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44,300	128 III 4	128 III 4 Sachverhalt ab Seite 4 Die Parteien sind verheiratet und Eltern zweier Töchter. Ein erstes Eheschutzverfahren fand im Frühling 1996 statt und wurde durch gerichtlich genehmigte Trennungsvereinbarung beendet. Ab Juni 1997 führten die Ehegatten wieder einen gemeinsamen Haushalt. Im September 2000 suchte X. erneut um gerichtliche Regelung des Getrenntlebens nach. Das Eheschutzgericht verpflichtete ihn, seiner Ehefau und den beiden Kindern monatlich insgesamt Fr. 1'550.- zu bezahlen; es legte seinen Berechnungen das von X. tatsächlich erzielte Einkommen zugrunde. Auf Antrag der Ehefrau X.-Y. erhöhte der Appellationshof den monatlichen Unterhaltsbeitrag auf insgesamt Fr. 2'435.-; er ging vom Einkommen aus, das X. bis 1996 als Betriebsleiter einer Firma erzielt hatte, mit der Begründung, X. habe seine frühere Arbeitsstelle freiwillig aufgegeben. Das Bundesgericht heisst die von X. dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Aufrechnung eines hypothetischen, höheren statt des tatsächlich erzielten Einkommens hat der Appellationshof für gerechtfertigt gehalten, weil der Beschwerdeführer seine frühere Stelle freiwillig aufgegeben habe. Der Beschwerdeführer wirft dem Appellationshof eine willkürliche Beurteilung der Voraussetzungen vor, deren Erfüllung ausnahmsweise das Abstellen auf ein hypothetisches Einkommen rechtfertigen kann; ob ihm ein höheres Einkommen tatsächlich möglich und auch zumutbar sei, habe der Appellationshof überhaupt nicht geprüft. Die Beschwerdegegnerin bestreitet diesen Einwand nicht grundsätzlich und versucht vielmehr zu belegen, dass die nicht beurteilten Voraussetzungen beim Beschwerdeführer gegeben seien. a) Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben. Diesen Grundsatz hat das Bundesgericht für sämtliche Matrimonialsachen festgehalten (im Eheschutz: BGE 117 II 16 E. 1b S. 17; während der Dauer des Scheidungsprozesses: BGE 119 II 314 E. 4a S. 316; für Scheidungsalimente: BGE 127 III 136 E. 2a S. 139; bei der gerichtlichen Ehetrennung: BGE 110 II 116 E. 2a S. 117). Aus welchem Grund ein Ehegatte auf das ihm angerechnete höhere Einkommen verzichtet, ist im Prinzip unerheblich (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 47 zu Art. 125 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 5C.177/2000 vom 19. Oktober 2000, E. 2a). Unterlässt es ein Ehegatte aus bösem Willen oder aus Nachlässigkeit oder verzichtet er freiwillig darauf, ein für den Familienunterhalt ausreichendes Einkommen zu erzielen, kann auf das Einkommen abgestellt werden, das er bei gutem Willen verdienen könnte (BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, N. 83 zu Art. 163 ZGB; SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 16 zu Art. 125 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 5C.154/1996 vom 2. September 1997, E. 3b). Die Anrechnung eines hypothetischen, höheren Einkommens hat keinen pönalen Charakter. Es geht vielmehr darum, dass der Unterhaltspflichtige das Einkommen zu erzielen hat, das ihm zur Erfüllung seiner Pflichten tatsächlich möglich und zumutbar ist. Selbst bei Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit in Schädigungsabsicht darf dem rechtsmissbräuchlich handelnden Ehegatten ein hypothetisches Einkommen nur angerechnet werden, wenn er die Verminderung seiner Leistungskraft rückgängig machen kann (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1999, N. 22 und N. 59f zu Art. 163 sowie N. 20 zu Art. 176 ZGB, unter Hinweis auf die teilweise nicht veröffentlichte Rechtsprechung des Bundesgerichts). Die vom Appellationshof zitierten Autoren vertreten keinen anderen Standpunkt (HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 01.62-.64, S. 51 ff.). Die gezeigten Grundsätze stützen sich auf die veröffentlichte Rechtsprechung des Bundesgerichts (z.B. für einen Fall der Vermögensentäusserung: BGE 117 II 16 E. 1b S. 17). Vorab aus BGE 119 II 314 Nr. 61 und BGE 121 III 297 Nr. 60 kann nichts Abweichendes abgeleitet werden: Im ersten Urteil hat das Bundesgericht ausgeführt, ein freiwilliger Verzicht auf Erwerbstätigkeit sei gegebenenfalls unbeachtlich und es sei von der bisherigen Leistungskraft auszugehen, "sofern diese auch wieder erreicht werden kann"; strittig war alsdann nur mehr die Frage der Freiwilligkeit (BGE 119 II 314 E. 4a S. 317). Im zweiten Urteil ist es um die (verneinte) Frage gegangen, ob ein Unterhaltsbeitrag auf den Zeitpunkt hin abzustufen sei, in dem der Unterhaltspflichtige vorzeitig in Pension gehen wollte; da der Unterhaltspflichtige bei der Beitragsfestsetzung noch im Erwerbsleben stand, war nicht zu prüfen, ob ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit tatsächlich möglich und zumutbar sei (BGE 121 III 297 E. 3b S. 299). Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist teilweise Kritik erwachsen (z.B. BRÄM, N. 97 zu Art. 163 ZGB, betreffend Vermögensentäusserung). Es wird vertreten, dass dem Ehegatten, der sein Einkommen böswillig vermindert, ein hypothetisches Erwerbseinkommen selbst dann angerechnet werden soll, wenn sich die Verminderung nicht mehr rückgängig machen lässt (vgl. dazu SPYCHER, Unterhaltsleistungen bei Scheidung, Diss. Bern 1996, S. 80/81; SUTTER/FREIBURGHAUS, N. 48 zu Art. 125 ZGB; unklar: SCHWENZER, N. 32 zu Art. 137 ZGB). Die Frage kann hier aus nachstehendem Grund offen bleiben. b) Der Appellationshof hat dem Beschwerdeführer statt des tatsächlich erzielten von ca. Fr. 4'050.- ein hypothetisches Monatseinkommen von Fr. 5'300.- angerechnet einzig mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe seine frühere Arbeitsstelle freiwillig aufgegeben. Von Mut- oder Böswilligkeit ist der Appellationshof angesichts der konkreten Umstände - Berufswechsel im Jahre 1996, gemeinsamer Haushalt ab 1997, Eheschutzgesuch vom September 2000 - selber nicht ausgegangen. Ein solcher Schluss wäre auf Grund der Beweislage auch nicht zulässig. Dennoch hat der Appellationshof in keiner Weise die Frage erörtert, ob dem Beschwerdeführer die Erzielung des angenommenen Einkommens tatsächlich möglich und zumutbar ist. In Anbetracht dessen ist die Willkürrüge des Beschwerdeführers begründet (Art. 9 BV). Der Appellationshof ist ohne Grundangabe von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgewichen (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56 und 60 E. 5a S. 70) und hat in seinen Ermessensentscheid Umstände nicht einbezogen, die hätten berücksichtigt werden müssen (BGE 109 Ia 107 E. 2c S. 109; BGE 126 III 8 E. 3c S. 10). c) Mit ihren Vorbringen zur tatsächlichen Möglichkeit des Beschwerdeführers, das hypothetisch angenommene, höhere Einkommen zu erzielen, versucht die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Appellationsentscheid wenigstens im Ergebnis zu rechtfertigen. aa) Die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin ist zulässig; die Beschwerdeantwort hat dabei die formellen Anforderungen gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG zu erfüllen (BGE 115 Ia 27 E. 4a S. 30; bezüglich Noven: BGE 118 III 37 E. 2a S. 39). Da die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf Willkür beschränkt ist, genügt eine willkürfreie Ersatzbegründung (BGE 112 Ia 166 E. 3f S. 172), die vom Appellationshof allerdings nicht ausdrücklich verworfen worden sein darf (BGE 112 Ia 353 E. 3c/bb S. 355); letzteres ist hier nicht der Fall. bb) Ob dem Beschwerdeführer ein hypothetisches Einkommen in der angenommenen Höhe zugemutet werden kann, ist Rechtsfrage, ob dessen Erzielung auch als tatsächlich möglich erscheint, ist hingegen Tatfrage, die durch entsprechende Feststellungen oder durch die allgemeine Lebenserfahrung beantwortet wird (BGE 126 III 10 E. 2b S. 12); auch letzternfalls müssen aber jene Tatsachen als vorhanden festgestellt sein, die eine Anwendung von Erfahrungssätzen überhaupt erst ermöglichen (vgl. KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 225/226). Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Vorbringen unter anderem auf die Lohnstrukturerhebung 1998 des Bundesamtes für Statistik. Das ist im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig, zumal Grundlage der Tatsachenfeststellung auch das Wissen des Gerichts über allgemein- oder gerichtsnotorische Tatsachen bildet; dazu können allgemein zugängliche Tatsachen gezählt werden, selbst wenn das Gericht sie ermitteln muss (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 161 Ziff. II/1 und S. 320 Ziff. III/3). cc) Die Lohnstrukturerhebung weist den monatlichen Bruttolohn nach Wirtschaftszweigen, Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes ("Kategorien") und Geschlecht aus. Die unbestrittenen Tatsachen, dass der Beschwerdeführer männlichen Geschlechts ist und vor nunmehr rund fünf Jahren die Funktion eines Betriebsleiters eingenommen hat, gestatten es von vornherein nicht - anhand welchen Erfahrungssatzes auch immer - ihn einem bestimmten Wirtschaftszweig mit konkret umschriebenem Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes zuzuweisen, solange weder über seine Ausbildung noch über seine Berufs- und Fachkenntnis irgendetwas festgestellt ist; die allgemeine Lebenserfahrung zeigt vielmehr, dass Betriebsleiter ihre berufliche Stellung oftmals in einer bestimmten Firma auf Grund ihrer spezifischen Fähigkeiten und Kenntnisse erreicht haben und alsdann nicht leichthin die gleiche Funktion in einer beliebigen anderen Firma übernehmen können. Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Einreihung des Beschwerdeführers in eine bestimmte Kategorie beruht auf keinem Erfahrungssatz und ist ohne festgestellte Tatsachengrundlage zufällig. Mangels Feststellungen oder nachprüfbaren Behauptungen über die berufliche Qualifikation des Beschwerdeführers kann sodann auch nach Erfahrungswissen nicht beurteilt werden, ob es sich bei ihm um eine eigentliche Fachkraft handelt, die auf dem Arbeitsmarkt verzweifelt gesucht wird, wie die Beschwerdegegnerin das darstellt. Die unbestrittene Tatsache schliesslich, dass der Beschwerdeführer bis zu seinem Auszug aus der gemeinsamen Wohnung im März 2000 einen Beitrag von Fr. 2'250.- bezahlt haben soll, gestattet keine eindeutigen Rückschlüsse auf seinen damaligen Verdienst, da er bis zu jenem Zeitpunkt ja auch nicht für eine eigene Wohnung und einen eigenen Haushalt aufzukommen brauchte. Insgesamt kann auf Grund der Ausführungen in der Beschwerdeantwort willkürfrei nicht angenommen werden, die Erzielung eines Einkommens von Fr. 5'300.- sei dem Beschwerdeführer tatsächlich möglich. Dazu lässt sich auch den kantonalen Akten nichts entnehmen, zumal die zum Beweis verstellten Unterlagen den Parteien vor Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde retourniert worden sind. Der angefochtene Appellationsentscheid kann deshalb nicht auf eine willkürfreie Ersatzbegründung gestützt werden.	de	Art. 9 Cost., art. 163 e 176 CC; contributo di mantenimento, reddito ipotetico. Al coniuge debitore del contributo di mantenimento può essere imputato un reddito maggiore di quello realmente conseguito, se l'ottenimento del corrispondente aumento è effettivamente possibile e da lui esigibile. Questi presupposti devono essere adempiuti anche quando egli ha in precedenza diminuito volontariamente i suoi introiti (consid. 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,301	128 III 401	128 III 401 Sachverhalt ab Seite 402 A.- Die X. GmbH (Beklagte) mit Sitz in Luzern liess im Jahre 1996 den Domain-Namen "www.luzern.ch" durch die Stiftung SWITCH in Zürich registrieren und führt unter dieser Adresse einen Web-Site. Als die Stadt Luzern (Klägerin) im Jahre 1999 ihren Internetauftritt vorbereitete, stellte sie fest, dass der erwähnte Domain-Name bereits von der Beklagten besetzt war. Sie wandte sich am 10. Februar 1999 an die Beklagte und verlangte, dass diese ihr die Internet-Adresse "luzern.ch" unentgeltlich abtrete (Art. 64 Abs. 2 OG). Die Beklagte lehnte dieses Begehren ab. B.- Am 23./28. September 1999 gelangte die Klägerin an das Amtsgericht Luzern-Stadt. Dieses verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 4. Dezember 2000, sämtliche Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um den Domain-Namen "www.luzern.ch" entschädigungslos auf die Klägerin zu übertragen, unter Androhung von Ungehorsamsstrafe für den Widerhandlungsfall. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte dieses Urteil am 13. November 2001 unter Abweisung der von der Beklagten dagegen erhobenen Appellation. C.- Die Beklagte führt mit Eingabe vom 4. Januar 2002 eidgenössische Berufung. Sie stellt den Hauptantrag, das Urteil des Obergerichts vom 13. November 2001 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Nach Art. 29 Abs. 2 ZGB kann, wer dadurch beeinträchtigt wird, dass ein anderer sich seinen Namen anmasst, auf Unterlassung dieser Anmassung klagen. Diese Bestimmung schützt auch die Namen juristischer Personen und insbesondere diejenigen von öffentlichrechtlichen Körperschaften (vgl. BGE 112 II 369 betreffend den Namen eines Kantons und BGE 72 II 145 über den Schutz eines Gemeindenamens; ROLAND BÜHLER, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 29 ZGB). Sie setzt voraus, dass die Namensanmassung unbefugt erfolgt, das heisst durch Beeinträchtigung rechtlich schützenswerter Interessen des Namensträgers. Diese Voraussetzung ist u.a. erfüllt, wenn die Aneignung des Namens seitens eines Dritten die Gefahr einer Verwechslung oder Täuschung bewirkt oder wenn sie geeignet ist, zufolge einer blossen Gedankenassoziation in der Meinung des Publikums eine in Wirklichkeit nicht bestehende Beziehung zwischen dem bisherigen Träger des Namens und dem anmassenden Dritten herzustellen. Nach einer andern Umschreibung liegt eine unbefugte Namensanmassung auch vor, wenn die Kennzeichnungswirkung eines fremden Namens für eigene Zwecke missbraucht, das heisst, wenn der Anschein erweckt wird, der fremde Name habe etwas mit dem neuen Namensträger persönlich oder mit seinem Geschäft zu tun oder es bestehe eine enge - persönliche, ideelle, geistige oder geschäftliche - Verbindung, die in Tat und Wahrheit fehlt oder gar nur aus Gegensätzen besteht. Eine Beeinträchtigung kann daher insbesondere auch darin liegen, dass ein Namensträger durch Gedankenverbindungen in nicht vorhandene Beziehungen hineingestellt wird, die er ablehnt und vernünftigerweise auch ablehnen darf. Die Durchsetzung des Namensrechts setzt keine Beeinträchtigung vermögenswerter Interessen voraus; auch bloss ideelle Interessen sind geschützt (BGE 116 II 463 E. 3b; BGE 112 II 369 E. 3b, je mit Hinweisen). Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts für das gesamte Kennzeichenrecht einheitlich zu umschreiben (BGE 127 III 33 E. 4, 160 E. 2a S. 165, je mit Hinweis). Massgebend ist, ob mit der Verwendung eines ähnlichen oder gleichlautenden Namens für einen Internet-Site durch einen schlechter Berechtigten die Gefahr von Fehlzurechnungen des Sites geschaffen wird, d.h. einer Fehlidentifikation der hinter dem Site stehenden Person, oder dass falsche Zuammenhänge vermutet werden. Es genügt dabei auch die Gefahr einer bloss vorläufigen Fehlzurechnung, mit der Folge, dass es zu ungewollten Zugriffen auf den Site durch Personen kommt, welche die Homepage des berechtigten Namensträgers besuchen wollten. Dabei hängt die Gefahr von Fehlzurechnungen von den gesamten Umständen ab, unter denen die Adressaten die Zeichen wahrnehmen, und von der Art, wie sie die Zeichen verstehen und in der Erinnerung behalten (vgl. BGE 127 III 160 E. 2a S. 166; BGE 122 III 382 E. 1 S. 385, je mit Hinweisen). Entscheidend ist das Bestehen einer Verwechslungsgefahr; dass Verwechslungen tatsächlich stattgefunden haben, ist nicht erforderlich (BGE 116 II 463 E. 3b). Die Verwechslungsgefahr wird als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei geprüft, soweit es um das Verständnis des allgemeinen Publikums geht, welches die streitige Leistung in Anspruch nimmt und kein Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (BGE 126 III 239 E. 3a). 6. Die Beklagte bestreitet, dass der Begriff "luzern", der Gemeingut darstelle, die Klägerin individualisiere und für diese kennzeichnungskräftig sei. Die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klägerin ihn für sich als Namen in Anspruch nehmen könne. Die Behauptung der Klägerin, unter der Bezeichnung "luzern" verstehe jedermann die Stadt Luzern, beruhe auf einer egozentrischen Betrachtungsweise. Ihr Name laute in Wirklichkeit "Stadt Luzern". Wie auch der aktuelle, von der Klägerin im Internet verwendete Domain-Name "www.stadtluzern.ch" zeige, nenne sie sich immer Stadt Luzern, verwende also immer den Zusatz "Stadt". Dieser sei zu ihrer Individualisierung absolut notwendig, könnte es sich bei "Luzern" doch insbesondere auch um den Kanton Luzern oder um den Verkehrsverein Luzern handeln. Da der Begriff Luzern Gemeingut sei, dürfe er von jedermann uneingeschränkt verwendet werden. Diese Vorbringen sind unbegründet. Anders als etwa der Begriff "Berner Oberland", der eine gemeinfreie geographische Bezeichnung darstellt (vgl. BGE 126 III 239 E. 3b S. 245), individualisiert das Wort "luzern" eine altbekannte öffentliche Körperschaft, die Stadt Luzern. Der Ansicht der Beklagten, die Internet-Benutzer könnten beim Begriff "Luzern" ebenso gut an den Kanton Luzern oder den Verkehrsverein Luzern denken, kann nicht gefolgt werden. Insbesondere enthalten die Bezeichnungen von Organisationen, die mit der Förderung des Tourismus in einer Stadt betraut sind, den Namen der entsprechenden Stadt offensichtlich, um auf ihr Tätigkeitsfeld hinzuweisen, das eben diese Stadt beschlägt. Was die behauptete Gleichnamigkeit zum Kanton Luzern angeht, ist zu bedenken, dass sich der Stand Luzern, der 1332 der Eidgenossenschaft beitrat, in der damaligen Epoche auf das Gebiet beschränkte, das unmittelbar um die gleichnamige Ortschaft lag. Diese war um die Mitte des 8. Jahrhunderts gegründet worden und hatte sich bis zum 12. Jahrhundert zu einer Stadt entwickelt. Der Kanton vergrösserte sich in der Folge allmählich, bis er Ende des 15. Jahrhunderts, vorbehältlich einer Gebietsumteilung im Jahre 1803, die aktuellen Grenzen erreichte (vgl. Historisch-Biographisches Lexikon der Schweiz, Bd. IV, 1927, S. 743 f.; JOHANNES DIERAUER, Geschichte der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bd. I, 2. Aufl., St. Gallen 1912, S. 179 ff.). Aus diesen historischen Ausführungen folgt, dass das Wort "luzern" klarerweise die Stadt bezeichnet, die schon einige Jahrhunderte vor dem Kanton Luzern existierte. Dies entspricht auch dem allgemeinen Sprachverständnis, nach dem mit der isolierten Verwendung eines bekannten Städte- oder Ortsnamens die betreffende Stadt bzw. das dahinter stehende Gemeinwesen bezeichnet wird. Aus dem Dargelegten folgt, dass die Klägerin für die Individualisierungs- und die Kennzeichnungswirkung des Namens "luzern" den Schutz nach Art. 29 ZGB in Anspruch nehmen kann (vgl. dazu ROLAND BÜHLER, a.a.O., N. 5 und 10 ff. zu Art. 29 ZGB). Ob es sich bei der Bezeichnung "luzern" um einen gemeinfreien geographischen Begriff handelt, der markenrechtlich nicht geschützt werden könnte, kann hier offen gelassen werden (vgl. dazu Art. 2 lit. a MSchG [SR 232.11]; DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 22 ff. zu Art. 2 MSchG). 7. Es ist weiter zu prüfen, ob sich die Beklagte mit der Registrierung des von ihrer Firma vollständig abweichenden Namens "luzern" für ihren Internet-Site den Namen der Klägerin unbefugt angemasst hat, indem sie namentlich eine Verwechslungsgefahr geschaffen oder die Klägerin sonst wie in schützenswerten Interessen beeinträchtigt hat. 7.1 Die Beklagte bestreitet, dass sie mit der Verwendung des Wortes "luzern" als Second-Level-Domain-Name insofern eine Verwechslungsgefahr geschaffen habe, als die Internet-Benutzer den Internet-Site der Beklagten für denjenigen der Klägerin halten könnten oder bei der Suche nach dem Site der Klägerin auf denjenigen der Beklagten stossen könnten. Ein durchschnittlicher Internet-Benutzer erwarte unter dem Domain-Namen "www.luzern.ch" keine amtlichen, sondern touristische Informationen. Die Klägerin sei jedoch selber gar nicht im Fremdenverkehrsbereich tätig. Entsprechende Aktivitäten würden in Luzern durch den Verkehrsverein wahrgenommen. Die Internet-Sites der Klägerin und der Beklagten beschlügen zudem völlig unterschiedliche Bereiche. Auf dem Site der Beklagten fänden sich keine behördlichen Informationen oder Immobilien-Angebote, sondern politische, wirtschaftliche und kulturelle Informationen über die Region Luzern. Zu den Umständen, welche die Vorinstanz hätte prüfen müssen, aber zu Unrecht ausser Acht gelassen habe, gehöre zudem die Gestaltung der Homepage der Beklagten. So werde dort darauf hingewiesen, dass dies nicht die offizielle Homepage der Klägerin sei. Zudem befinde sich auf der Seite der Beklagten eine Verbindung ("link"), die unmittelbar zum Site der Klägerin führe. Damit habe die Beklagte die notwendigen Massnahmen getroffen, um allfällige Verwechslungen zu verhindern. 7.2 Das Bundesgericht hat bisher noch nie einen Streit um die Verwendung des Namens einer öffentlichrechtlichen Körperschaft als Domain-Name im Lichte der Bestimmungen über den Namensschutz beurteilt. Es rechtfertigt sich daher, sich von den Grundsätzen inspirieren zu lassen, welche die deutsche Rechtsprechung, die sich schon mehrfach mit entsprechenden Fragen befasste, in diesem Bereich entwickelt hat. 7.2.1 In der "heidelberg.de"-genannten Streitsache publizierte ein privates, im Bereich der Informationstechnologie, Softwareentwicklung und Beratung tätiges Unternehmen unter dem genannten Domain-Namen Informationen über die Region Rhein-Neckar im Internet. Darauf klagte die Stadt Heidelberg gegen das Unternehmen, um diesem verbieten zu lassen, die Adresse "heidelberg.de" weiterhin zu benutzen. Das Unternehmen machte dagegen insbesondere geltend, die Stadt Heidelberg habe keinen ausschliesslichen Anspruch auf die Adresse "heidelberg.de", da es in Deutschland noch zwei weitere Orte und rund 400 Familien dieses Namens gebe. Sie könne ihre geringen ideellen und wirtschaftlichen Interessen wahrnehmen, indem sie ihre Domain in leicht abgeänderter Form registrieren lasse, z.B. unter "stadt-heidelberg.de". Das Landgericht Mannheim erkannte mit Urteil vom 8. März 1996, dass die Beklagte mit der Verwendung des Namens der Stadt Heidelberg als Internet-Adresse eine Verwechslungsgefahr geschaffen habe. Der durchschnittliche Internet-Benutzer erwarte unter der strittigen Adresse nicht bloss Informationen über, sondern auch von der Stadt Heidelberg. Da die Beklagte keinerlei Rechte an der Bezeichnung "Heidelberg" hatte, bestand kein Raum für einen Interessenausgleich, insbesondere im Sinn, dass die Klägerin sich mit einem geringfügig abgeänderten Domain-Namen hätte begnügen müssen. Die Stadt Heidelberg drang somit mit ihrem Rechtsbegehren gestützt auf ihr Namensrecht durch (vgl. dazu ROLF H. WEBER, E-Commerce und Recht, Zürich 2001, S. 156 f. mit Hinweis). Die vom Landgericht Mannheim entwickelten Grundsätze wurden in der Folge mehrfach übernommen, so vom Landgericht Braunschweig im Fall "braunschweig.de", vom Landgericht Lüneburg im Fall "celle.de" und vom Landgericht Ansbach im Fall "ansbach.de" (WEBER, a.a.O., S. 157 mit Hinweisen). Im Fall "celle.de" stellte das Landgericht Lüneburg zurückgreifend auf das allgemeine Sprachverständnis fest, dass ein nicht unerheblicher Teil der Internet-Benutzer bei der Verwendung eines Städtenamens als Domain-Name von einem Angebot der Stadt ausgehe, da mit der isolierten Verwendung eines Ortsnamens das dahinter stehende Gemeinwesen bezeichnet werde (vgl. JANN SIX, Der privatrechtliche Namensschutz von und vor Domänennamen im Internet, Diss. Zürich 2000, Rz. 172 mit Hinweis). 7.2.2 Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, ist nicht schematisch, sondern nach den gesamten Umständen, unter denen ein Kennzeichen verwendet wird, zu entscheiden. Massgeblich ist in allen Fällen, ob die strittige Verwendung des Städtenamens als Domain-Name beim durchschnittlichen Internet-Benutzer mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu Verwechslungen führt (BGE 122 III 382 E. 1 S. 385 f.). Wird wie vorliegend der Name einer öffentlichrechtlichen Körperschaft von einem Dritten ohne jeden Zusatz als Bezeichnung für seinen Internet-Site übernommen, ist der Bekanntheitsgrad der betroffenen Körperschaft und ihres Namens zu berücksichtigen. Die Bekanntheit einer Ortschaft kann daher rühren, dass sie Hauptort oder grösste Stadt eines Kantons ist. Weiter kann sie sich aus ihrer geographischen Lage und ihrem Angebot an Sehenswürdigkeiten ergeben. Eine Stadt kann auch grosse Bekanntheit erlangen, weil Organisationen dort ihren Sitz haben oder weil dort regelmässig Veranstaltungen durchgeführt werden. Je grösser der Bekanntheitsgrad, desto eher ist eine Verwechslungsgefahr anzunehmen. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte mit der Registrierung des Domain-Namens "luzern.ch" zweifellos eine Verwechslungsgefahr mit der Stadt Luzern geschaffen, die einen sehr grossen Bekanntheitsgrad im In- und Ausland geniesst. Luzern ist nicht nur eine sehr alte Ortschaft, die zur Zeit der Helvetischen Republik Hauptstadt der Schweiz war und heute Hauptstadt des Kantons Luzern ist. Die Stadt bietet auch zahlreiche alte Sehenswürdigkeiten und ein Verkehrsmuseum von grosser Bekanntheit. Luzern ist sodann der Sitz der obersten Gerichtsbarkeit der Schweiz im Bereich Sozialversicherungsrecht. Der durchschnittliche Internet-Benutzer erwartet deshalb auf den Internet-Site der Klägerin zu gelangen, wenn er in seinem Computer die Adresse "www.luzern.ch" eingibt. Er vermutet dort nicht nur Informationen über die Klägerin, sondern auch Informationen und Angebote von der Klägerin zu finden, insbesondere solche, die offizielle und offiziöse Institutionen, den amtlichen Bereich, den Fremdenverkehrsbereich oder Veranstaltungen betreffen. Dies umso mehr es nach der zutreffenden Feststellung der Vorinstanz einer zunehmenden und weit verbreiteten Gepflogenheit entspricht, dass sich Gemeinwesen im Internet unter isolierter Verwendung ihres Städte- oder Ortsnamens präsentieren. Diese Feststellung wird namentlich nicht durch die unrichtige Behauptung der Beklagten entkräftet, dass die Domain-Namen "www.zuerich.ch" und "www.winterthur.ch" beide Privaten gehörten, die darunter ihre Internetseiten publizierten. Die Fälle dieser beiden Domain-Namen weisen eine Besonderheit auf, indem sie die Adressen zu blossen Internet-Portalen darstellen, in denen weiterführende "links" eingerichtet sind, die zu den Sites der Stadt Zürich und der "Zurich Financial Services Group" einerseits und zu den Sites der Stadt Winterthur und der Winterthur-Versicherungen andererseits führen. Diese Lösung ergab sich aus dem seltenen Umstand, dass jeweils eine Gleichnamigkeit zwischen den genannten Städten und Versicherungsgesellschaften besteht und der öffentliche Bekanntheitsgrad dieser Gesellschaften gleich hoch einzustufen ist, wie derjenige der Städte, was zu einer namensrechtlichen Pattsituation führte (vgl. dazu JANN SIX, a.a.O., Rz. 315). Die Adresse "zurich.ch" wurde von der "Zurich Financial Services Group" mit einer gewissen Berechtigung registriert, da der Name der Stadt Zürich nach der deutschen Orthografie "Zürich" oder "Zuerich" lautet, nicht jedoch "Zurich". Wenn darüber hinaus die Klägerin bis heute im Internet unter der Adresse "www.stadtluzern.ch" auftritt, wie die Beklagte geltend macht, so rührt dies einzig daher, dass ihr die Beklagte bei der Registrierung des Domain-Namens "luzern.ch", dessen Abtretung sie vorliegend verlangt, zuvorgekommen ist. Die Klägerin braucht dem Namen "luzern" auch keinen Zusatz beizufügen, um Verwechslungen mit dem Kanton Luzern zu verhindern. So hat sich auf dem Internet eine Praxis eingebürgert, nach der die Kantone ihren Site unter dem Top-Level-Domain-Namen ".ch" im Falle der Gleichnamigkeit zwischen ihnen und ihrem Hauptort unter einem Second-Level-Domain-Namen registrieren lassen, der aus dem offiziellen Kürzel, bestehend aus zwei Buchstaben gebildet wird, wie es nach Art. 84 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (SR 741.51) zur Kantonsbezeichnung auf Fahrzeugkontrollschildern zu verwenden ist. So wird beispielsweise der Internet-Site des Kantons Luzern mit dem Domain-Namen "lu.ch", derjenige des Kantons Bern mit "be.ch" und der des Kantons Genf mit "ge.ch" bezeichnet. Indem die Beklagte den Namen der Klägerin in der Adresse ihres Internet-Sites verwendet, nutzt sie deren grosse Bekanntheit aus, um Internet-Nutzer, die offizielle Informationen über die Stadt Luzern suchen, auf ihren Internet-Site zu ziehen. Die Vorinstanz hat eine Verwechslungsgefahr in diesem Zusammenhang zu Recht bejaht. Dieses Ergebnis wird auch durch die Feststellungen der Vorinstanz erhärtet, wonach sich Internet-Benutzer in einigen Fällen tatsächlich getäuscht und geglaubt haben, der Site "luzern.ch" werde von der Klägerin betrieben (vgl. dazu BGE 82 II 346 E. 2b S. 353). Am Ergebnis ändert es nichts, dass die Beklagte auf der Homepage darauf hinweist, es handle sich nicht um den offiziellen Site der Klägerin, und dass sie einen "link" zum Site der Klägerin eingerichtet hat. Dies gilt unabhängig von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach der auf der Homepage angebrachte Hinweis zwar rot geschrieben sei, jedoch nicht in markanter Grösse erscheine und sich nicht besonders gut vom blauen Hintergrund abhebe. Das Bundesgericht hat die Frage, inwiefern einer Verwechslungsgefahr durch besondere Gestaltung eines Web-Sites begegnet werden könne, in BGE 126 III 239 E. 3c offen gelassen. Ein Teil der schweizerischen Doktrin vertritt dazu die Auffassung, dass durch die Verwendung des Namens einer öffentlichen Körperschaft als Domain-Name keine Verwechslungsgefahr geschaffen wird, wenn der Inhalt des Internet-Site keinerlei Zusammenhang mit dem Träger des Namens aufweist, so dass die Benutzer nicht in den Glauben versetzt werden, der Site werde vom Namensträger betrieben, und keine unerwünschten Assoziationen zu Lasten des Namensträgers ausgelöst werden (vgl. UELI BURI, Die Verwechselbarkeit von Internet Domain Names, Diss. Bern 1999, S. 55 und 121 ff., 125; derselbe, Übersicht über die Rechtsprechung im Bereich Informatik und Recht, in: Tagung 2000 für Informatik [und] Recht, Bern 2001, S. 188 f.; ROLF H. WEBER/ROLAND UNTERNÄHRER, Unlautere Verwendung von Domain-Namen, in: SZW 2000 S. 262). Dieser Ansicht ist indessen nicht beizupflichten. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr, die von einer registrierten Internet-Adresse ausgeht, ist nicht der Inhalt oder die Gestaltung des damit bezeichneten Internet-Sites entscheidend, sondern die Beschaffenheit der Adresse, die den Zugriff auf den Site erlaubt, als solche. Eine Verwechslungsgefahr besteht bereits im Moment, in dem der Internet-Benutzer sich an einem Domain-Namen orientiert und in ihm Assoziationen sowie das Interesse geweckt werden, darunter bestimmte Informationen zu finden. Auch kann eine Internet-Adresse nicht immer nur in der Nähe des damit bezeichneten Sites auftauchen, sondern ebenso beispielsweise auf Briefköpfen, als Teil der Absenderadresse eines E-mails ("xxx@luzern.ch") oder in Adresslisten, die von Internet-Suchmaschinen dargestellt werden. In solchen Fällen kann die Verwechslungsgefahr durch Hinweise im Site und auch durch seinen weiteren Inhalt nicht unmittelbar behoben werden (vgl. in diesem Sinne JANN SIX, a.a.O., Rz. 143 ff.). Eine Behebung der Verwechslungsgefahr durch den Inhalt des Sites würde zudem voraussetzen, dass die dort zu diesen Zweck angebrachten Hinweise von den Internet-Benutzern in allen Fällen aufmerksam gelesen werden. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden, wie auch BURI (Verwechselbarkeit, a.a.O., S. 128) einräumt. Mit anderen Worten entsteht die Verwechslungsgefahr unmittelbar mit der Verwendung des Namens einer öffentlichrechtlichen Körperschaft durch einen unbefugten Dritten als Domain-Name. Eine wie auch immer geartete Gestaltung des Web-Sites kann dagegen nicht aufkommen. 7.2.3 Die Klägerin ist vorliegend auch insoweit in schutzwürdigen Interessen betroffen, als sie durch die Namensanmassung seitens der Beklagten daran gehindert wird, ihren eigenen Internet-Site unter ihrem blossen Städtenamen zu betreiben, unter dem er nach dem vorstehend Ausgeführten vom durchschnittlichen Internet-Benutzer gesucht wird. Von besonderen, wie den vorstehend dargestellten Fällen "Winterthur" und "Zuerich" abgesehen, darf von einer Gemeinde grundsätzlich nicht verlangt werden, dass sie im Internet mit einem Second-Level-Domain-Name auftritt, in dem ihrem Namen der Zusatz "Stadt" vorangestellt ist. Die Städte sind in den meisten Fällen ausschliesslich unter ihrem kennzeichnungskräftigen Namen bekannt, weshalb der Internet-Benutzer erwarten darf, den ihnen gewidmeten Site unter diesem Namen zu finden, ohne dass er Zusätze beizufügen braucht (vgl. dazu JANN SIX, a.a.O., Rz. 136 und 173). In einer Interessenabwägung wäre daher wohl auch das Interesse der Öffentlichkeit zu berücksichtigen, dass Informationen, die unter einem blossen Städtenamen publiziert werden, auch tatsächlich von der entsprechenden Körperschaft selber stammen. Da die Beklagte für ihren Gebrauch des Wortes "luzern" indessen keinerlei namensrechtlichen Schutz beanspruchen kann, mit dem der Schutzanspruch der Klägerin kollidieren könnte, erübrigt sich eine Abwägung der gegenseitigen Interessen. 7.2.4 Zusammenfassend hat die Beklagte sich den Namen der Klägerin mit seiner Verwendung als Domain-Name unbefugt angemasst und damit schutzwürdige Interessen der Klägerin verletzt.	de	Art. 29 Abs. 2 ZGB; Namensschutz. Verwendung eines Städtenamens in einer Internet-Adresse durch eine Privatperson. Wann stellt die Verwendung eines fremden Namens in einer Internet-Adresse eine unbefugte Namensanmassung nach Art. 29 ZGB dar? Erscheinungsformen der Verwechslungsgefahr in diesem Zusammenhang (E. 5). Ist der Städtename als solcher, wie vorliegend der Name Luzern ohne den Zusatz "Stadt", für ein Gemeinwesen individualiserungs- und kennzeichnungskräftig, kann es ihn namensrechtlich für sich in Anspruch nehmen (E. 6). Es darf von einer Gemeinde grundsätzlich nicht verlangt werden, dass sie unter einer Internet-Adresse auftritt, in der ihrem Namen der Zusatz "Stadt" oder "Gemeinde" beigefügt ist (E. 7.2.3). Beurteilung der Verwechslungsgefahr bei Verwendung des Domain-Namens "luzern.ch" durch einen privaten Anbieter. Entscheidend ist die Beschaffenheit der Adresse als solche und nicht der Inhalt und die Gestaltung des damit bezeichneten Web-Sites (E. 7.2.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,302	128 III 401	128 III 401 Sachverhalt ab Seite 402 A.- Die X. GmbH (Beklagte) mit Sitz in Luzern liess im Jahre 1996 den Domain-Namen "www.luzern.ch" durch die Stiftung SWITCH in Zürich registrieren und führt unter dieser Adresse einen Web-Site. Als die Stadt Luzern (Klägerin) im Jahre 1999 ihren Internetauftritt vorbereitete, stellte sie fest, dass der erwähnte Domain-Name bereits von der Beklagten besetzt war. Sie wandte sich am 10. Februar 1999 an die Beklagte und verlangte, dass diese ihr die Internet-Adresse "luzern.ch" unentgeltlich abtrete (Art. 64 Abs. 2 OG). Die Beklagte lehnte dieses Begehren ab. B.- Am 23./28. September 1999 gelangte die Klägerin an das Amtsgericht Luzern-Stadt. Dieses verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 4. Dezember 2000, sämtliche Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um den Domain-Namen "www.luzern.ch" entschädigungslos auf die Klägerin zu übertragen, unter Androhung von Ungehorsamsstrafe für den Widerhandlungsfall. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte dieses Urteil am 13. November 2001 unter Abweisung der von der Beklagten dagegen erhobenen Appellation. C.- Die Beklagte führt mit Eingabe vom 4. Januar 2002 eidgenössische Berufung. Sie stellt den Hauptantrag, das Urteil des Obergerichts vom 13. November 2001 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Nach Art. 29 Abs. 2 ZGB kann, wer dadurch beeinträchtigt wird, dass ein anderer sich seinen Namen anmasst, auf Unterlassung dieser Anmassung klagen. Diese Bestimmung schützt auch die Namen juristischer Personen und insbesondere diejenigen von öffentlichrechtlichen Körperschaften (vgl. BGE 112 II 369 betreffend den Namen eines Kantons und BGE 72 II 145 über den Schutz eines Gemeindenamens; ROLAND BÜHLER, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 29 ZGB). Sie setzt voraus, dass die Namensanmassung unbefugt erfolgt, das heisst durch Beeinträchtigung rechtlich schützenswerter Interessen des Namensträgers. Diese Voraussetzung ist u.a. erfüllt, wenn die Aneignung des Namens seitens eines Dritten die Gefahr einer Verwechslung oder Täuschung bewirkt oder wenn sie geeignet ist, zufolge einer blossen Gedankenassoziation in der Meinung des Publikums eine in Wirklichkeit nicht bestehende Beziehung zwischen dem bisherigen Träger des Namens und dem anmassenden Dritten herzustellen. Nach einer andern Umschreibung liegt eine unbefugte Namensanmassung auch vor, wenn die Kennzeichnungswirkung eines fremden Namens für eigene Zwecke missbraucht, das heisst, wenn der Anschein erweckt wird, der fremde Name habe etwas mit dem neuen Namensträger persönlich oder mit seinem Geschäft zu tun oder es bestehe eine enge - persönliche, ideelle, geistige oder geschäftliche - Verbindung, die in Tat und Wahrheit fehlt oder gar nur aus Gegensätzen besteht. Eine Beeinträchtigung kann daher insbesondere auch darin liegen, dass ein Namensträger durch Gedankenverbindungen in nicht vorhandene Beziehungen hineingestellt wird, die er ablehnt und vernünftigerweise auch ablehnen darf. Die Durchsetzung des Namensrechts setzt keine Beeinträchtigung vermögenswerter Interessen voraus; auch bloss ideelle Interessen sind geschützt (BGE 116 II 463 E. 3b; BGE 112 II 369 E. 3b, je mit Hinweisen). Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts für das gesamte Kennzeichenrecht einheitlich zu umschreiben (BGE 127 III 33 E. 4, 160 E. 2a S. 165, je mit Hinweis). Massgebend ist, ob mit der Verwendung eines ähnlichen oder gleichlautenden Namens für einen Internet-Site durch einen schlechter Berechtigten die Gefahr von Fehlzurechnungen des Sites geschaffen wird, d.h. einer Fehlidentifikation der hinter dem Site stehenden Person, oder dass falsche Zuammenhänge vermutet werden. Es genügt dabei auch die Gefahr einer bloss vorläufigen Fehlzurechnung, mit der Folge, dass es zu ungewollten Zugriffen auf den Site durch Personen kommt, welche die Homepage des berechtigten Namensträgers besuchen wollten. Dabei hängt die Gefahr von Fehlzurechnungen von den gesamten Umständen ab, unter denen die Adressaten die Zeichen wahrnehmen, und von der Art, wie sie die Zeichen verstehen und in der Erinnerung behalten (vgl. BGE 127 III 160 E. 2a S. 166; BGE 122 III 382 E. 1 S. 385, je mit Hinweisen). Entscheidend ist das Bestehen einer Verwechslungsgefahr; dass Verwechslungen tatsächlich stattgefunden haben, ist nicht erforderlich (BGE 116 II 463 E. 3b). Die Verwechslungsgefahr wird als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei geprüft, soweit es um das Verständnis des allgemeinen Publikums geht, welches die streitige Leistung in Anspruch nimmt und kein Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (BGE 126 III 239 E. 3a). 6. Die Beklagte bestreitet, dass der Begriff "luzern", der Gemeingut darstelle, die Klägerin individualisiere und für diese kennzeichnungskräftig sei. Die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klägerin ihn für sich als Namen in Anspruch nehmen könne. Die Behauptung der Klägerin, unter der Bezeichnung "luzern" verstehe jedermann die Stadt Luzern, beruhe auf einer egozentrischen Betrachtungsweise. Ihr Name laute in Wirklichkeit "Stadt Luzern". Wie auch der aktuelle, von der Klägerin im Internet verwendete Domain-Name "www.stadtluzern.ch" zeige, nenne sie sich immer Stadt Luzern, verwende also immer den Zusatz "Stadt". Dieser sei zu ihrer Individualisierung absolut notwendig, könnte es sich bei "Luzern" doch insbesondere auch um den Kanton Luzern oder um den Verkehrsverein Luzern handeln. Da der Begriff Luzern Gemeingut sei, dürfe er von jedermann uneingeschränkt verwendet werden. Diese Vorbringen sind unbegründet. Anders als etwa der Begriff "Berner Oberland", der eine gemeinfreie geographische Bezeichnung darstellt (vgl. BGE 126 III 239 E. 3b S. 245), individualisiert das Wort "luzern" eine altbekannte öffentliche Körperschaft, die Stadt Luzern. Der Ansicht der Beklagten, die Internet-Benutzer könnten beim Begriff "Luzern" ebenso gut an den Kanton Luzern oder den Verkehrsverein Luzern denken, kann nicht gefolgt werden. Insbesondere enthalten die Bezeichnungen von Organisationen, die mit der Förderung des Tourismus in einer Stadt betraut sind, den Namen der entsprechenden Stadt offensichtlich, um auf ihr Tätigkeitsfeld hinzuweisen, das eben diese Stadt beschlägt. Was die behauptete Gleichnamigkeit zum Kanton Luzern angeht, ist zu bedenken, dass sich der Stand Luzern, der 1332 der Eidgenossenschaft beitrat, in der damaligen Epoche auf das Gebiet beschränkte, das unmittelbar um die gleichnamige Ortschaft lag. Diese war um die Mitte des 8. Jahrhunderts gegründet worden und hatte sich bis zum 12. Jahrhundert zu einer Stadt entwickelt. Der Kanton vergrösserte sich in der Folge allmählich, bis er Ende des 15. Jahrhunderts, vorbehältlich einer Gebietsumteilung im Jahre 1803, die aktuellen Grenzen erreichte (vgl. Historisch-Biographisches Lexikon der Schweiz, Bd. IV, 1927, S. 743 f.; JOHANNES DIERAUER, Geschichte der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bd. I, 2. Aufl., St. Gallen 1912, S. 179 ff.). Aus diesen historischen Ausführungen folgt, dass das Wort "luzern" klarerweise die Stadt bezeichnet, die schon einige Jahrhunderte vor dem Kanton Luzern existierte. Dies entspricht auch dem allgemeinen Sprachverständnis, nach dem mit der isolierten Verwendung eines bekannten Städte- oder Ortsnamens die betreffende Stadt bzw. das dahinter stehende Gemeinwesen bezeichnet wird. Aus dem Dargelegten folgt, dass die Klägerin für die Individualisierungs- und die Kennzeichnungswirkung des Namens "luzern" den Schutz nach Art. 29 ZGB in Anspruch nehmen kann (vgl. dazu ROLAND BÜHLER, a.a.O., N. 5 und 10 ff. zu Art. 29 ZGB). Ob es sich bei der Bezeichnung "luzern" um einen gemeinfreien geographischen Begriff handelt, der markenrechtlich nicht geschützt werden könnte, kann hier offen gelassen werden (vgl. dazu Art. 2 lit. a MSchG [SR 232.11]; DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 22 ff. zu Art. 2 MSchG). 7. Es ist weiter zu prüfen, ob sich die Beklagte mit der Registrierung des von ihrer Firma vollständig abweichenden Namens "luzern" für ihren Internet-Site den Namen der Klägerin unbefugt angemasst hat, indem sie namentlich eine Verwechslungsgefahr geschaffen oder die Klägerin sonst wie in schützenswerten Interessen beeinträchtigt hat. 7.1 Die Beklagte bestreitet, dass sie mit der Verwendung des Wortes "luzern" als Second-Level-Domain-Name insofern eine Verwechslungsgefahr geschaffen habe, als die Internet-Benutzer den Internet-Site der Beklagten für denjenigen der Klägerin halten könnten oder bei der Suche nach dem Site der Klägerin auf denjenigen der Beklagten stossen könnten. Ein durchschnittlicher Internet-Benutzer erwarte unter dem Domain-Namen "www.luzern.ch" keine amtlichen, sondern touristische Informationen. Die Klägerin sei jedoch selber gar nicht im Fremdenverkehrsbereich tätig. Entsprechende Aktivitäten würden in Luzern durch den Verkehrsverein wahrgenommen. Die Internet-Sites der Klägerin und der Beklagten beschlügen zudem völlig unterschiedliche Bereiche. Auf dem Site der Beklagten fänden sich keine behördlichen Informationen oder Immobilien-Angebote, sondern politische, wirtschaftliche und kulturelle Informationen über die Region Luzern. Zu den Umständen, welche die Vorinstanz hätte prüfen müssen, aber zu Unrecht ausser Acht gelassen habe, gehöre zudem die Gestaltung der Homepage der Beklagten. So werde dort darauf hingewiesen, dass dies nicht die offizielle Homepage der Klägerin sei. Zudem befinde sich auf der Seite der Beklagten eine Verbindung ("link"), die unmittelbar zum Site der Klägerin führe. Damit habe die Beklagte die notwendigen Massnahmen getroffen, um allfällige Verwechslungen zu verhindern. 7.2 Das Bundesgericht hat bisher noch nie einen Streit um die Verwendung des Namens einer öffentlichrechtlichen Körperschaft als Domain-Name im Lichte der Bestimmungen über den Namensschutz beurteilt. Es rechtfertigt sich daher, sich von den Grundsätzen inspirieren zu lassen, welche die deutsche Rechtsprechung, die sich schon mehrfach mit entsprechenden Fragen befasste, in diesem Bereich entwickelt hat. 7.2.1 In der "heidelberg.de"-genannten Streitsache publizierte ein privates, im Bereich der Informationstechnologie, Softwareentwicklung und Beratung tätiges Unternehmen unter dem genannten Domain-Namen Informationen über die Region Rhein-Neckar im Internet. Darauf klagte die Stadt Heidelberg gegen das Unternehmen, um diesem verbieten zu lassen, die Adresse "heidelberg.de" weiterhin zu benutzen. Das Unternehmen machte dagegen insbesondere geltend, die Stadt Heidelberg habe keinen ausschliesslichen Anspruch auf die Adresse "heidelberg.de", da es in Deutschland noch zwei weitere Orte und rund 400 Familien dieses Namens gebe. Sie könne ihre geringen ideellen und wirtschaftlichen Interessen wahrnehmen, indem sie ihre Domain in leicht abgeänderter Form registrieren lasse, z.B. unter "stadt-heidelberg.de". Das Landgericht Mannheim erkannte mit Urteil vom 8. März 1996, dass die Beklagte mit der Verwendung des Namens der Stadt Heidelberg als Internet-Adresse eine Verwechslungsgefahr geschaffen habe. Der durchschnittliche Internet-Benutzer erwarte unter der strittigen Adresse nicht bloss Informationen über, sondern auch von der Stadt Heidelberg. Da die Beklagte keinerlei Rechte an der Bezeichnung "Heidelberg" hatte, bestand kein Raum für einen Interessenausgleich, insbesondere im Sinn, dass die Klägerin sich mit einem geringfügig abgeänderten Domain-Namen hätte begnügen müssen. Die Stadt Heidelberg drang somit mit ihrem Rechtsbegehren gestützt auf ihr Namensrecht durch (vgl. dazu ROLF H. WEBER, E-Commerce und Recht, Zürich 2001, S. 156 f. mit Hinweis). Die vom Landgericht Mannheim entwickelten Grundsätze wurden in der Folge mehrfach übernommen, so vom Landgericht Braunschweig im Fall "braunschweig.de", vom Landgericht Lüneburg im Fall "celle.de" und vom Landgericht Ansbach im Fall "ansbach.de" (WEBER, a.a.O., S. 157 mit Hinweisen). Im Fall "celle.de" stellte das Landgericht Lüneburg zurückgreifend auf das allgemeine Sprachverständnis fest, dass ein nicht unerheblicher Teil der Internet-Benutzer bei der Verwendung eines Städtenamens als Domain-Name von einem Angebot der Stadt ausgehe, da mit der isolierten Verwendung eines Ortsnamens das dahinter stehende Gemeinwesen bezeichnet werde (vgl. JANN SIX, Der privatrechtliche Namensschutz von und vor Domänennamen im Internet, Diss. Zürich 2000, Rz. 172 mit Hinweis). 7.2.2 Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, ist nicht schematisch, sondern nach den gesamten Umständen, unter denen ein Kennzeichen verwendet wird, zu entscheiden. Massgeblich ist in allen Fällen, ob die strittige Verwendung des Städtenamens als Domain-Name beim durchschnittlichen Internet-Benutzer mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu Verwechslungen führt (BGE 122 III 382 E. 1 S. 385 f.). Wird wie vorliegend der Name einer öffentlichrechtlichen Körperschaft von einem Dritten ohne jeden Zusatz als Bezeichnung für seinen Internet-Site übernommen, ist der Bekanntheitsgrad der betroffenen Körperschaft und ihres Namens zu berücksichtigen. Die Bekanntheit einer Ortschaft kann daher rühren, dass sie Hauptort oder grösste Stadt eines Kantons ist. Weiter kann sie sich aus ihrer geographischen Lage und ihrem Angebot an Sehenswürdigkeiten ergeben. Eine Stadt kann auch grosse Bekanntheit erlangen, weil Organisationen dort ihren Sitz haben oder weil dort regelmässig Veranstaltungen durchgeführt werden. Je grösser der Bekanntheitsgrad, desto eher ist eine Verwechslungsgefahr anzunehmen. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte mit der Registrierung des Domain-Namens "luzern.ch" zweifellos eine Verwechslungsgefahr mit der Stadt Luzern geschaffen, die einen sehr grossen Bekanntheitsgrad im In- und Ausland geniesst. Luzern ist nicht nur eine sehr alte Ortschaft, die zur Zeit der Helvetischen Republik Hauptstadt der Schweiz war und heute Hauptstadt des Kantons Luzern ist. Die Stadt bietet auch zahlreiche alte Sehenswürdigkeiten und ein Verkehrsmuseum von grosser Bekanntheit. Luzern ist sodann der Sitz der obersten Gerichtsbarkeit der Schweiz im Bereich Sozialversicherungsrecht. Der durchschnittliche Internet-Benutzer erwartet deshalb auf den Internet-Site der Klägerin zu gelangen, wenn er in seinem Computer die Adresse "www.luzern.ch" eingibt. Er vermutet dort nicht nur Informationen über die Klägerin, sondern auch Informationen und Angebote von der Klägerin zu finden, insbesondere solche, die offizielle und offiziöse Institutionen, den amtlichen Bereich, den Fremdenverkehrsbereich oder Veranstaltungen betreffen. Dies umso mehr es nach der zutreffenden Feststellung der Vorinstanz einer zunehmenden und weit verbreiteten Gepflogenheit entspricht, dass sich Gemeinwesen im Internet unter isolierter Verwendung ihres Städte- oder Ortsnamens präsentieren. Diese Feststellung wird namentlich nicht durch die unrichtige Behauptung der Beklagten entkräftet, dass die Domain-Namen "www.zuerich.ch" und "www.winterthur.ch" beide Privaten gehörten, die darunter ihre Internetseiten publizierten. Die Fälle dieser beiden Domain-Namen weisen eine Besonderheit auf, indem sie die Adressen zu blossen Internet-Portalen darstellen, in denen weiterführende "links" eingerichtet sind, die zu den Sites der Stadt Zürich und der "Zurich Financial Services Group" einerseits und zu den Sites der Stadt Winterthur und der Winterthur-Versicherungen andererseits führen. Diese Lösung ergab sich aus dem seltenen Umstand, dass jeweils eine Gleichnamigkeit zwischen den genannten Städten und Versicherungsgesellschaften besteht und der öffentliche Bekanntheitsgrad dieser Gesellschaften gleich hoch einzustufen ist, wie derjenige der Städte, was zu einer namensrechtlichen Pattsituation führte (vgl. dazu JANN SIX, a.a.O., Rz. 315). Die Adresse "zurich.ch" wurde von der "Zurich Financial Services Group" mit einer gewissen Berechtigung registriert, da der Name der Stadt Zürich nach der deutschen Orthografie "Zürich" oder "Zuerich" lautet, nicht jedoch "Zurich". Wenn darüber hinaus die Klägerin bis heute im Internet unter der Adresse "www.stadtluzern.ch" auftritt, wie die Beklagte geltend macht, so rührt dies einzig daher, dass ihr die Beklagte bei der Registrierung des Domain-Namens "luzern.ch", dessen Abtretung sie vorliegend verlangt, zuvorgekommen ist. Die Klägerin braucht dem Namen "luzern" auch keinen Zusatz beizufügen, um Verwechslungen mit dem Kanton Luzern zu verhindern. So hat sich auf dem Internet eine Praxis eingebürgert, nach der die Kantone ihren Site unter dem Top-Level-Domain-Namen ".ch" im Falle der Gleichnamigkeit zwischen ihnen und ihrem Hauptort unter einem Second-Level-Domain-Namen registrieren lassen, der aus dem offiziellen Kürzel, bestehend aus zwei Buchstaben gebildet wird, wie es nach Art. 84 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (SR 741.51) zur Kantonsbezeichnung auf Fahrzeugkontrollschildern zu verwenden ist. So wird beispielsweise der Internet-Site des Kantons Luzern mit dem Domain-Namen "lu.ch", derjenige des Kantons Bern mit "be.ch" und der des Kantons Genf mit "ge.ch" bezeichnet. Indem die Beklagte den Namen der Klägerin in der Adresse ihres Internet-Sites verwendet, nutzt sie deren grosse Bekanntheit aus, um Internet-Nutzer, die offizielle Informationen über die Stadt Luzern suchen, auf ihren Internet-Site zu ziehen. Die Vorinstanz hat eine Verwechslungsgefahr in diesem Zusammenhang zu Recht bejaht. Dieses Ergebnis wird auch durch die Feststellungen der Vorinstanz erhärtet, wonach sich Internet-Benutzer in einigen Fällen tatsächlich getäuscht und geglaubt haben, der Site "luzern.ch" werde von der Klägerin betrieben (vgl. dazu BGE 82 II 346 E. 2b S. 353). Am Ergebnis ändert es nichts, dass die Beklagte auf der Homepage darauf hinweist, es handle sich nicht um den offiziellen Site der Klägerin, und dass sie einen "link" zum Site der Klägerin eingerichtet hat. Dies gilt unabhängig von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach der auf der Homepage angebrachte Hinweis zwar rot geschrieben sei, jedoch nicht in markanter Grösse erscheine und sich nicht besonders gut vom blauen Hintergrund abhebe. Das Bundesgericht hat die Frage, inwiefern einer Verwechslungsgefahr durch besondere Gestaltung eines Web-Sites begegnet werden könne, in BGE 126 III 239 E. 3c offen gelassen. Ein Teil der schweizerischen Doktrin vertritt dazu die Auffassung, dass durch die Verwendung des Namens einer öffentlichen Körperschaft als Domain-Name keine Verwechslungsgefahr geschaffen wird, wenn der Inhalt des Internet-Site keinerlei Zusammenhang mit dem Träger des Namens aufweist, so dass die Benutzer nicht in den Glauben versetzt werden, der Site werde vom Namensträger betrieben, und keine unerwünschten Assoziationen zu Lasten des Namensträgers ausgelöst werden (vgl. UELI BURI, Die Verwechselbarkeit von Internet Domain Names, Diss. Bern 1999, S. 55 und 121 ff., 125; derselbe, Übersicht über die Rechtsprechung im Bereich Informatik und Recht, in: Tagung 2000 für Informatik [und] Recht, Bern 2001, S. 188 f.; ROLF H. WEBER/ROLAND UNTERNÄHRER, Unlautere Verwendung von Domain-Namen, in: SZW 2000 S. 262). Dieser Ansicht ist indessen nicht beizupflichten. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr, die von einer registrierten Internet-Adresse ausgeht, ist nicht der Inhalt oder die Gestaltung des damit bezeichneten Internet-Sites entscheidend, sondern die Beschaffenheit der Adresse, die den Zugriff auf den Site erlaubt, als solche. Eine Verwechslungsgefahr besteht bereits im Moment, in dem der Internet-Benutzer sich an einem Domain-Namen orientiert und in ihm Assoziationen sowie das Interesse geweckt werden, darunter bestimmte Informationen zu finden. Auch kann eine Internet-Adresse nicht immer nur in der Nähe des damit bezeichneten Sites auftauchen, sondern ebenso beispielsweise auf Briefköpfen, als Teil der Absenderadresse eines E-mails ("xxx@luzern.ch") oder in Adresslisten, die von Internet-Suchmaschinen dargestellt werden. In solchen Fällen kann die Verwechslungsgefahr durch Hinweise im Site und auch durch seinen weiteren Inhalt nicht unmittelbar behoben werden (vgl. in diesem Sinne JANN SIX, a.a.O., Rz. 143 ff.). Eine Behebung der Verwechslungsgefahr durch den Inhalt des Sites würde zudem voraussetzen, dass die dort zu diesen Zweck angebrachten Hinweise von den Internet-Benutzern in allen Fällen aufmerksam gelesen werden. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden, wie auch BURI (Verwechselbarkeit, a.a.O., S. 128) einräumt. Mit anderen Worten entsteht die Verwechslungsgefahr unmittelbar mit der Verwendung des Namens einer öffentlichrechtlichen Körperschaft durch einen unbefugten Dritten als Domain-Name. Eine wie auch immer geartete Gestaltung des Web-Sites kann dagegen nicht aufkommen. 7.2.3 Die Klägerin ist vorliegend auch insoweit in schutzwürdigen Interessen betroffen, als sie durch die Namensanmassung seitens der Beklagten daran gehindert wird, ihren eigenen Internet-Site unter ihrem blossen Städtenamen zu betreiben, unter dem er nach dem vorstehend Ausgeführten vom durchschnittlichen Internet-Benutzer gesucht wird. Von besonderen, wie den vorstehend dargestellten Fällen "Winterthur" und "Zuerich" abgesehen, darf von einer Gemeinde grundsätzlich nicht verlangt werden, dass sie im Internet mit einem Second-Level-Domain-Name auftritt, in dem ihrem Namen der Zusatz "Stadt" vorangestellt ist. Die Städte sind in den meisten Fällen ausschliesslich unter ihrem kennzeichnungskräftigen Namen bekannt, weshalb der Internet-Benutzer erwarten darf, den ihnen gewidmeten Site unter diesem Namen zu finden, ohne dass er Zusätze beizufügen braucht (vgl. dazu JANN SIX, a.a.O., Rz. 136 und 173). In einer Interessenabwägung wäre daher wohl auch das Interesse der Öffentlichkeit zu berücksichtigen, dass Informationen, die unter einem blossen Städtenamen publiziert werden, auch tatsächlich von der entsprechenden Körperschaft selber stammen. Da die Beklagte für ihren Gebrauch des Wortes "luzern" indessen keinerlei namensrechtlichen Schutz beanspruchen kann, mit dem der Schutzanspruch der Klägerin kollidieren könnte, erübrigt sich eine Abwägung der gegenseitigen Interessen. 7.2.4 Zusammenfassend hat die Beklagte sich den Namen der Klägerin mit seiner Verwendung als Domain-Name unbefugt angemasst und damit schutzwürdige Interessen der Klägerin verletzt.	de	Art. 29 al. 2 CC; protection du nom. Utilisation par un particulier du nom d'une ville dans une adresse internet. Dans quels cas l'utilisation du nom d'autrui dans une adresse internet constitue-t-elle une usurpation de nom au sens de l'art. 29 CC? Formes dans lesquelles peut apparaître un risque de confusion dans ce contexte (consid. 5). Lorsque le nom même d'une ville - comme en l'espèce le nom Lucerne sans l'ajout "ville" - s'impose en tant que signe individuel et distinctif d'une collectivité publique, celle-ci peut élever des prétentions fondées sur le droit au nom (consid. 6). En principe, on ne peut exiger d'une commune qu'elle figure sous une adresse internet dans laquelle le complément "ville" ou "commune" est ajouté à son nom (consid. 7.2.3). Appréciation du risque de confusion lorsque le nom de domaine "luzern.ch" est utilisé par un particulier. C'est la constitution de l'adresse en tant que telle qui est déterminante et non le contenu et la présentation du site Web qu'elle désigne (consid. 7.2.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,303	128 III 401	128 III 401 Sachverhalt ab Seite 402 A.- Die X. GmbH (Beklagte) mit Sitz in Luzern liess im Jahre 1996 den Domain-Namen "www.luzern.ch" durch die Stiftung SWITCH in Zürich registrieren und führt unter dieser Adresse einen Web-Site. Als die Stadt Luzern (Klägerin) im Jahre 1999 ihren Internetauftritt vorbereitete, stellte sie fest, dass der erwähnte Domain-Name bereits von der Beklagten besetzt war. Sie wandte sich am 10. Februar 1999 an die Beklagte und verlangte, dass diese ihr die Internet-Adresse "luzern.ch" unentgeltlich abtrete (Art. 64 Abs. 2 OG). Die Beklagte lehnte dieses Begehren ab. B.- Am 23./28. September 1999 gelangte die Klägerin an das Amtsgericht Luzern-Stadt. Dieses verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 4. Dezember 2000, sämtliche Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um den Domain-Namen "www.luzern.ch" entschädigungslos auf die Klägerin zu übertragen, unter Androhung von Ungehorsamsstrafe für den Widerhandlungsfall. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte dieses Urteil am 13. November 2001 unter Abweisung der von der Beklagten dagegen erhobenen Appellation. C.- Die Beklagte führt mit Eingabe vom 4. Januar 2002 eidgenössische Berufung. Sie stellt den Hauptantrag, das Urteil des Obergerichts vom 13. November 2001 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Nach Art. 29 Abs. 2 ZGB kann, wer dadurch beeinträchtigt wird, dass ein anderer sich seinen Namen anmasst, auf Unterlassung dieser Anmassung klagen. Diese Bestimmung schützt auch die Namen juristischer Personen und insbesondere diejenigen von öffentlichrechtlichen Körperschaften (vgl. BGE 112 II 369 betreffend den Namen eines Kantons und BGE 72 II 145 über den Schutz eines Gemeindenamens; ROLAND BÜHLER, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 29 ZGB). Sie setzt voraus, dass die Namensanmassung unbefugt erfolgt, das heisst durch Beeinträchtigung rechtlich schützenswerter Interessen des Namensträgers. Diese Voraussetzung ist u.a. erfüllt, wenn die Aneignung des Namens seitens eines Dritten die Gefahr einer Verwechslung oder Täuschung bewirkt oder wenn sie geeignet ist, zufolge einer blossen Gedankenassoziation in der Meinung des Publikums eine in Wirklichkeit nicht bestehende Beziehung zwischen dem bisherigen Träger des Namens und dem anmassenden Dritten herzustellen. Nach einer andern Umschreibung liegt eine unbefugte Namensanmassung auch vor, wenn die Kennzeichnungswirkung eines fremden Namens für eigene Zwecke missbraucht, das heisst, wenn der Anschein erweckt wird, der fremde Name habe etwas mit dem neuen Namensträger persönlich oder mit seinem Geschäft zu tun oder es bestehe eine enge - persönliche, ideelle, geistige oder geschäftliche - Verbindung, die in Tat und Wahrheit fehlt oder gar nur aus Gegensätzen besteht. Eine Beeinträchtigung kann daher insbesondere auch darin liegen, dass ein Namensträger durch Gedankenverbindungen in nicht vorhandene Beziehungen hineingestellt wird, die er ablehnt und vernünftigerweise auch ablehnen darf. Die Durchsetzung des Namensrechts setzt keine Beeinträchtigung vermögenswerter Interessen voraus; auch bloss ideelle Interessen sind geschützt (BGE 116 II 463 E. 3b; BGE 112 II 369 E. 3b, je mit Hinweisen). Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts für das gesamte Kennzeichenrecht einheitlich zu umschreiben (BGE 127 III 33 E. 4, 160 E. 2a S. 165, je mit Hinweis). Massgebend ist, ob mit der Verwendung eines ähnlichen oder gleichlautenden Namens für einen Internet-Site durch einen schlechter Berechtigten die Gefahr von Fehlzurechnungen des Sites geschaffen wird, d.h. einer Fehlidentifikation der hinter dem Site stehenden Person, oder dass falsche Zuammenhänge vermutet werden. Es genügt dabei auch die Gefahr einer bloss vorläufigen Fehlzurechnung, mit der Folge, dass es zu ungewollten Zugriffen auf den Site durch Personen kommt, welche die Homepage des berechtigten Namensträgers besuchen wollten. Dabei hängt die Gefahr von Fehlzurechnungen von den gesamten Umständen ab, unter denen die Adressaten die Zeichen wahrnehmen, und von der Art, wie sie die Zeichen verstehen und in der Erinnerung behalten (vgl. BGE 127 III 160 E. 2a S. 166; BGE 122 III 382 E. 1 S. 385, je mit Hinweisen). Entscheidend ist das Bestehen einer Verwechslungsgefahr; dass Verwechslungen tatsächlich stattgefunden haben, ist nicht erforderlich (BGE 116 II 463 E. 3b). Die Verwechslungsgefahr wird als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei geprüft, soweit es um das Verständnis des allgemeinen Publikums geht, welches die streitige Leistung in Anspruch nimmt und kein Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (BGE 126 III 239 E. 3a). 6. Die Beklagte bestreitet, dass der Begriff "luzern", der Gemeingut darstelle, die Klägerin individualisiere und für diese kennzeichnungskräftig sei. Die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klägerin ihn für sich als Namen in Anspruch nehmen könne. Die Behauptung der Klägerin, unter der Bezeichnung "luzern" verstehe jedermann die Stadt Luzern, beruhe auf einer egozentrischen Betrachtungsweise. Ihr Name laute in Wirklichkeit "Stadt Luzern". Wie auch der aktuelle, von der Klägerin im Internet verwendete Domain-Name "www.stadtluzern.ch" zeige, nenne sie sich immer Stadt Luzern, verwende also immer den Zusatz "Stadt". Dieser sei zu ihrer Individualisierung absolut notwendig, könnte es sich bei "Luzern" doch insbesondere auch um den Kanton Luzern oder um den Verkehrsverein Luzern handeln. Da der Begriff Luzern Gemeingut sei, dürfe er von jedermann uneingeschränkt verwendet werden. Diese Vorbringen sind unbegründet. Anders als etwa der Begriff "Berner Oberland", der eine gemeinfreie geographische Bezeichnung darstellt (vgl. BGE 126 III 239 E. 3b S. 245), individualisiert das Wort "luzern" eine altbekannte öffentliche Körperschaft, die Stadt Luzern. Der Ansicht der Beklagten, die Internet-Benutzer könnten beim Begriff "Luzern" ebenso gut an den Kanton Luzern oder den Verkehrsverein Luzern denken, kann nicht gefolgt werden. Insbesondere enthalten die Bezeichnungen von Organisationen, die mit der Förderung des Tourismus in einer Stadt betraut sind, den Namen der entsprechenden Stadt offensichtlich, um auf ihr Tätigkeitsfeld hinzuweisen, das eben diese Stadt beschlägt. Was die behauptete Gleichnamigkeit zum Kanton Luzern angeht, ist zu bedenken, dass sich der Stand Luzern, der 1332 der Eidgenossenschaft beitrat, in der damaligen Epoche auf das Gebiet beschränkte, das unmittelbar um die gleichnamige Ortschaft lag. Diese war um die Mitte des 8. Jahrhunderts gegründet worden und hatte sich bis zum 12. Jahrhundert zu einer Stadt entwickelt. Der Kanton vergrösserte sich in der Folge allmählich, bis er Ende des 15. Jahrhunderts, vorbehältlich einer Gebietsumteilung im Jahre 1803, die aktuellen Grenzen erreichte (vgl. Historisch-Biographisches Lexikon der Schweiz, Bd. IV, 1927, S. 743 f.; JOHANNES DIERAUER, Geschichte der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bd. I, 2. Aufl., St. Gallen 1912, S. 179 ff.). Aus diesen historischen Ausführungen folgt, dass das Wort "luzern" klarerweise die Stadt bezeichnet, die schon einige Jahrhunderte vor dem Kanton Luzern existierte. Dies entspricht auch dem allgemeinen Sprachverständnis, nach dem mit der isolierten Verwendung eines bekannten Städte- oder Ortsnamens die betreffende Stadt bzw. das dahinter stehende Gemeinwesen bezeichnet wird. Aus dem Dargelegten folgt, dass die Klägerin für die Individualisierungs- und die Kennzeichnungswirkung des Namens "luzern" den Schutz nach Art. 29 ZGB in Anspruch nehmen kann (vgl. dazu ROLAND BÜHLER, a.a.O., N. 5 und 10 ff. zu Art. 29 ZGB). Ob es sich bei der Bezeichnung "luzern" um einen gemeinfreien geographischen Begriff handelt, der markenrechtlich nicht geschützt werden könnte, kann hier offen gelassen werden (vgl. dazu Art. 2 lit. a MSchG [SR 232.11]; DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 22 ff. zu Art. 2 MSchG). 7. Es ist weiter zu prüfen, ob sich die Beklagte mit der Registrierung des von ihrer Firma vollständig abweichenden Namens "luzern" für ihren Internet-Site den Namen der Klägerin unbefugt angemasst hat, indem sie namentlich eine Verwechslungsgefahr geschaffen oder die Klägerin sonst wie in schützenswerten Interessen beeinträchtigt hat. 7.1 Die Beklagte bestreitet, dass sie mit der Verwendung des Wortes "luzern" als Second-Level-Domain-Name insofern eine Verwechslungsgefahr geschaffen habe, als die Internet-Benutzer den Internet-Site der Beklagten für denjenigen der Klägerin halten könnten oder bei der Suche nach dem Site der Klägerin auf denjenigen der Beklagten stossen könnten. Ein durchschnittlicher Internet-Benutzer erwarte unter dem Domain-Namen "www.luzern.ch" keine amtlichen, sondern touristische Informationen. Die Klägerin sei jedoch selber gar nicht im Fremdenverkehrsbereich tätig. Entsprechende Aktivitäten würden in Luzern durch den Verkehrsverein wahrgenommen. Die Internet-Sites der Klägerin und der Beklagten beschlügen zudem völlig unterschiedliche Bereiche. Auf dem Site der Beklagten fänden sich keine behördlichen Informationen oder Immobilien-Angebote, sondern politische, wirtschaftliche und kulturelle Informationen über die Region Luzern. Zu den Umständen, welche die Vorinstanz hätte prüfen müssen, aber zu Unrecht ausser Acht gelassen habe, gehöre zudem die Gestaltung der Homepage der Beklagten. So werde dort darauf hingewiesen, dass dies nicht die offizielle Homepage der Klägerin sei. Zudem befinde sich auf der Seite der Beklagten eine Verbindung ("link"), die unmittelbar zum Site der Klägerin führe. Damit habe die Beklagte die notwendigen Massnahmen getroffen, um allfällige Verwechslungen zu verhindern. 7.2 Das Bundesgericht hat bisher noch nie einen Streit um die Verwendung des Namens einer öffentlichrechtlichen Körperschaft als Domain-Name im Lichte der Bestimmungen über den Namensschutz beurteilt. Es rechtfertigt sich daher, sich von den Grundsätzen inspirieren zu lassen, welche die deutsche Rechtsprechung, die sich schon mehrfach mit entsprechenden Fragen befasste, in diesem Bereich entwickelt hat. 7.2.1 In der "heidelberg.de"-genannten Streitsache publizierte ein privates, im Bereich der Informationstechnologie, Softwareentwicklung und Beratung tätiges Unternehmen unter dem genannten Domain-Namen Informationen über die Region Rhein-Neckar im Internet. Darauf klagte die Stadt Heidelberg gegen das Unternehmen, um diesem verbieten zu lassen, die Adresse "heidelberg.de" weiterhin zu benutzen. Das Unternehmen machte dagegen insbesondere geltend, die Stadt Heidelberg habe keinen ausschliesslichen Anspruch auf die Adresse "heidelberg.de", da es in Deutschland noch zwei weitere Orte und rund 400 Familien dieses Namens gebe. Sie könne ihre geringen ideellen und wirtschaftlichen Interessen wahrnehmen, indem sie ihre Domain in leicht abgeänderter Form registrieren lasse, z.B. unter "stadt-heidelberg.de". Das Landgericht Mannheim erkannte mit Urteil vom 8. März 1996, dass die Beklagte mit der Verwendung des Namens der Stadt Heidelberg als Internet-Adresse eine Verwechslungsgefahr geschaffen habe. Der durchschnittliche Internet-Benutzer erwarte unter der strittigen Adresse nicht bloss Informationen über, sondern auch von der Stadt Heidelberg. Da die Beklagte keinerlei Rechte an der Bezeichnung "Heidelberg" hatte, bestand kein Raum für einen Interessenausgleich, insbesondere im Sinn, dass die Klägerin sich mit einem geringfügig abgeänderten Domain-Namen hätte begnügen müssen. Die Stadt Heidelberg drang somit mit ihrem Rechtsbegehren gestützt auf ihr Namensrecht durch (vgl. dazu ROLF H. WEBER, E-Commerce und Recht, Zürich 2001, S. 156 f. mit Hinweis). Die vom Landgericht Mannheim entwickelten Grundsätze wurden in der Folge mehrfach übernommen, so vom Landgericht Braunschweig im Fall "braunschweig.de", vom Landgericht Lüneburg im Fall "celle.de" und vom Landgericht Ansbach im Fall "ansbach.de" (WEBER, a.a.O., S. 157 mit Hinweisen). Im Fall "celle.de" stellte das Landgericht Lüneburg zurückgreifend auf das allgemeine Sprachverständnis fest, dass ein nicht unerheblicher Teil der Internet-Benutzer bei der Verwendung eines Städtenamens als Domain-Name von einem Angebot der Stadt ausgehe, da mit der isolierten Verwendung eines Ortsnamens das dahinter stehende Gemeinwesen bezeichnet werde (vgl. JANN SIX, Der privatrechtliche Namensschutz von und vor Domänennamen im Internet, Diss. Zürich 2000, Rz. 172 mit Hinweis). 7.2.2 Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, ist nicht schematisch, sondern nach den gesamten Umständen, unter denen ein Kennzeichen verwendet wird, zu entscheiden. Massgeblich ist in allen Fällen, ob die strittige Verwendung des Städtenamens als Domain-Name beim durchschnittlichen Internet-Benutzer mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu Verwechslungen führt (BGE 122 III 382 E. 1 S. 385 f.). Wird wie vorliegend der Name einer öffentlichrechtlichen Körperschaft von einem Dritten ohne jeden Zusatz als Bezeichnung für seinen Internet-Site übernommen, ist der Bekanntheitsgrad der betroffenen Körperschaft und ihres Namens zu berücksichtigen. Die Bekanntheit einer Ortschaft kann daher rühren, dass sie Hauptort oder grösste Stadt eines Kantons ist. Weiter kann sie sich aus ihrer geographischen Lage und ihrem Angebot an Sehenswürdigkeiten ergeben. Eine Stadt kann auch grosse Bekanntheit erlangen, weil Organisationen dort ihren Sitz haben oder weil dort regelmässig Veranstaltungen durchgeführt werden. Je grösser der Bekanntheitsgrad, desto eher ist eine Verwechslungsgefahr anzunehmen. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte mit der Registrierung des Domain-Namens "luzern.ch" zweifellos eine Verwechslungsgefahr mit der Stadt Luzern geschaffen, die einen sehr grossen Bekanntheitsgrad im In- und Ausland geniesst. Luzern ist nicht nur eine sehr alte Ortschaft, die zur Zeit der Helvetischen Republik Hauptstadt der Schweiz war und heute Hauptstadt des Kantons Luzern ist. Die Stadt bietet auch zahlreiche alte Sehenswürdigkeiten und ein Verkehrsmuseum von grosser Bekanntheit. Luzern ist sodann der Sitz der obersten Gerichtsbarkeit der Schweiz im Bereich Sozialversicherungsrecht. Der durchschnittliche Internet-Benutzer erwartet deshalb auf den Internet-Site der Klägerin zu gelangen, wenn er in seinem Computer die Adresse "www.luzern.ch" eingibt. Er vermutet dort nicht nur Informationen über die Klägerin, sondern auch Informationen und Angebote von der Klägerin zu finden, insbesondere solche, die offizielle und offiziöse Institutionen, den amtlichen Bereich, den Fremdenverkehrsbereich oder Veranstaltungen betreffen. Dies umso mehr es nach der zutreffenden Feststellung der Vorinstanz einer zunehmenden und weit verbreiteten Gepflogenheit entspricht, dass sich Gemeinwesen im Internet unter isolierter Verwendung ihres Städte- oder Ortsnamens präsentieren. Diese Feststellung wird namentlich nicht durch die unrichtige Behauptung der Beklagten entkräftet, dass die Domain-Namen "www.zuerich.ch" und "www.winterthur.ch" beide Privaten gehörten, die darunter ihre Internetseiten publizierten. Die Fälle dieser beiden Domain-Namen weisen eine Besonderheit auf, indem sie die Adressen zu blossen Internet-Portalen darstellen, in denen weiterführende "links" eingerichtet sind, die zu den Sites der Stadt Zürich und der "Zurich Financial Services Group" einerseits und zu den Sites der Stadt Winterthur und der Winterthur-Versicherungen andererseits führen. Diese Lösung ergab sich aus dem seltenen Umstand, dass jeweils eine Gleichnamigkeit zwischen den genannten Städten und Versicherungsgesellschaften besteht und der öffentliche Bekanntheitsgrad dieser Gesellschaften gleich hoch einzustufen ist, wie derjenige der Städte, was zu einer namensrechtlichen Pattsituation führte (vgl. dazu JANN SIX, a.a.O., Rz. 315). Die Adresse "zurich.ch" wurde von der "Zurich Financial Services Group" mit einer gewissen Berechtigung registriert, da der Name der Stadt Zürich nach der deutschen Orthografie "Zürich" oder "Zuerich" lautet, nicht jedoch "Zurich". Wenn darüber hinaus die Klägerin bis heute im Internet unter der Adresse "www.stadtluzern.ch" auftritt, wie die Beklagte geltend macht, so rührt dies einzig daher, dass ihr die Beklagte bei der Registrierung des Domain-Namens "luzern.ch", dessen Abtretung sie vorliegend verlangt, zuvorgekommen ist. Die Klägerin braucht dem Namen "luzern" auch keinen Zusatz beizufügen, um Verwechslungen mit dem Kanton Luzern zu verhindern. So hat sich auf dem Internet eine Praxis eingebürgert, nach der die Kantone ihren Site unter dem Top-Level-Domain-Namen ".ch" im Falle der Gleichnamigkeit zwischen ihnen und ihrem Hauptort unter einem Second-Level-Domain-Namen registrieren lassen, der aus dem offiziellen Kürzel, bestehend aus zwei Buchstaben gebildet wird, wie es nach Art. 84 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (SR 741.51) zur Kantonsbezeichnung auf Fahrzeugkontrollschildern zu verwenden ist. So wird beispielsweise der Internet-Site des Kantons Luzern mit dem Domain-Namen "lu.ch", derjenige des Kantons Bern mit "be.ch" und der des Kantons Genf mit "ge.ch" bezeichnet. Indem die Beklagte den Namen der Klägerin in der Adresse ihres Internet-Sites verwendet, nutzt sie deren grosse Bekanntheit aus, um Internet-Nutzer, die offizielle Informationen über die Stadt Luzern suchen, auf ihren Internet-Site zu ziehen. Die Vorinstanz hat eine Verwechslungsgefahr in diesem Zusammenhang zu Recht bejaht. Dieses Ergebnis wird auch durch die Feststellungen der Vorinstanz erhärtet, wonach sich Internet-Benutzer in einigen Fällen tatsächlich getäuscht und geglaubt haben, der Site "luzern.ch" werde von der Klägerin betrieben (vgl. dazu BGE 82 II 346 E. 2b S. 353). Am Ergebnis ändert es nichts, dass die Beklagte auf der Homepage darauf hinweist, es handle sich nicht um den offiziellen Site der Klägerin, und dass sie einen "link" zum Site der Klägerin eingerichtet hat. Dies gilt unabhängig von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach der auf der Homepage angebrachte Hinweis zwar rot geschrieben sei, jedoch nicht in markanter Grösse erscheine und sich nicht besonders gut vom blauen Hintergrund abhebe. Das Bundesgericht hat die Frage, inwiefern einer Verwechslungsgefahr durch besondere Gestaltung eines Web-Sites begegnet werden könne, in BGE 126 III 239 E. 3c offen gelassen. Ein Teil der schweizerischen Doktrin vertritt dazu die Auffassung, dass durch die Verwendung des Namens einer öffentlichen Körperschaft als Domain-Name keine Verwechslungsgefahr geschaffen wird, wenn der Inhalt des Internet-Site keinerlei Zusammenhang mit dem Träger des Namens aufweist, so dass die Benutzer nicht in den Glauben versetzt werden, der Site werde vom Namensträger betrieben, und keine unerwünschten Assoziationen zu Lasten des Namensträgers ausgelöst werden (vgl. UELI BURI, Die Verwechselbarkeit von Internet Domain Names, Diss. Bern 1999, S. 55 und 121 ff., 125; derselbe, Übersicht über die Rechtsprechung im Bereich Informatik und Recht, in: Tagung 2000 für Informatik [und] Recht, Bern 2001, S. 188 f.; ROLF H. WEBER/ROLAND UNTERNÄHRER, Unlautere Verwendung von Domain-Namen, in: SZW 2000 S. 262). Dieser Ansicht ist indessen nicht beizupflichten. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr, die von einer registrierten Internet-Adresse ausgeht, ist nicht der Inhalt oder die Gestaltung des damit bezeichneten Internet-Sites entscheidend, sondern die Beschaffenheit der Adresse, die den Zugriff auf den Site erlaubt, als solche. Eine Verwechslungsgefahr besteht bereits im Moment, in dem der Internet-Benutzer sich an einem Domain-Namen orientiert und in ihm Assoziationen sowie das Interesse geweckt werden, darunter bestimmte Informationen zu finden. Auch kann eine Internet-Adresse nicht immer nur in der Nähe des damit bezeichneten Sites auftauchen, sondern ebenso beispielsweise auf Briefköpfen, als Teil der Absenderadresse eines E-mails ("xxx@luzern.ch") oder in Adresslisten, die von Internet-Suchmaschinen dargestellt werden. In solchen Fällen kann die Verwechslungsgefahr durch Hinweise im Site und auch durch seinen weiteren Inhalt nicht unmittelbar behoben werden (vgl. in diesem Sinne JANN SIX, a.a.O., Rz. 143 ff.). Eine Behebung der Verwechslungsgefahr durch den Inhalt des Sites würde zudem voraussetzen, dass die dort zu diesen Zweck angebrachten Hinweise von den Internet-Benutzern in allen Fällen aufmerksam gelesen werden. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden, wie auch BURI (Verwechselbarkeit, a.a.O., S. 128) einräumt. Mit anderen Worten entsteht die Verwechslungsgefahr unmittelbar mit der Verwendung des Namens einer öffentlichrechtlichen Körperschaft durch einen unbefugten Dritten als Domain-Name. Eine wie auch immer geartete Gestaltung des Web-Sites kann dagegen nicht aufkommen. 7.2.3 Die Klägerin ist vorliegend auch insoweit in schutzwürdigen Interessen betroffen, als sie durch die Namensanmassung seitens der Beklagten daran gehindert wird, ihren eigenen Internet-Site unter ihrem blossen Städtenamen zu betreiben, unter dem er nach dem vorstehend Ausgeführten vom durchschnittlichen Internet-Benutzer gesucht wird. Von besonderen, wie den vorstehend dargestellten Fällen "Winterthur" und "Zuerich" abgesehen, darf von einer Gemeinde grundsätzlich nicht verlangt werden, dass sie im Internet mit einem Second-Level-Domain-Name auftritt, in dem ihrem Namen der Zusatz "Stadt" vorangestellt ist. Die Städte sind in den meisten Fällen ausschliesslich unter ihrem kennzeichnungskräftigen Namen bekannt, weshalb der Internet-Benutzer erwarten darf, den ihnen gewidmeten Site unter diesem Namen zu finden, ohne dass er Zusätze beizufügen braucht (vgl. dazu JANN SIX, a.a.O., Rz. 136 und 173). In einer Interessenabwägung wäre daher wohl auch das Interesse der Öffentlichkeit zu berücksichtigen, dass Informationen, die unter einem blossen Städtenamen publiziert werden, auch tatsächlich von der entsprechenden Körperschaft selber stammen. Da die Beklagte für ihren Gebrauch des Wortes "luzern" indessen keinerlei namensrechtlichen Schutz beanspruchen kann, mit dem der Schutzanspruch der Klägerin kollidieren könnte, erübrigt sich eine Abwägung der gegenseitigen Interessen. 7.2.4 Zusammenfassend hat die Beklagte sich den Namen der Klägerin mit seiner Verwendung als Domain-Name unbefugt angemasst und damit schutzwürdige Interessen der Klägerin verletzt.	de	Art. 29 cpv. 2 CC; protezione del nome. Utilizzo del nome di una città in un indirizzo internet da parte di un privato. In quali casi l'uso del nome di un altro in un indirizzo internet costituisce un'usurpazione del nome ai sensi dell'art. 29 CC? Descrizione di come si può manifestare il rischio di confusione in questo ambito (consid. 5). Quando, come nel caso concreto, al nome stesso della città - "Luzern" senza l'aggiunta "Stadt" - va riconosciuta una funzione individualizzante e distintiva, l'ente pubblico può richiederne la protezione richiamandosi alle norme sul diritto al nome (consid. 6). In linea di principio, non si può pretendere da un Comune che configuri l'indirizzo internet aggiungendo al suo nome la specificazione "città" o "comune" (consid. 7.2.3). Valutazione del rischio di confusione quando il nome di dominio "luzern.ch" è utilizzato da un privato. Determinante è la configurazione dell'indirizzo in quanto tale, non il contenuto e la presentazione del sito web da esso designato (consid. 7.2.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,304	128 III 411	128 III 411 Sachverhalt ab Seite 411 G., né le 27 août 1963, et dame G., née le 29 octobre 1955, se sont mariés à Genève le 29 octobre 1988. Un enfant, A., né le 10 décembre 1990, est issu de leur union. Le 4 juillet 2000, G. a ouvert action en divorce devant les tribunaux genevois. Par jugement du 7 juin 2001, le Tribunal de première instance a, notamment, prononcé le divorce des époux et condamné le demandeur à payer une contribution mensuelle à l'entretien de l'enfant de 850 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans, de 950 fr. de 12 à 15 ans et de 1'000 fr. de 15 ans à sa majorité, voire au-delà en cas d'études suivies et sérieuses, ainsi qu'une contribution à l'entretien de la femme de 700 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 2002, puis de 600 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 2004. Statuant le 14 décembre 2001 sur appel de la défenderesse, la Cour de justice a augmenté les pensions que le demandeur doit verser pour l'entretien de son fils et de son ex-épouse, à savoir, pour le premier, 950 fr., 1'250 fr. et 1'400 fr., échelonnées selon les mêmes âges que ceux retenus par le premier juge, et, pour la seconde, 1'000 fr. jusqu'au 31 décembre 2002, puis 700 fr. jusqu'au 31 décembre 2004. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par G., annulé l'arrêt entrepris et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour instruction complémentaire. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 En vertu de l'art. 133 al. 1 CC, relatif au sort des enfants (note marginale), le juge fixe, notamment, d'après les dispositions régissant les effets de la filiation, la contribution d'entretien due à l'enfant par le parent qui n'en a pas l'autorité parentale. La maxime d'office est applicable (Offizialmaxime; FF 1996 I 127 n. 233.61): le juge n'est pas lié par les conclusions des parties et doit statuer même en l'absence de conclusions (ATF 118 II 93 consid. 1a p. 94; ATF 85 II 226 consid. 2 p. 232; ATF 82 II 470 p. 471; HAUSHEER/KOCHER, Familienrechtliche Erkenntnisverfahren, in Handbuch des Unterhaltsrechts, Berne 1997, n. 11.69 ss; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, n. 59 ad art. 133 CC; SPÜHLER, Neues Scheidungsverfahren, Zurich 1999, p. 42; pour le droit de visite: ATF 122 III 404 consid. 3d p. 408; ATF 120 II 229 consid. 1c p. 231; ATF 119 II 201 consid. 1 p. 203). 3.2 Aux termes de l'art. 145 al. 1 CC, dans les litiges concernant le sort des enfants (note marginale générale des art. 144 ss CC), le juge établit d'office les faits. La loi soumet ainsi expressément l'établissement de l'état de fait à la maxime inquisitoire (Untersuchungsmaxime). 3.2.1 Il faut examiner tout d'abord quelle est la portée de cette maxime, et si le débiteur de la contribution d'entretien peut l'invoquer en sa faveur. Selon le Message, la maxime inquisitoire de l'art. 145 al. 1 CC a la même portée que celle que la jurisprudence avait déduite de l'art. 156 al. 1 aCC (FF 1996 I 148 n. 234.102). Elle doit avoir également le même sens que celle de l'art. 280 al. 2 CC (ATF 118 II 93 consid. 1a p. 94). Le juge a donc le devoir d'éclaircir les faits et de prendre en considération d'office tous les éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant, même si ce sont les parties qui, en premier lieu, lui soumettent les faits déterminants et les offres de preuve; il peut instruire selon son appréciation, en particulier administrer des moyens de preuve de façon inhabituelle et, de son propre chef, solliciter des rapports, même si cette manière de faire n'est pas prévue par le droit de procédure cantonal (ATF 122 I 53 consid. 4a p. 55; ATF 122 III 404 consid. 3d p. 408/409; ATF 111 II 225 consid. 4 p. 229). Partant, le juge n'est lié ni par les faits allégués, ni par les faits admis, ni par les moyens de preuve invoqués par les parties; il ordonne d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents, en l'occurrence pour fixer la contribution d'entretien (sur la question, cf. également: VOGEL, "Der Richter erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen", in recht 3/1985 p. 64 ss, spéc. 69 ss, avec d'autres citations). L'obligation pour le juge d'établir d'office les faits n'est cependant pas sans limite. Selon la jurisprudence relative à l'art. 280 al. 2 CC, la maxime inquisitoire "ne dispense pas les parties d'une collaboration active à la procédure et d'étayer leurs propres thèses; il leur incombe ainsi de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles", ce devoir s'imposant "d'autant plus lorsque c'est le débiteur qui entend obtenir une réduction de la contribution d'entretien qu'il doit verser" (arrêt 5C.27/1994 du 27 avril 1994, consid. 3; dans le même sens: Rep 1994 p. 311 no 33 [TI, I Camera civile]). La doctrine partage cette opinion (HAUSHEER/KOCHER, op. cit., n. 11.69; BREITSCHMID, Basler Kommentar, n. 5 ad art. 280 CC; HEGNAUER, Berner Kommentar, n. 113 ad art. 279/280 CC). Le fait que, à la différence d'autres normes légales (p. ex. l'art. 274d al. 3 CO; à ce sujet: ATF 125 III 231 consid. 4a p. 238/239), la disposition précitée n'institue pas explicitement une telle incombance n'infirme pas, a contrario, cette conclusion. Lors de la révision du droit de la filiation, le législateur a repris la réglementation de "l'article 343, 2e et 4e alinéas, du code des obligations révisé, où la prescription sert l'intérêt du travailleur qui tire son entretien du produit de son travail", considération qui s'applique aussi "à l'action alimentaire de l'enfant" (FF 1974 II 61 n. 322.42; dans le même sens: HEGNAUER, op. cit., n. 112 ad art. 279/280 CC; BRÖNNIMANN, Gedanken zur Untersuchungsmaxime, in RJB 126/1990 p. 345/346). Or, il est unanimement admis que la maxime inquisitoire prévue par l'art. 343 al. 4 CO - dont la formulation est pratiquement identique à celle de l'art. 280 al. 2 CC - n'exonère pas les parties de collaborer à la procédure probatoire (FF 1967 II 416 in fine; ATF 107 II 233 consid. 2c p. 236; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, n. 31 ad art. 343 CO et les nombreuses citations). Bien qu'elle ait été instaurée principalement dans l'intérêt de l'enfant, la maxime inquisitoire doit profiter également au débiteur de l'entretien; cette solution correspond d'ailleurs à la tendance actuelle de la jurisprudence (ATF 118 II 93 consid. 1a p. 94; arrêt 5C.27/1994, ibidem; ZR 100/2001 p. 162 consid. 5 [ZH, Kassationsgericht]) et de la doctrine (BREITSCHMID, op. cit., n. 7 ad art. 280 CC; BRÖNNIMANN, op. cit., p. 346; SPÜHLER, op. cit., p. 42; VOGEL, op. cit., p. 71; SPÜHLER/FREI-MAURER, Berner Kommentar, n. 33 ad art. 156 aCC). En effet, rien dans le texte légal ne permet de restreindre le bénéfice de l'instruction d'office au seul enfant; en outre, la règle est matériellement justifiée, dès lors que le débiteur de l'entretien a droit, en principe, à ce que son minimum vital soit préservé (ATF 123 III 1 consid. 3b/bb p. 5 et consid. 5 p. 9, ainsi que les références citées). Si l'autorité cantonale ne s'est pas acquittée de son devoir d'instruire d'office, la cause doit, en général, lui être renvoyée pour qu'elle complète la procédure probatoire (art. 64 al. 1 OJ; ATF 122 III 404 consid. 3d p. 408 et la doctrine citée). 3.2.2 Si la violation de la maxime inquisitoire conduit à la modification de la contribution d'entretien de l'enfant, il faut examiner si elle ne doit pas entraîner également la modification de la contribution d'entretien du conjoint (art. 125 CC), dont la fixation est, elle, soumise à la maxime des débats (Verhandlungsmaxime). En vertu de l'art. 143 ch. 2 CC, le juge doit indiquer, dans le jugement de divorce, les montants attribués au conjoint et à chaque enfant. Pour fixer la contribution à l'entretien de l'enfant, le juge doit tenir compte des besoins de l'enfant, de la situation et des ressources des père et mère, de la fortune et des revenus de l'enfant, ainsi que de la participation du parent qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier (art. 285 al. 1 CC). Une contribution à l'entretien du conjoint n'est due que si celui-ci ne peut raisonnablement pas pourvoir lui-même à son entretien convenable (art. 125 al. 1 CC; à ce sujet: ATF 127 III 136 et les références citées). La loi ne dicte pas de méthode pour le calcul des contributions alimentaires. Elle ne prévoit pas non plus de priorité de la pension du conjoint sur celle des enfants, ou inversement (pour l'absence de hiérarchie: ATF 123 III 1 consid. 5 p. 8; BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, n. 49 ad art. 163 CC; GEISER, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen Unterhaltspflichten, in PJA 1993 p. 910/911; indécis: arrêt 5C.278/2000 du 4 avril 2001, consid. 