - z.B. durch eine Strafreduktion - eine allfällige Verletzung des Beschleunigungsgebotes wieder gut zu machen ist.
3.
3.1 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer schon aufgrund seiner weit gehenden Geständnisse (u.a.) dringend verdächtig ist, mehrere Knaben wiederholt missbraucht zu haben.
3.2 Kollusionsgefahr hat der Haftrichter im angefochtenen Entscheid angenommen, weil die Darstellung der umstrittenen Vorfälle durch den Beschwerdeführer in einigen zumindest für die Strafzumessung wesentlichen Punkten von derjenigen der Geschädigten abweiche, sodass er durchaus noch ein Interesse haben könne, auf deren Aussagen einzuwirken. Dass er nicht vor Kollusionshandlungen zurückschrecke, habe er bereits bewiesen, indem er versucht habe, Briefe an A. und B. an der Briefkontrolle der Bezirksanwältin vorbeizuschmuggeln. Vom Therapie-Zwischenbericht vom 25. Februar 2002, in welchem dem Beschwerdeführer bescheinigt wird, dass er sich heute "bewusst von den Beziehungen zu den jugendlichen Opfern" distanziere, zeigte sich der Haftrichter wenig überzeugt, da der Beschwerdeführer die Bezirksanwältin noch am 5. Dezember 2001 ersucht hatte, einem Teil der Opfer Briefe schreiben zu dürfen, da er an der Kontaktsperre sehr leide.
3.3 Der Beschwerdeführer wendet dagegen zwar insbesondere ein, er habe beim aktuellen Stand der Untersuchung gar keine Möglichkeit mehr, zu kolludieren, da die Untersuchung praktisch abgeschlossen sei. Es fehlten unbestrittenermassen nur noch das psychiatrische Gutachten und die Schlusseinvernahme. Sollten die jugendlichen Opfer bei diesem Stand des Verfahrens (unter seinem Einfluss) ihre Belastungen plötzlich zurückziehen, wäre dies völlig unglaubhaft und würde den Sachrichter mit Sicherheit nicht von seiner Unschuld überzeugen.
3.4 Für die Annahme von Kollusionsgefahr genügt es indessen bereits, dass - wie hier - konkret befürchtet werden muss, der Beschwerdeführer werde in Freiheit auf Opfer und Zeugen einwirken, um den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen. Ob dieses Unterfangen mehr oder weniger aussichtsreich ist, ist nicht entscheidend, da auch eine Gefährdung der Wahrheitsfindung genügt. Eine solche ist hier aufgrund der bei sexuellen Handlungen mit Kindern bestehenden besondern Beziehung zwischen Täter und Opfer zu bejahen. Der Haftrichter bemerkt in diesem Zusammenhang zudem zu Recht, dass zumindest eine Erschwerung und Verlängerung des Verfahrens eintreten könnte, wenn die Opfer ihre Belastungen unter dem Einfluss des Beschwerdeführers zurückzögen, da sie dann möglicherweise noch einmal befragt werden müssten. Der Haftrichter hat daher die Verfassung nicht verletzt, indem er Kollusionsgefahr annahm.
4.
4.1 Den Vorwurf der Verletzung des Beschleunigungsgebotes begründet der Beschwerdeführer damit, dass er bereits im März 2001 ein vollständiges Geständnis abgelegt habe, worauf die Bezirksanwältin am 11. Mai 2001 Dr. Arnuld Möller von der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich mit seiner Begutachtung beauftragt habe. Am 5. Juli 2001 habe die letzte eigentliche Untersuchungshandlung - die Befragung von Zeugen und des Beschwerdeführers - stattgefunden. Da Dr. Möller bis zum September nichts von sich habe hören lassen, habe sich seine Verteidigerin mit ihm in Verbindung gesetzt und dabei die Zusicherung erhalten, er werde das Gutachten bis Ende Dezember 2001 fertigstellen. Am 20. Dezember 2001 habe Dr. Möller der Bezirksanwältin telefonisch mitgeteilt, er habe beim Aktenstudium festgestellt, dass ihm das Geschädigtenumfeld teilweise persönlich bekannt sei, weshalb er sich als befangen erachte und das Gutachten nicht erstellen könne. Die Bezirksanwältin habe daraufhin Frau Dr. Wyler van Laak mit seiner Begutachtung beauftragt, obwohl der von ihm vorgeschlagene Dr. Stephan Kauf in der Lage gewesen wäre, ein Gutachten innert kürzerer Frist zu erstellen.
4.2 Der Beschwerdeführer befindet sich seit dem 22. Dezember 2000 und damit seit gut 1 1/3 Jahren in Haft. Überhaft droht daher zur Zeit noch nicht, da dem einschlägig vorbestraften Beschwerdeführer nach den zutreffenden Ausführungen des Haftrichters, auf die verwiesen werden kann, eine deutlich höhere Strafe droht.
4.3 Hingegen ist unbestritten, dass die Untersuchung faktisch 8 Monate ruhte, weil der mit der Begutachtung des Beschwerdeführers beauftragte Dr. Möller solange untätig blieb, nur um sich anschliessend nach einem ersten Aktenstudium für befangen zu erklären. Diese in einem Haftfall unentschuldbare Verzögerung haben objektiv die Strafverfolgungsbehörden zu vertreten, auch wenn der zuständigen Bezirksanwältin subjektiv kein Vorwurf zu machen ist.
Diese hat nach der Absage Dr. Möllers auch prompt reagiert und am 14. Januar Frau Dr. Wyler van Laak mit der Begutachtung des Beschwerdeführers beauftragt, welche dessen Fertigstellung für den August 2002 in Aussicht stellt. Sie hat sich somit für die Erstellung des psychiatrischen Gutachtens rund 7 Monate ausbedungen, was angesichts der notorischen Überlastung zu derartigen Gutachten befähigter Sachverständiger als akzeptabel erscheint. Es lag auch im Ermessen der Bezirksanwältin, den vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Dr. Stephan Kauf abzulehnen, da dieser nach seinen eigenen Angaben nicht auf die Begutachtung von Sexualstraftätern spezialisiert ist.
4.4 Unter diesen Umständen erweist sich die Auffassung des Haftrichters als zutreffend, dass die von Dr. Möller verursachte 8-monatige Verfahrensverzögerung zwar gravierend ist und dementsprechend vom Sachrichter angemessen zu berücksichtigen sein wird, dass sie aber noch nicht derart krass ist, dass sie eine Haftentlassung rechtfertigen könnte. Es handelt sich indessen um einen Grenzfall, und die Strafverfolgungsbehörden sind dementsprechend gehalten, das Verfahren nunmehr mit besonderer Beförderung zu behandeln; weitere von ihnen zu vertretende erhebliche Verzögerungen wären unter dem Gesichtspunkt des verfassungs- und konventionsrechtlichen Beschleunigungsgebotes nicht mehr vertretbar und müssten zur Entlassung des Beschwerdeführers aus der Untersuchungshaft führen.
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Art. 5 n. 3 CEDU; art. 31 cpv. 3 seconda frase Cost.; § 58 CPP/ZH. Carcerazione preventiva; rischio particolare di collusione nell'ambito di abuso su fanciulli. Portata del principio della celerità nell'ambito della perizia psichiatrica dell'imputato. Nella procedura di controllo giudiziario della detenzione, la censura di violazione del principio della celerità dev'essere esaminata solo in quanto il ritardo nella procedura sia idoneo a mettere in discussione la legalità della carcerazione preventiva e a comportare una messa in libertà (consid. 2.2).
Il rischio di collusione è stato ammesso per la relazione particolare esistente tra il presunto autore e i fanciulli oggetto dell'abuso, anche se questi hanno già rilasciato le loro deposizioni a carico e l'inchiesta sia, in gran parte, terminata (consid. 3).
Violazione del principio della celerità a causa dell'inattività, durante più mesi, del perito incaricato di allestire la perizia psichiatrica del presunto autore incarcerato a titolo preventivo (consid. 4)?
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128 I 155
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128 I 155
Sachverhalt ab Seite 157
Das Bundesgesetz vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20; in Kraft seit 1. Januar 2001) gilt in Samnaun und Sampuoir, solange diese beiden Talschaften aus dem schweizerischen Zollgebiet ausgeschlossen sind, nur für Dienstleistungen sowie für Leistungen des Hotel- und Gastgewerbes. Die dem Bund auf Grund dieser Bestimmung entstehenden Steuerausfälle sind durch die Gemeinden Samnaun und Tschlin zu kompensieren; Einsparungen, die sich auf Grund des geringeren Erhebungsaufwands ergeben, sind angemessen zu berücksichtigen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten im Einvernehmen mit den Gemeinden Samnaun und Tschlin (Art. 3 Abs. 3 MWSTG).
Die Stimmberechtigten der Gemeinde Samnaun nahmen am 17. Dezember 2000 das neu geschaffene Sondergewerbesteuergesetz für den Handel und Bauinvestitionen der Gemeinde Samnaun an (im Folgenden: SGSG Handel). Mit dem Ertrag dieser Steuer sollen insbesondere die erwähnten Kompensationszahlungen an den Bund finanziert werden; ausserdem werden die Mittel zur Förderung der Wirtschaft und insbesondere der Landwirtschaft sowie für Beiträge an das Marketing verwendet; der restliche Ertrag fällt in den Gemeindehaushalt (Art. 18). Mit dem Erlass des SGSG Handel wurde gleichzeitig das Gesetz der Gemeinde Samnaun über die Besteuerung des Handels mit gebranntem Wasser, mit Benzin und mit Dieselöl vom 28. Oktober 1973 (neu: Gesetz über die Besteuerung des Handels mit Benzin und mit Dieselöl; im Folgenden: SGSG Benzin und Dieselöl) abgeändert. Der Ertrag der Steuer dient den gleichen Zwecken wie jener des SGSG Handel (vgl. rev. Art. 18). Gleichzeitig wurde auch das revidierte Gesetz der Gemeinde Samnaun über die Besteuerung des Handels mit Tabakwaren (nachfolgend: SGSG Tabak) von den Stimmberechtigten angenommen. Die zollfreien Zigaretten werden den Bezugsberechtigten vom Gemeindevorstand auf Grund des von den zuständigen Bundesbehörden bewilligten Kontingents für zollfreie Tabakwaren zugeteilt; er berücksichtigt dabei die Anzahl der Detailhändler sowie die Samnaun Tourismus gemeldeten Logiernächte (Art. 3). Zur Überwachung und Kontrolle des Handels mit Tabakwaren in der Zollfreizone Samnaun betreibt die Gemeinde Samnaun zusammen mit der Gemeinde Tschlin eine Clearingstelle (Art. 17). Der Einkauf und die Einfuhr sämtlicher Tabakwaren hat ausschliesslich über jene Händler, Lieferanten und Transporteure von Tabakwaren zu erfolgen, die durch die Clearingstelle vorgängig anerkannt wurden (Art. 4). Die Bezugsberechtigten haben der Clearingstelle ihre Bezüge von Tabakwaren zu melden (Art. 6). Diese orientiert ihrerseits die Zollbehörden, wenn ein Bezugsberechtigter seinen Kontingentsanteil an zollfreien Tabakwaren bezogen hat (Art. 5).
Die Regierung des Kantons Graubünden wies die von C. und Mitbeteiligten am 14. Februar 2001 erhobene verfassungsrechtliche Beschwerde, mit der die Aufhebung der an der Urne angenommenen Sondergewerbesteuergesetze beantragt wurde, mit Entscheid vom 3. Juli 2001 ab.
Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Erlass ist binnen 30 Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung zu erheben (Art. 89 OG). Kennt das kantonale Recht ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, ist zunächst dieses zu durchlaufen (Art. 86 Abs. 1 OG; BGE 124 I 11 E. 1a S. 13, mit Hinweisen), und die Frist zur staatsrechtlichen Beschwerde beginnt alsdann mit der Eröffnung des letztinstanzlichen kantonalen Normenkontrollentscheids. Nach der Praxis des Bundesgerichts kann jedoch mit einer an einen solchen Entscheid anknüpfenden staatsrechtlichen Beschwerde die verfassungsrechtliche Überprüfung und allfällige Aufhebung des angefochtenen Erlasses nur dann verlangt werden, wenn das kantonale Normenkontrollverfahren unmittelbar im Anschluss an den Erlass der angefochtenen Bestimmung, d.h. innert der hiefür vorgeschriebenen oder, mangels einer solchen, innert der üblichen Rechtsmittelfrist eingeleitet worden ist. Wird indessen, wo das kantonale Recht die Einleitung eines abstrakten Normenkontrollverfahrens jederzeit bzw. ohne fristliche Bindung an den Erlass der angefochtenen Bestimmung zulässt, wie dies im Kanton Graubünden der Fall ist, ein entsprechender Normenkontrollentscheid erst später erwirkt, so kann mit einer daran anschliessenden staatsrechtlichen Beschwerde weder eine verfassungsrechtliche Überprüfung noch die Aufhebung der beanstandeten Rechtssätze verlangt werden; zulässig sind in diesem Fall einzig noch Verfassungsrügen, die sich gegen den Entscheid bzw. das Verfahren vor der kantonalen Normenkontrollinstanz richten (BGE 111 Ia 270 E. 2 mit Hinweis).
Im vorliegenden Fall datieren die angefochtenen Erlasse vom 17. Dezember 2000; die verfassungsrechtliche Beschwerde an die Regierung wurde am 14. Februar 2001 erhoben. Es stellt sich daher die Frage, ob die Beschwerde innert der "üblichen" Rechtsmittelfrist eingereicht worden ist. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die staatsrechtliche Beschwerde ohnehin rechtzeitig ist: Nach Art. 42 des bündnerischen Gemeindegesetzes vom 28. April 1974 bedürfen kommunale Steuererlasse nämlich zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung durch die Regierung. Diese wurde im vorliegenden Fall am 3. Juli 2001 erteilt, am gleichen Tag, an dem der angefochtene Entscheid gefällt wurde. Bedarf aber ein Erlass der (konstitutiven) Genehmigung durch eine andere Behörde, so beginnt die Beschwerdefrist erst mit der Genehmigung bzw. der Bekanntmachung des Genehmigungsentscheids zu laufen (BGE 121 I 187 E. 1b und c S. 189/190; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 349). Da die Beschwerdeführer ihre kantonale verfassungsrechtliche Beschwerde noch vor der Ausfällung des Genehmigungsentscheids erhoben haben, kann ihnen nicht vorgeworfen werden, sie hätten damit zu lange zugewartet. Die im Anschluss an den Beschwerdeentscheid der Regierung erhobene staatsrechtliche Beschwerde vom 6. September 2001 erweist sich daher - unter Berücksichtigung der Sommergerichtsferien (Art. 34 Abs. 1 lit. b OG) - als rechtzeitig.
2. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 127 Abs. 2 BV. Sie machen geltend, die streitigen Sondergewerbesteuern verstiessen gegen den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung, indem sie ohne sachlichen Grund nur von einer bestimmten Gruppe von Steuerpflichtigen erhoben würden. Überdies werde der Ertrag - ebenfalls ohne sachlichen Grund - nicht nur zur Finanzierung der Kompensationszahlungen an den Bund, sondern auch für die Förderung der Landwirtschaft und das Tourismus-Marketing verwendet.
2.1 Nach Art. 127 Abs. 2 BV sind bei der Ausgestaltung der Steuern, soweit es deren Art zulässt, insbesondere die Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu beachten. Nach diesen Grundsätzen, die unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung aus dem Gebot der Rechtsgleichheit abgeleitet wurden, müssen die Steuerpflichtigen nach Massgabe der ihnen zur Verfügung stehenden Mittel gleichmässig belastet werden (BGE 126 I 76 E. 2a mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass die erwähnten Grundsätze auf die direkten Steuern zugeschnitten sind. Dieser Überlegung hat das Parlament durch Beifügung des Passus "soweit es die Art der Steuer zulässt" Rechnung getragen (zur Entstehungsgeschichte von Art. 127 Abs. 2 BV vgl. SILVIA MARIA SENN, Die verfassungsrechtliche Verankerung von anerkannten Besteuerungsgrundsätzen, Diss. Zürich 1999, S. 285/286).
2.2 Soweit mit den streitigen Abgaben bezweckt wird, die Kompensationszahlungen zu finanzieren, die die Gemeinde dem Bund wegen des Wegfalls der Mehrwertsteuer bezahlen muss, lassen sie sich am ehesten als Kostenanlastungssteuern qualifizieren. Unter diesen Begriff fallen Sondersteuern, die einer bestimmten Gruppe von Pflichtigen auferlegt werden, weil sie zu bestimmten Aufwendungen des Gemeinwesens eine nähere Beziehung haben als die Gesamtheit der Steuerpflichtigen. Von den Vorzugslasten (Beiträgen) unterscheiden sich solche Abgaben dadurch, dass kein individueller, dem einzelnen Pflichtigen zurechenbarer Sondervorteil vorliegen muss, der die Erhebung der Abgabe rechtfertigt. Es genügt, dass die betreffenden Aufwendungen des Gemeinwesens dem abgabepflichtig erklärten Personenkreis eher anzulasten sind als der Allgemeinheit, sei es, weil diese Gruppe von den Leistungen generell (abstrakt) stärker profitiert als andere oder weil sie - abstrakt - als hauptsächlicher Verursacher dieser Aufwendungen angesehen werden kann. Die Kostenanlastungsabgabe stellt, da sie voraussetzungslos, d.h. unabhängig vom konkreten Nutzen oder vom konkreten Verursacheranteil des Pflichtigen erhoben wird, eine Steuer dar. Sie steht nach dem Gesagten aber in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung. Eine derartige Sondersteuer setzt voraus, dass sachlich haltbare Gründe bestehen, die betreffenden staatlichen Aufwendungen der erfassten Personengruppe anzulasten. Zudem muss die allfällige Abgrenzung nach vertretbaren Kriterien erfolgen; andernfalls verletzt die Abgabe das in Art. 8 BV enthaltene Gleichheitsgebot (vgl. BGE 124 I 289 E. 3b S. 291/292 mit Hinweisen).
2.3 Gemäss Art. 3 Abs. 3 MWSTG haben die Gemeinden Samnaun und Tschlin dem Bund die Steuerausfälle zu kompensieren, die ihm daraus entstehen, dass in diesen Gemeinden die Mehrwertsteuer nur für Dienstleistungen sowie für die Leistungen des Hotel- und Gastgewerbes erhoben wird. Auch wenn die Gemeinde die Zahlungen aus den allgemeinen, von sämtlichen Steuerpflichtigen zu tragenden Finanzmitteln leisten könnte, liegt es doch nahe, diese Kosten in erster Linie jenen Leistungspflichtigen anzulasten, die von der Befreiung von der Mehrwertsteuer profitieren und deren Privilegierung den Bund veranlasst hat, von der Gemeinde eine Kompensation zu verlangen. Wenn die Gemeinde in Art. 3 und 7 SGSG Handel namentlich die Umsätze der Handelsbetriebe und die Bauleistungen einer Sondersteuer unterwirft, so ist dies sachlich vertretbar, denn es sind hauptsächlich diese Umsätze, die der Mehrwertsteuer entgehen und die zu den Kompensationszahlungen Anlass geben. Demgegenüber sind die Dienstleistungen und die Leistungen des Hotel- und Gastgewerbes der Mehrwertsteuer unterworfen, und die Landwirte sind für die Lieferungen der im eigenen Betrieb gewonnenen Erzeugnisse ohnehin von der Steuerpflicht ausgenommen (Art. 25 Abs. 1 lit. b MWSTG), so dass hiefür keine Steuerausfälle zu kompensieren sind.
2.4 Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, dringt nicht durch. Dass die Gewerbetreibenden die Sondersteuer zu entrichten haben, obwohl auch die im Zollfreigebiet ansässigen Endkonsumenten von der Befreiung durch die Mehrwertsteuer profitieren, verletzt den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung nicht und ist systemkonform: Einerseits wäre auch die Mehrwertsteuer nicht vom Endkonsumenten erhoben worden, anderseits kann damit gerechnet werden, dass die Sondergewerbesteuer Handel so gut wie die Mehrwertsteuer auf den Endkonsumenten überwälzt werden kann. Von der Einholung eines Gutachtens über die behauptete "Umverteilungswirkung" der Steuer durfte die Regierung ohne Verletzung des Gehörsanspruchs der Beschwerdeführer absehen. Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, dass die Berechnungen des Bundes betreffend die Höhe des von der Gemeinde zu kompensierenden Steuerausfalls nicht korrekt seien, genügt die Begründung den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht, indem sich die Beschwerdeführer nicht substantiiert mit den entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid auseinandersetzen. Im Übrigen bildet die Höhe der in Art. 3 Abs. 3 MWSTG vorgesehenen Kompensationszahlungen nur ein Element der Berechnungsgrundlagen für die Erhebung der Sondersteuer; die Gemeinde kann deren Ertrag daneben auch für die Wirtschaft, insbesondere die Landwirtschaft sowie für das Marketing verwenden; der restliche Ertrag fällt in den Gemeindehaushalt (Art. 18 SGSG Handel).
2.5 Soweit der Ertrag aus den Sondergewerbesteuern auch zu den soeben genannten Zwecken verwendet wird oder in den Gemeindehaushalt fällt, können die Steuern nicht mit der Anlastung der Kosten aus den Kompensationszahlungen gerechtfertigt werden. Sie stellen insoweit auch keine echte Vorzugslast im Sinn einer dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip unterliegenden Kausalabgabe dar, da sie nicht als Gegenleistung für eine bestimmte Aufwendung des Gemeinwesens erscheinen. Eine gewisse Ähnlichkeit besteht dagegen mit der Mehrwertabgabe, mit der die Abschöpfung von durch planerische Massnahmen geschaffenen Vorteilen bezweckt wird (vgl. dazu BGE 121 II 138; BGE 105 Ia 134; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002, S. 4). Es kann bei der Beurteilung der Sondergewerbesteuern nämlich nicht über die ganz besondere Situation der Gemeinde Samnaun hinweggesehen werden. Diese bildet, wie allgemein bekannt ist, ein Zollausschlussgebiet im Sinn von Art. 2 Abs. 2 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (ZG; SR 631.0). Das heisst, dass Waren sämtlicher Art zollfrei in das Gemeindegebiet eingeführt und dort ohne Zollbelastung verkauft werden können. Von Bedeutung ist dies namentlich bei Produkten, die mit besonders hohen Grenzabgaben belastet sind, wie dies namentlich bei Treibstoffen (vgl. das Mineralölsteuergesetz vom 21. Juni 1996; SR 641.61) und Tabakwaren (vgl. das Bundesgesetz über die Tabakbesteuerung vom 21. März 1969; SR 641.31) der Fall ist. Es ist gerichtsnotorisch, dass dieses auf besondere historische Umstände zurückzuführende und seit mehr als 100 Jahren bestehende Privileg zur Folge gehabt hat, dass sich auf dem Gebiet der Gemeinde Samnaun ein ganzer Wirtschaftszweig gebildet hat, der auf dem mit dem Zollprivileg zusammenhängenden Einkaufstourismus beruht. Der Sinn der Sondergewerbesteuern liegt nun nach Darstellung der Gemeinde darin, die Vorteile, die einzelne Gewerbetreibende aus dem Zollprivileg ziehen, sämtlichen Einwohnern zukommen zu lassen und Wirtschaftszweige, die davon nicht oder jedenfalls nicht direkt profitieren, wie die Landwirtschaft und der Tourismus, zu fördern. Es geht somit um eine Art Ausgleichung des Sondervorteils, der einzelnen Gewerbetreibenden aus dem Zollprivileg erwächst. Das ist unter dem Gesichtspunkt der Allgemeinheit und der Gleichmässigkeit der Besteuerung grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die Gemeinde Samnaun erhebt denn auch schon seit längerer Zeit und unabhängig von der Einführung der Mehrwertsteuer ähnlich ausgestaltete Sondergewerbesteuern. Das Bundesgericht hat sich bereits mit Urteil vom 7. Mai 1975 mit dem damaligen Gesetz der Gemeinde Samnaun über die Besteuerung des Handels mit gebranntem Wasser und mit Benzin befasst, wobei es die dagegen erhobenen Rügen als unbegründet erachtet hat. Es besteht kein Anlass, heute anders zu entscheiden. Die Beschwerdeführer verkennen den Sinn der Sondersteuern, wenn sie geltend machen, die damit belasteten Detaillisten würden von der Wirtschaftsförderung bzw. dem Tourismus-Marketing nicht mehr als andere Bevölkerungsgruppen profitieren. Nicht darum geht es, sondern um den Ausgleich der Vorteile aus dem Zollprivileg, die ihnen im besonderen Masse zukommen. Ein solcher Vorteilsausgleich ist verfassungsmässig zulässig.
3. Die weiteren Rügen erweisen sich zum Vornherein als unbegründet:
3.1 Bezüglich der SGSG Handel beanstanden die Beschwerdeführer, dass der Steuersatz für Betriebe des Detailhandels 3 Prozent, für solche des Grosshandels hingegen nur 0,5 Prozent des Entgelts betrage. Nach den einleuchtenden Ausführungen der Regierung lässt sich der unterschiedliche Steuersatz dadurch rechtfertigen, dass der Grosshandel, der zoll- und mehrwertsteuerfrei aus der Schweiz oder aus Österreich nach Samnaun liefern kann, bei einem höheren Steuersatz abwandern würde. Auch ist zu beachten, dass eine höhere Besteuerung des Grosshandels zu einer entsprechenden unerwünschten Schattensteuer führen würde, da die Gemeinde Samnaun das Institut des Vorsteuerabzugs nicht kennt. Dieser Aspekt rechtfertigt übrigens auch den niedrigen Steuersatz auf den Bauleistungen. Soweit die Beschwerdeführer rügen, dass die Steuersätze für die Abgaben auf Tabakwaren und Treibstoff um ein Vielfaches höher sind, übersehen sie, dass in diesen Gewerbezweigen die durch die Sondergewerbesteuer auszugleichenden Vorteile aus dem Zollprivileg ebenfalls viel höher sind als beim gewöhnlichen Detailhandel.
3.2 Die Beschwerdeführer kritisieren die Höhe der mit dem SGSG Benzin und Dieselöl erhobenen Abgaben. Sie legen jedoch nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Art dar, inwiefern diese Abgaben ihre verfassungsmässigen Rechte verletzen sollen. Im Übrigen wäre fraglich, ob sie zu einer entsprechenden Rüge überhaupt legitimiert wären, zumal sie nicht behaupten, Tankstellen zu betreiben oder inskünftig solche eröffnen zu wollen.
3.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, Art. 3 Abs. 1 und 2 SGSG Tabak, wonach der Gemeindevorstand auf Grund des von den zuständigen Bundesbehörden bewilligten Kontingents für zollfreie Tabakwaren alljährlich einen Verteilschlüssel festlege, wobei er die Anzahl der Detailhändler sowie die Samnaun Tourismus gemeldeten Logiernächte berücksichtige, entspreche den Anforderungen an eine genügende gesetzliche Grundlage nicht. Indessen steht das abgaberechtliche Legalitätsprinzip hier nicht im Spiel, lässt sich der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand der Abgabe und deren Bemessungsgrundlagen doch durchaus dem Gesetz entnehmen (vgl. BGE 125 I 182 E. 4a S. 193 mit Hinweisen). Zwar knüpft die Abgabepflicht insofern an das Kontingentssystem an, als die Abgabe nur auf den im Rahmen des Kontingents eingeführten Zigaretten erhoben wird (Fr. 12.- pro 200 zollfreie Zigaretten; Art. 12 lit. a SGSG Tabak). Sollten die Beschwerdeführer aber ein zu geringes Kontingent erhalten, wie sie offenbar befürchten, hätten sie demgemäss eine entsprechend geringere Steuer auf den Zigaretten zu bezahlen, wären also abgaberechtlich gar nicht benachteiligt. Inwiefern die Delegation der Kontingentszuteilung an den Gemeindevorstand sonstwie ihre verfassungsmässigen Rechte verletzen soll, legen die Beschwerdeführer nicht hinreichend dar.
Die inzwischen offenbar für das Jahr 2001 vorgenommene Kontingentszuteilung kann im Übrigen nicht Gegenstand des vorliegenden abstrakten Normenkontrollverfahrens bilden. Dass die streitigen Bestimmungen überhaupt nicht verfassungskonform angewendet werden können, lässt sich im Voraus jedenfalls nicht sagen.
3.4 Die Beschwerdeführer beanstanden die Tabaksteuer auch der Höhe nach. Soweit sie geltend machen, sie übersteige die entgangene Mehrwertsteuer bei weitem und belaste die Tabakhändler übermässig, übersehen sie, dass mit der Besteuerung des Tabakhandels primär nicht die entgangene Mehrwertsteuer abgegolten, sondern der den Tabakhändlern aus dem Zollprivileg erwachsende Sondervorteil ausgeglichen werden soll (vgl. E. 2.5 hievor), weshalb der Vergleich mit dem übrigen Detailhandel zum Vornherein fehlgeht. Die Behauptung, der Zigarettenhandel werde infolge der Steuer defizitär, ist sodann nicht hinreichend belegt, indem sich die Beschwerdeführer darauf beschränken, den Berechnungen der Regierung ihre eigenen Zahlen entgegenzuhalten; sie ist im Übrigen auch nicht glaubwürdig.
3.5 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Kontrolle des Tabakhandels durch die Gemeinde, namentlich die Einrichtung der Clearingstelle und die Meldepflicht an das Zollamt Martina, halte vor der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) nicht stand.
Im angefochtenen Entscheid wird in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf ein Schreiben der Oberzolldirektion dargelegt, die Kontingentierung des Zigarettenhandels solle verhindern, dass mehr tabaksteuerfreie Zigaretten nach Samnaun verbracht werden, als in der Zollfreizone im Detailverkauf abgesetzt werden könnten. Ansonsten bestehe Schmuggelgefahr zum Nachteil der Europäischen Union und der Schweiz. Der Schmuggel zum Nachteil der Europäischen Union schade dem Ansehen der Schweiz, wenn er in irgendeiner Weise mit ihr und insbesondere mit dem Zollausschlussgebiet in Verbindung gebracht werden könne. Über Kontingentserhöhungen könne erst diskutiert werden, wenn verlässliche Detailverkaufszahlen vorlägen. Die Regierung führt dazu weiter aus, zusätzliche Kontingente würden aus naheliegenden Gründen nur zugesprochen, wenn der Nachweis erbracht werde, dass das bestehende, aus nicht versteuerten Zigaretten bestehende Kontingent nicht ausreiche und deshalb auch versteuerte Zigaretten nach Samnaun eingeführt werden müssten, um die Nachfrage nach Zigaretten zu befriedigen. Dieser Nachweis lasse sich aber nur mit einer restriktiven Kontrolle, verbunden mit einer zentralen Abwicklung, bewerkstelligen. Genau diesem Zweck diene die Clearingstelle.
Die Vorbringen der Beschwerdeführer lassen diese Überlegungen nicht als verfassungswidrig erscheinen. Es darf als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, dass der Schmuggel mit Zigaretten in Europa wegen der stärkeren fiskalischen Belastung der Tabakwaren in den umliegenden Ländern ein enormes Ausmass angenommen hat. Das Zollausschlussgebiet Samnaun ist der Gefahr, als Drehscheibe für den Zigarettenschmuggel missbraucht zu werden, in besonderem Masse ausgesetzt. Dass Schmuggelfälle in Samnaun bis anhin, wenn überhaupt, höchstens vereinzelt vorgekommen sein sollen, wie die Beschwerdeführer geltend machen, vermag an dieser Feststellung nichts zu ändern. Sollten Missbräuche nicht verhindert werden können, ist sogar zu befürchten, dass die Gemeinde Samnaun ihren Sonderstatus überhaupt verlieren könnte. Unter diesen Umständen lässt sich nicht bestreiten, dass ein eminentes öffentliches Interesse an den vorgesehenen Kontrollmassnahmen besteht, die überdies auch dem wirksamen Vollzug des Gesetzes über die Besteuerung des Handels mit Tabakwaren dienen. Diese Massnahmen sind auch nicht unverhältnismässig; sie erschweren den Beschwerdeführern die Ausübung ihres Gewerbes nicht übermässig und lassen sich nicht ohne weiteres durch weniger einschneidende, aber ebenso wirksame Kontrollen ersetzen. Dass sie wirtschaftspolitischen Charakter hätten, vermögen die Beschwerdeführer nicht darzutun.
3.6 Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die Sondergewerbesteuern führten zu unzulässigen Mehrfachbelastungen, rügen sie keine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten. Dass in der Schweiz wohnhafte Personen, die in Samnaun mit Sondersteuern belastete Waren einkaufen, beim Import der Waren in die Schweiz unter Umständen zusätzlich Mehrwertsteuer zu bezahlen haben, belastet die Beschwerdeführer im Übrigen nicht.
3.7 Schliesslich rügen die Beschwerdeführer, dass in den drei angefochtenen Gesetzen unterschiedliche Strafandrohungen vorgesehen seien. In der Tat ist kein überzeugender Grund für die unterschiedliche Bussenrahmen erkennbar. Das rechtfertigt die Aufhebung der betreffenden Bestimmungen im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle indessen noch nicht, da sie trotz dieses Mangels einer rechtsgleichen und damit verfassungskonformen Anwendung zugänglich sind und die Beschwerdeführer überdies die Möglichkeit haben, allfällige Bussenverfügungen anzufechten (vgl. BGE 125 I 369 E. 2 S. 374 mit Hinweisen).
4.
4.1 Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Regierung des Kantons Graubünden hat die angefochtenen Sondergewerbesteuergesetze unter dem Vorbehalt genehmigt, dass die Stimmrechtsbeschwerde materiellrechtlich abgewiesen wird. Auch das vorliegende Urteil präjudiziert jenes kantonale Beschwerdeverfahren, das anscheinend vom Verwaltungsgericht sistiert wurde und in dem es um abstimmungsrechtliche Fragen geht, nicht.
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Geltung des Mehrwertsteuergesetzes in den Talschaften Samnaun und Sampuoir (Art. 3 Abs. 3 MWSTG); Sondergewerbesteuergesetze der Gemeinde Samnaun für Handel und Bauinvestitionen, für Handel mit Benzin und Dieselöl sowie für Handel mit Tabakwaren (Art. 8, 9, 27, 29 und 127 BV); Frist für staatsrechtliche Beschwerde (Art. 89 Abs. 1 OG). Bedarf ein kantonaler Erlass der konstitutiven Genehmigung durch eine andere Behörde, so beginnt die Frist für die staatsrechtliche Beschwerde erst mit der Genehmigung bzw. der Bekanntmachung des Genehmigungsentscheids zu laufen. Das gilt auch, wenn die letzte kantonale Instanz im Rahmen eines abstrakten Normenkontrollverfahrens entschieden hat (E. 1.1).