4b). Ce point n'a pas besoin d'être tranché ici. En effet, ni la jurisprudence ni la doctrine n'accordent de traitement prioritaire à la contribution due au conjoint par rapport à celle due à l'enfant, certains auteurs préconisant, au contraire, la solution opposée (HEGNAUER, op. cit., n. 10 ad art. 285 CC; STEINAUER, La fixation de la contribution d'entretien due aux enfants et au conjoint en cas de vie séparée, in RFJ 1992 p. 11). Il s'ensuit que, matériellement, il ne peut se justifier d'admettre le caractère définitif de la contribution du conjoint fixée en dernière instance cantonale lorsque celle-ci est remise en cause en instance de réforme par le motif que la maxime inquisitoire n'est applicable que pour la contribution d'entretien de l'enfant. Le montant de celle-ci est étroitement lié à la capacité contributive du débiteur, laquelle détermine aussi la quotité de la contribution due au conjoint, de sorte que, si l'on admettait que cette dernière a été définitivement fixée en dernière instance cantonale, le montant de la pension pour l'enfant qui doit être calculé à nouveau risquerait d'être anormalement réduit pour ne pas porter atteinte au minimum vital du débiteur. Les contributions dues tant au conjoint qu'aux enfants forment, du point de vue de la capacité contributive du débiteur, un ensemble dont les éléments individuels ne peuvent être fixés de manière entièrement indépendante les uns des autres (ATF 118 II 93 consid. 1a p. 95). Lorsque le recours porte sur les deux types de contributions, mais aussi, en vertu de l'art. 148 al. 1 2e phrase CC, lorsque la contribution du conjoint est seule litigieuse, les contributions en faveur des enfants et du conjoint doivent être calculées et fixées à nouveau. Procéduralement, la même solution s'impose. En effet, s'il est lié par les conclusions des parties relatives à la pension du conjoint (art. 63 al. 1 OJ) et par l'autorité partielle de la chose jugée si cette prestation n'est pas remise en cause (art. 148 al. 1 CC), le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 63 al. 1 2e phrase OJ). L'effet dévolutif du recours en réforme lui permet de revoir et de fixer à nouveau les pensions du conjoint et des enfants conformément au droit fédéral, sans égard aux motifs invoqués par les parties; il en va évidemment de même lorsque la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour complément de l'état de fait et nouvelle fixation des contributions (art. 64 al. 1 OJ).	fr	Art. 133 Abs. 1, 145 Abs. 1 und 280 Abs. 2 ZGB; Kinderunterhaltsbeitrag, Untersuchungsmaxime. Tragweite der Untersuchungsmaxime: Diese gilt zu Gunsten des Unterhaltspflichtigen, der sich somit darauf berufen kann (E. 3.2.1). Auswirkungen der Verletzung der Untersuchungsmaxime auf den dem Ehegatten zustehenden Unterhaltsbeitrag (E. 3.2.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,305	128 III 411	128 III 411 Sachverhalt ab Seite 411 G., né le 27 août 1963, et dame G., née le 29 octobre 1955, se sont mariés à Genève le 29 octobre 1988. Un enfant, A., né le 10 décembre 1990, est issu de leur union. Le 4 juillet 2000, G. a ouvert action en divorce devant les tribunaux genevois. Par jugement du 7 juin 2001, le Tribunal de première instance a, notamment, prononcé le divorce des époux et condamné le demandeur à payer une contribution mensuelle à l'entretien de l'enfant de 850 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans, de 950 fr. de 12 à 15 ans et de 1'000 fr. de 15 ans à sa majorité, voire au-delà en cas d'études suivies et sérieuses, ainsi qu'une contribution à l'entretien de la femme de 700 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 2002, puis de 600 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 2004. Statuant le 14 décembre 2001 sur appel de la défenderesse, la Cour de justice a augmenté les pensions que le demandeur doit verser pour l'entretien de son fils et de son ex-épouse, à savoir, pour le premier, 950 fr., 1'250 fr. et 1'400 fr., échelonnées selon les mêmes âges que ceux retenus par le premier juge, et, pour la seconde, 1'000 fr. jusqu'au 31 décembre 2002, puis 700 fr. jusqu'au 31 décembre 2004. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par G., annulé l'arrêt entrepris et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour instruction complémentaire. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 En vertu de l'art. 133 al. 1 CC, relatif au sort des enfants (note marginale), le juge fixe, notamment, d'après les dispositions régissant les effets de la filiation, la contribution d'entretien due à l'enfant par le parent qui n'en a pas l'autorité parentale. La maxime d'office est applicable (Offizialmaxime; FF 1996 I 127 n. 233.61): le juge n'est pas lié par les conclusions des parties et doit statuer même en l'absence de conclusions (ATF 118 II 93 consid. 1a p. 94; ATF 85 II 226 consid. 2 p. 232; ATF 82 II 470 p. 471; HAUSHEER/KOCHER, Familienrechtliche Erkenntnisverfahren, in Handbuch des Unterhaltsrechts, Berne 1997, n. 11.69 ss; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, n. 59 ad art. 133 CC; SPÜHLER, Neues Scheidungsverfahren, Zurich 1999, p. 42; pour le droit de visite: ATF 122 III 404 consid. 3d p. 408; ATF 120 II 229 consid. 1c p. 231; ATF 119 II 201 consid. 1 p. 203). 3.2 Aux termes de l'art. 145 al. 1 CC, dans les litiges concernant le sort des enfants (note marginale générale des art. 144 ss CC), le juge établit d'office les faits. La loi soumet ainsi expressément l'établissement de l'état de fait à la maxime inquisitoire (Untersuchungsmaxime). 3.2.1 Il faut examiner tout d'abord quelle est la portée de cette maxime, et si le débiteur de la contribution d'entretien peut l'invoquer en sa faveur. Selon le Message, la maxime inquisitoire de l'art. 145 al. 1 CC a la même portée que celle que la jurisprudence avait déduite de l'art. 156 al. 1 aCC (FF 1996 I 148 n. 234.102). Elle doit avoir également le même sens que celle de l'art. 280 al. 2 CC (ATF 118 II 93 consid. 1a p. 94). Le juge a donc le devoir d'éclaircir les faits et de prendre en considération d'office tous les éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant, même si ce sont les parties qui, en premier lieu, lui soumettent les faits déterminants et les offres de preuve; il peut instruire selon son appréciation, en particulier administrer des moyens de preuve de façon inhabituelle et, de son propre chef, solliciter des rapports, même si cette manière de faire n'est pas prévue par le droit de procédure cantonal (ATF 122 I 53 consid. 4a p. 55; ATF 122 III 404 consid. 3d p. 408/409; ATF 111 II 225 consid. 4 p. 229). Partant, le juge n'est lié ni par les faits allégués, ni par les faits admis, ni par les moyens de preuve invoqués par les parties; il ordonne d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents, en l'occurrence pour fixer la contribution d'entretien (sur la question, cf. également: VOGEL, "Der Richter erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen", in recht 3/1985 p. 64 ss, spéc. 69 ss, avec d'autres citations). L'obligation pour le juge d'établir d'office les faits n'est cependant pas sans limite. Selon la jurisprudence relative à l'art. 280 al. 2 CC, la maxime inquisitoire "ne dispense pas les parties d'une collaboration active à la procédure et d'étayer leurs propres thèses; il leur incombe ainsi de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles", ce devoir s'imposant "d'autant plus lorsque c'est le débiteur qui entend obtenir une réduction de la contribution d'entretien qu'il doit verser" (arrêt 5C.27/1994 du 27 avril 1994, consid. 3; dans le même sens: Rep 1994 p. 311 no 33 [TI, I Camera civile]). La doctrine partage cette opinion (HAUSHEER/KOCHER, op. cit., n. 11.69; BREITSCHMID, Basler Kommentar, n. 5 ad art. 280 CC; HEGNAUER, Berner Kommentar, n. 113 ad art. 279/280 CC). Le fait que, à la différence d'autres normes légales (p. ex. l'art. 274d al. 3 CO; à ce sujet: ATF 125 III 231 consid. 4a p. 238/239), la disposition précitée n'institue pas explicitement une telle incombance n'infirme pas, a contrario, cette conclusion. Lors de la révision du droit de la filiation, le législateur a repris la réglementation de "l'article 343, 2e et 4e alinéas, du code des obligations révisé, où la prescription sert l'intérêt du travailleur qui tire son entretien du produit de son travail", considération qui s'applique aussi "à l'action alimentaire de l'enfant" (FF 1974 II 61 n. 322.42; dans le même sens: HEGNAUER, op. cit., n. 112 ad art. 279/280 CC; BRÖNNIMANN, Gedanken zur Untersuchungsmaxime, in RJB 126/1990 p. 345/346). Or, il est unanimement admis que la maxime inquisitoire prévue par l'art. 343 al. 4 CO - dont la formulation est pratiquement identique à celle de l'art. 280 al. 2 CC - n'exonère pas les parties de collaborer à la procédure probatoire (FF 1967 II 416 in fine; ATF 107 II 233 consid. 2c p. 236; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, n. 31 ad art. 343 CO et les nombreuses citations). Bien qu'elle ait été instaurée principalement dans l'intérêt de l'enfant, la maxime inquisitoire doit profiter également au débiteur de l'entretien; cette solution correspond d'ailleurs à la tendance actuelle de la jurisprudence (ATF 118 II 93 consid. 1a p. 94; arrêt 5C.27/1994, ibidem; ZR 100/2001 p. 162 consid. 5 [ZH, Kassationsgericht]) et de la doctrine (BREITSCHMID, op. cit., n. 7 ad art. 280 CC; BRÖNNIMANN, op. cit., p. 346; SPÜHLER, op. cit., p. 42; VOGEL, op. cit., p. 71; SPÜHLER/FREI-MAURER, Berner Kommentar, n. 33 ad art. 156 aCC). En effet, rien dans le texte légal ne permet de restreindre le bénéfice de l'instruction d'office au seul enfant; en outre, la règle est matériellement justifiée, dès lors que le débiteur de l'entretien a droit, en principe, à ce que son minimum vital soit préservé (ATF 123 III 1 consid. 3b/bb p. 5 et consid. 5 p. 9, ainsi que les références citées). Si l'autorité cantonale ne s'est pas acquittée de son devoir d'instruire d'office, la cause doit, en général, lui être renvoyée pour qu'elle complète la procédure probatoire (art. 64 al. 1 OJ; ATF 122 III 404 consid. 3d p. 408 et la doctrine citée). 3.2.2 Si la violation de la maxime inquisitoire conduit à la modification de la contribution d'entretien de l'enfant, il faut examiner si elle ne doit pas entraîner également la modification de la contribution d'entretien du conjoint (art. 125 CC), dont la fixation est, elle, soumise à la maxime des débats (Verhandlungsmaxime). En vertu de l'art. 143 ch. 2 CC, le juge doit indiquer, dans le jugement de divorce, les montants attribués au conjoint et à chaque enfant. Pour fixer la contribution à l'entretien de l'enfant, le juge doit tenir compte des besoins de l'enfant, de la situation et des ressources des père et mère, de la fortune et des revenus de l'enfant, ainsi que de la participation du parent qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier (art. 285 al. 1 CC). Une contribution à l'entretien du conjoint n'est due que si celui-ci ne peut raisonnablement pas pourvoir lui-même à son entretien convenable (art. 125 al. 1 CC; à ce sujet: ATF 127 III 136 et les références citées). La loi ne dicte pas de méthode pour le calcul des contributions alimentaires. Elle ne prévoit pas non plus de priorité de la pension du conjoint sur celle des enfants, ou inversement (pour l'absence de hiérarchie: ATF 123 III 1 consid. 5 p. 8; BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, n. 49 ad art. 163 CC; GEISER, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen Unterhaltspflichten, in PJA 1993 p. 910/911; indécis: arrêt 5C.278/2000 du 4 avril 2001, consid. 4b). Ce point n'a pas besoin d'être tranché ici. En effet, ni la jurisprudence ni la doctrine n'accordent de traitement prioritaire à la contribution due au conjoint par rapport à celle due à l'enfant, certains auteurs préconisant, au contraire, la solution opposée (HEGNAUER, op. cit., n. 10 ad art. 285 CC; STEINAUER, La fixation de la contribution d'entretien due aux enfants et au conjoint en cas de vie séparée, in RFJ 1992 p. 11). Il s'ensuit que, matériellement, il ne peut se justifier d'admettre le caractère définitif de la contribution du conjoint fixée en dernière instance cantonale lorsque celle-ci est remise en cause en instance de réforme par le motif que la maxime inquisitoire n'est applicable que pour la contribution d'entretien de l'enfant. Le montant de celle-ci est étroitement lié à la capacité contributive du débiteur, laquelle détermine aussi la quotité de la contribution due au conjoint, de sorte que, si l'on admettait que cette dernière a été définitivement fixée en dernière instance cantonale, le montant de la pension pour l'enfant qui doit être calculé à nouveau risquerait d'être anormalement réduit pour ne pas porter atteinte au minimum vital du débiteur. Les contributions dues tant au conjoint qu'aux enfants forment, du point de vue de la capacité contributive du débiteur, un ensemble dont les éléments individuels ne peuvent être fixés de manière entièrement indépendante les uns des autres (ATF 118 II 93 consid. 1a p. 95). Lorsque le recours porte sur les deux types de contributions, mais aussi, en vertu de l'art. 148 al. 1 2e phrase CC, lorsque la contribution du conjoint est seule litigieuse, les contributions en faveur des enfants et du conjoint doivent être calculées et fixées à nouveau. Procéduralement, la même solution s'impose. En effet, s'il est lié par les conclusions des parties relatives à la pension du conjoint (art. 63 al. 1 OJ) et par l'autorité partielle de la chose jugée si cette prestation n'est pas remise en cause (art. 148 al. 1 CC), le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 63 al. 1 2e phrase OJ). L'effet dévolutif du recours en réforme lui permet de revoir et de fixer à nouveau les pensions du conjoint et des enfants conformément au droit fédéral, sans égard aux motifs invoqués par les parties; il en va évidemment de même lorsque la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour complément de l'état de fait et nouvelle fixation des contributions (art. 64 al. 1 OJ).	fr	Art. 133 al. 1, 145 al. 1 et 280 al. 2 CC; contribution d'entretien en faveur des enfants, maxime inquisitoire. Portée de la maxime inquisitoire; celle-ci profite aussi au débiteur de la contribution d'entretien, qui peut dès lors s'en prévaloir (consid. 3.2.1). Conséquence de la violation de la maxime inquisitoire sur la contribution à l'entretien du conjoint (consid. 3.2.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,306	128 III 411	128 III 411 Sachverhalt ab Seite 411 G., né le 27 août 1963, et dame G., née le 29 octobre 1955, se sont mariés à Genève le 29 octobre 1988. Un enfant, A., né le 10 décembre 1990, est issu de leur union. Le 4 juillet 2000, G. a ouvert action en divorce devant les tribunaux genevois. Par jugement du 7 juin 2001, le Tribunal de première instance a, notamment, prononcé le divorce des époux et condamné le demandeur à payer une contribution mensuelle à l'entretien de l'enfant de 850 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans, de 950 fr. de 12 à 15 ans et de 1'000 fr. de 15 ans à sa majorité, voire au-delà en cas d'études suivies et sérieuses, ainsi qu'une contribution à l'entretien de la femme de 700 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 2002, puis de 600 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 2004. Statuant le 14 décembre 2001 sur appel de la défenderesse, la Cour de justice a augmenté les pensions que le demandeur doit verser pour l'entretien de son fils et de son ex-épouse, à savoir, pour le premier, 950 fr., 1'250 fr. et 1'400 fr., échelonnées selon les mêmes âges que ceux retenus par le premier juge, et, pour la seconde, 1'000 fr. jusqu'au 31 décembre 2002, puis 700 fr. jusqu'au 31 décembre 2004. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par G., annulé l'arrêt entrepris et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour instruction complémentaire. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 En vertu de l'art. 133 al. 1 CC, relatif au sort des enfants (note marginale), le juge fixe, notamment, d'après les dispositions régissant les effets de la filiation, la contribution d'entretien due à l'enfant par le parent qui n'en a pas l'autorité parentale. La maxime d'office est applicable (Offizialmaxime; FF 1996 I 127 n. 233.61): le juge n'est pas lié par les conclusions des parties et doit statuer même en l'absence de conclusions (ATF 118 II 93 consid. 1a p. 94; ATF 85 II 226 consid. 2 p. 232; ATF 82 II 470 p. 471; HAUSHEER/KOCHER, Familienrechtliche Erkenntnisverfahren, in Handbuch des Unterhaltsrechts, Berne 1997, n. 11.69 ss; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, n. 59 ad art. 133 CC; SPÜHLER, Neues Scheidungsverfahren, Zurich 1999, p. 42; pour le droit de visite: ATF 122 III 404 consid. 3d p. 408; ATF 120 II 229 consid. 1c p. 231; ATF 119 II 201 consid. 1 p. 203). 3.2 Aux termes de l'art. 145 al. 1 CC, dans les litiges concernant le sort des enfants (note marginale générale des art. 144 ss CC), le juge établit d'office les faits. La loi soumet ainsi expressément l'établissement de l'état de fait à la maxime inquisitoire (Untersuchungsmaxime). 3.2.1 Il faut examiner tout d'abord quelle est la portée de cette maxime, et si le débiteur de la contribution d'entretien peut l'invoquer en sa faveur. Selon le Message, la maxime inquisitoire de l'art. 145 al. 1 CC a la même portée que celle que la jurisprudence avait déduite de l'art. 156 al. 1 aCC (FF 1996 I 148 n. 234.102). Elle doit avoir également le même sens que celle de l'art. 280 al. 2 CC (ATF 118 II 93 consid. 1a p. 94). Le juge a donc le devoir d'éclaircir les faits et de prendre en considération d'office tous les éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant, même si ce sont les parties qui, en premier lieu, lui soumettent les faits déterminants et les offres de preuve; il peut instruire selon son appréciation, en particulier administrer des moyens de preuve de façon inhabituelle et, de son propre chef, solliciter des rapports, même si cette manière de faire n'est pas prévue par le droit de procédure cantonal (ATF 122 I 53 consid. 4a p. 55; ATF 122 III 404 consid. 3d p. 408/409; ATF 111 II 225 consid. 4 p. 229). Partant, le juge n'est lié ni par les faits allégués, ni par les faits admis, ni par les moyens de preuve invoqués par les parties; il ordonne d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents, en l'occurrence pour fixer la contribution d'entretien (sur la question, cf. également: VOGEL, "Der Richter erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen", in recht 3/1985 p. 64 ss, spéc. 69 ss, avec d'autres citations). L'obligation pour le juge d'établir d'office les faits n'est cependant pas sans limite. Selon la jurisprudence relative à l'art. 280 al. 2 CC, la maxime inquisitoire "ne dispense pas les parties d'une collaboration active à la procédure et d'étayer leurs propres thèses; il leur incombe ainsi de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles", ce devoir s'imposant "d'autant plus lorsque c'est le débiteur qui entend obtenir une réduction de la contribution d'entretien qu'il doit verser" (arrêt 5C.27/1994 du 27 avril 1994, consid. 3; dans le même sens: Rep 1994 p. 311 no 33 [TI, I Camera civile]). La doctrine partage cette opinion (HAUSHEER/KOCHER, op. cit., n. 11.69; BREITSCHMID, Basler Kommentar, n. 5 ad art. 280 CC; HEGNAUER, Berner Kommentar, n. 113 ad art. 279/280 CC). Le fait que, à la différence d'autres normes légales (p. ex. l'art. 274d al. 3 CO; à ce sujet: ATF 125 III 231 consid. 4a p. 238/239), la disposition précitée n'institue pas explicitement une telle incombance n'infirme pas, a contrario, cette conclusion. Lors de la révision du droit de la filiation, le législateur a repris la réglementation de "l'article 343, 2e et 4e alinéas, du code des obligations révisé, où la prescription sert l'intérêt du travailleur qui tire son entretien du produit de son travail", considération qui s'applique aussi "à l'action alimentaire de l'enfant" (FF 1974 II 61 n. 322.42; dans le même sens: HEGNAUER, op. cit., n. 112 ad art. 279/280 CC; BRÖNNIMANN, Gedanken zur Untersuchungsmaxime, in RJB 126/1990 p. 345/346). Or, il est unanimement admis que la maxime inquisitoire prévue par l'art. 343 al. 4 CO - dont la formulation est pratiquement identique à celle de l'art. 280 al. 2 CC - n'exonère pas les parties de collaborer à la procédure probatoire (FF 1967 II 416 in fine; ATF 107 II 233 consid. 2c p. 236; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, n. 31 ad art. 343 CO et les nombreuses citations). Bien qu'elle ait été instaurée principalement dans l'intérêt de l'enfant, la maxime inquisitoire doit profiter également au débiteur de l'entretien; cette solution correspond d'ailleurs à la tendance actuelle de la jurisprudence (ATF 118 II 93 consid. 1a p. 94; arrêt 5C.27/1994, ibidem; ZR 100/2001 p. 162 consid. 5 [ZH, Kassationsgericht]) et de la doctrine (BREITSCHMID, op. cit., n. 7 ad art. 280 CC; BRÖNNIMANN, op. cit., p. 346; SPÜHLER, op. cit., p. 42; VOGEL, op. cit., p. 71; SPÜHLER/FREI-MAURER, Berner Kommentar, n. 33 ad art. 156 aCC). En effet, rien dans le texte légal ne permet de restreindre le bénéfice de l'instruction d'office au seul enfant; en outre, la règle est matériellement justifiée, dès lors que le débiteur de l'entretien a droit, en principe, à ce que son minimum vital soit préservé (ATF 123 III 1 consid. 3b/bb p. 5 et consid. 5 p. 9, ainsi que les références citées). Si l'autorité cantonale ne s'est pas acquittée de son devoir d'instruire d'office, la cause doit, en général, lui être renvoyée pour qu'elle complète la procédure probatoire (art. 64 al. 1 OJ; ATF 122 III 404 consid. 3d p. 408 et la doctrine citée). 3.2.2 Si la violation de la maxime inquisitoire conduit à la modification de la contribution d'entretien de l'enfant, il faut examiner si elle ne doit pas entraîner également la modification de la contribution d'entretien du conjoint (art. 125 CC), dont la fixation est, elle, soumise à la maxime des débats (Verhandlungsmaxime). En vertu de l'art. 143 ch. 2 CC, le juge doit indiquer, dans le jugement de divorce, les montants attribués au conjoint et à chaque enfant. Pour fixer la contribution à l'entretien de l'enfant, le juge doit tenir compte des besoins de l'enfant, de la situation et des ressources des père et mère, de la fortune et des revenus de l'enfant, ainsi que de la participation du parent qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier (art. 285 al. 1 CC). Une contribution à l'entretien du conjoint n'est due que si celui-ci ne peut raisonnablement pas pourvoir lui-même à son entretien convenable (art. 125 al. 1 CC; à ce sujet: ATF 127 III 136 et les références citées). La loi ne dicte pas de méthode pour le calcul des contributions alimentaires. Elle ne prévoit pas non plus de priorité de la pension du conjoint sur celle des enfants, ou inversement (pour l'absence de hiérarchie: ATF 123 III 1 consid. 5 p. 8; BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, n. 49 ad art. 163 CC; GEISER, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen Unterhaltspflichten, in PJA 1993 p. 910/911; indécis: arrêt 5C.278/2000 du 4 avril 2001, consid. 4b). Ce point n'a pas besoin d'être tranché ici. En effet, ni la jurisprudence ni la doctrine n'accordent de traitement prioritaire à la contribution due au conjoint par rapport à celle due à l'enfant, certains auteurs préconisant, au contraire, la solution opposée (HEGNAUER, op. cit., n. 10 ad art. 285 CC; STEINAUER, La fixation de la contribution d'entretien due aux enfants et au conjoint en cas de vie séparée, in RFJ 1992 p. 11). Il s'ensuit que, matériellement, il ne peut se justifier d'admettre le caractère définitif de la contribution du conjoint fixée en dernière instance cantonale lorsque celle-ci est remise en cause en instance de réforme par le motif que la maxime inquisitoire n'est applicable que pour la contribution d'entretien de l'enfant. Le montant de celle-ci est étroitement lié à la capacité contributive du débiteur, laquelle détermine aussi la quotité de la contribution due au conjoint, de sorte que, si l'on admettait que cette dernière a été définitivement fixée en dernière instance cantonale, le montant de la pension pour l'enfant qui doit être calculé à nouveau risquerait d'être anormalement réduit pour ne pas porter atteinte au minimum vital du débiteur. Les contributions dues tant au conjoint qu'aux enfants forment, du point de vue de la capacité contributive du débiteur, un ensemble dont les éléments individuels ne peuvent être fixés de manière entièrement indépendante les uns des autres (ATF 118 II 93 consid. 1a p. 95). Lorsque le recours porte sur les deux types de contributions, mais aussi, en vertu de l'art. 148 al. 1 2e phrase CC, lorsque la contribution du conjoint est seule litigieuse, les contributions en faveur des enfants et du conjoint doivent être calculées et fixées à nouveau. Procéduralement, la même solution s'impose. En effet, s'il est lié par les conclusions des parties relatives à la pension du conjoint (art. 63 al. 1 OJ) et par l'autorité partielle de la chose jugée si cette prestation n'est pas remise en cause (art. 148 al. 1 CC), le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 63 al. 1 2e phrase OJ). L'effet dévolutif du recours en réforme lui permet de revoir et de fixer à nouveau les pensions du conjoint et des enfants conformément au droit fédéral, sans égard aux motifs invoqués par les parties; il en va évidemment de même lorsque la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour complément de l'état de fait et nouvelle fixation des contributions (art. 64 al. 1 OJ).	fr	Art. 133 cpv. 1, 145 cpv. 1 e 280 cpv. 2 CC; contributo per il mantenimento della prole, massima inquisitoria. Portata della massima inquisitoria; essa vale pure a favore del debitore del contributo di mantenimento, che può quindi prevalersene (consid. 3.2.1). Conseguenze della violazione della massima inquisitoria per il contributo di mantenimento dovuto al coniuge (consid. 3.2.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,307	128 III 416	128 III 416 Sachverhalt ab Seite 416 Am 20./23. Januar 1986 schlossen die Y. AG und die Z. AG (die Klägerinnen) mit der X. AG (die Beklagte) einen Werkvertrag ab. Darin verpflichtete sich die Beklagte, das Dach einer Industriehalle zu beschichten. Der Werklohn wurde auf Fr. 108'000.- festgesetzt. Die Beklagte gab eine zehnjährige Haltbarkeitsgarantie ab. Die Arbeiten wurden im Herbst 1986 abgeschlossen. Am 20. Juni 1996 rügten die Klägerinnen Mängel an der Dachbeschichtung und forderten die Beklagte mit Schreiben vom 15. Dezember 1997 auf, den untauglichen Belag zu entfernen und das Dach fachgerecht neu zu beschichten. Dies wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 15. Januar 1998 abgelehnt. Mit Entscheid vom 18. Mai 2001 bejahte das Handelsgericht des Kantons St. Gallen den Anspruch der Klägerinnen, das Dach durch einen Dritten neu beschichten zu lassen und verpflichtete die Beklagte, für die Sanierungsarbeiten einen Kostenvorschuss von Fr. 180'000.- zu leisten. Das Bundesgericht schützt den Anspruch der Klägerinnen auf Neubeschichtung des Daches und bestätigt den Entscheid des Handelsgerichtes auch insofern, als die Beklagte verpflichtet wurde, die Kosten der Ersatzvornahme im Umfang von Fr. 180'000.- zu bevorschussen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. (...) 4.2.2 (...) Umstritten ist die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht dem Antrag der Klägerinnen entsprochen hatte, die Beklagte zu verpflichten, den von ihr zu tragenden Anteil der Kosten der Ersatzvornahme in der Höhe von Fr. 180'000.- zu bevorschussen. Das Bundesgericht hatte sich noch nie zur Frage zu äussern, ob der Besteller Anspruch darauf hat, dass die Kosten für die Nachbesserung durch einen Dritten vom Unternehmer zu bevorschussen sind (in BGE 126 III 230 wurde die Frage angeschnitten, dann aber offen gelassen [E. 7a/bb S. 236]). In der Literatur wird teilweise die Meinung vertreten, dass der Richter den Schuldner - beispielsweise den Unternehmer - verpflichten kann, die dem Gläubiger - beispielsweise dem Besteller - anfallenden Kosten der Ersatzvornahme vorzuschiessen. Zur Begründung wird ausgeführt, nach Treu und Glauben sei eher dem Unternehmer, der nicht erfüllt habe, als dem Besteller zuzumuten, die Kosten der Leistungserbringung vorzufinanzieren (im Allgemeinen: ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, Bern 2000, N. 80 zu Art. 98 OR; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Zürich 1974, S. 91; im Speziellen zum Werkvertrag: PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, S. 487, Rz. 1816 f.; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 441, Rz. 3584; ALFRED KOLLER, Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 165 f.; ders., Berner Kommentar, N. 571 zu Art. 366 OR; ders., Mängelbeseitigung durch Ersatzvornahme, in: Haftung für Werkmängel, St. Gallen 1998, S. 19 f.; JÜRG NIKLAUS, Das Recht auf Ersatzvornahme gemäss Art. 366 Abs. 2 OR, Diss. St. Gallen 1999, S. 37). Andere Autoren lehnen dagegen eine Vorschusspflicht bei Ersatzvornahme ohne nähere Begründung ab (im Allgemeinen: EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 332; WOLFGANG WIEGAND, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2. Aufl., Basel 1996, N. 7 zu Art. 98 OR; im Speziellen zum Werkvertrag: THEODOR BÜHLER, Zürcher Kommentar, N. 73 zu Art. 366 OR; im Speziellen zur zivilprozessualen Ersatzvornahme: MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 627 Fn. 30; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss zum Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Zürich 2001, Kap. 15, Rz. 35). Verschiedene Gründe sprechen dafür, von einer Pflicht des Unternehmers auszugehen, die Kosten für die Ersatzvornahme vorzuschiessen. Erstens ist dem Unternehmer als der vertragsuntreuen Partei nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zuzumuten, die Kosten für die Nachbesserung vorzufinanzieren, wie in der Literatur zutreffend festgehalten wird. Zweitens kann durch die Vorschusspflicht des Unternehmers, der seine Nachbesserungspflicht nicht selbst erfüllen will oder kann, erreicht werden, dass dieser nicht besser gestellt wird als der Unternehmer, der seine Nachbesserungspflicht sogleich selbst erfüllt (in diesem Sinn KOLLER, Werkmängel, a.a.O., S. 19). Und drittens hat der Besteller ein evidentes Interesse an der finanziellen Absicherung der Ersatzvornahme, während dem Unternehmer nur eine Pflicht überbunden wird, die er später ohnehin erfüllen müsste. Um den Interessen des Unternehmers angemessen Rechnung zu tragen, ist die Vorschusspflicht aber an bestimmte Modalitäten zu binden. Erstens ist festzuhalten, dass der Besteller in der Verwendung des Kostenvorschusses nicht frei ist. Vielmehr ist der Vorschuss ausschliesslich für die Finanzierung der Ersatzvornahme bestimmt (WEBER, a.a.O., N. 80 zu Art. 98 OR; GAUCH, a.a.O., S. 487; KOLLER, Nachbesserungsrecht, a.a.O., S. 166). Zweitens ist der Besteller verpflichtet, nach Abschluss der "Ersatznachbesserung" über die Kosten abzurechnen und dem Unternehmer einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten (WEBER, a.a.O., N. 80 zu Art. 80 OR; GAUCH, a.a.O., S. 487; KOLLER, Nachbesserungsrecht, a.a.O., S. 166). Eine allfällige Nachforderung ist ausgeschlossen, wenn wie im vorliegenden Fall über den Umfang der Nachbesserungsarbeiten im Detail bereits entschieden wurde und insofern eine "res iudicata" vorliegt. Drittens hat der Besteller den gesamten Betrag zurückzuerstatten, wenn er die Nachbesserung nicht innert angemessener Frist vornehmen lässt (KOLLER, Nachbesserungsrecht, a.a.O., S. 166). Aus diesen Gründen kann der Vorinstanz beigepflichtet werden, dass ein Anspruch auf Bevorschussung der Kosten für die Ersatzvornahme besteht. Auch bezüglich der Modalitäten der Bevorschussung ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden. Das Handelsgericht hat festgehalten, dass die Beklagte einen Kostenvorschuss von Fr. 180'000.- für die Sanierungsarbeiten an der Werkhalle zu bezahlen habe und dass die Klägerinnen den Vorschuss zurückzuerstatten hätten, wenn und soweit die Arbeiten nicht innerhalb von drei Jahren ab Leistung des Kostenvorschusses ausgeführt und abgerechnet worden seien. Damit hat die Vorinstanz klar zum Ausdruck gebracht, dass die Klägerinnen den Vorschuss nur für die genannten Sanierungsarbeiten verwenden dürfen, dass sie über die Kosten abrechnen müssen und dass die Nachbesserung innert angemessener Frist vorgenommen werden muss.	de	Bevorschussung der Kosten für eine Ersatzvornahme (Art. 98 OR). Der Besteller, der berechtigt ist, einen Werkmangel auf Kosten des Unternehmers durch einen Dritten beheben zu lassen, hat Anspruch auf Bevorschussung der Kosten für die Ersatzvornahme (E. 4.2.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-416%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,308	128 III 416	128 III 416 Sachverhalt ab Seite 416 Am 20./23. Januar 1986 schlossen die Y. AG und die Z. AG (die Klägerinnen) mit der X. AG (die Beklagte) einen Werkvertrag ab. Darin verpflichtete sich die Beklagte, das Dach einer Industriehalle zu beschichten. Der Werklohn wurde auf Fr. 108'000.- festgesetzt. Die Beklagte gab eine zehnjährige Haltbarkeitsgarantie ab. Die Arbeiten wurden im Herbst 1986 abgeschlossen. Am 20. Juni 1996 rügten die Klägerinnen Mängel an der Dachbeschichtung und forderten die Beklagte mit Schreiben vom 15. Dezember 1997 auf, den untauglichen Belag zu entfernen und das Dach fachgerecht neu zu beschichten. Dies wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 15. Januar 1998 abgelehnt. Mit Entscheid vom 18. Mai 2001 bejahte das Handelsgericht des Kantons St. Gallen den Anspruch der Klägerinnen, das Dach durch einen Dritten neu beschichten zu lassen und verpflichtete die Beklagte, für die Sanierungsarbeiten einen Kostenvorschuss von Fr. 180'000.- zu leisten. Das Bundesgericht schützt den Anspruch der Klägerinnen auf Neubeschichtung des Daches und bestätigt den Entscheid des Handelsgerichtes auch insofern, als die Beklagte verpflichtet wurde, die Kosten der Ersatzvornahme im Umfang von Fr. 180'000.- zu bevorschussen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. (...) 4.2.2 (...) Umstritten ist die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht dem Antrag der Klägerinnen entsprochen hatte, die Beklagte zu verpflichten, den von ihr zu tragenden Anteil der Kosten der Ersatzvornahme in der Höhe von Fr. 180'000.- zu bevorschussen. Das Bundesgericht hatte sich noch nie zur Frage zu äussern, ob der Besteller Anspruch darauf hat, dass die Kosten für die Nachbesserung durch einen Dritten vom Unternehmer zu bevorschussen sind (in BGE 126 III 230 wurde die Frage angeschnitten, dann aber offen gelassen [E. 7a/bb S. 236]). In der Literatur wird teilweise die Meinung vertreten, dass der Richter den Schuldner - beispielsweise den Unternehmer - verpflichten kann, die dem Gläubiger - beispielsweise dem Besteller - anfallenden Kosten der Ersatzvornahme vorzuschiessen. Zur Begründung wird ausgeführt, nach Treu und Glauben sei eher dem Unternehmer, der nicht erfüllt habe, als dem Besteller zuzumuten, die Kosten der Leistungserbringung vorzufinanzieren (im Allgemeinen: ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, Bern 2000, N. 80 zu Art. 98 OR; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Zürich 1974, S. 91; im Speziellen zum Werkvertrag: PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, S. 487, Rz. 1816 f.; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 441, Rz. 3584; ALFRED KOLLER, Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 165 f.; ders., Berner Kommentar, N. 571 zu Art. 366 OR; ders., Mängelbeseitigung durch Ersatzvornahme, in: Haftung für Werkmängel, St. Gallen 1998, S. 19 f.; JÜRG NIKLAUS, Das Recht auf Ersatzvornahme gemäss Art. 366 Abs. 2 OR, Diss. St. Gallen 1999, S. 37). Andere Autoren lehnen dagegen eine Vorschusspflicht bei Ersatzvornahme ohne nähere Begründung ab (im Allgemeinen: EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 332; WOLFGANG WIEGAND, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2. Aufl., Basel 1996, N. 7 zu Art. 98 OR; im Speziellen zum Werkvertrag: THEODOR BÜHLER, Zürcher Kommentar, N. 73 zu Art. 366 OR; im Speziellen zur zivilprozessualen Ersatzvornahme: MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 627 Fn. 30; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss zum Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Zürich 2001, Kap. 15, Rz. 35). Verschiedene Gründe sprechen dafür, von einer Pflicht des Unternehmers auszugehen, die Kosten für die Ersatzvornahme vorzuschiessen. Erstens ist dem Unternehmer als der vertragsuntreuen Partei nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zuzumuten, die Kosten für die Nachbesserung vorzufinanzieren, wie in der Literatur zutreffend festgehalten wird. Zweitens kann durch die Vorschusspflicht des Unternehmers, der seine Nachbesserungspflicht nicht selbst erfüllen will oder kann, erreicht werden, dass dieser nicht besser gestellt wird als der Unternehmer, der seine Nachbesserungspflicht sogleich selbst erfüllt (in diesem Sinn KOLLER, Werkmängel, a.a.O., S. 19). Und drittens hat der Besteller ein evidentes Interesse an der finanziellen Absicherung der Ersatzvornahme, während dem Unternehmer nur eine Pflicht überbunden wird, die er später ohnehin erfüllen müsste. Um den Interessen des Unternehmers angemessen Rechnung zu tragen, ist die Vorschusspflicht aber an bestimmte Modalitäten zu binden. Erstens ist festzuhalten, dass der Besteller in der Verwendung des Kostenvorschusses nicht frei ist. Vielmehr ist der Vorschuss ausschliesslich für die Finanzierung der Ersatzvornahme bestimmt (WEBER, a.a.O., N. 80 zu Art. 98 OR; GAUCH, a.a.O., S. 487; KOLLER, Nachbesserungsrecht, a.a.O., S. 166). Zweitens ist der Besteller verpflichtet, nach Abschluss der "Ersatznachbesserung" über die Kosten abzurechnen und dem Unternehmer einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten (WEBER, a.a.O., N. 80 zu Art. 80 OR; GAUCH, a.a.O., S. 487; KOLLER, Nachbesserungsrecht, a.a.O., S. 166). Eine allfällige Nachforderung ist ausgeschlossen, wenn wie im vorliegenden Fall über den Umfang der Nachbesserungsarbeiten im Detail bereits entschieden wurde und insofern eine "res iudicata" vorliegt. Drittens hat der Besteller den gesamten Betrag zurückzuerstatten, wenn er die Nachbesserung nicht innert angemessener Frist vornehmen lässt (KOLLER, Nachbesserungsrecht, a.a.O., S. 166). Aus diesen Gründen kann der Vorinstanz beigepflichtet werden, dass ein Anspruch auf Bevorschussung der Kosten für die Ersatzvornahme besteht. Auch bezüglich der Modalitäten der Bevorschussung ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden. Das Handelsgericht hat festgehalten, dass die Beklagte einen Kostenvorschuss von Fr. 180'000.- für die Sanierungsarbeiten an der Werkhalle zu bezahlen habe und dass die Klägerinnen den Vorschuss zurückzuerstatten hätten, wenn und soweit die Arbeiten nicht innerhalb von drei Jahren ab Leistung des Kostenvorschusses ausgeführt und abgerechnet worden seien. Damit hat die Vorinstanz klar zum Ausdruck gebracht, dass die Klägerinnen den Vorschuss nur für die genannten Sanierungsarbeiten verwenden dürfen, dass sie über die Kosten abrechnen müssen und dass die Nachbesserung innert angemessener Frist vorgenommen werden muss.	de	Avance des frais en cas d'exécution par substitution (art. 98 CO). Lorsque le maître est en droit de faire appel à un tiers aux frais de l'entrepreneur pour remédier à un défaut de l'ouvrage, il a le droit d'exiger que ce dernier lui avance les frais de réparation (consid. 4.2.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-416%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,309	128 III 416	128 III 416 Sachverhalt ab Seite 416 Am 20./23. Januar 1986 schlossen die Y. AG und die Z. AG (die Klägerinnen) mit der X. AG (die Beklagte) einen Werkvertrag ab. Darin verpflichtete sich die Beklagte, das Dach einer Industriehalle zu beschichten. Der Werklohn wurde auf Fr. 108'000.- festgesetzt. Die Beklagte gab eine zehnjährige Haltbarkeitsgarantie ab. Die Arbeiten wurden im Herbst 1986 abgeschlossen. Am 20. Juni 1996 rügten die Klägerinnen Mängel an der Dachbeschichtung und forderten die Beklagte mit Schreiben vom 15. Dezember 1997 auf, den untauglichen Belag zu entfernen und das Dach fachgerecht neu zu beschichten. Dies wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 15. Januar 1998 abgelehnt. Mit Entscheid vom 18. Mai 2001 bejahte das Handelsgericht des Kantons St. Gallen den Anspruch der Klägerinnen, das Dach durch einen Dritten neu beschichten zu lassen und verpflichtete die Beklagte, für die Sanierungsarbeiten einen Kostenvorschuss von Fr. 180'000.- zu leisten. Das Bundesgericht schützt den Anspruch der Klägerinnen auf Neubeschichtung des Daches und bestätigt den Entscheid des Handelsgerichtes auch insofern, als die Beklagte verpflichtet wurde, die Kosten der Ersatzvornahme im Umfang von Fr. 180'000.- zu bevorschussen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. (...) 4.2.2 (...) Umstritten ist die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht dem Antrag der Klägerinnen entsprochen hatte, die Beklagte zu verpflichten, den von ihr zu tragenden Anteil der Kosten der Ersatzvornahme in der Höhe von Fr. 180'000.- zu bevorschussen. Das Bundesgericht hatte sich noch nie zur Frage zu äussern, ob der Besteller Anspruch darauf hat, dass die Kosten für die Nachbesserung durch einen Dritten vom Unternehmer zu bevorschussen sind (in BGE 126 III 230 wurde die Frage angeschnitten, dann aber offen gelassen [E. 7a/bb S. 236]). In der Literatur wird teilweise die Meinung vertreten, dass der Richter den Schuldner - beispielsweise den Unternehmer - verpflichten kann, die dem Gläubiger - beispielsweise dem Besteller - anfallenden Kosten der Ersatzvornahme vorzuschiessen. Zur Begründung wird ausgeführt, nach Treu und Glauben sei eher dem Unternehmer, der nicht erfüllt habe, als dem Besteller zuzumuten, die Kosten der Leistungserbringung vorzufinanzieren (im Allgemeinen: ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, Bern 2000, N. 80 zu Art. 98 OR; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Zürich 1974, S. 91; im Speziellen zum Werkvertrag: PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, S. 487, Rz. 1816 f.; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 441, Rz. 3584; ALFRED KOLLER, Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 165 f.; ders., Berner Kommentar, N. 571 zu Art. 366 OR; ders., Mängelbeseitigung durch Ersatzvornahme, in: Haftung für Werkmängel, St. Gallen 1998, S. 19 f.; JÜRG NIKLAUS, Das Recht auf Ersatzvornahme gemäss Art. 366 Abs. 2 OR, Diss. St. Gallen 1999, S. 37). Andere Autoren lehnen dagegen eine Vorschusspflicht bei Ersatzvornahme ohne nähere Begründung ab (im Allgemeinen: EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 332; WOLFGANG WIEGAND, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2. Aufl., Basel 1996, N. 7 zu Art. 98 OR; im Speziellen zum Werkvertrag: THEODOR BÜHLER, Zürcher Kommentar, N. 73 zu Art. 366 OR; im Speziellen zur zivilprozessualen Ersatzvornahme: MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 627 Fn. 30; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss zum Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Zürich 2001, Kap. 15, Rz. 35). Verschiedene Gründe sprechen dafür, von einer Pflicht des Unternehmers auszugehen, die Kosten für die Ersatzvornahme vorzuschiessen. Erstens ist dem Unternehmer als der vertragsuntreuen Partei nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zuzumuten, die Kosten für die Nachbesserung vorzufinanzieren, wie in der Literatur zutreffend festgehalten wird. Zweitens kann durch die Vorschusspflicht des Unternehmers, der seine Nachbesserungspflicht nicht selbst erfüllen will oder kann, erreicht werden, dass dieser nicht besser gestellt wird als der Unternehmer, der seine Nachbesserungspflicht sogleich selbst erfüllt (in diesem Sinn KOLLER, Werkmängel, a.a.O., S. 19). Und drittens hat der Besteller ein evidentes Interesse an der finanziellen Absicherung der Ersatzvornahme, während dem Unternehmer nur eine Pflicht überbunden wird, die er später ohnehin erfüllen müsste. Um den Interessen des Unternehmers angemessen Rechnung zu tragen, ist die Vorschusspflicht aber an bestimmte Modalitäten zu binden. Erstens ist festzuhalten, dass der Besteller in der Verwendung des Kostenvorschusses nicht frei ist. Vielmehr ist der Vorschuss ausschliesslich für die Finanzierung der Ersatzvornahme bestimmt (WEBER, a.a.O., N. 80 zu Art. 98 OR; GAUCH, a.a.O., S. 487; KOLLER, Nachbesserungsrecht, a.a.O., S. 166). Zweitens ist der Besteller verpflichtet, nach Abschluss der "Ersatznachbesserung" über die Kosten abzurechnen und dem Unternehmer einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten (WEBER, a.a.O., N. 80 zu Art. 80 OR; GAUCH, a.a.O., S. 487; KOLLER, Nachbesserungsrecht, a.a.O., S. 166). Eine allfällige Nachforderung ist ausgeschlossen, wenn wie im vorliegenden Fall über den Umfang der Nachbesserungsarbeiten im Detail bereits entschieden wurde und insofern eine "res iudicata" vorliegt. Drittens hat der Besteller den gesamten Betrag zurückzuerstatten, wenn er die Nachbesserung nicht innert angemessener Frist vornehmen lässt (KOLLER, Nachbesserungsrecht, a.a.O., S. 166). Aus diesen Gründen kann der Vorinstanz beigepflichtet werden, dass ein Anspruch auf Bevorschussung der Kosten für die Ersatzvornahme besteht. Auch bezüglich der Modalitäten der Bevorschussung ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden. Das Handelsgericht hat festgehalten, dass die Beklagte einen Kostenvorschuss von Fr. 180'000.- für die Sanierungsarbeiten an der Werkhalle zu bezahlen habe und dass die Klägerinnen den Vorschuss zurückzuerstatten hätten, wenn und soweit die Arbeiten nicht innerhalb von drei Jahren ab Leistung des Kostenvorschusses ausgeführt und abgerechnet worden seien. Damit hat die Vorinstanz klar zum Ausdruck gebracht, dass die Klägerinnen den Vorschuss nur für die genannten Sanierungsarbeiten verwenden dürfen, dass sie über die Kosten abrechnen müssen und dass die Nachbesserung innert angemessener Frist vorgenommen werden muss.	de	Anticipo dei costi in caso di affidamento dell'esecuzione a un terzo (art. 98 CO). Il committente che ha il diritto di affidare a un terzo la riparazione del difetto dell'opera a spese dell'appaltatore, può esigere che quest'ultimo gli anticipi i costi necessari (consid. 4.2.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-416%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,310	128 III 419	128 III 419 Sachverhalt ab Seite 419 A.- Y. a pris à bail des locaux commerciaux à Genève, dans lesquels il a exploité jusqu'à fin avril 1994 un café-restaurant. Par un contrat de gérance libre signé le 10 septembre 1993, Y. a cédé l'exploitation de son commerce à X. pour une durée de cinq ans, soit du 1er mai 1994 jusqu'au 30 avril 1999. Il était convenu que le gérant devait verser une redevance mensuelle de 10'000 fr. et que toute augmentation de loyer qui serait notifiée par le bailleur devrait être supportée par le gérant. Avant que le contrat de gérance libre ne commence à déployer ses effets, les parties ont signé, le 14 septembre 1993, un document intitulé "modifications des contrats", qui prévoit que la redevance mensuelle due par le gérant s'élève à 12'000 fr. Il est constant que X., dès le début de la gérance, a payé mensuellement à Y. la somme de 10'000 fr., et non pas de 12'000 fr. Le 1er janvier 1995, les parties ont signé un avenant au contrat de gérance libre, portant le montant de la gérance mensuelle à 12'000 fr. Dès le 1er janvier 1995, X. a payé à Y. une redevance mensuelle de 12'000 fr. Le contrat a pris fin à son échéance, le 30 avril 1999. Les parties ont alors formulé des prétentions réciproques sur lesquelles il n'y a pas lieu de revenir, parce qu'elles ne sont aujourd'hui plus litigieuses. En revanche, les parties restent divisées sur la validité de la modification de la redevance intervenue le 1er janvier 1995. Le gérant soutient qu'il s'agit d'une augmentation du fermage, qui est nulle pour n'avoir pas été notifiée sur une formule officielle; il réclame en conséquence, à ce titre, la restitution de 104'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er mars 1997. Y. s'oppose à cette demande en faisant valoir qu'il s'agit d'une convention valablement conclue. B.- X. ayant déposé une demande en paiement en date du 14 septembre 1999, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, par jugement du 21 juin 2001, a condamné le défendeur Y. à verser au demandeur la somme de 104'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er mars 1997 sous imputation d'un montant de 8'971 fr. 70, avec intérêts à 5% dès le 1er mai 1999, qui n'est plus litigieux à ce stade de la procédure. En substance, le Tribunal a retenu qu'il y avait eu une majoration du fermage, laquelle était nulle pour n'avoir pas été notifiée sur la formule officielle requise. Saisie d'un appel du défendeur, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers, par arrêt du 18 mars 2002, a condamné le demandeur à verser au défendeur la somme de 8'971 fr. 70, avec intérêts à 5% dès le 1er mai 1999, et ordonné la libération en faveur du demandeur de la garantie bancaire, sous imputation du montant dû au défendeur. La cour cantonale a retenu que le montant de 12'000 fr. était déjà prévu dans l'accord du 14 septembre 1993 et constituait donc un fermage initial, pour lequel la formule officielle n'était pas exigée; par ailleurs, elle a considéré que l'objection du demandeur constituait un abus de droit dès lors qu'il s'était acquitté du nouveau fermage pendant près de quatre ans et demi sans l'avoir jamais remis en cause. C.- Le demandeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 269d al. 2 let. a CO et de l'art. 2 al. 2 CC, il conclut à l'annulation de la décision attaquée et à ce que sa partie adverse soit condamnée à lui verser la somme de 104'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er mars 1997, sous imputation du montant de 8'971 fr. 70 avec intérêts à 5% dès le 1er mai 1999, la garantie bancaire devant être libérée en sa faveur. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Il ressort des constatations souveraines des juridictions cantonales que les parties sont convenues que le défendeur cédait au demandeur l'exploitation de son café-restaurant entièrement équipé, moyennant paiement d'une redevance mensuelle. La première question à résoudre est de savoir si le contrat doit être qualifié de bail à loyer (art. 253 CO) ou de bail à ferme non agricole (art. 275 CO). Le bail à ferme se distingue du bail à loyer par l'objet du contrat. Le bailleur ne cède pas à son cocontractant l'usage de n'importe quelle chose, mais l'usage d'un bien ou d'un droit productif, dont le fermier peut percevoir les fruits ou les produits (cf. art. 275 CO). Il y a bail à ferme notamment lorsque le bailleur cède l'exploitation d'une entreprise entièrement équipée, c'est-à-dire d'un outil de production; en revanche, il faut retenir la qualification de bail à loyer s'il cède des locaux qu'il appartient au cocontractant d'aménager pour en faire une entreprise productive (arrêt 4C.43/2000 du 21 mai 2001, consid. 2a). La mise en gérance libre d'un établissement public complètement équipé donne lieu à un bail à ferme non agricole (LACHAT, Le bail à loyer, p. 55 n. 2.1; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2172). Compte tenu des prestations convenues en l'espèce, il n'est pas douteux que le contrat conclu entre les parties doit être qualifié de bail à ferme non agricole. 2.2 Après la conclusion du bail à ferme du 10 septembre 1993, qui prévoit une redevance mensuelle de 10'000 fr., les parties ont signé deux autres documents, datés respectivement du 14 septembre 1993 et du 1er janvier 1995, qui portent la redevance mensuelle à 12'000 fr. Le litige qui oppose les parties concerne partiellement l'interprétation de ces deux documents et il convient préalablement de rappeler les principes applicables. En présence d'un litige sur l'interprétation d'un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO; ATF 127 III 444 consid. 1b). Il faut rappeler qu'un accord peut résulter non seulement de déclarations expresses concordantes, mais aussi d'actes concluants (art. 1 al. 2 CO). Déterminer ce qu'un cocontractant savait et voulait au moment de conclure relève des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral (ATF 118 II 58 consid. 3a; ATF 113 II 25 consid. 1a p. 27). Si la cour cantonale parvient à se convaincre d'une commune et réelle intention des parties, il s'agit d'une constatation de fait qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 126 III 25 consid. 3c, 375 consid. 2e/aa; ATF 125 III 305 consid. 2b, 435 consid. 2a/aa). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance (cf. ATF 127 III 444 consid. 1b). Il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (cf. ATF 126 III 59 consid. 5b p. 68, 375 consid. 2e/aa p. 380). Il doit être rappelé que le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 127 III 279 consid. 2c/ee p. 287; WIEGAND, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 18 CO; KRAMER, Commentaire bernois, n. 101 s. ad art. 1er CO; EUGEN BUCHER, Commentaire bâlois, n. 6 ad art. 1er CO; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 216 s.). L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (ATF 127 III 248 consid. 3a; ATF 126 III 25 consid. 3c, 59 consid. 5a, 375 consid. 2e/aa). Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait (ATF 126 III 375 consid. 2e/aa; ATF 124 III 363 consid. 5a; ATF 123 III 165 consid. 3a). En l'espèce, il n'apparaît pas que la cour cantonale se soit convaincue d'une réelle et commune intention des parties; elle s'est au contraire efforcée d'interpréter, selon le principe de la confiance, les documents produits et les circonstances. Il s'agit donc d'une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir librement. 2.3 Le bail à ferme est daté du 10 septembre 1993 et prévoit une redevance mensuelle de 10'000 fr. L'accord intitulé "modifications des contrats" est daté du 14 septembre 1993 et prévoit une redevance mensuelle de 12'000 fr. Comme les deux contenus sont incompatibles (10'000 ou 12'000 fr.), il ne peut s'agir d'un complément, mais bien d'une modification. Eu égard à la chronologie des documents (10 septembre 1993 et 14 septembre 1993), il faut retenir que le second document est destiné à modifier le premier, ce qui est d'ailleurs conforme à son sens littéral, puisqu'il parle de modification. Il faut donc en déduire que les parties sont convenues, le 14 septembre 1993, que la redevance mensuelle serait de 12'000 fr., et non pas de 10'000 fr. comme le prévoyait l'accord antérieur daté du 10 septembre 1993. Il n'en demeure pas moins que dès le début de l'exploitation (le 1er mai 1994), et pendant huit mois (jusqu'au 1er janvier 1995), le demandeur a payé 10'000 fr. par mois, et non pas 12'000 fr., sans qu'aucune opposition de la part du défendeur n'ait été établie ni même alléguée. Les parties ont estimé nécessaire de conclure un avenant, le 1er janvier 1995, pour porter la redevance à 12'000 fr., ce qui montre bien que, dans leur esprit, l'accord du 14 septembre 1993 n'avait pas cet effet. Il est vraisemblable que les parties ont conclu, après le 14 septembre 1993, un accord oral - qui n'a pas été prouvé dans la procédure - à l'effet d'annuler la redevance prévue le 14 septembre 1993 et de s'en tenir au chiffre initial figurant dans le contrat du 10 septembre 1993. Quoi qu'il en soit, il résulte de manière suffisante des circonstances (le paiement pendant huit mois sans opposition et la conclusion d'un nouvel accord le 1er janvier 1995) que les parties sont convenues, au moins par actes concluants, de renoncer au chiffre figurant dans l'accord du 14 septembre 1993 et de s'en tenir à celui prévu dans le contrat initial. Sur ce point, l'opinion du demandeur doit être approuvée. Cela ne suffit cependant pas pour conclure à l'admission du recours, puisque - comme on l'a vu - un recours peut être rejeté par substitution de motifs. 2.4 Il faut ensuite s'interroger sur la validité juridique de l'avenant signé par les parties le 1er janvier 1995 et portant la redevance, dès cette date, à 12'000 fr. par mois. Il résulte de l'art. 253b al. 1 CO que les dispositions sur la protection contre les loyers abusifs s'appliquent par analogie aux baux à ferme non agricoles. Le recourant se prévaut de l'art. 269d al. 2 let. a CO, qui prévoit que les majorations de loyer sont nulles lorsqu'elles ne sont pas notifiées au moyen de la formule officielle. Il est constant en l'espèce qu'il n'y a pas eu de notification à l'aide d'une formule officielle. La question qu'il faut cependant résoudre - et qui semble avoir échappé à la cour cantonale - est de savoir si l'on se trouve dans un cas d'application de l'art. 269d CO. 2.4.1 Cette disposition s'intitule "augmentations de loyer et autres modifications unilatérales du contrat par le bailleur". S'agissant de la majoration du loyer, elle vise l'hypothèse où le bailleur veut majorer le loyer pour le prochain terme de résiliation (cf. art. 269d al. 1 1re phrase CO). La référence au prochain terme de résiliation s'impose parce que les parties, en vertu du principe de la fidélité contractuelle, sont liées par leur accord jusqu'à l'échéance et que le bailleur ne pourrait donc pas modifier unilatéralement le loyer avant l'échéance (WEBER/ZIHLMANN, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 5 ad art. 269d CO; SVIT-Kommentar, 2e éd., n. 10 ad art. 269d CO; LACHAT, op. cit., p. 267 n. 3.1.8), sous réserve d'une clause d'indexation ou d'échelonnement (SVIT-Kommentar, n. 8 ad art. 269d CO; LACHAT, ibid.). Il est donc admis que l'art. 269d CO n'est pas applicable dans le cas d'un contrat de bail de durée déterminée, parce que celui-ci, par définition, prend fin à l'échéance et qu'il n'est donc pas question d'une majoration de loyer dite unilatérale à partir du prochain terme de résiliation (arrêt 4C.496/1994 du 28 mars 1995, consid. 2a, publié in Pra 85/1996 no 129 p. 425; WEBER/ZIHLMANN, op. cit., n. 1 ad art. 269d CO; SVIT-Kommentar, n. 7 ad art. 269d CO; HIGI, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 257 CO; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 6e éd., p. 235). En l'espèce, l'arrêt cantonal et le jugement de première instance (auquel l'arrêt se réfère) décrivent le bail à ferme comme un contrat de durée déterminée. Il apparaît cependant que les autorités cantonales n'ont pas saisi le problème juridique qui se posait et qu'il est possible de compléter l'état de fait sur ce point secondaire en fonction du contrat versé au dossier, auquel les deux parties et les juridictions cantonales se réfèrent expressément (cf. art. 64 al. 2 OJ). Il résulte de l'art. 3 du contrat de gérance libre que celui-ci devait être reconduit tacitement d'année en année, sauf congé donné trois mois avant l'échéance. Il s'agit donc d'un contrat de durée indéterminée et l'application de l'art. 269d CO n'est pas exclue pour ce motif. Il reste cependant à examiner si le bailleur a voulu augmenter le fermage "pour le prochain terme de résiliation" selon la formule de l'art. 269d al. 1 CO. On sait qu'une erreur sur la date d'échéance peut conduire à un simple report à la première date utile si on peut penser que ce report reste compatible avec la volonté du bailleur (cf. ATF 107 II 189 consid. 3). En l'espèce, les parties sont convenues le 1er janvier 1995 d'une modification du fermage prenant effet immédiatement. Selon le principe de la confiance, on ne peut pas déduire de l'attitude du défendeur que celui-ci voulait une augmentation du fermage qui ne prendrait effet qu'à l'échéance, soit le 30 avril 1999. L'importance du délai d'attente (plus de quatre ans) ne permet pas de penser que telle était la volonté des parties; il n'y avait d'ailleurs aucune certitude que le contrat serait reconduit à son échéance et il ne l'a effectivement pas été. On ne peut donc pas déduire des circonstances, selon le principe de la bonne foi, une volonté du défendeur de majorer le montant du fermage pour le prochain terme de résiliation, soit le 30 avril 1999. On ne se trouve donc pas dans l'hypothèse visée par l'art. 269d CO, à savoir celle d'une augmentation unilatérale par le bailleur pour le prochain terme de résiliation. Cette disposition n'est dès lors pas applicable. 2.4.2 Les dispositions sur la protection contre les loyers abusifs n'empêchent pas les parties, en vertu de la liberté contractuelle, de convenir en tout temps de modifier le contenu de leur contrat, et cela même en cours de bail (SVIT-Kommentar, n. 14 ad art. 269d CO). La faculté donnée au bailleur de demander unilatéralement une augmentation du loyer pour le prochain terme de résiliation (sur cette figure juridique: cf. HONSELL, op. cit., p. 236) n'exclut pas que les parties puissent convenir valablement, sans l'usage d'une formule officielle, d'augmenter le loyer pour l'échéance (arrêt 4C.496/1994 du 28 mars 1995, consid. 2b, publié in Pra 85/1996 no 129 p. 425, in mp 1995 p. 145 et in MRA 1995 p. 256; arrêt 4C.117/1998 du 28 août 1998, consid. 2, publié in Pra 88/1999 no 8 p. 44; arrêt 4C.134/2001 du 18 octobre 2001, consid. 2b; HIGI, op. cit., n. 13 ad art. 269d CO; LACHAT, op. cit., p. 265 s. n. 3.1.4). Les dispositions impératives de la loi ne doivent cependant pas être éludées. Il ne suffirait pas, pour admettre une majoration conventionnelle, qu'un bailleur, dans une situation de majoration unilatérale, fasse signer au locataire un document qu'il a lui-même préparé. Pour respecter le but protecteur de l'art. 269d al. 2 CO, une modification consensuelle du contrat de bail n'est admissible que s'il résulte des circonstances que le locataire (ou le fermier) était suffisamment informé de ses droits et qu'il n'a pas consenti sous la menace d'une résiliation (arrêt 4C.134/2001 du 18 octobre 2001, consid. 2b; ATF 123 III 74 consid. 3b). Il apparaît cependant d'emblée en l'espèce que l'on ne se trouve pas dans une hypothèse où l'avenant conclu le 1er janvier 1995 pourrait avoir éludé le régime de protection prévu par les art. 269 ss CO. En effet, la formule officielle, exigée par l'art. 269d al. 1 2e phrase CO, ne vise que l'hypothèse où le bailleur veut majorer le loyer pour le prochain terme de résiliation (art. 269d al. 1 1re phrase CO). Dès lors que le défendeur ne voulait pas modifier le fermage pour le prochain terme de résiliation, soit le 30 avril 1999, il ne pouvait utiliser la formule officielle. La possibilité pour le fermier de demander à l'autorité de s'assurer que le rendement n'était pas excessif (art. 269 s. CO) n'existait pas étant donné que, en l'absence d'une clause d'indexation ou d'échelonnement, toute possibilité d'augmenter unilatéralement le fermage en cours de bail est exclue. En réalité, le recourant se trouvait dans une situation bien plus confortable que le locataire qui, recevant une majoration unilatérale, est exposé à ce que la hausse soit déclarée non abusive; il lui suffisait en effet de refuser de signer l'avenant pour que toute modification du fermage soit exclue avant l'échéance, le 1er avril 1999. Ses droits étaient tellement évidents qu'ils ne nécessitaient aucune information par le moyen d'une formule officielle. Qu'on lui ait demandé de signer un avenant montre bien que la modification n'était pas possible sans sa signature. Chacun sait qu'il ne doit pas signer un document avec lequel il n'est pas d'accord. En tant que commerçant, le demandeur ne pouvait pas ignorer qu'il avait conclu un contrat jusqu'au 30 avril 1999 et que les contrats doivent être respectés. Il était donc à l'abri d'une résiliation avant longtemps et n'avait de toute manière aucune assurance que le contrat serait renouvelé après son échéance. Les montants en jeu étaient relativement importants (le fermage a été augmenté de 10'000 à 12'000 fr. par mois et le bail à ferme évoque un chiffre d'affaires mensuel minimum de 60'000 fr.), de sorte que l'on pouvait attendre du demandeur qu'il s'entoure de conseils éclairés; il était d'ailleurs parfaitement en mesure de le faire, puisqu'il résulte des constatations cantonales qu'il était assisté d'une fiduciaire à l'époque de la conclusion et qu'il a consulté l'ASLOCA dès les premières difficultés à l'échéance du contrat; or, il a déjà été jugé que l'on pouvait admettre qu'un commerçant assisté d'une fiduciaire est en principe au courant de ses droits (arrêt 4C.496/1994 du 28 mars 1995, consid. 2c, publié in Pra 85/1996 no 129 p. 425). On ne trouve d'ailleurs, dans l'état de fait déterminant, aucun élément qui puisse donner à penser que la signature du demandeur, sur l'acte du 1er janvier 1995, ne résulterait pas d'une volonté libre et éclairée. On peut certes se demander pourquoi le demandeur a accepté, en cours de bail, une augmentation du fermage. Il l'avait cependant déjà acceptée par l'acte du 14 septembre 1993. Il est probable que les parties ont renoncé consensuellement à cette augmentation parce que le demandeur ne voulait pas s'engager avant de connaître le chiffre d'affaires qu'il pouvait effectivement réaliser; il est vraisemblable que les parties, en renonçant à la modification du 14 septembre 1993, étaient convenues sur l'honneur d'en rediscuter ultérieurement et c'est sans doute ce qui explique l'acceptation de l'avenant du 1er janvier 1995, le demandeur souhaitant peut-être également conserver ses chances d'une éventuelle reconduction du contrat. Quoi qu'il en soit, le consentement du demandeur n'est affecté d'aucun vice et lie donc son auteur. L'existence d'un libre consentement est encore confirmée par le déroulement ultérieur des faits, puisque le demandeur a payé le fermage modifié pendant plus de quatre ans sans émettre la moindre protestation, montrant bien que cette situation était conforme à sa volonté. 2.4.3 L'avenant du 1er janvier 1995 a fixé conventionnellement un nouveau fermage. On peut assimiler celui-ci à un fermage initial (dans ce sens: HIGI, op. cit., n. 185 ad art. 269d CO et n. 25 ad art. 270 CO; HONSELL, op. cit., p. 235). Le droit fédéral n'exige cependant pas l'utilisation d'une formule officielle pour communiquer un fermage initial (cf. art. 270 CO) et, dès lors qu'il ne s'agit pas en l'espèce d'un logement, le droit cantonal ne pourrait pas non plus l'imposer (art. 270 al. 2 CO; ATF 117 Ia 328 consid. 3d). On se trouve ainsi en présence d'une modification conventionnelle du fermage qui a été valablement conclue et n'exigeait pas l'emploi d'une formule officielle. En conséquence, l'arrêt attaqué, dans son résultat, ne viole pas le droit fédéral et le recours doit être rejeté.	fr	Nichtlandwirtschaftliche Pacht; Vereinbarung über die Anpassung des Pachtzinses während der Dauer des Pachtvertrages (Art. 253b Abs. 1 und 269d OR). Unterscheidung zwischen Miet- und Pachtvertrag (E. 2.1). Art. 269d OR ist nicht anwendbar im Fall eines befristeten Miet- oder Pachtvertrages. Ebenso wenig ist diese Bestimmung anwendbar, wenn bei einem unbefristeten Vertrag eine sofortige Miet- oder Pachtzinserhöhung - und nicht eine Erhöhung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin - vereinbart wird (E. 2.4.1). Bedingungen für eine vertragliche Anpassung des Miet- oder Pachtzinses (E. 2.4.2 und 2.4.3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,311	128 III 419	128 III 419 Sachverhalt ab Seite 419 A.- Y. a pris à bail des locaux commerciaux à Genève, dans lesquels il a exploité jusqu'à fin avril 1994 un café-restaurant. Par un contrat de gérance libre signé le 10 septembre 1993, Y. a cédé l'exploitation de son commerce à X. pour une durée de cinq ans, soit du 1er mai 1994 jusqu'au 30 avril 1999. Il était convenu que le gérant devait verser une redevance mensuelle de 10'000 fr. et que toute augmentation de loyer qui serait notifiée par le bailleur devrait être supportée par le gérant. Avant que le contrat de gérance libre ne commence à déployer ses effets, les parties ont signé, le 14 septembre 1993, un document intitulé "modifications des contrats", qui prévoit que la redevance mensuelle due par le gérant s'élève à 12'000 fr. Il est constant que X., dès le début de la gérance, a payé mensuellement à Y. la somme de 10'000 fr., et non pas de 12'000 fr. Le 1er janvier 1995, les parties ont signé un avenant au contrat de gérance libre, portant le montant de la gérance mensuelle à 12'000 fr. Dès le 1er janvier 1995, X. a payé à Y. une redevance mensuelle de 12'000 fr. Le contrat a pris fin à son échéance, le 30 avril 1999. Les parties ont alors formulé des prétentions réciproques sur lesquelles il n'y a pas lieu de revenir, parce qu'elles ne sont aujourd'hui plus litigieuses. En revanche, les parties restent divisées sur la validité de la modification de la redevance intervenue le 1er janvier 1995. Le gérant soutient qu'il s'agit d'une augmentation du fermage, qui est nulle pour n'avoir pas été notifiée sur une formule officielle; il réclame en conséquence, à ce titre, la restitution de 104'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er mars 1997. Y. s'oppose à cette demande en faisant valoir qu'il s'agit d'une convention valablement conclue. B.- X. ayant déposé une demande en paiement en date du 14 septembre 1999, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, par jugement du 21 juin 2001, a condamné le défendeur Y. à verser au demandeur la somme de 104'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er mars 1997 sous imputation d'un montant de 8'971 fr. 70, avec intérêts à 5% dès le 1er mai 1999, qui n'est plus litigieux à ce stade de la procédure. En substance, le Tribunal a retenu qu'il y avait eu une majoration du fermage, laquelle était nulle pour n'avoir pas été notifiée sur la formule officielle requise. Saisie d'un appel du défendeur, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers, par arrêt du 18 mars 2002, a condamné le demandeur à verser au défendeur la somme de 8'971 fr. 70, avec intérêts à 5% dès le 1er mai 1999, et ordonné la libération en faveur du demandeur de la garantie bancaire, sous imputation du montant dû au défendeur. La cour cantonale a retenu que le montant de 12'000 fr. était déjà prévu dans l'accord du 14 septembre 1993 et constituait donc un fermage initial, pour lequel la formule officielle n'était pas exigée; par ailleurs, elle a considéré que l'objection du demandeur constituait un abus de droit dès lors qu'il s'était acquitté du nouveau fermage pendant près de quatre ans et demi sans l'avoir jamais remis en cause. C.- Le demandeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 269d al. 2 let. a CO et de l'art. 2 al. 2 CC, il conclut à l'annulation de la décision attaquée et à ce que sa partie adverse soit condamnée à lui verser la somme de 104'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er mars 1997, sous imputation du montant de 8'971 fr. 70 avec intérêts à 5% dès le 1er mai 1999, la garantie bancaire devant être libérée en sa faveur. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Il ressort des constatations souveraines des juridictions cantonales que les parties sont convenues que le défendeur cédait au demandeur l'exploitation de son café-restaurant entièrement équipé, moyennant paiement d'une redevance mensuelle. La première question à résoudre est de savoir si le contrat doit être qualifié de bail à loyer (art. 253 CO) ou de bail à ferme non agricole (art. 275 CO). Le bail à ferme se distingue du bail à loyer par l'objet du contrat. Le bailleur ne cède pas à son cocontractant l'usage de n'importe quelle chose, mais l'usage d'un bien ou d'un droit productif, dont le fermier peut percevoir les fruits ou les produits (cf. art. 275 CO). Il y a bail à ferme notamment lorsque le bailleur cède l'exploitation d'une entreprise entièrement équipée, c'est-à-dire d'un outil de production; en revanche, il faut retenir la qualification de bail à loyer s'il cède des locaux qu'il appartient au cocontractant d'aménager pour en faire une entreprise productive (arrêt 4C.43/2000 du 21 mai 2001, consid. 2a). La mise en gérance libre d'un établissement public complètement équipé donne lieu à un bail à ferme non agricole (LACHAT, Le bail à loyer, p. 55 n. 2.1; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2172). Compte tenu des prestations convenues en l'espèce, il n'est pas douteux que le contrat conclu entre les parties doit être qualifié de bail à ferme non agricole. 2.2 Après la conclusion du bail à ferme du 10 septembre 1993, qui prévoit une redevance mensuelle de 10'000 fr., les parties ont signé deux autres documents, datés respectivement du 14 septembre 1993 et du 1er janvier 1995, qui portent la redevance mensuelle à 12'000 fr. Le litige qui oppose les parties concerne partiellement l'interprétation de ces deux documents et il convient préalablement de rappeler les principes applicables. En présence d'un litige sur l'interprétation d'un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO; ATF 127 III 444 consid. 1b). Il faut rappeler qu'un accord peut résulter non seulement de déclarations expresses concordantes, mais aussi d'actes concluants (art. 1 al. 2 CO). Déterminer ce qu'un cocontractant savait et voulait au moment de conclure relève des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral (ATF 118 II 58 consid. 3a; ATF 113 II 25 consid. 1a p. 27). Si la cour cantonale parvient à se convaincre d'une commune et réelle intention des parties, il s'agit d'une constatation de fait qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 126 III 25 consid. 3c, 375 consid. 2e/aa; ATF 125 III 305 consid. 2b, 435 consid. 2a/aa). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance (cf. ATF 127 III 444 consid. 1b). Il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (cf. ATF 126 III 59 consid. 5b p. 68, 375 consid. 2e/aa p. 380). Il doit être rappelé que le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 127 III 279 consid. 2c/ee p. 287; WIEGAND, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 18 CO; KRAMER, Commentaire bernois, n. 101 s. ad art. 1er CO; EUGEN BUCHER, Commentaire bâlois, n. 6 ad art. 1er CO; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 216 s.). L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (ATF 127 III 248 consid. 3a; ATF 126 III 25 consid. 3c, 59 consid. 5a, 375 consid. 2e/aa). Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait (ATF 126 III 375 consid. 2e/aa; ATF 124 III 363 consid. 5a; ATF 123 III 165 consid. 3a). En l'espèce, il n'apparaît pas que la cour cantonale se soit convaincue d'une réelle et commune intention des parties; elle s'est au contraire efforcée d'interpréter, selon le principe de la confiance, les documents produits et les circonstances. Il s'agit donc d'une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir librement. 2.3 Le bail à ferme est daté du 10 septembre 1993 et prévoit une redevance mensuelle de 10'000 fr. L'accord intitulé "modifications des contrats" est daté du 14 septembre 1993 et prévoit une redevance mensuelle de 12'000 fr. Comme les deux contenus sont incompatibles (10'000 ou 12'000 fr.), il ne peut s'agir d'un complément, mais bien d'une modification. Eu égard à la chronologie des documents (10 septembre 1993 et 14 septembre 1993), il faut retenir que le second document est destiné à modifier le premier, ce qui est d'ailleurs conforme à son sens littéral, puisqu'il parle de modification. Il faut donc en déduire que les parties sont convenues, le 14 septembre 1993, que la redevance mensuelle serait de 12'000 fr., et non pas de 10'000 fr. comme le prévoyait l'accord antérieur daté du 10 septembre 1993. Il n'en demeure pas moins que dès le début de l'exploitation (le 1er mai 1994), et pendant huit mois (jusqu'au 1er janvier 1995), le demandeur a payé 10'000 fr. par mois, et non pas 12'000 fr., sans qu'aucune opposition de la part du défendeur n'ait été établie ni même alléguée. Les parties ont estimé nécessaire de conclure un avenant, le 1er janvier 1995, pour porter la redevance à 12'000 fr., ce qui montre bien que, dans leur esprit, l'accord du 14 septembre 1993 n'avait pas cet effet. Il est vraisemblable que les parties ont conclu, après le 14 septembre 1993, un accord oral - qui n'a pas été prouvé dans la procédure - à l'effet d'annuler la redevance prévue le 14 septembre 1993 et de s'en tenir au chiffre initial figurant dans le contrat du 10 septembre 1993. Quoi qu'il en soit, il résulte de manière suffisante des circonstances (le paiement pendant huit mois sans opposition et la conclusion d'un nouvel accord le 1er janvier 1995) que les parties sont convenues, au moins par actes concluants, de renoncer au chiffre figurant dans l'accord du 14 septembre 1993 et de s'en tenir à celui prévu dans le contrat initial. Sur ce point, l'opinion du demandeur doit être approuvée. Cela ne suffit cependant pas pour conclure à l'admission du recours, puisque - comme on l'a vu - un recours peut être rejeté par substitution de motifs. 2.4 Il faut ensuite s'interroger sur la validité juridique de l'avenant signé par les parties le 1er janvier 1995 et portant la redevance, dès cette date, à 12'000 fr. par mois. Il résulte de l'art. 253b al. 1 CO que les dispositions sur la protection contre les loyers abusifs s'appliquent par analogie aux baux à ferme non agricoles. Le recourant se prévaut de l'art. 269d al. 2 let. a CO, qui prévoit que les majorations de loyer sont nulles lorsqu'elles ne sont pas notifiées au moyen de la formule officielle. Il est constant en l'espèce qu'il n'y a pas eu de notification à l'aide d'une formule officielle. La question qu'il faut cependant résoudre - et qui semble avoir échappé à la cour cantonale - est de savoir si l'on se trouve dans un cas d'application de l'art. 269d CO. 2.4.1 Cette disposition s'intitule "augmentations de loyer et autres modifications unilatérales du contrat par le bailleur". S'agissant de la majoration du loyer, elle vise l'hypothèse où le bailleur veut majorer le loyer pour le prochain terme de résiliation (cf. art. 269d al. 1 1re phrase CO). La référence au prochain terme de résiliation s'impose parce que les parties, en vertu du principe de la fidélité contractuelle, sont liées par leur accord jusqu'à l'échéance et que le bailleur ne pourrait donc pas modifier unilatéralement le loyer avant l'échéance (WEBER/ZIHLMANN, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 5 ad art. 269d CO; SVIT-Kommentar, 2e éd., n. 10 ad art. 269d CO; LACHAT, op. cit., p. 267 n. 3.1.8), sous réserve d'une clause d'indexation ou d'échelonnement (SVIT-Kommentar, n. 8 ad art. 269d CO; LACHAT, ibid.). Il est donc admis que l'art. 269d CO n'est pas applicable dans le cas d'un contrat de bail de durée déterminée, parce que celui-ci, par définition, prend fin à l'échéance et qu'il n'est donc pas question d'une majoration de loyer dite unilatérale à partir du prochain terme de résiliation (arrêt 4C.496/1994 du 28 mars 1995, consid. 2a, publié in Pra 85/1996 no 129 p. 425; WEBER/ZIHLMANN, op. cit., n. 1 ad art. 269d CO; SVIT-Kommentar, n. 7 ad art. 269d CO; HIGI, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 257 CO; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 6e éd., p. 235). En l'espèce, l'arrêt cantonal et le jugement de première instance (auquel l'arrêt se réfère) décrivent le bail à ferme comme un contrat de durée déterminée. Il apparaît cependant que les autorités cantonales n'ont pas saisi le problème juridique qui se posait et qu'il est possible de compléter l'état de fait sur ce point secondaire en fonction du contrat versé au dossier, auquel les deux parties et les juridictions cantonales se réfèrent expressément (cf. art. 64 al. 2 OJ). Il résulte de l'art. 3 du contrat de gérance libre que celui-ci devait être reconduit tacitement d'année en année, sauf congé donné trois mois avant l'échéance. Il s'agit donc d'un contrat de durée indéterminée et l'application de l'art. 269d CO n'est pas exclue pour ce motif. Il reste cependant à examiner si le bailleur a voulu augmenter le fermage "pour le prochain terme de résiliation" selon la formule de l'art. 269d al. 1 CO. On sait qu'une erreur sur la date d'échéance peut conduire à un simple report à la première date utile si on peut penser que ce report reste compatible avec la volonté du bailleur (cf. ATF 107 II 189 consid. 3). En l'espèce, les parties sont convenues le 1er janvier 1995 d'une modification du fermage prenant effet immédiatement. Selon le principe de la confiance, on ne peut pas déduire de l'attitude du défendeur que celui-ci voulait une augmentation du fermage qui ne prendrait effet qu'à l'échéance, soit le 30 avril 1999. L'importance du délai d'attente (plus de quatre ans) ne permet pas de penser que telle était la volonté des parties; il n'y avait d'ailleurs aucune certitude que le contrat serait reconduit à son échéance et il ne l'a effectivement pas été. On ne peut donc pas déduire des circonstances, selon le principe de la bonne foi, une volonté du défendeur de majorer le montant du fermage pour le prochain terme de résiliation, soit le 30 avril 1999. On ne se trouve donc pas dans l'hypothèse visée par l'art. 269d CO, à savoir celle d'une augmentation unilatérale par le bailleur pour le prochain terme de résiliation. Cette disposition n'est dès lors pas applicable. 2.4.2 Les dispositions sur la protection contre les loyers abusifs n'empêchent pas les parties, en vertu de la liberté contractuelle, de convenir en tout temps de modifier le contenu de leur contrat, et cela même en cours de bail (SVIT-Kommentar, n. 14 ad art. 269d CO). La faculté donnée au bailleur de demander unilatéralement une augmentation du loyer pour le prochain terme de résiliation (sur cette figure juridique: cf. HONSELL, op. cit., p. 236) n'exclut pas que les parties puissent convenir valablement, sans l'usage d'une formule officielle, d'augmenter le loyer pour l'échéance (arrêt 4C.496/1994 du 28 mars 1995, consid. 2b, publié in Pra 85/1996 no 129 p. 425, in mp 1995 p. 145 et in MRA 1995 p. 256; arrêt 4C.117/1998 du 28 août 1998, consid. 2, publié in Pra 88/1999 no 8 p. 44; arrêt 4C.134/2001 du 18 octobre 2001, consid. 2b; HIGI, op. cit., n. 13 ad art. 269d CO; LACHAT, op. cit., p. 265 s. n. 3.1.4). Les dispositions impératives de la loi ne doivent cependant pas être éludées. Il ne suffirait pas, pour admettre une majoration conventionnelle, qu'un bailleur, dans une situation de majoration unilatérale, fasse signer au locataire un document qu'il a lui-même préparé. Pour respecter le but protecteur de l'art. 269d al. 2 CO, une modification consensuelle du contrat de bail n'est admissible que s'il résulte des circonstances que le locataire (ou le fermier) était suffisamment informé de ses droits et qu'il n'a pas consenti sous la menace d'une résiliation (arrêt 4C.134/2001 du 18 octobre 2001, consid. 2b; ATF 123 III 74 consid. 3b). Il apparaît cependant d'emblée en l'espèce que l'on ne se trouve pas dans une hypothèse où l'avenant conclu le 1er janvier 1995 pourrait avoir éludé le régime de protection prévu par les art. 269 ss CO. En effet, la formule officielle, exigée par l'art. 269d al. 1 2e phrase CO, ne vise que l'hypothèse où le bailleur veut majorer le loyer pour le prochain terme de résiliation (art. 269d al. 1 1re phrase CO). Dès lors que le défendeur ne voulait pas modifier le fermage pour le prochain terme de résiliation, soit le 30 avril 1999, il ne pouvait utiliser la formule officielle. La possibilité pour le fermier de demander à l'autorité de s'assurer que le rendement n'était pas excessif (art. 269 s. CO) n'existait pas étant donné que, en l'absence d'une clause d'indexation ou d'échelonnement, toute possibilité d'augmenter unilatéralement le fermage en cours de bail est exclue. En réalité, le recourant se trouvait dans une situation bien plus confortable que le locataire qui, recevant une majoration unilatérale, est exposé à ce que la hausse soit déclarée non abusive; il lui suffisait en effet de refuser de signer l'avenant pour que toute modification du fermage soit exclue avant l'échéance, le 1er avril 1999. Ses droits étaient tellement évidents qu'ils ne nécessitaient aucune information par le moyen d'une formule officielle. Qu'on lui ait demandé de signer un avenant montre bien que la modification n'était pas possible sans sa signature. Chacun sait qu'il ne doit pas signer un document avec lequel il n'est pas d'accord. En tant que commerçant, le demandeur ne pouvait pas ignorer qu'il avait conclu un contrat jusqu'au 30 avril 1999 et que les contrats doivent être respectés. Il était donc à l'abri d'une résiliation avant longtemps et n'avait de toute manière aucune assurance que le contrat serait renouvelé après son échéance. Les montants en jeu étaient relativement importants (le fermage a été augmenté de 10'000 à 12'000 fr. par mois et le bail à ferme évoque un chiffre d'affaires mensuel minimum de 60'000 fr.), de sorte que l'on pouvait attendre du demandeur qu'il s'entoure de conseils éclairés; il était d'ailleurs parfaitement en mesure de le faire, puisqu'il résulte des constatations cantonales qu'il était assisté d'une fiduciaire à l'époque de la conclusion et qu'il a consulté l'ASLOCA dès les premières difficultés à l'échéance du contrat; or, il a déjà été jugé que l'on pouvait admettre qu'un commerçant assisté d'une fiduciaire est en principe au courant de ses droits (arrêt 4C.496/1994 du 28 mars 1995, consid. 2c, publié in Pra 85/1996 no 129 p. 425). On ne trouve d'ailleurs, dans l'état de fait déterminant, aucun élément qui puisse donner à penser que la signature du demandeur, sur l'acte du 1er janvier 1995, ne résulterait pas d'une volonté libre et éclairée. On peut certes se demander pourquoi le demandeur a accepté, en cours de bail, une augmentation du fermage. Il l'avait cependant déjà acceptée par l'acte du 14 septembre 1993. Il est probable que les parties ont renoncé consensuellement à cette augmentation parce que le demandeur ne voulait pas s'engager avant de connaître le chiffre d'affaires qu'il pouvait effectivement réaliser; il est vraisemblable que les parties, en renonçant à la modification du 14 septembre 1993, étaient convenues sur l'honneur d'en rediscuter ultérieurement et c'est sans doute ce qui explique l'acceptation de l'avenant du 1er janvier 1995, le demandeur souhaitant peut-être également conserver ses chances d'une éventuelle reconduction du contrat. Quoi qu'il en soit, le consentement du demandeur n'est affecté d'aucun vice et lie donc son auteur. L'existence d'un libre consentement est encore confirmée par le déroulement ultérieur des faits, puisque le demandeur a payé le fermage modifié pendant plus de quatre ans sans émettre la moindre protestation, montrant bien que cette situation était conforme à sa volonté. 2.4.3 L'avenant du 1er janvier 1995 a fixé conventionnellement un nouveau fermage. On peut assimiler celui-ci à un fermage initial (dans ce sens: HIGI, op. cit., n. 185 ad art. 269d CO et n. 25 ad art. 270 CO; HONSELL, op. cit., p. 235). Le droit fédéral n'exige cependant pas l'utilisation d'une formule officielle pour communiquer un fermage initial (cf. art. 270 CO) et, dès lors qu'il ne s'agit pas en l'espèce d'un logement, le droit cantonal ne pourrait pas non plus l'imposer (art. 270 al. 2 CO; ATF 117 Ia 328 consid. 3d). On se trouve ainsi en présence d'une modification conventionnelle du fermage qui a été valablement conclue et n'exigeait pas l'emploi d'une formule officielle. En conséquence, l'arrêt attaqué, dans son résultat, ne viole pas le droit fédéral et le recours doit être rejeté.	fr	Bail à ferme non agricole; modification conventionnelle du fermage en cours de bail (art. 253b al. 1 et 269d CO). Distinction entre le bail à ferme et le bail à loyer (consid. 2.1). L'art. 269d CO n'est pas applicable dans le cas d'un contrat de bail de durée déterminée, ni dans l'hypothèse où les parties, liées par un bail de durée indéterminée, conviennent de modifier le loyer avec effet immédiat (consid. 2.4.1). Conditions d'une modification conventionnelle du loyer (consid. 2.4.2 et 2.4.3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,312	128 III 419	128 III 419 Sachverhalt ab Seite 419 A.- Y. a pris à bail des locaux commerciaux à Genève, dans lesquels il a exploité jusqu'à fin avril 1994 un café-restaurant. Par un contrat de gérance libre signé le 10 septembre 1993, Y. a cédé l'exploitation de son commerce à X. pour une durée de cinq ans, soit du 1er mai 1994 jusqu'au 30 avril 1999. Il était convenu que le gérant devait verser une redevance mensuelle de 10'000 fr. et que toute augmentation de loyer qui serait notifiée par le bailleur devrait être supportée par le gérant. Avant que le contrat de gérance libre ne commence à déployer ses effets, les parties ont signé, le 14 septembre 1993, un document intitulé "modifications des contrats", qui prévoit que la redevance mensuelle due par le gérant s'élève à 12'000 fr. Il est constant que X., dès le début de la gérance, a payé mensuellement à Y. la somme de 10'000 fr., et non pas de 12'000 fr. Le 1er janvier 1995, les parties ont signé un avenant au contrat de gérance libre, portant le montant de la gérance mensuelle à 12'000 fr. Dès le 1er janvier 1995, X. a payé à Y. une redevance mensuelle de 12'000 fr. Le contrat a pris fin à son échéance, le 30 avril 1999. Les parties ont alors formulé des prétentions réciproques sur lesquelles il n'y a pas lieu de revenir, parce qu'elles ne sont aujourd'hui plus litigieuses. En revanche, les parties restent divisées sur la validité de la modification de la redevance intervenue le 1er janvier 1995. Le gérant soutient qu'il s'agit d'une augmentation du fermage, qui est nulle pour n'avoir pas été notifiée sur une formule officielle; il réclame en conséquence, à ce titre, la restitution de 104'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er mars 1997. Y. s'oppose à cette demande en faisant valoir qu'il s'agit d'une convention valablement conclue. B.- X. ayant déposé une demande en paiement en date du 14 septembre 1999, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, par jugement du 21 juin 2001, a condamné le défendeur Y. à verser au demandeur la somme de 104'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er mars 1997 sous imputation d'un montant de 8'971 fr. 70, avec intérêts à 5% dès le 1er mai 1999, qui n'est plus litigieux à ce stade de la procédure. En substance, le Tribunal a retenu qu'il y avait eu une majoration du fermage, laquelle était nulle pour n'avoir pas été notifiée sur la formule officielle requise. Saisie d'un appel du défendeur, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers, par arrêt du 18 mars 2002, a condamné le demandeur à verser au défendeur la somme de 8'971 fr. 70, avec intérêts à 5% dès le 1er mai 1999, et ordonné la libération en faveur du demandeur de la garantie bancaire, sous imputation du montant dû au défendeur. La cour cantonale a retenu que le montant de 12'000 fr. était déjà prévu dans l'accord du 14 septembre 1993 et constituait donc un fermage initial, pour lequel la formule officielle n'était pas exigée; par ailleurs, elle a considéré que l'objection du demandeur constituait un abus de droit dès lors qu'il s'était acquitté du nouveau fermage pendant près de quatre ans et demi sans l'avoir jamais remis en cause. C.