Die streitigen Sondergewerbesteuern verstossen nicht gegen den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung (Art. 127 Abs. 2 BV): Soweit sie zur Finanzierung der dem Bund zu kompensierenden Steuerausfälle dienen, ist es sachlich vertretbar, diese Kosten in erster Linie jenen Leistungspflichtigen anzulasten, die von der Befreiung von der Mehrwertsteuer profitieren und deren Privilegierung den Bund veranlasst hat, von der Gemeinde eine Kompensation zu verlangen. Soweit ihr Ertrag zu andern, im Gesetz umschriebenen Zwecken dient, wird damit ein Sondervorteil ausgeglichen, der einzelnen Gewerbetreibenden aus dem Zollprivileg in besonderem Mass zukommt (E. 2).
Die zur Überwachung und Kontrolle des Handels mit Tabakwaren vorgesehenen Massnahmen (Clearingstelle; Meldepflicht) verletzen die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV nicht (E. 3).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-I-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 I 155
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128 I 155
Sachverhalt ab Seite 157
Das Bundesgesetz vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20; in Kraft seit 1. Januar 2001) gilt in Samnaun und Sampuoir, solange diese beiden Talschaften aus dem schweizerischen Zollgebiet ausgeschlossen sind, nur für Dienstleistungen sowie für Leistungen des Hotel- und Gastgewerbes. Die dem Bund auf Grund dieser Bestimmung entstehenden Steuerausfälle sind durch die Gemeinden Samnaun und Tschlin zu kompensieren; Einsparungen, die sich auf Grund des geringeren Erhebungsaufwands ergeben, sind angemessen zu berücksichtigen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten im Einvernehmen mit den Gemeinden Samnaun und Tschlin (Art. 3 Abs. 3 MWSTG).
Die Stimmberechtigten der Gemeinde Samnaun nahmen am 17. Dezember 2000 das neu geschaffene Sondergewerbesteuergesetz für den Handel und Bauinvestitionen der Gemeinde Samnaun an (im Folgenden: SGSG Handel). Mit dem Ertrag dieser Steuer sollen insbesondere die erwähnten Kompensationszahlungen an den Bund finanziert werden; ausserdem werden die Mittel zur Förderung der Wirtschaft und insbesondere der Landwirtschaft sowie für Beiträge an das Marketing verwendet; der restliche Ertrag fällt in den Gemeindehaushalt (Art. 18). Mit dem Erlass des SGSG Handel wurde gleichzeitig das Gesetz der Gemeinde Samnaun über die Besteuerung des Handels mit gebranntem Wasser, mit Benzin und mit Dieselöl vom 28. Oktober 1973 (neu: Gesetz über die Besteuerung des Handels mit Benzin und mit Dieselöl; im Folgenden: SGSG Benzin und Dieselöl) abgeändert. Der Ertrag der Steuer dient den gleichen Zwecken wie jener des SGSG Handel (vgl. rev. Art. 18). Gleichzeitig wurde auch das revidierte Gesetz der Gemeinde Samnaun über die Besteuerung des Handels mit Tabakwaren (nachfolgend: SGSG Tabak) von den Stimmberechtigten angenommen. Die zollfreien Zigaretten werden den Bezugsberechtigten vom Gemeindevorstand auf Grund des von den zuständigen Bundesbehörden bewilligten Kontingents für zollfreie Tabakwaren zugeteilt; er berücksichtigt dabei die Anzahl der Detailhändler sowie die Samnaun Tourismus gemeldeten Logiernächte (Art. 3). Zur Überwachung und Kontrolle des Handels mit Tabakwaren in der Zollfreizone Samnaun betreibt die Gemeinde Samnaun zusammen mit der Gemeinde Tschlin eine Clearingstelle (Art. 17). Der Einkauf und die Einfuhr sämtlicher Tabakwaren hat ausschliesslich über jene Händler, Lieferanten und Transporteure von Tabakwaren zu erfolgen, die durch die Clearingstelle vorgängig anerkannt wurden (Art. 4). Die Bezugsberechtigten haben der Clearingstelle ihre Bezüge von Tabakwaren zu melden (Art. 6). Diese orientiert ihrerseits die Zollbehörden, wenn ein Bezugsberechtigter seinen Kontingentsanteil an zollfreien Tabakwaren bezogen hat (Art. 5).
Die Regierung des Kantons Graubünden wies die von C. und Mitbeteiligten am 14. Februar 2001 erhobene verfassungsrechtliche Beschwerde, mit der die Aufhebung der an der Urne angenommenen Sondergewerbesteuergesetze beantragt wurde, mit Entscheid vom 3. Juli 2001 ab.
Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Erlass ist binnen 30 Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung zu erheben (Art. 89 OG). Kennt das kantonale Recht ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, ist zunächst dieses zu durchlaufen (Art. 86 Abs. 1 OG; BGE 124 I 11 E. 1a S. 13, mit Hinweisen), und die Frist zur staatsrechtlichen Beschwerde beginnt alsdann mit der Eröffnung des letztinstanzlichen kantonalen Normenkontrollentscheids. Nach der Praxis des Bundesgerichts kann jedoch mit einer an einen solchen Entscheid anknüpfenden staatsrechtlichen Beschwerde die verfassungsrechtliche Überprüfung und allfällige Aufhebung des angefochtenen Erlasses nur dann verlangt werden, wenn das kantonale Normenkontrollverfahren unmittelbar im Anschluss an den Erlass der angefochtenen Bestimmung, d.h. innert der hiefür vorgeschriebenen oder, mangels einer solchen, innert der üblichen Rechtsmittelfrist eingeleitet worden ist. Wird indessen, wo das kantonale Recht die Einleitung eines abstrakten Normenkontrollverfahrens jederzeit bzw. ohne fristliche Bindung an den Erlass der angefochtenen Bestimmung zulässt, wie dies im Kanton Graubünden der Fall ist, ein entsprechender Normenkontrollentscheid erst später erwirkt, so kann mit einer daran anschliessenden staatsrechtlichen Beschwerde weder eine verfassungsrechtliche Überprüfung noch die Aufhebung der beanstandeten Rechtssätze verlangt werden; zulässig sind in diesem Fall einzig noch Verfassungsrügen, die sich gegen den Entscheid bzw. das Verfahren vor der kantonalen Normenkontrollinstanz richten (BGE 111 Ia 270 E. 2 mit Hinweis).
Im vorliegenden Fall datieren die angefochtenen Erlasse vom 17. Dezember 2000; die verfassungsrechtliche Beschwerde an die Regierung wurde am 14. Februar 2001 erhoben. Es stellt sich daher die Frage, ob die Beschwerde innert der "üblichen" Rechtsmittelfrist eingereicht worden ist. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die staatsrechtliche Beschwerde ohnehin rechtzeitig ist: Nach Art. 42 des bündnerischen Gemeindegesetzes vom 28. April 1974 bedürfen kommunale Steuererlasse nämlich zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung durch die Regierung. Diese wurde im vorliegenden Fall am 3. Juli 2001 erteilt, am gleichen Tag, an dem der angefochtene Entscheid gefällt wurde. Bedarf aber ein Erlass der (konstitutiven) Genehmigung durch eine andere Behörde, so beginnt die Beschwerdefrist erst mit der Genehmigung bzw. der Bekanntmachung des Genehmigungsentscheids zu laufen (BGE 121 I 187 E. 1b und c S. 189/190; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 349). Da die Beschwerdeführer ihre kantonale verfassungsrechtliche Beschwerde noch vor der Ausfällung des Genehmigungsentscheids erhoben haben, kann ihnen nicht vorgeworfen werden, sie hätten damit zu lange zugewartet. Die im Anschluss an den Beschwerdeentscheid der Regierung erhobene staatsrechtliche Beschwerde vom 6. September 2001 erweist sich daher - unter Berücksichtigung der Sommergerichtsferien (Art. 34 Abs. 1 lit. b OG) - als rechtzeitig.
2. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 127 Abs. 2 BV. Sie machen geltend, die streitigen Sondergewerbesteuern verstiessen gegen den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung, indem sie ohne sachlichen Grund nur von einer bestimmten Gruppe von Steuerpflichtigen erhoben würden. Überdies werde der Ertrag - ebenfalls ohne sachlichen Grund - nicht nur zur Finanzierung der Kompensationszahlungen an den Bund, sondern auch für die Förderung der Landwirtschaft und das Tourismus-Marketing verwendet.
2.1 Nach Art. 127 Abs. 2 BV sind bei der Ausgestaltung der Steuern, soweit es deren Art zulässt, insbesondere die Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu beachten. Nach diesen Grundsätzen, die unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung aus dem Gebot der Rechtsgleichheit abgeleitet wurden, müssen die Steuerpflichtigen nach Massgabe der ihnen zur Verfügung stehenden Mittel gleichmässig belastet werden (BGE 126 I 76 E. 2a mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass die erwähnten Grundsätze auf die direkten Steuern zugeschnitten sind. Dieser Überlegung hat das Parlament durch Beifügung des Passus "soweit es die Art der Steuer zulässt" Rechnung getragen (zur Entstehungsgeschichte von Art. 127 Abs. 2 BV vgl. SILVIA MARIA SENN, Die verfassungsrechtliche Verankerung von anerkannten Besteuerungsgrundsätzen, Diss. Zürich 1999, S. 285/286).
2.2 Soweit mit den streitigen Abgaben bezweckt wird, die Kompensationszahlungen zu finanzieren, die die Gemeinde dem Bund wegen des Wegfalls der Mehrwertsteuer bezahlen muss, lassen sie sich am ehesten als Kostenanlastungssteuern qualifizieren. Unter diesen Begriff fallen Sondersteuern, die einer bestimmten Gruppe von Pflichtigen auferlegt werden, weil sie zu bestimmten Aufwendungen des Gemeinwesens eine nähere Beziehung haben als die Gesamtheit der Steuerpflichtigen. Von den Vorzugslasten (Beiträgen) unterscheiden sich solche Abgaben dadurch, dass kein individueller, dem einzelnen Pflichtigen zurechenbarer Sondervorteil vorliegen muss, der die Erhebung der Abgabe rechtfertigt. Es genügt, dass die betreffenden Aufwendungen des Gemeinwesens dem abgabepflichtig erklärten Personenkreis eher anzulasten sind als der Allgemeinheit, sei es, weil diese Gruppe von den Leistungen generell (abstrakt) stärker profitiert als andere oder weil sie - abstrakt - als hauptsächlicher Verursacher dieser Aufwendungen angesehen werden kann. Die Kostenanlastungsabgabe stellt, da sie voraussetzungslos, d.h. unabhängig vom konkreten Nutzen oder vom konkreten Verursacheranteil des Pflichtigen erhoben wird, eine Steuer dar. Sie steht nach dem Gesagten aber in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung. Eine derartige Sondersteuer setzt voraus, dass sachlich haltbare Gründe bestehen, die betreffenden staatlichen Aufwendungen der erfassten Personengruppe anzulasten. Zudem muss die allfällige Abgrenzung nach vertretbaren Kriterien erfolgen; andernfalls verletzt die Abgabe das in Art. 8 BV enthaltene Gleichheitsgebot (vgl. BGE 124 I 289 E. 3b S. 291/292 mit Hinweisen).
2.3 Gemäss Art. 3 Abs. 3 MWSTG haben die Gemeinden Samnaun und Tschlin dem Bund die Steuerausfälle zu kompensieren, die ihm daraus entstehen, dass in diesen Gemeinden die Mehrwertsteuer nur für Dienstleistungen sowie für die Leistungen des Hotel- und Gastgewerbes erhoben wird. Auch wenn die Gemeinde die Zahlungen aus den allgemeinen, von sämtlichen Steuerpflichtigen zu tragenden Finanzmitteln leisten könnte, liegt es doch nahe, diese Kosten in erster Linie jenen Leistungspflichtigen anzulasten, die von der Befreiung von der Mehrwertsteuer profitieren und deren Privilegierung den Bund veranlasst hat, von der Gemeinde eine Kompensation zu verlangen. Wenn die Gemeinde in Art. 3 und 7 SGSG Handel namentlich die Umsätze der Handelsbetriebe und die Bauleistungen einer Sondersteuer unterwirft, so ist dies sachlich vertretbar, denn es sind hauptsächlich diese Umsätze, die der Mehrwertsteuer entgehen und die zu den Kompensationszahlungen Anlass geben. Demgegenüber sind die Dienstleistungen und die Leistungen des Hotel- und Gastgewerbes der Mehrwertsteuer unterworfen, und die Landwirte sind für die Lieferungen der im eigenen Betrieb gewonnenen Erzeugnisse ohnehin von der Steuerpflicht ausgenommen (Art. 25 Abs. 1 lit. b MWSTG), so dass hiefür keine Steuerausfälle zu kompensieren sind.
2.4 Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, dringt nicht durch. Dass die Gewerbetreibenden die Sondersteuer zu entrichten haben, obwohl auch die im Zollfreigebiet ansässigen Endkonsumenten von der Befreiung durch die Mehrwertsteuer profitieren, verletzt den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung nicht und ist systemkonform: Einerseits wäre auch die Mehrwertsteuer nicht vom Endkonsumenten erhoben worden, anderseits kann damit gerechnet werden, dass die Sondergewerbesteuer Handel so gut wie die Mehrwertsteuer auf den Endkonsumenten überwälzt werden kann. Von der Einholung eines Gutachtens über die behauptete "Umverteilungswirkung" der Steuer durfte die Regierung ohne Verletzung des Gehörsanspruchs der Beschwerdeführer absehen. Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, dass die Berechnungen des Bundes betreffend die Höhe des von der Gemeinde zu kompensierenden Steuerausfalls nicht korrekt seien, genügt die Begründung den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht, indem sich die Beschwerdeführer nicht substantiiert mit den entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid auseinandersetzen. Im Übrigen bildet die Höhe der in Art. 3 Abs. 3 MWSTG vorgesehenen Kompensationszahlungen nur ein Element der Berechnungsgrundlagen für die Erhebung der Sondersteuer; die Gemeinde kann deren Ertrag daneben auch für die Wirtschaft, insbesondere die Landwirtschaft sowie für das Marketing verwenden; der restliche Ertrag fällt in den Gemeindehaushalt (Art. 18 SGSG Handel).
2.5 Soweit der Ertrag aus den Sondergewerbesteuern auch zu den soeben genannten Zwecken verwendet wird oder in den Gemeindehaushalt fällt, können die Steuern nicht mit der Anlastung der Kosten aus den Kompensationszahlungen gerechtfertigt werden. Sie stellen insoweit auch keine echte Vorzugslast im Sinn einer dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip unterliegenden Kausalabgabe dar, da sie nicht als Gegenleistung für eine bestimmte Aufwendung des Gemeinwesens erscheinen. Eine gewisse Ähnlichkeit besteht dagegen mit der Mehrwertabgabe, mit der die Abschöpfung von durch planerische Massnahmen geschaffenen Vorteilen bezweckt wird (vgl. dazu BGE 121 II 138; BGE 105 Ia 134; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002, S. 4). Es kann bei der Beurteilung der Sondergewerbesteuern nämlich nicht über die ganz besondere Situation der Gemeinde Samnaun hinweggesehen werden. Diese bildet, wie allgemein bekannt ist, ein Zollausschlussgebiet im Sinn von Art. 2 Abs. 2 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (ZG; SR 631.0). Das heisst, dass Waren sämtlicher Art zollfrei in das Gemeindegebiet eingeführt und dort ohne Zollbelastung verkauft werden können. Von Bedeutung ist dies namentlich bei Produkten, die mit besonders hohen Grenzabgaben belastet sind, wie dies namentlich bei Treibstoffen (vgl. das Mineralölsteuergesetz vom 21. Juni 1996; SR 641.61) und Tabakwaren (vgl. das Bundesgesetz über die Tabakbesteuerung vom 21. März 1969; SR 641.31) der Fall ist. Es ist gerichtsnotorisch, dass dieses auf besondere historische Umstände zurückzuführende und seit mehr als 100 Jahren bestehende Privileg zur Folge gehabt hat, dass sich auf dem Gebiet der Gemeinde Samnaun ein ganzer Wirtschaftszweig gebildet hat, der auf dem mit dem Zollprivileg zusammenhängenden Einkaufstourismus beruht. Der Sinn der Sondergewerbesteuern liegt nun nach Darstellung der Gemeinde darin, die Vorteile, die einzelne Gewerbetreibende aus dem Zollprivileg ziehen, sämtlichen Einwohnern zukommen zu lassen und Wirtschaftszweige, die davon nicht oder jedenfalls nicht direkt profitieren, wie die Landwirtschaft und der Tourismus, zu fördern. Es geht somit um eine Art Ausgleichung des Sondervorteils, der einzelnen Gewerbetreibenden aus dem Zollprivileg erwächst. Das ist unter dem Gesichtspunkt der Allgemeinheit und der Gleichmässigkeit der Besteuerung grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die Gemeinde Samnaun erhebt denn auch schon seit längerer Zeit und unabhängig von der Einführung der Mehrwertsteuer ähnlich ausgestaltete Sondergewerbesteuern. Das Bundesgericht hat sich bereits mit Urteil vom 7. Mai 1975 mit dem damaligen Gesetz der Gemeinde Samnaun über die Besteuerung des Handels mit gebranntem Wasser und mit Benzin befasst, wobei es die dagegen erhobenen Rügen als unbegründet erachtet hat. Es besteht kein Anlass, heute anders zu entscheiden. Die Beschwerdeführer verkennen den Sinn der Sondersteuern, wenn sie geltend machen, die damit belasteten Detaillisten würden von der Wirtschaftsförderung bzw. dem Tourismus-Marketing nicht mehr als andere Bevölkerungsgruppen profitieren. Nicht darum geht es, sondern um den Ausgleich der Vorteile aus dem Zollprivileg, die ihnen im besonderen Masse zukommen. Ein solcher Vorteilsausgleich ist verfassungsmässig zulässig.
3. Die weiteren Rügen erweisen sich zum Vornherein als unbegründet:
3.1 Bezüglich der SGSG Handel beanstanden die Beschwerdeführer, dass der Steuersatz für Betriebe des Detailhandels 3 Prozent, für solche des Grosshandels hingegen nur 0,5 Prozent des Entgelts betrage. Nach den einleuchtenden Ausführungen der Regierung lässt sich der unterschiedliche Steuersatz dadurch rechtfertigen, dass der Grosshandel, der zoll- und mehrwertsteuerfrei aus der Schweiz oder aus Österreich nach Samnaun liefern kann, bei einem höheren Steuersatz abwandern würde. Auch ist zu beachten, dass eine höhere Besteuerung des Grosshandels zu einer entsprechenden unerwünschten Schattensteuer führen würde, da die Gemeinde Samnaun das Institut des Vorsteuerabzugs nicht kennt. Dieser Aspekt rechtfertigt übrigens auch den niedrigen Steuersatz auf den Bauleistungen. Soweit die Beschwerdeführer rügen, dass die Steuersätze für die Abgaben auf Tabakwaren und Treibstoff um ein Vielfaches höher sind, übersehen sie, dass in diesen Gewerbezweigen die durch die Sondergewerbesteuer auszugleichenden Vorteile aus dem Zollprivileg ebenfalls viel höher sind als beim gewöhnlichen Detailhandel.
3.2 Die Beschwerdeführer kritisieren die Höhe der mit dem SGSG Benzin und Dieselöl erhobenen Abgaben. Sie legen jedoch nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Art dar, inwiefern diese Abgaben ihre verfassungsmässigen Rechte verletzen sollen. Im Übrigen wäre fraglich, ob sie zu einer entsprechenden Rüge überhaupt legitimiert wären, zumal sie nicht behaupten, Tankstellen zu betreiben oder inskünftig solche eröffnen zu wollen.
3.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, Art. 3 Abs. 1 und 2 SGSG Tabak, wonach der Gemeindevorstand auf Grund des von den zuständigen Bundesbehörden bewilligten Kontingents für zollfreie Tabakwaren alljährlich einen Verteilschlüssel festlege, wobei er die Anzahl der Detailhändler sowie die Samnaun Tourismus gemeldeten Logiernächte berücksichtige, entspreche den Anforderungen an eine genügende gesetzliche Grundlage nicht. Indessen steht das abgaberechtliche Legalitätsprinzip hier nicht im Spiel, lässt sich der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand der Abgabe und deren Bemessungsgrundlagen doch durchaus dem Gesetz entnehmen (vgl. BGE 125 I 182 E. 4a S. 193 mit Hinweisen). Zwar knüpft die Abgabepflicht insofern an das Kontingentssystem an, als die Abgabe nur auf den im Rahmen des Kontingents eingeführten Zigaretten erhoben wird (Fr. 12.- pro 200 zollfreie Zigaretten; Art. 12 lit. a SGSG Tabak). Sollten die Beschwerdeführer aber ein zu geringes Kontingent erhalten, wie sie offenbar befürchten, hätten sie demgemäss eine entsprechend geringere Steuer auf den Zigaretten zu bezahlen, wären also abgaberechtlich gar nicht benachteiligt. Inwiefern die Delegation der Kontingentszuteilung an den Gemeindevorstand sonstwie ihre verfassungsmässigen Rechte verletzen soll, legen die Beschwerdeführer nicht hinreichend dar.
Die inzwischen offenbar für das Jahr 2001 vorgenommene Kontingentszuteilung kann im Übrigen nicht Gegenstand des vorliegenden abstrakten Normenkontrollverfahrens bilden. Dass die streitigen Bestimmungen überhaupt nicht verfassungskonform angewendet werden können, lässt sich im Voraus jedenfalls nicht sagen.
3.4 Die Beschwerdeführer beanstanden die Tabaksteuer auch der Höhe nach. Soweit sie geltend machen, sie übersteige die entgangene Mehrwertsteuer bei weitem und belaste die Tabakhändler übermässig, übersehen sie, dass mit der Besteuerung des Tabakhandels primär nicht die entgangene Mehrwertsteuer abgegolten, sondern der den Tabakhändlern aus dem Zollprivileg erwachsende Sondervorteil ausgeglichen werden soll (vgl. E. 2.5 hievor), weshalb der Vergleich mit dem übrigen Detailhandel zum Vornherein fehlgeht. Die Behauptung, der Zigarettenhandel werde infolge der Steuer defizitär, ist sodann nicht hinreichend belegt, indem sich die Beschwerdeführer darauf beschränken, den Berechnungen der Regierung ihre eigenen Zahlen entgegenzuhalten; sie ist im Übrigen auch nicht glaubwürdig.
3.5 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Kontrolle des Tabakhandels durch die Gemeinde, namentlich die Einrichtung der Clearingstelle und die Meldepflicht an das Zollamt Martina, halte vor der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) nicht stand.
Im angefochtenen Entscheid wird in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf ein Schreiben der Oberzolldirektion dargelegt, die Kontingentierung des Zigarettenhandels solle verhindern, dass mehr tabaksteuerfreie Zigaretten nach Samnaun verbracht werden, als in der Zollfreizone im Detailverkauf abgesetzt werden könnten. Ansonsten bestehe Schmuggelgefahr zum Nachteil der Europäischen Union und der Schweiz. Der Schmuggel zum Nachteil der Europäischen Union schade dem Ansehen der Schweiz, wenn er in irgendeiner Weise mit ihr und insbesondere mit dem Zollausschlussgebiet in Verbindung gebracht werden könne. Über Kontingentserhöhungen könne erst diskutiert werden, wenn verlässliche Detailverkaufszahlen vorlägen. Die Regierung führt dazu weiter aus, zusätzliche Kontingente würden aus naheliegenden Gründen nur zugesprochen, wenn der Nachweis erbracht werde, dass das bestehende, aus nicht versteuerten Zigaretten bestehende Kontingent nicht ausreiche und deshalb auch versteuerte Zigaretten nach Samnaun eingeführt werden müssten, um die Nachfrage nach Zigaretten zu befriedigen. Dieser Nachweis lasse sich aber nur mit einer restriktiven Kontrolle, verbunden mit einer zentralen Abwicklung, bewerkstelligen. Genau diesem Zweck diene die Clearingstelle.
Die Vorbringen der Beschwerdeführer lassen diese Überlegungen nicht als verfassungswidrig erscheinen. Es darf als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, dass der Schmuggel mit Zigaretten in Europa wegen der stärkeren fiskalischen Belastung der Tabakwaren in den umliegenden Ländern ein enormes Ausmass angenommen hat. Das Zollausschlussgebiet Samnaun ist der Gefahr, als Drehscheibe für den Zigarettenschmuggel missbraucht zu werden, in besonderem Masse ausgesetzt. Dass Schmuggelfälle in Samnaun bis anhin, wenn überhaupt, höchstens vereinzelt vorgekommen sein sollen, wie die Beschwerdeführer geltend machen, vermag an dieser Feststellung nichts zu ändern. Sollten Missbräuche nicht verhindert werden können, ist sogar zu befürchten, dass die Gemeinde Samnaun ihren Sonderstatus überhaupt verlieren könnte. Unter diesen Umständen lässt sich nicht bestreiten, dass ein eminentes öffentliches Interesse an den vorgesehenen Kontrollmassnahmen besteht, die überdies auch dem wirksamen Vollzug des Gesetzes über die Besteuerung des Handels mit Tabakwaren dienen. Diese Massnahmen sind auch nicht unverhältnismässig; sie erschweren den Beschwerdeführern die Ausübung ihres Gewerbes nicht übermässig und lassen sich nicht ohne weiteres durch weniger einschneidende, aber ebenso wirksame Kontrollen ersetzen. Dass sie wirtschaftspolitischen Charakter hätten, vermögen die Beschwerdeführer nicht darzutun.
3.6 Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die Sondergewerbesteuern führten zu unzulässigen Mehrfachbelastungen, rügen sie keine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten. Dass in der Schweiz wohnhafte Personen, die in Samnaun mit Sondersteuern belastete Waren einkaufen, beim Import der Waren in die Schweiz unter Umständen zusätzlich Mehrwertsteuer zu bezahlen haben, belastet die Beschwerdeführer im Übrigen nicht.
3.7 Schliesslich rügen die Beschwerdeführer, dass in den drei angefochtenen Gesetzen unterschiedliche Strafandrohungen vorgesehen seien. In der Tat ist kein überzeugender Grund für die unterschiedliche Bussenrahmen erkennbar. Das rechtfertigt die Aufhebung der betreffenden Bestimmungen im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle indessen noch nicht, da sie trotz dieses Mangels einer rechtsgleichen und damit verfassungskonformen Anwendung zugänglich sind und die Beschwerdeführer überdies die Möglichkeit haben, allfällige Bussenverfügungen anzufechten (vgl. BGE 125 I 369 E. 2 S. 374 mit Hinweisen).
4.
4.1 Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Regierung des Kantons Graubünden hat die angefochtenen Sondergewerbesteuergesetze unter dem Vorbehalt genehmigt, dass die Stimmrechtsbeschwerde materiellrechtlich abgewiesen wird. Auch das vorliegende Urteil präjudiziert jenes kantonale Beschwerdeverfahren, das anscheinend vom Verwaltungsgericht sistiert wurde und in dem es um abstimmungsrechtliche Fragen geht, nicht.
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de
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Validité de la loi fédérale régissant la taxe sur la valeur ajoutée dans les vallées de Samnaun et de Sampuoir (art. 3 al. 3 LTVA); lois de la commune de Samnaun instituant des impôts spéciaux en matière d'activités économiques sur le commerce et les investissements immobiliers, sur le commerce de benzine et de diesel ainsi que sur le commerce de tabac (art. 8, 9, 27, 29 et 127 Cst.); délai pour le dépôt du recours de droit public (art. 89 al. 1 OJ). Lorsqu'un arrêté cantonal est soumis à l'autorisation constitutive d'une autre autorité, le délai pour déposer un recours de droit public ne commence à courir qu'avec l'autorisation, respectivement la communication de la décision d'autorisation. Il en va de même lorsque la dernière instance cantonale a procédé à un contrôle abstrait des normes (consid. 1.1).
Les impôts spéciaux en matière d'activités économiques ne violent pas le principe de l'universalité de l'impôt (art. 127 al. 2 Cst.). Dans la mesure où ils visent à financer les pertes fiscales qui doivent être remboursées à la Confédération, il peut objectivement se justifier de mettre ces coûts à charge des contribuables qui profitent au premier chef de l'exonération de la taxe sur la valeur ajoutée, privilège qui a précisément conduit la Confédération à exiger une compensation de la part de la commune. Dans la mesure où les rentrées fiscales visent d'autres buts, décrits par la loi, elles compensent ainsi un avantage particulier dont bénéficient de manière prépondérante les commerçants grâce au privilège douanier (consid. 2).
Les mesures de surveillance et de contrôle du commerce de tabac (office de clearing; obligation de déclaration) ne violent pas la liberté économique selon l'art. 27 Cst. (consid. 3).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-I-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 I 155
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128 I 155
Sachverhalt ab Seite 157
Das Bundesgesetz vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20; in Kraft seit 1. Januar 2001) gilt in Samnaun und Sampuoir, solange diese beiden Talschaften aus dem schweizerischen Zollgebiet ausgeschlossen sind, nur für Dienstleistungen sowie für Leistungen des Hotel- und Gastgewerbes. Die dem Bund auf Grund dieser Bestimmung entstehenden Steuerausfälle sind durch die Gemeinden Samnaun und Tschlin zu kompensieren; Einsparungen, die sich auf Grund des geringeren Erhebungsaufwands ergeben, sind angemessen zu berücksichtigen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten im Einvernehmen mit den Gemeinden Samnaun und Tschlin (Art. 3 Abs. 3 MWSTG).
Die Stimmberechtigten der Gemeinde Samnaun nahmen am 17. Dezember 2000 das neu geschaffene Sondergewerbesteuergesetz für den Handel und Bauinvestitionen der Gemeinde Samnaun an (im Folgenden: SGSG Handel). Mit dem Ertrag dieser Steuer sollen insbesondere die erwähnten Kompensationszahlungen an den Bund finanziert werden; ausserdem werden die Mittel zur Förderung der Wirtschaft und insbesondere der Landwirtschaft sowie für Beiträge an das Marketing verwendet; der restliche Ertrag fällt in den Gemeindehaushalt (Art. 18). Mit dem Erlass des SGSG Handel wurde gleichzeitig das Gesetz der Gemeinde Samnaun über die Besteuerung des Handels mit gebranntem Wasser, mit Benzin und mit Dieselöl vom 28. Oktober 1973 (neu: Gesetz über die Besteuerung des Handels mit Benzin und mit Dieselöl; im Folgenden: SGSG Benzin und Dieselöl) abgeändert. Der Ertrag der Steuer dient den gleichen Zwecken wie jener des SGSG Handel (vgl. rev. Art. 18). Gleichzeitig wurde auch das revidierte Gesetz der Gemeinde Samnaun über die Besteuerung des Handels mit Tabakwaren (nachfolgend: SGSG Tabak) von den Stimmberechtigten angenommen. Die zollfreien Zigaretten werden den Bezugsberechtigten vom Gemeindevorstand auf Grund des von den zuständigen Bundesbehörden bewilligten Kontingents für zollfreie Tabakwaren zugeteilt; er berücksichtigt dabei die Anzahl der Detailhändler sowie die Samnaun Tourismus gemeldeten Logiernächte (Art. 3). Zur Überwachung und Kontrolle des Handels mit Tabakwaren in der Zollfreizone Samnaun betreibt die Gemeinde Samnaun zusammen mit der Gemeinde Tschlin eine Clearingstelle (Art. 17). Der Einkauf und die Einfuhr sämtlicher Tabakwaren hat ausschliesslich über jene Händler, Lieferanten und Transporteure von Tabakwaren zu erfolgen, die durch die Clearingstelle vorgängig anerkannt wurden (Art. 4). Die Bezugsberechtigten haben der Clearingstelle ihre Bezüge von Tabakwaren zu melden (Art. 6). Diese orientiert ihrerseits die Zollbehörden, wenn ein Bezugsberechtigter seinen Kontingentsanteil an zollfreien Tabakwaren bezogen hat (Art. 5).
Die Regierung des Kantons Graubünden wies die von C. und Mitbeteiligten am 14. Februar 2001 erhobene verfassungsrechtliche Beschwerde, mit der die Aufhebung der an der Urne angenommenen Sondergewerbesteuergesetze beantragt wurde, mit Entscheid vom 3. Juli 2001 ab.
Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Erlass ist binnen 30 Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung zu erheben (Art. 89 OG). Kennt das kantonale Recht ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, ist zunächst dieses zu durchlaufen (Art. 86 Abs. 1 OG; BGE 124 I 11 E. 1a S. 13, mit Hinweisen), und die Frist zur staatsrechtlichen Beschwerde beginnt alsdann mit der Eröffnung des letztinstanzlichen kantonalen Normenkontrollentscheids. Nach der Praxis des Bundesgerichts kann jedoch mit einer an einen solchen Entscheid anknüpfenden staatsrechtlichen Beschwerde die verfassungsrechtliche Überprüfung und allfällige Aufhebung des angefochtenen Erlasses nur dann verlangt werden, wenn das kantonale Normenkontrollverfahren unmittelbar im Anschluss an den Erlass der angefochtenen Bestimmung, d.h. innert der hiefür vorgeschriebenen oder, mangels einer solchen, innert der üblichen Rechtsmittelfrist eingeleitet worden ist. Wird indessen, wo das kantonale Recht die Einleitung eines abstrakten Normenkontrollverfahrens jederzeit bzw. ohne fristliche Bindung an den Erlass der angefochtenen Bestimmung zulässt, wie dies im Kanton Graubünden der Fall ist, ein entsprechender Normenkontrollentscheid erst später erwirkt, so kann mit einer daran anschliessenden staatsrechtlichen Beschwerde weder eine verfassungsrechtliche Überprüfung noch die Aufhebung der beanstandeten Rechtssätze verlangt werden; zulässig sind in diesem Fall einzig noch Verfassungsrügen, die sich gegen den Entscheid bzw. das Verfahren vor der kantonalen Normenkontrollinstanz richten (BGE 111 Ia 270 E. 2 mit Hinweis).
Im vorliegenden Fall datieren die angefochtenen Erlasse vom 17. Dezember 2000; die verfassungsrechtliche Beschwerde an die Regierung wurde am 14. Februar 2001 erhoben. Es stellt sich daher die Frage, ob die Beschwerde innert der "üblichen" Rechtsmittelfrist eingereicht worden ist. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die staatsrechtliche Beschwerde ohnehin rechtzeitig ist: Nach Art. 42 des bündnerischen Gemeindegesetzes vom 28. April 1974 bedürfen kommunale Steuererlasse nämlich zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung durch die Regierung. Diese wurde im vorliegenden Fall am 3. Juli 2001 erteilt, am gleichen Tag, an dem der angefochtene Entscheid gefällt wurde. Bedarf aber ein Erlass der (konstitutiven) Genehmigung durch eine andere Behörde, so beginnt die Beschwerdefrist erst mit der Genehmigung bzw. der Bekanntmachung des Genehmigungsentscheids zu laufen (BGE 121 I 187 E. 1b und c S. 189/190; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 349). Da die Beschwerdeführer ihre kantonale verfassungsrechtliche Beschwerde noch vor der Ausfällung des Genehmigungsentscheids erhoben haben, kann ihnen nicht vorgeworfen werden, sie hätten damit zu lange zugewartet. Die im Anschluss an den Beschwerdeentscheid der Regierung erhobene staatsrechtliche Beschwerde vom 6. September 2001 erweist sich daher - unter Berücksichtigung der Sommergerichtsferien (Art. 34 Abs. 1 lit. b OG) - als rechtzeitig.
2. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 127 Abs. 2 BV. Sie machen geltend, die streitigen Sondergewerbesteuern verstiessen gegen den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung, indem sie ohne sachlichen Grund nur von einer bestimmten Gruppe von Steuerpflichtigen erhoben würden. Überdies werde der Ertrag - ebenfalls ohne sachlichen Grund - nicht nur zur Finanzierung der Kompensationszahlungen an den Bund, sondern auch für die Förderung der Landwirtschaft und das Tourismus-Marketing verwendet.
2.1 Nach Art. 127 Abs. 2 BV sind bei der Ausgestaltung der Steuern, soweit es deren Art zulässt, insbesondere die Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu beachten. Nach diesen Grundsätzen, die unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung aus dem Gebot der Rechtsgleichheit abgeleitet wurden, müssen die Steuerpflichtigen nach Massgabe der ihnen zur Verfügung stehenden Mittel gleichmässig belastet werden (BGE 126 I 76 E. 2a mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass die erwähnten Grundsätze auf die direkten Steuern zugeschnitten sind. Dieser Überlegung hat das Parlament durch Beifügung des Passus "soweit es die Art der Steuer zulässt" Rechnung getragen (zur Entstehungsgeschichte von Art. 127 Abs. 2 BV vgl. SILVIA MARIA SENN, Die verfassungsrechtliche Verankerung von anerkannten Besteuerungsgrundsätzen, Diss. Zürich 1999, S. 285/286).
2.2 Soweit mit den streitigen Abgaben bezweckt wird, die Kompensationszahlungen zu finanzieren, die die Gemeinde dem Bund wegen des Wegfalls der Mehrwertsteuer bezahlen muss, lassen sie sich am ehesten als Kostenanlastungssteuern qualifizieren. Unter diesen Begriff fallen Sondersteuern, die einer bestimmten Gruppe von Pflichtigen auferlegt werden, weil sie zu bestimmten Aufwendungen des Gemeinwesens eine nähere Beziehung haben als die Gesamtheit der Steuerpflichtigen. Von den Vorzugslasten (Beiträgen) unterscheiden sich solche Abgaben dadurch, dass kein individueller, dem einzelnen Pflichtigen zurechenbarer Sondervorteil vorliegen muss, der die Erhebung der Abgabe rechtfertigt. Es genügt, dass die betreffenden Aufwendungen des Gemeinwesens dem abgabepflichtig erklärten Personenkreis eher anzulasten sind als der Allgemeinheit, sei es, weil diese Gruppe von den Leistungen generell (abstrakt) stärker profitiert als andere oder weil sie - abstrakt - als hauptsächlicher Verursacher dieser Aufwendungen angesehen werden kann. Die Kostenanlastungsabgabe stellt, da sie voraussetzungslos, d.h. unabhängig vom konkreten Nutzen oder vom konkreten Verursacheranteil des Pflichtigen erhoben wird, eine Steuer dar. Sie steht nach dem Gesagten aber in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung. Eine derartige Sondersteuer setzt voraus, dass sachlich haltbare Gründe bestehen, die betreffenden staatlichen Aufwendungen der erfassten Personengruppe anzulasten. Zudem muss die allfällige Abgrenzung nach vertretbaren Kriterien erfolgen; andernfalls verletzt die Abgabe das in Art. 8 BV enthaltene Gleichheitsgebot (vgl. BGE 124 I 289 E. 3b S. 291/292 mit Hinweisen).
2.3 Gemäss Art. 3 Abs. 3 MWSTG haben die Gemeinden Samnaun und Tschlin dem Bund die Steuerausfälle zu kompensieren, die ihm daraus entstehen, dass in diesen Gemeinden die Mehrwertsteuer nur für Dienstleistungen sowie für die Leistungen des Hotel- und Gastgewerbes erhoben wird. Auch wenn die Gemeinde die Zahlungen aus den allgemeinen, von sämtlichen Steuerpflichtigen zu tragenden Finanzmitteln leisten könnte, liegt es doch nahe, diese Kosten in erster Linie jenen Leistungspflichtigen anzulasten, die von der Befreiung von der Mehrwertsteuer profitieren und deren Privilegierung den Bund veranlasst hat, von der Gemeinde eine Kompensation zu verlangen. Wenn die Gemeinde in Art. 3 und 7 SGSG Handel namentlich die Umsätze der Handelsbetriebe und die Bauleistungen einer Sondersteuer unterwirft, so ist dies sachlich vertretbar, denn es sind hauptsächlich diese Umsätze, die der Mehrwertsteuer entgehen und die zu den Kompensationszahlungen Anlass geben. Demgegenüber sind die Dienstleistungen und die Leistungen des Hotel- und Gastgewerbes der Mehrwertsteuer unterworfen, und die Landwirte sind für die Lieferungen der im eigenen Betrieb gewonnenen Erzeugnisse ohnehin von der Steuerpflicht ausgenommen (Art. 25 Abs. 1 lit. b MWSTG), so dass hiefür keine Steuerausfälle zu kompensieren sind.
2.4 Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, dringt nicht durch. Dass die Gewerbetreibenden die Sondersteuer zu entrichten haben, obwohl auch die im Zollfreigebiet ansässigen Endkonsumenten von der Befreiung durch die Mehrwertsteuer profitieren, verletzt den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung nicht und ist systemkonform: Einerseits wäre auch die Mehrwertsteuer nicht vom Endkonsumenten erhoben worden, anderseits kann damit gerechnet werden, dass die Sondergewerbesteuer Handel so gut wie die Mehrwertsteuer auf den Endkonsumenten überwälzt werden kann. Von der Einholung eines Gutachtens über die behauptete "Umverteilungswirkung" der Steuer durfte die Regierung ohne Verletzung des Gehörsanspruchs der Beschwerdeführer absehen. Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, dass die Berechnungen des Bundes betreffend die Höhe des von der Gemeinde zu kompensierenden Steuerausfalls nicht korrekt seien, genügt die Begründung den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht, indem sich die Beschwerdeführer nicht substantiiert mit den entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid auseinandersetzen. Im Übrigen bildet die Höhe der in Art. 3 Abs. 3 MWSTG vorgesehenen Kompensationszahlungen nur ein Element der Berechnungsgrundlagen für die Erhebung der Sondersteuer; die Gemeinde kann deren Ertrag daneben auch für die Wirtschaft, insbesondere die Landwirtschaft sowie für das Marketing verwenden; der restliche Ertrag fällt in den Gemeindehaushalt (Art. 18 SGSG Handel).
2.5 Soweit der Ertrag aus den Sondergewerbesteuern auch zu den soeben genannten Zwecken verwendet wird oder in den Gemeindehaushalt fällt, können die Steuern nicht mit der Anlastung der Kosten aus den Kompensationszahlungen gerechtfertigt werden. Sie stellen insoweit auch keine echte Vorzugslast im Sinn einer dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip unterliegenden Kausalabgabe dar, da sie nicht als Gegenleistung für eine bestimmte Aufwendung des Gemeinwesens erscheinen. Eine gewisse Ähnlichkeit besteht dagegen mit der Mehrwertabgabe, mit der die Abschöpfung von durch planerische Massnahmen geschaffenen Vorteilen bezweckt wird (vgl. dazu BGE 121 II 138; BGE 105 Ia 134; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002, S. 4). Es kann bei der Beurteilung der Sondergewerbesteuern nämlich nicht über die ganz besondere Situation der Gemeinde Samnaun hinweggesehen werden. Diese bildet, wie allgemein bekannt ist, ein Zollausschlussgebiet im Sinn von Art. 2 Abs. 2 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (ZG; SR 631.0). Das heisst, dass Waren sämtlicher Art zollfrei in das Gemeindegebiet eingeführt und dort ohne Zollbelastung verkauft werden können. Von Bedeutung ist dies namentlich bei Produkten, die mit besonders hohen Grenzabgaben belastet sind, wie dies namentlich bei Treibstoffen (vgl. das Mineralölsteuergesetz vom 21. Juni 1996; SR 641.61) und Tabakwaren (vgl. das Bundesgesetz über die Tabakbesteuerung vom 21. März 1969; SR 641.31) der Fall ist. Es ist gerichtsnotorisch, dass dieses auf besondere historische Umstände zurückzuführende und seit mehr als 100 Jahren bestehende Privileg zur Folge gehabt hat, dass sich auf dem Gebiet der Gemeinde Samnaun ein ganzer Wirtschaftszweig gebildet hat, der auf dem mit dem Zollprivileg zusammenhängenden Einkaufstourismus beruht. Der Sinn der Sondergewerbesteuern liegt nun nach Darstellung der Gemeinde darin, die Vorteile, die einzelne Gewerbetreibende aus dem Zollprivileg ziehen, sämtlichen Einwohnern zukommen zu lassen und Wirtschaftszweige, die davon nicht oder jedenfalls nicht direkt profitieren, wie die Landwirtschaft und der Tourismus, zu fördern. Es geht somit um eine Art Ausgleichung des Sondervorteils, der einzelnen Gewerbetreibenden aus dem Zollprivileg erwächst. Das ist unter dem Gesichtspunkt der Allgemeinheit und der Gleichmässigkeit der Besteuerung grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die Gemeinde Samnaun erhebt denn auch schon seit längerer Zeit und unabhängig von der Einführung der Mehrwertsteuer ähnlich ausgestaltete Sondergewerbesteuern. Das Bundesgericht hat sich bereits mit Urteil vom 7. Mai 1975 mit dem damaligen Gesetz der Gemeinde Samnaun über die Besteuerung des Handels mit gebranntem Wasser und mit Benzin befasst, wobei es die dagegen erhobenen Rügen als unbegründet erachtet hat. Es besteht kein Anlass, heute anders zu entscheiden. Die Beschwerdeführer verkennen den Sinn der Sondersteuern, wenn sie geltend machen, die damit belasteten Detaillisten würden von der Wirtschaftsförderung bzw. dem Tourismus-Marketing nicht mehr als andere Bevölkerungsgruppen profitieren. Nicht darum geht es, sondern um den Ausgleich der Vorteile aus dem Zollprivileg, die ihnen im besonderen Masse zukommen. Ein solcher Vorteilsausgleich ist verfassungsmässig zulässig.
3. Die weiteren Rügen erweisen sich zum Vornherein als unbegründet:
3.1 Bezüglich der SGSG Handel beanstanden die Beschwerdeführer, dass der Steuersatz für Betriebe des Detailhandels 3 Prozent, für solche des Grosshandels hingegen nur 0,5 Prozent des Entgelts betrage. Nach den einleuchtenden Ausführungen der Regierung lässt sich der unterschiedliche Steuersatz dadurch rechtfertigen, dass der Grosshandel, der zoll- und mehrwertsteuerfrei aus der Schweiz oder aus Österreich nach Samnaun liefern kann, bei einem höheren Steuersatz abwandern würde. Auch ist zu beachten, dass eine höhere Besteuerung des Grosshandels zu einer entsprechenden unerwünschten Schattensteuer führen würde, da die Gemeinde Samnaun das Institut des Vorsteuerabzugs nicht kennt. Dieser Aspekt rechtfertigt übrigens auch den niedrigen Steuersatz auf den Bauleistungen. Soweit die Beschwerdeführer rügen, dass die Steuersätze für die Abgaben auf Tabakwaren und Treibstoff um ein Vielfaches höher sind, übersehen sie, dass in diesen Gewerbezweigen die durch die Sondergewerbesteuer auszugleichenden Vorteile aus dem Zollprivileg ebenfalls viel höher sind als beim gewöhnlichen Detailhandel.
3.2 Die Beschwerdeführer kritisieren die Höhe der mit dem SGSG Benzin und Dieselöl erhobenen Abgaben. Sie legen jedoch nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Art dar, inwiefern diese Abgaben ihre verfassungsmässigen Rechte verletzen sollen. Im Übrigen wäre fraglich, ob sie zu einer entsprechenden Rüge überhaupt legitimiert wären, zumal sie nicht behaupten, Tankstellen zu betreiben oder inskünftig solche eröffnen zu wollen.
3.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, Art. 3 Abs. 1 und 2 SGSG Tabak, wonach der Gemeindevorstand auf Grund des von den zuständigen Bundesbehörden bewilligten Kontingents für zollfreie Tabakwaren alljährlich einen Verteilschlüssel festlege, wobei er die Anzahl der Detailhändler sowie die Samnaun Tourismus gemeldeten Logiernächte berücksichtige, entspreche den Anforderungen an eine genügende gesetzliche Grundlage nicht. Indessen steht das abgaberechtliche Legalitätsprinzip hier nicht im Spiel, lässt sich der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand der Abgabe und deren Bemessungsgrundlagen doch durchaus dem Gesetz entnehmen (vgl. BGE 125 I 182 E. 4a S. 193 mit Hinweisen). Zwar knüpft die Abgabepflicht insofern an das Kontingentssystem an, als die Abgabe nur auf den im Rahmen des Kontingents eingeführten Zigaretten erhoben wird (Fr. 12.- pro 200 zollfreie Zigaretten; Art. 12 lit. a SGSG Tabak). Sollten die Beschwerdeführer aber ein zu geringes Kontingent erhalten, wie sie offenbar befürchten, hätten sie demgemäss eine entsprechend geringere Steuer auf den Zigaretten zu bezahlen, wären also abgaberechtlich gar nicht benachteiligt. Inwiefern die Delegation der Kontingentszuteilung an den Gemeindevorstand sonstwie ihre verfassungsmässigen Rechte verletzen soll, legen die Beschwerdeführer nicht hinreichend dar.
Die inzwischen offenbar für das Jahr 2001 vorgenommene Kontingentszuteilung kann im Übrigen nicht Gegenstand des vorliegenden abstrakten Normenkontrollverfahrens bilden. Dass die streitigen Bestimmungen überhaupt nicht verfassungskonform angewendet werden können, lässt sich im Voraus jedenfalls nicht sagen.
3.4 Die Beschwerdeführer beanstanden die Tabaksteuer auch der Höhe nach. Soweit sie geltend machen, sie übersteige die entgangene Mehrwertsteuer bei weitem und belaste die Tabakhändler übermässig, übersehen sie, dass mit der Besteuerung des Tabakhandels primär nicht die entgangene Mehrwertsteuer abgegolten, sondern der den Tabakhändlern aus dem Zollprivileg erwachsende Sondervorteil ausgeglichen werden soll (vgl. E. 2.5 hievor), weshalb der Vergleich mit dem übrigen Detailhandel zum Vornherein fehlgeht. Die Behauptung, der Zigarettenhandel werde infolge der Steuer defizitär, ist sodann nicht hinreichend belegt, indem sich die Beschwerdeführer darauf beschränken, den Berechnungen der Regierung ihre eigenen Zahlen entgegenzuhalten; sie ist im Übrigen auch nicht glaubwürdig.
3.5 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Kontrolle des Tabakhandels durch die Gemeinde, namentlich die Einrichtung der Clearingstelle und die Meldepflicht an das Zollamt Martina, halte vor der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) nicht stand.
Im angefochtenen Entscheid wird in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf ein Schreiben der Oberzolldirektion dargelegt, die Kontingentierung des Zigarettenhandels solle verhindern, dass mehr tabaksteuerfreie Zigaretten nach Samnaun verbracht werden, als in der Zollfreizone im Detailverkauf abgesetzt werden könnten. Ansonsten bestehe Schmuggelgefahr zum Nachteil der Europäischen Union und der Schweiz. Der Schmuggel zum Nachteil der Europäischen Union schade dem Ansehen der Schweiz, wenn er in irgendeiner Weise mit ihr und insbesondere mit dem Zollausschlussgebiet in Verbindung gebracht werden könne. Über Kontingentserhöhungen könne erst diskutiert werden, wenn verlässliche Detailverkaufszahlen vorlägen. Die Regierung führt dazu weiter aus, zusätzliche Kontingente würden aus naheliegenden Gründen nur zugesprochen, wenn der Nachweis erbracht werde, dass das bestehende, aus nicht versteuerten Zigaretten bestehende Kontingent nicht ausreiche und deshalb auch versteuerte Zigaretten nach Samnaun eingeführt werden müssten, um die Nachfrage nach Zigaretten zu befriedigen. Dieser Nachweis lasse sich aber nur mit einer restriktiven Kontrolle, verbunden mit einer zentralen Abwicklung, bewerkstelligen. Genau diesem Zweck diene die Clearingstelle.
Die Vorbringen der Beschwerdeführer lassen diese Überlegungen nicht als verfassungswidrig erscheinen. Es darf als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, dass der Schmuggel mit Zigaretten in Europa wegen der stärkeren fiskalischen Belastung der Tabakwaren in den umliegenden Ländern ein enormes Ausmass angenommen hat. Das Zollausschlussgebiet Samnaun ist der Gefahr, als Drehscheibe für den Zigarettenschmuggel missbraucht zu werden, in besonderem Masse ausgesetzt. Dass Schmuggelfälle in Samnaun bis anhin, wenn überhaupt, höchstens vereinzelt vorgekommen sein sollen, wie die Beschwerdeführer geltend machen, vermag an dieser Feststellung nichts zu ändern. Sollten Missbräuche nicht verhindert werden können, ist sogar zu befürchten, dass die Gemeinde Samnaun ihren Sonderstatus überhaupt verlieren könnte. Unter diesen Umständen lässt sich nicht bestreiten, dass ein eminentes öffentliches Interesse an den vorgesehenen Kontrollmassnahmen besteht, die überdies auch dem wirksamen Vollzug des Gesetzes über die Besteuerung des Handels mit Tabakwaren dienen. Diese Massnahmen sind auch nicht unverhältnismässig; sie erschweren den Beschwerdeführern die Ausübung ihres Gewerbes nicht übermässig und lassen sich nicht ohne weiteres durch weniger einschneidende, aber ebenso wirksame Kontrollen ersetzen. Dass sie wirtschaftspolitischen Charakter hätten, vermögen die Beschwerdeführer nicht darzutun.
3.6 Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die Sondergewerbesteuern führten zu unzulässigen Mehrfachbelastungen, rügen sie keine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten. Dass in der Schweiz wohnhafte Personen, die in Samnaun mit Sondersteuern belastete Waren einkaufen, beim Import der Waren in die Schweiz unter Umständen zusätzlich Mehrwertsteuer zu bezahlen haben, belastet die Beschwerdeführer im Übrigen nicht.
3.7 Schliesslich rügen die Beschwerdeführer, dass in den drei angefochtenen Gesetzen unterschiedliche Strafandrohungen vorgesehen seien. In der Tat ist kein überzeugender Grund für die unterschiedliche Bussenrahmen erkennbar. Das rechtfertigt die Aufhebung der betreffenden Bestimmungen im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle indessen noch nicht, da sie trotz dieses Mangels einer rechtsgleichen und damit verfassungskonformen Anwendung zugänglich sind und die Beschwerdeführer überdies die Möglichkeit haben, allfällige Bussenverfügungen anzufechten (vgl. BGE 125 I 369 E. 2 S. 374 mit Hinweisen).
4.
4.1 Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Regierung des Kantons Graubünden hat die angefochtenen Sondergewerbesteuergesetze unter dem Vorbehalt genehmigt, dass die Stimmrechtsbeschwerde materiellrechtlich abgewiesen wird. Auch das vorliegende Urteil präjudiziert jenes kantonale Beschwerdeverfahren, das anscheinend vom Verwaltungsgericht sistiert wurde und in dem es um abstimmungsrechtliche Fragen geht, nicht.
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de
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Validità della legge federale che disciplina l'imposta sul valore aggiunto nelle valli di Samnaun e di Sampuoir (art. 3 cpv. 3 LIVA); leggi del Comune de Samnaun che istituiscono imposte speciali in materia di attività economiche sul commercio e sugli investimenti immobiliari, sul commercio di benzina e di diesel nonché sul commercio del tabacco (art. 8, 9, 27, 29 e 127 Cost.); termine per interporre un ricorso di diritto pubblico (art. 89 cpv. 1 OG). Quando un decreto cantonale è sottoposto all'approvazione costitutiva di un'altra autorità, il termine per interporre un ricorso di diritto pubblico comincia a decorrere solo quando è stata data l'approvazione, rispettivamente quando è comunicata la decisione d'approvazione. Ciò vale anche quando l'ultima istanza cantonale ha proceduto ad un controllo astratto delle norme (consid. 1.1).
Le imposte speciali in materia di attività economiche non violano il principio della generalità dell'imposta (art. 127 cpv. 2 Cost.). Nella misura in cui servono a finanziare le perdite fiscali che devono essere rimborsate alla Confederazione, è oggettivamente giustificato di porre questi costi a carico dei contribuenti che beneficiano in primo luogo dell'esenzione dall'imposta sul valore aggiunto, privilegio che ha precisamente portato la Confederazione ad esigere un compenso da parte del comune. In quanto gli introiti fiscali servono ad altri scopi contemplati dalla legge, essi compensano un vantaggio particolare di cui beneficiano in modo preponderante i commercianti grazie al privilegio doganale (consid. 2).
Le misure previste per la sorveglianza e il controllo del commercio del tabacco (ufficio di clearing; obbligo di dichiarazione) non violano la libertà economica ai sensi dell'art. 27 Cost. (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 168
Parallel zur Durchführung des Weltwirtschaftsforums 2001 in Davos (World Economic Forum, WEF) organisierten die Erklärung von Bern sowie verschiedene Nicht-Regierungs-Organisationen unter dem Titel "The Public Eye on Davos 2001" vom 25.-28. Januar 2001 in Davos eine unabhängige internationale öffentliche Konferenz. Anlässlich dieser Veranstaltung sollte auf die negativen Auswirkungen der wirtschaftlichen Globalisierung hingewiesen und Forderungen für eine gerechtere, nachhaltigere Wirtschaftspolitik gestellt werden. Die Konferenz war öffentlich und konnte ohne Anmeldung besucht werden.
Ein ausländischer Referent sowie verschiedene Besucher der Konferenz wurden durch die zum Schutz und zur Durchführung des Weltwirtschaftsforums eingesetzten Polizeikräfte in Landquart, Klosters-Wolfgang und Filisur-Alvaneu kontrolliert (Durchsuchungen, Prüfung und Kopieren von Ausweisen etc.), zurückgewiesen und daran gehindert, (rechtzeitig) zur genannten Veranstaltung nach Davos zu gelangen.
Die Erklärung von Bern sowie verschiedene Privatpersonen erhoben beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden Beschwerde und verlangten im Wesentlichen, dass die Rechtswidrigkeit der allgemeinen Polizeibefehle und der darauf gestützten individuellen Polizeiverfügungen festgehalten und dass die Verletzung in verschiedenen Freiheitsrechten festgestellt werde. - Mit Verfügungen vom 12. Juli 2001 trat das Departement auf die Beschwerden gemäss Art. 15 ff. des Gesetzes über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen nicht ein. Aufsichtsrechtlich wurde die Kantonspolizei angewiesen, die Veranstaltung "The Public Eye on Davos" in Zukunft soweit wie möglich in die Sicherheitsmassnahmen rund um das WEF zu integrieren. Das Departement hielt fest, dass strafrechtliche oder disziplinarische Beanstandungen bei den Strafverfolgungsbehörden bzw. beim Polizeikommandanten vorzubringen seien. Weiter führte es aus, dass die kritisierten Handlungen der Polizeibeamten nicht anfechtbare Realakte darstellten und der zugrunde liegende Polizeieinsatzbefehl als Verwaltungsverordnung nach kantonalem Recht ebenso wenig angefochten werden könne.
In der Folge erhoben die Erklärung von Bern sowie weitere Privatpersonen beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Sie verlangen, dass der Polizeieinsatzbefehl als Verwaltungsverordnung abstrakt auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüft und festgestellt werde, dass er die Meinungs- und Versammlungsfreiheit (Art. 16 und 22 BV und Art. 10 f. EMRK [SR 0.101]) sowie die persönliche Freiheit und den Schutz der Privatsphäre (Art. 10 und 13 BV und Art. 8 EMRK) verletzte. In prozessualer Hinsicht ersuchen die Beschwerdeführer um Edition des ihnen nicht bekannten Einsatzbefehls sowie um Gelegenheit zur Ergänzung ihrer Beschwerde.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerdeführer ersuchen um Edition des streitigen Dienstbefehls sowie um die Möglichkeit, in einer Ergänzung ihrer Beschwerde dazu Stellung nehmen zu können.
Die kantonalen Behörden widersetzen sich einer derartigen Edition aus nachvollziehbaren Gründen. Aus Sorge um einen wirkungsvollen Polizeieinsatz fällt die vorgängige Bekanntgabe des Einsatzbefehls ausser Betracht. Auch gegen eine nachträgliche Bekanntgabe sprechen gewichtige Gründe, weil bisherige Anordnungen für Folgejahre weiterhin von Bedeutung sein können und demnach grundsätzlich geheim gehalten werden dürfen.
Damit stellt sich die Frage, ob das Bundesgericht allenfalls die streitige Dienstanweisung zum Polizeieinsatz einholen soll, ohne sie den Beschwerdeführern zur Kenntnis zu bringen. Bisweilen zieht das Bundesgericht Akten bei, in die Einsicht verlangt wird und die aus öffentlichen Interessen nicht bekanntgegeben werden sollen (vgl. Hinweise in BGE 113 Ia 1 E. 4a S. 5; BGE 122 I 153 E. 3 S. 159; ZBl 93/1992 S. 362 E. 3). Aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt sich indessen, dass die vorliegende Beschwerde auch ohne einen Beizug beurteilt werden kann. Das Ersuchen der Beschwerdeführer um Edition des Dienstbefehls ist daher abzuweisen. Daraus folgt, dass auch ihr Gesuch um Ergänzung ihrer Beschwerde abzuweisen ist.
4. Nach Art. 84 Abs. 1 OG kann gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen (Entscheide) beim Bundesgericht wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte staatsrechtliche Beschwerde geführt werden. Anfechtbar sind danach Hoheitsakte, die die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berühren, indem sie ihn verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehungen zum Staat verbindlich festlegen (BGE 125 I 119 E. 2a S. 121; BGE 121 I 173 E. 2a S. 174; BGE 120 Ia 56 E. 3a S. 58, 321 E. 3a S. 325, mit Hinweisen). Dieses Erfordernis gilt ganz allgemein für die Anfechtung von kantonalen Hoheitsakten, handle es sich um Verfügungen im Einzelfall oder Erlasse generell-abstrakter Natur.
4.1 Im vorliegenden Fall steht die Regelung des Polizeieinsatzes im Zusammenhang mit der Durchführung des Weltwirtschaftsforums in Frage. Das Handeln der Polizei wie der Verwaltung im Allgemeinen wird hinsichtlich des Wirkens gegenüber dem Bürger durch generell-abstrakte Normen verschiedener Stufen bestimmt. Organisatorische Massnahmen richten das Verwaltungshandeln nach innen und aussen aus. Dazu gehören verschiedenste Anordnungen, die sowohl generell-abstrakter als auch individuell-konkreter Natur sein oder unterschiedliche Zwischenformen aufweisen können.
4.2 Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, die Regelung des Polizeieinsatzes stelle eine Verfügung im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG dar oder enthalte Verfügungen, die verbindliche Regelungen individuell-konkreter Verwaltungsverhältnisse, etwa gegenüber bestimmten Personen, umfassen und insofern direkte Wirkungen auf die Bürger aufweisen. Es braucht daher auf diese Frage nicht näher eingegangen zu werden und kann auch offen gelassen werden, ob diesfalls der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft ist.
Andererseits dürfte der umstrittene Einsatzbefehl, was auch ohne dessen Beizug angenommen werden kann, konkret ausgerichtete innerdienstliche Anordnungen enthalten. Solche fallbezogene Weisungen der vorgesetzten Behörde an die ihr unterstellte Behörde oder öffentlich Bediensteten begründen, obwohl sie hoheitlich, einseitig und gegenüber den verwaltungsinternen Adressaten verbindlich sind, nicht unmittelbar Rechte oder Pflichten des Bürgers und gelten daher nicht als Verfügungen im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG bzw. der Verwaltungsrechtspflege (BGE 121 II 473 E. 2b S. 478 f.; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 695; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 144; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, Bd. II, S. 863; ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, Rz. 18 zu § 19 und Rz. 62 zu § 50; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Rz. 34 zu Art. 49).
4.3 Mit staatsrechtlicher Beschwerde können Erlasse generell-abstrakter Natur im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG angefochten werden. Dazu gehören insbesondere die Rechtssätze, d.h. Gesetze und Verordnungen, mit welchen Rechte und Pflichten der Bürger umschrieben werden (vgl. BGE 113 Ia 437 E. 1 S. 439; BGE 102 Ia 533 E. 1 S. 536). Die so genannten Verwaltungsverordnungen gehören grundsätzlich nicht zu dieser Gruppe. Sie enthalten in erster Linie Regeln für das verwaltungsinterne Verhalten, richten sich an die der Dienstaufsicht unterstellten Beamten und öffentlich Bediensteten und verfolgen mannigfaltigste Zwecke verwaltungsinterner und organisatorischer Natur. Sie umschreiben daher grundsätzlich keine Rechte und Pflichten der Bürger. Die Verwaltungsverordnungen können unterschiedlichste Bereiche betreffen und werden demnach in verschiedene Kategorien eingeteilt. Sie werden auch sehr unterschiedlich benannt: Direktiven, Weisungen, Dienstanweisungen, Dienstreglemente, allgemeine Dienstbefehle, Rundschreiben, Kreisschreiben, Zirkulare, Wegweisungen, Anleitungen, Instruktionen, Merkblätter, Leitbilder (BGE 121 II 473 E. 2b S. 478; vgl. auch BGE 104 Ia 161 E. 2 S. 163 f.). Innerhalb dieser weiten und wenig kohärenten Kategorie werden insbesondere Verwaltungsverordnungen organisatorischer Natur, welche den Verwaltungsvollzug und die Verwaltungsorganisation ordnen, von den verhaltenslenkenden Verwaltungsverordnungen (auch Weisungen, Richtlinien etc. genannt) unterschieden, mit denen zum Zwecke einer einheitlichen und rechtsgleichen Rechtsanwendung auf die Ermessensausübung und die Handhabung offen formulierter Vorschriften abgezielt wird (vgl. BGE 121 II 473 E. 2b S. 478; GIOVANNI BIAGGINI, Die vollzugslenkende Verwaltungsverordnung: Rechtsnorm oder Faktum?, in: ZBl 98/1997 S. 3 f., mit zahlreichen weiteren Literaturhinweisen; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 96 ff.; GRISEL, a.a.O., S. 89 f.; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., Rz. 34 zu Art. 49 und Rz. 12 zu Art. 66; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., Rz. 58 ff. zu § 50).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verneinte vorerst die Anfechtbarkeit von Verwaltungsverordnungen ganz allgemein (vgl. BGE 105 Ib 136 E. 1 S. 139 betr. Weisungen der Oberzolldirektion). In Anbetracht des Umstandes, dass Verwaltungsverordnungen auf die Rechtsstellung der Bürger zurückwirken können, wurde später die staatsrechtliche Beschwerde zugelassen, wenn die Verwaltungsverordnung so genannte Aussenwirkungen entfaltet und die Rechtsstellung des Bürgers, wenn auch nicht direkt, so zumindest indirekt umschreibt und ihn daher in rechtlich geschützten Interessen berührt. Das kann insbesondere auf die verhaltenslenkenden Verwaltungsverordnungen zutreffen. Danach können Verwaltungsverordnungen direkt und abstrakt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, soweit die darin enthaltenen Anweisungen an die Verwaltungsorgane zugleich geschützte Rechte des Bürgers berühren und damit so genannte Aussenwirkungen entfalten (vgl. BGE 102 Ia 533 E. 1 S. 536; BGE 98 Ia 508 E. 1 S. 510 f.). Nach der Rechtsprechung entfällt indessen die Anfechtbarkeit auch unter solchen Umständen, wenn in dem durch die Verwaltungsverordnung geregelten Bereich Verfügungen ergehen, gegen die sich der Betroffene auf dem üblichen Beschwerdeweg zur Wehr setzen kann. Gegen Verwaltungsverordnungen ist demnach die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, soweit sie Aussenwirkungen entfalten und wenn gestützt darauf keine Verfügungen bzw. Anordnungen getroffen werden, deren Anfechtung möglich und dem Betroffenen zumutbar ist. Zudem bedarf es der Legitimation nach Art. 88 OG im Sinne der zumindest virtuellen Betroffenheit in rechtlich geschützten Interessen (BGE 105 Ia 349 E. 2a S. 351; BGE 124 I 193, nicht publizierte E. 1; BGE 122 I 44 E. 2 S. 45 f.; BGE 120 Ia 321 E. 3 S. 325; BGE 104 Ia 148 E. 2b S. 153; ZBl 96/1995 S. 44, mit weitern Hinweisen; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 142 ff.; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 101 ff.; BIAGGINI, a.a.O., S. 27; GRISEL, a.a.O., S. 90 [ordonnances mixtes]; ROLAND VETTERLI, Kantonale Erlasse als Anfechtungsobjekte der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. St. Gallen 1989, S. 134 ff.). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht trotz der in der Lehre geübten Kritik (vgl. etwa KÄLIN, a.a.O., S. 144) festgehalten. In diesem Sinne hat es die Anfechtbarkeit in folgenden Fällen bejaht: Richtlinien zur Vornahme von Obduktionen und Organentnahmen (BGE 98 Ia 508); Empfehlungen zur Berücksichtigung von Unternehmen, welche Gesamtarbeitsverträgen unterstellt sind, bei der Vergabe öffentlicher Arbeiten (BGE 102 Ia 533 E. 1 S. 536); Weisungen betreffend die straflose Unterbrechung der Schwangerschaft (BGE 114 Ia 452); Richtlinien zur Bemessung von Eigenmietwerten hinsichtlich von Mietern (BGE 124 I 193), nicht aber in Bezug auf Hauseigentümer, letzteres wegen deren Beschwerdemöglichkeit gegen konkrete Veranlagungen (ZBl 96/1995 S. 44, Urteil 2P.143/1999 vom 22. Juni 2000). Unzulässig war die Beschwerde gegen kantonale, an die Baubehörden gerichtete Merkblätter über ökologisches Bauen (BGE 120 Ia 321) bzw. Weisungen, für die Prüfung des Blutalkoholgehalts eine öffentliche Ausschreibung vorzunehmen (BGE 104 Ia 148 E. 1 S. 150). Sinngemäss sind Aussenwirkungen im Konkordat und den Richtlinien hinsichtlich des Zugangs zu den Akten "Kinder der Landstrasse" bejaht worden (Urteil 1P.428/1988 vom 1. Februar 1989).