- Le demandeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 269d al. 2 let. a CO et de l'art. 2 al. 2 CC, il conclut à l'annulation de la décision attaquée et à ce que sa partie adverse soit condamnée à lui verser la somme de 104'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er mars 1997, sous imputation du montant de 8'971 fr. 70 avec intérêts à 5% dès le 1er mai 1999, la garantie bancaire devant être libérée en sa faveur. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Il ressort des constatations souveraines des juridictions cantonales que les parties sont convenues que le défendeur cédait au demandeur l'exploitation de son café-restaurant entièrement équipé, moyennant paiement d'une redevance mensuelle. La première question à résoudre est de savoir si le contrat doit être qualifié de bail à loyer (art. 253 CO) ou de bail à ferme non agricole (art. 275 CO). Le bail à ferme se distingue du bail à loyer par l'objet du contrat. Le bailleur ne cède pas à son cocontractant l'usage de n'importe quelle chose, mais l'usage d'un bien ou d'un droit productif, dont le fermier peut percevoir les fruits ou les produits (cf. art. 275 CO). Il y a bail à ferme notamment lorsque le bailleur cède l'exploitation d'une entreprise entièrement équipée, c'est-à-dire d'un outil de production; en revanche, il faut retenir la qualification de bail à loyer s'il cède des locaux qu'il appartient au cocontractant d'aménager pour en faire une entreprise productive (arrêt 4C.43/2000 du 21 mai 2001, consid. 2a). La mise en gérance libre d'un établissement public complètement équipé donne lieu à un bail à ferme non agricole (LACHAT, Le bail à loyer, p. 55 n. 2.1; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2172). Compte tenu des prestations convenues en l'espèce, il n'est pas douteux que le contrat conclu entre les parties doit être qualifié de bail à ferme non agricole. 2.2 Après la conclusion du bail à ferme du 10 septembre 1993, qui prévoit une redevance mensuelle de 10'000 fr., les parties ont signé deux autres documents, datés respectivement du 14 septembre 1993 et du 1er janvier 1995, qui portent la redevance mensuelle à 12'000 fr. Le litige qui oppose les parties concerne partiellement l'interprétation de ces deux documents et il convient préalablement de rappeler les principes applicables. En présence d'un litige sur l'interprétation d'un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO; ATF 127 III 444 consid. 1b). Il faut rappeler qu'un accord peut résulter non seulement de déclarations expresses concordantes, mais aussi d'actes concluants (art. 1 al. 2 CO). Déterminer ce qu'un cocontractant savait et voulait au moment de conclure relève des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral (ATF 118 II 58 consid. 3a; ATF 113 II 25 consid. 1a p. 27). Si la cour cantonale parvient à se convaincre d'une commune et réelle intention des parties, il s'agit d'une constatation de fait qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 126 III 25 consid. 3c, 375 consid. 2e/aa; ATF 125 III 305 consid. 2b, 435 consid. 2a/aa). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance (cf. ATF 127 III 444 consid. 1b). Il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (cf. ATF 126 III 59 consid. 5b p. 68, 375 consid. 2e/aa p. 380). Il doit être rappelé que le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 127 III 279 consid. 2c/ee p. 287; WIEGAND, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 18 CO; KRAMER, Commentaire bernois, n. 101 s. ad art. 1er CO; EUGEN BUCHER, Commentaire bâlois, n. 6 ad art. 1er CO; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 216 s.). L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (ATF 127 III 248 consid. 3a; ATF 126 III 25 consid. 3c, 59 consid. 5a, 375 consid. 2e/aa). Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait (ATF 126 III 375 consid. 2e/aa; ATF 124 III 363 consid. 5a; ATF 123 III 165 consid. 3a). En l'espèce, il n'apparaît pas que la cour cantonale se soit convaincue d'une réelle et commune intention des parties; elle s'est au contraire efforcée d'interpréter, selon le principe de la confiance, les documents produits et les circonstances. Il s'agit donc d'une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir librement. 2.3 Le bail à ferme est daté du 10 septembre 1993 et prévoit une redevance mensuelle de 10'000 fr. L'accord intitulé "modifications des contrats" est daté du 14 septembre 1993 et prévoit une redevance mensuelle de 12'000 fr. Comme les deux contenus sont incompatibles (10'000 ou 12'000 fr.), il ne peut s'agir d'un complément, mais bien d'une modification. Eu égard à la chronologie des documents (10 septembre 1993 et 14 septembre 1993), il faut retenir que le second document est destiné à modifier le premier, ce qui est d'ailleurs conforme à son sens littéral, puisqu'il parle de modification. Il faut donc en déduire que les parties sont convenues, le 14 septembre 1993, que la redevance mensuelle serait de 12'000 fr., et non pas de 10'000 fr. comme le prévoyait l'accord antérieur daté du 10 septembre 1993. Il n'en demeure pas moins que dès le début de l'exploitation (le 1er mai 1994), et pendant huit mois (jusqu'au 1er janvier 1995), le demandeur a payé 10'000 fr. par mois, et non pas 12'000 fr., sans qu'aucune opposition de la part du défendeur n'ait été établie ni même alléguée. Les parties ont estimé nécessaire de conclure un avenant, le 1er janvier 1995, pour porter la redevance à 12'000 fr., ce qui montre bien que, dans leur esprit, l'accord du 14 septembre 1993 n'avait pas cet effet. Il est vraisemblable que les parties ont conclu, après le 14 septembre 1993, un accord oral - qui n'a pas été prouvé dans la procédure - à l'effet d'annuler la redevance prévue le 14 septembre 1993 et de s'en tenir au chiffre initial figurant dans le contrat du 10 septembre 1993. Quoi qu'il en soit, il résulte de manière suffisante des circonstances (le paiement pendant huit mois sans opposition et la conclusion d'un nouvel accord le 1er janvier 1995) que les parties sont convenues, au moins par actes concluants, de renoncer au chiffre figurant dans l'accord du 14 septembre 1993 et de s'en tenir à celui prévu dans le contrat initial. Sur ce point, l'opinion du demandeur doit être approuvée. Cela ne suffit cependant pas pour conclure à l'admission du recours, puisque - comme on l'a vu - un recours peut être rejeté par substitution de motifs. 2.4 Il faut ensuite s'interroger sur la validité juridique de l'avenant signé par les parties le 1er janvier 1995 et portant la redevance, dès cette date, à 12'000 fr. par mois. Il résulte de l'art. 253b al. 1 CO que les dispositions sur la protection contre les loyers abusifs s'appliquent par analogie aux baux à ferme non agricoles. Le recourant se prévaut de l'art. 269d al. 2 let. a CO, qui prévoit que les majorations de loyer sont nulles lorsqu'elles ne sont pas notifiées au moyen de la formule officielle. Il est constant en l'espèce qu'il n'y a pas eu de notification à l'aide d'une formule officielle. La question qu'il faut cependant résoudre - et qui semble avoir échappé à la cour cantonale - est de savoir si l'on se trouve dans un cas d'application de l'art. 269d CO. 2.4.1 Cette disposition s'intitule "augmentations de loyer et autres modifications unilatérales du contrat par le bailleur". S'agissant de la majoration du loyer, elle vise l'hypothèse où le bailleur veut majorer le loyer pour le prochain terme de résiliation (cf. art. 269d al. 1 1re phrase CO). La référence au prochain terme de résiliation s'impose parce que les parties, en vertu du principe de la fidélité contractuelle, sont liées par leur accord jusqu'à l'échéance et que le bailleur ne pourrait donc pas modifier unilatéralement le loyer avant l'échéance (WEBER/ZIHLMANN, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 5 ad art. 269d CO; SVIT-Kommentar, 2e éd., n. 10 ad art. 269d CO; LACHAT, op. cit., p. 267 n. 3.1.8), sous réserve d'une clause d'indexation ou d'échelonnement (SVIT-Kommentar, n. 8 ad art. 269d CO; LACHAT, ibid.). Il est donc admis que l'art. 269d CO n'est pas applicable dans le cas d'un contrat de bail de durée déterminée, parce que celui-ci, par définition, prend fin à l'échéance et qu'il n'est donc pas question d'une majoration de loyer dite unilatérale à partir du prochain terme de résiliation (arrêt 4C.496/1994 du 28 mars 1995, consid. 2a, publié in Pra 85/1996 no 129 p. 425; WEBER/ZIHLMANN, op. cit., n. 1 ad art. 269d CO; SVIT-Kommentar, n. 7 ad art. 269d CO; HIGI, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 257 CO; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 6e éd., p. 235). En l'espèce, l'arrêt cantonal et le jugement de première instance (auquel l'arrêt se réfère) décrivent le bail à ferme comme un contrat de durée déterminée. Il apparaît cependant que les autorités cantonales n'ont pas saisi le problème juridique qui se posait et qu'il est possible de compléter l'état de fait sur ce point secondaire en fonction du contrat versé au dossier, auquel les deux parties et les juridictions cantonales se réfèrent expressément (cf. art. 64 al. 2 OJ). Il résulte de l'art. 3 du contrat de gérance libre que celui-ci devait être reconduit tacitement d'année en année, sauf congé donné trois mois avant l'échéance. Il s'agit donc d'un contrat de durée indéterminée et l'application de l'art. 269d CO n'est pas exclue pour ce motif. Il reste cependant à examiner si le bailleur a voulu augmenter le fermage "pour le prochain terme de résiliation" selon la formule de l'art. 269d al. 1 CO. On sait qu'une erreur sur la date d'échéance peut conduire à un simple report à la première date utile si on peut penser que ce report reste compatible avec la volonté du bailleur (cf. ATF 107 II 189 consid. 3). En l'espèce, les parties sont convenues le 1er janvier 1995 d'une modification du fermage prenant effet immédiatement. Selon le principe de la confiance, on ne peut pas déduire de l'attitude du défendeur que celui-ci voulait une augmentation du fermage qui ne prendrait effet qu'à l'échéance, soit le 30 avril 1999. L'importance du délai d'attente (plus de quatre ans) ne permet pas de penser que telle était la volonté des parties; il n'y avait d'ailleurs aucune certitude que le contrat serait reconduit à son échéance et il ne l'a effectivement pas été. On ne peut donc pas déduire des circonstances, selon le principe de la bonne foi, une volonté du défendeur de majorer le montant du fermage pour le prochain terme de résiliation, soit le 30 avril 1999. On ne se trouve donc pas dans l'hypothèse visée par l'art. 269d CO, à savoir celle d'une augmentation unilatérale par le bailleur pour le prochain terme de résiliation. Cette disposition n'est dès lors pas applicable. 2.4.2 Les dispositions sur la protection contre les loyers abusifs n'empêchent pas les parties, en vertu de la liberté contractuelle, de convenir en tout temps de modifier le contenu de leur contrat, et cela même en cours de bail (SVIT-Kommentar, n. 14 ad art. 269d CO). La faculté donnée au bailleur de demander unilatéralement une augmentation du loyer pour le prochain terme de résiliation (sur cette figure juridique: cf. HONSELL, op. cit., p. 236) n'exclut pas que les parties puissent convenir valablement, sans l'usage d'une formule officielle, d'augmenter le loyer pour l'échéance (arrêt 4C.496/1994 du 28 mars 1995, consid. 2b, publié in Pra 85/1996 no 129 p. 425, in mp 1995 p. 145 et in MRA 1995 p. 256; arrêt 4C.117/1998 du 28 août 1998, consid. 2, publié in Pra 88/1999 no 8 p. 44; arrêt 4C.134/2001 du 18 octobre 2001, consid. 2b; HIGI, op. cit., n. 13 ad art. 269d CO; LACHAT, op. cit., p. 265 s. n. 3.1.4). Les dispositions impératives de la loi ne doivent cependant pas être éludées. Il ne suffirait pas, pour admettre une majoration conventionnelle, qu'un bailleur, dans une situation de majoration unilatérale, fasse signer au locataire un document qu'il a lui-même préparé. Pour respecter le but protecteur de l'art. 269d al. 2 CO, une modification consensuelle du contrat de bail n'est admissible que s'il résulte des circonstances que le locataire (ou le fermier) était suffisamment informé de ses droits et qu'il n'a pas consenti sous la menace d'une résiliation (arrêt 4C.134/2001 du 18 octobre 2001, consid. 2b; ATF 123 III 74 consid. 3b). Il apparaît cependant d'emblée en l'espèce que l'on ne se trouve pas dans une hypothèse où l'avenant conclu le 1er janvier 1995 pourrait avoir éludé le régime de protection prévu par les art. 269 ss CO. En effet, la formule officielle, exigée par l'art. 269d al. 1 2e phrase CO, ne vise que l'hypothèse où le bailleur veut majorer le loyer pour le prochain terme de résiliation (art. 269d al. 1 1re phrase CO). Dès lors que le défendeur ne voulait pas modifier le fermage pour le prochain terme de résiliation, soit le 30 avril 1999, il ne pouvait utiliser la formule officielle. La possibilité pour le fermier de demander à l'autorité de s'assurer que le rendement n'était pas excessif (art. 269 s. CO) n'existait pas étant donné que, en l'absence d'une clause d'indexation ou d'échelonnement, toute possibilité d'augmenter unilatéralement le fermage en cours de bail est exclue. En réalité, le recourant se trouvait dans une situation bien plus confortable que le locataire qui, recevant une majoration unilatérale, est exposé à ce que la hausse soit déclarée non abusive; il lui suffisait en effet de refuser de signer l'avenant pour que toute modification du fermage soit exclue avant l'échéance, le 1er avril 1999. Ses droits étaient tellement évidents qu'ils ne nécessitaient aucune information par le moyen d'une formule officielle. Qu'on lui ait demandé de signer un avenant montre bien que la modification n'était pas possible sans sa signature. Chacun sait qu'il ne doit pas signer un document avec lequel il n'est pas d'accord. En tant que commerçant, le demandeur ne pouvait pas ignorer qu'il avait conclu un contrat jusqu'au 30 avril 1999 et que les contrats doivent être respectés. Il était donc à l'abri d'une résiliation avant longtemps et n'avait de toute manière aucune assurance que le contrat serait renouvelé après son échéance. Les montants en jeu étaient relativement importants (le fermage a été augmenté de 10'000 à 12'000 fr. par mois et le bail à ferme évoque un chiffre d'affaires mensuel minimum de 60'000 fr.), de sorte que l'on pouvait attendre du demandeur qu'il s'entoure de conseils éclairés; il était d'ailleurs parfaitement en mesure de le faire, puisqu'il résulte des constatations cantonales qu'il était assisté d'une fiduciaire à l'époque de la conclusion et qu'il a consulté l'ASLOCA dès les premières difficultés à l'échéance du contrat; or, il a déjà été jugé que l'on pouvait admettre qu'un commerçant assisté d'une fiduciaire est en principe au courant de ses droits (arrêt 4C.496/1994 du 28 mars 1995, consid. 2c, publié in Pra 85/1996 no 129 p. 425). On ne trouve d'ailleurs, dans l'état de fait déterminant, aucun élément qui puisse donner à penser que la signature du demandeur, sur l'acte du 1er janvier 1995, ne résulterait pas d'une volonté libre et éclairée. On peut certes se demander pourquoi le demandeur a accepté, en cours de bail, une augmentation du fermage. Il l'avait cependant déjà acceptée par l'acte du 14 septembre 1993. Il est probable que les parties ont renoncé consensuellement à cette augmentation parce que le demandeur ne voulait pas s'engager avant de connaître le chiffre d'affaires qu'il pouvait effectivement réaliser; il est vraisemblable que les parties, en renonçant à la modification du 14 septembre 1993, étaient convenues sur l'honneur d'en rediscuter ultérieurement et c'est sans doute ce qui explique l'acceptation de l'avenant du 1er janvier 1995, le demandeur souhaitant peut-être également conserver ses chances d'une éventuelle reconduction du contrat. Quoi qu'il en soit, le consentement du demandeur n'est affecté d'aucun vice et lie donc son auteur. L'existence d'un libre consentement est encore confirmée par le déroulement ultérieur des faits, puisque le demandeur a payé le fermage modifié pendant plus de quatre ans sans émettre la moindre protestation, montrant bien que cette situation était conforme à sa volonté. 2.4.3 L'avenant du 1er janvier 1995 a fixé conventionnellement un nouveau fermage. On peut assimiler celui-ci à un fermage initial (dans ce sens: HIGI, op. cit., n. 185 ad art. 269d CO et n. 25 ad art. 270 CO; HONSELL, op. cit., p. 235). Le droit fédéral n'exige cependant pas l'utilisation d'une formule officielle pour communiquer un fermage initial (cf. art. 270 CO) et, dès lors qu'il ne s'agit pas en l'espèce d'un logement, le droit cantonal ne pourrait pas non plus l'imposer (art. 270 al. 2 CO; ATF 117 Ia 328 consid. 3d). On se trouve ainsi en présence d'une modification conventionnelle du fermage qui a été valablement conclue et n'exigeait pas l'emploi d'une formule officielle. En conséquence, l'arrêt attaqué, dans son résultat, ne viole pas le droit fédéral et le recours doit être rejeté.	fr	Contratto d'affitto non agricolo; modifica del fitto mediante convenzione in corso di affitto (art. 253b cpv. 1 e 269d CO). Distinzione fra il contratto di locazione e il contratto d'affitto (consid. 2.1). L'art. 269d CO non si applica ai contratti di locazione di durata determinata, né qualora le parti, vincolate da un contratto di locazione di durata indeterminata, convengano di comune accordo la modifica della pigione con effetto immediato (consid. 2.4.1). Condizioni poste alla modifica convenzionale del fitto (consid. 2.4.2 e 2.4.3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,313	128 III 428	128 III 428 Sachverhalt ab Seite 428 Erika Bertschinger Eicke, die sich Uriella nennt und unter diesem Namen in der Öffentlichkeit bekannt geworden ist, betätigt sich seit 1971 als Geistheilerin. 1980 gründete sie die Vereinigung "Fiat Lux", der sie noch heute vorsteht. Nach ihren Angaben ist "Fiat Lux" eine klösterliche Ordensgemeinschaft mit sehr strengen Regeln. Die von der Vereinigung befolgte Lehre umfasst religiöse, spirituelle und esoterische Elemente. Als einzige Vermittlerin der Lehre gilt Uriella, die sich als Sprachrohr Gottes bezeichnet. Wichtige Inhalte der Lehre sind apokalyptische Vorstellungen und die Hoffnung der Rettung im Fall der Apokalypse. Die Vereinigung erhebt keine Mitgliederbeiträge, sondern finanziert sich aus freiwilligen Spenden und Einnahmen aus dem Verkauf von Heilmitteln. X. kam 1981 im Zusammenhang mit der Krebserkrankung ihres Sohnes in Kontakt mit Uriella. Sie nahm in der Folge an den Aktivitäten von "Fiat Lux" teil und wurde Ende 1986 auch formell Mitglied der Vereinigung. Nach der Trennung von ihrem ersten Ehemann zog sie 1994 in ein eigenes Haus in Egg im Kanton Zürich, wo sich eines der Zentren von "Fiat Lux" befindet. X. gewährte Uriella im Zeitraum zwischen Dezember 1994 bis August 1996 sieben zinslose Darlehen im Gesamtbetrag von Fr. 625'000.-. Für die Darlehen wurden unterschiedliche Laufzeiten vereinbart, die zwischen 10 und 22 Jahren betragen, womit sie vom Jahr 2006 bis ins Jahr 2017 zur Rückzahlung fällig geworden wären. Am 15. Mai 1997 erklärten X. und ihr zweiter Ehemann, der ebenfalls Mitglied von "Fiat Lux" war, brieflich den Austritt aus der Vereinigung. Im September des gleichen Jahres gelangte X. an Uriella mit dem Ersuchen, die Darlehenskonditionen durch eine Rückzahlungsvereinbarung in dem Sinne abzuändern, dass die Laufzeiten verkürzt würden. Damit wäre ein erstes Darlehen im Betrag von Fr. 100'000.- am 27. August 1997 zur Rückzahlung fällig geworden. Nachdem das Ersuchen der Darlehensgeberin ohne Antwort geblieben war, betrieb sie Uriella mit Zahlungsbefehl vom 13. Mai 1998 für den Betrag von Fr. 625'000.- nebst 5% Zins seit 1. August 1995, worauf die Betriebene Rechtsvorschlag erhob. Im November 1998 reichte X. Klage gegen Erika Bertschinger Eicke ein mit dem Begehren, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 625'000.- nebst 5% Zins seit 1. August 1996 sowie den Betreibungskosten und den Kosten des Vermittlungsverfahrens zu verpflichten. Die Klägerin beantragte zudem, den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 98/5,588 des Betreibungsamtes Herisau aufzuheben. Mit Urteilen vom 10. April und 15. Mai 2000 verpflichtete das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden die Beklagte zur Zahlung von Fr. 625'000.- nebst 5% Zins seit 26. Juni 1998. Das Begehren um Aufhebung des Rechtsvorschlages wurde dagegen abgewiesen. Auf Appellation der Beklagten und Anschlussappellation der Klägerin entschied das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden mit Urteil vom 22. Mai 2001 gleich wie das Kantonsgericht. Beide Gerichte kamen zum Ergebnis, dass die Klägerin die Darlehensverträge aus wichtigem Grund vorzeitig kündigen durfte. Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Für gesetzlich geregelte Dauerschuldverhältnisse bestehen regelmässig Vorschriften, die ihre vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund vorsehen (vgl. neben Art. 337 OR zum Beispiel Art. 266g, 418r und 527 OR). Die Lehre geht davon aus, dass diese Vorschriften Ausdruck eines allgemeinen Prinzips sind, das grundsätzlich für alle Dauerverträge gilt (EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, N. 200 zu Art. 27 ZGB; KRAMER, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N. 164; IVAN CHERPILLOD, La fin des contrats de durée, S. 123 ff.; Peter Gauch, System der Beendigung von Dauerverträgen, S. 186 ff.; BENEDIKT MAURENBRECHER, Das verzinsliche Darlehen im schweizerischen Recht, Dogmatische Grundlagen und praktische Konsequenzen, Diss. Bern 1995, S. 236 ff.). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts stimmt damit überein (vgl. zum Grundsatz BGE 122 III 262 E. 2a/aa S. 265). Das Bundesgericht hat die Auflösbarkeit aus wichtigem Grund in verschiedenen Entscheiden auf Verträge ausgedehnt, für die eine entsprechende gesetzliche Regelung fehlt (Alleinvertretungsvertrag: BGE 99 II 308 E. 5a S. 310; Lizenzvertrag: BGE 96 II 154 E. 2; BGE 92 II 299 E. 3b). a) In der Lehre ist umstritten, ob auch der Darlehensvertrag zu den Dauerschuldverhältnissen gehört, die aus wichtigem Grund vorzeitig aufgelöst werden können. Mehrheitlich wird dies bejaht (SCHÄRER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 25 zu Art. 318 OR; KRAMER, a.a.O., N. 164; GAUCH, a.a.O., S. 186 ff.; MAURENBRECHER, a.a.O., S. 237 f.; JOACHIM GRUBER, Die Kündigung des Darlehensvertrages aus wichtigem Grund. Ein Vorschlag für die Entwicklung des schweizerischen Rechts in Anlehnung an ausländische Rechtsordnungen, in: SJZ 92/1996 S. 26 ff.; vgl. dazu URS BERTSCHINGER, Die Kündigung des verzinslichen Darlehensvertrages aus wichtigem Grund, insbesondere bei Verschlechterung der Finanzlage des Borgers. Eine Entgegnung zum Aufsatz von Regierungsrat Joachim Gruber, SJZ Nr. 2, 92 (1996), Seite 26 ff., in: SJZ 92/1996 S. 371 ff.). Die ablehnenden Autoren begründen ihre Meinung damit, es liege kein Dauerschuldverhältnis vor und die Möglichkeit der Auflösung aus wichtigem Grund lasse sich nicht mit der wirtschaftlichen Funktion des Darlehensvertrags vereinen (CHRIST, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, Der Darlehensvertrag, S. 257 f.; EUGEN BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 1988, S. 197; ders., Berner Kommentar, N. 342 zu Art. 27 ZGB). b) Dauerschuldverhältnisse werden dadurch charakterisiert, dass der Umfang der Gesamtleistung von der Länge der Zeit abhängt, während der die Leistungen fortgesetzt werden sollen (LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, Allgemeiner Teil, 14. Aufl., München 1987, § 2 VI S. 29 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. I, 7. Aufl., Zürich 1998, Rz. 94 f.; KRAMER, a.a.O., N. 159 f.; ALFRED KOLLER, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. I, Bern 1996, Rz. 113). Massgebend ist die vertragstypische Hauptleistung, die beim Darlehensvertrag über Geld vom Darlehensgeber erbracht wird und in der Verschaffung sowie Überlassung einer Geldsumme an den Darlehensnehmer während eines gewissen Zeitraumes besteht (OETKER, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, Bestandsaufnahme und kritische Würdigung einer tradierten Figur der Schuldrechtsdogmatik, Tübingen 1994, S. 105 ff., 148 ff.). Auf dieser theoretischen Grundlage ist der Darlehensvertrag unabhängig davon als Dauerschuldverhältnis zu betrachten, ob der Borger einen Zins schuldet oder dem Darlehensgeber keine Gegenleistung in Geld erbringen muss. Ob Zins geschuldet wird oder nicht, ist dagegen von massgebender Bedeutung in Bezug auf die wirtschaftliche Funktion des Darlehensvertrages, seine Erscheinungsform und den Entscheid darüber, was als wichtiger Grund für die vorzeitige Auflösung zu betrachten ist. Wird Zins geschuldet, bestehen insoweit gegenläufige Interessen der Vertragsparteien. Zinslose Darlehen werden dagegen in der Regel aus Gründen gewährt, welche den gemeinsamen Interessen der Vertragsparteien entsprechen. Die wirtschaftliche Funktion des Vertrages unterscheidet sich hier grundlegend von jener, die beispielsweise bei einem hochverzinslichen Kleinkredit gegeben ist. Zinslose Darlehen mit Laufzeiten von zehn und mehr Jahren nähern sich von ihrer Funktion her einer Schenkung und werden denn auch unter vergleichbaren Umständen und aus vergleichbaren Motiven vereinbart. Der Darlehensgeber bzw. die Darlehensgeberin gewährt das Darlehen in solchen Fällen darum, weil hinsichtlich der Verwendung des Geldes eine Interessengemeinschaft besteht, der eine enge soziale - meist verwandtschaftliche - Beziehung zugrunde liegt. Nicht zu folgen ist jedenfalls der Meinung von CHRIST (a.a.O., S. 258), das Darlehen werde im Gegensatz zu den Leistungen des Vermieters oder des Verleihers nicht intuitu personae zur Nutzung gegeben. Bei allen wirtschaftlichen Erscheinungsformen des Darlehens spielen die persönlichen Umstände des Darlehensnehmers bzw. die Beziehungen zwischen diesem und dem Darlehensgeber durchaus eine Rolle für den Entscheid darüber, ob und unter welchen Bedingungen das Darlehen gewährt wird (ebenso GRUBER, a.a.O., S. 27). Das gilt in besonderem Masse für das zinslose Darlehen, wie bereits festgehalten worden ist. c) In BGE 100 II 345 ff. hat das Bundesgericht verneint, dass die Veränderung der Verhältnisse des Borgers - Scheidung von der Tochter des Darlehensgebers und Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage - bei einem auf Lebenszeit des Borgers gewährten verzinslichen Darlehen ein Grund für die vorzeitige Kündigung des Vertragsverhältnisses bilde. Angedeutet wurde jedoch, dass die Rechtslage im Fall eines zinslosen Darlehens anders beurteilt werden könnte (E. 2a). Zudem wurde die Frage vorwiegend unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) erörtert (E. 2b). Nach heutigem Verständnis steht dagegen bei der vorzeitigen Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund der Schutz der Persönlichkeit im Sinne von Art. 27 ZGB im Vordergrund. Die betreffende Partei soll sich von der Vertragsbindung befreien können, weil eine Fortführung des Vertragsverhältnisses eine unzumutbare Einschränkung ihrer Persönlichkeitsrechte bedeuten würde (OETKER, a.a.O., S. 268 f.). Darin kann im Übrigen auch die Abgrenzung zum Anwendungsbereich der clausula rebus sic stantibus gesehen werden (dazu BUCHER, Berner Kommentar, N. 201 zu Art. 27 ZGB). Die clausula setzt Veränderungen der äusseren Umstände voraus, von denen alle Vertragsparteien gleichermassen betroffen sind, und die zu einer gravierenden Äquivalenzstörung geführt haben (zu Letzterem BGE 127 III 300 E. 5b). Im Gegensatz dazu hat die Kündigung aus wichtigem Grund keine Äquivalenzstörung zur Voraussetzung. Im Vordergrund steht vielmehr die Frage, ob das Gebundensein an den Vertrag für die Partei wegen veränderter Umstände ganz allgemein unzumutbar geworden ist, also nicht nur unter wirtschaftlichen, sondern auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden Gesichtspunkten. Diese Abgrenzungsfrage braucht hier indessen mangels Erheblichkeit nicht weiter erörtert zu werden. 4. Ob im Einzelfall ein wichtiger Grund vorliegt, entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 4 ZGB). Es geht dabei um eine Billigkeitsentscheidung, die auf objektiver Interessenabwägung unter Beachtung der Umstände des beurteilten Falles beruht (GAUCH, a.a.O., S. 175; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 46 ff. zu Art. 4 ZGB; DÜRR, Zürcher Kommentar, N. 58 ff. zu Art. 4 ZGB; MAYER-MALY, Basler Kommentar, N. 22 und 25 zu Art. 4 ZGB). Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei; es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, das heisst wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 127 III 351 E. 4a S. 354; BGE 126 III 223 E. 4a S. 227 f.). Für ein Eingreifen des Bundesgerichts in den vorinstanzlichen Ermessensentscheid besteht kein Anlass, da keine der aufgezählten Voraussetzungen gegeben sind. Die kantonalen Gerichte haben zutreffend berücksichtigt, dass die Klägerin die zinslosen Darlehen unter besonderen Umständen gewährt hat, die mit dem Austritt der Klägerin aus "Fiat Lux" dahingefallen sind. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts, das sich jenen der ersten Instanz angeschlossen hat, war die Klägerin in den Jahren 1994 bis 1996, als die Darlehensverträge abgeschlossen wurden, ein bedeutendes Mitglied von "Fiat Lux", das in einer privilegierten Beziehung zur Vorsteherin der Gemeinschaft, der Beklagten, und deren Ehemann stand. In den Urteilen der kantonalen Gerichte wird festgehalten, zwischen der Klägerin und der Beklagten habe ein engfreundschaftliches Vertrauensverhältnis bestanden, was sich insbesondere darin manifestiert habe, dass die Beklagte und deren Ehemann 1997 Trauzeugen an der Hochzeit der Klägerin gewesen seien. Sodann wird auf die lange Dauer der persönlichen Bekanntschaft hingewiesen, die auf die Zeit kurz nach der Gründung der Gemeinschaft "Fiat Lux" im Jahre 1980 zurückgeht. Im Weitern wird festgestellt, die Beklagte habe als Sprachrohr Gottes der Klägerin Botschaften von Jesus Christus übermittelt. Dieser Umstand führte zusammen mit der Einbindung in die Gemeinschaft "Fiat Lux", bei der es sich nach den Angaben der Beklagten um eine klösterliche Ordensgemeinschaft mit sehr strengen Regeln handelt, zu einer geistigen und wohl auch psychischen Dominanz der Beklagten gegenüber der Klägerin. Zu berücksichtigen ist zudem, dass das verliehene Geld nach dem Willen der Darlehensgeberin den Interessen der Gemeinschaft "Fiat Lux" und nicht den persönlichen Interessen der Borgerin dienen sollte. Von Bedeutung ist schliesslich, dass die Klägerin darauf vertrauen durfte, durch die Zugehörigkeit zu "Fiat Lux" in gewissem Ausmass für die Zukunft wirtschaftlich abgesichert zu sein. Mit dem Ausscheiden aus "Fiat Lux" ist diese Sicherheit nicht mehr vorhanden und die heute über sechzigjährige Klägerin ist darauf angewiesen, dass sie sich aus eigenen Mitteln für das Alter absichern kann. Dazu kommt, dass die erwähnte Interessengemeinschaft hinsichtlich der Verwendung des verliehenen Geldes nicht mehr besteht und insoweit die Grundlage der Darlehensverträge weggefallen ist. Das Ausscheiden der Klägerin aus der Gemeinschaft "Fiat Lux" hat dazu geführt, dass ihr die Bindung an die Darlehensverträge wegen übermässiger Einschränkung ihrer Persönlichkeitsrechte nicht mehr zuzumuten ist. Zum einen besteht angesichts der langen Laufzeiten der zinslosen Darlehen von zehn bis zweiundzwanzig Jahren ein Übermass in wirtschaftlicher Hinsicht, da die Klägerin im Zeitpunkt der Rückzahlung einen massiven Wertverlust ihres Geldes in Kauf nehmen müsste, wogegen die Beklagte während der Laufzeit der Darlehen über das Geld hätte gewinnbringend verfügen können. Zum andern liegt auch eine übermässige, unzumutbare Einschränkung des persönlichkeitsrechtlichen Selbstbestimmungsrechts der Klägerin vor, da sie mit dem ausgeliehenen Geld eine Gemeinschaft unterstützen muss, deren Interessen und Ziele sie nicht mehr teilt und auf die sie auch keinen Einfluss mehr ausüben kann. Die Vorinstanz hat sich somit bei ihrem Ermessenentscheid von zutreffenden Gesichtspunkten leiten lassen und alle rechtserheblichen Umstände berücksichtigt. Das gilt entgegen der Kritik der Beklagten auch insoweit, als dem angefochtenen Urteil im Ergebnis die Auffassung zugrunde liegt, die Motive der Klägerin für den Austritt aus der Gemeinschaft "Fiat Lux" brauchten nicht abgeklärt zu werden. Die erste Instanz hat diese Frage unter dem Gesichtspunkt eines Verschuldens der Klägerin geprüft und ein solches verneint, weil der Austritt aus der Gemeinschaft als Akt des Selbstschutzes zu verstehen sei. Der Austritt kann der Klägerin indessen so oder anders nicht als Verschulden vorgeworfen werden. Aus dem im Gebiet des Privatrechts gesetzlich gewährleisteten Schutz der Persönlichkeit durch Art. 27 ZGB ergibt sich nämlich, dass die Klägerin frei darüber entscheiden konnte, ob sie weiterhin einer Gemeinschaft angehören wollte, bei der es sich nach den Angaben der Beklagten um eine klösterliche Ordensgemeinschaft mit sehr strengen Regeln handelt. Jedem Mitglied einer solchen Gemeinschaft steht kraft seiner Persönlichkeit die freie Wahl zu, ob es in der Gemeinschaft bleiben oder diese verlassen will. Der Entscheid, aus der Gemeinschaft auszutreten, darf dem Mitglied in keinem Zusammenhang als Verschulden vorgeworfen werden. Welches die Beweggründe der Klägerin für den Austritt aus "Fiat Lux" waren, ist somit rechtlich unerheblich und brauchte von den kantonalen Gerichten nicht beweismässig abgeklärt zu werden. Die Rüge der Beklagten, die Vorinstanz habe ihr in diesen Zusammenhang das Beweisrecht verweigert und damit Art. 8 ZGB verletzt, erweist sich damit als unbegründet (vgl. BGE 122 III 219 E. 3c S. 223).	de	Darlehensvertrag. Zinsloses Darlehen als Dauerschuldverhältnis; Vertragsauflösung aus wichtigem Grund (E. 3 und 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-428%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,314	128 III 428	128 III 428 Sachverhalt ab Seite 428 Erika Bertschinger Eicke, die sich Uriella nennt und unter diesem Namen in der Öffentlichkeit bekannt geworden ist, betätigt sich seit 1971 als Geistheilerin. 1980 gründete sie die Vereinigung "Fiat Lux", der sie noch heute vorsteht. Nach ihren Angaben ist "Fiat Lux" eine klösterliche Ordensgemeinschaft mit sehr strengen Regeln. Die von der Vereinigung befolgte Lehre umfasst religiöse, spirituelle und esoterische Elemente. Als einzige Vermittlerin der Lehre gilt Uriella, die sich als Sprachrohr Gottes bezeichnet. Wichtige Inhalte der Lehre sind apokalyptische Vorstellungen und die Hoffnung der Rettung im Fall der Apokalypse. Die Vereinigung erhebt keine Mitgliederbeiträge, sondern finanziert sich aus freiwilligen Spenden und Einnahmen aus dem Verkauf von Heilmitteln. X. kam 1981 im Zusammenhang mit der Krebserkrankung ihres Sohnes in Kontakt mit Uriella. Sie nahm in der Folge an den Aktivitäten von "Fiat Lux" teil und wurde Ende 1986 auch formell Mitglied der Vereinigung. Nach der Trennung von ihrem ersten Ehemann zog sie 1994 in ein eigenes Haus in Egg im Kanton Zürich, wo sich eines der Zentren von "Fiat Lux" befindet. X. gewährte Uriella im Zeitraum zwischen Dezember 1994 bis August 1996 sieben zinslose Darlehen im Gesamtbetrag von Fr. 625'000.-. Für die Darlehen wurden unterschiedliche Laufzeiten vereinbart, die zwischen 10 und 22 Jahren betragen, womit sie vom Jahr 2006 bis ins Jahr 2017 zur Rückzahlung fällig geworden wären. Am 15. Mai 1997 erklärten X. und ihr zweiter Ehemann, der ebenfalls Mitglied von "Fiat Lux" war, brieflich den Austritt aus der Vereinigung. Im September des gleichen Jahres gelangte X. an Uriella mit dem Ersuchen, die Darlehenskonditionen durch eine Rückzahlungsvereinbarung in dem Sinne abzuändern, dass die Laufzeiten verkürzt würden. Damit wäre ein erstes Darlehen im Betrag von Fr. 100'000.- am 27. August 1997 zur Rückzahlung fällig geworden. Nachdem das Ersuchen der Darlehensgeberin ohne Antwort geblieben war, betrieb sie Uriella mit Zahlungsbefehl vom 13. Mai 1998 für den Betrag von Fr. 625'000.- nebst 5% Zins seit 1. August 1995, worauf die Betriebene Rechtsvorschlag erhob. Im November 1998 reichte X. Klage gegen Erika Bertschinger Eicke ein mit dem Begehren, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 625'000.- nebst 5% Zins seit 1. August 1996 sowie den Betreibungskosten und den Kosten des Vermittlungsverfahrens zu verpflichten. Die Klägerin beantragte zudem, den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 98/5,588 des Betreibungsamtes Herisau aufzuheben. Mit Urteilen vom 10. April und 15. Mai 2000 verpflichtete das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden die Beklagte zur Zahlung von Fr. 625'000.- nebst 5% Zins seit 26. Juni 1998. Das Begehren um Aufhebung des Rechtsvorschlages wurde dagegen abgewiesen. Auf Appellation der Beklagten und Anschlussappellation der Klägerin entschied das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden mit Urteil vom 22. Mai 2001 gleich wie das Kantonsgericht. Beide Gerichte kamen zum Ergebnis, dass die Klägerin die Darlehensverträge aus wichtigem Grund vorzeitig kündigen durfte. Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Für gesetzlich geregelte Dauerschuldverhältnisse bestehen regelmässig Vorschriften, die ihre vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund vorsehen (vgl. neben Art. 337 OR zum Beispiel Art. 266g, 418r und 527 OR). Die Lehre geht davon aus, dass diese Vorschriften Ausdruck eines allgemeinen Prinzips sind, das grundsätzlich für alle Dauerverträge gilt (EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, N. 200 zu Art. 27 ZGB; KRAMER, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N. 164; IVAN CHERPILLOD, La fin des contrats de durée, S. 123 ff.; Peter Gauch, System der Beendigung von Dauerverträgen, S. 186 ff.; BENEDIKT MAURENBRECHER, Das verzinsliche Darlehen im schweizerischen Recht, Dogmatische Grundlagen und praktische Konsequenzen, Diss. Bern 1995, S. 236 ff.). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts stimmt damit überein (vgl. zum Grundsatz BGE 122 III 262 E. 2a/aa S. 265). Das Bundesgericht hat die Auflösbarkeit aus wichtigem Grund in verschiedenen Entscheiden auf Verträge ausgedehnt, für die eine entsprechende gesetzliche Regelung fehlt (Alleinvertretungsvertrag: BGE 99 II 308 E. 5a S. 310; Lizenzvertrag: BGE 96 II 154 E. 2; BGE 92 II 299 E. 3b). a) In der Lehre ist umstritten, ob auch der Darlehensvertrag zu den Dauerschuldverhältnissen gehört, die aus wichtigem Grund vorzeitig aufgelöst werden können. Mehrheitlich wird dies bejaht (SCHÄRER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 25 zu Art. 318 OR; KRAMER, a.a.O., N. 164; GAUCH, a.a.O., S. 186 ff.; MAURENBRECHER, a.a.O., S. 237 f.; JOACHIM GRUBER, Die Kündigung des Darlehensvertrages aus wichtigem Grund. Ein Vorschlag für die Entwicklung des schweizerischen Rechts in Anlehnung an ausländische Rechtsordnungen, in: SJZ 92/1996 S. 26 ff.; vgl. dazu URS BERTSCHINGER, Die Kündigung des verzinslichen Darlehensvertrages aus wichtigem Grund, insbesondere bei Verschlechterung der Finanzlage des Borgers. Eine Entgegnung zum Aufsatz von Regierungsrat Joachim Gruber, SJZ Nr. 2, 92 (1996), Seite 26 ff., in: SJZ 92/1996 S. 371 ff.). Die ablehnenden Autoren begründen ihre Meinung damit, es liege kein Dauerschuldverhältnis vor und die Möglichkeit der Auflösung aus wichtigem Grund lasse sich nicht mit der wirtschaftlichen Funktion des Darlehensvertrags vereinen (CHRIST, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, Der Darlehensvertrag, S. 257 f.; EUGEN BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 1988, S. 197; ders., Berner Kommentar, N. 342 zu Art. 27 ZGB). b) Dauerschuldverhältnisse werden dadurch charakterisiert, dass der Umfang der Gesamtleistung von der Länge der Zeit abhängt, während der die Leistungen fortgesetzt werden sollen (LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, Allgemeiner Teil, 14. Aufl., München 1987, § 2 VI S. 29 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. I, 7. Aufl., Zürich 1998, Rz. 94 f.; KRAMER, a.a.O., N. 159 f.; ALFRED KOLLER, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. I, Bern 1996, Rz. 113). Massgebend ist die vertragstypische Hauptleistung, die beim Darlehensvertrag über Geld vom Darlehensgeber erbracht wird und in der Verschaffung sowie Überlassung einer Geldsumme an den Darlehensnehmer während eines gewissen Zeitraumes besteht (OETKER, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, Bestandsaufnahme und kritische Würdigung einer tradierten Figur der Schuldrechtsdogmatik, Tübingen 1994, S. 105 ff., 148 ff.). Auf dieser theoretischen Grundlage ist der Darlehensvertrag unabhängig davon als Dauerschuldverhältnis zu betrachten, ob der Borger einen Zins schuldet oder dem Darlehensgeber keine Gegenleistung in Geld erbringen muss. Ob Zins geschuldet wird oder nicht, ist dagegen von massgebender Bedeutung in Bezug auf die wirtschaftliche Funktion des Darlehensvertrages, seine Erscheinungsform und den Entscheid darüber, was als wichtiger Grund für die vorzeitige Auflösung zu betrachten ist. Wird Zins geschuldet, bestehen insoweit gegenläufige Interessen der Vertragsparteien. Zinslose Darlehen werden dagegen in der Regel aus Gründen gewährt, welche den gemeinsamen Interessen der Vertragsparteien entsprechen. Die wirtschaftliche Funktion des Vertrages unterscheidet sich hier grundlegend von jener, die beispielsweise bei einem hochverzinslichen Kleinkredit gegeben ist. Zinslose Darlehen mit Laufzeiten von zehn und mehr Jahren nähern sich von ihrer Funktion her einer Schenkung und werden denn auch unter vergleichbaren Umständen und aus vergleichbaren Motiven vereinbart. Der Darlehensgeber bzw. die Darlehensgeberin gewährt das Darlehen in solchen Fällen darum, weil hinsichtlich der Verwendung des Geldes eine Interessengemeinschaft besteht, der eine enge soziale - meist verwandtschaftliche - Beziehung zugrunde liegt. Nicht zu folgen ist jedenfalls der Meinung von CHRIST (a.a.O., S. 258), das Darlehen werde im Gegensatz zu den Leistungen des Vermieters oder des Verleihers nicht intuitu personae zur Nutzung gegeben. Bei allen wirtschaftlichen Erscheinungsformen des Darlehens spielen die persönlichen Umstände des Darlehensnehmers bzw. die Beziehungen zwischen diesem und dem Darlehensgeber durchaus eine Rolle für den Entscheid darüber, ob und unter welchen Bedingungen das Darlehen gewährt wird (ebenso GRUBER, a.a.O., S. 27). Das gilt in besonderem Masse für das zinslose Darlehen, wie bereits festgehalten worden ist. c) In BGE 100 II 345 ff. hat das Bundesgericht verneint, dass die Veränderung der Verhältnisse des Borgers - Scheidung von der Tochter des Darlehensgebers und Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage - bei einem auf Lebenszeit des Borgers gewährten verzinslichen Darlehen ein Grund für die vorzeitige Kündigung des Vertragsverhältnisses bilde. Angedeutet wurde jedoch, dass die Rechtslage im Fall eines zinslosen Darlehens anders beurteilt werden könnte (E. 2a). Zudem wurde die Frage vorwiegend unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) erörtert (E. 2b). Nach heutigem Verständnis steht dagegen bei der vorzeitigen Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund der Schutz der Persönlichkeit im Sinne von Art. 27 ZGB im Vordergrund. Die betreffende Partei soll sich von der Vertragsbindung befreien können, weil eine Fortführung des Vertragsverhältnisses eine unzumutbare Einschränkung ihrer Persönlichkeitsrechte bedeuten würde (OETKER, a.a.O., S. 268 f.). Darin kann im Übrigen auch die Abgrenzung zum Anwendungsbereich der clausula rebus sic stantibus gesehen werden (dazu BUCHER, Berner Kommentar, N. 201 zu Art. 27 ZGB). Die clausula setzt Veränderungen der äusseren Umstände voraus, von denen alle Vertragsparteien gleichermassen betroffen sind, und die zu einer gravierenden Äquivalenzstörung geführt haben (zu Letzterem BGE 127 III 300 E. 5b). Im Gegensatz dazu hat die Kündigung aus wichtigem Grund keine Äquivalenzstörung zur Voraussetzung. Im Vordergrund steht vielmehr die Frage, ob das Gebundensein an den Vertrag für die Partei wegen veränderter Umstände ganz allgemein unzumutbar geworden ist, also nicht nur unter wirtschaftlichen, sondern auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden Gesichtspunkten. Diese Abgrenzungsfrage braucht hier indessen mangels Erheblichkeit nicht weiter erörtert zu werden. 4. Ob im Einzelfall ein wichtiger Grund vorliegt, entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 4 ZGB). Es geht dabei um eine Billigkeitsentscheidung, die auf objektiver Interessenabwägung unter Beachtung der Umstände des beurteilten Falles beruht (GAUCH, a.a.O., S. 175; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 46 ff. zu Art. 4 ZGB; DÜRR, Zürcher Kommentar, N. 58 ff. zu Art. 4 ZGB; MAYER-MALY, Basler Kommentar, N. 22 und 25 zu Art. 4 ZGB). Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei; es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, das heisst wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 127 III 351 E. 4a S. 354; BGE 126 III 223 E. 4a S. 227 f.). Für ein Eingreifen des Bundesgerichts in den vorinstanzlichen Ermessensentscheid besteht kein Anlass, da keine der aufgezählten Voraussetzungen gegeben sind. Die kantonalen Gerichte haben zutreffend berücksichtigt, dass die Klägerin die zinslosen Darlehen unter besonderen Umständen gewährt hat, die mit dem Austritt der Klägerin aus "Fiat Lux" dahingefallen sind. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts, das sich jenen der ersten Instanz angeschlossen hat, war die Klägerin in den Jahren 1994 bis 1996, als die Darlehensverträge abgeschlossen wurden, ein bedeutendes Mitglied von "Fiat Lux", das in einer privilegierten Beziehung zur Vorsteherin der Gemeinschaft, der Beklagten, und deren Ehemann stand. In den Urteilen der kantonalen Gerichte wird festgehalten, zwischen der Klägerin und der Beklagten habe ein engfreundschaftliches Vertrauensverhältnis bestanden, was sich insbesondere darin manifestiert habe, dass die Beklagte und deren Ehemann 1997 Trauzeugen an der Hochzeit der Klägerin gewesen seien. Sodann wird auf die lange Dauer der persönlichen Bekanntschaft hingewiesen, die auf die Zeit kurz nach der Gründung der Gemeinschaft "Fiat Lux" im Jahre 1980 zurückgeht. Im Weitern wird festgestellt, die Beklagte habe als Sprachrohr Gottes der Klägerin Botschaften von Jesus Christus übermittelt. Dieser Umstand führte zusammen mit der Einbindung in die Gemeinschaft "Fiat Lux", bei der es sich nach den Angaben der Beklagten um eine klösterliche Ordensgemeinschaft mit sehr strengen Regeln handelt, zu einer geistigen und wohl auch psychischen Dominanz der Beklagten gegenüber der Klägerin. Zu berücksichtigen ist zudem, dass das verliehene Geld nach dem Willen der Darlehensgeberin den Interessen der Gemeinschaft "Fiat Lux" und nicht den persönlichen Interessen der Borgerin dienen sollte. Von Bedeutung ist schliesslich, dass die Klägerin darauf vertrauen durfte, durch die Zugehörigkeit zu "Fiat Lux" in gewissem Ausmass für die Zukunft wirtschaftlich abgesichert zu sein. Mit dem Ausscheiden aus "Fiat Lux" ist diese Sicherheit nicht mehr vorhanden und die heute über sechzigjährige Klägerin ist darauf angewiesen, dass sie sich aus eigenen Mitteln für das Alter absichern kann. Dazu kommt, dass die erwähnte Interessengemeinschaft hinsichtlich der Verwendung des verliehenen Geldes nicht mehr besteht und insoweit die Grundlage der Darlehensverträge weggefallen ist. Das Ausscheiden der Klägerin aus der Gemeinschaft "Fiat Lux" hat dazu geführt, dass ihr die Bindung an die Darlehensverträge wegen übermässiger Einschränkung ihrer Persönlichkeitsrechte nicht mehr zuzumuten ist. Zum einen besteht angesichts der langen Laufzeiten der zinslosen Darlehen von zehn bis zweiundzwanzig Jahren ein Übermass in wirtschaftlicher Hinsicht, da die Klägerin im Zeitpunkt der Rückzahlung einen massiven Wertverlust ihres Geldes in Kauf nehmen müsste, wogegen die Beklagte während der Laufzeit der Darlehen über das Geld hätte gewinnbringend verfügen können. Zum andern liegt auch eine übermässige, unzumutbare Einschränkung des persönlichkeitsrechtlichen Selbstbestimmungsrechts der Klägerin vor, da sie mit dem ausgeliehenen Geld eine Gemeinschaft unterstützen muss, deren Interessen und Ziele sie nicht mehr teilt und auf die sie auch keinen Einfluss mehr ausüben kann. Die Vorinstanz hat sich somit bei ihrem Ermessenentscheid von zutreffenden Gesichtspunkten leiten lassen und alle rechtserheblichen Umstände berücksichtigt. Das gilt entgegen der Kritik der Beklagten auch insoweit, als dem angefochtenen Urteil im Ergebnis die Auffassung zugrunde liegt, die Motive der Klägerin für den Austritt aus der Gemeinschaft "Fiat Lux" brauchten nicht abgeklärt zu werden. Die erste Instanz hat diese Frage unter dem Gesichtspunkt eines Verschuldens der Klägerin geprüft und ein solches verneint, weil der Austritt aus der Gemeinschaft als Akt des Selbstschutzes zu verstehen sei. Der Austritt kann der Klägerin indessen so oder anders nicht als Verschulden vorgeworfen werden. Aus dem im Gebiet des Privatrechts gesetzlich gewährleisteten Schutz der Persönlichkeit durch Art. 27 ZGB ergibt sich nämlich, dass die Klägerin frei darüber entscheiden konnte, ob sie weiterhin einer Gemeinschaft angehören wollte, bei der es sich nach den Angaben der Beklagten um eine klösterliche Ordensgemeinschaft mit sehr strengen Regeln handelt. Jedem Mitglied einer solchen Gemeinschaft steht kraft seiner Persönlichkeit die freie Wahl zu, ob es in der Gemeinschaft bleiben oder diese verlassen will. Der Entscheid, aus der Gemeinschaft auszutreten, darf dem Mitglied in keinem Zusammenhang als Verschulden vorgeworfen werden. Welches die Beweggründe der Klägerin für den Austritt aus "Fiat Lux" waren, ist somit rechtlich unerheblich und brauchte von den kantonalen Gerichten nicht beweismässig abgeklärt zu werden. Die Rüge der Beklagten, die Vorinstanz habe ihr in diesen Zusammenhang das Beweisrecht verweigert und damit Art. 8 ZGB verletzt, erweist sich damit als unbegründet (vgl. BGE 122 III 219 E. 3c S. 223).	de	Contrat de prêt. Prêt sans intérêt en tant que contrat de durée; résiliation du contrat pour de justes motifs (consid. 3 et 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-428%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,315	128 III 428	128 III 428 Sachverhalt ab Seite 428 Erika Bertschinger Eicke, die sich Uriella nennt und unter diesem Namen in der Öffentlichkeit bekannt geworden ist, betätigt sich seit 1971 als Geistheilerin. 1980 gründete sie die Vereinigung "Fiat Lux", der sie noch heute vorsteht. Nach ihren Angaben ist "Fiat Lux" eine klösterliche Ordensgemeinschaft mit sehr strengen Regeln. Die von der Vereinigung befolgte Lehre umfasst religiöse, spirituelle und esoterische Elemente. Als einzige Vermittlerin der Lehre gilt Uriella, die sich als Sprachrohr Gottes bezeichnet. Wichtige Inhalte der Lehre sind apokalyptische Vorstellungen und die Hoffnung der Rettung im Fall der Apokalypse. Die Vereinigung erhebt keine Mitgliederbeiträge, sondern finanziert sich aus freiwilligen Spenden und Einnahmen aus dem Verkauf von Heilmitteln. X. kam 1981 im Zusammenhang mit der Krebserkrankung ihres Sohnes in Kontakt mit Uriella. Sie nahm in der Folge an den Aktivitäten von "Fiat Lux" teil und wurde Ende 1986 auch formell Mitglied der Vereinigung. Nach der Trennung von ihrem ersten Ehemann zog sie 1994 in ein eigenes Haus in Egg im Kanton Zürich, wo sich eines der Zentren von "Fiat Lux" befindet. X. gewährte Uriella im Zeitraum zwischen Dezember 1994 bis August 1996 sieben zinslose Darlehen im Gesamtbetrag von Fr. 625'000.-. Für die Darlehen wurden unterschiedliche Laufzeiten vereinbart, die zwischen 10 und 22 Jahren betragen, womit sie vom Jahr 2006 bis ins Jahr 2017 zur Rückzahlung fällig geworden wären. Am 15. Mai 1997 erklärten X. und ihr zweiter Ehemann, der ebenfalls Mitglied von "Fiat Lux" war, brieflich den Austritt aus der Vereinigung. Im September des gleichen Jahres gelangte X. an Uriella mit dem Ersuchen, die Darlehenskonditionen durch eine Rückzahlungsvereinbarung in dem Sinne abzuändern, dass die Laufzeiten verkürzt würden. Damit wäre ein erstes Darlehen im Betrag von Fr. 100'000.- am 27. August 1997 zur Rückzahlung fällig geworden. Nachdem das Ersuchen der Darlehensgeberin ohne Antwort geblieben war, betrieb sie Uriella mit Zahlungsbefehl vom 13. Mai 1998 für den Betrag von Fr. 625'000.- nebst 5% Zins seit 1. August 1995, worauf die Betriebene Rechtsvorschlag erhob. Im November 1998 reichte X. Klage gegen Erika Bertschinger Eicke ein mit dem Begehren, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 625'000.- nebst 5% Zins seit 1. August 1996 sowie den Betreibungskosten und den Kosten des Vermittlungsverfahrens zu verpflichten. Die Klägerin beantragte zudem, den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 98/5,588 des Betreibungsamtes Herisau aufzuheben. Mit Urteilen vom 10. April und 15. Mai 2000 verpflichtete das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden die Beklagte zur Zahlung von Fr. 625'000.- nebst 5% Zins seit 26. Juni 1998. Das Begehren um Aufhebung des Rechtsvorschlages wurde dagegen abgewiesen. Auf Appellation der Beklagten und Anschlussappellation der Klägerin entschied das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden mit Urteil vom 22. Mai 2001 gleich wie das Kantonsgericht. Beide Gerichte kamen zum Ergebnis, dass die Klägerin die Darlehensverträge aus wichtigem Grund vorzeitig kündigen durfte. Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Für gesetzlich geregelte Dauerschuldverhältnisse bestehen regelmässig Vorschriften, die ihre vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund vorsehen (vgl. neben Art. 337 OR zum Beispiel Art. 266g, 418r und 527 OR). Die Lehre geht davon aus, dass diese Vorschriften Ausdruck eines allgemeinen Prinzips sind, das grundsätzlich für alle Dauerverträge gilt (EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, N. 200 zu Art. 27 ZGB; KRAMER, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N. 164; IVAN CHERPILLOD, La fin des contrats de durée, S. 123 ff.; Peter Gauch, System der Beendigung von Dauerverträgen, S. 186 ff.; BENEDIKT MAURENBRECHER, Das verzinsliche Darlehen im schweizerischen Recht, Dogmatische Grundlagen und praktische Konsequenzen, Diss. Bern 1995, S. 236 ff.). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts stimmt damit überein (vgl. zum Grundsatz BGE 122 III 262 E. 2a/aa S. 265). Das Bundesgericht hat die Auflösbarkeit aus wichtigem Grund in verschiedenen Entscheiden auf Verträge ausgedehnt, für die eine entsprechende gesetzliche Regelung fehlt (Alleinvertretungsvertrag: BGE 99 II 308 E. 5a S. 310; Lizenzvertrag: BGE 96 II 154 E. 2; BGE 92 II 299 E. 3b). a) In der Lehre ist umstritten, ob auch der Darlehensvertrag zu den Dauerschuldverhältnissen gehört, die aus wichtigem Grund vorzeitig aufgelöst werden können. Mehrheitlich wird dies bejaht (SCHÄRER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 25 zu Art. 318 OR; KRAMER, a.a.O., N. 164; GAUCH, a.a.O., S. 186 ff.; MAURENBRECHER, a.a.O., S. 237 f.; JOACHIM GRUBER, Die Kündigung des Darlehensvertrages aus wichtigem Grund. Ein Vorschlag für die Entwicklung des schweizerischen Rechts in Anlehnung an ausländische Rechtsordnungen, in: SJZ 92/1996 S. 26 ff.; vgl. dazu URS BERTSCHINGER, Die Kündigung des verzinslichen Darlehensvertrages aus wichtigem Grund, insbesondere bei Verschlechterung der Finanzlage des Borgers. Eine Entgegnung zum Aufsatz von Regierungsrat Joachim Gruber, SJZ Nr. 2, 92 (1996), Seite 26 ff., in: SJZ 92/1996 S. 371 ff.). Die ablehnenden Autoren begründen ihre Meinung damit, es liege kein Dauerschuldverhältnis vor und die Möglichkeit der Auflösung aus wichtigem Grund lasse sich nicht mit der wirtschaftlichen Funktion des Darlehensvertrags vereinen (CHRIST, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, Der Darlehensvertrag, S. 257 f.; EUGEN BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 1988, S. 197; ders., Berner Kommentar, N. 342 zu Art. 27 ZGB). b) Dauerschuldverhältnisse werden dadurch charakterisiert, dass der Umfang der Gesamtleistung von der Länge der Zeit abhängt, während der die Leistungen fortgesetzt werden sollen (LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, Allgemeiner Teil, 14. Aufl., München 1987, § 2 VI S. 29 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. I, 7. Aufl., Zürich 1998, Rz. 94 f.; KRAMER, a.a.O., N. 159 f.; ALFRED KOLLER, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. I, Bern 1996, Rz. 113). Massgebend ist die vertragstypische Hauptleistung, die beim Darlehensvertrag über Geld vom Darlehensgeber erbracht wird und in der Verschaffung sowie Überlassung einer Geldsumme an den Darlehensnehmer während eines gewissen Zeitraumes besteht (OETKER, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, Bestandsaufnahme und kritische Würdigung einer tradierten Figur der Schuldrechtsdogmatik, Tübingen 1994, S. 105 ff., 148 ff.). Auf dieser theoretischen Grundlage ist der Darlehensvertrag unabhängig davon als Dauerschuldverhältnis zu betrachten, ob der Borger einen Zins schuldet oder dem Darlehensgeber keine Gegenleistung in Geld erbringen muss. Ob Zins geschuldet wird oder nicht, ist dagegen von massgebender Bedeutung in Bezug auf die wirtschaftliche Funktion des Darlehensvertrages, seine Erscheinungsform und den Entscheid darüber, was als wichtiger Grund für die vorzeitige Auflösung zu betrachten ist. Wird Zins geschuldet, bestehen insoweit gegenläufige Interessen der Vertragsparteien. Zinslose Darlehen werden dagegen in der Regel aus Gründen gewährt, welche den gemeinsamen Interessen der Vertragsparteien entsprechen. Die wirtschaftliche Funktion des Vertrages unterscheidet sich hier grundlegend von jener, die beispielsweise bei einem hochverzinslichen Kleinkredit gegeben ist. Zinslose Darlehen mit Laufzeiten von zehn und mehr Jahren nähern sich von ihrer Funktion her einer Schenkung und werden denn auch unter vergleichbaren Umständen und aus vergleichbaren Motiven vereinbart. Der Darlehensgeber bzw. die Darlehensgeberin gewährt das Darlehen in solchen Fällen darum, weil hinsichtlich der Verwendung des Geldes eine Interessengemeinschaft besteht, der eine enge soziale - meist verwandtschaftliche - Beziehung zugrunde liegt. Nicht zu folgen ist jedenfalls der Meinung von CHRIST (a.a.O., S. 258), das Darlehen werde im Gegensatz zu den Leistungen des Vermieters oder des Verleihers nicht intuitu personae zur Nutzung gegeben. Bei allen wirtschaftlichen Erscheinungsformen des Darlehens spielen die persönlichen Umstände des Darlehensnehmers bzw. die Beziehungen zwischen diesem und dem Darlehensgeber durchaus eine Rolle für den Entscheid darüber, ob und unter welchen Bedingungen das Darlehen gewährt wird (ebenso GRUBER, a.a.O., S. 27). Das gilt in besonderem Masse für das zinslose Darlehen, wie bereits festgehalten worden ist. c) In BGE 100 II 345 ff. hat das Bundesgericht verneint, dass die Veränderung der Verhältnisse des Borgers - Scheidung von der Tochter des Darlehensgebers und Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage - bei einem auf Lebenszeit des Borgers gewährten verzinslichen Darlehen ein Grund für die vorzeitige Kündigung des Vertragsverhältnisses bilde. Angedeutet wurde jedoch, dass die Rechtslage im Fall eines zinslosen Darlehens anders beurteilt werden könnte (E. 2a). Zudem wurde die Frage vorwiegend unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) erörtert (E. 2b). Nach heutigem Verständnis steht dagegen bei der vorzeitigen Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund der Schutz der Persönlichkeit im Sinne von Art. 27 ZGB im Vordergrund. Die betreffende Partei soll sich von der Vertragsbindung befreien können, weil eine Fortführung des Vertragsverhältnisses eine unzumutbare Einschränkung ihrer Persönlichkeitsrechte bedeuten würde (OETKER, a.a.O., S. 268 f.). Darin kann im Übrigen auch die Abgrenzung zum Anwendungsbereich der clausula rebus sic stantibus gesehen werden (dazu BUCHER, Berner Kommentar, N. 201 zu Art. 27 ZGB). Die clausula setzt Veränderungen der äusseren Umstände voraus, von denen alle Vertragsparteien gleichermassen betroffen sind, und die zu einer gravierenden Äquivalenzstörung geführt haben (zu Letzterem BGE 127 III 300 E. 5b). Im Gegensatz dazu hat die Kündigung aus wichtigem Grund keine Äquivalenzstörung zur Voraussetzung. Im Vordergrund steht vielmehr die Frage, ob das Gebundensein an den Vertrag für die Partei wegen veränderter Umstände ganz allgemein unzumutbar geworden ist, also nicht nur unter wirtschaftlichen, sondern auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden Gesichtspunkten. Diese Abgrenzungsfrage braucht hier indessen mangels Erheblichkeit nicht weiter erörtert zu werden. 4. Ob im Einzelfall ein wichtiger Grund vorliegt, entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 4 ZGB). Es geht dabei um eine Billigkeitsentscheidung, die auf objektiver Interessenabwägung unter Beachtung der Umstände des beurteilten Falles beruht (GAUCH, a.a.O., S. 175; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 46 ff. zu Art. 4 ZGB; DÜRR, Zürcher Kommentar, N. 58 ff. zu Art. 4 ZGB; MAYER-MALY, Basler Kommentar, N. 22 und 25 zu Art. 4 ZGB). Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei; es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, das heisst wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 127 III 351 E. 4a S. 354; BGE 126 III 223 E. 4a S. 227 f.). Für ein Eingreifen des Bundesgerichts in den vorinstanzlichen Ermessensentscheid besteht kein Anlass, da keine der aufgezählten Voraussetzungen gegeben sind. Die kantonalen Gerichte haben zutreffend berücksichtigt, dass die Klägerin die zinslosen Darlehen unter besonderen Umständen gewährt hat, die mit dem Austritt der Klägerin aus "Fiat Lux" dahingefallen sind. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts, das sich jenen der ersten Instanz angeschlossen hat, war die Klägerin in den Jahren 1994 bis 1996, als die Darlehensverträge abgeschlossen wurden, ein bedeutendes Mitglied von "Fiat Lux", das in einer privilegierten Beziehung zur Vorsteherin der Gemeinschaft, der Beklagten, und deren Ehemann stand. In den Urteilen der kantonalen Gerichte wird festgehalten, zwischen der Klägerin und der Beklagten habe ein engfreundschaftliches Vertrauensverhältnis bestanden, was sich insbesondere darin manifestiert habe, dass die Beklagte und deren Ehemann 1997 Trauzeugen an der Hochzeit der Klägerin gewesen seien. Sodann wird auf die lange Dauer der persönlichen Bekanntschaft hingewiesen, die auf die Zeit kurz nach der Gründung der Gemeinschaft "Fiat Lux" im Jahre 1980 zurückgeht. Im Weitern wird festgestellt, die Beklagte habe als Sprachrohr Gottes der Klägerin Botschaften von Jesus Christus übermittelt. Dieser Umstand führte zusammen mit der Einbindung in die Gemeinschaft "Fiat Lux", bei der es sich nach den Angaben der Beklagten um eine klösterliche Ordensgemeinschaft mit sehr strengen Regeln handelt, zu einer geistigen und wohl auch psychischen Dominanz der Beklagten gegenüber der Klägerin. Zu berücksichtigen ist zudem, dass das verliehene Geld nach dem Willen der Darlehensgeberin den Interessen der Gemeinschaft "Fiat Lux" und nicht den persönlichen Interessen der Borgerin dienen sollte. Von Bedeutung ist schliesslich, dass die Klägerin darauf vertrauen durfte, durch die Zugehörigkeit zu "Fiat Lux" in gewissem Ausmass für die Zukunft wirtschaftlich abgesichert zu sein. Mit dem Ausscheiden aus "Fiat Lux" ist diese Sicherheit nicht mehr vorhanden und die heute über sechzigjährige Klägerin ist darauf angewiesen, dass sie sich aus eigenen Mitteln für das Alter absichern kann. Dazu kommt, dass die erwähnte Interessengemeinschaft hinsichtlich der Verwendung des verliehenen Geldes nicht mehr besteht und insoweit die Grundlage der Darlehensverträge weggefallen ist. Das Ausscheiden der Klägerin aus der Gemeinschaft "Fiat Lux" hat dazu geführt, dass ihr die Bindung an die Darlehensverträge wegen übermässiger Einschränkung ihrer Persönlichkeitsrechte nicht mehr zuzumuten ist. Zum einen besteht angesichts der langen Laufzeiten der zinslosen Darlehen von zehn bis zweiundzwanzig Jahren ein Übermass in wirtschaftlicher Hinsicht, da die Klägerin im Zeitpunkt der Rückzahlung einen massiven Wertverlust ihres Geldes in Kauf nehmen müsste, wogegen die Beklagte während der Laufzeit der Darlehen über das Geld hätte gewinnbringend verfügen können. Zum andern liegt auch eine übermässige, unzumutbare Einschränkung des persönlichkeitsrechtlichen Selbstbestimmungsrechts der Klägerin vor, da sie mit dem ausgeliehenen Geld eine Gemeinschaft unterstützen muss, deren Interessen und Ziele sie nicht mehr teilt und auf die sie auch keinen Einfluss mehr ausüben kann. Die Vorinstanz hat sich somit bei ihrem Ermessenentscheid von zutreffenden Gesichtspunkten leiten lassen und alle rechtserheblichen Umstände berücksichtigt. Das gilt entgegen der Kritik der Beklagten auch insoweit, als dem angefochtenen Urteil im Ergebnis die Auffassung zugrunde liegt, die Motive der Klägerin für den Austritt aus der Gemeinschaft "Fiat Lux" brauchten nicht abgeklärt zu werden. Die erste Instanz hat diese Frage unter dem Gesichtspunkt eines Verschuldens der Klägerin geprüft und ein solches verneint, weil der Austritt aus der Gemeinschaft als Akt des Selbstschutzes zu verstehen sei. Der Austritt kann der Klägerin indessen so oder anders nicht als Verschulden vorgeworfen werden. Aus dem im Gebiet des Privatrechts gesetzlich gewährleisteten Schutz der Persönlichkeit durch Art. 27 ZGB ergibt sich nämlich, dass die Klägerin frei darüber entscheiden konnte, ob sie weiterhin einer Gemeinschaft angehören wollte, bei der es sich nach den Angaben der Beklagten um eine klösterliche Ordensgemeinschaft mit sehr strengen Regeln handelt. Jedem Mitglied einer solchen Gemeinschaft steht kraft seiner Persönlichkeit die freie Wahl zu, ob es in der Gemeinschaft bleiben oder diese verlassen will. Der Entscheid, aus der Gemeinschaft auszutreten, darf dem Mitglied in keinem Zusammenhang als Verschulden vorgeworfen werden. Welches die Beweggründe der Klägerin für den Austritt aus "Fiat Lux" waren, ist somit rechtlich unerheblich und brauchte von den kantonalen Gerichten nicht beweismässig abgeklärt zu werden. Die Rüge der Beklagten, die Vorinstanz habe ihr in diesen Zusammenhang das Beweisrecht verweigert und damit Art. 8 ZGB verletzt, erweist sich damit als unbegründet (vgl. BGE 122 III 219 E. 3c S. 223).	de	Contratto di mutuo. Mutuo senza interessi quale contratto di durata; rescissione del contratto per motivi gravi (consid. 3 e 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-428%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,316	128 III 434	128 III 434 Sachverhalt ab Seite 435 A.- A. (Beklagter) unterzeichnete zwei Solidarbürgschaftsverpflichtungen gegenüber der Bank Y., die erste am 25. Oktober 1994 über einen Höchstbetrag von Fr. 400'000.-, die zweite am 29. März 1995 über einen Höchstbetrag von Fr. 300'000.-. Er verpflichtete sich damit, unabhängig von anderen bestehenden oder künftigen Bürgschaften als Alleinbürge bis zu den Höchstbeträgen für alle Forderungen zu haften, welche die Bank gegenüber der Hauptschuldnerin zur Zeit besitzt oder in Zukunft erlangen wird. Hauptschuldnerin war die Z. AG, der die Bank Y. gemäss Kreditvertrag vom 1./6. September 1995 einen Kredit über Fr. 700'000.- (Kontokorrent von Fr. 400'000.- und fester Vorschuss von Fr. 300'000.-) gewährte, der durch die Bürgschaften des Beklagten sichergestellt wurde. Ein mit demselben Kreditvertrag gewährter weiterer Kredit über Fr. 400'000.- sollte durch eine Bürgschaft des Kantons Solothurn im Rahmen der Wirtschaftsförderung sichergestellt werden. Diese Bürgschaft wurde nicht begründet. Am 29. September 1997 kündigte die Bank X., die nach erfolgter Umstrukturierung ihrer Bankengruppe neu zuständig war, bei der Z. AG die Kredite von Fr. 700'000.- und Fr. 400'000.-. Dem Beklagten und dem Kanton Solothurn wurde eine Kopie des Kündigungsschreibens zugestellt. Am 11. September 1998 wurden die beiden Solidarbürgschaften des Beklagten in Anspruch genommen. Am 22. Januar 1999 wurde über die Z. AG der Konkurs eröffnet. Die Bank X. meldete eine den festen Vorschuss betreffende Forderung von Fr. 414'870.95 und eine den Kontokorrentkredit betreffende Forderung von Fr. 52'745.35 an. Der Beklagte unterzeichnete am 23. September 1996 gegenüber der Bank C. eine weitere Solidarbürgschaftsverpflichtung über einen Höchstbetrag von Fr. 200'000.-. Hauptschuldnerin war die D. AG. Mit Schreiben vom 31. Januar 1997 teilte die Bank X. dem Beklagten an die Adresse der D. AG mit, dass deren Vertragsbeziehungen mit den früheren Banken Y. und C. zusammengelegt würden, wofür sein schriftliches Einverständnis eingeholt werden müsse. Der Beklagte sandte das unterzeichnete Doppel dieses Schreibens am 22. Februar 1997 zum Zeichen seines Einverständnisses als Solidarbürge der Bank X. zurück. Am 27. Februar 1997 und am 15. April 1997 wurde der D. AG ein Kredit in Aussicht gestellt. Gemäss Kreditvertrag vom 28. Juli 1997, dem der Beklagte als Solidarbürge mit seiner Unterschrift zugestimmt hat, beträgt die Limite für feste Vorschüsse Fr. 250'000.-, sichergestellt durch die vom Beklagten am 23. September 1996 unterzeichnete Solidarbürgschaftsverpflichtung in der Höhe von Fr. 200'000.-. Am 14. Oktober 1997 kündigte die Bank X. den Kreditvertrag mit Kopie an den Beklagten. Mit Schreiben vom 7. September 1998 teilte die Bank X. dem Beklagten den Saldo des verbürgten Kontos von Fr. 254'063.15 mit und eröffnete ihm, dass sie ihn als Solidarbürgen für Fr. 200'000.- beanspruchen wolle. B.- Mit Klage vom 9. Juli 1999 stellte die Bank X. das Begehren, in teilweiser Beanspruchung der beiden Bürgschaftsverpflichtungen vom 29. März 1995 über Fr. 300'000.- beziehungsweise vom 25. Oktober 1994 über Fr. 400'000.- habe ihr der Beklagte den Betrag von Fr. 52'745.35 und in Beanspruchung der Bürgschaft vom 23. September 1996 Fr. 200'000.- zu bezahlen. Mit Urteil vom 13. Dezember 2000 hiess das Amtsgericht von Olten-Gösgen die Klage gut. Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Solothurn, welches den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 30. Oktober 2001 bestätigte . Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Vorinstanz hat sodann den Einwand des Beklagten verworfen, die Bürgschaften vom 25. Oktober 1994 und vom 29. März 1995 seien aus formellen Gründen nichtig, weil die Hauptschuld weder bestimmt noch bestimmbar sei. Auch für eine künftige Schuld könne eine Bürgschaft begründet werden, wenn sie tatsächlich entstehe und die Haftung nicht über den Höchstbetrag der Bürgschaft hinausgehe. Die Bürgschaftsurkunden vom 25. Oktober 1994 und vom 29. März 1995 enthielten alle wesentlichen Elemente wie die Unterschrift des Bürgen, die Bezeichnung des Gläubigers, die Angabe der verbürgten Schuld, die Bürgschaftserklärung und die Angabe des Höchstbetrages. Der Kreditvertrag sei am 1./6. September 1995 zustande gekommen und von keiner Partei angefochten worden. Im Bürgschaftsvertrag vom 29. März 1995 sei die Höhe der im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehenden Verpflichtungen der Hauptschuldnerin genannt worden. Dass diese Angabe im ersten Bürgschaftsvertrag vom 25. Oktober 1994 fehle, weil die Bürgschaft nur für künftige Forderungen eingegangen worden sei, berühre deren Gültigkeit nicht. 3.2 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe die Bestimmungen über das Bürgschaftsrecht gemäss Art. 492 ff. OR verletzt, indem sie übersehen habe, dass die Bürgschaftsverpflichtungen vom 25. Oktober 1994 und vom 29. März 1995 bezüglich künftiger Verpflichtungen als nichtig bzw. bezüglich bestehender Verpflichtungen als nicht spezifiziert und deshalb als ungültig anzusehen seien. Eine Bürgschaftsverpflichtung verletze nach der Praxis des Bundesgerichtes (BGE 120 II 35 ff.) insoweit Art. 27 Abs. 2 ZGB und sei teilnichtig, als sie sich auf jede künftige Forderung ungeachtet ihres Rechtsgrundes beziehe. 3.3 Dem vom Beklagten zitierten Entscheid lag in der Tat eine ganz ähnliche Bürgschaftsklausel zugrunde, wie sie in den Verträgen der Parteien formuliert worden ist. Der Beklagte haftet nach dem Wortlaut der Bürgschaftsverpflichtungen für "alle Forderungen, welche die Bank an den Hauptschuldner ... zur Zeit bereits besitzt oder in Zukunft erlangen wird, gleichgültig, auf welchem rechtlichen Grund oder geschäftlichen Verkehr sie beruhen mögen ...". Die Haftung sollte sich in dem vom Bundesgericht beurteilten Fall ebenfalls auf alle Schulden des Hauptschuldners gegenüber seiner Bank erstrecken, die er "doit actuellement et pourra devoir à l'avenir, quelle qu'en soit la cause, ..., jusqu'à concurrence du montant total de 120'000 francs". Die zur Zeit bestehende Schuld belief sich gemäss Angabe in der Bürgschaftsurkunde auf Fr. 109'000.-. Das Bundesgericht unterschied zwischen dem gültigen Teil der Bürgschaftserklärung, in welchem die Haftung für bestehende Verpflichtungen der Hauptschuldnerin übernommen wird, und dem gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB sowie gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des Bürgschaftsrechts verstossenden nichtigen Teil, in welchem sich der Bürge für zukünftige Schulden aus irgendwelchen Rechtsgründen verbürgt. Das Bundesgericht leitete das Bestimmtheitsgebot, wonach die Hauptschuld im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestimmt oder zumindest bestimmbar sein muss, aus dem Akzessorietätsprinzip ab (BGE 120 II 35 E. 3a mit Hinweisen). Das Bestimmtheitsgebot wird gemäss diesem Entscheid erfüllt, wenn der Gläubiger identifiziert werden kann und der Forderungsgrund bekannt ist. Diesem Gebot vermöge die Bezugnahme "auf zukünftige Schulden aus irgendwelchen Rechtsgründen" nicht zu genügen. Denn diese Klausel enthalte keinerlei Beschränkung und erlaube nicht, sich eine genaue Vorstellung über die Tragweite der Bürgschaftsverpflichtung und der damit eingegangenen Risiken zu verschaffen. Die Klausel könne dazu verleiten, Schulden als verbürgt anzunehmen, über die sich die Parteien beim Abschluss des Bürgschaftsvertrages kaum hätten Vorstellungen machen können. Das Bundesgericht hat die Klausel wegen Verstosses gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB als nichtig, dagegen den Bürgschaftsvertrag in den übrigen Teilen in Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR als verbindlich betrachtet. Dieser Entscheid ist in der Lehre kritisiert worden. KRAMER vertritt die Auffassung, es hätten ohne weiteres auch zukünftige Verbindlichkeiten als verbürgt miteinbezogen werden können, freilich nur solche, die sich aus der bankmässigen Geschäftsverbindung zwischen dem Hauptschuldner und der Bank ableiten lassen. Diese Lösung entspreche im Übrigen auch der deutschen Lehre und Praxis zu vergleichbaren Klauseln, jedenfalls für den Fall, dass ein Haftungshöchstbetrag fixiert werde, was gemäss Art. 493 Abs. 1 OR im schweizerischen Recht obligatorisch sei (KRAMER, in: AJP 1994 S. 1045). BUCHER weist darauf hin, dass das für das Bundesgericht wegleitende Bestimmtheitsgebot im Gesetzestext keine explizite Grundlage habe und aus dem Gesetz ebenso wenig eine einschränkende Definition der zu sichernden Schulden abzuleiten sei. Die Bestimmung der zu verbürgenden Schuld diene nach schweizerischem Recht, das im Gegensatz zum deutschen Recht und zu den meisten ausländischen Kodifikationen eine Bezifferung der Haftungshöchstgrenze in der Bürgschaftsurkunde selbst verlange, nicht der Begrenzung der Bürgenhaftung. Es gehe nach dem schweizerischen Recht vielmehr darum, klar zu stellen, auf welche Forderung sich die Sicherheit bezieht, damit nicht der Gläubiger diese für nicht gesicherte Forderungen in Anspruch nehme (EUGEN BUCHER, in: recht 12/1994 S. 180 ff., insbes. S. 184). WIEGAND hält unter Hinweis auf seinen Aufsatz über Akzessorietät und Spezialität (WIEGAND, Akzessorietät und Spezialität, in: Berner Tage für die juristische Praxis, 1981, Bern 1982, S. 35 ff.) dafür, eine Bürgschaft, die zur Sicherung eines Kontokorrentkredites bestellt wird, sei sowohl mit dem Akzessorietäts- wie auch mit dem daraus abgeleiteten Spezialitätsprinzip vereinbar, denn es handle sich um eine jederzeit bestimmbare Forderung. Infolgedessen bestehe kein Zweifel daran, dass die Verbürgung für die Kontokorrentschuld wirksam sei, und zwar auch insoweit, als sie sich auf die zukünftigen, ins Kontokorrent einfliessenden Verbindlichkeiten aus der bestehenden Geschäftsverbindung bezieht (WIEGAND, in: ZBJV 132/1996 S. 334 ff.). 3.4 Diese Kritik ist begründet und die Praxis ist entsprechend zu präzisieren. Vorweg ist festzuhalten, dass die Haftung des Bürgen für Forderungen, die der Gläubiger erst nach Abschluss der Bürgschaft gegen den Hauptschuldner erwirbt, grundsätzlich als unbedenklich erscheint (vgl. Art. 492 Abs. 2 OR). Wenn sich nicht etwas anderes aus dem Bürgschaftsvertrag oder aus den Umständen ergibt, haftet der Bürge gemäss Art. 499 Abs. 3 OR nur für die nach der Unterzeichnung der Bürgschaft eingegangenen Verpflichtungen des Hauptschuldners. Diese Bestimmung, die eine widerlegbare Vermutung aufstellt (vgl. PESTALOZZI, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 499 OR), bildet die Grundlage für die Sicherstellung künftiger Forderungen. Mit der durch die Gesetzesänderung im Jahre 1942 eingeführten summenmässigen Begrenzung der Bürgschaft hat das Akzessorietätsprinzip einen Teil seiner Funktion eingebüsst, indem die Aufgabe der Risikobegrenzung durch das Gültigkeitserfordernis des in der Bürgschaftsurkunde zu nennenden Höchstbetrages übernommen wurde. Demgegenüber behielt das Akzessorietätsprinzip seine übrigen Funktionen bei (WIEGAND, Die Bürgschaft im Bankgeschäft, in: Berner Bankrechtstag 1997, Personalsicherheiten, Bern 1997, S. 175 ff., S. 184 f. und 200 ff.; nachfolgend zitiert als: Die Bürgschaft). Wenn ein eindeutig identifizierbares Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner genannt wird, kann innerhalb dieses Rechtsverhältnisses eine beliebige Zahl zukünftiger Forderungen gesichert werden, wie dieser Autor zutreffend festhält (WIEGAND, Die Bürgschaft, a.a.O., S. 203). Zum gleichen Ergebnis gelangte bereits BECK, der massgeblich an der damaligen Reform des Bürgschaftsrechtes beteiligt war. Dieser hielt dafür, die Klausel, wonach "alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen" der Bank gegenüber dem Hauptschuldner verbürgt werden, sei im Allgemeinen als gültig zu betrachten (EMIL BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, Kommentar, Zürich 1942, N. 107 zu Art. 492 OR). Der in der Lehre gemachten Anregung zu einer Einschränkung sei nicht Folge gegeben worden. Indessen könne sich eine Einschränkung dann ergeben, wenn sich der Bürge nach Treu und Glauben darauf habe verlassen dürfen, dass der Haftungskreis beschränkt sei. Dem ist beizustimmen. Eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (BUCHER, a.a.O., S. 185) ist umso mehr angezeigt, als sich, - wie das Bundesgericht bereits zum alten Bürgschaftsrecht festgehalten hat - beim Bürgschaftsvertrag "hauptsächlich nur der eine Teil und zudem zugunsten eines Dritten, des Hauptschuldners, verpflichtet, [weshalb der Vertrag] in erhöhtem Masse im Schutze der Bestimmungen über Treu und Glauben steht" (BGE 42 II 149 E. 3 S. 152; BGE 38 II 608 E. 4 S. 615). 3.5 Zwischen der Z. AG als Hauptschuldnerin und der Bank Y. wurde - wie bereits festgehalten - am 1./6. September 1995 ein Kreditvertrag abgeschlossen. Diesem ist zu entnehmen, dass die am 25. Oktober 1994 unterzeichnete Bürgschaft, die einen Höchstbetrag von Fr. 400'000.- vorsieht, der Sicherstellung eines Kontokorrentkredites über denselben Betrag dient. Die am 29. März 1995 unterzeichnete Bürgschaft, die einen Höchstbetrag von Fr. 300'000.- vorsieht, sollte gemäss Bürgschaftsurkunde der Sicherstellung einer zur Zeit des Abschlusses der Bürgschaft bereits bestehenden Verpflichtung über Fr. 1,1 Mio. dienen sowie gemäss Kreditvertrag der Sicherstellung eines festen Vorschusses von Fr. 300'000.-. Die Bedingungen für den Kontokorrentkredit und den festen Vorschuss werden im Kreditvertrag umschrieben. Damit wurde die Rechtsbeziehung zwischen der Gläubigerin und der Hauptschuldnerin definiert. Der Beklagte hat nicht geltend gemacht, es seien der Hauptschuldnerin Kredite gewährt worden, die ausserhalb des durch diese Kreditinstrumente gezogenen Rahmens liegen. Es bleibt zu prüfen, ob das zu sichernde Forderungs- oder Rechtsverhältnis in der Bürgschaftsurkunde selbst hätte umschrieben werden müssen, wie das von WIEGAND (Die Bürgschaft, a.a.O., S. 202) offenbar mit Blick auf die Übertragungs- und die Untergangsakzessorietät und von SCYBOZ (Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 364), vertreten wird. Dieser Auffassung ist entgegenzuhalten, dass das Bundesgericht in BGE 120 II 35 E. 3a seine langjährige Praxis bestätigt hat, wonach sich der Rechtsgrund der Hauptschuld und die Identität des Gläubigers nicht aus der Bürgschaftserklärung selbst ergeben müssen. Dieser Auffassung ist mit Bezug auf den vorliegenden Fall zuzustimmen, da der Beklagte den Kreditvertrag als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Hauptschuldnerin selbst unterzeichnet hat und ihm als Bürge bewusst sein musste, dass sich die von ihm unterzeichneten und im Kreditvertrag erwähnten Bürgschaften auf den nun umschriebenen Geschäftsverkehr zwischen der Hauptschuldnerin und der Bank beziehen. Im Übrigen ist nicht einzusehen, weshalb die Übertragungs- und Untergangsakzessorietät ihre Funktion nicht auch erfüllen können, wenn die Rechtsbeziehung zwischen Hauptschuldner und Gläubiger erst nach der Bürgschaftsunterzeichnung begründet wird. Dem Gesetz ist jedenfalls ein entsprechendes Gültigkeitserfordernis nicht zu entnehmen.	de	Bürgschaft; Bestimmbarkeit der Hauptschuld (Art. 492 Abs. 2 und 493 Abs. 1 OR). Voraussetzungen, unter denen eine zukünftige, bezüglich des Entstehungsgrunds allgemein umschriebene Schuld ausreichend bestimmbar ist (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-434%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,317	128 III 434	128 III 434 Sachverhalt ab Seite 435 A.- A. (Beklagter) unterzeichnete zwei Solidarbürgschaftsverpflichtungen gegenüber der Bank Y., die erste am 25. Oktober 1994 über einen Höchstbetrag von Fr. 400'000.-, die zweite am 29. März 1995 über einen Höchstbetrag von Fr. 300'000.-. Er verpflichtete sich damit, unabhängig von anderen bestehenden oder künftigen Bürgschaften als Alleinbürge bis zu den Höchstbeträgen für alle Forderungen zu haften, welche die Bank gegenüber der Hauptschuldnerin zur Zeit besitzt oder in Zukunft erlangen wird. Hauptschuldnerin war die Z. AG, der die Bank Y. gemäss Kreditvertrag vom 1./6. September 1995 einen Kredit über Fr. 700'000.- (Kontokorrent von Fr. 400'000.- und fester Vorschuss von Fr. 300'000.-) gewährte, der durch die Bürgschaften des Beklagten sichergestellt wurde. Ein mit demselben Kreditvertrag gewährter weiterer Kredit über Fr. 400'000.- sollte durch eine Bürgschaft des Kantons Solothurn im Rahmen der Wirtschaftsförderung sichergestellt werden. Diese Bürgschaft wurde nicht begründet. Am 29. September 1997 kündigte die Bank X., die nach erfolgter Umstrukturierung ihrer Bankengruppe neu zuständig war, bei der Z. AG die Kredite von Fr. 700'000.- und Fr. 400'000.-. Dem Beklagten und dem Kanton Solothurn wurde eine Kopie des Kündigungsschreibens zugestellt. Am 11. September 1998 wurden die beiden Solidarbürgschaften des Beklagten in Anspruch genommen. Am 22. Januar 1999 wurde über die Z. AG der Konkurs eröffnet. Die Bank X. meldete eine den festen Vorschuss betreffende Forderung von Fr. 414'870.95 und eine den Kontokorrentkredit betreffende Forderung von Fr. 52'745.35 an. Der Beklagte unterzeichnete am 23. September 1996 gegenüber der Bank C. eine weitere Solidarbürgschaftsverpflichtung über einen Höchstbetrag von Fr. 200'000.-. Hauptschuldnerin war die D. AG. Mit Schreiben vom 31. Januar 1997 teilte die Bank X. dem Beklagten an die Adresse der D. AG mit, dass deren Vertragsbeziehungen mit den früheren Banken Y. und C. zusammengelegt würden, wofür sein schriftliches Einverständnis eingeholt werden müsse. Der Beklagte sandte das unterzeichnete Doppel dieses Schreibens am 22. Februar 1997 zum Zeichen seines Einverständnisses als Solidarbürge der Bank X. zurück. Am 27. Februar 1997 und am 15. April 1997 wurde der D. AG ein Kredit in Aussicht gestellt. Gemäss Kreditvertrag vom 28. Juli 1997, dem der Beklagte als Solidarbürge mit seiner Unterschrift zugestimmt hat, beträgt die Limite für feste Vorschüsse Fr. 250'000.-, sichergestellt durch die vom Beklagten am 23. September 1996 unterzeichnete Solidarbürgschaftsverpflichtung in der Höhe von Fr. 200'000.-. Am 14. Oktober 1997 kündigte die Bank X. den Kreditvertrag mit Kopie an den Beklagten. Mit Schreiben vom 7. September 1998 teilte die Bank X. dem Beklagten den Saldo des verbürgten Kontos von Fr. 254'063.15 mit und eröffnete ihm, dass sie ihn als Solidarbürgen für Fr. 200'000.- beanspruchen wolle. B.- Mit Klage vom 9. Juli 1999 stellte die Bank X. das Begehren, in teilweiser Beanspruchung der beiden Bürgschaftsverpflichtungen vom 29. März 1995 über Fr. 300'000.- beziehungsweise vom 25. Oktober 1994 über Fr. 400'000.- habe ihr der Beklagte den Betrag von Fr. 52'745.35 und in Beanspruchung der Bürgschaft vom 23. September 1996 Fr. 200'000.- zu bezahlen. Mit Urteil vom 13. Dezember 2000 hiess das Amtsgericht von Olten-Gösgen die Klage gut. Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Solothurn, welches den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 30. Oktober 2001 bestätigte . Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Vorinstanz hat sodann den Einwand des Beklagten verworfen, die Bürgschaften vom 25. Oktober 1994 und vom 29. März 1995 seien aus formellen Gründen nichtig, weil die Hauptschuld weder bestimmt noch bestimmbar sei. Auch für eine künftige Schuld könne eine Bürgschaft begründet werden, wenn sie tatsächlich entstehe und die Haftung nicht über den Höchstbetrag der Bürgschaft hinausgehe. Die Bürgschaftsurkunden vom 25. Oktober 1994 und vom 29. März 1995 enthielten alle wesentlichen Elemente wie die Unterschrift des Bürgen, die Bezeichnung des Gläubigers, die Angabe der verbürgten Schuld, die Bürgschaftserklärung und die Angabe des Höchstbetrages. Der Kreditvertrag sei am 1./6. September 1995 zustande gekommen und von keiner Partei angefochten worden. Im Bürgschaftsvertrag vom 29. März 1995 sei die Höhe der im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehenden Verpflichtungen der Hauptschuldnerin genannt worden. Dass diese Angabe im ersten Bürgschaftsvertrag vom 25. Oktober 1994 fehle, weil die Bürgschaft nur für künftige Forderungen eingegangen worden sei, berühre deren Gültigkeit nicht. 3.2 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe die Bestimmungen über das Bürgschaftsrecht gemäss Art. 492 ff. OR verletzt, indem sie übersehen habe, dass die Bürgschaftsverpflichtungen vom 25. Oktober 1994 und vom 29. März 1995 bezüglich künftiger Verpflichtungen als nichtig bzw. bezüglich bestehender Verpflichtungen als nicht spezifiziert und deshalb als ungültig anzusehen seien. Eine Bürgschaftsverpflichtung verletze nach der Praxis des Bundesgerichtes (BGE 120 II 35 ff.) insoweit Art. 27 Abs. 2 ZGB und sei teilnichtig, als sie sich auf jede künftige Forderung ungeachtet ihres Rechtsgrundes beziehe. 3.3 Dem vom Beklagten zitierten Entscheid lag in der Tat eine ganz ähnliche Bürgschaftsklausel zugrunde, wie sie in den Verträgen der Parteien formuliert worden ist. Der Beklagte haftet nach dem Wortlaut der Bürgschaftsverpflichtungen für "alle Forderungen, welche die Bank an den Hauptschuldner ... zur Zeit bereits besitzt oder in Zukunft erlangen wird, gleichgültig, auf welchem rechtlichen Grund oder geschäftlichen Verkehr sie beruhen mögen ...". Die Haftung sollte sich in dem vom Bundesgericht beurteilten Fall ebenfalls auf alle Schulden des Hauptschuldners gegenüber seiner Bank erstrecken, die er "doit actuellement et pourra devoir à l'avenir, quelle qu'en soit la cause, ..., jusqu'à concurrence du montant total de 120'000 francs". Die zur Zeit bestehende Schuld belief sich gemäss Angabe in der Bürgschaftsurkunde auf Fr. 109'000.-. Das Bundesgericht unterschied zwischen dem gültigen Teil der Bürgschaftserklärung, in welchem die Haftung für bestehende Verpflichtungen der Hauptschuldnerin übernommen wird, und dem gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB sowie gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des Bürgschaftsrechts verstossenden nichtigen Teil, in welchem sich der Bürge für zukünftige Schulden aus irgendwelchen Rechtsgründen verbürgt. Das Bundesgericht leitete das Bestimmtheitsgebot, wonach die Hauptschuld im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestimmt oder zumindest bestimmbar sein muss, aus dem Akzessorietätsprinzip ab (BGE 120 II 35 E. 3a mit Hinweisen). Das Bestimmtheitsgebot wird gemäss diesem Entscheid erfüllt, wenn der Gläubiger identifiziert werden kann und der Forderungsgrund bekannt ist. Diesem Gebot vermöge die Bezugnahme "auf zukünftige Schulden aus irgendwelchen Rechtsgründen" nicht zu genügen. Denn diese Klausel enthalte keinerlei Beschränkung und erlaube nicht, sich eine genaue Vorstellung über die Tragweite der Bürgschaftsverpflichtung und der damit eingegangenen Risiken zu verschaffen. Die Klausel könne dazu verleiten, Schulden als verbürgt anzunehmen, über die sich die Parteien beim Abschluss des Bürgschaftsvertrages kaum hätten Vorstellungen machen können. Das Bundesgericht hat die Klausel wegen Verstosses gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB als nichtig, dagegen den Bürgschaftsvertrag in den übrigen Teilen in Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR als verbindlich betrachtet. Dieser Entscheid ist in der Lehre kritisiert worden. KRAMER vertritt die Auffassung, es hätten ohne weiteres auch zukünftige Verbindlichkeiten als verbürgt miteinbezogen werden können, freilich nur solche, die sich aus der bankmässigen Geschäftsverbindung zwischen dem Hauptschuldner und der Bank ableiten lassen. Diese Lösung entspreche im Übrigen auch der deutschen Lehre und Praxis zu vergleichbaren Klauseln, jedenfalls für den Fall, dass ein Haftungshöchstbetrag fixiert werde, was gemäss Art. 493 Abs. 1 OR im schweizerischen Recht obligatorisch sei (KRAMER, in: AJP 1994 S. 1045). BUCHER weist darauf hin, dass das für das Bundesgericht wegleitende Bestimmtheitsgebot im Gesetzestext keine explizite Grundlage habe und aus dem Gesetz ebenso wenig eine einschränkende Definition der zu sichernden Schulden abzuleiten sei. Die Bestimmung der zu verbürgenden Schuld diene nach schweizerischem Recht, das im Gegensatz zum deutschen Recht und zu den meisten ausländischen Kodifikationen eine Bezifferung der Haftungshöchstgrenze in der Bürgschaftsurkunde selbst verlange, nicht der Begrenzung der Bürgenhaftung. Es gehe nach dem schweizerischen Recht vielmehr darum, klar zu stellen, auf welche Forderung sich die Sicherheit bezieht, damit nicht der Gläubiger diese für nicht gesicherte Forderungen in Anspruch nehme (EUGEN BUCHER, in: recht 12/1994 S. 180 ff., insbes. S. 184). WIEGAND hält unter Hinweis auf seinen Aufsatz über Akzessorietät und Spezialität (WIEGAND, Akzessorietät und Spezialität, in: Berner Tage für die juristische Praxis, 1981, Bern 1982, S. 35 ff.) dafür, eine Bürgschaft, die zur Sicherung eines Kontokorrentkredites bestellt wird, sei sowohl mit dem Akzessorietäts- wie auch mit dem daraus abgeleiteten Spezialitätsprinzip vereinbar, denn es handle sich um eine jederzeit bestimmbare Forderung. Infolgedessen bestehe kein Zweifel daran, dass die Verbürgung für die Kontokorrentschuld wirksam sei, und zwar auch insoweit, als sie sich auf die zukünftigen, ins Kontokorrent einfliessenden Verbindlichkeiten aus der bestehenden Geschäftsverbindung bezieht (WIEGAND, in: ZBJV 132/1996 S. 334 ff.). 