4.4 Die vorliegend umstrittenen Anordnungen des Polizeikommandos können als Rahmen-, Dienst- oder Einsatzbefehl gegenüber den Polizeiorganen bezeichnet werden. Ein Einsatzbefehl enthält naturgemäss die von den politischen Behörden umschriebenen Richtlinien und setzt sie für den konkreten Einsatz mit Aufträgen an die Polizeikräfte und Anordnungen organisatorischer, personeller und materieller Natur um. Insoweit stellt er ein Führungsinstrument für das Polizeikommando zur Realisierung eines konkreten Polizeieinsatzes dar und dient der Regelung des Polizeihandelns in organisatorischer Hinsicht. Ausgerichtet auf einen konkreten Einsatz wendet sich der Befehl daher typischerweise an die der Befehlsgewalt des Polizeikommandos unterstellten Polizeikräfte. Er dient nicht der Regelung konkreter Verwaltungsrechtsverhältnisse, richtet sich nicht an die Bürger und umschreibt insbesondere deren Rechte und Pflichten nicht. Ein Einsatzbefehl hat vielmehr internen Organisationscharakter. Insoweit kann er nicht als Erlass im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG bezeichnet werden, was die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ausschliesst.
4.5 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird, wie aufgezeigt, die Anfechtbarkeit von Verwaltungsverordnungen auch im Falle der Anerkennung von Aussenwirkungen ausgeschlossen, soweit ein hinreichender Rechtsschutz im Einzelfall möglich und zumutbar ist (BGE 105 Ia 349 E. 2a S. 351). Soweit der angefochtene Dienst- oder Einsatzbefehl Anordnungen mit Aussenwirkungen im beschriebenen Sinne enthalten sollte, würde die Anfechtbarkeit wegen des möglichen späteren Rechtsschutzes entfallen, wie im Folgenden aufzuzeigen ist.
Für die Beurteilung des erforderlichen Rechtsschutzes ist von Art. 13 EMRK auszugehen. Danach hat derjenige, der sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen zu können. Dies bedeutet nicht unbedingt, dass ein Rechtsmittel an ein Gericht zur Verfügung stehen muss. Eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Hingegen ist erforderlich, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Prüfung seiner Vorbringen hat und dass die Beschwerdebehörde den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufheben bzw. dessen Auswirkungen beheben kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte gewährleistet sein, nämlich der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung des Entscheides (BGE 123 II 402 E. 4b/aa S. 413; BGE 121 I 87 E. 1b S. 90, mit Hinweisen). Soweit darüber hinaus Bereiche betroffen werden, die in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen, ist ein entsprechender gerichtlicher Schutz mit den dazugehörigen Verfahrensrechten zu gewähren.
Es kann im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, dass das polizeiliche Handeln, welches zu den von den Beschwerdeführern beanstandeten Beeinträchtigungen führte, grundsätzlich den so genannten Realakten und dem verfügungsfreien Handeln zuzuordnen ist. Dazu zählen etwa die polizeilichen Kontrollen und Rückweisungen. Demgegenüber verhielte es sich anders, wenn strafprozessuale Zwangsmittel wie Beschlagnahmungen oder Verhaftungen vorgenommen worden wären. Solche können mit den ordentlichen strafprozessualen Rechtsmitteln angefochten werden, in dessen Rahmen ein voller Rechtsschutz gewährt ist.
Der einzuschlagende Rechtsweg ist in Anbetracht von so genannten Realakten nicht immer einfach und klar vorgegeben, da eigentliche Rechtsmittel regelmässig eine Verfügung oder einen Erlass als Anfechtungsobjekt voraussetzen (vgl. BGE 121 I 87 E. 1b S. 91). Dennoch sind verschiedene Wege denkbar. Zum einen kann Aufsichtsbeschwerde erhoben werden. Aufsichtsbeschwerden erfüllen zwar die Anforderungen an Art. 13 EMRK im oben beschriebenen Sinne nicht, weil sie nach allgemeinem Verständnis keinen Anspruch auf justizmässige Behandlung einräumen (BGE 125 I 394
E. 3 S. 396; 123 II 402 E. 4b S. 413; 121 I 87 E. 1b S. 91). Sie stellen daher für den Betroffenen grundsätzlich keine ausreichende Beschwerdemöglichkeit dar. Im vorliegenden Fall zeigt sich immerhin, dass das Departement in seinen Verfügungen vom 12. Juli 2001 auf die Beanstandungen der Beschwerdeführer im Rahmen der Aufsichtsbeschwerde eingegangen ist und das Polizeikommando für folgende Jahre angewiesen hat, die Veranstaltung "The Public Eye on Davos" in das Sicherheitsdispositiv einzubeziehen und für die entsprechende Information an die Polizeibeamten zu sorgen.
Darüber hinaus zeigt sich die Möglichkeit, im Anschluss an die polizeilichen Realakte in einem Staatshaftungsverfahren Schadenersatz oder Genugtuung zu verlangen und hierfür im Einzelfall abklären zu lassen, ob das Handeln der Polizeiorgane rechtmässig war und vor der Verfassung standhielt. In diesem Rahmen ist es auch denkbar, als besondere Form der Genugtuung die blosse Feststellung der Rechtswidrigkeit des polizeilichen Handelns zu verlangen (vgl. BGE 125 I 394 E. 5c S. 401 im Falle beendeter Untersuchungshaft).
Das Bundesgericht hat in Einzelfällen anerkannt, dass zum Zwecke eines hinreichenden Grundrechtsschutzes im Anschluss an gewisse Realakte ein Anspruch auf ein entsprechendes Feststellungsurteil geltend gemacht werden könne. Ein Feststellungsanspruch kann im Bereiche des Bundesverwaltungsrechts allenfalls aus Art. 25 VwVG (vgl. BGE 123 II 402 E. 4b/aa S. 413) oder hinsichtlich der Kantone aus dem kantonalen Recht (vgl. BGE 121 I 87 E. 1b S. 91) abgeleitet werden und ist, soweit das entsprechende Verfahrensrecht dies nicht ausdrücklich vorsieht, in verfassungs- und konventionskonformer Auslegung anzuerkennen. In gleicher Weise kann ein Interesse auf gerichtliche Feststellung aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleitet werden (vgl. BGE 127 I 115 E. 5 S. 120 betreffend Obduktion). Wenn das Rechtsschutzbedürfnis es gebietet, kann eine Rechtswegmöglichkeit allenfalls selbst dann bestehen, wenn keine förmliche Verfügung vorliegt; dies kann der Fall sein, wenn eine Behörde den Erlass einer Verfügung zu Unrecht verweigert oder verzögert oder in Anbetracht von Realakten, durch welche der Staat in Grundrechte eingegriffen hat (BGE 126 I 250 E. 2d S. 255; BGE 121 I 87 E. 1b S. 91). So hat das Bundesgericht in jüngster Zeit Anfechtungsmöglichkeiten anerkannt im Zusammenhang mit der Aufhebung des Gemeingebrauchs von Strassen (BGE 126 I 213 E. 1 S. 214), anlässlich der Weigerung einer Werbegesellschaft, Busse der Luzerner Transportbetriebe bemalen zu lassen (BGE 127 I 84), und bei der Erhebung von Gebühren durch den privaten Veranstalter und Organisator der "Braderie" in La Chaux-de-Fonds (Urteil 2P.96/2000 vom 8. Juni 2001; vgl. dazu YVO HANGARTNER, Urteilsanmerkung, in: AJP 2002 S. 67; vgl. auch YVO HANGARTNER, Recht auf Rechtsschutz, in: AJP 2002 S. 131 und insbes. S. 146 hinsichtlich von Realakten).
Insoweit stehen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Rechtsschutzmöglichkeiten tatsächlich zur Verfügung. In diesem Rahmen haben auch die Kantone den Rechtsschutz zu garantieren und haben Betroffene von solchen Möglichkeiten Gebrauch zu machen. Soweit kantonale Instanzen auf derartige Begehren nicht eintreten, können entsprechende Nichteintretensentscheide auf dem Rechtsmittelweg weitergezogen werden. Es steht schliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung, welche alsdann auf dem Hintergrund, dass hinreichender Rechtsschutz zu gewährleisten ist, zu prüfen sein wird (vgl. BGE 121 I 87 E. 1b S. 92). Die Beschwerdeführer haben es sich selbst zuzuschreiben, von diesen Möglichkeiten im vorliegenden Fall keinen Gebrauch gemacht zu haben.
Diese Erwägungen zeigen, dass ein hinreichender Rechtsschutz im Einzelfall gegeben ist. Daraus folgt, dass der angefochtene Einsatzbefehl im abstrakten Normkontrollverfahren nicht auf seine Verfassungsmässigkeit zu überprüfen ist.
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Abstrakte Anfechtbarkeit eines Polizeieinsatzbefehls, Gewährleistung hinreichenden Rechtsschutzes im Anschluss an einen Polizeieinsatz; Art. 84 Abs. 1 OG, Art. 13 EMRK. Anfechtbarkeit von Erlassen und Verwaltungsverordnungen im Allgemeinen (E. 4.3).
Gewährleistung hinreichenden Rechtsschutzes im Anschluss an Realakte anlässlich eines Polizeieinsatzes; Ausschluss der abstrakten Anfechtbarkeit eines Polizeieinsatzbefehls (E. 4.5).
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Sachverhalt ab Seite 168
Parallel zur Durchführung des Weltwirtschaftsforums 2001 in Davos (World Economic Forum, WEF) organisierten die Erklärung von Bern sowie verschiedene Nicht-Regierungs-Organisationen unter dem Titel "The Public Eye on Davos 2001" vom 25.-28. Januar 2001 in Davos eine unabhängige internationale öffentliche Konferenz. Anlässlich dieser Veranstaltung sollte auf die negativen Auswirkungen der wirtschaftlichen Globalisierung hingewiesen und Forderungen für eine gerechtere, nachhaltigere Wirtschaftspolitik gestellt werden. Die Konferenz war öffentlich und konnte ohne Anmeldung besucht werden.
Ein ausländischer Referent sowie verschiedene Besucher der Konferenz wurden durch die zum Schutz und zur Durchführung des Weltwirtschaftsforums eingesetzten Polizeikräfte in Landquart, Klosters-Wolfgang und Filisur-Alvaneu kontrolliert (Durchsuchungen, Prüfung und Kopieren von Ausweisen etc.), zurückgewiesen und daran gehindert, (rechtzeitig) zur genannten Veranstaltung nach Davos zu gelangen.
Die Erklärung von Bern sowie verschiedene Privatpersonen erhoben beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden Beschwerde und verlangten im Wesentlichen, dass die Rechtswidrigkeit der allgemeinen Polizeibefehle und der darauf gestützten individuellen Polizeiverfügungen festgehalten und dass die Verletzung in verschiedenen Freiheitsrechten festgestellt werde. - Mit Verfügungen vom 12. Juli 2001 trat das Departement auf die Beschwerden gemäss Art. 15 ff. des Gesetzes über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen nicht ein. Aufsichtsrechtlich wurde die Kantonspolizei angewiesen, die Veranstaltung "The Public Eye on Davos" in Zukunft soweit wie möglich in die Sicherheitsmassnahmen rund um das WEF zu integrieren. Das Departement hielt fest, dass strafrechtliche oder disziplinarische Beanstandungen bei den Strafverfolgungsbehörden bzw. beim Polizeikommandanten vorzubringen seien. Weiter führte es aus, dass die kritisierten Handlungen der Polizeibeamten nicht anfechtbare Realakte darstellten und der zugrunde liegende Polizeieinsatzbefehl als Verwaltungsverordnung nach kantonalem Recht ebenso wenig angefochten werden könne.
In der Folge erhoben die Erklärung von Bern sowie weitere Privatpersonen beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Sie verlangen, dass der Polizeieinsatzbefehl als Verwaltungsverordnung abstrakt auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüft und festgestellt werde, dass er die Meinungs- und Versammlungsfreiheit (Art. 16 und 22 BV und Art. 10 f. EMRK [SR 0.101]) sowie die persönliche Freiheit und den Schutz der Privatsphäre (Art. 10 und 13 BV und Art. 8 EMRK) verletzte. In prozessualer Hinsicht ersuchen die Beschwerdeführer um Edition des ihnen nicht bekannten Einsatzbefehls sowie um Gelegenheit zur Ergänzung ihrer Beschwerde.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerdeführer ersuchen um Edition des streitigen Dienstbefehls sowie um die Möglichkeit, in einer Ergänzung ihrer Beschwerde dazu Stellung nehmen zu können.
Die kantonalen Behörden widersetzen sich einer derartigen Edition aus nachvollziehbaren Gründen. Aus Sorge um einen wirkungsvollen Polizeieinsatz fällt die vorgängige Bekanntgabe des Einsatzbefehls ausser Betracht. Auch gegen eine nachträgliche Bekanntgabe sprechen gewichtige Gründe, weil bisherige Anordnungen für Folgejahre weiterhin von Bedeutung sein können und demnach grundsätzlich geheim gehalten werden dürfen.
Damit stellt sich die Frage, ob das Bundesgericht allenfalls die streitige Dienstanweisung zum Polizeieinsatz einholen soll, ohne sie den Beschwerdeführern zur Kenntnis zu bringen. Bisweilen zieht das Bundesgericht Akten bei, in die Einsicht verlangt wird und die aus öffentlichen Interessen nicht bekanntgegeben werden sollen (vgl. Hinweise in BGE 113 Ia 1 E. 4a S. 5; BGE 122 I 153 E. 3 S. 159; ZBl 93/1992 S. 362 E. 3). Aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt sich indessen, dass die vorliegende Beschwerde auch ohne einen Beizug beurteilt werden kann. Das Ersuchen der Beschwerdeführer um Edition des Dienstbefehls ist daher abzuweisen. Daraus folgt, dass auch ihr Gesuch um Ergänzung ihrer Beschwerde abzuweisen ist.
4. Nach Art. 84 Abs. 1 OG kann gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen (Entscheide) beim Bundesgericht wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte staatsrechtliche Beschwerde geführt werden. Anfechtbar sind danach Hoheitsakte, die die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berühren, indem sie ihn verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehungen zum Staat verbindlich festlegen (BGE 125 I 119 E. 2a S. 121; BGE 121 I 173 E. 2a S. 174; BGE 120 Ia 56 E. 3a S. 58, 321 E. 3a S. 325, mit Hinweisen). Dieses Erfordernis gilt ganz allgemein für die Anfechtung von kantonalen Hoheitsakten, handle es sich um Verfügungen im Einzelfall oder Erlasse generell-abstrakter Natur.
4.1 Im vorliegenden Fall steht die Regelung des Polizeieinsatzes im Zusammenhang mit der Durchführung des Weltwirtschaftsforums in Frage. Das Handeln der Polizei wie der Verwaltung im Allgemeinen wird hinsichtlich des Wirkens gegenüber dem Bürger durch generell-abstrakte Normen verschiedener Stufen bestimmt. Organisatorische Massnahmen richten das Verwaltungshandeln nach innen und aussen aus. Dazu gehören verschiedenste Anordnungen, die sowohl generell-abstrakter als auch individuell-konkreter Natur sein oder unterschiedliche Zwischenformen aufweisen können.
4.2 Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, die Regelung des Polizeieinsatzes stelle eine Verfügung im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG dar oder enthalte Verfügungen, die verbindliche Regelungen individuell-konkreter Verwaltungsverhältnisse, etwa gegenüber bestimmten Personen, umfassen und insofern direkte Wirkungen auf die Bürger aufweisen. Es braucht daher auf diese Frage nicht näher eingegangen zu werden und kann auch offen gelassen werden, ob diesfalls der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft ist.
Andererseits dürfte der umstrittene Einsatzbefehl, was auch ohne dessen Beizug angenommen werden kann, konkret ausgerichtete innerdienstliche Anordnungen enthalten. Solche fallbezogene Weisungen der vorgesetzten Behörde an die ihr unterstellte Behörde oder öffentlich Bediensteten begründen, obwohl sie hoheitlich, einseitig und gegenüber den verwaltungsinternen Adressaten verbindlich sind, nicht unmittelbar Rechte oder Pflichten des Bürgers und gelten daher nicht als Verfügungen im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG bzw. der Verwaltungsrechtspflege (BGE 121 II 473 E. 2b S. 478 f.; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 695; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 144; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, Bd. II, S. 863; ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, Rz. 18 zu § 19 und Rz. 62 zu § 50; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Rz. 34 zu Art. 49).
4.3 Mit staatsrechtlicher Beschwerde können Erlasse generell-abstrakter Natur im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG angefochten werden. Dazu gehören insbesondere die Rechtssätze, d.h. Gesetze und Verordnungen, mit welchen Rechte und Pflichten der Bürger umschrieben werden (vgl. BGE 113 Ia 437 E. 1 S. 439; BGE 102 Ia 533 E. 1 S. 536). Die so genannten Verwaltungsverordnungen gehören grundsätzlich nicht zu dieser Gruppe. Sie enthalten in erster Linie Regeln für das verwaltungsinterne Verhalten, richten sich an die der Dienstaufsicht unterstellten Beamten und öffentlich Bediensteten und verfolgen mannigfaltigste Zwecke verwaltungsinterner und organisatorischer Natur. Sie umschreiben daher grundsätzlich keine Rechte und Pflichten der Bürger. Die Verwaltungsverordnungen können unterschiedlichste Bereiche betreffen und werden demnach in verschiedene Kategorien eingeteilt. Sie werden auch sehr unterschiedlich benannt: Direktiven, Weisungen, Dienstanweisungen, Dienstreglemente, allgemeine Dienstbefehle, Rundschreiben, Kreisschreiben, Zirkulare, Wegweisungen, Anleitungen, Instruktionen, Merkblätter, Leitbilder (BGE 121 II 473 E. 2b S. 478; vgl. auch BGE 104 Ia 161 E. 2 S. 163 f.). Innerhalb dieser weiten und wenig kohärenten Kategorie werden insbesondere Verwaltungsverordnungen organisatorischer Natur, welche den Verwaltungsvollzug und die Verwaltungsorganisation ordnen, von den verhaltenslenkenden Verwaltungsverordnungen (auch Weisungen, Richtlinien etc. genannt) unterschieden, mit denen zum Zwecke einer einheitlichen und rechtsgleichen Rechtsanwendung auf die Ermessensausübung und die Handhabung offen formulierter Vorschriften abgezielt wird (vgl. BGE 121 II 473 E. 2b S. 478; GIOVANNI BIAGGINI, Die vollzugslenkende Verwaltungsverordnung: Rechtsnorm oder Faktum?, in: ZBl 98/1997 S. 3 f., mit zahlreichen weiteren Literaturhinweisen; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 96 ff.; GRISEL, a.a.O., S. 89 f.; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., Rz. 34 zu Art. 49 und Rz. 12 zu Art. 66; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., Rz. 58 ff. zu § 50).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verneinte vorerst die Anfechtbarkeit von Verwaltungsverordnungen ganz allgemein (vgl. BGE 105 Ib 136 E. 1 S. 139 betr. Weisungen der Oberzolldirektion). In Anbetracht des Umstandes, dass Verwaltungsverordnungen auf die Rechtsstellung der Bürger zurückwirken können, wurde später die staatsrechtliche Beschwerde zugelassen, wenn die Verwaltungsverordnung so genannte Aussenwirkungen entfaltet und die Rechtsstellung des Bürgers, wenn auch nicht direkt, so zumindest indirekt umschreibt und ihn daher in rechtlich geschützten Interessen berührt. Das kann insbesondere auf die verhaltenslenkenden Verwaltungsverordnungen zutreffen. Danach können Verwaltungsverordnungen direkt und abstrakt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, soweit die darin enthaltenen Anweisungen an die Verwaltungsorgane zugleich geschützte Rechte des Bürgers berühren und damit so genannte Aussenwirkungen entfalten (vgl. BGE 102 Ia 533 E. 1 S. 536; BGE 98 Ia 508 E. 1 S. 510 f.). Nach der Rechtsprechung entfällt indessen die Anfechtbarkeit auch unter solchen Umständen, wenn in dem durch die Verwaltungsverordnung geregelten Bereich Verfügungen ergehen, gegen die sich der Betroffene auf dem üblichen Beschwerdeweg zur Wehr setzen kann. Gegen Verwaltungsverordnungen ist demnach die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, soweit sie Aussenwirkungen entfalten und wenn gestützt darauf keine Verfügungen bzw. Anordnungen getroffen werden, deren Anfechtung möglich und dem Betroffenen zumutbar ist. Zudem bedarf es der Legitimation nach Art. 88 OG im Sinne der zumindest virtuellen Betroffenheit in rechtlich geschützten Interessen (BGE 105 Ia 349 E. 2a S. 351; BGE 124 I 193, nicht publizierte E. 1; BGE 122 I 44 E. 2 S. 45 f.; BGE 120 Ia 321 E. 3 S. 325; BGE 104 Ia 148 E. 2b S. 153; ZBl 96/1995 S. 44, mit weitern Hinweisen; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 142 ff.; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 101 ff.; BIAGGINI, a.a.O., S. 27; GRISEL, a.a.O., S. 90 [ordonnances mixtes]; ROLAND VETTERLI, Kantonale Erlasse als Anfechtungsobjekte der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. St. Gallen 1989, S. 134 ff.). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht trotz der in der Lehre geübten Kritik (vgl. etwa KÄLIN, a.a.O., S. 144) festgehalten. In diesem Sinne hat es die Anfechtbarkeit in folgenden Fällen bejaht: Richtlinien zur Vornahme von Obduktionen und Organentnahmen (BGE 98 Ia 508); Empfehlungen zur Berücksichtigung von Unternehmen, welche Gesamtarbeitsverträgen unterstellt sind, bei der Vergabe öffentlicher Arbeiten (BGE 102 Ia 533 E. 1 S. 536); Weisungen betreffend die straflose Unterbrechung der Schwangerschaft (BGE 114 Ia 452); Richtlinien zur Bemessung von Eigenmietwerten hinsichtlich von Mietern (BGE 124 I 193), nicht aber in Bezug auf Hauseigentümer, letzteres wegen deren Beschwerdemöglichkeit gegen konkrete Veranlagungen (ZBl 96/1995 S. 44, Urteil 2P.143/1999 vom 22. Juni 2000). Unzulässig war die Beschwerde gegen kantonale, an die Baubehörden gerichtete Merkblätter über ökologisches Bauen (BGE 120 Ia 321) bzw. Weisungen, für die Prüfung des Blutalkoholgehalts eine öffentliche Ausschreibung vorzunehmen (BGE 104 Ia 148 E. 1 S. 150). Sinngemäss sind Aussenwirkungen im Konkordat und den Richtlinien hinsichtlich des Zugangs zu den Akten "Kinder der Landstrasse" bejaht worden (Urteil 1P.428/1988 vom 1. Februar 1989).
4.4 Die vorliegend umstrittenen Anordnungen des Polizeikommandos können als Rahmen-, Dienst- oder Einsatzbefehl gegenüber den Polizeiorganen bezeichnet werden. Ein Einsatzbefehl enthält naturgemäss die von den politischen Behörden umschriebenen Richtlinien und setzt sie für den konkreten Einsatz mit Aufträgen an die Polizeikräfte und Anordnungen organisatorischer, personeller und materieller Natur um. Insoweit stellt er ein Führungsinstrument für das Polizeikommando zur Realisierung eines konkreten Polizeieinsatzes dar und dient der Regelung des Polizeihandelns in organisatorischer Hinsicht. Ausgerichtet auf einen konkreten Einsatz wendet sich der Befehl daher typischerweise an die der Befehlsgewalt des Polizeikommandos unterstellten Polizeikräfte. Er dient nicht der Regelung konkreter Verwaltungsrechtsverhältnisse, richtet sich nicht an die Bürger und umschreibt insbesondere deren Rechte und Pflichten nicht. Ein Einsatzbefehl hat vielmehr internen Organisationscharakter. Insoweit kann er nicht als Erlass im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG bezeichnet werden, was die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ausschliesst.
4.5 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird, wie aufgezeigt, die Anfechtbarkeit von Verwaltungsverordnungen auch im Falle der Anerkennung von Aussenwirkungen ausgeschlossen, soweit ein hinreichender Rechtsschutz im Einzelfall möglich und zumutbar ist (BGE 105 Ia 349 E. 2a S. 351). Soweit der angefochtene Dienst- oder Einsatzbefehl Anordnungen mit Aussenwirkungen im beschriebenen Sinne enthalten sollte, würde die Anfechtbarkeit wegen des möglichen späteren Rechtsschutzes entfallen, wie im Folgenden aufzuzeigen ist.
Für die Beurteilung des erforderlichen Rechtsschutzes ist von Art. 13 EMRK auszugehen. Danach hat derjenige, der sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen zu können. Dies bedeutet nicht unbedingt, dass ein Rechtsmittel an ein Gericht zur Verfügung stehen muss. Eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Hingegen ist erforderlich, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Prüfung seiner Vorbringen hat und dass die Beschwerdebehörde den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufheben bzw. dessen Auswirkungen beheben kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte gewährleistet sein, nämlich der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung des Entscheides (BGE 123 II 402 E. 4b/aa S. 413; BGE 121 I 87 E. 1b S. 90, mit Hinweisen). Soweit darüber hinaus Bereiche betroffen werden, die in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen, ist ein entsprechender gerichtlicher Schutz mit den dazugehörigen Verfahrensrechten zu gewähren.
Es kann im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, dass das polizeiliche Handeln, welches zu den von den Beschwerdeführern beanstandeten Beeinträchtigungen führte, grundsätzlich den so genannten Realakten und dem verfügungsfreien Handeln zuzuordnen ist. Dazu zählen etwa die polizeilichen Kontrollen und Rückweisungen. Demgegenüber verhielte es sich anders, wenn strafprozessuale Zwangsmittel wie Beschlagnahmungen oder Verhaftungen vorgenommen worden wären. Solche können mit den ordentlichen strafprozessualen Rechtsmitteln angefochten werden, in dessen Rahmen ein voller Rechtsschutz gewährt ist.
Der einzuschlagende Rechtsweg ist in Anbetracht von so genannten Realakten nicht immer einfach und klar vorgegeben, da eigentliche Rechtsmittel regelmässig eine Verfügung oder einen Erlass als Anfechtungsobjekt voraussetzen (vgl. BGE 121 I 87 E. 1b S. 91). Dennoch sind verschiedene Wege denkbar. Zum einen kann Aufsichtsbeschwerde erhoben werden. Aufsichtsbeschwerden erfüllen zwar die Anforderungen an Art. 13 EMRK im oben beschriebenen Sinne nicht, weil sie nach allgemeinem Verständnis keinen Anspruch auf justizmässige Behandlung einräumen (BGE 125 I 394
E. 3 S. 396; 123 II 402 E. 4b S. 413; 121 I 87 E. 1b S. 91). Sie stellen daher für den Betroffenen grundsätzlich keine ausreichende Beschwerdemöglichkeit dar. Im vorliegenden Fall zeigt sich immerhin, dass das Departement in seinen Verfügungen vom 12. Juli 2001 auf die Beanstandungen der Beschwerdeführer im Rahmen der Aufsichtsbeschwerde eingegangen ist und das Polizeikommando für folgende Jahre angewiesen hat, die Veranstaltung "The Public Eye on Davos" in das Sicherheitsdispositiv einzubeziehen und für die entsprechende Information an die Polizeibeamten zu sorgen.
Darüber hinaus zeigt sich die Möglichkeit, im Anschluss an die polizeilichen Realakte in einem Staatshaftungsverfahren Schadenersatz oder Genugtuung zu verlangen und hierfür im Einzelfall abklären zu lassen, ob das Handeln der Polizeiorgane rechtmässig war und vor der Verfassung standhielt. In diesem Rahmen ist es auch denkbar, als besondere Form der Genugtuung die blosse Feststellung der Rechtswidrigkeit des polizeilichen Handelns zu verlangen (vgl. BGE 125 I 394 E. 5c S. 401 im Falle beendeter Untersuchungshaft).
Das Bundesgericht hat in Einzelfällen anerkannt, dass zum Zwecke eines hinreichenden Grundrechtsschutzes im Anschluss an gewisse Realakte ein Anspruch auf ein entsprechendes Feststellungsurteil geltend gemacht werden könne. Ein Feststellungsanspruch kann im Bereiche des Bundesverwaltungsrechts allenfalls aus Art. 25 VwVG (vgl. BGE 123 II 402 E. 4b/aa S. 413) oder hinsichtlich der Kantone aus dem kantonalen Recht (vgl. BGE 121 I 87 E. 1b S. 91) abgeleitet werden und ist, soweit das entsprechende Verfahrensrecht dies nicht ausdrücklich vorsieht, in verfassungs- und konventionskonformer Auslegung anzuerkennen. In gleicher Weise kann ein Interesse auf gerichtliche Feststellung aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleitet werden (vgl. BGE 127 I 115 E. 5 S. 120 betreffend Obduktion). Wenn das Rechtsschutzbedürfnis es gebietet, kann eine Rechtswegmöglichkeit allenfalls selbst dann bestehen, wenn keine förmliche Verfügung vorliegt; dies kann der Fall sein, wenn eine Behörde den Erlass einer Verfügung zu Unrecht verweigert oder verzögert oder in Anbetracht von Realakten, durch welche der Staat in Grundrechte eingegriffen hat (BGE 126 I 250 E. 2d S. 255; BGE 121 I 87 E. 1b S. 91). So hat das Bundesgericht in jüngster Zeit Anfechtungsmöglichkeiten anerkannt im Zusammenhang mit der Aufhebung des Gemeingebrauchs von Strassen (BGE 126 I 213 E. 1 S. 214), anlässlich der Weigerung einer Werbegesellschaft, Busse der Luzerner Transportbetriebe bemalen zu lassen (BGE 127 I 84), und bei der Erhebung von Gebühren durch den privaten Veranstalter und Organisator der "Braderie" in La Chaux-de-Fonds (Urteil 2P.96/2000 vom 8. Juni 2001; vgl. dazu YVO HANGARTNER, Urteilsanmerkung, in: AJP 2002 S. 67; vgl. auch YVO HANGARTNER, Recht auf Rechtsschutz, in: AJP 2002 S. 131 und insbes. S. 146 hinsichtlich von Realakten).
Insoweit stehen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Rechtsschutzmöglichkeiten tatsächlich zur Verfügung. In diesem Rahmen haben auch die Kantone den Rechtsschutz zu garantieren und haben Betroffene von solchen Möglichkeiten Gebrauch zu machen. Soweit kantonale Instanzen auf derartige Begehren nicht eintreten, können entsprechende Nichteintretensentscheide auf dem Rechtsmittelweg weitergezogen werden. Es steht schliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung, welche alsdann auf dem Hintergrund, dass hinreichender Rechtsschutz zu gewährleisten ist, zu prüfen sein wird (vgl. BGE 121 I 87 E. 1b S. 92). Die Beschwerdeführer haben es sich selbst zuzuschreiben, von diesen Möglichkeiten im vorliegenden Fall keinen Gebrauch gemacht zu haben.
Diese Erwägungen zeigen, dass ein hinreichender Rechtsschutz im Einzelfall gegeben ist. Daraus folgt, dass der angefochtene Einsatzbefehl im abstrakten Normkontrollverfahren nicht auf seine Verfassungsmässigkeit zu überprüfen ist.
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Contrôle abstrait d'un ordre d'intervention donné à la police et garantie d'une protection juridique suffisante à la suite d'une intervention de la police; art. 84 al. 1 OJ, art. 13 CEDH. Contrôle des actes normatifs et des ordonnances administratives, en général (consid. 4.3).
Garantie d'une protection juridique suffisante à la suite d'un acte matériel lié à une intervention de la police; exclusion du contrôle abstrait d'un ordre d'intervention donné à la police (consid. 4.5).
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constitutional law
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Parallel zur Durchführung des Weltwirtschaftsforums 2001 in Davos (World Economic Forum, WEF) organisierten die Erklärung von Bern sowie verschiedene Nicht-Regierungs-Organisationen unter dem Titel "The Public Eye on Davos 2001" vom 25.-28. Januar 2001 in Davos eine unabhängige internationale öffentliche Konferenz. Anlässlich dieser Veranstaltung sollte auf die negativen Auswirkungen der wirtschaftlichen Globalisierung hingewiesen und Forderungen für eine gerechtere, nachhaltigere Wirtschaftspolitik gestellt werden. Die Konferenz war öffentlich und konnte ohne Anmeldung besucht werden.
Ein ausländischer Referent sowie verschiedene Besucher der Konferenz wurden durch die zum Schutz und zur Durchführung des Weltwirtschaftsforums eingesetzten Polizeikräfte in Landquart, Klosters-Wolfgang und Filisur-Alvaneu kontrolliert (Durchsuchungen, Prüfung und Kopieren von Ausweisen etc.), zurückgewiesen und daran gehindert, (rechtzeitig) zur genannten Veranstaltung nach Davos zu gelangen.
Die Erklärung von Bern sowie verschiedene Privatpersonen erhoben beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden Beschwerde und verlangten im Wesentlichen, dass die Rechtswidrigkeit der allgemeinen Polizeibefehle und der darauf gestützten individuellen Polizeiverfügungen festgehalten und dass die Verletzung in verschiedenen Freiheitsrechten festgestellt werde. - Mit Verfügungen vom 12. Juli 2001 trat das Departement auf die Beschwerden gemäss Art. 15 ff. des Gesetzes über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen nicht ein. Aufsichtsrechtlich wurde die Kantonspolizei angewiesen, die Veranstaltung "The Public Eye on Davos" in Zukunft soweit wie möglich in die Sicherheitsmassnahmen rund um das WEF zu integrieren. Das Departement hielt fest, dass strafrechtliche oder disziplinarische Beanstandungen bei den Strafverfolgungsbehörden bzw. beim Polizeikommandanten vorzubringen seien. Weiter führte es aus, dass die kritisierten Handlungen der Polizeibeamten nicht anfechtbare Realakte darstellten und der zugrunde liegende Polizeieinsatzbefehl als Verwaltungsverordnung nach kantonalem Recht ebenso wenig angefochten werden könne.
In der Folge erhoben die Erklärung von Bern sowie weitere Privatpersonen beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Sie verlangen, dass der Polizeieinsatzbefehl als Verwaltungsverordnung abstrakt auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüft und festgestellt werde, dass er die Meinungs- und Versammlungsfreiheit (Art. 16 und 22 BV und Art. 10 f. EMRK [SR 0.101]) sowie die persönliche Freiheit und den Schutz der Privatsphäre (Art. 10 und 13 BV und Art. 8 EMRK) verletzte. In prozessualer Hinsicht ersuchen die Beschwerdeführer um Edition des ihnen nicht bekannten Einsatzbefehls sowie um Gelegenheit zur Ergänzung ihrer Beschwerde.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerdeführer ersuchen um Edition des streitigen Dienstbefehls sowie um die Möglichkeit, in einer Ergänzung ihrer Beschwerde dazu Stellung nehmen zu können.
Die kantonalen Behörden widersetzen sich einer derartigen Edition aus nachvollziehbaren Gründen. Aus Sorge um einen wirkungsvollen Polizeieinsatz fällt die vorgängige Bekanntgabe des Einsatzbefehls ausser Betracht. Auch gegen eine nachträgliche Bekanntgabe sprechen gewichtige Gründe, weil bisherige Anordnungen für Folgejahre weiterhin von Bedeutung sein können und demnach grundsätzlich geheim gehalten werden dürfen.
Damit stellt sich die Frage, ob das Bundesgericht allenfalls die streitige Dienstanweisung zum Polizeieinsatz einholen soll, ohne sie den Beschwerdeführern zur Kenntnis zu bringen. Bisweilen zieht das Bundesgericht Akten bei, in die Einsicht verlangt wird und die aus öffentlichen Interessen nicht bekanntgegeben werden sollen (vgl. Hinweise in BGE 113 Ia 1 E. 4a S. 5; BGE 122 I 153 E. 3 S. 159; ZBl 93/1992 S. 362 E. 3). Aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt sich indessen, dass die vorliegende Beschwerde auch ohne einen Beizug beurteilt werden kann. Das Ersuchen der Beschwerdeführer um Edition des Dienstbefehls ist daher abzuweisen. Daraus folgt, dass auch ihr Gesuch um Ergänzung ihrer Beschwerde abzuweisen ist.
4. Nach Art. 84 Abs. 1 OG kann gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen (Entscheide) beim Bundesgericht wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte staatsrechtliche Beschwerde geführt werden. Anfechtbar sind danach Hoheitsakte, die die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berühren, indem sie ihn verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehungen zum Staat verbindlich festlegen (BGE 125 I 119 E. 2a S. 121; BGE 121 I 173 E. 2a S. 174; BGE 120 Ia 56 E. 3a S. 58, 321 E. 3a S. 325, mit Hinweisen). Dieses Erfordernis gilt ganz allgemein für die Anfechtung von kantonalen Hoheitsakten, handle es sich um Verfügungen im Einzelfall oder Erlasse generell-abstrakter Natur.
4.1 Im vorliegenden Fall steht die Regelung des Polizeieinsatzes im Zusammenhang mit der Durchführung des Weltwirtschaftsforums in Frage. Das Handeln der Polizei wie der Verwaltung im Allgemeinen wird hinsichtlich des Wirkens gegenüber dem Bürger durch generell-abstrakte Normen verschiedener Stufen bestimmt. Organisatorische Massnahmen richten das Verwaltungshandeln nach innen und aussen aus. Dazu gehören verschiedenste Anordnungen, die sowohl generell-abstrakter als auch individuell-konkreter Natur sein oder unterschiedliche Zwischenformen aufweisen können.
4.2 Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, die Regelung des Polizeieinsatzes stelle eine Verfügung im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG dar oder enthalte Verfügungen, die verbindliche Regelungen individuell-konkreter Verwaltungsverhältnisse, etwa gegenüber bestimmten Personen, umfassen und insofern direkte Wirkungen auf die Bürger aufweisen. Es braucht daher auf diese Frage nicht näher eingegangen zu werden und kann auch offen gelassen werden, ob diesfalls der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft ist.
Andererseits dürfte der umstrittene Einsatzbefehl, was auch ohne dessen Beizug angenommen werden kann, konkret ausgerichtete innerdienstliche Anordnungen enthalten. Solche fallbezogene Weisungen der vorgesetzten Behörde an die ihr unterstellte Behörde oder öffentlich Bediensteten begründen, obwohl sie hoheitlich, einseitig und gegenüber den verwaltungsinternen Adressaten verbindlich sind, nicht unmittelbar Rechte oder Pflichten des Bürgers und gelten daher nicht als Verfügungen im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG bzw. der Verwaltungsrechtspflege (BGE 121 II 473 E. 2b S. 478 f.; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 695; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 144; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, Bd. II, S. 863; ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, Rz. 18 zu § 19 und Rz. 62 zu § 50; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Rz. 34 zu Art. 49).
4.3 Mit staatsrechtlicher Beschwerde können Erlasse generell-abstrakter Natur im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG angefochten werden. Dazu gehören insbesondere die Rechtssätze, d.h. Gesetze und Verordnungen, mit welchen Rechte und Pflichten der Bürger umschrieben werden (vgl. BGE 113 Ia 437 E. 1 S. 439; BGE 102 Ia 533 E. 1 S. 536). Die so genannten Verwaltungsverordnungen gehören grundsätzlich nicht zu dieser Gruppe. Sie enthalten in erster Linie Regeln für das verwaltungsinterne Verhalten, richten sich an die der Dienstaufsicht unterstellten Beamten und öffentlich Bediensteten und verfolgen mannigfaltigste Zwecke verwaltungsinterner und organisatorischer Natur. Sie umschreiben daher grundsätzlich keine Rechte und Pflichten der Bürger. Die Verwaltungsverordnungen können unterschiedlichste Bereiche betreffen und werden demnach in verschiedene Kategorien eingeteilt. Sie werden auch sehr unterschiedlich benannt: Direktiven, Weisungen, Dienstanweisungen, Dienstreglemente, allgemeine Dienstbefehle, Rundschreiben, Kreisschreiben, Zirkulare, Wegweisungen, Anleitungen, Instruktionen, Merkblätter, Leitbilder (BGE 121 II 473 E. 2b S. 478; vgl. auch BGE 104 Ia 161 E. 2 S. 163 f.). Innerhalb dieser weiten und wenig kohärenten Kategorie werden insbesondere Verwaltungsverordnungen organisatorischer Natur, welche den Verwaltungsvollzug und die Verwaltungsorganisation ordnen, von den verhaltenslenkenden Verwaltungsverordnungen (auch Weisungen, Richtlinien etc. genannt) unterschieden, mit denen zum Zwecke einer einheitlichen und rechtsgleichen Rechtsanwendung auf die Ermessensausübung und die Handhabung offen formulierter Vorschriften abgezielt wird (vgl. BGE 121 II 473 E. 2b S. 478; GIOVANNI BIAGGINI, Die vollzugslenkende Verwaltungsverordnung: Rechtsnorm oder Faktum?, in: ZBl 98/1997 S. 3 f., mit zahlreichen weiteren Literaturhinweisen; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 96 ff.; GRISEL, a.a.O., S. 89 f.; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., Rz. 34 zu Art. 49 und Rz. 12 zu Art. 66; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., Rz. 58 ff. zu § 50).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verneinte vorerst die Anfechtbarkeit von Verwaltungsverordnungen ganz allgemein (vgl. BGE 105 Ib 136 E. 1 S. 139 betr. Weisungen der Oberzolldirektion). In Anbetracht des Umstandes, dass Verwaltungsverordnungen auf die Rechtsstellung der Bürger zurückwirken können, wurde später die staatsrechtliche Beschwerde zugelassen, wenn die Verwaltungsverordnung so genannte Aussenwirkungen entfaltet und die Rechtsstellung des Bürgers, wenn auch nicht direkt, so zumindest indirekt umschreibt und ihn daher in rechtlich geschützten Interessen berührt. Das kann insbesondere auf die verhaltenslenkenden Verwaltungsverordnungen zutreffen. Danach können Verwaltungsverordnungen direkt und abstrakt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, soweit die darin enthaltenen Anweisungen an die Verwaltungsorgane zugleich geschützte Rechte des Bürgers berühren und damit so genannte Aussenwirkungen entfalten (vgl. BGE 102 Ia 533 E. 1 S. 536; BGE 98 Ia 508 E. 1 S. 510 f.). Nach der Rechtsprechung entfällt indessen die Anfechtbarkeit auch unter solchen Umständen, wenn in dem durch die Verwaltungsverordnung geregelten Bereich Verfügungen ergehen, gegen die sich der Betroffene auf dem üblichen Beschwerdeweg zur Wehr setzen kann. Gegen Verwaltungsverordnungen ist demnach die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, soweit sie Aussenwirkungen entfalten und wenn gestützt darauf keine Verfügungen bzw. Anordnungen getroffen werden, deren Anfechtung möglich und dem Betroffenen zumutbar ist. Zudem bedarf es der Legitimation nach Art. 88 OG im Sinne der zumindest virtuellen Betroffenheit in rechtlich geschützten Interessen (BGE 105 Ia 349 E. 2a S. 351; BGE 124 I 193, nicht publizierte E. 1; BGE 122 I 44 E. 2 S. 45 f.; BGE 120 Ia 321 E. 3 S. 325; BGE 104 Ia 148 E. 2b S. 153; ZBl 96/1995 S. 44, mit weitern Hinweisen; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 142 ff.; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 101 ff.; BIAGGINI, a.a.O., S. 27; GRISEL, a.a.O., S. 90 [ordonnances mixtes]; ROLAND VETTERLI, Kantonale Erlasse als Anfechtungsobjekte der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. St. Gallen 1989, S. 134 ff.). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht trotz der in der Lehre geübten Kritik (vgl. etwa KÄLIN, a.a.O., S. 144) festgehalten. In diesem Sinne hat es die Anfechtbarkeit in folgenden Fällen bejaht: Richtlinien zur Vornahme von Obduktionen und Organentnahmen (BGE 98 Ia 508); Empfehlungen zur Berücksichtigung von Unternehmen, welche Gesamtarbeitsverträgen unterstellt sind, bei der Vergabe öffentlicher Arbeiten (BGE 102 Ia 533 E. 1 S. 536); Weisungen betreffend die straflose Unterbrechung der Schwangerschaft (BGE 114 Ia 452); Richtlinien zur Bemessung von Eigenmietwerten hinsichtlich von Mietern (BGE 124 I 193), nicht aber in Bezug auf Hauseigentümer, letzteres wegen deren Beschwerdemöglichkeit gegen konkrete Veranlagungen (ZBl 96/1995 S. 44, Urteil 2P.143/1999 vom 22. Juni 2000). Unzulässig war die Beschwerde gegen kantonale, an die Baubehörden gerichtete Merkblätter über ökologisches Bauen (BGE 120 Ia 321) bzw. Weisungen, für die Prüfung des Blutalkoholgehalts eine öffentliche Ausschreibung vorzunehmen (BGE 104 Ia 148 E. 1 S. 150). Sinngemäss sind Aussenwirkungen im Konkordat und den Richtlinien hinsichtlich des Zugangs zu den Akten "Kinder der Landstrasse" bejaht worden (Urteil 1P.428/1988 vom 1. Februar 1989).
4.4 Die vorliegend umstrittenen Anordnungen des Polizeikommandos können als Rahmen-, Dienst- oder Einsatzbefehl gegenüber den Polizeiorganen bezeichnet werden. Ein Einsatzbefehl enthält naturgemäss die von den politischen Behörden umschriebenen Richtlinien und setzt sie für den konkreten Einsatz mit Aufträgen an die Polizeikräfte und Anordnungen organisatorischer, personeller und materieller Natur um. Insoweit stellt er ein Führungsinstrument für das Polizeikommando zur Realisierung eines konkreten Polizeieinsatzes dar und dient der Regelung des Polizeihandelns in organisatorischer Hinsicht. Ausgerichtet auf einen konkreten Einsatz wendet sich der Befehl daher typischerweise an die der Befehlsgewalt des Polizeikommandos unterstellten Polizeikräfte. Er dient nicht der Regelung konkreter Verwaltungsrechtsverhältnisse, richtet sich nicht an die Bürger und umschreibt insbesondere deren Rechte und Pflichten nicht. Ein Einsatzbefehl hat vielmehr internen Organisationscharakter. Insoweit kann er nicht als Erlass im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG bezeichnet werden, was die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ausschliesst.
4.5 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird, wie aufgezeigt, die Anfechtbarkeit von Verwaltungsverordnungen auch im Falle der Anerkennung von Aussenwirkungen ausgeschlossen, soweit ein hinreichender Rechtsschutz im Einzelfall möglich und zumutbar ist (BGE 105 Ia 349 E. 2a S. 351). Soweit der angefochtene Dienst- oder Einsatzbefehl Anordnungen mit Aussenwirkungen im beschriebenen Sinne enthalten sollte, würde die Anfechtbarkeit wegen des möglichen späteren Rechtsschutzes entfallen, wie im Folgenden aufzuzeigen ist.
Für die Beurteilung des erforderlichen Rechtsschutzes ist von Art. 13 EMRK auszugehen. Danach hat derjenige, der sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen zu können. Dies bedeutet nicht unbedingt, dass ein Rechtsmittel an ein Gericht zur Verfügung stehen muss. Eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Hingegen ist erforderlich, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Prüfung seiner Vorbringen hat und dass die Beschwerdebehörde den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufheben bzw. dessen Auswirkungen beheben kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte gewährleistet sein, nämlich der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung des Entscheides (BGE 123 II 402 E. 4b/aa S. 413; BGE 121 I 87 E. 1b S. 90, mit Hinweisen). Soweit darüber hinaus Bereiche betroffen werden, die in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen, ist ein entsprechender gerichtlicher Schutz mit den dazugehörigen Verfahrensrechten zu gewähren.
Es kann im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, dass das polizeiliche Handeln, welches zu den von den Beschwerdeführern beanstandeten Beeinträchtigungen führte, grundsätzlich den so genannten Realakten und dem verfügungsfreien Handeln zuzuordnen ist. Dazu zählen etwa die polizeilichen Kontrollen und Rückweisungen. Demgegenüber verhielte es sich anders, wenn strafprozessuale Zwangsmittel wie Beschlagnahmungen oder Verhaftungen vorgenommen worden wären. Solche können mit den ordentlichen strafprozessualen Rechtsmitteln angefochten werden, in dessen Rahmen ein voller Rechtsschutz gewährt ist.
Der einzuschlagende Rechtsweg ist in Anbetracht von so genannten Realakten nicht immer einfach und klar vorgegeben, da eigentliche Rechtsmittel regelmässig eine Verfügung oder einen Erlass als Anfechtungsobjekt voraussetzen (vgl. BGE 121 I 87 E. 1b S. 91). Dennoch sind verschiedene Wege denkbar. Zum einen kann Aufsichtsbeschwerde erhoben werden. Aufsichtsbeschwerden erfüllen zwar die Anforderungen an Art. 13 EMRK im oben beschriebenen Sinne nicht, weil sie nach allgemeinem Verständnis keinen Anspruch auf justizmässige Behandlung einräumen (BGE 125 I 394
E. 3 S. 396; 123 II 402 E. 4b S. 413; 121 I 87 E. 1b S. 91). Sie stellen daher für den Betroffenen grundsätzlich keine ausreichende Beschwerdemöglichkeit dar. Im vorliegenden Fall zeigt sich immerhin, dass das Departement in seinen Verfügungen vom 12. Juli 2001 auf die Beanstandungen der Beschwerdeführer im Rahmen der Aufsichtsbeschwerde eingegangen ist und das Polizeikommando für folgende Jahre angewiesen hat, die Veranstaltung "The Public Eye on Davos" in das Sicherheitsdispositiv einzubeziehen und für die entsprechende Information an die Polizeibeamten zu sorgen.
Darüber hinaus zeigt sich die Möglichkeit, im Anschluss an die polizeilichen Realakte in einem Staatshaftungsverfahren Schadenersatz oder Genugtuung zu verlangen und hierfür im Einzelfall abklären zu lassen, ob das Handeln der Polizeiorgane rechtmässig war und vor der Verfassung standhielt. In diesem Rahmen ist es auch denkbar, als besondere Form der Genugtuung die blosse Feststellung der Rechtswidrigkeit des polizeilichen Handelns zu verlangen (vgl. BGE 125 I 394 E. 5c S. 401 im Falle beendeter Untersuchungshaft).
Das Bundesgericht hat in Einzelfällen anerkannt, dass zum Zwecke eines hinreichenden Grundrechtsschutzes im Anschluss an gewisse Realakte ein Anspruch auf ein entsprechendes Feststellungsurteil geltend gemacht werden könne. Ein Feststellungsanspruch kann im Bereiche des Bundesverwaltungsrechts allenfalls aus Art. 25 VwVG (vgl. BGE 123 II 402 E. 4b/aa S. 413) oder hinsichtlich der Kantone aus dem kantonalen Recht (vgl. BGE 121 I 87 E. 1b S. 91) abgeleitet werden und ist, soweit das entsprechende Verfahrensrecht dies nicht ausdrücklich vorsieht, in verfassungs- und konventionskonformer Auslegung anzuerkennen. In gleicher Weise kann ein Interesse auf gerichtliche Feststellung aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleitet werden (vgl. BGE 127 I 115 E. 5 S. 120 betreffend Obduktion). Wenn das Rechtsschutzbedürfnis es gebietet, kann eine Rechtswegmöglichkeit allenfalls selbst dann bestehen, wenn keine förmliche Verfügung vorliegt; dies kann der Fall sein, wenn eine Behörde den Erlass einer Verfügung zu Unrecht verweigert oder verzögert oder in Anbetracht von Realakten, durch welche der Staat in Grundrechte eingegriffen hat (BGE 126 I 250 E. 2d S. 255; BGE 121 I 87 E. 1b S. 91). So hat das Bundesgericht in jüngster Zeit Anfechtungsmöglichkeiten anerkannt im Zusammenhang mit der Aufhebung des Gemeingebrauchs von Strassen (BGE 126 I 213 E. 1 S. 214), anlässlich der Weigerung einer Werbegesellschaft, Busse der Luzerner Transportbetriebe bemalen zu lassen (BGE 127 I 84), und bei der Erhebung von Gebühren durch den privaten Veranstalter und Organisator der "Braderie" in La Chaux-de-Fonds (Urteil 2P.96/2000 vom 8. Juni 2001; vgl. dazu YVO HANGARTNER, Urteilsanmerkung, in: AJP 2002 S. 67; vgl. auch YVO HANGARTNER, Recht auf Rechtsschutz, in: AJP 2002 S. 131 und insbes. S. 146 hinsichtlich von Realakten).
Insoweit stehen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Rechtsschutzmöglichkeiten tatsächlich zur Verfügung. In diesem Rahmen haben auch die Kantone den Rechtsschutz zu garantieren und haben Betroffene von solchen Möglichkeiten Gebrauch zu machen. Soweit kantonale Instanzen auf derartige Begehren nicht eintreten, können entsprechende Nichteintretensentscheide auf dem Rechtsmittelweg weitergezogen werden. Es steht schliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung, welche alsdann auf dem Hintergrund, dass hinreichender Rechtsschutz zu gewährleisten ist, zu prüfen sein wird (vgl. BGE 121 I 87 E. 1b S. 92). Die Beschwerdeführer haben es sich selbst zuzuschreiben, von diesen Möglichkeiten im vorliegenden Fall keinen Gebrauch gemacht zu haben.
Diese Erwägungen zeigen, dass ein hinreichender Rechtsschutz im Einzelfall gegeben ist. Daraus folgt, dass der angefochtene Einsatzbefehl im abstrakten Normkontrollverfahren nicht auf seine Verfassungsmässigkeit zu überprüfen ist.
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de
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Impugnabilità astratta di un ordine di intervento della polizia e garanzia di una protezione giuridica sufficiente in seguito all'intervento della polizia; art. 84 cpv. 1 OG, art. 13 CEDU. Impugnabilità, in generale, di atti normativi e di ordinanze amministrative (consid. 4.3).
Garanzia di una protezione giuridica sufficiente in seguito ad atti materiali connessi a un intervento della polizia; esclusione dell'impugnabilità astratta di un ordine di intervento della polizia (consid. 4.5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-I-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 I 177
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128 I 177
Sachverhalt ab Seite 178
A.- Par arrêt rendu le 9 mai 2001, la Cour d'assises genevoise a condamné N., né en 1960, d'origine algérienne, à huit ans de réclusion, pour infraction à l'art. 19 ch. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants, menaces, séquestration aggravée et délit manqué de contrainte, et a prononcé son expulsion du territoire suisse pour une durée de dix ans. N. a en revanche été libéré de la prévention du délit manqué de meurtre sur la personne de R.
En bref, la Cour d'assises a retenu les faits suivants: N. exerçait l'activité de vendeur de haschisch. Parmi ses revendeurs figuraient notamment C. et R. Le 19 avril 2000, N. a entraîné R. dans son appartement, sous prétexte d'avoir une explication au sujet de la disparition d'une somme de 250 fr. provenant d'une revente de haschisch. Arrivé dans l'appartement, il a frappé R. à de nombreuses reprises et a proféré à son encontre de lourdes menaces. Il a demandé par téléphone à plusieurs de ses comparses de lui prêter main forte, en particulier à C., qui l'a rejoint dans l'appartement. Les coups et les menaces ont alors continué, jusqu'à ce que R. tombe par la fenêtre et s'écrase sur une marquise située au-dessus de la rue.
Concernant la chute de R., le jury a constaté ce qui suit:
"- les circonstances concrètes et exactes de la défenestration de R. n'ont pas pu être déterminées.
- les traces de mains constatées en particulier sur le rebord de la fenêtre prêtent à confusion quant au déroulement de cette défenestration.
- si R. avait été poussé par la fenêtre il serait vraisemblablement tombé au-delà de la marquise de l'immeuble.
- si, à l'audience de la Cour d'assises, C. a déclaré avoir vu N. pousser R., le jury constate qu'aucun élément concret n'a été fourni quant aux circonstances qui ont précédé la chute de R. et les gestes exacts de N. lequel a pu notamment ne pas avoir poussé l'accusé par la fenêtre.
- le jury souligne qu'il ne s'agit pas d'envisager un suicide de R., mais de constater qu'un doute subsiste quant aux circonstances de la défenestration et que ce doute doit profiter à l'accusé."
N. s'est pourvu en cassation contre ce jugement auprès de la Cour de cassation genevoise. Simultanément, R. et sa mère, parties civiles, ont également recouru contre l'arrêt de la Cour d'assises pour dénoncer l'acquittement de N. du chef de délit manqué de meurtre.
B.- Par arrêt du 15 mars 2002, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi de N., a admis le recours des parties civiles et a retourné la cause à la Cour d'assises pour qu'elle établisse un verdict de culpabilité pour le crime manqué de meurtre et fixe une nouvelle peine qui tienne compte de ce chef de culpabilité supplémentaire (art. 68 CP).
En bref, elle a considéré que la motivation à l'appui du verdict était insoutenable. Selon elle, au vu des faits constatés par le jury, la cause la plus déterminante, si ce n'est la plus directe, de la chute de R. est l'ensemble des violences et menaces subies par ce dernier. D'après elle, il n'était pas imprévisible que la victime, prise de panique, choisisse de faire une folie plutôt que de se laisser défigurer par un jet d'acide. Sur le plan subjectif, il était impossible que N. n'ait pas envisagé ni accepté le risque que ses violences et menaces conduisent R. à se rapprocher de la fenêtre.
C.- N. a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 15 mars 2002. Invoquant l'arbitraire dans l'application du droit cantonal et dans l'établissement des faits ainsi que la violation du droit d'être entendu, il demande l'annulation de cet arrêt et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Procureur général du canton de Genève conclut au rejet du recours, précisant que la Cour de cassation genevoise aurait dû renvoyer la cause au premier juge pour statuer à nouveau sur le chef d'accusation de délit manqué de meurtre, et non pour établir un verdict de culpabilité pour crime de délit manqué de meurtre et fixer une nouvelle peine qui tienne compte de ce chef de culpabilité supplémentaire.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public et annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité d'un recours de droit public (ATF 127 I 92 consid. 1 p. 93).
1.1 La décision attaquée a été prise en dernière instance cantonale, mais elle n'est pas finale, puisque la Cour de cassation genevoise se borne à constater que le recourant s'est rendu coupable de délit manqué de meurtre et renvoie le dossier à la Cour d'assises pour qu'elle fixe une peine qui tienne compte de ce chef de culpabilité complémentaire (art. 68 CP). Il s'agit donc d'une décision incidente qui, selon l'art. 87 al. 2 OJ, ne peut être attaquée par la voie du recours de droit public que s'il en résulte un dommage irréparable (ATF 116 Ia 41 consid. 1b p. 43).
Cette limitation des possibilités de recours vise à éviter que l'instance cantonale ne soit inutilement interrompue et renchérie et à empêcher que le Tribunal fédéral ne soit saisi du même procès à plusieurs reprises. Le dommage irréparable qui ouvre exceptionnellement la voie du recours de droit public doit être de nature juridique; un préjudice de pur fait tel que la prolongation ou le renchérissement de la procédure ne suffit pas. L'application de ces principes rendrait irrecevable le présent recours de droit public, puisque le recourant pourrait encore faire valoir ses griefs en attaquant le jugement final de la Cour de cassation genevoise (ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94 s.; ATF 126 I 207 consid. 2 p. 210 s.; ATF 118 Ib 335 consid. 1c p. 338 s.; ATF 117 Ia 251 consid. 1a/b p. 253 s., 396 consid. 1 p. 398 s.).
1.2 Cependant, parallèlement au recours de droit public, le recourant a déposé un pourvoi en nullité, invoquant une fausse application des art. 111 CP (causalité adéquate et dol éventuel en relation avec la tentative de meurtre), 184 CP (cruauté en relation avec la séquestration) et 64 CP (détresse profonde dans le cadre du délit manqué de contrainte).
1.2.1 En vertu de l'art. 268 ch. 1 PPF (RS 312.0), le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Selon la jurisprudence, on entend par jugements non seulement ceux qui statuent sur l'ensemble de la cause, mais aussi les décisions préjudicielles et incidentes qui tranchent des questions préalables de droit fédéral. En conséquence, le pourvoi en nullité est recevable contre une décision préjudicielle ou incidente émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, lorsque cette dernière s'est prononcée définitivement sur un point de droit fédéral déterminant, sur lequel elle ne pourra pas revenir (ATF 119 IV 168 consid. 2a p. 170; ATF 111 IV 189 consid. 2 p. 191; ATF 70 IV 129 consid. 1 p. 131 s.; ATF 68 IV 113). En l'espèce, la Cour de cassation genevoise retourne la cause à la Cour d'assises pour qu'elle établisse un verdict de culpabilité pour le crime manqué de meurtre et rejette le recours de N. concernant l'application des art. 184 et 64 CP. Elle tranche ainsi de manière définitive des questions qui relèvent du droit fédéral. Le pourvoi en nullité est donc recevable sous l'angle de l'art. 268 ch. 1 PPF.
1.2.2 En matière civile, la jurisprudence a renoncé à l'exigence posée à l'art. 87 al. 2 OJ et a admis la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une décision incidente qui faisait simultanément l'objet d'un recours en réforme recevable selon l'art. 50 OJ (ATF 117 II 349; ATF 108 Ia 203).
Selon cette disposition, le recours en réforme est en effet exceptionnellement recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes prises séparément du fond lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral. Le Tribunal fédéral pourra être amené dans ce cas à rendre une décision finale s'il statue dans le sens contraire de la décision attaquée et mettre ainsi fin à l'action, à la contestation elle-même (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 347, n. 2.3 ad art. 50 OJ). L'entrée en matière sur le recours en réforme implique donc l'examen préalable du recours de droit public (art. 57 al. 5 OJ), faute de quoi le recourant perdrait la faculté de faire valoir les griefs qui sont propres à ce recours avant que la juridiction de réforme ne statue (GEORGES SCYBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in Les recours au Tribunal fédéral, publication FSA, vol. 15, Berne 1997, p. 7 ss, spéc. p. 24; POUDRET, op. cit., n. 4.3 ad art. 50 OJ, p. 356).
1.2.3 Saisi d'un pourvoi en nullité contre un prononcé pénal, le Tribunal fédéral ne peut pas réformer l'arrêt attaqué. Il ne peut que l'annuler et renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (art. 277ter PPF). Théoriquement, le recourant pourrait donc toujours interjeter un recours de droit public et soumettre ainsi la question litigieuse à la censure suprême du Tribunal fédéral, après le nouveau jugement rendu par la juridiction cantonale. Il serait toutefois déraisonnable d'obliger le Tribunal fédéral à examiner dans le cadre du pourvoi une question de droit sur la base d'un état de fait qui devra peut-être être annulé. Cette optique ressort du reste de l'art. 275 al. 5 PPF qui oblige en principe le Tribunal fédéral à se saisir d'abord du recours de droit public avant de statuer sur le pourvoi en nullité. A l'instar de la jurisprudence rendue en matière civile à propos du recours en réforme, il faut dès lors également admettre la recevabilité du recours de droit public à l'encontre des décisions incidentes qui font parallèlement l'objet d'un pourvoi en nullité (voir arrêt du Tribunal fédéral 6P.85/1991 du 25 septembre 1991, consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 6P.18/1998 du 20 mai 1998, consid. 1; BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, Berne 1995, p. 364). La recevabilité du recours de droit public suppose naturellement que le pourvoi en nullité est recevable (cf. consid. 1.2.1) et qu'en particulier, il n'a pas été déposé abusivement, notamment uniquement dans le but d'ouvrir la voie du recours de droit public (art. 36a al. 2 OJ).
2. Le recours de droit public de N. est dès lors recevable. Le recourant invoque l'arbitraire dans l'application du droit cantonal et dans l'établissement des faits ainsi que la violation du droit d'être entendu.
2.1 L'application du droit cantonal est examinée par le Tribunal fédéral sous l'angle de l'arbitraire (ATF 116 Ia 102 consid. 4a p. 104). Une décision est arbitraire selon la jurisprudence lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable, encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (ATF 124 V 137 consid. 2b p. 139).
2.2 En procédure cantonale genevoise, les arrêts de la Cour d'assises peuvent être attaqués par la voie d'un pourvoi auprès de la Cour de cassation genevoise (art. 339 al. 1 let. c CPP/GE). Voie de droit extraordinaire, le pourvoi est ouvert notamment pour violation de la loi pénale, question que la Cour de cassation genevoise examine librement (art. 340 let. a CPP/GE).
S'agissant en revanche de l'établissement des faits et de l'appréciation des preuves, cette autorité n'est pas fondée à substituer, à la manière d'une instance d'appel, sa propre appréciation à celle de la Cour d'assises. Elle ne peut annuler l'arrêt attaqué que si la Cour d'assises a attribué aux faits une force probante ensuite d'une interprétation absurde, déraisonnable ou incompréhensible. Le pouvoir d'examen de la Cour de cassation genevoise sur ces points est ainsi limité à l'arbitraire. Elle ne doit pas s'engager dans une analyse complète de l'affaire qui lui est soumise; il ne lui appartient pas de remettre en cause le déroulement de l'instruction ni de se livrer à une nouvelle appréciation des témoignages, et elle n'a pas à dire si elle aurait jugé comme l'autorité de jugement. Elle jouit donc du même pouvoir d'examen que le Tribunal fédéral en ce qui concerne l'appréciation des preuves et l'établissement des faits (PIERRE DINICHERT/BERNARD BERTOSSA/LOUIS GAILLARD, Procédure pénale genevoise, in SJ 1986 p. 465 ss, 500 s.; JACQUES DROIN, Le pouvoir d'examen de la Cour genevoise de cassation à la lumière d'arrêts récents, in Procédure pénale, droit pénal international, entraide pénale, Études en l'honneur de Dominique Poncet, Genève 1997, p. 31 ss, 34 s.; voir aussi arrêt du Tribunal fédéral 1P.763/1990 du 17 décembre 1991, publié in SJ 1992 p. 225 ss). C'est dire qu'elle est en principe liée par les faits constatés et par les preuves retenues dans la décision attaquée et ne peut donc compléter l'état de fait (ATF 125 I 96 consid. 2a p. 98).
En l'espèce, la Cour d'assises a exclu tout lien de causalité entre la bagarre et la chute de la victime et ne s'est donc pas prononcée sur la volonté homicide du recourant. La Cour de cassation genevoise a cependant retenu que le recourant avait agi par dol éventuel, déclarant qu'il lui était impossible de ne pas envisager et de ne pas accepter le risque que ses violences et menaces conduisent la victime à se rapprocher de la fenêtre et à tomber. Ce que l'auteur savait, voulait ou ce dont il acceptait l'avènement fait partie du contenu de la pensée et relève de l'établissement des faits (ATF 119 IV 1 consid. 5a p. 3). En retenant la volonté homicide du recourant, la Cour de cassation genevoise a complété l'état de fait et est clairement sortie du rôle qui lui est assigné par le Code de procédure pénale genevois. Elle a donc appliqué de manière arbitraire le droit de procédure cantonal.
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Art. 87 Abs. 2 OG, Art. 268 Ziff. 1 und 275 Abs. 5 BStP. Die gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Zwischenentscheid gerichtete staatsrechtliche Beschwerde ist im Sinne von Art. 87 OG zulässig, falls dagegen zugleich eine nach Art. 268 BStP zulässige eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben worden ist (E. 1).
Art. 9 BV; willkürliche Anwendung kantonalen Rechts; Strafverfahren; Feststellung des Sachverhalts.
Der Genfer Kassationshof verfällt in Willkür, wenn er den vom Genfer Geschworenengericht festgestellten Sachverhalt ergänzt (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 178
A.- Par arrêt rendu le 9 mai 2001, la Cour d'assises genevoise a condamné N., né en 1960, d'origine algérienne, à huit ans de réclusion, pour infraction à l'art. 19 ch. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants, menaces, séquestration aggravée et délit manqué de contrainte, et a prononcé son expulsion du territoire suisse pour une durée de dix ans. N. a en revanche été libéré de la prévention du délit manqué de meurtre sur la personne de R.