3.4 Diese Kritik ist begründet und die Praxis ist entsprechend zu präzisieren. Vorweg ist festzuhalten, dass die Haftung des Bürgen für Forderungen, die der Gläubiger erst nach Abschluss der Bürgschaft gegen den Hauptschuldner erwirbt, grundsätzlich als unbedenklich erscheint (vgl. Art. 492 Abs. 2 OR). Wenn sich nicht etwas anderes aus dem Bürgschaftsvertrag oder aus den Umständen ergibt, haftet der Bürge gemäss Art. 499 Abs. 3 OR nur für die nach der Unterzeichnung der Bürgschaft eingegangenen Verpflichtungen des Hauptschuldners. Diese Bestimmung, die eine widerlegbare Vermutung aufstellt (vgl. PESTALOZZI, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 499 OR), bildet die Grundlage für die Sicherstellung künftiger Forderungen. Mit der durch die Gesetzesänderung im Jahre 1942 eingeführten summenmässigen Begrenzung der Bürgschaft hat das Akzessorietätsprinzip einen Teil seiner Funktion eingebüsst, indem die Aufgabe der Risikobegrenzung durch das Gültigkeitserfordernis des in der Bürgschaftsurkunde zu nennenden Höchstbetrages übernommen wurde. Demgegenüber behielt das Akzessorietätsprinzip seine übrigen Funktionen bei (WIEGAND, Die Bürgschaft im Bankgeschäft, in: Berner Bankrechtstag 1997, Personalsicherheiten, Bern 1997, S. 175 ff., S. 184 f. und 200 ff.; nachfolgend zitiert als: Die Bürgschaft). Wenn ein eindeutig identifizierbares Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner genannt wird, kann innerhalb dieses Rechtsverhältnisses eine beliebige Zahl zukünftiger Forderungen gesichert werden, wie dieser Autor zutreffend festhält (WIEGAND, Die Bürgschaft, a.a.O., S. 203). Zum gleichen Ergebnis gelangte bereits BECK, der massgeblich an der damaligen Reform des Bürgschaftsrechtes beteiligt war. Dieser hielt dafür, die Klausel, wonach "alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen" der Bank gegenüber dem Hauptschuldner verbürgt werden, sei im Allgemeinen als gültig zu betrachten (EMIL BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, Kommentar, Zürich 1942, N. 107 zu Art. 492 OR). Der in der Lehre gemachten Anregung zu einer Einschränkung sei nicht Folge gegeben worden. Indessen könne sich eine Einschränkung dann ergeben, wenn sich der Bürge nach Treu und Glauben darauf habe verlassen dürfen, dass der Haftungskreis beschränkt sei. Dem ist beizustimmen. Eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (BUCHER, a.a.O., S. 185) ist umso mehr angezeigt, als sich, - wie das Bundesgericht bereits zum alten Bürgschaftsrecht festgehalten hat - beim Bürgschaftsvertrag "hauptsächlich nur der eine Teil und zudem zugunsten eines Dritten, des Hauptschuldners, verpflichtet, [weshalb der Vertrag] in erhöhtem Masse im Schutze der Bestimmungen über Treu und Glauben steht" (BGE 42 II 149 E. 3 S. 152; BGE 38 II 608 E. 4 S. 615). 3.5 Zwischen der Z. AG als Hauptschuldnerin und der Bank Y. wurde - wie bereits festgehalten - am 1./6. September 1995 ein Kreditvertrag abgeschlossen. Diesem ist zu entnehmen, dass die am 25. Oktober 1994 unterzeichnete Bürgschaft, die einen Höchstbetrag von Fr. 400'000.- vorsieht, der Sicherstellung eines Kontokorrentkredites über denselben Betrag dient. Die am 29. März 1995 unterzeichnete Bürgschaft, die einen Höchstbetrag von Fr. 300'000.- vorsieht, sollte gemäss Bürgschaftsurkunde der Sicherstellung einer zur Zeit des Abschlusses der Bürgschaft bereits bestehenden Verpflichtung über Fr. 1,1 Mio. dienen sowie gemäss Kreditvertrag der Sicherstellung eines festen Vorschusses von Fr. 300'000.-. Die Bedingungen für den Kontokorrentkredit und den festen Vorschuss werden im Kreditvertrag umschrieben. Damit wurde die Rechtsbeziehung zwischen der Gläubigerin und der Hauptschuldnerin definiert. Der Beklagte hat nicht geltend gemacht, es seien der Hauptschuldnerin Kredite gewährt worden, die ausserhalb des durch diese Kreditinstrumente gezogenen Rahmens liegen. Es bleibt zu prüfen, ob das zu sichernde Forderungs- oder Rechtsverhältnis in der Bürgschaftsurkunde selbst hätte umschrieben werden müssen, wie das von WIEGAND (Die Bürgschaft, a.a.O., S. 202) offenbar mit Blick auf die Übertragungs- und die Untergangsakzessorietät und von SCYBOZ (Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 364), vertreten wird. Dieser Auffassung ist entgegenzuhalten, dass das Bundesgericht in BGE 120 II 35 E. 3a seine langjährige Praxis bestätigt hat, wonach sich der Rechtsgrund der Hauptschuld und die Identität des Gläubigers nicht aus der Bürgschaftserklärung selbst ergeben müssen. Dieser Auffassung ist mit Bezug auf den vorliegenden Fall zuzustimmen, da der Beklagte den Kreditvertrag als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Hauptschuldnerin selbst unterzeichnet hat und ihm als Bürge bewusst sein musste, dass sich die von ihm unterzeichneten und im Kreditvertrag erwähnten Bürgschaften auf den nun umschriebenen Geschäftsverkehr zwischen der Hauptschuldnerin und der Bank beziehen. Im Übrigen ist nicht einzusehen, weshalb die Übertragungs- und Untergangsakzessorietät ihre Funktion nicht auch erfüllen können, wenn die Rechtsbeziehung zwischen Hauptschuldner und Gläubiger erst nach der Bürgschaftsunterzeichnung begründet wird. Dem Gesetz ist jedenfalls ein entsprechendes Gültigkeitserfordernis nicht zu entnehmen.	de	Cautionnement; caractère déterminable de la dette principale (art. 492 al. 2 et 493 al. 1 CO). Dette future dont la cause est décrite de manière générale; conditions auxquelles une telle dette est suffisamment déterminable (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-434%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,318	128 III 434	128 III 434 Sachverhalt ab Seite 435 A.- A. (Beklagter) unterzeichnete zwei Solidarbürgschaftsverpflichtungen gegenüber der Bank Y., die erste am 25. Oktober 1994 über einen Höchstbetrag von Fr. 400'000.-, die zweite am 29. März 1995 über einen Höchstbetrag von Fr. 300'000.-. Er verpflichtete sich damit, unabhängig von anderen bestehenden oder künftigen Bürgschaften als Alleinbürge bis zu den Höchstbeträgen für alle Forderungen zu haften, welche die Bank gegenüber der Hauptschuldnerin zur Zeit besitzt oder in Zukunft erlangen wird. Hauptschuldnerin war die Z. AG, der die Bank Y. gemäss Kreditvertrag vom 1./6. September 1995 einen Kredit über Fr. 700'000.- (Kontokorrent von Fr. 400'000.- und fester Vorschuss von Fr. 300'000.-) gewährte, der durch die Bürgschaften des Beklagten sichergestellt wurde. Ein mit demselben Kreditvertrag gewährter weiterer Kredit über Fr. 400'000.- sollte durch eine Bürgschaft des Kantons Solothurn im Rahmen der Wirtschaftsförderung sichergestellt werden. Diese Bürgschaft wurde nicht begründet. Am 29. September 1997 kündigte die Bank X., die nach erfolgter Umstrukturierung ihrer Bankengruppe neu zuständig war, bei der Z. AG die Kredite von Fr. 700'000.- und Fr. 400'000.-. Dem Beklagten und dem Kanton Solothurn wurde eine Kopie des Kündigungsschreibens zugestellt. Am 11. September 1998 wurden die beiden Solidarbürgschaften des Beklagten in Anspruch genommen. Am 22. Januar 1999 wurde über die Z. AG der Konkurs eröffnet. Die Bank X. meldete eine den festen Vorschuss betreffende Forderung von Fr. 414'870.95 und eine den Kontokorrentkredit betreffende Forderung von Fr. 52'745.35 an. Der Beklagte unterzeichnete am 23. September 1996 gegenüber der Bank C. eine weitere Solidarbürgschaftsverpflichtung über einen Höchstbetrag von Fr. 200'000.-. Hauptschuldnerin war die D. AG. Mit Schreiben vom 31. Januar 1997 teilte die Bank X. dem Beklagten an die Adresse der D. AG mit, dass deren Vertragsbeziehungen mit den früheren Banken Y. und C. zusammengelegt würden, wofür sein schriftliches Einverständnis eingeholt werden müsse. Der Beklagte sandte das unterzeichnete Doppel dieses Schreibens am 22. Februar 1997 zum Zeichen seines Einverständnisses als Solidarbürge der Bank X. zurück. Am 27. Februar 1997 und am 15. April 1997 wurde der D. AG ein Kredit in Aussicht gestellt. Gemäss Kreditvertrag vom 28. Juli 1997, dem der Beklagte als Solidarbürge mit seiner Unterschrift zugestimmt hat, beträgt die Limite für feste Vorschüsse Fr. 250'000.-, sichergestellt durch die vom Beklagten am 23. September 1996 unterzeichnete Solidarbürgschaftsverpflichtung in der Höhe von Fr. 200'000.-. Am 14. Oktober 1997 kündigte die Bank X. den Kreditvertrag mit Kopie an den Beklagten. Mit Schreiben vom 7. September 1998 teilte die Bank X. dem Beklagten den Saldo des verbürgten Kontos von Fr. 254'063.15 mit und eröffnete ihm, dass sie ihn als Solidarbürgen für Fr. 200'000.- beanspruchen wolle. B.- Mit Klage vom 9. Juli 1999 stellte die Bank X. das Begehren, in teilweiser Beanspruchung der beiden Bürgschaftsverpflichtungen vom 29. März 1995 über Fr. 300'000.- beziehungsweise vom 25. Oktober 1994 über Fr. 400'000.- habe ihr der Beklagte den Betrag von Fr. 52'745.35 und in Beanspruchung der Bürgschaft vom 23. September 1996 Fr. 200'000.- zu bezahlen. Mit Urteil vom 13. Dezember 2000 hiess das Amtsgericht von Olten-Gösgen die Klage gut. Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Solothurn, welches den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 30. Oktober 2001 bestätigte . Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Vorinstanz hat sodann den Einwand des Beklagten verworfen, die Bürgschaften vom 25. Oktober 1994 und vom 29. März 1995 seien aus formellen Gründen nichtig, weil die Hauptschuld weder bestimmt noch bestimmbar sei. Auch für eine künftige Schuld könne eine Bürgschaft begründet werden, wenn sie tatsächlich entstehe und die Haftung nicht über den Höchstbetrag der Bürgschaft hinausgehe. Die Bürgschaftsurkunden vom 25. Oktober 1994 und vom 29. März 1995 enthielten alle wesentlichen Elemente wie die Unterschrift des Bürgen, die Bezeichnung des Gläubigers, die Angabe der verbürgten Schuld, die Bürgschaftserklärung und die Angabe des Höchstbetrages. Der Kreditvertrag sei am 1./6. September 1995 zustande gekommen und von keiner Partei angefochten worden. Im Bürgschaftsvertrag vom 29. März 1995 sei die Höhe der im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehenden Verpflichtungen der Hauptschuldnerin genannt worden. Dass diese Angabe im ersten Bürgschaftsvertrag vom 25. Oktober 1994 fehle, weil die Bürgschaft nur für künftige Forderungen eingegangen worden sei, berühre deren Gültigkeit nicht. 3.2 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe die Bestimmungen über das Bürgschaftsrecht gemäss Art. 492 ff. OR verletzt, indem sie übersehen habe, dass die Bürgschaftsverpflichtungen vom 25. Oktober 1994 und vom 29. März 1995 bezüglich künftiger Verpflichtungen als nichtig bzw. bezüglich bestehender Verpflichtungen als nicht spezifiziert und deshalb als ungültig anzusehen seien. Eine Bürgschaftsverpflichtung verletze nach der Praxis des Bundesgerichtes (BGE 120 II 35 ff.) insoweit Art. 27 Abs. 2 ZGB und sei teilnichtig, als sie sich auf jede künftige Forderung ungeachtet ihres Rechtsgrundes beziehe. 3.3 Dem vom Beklagten zitierten Entscheid lag in der Tat eine ganz ähnliche Bürgschaftsklausel zugrunde, wie sie in den Verträgen der Parteien formuliert worden ist. Der Beklagte haftet nach dem Wortlaut der Bürgschaftsverpflichtungen für "alle Forderungen, welche die Bank an den Hauptschuldner ... zur Zeit bereits besitzt oder in Zukunft erlangen wird, gleichgültig, auf welchem rechtlichen Grund oder geschäftlichen Verkehr sie beruhen mögen ...". Die Haftung sollte sich in dem vom Bundesgericht beurteilten Fall ebenfalls auf alle Schulden des Hauptschuldners gegenüber seiner Bank erstrecken, die er "doit actuellement et pourra devoir à l'avenir, quelle qu'en soit la cause, ..., jusqu'à concurrence du montant total de 120'000 francs". Die zur Zeit bestehende Schuld belief sich gemäss Angabe in der Bürgschaftsurkunde auf Fr. 109'000.-. Das Bundesgericht unterschied zwischen dem gültigen Teil der Bürgschaftserklärung, in welchem die Haftung für bestehende Verpflichtungen der Hauptschuldnerin übernommen wird, und dem gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB sowie gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des Bürgschaftsrechts verstossenden nichtigen Teil, in welchem sich der Bürge für zukünftige Schulden aus irgendwelchen Rechtsgründen verbürgt. Das Bundesgericht leitete das Bestimmtheitsgebot, wonach die Hauptschuld im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestimmt oder zumindest bestimmbar sein muss, aus dem Akzessorietätsprinzip ab (BGE 120 II 35 E. 3a mit Hinweisen). Das Bestimmtheitsgebot wird gemäss diesem Entscheid erfüllt, wenn der Gläubiger identifiziert werden kann und der Forderungsgrund bekannt ist. Diesem Gebot vermöge die Bezugnahme "auf zukünftige Schulden aus irgendwelchen Rechtsgründen" nicht zu genügen. Denn diese Klausel enthalte keinerlei Beschränkung und erlaube nicht, sich eine genaue Vorstellung über die Tragweite der Bürgschaftsverpflichtung und der damit eingegangenen Risiken zu verschaffen. Die Klausel könne dazu verleiten, Schulden als verbürgt anzunehmen, über die sich die Parteien beim Abschluss des Bürgschaftsvertrages kaum hätten Vorstellungen machen können. Das Bundesgericht hat die Klausel wegen Verstosses gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB als nichtig, dagegen den Bürgschaftsvertrag in den übrigen Teilen in Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR als verbindlich betrachtet. Dieser Entscheid ist in der Lehre kritisiert worden. KRAMER vertritt die Auffassung, es hätten ohne weiteres auch zukünftige Verbindlichkeiten als verbürgt miteinbezogen werden können, freilich nur solche, die sich aus der bankmässigen Geschäftsverbindung zwischen dem Hauptschuldner und der Bank ableiten lassen. Diese Lösung entspreche im Übrigen auch der deutschen Lehre und Praxis zu vergleichbaren Klauseln, jedenfalls für den Fall, dass ein Haftungshöchstbetrag fixiert werde, was gemäss Art. 493 Abs. 1 OR im schweizerischen Recht obligatorisch sei (KRAMER, in: AJP 1994 S. 1045). BUCHER weist darauf hin, dass das für das Bundesgericht wegleitende Bestimmtheitsgebot im Gesetzestext keine explizite Grundlage habe und aus dem Gesetz ebenso wenig eine einschränkende Definition der zu sichernden Schulden abzuleiten sei. Die Bestimmung der zu verbürgenden Schuld diene nach schweizerischem Recht, das im Gegensatz zum deutschen Recht und zu den meisten ausländischen Kodifikationen eine Bezifferung der Haftungshöchstgrenze in der Bürgschaftsurkunde selbst verlange, nicht der Begrenzung der Bürgenhaftung. Es gehe nach dem schweizerischen Recht vielmehr darum, klar zu stellen, auf welche Forderung sich die Sicherheit bezieht, damit nicht der Gläubiger diese für nicht gesicherte Forderungen in Anspruch nehme (EUGEN BUCHER, in: recht 12/1994 S. 180 ff., insbes. S. 184). WIEGAND hält unter Hinweis auf seinen Aufsatz über Akzessorietät und Spezialität (WIEGAND, Akzessorietät und Spezialität, in: Berner Tage für die juristische Praxis, 1981, Bern 1982, S. 35 ff.) dafür, eine Bürgschaft, die zur Sicherung eines Kontokorrentkredites bestellt wird, sei sowohl mit dem Akzessorietäts- wie auch mit dem daraus abgeleiteten Spezialitätsprinzip vereinbar, denn es handle sich um eine jederzeit bestimmbare Forderung. Infolgedessen bestehe kein Zweifel daran, dass die Verbürgung für die Kontokorrentschuld wirksam sei, und zwar auch insoweit, als sie sich auf die zukünftigen, ins Kontokorrent einfliessenden Verbindlichkeiten aus der bestehenden Geschäftsverbindung bezieht (WIEGAND, in: ZBJV 132/1996 S. 334 ff.). 3.4 Diese Kritik ist begründet und die Praxis ist entsprechend zu präzisieren. Vorweg ist festzuhalten, dass die Haftung des Bürgen für Forderungen, die der Gläubiger erst nach Abschluss der Bürgschaft gegen den Hauptschuldner erwirbt, grundsätzlich als unbedenklich erscheint (vgl. Art. 492 Abs. 2 OR). Wenn sich nicht etwas anderes aus dem Bürgschaftsvertrag oder aus den Umständen ergibt, haftet der Bürge gemäss Art. 499 Abs. 3 OR nur für die nach der Unterzeichnung der Bürgschaft eingegangenen Verpflichtungen des Hauptschuldners. Diese Bestimmung, die eine widerlegbare Vermutung aufstellt (vgl. PESTALOZZI, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 499 OR), bildet die Grundlage für die Sicherstellung künftiger Forderungen. Mit der durch die Gesetzesänderung im Jahre 1942 eingeführten summenmässigen Begrenzung der Bürgschaft hat das Akzessorietätsprinzip einen Teil seiner Funktion eingebüsst, indem die Aufgabe der Risikobegrenzung durch das Gültigkeitserfordernis des in der Bürgschaftsurkunde zu nennenden Höchstbetrages übernommen wurde. Demgegenüber behielt das Akzessorietätsprinzip seine übrigen Funktionen bei (WIEGAND, Die Bürgschaft im Bankgeschäft, in: Berner Bankrechtstag 1997, Personalsicherheiten, Bern 1997, S. 175 ff., S. 184 f. und 200 ff.; nachfolgend zitiert als: Die Bürgschaft). Wenn ein eindeutig identifizierbares Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner genannt wird, kann innerhalb dieses Rechtsverhältnisses eine beliebige Zahl zukünftiger Forderungen gesichert werden, wie dieser Autor zutreffend festhält (WIEGAND, Die Bürgschaft, a.a.O., S. 203). Zum gleichen Ergebnis gelangte bereits BECK, der massgeblich an der damaligen Reform des Bürgschaftsrechtes beteiligt war. Dieser hielt dafür, die Klausel, wonach "alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen" der Bank gegenüber dem Hauptschuldner verbürgt werden, sei im Allgemeinen als gültig zu betrachten (EMIL BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, Kommentar, Zürich 1942, N. 107 zu Art. 492 OR). Der in der Lehre gemachten Anregung zu einer Einschränkung sei nicht Folge gegeben worden. Indessen könne sich eine Einschränkung dann ergeben, wenn sich der Bürge nach Treu und Glauben darauf habe verlassen dürfen, dass der Haftungskreis beschränkt sei. Dem ist beizustimmen. Eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (BUCHER, a.a.O., S. 185) ist umso mehr angezeigt, als sich, - wie das Bundesgericht bereits zum alten Bürgschaftsrecht festgehalten hat - beim Bürgschaftsvertrag "hauptsächlich nur der eine Teil und zudem zugunsten eines Dritten, des Hauptschuldners, verpflichtet, [weshalb der Vertrag] in erhöhtem Masse im Schutze der Bestimmungen über Treu und Glauben steht" (BGE 42 II 149 E. 3 S. 152; BGE 38 II 608 E. 4 S. 615). 3.5 Zwischen der Z. AG als Hauptschuldnerin und der Bank Y. wurde - wie bereits festgehalten - am 1./6. September 1995 ein Kreditvertrag abgeschlossen. Diesem ist zu entnehmen, dass die am 25. Oktober 1994 unterzeichnete Bürgschaft, die einen Höchstbetrag von Fr. 400'000.- vorsieht, der Sicherstellung eines Kontokorrentkredites über denselben Betrag dient. Die am 29. März 1995 unterzeichnete Bürgschaft, die einen Höchstbetrag von Fr. 300'000.- vorsieht, sollte gemäss Bürgschaftsurkunde der Sicherstellung einer zur Zeit des Abschlusses der Bürgschaft bereits bestehenden Verpflichtung über Fr. 1,1 Mio. dienen sowie gemäss Kreditvertrag der Sicherstellung eines festen Vorschusses von Fr. 300'000.-. Die Bedingungen für den Kontokorrentkredit und den festen Vorschuss werden im Kreditvertrag umschrieben. Damit wurde die Rechtsbeziehung zwischen der Gläubigerin und der Hauptschuldnerin definiert. Der Beklagte hat nicht geltend gemacht, es seien der Hauptschuldnerin Kredite gewährt worden, die ausserhalb des durch diese Kreditinstrumente gezogenen Rahmens liegen. Es bleibt zu prüfen, ob das zu sichernde Forderungs- oder Rechtsverhältnis in der Bürgschaftsurkunde selbst hätte umschrieben werden müssen, wie das von WIEGAND (Die Bürgschaft, a.a.O., S. 202) offenbar mit Blick auf die Übertragungs- und die Untergangsakzessorietät und von SCYBOZ (Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 364), vertreten wird. Dieser Auffassung ist entgegenzuhalten, dass das Bundesgericht in BGE 120 II 35 E. 3a seine langjährige Praxis bestätigt hat, wonach sich der Rechtsgrund der Hauptschuld und die Identität des Gläubigers nicht aus der Bürgschaftserklärung selbst ergeben müssen. Dieser Auffassung ist mit Bezug auf den vorliegenden Fall zuzustimmen, da der Beklagte den Kreditvertrag als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Hauptschuldnerin selbst unterzeichnet hat und ihm als Bürge bewusst sein musste, dass sich die von ihm unterzeichneten und im Kreditvertrag erwähnten Bürgschaften auf den nun umschriebenen Geschäftsverkehr zwischen der Hauptschuldnerin und der Bank beziehen. Im Übrigen ist nicht einzusehen, weshalb die Übertragungs- und Untergangsakzessorietät ihre Funktion nicht auch erfüllen können, wenn die Rechtsbeziehung zwischen Hauptschuldner und Gläubiger erst nach der Bürgschaftsunterzeichnung begründet wird. Dem Gesetz ist jedenfalls ein entsprechendes Gültigkeitserfordernis nicht zu entnehmen.	de	Fideiussione; possibilità di determinare il debito principale (art. 492 cpv. 2 e 493 cpv. 1 CO). Condizioni per poter determinare in maniera sufficiente un debito futuro la cui causa è descritta genericamente (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-434%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,319	128 III 44	128 III 44 Sachverhalt ab Seite 45 Nachdem A. (Beklagter) in einer gegen B. (Kläger) angestrengten Betreibung für ausstehende Darlehensraten provisorische Rechtsöffnung erhalten hatte, führte dieser Aberkennungsklage beim Bezirksgericht Werdenberg. Es hiess die Aberkennungsklage gut, da die Forderung nicht dem Beklagten zustehe. Dieser focht den Entscheid beim Kantonsgericht St. Gallen an. Er machte unter anderem geltend, er habe sich zwischenzeitlich die Forderung gegen den Kläger abtreten lassen, und reichte dem Kantonsgericht die Abtretungsvereinbarung ein. Des ungeachtet bestätigte dieses den Entscheid des Bezirksgerichts. Das Bundesgericht heisst die vom Beklagten eingereichte Berufung teilweise gut und weist die Angelegenheit an das Kantonsgericht zur Abklärung der Gültigkeit der Abtretung zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Der Beklagte führt aus, soweit ihm die geltend gemachten Ansprüche bei Einleitung der Betreibung noch nicht zugestanden haben sollten, habe er sie sich am 16. Mai 2000 abtreten lassen. Das Kantonsgericht liess offen, ob die Ansprüche gültig auf den Beklagten übergegangen sind. Prozessthema der Aberkennungsklage sei nur, ob die in Betreibung gesetzte Forderung bei Zustellung des Zahlungsbefehls dem betreibenden Gläubiger zustand und fällig war. Der Schuldner, der bezogen auf diesen Zeitpunkt materiell zu Recht Rechtsvorschlag erhoben habe, müsse sich keine Fortsetzung der Betreibung gefallen lassen. Daher sei eine nach Zustellung des Zahlungsbefehls erfolgte Abtretung im Rahmen der Aberkennungsklage unbeachtlich, obwohl nach kantonalem Prozessrecht an sich der Sachverhalt, wie er sich im Urteilszeitpunkt darstellt, massgebend sei. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für eine Abweisung der Aberkennungsklage nicht notwendig, dass der Aberkennungsbeklagte bei Anhebung der Betreibung Gläubiger der streitigen Forderung ist. Es genügt, wenn er es nach Erlass des Zahlungsbefehls durch Zession oder Rückzession wurde, da die Rechtsstellung des Aberkennungsklägers dadurch nicht verschlechtert wird (BGE 95 II 242 E. 4 S. 254 und 617 E. 1 S. 620, je mit Hinweisen). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht auch in neuerer Zeit festgehalten (Urteil des Bundesgerichts 4C.369/1998 vom 15. Februar 1999). Es musste sich in diesem Entscheid indes nicht eingehend mit der an dieser Rechtsprechung geübten Kritik der Lehre auseinandersetzen, da die Aberkennungsklage unabhängig von der Berücksichtigung der Abtretung abzuweisen war. c) Ein Teil der Lehre spricht sich wie das Kantonsgericht für eine Gutheissung der Aberkennungsklage aus, wenn der Betreibende erst nach Anhebung der Betreibung Gläubiger der Forderung geworden ist. Andernfalls kommt ihm nach dieser Auffassung bei der Vollstreckung eine Position zu, die ihm materiellrechtlich nicht gebührt, und der Schuldner wird um die im Gesetz vorgesehenen Zahlungsfristen gebracht (STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 44 zu Art. 83 SchKG; SYZ, Aberkennungsklage und Aberkennungsprozess gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG, Diss. Zürich 1971, S. 59 f.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, S. 269 Fn. 5; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 377 f. Fn. 62; unkritisch gegenüber der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dagegen GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Art. 1-88, Lausanne 1999, N. 78 zu Art. 83 SchKG; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 43 zu § 213 Ziff. 2 ZPO). Der Betreibende, der vor der Abtretung betreibt, sei gleich zu behandeln wie der Gläubiger, dessen Forderung bei Anhebung der Betreibung noch nicht besteht oder noch nicht fällig ist. 4. a) Die Aberkennungsklage ist eine negative Feststellungsklage (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 1997, Bd. I, N. 17 zu Art. 83 SchKG; STAEHELIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 83 SchKG), mit der die Feststellung der Nichtexistenz der betriebenen Forderung verlangt werden kann, nicht aber die Aufhebung der provisorischen Rechtsöffnung (BGE 95 II 617 E. 1 S. 620; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 19 N. 93 ff.; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 309). Es ist eine materiellrechtliche Klage, die sich mit Ausnahme der Verteilung der Parteirollen und des Gerichtsstands grundsätzlich nicht von einer ordentlichen Feststellungsklage unterscheidet. Das Urteil erlangt volle Rechtskraft (AMONN/GASSER, a.a.O, § 19 N. 95 und 104). Der materiellrechtliche Charakter zeigt sich auch daran, dass ein vor Gewährung der Rechtsöffnung hängiger Feststellungsprozess automatisch zum Aberkennungsprozess wird, ohne dass der Schuldner speziell auf Aberkennung klagen müsste (BGE 117 III 17 E. 1b S. 19; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 8 zu Art. 83 SchKG; STAEHELIN, a.a.O, N. 19 zu Art. 83 SchKG; AMONN/GASSER, a.a.O, § 19 N. 100). b) Im Betreibungsverfahren kommt dieser Feststellungsklage indessen besondere Bedeutung zu. Sie verlängert den provisorischen Charakter der Rechtsöffnung (AMONN/GASSER, a.a.O, § 19 N. 93), und ihr Ausgang entscheidet über Fortgang oder Dahinfallen der Betreibung (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 12 zu Art. 83 SchKG; AMONN/GASSER, a.a.O, § 19 N. 105; HINDERLING, Ausgewählte Schriften, Zürich 1982, S. 280 ff.). Um diese Funktion zu erfüllen, muss sie diejenigen Fragen klären, die für den Entscheid über den Fortgang der Betreibung ausschlaggebend sind, namentlich die Frage nach Bestand und Fälligkeit der Forderung bei Einleitung der Betreibung (vgl. BGE 95 II 617 E. 1 S. 620; BGE 91 II 108 E. 2b S. 111, je mit Hinweisen; STAEHELIN, a.a.O., N. 15 zu Art. 83 SchKG). c) Prozessgegenstand der Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist nicht die Frage, ob der Schuldner zu Recht Rechtsvorschlag erhoben oder der Betreibende zu Recht Betreibung eingeleitet hat, denn sonst hätte der Gesetzgeber hiefür nicht den Weg des ordentlichen Prozesses vorgesehen. Die Aberkennungsklage soll primär klären, ob der zwischen den Parteien streitige Anspruch materiell besteht (Art. 83 Abs. 2 SchKG; vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 50 zu Art. 83 SchKG; HINDERLING, a.a.O., S. 280) und so der Verwirklichung des materiellen Rechts dienen (BGE 68 III 85 S. 87 f.; BGE 72 III 52 E. 2 S. 56). Aus diesem Grunde kann sich der Schuldner im Aberkennungsverfahren auf Umstände berufen, die sich nach Anhebung der Betreibung zugetragen haben (BGE 72 III 52 E. 2 S. 56 mit Hinweis). Bis zu welchem Zeitpunkt entsprechende Tatsachen berücksichtigt werden können, entscheidet wie bei jeder anderen ordentlichen Klage das kantonale Recht. Von diesem Grundsatz abzuweichen rechtfertigt sich nur, wenn dies angesichts des mit der Aberkennungsklage verbundenen Entscheids über den Fortgang der Betreibung notwendig erscheint (vgl. HINDERLING, a.a.O., S. 281 ff.). Soweit aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung etwas anderes abgeleitet werden könnte (vgl. HUGO SCHÄR, Der als Urteilsgrundlage massgebende Zeitpunkt, Diss. Zürich 1955, S. 68 ff.; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, Kap. 7, N. 103a), ist daran nicht festzuhalten. 5. a) Eine solche Ausnahme ist bei fehlender Fälligkeit der Forderung im Zeitpunkt der Betreibung, erst recht bei fehlendem Bestand der Forderung, gegeben. Ist die Forderung bei Anhebung der Betreibung nicht fällig, kann sich der Schuldner nur durch Erhebung des Rechtsvorschlags vor den verfrüht geltend gemachten Ansprüchen des Gläubigers schützen. Er muss sich eine derartige Betreibung nicht gefallen lassen, da die Betreibung nicht dazu dient, den Schuldner zur Zahlung einer noch nicht fälligen Forderung anzuhalten. Würde eine nachträglich eintretende Fälligkeit im Aberkennungsverfahren beachtet, würden zudem diejenigen Gläubiger benachteiligt, die mit der Einleitung der Betreibung dem materiellen Recht entsprechend bis zur Fälligkeit ihrer Forderung zuwarten (BGE 72 III 52 E. 2 S. 56 mit Hinweis; HINDERLING, a.a.O., S. 282). Das rechtfertigt, die Fortsetzung der Betreibung zu unterbinden und die Aberkennungsklage gutzuheissen. Ob mit Blick auf die vom Gesetzgeber angestrebte Klärung der materiellen Rechtslage und zur Vermeidung unnötiger Prozesse angezeigt ist, trotz Gutheissung der Aberkennungsklage festzustellen, dass die Forderung inzwischen fällig geworden ist, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden (ablehnend SCHÄR, a.a.O., S. 71; STAEHELIN, a.a.O., N. 60 f. zu Art. 83 SchKG, der aber bei der Formulierung des Dispositivs dem Grund der Gutheissung der Aberkennungsklage Rechnung tragen will; vgl. auch HINDERLING, a.a.O., S. 283 f.). b) Bei nachträglicher Abtretung einer fälligen Forderung dagegen ist die Lage des Schuldners wie auch allfälliger weiterer Gläubiger von jener bei Einleitung einer Betreibung für eine nicht fällige Forderung gänzlich verschieden. aa) Mit Fälligkeit ist der Schuldner verpflichtet, seine Leistung an den tatsächlich Berechtigten zu erbringen. Es steht ihm offen, durch Erfüllung an diesen spätere Abtretungen zu verhindern. Ebenso kann er mit dem tatsächlich Berechtigten eine Stundungsvereinbarung treffen, womit selbst bei nachträglicher Abtretung der Forderung an den Betreibenden die Aberkennungsklage mangels Fälligkeit der Forderung gutzuheissen wäre (vgl. E. 5a hievor). Insoweit muss sich der Schuldner nicht gefallen lassen, zu früh betrieben zu werden (vgl. demgegenüber BGE 72 III 52 E. 2b S. 56). Er hat es in der Hand, sich den Erfolg der Aberkennungsklage zu sichern, ohne dass er eine nicht fällige Schuld begleichen müsste. Daher erscheint er weniger schutzwürdig als der vor Fälligkeit oder vor Entstehung der Forderung betriebene Schuldner. bb) Auch der Einwand, durch die Berücksichtigung einer Abtretung im Rahmen der Aberkennungsklage würde dem Schuldner die gesetzlich vorgesehene Zahlungsfrist genommen, ist nicht stichhaltig (vgl. HINDERLING, a.a.O., S. 282). Von einem bereits hängigen Aberkennungsverfahren würde eine neue für dieselbe Forderung eingeleitete Betreibung ohne weiteres erfasst (BGE 117 III 17 E. 1b S. 19; vgl. E. 4a hievor). Anders entscheiden hiesse den Schuldner zwingen, mit Bezug auf ein und dieselbe Forderung mehrere Aberkennungsklagen anzuheben. Das läuft seinen Interessen zuwider und würde nutzlosen Aufwand verursachen. Der Zeitpunkt der Fortsetzung der neuen Betreibung würde damit in der Regel mit dem Entscheid über die erste Betreibung zusammenfallen. Der Schuldner erfährt insoweit keine Schlechterstellung hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs der Betreibung und hat daher kein schutzwürdiges Interesse an der Einleitung einer neuen Betreibung nach der Abtretung und der Nichtberücksichtigung des Gläubigerwechsels im hängigen Aberkennungsprozess. Besondere Umstände, die im zu beurteilenden Fall dennoch ein Rechtsschutzinteresse des Schuldners nahelegen würden, sind weder dargetan noch ersichtlich. cc) Bestreitet der Schuldner dagegen nicht die Forderung an sich, sondern nur die Forderungsberechtigung des Betreibenden, liegt es an ihm, den grundsätzlich anerkannten Anspruch nach erfolgter Abtretung zu begleichen und dadurch im Prozess die Aberkennung zu bewirken (vgl. E. 4c hievor). dd) Auch die übrigen Gläubiger erscheinen in Bezug auf die nachträgliche Berücksichtigung einer Abtretung weniger schutzwürdig als bei einer Betreibung vor Fälligkeit. Mit Fälligkeit der Forderung hätte der tatsächlich Berechtigte Betreibung einleiten können, und im Rahmen der Abtretung wäre der Erwerber der Forderung in seine Rechtsposition eingetreten. Anders als bei einer noch nicht fälligen Forderung haben die anderen Gläubiger aus dem materiellen Recht keinen Anspruch darauf, dass ihre Forderung vor der in Betreibung gesetzten befriedigt wird. Daher besteht kein hinreichender Grund, die Abtretung im Rahmen des Aberkennungsprozesses nicht zu berücksichtigen, soweit dies nach kantonalem Verfahrensrecht möglich ist. c) An der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist daher grundsätzlich festzuhalten. Diese hat das Kantonsgericht missachtet und dadurch Bundesrecht verletzt, als es die Zession für unbeachtlich hielt. Daher ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird darüber zu befinden haben, ob die Behauptung der Abtretung prozesskonform erhoben wurde und sich bejahendenfalls zu den dagegen vorgetragenen Einwänden des Klägers auszusprechen haben.	de	Aberkennungsklage; Abtretung der Forderung (Art. 83 SchKG). Der Aberkennungsbeklagte braucht im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls nicht Gläubiger der streitigen Forderung gewesen zu sein. Es genügt, wenn er sich die Forderung nach Erlass des Zahlungsbefehls abtreten lässt, sofern diese bei Anhebung der Betreibung fällig war (E. 3-5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,320	128 III 44	128 III 44 Sachverhalt ab Seite 45 Nachdem A. (Beklagter) in einer gegen B. (Kläger) angestrengten Betreibung für ausstehende Darlehensraten provisorische Rechtsöffnung erhalten hatte, führte dieser Aberkennungsklage beim Bezirksgericht Werdenberg. Es hiess die Aberkennungsklage gut, da die Forderung nicht dem Beklagten zustehe. Dieser focht den Entscheid beim Kantonsgericht St. Gallen an. Er machte unter anderem geltend, er habe sich zwischenzeitlich die Forderung gegen den Kläger abtreten lassen, und reichte dem Kantonsgericht die Abtretungsvereinbarung ein. Des ungeachtet bestätigte dieses den Entscheid des Bezirksgerichts. Das Bundesgericht heisst die vom Beklagten eingereichte Berufung teilweise gut und weist die Angelegenheit an das Kantonsgericht zur Abklärung der Gültigkeit der Abtretung zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Der Beklagte führt aus, soweit ihm die geltend gemachten Ansprüche bei Einleitung der Betreibung noch nicht zugestanden haben sollten, habe er sie sich am 16. Mai 2000 abtreten lassen. Das Kantonsgericht liess offen, ob die Ansprüche gültig auf den Beklagten übergegangen sind. Prozessthema der Aberkennungsklage sei nur, ob die in Betreibung gesetzte Forderung bei Zustellung des Zahlungsbefehls dem betreibenden Gläubiger zustand und fällig war. Der Schuldner, der bezogen auf diesen Zeitpunkt materiell zu Recht Rechtsvorschlag erhoben habe, müsse sich keine Fortsetzung der Betreibung gefallen lassen. Daher sei eine nach Zustellung des Zahlungsbefehls erfolgte Abtretung im Rahmen der Aberkennungsklage unbeachtlich, obwohl nach kantonalem Prozessrecht an sich der Sachverhalt, wie er sich im Urteilszeitpunkt darstellt, massgebend sei. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für eine Abweisung der Aberkennungsklage nicht notwendig, dass der Aberkennungsbeklagte bei Anhebung der Betreibung Gläubiger der streitigen Forderung ist. Es genügt, wenn er es nach Erlass des Zahlungsbefehls durch Zession oder Rückzession wurde, da die Rechtsstellung des Aberkennungsklägers dadurch nicht verschlechtert wird (BGE 95 II 242 E. 4 S. 254 und 617 E. 1 S. 620, je mit Hinweisen). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht auch in neuerer Zeit festgehalten (Urteil des Bundesgerichts 4C.369/1998 vom 15. Februar 1999). Es musste sich in diesem Entscheid indes nicht eingehend mit der an dieser Rechtsprechung geübten Kritik der Lehre auseinandersetzen, da die Aberkennungsklage unabhängig von der Berücksichtigung der Abtretung abzuweisen war. c) Ein Teil der Lehre spricht sich wie das Kantonsgericht für eine Gutheissung der Aberkennungsklage aus, wenn der Betreibende erst nach Anhebung der Betreibung Gläubiger der Forderung geworden ist. Andernfalls kommt ihm nach dieser Auffassung bei der Vollstreckung eine Position zu, die ihm materiellrechtlich nicht gebührt, und der Schuldner wird um die im Gesetz vorgesehenen Zahlungsfristen gebracht (STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 44 zu Art. 83 SchKG; SYZ, Aberkennungsklage und Aberkennungsprozess gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG, Diss. Zürich 1971, S. 59 f.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, S. 269 Fn. 5; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 377 f. Fn. 62; unkritisch gegenüber der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dagegen GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Art. 1-88, Lausanne 1999, N. 78 zu Art. 83 SchKG; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 43 zu § 213 Ziff. 2 ZPO). Der Betreibende, der vor der Abtretung betreibt, sei gleich zu behandeln wie der Gläubiger, dessen Forderung bei Anhebung der Betreibung noch nicht besteht oder noch nicht fällig ist. 4. a) Die Aberkennungsklage ist eine negative Feststellungsklage (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 1997, Bd. I, N. 17 zu Art. 83 SchKG; STAEHELIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 83 SchKG), mit der die Feststellung der Nichtexistenz der betriebenen Forderung verlangt werden kann, nicht aber die Aufhebung der provisorischen Rechtsöffnung (BGE 95 II 617 E. 1 S. 620; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 19 N. 93 ff.; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 309). Es ist eine materiellrechtliche Klage, die sich mit Ausnahme der Verteilung der Parteirollen und des Gerichtsstands grundsätzlich nicht von einer ordentlichen Feststellungsklage unterscheidet. Das Urteil erlangt volle Rechtskraft (AMONN/GASSER, a.a.O, § 19 N. 95 und 104). Der materiellrechtliche Charakter zeigt sich auch daran, dass ein vor Gewährung der Rechtsöffnung hängiger Feststellungsprozess automatisch zum Aberkennungsprozess wird, ohne dass der Schuldner speziell auf Aberkennung klagen müsste (BGE 117 III 17 E. 1b S. 19; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 8 zu Art. 83 SchKG; STAEHELIN, a.a.O, N. 19 zu Art. 83 SchKG; AMONN/GASSER, a.a.O, § 19 N. 100). b) Im Betreibungsverfahren kommt dieser Feststellungsklage indessen besondere Bedeutung zu. Sie verlängert den provisorischen Charakter der Rechtsöffnung (AMONN/GASSER, a.a.O, § 19 N. 93), und ihr Ausgang entscheidet über Fortgang oder Dahinfallen der Betreibung (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 12 zu Art. 83 SchKG; AMONN/GASSER, a.a.O, § 19 N. 105; HINDERLING, Ausgewählte Schriften, Zürich 1982, S. 280 ff.). Um diese Funktion zu erfüllen, muss sie diejenigen Fragen klären, die für den Entscheid über den Fortgang der Betreibung ausschlaggebend sind, namentlich die Frage nach Bestand und Fälligkeit der Forderung bei Einleitung der Betreibung (vgl. BGE 95 II 617 E. 1 S. 620; BGE 91 II 108 E. 2b S. 111, je mit Hinweisen; STAEHELIN, a.a.O., N. 15 zu Art. 83 SchKG). c) Prozessgegenstand der Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist nicht die Frage, ob der Schuldner zu Recht Rechtsvorschlag erhoben oder der Betreibende zu Recht Betreibung eingeleitet hat, denn sonst hätte der Gesetzgeber hiefür nicht den Weg des ordentlichen Prozesses vorgesehen. Die Aberkennungsklage soll primär klären, ob der zwischen den Parteien streitige Anspruch materiell besteht (Art. 83 Abs. 2 SchKG; vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 50 zu Art. 83 SchKG; HINDERLING, a.a.O., S. 280) und so der Verwirklichung des materiellen Rechts dienen (BGE 68 III 85 S. 87 f.; BGE 72 III 52 E. 2 S. 56). Aus diesem Grunde kann sich der Schuldner im Aberkennungsverfahren auf Umstände berufen, die sich nach Anhebung der Betreibung zugetragen haben (BGE 72 III 52 E. 2 S. 56 mit Hinweis). Bis zu welchem Zeitpunkt entsprechende Tatsachen berücksichtigt werden können, entscheidet wie bei jeder anderen ordentlichen Klage das kantonale Recht. Von diesem Grundsatz abzuweichen rechtfertigt sich nur, wenn dies angesichts des mit der Aberkennungsklage verbundenen Entscheids über den Fortgang der Betreibung notwendig erscheint (vgl. HINDERLING, a.a.O., S. 281 ff.). Soweit aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung etwas anderes abgeleitet werden könnte (vgl. HUGO SCHÄR, Der als Urteilsgrundlage massgebende Zeitpunkt, Diss. Zürich 1955, S. 68 ff.; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, Kap. 7, N. 103a), ist daran nicht festzuhalten. 5. a) Eine solche Ausnahme ist bei fehlender Fälligkeit der Forderung im Zeitpunkt der Betreibung, erst recht bei fehlendem Bestand der Forderung, gegeben. Ist die Forderung bei Anhebung der Betreibung nicht fällig, kann sich der Schuldner nur durch Erhebung des Rechtsvorschlags vor den verfrüht geltend gemachten Ansprüchen des Gläubigers schützen. Er muss sich eine derartige Betreibung nicht gefallen lassen, da die Betreibung nicht dazu dient, den Schuldner zur Zahlung einer noch nicht fälligen Forderung anzuhalten. Würde eine nachträglich eintretende Fälligkeit im Aberkennungsverfahren beachtet, würden zudem diejenigen Gläubiger benachteiligt, die mit der Einleitung der Betreibung dem materiellen Recht entsprechend bis zur Fälligkeit ihrer Forderung zuwarten (BGE 72 III 52 E. 2 S. 56 mit Hinweis; HINDERLING, a.a.O., S. 282). Das rechtfertigt, die Fortsetzung der Betreibung zu unterbinden und die Aberkennungsklage gutzuheissen. Ob mit Blick auf die vom Gesetzgeber angestrebte Klärung der materiellen Rechtslage und zur Vermeidung unnötiger Prozesse angezeigt ist, trotz Gutheissung der Aberkennungsklage festzustellen, dass die Forderung inzwischen fällig geworden ist, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden (ablehnend SCHÄR, a.a.O., S. 71; STAEHELIN, a.a.O., N. 60 f. zu Art. 83 SchKG, der aber bei der Formulierung des Dispositivs dem Grund der Gutheissung der Aberkennungsklage Rechnung tragen will; vgl. auch HINDERLING, a.a.O., S. 283 f.). b) Bei nachträglicher Abtretung einer fälligen Forderung dagegen ist die Lage des Schuldners wie auch allfälliger weiterer Gläubiger von jener bei Einleitung einer Betreibung für eine nicht fällige Forderung gänzlich verschieden. aa) Mit Fälligkeit ist der Schuldner verpflichtet, seine Leistung an den tatsächlich Berechtigten zu erbringen. Es steht ihm offen, durch Erfüllung an diesen spätere Abtretungen zu verhindern. Ebenso kann er mit dem tatsächlich Berechtigten eine Stundungsvereinbarung treffen, womit selbst bei nachträglicher Abtretung der Forderung an den Betreibenden die Aberkennungsklage mangels Fälligkeit der Forderung gutzuheissen wäre (vgl. E. 5a hievor). Insoweit muss sich der Schuldner nicht gefallen lassen, zu früh betrieben zu werden (vgl. demgegenüber BGE 72 III 52 E. 2b S. 56). Er hat es in der Hand, sich den Erfolg der Aberkennungsklage zu sichern, ohne dass er eine nicht fällige Schuld begleichen müsste. Daher erscheint er weniger schutzwürdig als der vor Fälligkeit oder vor Entstehung der Forderung betriebene Schuldner. bb) Auch der Einwand, durch die Berücksichtigung einer Abtretung im Rahmen der Aberkennungsklage würde dem Schuldner die gesetzlich vorgesehene Zahlungsfrist genommen, ist nicht stichhaltig (vgl. HINDERLING, a.a.O., S. 282). Von einem bereits hängigen Aberkennungsverfahren würde eine neue für dieselbe Forderung eingeleitete Betreibung ohne weiteres erfasst (BGE 117 III 17 E. 1b S. 19; vgl. E. 4a hievor). Anders entscheiden hiesse den Schuldner zwingen, mit Bezug auf ein und dieselbe Forderung mehrere Aberkennungsklagen anzuheben. Das läuft seinen Interessen zuwider und würde nutzlosen Aufwand verursachen. Der Zeitpunkt der Fortsetzung der neuen Betreibung würde damit in der Regel mit dem Entscheid über die erste Betreibung zusammenfallen. Der Schuldner erfährt insoweit keine Schlechterstellung hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs der Betreibung und hat daher kein schutzwürdiges Interesse an der Einleitung einer neuen Betreibung nach der Abtretung und der Nichtberücksichtigung des Gläubigerwechsels im hängigen Aberkennungsprozess. Besondere Umstände, die im zu beurteilenden Fall dennoch ein Rechtsschutzinteresse des Schuldners nahelegen würden, sind weder dargetan noch ersichtlich. cc) Bestreitet der Schuldner dagegen nicht die Forderung an sich, sondern nur die Forderungsberechtigung des Betreibenden, liegt es an ihm, den grundsätzlich anerkannten Anspruch nach erfolgter Abtretung zu begleichen und dadurch im Prozess die Aberkennung zu bewirken (vgl. E. 4c hievor). dd) Auch die übrigen Gläubiger erscheinen in Bezug auf die nachträgliche Berücksichtigung einer Abtretung weniger schutzwürdig als bei einer Betreibung vor Fälligkeit. Mit Fälligkeit der Forderung hätte der tatsächlich Berechtigte Betreibung einleiten können, und im Rahmen der Abtretung wäre der Erwerber der Forderung in seine Rechtsposition eingetreten. Anders als bei einer noch nicht fälligen Forderung haben die anderen Gläubiger aus dem materiellen Recht keinen Anspruch darauf, dass ihre Forderung vor der in Betreibung gesetzten befriedigt wird. Daher besteht kein hinreichender Grund, die Abtretung im Rahmen des Aberkennungsprozesses nicht zu berücksichtigen, soweit dies nach kantonalem Verfahrensrecht möglich ist. c) An der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist daher grundsätzlich festzuhalten. Diese hat das Kantonsgericht missachtet und dadurch Bundesrecht verletzt, als es die Zession für unbeachtlich hielt. Daher ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird darüber zu befinden haben, ob die Behauptung der Abtretung prozesskonform erhoben wurde und sich bejahendenfalls zu den dagegen vorgetragenen Einwänden des Klägers auszusprechen haben.	de	Action en libération de dette; cession de créance (art. 83 LP). Il n'est pas nécessaire que le défendeur à l'action en libération de dette ait déjà été titulaire de la créance litigieuse au moment de la notification du commandement de payer. Il suffit qu'il se la fasse céder après l'établissement du commandement de payer à condition que ladite créance ait déjà été exigible au moment de l'introduction de la poursuite (consid. 3-5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,321	128 III 44	128 III 44 Sachverhalt ab Seite 45 Nachdem A. (Beklagter) in einer gegen B. (Kläger) angestrengten Betreibung für ausstehende Darlehensraten provisorische Rechtsöffnung erhalten hatte, führte dieser Aberkennungsklage beim Bezirksgericht Werdenberg. Es hiess die Aberkennungsklage gut, da die Forderung nicht dem Beklagten zustehe. Dieser focht den Entscheid beim Kantonsgericht St. Gallen an. Er machte unter anderem geltend, er habe sich zwischenzeitlich die Forderung gegen den Kläger abtreten lassen, und reichte dem Kantonsgericht die Abtretungsvereinbarung ein. Des ungeachtet bestätigte dieses den Entscheid des Bezirksgerichts. Das Bundesgericht heisst die vom Beklagten eingereichte Berufung teilweise gut und weist die Angelegenheit an das Kantonsgericht zur Abklärung der Gültigkeit der Abtretung zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Der Beklagte führt aus, soweit ihm die geltend gemachten Ansprüche bei Einleitung der Betreibung noch nicht zugestanden haben sollten, habe er sie sich am 16. Mai 2000 abtreten lassen. Das Kantonsgericht liess offen, ob die Ansprüche gültig auf den Beklagten übergegangen sind. Prozessthema der Aberkennungsklage sei nur, ob die in Betreibung gesetzte Forderung bei Zustellung des Zahlungsbefehls dem betreibenden Gläubiger zustand und fällig war. Der Schuldner, der bezogen auf diesen Zeitpunkt materiell zu Recht Rechtsvorschlag erhoben habe, müsse sich keine Fortsetzung der Betreibung gefallen lassen. Daher sei eine nach Zustellung des Zahlungsbefehls erfolgte Abtretung im Rahmen der Aberkennungsklage unbeachtlich, obwohl nach kantonalem Prozessrecht an sich der Sachverhalt, wie er sich im Urteilszeitpunkt darstellt, massgebend sei. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für eine Abweisung der Aberkennungsklage nicht notwendig, dass der Aberkennungsbeklagte bei Anhebung der Betreibung Gläubiger der streitigen Forderung ist. Es genügt, wenn er es nach Erlass des Zahlungsbefehls durch Zession oder Rückzession wurde, da die Rechtsstellung des Aberkennungsklägers dadurch nicht verschlechtert wird (BGE 95 II 242 E. 4 S. 254 und 617 E. 1 S. 620, je mit Hinweisen). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht auch in neuerer Zeit festgehalten (Urteil des Bundesgerichts 4C.369/1998 vom 15. Februar 1999). Es musste sich in diesem Entscheid indes nicht eingehend mit der an dieser Rechtsprechung geübten Kritik der Lehre auseinandersetzen, da die Aberkennungsklage unabhängig von der Berücksichtigung der Abtretung abzuweisen war. c) Ein Teil der Lehre spricht sich wie das Kantonsgericht für eine Gutheissung der Aberkennungsklage aus, wenn der Betreibende erst nach Anhebung der Betreibung Gläubiger der Forderung geworden ist. Andernfalls kommt ihm nach dieser Auffassung bei der Vollstreckung eine Position zu, die ihm materiellrechtlich nicht gebührt, und der Schuldner wird um die im Gesetz vorgesehenen Zahlungsfristen gebracht (STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 44 zu Art. 83 SchKG; SYZ, Aberkennungsklage und Aberkennungsprozess gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG, Diss. Zürich 1971, S. 59 f.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, S. 269 Fn. 5; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 377 f. Fn. 62; unkritisch gegenüber der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dagegen GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Art. 1-88, Lausanne 1999, N. 78 zu Art. 83 SchKG; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 43 zu § 213 Ziff. 2 ZPO). Der Betreibende, der vor der Abtretung betreibt, sei gleich zu behandeln wie der Gläubiger, dessen Forderung bei Anhebung der Betreibung noch nicht besteht oder noch nicht fällig ist. 4. a) Die Aberkennungsklage ist eine negative Feststellungsklage (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 1997, Bd. I, N. 17 zu Art. 83 SchKG; STAEHELIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 83 SchKG), mit der die Feststellung der Nichtexistenz der betriebenen Forderung verlangt werden kann, nicht aber die Aufhebung der provisorischen Rechtsöffnung (BGE 95 II 617 E. 1 S. 620; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 19 N. 93 ff.; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 309). Es ist eine materiellrechtliche Klage, die sich mit Ausnahme der Verteilung der Parteirollen und des Gerichtsstands grundsätzlich nicht von einer ordentlichen Feststellungsklage unterscheidet. Das Urteil erlangt volle Rechtskraft (AMONN/GASSER, a.a.O, § 19 N. 95 und 104). Der materiellrechtliche Charakter zeigt sich auch daran, dass ein vor Gewährung der Rechtsöffnung hängiger Feststellungsprozess automatisch zum Aberkennungsprozess wird, ohne dass der Schuldner speziell auf Aberkennung klagen müsste (BGE 117 III 17 E. 1b S. 19; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 8 zu Art. 83 SchKG; STAEHELIN, a.a.O, N. 19 zu Art. 83 SchKG; AMONN/GASSER, a.a.O, § 19 N. 100). b) Im Betreibungsverfahren kommt dieser Feststellungsklage indessen besondere Bedeutung zu. Sie verlängert den provisorischen Charakter der Rechtsöffnung (AMONN/GASSER, a.a.O, § 19 N. 93), und ihr Ausgang entscheidet über Fortgang oder Dahinfallen der Betreibung (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 12 zu Art. 83 SchKG; AMONN/GASSER, a.a.O, § 19 N. 105; HINDERLING, Ausgewählte Schriften, Zürich 1982, S. 280 ff.). Um diese Funktion zu erfüllen, muss sie diejenigen Fragen klären, die für den Entscheid über den Fortgang der Betreibung ausschlaggebend sind, namentlich die Frage nach Bestand und Fälligkeit der Forderung bei Einleitung der Betreibung (vgl. BGE 95 II 617 E. 1 S. 620; BGE 91 II 108 E. 2b S. 111, je mit Hinweisen; STAEHELIN, a.a.O., N. 15 zu Art. 83 SchKG). c) Prozessgegenstand der Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist nicht die Frage, ob der Schuldner zu Recht Rechtsvorschlag erhoben oder der Betreibende zu Recht Betreibung eingeleitet hat, denn sonst hätte der Gesetzgeber hiefür nicht den Weg des ordentlichen Prozesses vorgesehen. Die Aberkennungsklage soll primär klären, ob der zwischen den Parteien streitige Anspruch materiell besteht (Art. 83 Abs. 2 SchKG; vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 50 zu Art. 83 SchKG; HINDERLING, a.a.O., S. 280) und so der Verwirklichung des materiellen Rechts dienen (BGE 68 III 85 S. 87 f.; BGE 72 III 52 E. 2 S. 56). Aus diesem Grunde kann sich der Schuldner im Aberkennungsverfahren auf Umstände berufen, die sich nach Anhebung der Betreibung zugetragen haben (BGE 72 III 52 E. 2 S. 56 mit Hinweis). Bis zu welchem Zeitpunkt entsprechende Tatsachen berücksichtigt werden können, entscheidet wie bei jeder anderen ordentlichen Klage das kantonale Recht. Von diesem Grundsatz abzuweichen rechtfertigt sich nur, wenn dies angesichts des mit der Aberkennungsklage verbundenen Entscheids über den Fortgang der Betreibung notwendig erscheint (vgl. HINDERLING, a.a.O., S. 281 ff.). Soweit aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung etwas anderes abgeleitet werden könnte (vgl. HUGO SCHÄR, Der als Urteilsgrundlage massgebende Zeitpunkt, Diss. Zürich 1955, S. 68 ff.; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, Kap. 7, N. 103a), ist daran nicht festzuhalten. 5. a) Eine solche Ausnahme ist bei fehlender Fälligkeit der Forderung im Zeitpunkt der Betreibung, erst recht bei fehlendem Bestand der Forderung, gegeben. Ist die Forderung bei Anhebung der Betreibung nicht fällig, kann sich der Schuldner nur durch Erhebung des Rechtsvorschlags vor den verfrüht geltend gemachten Ansprüchen des Gläubigers schützen. Er muss sich eine derartige Betreibung nicht gefallen lassen, da die Betreibung nicht dazu dient, den Schuldner zur Zahlung einer noch nicht fälligen Forderung anzuhalten. Würde eine nachträglich eintretende Fälligkeit im Aberkennungsverfahren beachtet, würden zudem diejenigen Gläubiger benachteiligt, die mit der Einleitung der Betreibung dem materiellen Recht entsprechend bis zur Fälligkeit ihrer Forderung zuwarten (BGE 72 III 52 E. 2 S. 56 mit Hinweis; HINDERLING, a.a.O., S. 282). Das rechtfertigt, die Fortsetzung der Betreibung zu unterbinden und die Aberkennungsklage gutzuheissen. Ob mit Blick auf die vom Gesetzgeber angestrebte Klärung der materiellen Rechtslage und zur Vermeidung unnötiger Prozesse angezeigt ist, trotz Gutheissung der Aberkennungsklage festzustellen, dass die Forderung inzwischen fällig geworden ist, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden (ablehnend SCHÄR, a.a.O., S. 71; STAEHELIN, a.a.O., N. 60 f. zu Art. 83 SchKG, der aber bei der Formulierung des Dispositivs dem Grund der Gutheissung der Aberkennungsklage Rechnung tragen will; vgl. auch HINDERLING, a.a.O., S. 283 f.). b) Bei nachträglicher Abtretung einer fälligen Forderung dagegen ist die Lage des Schuldners wie auch allfälliger weiterer Gläubiger von jener bei Einleitung einer Betreibung für eine nicht fällige Forderung gänzlich verschieden. aa) Mit Fälligkeit ist der Schuldner verpflichtet, seine Leistung an den tatsächlich Berechtigten zu erbringen. Es steht ihm offen, durch Erfüllung an diesen spätere Abtretungen zu verhindern. Ebenso kann er mit dem tatsächlich Berechtigten eine Stundungsvereinbarung treffen, womit selbst bei nachträglicher Abtretung der Forderung an den Betreibenden die Aberkennungsklage mangels Fälligkeit der Forderung gutzuheissen wäre (vgl. E. 5a hievor). Insoweit muss sich der Schuldner nicht gefallen lassen, zu früh betrieben zu werden (vgl. demgegenüber BGE 72 III 52 E. 2b S. 56). Er hat es in der Hand, sich den Erfolg der Aberkennungsklage zu sichern, ohne dass er eine nicht fällige Schuld begleichen müsste. Daher erscheint er weniger schutzwürdig als der vor Fälligkeit oder vor Entstehung der Forderung betriebene Schuldner. bb) Auch der Einwand, durch die Berücksichtigung einer Abtretung im Rahmen der Aberkennungsklage würde dem Schuldner die gesetzlich vorgesehene Zahlungsfrist genommen, ist nicht stichhaltig (vgl. HINDERLING, a.a.O., S. 282). Von einem bereits hängigen Aberkennungsverfahren würde eine neue für dieselbe Forderung eingeleitete Betreibung ohne weiteres erfasst (BGE 117 III 17 E. 1b S. 19; vgl. E. 4a hievor). Anders entscheiden hiesse den Schuldner zwingen, mit Bezug auf ein und dieselbe Forderung mehrere Aberkennungsklagen anzuheben. Das läuft seinen Interessen zuwider und würde nutzlosen Aufwand verursachen. Der Zeitpunkt der Fortsetzung der neuen Betreibung würde damit in der Regel mit dem Entscheid über die erste Betreibung zusammenfallen. Der Schuldner erfährt insoweit keine Schlechterstellung hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs der Betreibung und hat daher kein schutzwürdiges Interesse an der Einleitung einer neuen Betreibung nach der Abtretung und der Nichtberücksichtigung des Gläubigerwechsels im hängigen Aberkennungsprozess. Besondere Umstände, die im zu beurteilenden Fall dennoch ein Rechtsschutzinteresse des Schuldners nahelegen würden, sind weder dargetan noch ersichtlich. cc) Bestreitet der Schuldner dagegen nicht die Forderung an sich, sondern nur die Forderungsberechtigung des Betreibenden, liegt es an ihm, den grundsätzlich anerkannten Anspruch nach erfolgter Abtretung zu begleichen und dadurch im Prozess die Aberkennung zu bewirken (vgl. E. 4c hievor). dd) Auch die übrigen Gläubiger erscheinen in Bezug auf die nachträgliche Berücksichtigung einer Abtretung weniger schutzwürdig als bei einer Betreibung vor Fälligkeit. Mit Fälligkeit der Forderung hätte der tatsächlich Berechtigte Betreibung einleiten können, und im Rahmen der Abtretung wäre der Erwerber der Forderung in seine Rechtsposition eingetreten. Anders als bei einer noch nicht fälligen Forderung haben die anderen Gläubiger aus dem materiellen Recht keinen Anspruch darauf, dass ihre Forderung vor der in Betreibung gesetzten befriedigt wird. Daher besteht kein hinreichender Grund, die Abtretung im Rahmen des Aberkennungsprozesses nicht zu berücksichtigen, soweit dies nach kantonalem Verfahrensrecht möglich ist. c) An der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist daher grundsätzlich festzuhalten. Diese hat das Kantonsgericht missachtet und dadurch Bundesrecht verletzt, als es die Zession für unbeachtlich hielt. Daher ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird darüber zu befinden haben, ob die Behauptung der Abtretung prozesskonform erhoben wurde und sich bejahendenfalls zu den dagegen vorgetragenen Einwänden des Klägers auszusprechen haben.	de	Azione di disconoscimento di debito; cessione della pretesa (art. 83 LEF). Non è necessario che la parte convenuta nella causa volta al disconoscimento del debito fosse già titolare del credito litigioso al momento della notifica del precetto esecutivo. Basta ch'essa si faccia cedere il credito dopo la stesura del precetto, a condizione che tale credito fosse già esigibile quando la procedura esecutiva è stata avviata (consid. 3-5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,322	128 III 441	128 III 441 Sachverhalt ab Seite 442 Die Sortenorganisation Appenzeller Käse GmbH (Klägerin) ist eine Selbsthilfeorganisation zur Förderung der Qualität und des Absatzes sowie der Anpassung der Produktion von landwirtschaftlichen Erzeugnissen an die Erfordernisse des Marktes nach Art. 8 des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1). Ihre rund 100 Gesellschafter sind einerseits Käsereigenossenschaften und Käse produzierende Einzelfirmen aus den Kantonen St. Gallen, Thurgau und Appenzell, anderseits Organisationen wie die in Appenzell domizilierte Stiftung Fonds für Appenzeller Käse sowie die Genossenschaft Appenzeller Käsehändler-Verband; sie gilt als Branchenorganisation im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LwG. Sie wurde am 27. Mai 1998 im Handelsregister des Kantons Appenzell Innerrhoden eingetragen, hat ihren Sitz in Appenzell und weist ein Stammkapital von Fr. 600'000.- aus; ihr Zweck besteht in der Erhaltung und Förderung von Appenzeller Käse als typische Ostschweizer Käse-Spezialität, namentlich durch eine zielgerichtete Markenpolitik, durch gemeinsames Qualitätsmanagement und gemeinsame Produktionsplanung. Die Appenzeller Natural AG (Beklagte) wurde am 9. Februar 1996 im Handelsregister des Kantons Appenzell Ausserrhoden eingetragen. Sie hat zum Zweck den Erwerb einer Garantiemarke zur Kennzeichnung von Agrarprodukten aus dem Herkunftsgebiet "Appenzellerland" sowie die Erteilung von Bewilligungen zum Benutzen dieser Marke an Produzenten. Die Klägerin ist Inhaberin der Wort-/Bildmarke CH-Nr. 433 383 "Appenzeller® Switzerland", welche ihr Rechtsvorgänger, der Kanton Appenzell I.Rh., am 7. Dezember 1993 im schweizerischen Markenregister hatte eintragen lassen. Die Beklagte hinterlegte am 26. Februar 1996 als Garantiemarke die Wort-/Bildmarke CH Nr. 430 024 "Appenzeller Natural" mit Bauernhaus und Baum in den beanspruchten Farben gelb, blau, grün und schwarz für die Waren der internationalen Klassen 29 (darunter Milch und Milchprodukte), 30 und 31 mit schweizerischer Herkunft. Ein von der Klägerin gegen diese Hinterlegung erhobener Widerspruch wurde mit Entscheid des Instituts für Geistiges Eigentum (IGE) am 3. Dezember 1998 abgewiesen. Das IGE verneinte die Verwechslungsgefahr der beiden Marken im Wesentlichen mit der Begründung, dass sie nur im kennzeichnungsschwachen Element "Appenzeller" übereinstimmten. Am 17. Oktober 2000 stellte die Klägerin beim Obergericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden die Begehren, die CH-Marke Nr. 430 024 der Beklagten sei für den Bereich Milchprodukte nichtig zu erklären, der Beklagten sei der Gebrauch der Bezeichnung "Appenzeller Natural" für Käse zu verbieten und das Urteil sei in zwei gerichtlich zu bestimmenden Publikationsorganen zu veröffentlichen. Mit Urteil vom 29. Januar 2002 schützte das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden die Klage. Die CH-Marke Nr. 430 024 der Beklagten (Appenzeller Natural AG) wurde für den Bereich Milchprodukte als nichtig erklärt (Ziff. 1); den verantwortlichen Organen der Beklagten wurde unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB verboten: (a) Die Bezeichnung "Appenzeller Natural" auf Käse oder deren Verpackung anzubringen; (b) Unter dem Zeichen "Appenzeller Natural" Käse anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu diesem Zwecke zu lagern; (c) Unter der Bezeichnung "Appenzeller Natural" Käse zu exportieren; (d) Das Zeichen "Appenzeller Natural" im Zusammenhang mit Käse auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen (Ziff. 2) und die Klägerin wurde ermächtigt, das Urteil nach Eintritt der Rechtskraft je einmal, halbseitig im (St. Galler) Tagblatt, Gesamtausgabe, und im Appenzeller Volksfreund auf Kosten der Beklagten zu publizieren (Ziff. 3). Das Bundesgericht weist die gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung der Beklagten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Vom Markenschutz ausgeschlossen sind nach Art. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz; MSchG; SR 232.11) Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden, durchgesetzt haben. 1.1 Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil zutreffend von der notorischen Tatsache ausgegangen, dass "Appenzell" als Kantons- bzw. Gemeindename die geographische Herkunft der Ware beschreibt und insofern grundsätzlich zum freihaltebedürftigen Gemeingut gehört (BGE 117 II 327 E. 2b S. 330; DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., in: Basler Kommentar, N. 22 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 52 f.). Sie hat jedoch gestützt auf das Ergebnis einer fachkundigen Erhebung geschlossen, die Bezeichnung habe sich für die Waren der Klägerin, das heisst für deren Käse, bei den schweizerischen Verbrauchern durchgesetzt. 1.2 Ein Kennzeichen hat sich im Verkehr durchgesetzt, wenn es von einem erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird, ohne dass die namentliche Kenntnis dieses Unternehmens erforderlich wäre (DAVID, a.a.O., N. 39 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 55). Die Durchsetzung als Individualzeichen muss in der gesamten Schweiz erfolgt sein; eine bloss lokale Durchsetzung genügt nicht (BGE 127 III 33 E. 2). Dies schliesst jedoch eine lokal unterschiedlich ausgeprägte Durchsetzung des Zeichens grundsätzlich nicht aus, sofern das Zeichen in der ganzen Schweiz von einem gewissen Teil der Adressaten als Individualzeichen verstanden wird. Wird die Verkehrsdurchsetzung durch eine fachkundige Befragung der massgebenden Verkehrskreise festgestellt, so ist zu berücksichtigen, dass erfahrungsgemäss auf abstrakte Befragung das Zeichen nur von einem Teil der Abnehmer als Marke identifiziert wird, auch wenn das Zeichen allgemein bekannt ist (MARBACH, a.a.O., S. 55). Wenn daher mehr als zwei Drittel der repräsentativ Befragten ein Zeichen in bestimmter Weise zuordnen, darf nach allgemeiner Lebenserfahrung angenommen werden, dass es sich im Verkehr durchgesetzt hat. 1.3 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz eine gerichtliche Expertise eingeholt. Auf die Frage, was beim Wort "Appenzeller" assoziiert werde, antworteten 70.5% der repräsentativ Befragten mit "Käse", wobei der Anteil in der Deutschschweiz bei 78.1% und in der lateinischen Schweiz bei 47.2% lag. Auf die Zusatzfrage, welche Lebensmittel mit dem Begriff "Appenzeller" in Verbindung gebracht würden, nannten 83.6% "Käse", 11.6% "Biber". Da "Appenzeller Käse" unbestritten allein von der Klägerin bzw. deren Gesellschafter produziert und vertrieben wird, hat die Vorinstanz bei dieser Sachlage die Durchsetzung der klägerischen Marke "Appenzeller® Switzerland" bei den schweizerischen Konsumentinnen und Konsumenten als Hinweis auf die Klägerin zu Recht bejaht. Sie hat in diesem Zusammenhang auch zutreffend den Markenbestandteil "Appenzeller" als charakteristisch qualifiziert. Die Behauptung der Beklagten, die klägerische Marke habe sich für Käse der Klägerin im Verkehr erst infolge verstärkter Werbeanstrengungen nach der Eintragung der Marke der Beklagten durchgesetzt, findet in den Feststellungen des angefochtenen Urteils keine Stütze. Sie hat mangels Nachweises entsprechender Behauptungen vor Vorinstanz als neu zu gelten und ist nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 1.4 Der Beklagten kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie sinngemäss die Auffassung vertritt, für die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens sei ein langer und unangefochtener Gebrauch unabdingbare Voraussetzung. Dass sich ein Zeichen im Verkehr durchgesetzt hat, kann zwar aus dessen langem und unangefochtenem Gebrauch geschlossen werden (vgl. BGE 100 Ib 351 E. 4 S. 356). Die Durchsetzung im Verkehr als Individualzeichen setzt jedoch ein bestimmtes Verständnis des Publikums hinsichtlich der Bedeutung des Zeichens voraus. Dieses Verständnis kann auch auf andere Weise belegt werden als durch einen langen, unangefochtenen Exklusivgebrauch des Zeichens, namentlich durch eine geeignete Befragung. Zwar ist in dieser Hinsicht der Beklagten zuzugestehen, dass "Appenzell" als direkte geographische Herkunftsangabe dem schweizerischen Publikum allgemein bekannt ist, was als notorisch keines Beweises bedarf, und die Monopolisierung dieser Angabe daher insbesondere für ein landwirtschaftliches Produkt wie Käse nicht leichthin anzunehmen ist. Das Publikum bringt jedoch den Begriff "Appenzeller" mit dem von der Klägerin vertriebenen Käse in Verbindung, der nicht ausschliesslich aus dem Gebiet der beiden Appenzell stammt, sondern auch aus den Kantonen St. Gallen und Thurgau (Anhang 1 Ziff. 1 1.1 und 1.7 zur Verordnung des EDI vom 10. Dezember 1981 über die Bezeichnungen von Schweizer Käse [SR 817.141]; vgl. auch DAVID, a.a.O., N. 23 zu Art. 47 MSchG). Die Vorinstanz hat daher ohne Bundesrechtsverletzung die Verkehrsdurchsetzung der Bezeichnung "Appenzeller" für Käse der Klägerin bejaht und daher Art. 2 lit. a MSchG nicht verletzt. 3. 3.1 Die Gefahr der Verwechslung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 MSchG besteht, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, falls zu befürchten ist, dass die massgebenden Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit des Zeichens irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen, oder falls das Publikum die Zeichen zwar auseinander zu halten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken denkt, welche verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von mehreren, wirtschaftlich verbundenen Unternehmen kennzeichnen (BGE 128 III 96 E. 2a). Für die Verwechselbarkeit von Marken ist der Gesamteindruck massgebend, den sie in der Erinnerung der Adressaten hinterlassen (BGE 121 III 377 E. 2a S. 378). Je stärker sich ein Zeichen im Verkehr durchgesetzt hat, desto grösser ist sein Schutzumfang und je näher sich die Waren sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen (BGE 122 III 382 E. 2a S. 385, E. 3a S. 387). 3.2 Die Vorinstanz hat der Beklagten zwar zugestanden, dass sich die beiden Marken der Parteien durch das Schriftbild, in den beiden Begriffen "Switzerland" und "Natural" sowie durch das Bildelement in der Marke der Beklagten (stilisierte Landschaft mit Haus und Baum) unterscheiden. Sie hat erwogen, dass diese Unterschiede zwar klar zutage treten, wenn die Zeichen als solche miteinander verglichen werden, dass sie aber in der Erinnerung der Adressaten nicht haften bleiben. Diese Beurteilung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Das die Erinnerung prägende Element der beiden Marken ist "Appenzeller", das angesichts der Verkehrsdurchsetzung des Zeichens für Käse als starkes Zeichen zu qualifizieren ist (BGE 122 III 382 E. 2a S. 385). Demgegenüber fallen das unterschiedliche Schriftbild und die für Naturprodukte beschreibende Angabe "Natural" im Vergleich zum für das schweizerische Publikum kaum aussagekräftigen Zusatz "Switzerland" für das Erinnerungsbild ebenso wenig in Betracht wie das eine bäuerliche Landschaft symbolisierende Bild eines Bauernhauses mit Baum in der Marke der Beklagten. Der Beklagten kann nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringt, es sei das Bildelement ihrer Marke, das die Erinnerung der Adressaten präge; für Landwirtschaftsprodukte ist eine durch Wiese, Bauernhaus und Baum symbolisierte bäuerliche Landschaft in der Regel beschreibend und prägt sich jedenfalls dem Konsumenten nicht ohne weiteres ein. Auch kann dem Argument der Beklagten nicht beigepflichtet werden, dass der Konsument aufgrund der Werbung der Klägerin eine ganz andere Marke als die im Register eingetragene wahrnehme. Dass die Klägerin in der Werbung und zur näheren Bezeichnung ihrer Produkte nach dem Vorbringen der Beklagten Zusätze wie (Appenzeller) "extra", "Classic", "1/4 fett" und "Surchoix" verwendet, verstärkt angesichts des Markenbestandteils "Natural" der Beklagten die Gefahr der Verwechslung im Gegenteil zusätzlich, da derartige Zusatzangaben an Serien von Produkten denken lassen, die dem gleichen Hersteller zugeordnet werden. 3.3 Die Vorinstanz hat die Verwechslungsgefahr der älteren und im Verkehr durchgesetzten Marke "Appenzeller® Switzerland" der Klägerin gegenüber der jüngeren Wort-/Bildmarke "Appenzeller Natural" der Beklagten für die Ware Käse zutreffend bejaht. Bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist aber auch, dass die Vorinstanz die Nichtigkeit der Marke der Beklagten für den gesamten Bereich der Milchprodukte festgestellt hat. Dass Produkte wie Käse, Yoghurt, Rahm, Butter und Quark aus Milch hergestellt werden, gehört zum Allgemeinwissen des schweizerischen Publikums; die Gleichartigkeit der Milchprodukte untereinander kann aus diesem Grund nicht in Abrede gestellt werden. Zur Gewährleistung der Unterscheidungsfunktion der Marke ist jedoch nach den gesamten Umständen ein hinreichender Abstand einzuhalten, wobei an die Unterschiedlichkeit der Waren umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je weniger sich die Zeichen voneinander unterscheiden (BGE 128 III 96 E. 2c S. 99). Die beiden umstrittenen Zeichen stimmen wie erwähnt im das Erinnerungsbild prägenden Bestandteil "Appenzeller" überein, ohne dass die Unterschiede hinreichend im Gedächtnis haften blieben. Da sich der Begriff "Appenzeller" für Käse der Klägerin im Verkehr durchgesetzt hat und dementsprechend davon auszugehen ist, dass er als starkes Zeichen über einen grösseren Schutzumfang verfügt (BGE 122 III 382 E. 2a S. 385), ist die Gefahr der Verwechslung für die gleichartigen Waren der übrigen Milchprodukte von der Vorinstanz zutreffend bejaht worden.	de	Durchgesetzte Marke; Verwechslungsgefahr (Art. 2 lit. a und 3 Abs. 1 MSchG). Nachweis der Durchsetzung als Marke mittels Befragung der massgebenden Verkehrskreise (E. 1). Verwechslungsgefahr zwischen zwei Wort-/Bildmarken mit dem gemeinsamen Wortbestandteil "Appenzeller" (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,323	128 III 441	128 III 441 Sachverhalt ab Seite 442 Die Sortenorganisation Appenzeller Käse GmbH (Klägerin) ist eine Selbsthilfeorganisation zur Förderung der Qualität und des Absatzes sowie der Anpassung der Produktion von landwirtschaftlichen Erzeugnissen an die Erfordernisse des Marktes nach Art. 8 des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1). Ihre rund 100 Gesellschafter sind einerseits Käsereigenossenschaften und Käse produzierende Einzelfirmen aus den Kantonen St. Gallen, Thurgau und Appenzell, anderseits Organisationen wie die in Appenzell domizilierte Stiftung Fonds für Appenzeller Käse sowie die Genossenschaft Appenzeller Käsehändler-Verband; sie gilt als Branchenorganisation im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LwG. Sie wurde am 27. Mai 1998 im Handelsregister des Kantons Appenzell Innerrhoden eingetragen, hat ihren Sitz in Appenzell und weist ein Stammkapital von Fr. 600'000.- aus; ihr Zweck besteht in der Erhaltung und Förderung von Appenzeller Käse als typische Ostschweizer Käse-Spezialität, namentlich durch eine zielgerichtete Markenpolitik, durch gemeinsames Qualitätsmanagement und gemeinsame Produktionsplanung. Die Appenzeller Natural AG (Beklagte) wurde am 9. Februar 1996 im Handelsregister des Kantons Appenzell Ausserrhoden eingetragen. Sie hat zum Zweck den Erwerb einer Garantiemarke zur Kennzeichnung von Agrarprodukten aus dem Herkunftsgebiet "Appenzellerland" sowie die Erteilung von Bewilligungen zum Benutzen dieser Marke an Produzenten. Die Klägerin ist Inhaberin der Wort-/Bildmarke CH-Nr. 433 383 "Appenzeller® Switzerland", welche ihr Rechtsvorgänger, der Kanton Appenzell I.Rh., am 7. Dezember 1993 im schweizerischen Markenregister hatte eintragen lassen. Die Beklagte hinterlegte am 26. Februar 1996 als Garantiemarke die Wort-/Bildmarke CH Nr. 430 024 "Appenzeller Natural" mit Bauernhaus und Baum in den beanspruchten Farben gelb, blau, grün und schwarz für die Waren der internationalen Klassen 29 (darunter Milch und Milchprodukte), 30 und 31 mit schweizerischer Herkunft. Ein von der Klägerin gegen diese Hinterlegung erhobener Widerspruch wurde mit Entscheid des Instituts für Geistiges Eigentum (IGE) am 3. Dezember 1998 abgewiesen. Das IGE verneinte die Verwechslungsgefahr der beiden Marken im Wesentlichen mit der Begründung, dass sie nur im kennzeichnungsschwachen Element "Appenzeller" übereinstimmten. Am 17. Oktober 2000 stellte die Klägerin beim Obergericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden die Begehren, die CH-Marke Nr. 430 024 der Beklagten sei für den Bereich Milchprodukte nichtig zu erklären, der Beklagten sei der Gebrauch der Bezeichnung "Appenzeller Natural" für Käse zu verbieten und das Urteil sei in zwei gerichtlich zu bestimmenden Publikationsorganen zu veröffentlichen. Mit Urteil vom 29. Januar 2002 schützte das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden die Klage. Die CH-Marke Nr. 430 024 der Beklagten (Appenzeller Natural AG) wurde für den Bereich Milchprodukte als nichtig erklärt (Ziff. 1); den verantwortlichen Organen der Beklagten wurde unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB verboten: (a) Die Bezeichnung "Appenzeller Natural" auf Käse oder deren Verpackung anzubringen; (b) Unter dem Zeichen "Appenzeller Natural" Käse anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu diesem Zwecke zu lagern; (c) Unter der Bezeichnung "Appenzeller Natural" Käse zu exportieren; (d) Das Zeichen "Appenzeller Natural" im Zusammenhang mit Käse auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen (Ziff. 2) und die Klägerin wurde ermächtigt, das Urteil nach Eintritt der Rechtskraft je einmal, halbseitig im (St. Galler) Tagblatt, Gesamtausgabe, und im Appenzeller Volksfreund auf Kosten der Beklagten zu publizieren (Ziff. 3). Das Bundesgericht weist die gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung der Beklagten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Vom Markenschutz ausgeschlossen sind nach Art. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz; MSchG; SR 232.11) Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden, durchgesetzt haben. 1.1 Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil zutreffend von der notorischen Tatsache ausgegangen, dass "Appenzell" als Kantons- bzw. Gemeindename die geographische Herkunft der Ware beschreibt und insofern grundsätzlich zum freihaltebedürftigen Gemeingut gehört (BGE 117 II 327 E. 2b S. 330; DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., in: Basler Kommentar, N. 22 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 52 f.). Sie hat jedoch gestützt auf das Ergebnis einer fachkundigen Erhebung geschlossen, die Bezeichnung habe sich für die Waren der Klägerin, das heisst für deren Käse, bei den schweizerischen Verbrauchern durchgesetzt. 1.2 Ein Kennzeichen hat sich im Verkehr durchgesetzt, wenn es von einem erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird, ohne dass die namentliche Kenntnis dieses Unternehmens erforderlich wäre (DAVID, a.a.O., N. 39 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 55). Die Durchsetzung als Individualzeichen muss in der gesamten Schweiz erfolgt sein; eine bloss lokale Durchsetzung genügt nicht (BGE 127 III 33 E. 2). Dies schliesst jedoch eine lokal unterschiedlich ausgeprägte Durchsetzung des Zeichens grundsätzlich nicht aus, sofern das Zeichen in der ganzen Schweiz von einem gewissen Teil der Adressaten als Individualzeichen verstanden wird. Wird die Verkehrsdurchsetzung durch eine fachkundige Befragung der massgebenden Verkehrskreise festgestellt, so ist zu berücksichtigen, dass erfahrungsgemäss auf abstrakte Befragung das Zeichen nur von einem Teil der Abnehmer als Marke identifiziert wird, auch wenn das Zeichen allgemein bekannt ist (MARBACH, a.a.O., S. 55). Wenn daher mehr als zwei Drittel der repräsentativ Befragten ein Zeichen in bestimmter Weise zuordnen, darf nach allgemeiner Lebenserfahrung angenommen werden, dass es sich im Verkehr durchgesetzt hat. 1.3 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz eine gerichtliche Expertise eingeholt. Auf die Frage, was beim Wort "Appenzeller" assoziiert werde, antworteten 70.5% der repräsentativ Befragten mit "Käse", wobei der Anteil in der Deutschschweiz bei 78.1% und in der lateinischen Schweiz bei 47.2% lag. Auf die Zusatzfrage, welche Lebensmittel mit dem Begriff "Appenzeller" in Verbindung gebracht würden, nannten 83.6% "Käse", 11.6% "Biber". Da "Appenzeller Käse" unbestritten allein von der Klägerin bzw. deren Gesellschafter produziert und vertrieben wird, hat die Vorinstanz bei dieser Sachlage die Durchsetzung der klägerischen Marke "Appenzeller® Switzerland" bei den schweizerischen Konsumentinnen und Konsumenten als Hinweis auf die Klägerin zu Recht bejaht. Sie hat in diesem Zusammenhang auch zutreffend den Markenbestandteil "Appenzeller" als charakteristisch qualifiziert. Die Behauptung der Beklagten, die klägerische Marke habe sich für Käse der Klägerin im Verkehr erst infolge verstärkter Werbeanstrengungen nach der Eintragung der Marke der Beklagten durchgesetzt, findet in den Feststellungen des angefochtenen Urteils keine Stütze. Sie hat mangels Nachweises entsprechender Behauptungen vor Vorinstanz als neu zu gelten und ist nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 1.4 Der Beklagten kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie sinngemäss die Auffassung vertritt, für die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens sei ein langer und unangefochtener Gebrauch unabdingbare Voraussetzung. Dass sich ein Zeichen im Verkehr durchgesetzt hat, kann zwar aus dessen langem und unangefochtenem Gebrauch geschlossen werden (vgl. BGE 100 Ib 351 E. 4 S. 356). Die Durchsetzung im Verkehr als Individualzeichen setzt jedoch ein bestimmtes Verständnis des Publikums hinsichtlich der Bedeutung des Zeichens voraus. Dieses Verständnis kann auch auf andere Weise belegt werden als durch einen langen, unangefochtenen Exklusivgebrauch des Zeichens, namentlich durch eine geeignete Befragung. Zwar ist in dieser Hinsicht der Beklagten zuzugestehen, dass "Appenzell" als direkte geographische Herkunftsangabe dem schweizerischen Publikum allgemein bekannt ist, was als notorisch keines Beweises bedarf, und die Monopolisierung dieser Angabe daher insbesondere für ein landwirtschaftliches Produkt wie Käse nicht leichthin anzunehmen ist. Das Publikum bringt jedoch den Begriff "Appenzeller" mit dem von der Klägerin vertriebenen Käse in Verbindung, der nicht ausschliesslich aus dem Gebiet der beiden Appenzell stammt, sondern auch aus den Kantonen St. Gallen und Thurgau (Anhang 1 Ziff. 1 1.1 und 1.7 zur Verordnung des EDI vom 10. Dezember 1981 über die Bezeichnungen von Schweizer Käse [SR 817.141]; vgl. auch DAVID, a.a.O., N. 23 zu Art. 47 MSchG). Die Vorinstanz hat daher ohne Bundesrechtsverletzung die Verkehrsdurchsetzung der Bezeichnung "Appenzeller" für Käse der Klägerin bejaht und daher Art. 2 lit. a MSchG nicht verletzt. 3. 3.1 Die Gefahr der Verwechslung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 MSchG besteht, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, falls zu befürchten ist, dass die massgebenden Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit des Zeichens irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen, oder falls das Publikum die Zeichen zwar auseinander zu halten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken denkt, welche verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von mehreren, wirtschaftlich verbundenen Unternehmen kennzeichnen (BGE 128 III 96 E. 2a). Für die Verwechselbarkeit von Marken ist der Gesamteindruck massgebend, den sie in der Erinnerung der Adressaten hinterlassen (BGE 121 III 377 E. 2a S. 378). Je stärker sich ein Zeichen im Verkehr durchgesetzt hat, desto grösser ist sein Schutzumfang und je näher sich die Waren sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen (BGE 122 III 382 E. 2a S. 385, E. 3a S. 387). 3.2 Die Vorinstanz hat der Beklagten zwar zugestanden, dass sich die beiden Marken der Parteien durch das Schriftbild, in den beiden Begriffen "Switzerland" und "Natural" sowie durch das Bildelement in der Marke der Beklagten (stilisierte Landschaft mit Haus und Baum) unterscheiden. Sie hat erwogen, dass diese Unterschiede zwar klar zutage treten, wenn die Zeichen als solche miteinander verglichen werden, dass sie aber in der Erinnerung der Adressaten nicht haften bleiben. Diese Beurteilung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Das die Erinnerung prägende Element der beiden Marken ist "Appenzeller", das angesichts der Verkehrsdurchsetzung des Zeichens für Käse als starkes Zeichen zu qualifizieren ist (BGE 122 III 382 E. 2a S. 385). Demgegenüber fallen das unterschiedliche Schriftbild und die für Naturprodukte beschreibende Angabe "Natural" im Vergleich zum für das schweizerische Publikum kaum aussagekräftigen Zusatz "Switzerland" für das Erinnerungsbild ebenso wenig in Betracht wie das eine bäuerliche Landschaft symbolisierende Bild eines Bauernhauses mit Baum in der Marke der Beklagten. Der Beklagten kann nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringt, es sei das Bildelement ihrer Marke, das die Erinnerung der Adressaten präge; für Landwirtschaftsprodukte ist eine durch Wiese, Bauernhaus und Baum symbolisierte bäuerliche Landschaft in der Regel beschreibend und prägt sich jedenfalls dem Konsumenten nicht ohne weiteres ein. Auch kann dem Argument der Beklagten nicht beigepflichtet werden, dass der Konsument aufgrund der Werbung der Klägerin eine ganz andere Marke als die im Register eingetragene wahrnehme. Dass die Klägerin in der Werbung und zur näheren Bezeichnung ihrer Produkte nach dem Vorbringen der Beklagten Zusätze wie (Appenzeller) "extra", "Classic", "1/4 fett" und "Surchoix" verwendet, verstärkt angesichts des Markenbestandteils "Natural" der Beklagten die Gefahr der Verwechslung im Gegenteil zusätzlich, da derartige Zusatzangaben an Serien von Produkten denken lassen, die dem gleichen Hersteller zugeordnet werden. 3.3 Die Vorinstanz hat die Verwechslungsgefahr der älteren und im Verkehr durchgesetzten Marke "Appenzeller® Switzerland" der Klägerin gegenüber der jüngeren Wort-/Bildmarke "Appenzeller Natural" der Beklagten für die Ware Käse zutreffend bejaht. Bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist aber auch, dass die Vorinstanz die Nichtigkeit der Marke der Beklagten für den gesamten Bereich der Milchprodukte festgestellt hat. Dass Produkte wie Käse, Yoghurt, Rahm, Butter und Quark aus Milch hergestellt werden, gehört zum Allgemeinwissen des schweizerischen Publikums; die Gleichartigkeit der Milchprodukte untereinander kann aus diesem Grund nicht in Abrede gestellt werden. Zur Gewährleistung der Unterscheidungsfunktion der Marke ist jedoch nach den gesamten Umständen ein hinreichender Abstand einzuhalten, wobei an die Unterschiedlichkeit der Waren umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je weniger sich die Zeichen voneinander unterscheiden (BGE 128 III 96 E. 2c S. 99). Die beiden umstrittenen Zeichen stimmen wie erwähnt im das Erinnerungsbild prägenden Bestandteil "Appenzeller" überein, ohne dass die Unterschiede hinreichend im Gedächtnis haften blieben. Da sich der Begriff "Appenzeller" für Käse der Klägerin im Verkehr durchgesetzt hat und dementsprechend davon auszugehen ist, dass er als starkes Zeichen über einen grösseren Schutzumfang verfügt (BGE 122 III 382 E. 2a S. 385), ist die Gefahr der Verwechslung für die gleichartigen Waren der übrigen Milchprodukte von der Vorinstanz zutreffend bejaht worden.	de	Signe s'étant imposé comme marque; risque de confusion (art. 2 let. a et 3 al. 1 LPM). Preuve de ce qu'un signe s'est imposé comme marque, rapportée à l'aide d'une enquête effectuée auprès des milieux intéressés (consid. 1). Risque de confusion entre deux marques combinées (mot et image) ayant en commun l'élément verbal "Appenzeller" (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,324	128 III 441	128 III 441 Sachverhalt ab Seite 442 Die Sortenorganisation Appenzeller Käse GmbH (Klägerin) ist eine Selbsthilfeorganisation zur Förderung der Qualität und des Absatzes sowie der Anpassung der Produktion von landwirtschaftlichen Erzeugnissen an die Erfordernisse des Marktes nach Art. 8 des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1). Ihre rund 100 Gesellschafter sind einerseits Käsereigenossenschaften und Käse produzierende Einzelfirmen aus den Kantonen St. Gallen, Thurgau und Appenzell, anderseits Organisationen wie die in Appenzell domizilierte Stiftung Fonds für Appenzeller Käse sowie die Genossenschaft Appenzeller Käsehändler-Verband; sie gilt als Branchenorganisation im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LwG. Sie wurde am 27. Mai 1998 im Handelsregister des Kantons Appenzell Innerrhoden eingetragen, hat ihren Sitz in Appenzell und weist ein Stammkapital von Fr. 600'000.- aus; ihr Zweck besteht in der Erhaltung und Förderung von Appenzeller Käse als typische Ostschweizer Käse-Spezialität, namentlich durch eine zielgerichtete Markenpolitik, durch gemeinsames Qualitätsmanagement und gemeinsame Produktionsplanung. Die Appenzeller Natural AG (Beklagte) wurde am 9. Februar 1996 im Handelsregister des Kantons Appenzell Ausserrhoden eingetragen. Sie hat zum Zweck den Erwerb einer Garantiemarke zur Kennzeichnung von Agrarprodukten aus dem Herkunftsgebiet "Appenzellerland" sowie die Erteilung von Bewilligungen zum Benutzen dieser Marke an Produzenten. Die Klägerin ist Inhaberin der Wort-/Bildmarke CH-Nr. 433 383 "Appenzeller® Switzerland", welche ihr Rechtsvorgänger, der Kanton Appenzell I.Rh., am 7. Dezember 1993 im schweizerischen Markenregister hatte eintragen lassen. Die Beklagte hinterlegte am 26. Februar 1996 als Garantiemarke die Wort-/Bildmarke CH Nr. 430 024 "Appenzeller Natural" mit Bauernhaus und Baum in den beanspruchten Farben gelb, blau, grün und schwarz für die Waren der internationalen Klassen 29 (darunter Milch und Milchprodukte), 30 und 31 mit schweizerischer Herkunft. Ein von der Klägerin gegen diese Hinterlegung erhobener Widerspruch wurde mit Entscheid des Instituts für Geistiges Eigentum (IGE) am 3. Dezember 1998 abgewiesen. Das IGE verneinte die Verwechslungsgefahr der beiden Marken im Wesentlichen mit der Begründung, dass sie nur im kennzeichnungsschwachen Element "Appenzeller" übereinstimmten. Am 17. Oktober 2000 stellte die Klägerin beim Obergericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden die Begehren, die CH-Marke Nr. 430 024 der Beklagten sei für den Bereich Milchprodukte nichtig zu erklären, der Beklagten sei der Gebrauch der Bezeichnung "Appenzeller Natural" für Käse zu verbieten und das Urteil sei in zwei gerichtlich zu bestimmenden Publikationsorganen zu veröffentlichen. Mit Urteil vom 29. Januar 2002 schützte das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden die Klage. Die CH-Marke Nr. 430 024 der Beklagten (Appenzeller Natural AG) wurde für den Bereich Milchprodukte als nichtig erklärt (Ziff. 1); den verantwortlichen Organen der Beklagten wurde unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB verboten: (a) Die Bezeichnung "Appenzeller Natural" auf Käse oder deren Verpackung anzubringen; (b) Unter dem Zeichen "Appenzeller Natural" Käse anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu diesem Zwecke zu lagern; (c) Unter der Bezeichnung "Appenzeller Natural" Käse zu exportieren; (d) Das Zeichen "Appenzeller Natural" im Zusammenhang mit Käse auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen (Ziff. 2) und die Klägerin wurde ermächtigt, das Urteil nach Eintritt der Rechtskraft je einmal, halbseitig im (St. Galler) Tagblatt, Gesamtausgabe, und im Appenzeller Volksfreund auf Kosten der Beklagten zu publizieren (Ziff. 3). Das Bundesgericht weist die gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung der Beklagten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Vom Markenschutz ausgeschlossen sind nach Art. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz; MSchG; SR 232.11) Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden, durchgesetzt haben. 1.1 Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil zutreffend von der notorischen Tatsache ausgegangen, dass "Appenzell" als Kantons- bzw. Gemeindename die geographische Herkunft der Ware beschreibt und insofern grundsätzlich zum freihaltebedürftigen Gemeingut gehört (BGE 117 II 327 E. 2b S. 330; DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., in: Basler Kommentar, N. 22 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 52 f.). Sie hat jedoch gestützt auf das Ergebnis einer fachkundigen Erhebung geschlossen, die Bezeichnung habe sich für die Waren der Klägerin, das heisst für deren Käse, bei den schweizerischen Verbrauchern durchgesetzt. 1.2 Ein Kennzeichen hat sich im Verkehr durchgesetzt, wenn es von einem erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird, ohne dass die namentliche Kenntnis dieses Unternehmens erforderlich wäre (DAVID, a.a.O., N. 39 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 55). Die Durchsetzung als Individualzeichen muss in der gesamten Schweiz erfolgt sein; eine bloss lokale Durchsetzung genügt nicht (BGE 127 III 33 E. 2). Dies schliesst jedoch eine lokal unterschiedlich ausgeprägte Durchsetzung des Zeichens grundsätzlich nicht aus, sofern das Zeichen in der ganzen Schweiz von einem gewissen Teil der Adressaten als Individualzeichen verstanden wird. Wird die Verkehrsdurchsetzung durch eine fachkundige Befragung der massgebenden Verkehrskreise festgestellt, so ist zu berücksichtigen, dass erfahrungsgemäss auf abstrakte Befragung das Zeichen nur von einem Teil der Abnehmer als Marke identifiziert wird, auch wenn das Zeichen allgemein bekannt ist (MARBACH, a.a.O., S. 55). Wenn daher mehr als zwei Drittel der repräsentativ Befragten ein Zeichen in bestimmter Weise zuordnen, darf nach allgemeiner Lebenserfahrung angenommen werden, dass es sich im Verkehr durchgesetzt hat. 1.3 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz eine gerichtliche Expertise eingeholt. Auf die Frage, was beim Wort "Appenzeller" assoziiert werde, antworteten 70.5% der repräsentativ Befragten mit "Käse", wobei der Anteil in der Deutschschweiz bei 78.1% und in der lateinischen Schweiz bei 47.2% lag. Auf die Zusatzfrage, welche Lebensmittel mit dem Begriff "Appenzeller" in Verbindung gebracht würden, nannten 83.6% "Käse", 11.6% "Biber". Da "Appenzeller Käse" unbestritten allein von der Klägerin bzw. deren Gesellschafter produziert und vertrieben wird, hat die Vorinstanz bei dieser Sachlage die Durchsetzung der klägerischen Marke "Appenzeller® Switzerland" bei den schweizerischen Konsumentinnen und Konsumenten als Hinweis auf die Klägerin zu Recht bejaht. Sie hat in diesem Zusammenhang auch zutreffend den Markenbestandteil "Appenzeller" als charakteristisch qualifiziert. Die Behauptung der Beklagten, die klägerische Marke habe sich für Käse der Klägerin im Verkehr erst infolge verstärkter Werbeanstrengungen nach der Eintragung der Marke der Beklagten durchgesetzt, findet in den Feststellungen des angefochtenen Urteils keine Stütze. Sie hat mangels Nachweises entsprechender Behauptungen vor Vorinstanz als neu zu gelten und ist nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 1.4 Der Beklagten kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie sinngemäss die Auffassung vertritt, für die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens sei ein langer und unangefochtener Gebrauch unabdingbare Voraussetzung. Dass sich ein Zeichen im Verkehr durchgesetzt hat, kann zwar aus dessen langem und unangefochtenem Gebrauch geschlossen werden (vgl. BGE 100 Ib 351 E. 4 S. 356). Die Durchsetzung im Verkehr als Individualzeichen setzt jedoch ein bestimmtes Verständnis des Publikums hinsichtlich der Bedeutung des Zeichens voraus. Dieses Verständnis kann auch auf andere Weise belegt werden als durch einen langen, unangefochtenen Exklusivgebrauch des Zeichens, namentlich durch eine geeignete Befragung. Zwar ist in dieser Hinsicht der Beklagten zuzugestehen, dass "Appenzell" als direkte geographische Herkunftsangabe dem schweizerischen Publikum allgemein bekannt ist, was als notorisch keines Beweises bedarf, und die Monopolisierung dieser Angabe daher insbesondere für ein landwirtschaftliches Produkt wie Käse nicht leichthin anzunehmen ist. Das Publikum bringt jedoch den Begriff "Appenzeller" mit dem von der Klägerin vertriebenen Käse in Verbindung, der nicht ausschliesslich aus dem Gebiet der beiden Appenzell stammt, sondern auch aus den Kantonen St. Gallen und Thurgau (Anhang 1 Ziff. 1 1.1 und 1.7 zur Verordnung des EDI vom 10. Dezember 1981 über die Bezeichnungen von Schweizer Käse [SR 817.141]; vgl. auch DAVID, a.a.O., N. 23 zu Art. 47 MSchG). Die Vorinstanz hat daher ohne Bundesrechtsverletzung die Verkehrsdurchsetzung der Bezeichnung "Appenzeller" für Käse der Klägerin bejaht und daher Art. 2 lit. a MSchG nicht verletzt. 3. 3.1 Die Gefahr der Verwechslung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 MSchG besteht, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, falls zu befürchten ist, dass die massgebenden Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit des Zeichens irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen, oder falls das Publikum die Zeichen zwar auseinander zu halten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken denkt, welche verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von mehreren, wirtschaftlich verbundenen Unternehmen kennzeichnen (BGE 128 III 96 E. 2a). Für die Verwechselbarkeit von Marken ist der Gesamteindruck massgebend, den sie in der Erinnerung der Adressaten hinterlassen (BGE 121 III 377 E. 2a S. 378). Je stärker sich ein Zeichen im Verkehr durchgesetzt hat, desto grösser ist sein Schutzumfang und je näher sich die Waren sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen (BGE 122 III 382 E. 2a S. 385, E. 3a S. 387). 3.2 Die Vorinstanz hat der Beklagten zwar zugestanden, dass sich die beiden Marken der Parteien durch das Schriftbild, in den beiden Begriffen "Switzerland" und "Natural" sowie durch das Bildelement in der Marke der Beklagten (stilisierte Landschaft mit Haus und Baum) unterscheiden. Sie hat erwogen, dass diese Unterschiede zwar klar zutage treten, wenn die Zeichen als solche miteinander verglichen werden, dass sie aber in der Erinnerung der Adressaten nicht haften bleiben. Diese Beurteilung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Das die Erinnerung prägende Element der beiden Marken ist "Appenzeller", das angesichts der Verkehrsdurchsetzung des Zeichens für Käse als starkes Zeichen zu qualifizieren ist (BGE 122 III 382 E. 2a S. 385). Demgegenüber fallen das unterschiedliche Schriftbild und die für Naturprodukte beschreibende Angabe "Natural" im Vergleich zum für das schweizerische Publikum kaum aussagekräftigen Zusatz "Switzerland" für das Erinnerungsbild ebenso wenig in Betracht wie das eine bäuerliche Landschaft symbolisierende Bild eines Bauernhauses mit Baum in der Marke der Beklagten. Der Beklagten kann nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringt, es sei das Bildelement ihrer Marke, das die Erinnerung der Adressaten präge; für Landwirtschaftsprodukte ist eine durch Wiese, Bauernhaus und Baum symbolisierte bäuerliche Landschaft in der Regel beschreibend und prägt sich jedenfalls dem Konsumenten nicht ohne weiteres ein. Auch kann dem Argument der Beklagten nicht beigepflichtet werden, dass der Konsument aufgrund der Werbung der Klägerin eine ganz andere Marke als die im Register eingetragene wahrnehme. Dass die Klägerin in der Werbung und zur näheren Bezeichnung ihrer Produkte nach dem Vorbringen der Beklagten Zusätze wie (Appenzeller) "extra", "Classic", "1/4 fett" und "Surchoix" verwendet, verstärkt angesichts des Markenbestandteils "Natural" der Beklagten die Gefahr der Verwechslung im Gegenteil zusätzlich, da derartige Zusatzangaben an Serien von Produkten denken lassen, die dem gleichen Hersteller zugeordnet werden. 3.3 Die Vorinstanz hat die Verwechslungsgefahr der älteren und im Verkehr durchgesetzten Marke "Appenzeller® Switzerland" der Klägerin gegenüber der jüngeren Wort-/Bildmarke "Appenzeller Natural" der Beklagten für die Ware Käse zutreffend bejaht. Bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist aber auch, dass die Vorinstanz die Nichtigkeit der Marke der Beklagten für den gesamten Bereich der Milchprodukte festgestellt hat. Dass Produkte wie Käse, Yoghurt, Rahm, Butter und Quark aus Milch hergestellt werden, gehört zum Allgemeinwissen des schweizerischen Publikums; die Gleichartigkeit der Milchprodukte untereinander kann aus diesem Grund nicht in Abrede gestellt werden. Zur Gewährleistung der Unterscheidungsfunktion der Marke ist jedoch nach den gesamten Umständen ein hinreichender Abstand einzuhalten, wobei an die Unterschiedlichkeit der Waren umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je weniger sich die Zeichen voneinander unterscheiden (BGE 128 III 96 E. 2c S. 99). Die beiden umstrittenen Zeichen stimmen wie erwähnt im das Erinnerungsbild prägenden Bestandteil "Appenzeller" überein, ohne dass die Unterschiede hinreichend im Gedächtnis haften blieben. Da sich der Begriff "Appenzeller" für Käse der Klägerin im Verkehr durchgesetzt hat und dementsprechend davon auszugehen ist, dass er als starkes Zeichen über einen grösseren Schutzumfang verfügt (BGE 122 III 382 E. 2a S. 385), ist die Gefahr der Verwechslung für die gleichartigen Waren der übrigen Milchprodukte von der Vorinstanz zutreffend bejaht worden.	de	Segno che si è imposto come marchio; rischio di confusione (art. 2 lett. a e 3 cpv. 1 LPM). La prova del fatto che il segno si è imposto quale marchio è stata apportata mediante un'inchiesta effettuata presso la cerchia di persone determinante (consid. 1). Rischio di confusione fra due marchi combinati (parola e immagine) aventi in comune l'elemento verbale "Appenzeller" (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,325	128 III 447	128 III 447 Sachverhalt ab Seite 448 A.- Die Hachette Filipacchi Presse SA (Klägerin) gibt seit 1976 die Kino-Zeitschrift mit dem Titel "PREMIERE" heraus, die auch in der Schweiz vertrieben wird. Die Klägerin ist Inhaberin der IR-Marke Nr. 650'865 "PREMIERE", die in Frankreich am 29. Juni 1995 hinterlegt wurde. In der Schweiz wurde der Marke der Schutz am 27. März 1997 provisorisch verweigert, dann aber mit Entscheid des Eidgenössischen Instituts für geistiges Eigentum (IGE) vom 8. Dezember 1999 für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 14, 18, 25, 28, 35, 38, 39, 41 und 42 definitiv gewährt. Die Paris Première SA (Beklagte) betreibt seit 1986 einen französischen Fernsehsender. Die Beklagte ist Inhaberin der IR-Marke Nr. 690'780 PARIS (darunter) PREMIERE (Schriftzüge in rotem bzw. schwarzem Balken), die in Frankreich am 2. Dezember 1997 hinterlegt wurde. In der Schweiz wurde der Marke der Schutz am 4. Mai 1999 provisorisch verweigert, dann aber vom IGE mit Entscheid vom 27. Juli 2000 für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 38, 41 und 42 definitiv gewährt. B.- Mit Klage vom 24. Januar 2001 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Bern, der schweizerische Anteil der IR-Marke Nr. 690'780 sei nichtig zu erklären und das Nichtigkeitsurteil sei dem Eidgenössischen Institut für geistiges Eigentum gestützt auf Art. 54 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG; SR 232.11) von Amtes wegen mitzuteilen. Mit Urteil vom 19. März 2002 hat das Handelsgericht des Kantons Bern die Klage gutgeheissen. C.- Mit Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Vorinstanz hat zunächst den Nichtigkeitseinwand der Beklagten verworfen, wonach das klägerische Zeichen PREMIERE als Hinweis auf die Qualität der in den Zeitschriften besprochenen Produkte und als Hinweis auf Premièren zum Gemeingut gehöre. Die Vorinstanz führt aus, der Bezeichnung Première könnten verschiedene Bedeutungen zukommen. Der Ausdruck könne stehen für - etwas Erstmaliges oder Vorrangiges, - etwas Zuerstkommendes, wie z.B. das erste Fernsehprogramm, - Lehrmaterial, das für Erstklässler bestimmt sei. Der Zeitschriftentitel Première bedeute nicht, dass nur über Erstaufführungen berichtet werde, was tatsächlich beschreibend wäre. Er bedeute vielmehr, dass aus dem Gegenstand der Berichterstattung ein Teil herausgegriffen werde, um damit schlagwortartig in einem übertragenen Sinne über den breiteren Inhalt des Filmangebotes etwas auszusagen. Weil die Bezeichnung Première verschiedene Assoziationen wecke, sei sie fantasiehaft und nicht beschreibend. Sie könne auch nicht als geläufige Anpreisung verstanden werden, die freihaltebedürftig wäre. In den relevanten Klassen (38, 41 und 42) habe das IGE die klägerische Marke im Übrigen als durchgesetzte Marke eingetragen, wobei auch Indizien dafür bestünden, dass die Bezeichnung PREMIERE in der Schweiz seit 1984 als Titel für die gleichnamige Zeitschrift gebraucht werde. Die Verkehrsdurchsetzung brauche jedoch nicht geprüft zu werden, da PREMIERE nicht zum Gemeingut gehöre. 1.2 Die Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe ihren Nichtigkeitseinwand zu Unrecht verworfen. Am 27. März 1997 habe das IGE der klägerischen Marke IR 650'865 den Schutz provisorisch verweigert, weil PREMIERE zum Gemeingut gehöre. Die klägerische Marke sei sodann für die auch die Beklagte betreffenden Klassen 38, 41 und 42 am 8. Dezember 1999 lediglich als durchgesetzte Marke unter Schutz gestellt worden, wobei die Verkehrsdurchsetzung wegen unbestrittenem Nichtgebrauch der Marke von der Klägerin nicht bewiesen werden könne. Zur Beurteilung der Frage, ob PREMIERE zum Gemeingut gehöre, sei davon auszugehen, dass Französisch in der Schweiz - anders als in Deutschland - eine Amtssprache sei und dass PREMIERE im allgemeinen französischen Sprachgebrauch ein überaus geläufiges und jedermann bekanntes Wort sei. Seine Bedeutung als Adjektiv sei vergleichbar mit "prima, gut, fein, extra, super, unic" und weise primär auf "Erstmaliges, Erstklassiges, Vorrangiges" hin. Als Substantiv bedeute es Erstaufführung und sei ebenfalls verbreitet und beschreibend, denn ein Begriff sei auch dann beschreibend, wenn er direkte Rückschlüsse auf einzelne Waren oder Dienstleistungen zulasse welche unter einen allgemeinen Begriff fallen, für den Schutz beansprucht wird. 1.3 Die Klägerin macht geltend, der Begriff PREMIERE sei nicht direkt beschreibend. Weil ihm verschiedene Bedeutungen zukämen, seien verschiedene Assoziationen erforderlich, um aufgrund des Zeichens auf das Produkt zu schliessen. Allgemeine oder abstrakte Begriffe, die - wie das Wort Banquet oder Swissline - verschiedene Assoziationen zulassen und keinen unmittelbaren Bezug zu konkreten Waren und Dienstleistungen aufweisen, seien markenschutzfähig. Der Interpretationsspielraum des Begriffes PREMIERE sei derart breit, dass das Zeichen ohne weiteres als schutzfähig einzustufen sei. Der Markenschutz schliesse einen sachlichen Mitgebrauch nicht aus. In einem Parallelprozess in Deutschland habe man wie in der Schweiz davon ausgehen müssen, dass das Wort PREMIERE französischen Ursprung habe. Weder im Ursprungsland Frankreich noch in Deutschland sei wegen des französischen Sprachgebrauchs eine Markeneintragung verweigert worden. Selbst wenn das Zeichen PREMIERE zum Gemeingut gehören würde, spreche die auf seiner Verkehrsdurchsetzung beruhende Vermutung dafür, dass die Klägerin ihre Marke gebraucht habe. Diese Vermutung sei nicht widerlegt worden, weil die Beklagte den Nichtgebrauch der Marke nicht glaubhaft gemacht habe, weshalb die Klägerin den Gebrauch der Marke nicht habe unter Beweis stellen müssen. 1.4 Die Einrede der Schutzunfähigkeit gemäss Art. 2 MSchG ist trotz der Eintragung der Marke "PREMIERE" im Markenregister zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden (BGE 74 II 183ff. insbes. S. 186 mit Hinweisen; BGE 103 Ib 268 E. 3b S. 275; BGE 124 III 277 E. 3c S. 286; DAVID, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III, Kennzeichenrecht, S. 26 f.). 1.5 Gemäss Art. 2 lit. a MSchG sind Zeichen, die Gemeingut sind, vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben. Als Gemeingut gelten nach ständiger Praxis Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit, die Zusammensetzung, die Zweckbestimmung oder die Wirkung der Ware oder Dienstleistung, welche die Marke kennzeichnet. Dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Ware oder Dienstleistung hindeuten, reicht freilich nicht aus, sie zur Beschaffenheitsangabe werden zu lassen. Der gedankliche Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung muss vielmehr derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke ohne besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen ist. Dabei genügt, dass das Zeichen in einem einzigen Sprachgebiet der Schweiz als beschreibend verstanden wird (BGE 127 III 160 E. 2b/aa mit Hinweisen). 1.6 Die Klägerin übersieht, dass ihre Marke für Waren und Dienstleistungen in den Bereichen Film, Fernsehen und Radio eingetragen ist und der Kennzeichnung einer diese Bereiche betreffenden Zeitschrift dient, die sich an Abnehmer richtet, welche ein besonderes Interesse an Filmen haben. Diesen Abnehmern ist die Bedeutung des Substantives Première (Erstaufführung), das im Theater- und im Filmwesen häufig vorkommt, ebenso vertraut, wie der Umstand, dass der Name der Zeitschrift auf ihren Inhalt anspielt und somit das Produkt beschreibt. Selbst wenn sich diese Zeitschrift nicht auf die Berichterstattung über Erstaufführungen beschränkt, wird doch die Erwartung geweckt, dass Erstaufführungen - der Aktualität halber - besonders einlässlich behandelt werden. Es bedarf keiner besonderen Denkarbeit und keines grossen Fantasieaufwandes, um die Bedeutung des Ausdruckes Première als Inhaltsangabe und damit als beschreibend und anpreisend zu erkennen. Der Markenadressat, dem die Bedeutung eines als Substantiv verwendeten Wortes im Verwendungszusammenhang ins Auge springt, wird sich kaum dadurch beunruhigen lassen, dass dasselbe Wort, als Adjektiv verwendet, eine andere Bedeutung haben kann. Diese andere Bedeutung lässt sich solange nicht zuverlässig ermitteln, als das Adjektiv in Alleinstellung verwendet wird, was hier nicht der Fall ist. Das weist wiederum darauf hin, dass die - sofort erkennbare - Bedeutung des als Substantiv verwendeten Wortes für den Adressaten die massgebende sein soll. Nicht jedes Wort, das mit wechselnder Bedeutung sowohl als Substantiv wie auch als Adjektiv verwendet werden kann, ist schutzfähig, weil es verschiedene Assoziationen hervorruft und daher fantasiehaft ist, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf MARBACH (a.a.O., S. 44) dartut. Ergibt sich aus dem Verwendungszusammenhang unschwer die Absicht, ein Wort als Substantiv mit nahe liegender Bedeutung zu verwenden, kann unbeachtet bleiben, welche Assoziationen dieses Wort bei seiner Verwendung als Adjektiv sonst noch hervorrufen könnte. Jedenfalls dürfen Wörter, die mit wechselnder Bedeutung sowohl als Substantiv wie auch als Adjektiv verwendet werden können, nicht ohne Beachtung des Verwendungszusammenhanges dem Gemeingut entzogen werden. Ein Vergleich mit andern Zeichen, die in der bisherigen Praxis zum Gemeingut gezählt worden sind, spricht ebenfalls gegen die Schutzfähigkeit der Marke der Klägerin (vgl. die Kasuistik bei DAVID, a.a.O., N. 13, 19 und 21 zu Art. 2 MSchG sowie MARBACH, a.a.O., S. 39 ff.). So hat das Bundesgericht erwogen, es sei kein Fantasieaufwand erforderlich, um die Bedeutung des Zeichens "BIODERMA" zu erfassen, das gleichzeitig auf die Qualität ("BIO") und auf den Anwendungsbereich ("DERMA") des Produktes anspielt, das es beschreibt. Die Bedeutung des Wortes sei für die Konsumenten, für die das damit bezeichnete Produkt bestimmt ist, offensichtlich (Urteil 4C.403/1999 vom 16. Februar 2000, publ. in: sic! 4/2000 S. 287, E. 3b). Ebenfalls zum Gemeingut gezählt wurde "AVANTGARDE", da weite Kreise der Bevölkerung sowohl in den deutschsprachigen als auch in den französischsprachigen Landesteilen darin eine reklamehafte Anpreisung mit der augenfälligen Werbebotschaft erblickten, das damit bezeichnete Erzeugnis sei der Zeit voraus und schreite von seiner technischen Konzeption oder modischen Formgebung her der Entwicklung voran. Dieser Aussagegehalt sei insbesondere dann sofort und leicht erkennbar, wenn das Zeichen "AVANTGARDE" im Zusammenhang mit Erzeugnissen verwendet werde, bei deren Vermarktung technische Neuerungen und ein im modischen Trend liegendes Erscheinungsbild - wie beim Automobil - wichtige Verkaufsargumente sind (Urteil 4A.7/1997 vom 23. März 1998, publ. in: sic! 4/1998 S. 397 und Pra 87/1998 Nr. 122 S. 683, E. 2). Schliesslich wurde auch die Marke "Creaton" als schutzunfähig betrachtet. Nach diesem Entscheid aus dem Jahre 2000 ist ausschlaggebend, dass neben dem auf "kreativ" anspielenden Bestandteil auch das Element "ton" als beschreibend zu verstehen ist, weil "Creaton" als Marke für Tonwaren eingetragen wurde und in diesem Zusammenhang der Sinn des an sich mehrdeutigen Bestandteiles "ton" festgelegt werde. Dass Baumaterial als solches nicht kreativ sein könne, ändere am beschreibenden Charakter nichts. Denn angesichts der Zweckbestimmung von Baumaterialien sei die Kreativität im Umgang damit oder in der Gestaltung der Materialien derart nahe liegend, dass der Sinngehalt der Wortverbindung ohne besonderen Fantasieaufwand erkennbar sei (Urteil 4C.42/2000 vom 18. Juli 2000, publ. in: sic! 7/2000 S. 590, E. 1b und Pra 90/2001 Nr. 13 S. 70). Diese Beispiele machen deutlich, dass für den Adressaten eines Zeichens der Aufwand an Fantasie zur Ermittlung seines Sinngehaltes je nach Verwendungszusammenhang wesentlich reduziert wird, so dass von einem besonderen Fantasieaufwand - wie im hier vorliegenden Fall - gegebenenfalls keine Rede mehr sein kann. Weil das klägerische Zeichen zum Gemeingut gehört und insoweit vom Markenschutz ausgeschlossen ist, hat das IGE der klägerischen Marke den Schutz nur als im Verkehr durchgesetzte Marke im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG gewährt. Die Vorinstanz hat indessen ausdrücklich offen gelassen, ob das IGE zu Recht eine Verkehrsdurchsetzung in der Schweiz angenommen hat. Sie hat zwar Indizien angeführt, die für eine Verkehrsdurchsetzung sprechen, die Frage aber letzten Endes nicht entschieden. Daran ändert nichts, dass die Klägerin in der Berufungsanwort behauptet, es sei bereits aus prozessualen Gründen von einer Verkehrsdurchsetzung auszugehen. So oder anders kann das Bundesgericht die Frage der Verkehrsdurchsetzung nicht selbst prüfen, weshalb das angefochtene Urteil aufgehoben und die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss. 2. Die Vorinstanz hat die Verwechslungsgefahr der Streitzeichen bejaht, indem sie Markenähnlichkeit sowie Waren- und Dienstleistungsgleichartigkeit angenommen hat. Für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist sie davon ausgegangen, bei der klägerischen Marke handle es sich um eine normale Marke, weder um ein besonders starkes noch um ein besonders schwaches Zeichen. Die Kennzeichnungskraft der Marke sei ein wenig geschwächt dadurch, dass PREMIERE nicht sehr fantasievoll sei und bei der Verwendung für gewisse Waren und Dienstleistungen Rückschlüsse zulassen könne. Zu beachten ist, dass Marken, die sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen, als schwach gelten. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres fantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (BGE 122 III 382 E. 2a S. 385; BGE 127 III 160 E. 2b/cc S. 168). Über die Frage der Verwechselbarkeit kann daher nur entschieden werden, wenn vorgängig geprüft wird, ob sich das Zeichen der Klägerin im Verkehr durchgesetzt hat, weshalb die Streitsache auch aus diesem Grunde an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.	de	Markenrecht; Zeichen des Gemeingutes (Art. 2 lit. a MSchG). Beschreibender Charakter der für eine Kino-Zeitschrift bestimmten Marke "PREMIERE" (E. 1). Verwechslungsgefahr und Verkehrsdurchsetzung einer Marke (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,326	128 III 447	128 III 447 Sachverhalt ab Seite 448 A.- Die Hachette Filipacchi Presse SA (Klägerin) gibt seit 1976 die Kino-Zeitschrift mit dem Titel "PREMIERE" heraus, die auch in der Schweiz vertrieben wird. Die Klägerin ist Inhaberin der IR-Marke Nr. 650'865 "PREMIERE", die in Frankreich am 29. Juni 1995 hinterlegt wurde. In der Schweiz wurde der Marke der Schutz am 27. März 1997 provisorisch verweigert, dann aber mit Entscheid des Eidgenössischen Instituts für geistiges Eigentum (IGE) vom 8. Dezember 1999 für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 14, 18, 25, 28, 35, 38, 39, 41 und 42 definitiv gewährt. Die Paris Première SA (Beklagte) betreibt seit 1986 einen französischen Fernsehsender. Die Beklagte ist Inhaberin der IR-Marke Nr. 690'780 PARIS (darunter) PREMIERE (Schriftzüge in rotem bzw. schwarzem Balken), die in Frankreich am 2. Dezember 1997 hinterlegt wurde. In der Schweiz wurde der Marke der Schutz am 4. Mai 1999 provisorisch verweigert, dann aber vom IGE mit Entscheid vom 27. Juli 2000 für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 38, 41 und 42 definitiv gewährt. B.- Mit Klage vom 24. Januar 2001 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Bern, der schweizerische Anteil der IR-Marke Nr. 690'780 sei nichtig zu erklären und das Nichtigkeitsurteil sei dem Eidgenössischen Institut für geistiges Eigentum gestützt auf Art. 54 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG; SR 232.11) von Amtes wegen mitzuteilen. Mit Urteil vom 19. März 2002 hat das Handelsgericht des Kantons Bern die Klage gutgeheissen. C.- Mit Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Vorinstanz hat zunächst den Nichtigkeitseinwand der Beklagten verworfen, wonach das klägerische Zeichen PREMIERE als Hinweis auf die Qualität der in den Zeitschriften besprochenen Produkte und als Hinweis auf Premièren zum Gemeingut gehöre. Die Vorinstanz führt aus, der Bezeichnung Première könnten verschiedene Bedeutungen zukommen. Der Ausdruck könne stehen für - etwas Erstmaliges oder Vorrangiges, - etwas Zuerstkommendes, wie z.B. das erste Fernsehprogramm, - Lehrmaterial, das für Erstklässler bestimmt sei. Der Zeitschriftentitel Première bedeute nicht, dass nur über Erstaufführungen berichtet werde, was tatsächlich beschreibend wäre. Er bedeute vielmehr, dass aus dem Gegenstand der Berichterstattung ein Teil herausgegriffen werde, um damit schlagwortartig in einem übertragenen Sinne über den breiteren Inhalt des Filmangebotes etwas auszusagen. Weil die Bezeichnung Première verschiedene Assoziationen wecke, sei sie fantasiehaft und nicht beschreibend. Sie könne auch nicht als geläufige Anpreisung verstanden werden, die freihaltebedürftig wäre. In den relevanten Klassen (38, 41 und 42) habe das IGE die klägerische Marke im Übrigen als durchgesetzte Marke eingetragen, wobei auch Indizien dafür bestünden, dass die Bezeichnung PREMIERE in der Schweiz seit 1984 als Titel für die gleichnamige Zeitschrift gebraucht werde. Die Verkehrsdurchsetzung brauche jedoch nicht geprüft zu werden, da PREMIERE nicht zum Gemeingut gehöre. 1.2 Die Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe ihren Nichtigkeitseinwand zu Unrecht verworfen. Am 27. März 1997 habe das IGE der klägerischen Marke IR 650'865 den Schutz provisorisch verweigert, weil PREMIERE zum Gemeingut gehöre. Die klägerische Marke sei sodann für die auch die Beklagte betreffenden Klassen 38, 41 und 42 am 8. Dezember 1999 lediglich als durchgesetzte Marke unter Schutz gestellt worden, wobei die Verkehrsdurchsetzung wegen unbestrittenem Nichtgebrauch der Marke von der Klägerin nicht bewiesen werden könne. Zur Beurteilung der Frage, ob PREMIERE zum Gemeingut gehöre, sei davon auszugehen, dass Französisch in der Schweiz - anders als in Deutschland - eine Amtssprache sei und dass PREMIERE im allgemeinen französischen Sprachgebrauch ein überaus geläufiges und jedermann bekanntes Wort sei. Seine Bedeutung als Adjektiv sei vergleichbar mit "prima, gut, fein, extra, super, unic" und weise primär auf "Erstmaliges, Erstklassiges, Vorrangiges" hin. Als Substantiv bedeute es Erstaufführung und sei ebenfalls verbreitet und beschreibend, denn ein Begriff sei auch dann beschreibend, wenn er direkte Rückschlüsse auf einzelne Waren oder Dienstleistungen zulasse welche unter einen allgemeinen Begriff fallen, für den Schutz beansprucht wird. 1.3 Die Klägerin macht geltend, der Begriff PREMIERE sei nicht direkt beschreibend. Weil ihm verschiedene Bedeutungen zukämen, seien verschiedene Assoziationen erforderlich, um aufgrund des Zeichens auf das Produkt zu schliessen. Allgemeine oder abstrakte Begriffe, die - wie das Wort Banquet oder Swissline - verschiedene Assoziationen zulassen und keinen unmittelbaren Bezug zu konkreten Waren und Dienstleistungen aufweisen, seien markenschutzfähig. Der Interpretationsspielraum des Begriffes PREMIERE sei derart breit, dass das Zeichen ohne weiteres als schutzfähig einzustufen sei. Der Markenschutz schliesse einen sachlichen Mitgebrauch nicht aus. In einem Parallelprozess in Deutschland habe man wie in der Schweiz davon ausgehen müssen, dass das Wort PREMIERE französischen Ursprung habe. Weder im Ursprungsland Frankreich noch in Deutschland sei wegen des französischen Sprachgebrauchs eine Markeneintragung verweigert worden. Selbst wenn das Zeichen PREMIERE zum Gemeingut gehören würde, spreche die auf seiner Verkehrsdurchsetzung beruhende Vermutung dafür, dass die Klägerin ihre Marke gebraucht habe. Diese Vermutung sei nicht widerlegt worden, weil die Beklagte den Nichtgebrauch der Marke nicht glaubhaft gemacht habe, weshalb die Klägerin den Gebrauch der Marke nicht habe unter Beweis stellen müssen. 1.4 Die Einrede der Schutzunfähigkeit gemäss Art. 2 MSchG ist trotz der Eintragung der Marke "PREMIERE" im Markenregister zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden (BGE 74 II 183ff. insbes. S. 186 mit Hinweisen; BGE 103 Ib 268 E. 3b S. 275; BGE 124 III 277 E. 3c S. 286; DAVID, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III, Kennzeichenrecht, S. 26 f.). 1.5 Gemäss Art. 2 lit. a MSchG sind Zeichen, die Gemeingut sind, vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben. Als Gemeingut gelten nach ständiger Praxis Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit, die Zusammensetzung, die Zweckbestimmung oder die Wirkung der Ware oder Dienstleistung, welche die Marke kennzeichnet. Dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Ware oder Dienstleistung hindeuten, reicht freilich nicht aus, sie zur Beschaffenheitsangabe werden zu lassen. Der gedankliche Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung muss vielmehr derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke ohne besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen ist. Dabei genügt, dass das Zeichen in einem einzigen Sprachgebiet der Schweiz als beschreibend verstanden wird (BGE 127 III 160 E. 2b/aa mit Hinweisen). 1.6 Die Klägerin übersieht, dass ihre Marke für Waren und Dienstleistungen in den Bereichen Film, Fernsehen und Radio eingetragen ist und der Kennzeichnung einer diese Bereiche betreffenden Zeitschrift dient, die sich an Abnehmer richtet, welche ein besonderes Interesse an Filmen haben. Diesen Abnehmern ist die Bedeutung des Substantives Première (Erstaufführung), das im Theater- und im Filmwesen häufig vorkommt, ebenso vertraut, wie der Umstand, dass der Name der Zeitschrift auf ihren Inhalt anspielt und somit das Produkt beschreibt. Selbst wenn sich diese Zeitschrift nicht auf die Berichterstattung über Erstaufführungen beschränkt, wird doch die Erwartung geweckt, dass Erstaufführungen - der Aktualität halber - besonders einlässlich behandelt werden. Es bedarf keiner besonderen Denkarbeit und keines grossen Fantasieaufwandes, um die Bedeutung des Ausdruckes Première als Inhaltsangabe und damit als beschreibend und anpreisend zu erkennen. Der Markenadressat, dem die Bedeutung eines als Substantiv verwendeten Wortes im Verwendungszusammenhang ins Auge springt, wird sich kaum dadurch beunruhigen lassen, dass dasselbe Wort, als Adjektiv verwendet, eine andere Bedeutung haben kann. Diese andere Bedeutung lässt sich solange nicht zuverlässig ermitteln, als das Adjektiv in Alleinstellung verwendet wird, was hier nicht der Fall ist. Das weist wiederum darauf hin, dass die - sofort erkennbare - Bedeutung des als Substantiv verwendeten Wortes für den Adressaten die massgebende sein soll. Nicht jedes Wort, das mit wechselnder Bedeutung sowohl als Substantiv wie auch als Adjektiv verwendet werden kann, ist schutzfähig, weil es verschiedene Assoziationen hervorruft und daher fantasiehaft ist, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf MARBACH (a.a.O., S. 44) dartut. Ergibt sich aus dem Verwendungszusammenhang unschwer die Absicht, ein Wort als Substantiv mit nahe liegender Bedeutung zu verwenden, kann unbeachtet bleiben, welche Assoziationen dieses Wort bei seiner Verwendung als Adjektiv sonst noch hervorrufen könnte. Jedenfalls dürfen Wörter, die mit wechselnder Bedeutung sowohl als Substantiv wie auch als Adjektiv verwendet werden können, nicht ohne Beachtung des Verwendungszusammenhanges dem Gemeingut entzogen werden. Ein Vergleich mit andern Zeichen, die in der bisherigen Praxis zum Gemeingut gezählt worden sind, spricht ebenfalls gegen die Schutzfähigkeit der Marke der Klägerin (vgl. die Kasuistik bei DAVID, a.a.O., N. 13, 19 und 21 zu Art. 2 MSchG sowie MARBACH, a.a.O., S. 39 ff.). So hat das Bundesgericht erwogen, es sei kein Fantasieaufwand erforderlich, um die Bedeutung des Zeichens "BIODERMA" zu erfassen, das gleichzeitig auf die Qualität ("BIO") und auf den Anwendungsbereich ("DERMA") des Produktes anspielt, das es beschreibt. Die Bedeutung des Wortes sei für die Konsumenten, für die das damit bezeichnete Produkt bestimmt ist, offensichtlich (Urteil 4C.403/1999 vom 16. Februar 2000, publ. in: sic! 4/2000 S. 287, E. 3b). Ebenfalls zum Gemeingut gezählt wurde "AVANTGARDE", da weite Kreise der Bevölkerung sowohl in den deutschsprachigen als auch in den französischsprachigen Landesteilen darin eine reklamehafte Anpreisung mit der augenfälligen Werbebotschaft erblickten, das damit bezeichnete Erzeugnis sei der Zeit voraus und schreite von seiner technischen Konzeption oder modischen Formgebung her der Entwicklung voran. Dieser Aussagegehalt sei insbesondere dann sofort und leicht erkennbar, wenn das Zeichen "AVANTGARDE" im Zusammenhang mit Erzeugnissen verwendet werde, bei deren Vermarktung technische Neuerungen und ein im modischen Trend liegendes Erscheinungsbild - wie beim Automobil - wichtige Verkaufsargumente sind (Urteil 4A.7/1997 vom 23. März 1998, publ. in: sic! 4/1998 S. 397 und Pra 87/1998 Nr. 122 S. 683, E. 2). Schliesslich wurde auch die Marke "Creaton" als schutzunfähig betrachtet. Nach diesem Entscheid aus dem Jahre 2000 ist ausschlaggebend, dass neben dem auf "kreativ" anspielenden Bestandteil auch das Element "ton" als beschreibend zu verstehen ist, weil "Creaton" als Marke für Tonwaren eingetragen wurde und in diesem Zusammenhang der Sinn des an sich mehrdeutigen Bestandteiles "ton" festgelegt werde. Dass Baumaterial als solches nicht kreativ sein könne, ändere am beschreibenden Charakter nichts. Denn angesichts der Zweckbestimmung von Baumaterialien sei die Kreativität im Umgang damit oder in der Gestaltung der Materialien derart nahe liegend, dass der Sinngehalt der Wortverbindung ohne besonderen Fantasieaufwand erkennbar sei (Urteil 4C.42/2000 vom 18. Juli 2000, publ. in: sic! 7/2000 S. 590, E. 1b und Pra 90/2001 Nr. 13 S. 70). Diese Beispiele machen deutlich, dass für den Adressaten eines Zeichens der Aufwand an Fantasie zur Ermittlung seines Sinngehaltes je nach Verwendungszusammenhang wesentlich reduziert wird, so dass von einem besonderen Fantasieaufwand - wie im hier vorliegenden Fall - gegebenenfalls keine Rede mehr sein kann. Weil das klägerische Zeichen zum Gemeingut gehört und insoweit vom Markenschutz ausgeschlossen ist, hat das IGE der klägerischen Marke den Schutz nur als im Verkehr durchgesetzte Marke im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG gewährt. Die Vorinstanz hat indessen ausdrücklich offen gelassen, ob das IGE zu Recht eine Verkehrsdurchsetzung in der Schweiz angenommen hat. Sie hat zwar Indizien angeführt, die für eine Verkehrsdurchsetzung sprechen, die Frage aber letzten Endes nicht entschieden. Daran ändert nichts, dass die Klägerin in der Berufungsanwort behauptet, es sei bereits aus prozessualen Gründen von einer Verkehrsdurchsetzung auszugehen. So oder anders kann das Bundesgericht die Frage der Verkehrsdurchsetzung nicht selbst prüfen, weshalb das angefochtene Urteil aufgehoben und die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss. 2. Die Vorinstanz hat die Verwechslungsgefahr der Streitzeichen bejaht, indem sie Markenähnlichkeit sowie Waren- und Dienstleistungsgleichartigkeit angenommen hat. Für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist sie davon ausgegangen, bei der klägerischen Marke handle es sich um eine normale Marke, weder um ein besonders starkes noch um ein besonders schwaches Zeichen. Die Kennzeichnungskraft der Marke sei ein wenig geschwächt dadurch, dass PREMIERE nicht sehr fantasievoll sei und bei der Verwendung für gewisse Waren und Dienstleistungen Rückschlüsse zulassen könne. Zu beachten ist, dass Marken, die sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen, als schwach gelten. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres fantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (BGE 122 III 382 E. 2a S. 385; BGE 127 III 160 E. 2b/cc S. 168). Über die Frage der Verwechselbarkeit kann daher nur entschieden werden, wenn vorgängig geprüft wird, ob sich das Zeichen der Klägerin im Verkehr durchgesetzt hat, weshalb die Streitsache auch aus diesem Grunde an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.	de	Droit des marques; signes appartenant au domaine public (art. 2 let. a LPM). Caractère descriptif de la marque "PREMIERE", destinée à un magazine de cinéma (consid. 1). Risque de confusion d'une marque et question de savoir si celle-ci s'est imposée dans le commerce (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,327	128 III 447	128 III 447 Sachverhalt ab Seite 448 A.- Die Hachette Filipacchi Presse SA (Klägerin) gibt seit 1976 die Kino-Zeitschrift mit dem Titel "PREMIERE" heraus, die auch in der Schweiz vertrieben wird. Die Klägerin ist Inhaberin der IR-Marke Nr. 650'865 "PREMIERE", die in Frankreich am 29. Juni 1995 hinterlegt wurde. In der Schweiz wurde der Marke der Schutz am 27. März 1997 provisorisch verweigert, dann aber mit Entscheid des Eidgenössischen Instituts für geistiges Eigentum (IGE) vom 8. Dezember 1999 für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 14, 18, 25, 28, 35, 38, 39, 41 und 42 definitiv gewährt. Die Paris Première SA (Beklagte) betreibt seit 1986 einen französischen Fernsehsender. Die Beklagte ist Inhaberin der IR-Marke Nr. 690'780 PARIS (darunter) PREMIERE (Schriftzüge in rotem bzw. schwarzem Balken), die in Frankreich am 2. Dezember 1997 hinterlegt wurde. In der Schweiz wurde der Marke der Schutz am 4. Mai 1999 provisorisch verweigert, dann aber vom IGE mit Entscheid vom 27. Juli 2000 für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 38, 41 und 42 definitiv gewährt. B.- Mit Klage vom 24. Januar 2001 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Bern, der schweizerische Anteil der IR-Marke Nr. 690'780 sei nichtig zu erklären und das Nichtigkeitsurteil sei dem Eidgenössischen Institut für geistiges Eigentum gestützt auf Art. 54 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG; SR 232.11) von Amtes wegen mitzuteilen. Mit Urteil vom 19. März 2002 hat das Handelsgericht des Kantons Bern die Klage gutgeheissen. C.- Mit Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Vorinstanz hat zunächst den Nichtigkeitseinwand der Beklagten verworfen, wonach das klägerische Zeichen PREMIERE als Hinweis auf die Qualität der in den Zeitschriften besprochenen Produkte und als Hinweis auf Premièren zum Gemeingut gehöre. Die Vorinstanz führt aus, der Bezeichnung Première könnten verschiedene Bedeutungen zukommen. Der Ausdruck könne stehen für - etwas Erstmaliges oder Vorrangiges, - etwas Zuerstkommendes, wie z.B. das erste Fernsehprogramm, - Lehrmaterial, das für Erstklässler bestimmt sei. Der Zeitschriftentitel Première bedeute nicht, dass nur über Erstaufführungen berichtet werde, was tatsächlich beschreibend wäre. Er bedeute vielmehr, dass aus dem Gegenstand der Berichterstattung ein Teil herausgegriffen werde, um damit schlagwortartig in einem übertragenen Sinne über den breiteren Inhalt des Filmangebotes etwas auszusagen. Weil die Bezeichnung Première verschiedene Assoziationen wecke, sei sie fantasiehaft und nicht beschreibend. Sie könne auch nicht als geläufige Anpreisung verstanden werden, die freihaltebedürftig wäre. In den relevanten Klassen (38, 41 und 42) habe das IGE die klägerische Marke im Übrigen als durchgesetzte Marke eingetragen, wobei auch Indizien dafür bestünden, dass die Bezeichnung PREMIERE in der Schweiz seit 1984 als Titel für die gleichnamige Zeitschrift gebraucht werde. Die Verkehrsdurchsetzung brauche jedoch nicht geprüft zu werden, da PREMIERE nicht zum Gemeingut gehöre. 1.2 Die Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe ihren Nichtigkeitseinwand zu Unrecht verworfen. Am 27. März 1997 habe das IGE der klägerischen Marke IR 650'865 den Schutz provisorisch verweigert, weil PREMIERE zum Gemeingut gehöre. Die klägerische Marke sei sodann für die auch die Beklagte betreffenden Klassen 38, 41 und 42 am 8. Dezember 1999 lediglich als durchgesetzte Marke unter Schutz gestellt worden, wobei die Verkehrsdurchsetzung wegen unbestrittenem Nichtgebrauch der Marke von der Klägerin nicht bewiesen werden könne. Zur Beurteilung der Frage, ob PREMIERE zum Gemeingut gehöre, sei davon auszugehen, dass Französisch in der Schweiz - anders als in Deutschland - eine Amtssprache sei und dass PREMIERE im allgemeinen französischen Sprachgebrauch ein überaus geläufiges und jedermann bekanntes Wort sei. Seine Bedeutung als Adjektiv sei vergleichbar mit "prima, gut, fein, extra, super, unic" und weise primär auf "Erstmaliges, Erstklassiges, Vorrangiges" hin. Als Substantiv bedeute es Erstaufführung und sei ebenfalls verbreitet und beschreibend, denn ein Begriff sei auch dann beschreibend, wenn er direkte Rückschlüsse auf einzelne Waren oder Dienstleistungen zulasse welche unter einen allgemeinen Begriff fallen, für den Schutz beansprucht wird. 1.3 Die Klägerin macht geltend, der Begriff PREMIERE sei nicht direkt beschreibend. Weil ihm verschiedene Bedeutungen zukämen, seien verschiedene Assoziationen erforderlich, um aufgrund des Zeichens auf das Produkt zu schliessen. Allgemeine oder abstrakte Begriffe, die - wie das Wort Banquet oder Swissline - verschiedene Assoziationen zulassen und keinen unmittelbaren Bezug zu konkreten Waren und Dienstleistungen aufweisen, seien markenschutzfähig. Der Interpretationsspielraum des Begriffes PREMIERE sei derart breit, dass das Zeichen ohne weiteres als schutzfähig einzustufen sei. Der Markenschutz schliesse einen sachlichen Mitgebrauch nicht aus. In einem Parallelprozess in Deutschland habe man wie in der Schweiz davon ausgehen müssen, dass das Wort PREMIERE französischen Ursprung habe. Weder im Ursprungsland Frankreich noch in Deutschland sei wegen des französischen Sprachgebrauchs eine Markeneintragung verweigert worden. Selbst wenn das Zeichen PREMIERE zum Gemeingut gehören würde, spreche die auf seiner Verkehrsdurchsetzung beruhende Vermutung dafür, dass die Klägerin ihre Marke gebraucht habe. Diese Vermutung sei nicht widerlegt worden, weil die Beklagte den Nichtgebrauch der Marke nicht glaubhaft gemacht habe, weshalb die Klägerin den Gebrauch der Marke nicht habe unter Beweis stellen müssen. 1.4 Die Einrede der Schutzunfähigkeit gemäss Art. 2 MSchG ist trotz der Eintragung der Marke "PREMIERE" im Markenregister zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden (BGE 74 II 183ff. insbes. S. 186 mit Hinweisen; BGE 103 Ib 268 E. 3b S. 275; BGE 124 III 277 E. 3c S. 286; DAVID, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III, Kennzeichenrecht, S. 26 f.). 1.5 Gemäss Art. 2 lit. a MSchG sind Zeichen, die Gemeingut sind, vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben. Als Gemeingut gelten nach ständiger Praxis Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit, die Zusammensetzung, die Zweckbestimmung oder die Wirkung der Ware oder Dienstleistung, welche die Marke kennzeichnet. Dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Ware oder Dienstleistung hindeuten, reicht freilich nicht aus, sie zur Beschaffenheitsangabe werden zu lassen. Der gedankliche Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung muss vielmehr derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke ohne besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen ist. Dabei genügt, dass das Zeichen in einem einzigen Sprachgebiet der Schweiz als beschreibend verstanden wird (BGE 127 III 160 E. 2b/aa mit Hinweisen). 1.6 Die Klägerin übersieht, dass ihre Marke für Waren und Dienstleistungen in den Bereichen Film, Fernsehen und Radio eingetragen ist und der Kennzeichnung einer diese Bereiche betreffenden Zeitschrift dient, die sich an Abnehmer richtet, welche ein besonderes Interesse an Filmen haben. Diesen Abnehmern ist die Bedeutung des Substantives Première (Erstaufführung), das im Theater- und im Filmwesen häufig vorkommt, ebenso vertraut, wie der Umstand, dass der Name der Zeitschrift auf ihren Inhalt anspielt und somit das Produkt beschreibt. Selbst wenn sich diese Zeitschrift nicht auf die Berichterstattung über Erstaufführungen beschränkt, wird doch die Erwartung geweckt, dass Erstaufführungen - der Aktualität halber - besonders einlässlich behandelt werden. Es bedarf keiner besonderen Denkarbeit und keines grossen Fantasieaufwandes, um die Bedeutung des Ausdruckes Première als Inhaltsangabe und damit als beschreibend und anpreisend zu erkennen. Der Markenadressat, dem die Bedeutung eines als Substantiv verwendeten Wortes im Verwendungszusammenhang ins Auge springt, wird sich kaum dadurch beunruhigen lassen, dass dasselbe Wort, als Adjektiv verwendet, eine andere Bedeutung haben kann. Diese andere Bedeutung lässt sich solange nicht zuverlässig ermitteln, als das Adjektiv in Alleinstellung verwendet wird, was hier nicht der Fall ist. Das weist wiederum darauf hin, dass die - sofort erkennbare - Bedeutung des als Substantiv verwendeten Wortes für den Adressaten die massgebende sein soll. Nicht jedes Wort, das mit wechselnder Bedeutung sowohl als Substantiv wie auch als Adjektiv verwendet werden kann, ist schutzfähig, weil es verschiedene Assoziationen hervorruft und daher fantasiehaft ist, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf MARBACH (a.a.O., S. 44) dartut. Ergibt sich aus dem Verwendungszusammenhang unschwer die Absicht, ein Wort als Substantiv mit nahe liegender Bedeutung zu verwenden, kann unbeachtet bleiben, welche Assoziationen dieses Wort bei seiner Verwendung als Adjektiv sonst noch hervorrufen könnte. Jedenfalls dürfen Wörter, die mit wechselnder Bedeutung sowohl als Substantiv wie auch als Adjektiv verwendet werden können, nicht ohne Beachtung des Verwendungszusammenhanges dem Gemeingut entzogen werden. Ein Vergleich mit andern Zeichen, die in der bisherigen Praxis zum Gemeingut gezählt worden sind, spricht ebenfalls gegen die Schutzfähigkeit der Marke der Klägerin (vgl. die Kasuistik bei DAVID, a.a.O., N. 13, 19 und 21 zu Art. 2 MSchG sowie MARBACH, a.a.O., S. 39 ff.). So hat das Bundesgericht erwogen, es sei kein Fantasieaufwand erforderlich, um die Bedeutung des Zeichens "BIODERMA" zu erfassen, das gleichzeitig auf die Qualität ("BIO") und auf den Anwendungsbereich ("DERMA") des Produktes anspielt, das es beschreibt. Die Bedeutung des Wortes sei für die Konsumenten, für die das damit bezeichnete Produkt bestimmt ist, offensichtlich (Urteil 4C.403/1999 vom 16. Februar 2000, publ. in: sic! 4/2000 S. 287, E. 3b). Ebenfalls zum Gemeingut gezählt wurde "AVANTGARDE", da weite Kreise der Bevölkerung sowohl in den deutschsprachigen als auch in den französischsprachigen Landesteilen darin eine reklamehafte Anpreisung mit der augenfälligen Werbebotschaft erblickten, das damit bezeichnete Erzeugnis sei der Zeit voraus und schreite von seiner technischen Konzeption oder modischen Formgebung her der Entwicklung voran. Dieser Aussagegehalt sei insbesondere dann sofort und leicht erkennbar, wenn das Zeichen "AVANTGARDE" im Zusammenhang mit Erzeugnissen verwendet werde, bei deren Vermarktung technische Neuerungen und ein im modischen Trend liegendes Erscheinungsbild - wie beim Automobil - wichtige Verkaufsargumente sind (Urteil 4A.7/1997 vom 23. März 1998, publ. in: sic! 4/1998 S. 397 und Pra 87/1998 Nr. 122 S. 683, E. 2). Schliesslich wurde auch die Marke "Creaton" als schutzunfähig betrachtet. Nach diesem Entscheid aus dem Jahre 2000 ist ausschlaggebend, dass neben dem auf "kreativ" anspielenden Bestandteil auch das Element "ton" als beschreibend zu verstehen ist, weil "Creaton" als Marke für Tonwaren eingetragen wurde und in diesem Zusammenhang der Sinn des an sich mehrdeutigen Bestandteiles "ton" festgelegt werde. Dass Baumaterial als solches nicht kreativ sein könne, ändere am beschreibenden Charakter nichts. Denn angesichts der Zweckbestimmung von Baumaterialien sei die Kreativität im Umgang damit oder in der Gestaltung der Materialien derart nahe liegend, dass der Sinngehalt der Wortverbindung ohne besonderen Fantasieaufwand erkennbar sei (Urteil 4C.42/2000 vom 18. Juli 2000, publ. in: sic! 7/2000 S. 590, E. 1b und Pra 90/2001 Nr. 13 S. 70). Diese Beispiele machen deutlich, dass für den Adressaten eines Zeichens der Aufwand an Fantasie zur Ermittlung seines Sinngehaltes je nach Verwendungszusammenhang wesentlich reduziert wird, so dass von einem besonderen Fantasieaufwand - wie im hier vorliegenden Fall - gegebenenfalls keine Rede mehr sein kann. Weil das klägerische Zeichen zum Gemeingut gehört und insoweit vom Markenschutz ausgeschlossen ist, hat das IGE der klägerischen Marke den Schutz nur als im Verkehr durchgesetzte Marke im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG gewährt. Die Vorinstanz hat indessen ausdrücklich offen gelassen, ob das IGE zu Recht eine Verkehrsdurchsetzung in der Schweiz angenommen hat. Sie hat zwar Indizien angeführt, die für eine Verkehrsdurchsetzung sprechen, die Frage aber letzten Endes nicht entschieden. Daran ändert nichts, dass die Klägerin in der Berufungsanwort behauptet, es sei bereits aus prozessualen Gründen von einer Verkehrsdurchsetzung auszugehen. So oder anders kann das Bundesgericht die Frage der Verkehrsdurchsetzung nicht selbst prüfen, weshalb das angefochtene Urteil aufgehoben und die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss. 2. Die Vorinstanz hat die Verwechslungsgefahr der Streitzeichen bejaht, indem sie Markenähnlichkeit sowie Waren- und Dienstleistungsgleichartigkeit angenommen hat. Für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist sie davon ausgegangen, bei der klägerischen Marke handle es sich um eine normale Marke, weder um ein besonders starkes noch um ein besonders schwaches Zeichen. Die Kennzeichnungskraft der Marke sei ein wenig geschwächt dadurch, dass PREMIERE nicht sehr fantasievoll sei und bei der Verwendung für gewisse Waren und Dienstleistungen Rückschlüsse zulassen könne. Zu beachten ist, dass Marken, die sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen, als schwach gelten. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres fantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (BGE 122 III 382 E. 2a S. 385; BGE 127 III 160 E. 2b/cc S. 168). Über die Frage der Verwechselbarkeit kann daher nur entschieden werden, wenn vorgängig geprüft wird, ob sich das Zeichen der Klägerin im Verkehr durchgesetzt hat, weshalb die Streitsache auch aus diesem Grunde an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.	de	Diritto dei marchi; segno di dominio pubblico (art. 2 lett. a LPM). Carattere descrittivo del marchio "PREMIERE", destinato ad una rivista cinematografica (consid. 1). Per statuire sul rischio di confusione occorre dapprima stabilire se il segno si è imposto come marchio (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,328	128 III 454	128 III 454 Sachverhalt ab Seite 455 A.- Die internationale Wortmarke "YUKON" Nr. 659'288 wurde am 14. Mai 1996 im internationalen Register bei der Welthandelsorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) für die Waren der Klassen 3, 5, 6, 8, 9, 10-12, 14, 16, 18, 20-28 und 32 eingetragen (vgl. die Klasseneinteilung nach dem Abkommen von Nizza, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967, 7. Aufl., in Kraft getreten am 1. Januar 1997; SR 0.232.112.8). Der Schutz der Marke wurde auch für die Schweiz beantragt. Yukon ist zunächst eine geografische Bezeichnung für ein schwach besiedeltes, unter Bundesverwaltung stehendes Gebiet Kanadas, das "Yukon Territory". Dieses liegt im Nordwesten Kanadas und grenzt an den US-Bundesstaat Alaska. Es umfasst 483'450 km2, d.h. fast 12 Mal die Fläche der Schweiz und hat nur rund 30'000 Einwohner, also etwas weniger als der Kanton Uri. Von diesen leben über zwei Drittel in Whitehorse. Das Wort Yukon bildet auch Teil der geografischen Bezeichnungen "Yukon Plateau" und "Yukon River". Das Plateau und der 3'185 km lange Fluss liegen teilweise in Kanada und teilweise in Alaska. B.- Am 12. September 1997 erliess das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE) einen "Avis de refus provisoire total". Es begründete die Schutzverweigerung damit, dass die Bezeichnung YUKON als geografische Herkunftsangabe und damit als Zeichen des Gemeinguts freizuhalten sei. Als Bezeichnung für Waren, die nicht aus Kanada oder Alaska stammten, sei YUKON zudem täuschend. Später erliess das IGE einen "Refus total définitif". Dieser wurde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum (nachfolgend: Rekurskommission) angefochten, vom IGE aber wegen eines gleichzeitig mit der Beschwerde eingereichten Wiedererwägungsgesuches zurückgenommen. Am 1. September 2000 erliess das IGE erneut einen "Refus total définitif". In der Folge hiess die Rekurskommission die Beschwerde mit Entscheid vom 19. Februar 2002 gut, hob die Verfügung des IGE vom 1. September 2000 auf und gewährte der internationalen Marke Nr. 659'288 für die Schweiz im beantragten Umfang definitiven Schutz. Sie verneinte, dass die Bezeichnung YUKON eine freihaltebedürftige unmittelbare Herkunftsangabe und damit ein Zeichen des Gemeinguts sei, dem der Markenschutz verweigert werden dürfe. Die Bezeichnung YUKON werde von den massgeblichen Verkehrskreisen in der Schweiz nicht als Herkunftsangabe aufgefasst. Die streitige Marke vermöge daher in der Schweiz auch keine dahingehende Täuschungsgefahr zu bewirken, dass sie beim Publikum die unrichtige Erwartung wecke, die mit ihr bezeichneten Waren würden in einem bestimmten Land hergestellt. C.- Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Beschwerdeführer) beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, der Entscheid der Rekurskommission sei teilweise aufzuheben und der Marke YUKON der Schutz für das Gebiet der Schweiz und für die Waren der Klassen 8, 14, 16, 18, 21-28 und 32 definitiv zu verweigern. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum ist eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG (ANDRÉ MOSER, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel 1998, Rz. 2.72; CHRISTOPH WILLI, Kommentar Markenschutzgesetz, Zürich 2001, N. 18 zu Art. 36 MSchG; a.M. DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 17 zu Art. 36 MSchG). Ihre Feststellung des Sachverhalts bindet daher das Bundesgericht, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Im bundesgerichtlichen Verfahren sind in solchen Fällen neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel grundsätzlich nur soweit zulässig, als sie die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 125 II 217 E. 3a S. 221; BGE 121 II 97 E. 1c S. 99 f.; BGE 107 Ib 167 E. 1b S. 169). 2. Nach Art. 5 Abs. 1 des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (MMA; SR 0.232.112.3) darf ein Verbandsland einer international registrierten Marke den Schutz nur verweigern, wenn nach den in der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVUe; SR 0.232.04), genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register verweigert werden kann. Das trifft gemäss Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 und 3 PVUe namentlich dann zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt, als Gemeingut anzusehen ist oder gegen die guten Sitten verstösst, insbesondere zu Täuschungen des Publikums Anlass gibt. Diese zwischenstaatliche Regelung entspricht den in Art. 2 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG; SR 232.11) vorgesehenen Ablehnungsgründen, wonach namentlich Zeichen, die Gemeingut sind (lit. a), sowie irreführende Zeichen (lit. c) vom Markenschutz ausgeschlossen sind (BGE 117 II 327 E. 1a S. 328; Urteil des Bundesgerichts 4A.5/1994 vom 2. August 1994 (Alaska), E. 2, publ. in: PMMBl 1994 I S. 76 ff.). Bei der Frage nach der Schutzfähigkeit eines Zeichens ist von der Funktion der Marke als Herkunftsmerkmal auszugehen. Der Zweck der Marke liegt nicht primär darin, Produkte gleicher oder anderer Gattung zu unterscheiden, sondern im unmissverständlichen Hinweis auf den Hersteller und seinen Betrieb (BGE 114 II 171 E. 2a S. 172). 2.1 Als freihaltebedürftiges Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die sich beispielsweise in einfachen Zahlen- oder Buchstabenkombinationen oder gebräuchlichen geometrischen Figuren oder in Angaben über die Beschaffenheit der gekennzeichneten Ware erschöpfen und daher die zur Identifikation von Waren oder Dienstleistungen erforderliche Kennzeichnungs- oder Unterscheidungskraft nicht aufweisen und vom Publikum nicht als Hinweis auf eine bestimmte Betriebsherkunft verstanden werden. Der beschreibende Charakter solcher Hinweise muss vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar sein (BGE 127 III 160 E. 2b/aa; BGE 120 II 307 E. 3b; BGE 114 II 172 E. 2a, je mit Hinweisen; DAVID, a.a.O., N. 5 zu Art. 2 MSchG). Von beschreibendem Charakter und damit als Gemeingut nach Art. 2 MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind auch geografische Herkunftsangaben, d.h. " ... Angaben ..., die im Verkehr zur Bezeichnung ... des Ursprungsortes der Erzeugnisse ... dienen können ..." (Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVUe; vgl. auch BGE 117 II 327 E. 2b S. 330; DAVID, a.a.O., N. 22 zu Art. 2 MSchG). Herkunftsangaben sind nach der Legaldefinition in Art. 47 Abs. 1 MSchG direkte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder auf Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen. Jedem Produzenten muss es möglich sein, auf die Herkunft seiner Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen. Herkunftsangaben gelten daher solange als freihaltebedürftig, als nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich weitere Produzenten oder sonstige Anbieter im entsprechenden Gebiet niederlassen. Unmittelbare Herkunftsangaben, also die Namen von Städten, Ortschaften, Talschaften, Regionen und Ländern, bilden daher Gemeingut und sind nicht eintragungsfähig (vgl. MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht III, 1996, S. 52 f.). Dies gilt nicht bloss soweit sie von den massgeblichen Verkehrskreisen aktuell mit der betreffenden Warengruppe in Verbindung gebracht werden können, sondern auch soweit sie künftig von den betroffenen Unternehmern als Herkunftsangabe für diese verwendet werden könnten (BGE 97 I 79 E. 2; vgl. auch Urteil des EuGH vom 4. Mai 1999 in der Rechtssache C-108/97 und C-109/97, Windsurfing Chiemsee, Slg. 1999, S. I-2779, Randnr. 37, publ. in: WRP 1999 S. 629 ff., S. 633). Für die Bejahung eines Freihaltebedürfnisses ist dabei vorauszusetzen, dass die Bezeichnung für die beanspruchten Waren nach der nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden künftigen Entwicklung der wirtschaftlichen Verhältnisse ernsthaft als geografische Herkunftsangabe in Betracht fällt (KARL-HEINZ FEZER, Markenrecht Kommentar, München 1997, N. 211/12 zu § 8 MarkenG). Nicht unter den Begriff der Herkunftsangabe fallen nach Art. 47 Abs. 2 MSchG geografische Namen und Zeichen, die von den massgebenden Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden werden. Zu diesen gehören insbesondere Namen und Bezeichnungen der folgenden sechs Gruppen: 2.1.1 Die Namen von Städten, Ortschaften, Talschaften, Regionen und Ländern, die den massgebenden Verkehrskreisen nicht bekannt sind und demzufolge als Fantasiezeichen und nicht als Herkunftsangabe verstanden werden. Gerade im internationalen Verhältnis werden viele Herkunftsangaben nicht als solche verstanden. Je abgelegener, unbekannter und ohne besonderen Ruf der Name einer ausländischen Ortschaft oder Landesgegend ist, desto geringer ist die Wahrscheinlichkeit, dass der geografische Gehalt im Ausland überhaupt erkannt und nicht als blosse Fantasiebezeichnung aufgefasst wird (CHRISTOPH WILLI, a.a.O., N. 46 zu den Vorbem. zu Art. 47-51 MSchG; vgl. auch für das europäische Recht: VON MÜHLENDAHL/OHLGART, Die Gemeinschaftsmarke, München/Bern 1998, § 4 N. 21 sowie das Urteil des EuGH vom 4. Mai 1999, a.a.O., Randnr. 33, S. 633; für das deutsche Recht: KARL-HEINZ FEZER, a.a.O., N. 207 zu § 8 MarkenG). In der schweizerischen Rechtsprechung wurden selbst Namen von inländischen Weilern oder Gemeinden als Fantasiebezeichnungen beurteilt. So die Marke "Solis" (BGE 79 II 98 E. 1d) und "Carrera" (SMI 1986 II S. 255, E. 6.2). 2.1.2 Fantasiezeichen, die von den massgebenden Abnehmerkreisen - trotz bekanntem geografischem Gehalt - offensichtlich nicht als Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung interpretiert werden, wie Galapagos für Fernsehgeräte, Congo für Schuhwichse, Alaska für mentholhaltige Zigaretten, Südpol für Kühlschränke oder Äthna für Bunsenbrenner (BGE 117 II 321 E. 3a S. 323; MARBACH, a.a.O., S. 53; DAVID, a.a.O., N. 15 zu Art. 47 MSchG). Damit eine den massgebenden Verkehrskreisen bekannte geografische Angabe nicht als Herkunftsbezeichnung, sondern als schutzfähiger Fantasiename aufgefasst wird, muss der Verwendung der geografischen Angabe in der Regel ein klar erkennbarer Symbolgehalt beigemessen werden können, sodass die Marke nicht zu einer Ideenverbindung zum betreffenden Land oder der Gegend führt. Einen solchen Symbolgehalt hat das Bundesgericht beispielsweise der Bezeichnung "Alaska" für mentholhaltige Zigaretten zugemessen (vgl. BGE 89 I 290 E. 5), nicht aber - als Grenzfall - für Getränke (Urteil 4A.5/1994 vom 2. August 1994, E. 3-5, publ. in: PMMBl 1994 I S. 76 ff.). 2.1.3 In ähnlichem Sinne braucht eine bekannte geografische Angabe für den Verkehr nicht als Gemeingut freigehalten zu werden, wenn der entsprechende Ort oder die Gegend - in den Augen der massgeblichen Verkehrskreise - offensichtlich nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort der damit gekennzeichneten Erzeugnisse oder entsprechend bezeichneter Dienstleistungen in Frage kommt. Daher dürfen die Namen von unbesiedelten Gegenden (z.B. Sahara) oder von Bergen, Seen und Flüssen grundsätzlich, d.h. für einen weiten Bereich von Waren monopolisiert werden (vgl. DAVID, a.a.O., N. 22 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 53). 2.1.4 Typenbezeichnungen, die nicht die Meinung aufkommen lassen, das damit bezeichnete Erzeugnis stamme aus diesem Ort, wie z.B. Schlafzimmer Modell Venedig, Telefonapparat Ascona (DAVID, a.a.O., N. 16 zu Art. 47 MSchG). 2.1.5 Herkunftsangaben, die sich im Verkehr als Kennzeichen für ein einzelnes Unternehmen durchgesetzt haben (vgl. BGE 125 III 193 E. 1c S. 202; BGE 117 II 321 E. 3a; BGE 81 I 298 E. 4; vgl. auch Urteil des EuGH vom 4. Mai 1999, a.a.O., Randnr. 47, S. 634). 2.1.6 Herkunftsbezeichnungen, die sich zu Gattungsbezeichnungen gewandelt haben und bei denen kein Bezug mehr zum betreffenden Ort hergestellt wird, wie z.B. "eau de Cologne" (DAVID, a.a.O., N. 66 zu Art. 2 MSchG) "Hamburger" oder "Wienerli" (MEISSER, Herkunftsangaben und andere geografische Angaben, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht III, 1996, S. 446). 2.2 Irreführend ist eine Marke unter anderem dann, wenn sie eine geografische Angabe enthält oder gar ausschliesslich aus einer geografischen Bezeichnung besteht, und damit den Käufer zur Annahme verleitet, die Ware stamme aus dem Land oder von dem Ort, auf den die Angabe hinweist, obschon das in Wirklichkeit nicht zutrifft. Keine Gefahr der Irreführung besteht hingegen, wenn die geografische Angabe erkennbar Fantasiecharakter hat oder aus anderen Gründen (vgl. dazu namentlich die vorstehenden Erwägungen 2.1.1.-2.1.6) nicht als Herkunftsangabe aufgefasst werden kann (BGE 117 II 327 E. 1a S. 328 mit Hinweisen). Ob eine geografische Bezeichnung, die als Wortmarke verwendet wird, zur Täuschung des Publikums geeignet ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Bekanntheit des Wortes als geografische Angabe und als Marke, tatsächliche oder naheliegende Beziehungen zwischen dieser Angabe und dem beanspruchten Warenbereich sowie die Ausgestaltung der Marke und zusätzliche Angaben, welche die Täuschungsgefahr erhöhen oder beseitigen können (Urteil des Bundesgerichts 4A.5/1994 vom 2. August 1994 [Alaska], E. 3a, publ. in: PMMBl 1994 I S. 76 ff.). Namentlich wenn eine Marke beim Käufer eine Ideenverbindung zu einem Land, einer Gegend oder einem Ort hervorruft, der für die mit der Marke bezeichneten Produkte einen besonderen Ruf geniesst, ist sie geeignet, zumindest indirekt die Vorstellung einer Herkunftsangabe zu wecken. In solchen Fällen besteht die Gefahr einer Irreführung des Publikums, falls die mit dem Zeichen versehenen Waren nicht dort hergestellt werden (BGE 112 II 263 E. 2b S. 265 f.). 3. Die Rekurskommission erwog, die Bezeichnung YUKON sei keine unmittelbare Herkunftsangabe, für die ein Freihaltebedürfnis bestünde, und damit kein Zeichen des Gemeinguts, dem der Markenschutz zu verwehren sei. Die wichtigste Erwerbsquelle im Yukon Territory sei nach den Recherchen des IGE der Tourismus. Es würden zwar indianische Handarbeiten als Souvenirs an Touristen verkauft. Angesichts der geringen Bevölkerungszahl und der klimatischen Verhältnisse sei indessen in absehbarer Zukunft nicht damit zu rechnen, dass die Waren, für die Markenschutz beantragt wird, im Yukon Territory industriell hergestellt würden. Die Bezeichnung "YUKON" werde von den massgeblichen Verkehrskreisen in der Schweiz auch nicht als Herkunftsangabe aufgefasst. Die streitige Marke vermöge daher in der Schweiz auch keine dahingehende Täuschungsgefahr zu bewirken, dass sie beim Publikum die unrichtige Erwartung wecke, die mit ihr bezeichneten Waren würden in einem bestimmten Land hergestellt. Bei Yukon handle es sich um den Namen eines peripher gelegenen, wirtschaftlich wenig bedeutenden Gebiets, das hierzulande keine ausgeprägte Bekanntheit geniesse und dem in den Augen des schweizerischen Publikums nicht die Bedeutung eines Wahrzeichens oder Symbols für irgendein Land, etwa Kanada, zukomme. Es sei davon auszugehen, dass ein Teil des Publikums die Bezeichnung YUKON überhaupt nicht kenne und darin keine geografische Bedeutung sehe. Ein nicht unerheblicher weiterer Teil der Konsumenten möge zwar den Namen Yukon schon gehört haben. Das bedeute aber nicht, dass sie ihn als geografische Angabe verstünden oder das Gebiet richtig zu lokalisieren wüssten, zumal das Wort Yukon in drei geografischen Bezeichnungen vorkomme (Yukon Territory, Yukon Plateau und Yukon River). Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, in der Schweiz würden namhafte Reiseveranstalter eine immer vielfältigere Auswahl an Reisen ins Yukon Territory anbieten. Damit und mit dem Wachstum des Tourismussektors sei dieses bei einer breiten Bevölkerungsschicht in der Schweiz bekannt geworden. Die Rekurskommission habe daher zu Unrecht angenommen, der Name Yukon sei beim schweizerischen Publikum nicht als geografische Bezeichnung bekannt. Vielmehr sei dem durchschnittlichen schweizerischen Konsumenten bekannt, dass Yukon ein weiträumiges Gebiet im Nordwesten Kanadas sei, weshalb er Yukon nicht als reine Fantasiebezeichnung verstehe. Es sei naheliegend, dass der Schweizer Konsument bei der Bezeichnung YUKON in erster Linie an das Yukon Territory denke und eine Gedankenverbindung zu diesem herstelle. Die Bezeichnung werde daher als Herkunftsangabe der damit bezeichneten Waren verstanden. Entscheidend sei allein die durch die Marke bewirkte Gedankenverbindung, nicht aber, ob im Yukon Territory tatsächlich Waren der mit der Marke zu bezeichnenden Gattungen hergestellt würden oder hergestellt werden könnten. Die Rekurskommission habe zu Unrecht für alle Waren, für die das Wort YUKON als Marke beansprucht werde, ein Freihaltebedürfnis verneint, ohne zu prüfen, ob die Bezeichnung der einzelnen Waren mit dem Wort YUKON bei den angesprochenen Kundenkreisen eine Gedankenverbindung zum Yukon Territory hervorrufen kann. 4. 4.1 Die Beschwerde ist unbegründet. Die Vorinstanz musste aus dem geltend gemachten Umstand, dass namhafte Reiseveranstalter eine vielfältige Auswahl an Reisen ins Yukon-Gebiet anböten, in tatsächlicher Hinsicht nicht ableiten, dass der Name Yukon eine bei den massgeblichen Verkehrskreisen in der Schweiz bekannte geografische Bezeichnung darstellt. Das Angebot an Reisen ins dünn besiedelte und wenig Komfort aufweisende Gebiet des Yukon Territory dürfte sich eher an ein jüngeres, aus Naturliebhabern bestehendes Kundensegment richten. Zudem dürfte es nur ein kaufkräftiges Publikum interessieren, weil bereits die Hin- und Rückreise mit erheblichen Kosten verbunden ist und öffentliche Verkehrsmittel in dieser Region fehlen. Im angesprochenen Alterssegment kann daher kaum von einem breiten Interessentenkreis ausgegangen werden. Dass Yukon als geografische Bezeichnung nicht in breiten Kreisen bekannt ist, kann auch daraus abgeleitet werden, dass sich Kanada ausser aus drei unter Bundesverwaltung stehenden Territories zu denen das Yukon Territory zählt, aus zehn Provinzen zusammensetzt, in denen die grossen Städte wie Quebec, Montreal und Toronto liegen, während in den drei Territories zusammen nur etwa drei Promille der Landesbevölkerung leben. Auf die äusserst geringe Bevölkerungszahl und die damit einhergehende äusserst geringe politische und wirtschaftliche Bedeutung der Territories dürfte zurückzuführen sein, dass die Territories bereits im schweizerischen Schulunterricht praktisch keine Erwähnung finden und auch in den Medien kaum je über Yukon berichtet wird. Das Schweizer Publikum hat daher kaum Gelegenheit, von dieser Region zu hören. Die Rekurskommission hat jedenfalls keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung getroffen, indem sie schloss, der Name Yukon sei entweder beim durchschnittlichen Konsumenten in der Schweiz nicht bekannt und werde von ihm nicht als geografische Bezeichnung verstanden oder er werde zwar als geografischer Name erkannt, könne aber nicht lokalisiert werden. Soweit der Name Yukon vom schweizerischen Konsumenten überhaupt den Ländern Alaska oder Kanada zugeordnet werden kann, ist auch zu berücksichtigen, dass er in dreierlei geografischen Bezeichnungen vorkommt. Dies erschwert eine Zuordnung zum Yukon Territory als Region zusätzlich. Weshalb das Schweizer Publikum bei der Bezeichnung YUKON in erster Linie an das Territory denken soll, wie der Beschwerdeführer geltend macht, und nicht an den Yukon River, ist nicht zu sehen. Soweit die Rekurskommission festgestellt hat, dass der Name Yukon dem schweizerischen Publikum überhaupt nicht als geografische Bezeichnung geläufig ist, hat sie zutreffend geschlossen, dass er als Fantasiebezeichnung aufgefasst wird und daher keine zum Gemeingut gehörige Herkunftsbezeichnung darstellt. Insoweit hat sie auch die Gefahr einer Täuschung der massgeblichen Verkehrskreise über die Herkunft der mit YUKON zu bezeichnenden Waren zu Recht verneint. Der Rekurskommission ist sodann keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, weil sie erkannte, der Name Yukon sei auch insoweit nicht als Herkunftsangabe aufzufassen, als das Publikum ihn zwar als geografischen Namen erkennt, aber nicht einer Region zuordnen kann oder gar an den Yukon River denkt. Auch insoweit hat sie ein Freihaltebedürfnis und eine Irreführungsgefahr zutreffend verneint, da der Bezeichnung YUKON insoweit ein beschreibender Charakter abgeht und keine Ideenverbindung mit dem Yukon Territory zu bewirken geeignet ist. 4.2 Dem Wort YUKON ist der Markenschutz für die beanspruchten Warenklassen auch nicht zu verweigern, weil es gewissen Kreisen in der Schweiz als geografische Bezeichnung bekannt ist. Bei Personen, denen der Name Yukon etwas sagt und die ihn sogar dem Yukon Territory zuordnen, ist zu erwarten, dass sie um die klimatischen Bedingungen, die dünne Besiedlung und die spärliche Erschliessung des Gebiets wissen. Diese Gegebenheiten lassen den Aufbau einer industriellen Produktion von Waren als unwahrscheinlich erscheinen. Zudem hat die Rekurskommission nicht festgestellt und ist nicht ersichtlich, dass das Yukon Territory in der Schweiz für bestimmte Waren einen besonderen Ruf geniessen würde. Es ist demnach nicht davon auszugehen, dass die betreffenden Kreise mit YUKON bezeichnete Waren mit dem gleichnamigen Territory in Verbindung bringen und die Bezeichnung YUKON als Herkunftsangabe dieser Erzeugnisse verstehen, indem sie sich vorstellen, die mit der Marke YUKON zu bezeichnenden Waren könnten von dort stammen. Wichtigste Erwerbsquelle der einheimischen Bevölkerung ist nach den Feststellungen der Rekurskommission der Tourismus. Angesichts der klimatischen Bedingungen im Yukon Territory und der geringen Bevölkerungszahl ist in absehbarer Zeit nicht ernsthaft mit dem Aufbau einer industriellen Produktion von Waren der beanspruchten Gattungen zur Ausfuhr von Waren in nennenswerten Mengen in die Schweiz zu rechnen. Die Rekurskommission hat damit ein Freihaltebedürfnis für die Bezeichnung YUKON für den Schweizer Markt oder eine Irreführungsgefahr des schweizerischen Publikums auch insoweit zu Recht verneint. Dies gilt auch soweit, als heute im Yukon Territory Produkte wie Lederwaren, Mokassins, Strickwaren und Schnitzereien durch indianische Ureinwohner von Hand gefertigt und den Touristen angeboten werden, wie die Vorinstanz festgestellt hat. Der Verkauf solcher Waren an Touristen führt nicht dazu, dass sie in der Schweiz in erheblichen Mengen in den Verkauf gelangen. Er ist deshalb für die Frage, ob in der Schweiz ein Freihaltebedürfnis für die Bezeichnung YUKON besteht, von vornherein nicht relevant. Auch die Vorbringen des Beschwerdeführers, es sei geplant, handgefertigte Produkte in andere Länder zu exportieren, vermögen an dieser Beurteilung nichts zu ändern, soweit sie als neue, erstmals im vorliegenden Verfahren aufgestellte Behauptungen überhaupt gehört werden können.	de	Art. 105 Abs. 2 OG, Art. 5 Abs. 1 MMA in Verbindung mit Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 und 3 PVUe, Art. 2 lit. a und c sowie Art. 47 MSchG; Schutzfähigkeit des geografischen Namens YUKON als Marke. Die Sachverhaltsfeststellungen der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum sind für das Bundesgericht im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG verbindlich. Novenrecht (E. 1). Einem Zeichen, das als internationale Marke registriert ist, darf für das Gebiet der Schweiz der Schutz unter anderem verweigert werden, wenn es zum Gemeingut gehört oder irreführend ist (E. 2). Als freihaltebedürftiges Gemeingut vom Markenschutz ausgeschlossen sind insbesondere geografische Herkunftsangaben. Geografische Namen und Zeichen, die von den massgeblichen Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der damit bezeichneten Waren oder Dienstleistungen aufgefasst werden. Fallgruppen (E. 2.1). Eine Marke, die eine geografische Angabe enthält, ist irreführend, wenn sie fälschlicherweise als Herkunftsangabe aufgefasst werden kann (E. 2.2). Der Name YUKON ist als Marke für den Schweizer Markt schutzfähig (E. 3 und 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-454%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,329	128 III 454	128 III 454 Sachverhalt ab Seite 455 A.- Die internationale Wortmarke "YUKON" Nr. 659'288 wurde am 14. Mai 1996 im internationalen Register bei der Welthandelsorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) für die Waren der Klassen 3, 5, 6, 8, 9, 10-12, 14, 16, 18, 20-28 und 32 eingetragen (vgl. die Klasseneinteilung nach dem Abkommen von Nizza, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967, 7. Aufl., in Kraft getreten am 1. Januar 1997; SR 0.232.112.8). Der Schutz der Marke wurde auch für die Schweiz beantragt. Yukon ist zunächst eine geografische Bezeichnung für ein schwach besiedeltes, unter Bundesverwaltung stehendes Gebiet Kanadas, das "Yukon Territory". Dieses liegt im Nordwesten Kanadas und grenzt an den US-Bundesstaat Alaska. Es umfasst 483'450 km2, d.h. fast 12 Mal die Fläche der Schweiz und hat nur rund 30'000 Einwohner, also etwas weniger als der Kanton Uri. Von diesen leben über zwei Drittel in Whitehorse. Das Wort Yukon bildet auch Teil der geografischen Bezeichnungen "Yukon Plateau" und "Yukon River". Das Plateau und der 3'185 km lange Fluss liegen teilweise in Kanada und teilweise in Alaska. B.- Am 12. September 1997 erliess das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE) einen "Avis de refus provisoire total". Es begründete die Schutzverweigerung damit, dass die Bezeichnung YUKON als geografische Herkunftsangabe und damit als Zeichen des Gemeinguts freizuhalten sei. Als Bezeichnung für Waren, die nicht aus Kanada oder Alaska stammten, sei YUKON zudem täuschend. Später erliess das IGE einen "Refus total définitif". Dieser wurde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum (nachfolgend: Rekurskommission) angefochten, vom IGE aber wegen eines gleichzeitig mit der Beschwerde eingereichten Wiedererwägungsgesuches zurückgenommen. Am 1. September 2000 erliess das IGE erneut einen "Refus total définitif". In der Folge hiess die Rekurskommission die Beschwerde mit Entscheid vom 19. Februar 2002 gut, hob die Verfügung des IGE vom 1. September 2000 auf und gewährte der internationalen Marke Nr. 659'288 für die Schweiz im beantragten Umfang definitiven Schutz. Sie verneinte, dass die Bezeichnung YUKON eine freihaltebedürftige unmittelbare Herkunftsangabe und damit ein Zeichen des Gemeinguts sei, dem der Markenschutz verweigert werden dürfe. Die Bezeichnung YUKON werde von den massgeblichen Verkehrskreisen in der Schweiz nicht als Herkunftsangabe aufgefasst. Die streitige Marke vermöge daher in der Schweiz auch keine dahingehende Täuschungsgefahr zu bewirken, dass sie beim Publikum die unrichtige Erwartung wecke, die mit ihr bezeichneten Waren würden in einem bestimmten Land hergestellt. C.- Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Beschwerdeführer) beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, der Entscheid der Rekurskommission sei teilweise aufzuheben und der Marke YUKON der Schutz für das Gebiet der Schweiz und für die Waren der Klassen 8, 14, 16, 18, 21-28 und 32 definitiv zu verweigern. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum ist eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG (ANDRÉ MOSER, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel 1998, Rz. 2.72; CHRISTOPH WILLI, Kommentar Markenschutzgesetz, Zürich 2001, N. 18 zu Art. 36 MSchG; a.M. DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 17 zu Art. 36 MSchG). Ihre Feststellung des Sachverhalts bindet daher das Bundesgericht, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Im bundesgerichtlichen Verfahren sind in solchen Fällen neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel grundsätzlich nur soweit zulässig, als sie die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 125 II 217 E. 3a S. 221; BGE 121 II 97 E. 1c S. 99 f.; BGE 107 Ib 167 E. 1b S. 169). 2. Nach Art. 5 Abs. 1 des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (MMA; SR 0.232.112.3) darf ein Verbandsland einer international registrierten Marke den Schutz nur verweigern, wenn nach den in der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVUe; SR 0.232.04), genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register verweigert werden kann. Das trifft gemäss Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 und 3 PVUe namentlich dann zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt, als Gemeingut anzusehen ist oder gegen die guten Sitten verstösst, insbesondere zu Täuschungen des Publikums Anlass gibt. Diese zwischenstaatliche Regelung entspricht den in Art. 2 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG; SR 232.11) vorgesehenen Ablehnungsgründen, wonach namentlich Zeichen, die Gemeingut sind (lit. a), sowie irreführende Zeichen (lit. c) vom Markenschutz ausgeschlossen sind (BGE 117 II 327 E. 1a S. 328; Urteil des Bundesgerichts 4A.5/1994 vom 2. August 1994 (Alaska), E. 2, publ. in: PMMBl 1994 I S. 76 ff.). Bei der Frage nach der Schutzfähigkeit eines Zeichens ist von der Funktion der Marke als Herkunftsmerkmal auszugehen. Der Zweck der Marke liegt nicht primär darin, Produkte gleicher oder anderer Gattung zu unterscheiden, sondern im unmissverständlichen Hinweis auf den Hersteller und seinen Betrieb (BGE 114 II 171 E. 2a S. 172). 2.1 Als freihaltebedürftiges Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die sich beispielsweise in einfachen Zahlen- oder Buchstabenkombinationen oder gebräuchlichen geometrischen Figuren oder in Angaben über die Beschaffenheit der gekennzeichneten Ware erschöpfen und daher die zur Identifikation von Waren oder Dienstleistungen erforderliche Kennzeichnungs- oder Unterscheidungskraft nicht aufweisen und vom Publikum nicht als Hinweis auf eine bestimmte Betriebsherkunft verstanden werden. Der beschreibende Charakter solcher Hinweise muss vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar sein (BGE 127 III 160 E. 2b/aa; BGE 120 II 307 E. 3b; BGE 114 II 172 E. 2a, je mit Hinweisen; DAVID, a.a.O., N. 5 zu Art. 2 MSchG). Von beschreibendem Charakter und damit als Gemeingut nach Art. 2 MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind auch geografische Herkunftsangaben, d.h. " ... Angaben ..., die im Verkehr zur Bezeichnung ... des Ursprungsortes der Erzeugnisse ... dienen können ..." (Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVUe; vgl. auch BGE 117 II 327 E. 2b S. 330; DAVID, a.a.O., N. 22 zu Art. 2 MSchG). Herkunftsangaben sind nach der Legaldefinition in Art. 47 Abs. 1 MSchG direkte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder auf Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen. Jedem Produzenten muss es möglich sein, auf die Herkunft seiner Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen. Herkunftsangaben gelten daher solange als freihaltebedürftig, als nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich weitere Produzenten oder sonstige Anbieter im entsprechenden Gebiet niederlassen. Unmittelbare Herkunftsangaben, also die Namen von Städten, Ortschaften, Talschaften, Regionen und Ländern, bilden daher Gemeingut und sind nicht eintragungsfähig (vgl. MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht III, 1996, S. 52 f.). Dies gilt nicht bloss soweit sie von den massgeblichen Verkehrskreisen aktuell mit der betreffenden Warengruppe in Verbindung gebracht werden können, sondern auch soweit sie künftig von den betroffenen Unternehmern als Herkunftsangabe für diese verwendet werden könnten (BGE 97 I 79 E. 2; vgl. auch Urteil des EuGH vom 4. Mai 1999 in der Rechtssache C-108/97 und C-109/97, Windsurfing Chiemsee, Slg. 1999, S. I-2779, Randnr. 37, publ. in: WRP 1999 S. 629 ff., S. 633). Für die Bejahung eines Freihaltebedürfnisses ist dabei vorauszusetzen, dass die Bezeichnung für die beanspruchten Waren nach der nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden künftigen Entwicklung der wirtschaftlichen Verhältnisse ernsthaft als geografische Herkunftsangabe in Betracht fällt (KARL-HEINZ FEZER, Markenrecht Kommentar, München 1997, N. 211/12 zu § 8 MarkenG). Nicht unter den Begriff der Herkunftsangabe fallen nach Art. 47 Abs. 2 MSchG geografische Namen und Zeichen, die von den massgebenden Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden werden. Zu diesen gehören insbesondere Namen und Bezeichnungen der folgenden sechs Gruppen: 2.1.1 Die Namen von Städten, Ortschaften, Talschaften, Regionen und Ländern, die den massgebenden Verkehrskreisen nicht bekannt sind und demzufolge als Fantasiezeichen und nicht als Herkunftsangabe verstanden werden. Gerade im internationalen Verhältnis werden viele Herkunftsangaben nicht als solche verstanden. Je abgelegener, unbekannter und ohne besonderen Ruf der Name einer ausländischen Ortschaft oder Landesgegend ist, desto geringer ist die Wahrscheinlichkeit, dass der geografische Gehalt im Ausland überhaupt erkannt und nicht als blosse Fantasiebezeichnung aufgefasst wird (CHRISTOPH WILLI, a.a.O., N. 46 zu den Vorbem. zu Art. 47-51 MSchG; vgl. auch für das europäische Recht: VON MÜHLENDAHL/OHLGART, Die Gemeinschaftsmarke, München/Bern 1998, § 4 N. 21 sowie das Urteil des EuGH vom 4. Mai 1999, a.a.O., Randnr. 33, S. 633; für das deutsche Recht: KARL-HEINZ FEZER, a.a.O., N. 207 zu § 8 MarkenG). In der schweizerischen Rechtsprechung wurden selbst Namen von inländischen Weilern oder Gemeinden als Fantasiebezeichnungen beurteilt. So die Marke "Solis" (BGE 79 II 98 E. 1d) und "Carrera" (SMI 1986 II S. 255, E. 6.2). 2.1.2 Fantasiezeichen, die von den massgebenden Abnehmerkreisen - trotz bekanntem geografischem Gehalt - offensichtlich nicht als Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung interpretiert werden, wie Galapagos für Fernsehgeräte, Congo für Schuhwichse, Alaska für mentholhaltige Zigaretten, Südpol für Kühlschränke oder Äthna für Bunsenbrenner (BGE 117 II 321 E. 3a S. 323; MARBACH, a.a.O., S. 53; DAVID, a.a.O., N. 15 zu Art. 47 MSchG). Damit eine den massgebenden Verkehrskreisen bekannte geografische Angabe nicht als Herkunftsbezeichnung, sondern als schutzfähiger Fantasiename aufgefasst wird, muss der Verwendung der geografischen Angabe in der Regel ein klar erkennbarer Symbolgehalt beigemessen werden können, sodass die Marke nicht zu einer Ideenverbindung zum betreffenden Land oder der Gegend führt. Einen solchen Symbolgehalt hat das Bundesgericht beispielsweise der Bezeichnung "Alaska" für mentholhaltige Zigaretten zugemessen (vgl. BGE 89 I 290 E. 5), nicht aber - als Grenzfall - für Getränke (Urteil 4A.5/1994 vom 2. August 1994, E. 3-5, publ. in: PMMBl 1994 I S. 76 ff.). 2.1.3 In ähnlichem Sinne braucht eine bekannte geografische Angabe für den Verkehr nicht als Gemeingut freigehalten zu werden, wenn der entsprechende Ort oder die Gegend - in den Augen der massgeblichen Verkehrskreise - offensichtlich nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort der damit gekennzeichneten Erzeugnisse oder entsprechend bezeichneter Dienstleistungen in Frage kommt. Daher dürfen die Namen von unbesiedelten Gegenden (z.B. Sahara) oder von Bergen, Seen und Flüssen grundsätzlich, d.h. für einen weiten Bereich von Waren monopolisiert werden (vgl. DAVID, a.a.O., N. 22 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 53). 2.1.4 Typenbezeichnungen, die nicht die Meinung aufkommen lassen, das damit bezeichnete Erzeugnis stamme aus diesem Ort, wie z.B. Schlafzimmer Modell Venedig, Telefonapparat Ascona (DAVID, a.a.O., N. 16 zu Art. 47 MSchG). 2.1.5 Herkunftsangaben, die sich im Verkehr als Kennzeichen für ein einzelnes Unternehmen durchgesetzt haben (vgl. BGE 125 III 193 E. 1c S. 202; BGE 117 II 321 E. 3a; BGE 81 I 298 E. 4; vgl. auch Urteil des EuGH vom 4. Mai 1999, a.a.O., Randnr. 47, S. 634). 2.1.6 Herkunftsbezeichnungen, die sich zu Gattungsbezeichnungen gewandelt haben und bei denen kein Bezug mehr zum betreffenden Ort hergestellt wird, wie z.B. "eau de Cologne" (DAVID, a.a.O., N. 66 zu Art. 2 MSchG) "Hamburger" oder "Wienerli" (MEISSER, Herkunftsangaben und andere geografische Angaben, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht III, 1996, S. 446). 