En bref, la Cour d'assises a retenu les faits suivants: N. exerçait l'activité de vendeur de haschisch. Parmi ses revendeurs figuraient notamment C. et R. Le 19 avril 2000, N. a entraîné R. dans son appartement, sous prétexte d'avoir une explication au sujet de la disparition d'une somme de 250 fr. provenant d'une revente de haschisch. Arrivé dans l'appartement, il a frappé R. à de nombreuses reprises et a proféré à son encontre de lourdes menaces. Il a demandé par téléphone à plusieurs de ses comparses de lui prêter main forte, en particulier à C., qui l'a rejoint dans l'appartement. Les coups et les menaces ont alors continué, jusqu'à ce que R. tombe par la fenêtre et s'écrase sur une marquise située au-dessus de la rue.
Concernant la chute de R., le jury a constaté ce qui suit:
"- les circonstances concrètes et exactes de la défenestration de R. n'ont pas pu être déterminées.
- les traces de mains constatées en particulier sur le rebord de la fenêtre prêtent à confusion quant au déroulement de cette défenestration.
- si R. avait été poussé par la fenêtre il serait vraisemblablement tombé au-delà de la marquise de l'immeuble.
- si, à l'audience de la Cour d'assises, C. a déclaré avoir vu N. pousser R., le jury constate qu'aucun élément concret n'a été fourni quant aux circonstances qui ont précédé la chute de R. et les gestes exacts de N. lequel a pu notamment ne pas avoir poussé l'accusé par la fenêtre.
- le jury souligne qu'il ne s'agit pas d'envisager un suicide de R., mais de constater qu'un doute subsiste quant aux circonstances de la défenestration et que ce doute doit profiter à l'accusé."
N. s'est pourvu en cassation contre ce jugement auprès de la Cour de cassation genevoise. Simultanément, R. et sa mère, parties civiles, ont également recouru contre l'arrêt de la Cour d'assises pour dénoncer l'acquittement de N. du chef de délit manqué de meurtre.
B.- Par arrêt du 15 mars 2002, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi de N., a admis le recours des parties civiles et a retourné la cause à la Cour d'assises pour qu'elle établisse un verdict de culpabilité pour le crime manqué de meurtre et fixe une nouvelle peine qui tienne compte de ce chef de culpabilité supplémentaire (art. 68 CP).
En bref, elle a considéré que la motivation à l'appui du verdict était insoutenable. Selon elle, au vu des faits constatés par le jury, la cause la plus déterminante, si ce n'est la plus directe, de la chute de R. est l'ensemble des violences et menaces subies par ce dernier. D'après elle, il n'était pas imprévisible que la victime, prise de panique, choisisse de faire une folie plutôt que de se laisser défigurer par un jet d'acide. Sur le plan subjectif, il était impossible que N. n'ait pas envisagé ni accepté le risque que ses violences et menaces conduisent R. à se rapprocher de la fenêtre.
C.- N. a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 15 mars 2002. Invoquant l'arbitraire dans l'application du droit cantonal et dans l'établissement des faits ainsi que la violation du droit d'être entendu, il demande l'annulation de cet arrêt et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Procureur général du canton de Genève conclut au rejet du recours, précisant que la Cour de cassation genevoise aurait dû renvoyer la cause au premier juge pour statuer à nouveau sur le chef d'accusation de délit manqué de meurtre, et non pour établir un verdict de culpabilité pour crime de délit manqué de meurtre et fixer une nouvelle peine qui tienne compte de ce chef de culpabilité supplémentaire.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public et annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité d'un recours de droit public (ATF 127 I 92 consid. 1 p. 93).
1.1 La décision attaquée a été prise en dernière instance cantonale, mais elle n'est pas finale, puisque la Cour de cassation genevoise se borne à constater que le recourant s'est rendu coupable de délit manqué de meurtre et renvoie le dossier à la Cour d'assises pour qu'elle fixe une peine qui tienne compte de ce chef de culpabilité complémentaire (art. 68 CP). Il s'agit donc d'une décision incidente qui, selon l'art. 87 al. 2 OJ, ne peut être attaquée par la voie du recours de droit public que s'il en résulte un dommage irréparable (ATF 116 Ia 41 consid. 1b p. 43).
Cette limitation des possibilités de recours vise à éviter que l'instance cantonale ne soit inutilement interrompue et renchérie et à empêcher que le Tribunal fédéral ne soit saisi du même procès à plusieurs reprises. Le dommage irréparable qui ouvre exceptionnellement la voie du recours de droit public doit être de nature juridique; un préjudice de pur fait tel que la prolongation ou le renchérissement de la procédure ne suffit pas. L'application de ces principes rendrait irrecevable le présent recours de droit public, puisque le recourant pourrait encore faire valoir ses griefs en attaquant le jugement final de la Cour de cassation genevoise (ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94 s.; ATF 126 I 207 consid. 2 p. 210 s.; ATF 118 Ib 335 consid. 1c p. 338 s.; ATF 117 Ia 251 consid. 1a/b p. 253 s., 396 consid. 1 p. 398 s.).
1.2 Cependant, parallèlement au recours de droit public, le recourant a déposé un pourvoi en nullité, invoquant une fausse application des art. 111 CP (causalité adéquate et dol éventuel en relation avec la tentative de meurtre), 184 CP (cruauté en relation avec la séquestration) et 64 CP (détresse profonde dans le cadre du délit manqué de contrainte).
1.2.1 En vertu de l'art. 268 ch. 1 PPF (RS 312.0), le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Selon la jurisprudence, on entend par jugements non seulement ceux qui statuent sur l'ensemble de la cause, mais aussi les décisions préjudicielles et incidentes qui tranchent des questions préalables de droit fédéral. En conséquence, le pourvoi en nullité est recevable contre une décision préjudicielle ou incidente émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, lorsque cette dernière s'est prononcée définitivement sur un point de droit fédéral déterminant, sur lequel elle ne pourra pas revenir (ATF 119 IV 168 consid. 2a p. 170; ATF 111 IV 189 consid. 2 p. 191; ATF 70 IV 129 consid. 1 p. 131 s.; ATF 68 IV 113). En l'espèce, la Cour de cassation genevoise retourne la cause à la Cour d'assises pour qu'elle établisse un verdict de culpabilité pour le crime manqué de meurtre et rejette le recours de N. concernant l'application des art. 184 et 64 CP. Elle tranche ainsi de manière définitive des questions qui relèvent du droit fédéral. Le pourvoi en nullité est donc recevable sous l'angle de l'art. 268 ch. 1 PPF.
1.2.2 En matière civile, la jurisprudence a renoncé à l'exigence posée à l'art. 87 al. 2 OJ et a admis la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une décision incidente qui faisait simultanément l'objet d'un recours en réforme recevable selon l'art. 50 OJ (ATF 117 II 349; ATF 108 Ia 203).
Selon cette disposition, le recours en réforme est en effet exceptionnellement recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes prises séparément du fond lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral. Le Tribunal fédéral pourra être amené dans ce cas à rendre une décision finale s'il statue dans le sens contraire de la décision attaquée et mettre ainsi fin à l'action, à la contestation elle-même (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 347, n. 2.3 ad art. 50 OJ). L'entrée en matière sur le recours en réforme implique donc l'examen préalable du recours de droit public (art. 57 al. 5 OJ), faute de quoi le recourant perdrait la faculté de faire valoir les griefs qui sont propres à ce recours avant que la juridiction de réforme ne statue (GEORGES SCYBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in Les recours au Tribunal fédéral, publication FSA, vol. 15, Berne 1997, p. 7 ss, spéc. p. 24; POUDRET, op. cit., n. 4.3 ad art. 50 OJ, p. 356).
1.2.3 Saisi d'un pourvoi en nullité contre un prononcé pénal, le Tribunal fédéral ne peut pas réformer l'arrêt attaqué. Il ne peut que l'annuler et renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (art. 277ter PPF). Théoriquement, le recourant pourrait donc toujours interjeter un recours de droit public et soumettre ainsi la question litigieuse à la censure suprême du Tribunal fédéral, après le nouveau jugement rendu par la juridiction cantonale. Il serait toutefois déraisonnable d'obliger le Tribunal fédéral à examiner dans le cadre du pourvoi une question de droit sur la base d'un état de fait qui devra peut-être être annulé. Cette optique ressort du reste de l'art. 275 al. 5 PPF qui oblige en principe le Tribunal fédéral à se saisir d'abord du recours de droit public avant de statuer sur le pourvoi en nullité. A l'instar de la jurisprudence rendue en matière civile à propos du recours en réforme, il faut dès lors également admettre la recevabilité du recours de droit public à l'encontre des décisions incidentes qui font parallèlement l'objet d'un pourvoi en nullité (voir arrêt du Tribunal fédéral 6P.85/1991 du 25 septembre 1991, consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 6P.18/1998 du 20 mai 1998, consid. 1; BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, Berne 1995, p. 364). La recevabilité du recours de droit public suppose naturellement que le pourvoi en nullité est recevable (cf. consid. 1.2.1) et qu'en particulier, il n'a pas été déposé abusivement, notamment uniquement dans le but d'ouvrir la voie du recours de droit public (art. 36a al. 2 OJ).
2. Le recours de droit public de N. est dès lors recevable. Le recourant invoque l'arbitraire dans l'application du droit cantonal et dans l'établissement des faits ainsi que la violation du droit d'être entendu.
2.1 L'application du droit cantonal est examinée par le Tribunal fédéral sous l'angle de l'arbitraire (ATF 116 Ia 102 consid. 4a p. 104). Une décision est arbitraire selon la jurisprudence lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable, encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (ATF 124 V 137 consid. 2b p. 139).
2.2 En procédure cantonale genevoise, les arrêts de la Cour d'assises peuvent être attaqués par la voie d'un pourvoi auprès de la Cour de cassation genevoise (art. 339 al. 1 let. c CPP/GE). Voie de droit extraordinaire, le pourvoi est ouvert notamment pour violation de la loi pénale, question que la Cour de cassation genevoise examine librement (art. 340 let. a CPP/GE).
S'agissant en revanche de l'établissement des faits et de l'appréciation des preuves, cette autorité n'est pas fondée à substituer, à la manière d'une instance d'appel, sa propre appréciation à celle de la Cour d'assises. Elle ne peut annuler l'arrêt attaqué que si la Cour d'assises a attribué aux faits une force probante ensuite d'une interprétation absurde, déraisonnable ou incompréhensible. Le pouvoir d'examen de la Cour de cassation genevoise sur ces points est ainsi limité à l'arbitraire. Elle ne doit pas s'engager dans une analyse complète de l'affaire qui lui est soumise; il ne lui appartient pas de remettre en cause le déroulement de l'instruction ni de se livrer à une nouvelle appréciation des témoignages, et elle n'a pas à dire si elle aurait jugé comme l'autorité de jugement. Elle jouit donc du même pouvoir d'examen que le Tribunal fédéral en ce qui concerne l'appréciation des preuves et l'établissement des faits (PIERRE DINICHERT/BERNARD BERTOSSA/LOUIS GAILLARD, Procédure pénale genevoise, in SJ 1986 p. 465 ss, 500 s.; JACQUES DROIN, Le pouvoir d'examen de la Cour genevoise de cassation à la lumière d'arrêts récents, in Procédure pénale, droit pénal international, entraide pénale, Études en l'honneur de Dominique Poncet, Genève 1997, p. 31 ss, 34 s.; voir aussi arrêt du Tribunal fédéral 1P.763/1990 du 17 décembre 1991, publié in SJ 1992 p. 225 ss). C'est dire qu'elle est en principe liée par les faits constatés et par les preuves retenues dans la décision attaquée et ne peut donc compléter l'état de fait (ATF 125 I 96 consid. 2a p. 98).
En l'espèce, la Cour d'assises a exclu tout lien de causalité entre la bagarre et la chute de la victime et ne s'est donc pas prononcée sur la volonté homicide du recourant. La Cour de cassation genevoise a cependant retenu que le recourant avait agi par dol éventuel, déclarant qu'il lui était impossible de ne pas envisager et de ne pas accepter le risque que ses violences et menaces conduisent la victime à se rapprocher de la fenêtre et à tomber. Ce que l'auteur savait, voulait ou ce dont il acceptait l'avènement fait partie du contenu de la pensée et relève de l'établissement des faits (ATF 119 IV 1 consid. 5a p. 3). En retenant la volonté homicide du recourant, la Cour de cassation genevoise a complété l'état de fait et est clairement sortie du rôle qui lui est assigné par le Code de procédure pénale genevois. Elle a donc appliqué de manière arbitraire le droit de procédure cantonal.
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Art. 87 al. 2 OJ, art. 268 ch. 1 et 275 al. 5 PPF. Est recevable au sens de l'art. 87 OJ le recours de droit public dirigé contre une décision incidente prise en dernière instance cantonale lorsque cette décision fait simultanément l'objet d'un pourvoi en nullité recevable au regard de l'art. 268 PPF (consid. 1).
Art. 9 Cst.; application arbitraire du droit cantonal; procédure pénale; établissement des faits.
La Cour de cassation genevoise tombe dans l'arbitraire lorsqu'elle complète l'état de fait arrêté par la Cour d'assises genevoise (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 178
A.- Par arrêt rendu le 9 mai 2001, la Cour d'assises genevoise a condamné N., né en 1960, d'origine algérienne, à huit ans de réclusion, pour infraction à l'art. 19 ch. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants, menaces, séquestration aggravée et délit manqué de contrainte, et a prononcé son expulsion du territoire suisse pour une durée de dix ans. N. a en revanche été libéré de la prévention du délit manqué de meurtre sur la personne de R.
En bref, la Cour d'assises a retenu les faits suivants: N. exerçait l'activité de vendeur de haschisch. Parmi ses revendeurs figuraient notamment C. et R. Le 19 avril 2000, N. a entraîné R. dans son appartement, sous prétexte d'avoir une explication au sujet de la disparition d'une somme de 250 fr. provenant d'une revente de haschisch. Arrivé dans l'appartement, il a frappé R. à de nombreuses reprises et a proféré à son encontre de lourdes menaces. Il a demandé par téléphone à plusieurs de ses comparses de lui prêter main forte, en particulier à C., qui l'a rejoint dans l'appartement. Les coups et les menaces ont alors continué, jusqu'à ce que R. tombe par la fenêtre et s'écrase sur une marquise située au-dessus de la rue.
Concernant la chute de R., le jury a constaté ce qui suit:
"- les circonstances concrètes et exactes de la défenestration de R. n'ont pas pu être déterminées.
- les traces de mains constatées en particulier sur le rebord de la fenêtre prêtent à confusion quant au déroulement de cette défenestration.
- si R. avait été poussé par la fenêtre il serait vraisemblablement tombé au-delà de la marquise de l'immeuble.
- si, à l'audience de la Cour d'assises, C. a déclaré avoir vu N. pousser R., le jury constate qu'aucun élément concret n'a été fourni quant aux circonstances qui ont précédé la chute de R. et les gestes exacts de N. lequel a pu notamment ne pas avoir poussé l'accusé par la fenêtre.
- le jury souligne qu'il ne s'agit pas d'envisager un suicide de R., mais de constater qu'un doute subsiste quant aux circonstances de la défenestration et que ce doute doit profiter à l'accusé."
N. s'est pourvu en cassation contre ce jugement auprès de la Cour de cassation genevoise. Simultanément, R. et sa mère, parties civiles, ont également recouru contre l'arrêt de la Cour d'assises pour dénoncer l'acquittement de N. du chef de délit manqué de meurtre.
B.- Par arrêt du 15 mars 2002, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi de N., a admis le recours des parties civiles et a retourné la cause à la Cour d'assises pour qu'elle établisse un verdict de culpabilité pour le crime manqué de meurtre et fixe une nouvelle peine qui tienne compte de ce chef de culpabilité supplémentaire (art. 68 CP).
En bref, elle a considéré que la motivation à l'appui du verdict était insoutenable. Selon elle, au vu des faits constatés par le jury, la cause la plus déterminante, si ce n'est la plus directe, de la chute de R. est l'ensemble des violences et menaces subies par ce dernier. D'après elle, il n'était pas imprévisible que la victime, prise de panique, choisisse de faire une folie plutôt que de se laisser défigurer par un jet d'acide. Sur le plan subjectif, il était impossible que N. n'ait pas envisagé ni accepté le risque que ses violences et menaces conduisent R. à se rapprocher de la fenêtre.
C.- N. a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 15 mars 2002. Invoquant l'arbitraire dans l'application du droit cantonal et dans l'établissement des faits ainsi que la violation du droit d'être entendu, il demande l'annulation de cet arrêt et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Procureur général du canton de Genève conclut au rejet du recours, précisant que la Cour de cassation genevoise aurait dû renvoyer la cause au premier juge pour statuer à nouveau sur le chef d'accusation de délit manqué de meurtre, et non pour établir un verdict de culpabilité pour crime de délit manqué de meurtre et fixer une nouvelle peine qui tienne compte de ce chef de culpabilité supplémentaire.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public et annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité d'un recours de droit public (ATF 127 I 92 consid. 1 p. 93).
1.1 La décision attaquée a été prise en dernière instance cantonale, mais elle n'est pas finale, puisque la Cour de cassation genevoise se borne à constater que le recourant s'est rendu coupable de délit manqué de meurtre et renvoie le dossier à la Cour d'assises pour qu'elle fixe une peine qui tienne compte de ce chef de culpabilité complémentaire (art. 68 CP). Il s'agit donc d'une décision incidente qui, selon l'art. 87 al. 2 OJ, ne peut être attaquée par la voie du recours de droit public que s'il en résulte un dommage irréparable (ATF 116 Ia 41 consid. 1b p. 43).
Cette limitation des possibilités de recours vise à éviter que l'instance cantonale ne soit inutilement interrompue et renchérie et à empêcher que le Tribunal fédéral ne soit saisi du même procès à plusieurs reprises. Le dommage irréparable qui ouvre exceptionnellement la voie du recours de droit public doit être de nature juridique; un préjudice de pur fait tel que la prolongation ou le renchérissement de la procédure ne suffit pas. L'application de ces principes rendrait irrecevable le présent recours de droit public, puisque le recourant pourrait encore faire valoir ses griefs en attaquant le jugement final de la Cour de cassation genevoise (ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94 s.; ATF 126 I 207 consid. 2 p. 210 s.; ATF 118 Ib 335 consid. 1c p. 338 s.; ATF 117 Ia 251 consid. 1a/b p. 253 s., 396 consid. 1 p. 398 s.).
1.2 Cependant, parallèlement au recours de droit public, le recourant a déposé un pourvoi en nullité, invoquant une fausse application des art. 111 CP (causalité adéquate et dol éventuel en relation avec la tentative de meurtre), 184 CP (cruauté en relation avec la séquestration) et 64 CP (détresse profonde dans le cadre du délit manqué de contrainte).
1.2.1 En vertu de l'art. 268 ch. 1 PPF (RS 312.0), le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Selon la jurisprudence, on entend par jugements non seulement ceux qui statuent sur l'ensemble de la cause, mais aussi les décisions préjudicielles et incidentes qui tranchent des questions préalables de droit fédéral. En conséquence, le pourvoi en nullité est recevable contre une décision préjudicielle ou incidente émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, lorsque cette dernière s'est prononcée définitivement sur un point de droit fédéral déterminant, sur lequel elle ne pourra pas revenir (ATF 119 IV 168 consid. 2a p. 170; ATF 111 IV 189 consid. 2 p. 191; ATF 70 IV 129 consid. 1 p. 131 s.; ATF 68 IV 113). En l'espèce, la Cour de cassation genevoise retourne la cause à la Cour d'assises pour qu'elle établisse un verdict de culpabilité pour le crime manqué de meurtre et rejette le recours de N. concernant l'application des art. 184 et 64 CP. Elle tranche ainsi de manière définitive des questions qui relèvent du droit fédéral. Le pourvoi en nullité est donc recevable sous l'angle de l'art. 268 ch. 1 PPF.
1.2.2 En matière civile, la jurisprudence a renoncé à l'exigence posée à l'art. 87 al. 2 OJ et a admis la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une décision incidente qui faisait simultanément l'objet d'un recours en réforme recevable selon l'art. 50 OJ (ATF 117 II 349; ATF 108 Ia 203).
Selon cette disposition, le recours en réforme est en effet exceptionnellement recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes prises séparément du fond lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral. Le Tribunal fédéral pourra être amené dans ce cas à rendre une décision finale s'il statue dans le sens contraire de la décision attaquée et mettre ainsi fin à l'action, à la contestation elle-même (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 347, n. 2.3 ad art. 50 OJ). L'entrée en matière sur le recours en réforme implique donc l'examen préalable du recours de droit public (art. 57 al. 5 OJ), faute de quoi le recourant perdrait la faculté de faire valoir les griefs qui sont propres à ce recours avant que la juridiction de réforme ne statue (GEORGES SCYBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in Les recours au Tribunal fédéral, publication FSA, vol. 15, Berne 1997, p. 7 ss, spéc. p. 24; POUDRET, op. cit., n. 4.3 ad art. 50 OJ, p. 356).
1.2.3 Saisi d'un pourvoi en nullité contre un prononcé pénal, le Tribunal fédéral ne peut pas réformer l'arrêt attaqué. Il ne peut que l'annuler et renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (art. 277ter PPF). Théoriquement, le recourant pourrait donc toujours interjeter un recours de droit public et soumettre ainsi la question litigieuse à la censure suprême du Tribunal fédéral, après le nouveau jugement rendu par la juridiction cantonale. Il serait toutefois déraisonnable d'obliger le Tribunal fédéral à examiner dans le cadre du pourvoi une question de droit sur la base d'un état de fait qui devra peut-être être annulé. Cette optique ressort du reste de l'art. 275 al. 5 PPF qui oblige en principe le Tribunal fédéral à se saisir d'abord du recours de droit public avant de statuer sur le pourvoi en nullité. A l'instar de la jurisprudence rendue en matière civile à propos du recours en réforme, il faut dès lors également admettre la recevabilité du recours de droit public à l'encontre des décisions incidentes qui font parallèlement l'objet d'un pourvoi en nullité (voir arrêt du Tribunal fédéral 6P.85/1991 du 25 septembre 1991, consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 6P.18/1998 du 20 mai 1998, consid. 1; BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, Berne 1995, p. 364). La recevabilité du recours de droit public suppose naturellement que le pourvoi en nullité est recevable (cf. consid. 1.2.1) et qu'en particulier, il n'a pas été déposé abusivement, notamment uniquement dans le but d'ouvrir la voie du recours de droit public (art. 36a al. 2 OJ).
2. Le recours de droit public de N. est dès lors recevable. Le recourant invoque l'arbitraire dans l'application du droit cantonal et dans l'établissement des faits ainsi que la violation du droit d'être entendu.
2.1 L'application du droit cantonal est examinée par le Tribunal fédéral sous l'angle de l'arbitraire (ATF 116 Ia 102 consid. 4a p. 104). Une décision est arbitraire selon la jurisprudence lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable, encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (ATF 124 V 137 consid. 2b p. 139).
2.2 En procédure cantonale genevoise, les arrêts de la Cour d'assises peuvent être attaqués par la voie d'un pourvoi auprès de la Cour de cassation genevoise (art. 339 al. 1 let. c CPP/GE). Voie de droit extraordinaire, le pourvoi est ouvert notamment pour violation de la loi pénale, question que la Cour de cassation genevoise examine librement (art. 340 let. a CPP/GE).
S'agissant en revanche de l'établissement des faits et de l'appréciation des preuves, cette autorité n'est pas fondée à substituer, à la manière d'une instance d'appel, sa propre appréciation à celle de la Cour d'assises. Elle ne peut annuler l'arrêt attaqué que si la Cour d'assises a attribué aux faits une force probante ensuite d'une interprétation absurde, déraisonnable ou incompréhensible. Le pouvoir d'examen de la Cour de cassation genevoise sur ces points est ainsi limité à l'arbitraire. Elle ne doit pas s'engager dans une analyse complète de l'affaire qui lui est soumise; il ne lui appartient pas de remettre en cause le déroulement de l'instruction ni de se livrer à une nouvelle appréciation des témoignages, et elle n'a pas à dire si elle aurait jugé comme l'autorité de jugement. Elle jouit donc du même pouvoir d'examen que le Tribunal fédéral en ce qui concerne l'appréciation des preuves et l'établissement des faits (PIERRE DINICHERT/BERNARD BERTOSSA/LOUIS GAILLARD, Procédure pénale genevoise, in SJ 1986 p. 465 ss, 500 s.; JACQUES DROIN, Le pouvoir d'examen de la Cour genevoise de cassation à la lumière d'arrêts récents, in Procédure pénale, droit pénal international, entraide pénale, Études en l'honneur de Dominique Poncet, Genève 1997, p. 31 ss, 34 s.; voir aussi arrêt du Tribunal fédéral 1P.763/1990 du 17 décembre 1991, publié in SJ 1992 p. 225 ss). C'est dire qu'elle est en principe liée par les faits constatés et par les preuves retenues dans la décision attaquée et ne peut donc compléter l'état de fait (ATF 125 I 96 consid. 2a p. 98).
En l'espèce, la Cour d'assises a exclu tout lien de causalité entre la bagarre et la chute de la victime et ne s'est donc pas prononcée sur la volonté homicide du recourant. La Cour de cassation genevoise a cependant retenu que le recourant avait agi par dol éventuel, déclarant qu'il lui était impossible de ne pas envisager et de ne pas accepter le risque que ses violences et menaces conduisent la victime à se rapprocher de la fenêtre et à tomber. Ce que l'auteur savait, voulait ou ce dont il acceptait l'avènement fait partie du contenu de la pensée et relève de l'établissement des faits (ATF 119 IV 1 consid. 5a p. 3). En retenant la volonté homicide du recourant, la Cour de cassation genevoise a complété l'état de fait et est clairement sortie du rôle qui lui est assigné par le Code de procédure pénale genevois. Elle a donc appliqué de manière arbitraire le droit de procédure cantonal.
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Art. 87 cpv. 2 OG, art. 268 n. 1 e 275 cpv. 5 PP. Il ricorso di diritto pubblico con cui viene impugnata una decisione incidentale pronunciata in ultima istanza cantonale è ammissibile ai sensi dell'art. 87 OG quando tale decisione è simultaneamente oggetto di un ricorso per cassazione ammissibile secondo l'art. 268 PP (consid. 1).
Art. 9 Cost.; applicazione arbitraria del diritto cantonale; procedura penale; accertamento dei fatti.
La Corte di cassazione ginevrina commette arbitrio quando completa i fatti quali accertati dalla Corte delle assise ginevrina.
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128 I 184
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128 I 184
Sachverhalt ab Seite 184
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 27. Juni 1996 wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, Hausfriedensbruchs und mehrfachen Missbrauchs des Telefons zu sieben Jahren Zuchthaus, wovon 651 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden waren. Ausserdem ordnete es eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an. Das Obergericht als Berufungsinstanz bestrafte X. mit Urteil vom 29. August 2000 wegen mehrfacher Drohung, die er während eines Urlaubs gegenüber dem Opfer der früheren Straftat (Tötungsversuch) begangen hatte, mit acht Monaten Gefängnis.
Das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich stellte mit Verfügung vom 14. Dezember 2001 den Vollzug der ambulanten Massnahme gestützt auf Art. 43 Ziff. 3 StGB ein und beantragte dem Obergericht, es sei eine stationäre Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB oder eine Verwahrungsmassnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, eventuell erneut eine ambulante Massnahme anzuordnen. Das Amt führte in seiner Verfügung aus, die bei X. von November 1995 bis September 2000 durchgeführte Einzeltherapie sei erfolglos gewesen. Am mehr Erfolg versprechenden Ambulanten-Intensiv-Programm (AIP) in der kantonalen Strafanstalt Pöschwies nehme er erst seit Juni 2001, mithin bis zum Strafende im Mai 2002 nicht einmal ein volles Jahr teil. Die optimale Behandlungszeit liege jedoch gemäss Therapiebericht des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes vom 20. September 2001 bei 2 ½ bis 3 ½ Jahren. Zudem gehe aus diesem Bericht hervor, dass X. weiterhin einer intensiven deliktpräventiven Therapie über einen längeren Zeitraum hinweg bedürfe. Im Falle einer Entlassung aus dem Strafvollzug in den nächsten Monaten bestünde ein hohes Gefährdungspotential für das Opfer der Anlasstat und für eine künftige (vermeintliche) Partnerin. Das AIP könne bis im Mai 2002 gewisse Fortschritte bewirken. Die zur Verfügung stehende Behandlungszeit reiche aber nicht aus, um das Rückfallsrisiko auf diesen Zeitpunkt hin genügend zu verringern und eine Entlassung aus dem geschlossenen Vollzugsrahmen als verantwortbar erscheinen zu lassen.
Die III. Strafkammer des Obergerichts ordnete im Hinblick auf den von ihr zu treffenden Entscheid über den Antrag der Vollzugsbehörde eine ergänzende psychiatrische Begutachtung von X. an. Das Gutachten wurde per Ende Juli 2002 in Aussicht gestellt. Mit Eingabe vom 4. April 2002 ersuchte das Amt für Justizvollzug das Obergericht, über die Frage der Sicherheitshaft von X. zu befinden, da dieser seine Strafe am 14. Mai 2002 verbüsst haben werde. Die III. Strafkammer überwies das Gesuch an den Präsidenten der Anklagekammer des Obergerichts. Dieser ordnete mit Verfügung vom 19. April 2002 über X. für die Dauer des Nachverfahrens mit Wirkung ab 14. Mai 2002 die Sicherheitshaft an.
Das Bundesgericht weist die von X. gegen diesen Entscheid eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid, mit dem gegen ihn für die Dauer des Nachverfahrens mit Wirkung ab 14. Mai 2002 die Sicherheitshaft angeordnet wurde, verletze das Recht auf persönliche Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV.
2.1 Mit der Anordnung der Sicherheitshaft über den Beschwerdeführer wurde dessen Recht auf persönliche Freiheit eingeschränkt. Einschränkungen dieses Grundrechts sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind; zudem dürfen sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (Art. 36 BV; BGE 127 I 6 E. 6 S. 18; BGE 126 I 112 E. 3a S. 115 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall steht ein Freiheitsentzug und damit ein schwerwiegender Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage. Eine solche Einschränkung muss nach Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV im Gesetz selbst vorgesehen sein.
Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen Anordnung oder Fortdauer der Haft erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei (BGE 123 I 31 E. 3a S. 35, 268 E. 2d S. 271, je mit Hinweisen). Der Rüge des Beschwerdeführers, die kantonale Instanz habe die einschlägigen Vorschriften der zürcherischen Strafprozessordnung (StPO/ZH) willkürlich ausgelegt, kommt daher neben dem Vorwurf der Verletzung der persönlichen Freiheit keine selbständige Bedeutung zu. Soweit reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (BGE 123 I 31 E. 3a S. 35, 268 E. 2d S. 271, je mit Hinweisen).
2.2 Der Präsident der Anklagekammer ordnete die Sicherheitshaft über den Beschwerdeführer für das so genannte Nachverfahren mit Wirkung ab 14. Mai 2002 an. Als Nachverfahren gelten Verfahren, in denen sich das Gericht im Nachgang zu einem Urteil im Hinblick auf eine Massnahme oder auf den Vollzug einer aufgeschobenen Strafe nochmals mit der Sache zu befassen hat (ANDREAS DONATSCH, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 1. Lieferung, März 1996, Rz. 7 zu § 67 StPO/ZH). Das Nachverfahren wird beim Gericht durch eine entsprechende Eingabe der Vollzugsbehörde anhängig gemacht (ANDREAS DONATSCH, a.a.O., Rz. 8 zu § 67 StPO/ZH). Im vorliegenden Fall geschah dies durch die Eingabe des Amts für Justizvollzug vom 14. Dezember 2001 beim Obergericht. Das Amt hatte den Vollzug der vom Obergericht mit Urteil vom 27. Juni 1996 angeordneten ambulanten Massnahme eingestellt und beantragte dem Obergericht, es sei eine stationäre Massnahme oder eine Verwahrungsmassnahme nach Art. 43 Ziff. 1 StGB anzuordnen. Da über dieses Begehren nicht bis zum Ablauf der Strafdauer am 14. Mai 2002 entschieden werden konnte, musste geprüft werden, ob für die Dauer des Nachverfahrens mit Wirkung ab 14. Mai 2002 die Sicherheitshaft verfügt werden könne. Der Präsident der Anklagekammer des Obergerichts bejahte diese Frage. Er führte in der angefochtenen Verfügung aus, das Verfahren betreffend Anordnung der Sicherheitshaft richte sich nach § 67 Abs. 2 in Verbindung mit § 58 StPO/ZH, wobei im Nachverfahren - zufolge rechtskräftiger Verurteilung - die Prüfung des dringenden Tatverdachts entfalle. Es bedürfe sodann einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit, dass das Nachverfahren zu einer Massnahme führe, welche die Sicherstellung der Person des Betroffenen erfordere. Zudem müsse einer der besonderen Haftgründe (Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr) gegeben sein. Der Präsident der Anklagekammer hielt dafür, im vorliegenden Fall seien die Voraussetzungen für die Anordnung von Sicherheitshaft gestützt auf § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO/ZH erfüllt. Er stützte sich dabei auf die Überlegungen, welche das Amt für Justizvollzug in der Verfügung vom 14. Dezember 2001 angeführt hatte. Er betonte, es falle ins Gewicht, dass die Rückfallsgefahr Ende 2001 noch mit 50% eingeschätzt worden sei, weshalb bei einer Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Strafvollzug derzeit noch ein hohes Gefährdungspotential nicht nur für das Opfer der Anlasstat, sondern auch für eine allfällige künftige Partnerin bestehe. Unter diesen Umständen sei die Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Verwahrung oder einer stationären Massnahme im Nachverfahren einstweilen als genügend zu bewerten, zumal der Entscheid hierüber nach Eingang des Ergänzungsgutachtens und der daran anschliessenden mündlichen Verhandlung letztlich der für die Sache zuständigen III. Strafkammer des Obergerichts vorbehalten bleibe.
2.3 In der staatsrechtlichen Beschwerde wird eingewendet, es fehle im zürcherischen Recht an einer gesetzlichen Grundlage für die Anordnung von Sicherheitshaft im Nachverfahren. Die in § 67 StPO/ZH vorgesehene Sicherheitshaft beziehe sich auf die Fortführung der Untersuchungshaft ab Anklageerhebung. Diese Vorschrift bilde keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Anordnung von Sicherheitshaft im Nachverfahren. Zudem wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe am 14. Mai 2002 die ganze Strafdauer von sieben Jahren und acht Monaten verbüsst. Der Rechtsgrund für einen Freiheitsentzug gestützt auf die Verurteilungen von 1996 und 2000 sei somit nicht mehr möglich.