2.2 Irreführend ist eine Marke unter anderem dann, wenn sie eine geografische Angabe enthält oder gar ausschliesslich aus einer geografischen Bezeichnung besteht, und damit den Käufer zur Annahme verleitet, die Ware stamme aus dem Land oder von dem Ort, auf den die Angabe hinweist, obschon das in Wirklichkeit nicht zutrifft. Keine Gefahr der Irreführung besteht hingegen, wenn die geografische Angabe erkennbar Fantasiecharakter hat oder aus anderen Gründen (vgl. dazu namentlich die vorstehenden Erwägungen 2.1.1.-2.1.6) nicht als Herkunftsangabe aufgefasst werden kann (BGE 117 II 327 E. 1a S. 328 mit Hinweisen). Ob eine geografische Bezeichnung, die als Wortmarke verwendet wird, zur Täuschung des Publikums geeignet ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Bekanntheit des Wortes als geografische Angabe und als Marke, tatsächliche oder naheliegende Beziehungen zwischen dieser Angabe und dem beanspruchten Warenbereich sowie die Ausgestaltung der Marke und zusätzliche Angaben, welche die Täuschungsgefahr erhöhen oder beseitigen können (Urteil des Bundesgerichts 4A.5/1994 vom 2. August 1994 [Alaska], E. 3a, publ. in: PMMBl 1994 I S. 76 ff.). Namentlich wenn eine Marke beim Käufer eine Ideenverbindung zu einem Land, einer Gegend oder einem Ort hervorruft, der für die mit der Marke bezeichneten Produkte einen besonderen Ruf geniesst, ist sie geeignet, zumindest indirekt die Vorstellung einer Herkunftsangabe zu wecken. In solchen Fällen besteht die Gefahr einer Irreführung des Publikums, falls die mit dem Zeichen versehenen Waren nicht dort hergestellt werden (BGE 112 II 263 E. 2b S. 265 f.). 3. Die Rekurskommission erwog, die Bezeichnung YUKON sei keine unmittelbare Herkunftsangabe, für die ein Freihaltebedürfnis bestünde, und damit kein Zeichen des Gemeinguts, dem der Markenschutz zu verwehren sei. Die wichtigste Erwerbsquelle im Yukon Territory sei nach den Recherchen des IGE der Tourismus. Es würden zwar indianische Handarbeiten als Souvenirs an Touristen verkauft. Angesichts der geringen Bevölkerungszahl und der klimatischen Verhältnisse sei indessen in absehbarer Zukunft nicht damit zu rechnen, dass die Waren, für die Markenschutz beantragt wird, im Yukon Territory industriell hergestellt würden. Die Bezeichnung "YUKON" werde von den massgeblichen Verkehrskreisen in der Schweiz auch nicht als Herkunftsangabe aufgefasst. Die streitige Marke vermöge daher in der Schweiz auch keine dahingehende Täuschungsgefahr zu bewirken, dass sie beim Publikum die unrichtige Erwartung wecke, die mit ihr bezeichneten Waren würden in einem bestimmten Land hergestellt. Bei Yukon handle es sich um den Namen eines peripher gelegenen, wirtschaftlich wenig bedeutenden Gebiets, das hierzulande keine ausgeprägte Bekanntheit geniesse und dem in den Augen des schweizerischen Publikums nicht die Bedeutung eines Wahrzeichens oder Symbols für irgendein Land, etwa Kanada, zukomme. Es sei davon auszugehen, dass ein Teil des Publikums die Bezeichnung YUKON überhaupt nicht kenne und darin keine geografische Bedeutung sehe. Ein nicht unerheblicher weiterer Teil der Konsumenten möge zwar den Namen Yukon schon gehört haben. Das bedeute aber nicht, dass sie ihn als geografische Angabe verstünden oder das Gebiet richtig zu lokalisieren wüssten, zumal das Wort Yukon in drei geografischen Bezeichnungen vorkomme (Yukon Territory, Yukon Plateau und Yukon River). Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, in der Schweiz würden namhafte Reiseveranstalter eine immer vielfältigere Auswahl an Reisen ins Yukon Territory anbieten. Damit und mit dem Wachstum des Tourismussektors sei dieses bei einer breiten Bevölkerungsschicht in der Schweiz bekannt geworden. Die Rekurskommission habe daher zu Unrecht angenommen, der Name Yukon sei beim schweizerischen Publikum nicht als geografische Bezeichnung bekannt. Vielmehr sei dem durchschnittlichen schweizerischen Konsumenten bekannt, dass Yukon ein weiträumiges Gebiet im Nordwesten Kanadas sei, weshalb er Yukon nicht als reine Fantasiebezeichnung verstehe. Es sei naheliegend, dass der Schweizer Konsument bei der Bezeichnung YUKON in erster Linie an das Yukon Territory denke und eine Gedankenverbindung zu diesem herstelle. Die Bezeichnung werde daher als Herkunftsangabe der damit bezeichneten Waren verstanden. Entscheidend sei allein die durch die Marke bewirkte Gedankenverbindung, nicht aber, ob im Yukon Territory tatsächlich Waren der mit der Marke zu bezeichnenden Gattungen hergestellt würden oder hergestellt werden könnten. Die Rekurskommission habe zu Unrecht für alle Waren, für die das Wort YUKON als Marke beansprucht werde, ein Freihaltebedürfnis verneint, ohne zu prüfen, ob die Bezeichnung der einzelnen Waren mit dem Wort YUKON bei den angesprochenen Kundenkreisen eine Gedankenverbindung zum Yukon Territory hervorrufen kann. 4. 4.1 Die Beschwerde ist unbegründet. Die Vorinstanz musste aus dem geltend gemachten Umstand, dass namhafte Reiseveranstalter eine vielfältige Auswahl an Reisen ins Yukon-Gebiet anböten, in tatsächlicher Hinsicht nicht ableiten, dass der Name Yukon eine bei den massgeblichen Verkehrskreisen in der Schweiz bekannte geografische Bezeichnung darstellt. Das Angebot an Reisen ins dünn besiedelte und wenig Komfort aufweisende Gebiet des Yukon Territory dürfte sich eher an ein jüngeres, aus Naturliebhabern bestehendes Kundensegment richten. Zudem dürfte es nur ein kaufkräftiges Publikum interessieren, weil bereits die Hin- und Rückreise mit erheblichen Kosten verbunden ist und öffentliche Verkehrsmittel in dieser Region fehlen. Im angesprochenen Alterssegment kann daher kaum von einem breiten Interessentenkreis ausgegangen werden. Dass Yukon als geografische Bezeichnung nicht in breiten Kreisen bekannt ist, kann auch daraus abgeleitet werden, dass sich Kanada ausser aus drei unter Bundesverwaltung stehenden Territories zu denen das Yukon Territory zählt, aus zehn Provinzen zusammensetzt, in denen die grossen Städte wie Quebec, Montreal und Toronto liegen, während in den drei Territories zusammen nur etwa drei Promille der Landesbevölkerung leben. Auf die äusserst geringe Bevölkerungszahl und die damit einhergehende äusserst geringe politische und wirtschaftliche Bedeutung der Territories dürfte zurückzuführen sein, dass die Territories bereits im schweizerischen Schulunterricht praktisch keine Erwähnung finden und auch in den Medien kaum je über Yukon berichtet wird. Das Schweizer Publikum hat daher kaum Gelegenheit, von dieser Region zu hören. Die Rekurskommission hat jedenfalls keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung getroffen, indem sie schloss, der Name Yukon sei entweder beim durchschnittlichen Konsumenten in der Schweiz nicht bekannt und werde von ihm nicht als geografische Bezeichnung verstanden oder er werde zwar als geografischer Name erkannt, könne aber nicht lokalisiert werden. Soweit der Name Yukon vom schweizerischen Konsumenten überhaupt den Ländern Alaska oder Kanada zugeordnet werden kann, ist auch zu berücksichtigen, dass er in dreierlei geografischen Bezeichnungen vorkommt. Dies erschwert eine Zuordnung zum Yukon Territory als Region zusätzlich. Weshalb das Schweizer Publikum bei der Bezeichnung YUKON in erster Linie an das Territory denken soll, wie der Beschwerdeführer geltend macht, und nicht an den Yukon River, ist nicht zu sehen. Soweit die Rekurskommission festgestellt hat, dass der Name Yukon dem schweizerischen Publikum überhaupt nicht als geografische Bezeichnung geläufig ist, hat sie zutreffend geschlossen, dass er als Fantasiebezeichnung aufgefasst wird und daher keine zum Gemeingut gehörige Herkunftsbezeichnung darstellt. Insoweit hat sie auch die Gefahr einer Täuschung der massgeblichen Verkehrskreise über die Herkunft der mit YUKON zu bezeichnenden Waren zu Recht verneint. Der Rekurskommission ist sodann keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, weil sie erkannte, der Name Yukon sei auch insoweit nicht als Herkunftsangabe aufzufassen, als das Publikum ihn zwar als geografischen Namen erkennt, aber nicht einer Region zuordnen kann oder gar an den Yukon River denkt. Auch insoweit hat sie ein Freihaltebedürfnis und eine Irreführungsgefahr zutreffend verneint, da der Bezeichnung YUKON insoweit ein beschreibender Charakter abgeht und keine Ideenverbindung mit dem Yukon Territory zu bewirken geeignet ist. 4.2 Dem Wort YUKON ist der Markenschutz für die beanspruchten Warenklassen auch nicht zu verweigern, weil es gewissen Kreisen in der Schweiz als geografische Bezeichnung bekannt ist. Bei Personen, denen der Name Yukon etwas sagt und die ihn sogar dem Yukon Territory zuordnen, ist zu erwarten, dass sie um die klimatischen Bedingungen, die dünne Besiedlung und die spärliche Erschliessung des Gebiets wissen. Diese Gegebenheiten lassen den Aufbau einer industriellen Produktion von Waren als unwahrscheinlich erscheinen. Zudem hat die Rekurskommission nicht festgestellt und ist nicht ersichtlich, dass das Yukon Territory in der Schweiz für bestimmte Waren einen besonderen Ruf geniessen würde. Es ist demnach nicht davon auszugehen, dass die betreffenden Kreise mit YUKON bezeichnete Waren mit dem gleichnamigen Territory in Verbindung bringen und die Bezeichnung YUKON als Herkunftsangabe dieser Erzeugnisse verstehen, indem sie sich vorstellen, die mit der Marke YUKON zu bezeichnenden Waren könnten von dort stammen. Wichtigste Erwerbsquelle der einheimischen Bevölkerung ist nach den Feststellungen der Rekurskommission der Tourismus. Angesichts der klimatischen Bedingungen im Yukon Territory und der geringen Bevölkerungszahl ist in absehbarer Zeit nicht ernsthaft mit dem Aufbau einer industriellen Produktion von Waren der beanspruchten Gattungen zur Ausfuhr von Waren in nennenswerten Mengen in die Schweiz zu rechnen. Die Rekurskommission hat damit ein Freihaltebedürfnis für die Bezeichnung YUKON für den Schweizer Markt oder eine Irreführungsgefahr des schweizerischen Publikums auch insoweit zu Recht verneint. Dies gilt auch soweit, als heute im Yukon Territory Produkte wie Lederwaren, Mokassins, Strickwaren und Schnitzereien durch indianische Ureinwohner von Hand gefertigt und den Touristen angeboten werden, wie die Vorinstanz festgestellt hat. Der Verkauf solcher Waren an Touristen führt nicht dazu, dass sie in der Schweiz in erheblichen Mengen in den Verkauf gelangen. Er ist deshalb für die Frage, ob in der Schweiz ein Freihaltebedürfnis für die Bezeichnung YUKON besteht, von vornherein nicht relevant. Auch die Vorbringen des Beschwerdeführers, es sei geplant, handgefertigte Produkte in andere Länder zu exportieren, vermögen an dieser Beurteilung nichts zu ändern, soweit sie als neue, erstmals im vorliegenden Verfahren aufgestellte Behauptungen überhaupt gehört werden können.	de	Art. 105 al. 2 OJ, art. 5 al. 1 Arrangement de Madrid concernant l'enregistrement international des marques en relation avec l'art. 6quinquies let. B ch. 2 et 3 CUP, art. 2 let. a et c ainsi qu'art. 47 LPM; protection du nom géographique YUKON en tant que marque. Les constatations de fait de la Commission fédérale de recours en matière de propriété intellectuelle lient le Tribunal fédéral au sens de l'art. 105 al. 2 OJ. Recevabilité de faits et moyens nouveaux (consid. 1). Un signe qui est enregistré en tant que marque internationale peut notamment ne pas être protégé sur le territoire suisse, s'il appartient au domaine public ou s'il est propre à induire en erreur (consid. 2). Les indications de provenance géographique, en tant qu'elles appartiennent au domaine public, sont en particulier exclues de la protection des marques. Noms ou signes géographiques qui ne sont pas compris par les milieux intéressés comme une référence à la provenance des produits ou services ainsi désignés. Cas d'application (consid. 2.1). Une marque qui contient une indication géographique est propre à induire en erreur, lorsqu'elle peut être assimilée, de manière erronée, à une indication de provenance (consid. 2.2). Le nom YUKON peut être protégé en tant que marque sur le marché suisse (consid. 3 et 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-454%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,330	128 III 454	128 III 454 Sachverhalt ab Seite 455 A.- Die internationale Wortmarke "YUKON" Nr. 659'288 wurde am 14. Mai 1996 im internationalen Register bei der Welthandelsorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) für die Waren der Klassen 3, 5, 6, 8, 9, 10-12, 14, 16, 18, 20-28 und 32 eingetragen (vgl. die Klasseneinteilung nach dem Abkommen von Nizza, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967, 7. Aufl., in Kraft getreten am 1. Januar 1997; SR 0.232.112.8). Der Schutz der Marke wurde auch für die Schweiz beantragt. Yukon ist zunächst eine geografische Bezeichnung für ein schwach besiedeltes, unter Bundesverwaltung stehendes Gebiet Kanadas, das "Yukon Territory". Dieses liegt im Nordwesten Kanadas und grenzt an den US-Bundesstaat Alaska. Es umfasst 483'450 km2, d.h. fast 12 Mal die Fläche der Schweiz und hat nur rund 30'000 Einwohner, also etwas weniger als der Kanton Uri. Von diesen leben über zwei Drittel in Whitehorse. Das Wort Yukon bildet auch Teil der geografischen Bezeichnungen "Yukon Plateau" und "Yukon River". Das Plateau und der 3'185 km lange Fluss liegen teilweise in Kanada und teilweise in Alaska. B.- Am 12. September 1997 erliess das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE) einen "Avis de refus provisoire total". Es begründete die Schutzverweigerung damit, dass die Bezeichnung YUKON als geografische Herkunftsangabe und damit als Zeichen des Gemeinguts freizuhalten sei. Als Bezeichnung für Waren, die nicht aus Kanada oder Alaska stammten, sei YUKON zudem täuschend. Später erliess das IGE einen "Refus total définitif". Dieser wurde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum (nachfolgend: Rekurskommission) angefochten, vom IGE aber wegen eines gleichzeitig mit der Beschwerde eingereichten Wiedererwägungsgesuches zurückgenommen. Am 1. September 2000 erliess das IGE erneut einen "Refus total définitif". In der Folge hiess die Rekurskommission die Beschwerde mit Entscheid vom 19. Februar 2002 gut, hob die Verfügung des IGE vom 1. September 2000 auf und gewährte der internationalen Marke Nr. 659'288 für die Schweiz im beantragten Umfang definitiven Schutz. Sie verneinte, dass die Bezeichnung YUKON eine freihaltebedürftige unmittelbare Herkunftsangabe und damit ein Zeichen des Gemeinguts sei, dem der Markenschutz verweigert werden dürfe. Die Bezeichnung YUKON werde von den massgeblichen Verkehrskreisen in der Schweiz nicht als Herkunftsangabe aufgefasst. Die streitige Marke vermöge daher in der Schweiz auch keine dahingehende Täuschungsgefahr zu bewirken, dass sie beim Publikum die unrichtige Erwartung wecke, die mit ihr bezeichneten Waren würden in einem bestimmten Land hergestellt. C.- Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Beschwerdeführer) beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, der Entscheid der Rekurskommission sei teilweise aufzuheben und der Marke YUKON der Schutz für das Gebiet der Schweiz und für die Waren der Klassen 8, 14, 16, 18, 21-28 und 32 definitiv zu verweigern. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum ist eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG (ANDRÉ MOSER, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel 1998, Rz. 2.72; CHRISTOPH WILLI, Kommentar Markenschutzgesetz, Zürich 2001, N. 18 zu Art. 36 MSchG; a.M. DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 17 zu Art. 36 MSchG). Ihre Feststellung des Sachverhalts bindet daher das Bundesgericht, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Im bundesgerichtlichen Verfahren sind in solchen Fällen neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel grundsätzlich nur soweit zulässig, als sie die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 125 II 217 E. 3a S. 221; BGE 121 II 97 E. 1c S. 99 f.; BGE 107 Ib 167 E. 1b S. 169). 2. Nach Art. 5 Abs. 1 des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (MMA; SR 0.232.112.3) darf ein Verbandsland einer international registrierten Marke den Schutz nur verweigern, wenn nach den in der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVUe; SR 0.232.04), genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register verweigert werden kann. Das trifft gemäss Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 und 3 PVUe namentlich dann zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt, als Gemeingut anzusehen ist oder gegen die guten Sitten verstösst, insbesondere zu Täuschungen des Publikums Anlass gibt. Diese zwischenstaatliche Regelung entspricht den in Art. 2 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG; SR 232.11) vorgesehenen Ablehnungsgründen, wonach namentlich Zeichen, die Gemeingut sind (lit. a), sowie irreführende Zeichen (lit. c) vom Markenschutz ausgeschlossen sind (BGE 117 II 327 E. 1a S. 328; Urteil des Bundesgerichts 4A.5/1994 vom 2. August 1994 (Alaska), E. 2, publ. in: PMMBl 1994 I S. 76 ff.). Bei der Frage nach der Schutzfähigkeit eines Zeichens ist von der Funktion der Marke als Herkunftsmerkmal auszugehen. Der Zweck der Marke liegt nicht primär darin, Produkte gleicher oder anderer Gattung zu unterscheiden, sondern im unmissverständlichen Hinweis auf den Hersteller und seinen Betrieb (BGE 114 II 171 E. 2a S. 172). 2.1 Als freihaltebedürftiges Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die sich beispielsweise in einfachen Zahlen- oder Buchstabenkombinationen oder gebräuchlichen geometrischen Figuren oder in Angaben über die Beschaffenheit der gekennzeichneten Ware erschöpfen und daher die zur Identifikation von Waren oder Dienstleistungen erforderliche Kennzeichnungs- oder Unterscheidungskraft nicht aufweisen und vom Publikum nicht als Hinweis auf eine bestimmte Betriebsherkunft verstanden werden. Der beschreibende Charakter solcher Hinweise muss vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar sein (BGE 127 III 160 E. 2b/aa; BGE 120 II 307 E. 3b; BGE 114 II 172 E. 2a, je mit Hinweisen; DAVID, a.a.O., N. 5 zu Art. 2 MSchG). Von beschreibendem Charakter und damit als Gemeingut nach Art. 2 MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind auch geografische Herkunftsangaben, d.h. " ... Angaben ..., die im Verkehr zur Bezeichnung ... des Ursprungsortes der Erzeugnisse ... dienen können ..." (Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVUe; vgl. auch BGE 117 II 327 E. 2b S. 330; DAVID, a.a.O., N. 22 zu Art. 2 MSchG). Herkunftsangaben sind nach der Legaldefinition in Art. 47 Abs. 1 MSchG direkte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder auf Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen. Jedem Produzenten muss es möglich sein, auf die Herkunft seiner Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen. Herkunftsangaben gelten daher solange als freihaltebedürftig, als nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich weitere Produzenten oder sonstige Anbieter im entsprechenden Gebiet niederlassen. Unmittelbare Herkunftsangaben, also die Namen von Städten, Ortschaften, Talschaften, Regionen und Ländern, bilden daher Gemeingut und sind nicht eintragungsfähig (vgl. MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht III, 1996, S. 52 f.). Dies gilt nicht bloss soweit sie von den massgeblichen Verkehrskreisen aktuell mit der betreffenden Warengruppe in Verbindung gebracht werden können, sondern auch soweit sie künftig von den betroffenen Unternehmern als Herkunftsangabe für diese verwendet werden könnten (BGE 97 I 79 E. 2; vgl. auch Urteil des EuGH vom 4. Mai 1999 in der Rechtssache C-108/97 und C-109/97, Windsurfing Chiemsee, Slg. 1999, S. I-2779, Randnr. 37, publ. in: WRP 1999 S. 629 ff., S. 633). Für die Bejahung eines Freihaltebedürfnisses ist dabei vorauszusetzen, dass die Bezeichnung für die beanspruchten Waren nach der nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden künftigen Entwicklung der wirtschaftlichen Verhältnisse ernsthaft als geografische Herkunftsangabe in Betracht fällt (KARL-HEINZ FEZER, Markenrecht Kommentar, München 1997, N. 211/12 zu § 8 MarkenG). Nicht unter den Begriff der Herkunftsangabe fallen nach Art. 47 Abs. 2 MSchG geografische Namen und Zeichen, die von den massgebenden Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden werden. Zu diesen gehören insbesondere Namen und Bezeichnungen der folgenden sechs Gruppen: 2.1.1 Die Namen von Städten, Ortschaften, Talschaften, Regionen und Ländern, die den massgebenden Verkehrskreisen nicht bekannt sind und demzufolge als Fantasiezeichen und nicht als Herkunftsangabe verstanden werden. Gerade im internationalen Verhältnis werden viele Herkunftsangaben nicht als solche verstanden. Je abgelegener, unbekannter und ohne besonderen Ruf der Name einer ausländischen Ortschaft oder Landesgegend ist, desto geringer ist die Wahrscheinlichkeit, dass der geografische Gehalt im Ausland überhaupt erkannt und nicht als blosse Fantasiebezeichnung aufgefasst wird (CHRISTOPH WILLI, a.a.O., N. 46 zu den Vorbem. zu Art. 47-51 MSchG; vgl. auch für das europäische Recht: VON MÜHLENDAHL/OHLGART, Die Gemeinschaftsmarke, München/Bern 1998, § 4 N. 21 sowie das Urteil des EuGH vom 4. Mai 1999, a.a.O., Randnr. 33, S. 633; für das deutsche Recht: KARL-HEINZ FEZER, a.a.O., N. 207 zu § 8 MarkenG). In der schweizerischen Rechtsprechung wurden selbst Namen von inländischen Weilern oder Gemeinden als Fantasiebezeichnungen beurteilt. So die Marke "Solis" (BGE 79 II 98 E. 1d) und "Carrera" (SMI 1986 II S. 255, E. 6.2). 2.1.2 Fantasiezeichen, die von den massgebenden Abnehmerkreisen - trotz bekanntem geografischem Gehalt - offensichtlich nicht als Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung interpretiert werden, wie Galapagos für Fernsehgeräte, Congo für Schuhwichse, Alaska für mentholhaltige Zigaretten, Südpol für Kühlschränke oder Äthna für Bunsenbrenner (BGE 117 II 321 E. 3a S. 323; MARBACH, a.a.O., S. 53; DAVID, a.a.O., N. 15 zu Art. 47 MSchG). Damit eine den massgebenden Verkehrskreisen bekannte geografische Angabe nicht als Herkunftsbezeichnung, sondern als schutzfähiger Fantasiename aufgefasst wird, muss der Verwendung der geografischen Angabe in der Regel ein klar erkennbarer Symbolgehalt beigemessen werden können, sodass die Marke nicht zu einer Ideenverbindung zum betreffenden Land oder der Gegend führt. Einen solchen Symbolgehalt hat das Bundesgericht beispielsweise der Bezeichnung "Alaska" für mentholhaltige Zigaretten zugemessen (vgl. BGE 89 I 290 E. 5), nicht aber - als Grenzfall - für Getränke (Urteil 4A.5/1994 vom 2. August 1994, E. 3-5, publ. in: PMMBl 1994 I S. 76 ff.). 2.1.3 In ähnlichem Sinne braucht eine bekannte geografische Angabe für den Verkehr nicht als Gemeingut freigehalten zu werden, wenn der entsprechende Ort oder die Gegend - in den Augen der massgeblichen Verkehrskreise - offensichtlich nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort der damit gekennzeichneten Erzeugnisse oder entsprechend bezeichneter Dienstleistungen in Frage kommt. Daher dürfen die Namen von unbesiedelten Gegenden (z.B. Sahara) oder von Bergen, Seen und Flüssen grundsätzlich, d.h. für einen weiten Bereich von Waren monopolisiert werden (vgl. DAVID, a.a.O., N. 22 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 53). 2.1.4 Typenbezeichnungen, die nicht die Meinung aufkommen lassen, das damit bezeichnete Erzeugnis stamme aus diesem Ort, wie z.B. Schlafzimmer Modell Venedig, Telefonapparat Ascona (DAVID, a.a.O., N. 16 zu Art. 47 MSchG). 2.1.5 Herkunftsangaben, die sich im Verkehr als Kennzeichen für ein einzelnes Unternehmen durchgesetzt haben (vgl. BGE 125 III 193 E. 1c S. 202; BGE 117 II 321 E. 3a; BGE 81 I 298 E. 4; vgl. auch Urteil des EuGH vom 4. Mai 1999, a.a.O., Randnr. 47, S. 634). 2.1.6 Herkunftsbezeichnungen, die sich zu Gattungsbezeichnungen gewandelt haben und bei denen kein Bezug mehr zum betreffenden Ort hergestellt wird, wie z.B. "eau de Cologne" (DAVID, a.a.O., N. 66 zu Art. 2 MSchG) "Hamburger" oder "Wienerli" (MEISSER, Herkunftsangaben und andere geografische Angaben, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht III, 1996, S. 446). 2.2 Irreführend ist eine Marke unter anderem dann, wenn sie eine geografische Angabe enthält oder gar ausschliesslich aus einer geografischen Bezeichnung besteht, und damit den Käufer zur Annahme verleitet, die Ware stamme aus dem Land oder von dem Ort, auf den die Angabe hinweist, obschon das in Wirklichkeit nicht zutrifft. Keine Gefahr der Irreführung besteht hingegen, wenn die geografische Angabe erkennbar Fantasiecharakter hat oder aus anderen Gründen (vgl. dazu namentlich die vorstehenden Erwägungen 2.1.1.-2.1.6) nicht als Herkunftsangabe aufgefasst werden kann (BGE 117 II 327 E. 1a S. 328 mit Hinweisen). Ob eine geografische Bezeichnung, die als Wortmarke verwendet wird, zur Täuschung des Publikums geeignet ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Bekanntheit des Wortes als geografische Angabe und als Marke, tatsächliche oder naheliegende Beziehungen zwischen dieser Angabe und dem beanspruchten Warenbereich sowie die Ausgestaltung der Marke und zusätzliche Angaben, welche die Täuschungsgefahr erhöhen oder beseitigen können (Urteil des Bundesgerichts 4A.5/1994 vom 2. August 1994 [Alaska], E. 3a, publ. in: PMMBl 1994 I S. 76 ff.). Namentlich wenn eine Marke beim Käufer eine Ideenverbindung zu einem Land, einer Gegend oder einem Ort hervorruft, der für die mit der Marke bezeichneten Produkte einen besonderen Ruf geniesst, ist sie geeignet, zumindest indirekt die Vorstellung einer Herkunftsangabe zu wecken. In solchen Fällen besteht die Gefahr einer Irreführung des Publikums, falls die mit dem Zeichen versehenen Waren nicht dort hergestellt werden (BGE 112 II 263 E. 2b S. 265 f.). 3. Die Rekurskommission erwog, die Bezeichnung YUKON sei keine unmittelbare Herkunftsangabe, für die ein Freihaltebedürfnis bestünde, und damit kein Zeichen des Gemeinguts, dem der Markenschutz zu verwehren sei. Die wichtigste Erwerbsquelle im Yukon Territory sei nach den Recherchen des IGE der Tourismus. Es würden zwar indianische Handarbeiten als Souvenirs an Touristen verkauft. Angesichts der geringen Bevölkerungszahl und der klimatischen Verhältnisse sei indessen in absehbarer Zukunft nicht damit zu rechnen, dass die Waren, für die Markenschutz beantragt wird, im Yukon Territory industriell hergestellt würden. Die Bezeichnung "YUKON" werde von den massgeblichen Verkehrskreisen in der Schweiz auch nicht als Herkunftsangabe aufgefasst. Die streitige Marke vermöge daher in der Schweiz auch keine dahingehende Täuschungsgefahr zu bewirken, dass sie beim Publikum die unrichtige Erwartung wecke, die mit ihr bezeichneten Waren würden in einem bestimmten Land hergestellt. Bei Yukon handle es sich um den Namen eines peripher gelegenen, wirtschaftlich wenig bedeutenden Gebiets, das hierzulande keine ausgeprägte Bekanntheit geniesse und dem in den Augen des schweizerischen Publikums nicht die Bedeutung eines Wahrzeichens oder Symbols für irgendein Land, etwa Kanada, zukomme. Es sei davon auszugehen, dass ein Teil des Publikums die Bezeichnung YUKON überhaupt nicht kenne und darin keine geografische Bedeutung sehe. Ein nicht unerheblicher weiterer Teil der Konsumenten möge zwar den Namen Yukon schon gehört haben. Das bedeute aber nicht, dass sie ihn als geografische Angabe verstünden oder das Gebiet richtig zu lokalisieren wüssten, zumal das Wort Yukon in drei geografischen Bezeichnungen vorkomme (Yukon Territory, Yukon Plateau und Yukon River). Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, in der Schweiz würden namhafte Reiseveranstalter eine immer vielfältigere Auswahl an Reisen ins Yukon Territory anbieten. Damit und mit dem Wachstum des Tourismussektors sei dieses bei einer breiten Bevölkerungsschicht in der Schweiz bekannt geworden. Die Rekurskommission habe daher zu Unrecht angenommen, der Name Yukon sei beim schweizerischen Publikum nicht als geografische Bezeichnung bekannt. Vielmehr sei dem durchschnittlichen schweizerischen Konsumenten bekannt, dass Yukon ein weiträumiges Gebiet im Nordwesten Kanadas sei, weshalb er Yukon nicht als reine Fantasiebezeichnung verstehe. Es sei naheliegend, dass der Schweizer Konsument bei der Bezeichnung YUKON in erster Linie an das Yukon Territory denke und eine Gedankenverbindung zu diesem herstelle. Die Bezeichnung werde daher als Herkunftsangabe der damit bezeichneten Waren verstanden. Entscheidend sei allein die durch die Marke bewirkte Gedankenverbindung, nicht aber, ob im Yukon Territory tatsächlich Waren der mit der Marke zu bezeichnenden Gattungen hergestellt würden oder hergestellt werden könnten. Die Rekurskommission habe zu Unrecht für alle Waren, für die das Wort YUKON als Marke beansprucht werde, ein Freihaltebedürfnis verneint, ohne zu prüfen, ob die Bezeichnung der einzelnen Waren mit dem Wort YUKON bei den angesprochenen Kundenkreisen eine Gedankenverbindung zum Yukon Territory hervorrufen kann. 4. 4.1 Die Beschwerde ist unbegründet. Die Vorinstanz musste aus dem geltend gemachten Umstand, dass namhafte Reiseveranstalter eine vielfältige Auswahl an Reisen ins Yukon-Gebiet anböten, in tatsächlicher Hinsicht nicht ableiten, dass der Name Yukon eine bei den massgeblichen Verkehrskreisen in der Schweiz bekannte geografische Bezeichnung darstellt. Das Angebot an Reisen ins dünn besiedelte und wenig Komfort aufweisende Gebiet des Yukon Territory dürfte sich eher an ein jüngeres, aus Naturliebhabern bestehendes Kundensegment richten. Zudem dürfte es nur ein kaufkräftiges Publikum interessieren, weil bereits die Hin- und Rückreise mit erheblichen Kosten verbunden ist und öffentliche Verkehrsmittel in dieser Region fehlen. Im angesprochenen Alterssegment kann daher kaum von einem breiten Interessentenkreis ausgegangen werden. Dass Yukon als geografische Bezeichnung nicht in breiten Kreisen bekannt ist, kann auch daraus abgeleitet werden, dass sich Kanada ausser aus drei unter Bundesverwaltung stehenden Territories zu denen das Yukon Territory zählt, aus zehn Provinzen zusammensetzt, in denen die grossen Städte wie Quebec, Montreal und Toronto liegen, während in den drei Territories zusammen nur etwa drei Promille der Landesbevölkerung leben. Auf die äusserst geringe Bevölkerungszahl und die damit einhergehende äusserst geringe politische und wirtschaftliche Bedeutung der Territories dürfte zurückzuführen sein, dass die Territories bereits im schweizerischen Schulunterricht praktisch keine Erwähnung finden und auch in den Medien kaum je über Yukon berichtet wird. Das Schweizer Publikum hat daher kaum Gelegenheit, von dieser Region zu hören. Die Rekurskommission hat jedenfalls keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung getroffen, indem sie schloss, der Name Yukon sei entweder beim durchschnittlichen Konsumenten in der Schweiz nicht bekannt und werde von ihm nicht als geografische Bezeichnung verstanden oder er werde zwar als geografischer Name erkannt, könne aber nicht lokalisiert werden. Soweit der Name Yukon vom schweizerischen Konsumenten überhaupt den Ländern Alaska oder Kanada zugeordnet werden kann, ist auch zu berücksichtigen, dass er in dreierlei geografischen Bezeichnungen vorkommt. Dies erschwert eine Zuordnung zum Yukon Territory als Region zusätzlich. Weshalb das Schweizer Publikum bei der Bezeichnung YUKON in erster Linie an das Territory denken soll, wie der Beschwerdeführer geltend macht, und nicht an den Yukon River, ist nicht zu sehen. Soweit die Rekurskommission festgestellt hat, dass der Name Yukon dem schweizerischen Publikum überhaupt nicht als geografische Bezeichnung geläufig ist, hat sie zutreffend geschlossen, dass er als Fantasiebezeichnung aufgefasst wird und daher keine zum Gemeingut gehörige Herkunftsbezeichnung darstellt. Insoweit hat sie auch die Gefahr einer Täuschung der massgeblichen Verkehrskreise über die Herkunft der mit YUKON zu bezeichnenden Waren zu Recht verneint. Der Rekurskommission ist sodann keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, weil sie erkannte, der Name Yukon sei auch insoweit nicht als Herkunftsangabe aufzufassen, als das Publikum ihn zwar als geografischen Namen erkennt, aber nicht einer Region zuordnen kann oder gar an den Yukon River denkt. Auch insoweit hat sie ein Freihaltebedürfnis und eine Irreführungsgefahr zutreffend verneint, da der Bezeichnung YUKON insoweit ein beschreibender Charakter abgeht und keine Ideenverbindung mit dem Yukon Territory zu bewirken geeignet ist. 4.2 Dem Wort YUKON ist der Markenschutz für die beanspruchten Warenklassen auch nicht zu verweigern, weil es gewissen Kreisen in der Schweiz als geografische Bezeichnung bekannt ist. Bei Personen, denen der Name Yukon etwas sagt und die ihn sogar dem Yukon Territory zuordnen, ist zu erwarten, dass sie um die klimatischen Bedingungen, die dünne Besiedlung und die spärliche Erschliessung des Gebiets wissen. Diese Gegebenheiten lassen den Aufbau einer industriellen Produktion von Waren als unwahrscheinlich erscheinen. Zudem hat die Rekurskommission nicht festgestellt und ist nicht ersichtlich, dass das Yukon Territory in der Schweiz für bestimmte Waren einen besonderen Ruf geniessen würde. Es ist demnach nicht davon auszugehen, dass die betreffenden Kreise mit YUKON bezeichnete Waren mit dem gleichnamigen Territory in Verbindung bringen und die Bezeichnung YUKON als Herkunftsangabe dieser Erzeugnisse verstehen, indem sie sich vorstellen, die mit der Marke YUKON zu bezeichnenden Waren könnten von dort stammen. Wichtigste Erwerbsquelle der einheimischen Bevölkerung ist nach den Feststellungen der Rekurskommission der Tourismus. Angesichts der klimatischen Bedingungen im Yukon Territory und der geringen Bevölkerungszahl ist in absehbarer Zeit nicht ernsthaft mit dem Aufbau einer industriellen Produktion von Waren der beanspruchten Gattungen zur Ausfuhr von Waren in nennenswerten Mengen in die Schweiz zu rechnen. Die Rekurskommission hat damit ein Freihaltebedürfnis für die Bezeichnung YUKON für den Schweizer Markt oder eine Irreführungsgefahr des schweizerischen Publikums auch insoweit zu Recht verneint. Dies gilt auch soweit, als heute im Yukon Territory Produkte wie Lederwaren, Mokassins, Strickwaren und Schnitzereien durch indianische Ureinwohner von Hand gefertigt und den Touristen angeboten werden, wie die Vorinstanz festgestellt hat. Der Verkauf solcher Waren an Touristen führt nicht dazu, dass sie in der Schweiz in erheblichen Mengen in den Verkauf gelangen. Er ist deshalb für die Frage, ob in der Schweiz ein Freihaltebedürfnis für die Bezeichnung YUKON besteht, von vornherein nicht relevant. Auch die Vorbringen des Beschwerdeführers, es sei geplant, handgefertigte Produkte in andere Länder zu exportieren, vermögen an dieser Beurteilung nichts zu ändern, soweit sie als neue, erstmals im vorliegenden Verfahren aufgestellte Behauptungen überhaupt gehört werden können.	de	Art. 105 cpv. 2 OG, art. 5 cpv. 1 Accordo di Madrid per la registrazione internazionale dei marchi combinato con l'art. 6quinquies lett. B n. 2 e 3 Convenzione dell'Unione di Parigi per la protezione della proprietà industriale, art. 2 lett. a e c nonché art. 47 LPM. Possibilità di proteggere la designazione geografica YUKON quale marchio. Gli accertamenti di fatto della Commissione federale di ricorso in materia di proprietà intellettuale vincolano il Tribunale federale ai sensi dell'art. 105 cpv. 2 OG. Ammissibilità di fatti e mezzi di prova nuovi (consid. 1). Ad un segno già registrato quale marchio internazionale può essere rifiutata la protezione sul territorio elvetico, fra l'altro, quando esso è di dominio pubblico oppure può indurre in errore (consid. 2). Sono in particolare escluse dalla protezione dei marchi le indicazioni di provenienza geografiche di dominio pubblico, che devono essere mantenute a disposizione di tutti. Nomi o segni geografici che non vengono percepiti, dalle cerchie di persone determinanti, quale indicazione di provenienza del prodotto o della prestazione. Categorie di casi (consid. 2.1). Un marchio che contiene un'indicazione geografica induce in errore quando può venir interpretato, a torto, quale indicazione di provenienza (consid. 2.2). Il nome YUKON può beneficiare della protezione quale marchio sul mercato svizzero (consid. 3 e 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-454%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,331	128 III 465	128 III 465 Sachverhalt ab Seite 466 X. SA a requis l'Office des poursuites Arve-Lac d'introduire une poursuite en réalisation de gage immobilier contre B., domicilié à une adresse genevoise, l'objet du gage étant un immeuble sis à cette adresse et propriété de A., épouse du poursuivi. Ayant constaté, lors du contrôle de leur adresse à l'Office cantonal de la population, que le poursuivi et son épouse avaient quitté Genève pour C. (France), l'office des poursuites leur a notifié le commandement de payer, en leurs qualités respectives de débiteur et tiers propriétaire du gage, par publication dans la Feuille d'Avis Officielle. Le poursuivi, qui en a pris connaissance en lisant ce journal dans un café, a fait opposition au commandement de payer dans le délai fixé à cet effet par l'office. Avec son épouse, il a également porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance afin que ladite notification soit annulée et qu'une nouvelle notification soit ordonnée. L'autorité cantonale de surveillance a rejeté les deux plaintes, considérant en bref que le poursuivi et son épouse, du fait qu'ils avaient pris connaissance du commandement de payer et qu'ils avaient pu former une plainte et faire opposition en temps utile, ne justifiaient d'aucun intérêt digne de protection à ce qu'une nouvelle notification du commandement de payer soit ordonnée. Saisi d'un recours du poursuivi et de son épouse, le Tribunal fédéral l'a admis dans la mesure de sa recevabilité et a réformé la décision de l'autorité cantonale de surveillance en ce sens que la notification du commandement de payer litigieuse était annulée et l'office des poursuites invité à procéder à une nouvelle notification. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Les recourants reprochent à l'autorité cantonale de surveillance de leur avoir dénié tout intérêt digne de protection à une nouvelle notification du commandement de payer, sans vraiment avoir examiné la question. Certes, comme le relève avec raison la décision attaquée, il n'y a pas lieu de procéder à une nouvelle notification d'un commandement de payer mal notifié lorsque, comme en l'espèce, son ou ses destinataires en ont néanmoins pris connaissance et qu'ils ont pu porter plainte ou faire opposition dans le délai qui a couru dès cette prise de connaissance (ATF 120 III 114 consid. 3b et les références; ATF 112 III 81 consid. 2b p. 84/85). L'autorité cantonale de surveillance omet toutefois de tenir compte d'une règle jurisprudentielle propre à la notification par voie édictale et qui est la suivante: lors même qu'il a pu former opposition en temps utile, le poursuivi à qui un commandement de payer a été notifié sans droit par voie édictale peut en requérir l'annulation en invoquant que ce mode de communication est illégal, eu égard aux frais et notamment au tort moral qui peuvent résulter pour lui de la publication (ATF 36 I 782 consid. 1 p. 784; ATF 34 I 590 consid. 4 p. 593; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 147 ad art. 17 LP et n. 58 ad art. 66 LP). Or, dans leurs plaintes, les recourants avaient fait état d'un tel moyen, en alléguant notamment avoir "déjà essuyé diverses remarques sarcastiques concernant (leur) apparente absence de domicile", ce qui était "extrêmement désagréable, et ce d'autant plus, lorsque l'on connaît l'attachement viscéral de la plaignante à sa maison de D. où elle reçoit sa grande famille". En déniant aux recourants tout intérêt digne de protection sur la base de la seule constatation qu'ils avaient pris connaissance du commandement de payer et pu faire valoir leurs droits en temps utile par les voies de la plainte et de l'opposition, sans pousser plus avant son examen dans le sens indiqué ci-dessus, l'autorité cantonale n'a pas statué correctement. C'est là un premier motif d'annulation. Il incombe d'ailleurs aux autorités de surveillance de faire abstraction de l'intérêt pratique et actuel lorsque la mesure attaquée soulève une question de principe qui peut se poser en tout temps dans des circonstances identiques ou semblables et qui, en raison de la trop courte durée de la procédure, ne pourrait jamais être tranchée si la plainte était déclarée irrecevable (ATF 105 III 101 consid. 2 p. 104; ATF 99 III 58 consid. 3).	fr	Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung (Art. 66 Abs. 4 SchKG). Selbst bei rechtzeitig erhobenem Rechtsvorschlag kann der Betriebene, dem ein Zahlungsbefehl zu Unrecht durch öffentliche Bekanntmachung zugestellt wurde, deren Aufhebung unter Berufung auf die gesetzwidrige Art der Mitteilung verlangen, da mit der Ediktalzustellung Gebühren und insbesondere die Beeinträchtigung moralischer Interessen verbunden sein können. Im konkreten Fall Aufhebung eines Entscheides, mit dem ohne Beachtung dieser Rechtsprechung jegliches schutzwürdige Interesse an einer erneuten gewöhnlichen Zustellung des Zahlungsbefehls abgesprochen wird (E. 1).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-465%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,332	128 III 465	128 III 465 Sachverhalt ab Seite 466 X. SA a requis l'Office des poursuites Arve-Lac d'introduire une poursuite en réalisation de gage immobilier contre B., domicilié à une adresse genevoise, l'objet du gage étant un immeuble sis à cette adresse et propriété de A., épouse du poursuivi. Ayant constaté, lors du contrôle de leur adresse à l'Office cantonal de la population, que le poursuivi et son épouse avaient quitté Genève pour C. (France), l'office des poursuites leur a notifié le commandement de payer, en leurs qualités respectives de débiteur et tiers propriétaire du gage, par publication dans la Feuille d'Avis Officielle. Le poursuivi, qui en a pris connaissance en lisant ce journal dans un café, a fait opposition au commandement de payer dans le délai fixé à cet effet par l'office. Avec son épouse, il a également porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance afin que ladite notification soit annulée et qu'une nouvelle notification soit ordonnée. L'autorité cantonale de surveillance a rejeté les deux plaintes, considérant en bref que le poursuivi et son épouse, du fait qu'ils avaient pris connaissance du commandement de payer et qu'ils avaient pu former une plainte et faire opposition en temps utile, ne justifiaient d'aucun intérêt digne de protection à ce qu'une nouvelle notification du commandement de payer soit ordonnée. Saisi d'un recours du poursuivi et de son épouse, le Tribunal fédéral l'a admis dans la mesure de sa recevabilité et a réformé la décision de l'autorité cantonale de surveillance en ce sens que la notification du commandement de payer litigieuse était annulée et l'office des poursuites invité à procéder à une nouvelle notification. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Les recourants reprochent à l'autorité cantonale de surveillance de leur avoir dénié tout intérêt digne de protection à une nouvelle notification du commandement de payer, sans vraiment avoir examiné la question. Certes, comme le relève avec raison la décision attaquée, il n'y a pas lieu de procéder à une nouvelle notification d'un commandement de payer mal notifié lorsque, comme en l'espèce, son ou ses destinataires en ont néanmoins pris connaissance et qu'ils ont pu porter plainte ou faire opposition dans le délai qui a couru dès cette prise de connaissance (ATF 120 III 114 consid. 3b et les références; ATF 112 III 81 consid. 2b p. 84/85). L'autorité cantonale de surveillance omet toutefois de tenir compte d'une règle jurisprudentielle propre à la notification par voie édictale et qui est la suivante: lors même qu'il a pu former opposition en temps utile, le poursuivi à qui un commandement de payer a été notifié sans droit par voie édictale peut en requérir l'annulation en invoquant que ce mode de communication est illégal, eu égard aux frais et notamment au tort moral qui peuvent résulter pour lui de la publication (ATF 36 I 782 consid. 1 p. 784; ATF 34 I 590 consid. 4 p. 593; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 147 ad art. 17 LP et n. 58 ad art. 66 LP). Or, dans leurs plaintes, les recourants avaient fait état d'un tel moyen, en alléguant notamment avoir "déjà essuyé diverses remarques sarcastiques concernant (leur) apparente absence de domicile", ce qui était "extrêmement désagréable, et ce d'autant plus, lorsque l'on connaît l'attachement viscéral de la plaignante à sa maison de D. où elle reçoit sa grande famille". En déniant aux recourants tout intérêt digne de protection sur la base de la seule constatation qu'ils avaient pris connaissance du commandement de payer et pu faire valoir leurs droits en temps utile par les voies de la plainte et de l'opposition, sans pousser plus avant son examen dans le sens indiqué ci-dessus, l'autorité cantonale n'a pas statué correctement. C'est là un premier motif d'annulation. Il incombe d'ailleurs aux autorités de surveillance de faire abstraction de l'intérêt pratique et actuel lorsque la mesure attaquée soulève une question de principe qui peut se poser en tout temps dans des circonstances identiques ou semblables et qui, en raison de la trop courte durée de la procédure, ne pourrait jamais être tranchée si la plainte était déclarée irrecevable (ATF 105 III 101 consid. 2 p. 104; ATF 99 III 58 consid. 3).	fr	Notification par publication (art. 66 al. 4 LP). Lors même qu'il a pu former opposition en temps utile, le poursuivi à qui un commandement de payer a été notifié sans droit par voie édictale peut en requérir l'annulation en invoquant que ce mode de communication est illégal, eu égard aux frais et notamment au tort moral qui peuvent résulter pour lui de la publication. En l'espèce, annulation d'une décision qui dénie tout intérêt digne de protection à une nouvelle notification ordinaire du commandement de payer sans tenir compte de cette règle jurisprudentielle (consid. 1).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-465%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,333	128 III 465	128 III 465 Sachverhalt ab Seite 466 X. SA a requis l'Office des poursuites Arve-Lac d'introduire une poursuite en réalisation de gage immobilier contre B., domicilié à une adresse genevoise, l'objet du gage étant un immeuble sis à cette adresse et propriété de A., épouse du poursuivi. Ayant constaté, lors du contrôle de leur adresse à l'Office cantonal de la population, que le poursuivi et son épouse avaient quitté Genève pour C. (France), l'office des poursuites leur a notifié le commandement de payer, en leurs qualités respectives de débiteur et tiers propriétaire du gage, par publication dans la Feuille d'Avis Officielle. Le poursuivi, qui en a pris connaissance en lisant ce journal dans un café, a fait opposition au commandement de payer dans le délai fixé à cet effet par l'office. Avec son épouse, il a également porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance afin que ladite notification soit annulée et qu'une nouvelle notification soit ordonnée. L'autorité cantonale de surveillance a rejeté les deux plaintes, considérant en bref que le poursuivi et son épouse, du fait qu'ils avaient pris connaissance du commandement de payer et qu'ils avaient pu former une plainte et faire opposition en temps utile, ne justifiaient d'aucun intérêt digne de protection à ce qu'une nouvelle notification du commandement de payer soit ordonnée. Saisi d'un recours du poursuivi et de son épouse, le Tribunal fédéral l'a admis dans la mesure de sa recevabilité et a réformé la décision de l'autorité cantonale de surveillance en ce sens que la notification du commandement de payer litigieuse était annulée et l'office des poursuites invité à procéder à une nouvelle notification. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Les recourants reprochent à l'autorité cantonale de surveillance de leur avoir dénié tout intérêt digne de protection à une nouvelle notification du commandement de payer, sans vraiment avoir examiné la question. Certes, comme le relève avec raison la décision attaquée, il n'y a pas lieu de procéder à une nouvelle notification d'un commandement de payer mal notifié lorsque, comme en l'espèce, son ou ses destinataires en ont néanmoins pris connaissance et qu'ils ont pu porter plainte ou faire opposition dans le délai qui a couru dès cette prise de connaissance (ATF 120 III 114 consid. 3b et les références; ATF 112 III 81 consid. 2b p. 84/85). L'autorité cantonale de surveillance omet toutefois de tenir compte d'une règle jurisprudentielle propre à la notification par voie édictale et qui est la suivante: lors même qu'il a pu former opposition en temps utile, le poursuivi à qui un commandement de payer a été notifié sans droit par voie édictale peut en requérir l'annulation en invoquant que ce mode de communication est illégal, eu égard aux frais et notamment au tort moral qui peuvent résulter pour lui de la publication (ATF 36 I 782 consid. 1 p. 784; ATF 34 I 590 consid. 4 p. 593; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 147 ad art. 17 LP et n. 58 ad art. 66 LP). Or, dans leurs plaintes, les recourants avaient fait état d'un tel moyen, en alléguant notamment avoir "déjà essuyé diverses remarques sarcastiques concernant (leur) apparente absence de domicile", ce qui était "extrêmement désagréable, et ce d'autant plus, lorsque l'on connaît l'attachement viscéral de la plaignante à sa maison de D. où elle reçoit sa grande famille". En déniant aux recourants tout intérêt digne de protection sur la base de la seule constatation qu'ils avaient pris connaissance du commandement de payer et pu faire valoir leurs droits en temps utile par les voies de la plainte et de l'opposition, sans pousser plus avant son examen dans le sens indiqué ci-dessus, l'autorité cantonale n'a pas statué correctement. C'est là un premier motif d'annulation. Il incombe d'ailleurs aux autorités de surveillance de faire abstraction de l'intérêt pratique et actuel lorsque la mesure attaquée soulève une question de principe qui peut se poser en tout temps dans des circonstances identiques ou semblables et qui, en raison de la trop courte durée de la procédure, ne pourrait jamais être tranchée si la plainte était déclarée irrecevable (ATF 105 III 101 consid. 2 p. 104; ATF 99 III 58 consid. 3).	fr	Notifica mediante pubblicazione (art. 66 cpv. 4 LEF). Anche se ha potuto interporre tempestivamente opposizione, l'escusso, a cui il precetto esecutivo è stato indebitamente notificato in via edittale, può domandarne l'annullamento, invocando che tale modo di comunicazione è illegale considerati le spese e il torto morale che possono per lui risultare dalla pubblicazione. In concreto, annullamento di una decisione, che nega qualsiasi interesse degno di protezione a una nuova notifica ordinaria del precetto esecutivo senza tener conto di questa regola giurisprudenziale (consid. 1).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-465%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,334	128 III 467	128 III 467 Erwägungen ab Seite 468 Aus den Erwägungen: 2. (...) 2.2 Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auf die Pfändbarkeit einer Leistung aus einer Freizügigkeitspolice die gleichen Grundsätze angewendet, die für Leistungen aus der 2. und 3. Säule gelten. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers besteht kein Anlass, von dieser Meinung abzurücken, die von den Kommentatoren geteilt wird (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 198 zu Art. 92 SchKG; G. VONDER MÜHLL, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 42 zu Art. 92 SchKG). Gleiches muss ohne weiteres für Guthaben gelten, die bei Auffangeinrichtungen liegen. Denn diese treten in gewissen Fällen an die Stelle der ordentlichen Vorsorgeeinrichtungen (Art. 54 Abs. 2 lit. a und Art. 60 BVG [SR 831.40]; Art. 4, 24a und 24b FZG [SR 831.42]; Art. 19a ff. FZV [SR 831.425]).	de	Pfändung von Leistungen der 2. und 3. Säule (Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 und Art. 93 SchKG). Anwendbarkeit der entsprechenden Grundsätze auf weitere Institutionen der beruflichen Vorsorge (E. 2.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-467%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,335	128 III 467	128 III 467 Erwägungen ab Seite 468 Aus den Erwägungen: 2. (...) 2.2 Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auf die Pfändbarkeit einer Leistung aus einer Freizügigkeitspolice die gleichen Grundsätze angewendet, die für Leistungen aus der 2. und 3. Säule gelten. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers besteht kein Anlass, von dieser Meinung abzurücken, die von den Kommentatoren geteilt wird (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 198 zu Art. 92 SchKG; G. VONDER MÜHLL, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 42 zu Art. 92 SchKG). Gleiches muss ohne weiteres für Guthaben gelten, die bei Auffangeinrichtungen liegen. Denn diese treten in gewissen Fällen an die Stelle der ordentlichen Vorsorgeeinrichtungen (Art. 54 Abs. 2 lit. a und Art. 60 BVG [SR 831.40]; Art. 4, 24a und 24b FZG [SR 831.42]; Art. 19a ff. FZV [SR 831.425]).	de	Saisie de prestations des 2e et 3e piliers (art. 92 al. 1 ch. 10 et art. 93 LP). Les principes posés en la matière sont applicables à d'autres institutions de la prévoyance professionnelle (consid. 2.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-467%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,336	128 III 467	128 III 467 Erwägungen ab Seite 468 Aus den Erwägungen: 2. (...) 2.2 Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auf die Pfändbarkeit einer Leistung aus einer Freizügigkeitspolice die gleichen Grundsätze angewendet, die für Leistungen aus der 2. und 3. Säule gelten. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers besteht kein Anlass, von dieser Meinung abzurücken, die von den Kommentatoren geteilt wird (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 198 zu Art. 92 SchKG; G. VONDER MÜHLL, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 42 zu Art. 92 SchKG). Gleiches muss ohne weiteres für Guthaben gelten, die bei Auffangeinrichtungen liegen. Denn diese treten in gewissen Fällen an die Stelle der ordentlichen Vorsorgeeinrichtungen (Art. 54 Abs. 2 lit. a und Art. 60 BVG [SR 831.40]; Art. 4, 24a und 24b FZG [SR 831.42]; Art. 19a ff. FZV [SR 831.425]).	de	Pignoramento di prestazioni del secondo e terzo pilastro (art. 92 cpv. 1 n. 10 e art. 93 LEF). Applicabilità dei principi sviluppati in tale ambito ad altre istituzioni della previdenza professionale (consid. 2.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-467%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,337	128 III 468	128 III 468 Erwägungen ab Seite 469 Aus den Erwägungen: 2. 2.3 Durch die Zahlung des Restpreises hat sich der Zweck, um dessentwillen Art. 143 SchKG und Art. 63 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) aufgestellt sind, verwirklicht. Da es Sinn und Zweck dieser Normen widerspräche, den (verspätet) geleisteten Kaufpreis zurückzuzahlen und eine erneute Versteigerung der Grundstücke anzuordnen, läuft die Beschwerde nur noch darauf hinaus, eine allfällige, in der Vergangenheit liegende Pflichtverletzung der zuständigen Betreibungsorgane feststellen zu lassen. Dazu steht die Beschwerde nicht offen (BGE 120 III 107 E. 2 S. 108 f.). Anders wäre allenfalls zu entscheiden, wenn Nichtigkeit vorläge. Dies wäre der Fall bei Verletzung von Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder in demjenigen eines am Betreibungsverfahren nicht beteiligten Dritten aufgestellt sind (Art. 22 SchKG; BGE 115 III 24 E. 1 S. 26). Bei Art. 143 SchKG und Art. 63 VZG, aber auch bei Art. 136 SchKG und Art. 45 VZG ist weder ein öffentliches Interesse erkennbar noch wäre ersichtlich, welche Drittpersonen geschützt werden sollten. Die betreffenden Normen zielen auf eine möglichst einfache Art der Liquidation und auf eine rasche Befriedigung des Gläubigers, weshalb sie primär in dessen Interesse liegen. Unzutreffend ist schliesslich die Ansicht des Beschwerdeführers, das unwiderrufliche Zahlungsversprechen einer Bank stelle keine Barzahlung dar: Das Prinzip der Barzahlung für die fälligen Grundpfandforderungen und die Kosten (Art. 46 Abs. 1 VZG) kennt gewisse Ausnahmen. So sieht bereits Art. 47 Abs. 1 VZG unter bestimmten Voraussetzungen die Tilgung durch Schuldübernahme oder Novation vor, und gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist auch die Verrechnung mit unbestrittenen Forderungen möglich, da eine Leistung, durch die der Empfänger zu sofortiger Rückleistung des Empfangenen verpflichtet würde, nicht erbracht werden muss (BGE 79 III 121; vgl. auch BGE 111 III 56 E. 2 S. 60). Schliesslich hat das Bundesgericht die Zahlung mittels Check der Barzahlung gleichgesetzt, wenn sowohl über dessen Deckung als auch über die Solvenz der bezogenen Bank keinerlei Zweifel bestehen (BGE 91 III 66 E. 1b S. 68 f.). Entsprechend ist auch das unwiderrufliche Zahlungsversprechen der finanzierenden Bank der Barzahlung gleichzustellen, sofern es sich dabei um ein anerkanntes Kreditinstitut handelt, dessen Solvenz ausser Zweifel steht.	de	Zahlung bei Versteigerung eines Grundstücks (Art. 143 SchKG). Es würde Sinn und Zweck von Art. 143 SchKG und Art. 63 VZG widersprechen, den verspätet, aber effektiv geleisteten Restpreis zurückzuzahlen und das Grundstück erneut zu versteigern. Das unwiderrufliche Zahlungsversprechen einer anerkannten und solventen Bank ist der Barzahlung gleichzustellen (E. 2.3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-468%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,338	128 III 468	128 III 468 Erwägungen ab Seite 469 Aus den Erwägungen: 2. 2.3 Durch die Zahlung des Restpreises hat sich der Zweck, um dessentwillen Art. 143 SchKG und Art. 63 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) aufgestellt sind, verwirklicht. Da es Sinn und Zweck dieser Normen widerspräche, den (verspätet) geleisteten Kaufpreis zurückzuzahlen und eine erneute Versteigerung der Grundstücke anzuordnen, läuft die Beschwerde nur noch darauf hinaus, eine allfällige, in der Vergangenheit liegende Pflichtverletzung der zuständigen Betreibungsorgane feststellen zu lassen. Dazu steht die Beschwerde nicht offen (BGE 120 III 107 E. 2 S. 108 f.). Anders wäre allenfalls zu entscheiden, wenn Nichtigkeit vorläge. Dies wäre der Fall bei Verletzung von Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder in demjenigen eines am Betreibungsverfahren nicht beteiligten Dritten aufgestellt sind (Art. 22 SchKG; BGE 115 III 24 E. 1 S. 26). Bei Art. 143 SchKG und Art. 63 VZG, aber auch bei Art. 136 SchKG und Art. 45 VZG ist weder ein öffentliches Interesse erkennbar noch wäre ersichtlich, welche Drittpersonen geschützt werden sollten. Die betreffenden Normen zielen auf eine möglichst einfache Art der Liquidation und auf eine rasche Befriedigung des Gläubigers, weshalb sie primär in dessen Interesse liegen. Unzutreffend ist schliesslich die Ansicht des Beschwerdeführers, das unwiderrufliche Zahlungsversprechen einer Bank stelle keine Barzahlung dar: Das Prinzip der Barzahlung für die fälligen Grundpfandforderungen und die Kosten (Art. 46 Abs. 1 VZG) kennt gewisse Ausnahmen. So sieht bereits Art. 47 Abs. 1 VZG unter bestimmten Voraussetzungen die Tilgung durch Schuldübernahme oder Novation vor, und gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist auch die Verrechnung mit unbestrittenen Forderungen möglich, da eine Leistung, durch die der Empfänger zu sofortiger Rückleistung des Empfangenen verpflichtet würde, nicht erbracht werden muss (BGE 79 III 121; vgl. auch BGE 111 III 56 E. 2 S. 60). Schliesslich hat das Bundesgericht die Zahlung mittels Check der Barzahlung gleichgesetzt, wenn sowohl über dessen Deckung als auch über die Solvenz der bezogenen Bank keinerlei Zweifel bestehen (BGE 91 III 66 E. 1b S. 68 f.). Entsprechend ist auch das unwiderrufliche Zahlungsversprechen der finanzierenden Bank der Barzahlung gleichzustellen, sofern es sich dabei um ein anerkanntes Kreditinstitut handelt, dessen Solvenz ausser Zweifel steht.	de	Paiement dans la vente immobilière aux enchères (art. 143 LP). Il serait contraire au sens et au but des art. 143 LP et 63 ORFI de restituer un paiement tardif, mais effectif, du solde du prix et de mettre à nouveau l'immeuble aux enchères. La promesse irrévocable de payer émanant d'une banque reconnue et solvable doit être assimilée au paiement en espèces (consid. 2.3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-468%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,339	128 III 468	128 III 468 Erwägungen ab Seite 469 Aus den Erwägungen: 2. 2.3 Durch die Zahlung des Restpreises hat sich der Zweck, um dessentwillen Art. 143 SchKG und Art. 63 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) aufgestellt sind, verwirklicht. Da es Sinn und Zweck dieser Normen widerspräche, den (verspätet) geleisteten Kaufpreis zurückzuzahlen und eine erneute Versteigerung der Grundstücke anzuordnen, läuft die Beschwerde nur noch darauf hinaus, eine allfällige, in der Vergangenheit liegende Pflichtverletzung der zuständigen Betreibungsorgane feststellen zu lassen. Dazu steht die Beschwerde nicht offen (BGE 120 III 107 E. 2 S. 108 f.). Anders wäre allenfalls zu entscheiden, wenn Nichtigkeit vorläge. Dies wäre der Fall bei Verletzung von Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder in demjenigen eines am Betreibungsverfahren nicht beteiligten Dritten aufgestellt sind (Art. 22 SchKG; BGE 115 III 24 E. 1 S. 26). Bei Art. 143 SchKG und Art. 63 VZG, aber auch bei Art. 136 SchKG und Art. 45 VZG ist weder ein öffentliches Interesse erkennbar noch wäre ersichtlich, welche Drittpersonen geschützt werden sollten. Die betreffenden Normen zielen auf eine möglichst einfache Art der Liquidation und auf eine rasche Befriedigung des Gläubigers, weshalb sie primär in dessen Interesse liegen. Unzutreffend ist schliesslich die Ansicht des Beschwerdeführers, das unwiderrufliche Zahlungsversprechen einer Bank stelle keine Barzahlung dar: Das Prinzip der Barzahlung für die fälligen Grundpfandforderungen und die Kosten (Art. 46 Abs. 1 VZG) kennt gewisse Ausnahmen. So sieht bereits Art. 47 Abs. 1 VZG unter bestimmten Voraussetzungen die Tilgung durch Schuldübernahme oder Novation vor, und gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist auch die Verrechnung mit unbestrittenen Forderungen möglich, da eine Leistung, durch die der Empfänger zu sofortiger Rückleistung des Empfangenen verpflichtet würde, nicht erbracht werden muss (BGE 79 III 121; vgl. auch BGE 111 III 56 E. 2 S. 60). Schliesslich hat das Bundesgericht die Zahlung mittels Check der Barzahlung gleichgesetzt, wenn sowohl über dessen Deckung als auch über die Solvenz der bezogenen Bank keinerlei Zweifel bestehen (BGE 91 III 66 E. 1b S. 68 f.). Entsprechend ist auch das unwiderrufliche Zahlungsversprechen der finanzierenden Bank der Barzahlung gleichzustellen, sofern es sich dabei um ein anerkanntes Kreditinstitut handelt, dessen Solvenz ausser Zweifel steht.	de	Pagamento nell'ambito dell'incanto di un fondo (art. 143 LEF). Contraddirebbe il senso e lo scopo degli art. 143 LEF e 63 RFF restituire il pagamento tardivo, ma effettivamente eseguito, della rimanenza del prezzo e procedere a un nuovo incanto. Una promessa irrevocabile di pagamento di una banca riconosciuta e solvente è da equiparare a un pagamento in contanti (consid. 2.3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-468%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,340	128 III 470	128 III 470 Erwägungen ab Seite 470 Aus den Erwägungen: 1. In der von B. für eine Forderung von Fr. 493'486.- eingeleiteten Betreibung Nr. ... stellte das Betreibungsamt Z. am 27. April 2002 A. die Konkursandrohung zu. A. erhob am 7. Mai 2002 bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde und verlangte, die Konkursandrohung aufzuheben. Zur Begründung brachte sie vor, die darin vermerkte Anschrift des Gläubigers entspreche nicht dessen aktueller Wohnadresse; ein von ihr dorthin gesandtes Schreiben sei mit dem Vermerk "moved left no address" an sie zurückgeleitet worden. In seiner Vernehmlassung vom 28. Mai 2002 an die kantonale Aufsichtsbehörde erklärte B., seine aktuelle Adresse laute: "Y.". Unter Hinweis auf diese Angabe erkannte die kantonale Aufsichtsbehörde am 13. Juni 2002, dass die Beschwerde als gegenstandslos abgeschrieben werde. Den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde nahm A. am 22. Juni 2002 in Empfang. Mit einer vom 1. Juli 2002 datierten und noch am gleichen Tag zur Post gebrachten Eingabe führt sie (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie erneuert den im kantonalen Verfahren gestellten Antrag. (...) 4. Die vom Betreibungsamt nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens zu erlassende Konkursandrohung muss unter anderem die Angaben des Betreibungsbegehrens enthalten (Art. 160 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Auch die Konkursandrohung hat somit über die Person des Betreibungsgläubigers Auskunft zu geben (vgl. Art. 67 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). 4.1 Der (indirekte) Hinweis auf die Bestimmungen zum Betreibungsbegehren hat nicht zur Folge, dass für das Betreibungsamt die Ausgangslage beim Abfassen der Konkursandrohung die gleiche wäre wie bei der Ausstellung des Zahlungsbefehls. So steht es dem Schuldner, der gegen den auf lückenhaften Angaben des Betreibungsbegehrens beruhenden Zahlungsbefehl seinerzeit nicht Beschwerde geführt hat, nicht zu, die Konkursandrohung unter Berufung auf diese Lückenhaftigkeit anzufechten (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., N. 2 zu Art. 160 SchKG; vgl. auch BGE 79 III 58 E. 2 S. 62 f.). Soweit die Beschwerdeführerin sollte geltend machen wollen, es sei schon im Zahlungsbefehl nicht die wirkliche Adresse von B. vermerkt worden, hätte die Vorinstanz auf die Beschwerde von vornherein nicht einzutreten gehabt. Es ist zu bedenken, dass der Frage der Identität des Gläubigers im Zeitpunkt der Ausstellung der Konkursandrohung nicht mehr das gleiche Gewicht zukommt wie bei der Einleitung der Betreibung. Das gilt besonders dort, wo der Betriebene - wie hier die Beschwerdeführerin - Recht vorgeschlagen hat und der Gläubiger somit in einem richterlichen Verfahren die Rechtsöffnung hat erwirken müssen. Nach rechtskräftiger Abweisung der Aberkennungsklage ist zudem die Frage der Wahl des Gerichtsstandes für betreibungsrechtliche Klagen, die mit der Angabe des wirklichen Wohnorts des Gläubigers im Zahlungsbefehl gewährleistet sein soll (dazu BGE 47 III 121 E. 1 S. 123), gegenstandslos. Es trifft sodann zu, dass das Bundesgericht verschiedentlich erklärt hat, dem betriebenen Schuldner müsse auch ermöglicht werden, die Zahlung statt an das Betreibungsamt direkt an den Gläubiger zu leisten (BGE 87 III 54 E. 3 S. 59; BGE 47 III 121 E. 1 S. 123). Wo der Gläubiger eine Drittperson mit der Einleitung der Betreibung und deren Fortsetzung betraut hat, ist dem Interesse an einer allfälligen Tilgung der Forderung ausserhalb des Vollstreckungsverfahrens indessen hinreichend Genüge getan, wenn der Schuldner die Möglichkeit hat, die Zahlung über die bevollmächtigte Person vorzunehmen. 4.2 Mithin ist festzuhalten, dass das Betreibungsamt vor der Ausstellung der Konkursandrohung nicht abzuklären hat, ob die Angaben zum Wohnort des Betreibungsgläubigers (noch) zutreffen, und dass die Nichtberücksichtigung einer allfälligen Änderung nicht zur Aufhebung der Konkursandrohung führen kann. Dass hier Umstände vorgelegen hätten, aus denen sich die offensichtliche Unrichtigkeit der in Frage stehenden Adresse ergeben hätte und die das Betreibungsamt hätten veranlassen sollen, den Vermerk in der Konkursandrohung zu aktualisieren, macht die Beschwerdeführerin selbst nicht geltend. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Betreibungsamt als Wohnort von B. das eingesetzt hat, was sowohl im Zahlungsbefehl als auch im Fortsetzungsbegehren angeführt worden war. Die gleiche Adresse fand sich übrigens auch im Rubrum des dem Fortsetzungsbegehren zugrunde liegenden Entscheids vom 15. März 2002, worin der Appellationshof (1. Zivilkammer) des Kantons Bern vom Rückzug der Appellation der Beschwerdeführerin gegen das zu ihren Ungunsten ausgefallene Aberkennungsurteil des Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises X. vom 20. Dezember 2000 Vormerk nahm. 5. Die kantonale Aufsichtsbehörde hätte nach dem Gesagten die bei ihr eingereichte Beschwerde ohne Weiterungen abweisen sollen. Dass sie dem Antrag der Beschwerdeführerin, die Konkursandrohung aufzuheben, nicht stattgegeben hat, verstösst im Ergebnis somit nicht gegen Bundesrecht. Die vorliegende Beschwerde ist deshalb abzuweisen.	de	Inhalt der Konkursandrohung (Art. 160 Abs. 1 SchKG). Das Betreibungsamt hat vor der Ausstellung der Konkursandrohung nicht abzuklären, ob die im Betreibungsbegehren vermerkten Angaben zum Wohnort des Gläubigers noch zutreffen; die Nichtberücksichtigung einer allfälligen Änderung führt nicht zur Aufhebung der Konkursandrohung (E. 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,341	128 III 470	128 III 470 Erwägungen ab Seite 470 Aus den Erwägungen: 1. In der von B. für eine Forderung von Fr. 493'486.- eingeleiteten Betreibung Nr. ... stellte das Betreibungsamt Z. am 27. April 2002 A. die Konkursandrohung zu. A. erhob am 7. Mai 2002 bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde und verlangte, die Konkursandrohung aufzuheben. Zur Begründung brachte sie vor, die darin vermerkte Anschrift des Gläubigers entspreche nicht dessen aktueller Wohnadresse; ein von ihr dorthin gesandtes Schreiben sei mit dem Vermerk "moved left no address" an sie zurückgeleitet worden. In seiner Vernehmlassung vom 28. Mai 2002 an die kantonale Aufsichtsbehörde erklärte B., seine aktuelle Adresse laute: "Y.". Unter Hinweis auf diese Angabe erkannte die kantonale Aufsichtsbehörde am 13. Juni 2002, dass die Beschwerde als gegenstandslos abgeschrieben werde. Den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde nahm A. am 22. Juni 2002 in Empfang. Mit einer vom 1. Juli 2002 datierten und noch am gleichen Tag zur Post gebrachten Eingabe führt sie (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie erneuert den im kantonalen Verfahren gestellten Antrag. (...) 4. Die vom Betreibungsamt nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens zu erlassende Konkursandrohung muss unter anderem die Angaben des Betreibungsbegehrens enthalten (Art. 160 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Auch die Konkursandrohung hat somit über die Person des Betreibungsgläubigers Auskunft zu geben (vgl. Art. 67 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). 4.1 Der (indirekte) Hinweis auf die Bestimmungen zum Betreibungsbegehren hat nicht zur Folge, dass für das Betreibungsamt die Ausgangslage beim Abfassen der Konkursandrohung die gleiche wäre wie bei der Ausstellung des Zahlungsbefehls. So steht es dem Schuldner, der gegen den auf lückenhaften Angaben des Betreibungsbegehrens beruhenden Zahlungsbefehl seinerzeit nicht Beschwerde geführt hat, nicht zu, die Konkursandrohung unter Berufung auf diese Lückenhaftigkeit anzufechten (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., N. 2 zu Art. 160 SchKG; vgl. auch BGE 79 III 58 E. 2 S. 62 f.). Soweit die Beschwerdeführerin sollte geltend machen wollen, es sei schon im Zahlungsbefehl nicht die wirkliche Adresse von B. vermerkt worden, hätte die Vorinstanz auf die Beschwerde von vornherein nicht einzutreten gehabt. Es ist zu bedenken, dass der Frage der Identität des Gläubigers im Zeitpunkt der Ausstellung der Konkursandrohung nicht mehr das gleiche Gewicht zukommt wie bei der Einleitung der Betreibung. Das gilt besonders dort, wo der Betriebene - wie hier die Beschwerdeführerin - Recht vorgeschlagen hat und der Gläubiger somit in einem richterlichen Verfahren die Rechtsöffnung hat erwirken müssen. Nach rechtskräftiger Abweisung der Aberkennungsklage ist zudem die Frage der Wahl des Gerichtsstandes für betreibungsrechtliche Klagen, die mit der Angabe des wirklichen Wohnorts des Gläubigers im Zahlungsbefehl gewährleistet sein soll (dazu BGE 47 III 121 E. 1 S. 123), gegenstandslos. Es trifft sodann zu, dass das Bundesgericht verschiedentlich erklärt hat, dem betriebenen Schuldner müsse auch ermöglicht werden, die Zahlung statt an das Betreibungsamt direkt an den Gläubiger zu leisten (BGE 87 III 54 E. 3 S. 59; BGE 47 III 121 E. 1 S. 123). Wo der Gläubiger eine Drittperson mit der Einleitung der Betreibung und deren Fortsetzung betraut hat, ist dem Interesse an einer allfälligen Tilgung der Forderung ausserhalb des Vollstreckungsverfahrens indessen hinreichend Genüge getan, wenn der Schuldner die Möglichkeit hat, die Zahlung über die bevollmächtigte Person vorzunehmen. 4.2 Mithin ist festzuhalten, dass das Betreibungsamt vor der Ausstellung der Konkursandrohung nicht abzuklären hat, ob die Angaben zum Wohnort des Betreibungsgläubigers (noch) zutreffen, und dass die Nichtberücksichtigung einer allfälligen Änderung nicht zur Aufhebung der Konkursandrohung führen kann. Dass hier Umstände vorgelegen hätten, aus denen sich die offensichtliche Unrichtigkeit der in Frage stehenden Adresse ergeben hätte und die das Betreibungsamt hätten veranlassen sollen, den Vermerk in der Konkursandrohung zu aktualisieren, macht die Beschwerdeführerin selbst nicht geltend. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Betreibungsamt als Wohnort von B. das eingesetzt hat, was sowohl im Zahlungsbefehl als auch im Fortsetzungsbegehren angeführt worden war. Die gleiche Adresse fand sich übrigens auch im Rubrum des dem Fortsetzungsbegehren zugrunde liegenden Entscheids vom 15. März 2002, worin der Appellationshof (1. Zivilkammer) des Kantons Bern vom Rückzug der Appellation der Beschwerdeführerin gegen das zu ihren Ungunsten ausgefallene Aberkennungsurteil des Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises X. vom 20. Dezember 2000 Vormerk nahm. 5. Die kantonale Aufsichtsbehörde hätte nach dem Gesagten die bei ihr eingereichte Beschwerde ohne Weiterungen abweisen sollen. Dass sie dem Antrag der Beschwerdeführerin, die Konkursandrohung aufzuheben, nicht stattgegeben hat, verstösst im Ergebnis somit nicht gegen Bundesrecht. Die vorliegende Beschwerde ist deshalb abzuweisen.	de	Contenu de la commination de faillite (art. 160 al. 1 LP). L'office des poursuites n'a pas à vérifier, avant d'établir la commination de faillite, si les indications de la réquisition de poursuite relatives au domicile du créancier sont toujours valables; l'omission de tenir compte d'une éventuelle modification ne conduit pas à l'annulation de la commination de faillite (consid. 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,342	128 III 470	128 III 470 Erwägungen ab Seite 470 Aus den Erwägungen: 1. In der von B. für eine Forderung von Fr. 493'486.- eingeleiteten Betreibung Nr. ... stellte das Betreibungsamt Z. am 27. April 2002 A. die Konkursandrohung zu. A. erhob am 7. Mai 2002 bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde und verlangte, die Konkursandrohung aufzuheben. Zur Begründung brachte sie vor, die darin vermerkte Anschrift des Gläubigers entspreche nicht dessen aktueller Wohnadresse; ein von ihr dorthin gesandtes Schreiben sei mit dem Vermerk "moved left no address" an sie zurückgeleitet worden. In seiner Vernehmlassung vom 28. Mai 2002 an die kantonale Aufsichtsbehörde erklärte B., seine aktuelle Adresse laute: "Y.". Unter Hinweis auf diese Angabe erkannte die kantonale Aufsichtsbehörde am 13. Juni 2002, dass die Beschwerde als gegenstandslos abgeschrieben werde. Den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde nahm A. am 22. Juni 2002 in Empfang. Mit einer vom 1. Juli 2002 datierten und noch am gleichen Tag zur Post gebrachten Eingabe führt sie (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie erneuert den im kantonalen Verfahren gestellten Antrag. (...) 4. Die vom Betreibungsamt nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens zu erlassende Konkursandrohung muss unter anderem die Angaben des Betreibungsbegehrens enthalten (Art. 160 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Auch die Konkursandrohung hat somit über die Person des Betreibungsgläubigers Auskunft zu geben (vgl. Art. 67 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). 4.1 Der (indirekte) Hinweis auf die Bestimmungen zum Betreibungsbegehren hat nicht zur Folge, dass für das Betreibungsamt die Ausgangslage beim Abfassen der Konkursandrohung die gleiche wäre wie bei der Ausstellung des Zahlungsbefehls. So steht es dem Schuldner, der gegen den auf lückenhaften Angaben des Betreibungsbegehrens beruhenden Zahlungsbefehl seinerzeit nicht Beschwerde geführt hat, nicht zu, die Konkursandrohung unter Berufung auf diese Lückenhaftigkeit anzufechten (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., N. 2 zu Art. 160 SchKG; vgl. auch BGE 79 III 58 E. 2 S. 62 f.). Soweit die Beschwerdeführerin sollte geltend machen wollen, es sei schon im Zahlungsbefehl nicht die wirkliche Adresse von B. vermerkt worden, hätte die Vorinstanz auf die Beschwerde von vornherein nicht einzutreten gehabt. Es ist zu bedenken, dass der Frage der Identität des Gläubigers im Zeitpunkt der Ausstellung der Konkursandrohung nicht mehr das gleiche Gewicht zukommt wie bei der Einleitung der Betreibung. Das gilt besonders dort, wo der Betriebene - wie hier die Beschwerdeführerin - Recht vorgeschlagen hat und der Gläubiger somit in einem richterlichen Verfahren die Rechtsöffnung hat erwirken müssen. Nach rechtskräftiger Abweisung der Aberkennungsklage ist zudem die Frage der Wahl des Gerichtsstandes für betreibungsrechtliche Klagen, die mit der Angabe des wirklichen Wohnorts des Gläubigers im Zahlungsbefehl gewährleistet sein soll (dazu BGE 47 III 121 E. 1 S. 123), gegenstandslos. Es trifft sodann zu, dass das Bundesgericht verschiedentlich erklärt hat, dem betriebenen Schuldner müsse auch ermöglicht werden, die Zahlung statt an das Betreibungsamt direkt an den Gläubiger zu leisten (BGE 87 III 54 E. 3 S. 59; BGE 47 III 121 E. 1 S. 123). Wo der Gläubiger eine Drittperson mit der Einleitung der Betreibung und deren Fortsetzung betraut hat, ist dem Interesse an einer allfälligen Tilgung der Forderung ausserhalb des Vollstreckungsverfahrens indessen hinreichend Genüge getan, wenn der Schuldner die Möglichkeit hat, die Zahlung über die bevollmächtigte Person vorzunehmen. 4.2 Mithin ist festzuhalten, dass das Betreibungsamt vor der Ausstellung der Konkursandrohung nicht abzuklären hat, ob die Angaben zum Wohnort des Betreibungsgläubigers (noch) zutreffen, und dass die Nichtberücksichtigung einer allfälligen Änderung nicht zur Aufhebung der Konkursandrohung führen kann. Dass hier Umstände vorgelegen hätten, aus denen sich die offensichtliche Unrichtigkeit der in Frage stehenden Adresse ergeben hätte und die das Betreibungsamt hätten veranlassen sollen, den Vermerk in der Konkursandrohung zu aktualisieren, macht die Beschwerdeführerin selbst nicht geltend. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Betreibungsamt als Wohnort von B. das eingesetzt hat, was sowohl im Zahlungsbefehl als auch im Fortsetzungsbegehren angeführt worden war. Die gleiche Adresse fand sich übrigens auch im Rubrum des dem Fortsetzungsbegehren zugrunde liegenden Entscheids vom 15. März 2002, worin der Appellationshof (1. Zivilkammer) des Kantons Bern vom Rückzug der Appellation der Beschwerdeführerin gegen das zu ihren Ungunsten ausgefallene Aberkennungsurteil des Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises X. vom 20. Dezember 2000 Vormerk nahm. 5. Die kantonale Aufsichtsbehörde hätte nach dem Gesagten die bei ihr eingereichte Beschwerde ohne Weiterungen abweisen sollen. Dass sie dem Antrag der Beschwerdeführerin, die Konkursandrohung aufzuheben, nicht stattgegeben hat, verstösst im Ergebnis somit nicht gegen Bundesrecht. Die vorliegende Beschwerde ist deshalb abzuweisen.	de	Contenuto della comminatoria di fallimento (art. 160 cpv. 1 LEF). L'Ufficio di esecuzione non deve accertare prima di emettere la comminatoria di fallimento se le indicazioni sul domicilio del creditore contenute nella domanda di esecuzione sono ancora esatte; la mancata presa in considerazione di un eventuale cambiamento non comporta l'annullamento della comminatoria di fallimento (consid. 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,343	128 III 473	128 III 473 Erwägungen ab Seite 474 Extrait des considérants: 2. Le recourant se plaint d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation, ce qu'il est habilité à faire (art. 19 al. 1 LP). Selon lui, l'autorité cantonale de surveillance se serait fondée sur des critères inappropriés, à savoir les observations de la banque intimée, plutôt que sur ceux, pertinents, posés en la matière par la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. ATF 110 III 17 consid. 2 et les arrêts cités; SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 721 et la jurisprudence citée). En instance cantonale, l'intimée a fait valoir en substance que la jurisprudence invoquée par le recourant - suivant laquelle l'avis d'exécution d'un séquestre censé porter sur des comptes ouverts auprès d'une succursale peut être notifié au siège de la banque concernée - n'était valable que pour des situations intercantonales et n'était pas transposable à une situation internationale, où siège et succursale sont situés dans des pays différents et soumis par conséquent à des ordres juridiques distincts. L'autorité cantonale s'est rangée à l'avis de l'intimée après avoir constaté, sur la base des déclarations de celle-ci, que le débiteur ne détenait aucune créance contre la banque intimée, siège de Genève, avec laquelle il n'aurait jamais entretenu de relations contractuelles, et qu'il n'existait aucun for de la poursuite en Suisse contre le débiteur. Sa décision repose toutefois sur un examen partiel des principes jurisprudentiels en la matière, tels qu'ils ont été exposés récemment par un auteur (PETER, Le point sur le droit des poursuites et des faillites, in RSJ 97/2001 p. 348), principes qu'il convient de rappeler ci-après. 3. 3.1 Selon la jurisprudence, les créances non incorporées dans des papiers-valeurs sont en principe séquestrées au domicile de leur titulaire, le débiteur poursuivi. Si ce dernier, comme en l'espèce, n'est pas domicilié en Suisse, la créance est séquestrée au domicile ou au siège du tiers débiteur en Suisse. Lorsque le poursuivi, domicilié à l'étranger, tire sa créance de ses relations avec une succursale du tiers débiteur, le séquestre doit être ordonné et exécuté au siège de cette succursale. Il s'agit là toutefois d'une exception, et les faits qui la justifient doivent être prouvés et constituer indubitablement un point de rattachement prépondérant avec la succursale. Si tel n'est pas le cas, la compétence locale demeure au domicile ou au siège du tiers débiteur (ATF 107 III 147 et les arrêts cités). Cette jurisprudence est approuvée par la doctrine (cf. entre autres: PETER GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, Zurich 1974, n. 2159 ss; GILLIÉRON, L'exécution forcée des créances, in ASDI 1988 p. 87 s.; JÉRÔME PIEGAI, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, thèse Lausanne 1997, p. 159; RICHARD GASSMANN, Arrest im internationalen Rechtsverkehr, thèse Zurich 1998, p. 56 s.; LOUIS DALLÈVES, Le séquestre, FJS 740 p. 8; DANIEL STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, in PJA 1995 p. 265 s.; HANS REISER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 55 ad art. 275 LP; PETER, loc. cit.). Comme l'ont souligné avec raison certains auteurs, l'exception au principe de la localisation de la créance au siège du tiers débiteur ne se justifie que si la succursale a aussi son siège en Suisse; la créance que le débiteur tire de ses relations avec une succursale étrangère du tiers débiteur domicilié en Suisse doit donc être localisée à ce domicile suisse (GAUCH, op. cit., n. 2164; GASSMANN, op. cit., p. 57; STAEHELIN, loc. cit., p. 266 let. G). 3.2 L'application de ces principes au cas d'espèce (débiteur à l'étranger, tiers débiteur en Suisse et succursale de ce dernier à l'étranger) conduit inéluctablement à admettre, contrairement à l'autorité cantonale de surveillance, la localisation des avoirs séquestrés au siège de la banque intimée à Genève. Et même si l'exception susmentionnée pouvait entrer en ligne de compte ici, la condition à laquelle elle est subordonnée ne serait de toute façon pas remplie: il n'existe en effet aucun fait justificatif prouvé et constituant indubitablement un point de rattachement prépondérant avec la succursale (cf. ATF 107 III 147 consid. 4a p. 150). A ce propos, d'ailleurs, l'autorité cantonale de surveillance semble s'être contentée des seules déclarations de la banque intimée. Celle-ci ayant simplement contesté tout dépôt d'avoirs du débiteur auprès de son siège à Genève et leur transfert à sa succursale de Jersey, elle en a déduit que le débiteur "ne détient aucune créance contre [l'intimée], siège de Genève, avec laquelle il n'a jamais entretenu de relations contractuelles". Or, du propre aveu du membre de la direction générale de la banque intimée, entendu dans le cadre de la procédure pénale au Tessin, un transfert d'avoirs appartenant au débiteur a bien été discuté, décidé et organisé en janvier 2000 au siège de la banque intimée à Genève, et il a eu lieu par l'intermédiaire d'une banque tierce, où l'intimée a ouvert un compte transitoire à son nom avec ordre, donné par elle-même, de transférer les avoirs à sa filiale de Jersey, sur des comptes numérotés. La décision attaquée ne tient toutefois aucun compte de cet élément du dossier venant contredire en bonne partie les déclarations contenues dans les observations de l'intimée. Quoi qu'il en soit, il résulte de ce qui a été relevé plus haut que le recourant s'est prévalu à juste titre, dans sa plainte, de l'arrêt 7B.28/2001 du 14 février 2001, fondé sur les principes jurisprudentiels susmentionnés. Le séquestre doit dès lors être exécuté, comme il le demande, en conformité avec ces principes. 3.3 Il y a lieu, en conséquence, d'admettre le recours et de réformer la décision attaquée en ce sens que la plainte est admise, partant que le procès-verbal de non-lieu de séquestre est annulé et l'avis au tiers débiteur selon l'art. 99 LP maintenu.	fr	Art. 275 SchKG; Arrestierung von Bankguthaben, die der Betriebene mit Wohnsitz im Ausland bei einer ausländischen Zweigniederlassung der schweizerischen Bank als Drittschuldnerin hält. Wenn die Forderung des Betriebenen mit Wohnsitz im Ausland auf Beziehungen mit einer Zweigniederlassung des Drittschuldners beruht, muss der Arrest am Sitz dieser Zweigniederlassung angeordnet und vollzogen werden, wenn dieser Ort unzweifelhaft den überwiegenden Anknüpfungspunkt darstellt. Diese Ausnahme vom Grundsatz der Lokalisierung der Forderung am Sitz des Drittschuldners rechtfertigt sich indessen nur, wenn die Zweigniederlassung ebenfalls ihren Sitz in der Schweiz hat; eine Forderung, welche auf Beziehungen des Schuldners mit einer ausländischen Niederlassung des in der Schweiz domizilierten Drittschuldners beruht, gilt demnach als an dessen schweizerischem Wohnsitz belegen (E. 2 und 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,344	128 III 473	128 III 473 Erwägungen ab Seite 474 Extrait des considérants: 2. Le recourant se plaint d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation, ce qu'il est habilité à faire (art. 19 al. 1 LP). Selon lui, l'autorité cantonale de surveillance se serait fondée sur des critères inappropriés, à savoir les observations de la banque intimée, plutôt que sur ceux, pertinents, posés en la matière par la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. ATF 110 III 17 consid. 2 et les arrêts cités; SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 721 et la jurisprudence citée). En instance cantonale, l'intimée a fait valoir en substance que la jurisprudence invoquée par le recourant - suivant laquelle l'avis d'exécution d'un séquestre censé porter sur des comptes ouverts auprès d'une succursale peut être notifié au siège de la banque concernée - n'était valable que pour des situations intercantonales et n'était pas transposable à une situation internationale, où siège et succursale sont situés dans des pays différents et soumis par conséquent à des ordres juridiques distincts. L'autorité cantonale s'est rangée à l'avis de l'intimée après avoir constaté, sur la base des déclarations de celle-ci, que le débiteur ne détenait aucune créance contre la banque intimée, siège de Genève, avec laquelle il n'aurait jamais entretenu de relations contractuelles, et qu'il n'existait aucun for de la poursuite en Suisse contre le débiteur. Sa décision repose toutefois sur un examen partiel des principes jurisprudentiels en la matière, tels qu'ils ont été exposés récemment par un auteur (PETER, Le point sur le droit des poursuites et des faillites, in RSJ 97/2001 p. 348), principes qu'il convient de rappeler ci-après. 3. 3.1 Selon la jurisprudence, les créances non incorporées dans des papiers-valeurs sont en principe séquestrées au domicile de leur titulaire, le débiteur poursuivi. Si ce dernier, comme en l'espèce, n'est pas domicilié en Suisse, la créance est séquestrée au domicile ou au siège du tiers débiteur en Suisse. Lorsque le poursuivi, domicilié à l'étranger, tire sa créance de ses relations avec une succursale du tiers débiteur, le séquestre doit être ordonné et exécuté au siège de cette succursale. Il s'agit là toutefois d'une exception, et les faits qui la justifient doivent être prouvés et constituer indubitablement un point de rattachement prépondérant avec la succursale. Si tel n'est pas le cas, la compétence locale demeure au domicile ou au siège du tiers débiteur (ATF 107 III 147 et les arrêts cités). Cette jurisprudence est approuvée par la doctrine (cf. entre autres: PETER GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, Zurich 1974, n. 2159 ss; GILLIÉRON, L'exécution forcée des créances, in ASDI 1988 p. 87 s.; JÉRÔME PIEGAI, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, thèse Lausanne 1997, p. 159; RICHARD GASSMANN, Arrest im internationalen Rechtsverkehr, thèse Zurich 1998, p. 56 s.; LOUIS DALLÈVES, Le séquestre, FJS 740 p. 8; DANIEL STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, in PJA 1995 p. 265 s.; HANS REISER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 55 ad art. 275 LP; PETER, loc. cit.). Comme l'ont souligné avec raison certains auteurs, l'exception au principe de la localisation de la créance au siège du tiers débiteur ne se justifie que si la succursale a aussi son siège en Suisse; la créance que le débiteur tire de ses relations avec une succursale étrangère du tiers débiteur domicilié en Suisse doit donc être localisée à ce domicile suisse (GAUCH, op. cit., n. 2164; GASSMANN, op. cit., p. 57; STAEHELIN, loc. cit., p. 266 let. G). 