2.3.1 Das Bundesgericht hatte sich im Jahre 1993 mit einem Fall zu befassen, in welchem es um die Frage ging, ob § 67 StPO/ZH eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Anordnung der Sicherheitshaft im Nachverfahren bilde (Urteil 1P.745/1992 vom 1. Februar 1993). In jenem Fall hatte die Vollzugsbehörde den vom Gericht angeordneten Vollzug der stationären Massnahme eingestellt und dem Gericht beantragt, es sei im Sinne von Art. 44 Ziff. 3 StGB zu entscheiden, ob und inwieweit die zugunsten der stationären Massnahme aufgeschobenen Freiheitsstrafen nachträglich noch zu vollziehen seien oder ob allenfalls eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei. Die kantonale Behörde war der Ansicht, wenn das Nachverfahren beim Gericht hängig sei, bilde § 67 StPO/ZH die Grundlage für die Anordnung und Aufrechterhaltung der Haft. Das Bundesgericht erachtete eine solche Auslegung des kantonalen Rechts als mit der Verfassung und der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar. Es führte aus, wohl treffe es zu, dass der Fall, in welchem beim Gericht ein Nachverfahren gemäss Art. 44 Ziff. 3 StGB hängig sei, in § 67 StPO/ZH nicht ausdrücklich erwähnt sei. Das bedeute jedoch nicht, dass sich die Haft in diesem Verfahrensstadium nicht auf die Vorschrift von § 67 StPO/ZH stützen liesse. Es sei kaum möglich, ein Gesetz so zu formulieren, dass es jeden möglichen Sachverhalt präzis erfasse. Es sei deshalb unvermeidlich, dass sich in Gesetzen mehr oder weniger allgemeine Umschreibungen finden, deren Auslegung der Praxis überlassen werden müsse. Wenn die kantonale Instanz § 67 StPO/ZH dahin interpretiere, dass diese Bestimmung auch jenen Fall erfasse, in welchem bei einem Gericht nach der Anklageerhebung im ursprünglichen Verfahren später ein Nachverfahren gemäss Art. 44 Ziff. 3 StGB hängig sei, so handle es sich um eine sinnvolle und vernünftige Auslegung. Es wäre stossend und liefe dem Sinn der Vorschrift über die Sicherheitshaft zuwider, wenn diese im Stadium des Nachverfahrens ausgeschlossen wäre, denn die Sicherheitshaft bilde auch in diesem Verfahrensabschnitt das Mittel, um die Person des Beschuldigten für den allfälligen Straf- oder Massnahmenvollzug sicherzustellen.
2.3.2 Diese Überlegungen gelten auch für den hier zu beurteilenden Fall. Er unterscheidet sich von der im erwähnten Urteil behandelten Sache dadurch, dass der Beschwerdeführer während des Nachverfahrens am 14. Mai 2002 die gegen ihn vom Obergericht am 27. Juni 1996 und 29. August 2000 ausgefällten Strafen von insgesamt sieben Jahren und acht Monaten verbüsst hat. Der Beschwerdeführer ist zu Unrecht der Meinung, ein Rechtsgrund für einen Freiheitsentzug sei deshalb gestützt auf diese Verurteilungen nicht mehr möglich. Gemäss dem Urteil vom 27. Juni 1996 wurde eine ambulante Behandlung während des Strafvollzugs angeordnet. Dies bedeutet indessen nicht, dass mit der Verbüssung der Strafe jeder Massnahme die Grundlage entzogen wäre. Massnahmen im Sinne von Art. 43 StGB werden auf unbestimmte Zeit angeordnet, ohne Rücksicht auf Art und Dauer der ausgesprochenen Strafe; massgebend sind der Geisteszustand des Täters und die Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten (BGE 123 IV 100 E. 3c S. 105 mit Hinweisen auf die Literatur). Es bestehen verschiedene Handlungsmöglichkeiten, wenn das Ziel der ambulanten Massnahme im Vollzug oder in der Freiheit nicht erreicht wird. Wie das Bundesgericht erklärte (BGE 123 IV 100 E. 3c S. 105 f.), ermöglicht das Bundesrecht auf der einen Seite, zunächst die ambulante Massnahme anzuordnen und die Strafe aufzuschieben, wenn der Täter für Dritte nicht gefährlich erscheint (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB), und ihn nachträglich im Falle der Verschlechterung seines Zustands gestützt auf Art. 43 Ziff. 3 StGB zu verwahren. Auf der anderen Seite hindert die Verbindung der ambulanten Massnahme mit dem Strafvollzug den Richter nicht, die Massnahme nachträglich zu ändern und dem Verurteilten die nötige Psychotherapie zu verschaffen (BGE 100 IV 12 E. 2b S. 15) bzw. ihn nötigenfalls zu verwahren (Art. 43 Ziff. 3 StGB).
Im vorliegenden Fall wurde das Nachverfahren eingeleitet, damit das Obergericht nach dem Scheitern der beim Beschwerdeführer während des Strafvollzugs durchgeführten ambulanten Behandlung prüfen könne, ob eine stationäre Massnahme oder eine Verwahrungsmassnahme anzuordnen sei. Der Präsident der Anklagekammer des Obergerichts war mit Recht der Auffassung, beim Entscheid über die Sicherheitshaft im Nachverfahren sei § 67 in Verbindung mit § 58 StPO/ZH analog anwendbar. Es ist klar, dass im Nachverfahren die Prüfung des dringenden Tatverdachts entfällt, da eine rechtskräftige Verurteilung bereits vorliegt. Im Nachverfahren bedarf es für die Anordnung von Sicherheitshaft einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit, dass das Verfahren zu einer Massnahme führt, welche die Sicherstellung der Person des Betroffenen erfordert. Ausserdem muss einer der in § 58 Abs. 1 StPO/ZH genannten Haftgründe hinzukommen. Die kantonale Instanz verletzte das verfassungsmässige Recht auf persönliche Freiheit nicht, wenn sie annahm, § 67 in Verbindung mit § 58 StPO/ZH bilde eine genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung von Sicherheitshaft im Nachverfahren.
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Art. 10 Abs. 2 BV, persönliche Freiheit; § 67 StPO/ZH; Anordnung der Sicherheitshaft im Nachverfahren; gesetzliche Grundlage. Die Vorschrift von § 67 StPO/ZH (in Verbindung mit § 58 StPO/ZH) bildet eine genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung der Sicherheitshaft im Nachverfahren (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 184
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 27. Juni 1996 wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, Hausfriedensbruchs und mehrfachen Missbrauchs des Telefons zu sieben Jahren Zuchthaus, wovon 651 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden waren. Ausserdem ordnete es eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an. Das Obergericht als Berufungsinstanz bestrafte X. mit Urteil vom 29. August 2000 wegen mehrfacher Drohung, die er während eines Urlaubs gegenüber dem Opfer der früheren Straftat (Tötungsversuch) begangen hatte, mit acht Monaten Gefängnis.
Das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich stellte mit Verfügung vom 14. Dezember 2001 den Vollzug der ambulanten Massnahme gestützt auf Art. 43 Ziff. 3 StGB ein und beantragte dem Obergericht, es sei eine stationäre Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB oder eine Verwahrungsmassnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, eventuell erneut eine ambulante Massnahme anzuordnen. Das Amt führte in seiner Verfügung aus, die bei X. von November 1995 bis September 2000 durchgeführte Einzeltherapie sei erfolglos gewesen. Am mehr Erfolg versprechenden Ambulanten-Intensiv-Programm (AIP) in der kantonalen Strafanstalt Pöschwies nehme er erst seit Juni 2001, mithin bis zum Strafende im Mai 2002 nicht einmal ein volles Jahr teil. Die optimale Behandlungszeit liege jedoch gemäss Therapiebericht des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes vom 20. September 2001 bei 2 ½ bis 3 ½ Jahren. Zudem gehe aus diesem Bericht hervor, dass X. weiterhin einer intensiven deliktpräventiven Therapie über einen längeren Zeitraum hinweg bedürfe. Im Falle einer Entlassung aus dem Strafvollzug in den nächsten Monaten bestünde ein hohes Gefährdungspotential für das Opfer der Anlasstat und für eine künftige (vermeintliche) Partnerin. Das AIP könne bis im Mai 2002 gewisse Fortschritte bewirken. Die zur Verfügung stehende Behandlungszeit reiche aber nicht aus, um das Rückfallsrisiko auf diesen Zeitpunkt hin genügend zu verringern und eine Entlassung aus dem geschlossenen Vollzugsrahmen als verantwortbar erscheinen zu lassen.
Die III. Strafkammer des Obergerichts ordnete im Hinblick auf den von ihr zu treffenden Entscheid über den Antrag der Vollzugsbehörde eine ergänzende psychiatrische Begutachtung von X. an. Das Gutachten wurde per Ende Juli 2002 in Aussicht gestellt. Mit Eingabe vom 4. April 2002 ersuchte das Amt für Justizvollzug das Obergericht, über die Frage der Sicherheitshaft von X. zu befinden, da dieser seine Strafe am 14. Mai 2002 verbüsst haben werde. Die III. Strafkammer überwies das Gesuch an den Präsidenten der Anklagekammer des Obergerichts. Dieser ordnete mit Verfügung vom 19. April 2002 über X. für die Dauer des Nachverfahrens mit Wirkung ab 14. Mai 2002 die Sicherheitshaft an.
Das Bundesgericht weist die von X. gegen diesen Entscheid eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid, mit dem gegen ihn für die Dauer des Nachverfahrens mit Wirkung ab 14. Mai 2002 die Sicherheitshaft angeordnet wurde, verletze das Recht auf persönliche Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV.
2.1 Mit der Anordnung der Sicherheitshaft über den Beschwerdeführer wurde dessen Recht auf persönliche Freiheit eingeschränkt. Einschränkungen dieses Grundrechts sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind; zudem dürfen sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (Art. 36 BV; BGE 127 I 6 E. 6 S. 18; BGE 126 I 112 E. 3a S. 115 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall steht ein Freiheitsentzug und damit ein schwerwiegender Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage. Eine solche Einschränkung muss nach Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV im Gesetz selbst vorgesehen sein.
Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen Anordnung oder Fortdauer der Haft erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei (BGE 123 I 31 E. 3a S. 35, 268 E. 2d S. 271, je mit Hinweisen). Der Rüge des Beschwerdeführers, die kantonale Instanz habe die einschlägigen Vorschriften der zürcherischen Strafprozessordnung (StPO/ZH) willkürlich ausgelegt, kommt daher neben dem Vorwurf der Verletzung der persönlichen Freiheit keine selbständige Bedeutung zu. Soweit reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (BGE 123 I 31 E. 3a S. 35, 268 E. 2d S. 271, je mit Hinweisen).
2.2 Der Präsident der Anklagekammer ordnete die Sicherheitshaft über den Beschwerdeführer für das so genannte Nachverfahren mit Wirkung ab 14. Mai 2002 an. Als Nachverfahren gelten Verfahren, in denen sich das Gericht im Nachgang zu einem Urteil im Hinblick auf eine Massnahme oder auf den Vollzug einer aufgeschobenen Strafe nochmals mit der Sache zu befassen hat (ANDREAS DONATSCH, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 1. Lieferung, März 1996, Rz. 7 zu § 67 StPO/ZH). Das Nachverfahren wird beim Gericht durch eine entsprechende Eingabe der Vollzugsbehörde anhängig gemacht (ANDREAS DONATSCH, a.a.O., Rz. 8 zu § 67 StPO/ZH). Im vorliegenden Fall geschah dies durch die Eingabe des Amts für Justizvollzug vom 14. Dezember 2001 beim Obergericht. Das Amt hatte den Vollzug der vom Obergericht mit Urteil vom 27. Juni 1996 angeordneten ambulanten Massnahme eingestellt und beantragte dem Obergericht, es sei eine stationäre Massnahme oder eine Verwahrungsmassnahme nach Art. 43 Ziff. 1 StGB anzuordnen. Da über dieses Begehren nicht bis zum Ablauf der Strafdauer am 14. Mai 2002 entschieden werden konnte, musste geprüft werden, ob für die Dauer des Nachverfahrens mit Wirkung ab 14. Mai 2002 die Sicherheitshaft verfügt werden könne. Der Präsident der Anklagekammer des Obergerichts bejahte diese Frage. Er führte in der angefochtenen Verfügung aus, das Verfahren betreffend Anordnung der Sicherheitshaft richte sich nach § 67 Abs. 2 in Verbindung mit § 58 StPO/ZH, wobei im Nachverfahren - zufolge rechtskräftiger Verurteilung - die Prüfung des dringenden Tatverdachts entfalle. Es bedürfe sodann einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit, dass das Nachverfahren zu einer Massnahme führe, welche die Sicherstellung der Person des Betroffenen erfordere. Zudem müsse einer der besonderen Haftgründe (Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr) gegeben sein. Der Präsident der Anklagekammer hielt dafür, im vorliegenden Fall seien die Voraussetzungen für die Anordnung von Sicherheitshaft gestützt auf § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO/ZH erfüllt. Er stützte sich dabei auf die Überlegungen, welche das Amt für Justizvollzug in der Verfügung vom 14. Dezember 2001 angeführt hatte. Er betonte, es falle ins Gewicht, dass die Rückfallsgefahr Ende 2001 noch mit 50% eingeschätzt worden sei, weshalb bei einer Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Strafvollzug derzeit noch ein hohes Gefährdungspotential nicht nur für das Opfer der Anlasstat, sondern auch für eine allfällige künftige Partnerin bestehe. Unter diesen Umständen sei die Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Verwahrung oder einer stationären Massnahme im Nachverfahren einstweilen als genügend zu bewerten, zumal der Entscheid hierüber nach Eingang des Ergänzungsgutachtens und der daran anschliessenden mündlichen Verhandlung letztlich der für die Sache zuständigen III. Strafkammer des Obergerichts vorbehalten bleibe.
2.3 In der staatsrechtlichen Beschwerde wird eingewendet, es fehle im zürcherischen Recht an einer gesetzlichen Grundlage für die Anordnung von Sicherheitshaft im Nachverfahren. Die in § 67 StPO/ZH vorgesehene Sicherheitshaft beziehe sich auf die Fortführung der Untersuchungshaft ab Anklageerhebung. Diese Vorschrift bilde keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Anordnung von Sicherheitshaft im Nachverfahren. Zudem wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe am 14. Mai 2002 die ganze Strafdauer von sieben Jahren und acht Monaten verbüsst. Der Rechtsgrund für einen Freiheitsentzug gestützt auf die Verurteilungen von 1996 und 2000 sei somit nicht mehr möglich.
2.3.1 Das Bundesgericht hatte sich im Jahre 1993 mit einem Fall zu befassen, in welchem es um die Frage ging, ob § 67 StPO/ZH eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Anordnung der Sicherheitshaft im Nachverfahren bilde (Urteil 1P.745/1992 vom 1. Februar 1993). In jenem Fall hatte die Vollzugsbehörde den vom Gericht angeordneten Vollzug der stationären Massnahme eingestellt und dem Gericht beantragt, es sei im Sinne von Art. 44 Ziff. 3 StGB zu entscheiden, ob und inwieweit die zugunsten der stationären Massnahme aufgeschobenen Freiheitsstrafen nachträglich noch zu vollziehen seien oder ob allenfalls eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei. Die kantonale Behörde war der Ansicht, wenn das Nachverfahren beim Gericht hängig sei, bilde § 67 StPO/ZH die Grundlage für die Anordnung und Aufrechterhaltung der Haft. Das Bundesgericht erachtete eine solche Auslegung des kantonalen Rechts als mit der Verfassung und der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar. Es führte aus, wohl treffe es zu, dass der Fall, in welchem beim Gericht ein Nachverfahren gemäss Art. 44 Ziff. 3 StGB hängig sei, in § 67 StPO/ZH nicht ausdrücklich erwähnt sei. Das bedeute jedoch nicht, dass sich die Haft in diesem Verfahrensstadium nicht auf die Vorschrift von § 67 StPO/ZH stützen liesse. Es sei kaum möglich, ein Gesetz so zu formulieren, dass es jeden möglichen Sachverhalt präzis erfasse. Es sei deshalb unvermeidlich, dass sich in Gesetzen mehr oder weniger allgemeine Umschreibungen finden, deren Auslegung der Praxis überlassen werden müsse. Wenn die kantonale Instanz § 67 StPO/ZH dahin interpretiere, dass diese Bestimmung auch jenen Fall erfasse, in welchem bei einem Gericht nach der Anklageerhebung im ursprünglichen Verfahren später ein Nachverfahren gemäss Art. 44 Ziff. 3 StGB hängig sei, so handle es sich um eine sinnvolle und vernünftige Auslegung. Es wäre stossend und liefe dem Sinn der Vorschrift über die Sicherheitshaft zuwider, wenn diese im Stadium des Nachverfahrens ausgeschlossen wäre, denn die Sicherheitshaft bilde auch in diesem Verfahrensabschnitt das Mittel, um die Person des Beschuldigten für den allfälligen Straf- oder Massnahmenvollzug sicherzustellen.
2.3.2 Diese Überlegungen gelten auch für den hier zu beurteilenden Fall. Er unterscheidet sich von der im erwähnten Urteil behandelten Sache dadurch, dass der Beschwerdeführer während des Nachverfahrens am 14. Mai 2002 die gegen ihn vom Obergericht am 27. Juni 1996 und 29. August 2000 ausgefällten Strafen von insgesamt sieben Jahren und acht Monaten verbüsst hat. Der Beschwerdeführer ist zu Unrecht der Meinung, ein Rechtsgrund für einen Freiheitsentzug sei deshalb gestützt auf diese Verurteilungen nicht mehr möglich. Gemäss dem Urteil vom 27. Juni 1996 wurde eine ambulante Behandlung während des Strafvollzugs angeordnet. Dies bedeutet indessen nicht, dass mit der Verbüssung der Strafe jeder Massnahme die Grundlage entzogen wäre. Massnahmen im Sinne von Art. 43 StGB werden auf unbestimmte Zeit angeordnet, ohne Rücksicht auf Art und Dauer der ausgesprochenen Strafe; massgebend sind der Geisteszustand des Täters und die Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten (BGE 123 IV 100 E. 3c S. 105 mit Hinweisen auf die Literatur). Es bestehen verschiedene Handlungsmöglichkeiten, wenn das Ziel der ambulanten Massnahme im Vollzug oder in der Freiheit nicht erreicht wird. Wie das Bundesgericht erklärte (BGE 123 IV 100 E. 3c S. 105 f.), ermöglicht das Bundesrecht auf der einen Seite, zunächst die ambulante Massnahme anzuordnen und die Strafe aufzuschieben, wenn der Täter für Dritte nicht gefährlich erscheint (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB), und ihn nachträglich im Falle der Verschlechterung seines Zustands gestützt auf Art. 43 Ziff. 3 StGB zu verwahren. Auf der anderen Seite hindert die Verbindung der ambulanten Massnahme mit dem Strafvollzug den Richter nicht, die Massnahme nachträglich zu ändern und dem Verurteilten die nötige Psychotherapie zu verschaffen (BGE 100 IV 12 E. 2b S. 15) bzw. ihn nötigenfalls zu verwahren (Art. 43 Ziff. 3 StGB).
Im vorliegenden Fall wurde das Nachverfahren eingeleitet, damit das Obergericht nach dem Scheitern der beim Beschwerdeführer während des Strafvollzugs durchgeführten ambulanten Behandlung prüfen könne, ob eine stationäre Massnahme oder eine Verwahrungsmassnahme anzuordnen sei. Der Präsident der Anklagekammer des Obergerichts war mit Recht der Auffassung, beim Entscheid über die Sicherheitshaft im Nachverfahren sei § 67 in Verbindung mit § 58 StPO/ZH analog anwendbar. Es ist klar, dass im Nachverfahren die Prüfung des dringenden Tatverdachts entfällt, da eine rechtskräftige Verurteilung bereits vorliegt. Im Nachverfahren bedarf es für die Anordnung von Sicherheitshaft einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit, dass das Verfahren zu einer Massnahme führt, welche die Sicherstellung der Person des Betroffenen erfordert. Ausserdem muss einer der in § 58 Abs. 1 StPO/ZH genannten Haftgründe hinzukommen. Die kantonale Instanz verletzte das verfassungsmässige Recht auf persönliche Freiheit nicht, wenn sie annahm, § 67 in Verbindung mit § 58 StPO/ZH bilde eine genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung von Sicherheitshaft im Nachverfahren.
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Art. 10 al. 2 Cst., liberté personnelle; § 67 CPP/ZH; détention pour motifs de sécurité dans la procédure ultérieure au jugement; base légale. Le § 67 CPP/ZH (mis en relation avec le § 58 CPP/ZH) donne une base légale suffisante à la détention ordonnée pour des motifs de sécurité dans la procédure ultérieure au jugement (consid. 2).
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constitutional law
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128 I 184
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Sachverhalt ab Seite 184
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 27. Juni 1996 wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, Hausfriedensbruchs und mehrfachen Missbrauchs des Telefons zu sieben Jahren Zuchthaus, wovon 651 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden waren. Ausserdem ordnete es eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an. Das Obergericht als Berufungsinstanz bestrafte X. mit Urteil vom 29. August 2000 wegen mehrfacher Drohung, die er während eines Urlaubs gegenüber dem Opfer der früheren Straftat (Tötungsversuch) begangen hatte, mit acht Monaten Gefängnis.
Das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich stellte mit Verfügung vom 14. Dezember 2001 den Vollzug der ambulanten Massnahme gestützt auf Art. 43 Ziff. 3 StGB ein und beantragte dem Obergericht, es sei eine stationäre Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB oder eine Verwahrungsmassnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, eventuell erneut eine ambulante Massnahme anzuordnen. Das Amt führte in seiner Verfügung aus, die bei X. von November 1995 bis September 2000 durchgeführte Einzeltherapie sei erfolglos gewesen. Am mehr Erfolg versprechenden Ambulanten-Intensiv-Programm (AIP) in der kantonalen Strafanstalt Pöschwies nehme er erst seit Juni 2001, mithin bis zum Strafende im Mai 2002 nicht einmal ein volles Jahr teil. Die optimale Behandlungszeit liege jedoch gemäss Therapiebericht des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes vom 20. September 2001 bei 2 ½ bis 3 ½ Jahren. Zudem gehe aus diesem Bericht hervor, dass X. weiterhin einer intensiven deliktpräventiven Therapie über einen längeren Zeitraum hinweg bedürfe. Im Falle einer Entlassung aus dem Strafvollzug in den nächsten Monaten bestünde ein hohes Gefährdungspotential für das Opfer der Anlasstat und für eine künftige (vermeintliche) Partnerin. Das AIP könne bis im Mai 2002 gewisse Fortschritte bewirken. Die zur Verfügung stehende Behandlungszeit reiche aber nicht aus, um das Rückfallsrisiko auf diesen Zeitpunkt hin genügend zu verringern und eine Entlassung aus dem geschlossenen Vollzugsrahmen als verantwortbar erscheinen zu lassen.
Die III. Strafkammer des Obergerichts ordnete im Hinblick auf den von ihr zu treffenden Entscheid über den Antrag der Vollzugsbehörde eine ergänzende psychiatrische Begutachtung von X. an. Das Gutachten wurde per Ende Juli 2002 in Aussicht gestellt. Mit Eingabe vom 4. April 2002 ersuchte das Amt für Justizvollzug das Obergericht, über die Frage der Sicherheitshaft von X. zu befinden, da dieser seine Strafe am 14. Mai 2002 verbüsst haben werde. Die III. Strafkammer überwies das Gesuch an den Präsidenten der Anklagekammer des Obergerichts. Dieser ordnete mit Verfügung vom 19. April 2002 über X. für die Dauer des Nachverfahrens mit Wirkung ab 14. Mai 2002 die Sicherheitshaft an.
Das Bundesgericht weist die von X. gegen diesen Entscheid eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid, mit dem gegen ihn für die Dauer des Nachverfahrens mit Wirkung ab 14. Mai 2002 die Sicherheitshaft angeordnet wurde, verletze das Recht auf persönliche Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV.
2.1 Mit der Anordnung der Sicherheitshaft über den Beschwerdeführer wurde dessen Recht auf persönliche Freiheit eingeschränkt. Einschränkungen dieses Grundrechts sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind; zudem dürfen sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (Art. 36 BV; BGE 127 I 6 E. 6 S. 18; BGE 126 I 112 E. 3a S. 115 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall steht ein Freiheitsentzug und damit ein schwerwiegender Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage. Eine solche Einschränkung muss nach Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV im Gesetz selbst vorgesehen sein.
Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen Anordnung oder Fortdauer der Haft erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei (BGE 123 I 31 E. 3a S. 35, 268 E. 2d S. 271, je mit Hinweisen). Der Rüge des Beschwerdeführers, die kantonale Instanz habe die einschlägigen Vorschriften der zürcherischen Strafprozessordnung (StPO/ZH) willkürlich ausgelegt, kommt daher neben dem Vorwurf der Verletzung der persönlichen Freiheit keine selbständige Bedeutung zu. Soweit reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (BGE 123 I 31 E. 3a S. 35, 268 E. 2d S. 271, je mit Hinweisen).
2.2 Der Präsident der Anklagekammer ordnete die Sicherheitshaft über den Beschwerdeführer für das so genannte Nachverfahren mit Wirkung ab 14. Mai 2002 an. Als Nachverfahren gelten Verfahren, in denen sich das Gericht im Nachgang zu einem Urteil im Hinblick auf eine Massnahme oder auf den Vollzug einer aufgeschobenen Strafe nochmals mit der Sache zu befassen hat (ANDREAS DONATSCH, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 1. Lieferung, März 1996, Rz. 7 zu § 67 StPO/ZH). Das Nachverfahren wird beim Gericht durch eine entsprechende Eingabe der Vollzugsbehörde anhängig gemacht (ANDREAS DONATSCH, a.a.O., Rz. 8 zu § 67 StPO/ZH). Im vorliegenden Fall geschah dies durch die Eingabe des Amts für Justizvollzug vom 14. Dezember 2001 beim Obergericht. Das Amt hatte den Vollzug der vom Obergericht mit Urteil vom 27. Juni 1996 angeordneten ambulanten Massnahme eingestellt und beantragte dem Obergericht, es sei eine stationäre Massnahme oder eine Verwahrungsmassnahme nach Art. 43 Ziff. 1 StGB anzuordnen. Da über dieses Begehren nicht bis zum Ablauf der Strafdauer am 14. Mai 2002 entschieden werden konnte, musste geprüft werden, ob für die Dauer des Nachverfahrens mit Wirkung ab 14. Mai 2002 die Sicherheitshaft verfügt werden könne. Der Präsident der Anklagekammer des Obergerichts bejahte diese Frage. Er führte in der angefochtenen Verfügung aus, das Verfahren betreffend Anordnung der Sicherheitshaft richte sich nach § 67 Abs. 2 in Verbindung mit § 58 StPO/ZH, wobei im Nachverfahren - zufolge rechtskräftiger Verurteilung - die Prüfung des dringenden Tatverdachts entfalle. Es bedürfe sodann einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit, dass das Nachverfahren zu einer Massnahme führe, welche die Sicherstellung der Person des Betroffenen erfordere. Zudem müsse einer der besonderen Haftgründe (Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr) gegeben sein. Der Präsident der Anklagekammer hielt dafür, im vorliegenden Fall seien die Voraussetzungen für die Anordnung von Sicherheitshaft gestützt auf § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO/ZH erfüllt. Er stützte sich dabei auf die Überlegungen, welche das Amt für Justizvollzug in der Verfügung vom 14. Dezember 2001 angeführt hatte. Er betonte, es falle ins Gewicht, dass die Rückfallsgefahr Ende 2001 noch mit 50% eingeschätzt worden sei, weshalb bei einer Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Strafvollzug derzeit noch ein hohes Gefährdungspotential nicht nur für das Opfer der Anlasstat, sondern auch für eine allfällige künftige Partnerin bestehe. Unter diesen Umständen sei die Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Verwahrung oder einer stationären Massnahme im Nachverfahren einstweilen als genügend zu bewerten, zumal der Entscheid hierüber nach Eingang des Ergänzungsgutachtens und der daran anschliessenden mündlichen Verhandlung letztlich der für die Sache zuständigen III. Strafkammer des Obergerichts vorbehalten bleibe.
2.3 In der staatsrechtlichen Beschwerde wird eingewendet, es fehle im zürcherischen Recht an einer gesetzlichen Grundlage für die Anordnung von Sicherheitshaft im Nachverfahren. Die in § 67 StPO/ZH vorgesehene Sicherheitshaft beziehe sich auf die Fortführung der Untersuchungshaft ab Anklageerhebung. Diese Vorschrift bilde keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Anordnung von Sicherheitshaft im Nachverfahren. Zudem wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe am 14. Mai 2002 die ganze Strafdauer von sieben Jahren und acht Monaten verbüsst. Der Rechtsgrund für einen Freiheitsentzug gestützt auf die Verurteilungen von 1996 und 2000 sei somit nicht mehr möglich.
2.3.1 Das Bundesgericht hatte sich im Jahre 1993 mit einem Fall zu befassen, in welchem es um die Frage ging, ob § 67 StPO/ZH eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Anordnung der Sicherheitshaft im Nachverfahren bilde (Urteil 1P.745/1992 vom 1. Februar 1993). In jenem Fall hatte die Vollzugsbehörde den vom Gericht angeordneten Vollzug der stationären Massnahme eingestellt und dem Gericht beantragt, es sei im Sinne von Art. 44 Ziff. 3 StGB zu entscheiden, ob und inwieweit die zugunsten der stationären Massnahme aufgeschobenen Freiheitsstrafen nachträglich noch zu vollziehen seien oder ob allenfalls eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei. Die kantonale Behörde war der Ansicht, wenn das Nachverfahren beim Gericht hängig sei, bilde § 67 StPO/ZH die Grundlage für die Anordnung und Aufrechterhaltung der Haft. Das Bundesgericht erachtete eine solche Auslegung des kantonalen Rechts als mit der Verfassung und der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar. Es führte aus, wohl treffe es zu, dass der Fall, in welchem beim Gericht ein Nachverfahren gemäss Art. 44 Ziff. 3 StGB hängig sei, in § 67 StPO/ZH nicht ausdrücklich erwähnt sei. Das bedeute jedoch nicht, dass sich die Haft in diesem Verfahrensstadium nicht auf die Vorschrift von § 67 StPO/ZH stützen liesse. Es sei kaum möglich, ein Gesetz so zu formulieren, dass es jeden möglichen Sachverhalt präzis erfasse. Es sei deshalb unvermeidlich, dass sich in Gesetzen mehr oder weniger allgemeine Umschreibungen finden, deren Auslegung der Praxis überlassen werden müsse. Wenn die kantonale Instanz § 67 StPO/ZH dahin interpretiere, dass diese Bestimmung auch jenen Fall erfasse, in welchem bei einem Gericht nach der Anklageerhebung im ursprünglichen Verfahren später ein Nachverfahren gemäss Art. 44 Ziff. 3 StGB hängig sei, so handle es sich um eine sinnvolle und vernünftige Auslegung. Es wäre stossend und liefe dem Sinn der Vorschrift über die Sicherheitshaft zuwider, wenn diese im Stadium des Nachverfahrens ausgeschlossen wäre, denn die Sicherheitshaft bilde auch in diesem Verfahrensabschnitt das Mittel, um die Person des Beschuldigten für den allfälligen Straf- oder Massnahmenvollzug sicherzustellen.
2.3.2 Diese Überlegungen gelten auch für den hier zu beurteilenden Fall. Er unterscheidet sich von der im erwähnten Urteil behandelten Sache dadurch, dass der Beschwerdeführer während des Nachverfahrens am 14. Mai 2002 die gegen ihn vom Obergericht am 27. Juni 1996 und 29. August 2000 ausgefällten Strafen von insgesamt sieben Jahren und acht Monaten verbüsst hat. Der Beschwerdeführer ist zu Unrecht der Meinung, ein Rechtsgrund für einen Freiheitsentzug sei deshalb gestützt auf diese Verurteilungen nicht mehr möglich. Gemäss dem Urteil vom 27. Juni 1996 wurde eine ambulante Behandlung während des Strafvollzugs angeordnet. Dies bedeutet indessen nicht, dass mit der Verbüssung der Strafe jeder Massnahme die Grundlage entzogen wäre. Massnahmen im Sinne von Art. 43 StGB werden auf unbestimmte Zeit angeordnet, ohne Rücksicht auf Art und Dauer der ausgesprochenen Strafe; massgebend sind der Geisteszustand des Täters und die Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten (BGE 123 IV 100 E. 3c S. 105 mit Hinweisen auf die Literatur). Es bestehen verschiedene Handlungsmöglichkeiten, wenn das Ziel der ambulanten Massnahme im Vollzug oder in der Freiheit nicht erreicht wird. Wie das Bundesgericht erklärte (BGE 123 IV 100 E. 3c S. 105 f.), ermöglicht das Bundesrecht auf der einen Seite, zunächst die ambulante Massnahme anzuordnen und die Strafe aufzuschieben, wenn der Täter für Dritte nicht gefährlich erscheint (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB), und ihn nachträglich im Falle der Verschlechterung seines Zustands gestützt auf Art. 43 Ziff. 3 StGB zu verwahren. Auf der anderen Seite hindert die Verbindung der ambulanten Massnahme mit dem Strafvollzug den Richter nicht, die Massnahme nachträglich zu ändern und dem Verurteilten die nötige Psychotherapie zu verschaffen (BGE 100 IV 12 E. 2b S. 15) bzw. ihn nötigenfalls zu verwahren (Art. 43 Ziff. 3 StGB).
Im vorliegenden Fall wurde das Nachverfahren eingeleitet, damit das Obergericht nach dem Scheitern der beim Beschwerdeführer während des Strafvollzugs durchgeführten ambulanten Behandlung prüfen könne, ob eine stationäre Massnahme oder eine Verwahrungsmassnahme anzuordnen sei. Der Präsident der Anklagekammer des Obergerichts war mit Recht der Auffassung, beim Entscheid über die Sicherheitshaft im Nachverfahren sei § 67 in Verbindung mit § 58 StPO/ZH analog anwendbar. Es ist klar, dass im Nachverfahren die Prüfung des dringenden Tatverdachts entfällt, da eine rechtskräftige Verurteilung bereits vorliegt. Im Nachverfahren bedarf es für die Anordnung von Sicherheitshaft einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit, dass das Verfahren zu einer Massnahme führt, welche die Sicherstellung der Person des Betroffenen erfordert. Ausserdem muss einer der in § 58 Abs. 1 StPO/ZH genannten Haftgründe hinzukommen. Die kantonale Instanz verletzte das verfassungsmässige Recht auf persönliche Freiheit nicht, wenn sie annahm, § 67 in Verbindung mit § 58 StPO/ZH bilde eine genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung von Sicherheitshaft im Nachverfahren.
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Art. 10 cpv. 2 Cost., libertà personale; § 67 CPP/ZH; carcerazione per motivi di sicurezza nella procedura successiva al giudizio; base legale. Il § 67 CPP/ZH (in relazione con il § 58 CPP/ZH) costituisce una base legale sufficiente per ordinare la carcerazione per motivi di sicurezza nella procedura successiva al giudizio (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 20
La legge ticinese sull'Università della Svizzera italiana e sulla Scuola professionale della Svizzera italiana, del 3 ottobre 1995 (in seguito: LUni/TI) stabilisce, all'art. 14, dal titolo marginale "Protezione del nome", quanto segue:
"1 È necessaria l'autorizzazione del Consiglio di Stato per usare nel Cantone le denominazioni Università, Istituto universitario e simili da parte di enti pubblici o privati che svolgono una qualsiasi attività.
2 Nessun altro ente, pubblico o privato, può assumere nel Cantone la denominazione "Università della Svizzera italiana"."
Il 27 settembre 1999 è stata costituita, con sede legale a Zugo, un'associazione ai sensi degli art. 60 segg. CC, attualmente iscritta nel registro di commercio del Canton Zugo con il nome "ASSOCIAZIONE L.U.de.S. Libera Università degli Studi di Scienze Umane e Tecnologiche" (in seguito: L.U.de.S.), la cui sede operativa e amministrativa è a Lugano-Paradiso. Secondo l'art. 1 n. 3 dei propri statuti, L.U.de.S. ha quale scopo "l'istruzione accademica e il perfezionamento a carattere scientifico e di ricerca (Akademischer Unterricht und Ausbildung sowie wissenschaftliche Forschung), avente come finalità inscindibili l'istruzione, la formazione universitaria, la ricerca scientifica e tecnologica". L'istituto si presenta al pubblico con la denominazione "L.U.de.S. Libera Università degli Studi di Scienze Umane e Tecnologiche".
Con istanze del 19 ottobre 1999, del 19 giugno 2000 e del 26 luglio 2000, L.U.de.S. ha chiesto al Consiglio di Stato del Cantone Ticino di concederle l'autorizzazione per l'uso della denominazione "Università" secondo l'art. 14 LUni/TI.
L'8 maggio 2001 il Governo ticinese ha risolto quanto segue:
"1. Denominazione: nella misura in cui si usa unicamente l'acronimo L.U.de.S. non si generano confusioni con l'Università della Svizzera italiana. La denominazione Libera università degli studi di scienze umane e tecnologiche va seguita dall'indicazione "privata, non accreditata". Le denominazioni "università svizzera" e "università" accompagnate dalla località Lugano vanno evitate perché fonte di equivoci. Questa denominazione potrebbe trarre in inganno circa l'esistenza di pretesi rapporti ufficiali con l'ente pubblico ed è quindi in contrasto con l'art. 6 della legge federale per la protezione degli stemmi pubblici e di altri segni pubblici, del 5 giugno 1931 [...].
2. Agli studenti, già nella fase di informazione e al momento dell'iscrizione, va chiaramente indicato che i titoli rilasciati dalla L.U.de.S. non sono equipollenti a titoli di università statali o accreditate svizzere o dell'EU. Nel caso il titolo venga dato congiuntamente con una università statale o accreditata svizzera o dell'EU, va chiaramente indicato il nome dell'università.
I documenti che attestano l'accordo dell'università convenzionata sono da trasmettere all'Autorità cantonale. [...]
3. Il Cantone Ticino non è competente per la valutazione relativa alla qualità dei corsi offerti; la L.U.de.S., i corsi e i diplomi rilasciati non sono accreditati nel sistema universitario svizzero.
4. e 5. [...]"
Il 28 maggio 2001 L.U.de.S. ha introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico contro questa risoluzione.
Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il rimedio, in quanto ammissibile, e ha annullato la decisione cantonale, nella misura in cui impone alla ricorrente di aggiungere alla sua denominazione il complemento "non accreditata".
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) La ricorrente contesta in primo luogo la costituzionalità dell'art. 14 LUni/TI, adducendo che la competenza di emanare prescrizioni in materia di formazione professionale e scuole universitarie spetterebbe, in virtù dell'art. 63 Cost., alla Confederazione. Il principio della preminenza del diritto federale (art. 49 Cost.) sarebbe pertanto violato. Inoltre la norma in esame istituirebbe un monopolio illegittimo a favore del Cantone nel proprio territorio, violando la libertà economica sancita dall'art. 27 Cost.
b) La disciplina stabilita con l'art. 14 LUni/TI, come indica il titolo marginale del disposto ("Protezione del nome"), è intesa ad evitare che nel Cantone Ticino siano creati istituti d'insegnamento, dichiarantisi università che potrebbero essere confusi con l'Università della Svizzera italiana (USI). Quest'ultima, istituita con la relativa legge cantonale del 3 ottobre 1995 (v. art. 1 cpv. 1 LUni/TI), è stata riconosciuta il 1o novembre 2000 dalla Confederazione come università avente diritto ai sussidi conformemente alla legge federale dell'8 ottobre 1999 sull'aiuto alle università e la cooperazione nel settore universitario (legge sull'aiuto alle università, LAU; RS 414.20); parallelamente il Cantone Ticino è stato riconosciuto come Cantone universitario.
L'art. 14 LUni/TI sancisce due principi: da un lato nessun altro istituto d'insegnamento può avere lo stesso nome dell'università cantonale, ossia "Università della Svizzera italiana" (art. 14 cpv. 2 LUni/TI), dall'altro l'uso del termine "Università" (e simili) è sottoposto ad autorizzazione, perché il Cantone possa imporre designazioni supplementari che gli sembrino necessarie ai fini di evitare un rischio di confusione con l'ateneo cantonale (art. 14 cpv. 1 LUni/TI). Oltre ad essere intese come misure a tutela del nome, le precisazioni imponibili in base all'art. 14 LUni/TI possono perseguire un interesse di polizia del commercio, in quanto intendano evitare che scuole private siano confuse con istituti che garantiscono un curricolo formativo riconosciuto, com'è il caso per l'USI. In simili circostanze, la disciplina instaurata con l'art. 14 LUni/TI costituisce, indirettamente, anche uno strumento per fronteggiare l'attività di istituti d'insegnamento poco seri, intesi al rilascio di titoli accademici senza che la formazione accordata sia di livello universitario. In questa direzione andava peraltro un appello del 28 ottobre 1993 della Conferenza universitaria svizzera ai Direttori cantonali della pubblica educazione, versato agli atti, in cui si invitavano i Cantoni a predisporre tutte le misure amministrative per impedire tali attività. Ciò posto, va ora esaminata la costituzionalità della norma litigiosa alla luce dell'ordinamento delle competenze.
c) La competenza in materia di formazione spetta in prima linea ai Cantoni (art. 62 e 63 Cost.; REGINA KIENER, Bildung, Forschung und Kultur, in: Daniel Thürer e altri [editori], Verfassungsrecht der Schweiz, Zurigo 2001, n. 1 pag. 904). Tale prerogativa include la vigilanza anche nei confronti di istituzioni d'insegnamento private, in prima analisi di scuole per l'istruzione scolastica di base, generalmente sottoposte ad autorizzazione (cfr. art. 62 cpv. 2 Cost.; HERBERT PLOTKE, Bildung und Schule in den kantonalen Verfassungen, in: Strukturen des schweizerischen Bildungswesens, supplemento RDS, Basilea 1994, pag. 62; v. per il Cantone Ticino gli art. 80 segg. della legge cantonale della scuola, del 1o febbraio 1990 [LSc/TI]). La vigilanza, nel senso di un controllo di polizia del commercio fondato su un interesse pubblico, può estendersi anche ad altri settori dell'insegnamento, come le università private: la loro istituzione e il loro esercizio possono essere sottoposti a restrizioni da parte del Cantone, e ciò in base alla sua menzionata competenza in materia di formazione (art. 62 Cost.) o, più generalmente, alla sua sovranità in materia di polizia (cfr. HERBERT PLOTKE, Rechtliche Massnahmen gegen unseriöse private Ausbildungsstätten auf Hochschulstufe und gegen wertlose oder täuschende akademische Titel, in: Private Institutionen auf Hochschulstufe - Rechtsfragen, edito dalla Conferenza svizzera dei direttori cantonali della pubblica educazione [CDPE], Berna 1990, pag. 37 segg., 64 segg., 130; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Staatlicher Bildungsauftrag und staatliches Bildungsmonopol, in: ZBl 99/1998 pag. 268). Del resto, nella misura in cui siano minacciati beni di polizia, intesi, segnatamente, alla protezione del pubblico da istituti d'insegnamento poco seri, e quindi sia minacciata la buona fede nei rapporti commerciali, un intervento del Cantone è senz'altro giustificato (WAGNER PFEIFER, op. cit., pag. 256 e 269; cfr. anche Pra 85/1996 n. 2 pag. 3, 2P.95/1993, consid. 3 e 4).
D'altra parte anche l'art. 944 CO è inteso alla tutela di interessi pubblici: esso, infatti, può essere richiamato anche dai Cantoni per evitare che istituti didattici privati utilizzino, nella loro ragione sociale, denominazioni suscettibili di creare un rischio di confusione con le scuole pubbliche, partecipando così - indebitamente - alla loro credibilità e alla loro rinomanza (DTF 100 Ib 29 consid. 4; PLOTKE, Rechtliche Massnahmen, op. cit., pag. 75 seg.; WAGNER PFEIFER, op. cit., pag. 268). Al pari dell'art. 29 cpv. 2 CC - applicabile se sia in discussione il nome di un'associazione o di una fondazione, pur rilevando che i principi in materia di protezione delle ditte commerciali sono validi per analogia, nella misura in cui ciò sia giustificato dalla similitudine degli interessi perseguiti dalle rispettive norme di protezione (DTF 102 II 161 consid. 2; cfr. anche DTF 83 II 249 consid. 2 e DTF 116 II 605 consid. 4a; PLOTKE, Rechtliche Massnahmen, op. cit., pag. 84 seg.) - l'art. 944 CO, in quanto norma del diritto federale, non impedisce però al Cantone di disciplinare la protezione del nome della propria università mediante una norma di diritto pubblico cantonale - fondata sull'art. 62 cpv. 1 Cost. - nei confronti di istituti che soggiacciono alla sua sovranità territoriale (cfr. DTF 97 I 116 consid. 4 e 5; WAGNER PFEIFER, op. cit., pag. 268). In particolare non vi osta l'art. 63 cpv. 2 Cost., come del resto il precedente art. 27 vCost.: certo, in quanto sancisce che la Confederazione può istituire, gestire o sostenere scuole universitarie e altri istituti di formazione superiore, tale norma instaura una competenza della Confederazione. Sennonché, tale prerogativa non preclude quella cantonale, che è da intendersi perlomeno parallela a quella federale (KIENER, op. cit., n. 11 pag. 907/908; MARCO BORGHI, in: Commentario della Costituzione federale svizzera del 18 maggio 1874, n. 1 ad art. 27 Cost.; JEAN-LUC GASSMANN, La répartition des compétences dans le domaine de la formation, de la recherche et des médicaments, in: Thomas Fleiner e altri [editori], BV-CF 2000, Die neue schweizerische Bundesverfassung, Basilea/Ginevra/Monaco 2000, pag. 176). Si può infine rilevare che queste ultime considerazioni valgono anche qualora la legge federale del 5 giugno 1931 per la protezione degli stemmi pubblici e di altri segni pubblici (RS 232.21; in seguito: legge per la protezione degli stemmi pubblici), espressamente richiamata dal Consiglio di Stato nella decisione impugnata, tutelasse le università: ciò è peraltro dubbio, ma tale quesito può rimanere indeciso (cfr. anche consid. 4b).
d) Ne discende che la normativa cantonale in esame non viola la forza derogatoria del diritto federale sancita dall'art. 49 Cost. né altrimenti determina un monopolio illecito a favore dello Stato. Del resto è perlomeno legittimo - comunque non anticostituzionale - emanare una norma intesa, come nel caso dell'art. 14 LUni/TI, ad evitare confusioni e pertanto a tutelare gli utenti. A quest'ultimo proposito va precisato che con l'accezione "Università", ritenuta singolarmente, in Svizzera è comunemente inteso un ateneo pubblico o perlomeno un istituto d'insegnamento e di ricerca sostenuto dallo Stato, come già rilevato dal Tribunale federale in DTF 97 I 116 consid. 5b. Ora, proprio come in quella vertenza, anche l'attuale ricorrente si è conformata - di fatto - a tale tesi, avendo aggiunto sin dall'inizio, per la designazione dell'istituto, il termine "Libera" alla denominazione "Università" (cfr. DTF 97 I 116 segg. nella causa "Verein Freie Evangelisch-Theologische Hochschule Basel", consid. 5b).
La critica d'incostituzionalità dell'art. 14 LUni/TI risulta pertanto infondata. Rimane da esaminare la legittimità delle singole condizioni alla luce delle ulteriori censure ricorsuali.
3. a) La ricorrente contesta l'obbligo di posporre alla propria denominazione il termine "privata": l'accezione "Libera Università" sarebbe sufficiente per esprimere il carattere privato della propria istituzione. A torto. Anzitutto, l'esigenza di aggiungere il termine "privata" è conforme allo scopo perseguito dall'art. 14 LUni/TI: trattandosi nel caso della ricorrente di un istituto non statale, il termine "libero" non è sufficientemente chiaro per fare capire a terzi la natura effettiva dell'ente. Come ritenuto a ragione dal Consiglio di Stato nella propria risposta, il termine "Libera" associato a "Università", non è immediatamente e esclusivamente riconducibile, in Svizzera, ad un'università privata. Del resto esistono atenei che pur denominandosi "Libera Università" sono, in realtà, istituti statali (come ad esempio la "Freie Universität Berlin"; cfr. art. 1 della legge berlinese sulle università, del 17 novembre 1999 [Gesetz über die Hochschulen im Land Berlin, Berliner Hochschulgesetz, BerlHG]; v. anche DTF 97 I 116 consid. 5d). Come stabilito anche dal Tribunale federale nella sentenza appena citata, l'espressione "libera" - perlomeno per i parametri svizzeri - può risultare ambigua; in ogni caso, combinata con il termine "Università" tale espressione non è univoca come contrapposizione a "statale" (cfr. DTF 97 I 116 consid. 5d, in cui il divieto impartito all'associazione "Verein Freie Evangelisch-Theologische Hochschule Basel" di recare questo nome è stato giudicato conforme alla costituzione federale; cfr. anche DTF 125 I 347 consid. 3c concernente la "Freie Öffentliche Schule Freiburg"). In altri termini, se anche, come afferma l'insorgente, l'accezione "Libera", associata a "Università", fosse chiara per il mondo accademico (internazionale), non è affatto dimostrato che tale significato - ed è determinante - sarebbe certo e evidente per tutti i potenziali utenti. In conformità agli obiettivi perseguiti dall'art. 14 LUni/TI è pertanto concepibile pretendere da un organismo privato, come in concreto, una denominazione che non possa essere confusa con l'esistente Università della Svizzera italiana. Ad ogni modo, e contrariamente all'opinione dell'associazione ricorrente, tale obbligo non si riferisce alla sua esistenza o al suo nome iscritto nel registro di commercio, bensì esplica effetti diretti solo sulla denominazione dell'istituto d'insegnamento da lei gestito nella comunicazione verso terzi (cfr. anche DTF 97 I 116 consid. 5b). Con il complemento contestato - che peraltro riproduce la natura veritiera, ossia privata, dell'istituto - non sono neppure in discussione, né risultano altrimenti limitate, le attività scientifiche, di ricerca e di insegnamento proposte dalla ricorrente.
b) Per le ragioni descritte, nell'obbligo litigioso non è individuabile una limitazione della libertà della scienza (art. 20 Cost.). Ma quand'anche una restrizione fosse ravvisabile - così come una limitazione delle ulteriori garanzie invocate, quali la libertà d'associazione (art. 23 Cost.) e la libertà economica (art. 27 Cost.), sempreché la ricorrente possa validamente prevalersene, ma il quesito può su questo punto rimanere indeciso - essa sarebbe sorretta da un interesse pubblico sufficiente, inteso ad escludere un rischio latente di confusione con un ateneo pubblico. Inoltre, essa risulterebbe senz'altro idonea e adeguata, quindi proporzionata a tale scopo, poiché inequivocabile relativamente alla natura dell'istituto e di agevole applicazione. Ritenuta poi soddisfatta l'esigenza di una base legale sufficiente - essendo l'art. 14 LUni/TI contenuto in una legge in senso formale e di chiaro tenore - tale restrizione sarebbe pertanto conforme all'art. 36 Cost. A maggior ragione la decisione impugnata non risulta arbitraria, ossia manifestamente insostenibile, destituita di fondamento serio e oggettivo o in palese contrasto con il senso di giustizia e di equità (sulla nozione di arbitrio: DTF 127 I 54 consid. 2b, 60 consid. 5a; DTF 125 I 166 consid. 2a e relativi rinvii). Infine, nella misura in cui la ricorrente censura una pretesa disparità di trattamento (art. 8 Cost.) con altre strutture analoghe a cui non sarebbe imposta la medesima condizione, il gravame è irricevibile per carenza di motivazione (sul cosiddetto principio dell'allegazione v. DTF 117 Ia 393 consid. 1c). In particolare, l'insorgente non evoca, nell'impugnativa, alcun istituto privato, non riconducibile all'Università della Svizzera italiana, a cui il Cantone Ticino avrebbe consentito l'uso del termine "Università" senza dover aggiungere il termine "privata".
4. L'insorgente contesta inoltre la legittimità dell'obbligo comminatole di posporre alla propria denominazione il complemento "non accreditata". L'imposizione di una tale condizione a un ente, come nel suo caso, di recente costituzione e comunque inteso all'ottenimento di una certificazione di qualità, costituirebbe un intervento arbitrario, non sorretto da una valida base legale, che potrebbe avere un impatto negativo sugli utenti e quindi pregiudicare la serietà dell'iniziativa didattica perseguita.
a) La legge sull'aiuto alle università stabilisce all'art. 5 che sulla base di una convenzione di cooperazione tra la Confederazione e i Cantoni universitari (di cui fa parte, come si è accennato, il Cantone Ticino), può essere istituita la "Conferenza universitaria svizzera" (CUS), ossia un organo comune della politica universitaria con potere decisionale, competente - segnatamente - per riconoscere istituti o cicli di studio (art. 6 cpv. 1 lett. d LAU), come pure per emanare direttive sulla valutazione dell'insegnamento e della ricerca (art. 6 cpv. 1 lett. e LAU). Questo organo, di cui il Cantone Ticino è membro, è stato istituito mediante il concordato intercantonale del 9 dicembre 1999 sul coordinamento universitario (in seguito: concordato), a cui il Cantone Ticino ha aderito il 6 giugno 2001, completato dalla convenzione tra la Confederazione e i Cantoni universitari sulla cooperazione nel settore universitario, del 14 dicembre 2000 (RS 414.205; in seguito: convenzione sulla cooperazione), sottoscritta dal Cantone Ticino il 19 settembre 2001. L'art. 7 LAU, dal titolo marginale "accreditamento e garanzia della qualità", sancisce che la Confederazione, i Cantoni universitari e le università garantiscono e sviluppano la qualità dell'insegnamento e della ricerca (cpv. 1). Il capoverso 2 del disposto stabilisce che la Confederazione e i Cantoni universitari istituiscono, a tale scopo, un organo indipendente incaricato, a destinazione della CUS, di - segnatamente - definire le esigenze relative alla garanzia della qualità e verificare regolarmente la loro osservanza (lett. a), di formulare proposte per attuare a livello nazionale una procedura che consenta di accreditare le istituzioni che intendono ottenere l'accreditamento per se stesse oppure per taluni dei loro cicli di studio (lett. b) e di verificare in base alle direttive stabilite dalla Conferenza universitaria la legittimità dell'accreditamento (lett. c). Tale organo, denominato "Organo di accreditamento e di garanzia della qualità" (OAQ), è stato istituito mediante il concordato e la convenzione sulla cooperazione citati, i quali ne precisano le competenze e i compiti.
Ora, queste normative possono determinare procedura e condizioni materiali per il riconoscimento, ma non instaurano alcun obbligo per istituti privati già esistenti o fondati da poco, di sottoporsi a questa procedura di riconoscimento, rispettivamente di offrire cicli di studio che soddisfino le condizioni per un riconoscimento. Inoltre, tale regolamentazione non contiene una disposizione da cui si possa dedurre un obbligo per istituti non riconosciuti o non ancora riconosciuti di recare esplicitamente la menzione "non accreditati". L'esigenza, imposta dal Consiglio di Stato alla ricorrente, di aggiungere il termine "non accreditata" non dispone pertanto di una base legale nella legislazione federale in materia di università, né nelle relative convenzioni, né infine nel regolamento dell'Organo di accreditamento e di garanzia della qualità, del 22 febbraio 2001.
b) Una base legale per l'obbligo di recare la menzione "non accreditata" non può essere ravvisata neppure nella legge per la protezione degli stemmi pubblici, che ha quale scopo di assicurare in modo speciale la protezione dei segni pubblici contro il rischio di un'utilizzazione abusiva nell'ambito commerciale (DTF 116 IV 254 consid. 1a). In particolare, la denominazione della ricorrente non sembra rientrare nel campo d'applicazione della normativa, segnatamente dell'art. 6 della legge per la protezione degli stemmi pubblici, che vieta l'utilizzazione di denominazioni ufficiali del tipo "Confederazione", "federale", "Cantoni", "cantonale", "Comune", "comunale", rispettivamente di "espressioni facili a confondere con queste parole", vietate siccome suscettibili di far supporre erroneamente, a fini commerciali, l'esistenza di una relazione tra l'impresa e la Confederazione, un Cantone o un Comune (DTF 116 IV 254 consid. 1b; DTF 102 IV 46 consid. 3). Il quesito del campo d'applicazione di questa legge non va comunque approfondito poiché un rischio di confusione con l'ateneo cantonale è già da ritenersi escluso con l'esigenza, fondata sull'art. 14 LUni/TI e non anticostituzionale, di aggiungere il termine "privata" (cfr. consid. 3).
c) Come base legale per la menzione "non accreditata" entra in considerazione solo l'art. 14 LUni/TI, la cui validità va esaminata alla luce dei diritti fondamentali invocati, in primo luogo della libertà economica: la ricorrente ne ravvisa la violazione, in sostanza perché il provvedimento in questione lederebbe la libera promozione della sua attività nel settore dell'insegnamento.
aa) La libertà economica garantita dall'art. 27 cpv. 1 Cost. - e precedentemente (denominata libertà di commercio e d'industria) dall'art. 31 vCost., di cui riprende essenzialmente i principi e le modalità (cfr. RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basilea/Ginevra/Monaco 2000, pag. 307 segg.) - protegge ogni attività economica privata esercitata a titolo professionale, volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito (DTF 125 I 267 consid. 2b, 276 consid. 3a; DTF 124 I 310 consid. 3a; RDAT 2001 I n. 45 pag. 175, 2P.11/2000, consid. 5a e relativi rinvii). Essa include in particolare la libera scelta della professione, il libero accesso a un'attività economica privata e il suo libero esercizio (art. 27 cpv. 2 Cost.). La ricorrente, costituita nella forma di un'associazione ed esercitante un'attività privata d'insegnamento e di ricerca, può da questo profilo senz'altro richiamarsi al precetto (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. I, n. 422 pag. 154). Sennonché, nell'esercizio del proprio istituto d'insegnamento l'insorgente agisce, secondo le sue dichiarazioni, senza scopo lucrativo. Ora, il presupposto di un fine economico rientra nella nozione medesima di libertà economica e, come tale, è sempre preteso (GRISEL, op. cit., n. 380 pag. 143; RENÉ RHINOW, in: Commentario della Costituzione federale svizzera del 18 maggio 1874, n. 70 ad art. 31 Cost.). Questa condizione va però relativizzata, nel senso che non necessariamente è richiesto, come obiettivo unico, il conseguimento di un utile o di un profitto (cfr. ZBl 101/2000 pag. 215, 1A.183/1998, consid. 2b): in questo quadro si può riconoscere uno scopo di lucro (in senso ampio), quando per il perseguimento di un fine ideale - come ad esempio per le attività culturali - si sfruttano risorse commerciali per coprire le spese di gestione, ossia si ricercano entrate economiche, necessarie per espletare la propria attività (v. DTF 56 I 431 consid. 1; ZBl 71/1970 pag. 379, P.13/1969, consid. 5; GRISEL, op. cit., n. 236 pag. 98; RHINOW, in: Commentario cit., n. 71 ad art. 31 Cost.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Basilea 1995, vol. II, n. 1873 pag. 1136). Nel caso specifico, la ricorrente necessita senza dubbio di entrate, talora cospicue, per la conduzione del suo istituto e come tale agisce alla ricerca di fondi, finanziati in parte dalle rette degli studenti. A quest'ultimo proposito giova poi rilevare che l'insegnamento non viene dispensato a titolo gratuito, bensì - perlomeno parzialmente - in virtù del versamento di tasse d'iscrizione ai corsi, quale "controprestazione pecuniaria", qualificabile come parte costitutiva della nozione di "attività lucrativa" (cfr. DTF 56 I 431 consid. 1). Ne discende che, gestendo una scuola privata, la ricorrente non persegue uno scopo ideale puro, senza connessione con un impiego di mezzi economici, e può quindi richiamare la protezione della libertà economica (v. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3a ed., Berna 1999, pag. 647; GIOVANNI BIAGGINI, Wirtschaftsfreiheit, in: Daniel Thürer e altri [editori], Verfassungsrecht der Schweiz, Zurigo 2001, n. 7 pag. 782; nella misura in cui da DTF 80 I 139 consid. 2 e DTF 97 I 116 consid. 4 possa evincersi un'altra opinione, essa non può essere mantenuta).
bb) Conformemente all'art. 36 cpv. 1 Cost. le restrizioni dei diritti fondamentali devono avere una base legale (prima frase). Se gravi, devono essere previste dalla legge medesima (seconda frase). Sono eccettuate le restrizioni ordinate in caso di pericolo grave, immediato e non altrimenti evitabile (terza frase). Qualora sussista una limitazione grave di un diritto fondamentale, il Tribunale federale esamina liberamente se essa poggi su una base legale sufficiente; se non è grave, la cognizione è ristretta all'arbitrio (DTF 124 I 310 consid. 3b; DTF 123 I 212 consid. 3a; DTF 122 I 130 consid. 3a/bb e relativi riferimenti; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 177). Il quesito di sapere se l'obbligo per la ricorrente di aggiungere la menzione "non accreditata" alla propria denominazione configuri una limitazione grave della libertà economica può rimanere indeciso, poiché la censura di una base legale carente è fondata già dal profilo dell'arbitrio.
cc) Anzitutto va premesso che il concetto di "riconoscimento", rispettivamente di "accreditamento", ai sensi della legislazione federale sull'aiuto alle università si riferisce sia ai singoli istituti come pure ai cicli di studio proposti e ai diplomi rilasciati (messaggio n. 98.070 del Consiglio federale del 25 novembre 1998 sul promovimento della formazione, della ricerca e della tecnologia negli anni 2000-2003, FF 1999 pag. 355/356; sul significato del riconoscimento v. anche PLOTKE, Rechtliche Massnahmen, op. cit., pag. 67 segg.). Non risulterebbe pertanto sempre chiaro riconoscere d'acchito a che elemento la menzione di non riconoscimento si riferisca, anche se nel caso specifico l'aggettivo femminile "non accreditata" non lascerebbe spazio a dubbi riguardo a un mancato riconoscimento dell'istituto in quanto tale, autodefinitosi "Università". In secondo luogo va rilevato che un mancato riconoscimento non configura necessariamente uno stato durevole. In effetti, ogni istituto d'insegnamento neocostituito abbisogna generalmente di un certo tempo per ottenere il riconoscimento dei propri cicli di studio e dei diplomi rilasciati, proprio come è stato il caso per il Cantone Ticino con l'USI. All'occorrenza bisognerebbe correggere o relativizzare la precisazione in questione, a seconda dell'evoluzione del processo di accreditamento. Certo, può essere senz'altro concepibile e giustificato, quindi legittimo, che un istituto privato menzioni nella propria pubblicità, in modo veritiero, che dispone di un riconoscimento e quale sia la sua estensione (PLOTKE, Rechtliche Massnahmen, op. cit., pag. 69); d'altra parte ci si deve attendere da un istituto corretto che, in virtù del principio della buona fede nei rapporti commerciali, informi nella propria documentazione circa il riconoscimento o il non riconoscimento dei cicli di studio offerti, rispettivamente dei diplomi rilasciati, senza pubblicare dichiarazioni false o adescanti. In questo senso, eventuali disposizioni che obblighino gli istituti privati ad informare correttamente gli utenti interessati non sarebbero sproporzionate. Orbene, nel caso in rassegna la decisione impugnata stabilisce precisamente, nella propria cifra 2, un siffatto obbligo di informazione, che la ricorrente non solo non contesta, ma che, anzi, dichiara di rispettare.
Litigioso è, piuttosto, il quesito di sapere se un istituto d'insegnamento neocostituito possa essere obbligato a indicare, nella propria denominazione, che non è riconosciuto. Certo, mediante una simile precisazione i potenziali utenti sarebbero informati in modo immediatamente riconoscibile sull'attuale valore della formazione dispensata, non (ancora) riconosciuta ai sensi della legislazione federale sull'aiuto alle università, nella misura in cui i cicli di studio offerti appartengano effettivamente alle categorie d'insegnamento ivi contemplate. Sennonché, tale obbligo - come sostiene a giusto titolo la ricorrente - potrebbe pregiudicare lo sviluppo perseguito dall'istituto e quindi il raggiungimento delle finalità accademiche sancite dagli statuti societari. Considerata questa evenienza alla luce della libertà economica, la misura impugnata non trova riferimento diretto nell'art. 14 LUni/TI, essenzialmente inteso - come rilevato in precedenza - alla tutela del nome dell'università pubblica. Tale disposto, al pari delle altre norme richiamate nella risoluzione querelata, non costituisce, pertanto, una base legale sufficiente per la condizione impugnata. In simili circostanze, le censure ricorsuali di violazione della libertà economica risultano fondate per carenza di base legale, senza che ricorrano gli estremi previsti dall'art. 36 cpv. 1 terza frase Cost. Stante questo esito, non occorre stabilire se e in quale misura le ulteriori garanzie invocate siano lese. Neppure occorre vagliare la portata delle pratiche che la ricorrente dichiara di avere parallelamente in corso per la certificazione e il riconoscimento di propri corsi presso la Divisione della formazione professionale del Cantone Ticino, secondo le norme della legge ticinese sull'orientamento scolastico e professionale e sulla formazione professionale e continua, del 4 febbraio 1998 (Lorform/TI), oppure presso la Croce Rossa Svizzera, rispettivamente il Dipartimento formazione professionale della Conferenza dei direttori cantonali della sanità.
5. Per quanto riguarda le ulteriori condizioni, l'insorgente non critica l'obbligo di non usare le denominazioni "Università svizzera" e "Università" accompagnate dalla località Lugano, né quello - come detto in precedenza - di indicare chiaramente agli studenti, già nella fase di informazione e al momento dell'iscrizione, che i titoli rilasciati dalla L.U.de.S. non sono equipollenti a titoli di università statali o accreditate svizzere o dell'UE. Neppure contesta la condizione di indicare chiaramente il nome del relativo ateneo, nel caso in cui il titolo venga dato congiuntamente con una università statale o accreditata svizzera o dell'UE. Censura invece, ritenendolo arbitrario, l'obbligo sancito nella cifra 2 della decisione impugnata di trasmettere all'autorità cantonale i documenti che attestano eventuali accordi di università convenzionate. In che misura questa condizione sia pregiudizievole e anticostituzionale non risulta, o non risulta con sufficiente chiarezza, dalle allegazioni ricorsuali. È comunque legittimo che il Cantone Ticino, sulla base delle convenzioni sottoscritte a livello nazionale in materia di riconoscimento di istituti, cicli di studio o diplomi, voglia formarsi un'opinione sulle operazioni della ricorrente.
6. Per le ragioni esposte, il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, risulta fondato limitatamente alla condizione imposta alla ricorrente di aggiungere alla propria denominazione l'indicazione "non accreditata". Ciò stante, poco importa che l'insorgente abbia introdotto, pendente questa procedura, un'istanza di accreditamento ai sensi della legge sull'aiuto alle università, come traspare dai suoi scritti inviati al Tribunale federale il 21 dicembre 2001 e il 15 gennaio 2002, senza esservi stata invitata, e sulla cui ammissibilità, di conseguenza, non occorre determinarsi.
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Art. 9, 20, 27, 36, 49, 62 und 63 BV; Art. 5 ff. UFG; Art. 14 des Tessiner Gesetzes vom 3. Oktober 1995 über die Universität der italienischen Schweiz und über die Berufsschule der italienischen Schweiz (LUni/TI); Namensschutz für öffentliche Universitäten; Bewilligungspflicht für die Verwendung der Bezeichnung "Universität". Vereinbarkeit von Art. 14 LUni/TI mit dem Bundesrecht; die Kantone sind befugt, den Namensschutz für öffentliche Universitäten auf ihrem Gebiet zu regeln; insbesondere können sie, wie dies im Kanton Tessin der Fall ist, die Verwendung der Bezeichnung "Universität" durch private Bildungsinstitute einer Bewilligungspflicht unterstellen (E. 2).
Die Bewilligungsauflage, dem Namen der Institution den Zusatz "privat" beizufügen, ist mit dem vom Gesetz verfolgten Schutzzweck vereinbar. Eine derartige Massnahme verletzt die angerufenen verfassungsmässigen Rechte nicht; sie lässt sich durch ein ausreichendes öffentliches Interesse - das Bestreben, jegliche Gefahr der Verwechslung mit der öffentlichen Universität zu vermeiden - rechtfertigen und ist verhältnismässig (E. 3).
Nicht auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützen lässt sich dagegen die Auflage, den Namen mit der präzisierenden Bezeichnung "nicht akkreditiert" zu ergänzen. Sie verletzt die Wirtschaftsfreiheit, auf welche sich der beschwerdeführende Verein berufen kann, da er nicht allein einen rein ideellen Zweck verfolgt, welcher in keinem Zusammenhang mit dem Einsatz von ökonomischen Mitteln stünde (E. 4).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-I-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Subsets and Splits
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