3.2 L'application de ces principes au cas d'espèce (débiteur à l'étranger, tiers débiteur en Suisse et succursale de ce dernier à l'étranger) conduit inéluctablement à admettre, contrairement à l'autorité cantonale de surveillance, la localisation des avoirs séquestrés au siège de la banque intimée à Genève. Et même si l'exception susmentionnée pouvait entrer en ligne de compte ici, la condition à laquelle elle est subordonnée ne serait de toute façon pas remplie: il n'existe en effet aucun fait justificatif prouvé et constituant indubitablement un point de rattachement prépondérant avec la succursale (cf. ATF 107 III 147 consid. 4a p. 150). A ce propos, d'ailleurs, l'autorité cantonale de surveillance semble s'être contentée des seules déclarations de la banque intimée. Celle-ci ayant simplement contesté tout dépôt d'avoirs du débiteur auprès de son siège à Genève et leur transfert à sa succursale de Jersey, elle en a déduit que le débiteur "ne détient aucune créance contre [l'intimée], siège de Genève, avec laquelle il n'a jamais entretenu de relations contractuelles". Or, du propre aveu du membre de la direction générale de la banque intimée, entendu dans le cadre de la procédure pénale au Tessin, un transfert d'avoirs appartenant au débiteur a bien été discuté, décidé et organisé en janvier 2000 au siège de la banque intimée à Genève, et il a eu lieu par l'intermédiaire d'une banque tierce, où l'intimée a ouvert un compte transitoire à son nom avec ordre, donné par elle-même, de transférer les avoirs à sa filiale de Jersey, sur des comptes numérotés. La décision attaquée ne tient toutefois aucun compte de cet élément du dossier venant contredire en bonne partie les déclarations contenues dans les observations de l'intimée. Quoi qu'il en soit, il résulte de ce qui a été relevé plus haut que le recourant s'est prévalu à juste titre, dans sa plainte, de l'arrêt 7B.28/2001 du 14 février 2001, fondé sur les principes jurisprudentiels susmentionnés. Le séquestre doit dès lors être exécuté, comme il le demande, en conformité avec ces principes. 3.3 Il y a lieu, en conséquence, d'admettre le recours et de réformer la décision attaquée en ce sens que la plainte est admise, partant que le procès-verbal de non-lieu de séquestre est annulé et l'avis au tiers débiteur selon l'art. 99 LP maintenu.	fr	Art. 275 LP; exécution d'un séquestre portant sur des avoirs bancaires que le poursuivi domicilié à l'étranger détient auprès d'une succursale étrangère de l'établissement bancaire suisse tiers débiteur. Lorsque le poursuivi, domicilié à l'étranger, tire sa créance de ses relations avec une succursale du tiers débiteur, le séquestre doit être ordonné et exécuté au siège de cette succursale, si cet endroit constitue indubitablement un point de rattachement prépondérant. Cette exception au principe de la localisation de la créance au siège du tiers débiteur ne se justifie toutefois que si la succursale a aussi son siège en Suisse; la créance que le débiteur tire de ses relations avec une succursale étrangère du tiers débiteur domicilié en Suisse doit donc être localisée à ce domicile suisse (consid. 2 et 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,345	128 III 473	128 III 473 Erwägungen ab Seite 474 Extrait des considérants: 2. Le recourant se plaint d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation, ce qu'il est habilité à faire (art. 19 al. 1 LP). Selon lui, l'autorité cantonale de surveillance se serait fondée sur des critères inappropriés, à savoir les observations de la banque intimée, plutôt que sur ceux, pertinents, posés en la matière par la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. ATF 110 III 17 consid. 2 et les arrêts cités; SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 721 et la jurisprudence citée). En instance cantonale, l'intimée a fait valoir en substance que la jurisprudence invoquée par le recourant - suivant laquelle l'avis d'exécution d'un séquestre censé porter sur des comptes ouverts auprès d'une succursale peut être notifié au siège de la banque concernée - n'était valable que pour des situations intercantonales et n'était pas transposable à une situation internationale, où siège et succursale sont situés dans des pays différents et soumis par conséquent à des ordres juridiques distincts. L'autorité cantonale s'est rangée à l'avis de l'intimée après avoir constaté, sur la base des déclarations de celle-ci, que le débiteur ne détenait aucune créance contre la banque intimée, siège de Genève, avec laquelle il n'aurait jamais entretenu de relations contractuelles, et qu'il n'existait aucun for de la poursuite en Suisse contre le débiteur. Sa décision repose toutefois sur un examen partiel des principes jurisprudentiels en la matière, tels qu'ils ont été exposés récemment par un auteur (PETER, Le point sur le droit des poursuites et des faillites, in RSJ 97/2001 p. 348), principes qu'il convient de rappeler ci-après. 3. 3.1 Selon la jurisprudence, les créances non incorporées dans des papiers-valeurs sont en principe séquestrées au domicile de leur titulaire, le débiteur poursuivi. Si ce dernier, comme en l'espèce, n'est pas domicilié en Suisse, la créance est séquestrée au domicile ou au siège du tiers débiteur en Suisse. Lorsque le poursuivi, domicilié à l'étranger, tire sa créance de ses relations avec une succursale du tiers débiteur, le séquestre doit être ordonné et exécuté au siège de cette succursale. Il s'agit là toutefois d'une exception, et les faits qui la justifient doivent être prouvés et constituer indubitablement un point de rattachement prépondérant avec la succursale. Si tel n'est pas le cas, la compétence locale demeure au domicile ou au siège du tiers débiteur (ATF 107 III 147 et les arrêts cités). Cette jurisprudence est approuvée par la doctrine (cf. entre autres: PETER GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, Zurich 1974, n. 2159 ss; GILLIÉRON, L'exécution forcée des créances, in ASDI 1988 p. 87 s.; JÉRÔME PIEGAI, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, thèse Lausanne 1997, p. 159; RICHARD GASSMANN, Arrest im internationalen Rechtsverkehr, thèse Zurich 1998, p. 56 s.; LOUIS DALLÈVES, Le séquestre, FJS 740 p. 8; DANIEL STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, in PJA 1995 p. 265 s.; HANS REISER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 55 ad art. 275 LP; PETER, loc. cit.). Comme l'ont souligné avec raison certains auteurs, l'exception au principe de la localisation de la créance au siège du tiers débiteur ne se justifie que si la succursale a aussi son siège en Suisse; la créance que le débiteur tire de ses relations avec une succursale étrangère du tiers débiteur domicilié en Suisse doit donc être localisée à ce domicile suisse (GAUCH, op. cit., n. 2164; GASSMANN, op. cit., p. 57; STAEHELIN, loc. cit., p. 266 let. G). 3.2 L'application de ces principes au cas d'espèce (débiteur à l'étranger, tiers débiteur en Suisse et succursale de ce dernier à l'étranger) conduit inéluctablement à admettre, contrairement à l'autorité cantonale de surveillance, la localisation des avoirs séquestrés au siège de la banque intimée à Genève. Et même si l'exception susmentionnée pouvait entrer en ligne de compte ici, la condition à laquelle elle est subordonnée ne serait de toute façon pas remplie: il n'existe en effet aucun fait justificatif prouvé et constituant indubitablement un point de rattachement prépondérant avec la succursale (cf. ATF 107 III 147 consid. 4a p. 150). A ce propos, d'ailleurs, l'autorité cantonale de surveillance semble s'être contentée des seules déclarations de la banque intimée. Celle-ci ayant simplement contesté tout dépôt d'avoirs du débiteur auprès de son siège à Genève et leur transfert à sa succursale de Jersey, elle en a déduit que le débiteur "ne détient aucune créance contre [l'intimée], siège de Genève, avec laquelle il n'a jamais entretenu de relations contractuelles". Or, du propre aveu du membre de la direction générale de la banque intimée, entendu dans le cadre de la procédure pénale au Tessin, un transfert d'avoirs appartenant au débiteur a bien été discuté, décidé et organisé en janvier 2000 au siège de la banque intimée à Genève, et il a eu lieu par l'intermédiaire d'une banque tierce, où l'intimée a ouvert un compte transitoire à son nom avec ordre, donné par elle-même, de transférer les avoirs à sa filiale de Jersey, sur des comptes numérotés. La décision attaquée ne tient toutefois aucun compte de cet élément du dossier venant contredire en bonne partie les déclarations contenues dans les observations de l'intimée. Quoi qu'il en soit, il résulte de ce qui a été relevé plus haut que le recourant s'est prévalu à juste titre, dans sa plainte, de l'arrêt 7B.28/2001 du 14 février 2001, fondé sur les principes jurisprudentiels susmentionnés. Le séquestre doit dès lors être exécuté, comme il le demande, en conformité avec ces principes. 3.3 Il y a lieu, en conséquence, d'admettre le recours et de réformer la décision attaquée en ce sens que la plainte est admise, partant que le procès-verbal de non-lieu de séquestre est annulé et l'avis au tiers débiteur selon l'art. 99 LP maintenu.	fr	Art. 275 LEF; esecuzione di un sequestro concernente averi bancari che l'escusso domiciliato all'estero detiene presso una succursale straniera di un istituto bancario svizzero terzo debitore. Quando l'escusso, domiciliato all'estero, fonda il suo credito sulle relazioni intrattenute con una succursale del terzo debitore, il sequestro dev'essere ordinato ed eseguito alla sede di tale succursale, se questo luogo costituisce indubbiamente un punto di collegamento preponderante. Siffatta eccezione al principio della localizzazione del credito presso la sede del terzo debitore si giustifica però unicamente qualora anche la sede della succursale si trovi in Svizzera; il credito, basato sulle relazioni del debitore con una succursale estera di un terzo debitore domiciliato in Svizzera, dev'essere localizzato presso questo domicilio svizzero (consid. 2 e 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,346	128 III 476	128 III 476 Sachverhalt ab Seite 477 Dans une poursuite en réalisation de gage immobilier intentée par la banque A. contre B. SA et portant sur un immeuble sis à D., une gérance légale a été instaurée et confiée, sous la responsabilité de l'Office des poursuites Arve-Lac, à C. Dans son compte de gestion pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2001, ce gérant a fait état de loyers encaissés pour un montant brut de 94'585 fr. 50 et net de 59'100 fr. Au nombre des charges figuraient notamment les honoraires de gérance perçus, soit 5% des montants encaissés pour le compte du propriétaire. Le 8 février 2002, l'office a adressé à X., cessionnaire des droits de la créancière, un décompte de gérance l'informant du prochain versement du montant de 35'217 fr. 60 encaissé au titre de la gérance légale. Dans son décompte, l'office a déduit un émolument selon l'art. 27 al. 4 OELP de 2'837 fr. 55, soit 3% de 94'585 fr. 50. Le créancier cessionnaire a porté plainte contre la perception de cet émolument supplémentaire, qu'il tenait pour injustifiée. L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte, en considérant notamment que le prélèvement de l'émolument supplémentaire se fondait sur deux directives en vigueur édictées par elle en novembre 1992 et juin 1993, et qui n'avaient jusqu'alors jamais fait l'objet d'une quelconque plainte de la part d'un créancier. La première de ces directives autorisait le prélèvement d'un émolument supplémentaire de 1% pour tenir compte de l'augmentation du volume des procédures immobilières et de la création consécutive d'une cellule immobilière; la seconde autorisait une majoration de l'émolument supplémentaire de 2% pour tenir compte de l'augmentation constante des biens immobiliers à gérer et de la division d'un office unique en trois offices, nécessitant de porter à cinq le nombre des cellules immobilières. Sur recours du créancier cessionnaire, le Tribunal fédéral a réformé la décision attaquée en ce sens que, la plainte étant admise, la déduction de 2'837 fr. 55 opérée dans le décompte de gérance du 8 février 2002 a été annulée et l'office invité à rembourser ce montant au recourant. Erwägungen Extrait des considérants: 1. L'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP; RS 281.35), édictée par le Conseil fédéral en application de l'art. 16 al. 1 LP, règle les émoluments et indemnités perçus par les offices, autorités et autres organes qui, en application de la LP ou d'autres actes législatifs fédéraux, effectuent des opérations dans le cadre d'une exécution forcée, d'un concordat ou d'un sursis extraordinaire. Le tarif ainsi arrêté par le Conseil fédéral a un caractère exhaustif. En effet, comme le relève GILLIÉRON (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 6 ad art. 16 LP), il a toujours été interdit de percevoir ou de mettre à la charge d'une partie d'autres émoluments (ATF 35 I 614 consid. 1 et 2 p. 616 et 617), et les cantons ne peuvent, pour les opérations auxquelles s'applique le tarif fédéral, percevoir des parties des émoluments qui viendraient s'ajouter à ceux qu'il prévoit (ATF 34 I 175 p. 178-182; cf. en outre ATF 126 III 490). 2. Les autorités de surveillance doivent veiller à ce que le tarif soit appliqué correctement (art. 2 OELP; GILLIÉRON, loc. cit.; AMMON/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 13 n. 7). Toutefois, l'art. 1er OELP n'étant pas une prescription établie dans l'intérêt public ou dans l'intérêt d'un nombre indéterminé de tiers, le Tribunal fédéral n'intervient pas d'office, mais sur recours seulement (ATF 103 III 44; FRANK EMMEL, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n.14 ad art. 16 LP). Le présent recours a été déposé en temps utile par une personne ayant qualité pour agir. En effet, en tant que créancier gagiste bénéficiant du paiement d'acomptes sur les loyers encaissés (cf. art. 806 CC et 95 al. 1 ORFI [RS 281.42]; GILLIÉRON, op. cit., n. 37 ad art. 152 LP), le recourant est habilité à entreprendre la décision attaquée, qui l'atteint directement dans ses intérêts juridiquement protégés (ATF 120 III 42 consid. 3), soit dans son droit de percevoir des acomptes qui ne soient pas indûment réduits d'un émolument non prévu par le tarif fédéral en matière de poursuite, et donc incompatible avec le caractère exhaustif de ce tarif; il reproche d'ailleurs expressément à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir outrepassé ses compétences. Le recours est donc recevable. 3. L'art. 27 OELP prévoit, à son alinéa 1er, que l'émolument pour la gérance d'immeubles, y compris la conclusion de contrats de bail à loyer ou à ferme, la tenue des livres et de la comptabilité, est de 5% des loyers ou fermages perçus ou à percevoir pendant la durée de la gérance. Aux termes de l'alinéa 4 du même article, l'autorité de surveillance peut, dans des cas particuliers, augmenter l'émolument dans la mesure nécessaire. 3.1 La décision attaquée ne fait état d'aucun élément particulier à la gérance de l'immeuble en cause, susceptible de justifier une augmentation de l'émolument dans une mesure "nécessaire" de 3%. Elle confirme au contraire le prélèvement systématique d'un émolument de 8% pour l'ensemble des dossiers de gérance légale de tous les offices du canton, sur la base de considérations générales, à savoir la prestation supplémentaire que fourniraient effectivement ces derniers et le caractère "hautement technique" et les "compétences spécifiques" propres aux dossiers de réalisation forcée immobilière. Quoi qu'il en soit de cette situation, dont il n'est pas démontré qu'elle soit spécifique au canton de Genève, force est de constater, avec le recourant, que le prélèvement d'un émolument supplémentaire de 3% sur tous les immeubles en gérance légale, indépendamment de toute difficulté propre au cas particulier, est inconciliable avec le texte clair de l'art. 27 al. 4 OELP et le caractère exhaustif de la tarification fédérale. 3.2 Le rapport final de l'Inspection Cantonale des Finances au Conseil d'Etat genevois du 31 août 2001 - rapport auquel se réfère la décision attaquée de manière toute générale et que l'autorité cantonale a transmis à la Chambre de céans avec son rapport annuel 2001 - qualifie d'ailleurs les décisions ou directives de 1992 et 1993, sur lesquelles se fonde le prélèvement de l'émolument litigieux, de discutables au regard du texte de l'art. 27 al. 4 OELP, disposition autorisant une majoration "de façon exceptionnelle et de cas en cas après examen du dossier concerné, et non de façon générale et a priori". La Chambre de céans ne peut qu'approuver l'analyse du rapport susmentionné concernant la portée de l'art. 27 al. 4 OELP, qui est conforme à la lettre de cette disposition et aux principes énoncés plus haut (consid. 1 et 3.1). 3.3 Contrairement à ce qu'a retenu l'autorité cantonale, il n'est pas décisif que le recourant soit le premier en dix ans à se plaindre de l'émolument supplémentaire litigieux, ce qui laisserait supposer que l'immense majorité des intéressés tiendrait cet émolument pour justifié. En effet, comme indiqué dans le rapport précité, l'absence systématique, dans les dossiers, de justificatifs ou de listes des opérations devait empêcher les intéressés d'évaluer les chances d'une contestation et d'étayer une plainte par des éléments probants.	fr	Gebühren des Betreibungsamtes für die Verwaltung von Grundstücken; Erhebung einer zusätzlichen Gebühr (Art. 27 Abs. 4 GebV SchKG). Der vom Bundesrat gestützt auf Art. 16 Abs. 1 SchKG festgesetzte Gebührentarif hat abschliessenden Charakter (E. 1). In Gebührensachen schreitet das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Beschwerde hin ein (E. 2). Die Erhebung einer zusätzlichen, von der Schwierigkeit des Einzelfalles unabhängigen Gebühr von 3% für die amtliche Verwaltung von Grundstücken ist unvereinbar mit dem klaren Wortlaut von Art. 27 Abs. 4 GebV SchKG und dem abschliessenden Charakter der eidgenössischen Tarifgestaltung (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-476%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,347	128 III 476	128 III 476 Sachverhalt ab Seite 477 Dans une poursuite en réalisation de gage immobilier intentée par la banque A. contre B. SA et portant sur un immeuble sis à D., une gérance légale a été instaurée et confiée, sous la responsabilité de l'Office des poursuites Arve-Lac, à C. Dans son compte de gestion pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2001, ce gérant a fait état de loyers encaissés pour un montant brut de 94'585 fr. 50 et net de 59'100 fr. Au nombre des charges figuraient notamment les honoraires de gérance perçus, soit 5% des montants encaissés pour le compte du propriétaire. Le 8 février 2002, l'office a adressé à X., cessionnaire des droits de la créancière, un décompte de gérance l'informant du prochain versement du montant de 35'217 fr. 60 encaissé au titre de la gérance légale. Dans son décompte, l'office a déduit un émolument selon l'art. 27 al. 4 OELP de 2'837 fr. 55, soit 3% de 94'585 fr. 50. Le créancier cessionnaire a porté plainte contre la perception de cet émolument supplémentaire, qu'il tenait pour injustifiée. L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte, en considérant notamment que le prélèvement de l'émolument supplémentaire se fondait sur deux directives en vigueur édictées par elle en novembre 1992 et juin 1993, et qui n'avaient jusqu'alors jamais fait l'objet d'une quelconque plainte de la part d'un créancier. La première de ces directives autorisait le prélèvement d'un émolument supplémentaire de 1% pour tenir compte de l'augmentation du volume des procédures immobilières et de la création consécutive d'une cellule immobilière; la seconde autorisait une majoration de l'émolument supplémentaire de 2% pour tenir compte de l'augmentation constante des biens immobiliers à gérer et de la division d'un office unique en trois offices, nécessitant de porter à cinq le nombre des cellules immobilières. Sur recours du créancier cessionnaire, le Tribunal fédéral a réformé la décision attaquée en ce sens que, la plainte étant admise, la déduction de 2'837 fr. 55 opérée dans le décompte de gérance du 8 février 2002 a été annulée et l'office invité à rembourser ce montant au recourant. Erwägungen Extrait des considérants: 1. L'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP; RS 281.35), édictée par le Conseil fédéral en application de l'art. 16 al. 1 LP, règle les émoluments et indemnités perçus par les offices, autorités et autres organes qui, en application de la LP ou d'autres actes législatifs fédéraux, effectuent des opérations dans le cadre d'une exécution forcée, d'un concordat ou d'un sursis extraordinaire. Le tarif ainsi arrêté par le Conseil fédéral a un caractère exhaustif. En effet, comme le relève GILLIÉRON (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 6 ad art. 16 LP), il a toujours été interdit de percevoir ou de mettre à la charge d'une partie d'autres émoluments (ATF 35 I 614 consid. 1 et 2 p. 616 et 617), et les cantons ne peuvent, pour les opérations auxquelles s'applique le tarif fédéral, percevoir des parties des émoluments qui viendraient s'ajouter à ceux qu'il prévoit (ATF 34 I 175 p. 178-182; cf. en outre ATF 126 III 490). 2. Les autorités de surveillance doivent veiller à ce que le tarif soit appliqué correctement (art. 2 OELP; GILLIÉRON, loc. cit.; AMMON/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 13 n. 7). Toutefois, l'art. 1er OELP n'étant pas une prescription établie dans l'intérêt public ou dans l'intérêt d'un nombre indéterminé de tiers, le Tribunal fédéral n'intervient pas d'office, mais sur recours seulement (ATF 103 III 44; FRANK EMMEL, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n.14 ad art. 16 LP). Le présent recours a été déposé en temps utile par une personne ayant qualité pour agir. En effet, en tant que créancier gagiste bénéficiant du paiement d'acomptes sur les loyers encaissés (cf. art. 806 CC et 95 al. 1 ORFI [RS 281.42]; GILLIÉRON, op. cit., n. 37 ad art. 152 LP), le recourant est habilité à entreprendre la décision attaquée, qui l'atteint directement dans ses intérêts juridiquement protégés (ATF 120 III 42 consid. 3), soit dans son droit de percevoir des acomptes qui ne soient pas indûment réduits d'un émolument non prévu par le tarif fédéral en matière de poursuite, et donc incompatible avec le caractère exhaustif de ce tarif; il reproche d'ailleurs expressément à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir outrepassé ses compétences. Le recours est donc recevable. 3. L'art. 27 OELP prévoit, à son alinéa 1er, que l'émolument pour la gérance d'immeubles, y compris la conclusion de contrats de bail à loyer ou à ferme, la tenue des livres et de la comptabilité, est de 5% des loyers ou fermages perçus ou à percevoir pendant la durée de la gérance. Aux termes de l'alinéa 4 du même article, l'autorité de surveillance peut, dans des cas particuliers, augmenter l'émolument dans la mesure nécessaire. 3.1 La décision attaquée ne fait état d'aucun élément particulier à la gérance de l'immeuble en cause, susceptible de justifier une augmentation de l'émolument dans une mesure "nécessaire" de 3%. Elle confirme au contraire le prélèvement systématique d'un émolument de 8% pour l'ensemble des dossiers de gérance légale de tous les offices du canton, sur la base de considérations générales, à savoir la prestation supplémentaire que fourniraient effectivement ces derniers et le caractère "hautement technique" et les "compétences spécifiques" propres aux dossiers de réalisation forcée immobilière. Quoi qu'il en soit de cette situation, dont il n'est pas démontré qu'elle soit spécifique au canton de Genève, force est de constater, avec le recourant, que le prélèvement d'un émolument supplémentaire de 3% sur tous les immeubles en gérance légale, indépendamment de toute difficulté propre au cas particulier, est inconciliable avec le texte clair de l'art. 27 al. 4 OELP et le caractère exhaustif de la tarification fédérale. 3.2 Le rapport final de l'Inspection Cantonale des Finances au Conseil d'Etat genevois du 31 août 2001 - rapport auquel se réfère la décision attaquée de manière toute générale et que l'autorité cantonale a transmis à la Chambre de céans avec son rapport annuel 2001 - qualifie d'ailleurs les décisions ou directives de 1992 et 1993, sur lesquelles se fonde le prélèvement de l'émolument litigieux, de discutables au regard du texte de l'art. 27 al. 4 OELP, disposition autorisant une majoration "de façon exceptionnelle et de cas en cas après examen du dossier concerné, et non de façon générale et a priori". La Chambre de céans ne peut qu'approuver l'analyse du rapport susmentionné concernant la portée de l'art. 27 al. 4 OELP, qui est conforme à la lettre de cette disposition et aux principes énoncés plus haut (consid. 1 et 3.1). 3.3 Contrairement à ce qu'a retenu l'autorité cantonale, il n'est pas décisif que le recourant soit le premier en dix ans à se plaindre de l'émolument supplémentaire litigieux, ce qui laisserait supposer que l'immense majorité des intéressés tiendrait cet émolument pour justifié. En effet, comme indiqué dans le rapport précité, l'absence systématique, dans les dossiers, de justificatifs ou de listes des opérations devait empêcher les intéressés d'évaluer les chances d'une contestation et d'étayer une plainte par des éléments probants.	fr	Emoluments perçus par l'office des poursuites pour la gérance d'immeubles; perception d'un émolument supplémentaire (art. 27 al. 4 OELP). Le tarif des émoluments arrêté par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 16 al. 1 LP a un caractère exhaustif (consid. 1). En cette matière, le Tribunal fédéral n'intervient pas d'office, mais sur recours seulement (consid. 2). Le prélèvement d'un émolument supplémentaire de 3% sur tous les immeubles en gérance légale, indépendamment de toute difficulté propre au cas particulier, est inconciliable avec le texte clair de l'art. 27 al. 4 OELP et le caractère exhaustif de la tarification fédérale (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-476%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,348	128 III 476	128 III 476 Sachverhalt ab Seite 477 Dans une poursuite en réalisation de gage immobilier intentée par la banque A. contre B. SA et portant sur un immeuble sis à D., une gérance légale a été instaurée et confiée, sous la responsabilité de l'Office des poursuites Arve-Lac, à C. Dans son compte de gestion pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2001, ce gérant a fait état de loyers encaissés pour un montant brut de 94'585 fr. 50 et net de 59'100 fr. Au nombre des charges figuraient notamment les honoraires de gérance perçus, soit 5% des montants encaissés pour le compte du propriétaire. Le 8 février 2002, l'office a adressé à X., cessionnaire des droits de la créancière, un décompte de gérance l'informant du prochain versement du montant de 35'217 fr. 60 encaissé au titre de la gérance légale. Dans son décompte, l'office a déduit un émolument selon l'art. 27 al. 4 OELP de 2'837 fr. 55, soit 3% de 94'585 fr. 50. Le créancier cessionnaire a porté plainte contre la perception de cet émolument supplémentaire, qu'il tenait pour injustifiée. L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte, en considérant notamment que le prélèvement de l'émolument supplémentaire se fondait sur deux directives en vigueur édictées par elle en novembre 1992 et juin 1993, et qui n'avaient jusqu'alors jamais fait l'objet d'une quelconque plainte de la part d'un créancier. La première de ces directives autorisait le prélèvement d'un émolument supplémentaire de 1% pour tenir compte de l'augmentation du volume des procédures immobilières et de la création consécutive d'une cellule immobilière; la seconde autorisait une majoration de l'émolument supplémentaire de 2% pour tenir compte de l'augmentation constante des biens immobiliers à gérer et de la division d'un office unique en trois offices, nécessitant de porter à cinq le nombre des cellules immobilières. Sur recours du créancier cessionnaire, le Tribunal fédéral a réformé la décision attaquée en ce sens que, la plainte étant admise, la déduction de 2'837 fr. 55 opérée dans le décompte de gérance du 8 février 2002 a été annulée et l'office invité à rembourser ce montant au recourant. Erwägungen Extrait des considérants: 1. L'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP; RS 281.35), édictée par le Conseil fédéral en application de l'art. 16 al. 1 LP, règle les émoluments et indemnités perçus par les offices, autorités et autres organes qui, en application de la LP ou d'autres actes législatifs fédéraux, effectuent des opérations dans le cadre d'une exécution forcée, d'un concordat ou d'un sursis extraordinaire. Le tarif ainsi arrêté par le Conseil fédéral a un caractère exhaustif. En effet, comme le relève GILLIÉRON (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 6 ad art. 16 LP), il a toujours été interdit de percevoir ou de mettre à la charge d'une partie d'autres émoluments (ATF 35 I 614 consid. 1 et 2 p. 616 et 617), et les cantons ne peuvent, pour les opérations auxquelles s'applique le tarif fédéral, percevoir des parties des émoluments qui viendraient s'ajouter à ceux qu'il prévoit (ATF 34 I 175 p. 178-182; cf. en outre ATF 126 III 490). 2. Les autorités de surveillance doivent veiller à ce que le tarif soit appliqué correctement (art. 2 OELP; GILLIÉRON, loc. cit.; AMMON/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 13 n. 7). Toutefois, l'art. 1er OELP n'étant pas une prescription établie dans l'intérêt public ou dans l'intérêt d'un nombre indéterminé de tiers, le Tribunal fédéral n'intervient pas d'office, mais sur recours seulement (ATF 103 III 44; FRANK EMMEL, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n.14 ad art. 16 LP). Le présent recours a été déposé en temps utile par une personne ayant qualité pour agir. En effet, en tant que créancier gagiste bénéficiant du paiement d'acomptes sur les loyers encaissés (cf. art. 806 CC et 95 al. 1 ORFI [RS 281.42]; GILLIÉRON, op. cit., n. 37 ad art. 152 LP), le recourant est habilité à entreprendre la décision attaquée, qui l'atteint directement dans ses intérêts juridiquement protégés (ATF 120 III 42 consid. 3), soit dans son droit de percevoir des acomptes qui ne soient pas indûment réduits d'un émolument non prévu par le tarif fédéral en matière de poursuite, et donc incompatible avec le caractère exhaustif de ce tarif; il reproche d'ailleurs expressément à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir outrepassé ses compétences. Le recours est donc recevable. 3. L'art. 27 OELP prévoit, à son alinéa 1er, que l'émolument pour la gérance d'immeubles, y compris la conclusion de contrats de bail à loyer ou à ferme, la tenue des livres et de la comptabilité, est de 5% des loyers ou fermages perçus ou à percevoir pendant la durée de la gérance. Aux termes de l'alinéa 4 du même article, l'autorité de surveillance peut, dans des cas particuliers, augmenter l'émolument dans la mesure nécessaire. 3.1 La décision attaquée ne fait état d'aucun élément particulier à la gérance de l'immeuble en cause, susceptible de justifier une augmentation de l'émolument dans une mesure "nécessaire" de 3%. Elle confirme au contraire le prélèvement systématique d'un émolument de 8% pour l'ensemble des dossiers de gérance légale de tous les offices du canton, sur la base de considérations générales, à savoir la prestation supplémentaire que fourniraient effectivement ces derniers et le caractère "hautement technique" et les "compétences spécifiques" propres aux dossiers de réalisation forcée immobilière. Quoi qu'il en soit de cette situation, dont il n'est pas démontré qu'elle soit spécifique au canton de Genève, force est de constater, avec le recourant, que le prélèvement d'un émolument supplémentaire de 3% sur tous les immeubles en gérance légale, indépendamment de toute difficulté propre au cas particulier, est inconciliable avec le texte clair de l'art. 27 al. 4 OELP et le caractère exhaustif de la tarification fédérale. 3.2 Le rapport final de l'Inspection Cantonale des Finances au Conseil d'Etat genevois du 31 août 2001 - rapport auquel se réfère la décision attaquée de manière toute générale et que l'autorité cantonale a transmis à la Chambre de céans avec son rapport annuel 2001 - qualifie d'ailleurs les décisions ou directives de 1992 et 1993, sur lesquelles se fonde le prélèvement de l'émolument litigieux, de discutables au regard du texte de l'art. 27 al. 4 OELP, disposition autorisant une majoration "de façon exceptionnelle et de cas en cas après examen du dossier concerné, et non de façon générale et a priori". La Chambre de céans ne peut qu'approuver l'analyse du rapport susmentionné concernant la portée de l'art. 27 al. 4 OELP, qui est conforme à la lettre de cette disposition et aux principes énoncés plus haut (consid. 1 et 3.1). 3.3 Contrairement à ce qu'a retenu l'autorité cantonale, il n'est pas décisif que le recourant soit le premier en dix ans à se plaindre de l'émolument supplémentaire litigieux, ce qui laisserait supposer que l'immense majorité des intéressés tiendrait cet émolument pour justifié. En effet, comme indiqué dans le rapport précité, l'absence systématique, dans les dossiers, de justificatifs ou de listes des opérations devait empêcher les intéressés d'évaluer les chances d'une contestation et d'étayer une plainte par des éléments probants.	fr	Tasse riscosse dall'Ufficio di esecuzione per l'amministrazione di fondi; percezione di una tassa supplementare (art. 27 cpv. 4 OTLEF). La tariffa stabilita dal Consiglio federale in virtù dell'art. 16 cpv. 1 LEF ha natura esaustiva (consid. 1). In tale ambito il Tribunale federale non interviene d'ufficio, ma unicamente se adito con un ricorso (consid. 2). Il prelievo di una tassa supplementare del 3% su tutti gli immobili sottoposti ad un'amministrazione coatta, indipendentemente dalle difficoltà del caso concreto, è inconciliabile con il chiaro testo dell'art. 27 cpv. 4 OTLEF e il carattere esaustivo della tariffazione federale (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-476%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,349	128 III 50	128 III 50 Sachverhalt ab Seite 51 A.- Le 13 juillet 1978, X., société anonyme de droit français dont le siège est à Paris (France), a conclu avec F., entreprise de droit yougoslave dont le siège est à Pristina (République fédérale de Yougoslavie), un contrat intitulé "Amortisseurs". L'art. 13 let. b de ce contrat prévoit que tout différend entre les parties relatif à l'interprétation ou à l'exécution du contrat sera tranché par la voie de l'arbitrage conformément aux règles de la Chambre de Commerce Internationale de Paris, le tribunal arbitral devant siéger à Genève et appliquer le droit suisse. Par lettre recommandée du 4 décembre 1992, X. a manifesté la volonté de ne pas renouveler le contrat à son échéance; il en est résulté un litige entre les parties. B.- Le 12 avril 1997, l'entreprise yougoslave a mis en oeuvre la procédure arbitrale, concluant à ce que sa partie adverse lui paie le montant de 9'289'678.02 FRF avec intérêts. La procédure d'arbitrage n'a toutefois pas commencé, parce que X., qui refusait de se soumettre à l'arbitrage et n'avait pas signé l'acte de mission, n'a pas effectué l'avance de frais qui lui était demandée. Le 25 juin 1999, l'entreprise yougoslave a cédé sa créance contre X. à O., une société de droit yougoslave ayant son siège à Belgrade (République fédérale de Yougoslavie). O. a manifesté la volonté de reprendre la procédure arbitrale et elle a effectué l'avance des frais qui incombait à X. X. a fait valoir, notamment, que O. n'avait pas qualité pour intervenir dans la procédure d'arbitrage. Statuant sur les objections préalables de X. par une sentence partielle du 18 avril 2001, le Tribunal arbitral, siégeant à Genève, a considéré en particulier que la créance litigieuse avait été valablement cédée à O. et il a ordonné en conséquence la poursuite de la procédure arbitrale entre O. et X. C.- X. a formé un recours de droit public. Soutenant que le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent, elle invite le Tribunal fédéral à annuler la sentence attaquée et à dire que le Tribunal arbitral n'est pas compétent pour trancher le litige entre O. et X. L'intimée conclut à l'irrecevabilité, voire au rejet, du recours ainsi qu'à la confirmation de la sentence attaquée. Dans ses observations, le président du Tribunal arbitral relève que celui-ci n'a pas été saisi d'une exception d'incompétence. Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la sentence attaquée. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) Selon l'art. 85 let. c OJ, le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une sentence arbitrale aux conditions des art. 190 ss LDIP (RS 291). Il convient donc d'examiner en premier lieu si les conditions prévues par ces dispositions sont réunies. La clause compromissoire, insérée dans le contrat conclu le 13 juillet 1978, fixe le siège du Tribunal arbitral en Suisse (à Genève) et l'une des parties au moins (en l'occurrence les deux) n'avait, au moment de la conclusion de cette convention d'arbitrage, ni son domicile ni sa résidence habituelle en Suisse; les art. 190 ss LDIP sont donc applicables (art. 176 al. 1 LDIP), étant observé que les parties n'en ont pas exclu l'application par écrit en choisissant d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage (art. 176 al. 2 LDIP). Le recours au Tribunal fédéral prévu par l'art. 191 al. 1 LDIP est ouvert, puisque les parties n'ont pas choisi, en lieu et place, le recours à l'autorité cantonale (art. 191 al. 2 LDIP) et qu'elles ne l'ont pas non plus exclu conventionnellement (cf. art. 192 al. 1 LDIP). Le recours ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière exhaustive à l'art. 190 al. 2 LDIP (ATF 127 III 279 consid. 1a p. 282; ATF 119 II 380 consid. 3c p. 383). Le recours est immédiatement ouvert contre une sentence incidente lorsque le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent (art. 190 al. 3 en relation avec l'art. 190 al. 2 let. b LDIP; ATF 127 III 279 consid. 1b). La voie du recours de droit public étant ouverte en l'espèce, il faut encore examiner si les règles de procédure ont été respectées. b) Pour le recours en matière d'arbitrage international, la procédure devant le Tribunal fédéral est régie par les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) relatives au recours de droit public (art. 191 al. 1, 2ème phrase, LDIP). La recourante est personnellement touchée par la décision attaquée, qui l'oblige à continuer de procéder devant le Tribunal arbitral, de sorte qu'elle a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette décision n'ait pas été rendue en violation des garanties découlant de l'art. 190 al. 2 LDIP; en conséquence, elle a qualité pour recourir (art. 88 OJ). Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours est en principe recevable. Hormis certaines exceptions, il n'a qu'un caractère cassatoire (ATF 127 II 1 consid. 2c; ATF 127 III 279 consid. 1b; ATF 126 III 534 consid. 1c; ATF 124 I 327 consid. 4). Lorsque le litige porte sur la compétence d'un tribunal arbitral, il a été admis, par exception, que le Tribunal fédéral pouvait lui-même constater la compétence ou l'incompétence (ATF 127 III 279 consid. 1b; ATF 117 II 94 consid. 4). c) Dès lors que les règles de procédure sont celles du recours de droit public, la partie recourante doit invoquer ses griefs conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 127 III 279 consid. 1c; ATF 117 II 604 consid. 3 p. 606). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs admissibles qui ont été invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (cf. ATF 127 I 38 consid. 3c; ATF 127 III 279 consid. 1c; ATF 126 III 524 consid. 1c, 534 consid. 1b). La recourante devait donc indiquer quelles hypothèses de l'art. 190 al. 2 LDIP étaient à ses yeux réalisées et, en partant de la sentence attaquée, montrer de façon circonstanciée en quoi consisterait la violation du principe invoqué (ATF 127 III 279 consid. 1c); ce n'est qu'à ces conditions qu'il sera possible d'entrer en matière. 2. a) La recourante soutient que le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent pour connaître des conclusions prises contre elle. Elle invoque ainsi le motif de recours prévu par l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. Saisi d'un tel grief, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral (ATF 119 II 380 consid. 3c p. 383; ATF 118 II 193 consid. 5a; ATF 117 II 94 consid. 5a). En particulier, il peut examiner librement la question préalable de la validité d'un acte de cession dont dépend le transfert d'une clause compromissoire (HEINI, in IPRG Kommentar, n. 24b ad art. 190 LDIP). Cependant, le Tribunal fédéral revoit l'état de fait à la base de la sentence attaquée - même s'il s'agit de la question de la compétence - uniquement lorsque l'un des griefs mentionnés à l'art. 190 al. 2 LDIP est soulevé à l'encontre dudit état de fait ou lorsque des faits ou des moyens de preuve nouveaux (cf. art. 95 OJ) sont exceptionnellement pris en considération dans le cadre de la procédure de recours de droit public (ATF 119 II 380 consid. 3c p. 383 et les références). b) aa) Lorsqu'ils examinent s'ils sont compétents pour trancher le différend qui leur est soumis, les arbitres doivent résoudre, entre autres questions, celle de la portée subjective de la convention d'arbitrage. Il leur appartient, notamment, de déterminer quelles sont les parties liées par la convention (ATF 117 II 94 consid. 5b p. 98 et les auteurs cités). A cet égard, il n'est pas douteux qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée. Appelé à dire si le litige dont il est saisi est de son ressort ou de celui de la juridiction ordinaire, le tribunal arbitral doit, dès lors, décider si telle personne assignée devant lui est liée ou non par la convention d'arbitrage. Sous l'angle de la compétence, l'existence, la validité et la portée de la convention d'arbitrage constituent donc des problèmes indissociables (ATF 120 II 155 consid. 3b/bb p. 163 s. et les auteurs cités). bb) Sur le plan des principes, il sied de faire clairement la distinction entre la notion de légitimation active ou passive (appelée aussi qualité pour agir ou pour défendre; Aktiv- oder Passivlegitimation), d'une part, et celle de capacité d'être partie (Parteifähigkeit), d'autre part. La légitimation active ou passive dans un procès civil relève du fondement matériel de l'action; elle appartient au sujet (actif ou passif) du droit invoqué en justice et son absence entraîne, non pas l'irrecevabilité de la demande, mais son rejet (ATF 108 II 216 consid. 1). En revanche, la capacité d'être partie, entendue ici dans son acception la plus large, consiste dans la faculté de participer à un procès en qualité de partie (VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7e éd., p. 135, n. 1 ad § 25); elle constitue une condition de recevabilité de la demande et son défaut équivaut à une fin de non-recevoir. Savoir si le demandeur ou le défendeur est partie à la convention d'arbitrage, autrement dit s'il dispose de la capacité d'être partie, est ainsi une question de recevabilité qui détermine la compétence du tribunal arbitral et qui ne doit, théoriquement, pas être confondue avec le moyen de fond pris du défaut de légitimation active ou passive (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 65, n. 2 ad art. 8 du Concordat sur l'arbitrage [CA], qui se réfèrent en particulier à l' ATF 102 Ia 574 consid. 5 p. 578). Cependant, en matière d'arbitrage, il n'est pas toujours aisé de faire le départ entre les notions de légitimation et de capacité d'être partie. Dans ce domaine, en effet, contrairement à celui de la procédure ordinaire où la compétence des autorités judiciaires est fixée par un acte de caractère général et abstrait (loi, ordonnance, règlement), la compétence des arbitres repose sur la seule convention des parties. Or, cette dernière, lorsqu'elle est insérée dans un contrat, partagera, suivant les circonstances, le destin de ce contrat. Le fait qu'en raison de sa fonction la clause compromissoire soit séparable du contrat principal (principe de l'autonomie de la clause arbitrale; cf. à ce sujet: ATF 119 II 380 consid. 4a; ATF 116 Ia 56 consid. 3b p. 59 et les références) n'implique pas pour autant qu'elle en soit nécessairement indépendante. Ainsi, le droit suisse, à l'instar du droit allemand (cf. BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, Berlin/New York 1992, p. 120 s., note 659 et les références; pour d'autres références, cf. WENGER, Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, n. 67 ad art. 178 LDIP) et du droit français (voir les arrêts de la Cour de cassation des 5 janvier et 19 octobre 1999 reproduits in Revue de l'arbitrage 2000 p. 85 ss), admet, en cas de cession de créance (ATF 103 II 75; arrêt 4P.126/1992 du 13 octobre 1992, reproduit in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 1993 p. 68 ss) ou de reprise d'une relation contractuelle (arrêts 4P.124/2001 du 7 août 2001, consid. 2c, et 4P.289/1995 du 9 juillet 1996, consid. 2a), que la clause compromissoire, en tant que clause accessoire de nature procédurale, est transférée au cessionnaire ou au reprenant, sauf convention contraire (arrêts cités, ibid.; WENGER, ibid.; LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 4 i. f. et 21 ad art. 178 LDIP; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 82 et Supplément, p. 25 i. f.; MARTIN LUKAS MÜLLER, Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, thèse Saint-Gall 1996, p. 97 s.). En ce qui concerne la cession de créance, un tel effet est rattaché à l'art. 170 CO, que l'on considère la clause compromissoire comme un droit de préférence (voir les auteurs cités in ATF 103 II 75 consid. 3 p. 78 s.; cf. également: SPIRIG, Commentaire zurichois, n. 24 ad art. 170 CO avec d'autres références; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 880) ou comme un droit accessoire (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 7e éd., n. 3589), question qui ne joue aucun rôle en l'espèce et qui peut dès lors rester indécise. La cession d'une créance (ou d'une relation contractuelle) assortie d'une clause compromissoire revêt donc une double nature: elle entraîne non seulement le transfert matériel du droit cédé, question qui relève du fond, mais également la transmission de la convention d'arbitrage, question qui ressortit à la procédure. En d'autres termes, la même circonstance - à savoir la cession valable de la créance litigieuse - sortit deux effets distincts, puisqu'elle détermine à la fois la légitimation active ou passive du cessionnaire ainsi que sa capacité d'être partie à une procédure arbitrale mise en oeuvre en exécution de la clause compromissoire. C'est en cela que les notions de légitimation et de capacité d'être partie se recouvrent en quelque sorte dans l'hypothèse de la cession de créance, si bien qu'il devient plus délicat d'en délimiter les contours. Selon la théorie des faits de double pertinence (sur cette notion, cf. ATF 122 III 249 consid. 3b/bb et les références), il suffit, suivant les circonstances, pour admettre la compétence d'un tribunal, que les faits allégués avec une certaine vraisemblance à l'appui d'une action - en l'espèce, la cession valable de la créance litigieuse - constituent à la fois la condition de cette compétence et le fondement nécessaire de la prétention soumise à l'examen du tribunal. Toutefois, outre qu'elle revêt un caractère exceptionnel, cette théorie ne saurait entrer en ligne de compte lorsque la compétence d'un tribunal arbitral est contestée, car il est exclu de contraindre une partie à souffrir qu'un tel tribunal se prononce sur des droits et obligations litigieux, s'ils ne sont pas couverts par une convention d'arbitrage valable (ATF 121 III 495 consid. 6d p. 503). cc) Dans le cas particulier, à supposer que la cession de la créance en cause n'ait pas été opérée valablement, non seulement l'intimée n'aurait pas acquis le droit litigieux et ne posséderait donc pas la légitimation active, mais, qui plus est, le Tribunal arbitral serait incompétent pour trancher le différend, dès lors que la convention d'arbitrage ne serait pas opposable à la recourante, faute d'un transfert valable de la clause compromissoire liée à ladite créance. Par conséquent, le Tribunal arbitral devait régler en premier lieu le problème de sa propre compétence et, dans cette perspective, examiner à titre préjudiciel la question de la validité de la cession de créance. C'est du reste ce qu'il a fait, à tout le moins de manière implicite et concluante, bien qu'il s'en défende, en ordonnant "la poursuite de la procédure arbitrale entre O. et X.". Ce faisant, il a estimé que les parties étaient liées par une convention d'arbitrage, laquelle établissait sa compétence pour mener la procédure et examiner les conclusions que l'intimée entendait prendre contre la recourante. Il a ainsi rendu une décision incidente relative à la compétence, qui était susceptible d'un recours de droit public fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b et al. 3 LDIP. c) Le Tribunal arbitral, par la voix de son président, fait cependant valoir, dans ses observations, qu'il n'a pas été saisi d'une exception d'incompétence. aa) Aux termes de l'art. 186 al. 2 LDIP, l'exception d'incompétence doit être soulevée préalablement à toute défense au fond. Il s'agit là d'un cas d'application du principe de la bonne foi, ancré à l'art. 2 al. 1 CC, qui régit l'ensemble des domaines du droit, y compris la procédure civile (ATF 107 Ia 206 consid. 3a p. 211 et les références) et l'arbitrage (ATF 126 III 249 consid. 3c p. 253 s.; ATF 119 II 386 consid. 1a p. 388; ATF 116 II 639 consid. 4c p. 644; ATF 113 Ia 67 consid. 2a). Enoncée différemment, la règle posée à l'art. 186 al. 2 LDIP, à l'instar de celle, plus générale, fixée à l'art. 6 de la même loi, implique que le tribunal arbitral devant lequel le défendeur procède au fond sans faire de réserve est compétent de ce seul fait. Dès lors, celui qui entre en matière sans réserve sur le fond (la terminologie allemande utilise l'expression de "vorbehaltlose Einlassung") dans une procédure arbitrale contradictoire portant sur une cause arbitrable reconnaît, par cet acte concluant, la compétence du tribunal arbitral et perd définitivement le droit d'exciper de l'incompétence dudit tribunal (ATF 120 II 155 consid. 3b/bb p. 162 et p. 164 i. f.; cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 3 ad art. 8 CA, p. 66 in medio; MÜLLER, op. cit., p. 176 ss). Toutefois, le défendeur peut se déterminer à titre éventuel sur le fond, pour le cas où l'exception d'incompétence ne serait pas admise, sans que pareil comportement vaille acceptation tacite de la compétence du tribunal arbitral (WENGER, Schiedsvereinbarung und schiedsgerichtliche Zuständigkeit, in Schiedsgerichtsbarkeit, Europa Institut Zurich, 1997 [ci-après: Schiedsvereinbarung], p. 223 ss, 241 ch. 3, let. a; plus généralement, cf. DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., n. 2 ad art. 6 LDIP). C'est le lieu de rappeler que le droit constitutionnel (pour la Suisse, cf. art. 30 al. 1 Cst.) et le droit conventionnel (cf. art. 6 par. 1 CEDH [RS 0.101]) garantissent à toute personne, physique ou morale, le droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal établi par la loi. En concluant une convention d'arbitrage, les parties renoncent à cette garantie (cf. MÜLLER, op. cit., p. 18 s.; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2e éd., p. 196, note 266 et n. 64 i. f. ad art. 6), ce qui est d'ailleurs admissible sous certaines réserves (sur cette problématique, cf. JACOT-GUILLARMOD, L'arbitrage privé face à l'art. 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, in Mélanges en l'honneur de Gérard J. Wiarda, 1988, p. 281 ss). S'agissant de déroger à une garantie de rang constitutionnel, on se gardera d'admettre trop facilement qu'une convention d'arbitrage a été conclue, si ce point est contesté (cf. ATF 116 Ia 56 consid. 3b p. 58; MÜLLER, op. cit., p. 61 s.). Il importe, bien plutôt, de s'assurer qu'il existe une convention d'arbitrage susceptible d'être opposée aux parties à la procédure arbitrale, car ce n'est qu'à cette condition que l'on peut exiger de celles-ci qu'elles assument les conséquences de leur choix (notamment la limitation des possibilités de recours). Au demeurant, il ressort de la systématique des dispositions légales relatives à l'arbitrage international (art. 176 à 194 LDIP) que le législateur fédéral, en plaçant en tête de celles-ci les règles touchant l'arbitrabilité (art. 177 LDIP) ainsi que la convention d'arbitrage (art. 178 LDIP), et beaucoup plus loin celle qui concerne l'exception d'incompétence (art. 186 al. 2 LDIP), a démontré qu'il attachait plus de poids à l'exigence fondamentale de l'existence d'une convention d'arbitrage opposable aux parties qu'à la règle posée à l'art. 186 al. 2 LDIP aux fins d'assurer le déroulement correct et loyal de la procédure arbitrale. Les arbitres ne sauraient faire abstraction de ces considérations lorsqu'ils examinent si leur compétence est contestée. Sans doute le simple fait d'émettre de vagues réserves, toutes générales, ne suffit-il pas, en principe, pour retenir que tel est bien le cas (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 10 ad art. 186 LDIP). En revanche, la conclusion inverse ne s'impose pas nécessairement au seul motif que la partie assignée n'a pas utilisé la formule sacramentelle "exception d'incompétence". Aussi, pour savoir si leur compétence est remise en cause par le défendeur, les arbitres doivent-ils interpréter les termes employés par celui-ci et, lorsque la procédure arbitrale est régie par le droit suisse, appliquer l'art. 18 CO par analogie, à l'instar du juge appelé à interpréter les déclarations d'une partie en justice (cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 262, ch. VI; JÄGGI/GAUCH, Commentaire zurichois, n. 323 ad art. 18 CO; KRAMER, Commentaire bernois, n. 114 ad art. 1er CO et n. 65 ad art. 18 CO). Il leur incombe de déterminer le sens qui peut être attribué, objectivement et selon les règles de la bonne foi, aux déclarations (écrites ou orales) de la partie assignée, sans s'arrêter uniquement aux expressions dont elle s'est servie, mais en tenant compte de l'ensemble des circonstances dans lesquelles ces déclarations ont été faites. bb) aaa) En l'espèce, la recourante a d'emblée conclu à l'impossibilité de l'arbitrage en se fondant sur un règlement du Conseil de l'Union Européenne qui concrétisait les sanctions prises à l'époque par l'Organisation des Nations Unies à l'encontre de la République fédérale de Yougoslavie, en interdisant de faire droit à une demande présentée par une personne morale ayant son siège dans ce pays. Par la suite, elle a soutenu, de surcroît, que le contrat dont l'intimée entendait déduire des droits à son encontre n'avait pas été valablement cédé à la soi-disant créancière, s'agissant d'un acte simulé qui aurait en outre été signé par une personne n'ayant plus le pouvoir de représenter la cédante. Il ressort clairement des moyens soulevés par elle que la recourante, loin de procéder au fond sans faire de réserve, a manifesté, au contraire, la ferme volonté de refuser l'arbitrage. Plus précisément, elle s'est opposée à ce que les arbitres se prononcent, par une sentence finale, sur le bien-fondé de la prétention élevée par l'intimée, leur reconnaissant pour seule compétence celle de constater leur incompétence en la matière. Au reste, la recourante n'aurait pu leur contester cette compétence-là. Il appartient, en effet, au tribunal arbitral, conformément au principe de la "compétence de la compétence" ancré à l'art. 186 al. 1 LDIP, de statuer sur sa propre compétence (ATF 121 III 155 consid. 3b/bb p. 163 s.; ATF 120 II 495 consid. 6c) et, pour ce faire, de trancher les questions préjudicielles dont dépend cette compétence, comme celle de savoir si la créance litigieuse, incluant la clause compromissoire, a été valablement cédée à la partie demanderesse. bbb) Le Tribunal arbitral constate que la recourante a soulevé des "exceptions préjudicielles", dont l'une se rapportait au "défaut de qualité de O. pour intervenir dans la procédure d'arbitrage" (c'est le Tribunal fédéral qui souligne). Déterminer ce qui a été invoqué dans la procédure d'arbitrage est une question de fait (cf. ATF 125 III 305 consid. 3e) sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir. En revanche, la portée juridique de l'exception soulevée est une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement. Selon la définition qu'en donne le dictionnaire, l'"intervention" est l'acte par lequel un tiers, qui n'était pas originairement partie dans une contestation judiciaire, s'y présente pour y prendre part et faire valoir ses droits ou soutenir ceux d'une partie principale (Le Grand Robert de la langue française, vol. 5, p. 696). Dans le même sens, LALIVE/POUDRET/REYMOND (op. cit., n. 1.2 ad art. 28 CA, p. 152) relèvent que l'art. 28 CA, relatif à l'intervention (et à l'appel en cause) est également applicable à la substitution volontaire de parties, notamment en cas de cession de créance. L'expression employée ("intervenir dans la procédure d'arbitrage"), interprétée selon le principe de la confiance - à savoir d'après le sens que les arbitres pouvaient et devaient lui donner objectivement et de bonne foi, à la lumière de toutes les circonstances du cas concret -, fait clairement apparaître que la recourante contestait à l'intimée le droit de participer à la procédure arbitrale, c'est-à-dire le droit de procéder par la voie arbitrale. Aussi bien, sur le vu des termes utilisés par la recourante, rien ne permet de retenir que celle-ci, même si elle n'a pas utilisé les mots "exception d'incompétence", se serait bornée à dénier à l'intimée la légitimation active et aurait invité le Tribunal arbitral à constater le défaut de légitimation. Un doute subsisterait-il sur ce point qu'il faudrait d'ailleurs trancher en faveur de l'interprétation la plus large, pour les motifs sus-indiqués, et admettre l'existence d'une contestation globale portant à la fois sur la légitimation au fond et la capacité d'être partie à la procédure arbitrale. Ainsi, contrairement à l'avis de son président, le Tribunal arbitral était bien saisi d'une exception d'incompétence ratione personae. Il ne ressort pas des constatations de fait des arbitres que la recourante aurait tardé à soulever cette exception. Fondée sur l'absence de validité de la cession de créance incluant la clause compromissoire, l'exception d'incompétence ne pouvait être soulevée qu'une fois la cession de créance opérée. Comme cette cession est intervenue pendente lite, la recourante ne saurait se voir reprocher de ne pas avoir soulevé ladite exception d'entrée de cause. ccc) Si la recourante a effectivement contesté la compétence du Tribunal arbitral, en alléguant que la créance litigieuse, incorporant la convention d'arbitrage, n'a pas été valablement cédée à l'intimée, il est vrai que, pour ce faire, elle n'a pas tiré argument de l'incessibilité de cette créance, mais d'autres circonstances (acte simulé et défaut de pouvoir de représentation de la personne ayant agi au nom de la cédante). Dans ces conditions, le Tribunal arbitral devait-il limiter son examen aux seuls arguments avancés par la recourante ou lui appartenait-il de s'assurer, sans s'en tenir uniquement aux moyens soulevés à cet égard, qu'il existait une convention d'arbitrage opposable aux deux parties? En faveur de la première solution, on pourrait relever que lorsque l'exception d'incompétence est motivée, elle doit l'être de manière complète, le défendeur ne pouvant pas garder des arguments en réserve (cf. WENGER, Schiedsvereinbarung, ibid., qui parle de "partielle Einlassung"). Il paraît, en effet, douteux que l'on puisse imposer aux arbitres le devoir d'examiner la question de leur compétence sous tous ses aspects - ils peuvent être multiples - et de rechercher d'office si des circonstances n'ayant aucun rapport avec celles qui ont été invoquées à l'appui de l'exception d'incompétence ne les obligeraient pas à décliner leur compétence. Les tenants de la seconde solution pourraient, à l'inverse, souligner qu'un tribunal arbitral, contrairement au Tribunal fédéral statuant sur un recours de droit public au sens des art. 85 let. c OJ et 190 LDIP, n'est pas une cour de cassation, qui n'examine que les griefs expressément articulés par le recourant, et qu'il n'est, en principe, pas lié par l'argumentation juridique des parties (ATF 120 II 172 consid. 3a p. 175). Une solution moyenne consisterait à ne pas contraindre les arbitres à examiner tous les motifs d'incompétence possibles et imaginables, mais à les obliger néanmoins à prendre en considération d'office un motif d'incompétence, même non invoqué, qu'ils auraient découvert en examinant les éléments de fait fournis par les parties. En l'espèce, il n'est pas nécessaire de trancher définitivement cette question. Force est, en effet, de constater que le Tribunal arbitral a examiné spontanément le problème de la cessibilité de la créance litigieuse (cf. consid. 3b ci-dessous). L'intimée affirme à tort le contraire, dans sa réponse au recours. Elle prétend, en outre, que le Tribunal arbitral n'était pas autorisé à soulever cette question d'office, mais ne motive pas cet argument d'une manière conforme aux exigences rappelées plus haut (art. 90 al. 1 let. b OJ; cf. consid. 1c). A cet égard, son objection selon laquelle la recourante pouvait parfaitement renoncer à se prévaloir de la clause d'incessibilité insérée dans le contrat d'amortisseurs ne pourrait être retenue, à supposer qu'elle soit juridiquement pertinente, que si les constatations de fait du Tribunal arbitral révélaient l'existence d'une telle renonciation, consciente, de la part de la recourante, ce qui n'est pas du tout le cas. Cela étant, il reste à examiner si c'est à bon droit que le Tribunal arbitral est arrivé à la conclusion que rien ne s'opposait à la cession de la créance incluant la clause compromissoire. 3. a) Savoir si une convention d'arbitrage a été valablement transférée se détermine d'après le droit défini à l'art. 178 al. 2 LDIP, c'est-à-dire au regard du droit le plus favorable à la validité même de la convention (ATF 117 II 94 consid. 5b p. 98 et les auteurs cités). Selon cette disposition, la convention d'arbitrage est valable si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. A l'art. 13 let. b du contrat d'amortisseurs, la société yougoslave et l'entreprise française n'ont pas choisi, pour la clause compromissoire, un droit différent de celui qui s'applique au contrat principal. Celui-ci est le droit suisse, conformément à la volonté des parties. Le troisième terme de l'alternative susmentionnée renvoie également au droit suisse. Il s'ensuit que le transfert de la clause compromissoire doit s'apprécier, quant à sa validité, à la lumière du droit suisse. Quoi qu'il en soit, le Tribunal arbitral indique que le droit yougoslave et le droit suisse ne diffèrent matériellement pas, prima facie, pour la solution de la question ici décisive. b) En vertu de l'art. 164 al. 1 CO, le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire. L'art. 436 al. 2 du Code des obligations yougoslave prévoit également la possibilité d'exclure par convention une cession de créance sans l'accord du débiteur. Après avoir cité ces dispositions et rappelé les hypothèses dans lesquelles elles excluent la cession de créance, le Tribunal arbitral a ajouté, de façon péremptoire: "ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce". Cette conclusion est incompréhensible. Le Tribunal arbitral a expliqué qu'il se prononçait "sur la base du dossier". Il s'est référé expressément au contrat d'amortisseurs, dont il a reproduit certains passages. Même s'il n'a pas reproduit intégralement le texte dudit contrat - qui est à la base du litige -, on doit en déduire que le contenu de ce document compte au nombre des faits admis par les arbitres et sur lesquels ils se sont fondés. Or, l'art. 9 let. c du contrat prévoit que l'entreprise yougoslave "ne pourra en aucun cas céder à titre gratuit ou onéreux les droits que lui confère le présent contrat, qui lui est strictement personnel". Une telle clause est claire et ne contient ni condition, ni réserve. Elle vaut pour toutes les créances nées du contrat et il faut admettre qu'elle s'applique également, comme la clause compromissoire elle-même, à des prétentions nées de l'extinction du contrat (cf. ATF 117 II 94 consid. 5c/aa p. 99; ATF 116 Ia 56 consid. 3b p. 59). Le cas est ainsi identique à celui déjà tranché dans l'arrêt publié aux ATF 117 II 94 ss, si ce n'est que, dans ce précédent, la cession de créance n'était pas absolument interdite, comme dans la présente espèce, mais soumise à l'autorisation écrite préalable de l'autre partie. La cession d'une créance issue du contrat ayant été exclue conventionnellement en l'occurrence, l'intimée n'est pas cessionnaire de la créance qu'elle invoque et elle ne peut donc pas soutenir que la cession a entraîné le transfert de la clause compromissoire. On peut également inférer du caractère incessible des droits et obligations découlant du contrat que la clause compromissoire était, elle aussi, incessible (ATF 117 II 94 consid. 5c/bb). Au demeurant, même s'il ne s'agissait pas là d'une conséquence nécessaire de l'interdiction conventionnelle de la cession de créance (sur cette question, cf. TSCHANZ, note à l'arrêt précité, in Revue de l'arbitrage 1991 p. 717 ss, let. D), aucun élément ne viendrait étayer ici la thèse voulant que la convention d'arbitrage ait pu être transférée à l'intimée, nonobstant cette interdiction. L'intimée ne peut donc pas se prévaloir d'une clause compromissoire liant des tiers et qui ne lui a pas été transférée. En l'absence de toute convention d'arbitrage entre la recourante et l'intimée, le Tribunal arbitral n'est pas compétent pour connaître des conclusions que la seconde voudrait prendre contre la première, dès lors que celle-ci refuse de se soumettre à la procédure d'arbitrage. L'incompétence doit ainsi être constatée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres arguments soulevés par la recourante.	fr	Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Zuständigkeit des Schiedsgerichts; Forderungsabtretung (Art. 186 Abs. 2 und 190 Abs. 2 lit. b IPRG). Um über ihre Zuständigkeit zu entscheiden, können die Schiedsrichter verpflichtet sein, vorfrageweise zu prüfen, ob die strittige Forderung, welche aus dem die Schiedsklausel enthaltenden Vertrag hervorgeht, rechtsgültig an die Partei abgetreten wurde, welche das Schiedsverfahren eingeleitet hat (E. 2b). Dies war im vorliegenden Fall zu verneinen, weil die Vertragsparteien die Unabtretbarkeit der aus dem Vertrag entstehenden Forderungen vereinbart hatten (E. 3). Das Schiedsgericht muss die vom Beklagten verwendeten Begriffe auslegen, um zu bestimmen, ob und in welchem Umfang er dessen Zuständigkeit bestreitet. Unter Berücksichtigung der Natur des Schiedsgerichtsverfahrens sollte es sich davor hüten, leichthin eine Schiedsvereinbarung anzunehmen, wenn eine solche bestritten wird (E. 2c/aa). Die Frage, ob die Schiedsrichter die Prüfung ihrer Zuständigkeit auf die vom Beklagten erhobenen Einwendungen zu beschränken haben, wurde offen gelassen (E. 2c/bb).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,350	128 III 50	128 III 50 Sachverhalt ab Seite 51 A.- Le 13 juillet 1978, X., société anonyme de droit français dont le siège est à Paris (France), a conclu avec F., entreprise de droit yougoslave dont le siège est à Pristina (République fédérale de Yougoslavie), un contrat intitulé "Amortisseurs". L'art. 13 let. b de ce contrat prévoit que tout différend entre les parties relatif à l'interprétation ou à l'exécution du contrat sera tranché par la voie de l'arbitrage conformément aux règles de la Chambre de Commerce Internationale de Paris, le tribunal arbitral devant siéger à Genève et appliquer le droit suisse. Par lettre recommandée du 4 décembre 1992, X. a manifesté la volonté de ne pas renouveler le contrat à son échéance; il en est résulté un litige entre les parties. B.- Le 12 avril 1997, l'entreprise yougoslave a mis en oeuvre la procédure arbitrale, concluant à ce que sa partie adverse lui paie le montant de 9'289'678.02 FRF avec intérêts. La procédure d'arbitrage n'a toutefois pas commencé, parce que X., qui refusait de se soumettre à l'arbitrage et n'avait pas signé l'acte de mission, n'a pas effectué l'avance de frais qui lui était demandée. Le 25 juin 1999, l'entreprise yougoslave a cédé sa créance contre X. à O., une société de droit yougoslave ayant son siège à Belgrade (République fédérale de Yougoslavie). O. a manifesté la volonté de reprendre la procédure arbitrale et elle a effectué l'avance des frais qui incombait à X. X. a fait valoir, notamment, que O. n'avait pas qualité pour intervenir dans la procédure d'arbitrage. Statuant sur les objections préalables de X. par une sentence partielle du 18 avril 2001, le Tribunal arbitral, siégeant à Genève, a considéré en particulier que la créance litigieuse avait été valablement cédée à O. et il a ordonné en conséquence la poursuite de la procédure arbitrale entre O. et X. C.- X. a formé un recours de droit public. Soutenant que le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent, elle invite le Tribunal fédéral à annuler la sentence attaquée et à dire que le Tribunal arbitral n'est pas compétent pour trancher le litige entre O. et X. L'intimée conclut à l'irrecevabilité, voire au rejet, du recours ainsi qu'à la confirmation de la sentence attaquée. Dans ses observations, le président du Tribunal arbitral relève que celui-ci n'a pas été saisi d'une exception d'incompétence. Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la sentence attaquée. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) Selon l'art. 85 let. c OJ, le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une sentence arbitrale aux conditions des art. 190 ss LDIP (RS 291). Il convient donc d'examiner en premier lieu si les conditions prévues par ces dispositions sont réunies. La clause compromissoire, insérée dans le contrat conclu le 13 juillet 1978, fixe le siège du Tribunal arbitral en Suisse (à Genève) et l'une des parties au moins (en l'occurrence les deux) n'avait, au moment de la conclusion de cette convention d'arbitrage, ni son domicile ni sa résidence habituelle en Suisse; les art. 190 ss LDIP sont donc applicables (art. 176 al. 1 LDIP), étant observé que les parties n'en ont pas exclu l'application par écrit en choisissant d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage (art. 176 al. 2 LDIP). Le recours au Tribunal fédéral prévu par l'art. 191 al. 1 LDIP est ouvert, puisque les parties n'ont pas choisi, en lieu et place, le recours à l'autorité cantonale (art. 191 al. 2 LDIP) et qu'elles ne l'ont pas non plus exclu conventionnellement (cf. art. 192 al. 1 LDIP). Le recours ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière exhaustive à l'art. 190 al. 2 LDIP (ATF 127 III 279 consid. 1a p. 282; ATF 119 II 380 consid. 3c p. 383). Le recours est immédiatement ouvert contre une sentence incidente lorsque le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent (art. 190 al. 3 en relation avec l'art. 190 al. 2 let. b LDIP; ATF 127 III 279 consid. 1b). La voie du recours de droit public étant ouverte en l'espèce, il faut encore examiner si les règles de procédure ont été respectées. b) Pour le recours en matière d'arbitrage international, la procédure devant le Tribunal fédéral est régie par les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) relatives au recours de droit public (art. 191 al. 1, 2ème phrase, LDIP). La recourante est personnellement touchée par la décision attaquée, qui l'oblige à continuer de procéder devant le Tribunal arbitral, de sorte qu'elle a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette décision n'ait pas été rendue en violation des garanties découlant de l'art. 190 al. 2 LDIP; en conséquence, elle a qualité pour recourir (art. 88 OJ). Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours est en principe recevable. Hormis certaines exceptions, il n'a qu'un caractère cassatoire (ATF 127 II 1 consid. 2c; ATF 127 III 279 consid. 1b; ATF 126 III 534 consid. 1c; ATF 124 I 327 consid. 4). Lorsque le litige porte sur la compétence d'un tribunal arbitral, il a été admis, par exception, que le Tribunal fédéral pouvait lui-même constater la compétence ou l'incompétence (ATF 127 III 279 consid. 1b; ATF 117 II 94 consid. 4). c) Dès lors que les règles de procédure sont celles du recours de droit public, la partie recourante doit invoquer ses griefs conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 127 III 279 consid. 1c; ATF 117 II 604 consid. 3 p. 606). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs admissibles qui ont été invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (cf. ATF 127 I 38 consid. 3c; ATF 127 III 279 consid. 1c; ATF 126 III 524 consid. 1c, 534 consid. 1b). La recourante devait donc indiquer quelles hypothèses de l'art. 190 al. 2 LDIP étaient à ses yeux réalisées et, en partant de la sentence attaquée, montrer de façon circonstanciée en quoi consisterait la violation du principe invoqué (ATF 127 III 279 consid. 1c); ce n'est qu'à ces conditions qu'il sera possible d'entrer en matière. 2. a) La recourante soutient que le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent pour connaître des conclusions prises contre elle. Elle invoque ainsi le motif de recours prévu par l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. Saisi d'un tel grief, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral (ATF 119 II 380 consid. 3c p. 383; ATF 118 II 193 consid. 5a; ATF 117 II 94 consid. 5a). En particulier, il peut examiner librement la question préalable de la validité d'un acte de cession dont dépend le transfert d'une clause compromissoire (HEINI, in IPRG Kommentar, n. 24b ad art. 190 LDIP). Cependant, le Tribunal fédéral revoit l'état de fait à la base de la sentence attaquée - même s'il s'agit de la question de la compétence - uniquement lorsque l'un des griefs mentionnés à l'art. 190 al. 2 LDIP est soulevé à l'encontre dudit état de fait ou lorsque des faits ou des moyens de preuve nouveaux (cf. art. 95 OJ) sont exceptionnellement pris en considération dans le cadre de la procédure de recours de droit public (ATF 119 II 380 consid. 3c p. 383 et les références). b) aa) Lorsqu'ils examinent s'ils sont compétents pour trancher le différend qui leur est soumis, les arbitres doivent résoudre, entre autres questions, celle de la portée subjective de la convention d'arbitrage. Il leur appartient, notamment, de déterminer quelles sont les parties liées par la convention (ATF 117 II 94 consid. 5b p. 98 et les auteurs cités). A cet égard, il n'est pas douteux qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée. Appelé à dire si le litige dont il est saisi est de son ressort ou de celui de la juridiction ordinaire, le tribunal arbitral doit, dès lors, décider si telle personne assignée devant lui est liée ou non par la convention d'arbitrage. Sous l'angle de la compétence, l'existence, la validité et la portée de la convention d'arbitrage constituent donc des problèmes indissociables (ATF 120 II 155 consid. 3b/bb p. 163 s. et les auteurs cités). bb) Sur le plan des principes, il sied de faire clairement la distinction entre la notion de légitimation active ou passive (appelée aussi qualité pour agir ou pour défendre; Aktiv- oder Passivlegitimation), d'une part, et celle de capacité d'être partie (Parteifähigkeit), d'autre part. La légitimation active ou passive dans un procès civil relève du fondement matériel de l'action; elle appartient au sujet (actif ou passif) du droit invoqué en justice et son absence entraîne, non pas l'irrecevabilité de la demande, mais son rejet (ATF 108 II 216 consid. 1). En revanche, la capacité d'être partie, entendue ici dans son acception la plus large, consiste dans la faculté de participer à un procès en qualité de partie (VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7e éd., p. 135, n. 1 ad § 25); elle constitue une condition de recevabilité de la demande et son défaut équivaut à une fin de non-recevoir. Savoir si le demandeur ou le défendeur est partie à la convention d'arbitrage, autrement dit s'il dispose de la capacité d'être partie, est ainsi une question de recevabilité qui détermine la compétence du tribunal arbitral et qui ne doit, théoriquement, pas être confondue avec le moyen de fond pris du défaut de légitimation active ou passive (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 65, n. 2 ad art. 8 du Concordat sur l'arbitrage [CA], qui se réfèrent en particulier à l' ATF 102 Ia 574 consid. 5 p. 578). Cependant, en matière d'arbitrage, il n'est pas toujours aisé de faire le départ entre les notions de légitimation et de capacité d'être partie. Dans ce domaine, en effet, contrairement à celui de la procédure ordinaire où la compétence des autorités judiciaires est fixée par un acte de caractère général et abstrait (loi, ordonnance, règlement), la compétence des arbitres repose sur la seule convention des parties. Or, cette dernière, lorsqu'elle est insérée dans un contrat, partagera, suivant les circonstances, le destin de ce contrat. Le fait qu'en raison de sa fonction la clause compromissoire soit séparable du contrat principal (principe de l'autonomie de la clause arbitrale; cf. à ce sujet: ATF 119 II 380 consid. 4a; ATF 116 Ia 56 consid. 3b p. 59 et les références) n'implique pas pour autant qu'elle en soit nécessairement indépendante. Ainsi, le droit suisse, à l'instar du droit allemand (cf. BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, Berlin/New York 1992, p. 120 s., note 659 et les références; pour d'autres références, cf. WENGER, Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, n. 67 ad art. 178 LDIP) et du droit français (voir les arrêts de la Cour de cassation des 5 janvier et 19 octobre 1999 reproduits in Revue de l'arbitrage 2000 p. 85 ss), admet, en cas de cession de créance (ATF 103 II 75; arrêt 4P.126/1992 du 13 octobre 1992, reproduit in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 1993 p. 68 ss) ou de reprise d'une relation contractuelle (arrêts 4P.124/2001 du 7 août 2001, consid. 2c, et 4P.289/1995 du 9 juillet 1996, consid. 2a), que la clause compromissoire, en tant que clause accessoire de nature procédurale, est transférée au cessionnaire ou au reprenant, sauf convention contraire (arrêts cités, ibid.; WENGER, ibid.; LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 4 i. f. et 21 ad art. 178 LDIP; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 82 et Supplément, p. 25 i. f.; MARTIN LUKAS MÜLLER, Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, thèse Saint-Gall 1996, p. 97 s.). En ce qui concerne la cession de créance, un tel effet est rattaché à l'art. 170 CO, que l'on considère la clause compromissoire comme un droit de préférence (voir les auteurs cités in ATF 103 II 75 consid. 3 p. 78 s.; cf. également: SPIRIG, Commentaire zurichois, n. 24 ad art. 170 CO avec d'autres références; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 880) ou comme un droit accessoire (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 7e éd., n. 3589), question qui ne joue aucun rôle en l'espèce et qui peut dès lors rester indécise. La cession d'une créance (ou d'une relation contractuelle) assortie d'une clause compromissoire revêt donc une double nature: elle entraîne non seulement le transfert matériel du droit cédé, question qui relève du fond, mais également la transmission de la convention d'arbitrage, question qui ressortit à la procédure. En d'autres termes, la même circonstance - à savoir la cession valable de la créance litigieuse - sortit deux effets distincts, puisqu'elle détermine à la fois la légitimation active ou passive du cessionnaire ainsi que sa capacité d'être partie à une procédure arbitrale mise en oeuvre en exécution de la clause compromissoire. C'est en cela que les notions de légitimation et de capacité d'être partie se recouvrent en quelque sorte dans l'hypothèse de la cession de créance, si bien qu'il devient plus délicat d'en délimiter les contours. Selon la théorie des faits de double pertinence (sur cette notion, cf. ATF 122 III 249 consid. 3b/bb et les références), il suffit, suivant les circonstances, pour admettre la compétence d'un tribunal, que les faits allégués avec une certaine vraisemblance à l'appui d'une action - en l'espèce, la cession valable de la créance litigieuse - constituent à la fois la condition de cette compétence et le fondement nécessaire de la prétention soumise à l'examen du tribunal. Toutefois, outre qu'elle revêt un caractère exceptionnel, cette théorie ne saurait entrer en ligne de compte lorsque la compétence d'un tribunal arbitral est contestée, car il est exclu de contraindre une partie à souffrir qu'un tel tribunal se prononce sur des droits et obligations litigieux, s'ils ne sont pas couverts par une convention d'arbitrage valable (ATF 121 III 495 consid. 6d p. 503). cc) Dans le cas particulier, à supposer que la cession de la créance en cause n'ait pas été opérée valablement, non seulement l'intimée n'aurait pas acquis le droit litigieux et ne posséderait donc pas la légitimation active, mais, qui plus est, le Tribunal arbitral serait incompétent pour trancher le différend, dès lors que la convention d'arbitrage ne serait pas opposable à la recourante, faute d'un transfert valable de la clause compromissoire liée à ladite créance. Par conséquent, le Tribunal arbitral devait régler en premier lieu le problème de sa propre compétence et, dans cette perspective, examiner à titre préjudiciel la question de la validité de la cession de créance. C'est du reste ce qu'il a fait, à tout le moins de manière implicite et concluante, bien qu'il s'en défende, en ordonnant "la poursuite de la procédure arbitrale entre O. et X.". Ce faisant, il a estimé que les parties étaient liées par une convention d'arbitrage, laquelle établissait sa compétence pour mener la procédure et examiner les conclusions que l'intimée entendait prendre contre la recourante. Il a ainsi rendu une décision incidente relative à la compétence, qui était susceptible d'un recours de droit public fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b et al. 3 LDIP. c) Le Tribunal arbitral, par la voix de son président, fait cependant valoir, dans ses observations, qu'il n'a pas été saisi d'une exception d'incompétence. aa) Aux termes de l'art. 186 al. 2 LDIP, l'exception d'incompétence doit être soulevée préalablement à toute défense au fond. Il s'agit là d'un cas d'application du principe de la bonne foi, ancré à l'art. 2 al. 1 CC, qui régit l'ensemble des domaines du droit, y compris la procédure civile (ATF 107 Ia 206 consid. 3a p. 211 et les références) et l'arbitrage (ATF 126 III 249 consid. 3c p. 253 s.; ATF 119 II 386 consid. 1a p. 388; ATF 116 II 639 consid. 4c p. 644; ATF 113 Ia 67 consid. 2a). Enoncée différemment, la règle posée à l'art. 186 al. 2 LDIP, à l'instar de celle, plus générale, fixée à l'art. 6 de la même loi, implique que le tribunal arbitral devant lequel le défendeur procède au fond sans faire de réserve est compétent de ce seul fait. Dès lors, celui qui entre en matière sans réserve sur le fond (la terminologie allemande utilise l'expression de "vorbehaltlose Einlassung") dans une procédure arbitrale contradictoire portant sur une cause arbitrable reconnaît, par cet acte concluant, la compétence du tribunal arbitral et perd définitivement le droit d'exciper de l'incompétence dudit tribunal (ATF 120 II 155 consid. 3b/bb p. 162 et p. 164 i. f.; cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 3 ad art. 8 CA, p. 66 in medio; MÜLLER, op. cit., p. 176 ss). Toutefois, le défendeur peut se déterminer à titre éventuel sur le fond, pour le cas où l'exception d'incompétence ne serait pas admise, sans que pareil comportement vaille acceptation tacite de la compétence du tribunal arbitral (WENGER, Schiedsvereinbarung und schiedsgerichtliche Zuständigkeit, in Schiedsgerichtsbarkeit, Europa Institut Zurich, 1997 [ci-après: Schiedsvereinbarung], p. 223 ss, 241 ch. 3, let. a; plus généralement, cf. DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., n. 2 ad art. 6 LDIP). C'est le lieu de rappeler que le droit constitutionnel (pour la Suisse, cf. art. 30 al. 1 Cst.) et le droit conventionnel (cf. art. 6 par. 1 CEDH [RS 0.101]) garantissent à toute personne, physique ou morale, le droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal établi par la loi. En concluant une convention d'arbitrage, les parties renoncent à cette garantie (cf. MÜLLER, op. cit., p. 18 s.; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2e éd., p. 196, note 266 et n. 64 i. f. ad art. 6), ce qui est d'ailleurs admissible sous certaines réserves (sur cette problématique, cf. JACOT-GUILLARMOD, L'arbitrage privé face à l'art. 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, in Mélanges en l'honneur de Gérard J. Wiarda, 1988, p. 281 ss). S'agissant de déroger à une garantie de rang constitutionnel, on se gardera d'admettre trop facilement qu'une convention d'arbitrage a été conclue, si ce point est contesté (cf. ATF 116 Ia 56 consid. 3b p. 58; MÜLLER, op. cit., p. 61 s.). Il importe, bien plutôt, de s'assurer qu'il existe une convention d'arbitrage susceptible d'être opposée aux parties à la procédure arbitrale, car ce n'est qu'à cette condition que l'on peut exiger de celles-ci qu'elles assument les conséquences de leur choix (notamment la limitation des possibilités de recours). Au demeurant, il ressort de la systématique des dispositions légales relatives à l'arbitrage international (art. 176 à 194 LDIP) que le législateur fédéral, en plaçant en tête de celles-ci les règles touchant l'arbitrabilité (art. 177 LDIP) ainsi que la convention d'arbitrage (art. 178 LDIP), et beaucoup plus loin celle qui concerne l'exception d'incompétence (art. 186 al. 2 LDIP), a démontré qu'il attachait plus de poids à l'exigence fondamentale de l'existence d'une convention d'arbitrage opposable aux parties qu'à la règle posée à l'art. 186 al. 2 LDIP aux fins d'assurer le déroulement correct et loyal de la procédure arbitrale. Les arbitres ne sauraient faire abstraction de ces considérations lorsqu'ils examinent si leur compétence est contestée. Sans doute le simple fait d'émettre de vagues réserves, toutes générales, ne suffit-il pas, en principe, pour retenir que tel est bien le cas (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 10 ad art. 186 LDIP). En revanche, la conclusion inverse ne s'impose pas nécessairement au seul motif que la partie assignée n'a pas utilisé la formule sacramentelle "exception d'incompétence". Aussi, pour savoir si leur compétence est remise en cause par le défendeur, les arbitres doivent-ils interpréter les termes employés par celui-ci et, lorsque la procédure arbitrale est régie par le droit suisse, appliquer l'art. 18 CO par analogie, à l'instar du juge appelé à interpréter les déclarations d'une partie en justice (cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 262, ch. VI; JÄGGI/GAUCH, Commentaire zurichois, n. 323 ad art. 18 CO; KRAMER, Commentaire bernois, n. 114 ad art. 1er CO et n. 65 ad art. 18 CO). Il leur incombe de déterminer le sens qui peut être attribué, objectivement et selon les règles de la bonne foi, aux déclarations (écrites ou orales) de la partie assignée, sans s'arrêter uniquement aux expressions dont elle s'est servie, mais en tenant compte de l'ensemble des circonstances dans lesquelles ces déclarations ont été faites. bb) aaa) En l'espèce, la recourante a d'emblée conclu à l'impossibilité de l'arbitrage en se fondant sur un règlement du Conseil de l'Union Européenne qui concrétisait les sanctions prises à l'époque par l'Organisation des Nations Unies à l'encontre de la République fédérale de Yougoslavie, en interdisant de faire droit à une demande présentée par une personne morale ayant son siège dans ce pays. Par la suite, elle a soutenu, de surcroît, que le contrat dont l'intimée entendait déduire des droits à son encontre n'avait pas été valablement cédé à la soi-disant créancière, s'agissant d'un acte simulé qui aurait en outre été signé par une personne n'ayant plus le pouvoir de représenter la cédante. Il ressort clairement des moyens soulevés par elle que la recourante, loin de procéder au fond sans faire de réserve, a manifesté, au contraire, la ferme volonté de refuser l'arbitrage. Plus précisément, elle s'est opposée à ce que les arbitres se prononcent, par une sentence finale, sur le bien-fondé de la prétention élevée par l'intimée, leur reconnaissant pour seule compétence celle de constater leur incompétence en la matière. Au reste, la recourante n'aurait pu leur contester cette compétence-là. Il appartient, en effet, au tribunal arbitral, conformément au principe de la "compétence de la compétence" ancré à l'art. 186 al. 1 LDIP, de statuer sur sa propre compétence (ATF 121 III 155 consid. 3b/bb p. 163 s.; ATF 120 II 495 consid. 6c) et, pour ce faire, de trancher les questions préjudicielles dont dépend cette compétence, comme celle de savoir si la créance litigieuse, incluant la clause compromissoire, a été valablement cédée à la partie demanderesse. bbb) Le Tribunal arbitral constate que la recourante a soulevé des "exceptions préjudicielles", dont l'une se rapportait au "défaut de qualité de O. pour intervenir dans la procédure d'arbitrage" (c'est le Tribunal fédéral qui souligne). Déterminer ce qui a été invoqué dans la procédure d'arbitrage est une question de fait (cf. ATF 125 III 305 consid. 3e) sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir. En revanche, la portée juridique de l'exception soulevée est une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement. Selon la définition qu'en donne le dictionnaire, l'"intervention" est l'acte par lequel un tiers, qui n'était pas originairement partie dans une contestation judiciaire, s'y présente pour y prendre part et faire valoir ses droits ou soutenir ceux d'une partie principale (Le Grand Robert de la langue française, vol. 5, p. 696). Dans le même sens, LALIVE/POUDRET/REYMOND (op. cit., n. 1.2 ad art. 28 CA, p. 152) relèvent que l'art. 28 CA, relatif à l'intervention (et à l'appel en cause) est également applicable à la substitution volontaire de parties, notamment en cas de cession de créance. L'expression employée ("intervenir dans la procédure d'arbitrage"), interprétée selon le principe de la confiance - à savoir d'après le sens que les arbitres pouvaient et devaient lui donner objectivement et de bonne foi, à la lumière de toutes les circonstances du cas concret -, fait clairement apparaître que la recourante contestait à l'intimée le droit de participer à la procédure arbitrale, c'est-à-dire le droit de procéder par la voie arbitrale. Aussi bien, sur le vu des termes utilisés par la recourante, rien ne permet de retenir que celle-ci, même si elle n'a pas utilisé les mots "exception d'incompétence", se serait bornée à dénier à l'intimée la légitimation active et aurait invité le Tribunal arbitral à constater le défaut de légitimation. Un doute subsisterait-il sur ce point qu'il faudrait d'ailleurs trancher en faveur de l'interprétation la plus large, pour les motifs sus-indiqués, et admettre l'existence d'une contestation globale portant à la fois sur la légitimation au fond et la capacité d'être partie à la procédure arbitrale. Ainsi, contrairement à l'avis de son président, le Tribunal arbitral était bien saisi d'une exception d'incompétence ratione personae. Il ne ressort pas des constatations de fait des arbitres que la recourante aurait tardé à soulever cette exception. Fondée sur l'absence de validité de la cession de créance incluant la clause compromissoire, l'exception d'incompétence ne pouvait être soulevée qu'une fois la cession de créance opérée. Comme cette cession est intervenue pendente lite, la recourante ne saurait se voir reprocher de ne pas avoir soulevé ladite exception d'entrée de cause. ccc) Si la recourante a effectivement contesté la compétence du Tribunal arbitral, en alléguant que la créance litigieuse, incorporant la convention d'arbitrage, n'a pas été valablement cédée à l'intimée, il est vrai que, pour ce faire, elle n'a pas tiré argument de l'incessibilité de cette créance, mais d'autres circonstances (acte simulé et défaut de pouvoir de représentation de la personne ayant agi au nom de la cédante). Dans ces conditions, le Tribunal arbitral devait-il limiter son examen aux seuls arguments avancés par la recourante ou lui appartenait-il de s'assurer, sans s'en tenir uniquement aux moyens soulevés à cet égard, qu'il existait une convention d'arbitrage opposable aux deux parties? En faveur de la première solution, on pourrait relever que lorsque l'exception d'incompétence est motivée, elle doit l'être de manière complète, le défendeur ne pouvant pas garder des arguments en réserve (cf. WENGER, Schiedsvereinbarung, ibid., qui parle de "partielle Einlassung"). Il paraît, en effet, douteux que l'on puisse imposer aux arbitres le devoir d'examiner la question de leur compétence sous tous ses aspects - ils peuvent être multiples - et de rechercher d'office si des circonstances n'ayant aucun rapport avec celles qui ont été invoquées à l'appui de l'exception d'incompétence ne les obligeraient pas à décliner leur compétence. Les tenants de la seconde solution pourraient, à l'inverse, souligner qu'un tribunal arbitral, contrairement au Tribunal fédéral statuant sur un recours de droit public au sens des art. 85 let. c OJ et 190 LDIP, n'est pas une cour de cassation, qui n'examine que les griefs expressément articulés par le recourant, et qu'il n'est, en principe, pas lié par l'argumentation juridique des parties (ATF 120 II 172 consid. 3a p. 175). Une solution moyenne consisterait à ne pas contraindre les arbitres à examiner tous les motifs d'incompétence possibles et imaginables, mais à les obliger néanmoins à prendre en considération d'office un motif d'incompétence, même non invoqué, qu'ils auraient découvert en examinant les éléments de fait fournis par les parties. En l'espèce, il n'est pas nécessaire de trancher définitivement cette question. Force est, en effet, de constater que le Tribunal arbitral a examiné spontanément le problème de la cessibilité de la créance litigieuse (cf. consid. 3b ci-dessous). L'intimée affirme à tort le contraire, dans sa réponse au recours. Elle prétend, en outre, que le Tribunal arbitral n'était pas autorisé à soulever cette question d'office, mais ne motive pas cet argument d'une manière conforme aux exigences rappelées plus haut (art. 90 al. 1 let. b OJ; cf. consid. 1c). A cet égard, son objection selon laquelle la recourante pouvait parfaitement renoncer à se prévaloir de la clause d'incessibilité insérée dans le contrat d'amortisseurs ne pourrait être retenue, à supposer qu'elle soit juridiquement pertinente, que si les constatations de fait du Tribunal arbitral révélaient l'existence d'une telle renonciation, consciente, de la part de la recourante, ce qui n'est pas du tout le cas. Cela étant, il reste à examiner si c'est à bon droit que le Tribunal arbitral est arrivé à la conclusion que rien ne s'opposait à la cession de la créance incluant la clause compromissoire. 3. a) Savoir si une convention d'arbitrage a été valablement transférée se détermine d'après le droit défini à l'art. 178 al. 2 LDIP, c'est-à-dire au regard du droit le plus favorable à la validité même de la convention (ATF 117 II 94 consid. 5b p. 98 et les auteurs cités). Selon cette disposition, la convention d'arbitrage est valable si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. A l'art. 13 let. b du contrat d'amortisseurs, la société yougoslave et l'entreprise française n'ont pas choisi, pour la clause compromissoire, un droit différent de celui qui s'applique au contrat principal. Celui-ci est le droit suisse, conformément à la volonté des parties. Le troisième terme de l'alternative susmentionnée renvoie également au droit suisse. Il s'ensuit que le transfert de la clause compromissoire doit s'apprécier, quant à sa validité, à la lumière du droit suisse. Quoi qu'il en soit, le Tribunal arbitral indique que le droit yougoslave et le droit suisse ne diffèrent matériellement pas, prima facie, pour la solution de la question ici décisive. b) En vertu de l'art. 164 al. 1 CO, le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire. L'art. 436 al. 2 du Code des obligations yougoslave prévoit également la possibilité d'exclure par convention une cession de créance sans l'accord du débiteur. Après avoir cité ces dispositions et rappelé les hypothèses dans lesquelles elles excluent la cession de créance, le Tribunal arbitral a ajouté, de façon péremptoire: "ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce". Cette conclusion est incompréhensible. Le Tribunal arbitral a expliqué qu'il se prononçait "sur la base du dossier". Il s'est référé expressément au contrat d'amortisseurs, dont il a reproduit certains passages. Même s'il n'a pas reproduit intégralement le texte dudit contrat - qui est à la base du litige -, on doit en déduire que le contenu de ce document compte au nombre des faits admis par les arbitres et sur lesquels ils se sont fondés. Or, l'art. 9 let. c du contrat prévoit que l'entreprise yougoslave "ne pourra en aucun cas céder à titre gratuit ou onéreux les droits que lui confère le présent contrat, qui lui est strictement personnel". Une telle clause est claire et ne contient ni condition, ni réserve. Elle vaut pour toutes les créances nées du contrat et il faut admettre qu'elle s'applique également, comme la clause compromissoire elle-même, à des prétentions nées de l'extinction du contrat (cf. ATF 117 II 94 consid. 5c/aa p. 99; ATF 116 Ia 56 consid. 3b p. 59). Le cas est ainsi identique à celui déjà tranché dans l'arrêt publié aux ATF 117 II 94 ss, si ce n'est que, dans ce précédent, la cession de créance n'était pas absolument interdite, comme dans la présente espèce, mais soumise à l'autorisation écrite préalable de l'autre partie. La cession d'une créance issue du contrat ayant été exclue conventionnellement en l'occurrence, l'intimée n'est pas cessionnaire de la créance qu'elle invoque et elle ne peut donc pas soutenir que la cession a entraîné le transfert de la clause compromissoire. On peut également inférer du caractère incessible des droits et obligations découlant du contrat que la clause compromissoire était, elle aussi, incessible (ATF 117 II 94 consid. 5c/bb). Au demeurant, même s'il ne s'agissait pas là d'une conséquence nécessaire de l'interdiction conventionnelle de la cession de créance (sur cette question, cf. TSCHANZ, note à l'arrêt précité, in Revue de l'arbitrage 1991 p. 717 ss, let. D), aucun élément ne viendrait étayer ici la thèse voulant que la convention d'arbitrage ait pu être transférée à l'intimée, nonobstant cette interdiction. L'intimée ne peut donc pas se prévaloir d'une clause compromissoire liant des tiers et qui ne lui a pas été transférée. En l'absence de toute convention d'arbitrage entre la recourante et l'intimée, le Tribunal arbitral n'est pas compétent pour connaître des conclusions que la seconde voudrait prendre contre la première, dès lors que celle-ci refuse de se soumettre à la procédure d'arbitrage. L'incompétence doit ainsi être constatée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres arguments soulevés par la recourante.	fr	Arbitrage international; compétence du tribunal arbitral; cession de créance (art. 186 al. 2 et 190 al. 2 let. b LDIP). Pour se prononcer sur leur propre compétence, les arbitres peuvent être amenés à devoir examiner, à titre préjudiciel, si la créance litigieuse, issue du contrat incluant la clause compromissoire, a été valablement cédée à la partie qui a mis en oeuvre la procédure arbitrale (consid. 2b). Tel n'était pas le cas en l'espèce, les cocontractants ayant stipulé l'incessibilité des créances découlant du contrat (consid. 3). Le tribunal arbitral doit interpréter les termes utilisés par le défendeur pour savoir si et, le cas échéant, dans quelle mesure sa compétence est contestée. Eu égard à la nature de la procédure arbitrale, il se gardera d'admettre trop facilement l'existence d'une convention d'arbitrage, si ce point est contesté (consid. 2c/aa). Les arbitres doivent-ils restreindre leur examen aux seuls motifs d'incompétence invoqués par le défendeur? Question laissée indécise (consid. 2c/bb).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,351	128 III 50	128 III 50 Sachverhalt ab Seite 51 A.- Le 13 juillet 1978, X., société anonyme de droit français dont le siège est à Paris (France), a conclu avec F., entreprise de droit yougoslave dont le siège est à Pristina (République fédérale de Yougoslavie), un contrat intitulé "Amortisseurs". L'art. 13 let. b de ce contrat prévoit que tout différend entre les parties relatif à l'interprétation ou à l'exécution du contrat sera tranché par la voie de l'arbitrage conformément aux règles de la Chambre de Commerce Internationale de Paris, le tribunal arbitral devant siéger à Genève et appliquer le droit suisse. Par lettre recommandée du 4 décembre 1992, X. a manifesté la volonté de ne pas renouveler le contrat à son échéance; il en est résulté un litige entre les parties. B.- Le 12 avril 1997, l'entreprise yougoslave a mis en oeuvre la procédure arbitrale, concluant à ce que sa partie adverse lui paie le montant de 9'289'678.02 FRF avec intérêts. La procédure d'arbitrage n'a toutefois pas commencé, parce que X., qui refusait de se soumettre à l'arbitrage et n'avait pas signé l'acte de mission, n'a pas effectué l'avance de frais qui lui était demandée. Le 25 juin 1999, l'entreprise yougoslave a cédé sa créance contre X. à O., une société de droit yougoslave ayant son siège à Belgrade (République fédérale de Yougoslavie). O. a manifesté la volonté de reprendre la procédure arbitrale et elle a effectué l'avance des frais qui incombait à X. X. a fait valoir, notamment, que O. n'avait pas qualité pour intervenir dans la procédure d'arbitrage. Statuant sur les objections préalables de X. par une sentence partielle du 18 avril 2001, le Tribunal arbitral, siégeant à Genève, a considéré en particulier que la créance litigieuse avait été valablement cédée à O. et il a ordonné en conséquence la poursuite de la procédure arbitrale entre O. et X. C.- X. a formé un recours de droit public. Soutenant que le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent, elle invite le Tribunal fédéral à annuler la sentence attaquée et à dire que le Tribunal arbitral n'est pas compétent pour trancher le litige entre O. et X. L'intimée conclut à l'irrecevabilité, voire au rejet, du recours ainsi qu'à la confirmation de la sentence attaquée. Dans ses observations, le président du Tribunal arbitral relève que celui-ci n'a pas été saisi d'une exception d'incompétence. Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la sentence attaquée. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) Selon l'art. 85 let. c OJ, le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une sentence arbitrale aux conditions des art. 190 ss LDIP (RS 291). Il convient donc d'examiner en premier lieu si les conditions prévues par ces dispositions sont réunies. La clause compromissoire, insérée dans le contrat conclu le 13 juillet 1978, fixe le siège du Tribunal arbitral en Suisse (à Genève) et l'une des parties au moins (en l'occurrence les deux) n'avait, au moment de la conclusion de cette convention d'arbitrage, ni son domicile ni sa résidence habituelle en Suisse; les art. 190 ss LDIP sont donc applicables (art. 176 al. 1 LDIP), étant observé que les parties n'en ont pas exclu l'application par écrit en choisissant d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage (art. 176 al. 2 LDIP). Le recours au Tribunal fédéral prévu par l'art. 191 al. 1 LDIP est ouvert, puisque les parties n'ont pas choisi, en lieu et place, le recours à l'autorité cantonale (art. 191 al. 2 LDIP) et qu'elles ne l'ont pas non plus exclu conventionnellement (cf. art. 192 al. 1 LDIP). Le recours ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière exhaustive à l'art. 190 al. 2 LDIP (ATF 127 III 279 consid. 1a p. 282; ATF 119 II 380 consid. 3c p. 383). Le recours est immédiatement ouvert contre une sentence incidente lorsque le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent (art. 190 al. 3 en relation avec l'art. 190 al. 2 let. b LDIP; ATF 127 III 279 consid. 1b). La voie du recours de droit public étant ouverte en l'espèce, il faut encore examiner si les règles de procédure ont été respectées. b) Pour le recours en matière d'arbitrage international, la procédure devant le Tribunal fédéral est régie par les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) relatives au recours de droit public (art. 191 al. 1, 2ème phrase, LDIP). La recourante est personnellement touchée par la décision attaquée, qui l'oblige à continuer de procéder devant le Tribunal arbitral, de sorte qu'elle a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette décision n'ait pas été rendue en violation des garanties découlant de l'art. 190 al. 2 LDIP; en conséquence, elle a qualité pour recourir (art. 88 OJ). Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours est en principe recevable. Hormis certaines exceptions, il n'a qu'un caractère cassatoire (ATF 127 II 1 consid. 2c; ATF 127 III 279 consid. 1b; ATF 126 III 534 consid. 1c; ATF 124 I 327 consid. 4). Lorsque le litige porte sur la compétence d'un tribunal arbitral, il a été admis, par exception, que le Tribunal fédéral pouvait lui-même constater la compétence ou l'incompétence (ATF 127 III 279 consid. 1b; ATF 117 II 94 consid. 4). c) Dès lors que les règles de procédure sont celles du recours de droit public, la partie recourante doit invoquer ses griefs conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 127 III 279 consid. 1c; ATF 117 II 604 consid. 3 p. 606). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs admissibles qui ont été invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (cf. ATF 127 I 38 consid. 3c; ATF 127 III 279 consid. 1c; ATF 126 III 524 consid. 1c, 534 consid. 1b). La recourante devait donc indiquer quelles hypothèses de l'art. 190 al. 2 LDIP étaient à ses yeux réalisées et, en partant de la sentence attaquée, montrer de façon circonstanciée en quoi consisterait la violation du principe invoqué (ATF 127 III 279 consid. 1c); ce n'est qu'à ces conditions qu'il sera possible d'entrer en matière. 2. a) La recourante soutient que le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent pour connaître des conclusions prises contre elle. Elle invoque ainsi le motif de recours prévu par l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. Saisi d'un tel grief, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral (ATF 119 II 380 consid. 3c p. 383; ATF 118 II 193 consid. 5a; ATF 117 II 94 consid. 5a). En particulier, il peut examiner librement la question préalable de la validité d'un acte de cession dont dépend le transfert d'une clause compromissoire (HEINI, in IPRG Kommentar, n. 24b ad art. 190 LDIP). Cependant, le Tribunal fédéral revoit l'état de fait à la base de la sentence attaquée - même s'il s'agit de la question de la compétence - uniquement lorsque l'un des griefs mentionnés à l'art. 190 al. 2 LDIP est soulevé à l'encontre dudit état de fait ou lorsque des faits ou des moyens de preuve nouveaux (cf. art. 95 OJ) sont exceptionnellement pris en considération dans le cadre de la procédure de recours de droit public (ATF 119 II 380 consid. 3c p. 383 et les références). b) aa) Lorsqu'ils examinent s'ils sont compétents pour trancher le différend qui leur est soumis, les arbitres doivent résoudre, entre autres questions, celle de la portée subjective de la convention d'arbitrage. Il leur appartient, notamment, de déterminer quelles sont les parties liées par la convention (ATF 117 II 94 consid. 5b p. 98 et les auteurs cités). A cet égard, il n'est pas douteux qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée. Appelé à dire si le litige dont il est saisi est de son ressort ou de celui de la juridiction ordinaire, le tribunal arbitral doit, dès lors, décider si telle personne assignée devant lui est liée ou non par la convention d'arbitrage. Sous l'angle de la compétence, l'existence, la validité et la portée de la convention d'arbitrage constituent donc des problèmes indissociables (ATF 120 II 155 consid. 3b/bb p. 163 s. et les auteurs cités). bb) Sur le plan des principes, il sied de faire clairement la distinction entre la notion de légitimation active ou passive (appelée aussi qualité pour agir ou pour défendre; Aktiv- oder Passivlegitimation), d'une part, et celle de capacité d'être partie (Parteifähigkeit), d'autre part. La légitimation active ou passive dans un procès civil relève du fondement matériel de l'action; elle appartient au sujet (actif ou passif) du droit invoqué en justice et son absence entraîne, non pas l'irrecevabilité de la demande, mais son rejet (ATF 108 II 216 consid. 1). En revanche, la capacité d'être partie, entendue ici dans son acception la plus large, consiste dans la faculté de participer à un procès en qualité de partie (VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7e éd., p. 135, n. 1 ad § 25); elle constitue une condition de recevabilité de la demande et son défaut équivaut à une fin de non-recevoir. Savoir si le demandeur ou le défendeur est partie à la convention d'arbitrage, autrement dit s'il dispose de la capacité d'être partie, est ainsi une question de recevabilité qui détermine la compétence du tribunal arbitral et qui ne doit, théoriquement, pas être confondue avec le moyen de fond pris du défaut de légitimation active ou passive (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 65, n. 2 ad art. 8 du Concordat sur l'arbitrage [CA], qui se réfèrent en particulier à l' ATF 102 Ia 574 consid. 5 p. 578). Cependant, en matière d'arbitrage, il n'est pas toujours aisé de faire le départ entre les notions de légitimation et de capacité d'être partie. Dans ce domaine, en effet, contrairement à celui de la procédure ordinaire où la compétence des autorités judiciaires est fixée par un acte de caractère général et abstrait (loi, ordonnance, règlement), la compétence des arbitres repose sur la seule convention des parties. Or, cette dernière, lorsqu'elle est insérée dans un contrat, partagera, suivant les circonstances, le destin de ce contrat. Le fait qu'en raison de sa fonction la clause compromissoire soit séparable du contrat principal (principe de l'autonomie de la clause arbitrale; cf. à ce sujet: ATF 119 II 380 consid. 4a; ATF 116 Ia 56 consid. 3b p. 59 et les références) n'implique pas pour autant qu'elle en soit nécessairement indépendante. Ainsi, le droit suisse, à l'instar du droit allemand (cf. BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, Berlin/New York 1992, p. 120 s., note 659 et les références; pour d'autres références, cf. WENGER, Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, n. 67 ad art. 178 LDIP) et du droit français (voir les arrêts de la Cour de cassation des 5 janvier et 19 octobre 1999 reproduits in Revue de l'arbitrage 2000 p. 85 ss), admet, en cas de cession de créance (ATF 103 II 75; arrêt 4P.126/1992 du 13 octobre 1992, reproduit in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 1993 p. 68 ss) ou de reprise d'une relation contractuelle (arrêts 4P.124/2001 du 7 août 2001, consid. 2c, et 4P.289/1995 du 9 juillet 1996, consid. 2a), que la clause compromissoire, en tant que clause accessoire de nature procédurale, est transférée au cessionnaire ou au reprenant, sauf convention contraire (arrêts cités, ibid.; WENGER, ibid.; LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 4 i. f. et 21 ad art. 178 LDIP; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 82 et Supplément, p. 25 i. f.; MARTIN LUKAS MÜLLER, Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, thèse Saint-Gall 1996, p. 97 s.). En ce qui concerne la cession de créance, un tel effet est rattaché à l'art. 170 CO, que l'on considère la clause compromissoire comme un droit de préférence (voir les auteurs cités in ATF 103 II 75 consid. 3 p. 78 s.; cf. également: SPIRIG, Commentaire zurichois, n. 24 ad art. 170 CO avec d'autres références; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 880) ou comme un droit accessoire (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 7e éd., n. 3589), question qui ne joue aucun rôle en l'espèce et qui peut dès lors rester indécise. La cession d'une créance (ou d'une relation contractuelle) assortie d'une clause compromissoire revêt donc une double nature: elle entraîne non seulement le transfert matériel du droit cédé, question qui relève du fond, mais également la transmission de la convention d'arbitrage, question qui ressortit à la procédure. En d'autres termes, la même circonstance - à savoir la cession valable de la créance litigieuse - sortit deux effets distincts, puisqu'elle détermine à la fois la légitimation active ou passive du cessionnaire ainsi que sa capacité d'être partie à une procédure arbitrale mise en oeuvre en exécution de la clause compromissoire. C'est en cela que les notions de légitimation et de capacité d'être partie se recouvrent en quelque sorte dans l'hypothèse de la cession de créance, si bien qu'il devient plus délicat d'en délimiter les contours. Selon la théorie des faits de double pertinence (sur cette notion, cf. ATF 122 III 249 consid. 3b/bb et les références), il suffit, suivant les circonstances, pour admettre la compétence d'un tribunal, que les faits allégués avec une certaine vraisemblance à l'appui d'une action - en l'espèce, la cession valable de la créance litigieuse - constituent à la fois la condition de cette compétence et le fondement nécessaire de la prétention soumise à l'examen du tribunal. Toutefois, outre qu'elle revêt un caractère exceptionnel, cette théorie ne saurait entrer en ligne de compte lorsque la compétence d'un tribunal arbitral est contestée, car il est exclu de contraindre une partie à souffrir qu'un tel tribunal se prononce sur des droits et obligations litigieux, s'ils ne sont pas couverts par une convention d'arbitrage valable (ATF 121 III 495 consid. 6d p. 503). cc) Dans le cas particulier, à supposer que la cession de la créance en cause n'ait pas été opérée valablement, non seulement l'intimée n'aurait pas acquis le droit litigieux et ne posséderait donc pas la légitimation active, mais, qui plus est, le Tribunal arbitral serait incompétent pour trancher le différend, dès lors que la convention d'arbitrage ne serait pas opposable à la recourante, faute d'un transfert valable de la clause compromissoire liée à ladite créance. Par conséquent, le Tribunal arbitral devait régler en premier lieu le problème de sa propre compétence et, dans cette perspective, examiner à titre préjudiciel la question de la validité de la cession de créance. C'est du reste ce qu'il a fait, à tout le moins de manière implicite et concluante, bien qu'il s'en défende, en ordonnant "la poursuite de la procédure arbitrale entre O. et X.". Ce faisant, il a estimé que les parties étaient liées par une convention d'arbitrage, laquelle établissait sa compétence pour mener la procédure et examiner les conclusions que l'intimée entendait prendre contre la recourante. Il a ainsi rendu une décision incidente relative à la compétence, qui était susceptible d'un recours de droit public fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b et al. 3 LDIP. c) Le Tribunal arbitral, par la voix de son président, fait cependant valoir, dans ses observations, qu'il n'a pas été saisi d'une exception d'incompétence. aa) Aux termes de l'art. 186 al. 2 LDIP, l'exception d'incompétence doit être soulevée préalablement à toute défense au fond. Il s'agit là d'un cas d'application du principe de la bonne foi, ancré à l'art. 2 al. 1 CC, qui régit l'ensemble des domaines du droit, y compris la procédure civile (ATF 107 Ia 206 consid. 3a p. 211 et les références) et l'arbitrage (ATF 126 III 249 consid. 3c p. 253 s.; ATF 119 II 386 consid. 1a p. 388; ATF 116 II 639 consid. 4c p. 644; ATF 113 Ia 67 consid. 2a). Enoncée différemment, la règle posée à l'art. 186 al. 2 LDIP, à l'instar de celle, plus générale, fixée à l'art. 6 de la même loi, implique que le tribunal arbitral devant lequel le défendeur procède au fond sans faire de réserve est compétent de ce seul fait. Dès lors, celui qui entre en matière sans réserve sur le fond (la terminologie allemande utilise l'expression de "vorbehaltlose Einlassung") dans une procédure arbitrale contradictoire portant sur une cause arbitrable reconnaît, par cet acte concluant, la compétence du tribunal arbitral et perd définitivement le droit d'exciper de l'incompétence dudit tribunal (ATF 120 II 155 consid. 3b/bb p. 162 et p. 164 i. f.; cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 3 ad art. 8 CA, p. 66 in medio; MÜLLER, op. cit., p. 176 ss). Toutefois, le défendeur peut se déterminer à titre éventuel sur le fond, pour le cas où l'exception d'incompétence ne serait pas admise, sans que pareil comportement vaille acceptation tacite de la compétence du tribunal arbitral (WENGER, Schiedsvereinbarung und schiedsgerichtliche Zuständigkeit, in Schiedsgerichtsbarkeit, Europa Institut Zurich, 1997 [ci-après: Schiedsvereinbarung], p. 223 ss, 241 ch. 3, let. a; plus généralement, cf. DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., n. 2 ad art. 6 LDIP). C'est le lieu de rappeler que le droit constitutionnel (pour la Suisse, cf. art. 30 al. 1 Cst.) et le droit conventionnel (cf. art. 6 par. 1 CEDH [RS 0.101]) garantissent à toute personne, physique ou morale, le droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal établi par la loi. En concluant une convention d'arbitrage, les parties renoncent à cette garantie (cf. MÜLLER, op. cit., p. 18 s.; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2e éd., p. 196, note 266 et n. 64 i. f. ad art. 6), ce qui est d'ailleurs admissible sous certaines réserves (sur cette problématique, cf. JACOT-GUILLARMOD, L'arbitrage privé face à l'art. 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, in Mélanges en l'honneur de Gérard J. Wiarda, 1988, p. 281 ss). S'agissant de déroger à une garantie de rang constitutionnel, on se gardera d'admettre trop facilement qu'une convention d'arbitrage a été conclue, si ce point est contesté (cf. ATF 116 Ia 56 consid. 3b p. 58; MÜLLER, op. cit., p. 61 s.). Il importe, bien plutôt, de s'assurer qu'il existe une convention d'arbitrage susceptible d'être opposée aux parties à la procédure arbitrale, car ce n'est qu'à cette condition que l'on peut exiger de celles-ci qu'elles assument les conséquences de leur choix (notamment la limitation des possibilités de recours). Au demeurant, il ressort de la systématique des dispositions légales relatives à l'arbitrage international (art. 176 à 194 LDIP) que le législateur fédéral, en plaçant en tête de celles-ci les règles touchant l'arbitrabilité (art. 177 LDIP) ainsi que la convention d'arbitrage (art. 178 LDIP), et beaucoup plus loin celle qui concerne l'exception d'incompétence (art. 186 al. 2 LDIP), a démontré qu'il attachait plus de poids à l'exigence fondamentale de l'existence d'une convention d'arbitrage opposable aux parties qu'à la règle posée à l'art. 186 al. 2 LDIP aux fins d'assurer le déroulement correct et loyal de la procédure arbitrale. Les arbitres ne sauraient faire abstraction de ces considérations lorsqu'ils examinent si leur compétence est contestée. Sans doute le simple fait d'émettre de vagues réserves, toutes générales, ne suffit-il pas, en principe, pour retenir que tel est bien le cas (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 10 ad art. 186 LDIP). En revanche, la conclusion inverse ne s'impose pas nécessairement au seul motif que la partie assignée n'a pas utilisé la formule sacramentelle "exception d'incompétence". Aussi, pour savoir si leur compétence est remise en cause par le défendeur, les arbitres doivent-ils interpréter les termes employés par celui-ci et, lorsque la procédure arbitrale est régie par le droit suisse, appliquer l'art. 18 CO par analogie, à l'instar du juge appelé à interpréter les déclarations d'une partie en justice (cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 262, ch. VI; JÄGGI/GAUCH, Commentaire zurichois, n. 323 ad art. 18 CO; KRAMER, Commentaire bernois, n. 114 ad art. 1er CO et n. 65 ad art. 18 CO). Il leur incombe de déterminer le sens qui peut être attribué, objectivement et selon les règles de la bonne foi, aux déclarations (écrites ou orales) de la partie assignée, sans s'arrêter uniquement aux expressions dont elle s'est servie, mais en tenant compte de l'ensemble des circonstances dans lesquelles ces déclarations ont été faites. bb) aaa) En l'espèce, la recourante a d'emblée conclu à l'impossibilité de l'arbitrage en se fondant sur un règlement du Conseil de l'Union Européenne qui concrétisait les sanctions prises à l'époque par l'Organisation des Nations Unies à l'encontre de la République fédérale de Yougoslavie, en interdisant de faire droit à une demande présentée par une personne morale ayant son siège dans ce pays. Par la suite, elle a soutenu, de surcroît, que le contrat dont l'intimée entendait déduire des droits à son encontre n'avait pas été valablement cédé à la soi-disant créancière, s'agissant d'un acte simulé qui aurait en outre été signé par une personne n'ayant plus le pouvoir de représenter la cédante. Il ressort clairement des moyens soulevés par elle que la recourante, loin de procéder au fond sans faire de réserve, a manifesté, au contraire, la ferme volonté de refuser l'arbitrage. Plus précisément, elle s'est opposée à ce que les arbitres se prononcent, par une sentence finale, sur le bien-fondé de la prétention élevée par l'intimée, leur reconnaissant pour seule compétence celle de constater leur incompétence en la matière. Au reste, la recourante n'aurait pu leur contester cette compétence-là. Il appartient, en effet, au tribunal arbitral, conformément au principe de la "compétence de la compétence" ancré à l'art. 186 al. 1 LDIP, de statuer sur sa propre compétence (ATF 121 III 155 consid. 3b/bb p. 163 s.; ATF 120 II 495 consid. 6c) et, pour ce faire, de trancher les questions préjudicielles dont dépend cette compétence, comme celle de savoir si la créance litigieuse, incluant la clause compromissoire, a été valablement cédée à la partie demanderesse. bbb) Le Tribunal arbitral constate que la recourante a soulevé des "exceptions préjudicielles", dont l'une se rapportait au "défaut de qualité de O. pour intervenir dans la procédure d'arbitrage" (c'est le Tribunal fédéral qui souligne). Déterminer ce qui a été invoqué dans la procédure d'arbitrage est une question de fait (cf. ATF 125 III 305 consid. 3e) sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir. En revanche, la portée juridique de l'exception soulevée est une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement. Selon la définition qu'en donne le dictionnaire, l'"intervention" est l'acte par lequel un tiers, qui n'était pas originairement partie dans une contestation judiciaire, s'y présente pour y prendre part et faire valoir ses droits ou soutenir ceux d'une partie principale (Le Grand Robert de la langue française, vol. 5, p. 696). Dans le même sens, LALIVE/POUDRET/REYMOND (op. cit., n. 1.2 ad art. 28 CA, p. 152) relèvent que l'art. 28 CA, relatif à l'intervention (et à l'appel en cause) est également applicable à la substitution volontaire de parties, notamment en cas de cession de créance. L'expression employée ("intervenir dans la procédure d'arbitrage"), interprétée selon le principe de la confiance - à savoir d'après le sens que les arbitres pouvaient et devaient lui donner objectivement et de bonne foi, à la lumière de toutes les circonstances du cas concret -, fait clairement apparaître que la recourante contestait à l'intimée le droit de participer à la procédure arbitrale, c'est-à-dire le droit de procéder par la voie arbitrale. Aussi bien, sur le vu des termes utilisés par la recourante, rien ne permet de retenir que celle-ci, même si elle n'a pas utilisé les mots "exception d'incompétence", se serait bornée à dénier à l'intimée la légitimation active et aurait invité le Tribunal arbitral à constater le défaut de légitimation. Un doute subsisterait-il sur ce point qu'il faudrait d'ailleurs trancher en faveur de l'interprétation la plus large, pour les motifs sus-indiqués, et admettre l'existence d'une contestation globale portant à la fois sur la légitimation au fond et la capacité d'être partie à la procédure arbitrale. Ainsi, contrairement à l'avis de son président, le Tribunal arbitral était bien saisi d'une exception d'incompétence ratione personae. Il ne ressort pas des constatations de fait des arbitres que la recourante aurait tardé à soulever cette exception. Fondée sur l'absence de validité de la cession de créance incluant la clause compromissoire, l'exception d'incompétence ne pouvait être soulevée qu'une fois la cession de créance opérée. Comme cette cession est intervenue pendente lite, la recourante ne saurait se voir reprocher de ne pas avoir soulevé ladite exception d'entrée de cause. ccc) Si la recourante a effectivement contesté la compétence du Tribunal arbitral, en alléguant que la créance litigieuse, incorporant la convention d'arbitrage, n'a pas été valablement cédée à l'intimée, il est vrai que, pour ce faire, elle n'a pas tiré argument de l'incessibilité de cette créance, mais d'autres circonstances (acte simulé et défaut de pouvoir de représentation de la personne ayant agi au nom de la cédante). Dans ces conditions, le Tribunal arbitral devait-il limiter son examen aux seuls arguments avancés par la recourante ou lui appartenait-il de s'assurer, sans s'en tenir uniquement aux moyens soulevés à cet égard, qu'il existait une convention d'arbitrage opposable aux deux parties? En faveur de la première solution, on pourrait relever que lorsque l'exception d'incompétence est motivée, elle doit l'être de manière complète, le défendeur ne pouvant pas garder des arguments en réserve (cf. WENGER, Schiedsvereinbarung, ibid., qui parle de "partielle Einlassung"). Il paraît, en effet, douteux que l'on puisse imposer aux arbitres le devoir d'examiner la question de leur compétence sous tous ses aspects - ils peuvent être multiples - et de rechercher d'office si des circonstances n'ayant aucun rapport avec celles qui ont été invoquées à l'appui de l'exception d'incompétence ne les obligeraient pas à décliner leur compétence. Les tenants de la seconde solution pourraient, à l'inverse, souligner qu'un tribunal arbitral, contrairement au Tribunal fédéral statuant sur un recours de droit public au sens des art. 85 let. c OJ et 190 LDIP, n'est pas une cour de cassation, qui n'examine que les griefs expressément articulés par le recourant, et qu'il n'est, en principe, pas lié par l'argumentation juridique des parties (ATF 120 II 172 consid. 3a p. 175). Une solution moyenne consisterait à ne pas contraindre les arbitres à examiner tous les motifs d'incompétence possibles et imaginables, mais à les obliger néanmoins à prendre en considération d'office un motif d'incompétence, même non invoqué, qu'ils auraient découvert en examinant les éléments de fait fournis par les parties. En l'espèce, il n'est pas nécessaire de trancher définitivement cette question. Force est, en effet, de constater que le Tribunal arbitral a examiné spontanément le problème de la cessibilité de la créance litigieuse (cf. consid. 3b ci-dessous). L'intimée affirme à tort le contraire, dans sa réponse au recours. Elle prétend, en outre, que le Tribunal arbitral n'était pas autorisé à soulever cette question d'office, mais ne motive pas cet argument d'une manière conforme aux exigences rappelées plus haut (art. 90 al. 1 let. b OJ; cf. consid. 1c). A cet égard, son objection selon laquelle la recourante pouvait parfaitement renoncer à se prévaloir de la clause d'incessibilité insérée dans le contrat d'amortisseurs ne pourrait être retenue, à supposer qu'elle soit juridiquement pertinente, que si les constatations de fait du Tribunal arbitral révélaient l'existence d'une telle renonciation, consciente, de la part de la recourante, ce qui n'est pas du tout le cas. Cela étant, il reste à examiner si c'est à bon droit que le Tribunal arbitral est arrivé à la conclusion que rien ne s'opposait à la cession de la créance incluant la clause compromissoire. 3. a) Savoir si une convention d'arbitrage a été valablement transférée se détermine d'après le droit défini à l'art. 178 al. 2 LDIP, c'est-à-dire au regard du droit le plus favorable à la validité même de la convention (ATF 117 II 94 consid. 5b p. 98 et les auteurs cités). Selon cette disposition, la convention d'arbitrage est valable si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. A l'art. 13 let. b du contrat d'amortisseurs, la société yougoslave et l'entreprise française n'ont pas choisi, pour la clause compromissoire, un droit différent de celui qui s'applique au contrat principal. Celui-ci est le droit suisse, conformément à la volonté des parties. Le troisième terme de l'alternative susmentionnée renvoie également au droit suisse. Il s'ensuit que le transfert de la clause compromissoire doit s'apprécier, quant à sa validité, à la lumière du droit suisse. Quoi qu'il en soit, le Tribunal arbitral indique que le droit yougoslave et le droit suisse ne diffèrent matériellement pas, prima facie, pour la solution de la question ici décisive. b) En vertu de l'art. 164 al. 1 CO, le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire. L'art. 436 al. 2 du Code des obligations yougoslave prévoit également la possibilité d'exclure par convention une cession de créance sans l'accord du débiteur. Après avoir cité ces dispositions et rappelé les hypothèses dans lesquelles elles excluent la cession de créance, le Tribunal arbitral a ajouté, de façon péremptoire: "ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce". Cette conclusion est incompréhensible. Le Tribunal arbitral a expliqué qu'il se prononçait "sur la base du dossier". Il s'est référé expressément au contrat d'amortisseurs, dont il a reproduit certains passages. Même s'il n'a pas reproduit intégralement le texte dudit contrat - qui est à la base du litige -, on doit en déduire que le contenu de ce document compte au nombre des faits admis par les arbitres et sur lesquels ils se sont fondés. Or, l'art. 9 let. c du contrat prévoit que l'entreprise yougoslave "ne pourra en aucun cas céder à titre gratuit ou onéreux les droits que lui confère le présent contrat, qui lui est strictement personnel". Une telle clause est claire et ne contient ni condition, ni réserve. Elle vaut pour toutes les créances nées du contrat et il faut admettre qu'elle s'applique également, comme la clause compromissoire elle-même, à des prétentions nées de l'extinction du contrat (cf. ATF 117 II 94 consid. 5c/aa p. 99; ATF 116 Ia 56 consid. 3b p. 59). Le cas est ainsi identique à celui déjà tranché dans l'arrêt publié aux ATF 117 II 94 ss, si ce n'est que, dans ce précédent, la cession de créance n'était pas absolument interdite, comme dans la présente espèce, mais soumise à l'autorisation écrite préalable de l'autre partie. La cession d'une créance issue du contrat ayant été exclue conventionnellement en l'occurrence, l'intimée n'est pas cessionnaire de la créance qu'elle invoque et elle ne peut donc pas soutenir que la cession a entraîné le transfert de la clause compromissoire. On peut également inférer du caractère incessible des droits et obligations découlant du contrat que la clause compromissoire était, elle aussi, incessible (ATF 117 II 94 consid. 5c/bb). Au demeurant, même s'il ne s'agissait pas là d'une conséquence nécessaire de l'interdiction conventionnelle de la cession de créance (sur cette question, cf. TSCHANZ, note à l'arrêt précité, in Revue de l'arbitrage 1991 p. 717 ss, let. D), aucun élément ne viendrait étayer ici la thèse voulant que la convention d'arbitrage ait pu être transférée à l'intimée, nonobstant cette interdiction. L'intimée ne peut donc pas se prévaloir d'une clause compromissoire liant des tiers et qui ne lui a pas été transférée. En l'absence de toute convention d'arbitrage entre la recourante et l'intimée, le Tribunal arbitral n'est pas compétent pour connaître des conclusions que la seconde voudrait prendre contre la première, dès lors que celle-ci refuse de se soumettre à la procédure d'arbitrage. L'incompétence doit ainsi être constatée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres arguments soulevés par la recourante.	fr	Arbitrato internazionale; competenza del tribunale arbitrale; cessione di credito (art. 186 cpv. 2 e 190 cpv. 2 lett. b LDIP). Ai fini del giudizio sulla loro competenza, può accadere che gli arbitri si trovino a dover stabilire, a titolo pregiudiziale, se il credito litigioso, derivante dal contratto che include la clausola compromissoria, è stato validamente ceduto alla parte che ha avviato la procedura arbitrale (consid. 2b). Tale non è il caso nella fattispecie in esame, avendo le parti pattuito l'incedibilità dei crediti derivanti dal contratto (consid. 3). Il Tribunale arbitrale deve interpretare i termini utilizzati dal convenuto per sapere se e in quale misura la sua competenza è contestata. Tenuto conto della natura della procedura arbitrale, il Tribunale si guarderà dall'ammettere troppo facilmente l'esistenza di un patto d'arbitrato, se si tratta di un punto contestato (consid. 2c/aa). Gli arbitri devono limitare il loro esame ai motivi d'incompetenza invocati dal convenuto? La questione è rimasta irrisolta (consid. 2c/bb).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,352	128 III 65	128 III 65 Sachverhalt ab Seite 66 Im Rahmen des Eheschutzverfahrens verfügte der Bezirksgerichtspräsident von W. am 25. Juni 2001, X. habe der von ihm getrennt lebenden Y. ab Juni 2001 monatlich Fr. 1'500.- zu bezahlen. Demgegenüber verpflichtete der Einzelrichter im Familienrecht des Kantonsgerichts St. Gallen (nachfolgend: Einzelrichter) am 31. August 2001 X. in teilweiser Gutheissung eines Rekurses, Y. vom 1. Juli bis Ende November 2001 monatlich Fr. 1'170.-, ab Dezember 2001 Fr. 780.- zu entrichten. Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV beantragt X., das einzelrichterliche Urteil in Bezug auf den ab Dezember 2001 geschuldeten Beitrag aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Streitig ist im vorliegenden Fall der Unterhaltsbeitrag, den der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin ab Dezember 2001 zu bezahlen hat. Dieser Beitrag hängt von der Höhe des der Beschwerdegegnerin anzurechnenden hypothetischen Einkommens ab. Nach Auffassung des Einzelrichters ist es der Beschwerdegegnerin nicht zuzumuten, sich vom bisherigen, rund 20% betragenden Arbeitspensum rasch auf ein ganzes Pensum umzustellen. Dabei erwog er einerseits, wenn bei einer Trennung die Wiederherstellung des gemeinsamen Haushaltes nicht zu erwarten sei, gewinne das Ziel der wirtschaftlichen Selbständigkeit an Bedeutung. Ein Ehegatte, der mit der späteren Scheidung rechnen müsse, habe sich darauf einzustellen. Insoweit sei es daher angebracht, dass die Beschwerdegegnerin ihre Erwerbstätigkeit ausdehne, zumal die Mehrkosten der beiden Haushalte mit dem bisherigen Einkommen der Parteien nicht gedeckt werden könnten. Andererseits gelte es aber auch zu berücksichtigen, dass der Trennungsunterhalt zwischen dem Familienunterhalt im engeren Sinne und dem Scheidungsunterhalt stehe. Die knapp zwanzigjährige "Hausgattenehe" habe die Lebensweise der Beschwerdegegnerin entscheidend geprägt; eine rasche und vollständige Umstellung sei ihr deshalb nicht zuzumuten, zumal sie dadurch sogar schlechter gestellt würde als nach einer Scheidung. Nach einer angemessenen Umstellungszeit von drei Monaten könne eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit auf 50% zugemutet werden. 4. Nach Auffassung des Beschwerdeführers widerspricht es Recht und Billigkeit, dass der Beschwerdegegnerin lediglich eine hypothetische Erwerbstätigkeit von 50% angerechnet wird. Obwohl er als Vater die Obhut über die Kinder innehabe, werde ihm nebst der entsprechenden Haushaltstätigkeit eine 100% übersteigende Erwerbstätigkeit zugemutet; demgegenüber werde von der Beschwerdegegnerin lediglich eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit von 20 auf 50% verlangt, obgleich sie erst 41-jährig und physisch sowie psychisch gesund sei, nur noch für sich selbst zu sorgen habe und der Arbeitsmarkt einer Ausdehnung der Erwerbstätigkeit nicht entgegenstehe. a) Bei der Festsetzung von Geldbeträgen des einen Ehegatten an den andern nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB geht der Richter grundsätzlich von den bisherigen, ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarungen der Ehegatten über Aufgabenteilung und Geldleistungen aus, die der ehelichen Gemeinschaft eine bestimmte Struktur gegeben haben (Art. 163 Abs. 2 ZGB). In der Literatur wird hervorgehoben, dass solche Strukturen im Rahmen von Eheschutzmassnahmen nicht gänzlich verändert werden sollen, ansonsten die Scheidung vorweggenommen werde (SCHWANDER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 176 ZGB). Im Hinblick auf die erhoffte Stabilisierung, wenn nicht Rettung der Ehe wird die Rücksichtnahme auf die bisher gelebte Ehe bzw. Anknüpfung an die bisherigen Verhältnisse im Rahmen des Eheschutzes postuliert (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1999, N. 18 zu Art. 176 ZGB). Ist aber eine Wiederherstellung des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr zu erwarten, gewinnt das Ziel der wirtschaftlichen Selbständigkeit zunehmend an Bedeutung (vgl. HAUSHEER/BRUNNER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, Rz. 4.98). Nach den unbestrittenen Feststellungen des Einzelrichters wurde die Trennung von den Parteien seit längerem erwogen, und bekundet einer der Ehegatten klar seine Scheidungsabsicht. Die Trennung scheint denn auch nicht eine der Stabilisierung oder Rettung der Ehe dienende Massnahme zu sein, sondern vielmehr Folge des neuen Scheidungsrechts, wonach die Scheidung grundsätzlich nur verlangt werden kann, wenn die Ehegatten bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage mindestens vier Jahre getrennt gelebt haben (Art. 114 ZGB). Ist mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft zu rechnen, erscheint es sachgerecht, bei der Beurteilung des Unterhalts und insbesondere der Frage der Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien (Art. 125 ZGB) mit einzubeziehen. Damit ist gleichzeitig die im angefochtenen Entscheid befürchtete Gefahr gebannt, dass ein Ehegatte im Eheschutzverfahren schlechter gestellt ist als nach einer Scheidung. Ob eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen ist, ab welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang deren Wiederaufnahme oder Ausdehnung zumutbar ist, hängt damit vor allem von Alter und Gesundheit der Ehegatten, ihrem Einkommen und Vermögen, von Umfang und Dauer der noch zu leistenden Betreuung der Kinder, aber auch von der beruflichen Ausbildung und den Erwerbsaussichten der Ehegatten ab; massgebend ist schliesslich der mutmassliche Aufwand für die berufliche Eingliederung der anspruchsberechtigten Person (Art. 125 Abs. 2 ZGB; siehe auch SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, N. 42 zu Art. 125 ZGB). b) Nach den Feststellungen des angefochtenen Entscheides verdient der Beschwerdeführer bei der Post unter Berücksichtigung der Familien- und Kinderzulagen sowie aufgrund zusätzlicher Hauswarttätigkeit monatlich netto Fr. 5'700.-. Die Beschwerdegegnerin absolviert als Aushilfe in einem Altersheim ein 20%-Pensum und erzielt ein Nettoeinkommen von durchschnittlich Fr. 840.- pro Monat. Davon ausgehend, dass ihr nach einer Übergangszeit von drei Monaten eine 50%-ige Erwerbstätigkeit zuzumuten und infolgedessen ein Einkommen von Fr. 1'980.- anzurechnen sei, belaufen sich die gesamten Einkünfte auf Fr. 7'680.-. Damit wird der Notbedarf der Haushalte der Parteien (Beschwerdeführer: Fr. 2'780.-, Kinder: Fr. 1'750.-, Beschwerdegegnerin: Fr. 2'570.-) knapp gedeckt: Nach Abzug des umstrittenen Unterhalts von Fr. 780.- verbleibt dem Beschwerdeführer für sich und seine beiden Söhne ein Überschuss von Fr. 390.-, der Beschwerdegegnerin ein solcher von Fr. 190.-. Dem angefochtenen Entscheid ist des Weiteren zu entnehmen, dass die Ehe knapp zwanzig Jahre dauerte und die "Haushaltehe" die Lebensweise der Beschwerdegegnerin entscheidend geprägt hat, was vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird. Der Einzelrichter hat der Beschwerdegegnerin eine bis Ende November 2001 dauernde Übergangsfrist eingeräumt, um ihre Erwerbstätigkeit von 20 auf 50% auszudehnen. Es handelt sich dabei um eine relativ kurz bemessene Frist, die, wenn dies auch nicht explizit gesagt wird, darauf zurückzuführen sein dürfte, dass die Beschwerdegegnerin schon vor der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes einer 20%-igen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. c) Aufgrund der Sachverhaltsfeststellung hat mit der Auflösung des Haushaltes auch die Rollenverteilung der Parteien eine grundlegende Änderung erfahren. Die beiden Söhne - der ältere (1983) absolviert eine Lehre, der jüngere (1985) das neunte Schuljahr - bleiben im Haushalt des Beschwerdeführers, dem die Haushaltführung für sich und die beiden Söhne obliegt. Die Beschwerdegegnerin hat nur noch für sich selbst zu sorgen. Da die Rollenverteilung nachwirkt, ist der Beschwerdegegnerin mit Rücksicht auf die Ehedauer eine angemessene Umstellungsphase zuzubilligen. Allein der Umstand, dass die Parteien während rund 20 Jahren eine Hausgattenehe geführt haben, welche die Lebensweise der Beschwerdegegnerin wesentlich prägte, rechtfertigt es nicht, ihr im Verlaufe der vierjährigen Trennungszeit keine weiter gehende Umstellung zuzumuten, zumal die wirtschaftlichen Verhältnisse relativ knapp sind. Die Beschwerdegegnerin ist (erst) 41 Jahre alt. Sie bestreitet nicht, gesund zu sein, und ist überdies von jeglicher Betreuungsaufgabe entbunden. Bei dieser Sachlage ist es unhaltbar und damit willkürlich, der Beschwerdegegnerin eine weitere Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit, allenfalls auf 100%, im Verlaufe der voraussichtlichen mehrjährigen Trennungszeit nicht zuzumuten. Fraglich kann einzig noch sein, ob es ihr auch wirtschaftlich möglich ist, die Erwerbstätigkeit entsprechend auszudehnen, wovon der Beschwerdeführer ausgeht, wozu sich aber im angefochtenen Entscheid keine expliziten Feststellungen finden.	de	Bemessung des Unterhalts im Rahmen von Eheschutzmassnahmen; Aufnahme bzw. Ausdehnung der Erwerbstätigkeit eines Ehegatten während einer voraussichtlich mehrjährigen Trennungszeit, wenn eine Wiederherstellung des ehelichen Haushaltes nicht zu erwarten ist (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1, Art. 163 Abs. 1 und 2, Art. 125 ZGB). Ist mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft zu rechnen, so sind bei der Beurteilung des Unterhalts und insbesondere der Frage der Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit eines Ehegatten die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien mit einzubeziehen. Es ist daher willkürlich, bei wirtschaftlich relativ knappen Verhältnissen einer 41-jährigen, gesunden und von jeglicher Kinderbetreuung befreiten Ehefrau, die bis anhin zu 20% erwerbstätig war, nicht zuzumuten, ihre Erwerbstätigkeit während der voraussichtlich mehrjährigen Trennungszeit allenfalls sogar auf 100% auszudehnen, sofern dies aufgrund der Arbeitsmarktlage möglich ist (E. 1 und 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,353	128 III 65	128 III 65 Sachverhalt ab Seite 66 Im Rahmen des Eheschutzverfahrens verfügte der Bezirksgerichtspräsident von W. am 25. Juni 2001, X. habe der von ihm getrennt lebenden Y. ab Juni 2001 monatlich Fr. 1'500.- zu bezahlen. Demgegenüber verpflichtete der Einzelrichter im Familienrecht des Kantonsgerichts St. Gallen (nachfolgend: Einzelrichter) am 31. August 2001 X. in teilweiser Gutheissung eines Rekurses, Y. vom 1. Juli bis Ende November 2001 monatlich Fr. 1'170.-, ab Dezember 2001 Fr. 780.- zu entrichten. Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV beantragt X., das einzelrichterliche Urteil in Bezug auf den ab Dezember 2001 geschuldeten Beitrag aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Streitig ist im vorliegenden Fall der Unterhaltsbeitrag, den der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin ab Dezember 2001 zu bezahlen hat. Dieser Beitrag hängt von der Höhe des der Beschwerdegegnerin anzurechnenden hypothetischen Einkommens ab. Nach Auffassung des Einzelrichters ist es der Beschwerdegegnerin nicht zuzumuten, sich vom bisherigen, rund 20% betragenden Arbeitspensum rasch auf ein ganzes Pensum umzustellen. Dabei erwog er einerseits, wenn bei einer Trennung die Wiederherstellung des gemeinsamen Haushaltes nicht zu erwarten sei, gewinne das Ziel der wirtschaftlichen Selbständigkeit an Bedeutung. Ein Ehegatte, der mit der späteren Scheidung rechnen müsse, habe sich darauf einzustellen. Insoweit sei es daher angebracht, dass die Beschwerdegegnerin ihre Erwerbstätigkeit ausdehne, zumal die Mehrkosten der beiden Haushalte mit dem bisherigen Einkommen der Parteien nicht gedeckt werden könnten. Andererseits gelte es aber auch zu berücksichtigen, dass der Trennungsunterhalt zwischen dem Familienunterhalt im engeren Sinne und dem Scheidungsunterhalt stehe. Die knapp zwanzigjährige "Hausgattenehe" habe die Lebensweise der Beschwerdegegnerin entscheidend geprägt; eine rasche und vollständige Umstellung sei ihr deshalb nicht zuzumuten, zumal sie dadurch sogar schlechter gestellt würde als nach einer Scheidung. Nach einer angemessenen Umstellungszeit von drei Monaten könne eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit auf 50% zugemutet werden. 4. Nach Auffassung des Beschwerdeführers widerspricht es Recht und Billigkeit, dass der Beschwerdegegnerin lediglich eine hypothetische Erwerbstätigkeit von 50% angerechnet wird. Obwohl er als Vater die Obhut über die Kinder innehabe, werde ihm nebst der entsprechenden Haushaltstätigkeit eine 100% übersteigende Erwerbstätigkeit zugemutet; demgegenüber werde von der Beschwerdegegnerin lediglich eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit von 20 auf 50% verlangt, obgleich sie erst 41-jährig und physisch sowie psychisch gesund sei, nur noch für sich selbst zu sorgen habe und der Arbeitsmarkt einer Ausdehnung der Erwerbstätigkeit nicht entgegenstehe. a) Bei der Festsetzung von Geldbeträgen des einen Ehegatten an den andern nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB geht der Richter grundsätzlich von den bisherigen, ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarungen der Ehegatten über Aufgabenteilung und Geldleistungen aus, die der ehelichen Gemeinschaft eine bestimmte Struktur gegeben haben (Art. 163 Abs. 2 ZGB). In der Literatur wird hervorgehoben, dass solche Strukturen im Rahmen von Eheschutzmassnahmen nicht gänzlich verändert werden sollen, ansonsten die Scheidung vorweggenommen werde (SCHWANDER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 176 ZGB). Im Hinblick auf die erhoffte Stabilisierung, wenn nicht Rettung der Ehe wird die Rücksichtnahme auf die bisher gelebte Ehe bzw. Anknüpfung an die bisherigen Verhältnisse im Rahmen des Eheschutzes postuliert (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1999, N. 18 zu Art. 176 ZGB). Ist aber eine Wiederherstellung des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr zu erwarten, gewinnt das Ziel der wirtschaftlichen Selbständigkeit zunehmend an Bedeutung (vgl. HAUSHEER/BRUNNER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, Rz. 4.98). Nach den unbestrittenen Feststellungen des Einzelrichters wurde die Trennung von den Parteien seit längerem erwogen, und bekundet einer der Ehegatten klar seine Scheidungsabsicht. Die Trennung scheint denn auch nicht eine der Stabilisierung oder Rettung der Ehe dienende Massnahme zu sein, sondern vielmehr Folge des neuen Scheidungsrechts, wonach die Scheidung grundsätzlich nur verlangt werden kann, wenn die Ehegatten bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage mindestens vier Jahre getrennt gelebt haben (Art. 114 ZGB). Ist mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft zu rechnen, erscheint es sachgerecht, bei der Beurteilung des Unterhalts und insbesondere der Frage der Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien (Art. 125 ZGB) mit einzubeziehen. Damit ist gleichzeitig die im angefochtenen Entscheid befürchtete Gefahr gebannt, dass ein Ehegatte im Eheschutzverfahren schlechter gestellt ist als nach einer Scheidung. Ob eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen ist, ab welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang deren Wiederaufnahme oder Ausdehnung zumutbar ist, hängt damit vor allem von Alter und Gesundheit der Ehegatten, ihrem Einkommen und Vermögen, von Umfang und Dauer der noch zu leistenden Betreuung der Kinder, aber auch von der beruflichen Ausbildung und den Erwerbsaussichten der Ehegatten ab; massgebend ist schliesslich der mutmassliche Aufwand für die berufliche Eingliederung der anspruchsberechtigten Person (Art. 125 Abs. 2 ZGB; siehe auch SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, N. 42 zu Art. 125 ZGB). b) Nach den Feststellungen des angefochtenen Entscheides verdient der Beschwerdeführer bei der Post unter Berücksichtigung der Familien- und Kinderzulagen sowie aufgrund zusätzlicher Hauswarttätigkeit monatlich netto Fr. 5'700.-. Die Beschwerdegegnerin absolviert als Aushilfe in einem Altersheim ein 20%-Pensum und erzielt ein Nettoeinkommen von durchschnittlich Fr. 840.- pro Monat. Davon ausgehend, dass ihr nach einer Übergangszeit von drei Monaten eine 50%-ige Erwerbstätigkeit zuzumuten und infolgedessen ein Einkommen von Fr. 1'980.- anzurechnen sei, belaufen sich die gesamten Einkünfte auf Fr. 7'680.-. Damit wird der Notbedarf der Haushalte der Parteien (Beschwerdeführer: Fr. 2'780.-, Kinder: Fr. 1'750.-, Beschwerdegegnerin: Fr. 2'570.-) knapp gedeckt: Nach Abzug des umstrittenen Unterhalts von Fr. 780.- verbleibt dem Beschwerdeführer für sich und seine beiden Söhne ein Überschuss von Fr. 390.-, der Beschwerdegegnerin ein solcher von Fr. 190.-. Dem angefochtenen Entscheid ist des Weiteren zu entnehmen, dass die Ehe knapp zwanzig Jahre dauerte und die "Haushaltehe" die Lebensweise der Beschwerdegegnerin entscheidend geprägt hat, was vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird. Der Einzelrichter hat der Beschwerdegegnerin eine bis Ende November 2001 dauernde Übergangsfrist eingeräumt, um ihre Erwerbstätigkeit von 20 auf 50% auszudehnen. Es handelt sich dabei um eine relativ kurz bemessene Frist, die, wenn dies auch nicht explizit gesagt wird, darauf zurückzuführen sein dürfte, dass die Beschwerdegegnerin schon vor der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes einer 20%-igen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. c) Aufgrund der Sachverhaltsfeststellung hat mit der Auflösung des Haushaltes auch die Rollenverteilung der Parteien eine grundlegende Änderung erfahren. Die beiden Söhne - der ältere (1983) absolviert eine Lehre, der jüngere (1985) das neunte Schuljahr - bleiben im Haushalt des Beschwerdeführers, dem die Haushaltführung für sich und die beiden Söhne obliegt. Die Beschwerdegegnerin hat nur noch für sich selbst zu sorgen. Da die Rollenverteilung nachwirkt, ist der Beschwerdegegnerin mit Rücksicht auf die Ehedauer eine angemessene Umstellungsphase zuzubilligen. Allein der Umstand, dass die Parteien während rund 20 Jahren eine Hausgattenehe geführt haben, welche die Lebensweise der Beschwerdegegnerin wesentlich prägte, rechtfertigt es nicht, ihr im Verlaufe der vierjährigen Trennungszeit keine weiter gehende Umstellung zuzumuten, zumal die wirtschaftlichen Verhältnisse relativ knapp sind. Die Beschwerdegegnerin ist (erst) 41 Jahre alt. Sie bestreitet nicht, gesund zu sein, und ist überdies von jeglicher Betreuungsaufgabe entbunden. Bei dieser Sachlage ist es unhaltbar und damit willkürlich, der Beschwerdegegnerin eine weitere Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit, allenfalls auf 100%, im Verlaufe der voraussichtlichen mehrjährigen Trennungszeit nicht zuzumuten. Fraglich kann einzig noch sein, ob es ihr auch wirtschaftlich möglich ist, die Erwerbstätigkeit entsprechend auszudehnen, wovon der Beschwerdeführer ausgeht, wozu sich aber im angefochtenen Entscheid keine expliziten Feststellungen finden.	de	Fixation de l'entretien dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale; prise d'une activité lucrative, respectivement augmentation de celle-ci par un époux pendant une séparation susceptible de durer plusieurs années, lorsqu'il n'y a pas lieu de s'attendre à un rétablissement du ménage conjugal (art. 176 al. 1 ch. 1, art. 163 al. 1 et 2, art. 125 CC). Lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, les critères applicables à l'entretien après le divorce doivent être pris en considération pour évaluer l'entretien et, en particulier, la question de la reprise ou de l'augmentation de l'activité lucrative d'un époux. Il est par conséquent arbitraire, en cas de situation relativement modeste sur le plan économique, de ne pas imposer à une épouse âgée de 41 ans, en bonne santé et entièrement déchargée de la garde des enfants, qui travaillait jusqu'alors à 20%, d'étendre son activité lucrative pendant la séparation, d'une durée probable de plusieurs années, même jusqu'à 100%, pour autant que cela soit possible dans la situation du marché de l'emploi existante (consid. 1 et 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,354	128 III 65	128 III 65 Sachverhalt ab Seite 66 Im Rahmen des Eheschutzverfahrens verfügte der Bezirksgerichtspräsident von W. am 25. Juni 2001, X. habe der von ihm getrennt lebenden Y. ab Juni 2001 monatlich Fr. 1'500.- zu bezahlen. Demgegenüber verpflichtete der Einzelrichter im Familienrecht des Kantonsgerichts St. Gallen (nachfolgend: Einzelrichter) am 31. August 2001 X. in teilweiser Gutheissung eines Rekurses, Y. vom 1. Juli bis Ende November 2001 monatlich Fr. 1'170.-, ab Dezember 2001 Fr. 780.- zu entrichten. Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV beantragt X., das einzelrichterliche Urteil in Bezug auf den ab Dezember 2001 geschuldeten Beitrag aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Streitig ist im vorliegenden Fall der Unterhaltsbeitrag, den der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin ab Dezember 2001 zu bezahlen hat. Dieser Beitrag hängt von der Höhe des der Beschwerdegegnerin anzurechnenden hypothetischen Einkommens ab. Nach Auffassung des Einzelrichters ist es der Beschwerdegegnerin nicht zuzumuten, sich vom bisherigen, rund 20% betragenden Arbeitspensum rasch auf ein ganzes Pensum umzustellen. Dabei erwog er einerseits, wenn bei einer Trennung die Wiederherstellung des gemeinsamen Haushaltes nicht zu erwarten sei, gewinne das Ziel der wirtschaftlichen Selbständigkeit an Bedeutung. Ein Ehegatte, der mit der späteren Scheidung rechnen müsse, habe sich darauf einzustellen. Insoweit sei es daher angebracht, dass die Beschwerdegegnerin ihre Erwerbstätigkeit ausdehne, zumal die Mehrkosten der beiden Haushalte mit dem bisherigen Einkommen der Parteien nicht gedeckt werden könnten. Andererseits gelte es aber auch zu berücksichtigen, dass der Trennungsunterhalt zwischen dem Familienunterhalt im engeren Sinne und dem Scheidungsunterhalt stehe. Die knapp zwanzigjährige "Hausgattenehe" habe die Lebensweise der Beschwerdegegnerin entscheidend geprägt; eine rasche und vollständige Umstellung sei ihr deshalb nicht zuzumuten, zumal sie dadurch sogar schlechter gestellt würde als nach einer Scheidung. Nach einer angemessenen Umstellungszeit von drei Monaten könne eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit auf 50% zugemutet werden. 4. Nach Auffassung des Beschwerdeführers widerspricht es Recht und Billigkeit, dass der Beschwerdegegnerin lediglich eine hypothetische Erwerbstätigkeit von 50% angerechnet wird. Obwohl er als Vater die Obhut über die Kinder innehabe, werde ihm nebst der entsprechenden Haushaltstätigkeit eine 100% übersteigende Erwerbstätigkeit zugemutet; demgegenüber werde von der Beschwerdegegnerin lediglich eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit von 20 auf 50% verlangt, obgleich sie erst 41-jährig und physisch sowie psychisch gesund sei, nur noch für sich selbst zu sorgen habe und der Arbeitsmarkt einer Ausdehnung der Erwerbstätigkeit nicht entgegenstehe. a) Bei der Festsetzung von Geldbeträgen des einen Ehegatten an den andern nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB geht der Richter grundsätzlich von den bisherigen, ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarungen der Ehegatten über Aufgabenteilung und Geldleistungen aus, die der ehelichen Gemeinschaft eine bestimmte Struktur gegeben haben (Art. 163 Abs. 2 ZGB). In der Literatur wird hervorgehoben, dass solche Strukturen im Rahmen von Eheschutzmassnahmen nicht gänzlich verändert werden sollen, ansonsten die Scheidung vorweggenommen werde (SCHWANDER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 176 ZGB). Im Hinblick auf die erhoffte Stabilisierung, wenn nicht Rettung der Ehe wird die Rücksichtnahme auf die bisher gelebte Ehe bzw. Anknüpfung an die bisherigen Verhältnisse im Rahmen des Eheschutzes postuliert (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1999, N. 18 zu Art. 176 ZGB). Ist aber eine Wiederherstellung des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr zu erwarten, gewinnt das Ziel der wirtschaftlichen Selbständigkeit zunehmend an Bedeutung (vgl. HAUSHEER/BRUNNER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, Rz. 4.98). Nach den unbestrittenen Feststellungen des Einzelrichters wurde die Trennung von den Parteien seit längerem erwogen, und bekundet einer der Ehegatten klar seine Scheidungsabsicht. Die Trennung scheint denn auch nicht eine der Stabilisierung oder Rettung der Ehe dienende Massnahme zu sein, sondern vielmehr Folge des neuen Scheidungsrechts, wonach die Scheidung grundsätzlich nur verlangt werden kann, wenn die Ehegatten bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage mindestens vier Jahre getrennt gelebt haben (Art. 114 ZGB). Ist mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft zu rechnen, erscheint es sachgerecht, bei der Beurteilung des Unterhalts und insbesondere der Frage der Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien (Art. 125 ZGB) mit einzubeziehen. Damit ist gleichzeitig die im angefochtenen Entscheid befürchtete Gefahr gebannt, dass ein Ehegatte im Eheschutzverfahren schlechter gestellt ist als nach einer Scheidung. Ob eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen ist, ab welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang deren Wiederaufnahme oder Ausdehnung zumutbar ist, hängt damit vor allem von Alter und Gesundheit der Ehegatten, ihrem Einkommen und Vermögen, von Umfang und Dauer der noch zu leistenden Betreuung der Kinder, aber auch von der beruflichen Ausbildung und den Erwerbsaussichten der Ehegatten ab; massgebend ist schliesslich der mutmassliche Aufwand für die berufliche Eingliederung der anspruchsberechtigten Person (Art. 125 Abs. 2 ZGB; siehe auch SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, N. 42 zu Art. 125 ZGB). b) Nach den Feststellungen des angefochtenen Entscheides verdient der Beschwerdeführer bei der Post unter Berücksichtigung der Familien- und Kinderzulagen sowie aufgrund zusätzlicher Hauswarttätigkeit monatlich netto Fr. 5'700.-. Die Beschwerdegegnerin absolviert als Aushilfe in einem Altersheim ein 20%-Pensum und erzielt ein Nettoeinkommen von durchschnittlich Fr. 840.- pro Monat. Davon ausgehend, dass ihr nach einer Übergangszeit von drei Monaten eine 50%-ige Erwerbstätigkeit zuzumuten und infolgedessen ein Einkommen von Fr. 1'980.- anzurechnen sei, belaufen sich die gesamten Einkünfte auf Fr. 7'680.-. Damit wird der Notbedarf der Haushalte der Parteien (Beschwerdeführer: Fr. 2'780.-, Kinder: Fr. 1'750.-, Beschwerdegegnerin: Fr. 2'570.-) knapp gedeckt: Nach Abzug des umstrittenen Unterhalts von Fr. 780.- verbleibt dem Beschwerdeführer für sich und seine beiden Söhne ein Überschuss von Fr. 390.-, der Beschwerdegegnerin ein solcher von Fr. 190.-. Dem angefochtenen Entscheid ist des Weiteren zu entnehmen, dass die Ehe knapp zwanzig Jahre dauerte und die "Haushaltehe" die Lebensweise der Beschwerdegegnerin entscheidend geprägt hat, was vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird. Der Einzelrichter hat der Beschwerdegegnerin eine bis Ende November 2001 dauernde Übergangsfrist eingeräumt, um ihre Erwerbstätigkeit von 20 auf 50% auszudehnen. Es handelt sich dabei um eine relativ kurz bemessene Frist, die, wenn dies auch nicht explizit gesagt wird, darauf zurückzuführen sein dürfte, dass die Beschwerdegegnerin schon vor der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes einer 20%-igen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. c) Aufgrund der Sachverhaltsfeststellung hat mit der Auflösung des Haushaltes auch die Rollenverteilung der Parteien eine grundlegende Änderung erfahren. Die beiden Söhne - der ältere (1983) absolviert eine Lehre, der jüngere (1985) das neunte Schuljahr - bleiben im Haushalt des Beschwerdeführers, dem die Haushaltführung für sich und die beiden Söhne obliegt. Die Beschwerdegegnerin hat nur noch für sich selbst zu sorgen. Da die Rollenverteilung nachwirkt, ist der Beschwerdegegnerin mit Rücksicht auf die Ehedauer eine angemessene Umstellungsphase zuzubilligen. Allein der Umstand, dass die Parteien während rund 20 Jahren eine Hausgattenehe geführt haben, welche die Lebensweise der Beschwerdegegnerin wesentlich prägte, rechtfertigt es nicht, ihr im Verlaufe der vierjährigen Trennungszeit keine weiter gehende Umstellung zuzumuten, zumal die wirtschaftlichen Verhältnisse relativ knapp sind. Die Beschwerdegegnerin ist (erst) 41 Jahre alt. Sie bestreitet nicht, gesund zu sein, und ist überdies von jeglicher Betreuungsaufgabe entbunden. Bei dieser Sachlage ist es unhaltbar und damit willkürlich, der Beschwerdegegnerin eine weitere Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit, allenfalls auf 100%, im Verlaufe der voraussichtlichen mehrjährigen Trennungszeit nicht zuzumuten. Fraglich kann einzig noch sein, ob es ihr auch wirtschaftlich möglich ist, die Erwerbstätigkeit entsprechend auszudehnen, wovon der Beschwerdeführer ausgeht, wozu sich aber im angefochtenen Entscheid keine expliziten Feststellungen finden.	de	Fissazione del contributo di mantenimento nell'ambito delle misure di protezione dell'unione coniugale; inizio risp. estensione di un'attività lucrativa di un coniuge durante una separazione che presumibilmente durerà diversi anni, qualora un ripristino della comunione domestica appaia inverosimile (art. 176 cpv. 1 n. 1, art. 163 cpv. 1 e 2, art. 125 CC). Se non si può ragionevolmente contare su di una ripresa della comunione domestica, occorre prendere in considerazione i criteri applicabili al mantenimento dopo il divorzio per decidere il contributo alimentare e in particolare la questione inerente alla ripresa risp. all'estensione dell'attività lucrativa di un coniuge. È pertanto arbitrario, in condizioni economiche relativamente modeste, non esigere da una donna quarantunenne, sana, libera da obblighi di custodia di figli e fino ad allora esercitante un'attività lucrativa al 20%, di estendere tale tasso di occupazione addirittura al 100% durante la presumibilmente pluriennale separazione, se ciò è possibile nella situazione del mercato del lavoro esistente (consid. 1 e 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,355	128 III 70	128 III 70 Sachverhalt ab Seite 70 Mit Vertrag vom 28. Dezember 1988 verkaufte B. 49% der Aktienanteile der X. AG an C. zum Preis von Fr. 350'000.-. Dieser Vertrag wurde in der Folge von keiner Seite erfüllt. Am 29. Mai 1992 schlossen die Parteien eine als Vergleich benannte Vereinbarung, mit der sie Klarheit hinsichtlich der Beteiligungsverhältnisse an der X. AG und an deren Tochtergesellschaften schaffen wollten. In dieser Vereinbarung wurde der Kaufvertrag vom 28. Dezember 1988 als hinfällig erklärt und C. anerkannte, dass er am Aktienkapital der X. AG oder am Gesellschaftskapital der Tochtergesellschaften nicht beteiligt sei und ihm diesbezüglich keine Ansprüche zuständen. C. verpflichtete sich sodann, alle Erklärungen abzugeben bzw. Handlungen vorzunehmen, die für die Erfüllung der Vereinbarung notwendig sein sollten. B. verpflichtete sich seinerseits, C. einen Betrag von Fr. 1'450'000.- in Raten zu bezahlen. Am 30. August 1992 schlossen die Parteien eine zweite Vereinbarung, mit der sie jene vom 29. Mai 1992 teilweise änderten. Sie hielten zudem fest, dass B. bisher Zahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 775'000.- erbracht habe und C. bestimmten Vertragspflichten noch nicht nachgekommen sei. Mit Schreiben vom 18. Dezember 1992 erklärte C. gegenüber B., er trete von den Vereinbarungen vom 29. Mai und 30. August 1992 wegen Täuschung und Grundlagenirrtums zurück. Er machte geltend, er sei über den Preis getäuscht worden, zu welchem die Aktien der X. AG an einen Dritten verkauft worden seien, und es hätten sich "auch weitere Vertragsgrundlagen als hinfällig erwiesen". Er kündigte an, er werde seinen Rechtsanwalt mit der Rückabwicklung der Vertragsverhältnisse beauftragen. Mit Brief vom 3. Januar 1994 nahm der Anwalt von C. gegenüber jenem von B. Bezug auf die mehrmonatigen, erfolglosen Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien und erklärte, dass sein Mandant nun die unverzügliche beidseitige volle Erfüllung der Vereinbarungen vom 29. Mai und 30. August 1992 verlange. Darauf wies der Rechtsvertreter von B. mit Antwortschreiben vom 10. Januar 1994 darauf hin, dass C. die Vereinbarungen wegen Täuschung und Grundlagenirrtums angefochten habe, und stellte die Frage, ob es nicht widersprüchlich sei, wenn gleichwohl ein dermassen angefochtener Vertrag vollzogen werden solle. Er schloss das Schreiben mit der Mitteilung, dass er die Äusserungen des Gegenanwalts nicht als Abbruch der Vergleichsverhandlungen verstehe. Dieser antwortete am folgenden Tag, dass das Verhalten seines Klienten nicht widersprüchlich sei, weil dieser den Vertrag trotz der Anfechtung nachträglich genehmigen könne, wenn die Gegenpartei die Wirksamkeit der Anfechtung bestreite. Im Übrigen erklärte er, an der Aufforderung zur Vertragserfüllung gemäss seinem Schreiben vom 3. Januar 1994 festzuhalten. Mit schriftlicher Erklärung, datiert vom 11. Januar 1994, trat C. seine sämtlichen Ansprüche aus den Vereinbarungen vom 28. Dezember 1988 sowie vom 29. Mai und 30. August 1992 mit B. an A. ab. Am 10. Juni 1994 reichte A. beim Bezirksgericht March Klage gegen B. ein. Der Kläger stellte das Rechtsbegehren, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 571'625.- nebst Zins zu verpflichten. Mit Urteil vom 24. September 1998 verpflichtete das Bezirksgericht den Beklagten, dem Kläger bei Erhalt der Erklärungen im Sinne von Ziff. 4 der Vereinbarung vom 29. Mai 1992 Zug um Zug Fr. 423'875.- zu zahlen. Auf Berufung des Beklagten und Anschlussberufung des Klägers hin wies das Kantonsgericht des Kantons Schwyz die Klage mit Urteil vom 14. November 2000 ab. Das Bundesgericht heisst die Berufung des Klägers teilweise gut, hebt das Urteil des Kantonsgerichts auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Kantonsgericht ist im Gegensatz zur ersten Instanz zum Ergebnis gekommen, die Vereinbarungen vom 29. Mai und 30. August 1992 seien unverbindlich, weil C. am 18. Dezember 1992 erklärt habe, er trete von diesen wegen Täuschung und Grundlagenirrtums zurück. Ein einseitiger Widerruf der Erklärung sei ausgeschlossen; vielmehr sei ein Zurückkommen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur möglich, wenn sich beide Parteien nachträglich darauf geeinigt hätten, die Vereinbarung aufrechtzuerhalten, was dem Abschluss eines neuen Vertrags desselben Inhalts gleichkomme. Es bedürfe einer neuen Einigung unter den Vertragsparteien darauf, den Vertrag trotz der Unverbindlichkeitserklärung halten zu wollen, wobei diese Einigung auch stillschweigend oder durch konkludentes Verhalten zustande kommen könne. Die Beweislast dafür, dass sich die Parteien nachträglich geeinigt hätten, den Vertrag trotzdem gelten zu lassen, liege vorliegend bei der Partei, welche den Vertrag angefochten habe. Eine solche Einigung verneinte das Kantonsgericht, weil der Beklagte die vom Anwalt von C. mit Schreiben vom 3. Januar 1994 unterbreitete Offerte nicht angenommen habe, auch nicht stillschweigend oder konkludent. In diesem Zusammenhang sei nicht von Bedeutung, dass der Beklagte im Prozess geltend gemacht habe, die von C. behaupteten Anfechtungsgründe hätten nicht bestanden. Der Beklagte könne den Anfechtenden auf seiner Erklärung behaften, selbst wenn er den Anfechtungsgrund nicht anerkenne; zumindest dann, wenn er geltend mache, er dürfe seine Leistung aus anderen Gründen verweigern. a) Der Kläger wirft dem Kantonsgericht vor, es habe bei der Beurteilung, ob ein neuer Vertrag geschlossen worden sei, die Frage des Zustandekommens des Vertrages mit jener der Vertragserfüllung verwechselt. Das Gericht habe übersehen, dass die Zahlungsverweigerung nicht darauf beruht habe, dass der Beklagte das Angebot zur Genehmigung des Vergleichsvertrags nicht habe annehmen wollen, sondern darauf, dass der Beklagte C. Zug um Zug zur Erfüllung von dessen eigenen vertraglichen Leistungspflichten habe auffordern wollen. Das Gericht habe zudem lediglich das Vorliegen eines faktischen Konsenses geprüft, dagegen nicht nach der Existenz eines rechtlichen Konsenses gefragt. Diese Rügen sind teils unbegründet, teils nicht zu hören. Hat die Vorinstanz den tatsächlichen und von C. bzw. dessen Anwalt wahrgenommenen Willen des Beklagten festgestellt, die Offerte nicht anzunehmen, ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren an diese Feststellung gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG). Steht aber fest, dass für beide Parteien erkennbar keine Willensübereinstimmung bestand, bleibt für eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum (Art. 18 Abs. 1 OR; BGE 121 III 118 E. 4b/aa). Diese Regel gilt nicht nur für die Vertragsauslegung, sondern auch für die Frage, ob ein Vertrag geschlossen worden ist (BGE 123 III 35 E. 2b mit Hinweisen). b) Das Kantonsgericht hat wie bereits die erste Instanz nicht geprüft, ob auf der Seite von C. Willensmängel im Sinne der Art. 24 ff. OR vorgelegen haben, die ihn dazu berechtigten, die Unverbindlichkeit der Vereinbarungen vom 29. Mai und 30. August 1992 geltend zu machen. Der Kläger bringt in der Berufungsschrift vor, die Begründung, welche C. in seinem Schreiben vom 18. Dezember 1992 für den Vertragsrücktritt gegeben habe, sei weder stichhaltig noch wahr; die Anfechtung sei ohne rechtlich vertretbaren Grund erfolgt. Auch der Beklagte hat nach dem angefochtenen Urteil im Prozess vorgebracht, die Anfechtungsgründe, auf die sich C. berufen habe, hätten nicht bestanden. Beide Prozessparteien nahmen bzw. nehmen somit den Standpunkt ein, dass auf der Seite von C. keine Willensmängel bestanden hätten. Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, C. habe mit der Erklärung vom 18. Dezember 1992 ein unwiderrufliches und bedingungsfeindliches Gestaltungsrecht ausgeübt, das beim Zugang der Erklärung die Unwirksamkeit des Vertrags ex tunc zur Folge habe. Es wird sodann unter Hinweis auf die Literatur und die Rechtsprechung des Bundesgerichts festgehalten, die Geltendmachung der Ungültigkeit müsse nicht gerichtlich erfolgen, es genüge die Berufung auf Irrtum oder Täuschung durch blosse empfangsbedürftige Erklärung gegenüber dem Vertragspartner oder durch Verweigerung der von ihm geforderten Erfüllung. Soweit diese Aussage dahin zu verstehen ist, dass die blosse Erklärung der einen Willensmangel behauptenden Partei die Ungültigkeit des Vertrags bewirkt, kann dem nicht zugestimmt werden. Diese Auffassung lässt sich weder mit dem Gesetz vereinbaren noch aus der von der Vorinstanz zitierten Literatur und Rechtsprechung ableiten. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist der Vertrag für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Die Tatsache des Irrtums ist somit unerlässliche Voraussetzung der Wirksamkeit der Erklärung, den Vertrag deswegen nicht halten zu wollen. Auch aus dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 OR geht unmissverständlich hervor, dass die absichtliche Täuschung tatsächlich erfolgt sein muss, damit die getäuschte Partei die Unverbindlichkeit des Vertrags erklären kann. Schliesslich lässt sich aus dem vom Kantonsgericht zitierten Bundesgerichtsurteil (BGE 72 II 404) und der Literaturstelle (GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 143) ebenfalls nicht ableiten, dass die blosse Erklärung die Ungültigkeit des Vertrages bewirkt, unabhängig davon, ob der Vertragsschluss tatsächlich mit einem Willensmangel behaftet ist. Diese Auffassung wird soweit ersichtlich nirgends vertreten. Lehre und Rechtsprechung setzen vielmehr - zu Recht - als selbstverständlich voraus, dass die Erklärung nur dann wirksam ist, wenn beim Vertragsschluss tatsächlich ein Willensmangel vorgelegen hat (vgl. zum Beispiel BGE 98 II 96 E. 3: "..., sofern die Voraussetzungen eines Willensmangels erfüllt seien, ..."). In diesem Zusammenhang ist allerdings anzumerken, dass die Parteien einen Vertrag in der Regel im gegenseitigen Einverständnis aufheben können, wobei sie sich nicht darum kümmern müssen, ob beim Vertragsschluss ein Willensmangel vorgelegen hat (vgl. zum Aufhebungsvertrag: AEPLI, Zürcher Kommentar, N. 16 ff. zu Art. 115 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 390). Ein Aufhebungsvertrag fällt jedoch im vorliegenden Fall mangels Konsenses ausser Betracht, nachdem die Vergleichsverhandlungen erfolglos verlaufen sind und der Kläger heute den Standpunkt einnimmt, dass die Vereinbarungen vom 29. Mai und 30. August 1992 für beide Seiten verbindlich sind. Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Begründung des angefochtenen Urteils insoweit gegen Bundesrecht verstösst, als ihr die Auffassung zugrunde liegt, dass die Erklärung von C. vom 18. Dezember 1992 für sich allein zur Unverbindlichkeit der Vereinbarungen vom 29. Mai und 30. August 1992 führte. Eine solche Annahme ist ausgeschlossen, so lange nicht festgestellt oder allenfalls von beiden Prozessparteien anerkannt ist, dass die von C. in seinem Schreiben vom 18. Dezember 1992 behaupteten Willensmängel tatsächlich vorlagen. Zu prüfen bleibt dagegen, ob der Beklagte die Gegenpartei unter den gegebenen Umständen auf der Erklärung von C. behaften darf. 2. Mit der Erklärung, einen Vertrag wegen Grundlagenirrtums oder Täuschung nicht halten zu wollen, wird im Rahmen eines Gestaltungsgeschäftes ein rechtsaufhebendes Gestaltungsrecht ausgeübt (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Aufl., Zürich 1998, Rz. 129 und 151). Durch ein solches Gestaltungsrecht wird ein Rechtsverhältnis inhaltlich aufgehoben, ohne dass es dazu der Zustimmung der Gegenpartei bedarf. Der einseitigen Gestaltungsmacht des Berechtigten entspricht auf der Seite des Erklärungsgegners eine Gebundenheit, diese Gestaltung und den in ihr liegenden Einbruch in den eigenen Rechtskreis hinzunehmen und gegen sich gelten zu lassen. Da dem Berechtigten durch das Gestaltungsrecht eine einseitige Gestaltungsmacht eingeräumt ist, müssen Sicherungen im Interesse der Gegenpartei vorgesehen werden, damit der Eingriff in die Rechtssphäre für diesen überschaubar und auf das notwendige Mass begrenzt wird (LARENZ/WOLF, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl., München 1997, S. 311). Aus diesem Schutzbedürfnis der Gegenpartei, ihrem Interesse an klaren Verhältnissen, folgt der Grundsatz, dass die Ausübung von Gestaltungsrechten bedingungsfeindlich und unwiderruflich ist (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 154 ff.; BGE 119 II 147 E. 3c). Der - hier allein interessierende - Grundsatz der Unwiderruflichkeit erleidet Ausnahmen, die sich teils unmittelbar aus dem Gesetz und teils aus dessen teleologischer Auslegung ergeben, wobei in diesem Zusammenhang wiederum massgebend ist, ob und wie weit ein Schutzbedürfnis der Gegenpartei besteht (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 157). So kann eine Anfechtungserklärung analog der Regel von Art. 9 OR zurückgenommen werden (MERZ, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VI/1, Bern 1984, S. 80) oder wegen Verstosses gegen Treu und Glauben ungültig sein (Art. 2 ZGB und Art. 25 Abs. 1 OR). Möglich ist ferner, dass die Erklärung ihrerseits wegen eines Willensmangels unwirksam ist (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 174 ff. zu Art. 23/24 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 937). Schliesslich ist ein Zurückkommen auf die Anfechtungserklärung nach der Lehre zulässig, wenn der Erklärungsgegner das Gestaltungsrecht oder dessen wirksame Ausübung bestreitet, weil dann nur der von ihm für richtig gehaltene Zustand hergestellt wird (LARENZ/WOLF, a.a.O., S. 311; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 157 und 907; SCHWENZER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 8 zu Art. 31 OR; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Bern 1996, Rz. 1309; BUCHER, a.a.O., S. 212). Dieser mehrheitlich in der Literatur vertretenen Auffassung ist beizustimmen. Sie entspricht der hier massgebenden teleologischen Interpretation des Gesetzes. Soweit die bundesgerichtliche Rechtsprechung für eine Rücknahme der Anfechtung voraussetzt, dass die Gegenpartei damit einverstanden ist (BGE 88 II 410 E. 2 S. 412), genügt die Bestreitung des Gestaltungsrechts oder dessen wirksamer Ausübung, weil die Gegenpartei damit hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass sie am Vertrag festhalten will. Wer sich so verhält, soll sich nach dem Grundsatz von Art. 2 Abs. 1 ZGB nicht gleichzeitig darauf berufen dürfen, durch die Anfechtungserklärung sei er seiner Erfüllungspflicht enthoben worden. Es trifft somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zu, dass der Beklagte die Gegenpartei auf der Erklärung von C. behaften kann, obschon sie das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes bestreitet. Vielmehr ist von einem wirksamen Widerruf der Erklärung auszugehen, falls den Feststellungen im angefochtenen Urteil entnommen werden kann, dass die Klägerseite aufgrund des Verhaltens des Beklagten annehmen durfte, dieser widersetze sich der Anfechtungserklärung und wolle am Vertrag festhalten.	de	Vertragsanfechtung wegen Irrtums oder Täuschung (Art. 23 ff. OR). Die Wirksamkeit der Anfechtungserklärung setzt das Bestehen des behaupteten Willensmangels voraus (E. 1). Ausnahmen vom Grundsatz der Unwiderruflichkeit der Anfechtungserklärung (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,356	128 III 70	128 III 70 Sachverhalt ab Seite 70 Mit Vertrag vom 28. Dezember 1988 verkaufte B. 49% der Aktienanteile der X. AG an C. zum Preis von Fr. 350'000.-. Dieser Vertrag wurde in der Folge von keiner Seite erfüllt. Am 29. Mai 1992 schlossen die Parteien eine als Vergleich benannte Vereinbarung, mit der sie Klarheit hinsichtlich der Beteiligungsverhältnisse an der X. AG und an deren Tochtergesellschaften schaffen wollten. In dieser Vereinbarung wurde der Kaufvertrag vom 28. Dezember 1988 als hinfällig erklärt und C. anerkannte, dass er am Aktienkapital der X. AG oder am Gesellschaftskapital der Tochtergesellschaften nicht beteiligt sei und ihm diesbezüglich keine Ansprüche zuständen. C. verpflichtete sich sodann, alle Erklärungen abzugeben bzw. Handlungen vorzunehmen, die für die Erfüllung der Vereinbarung notwendig sein sollten. B. verpflichtete sich seinerseits, C. einen Betrag von Fr. 1'450'000.- in Raten zu bezahlen. Am 30. August 1992 schlossen die Parteien eine zweite Vereinbarung, mit der sie jene vom 29. Mai 1992 teilweise änderten. Sie hielten zudem fest, dass B. bisher Zahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 775'000.- erbracht habe und C. bestimmten Vertragspflichten noch nicht nachgekommen sei. Mit Schreiben vom 18. Dezember 1992 erklärte C. gegenüber B., er trete von den Vereinbarungen vom 29. Mai und 30. August 1992 wegen Täuschung und Grundlagenirrtums zurück. Er machte geltend, er sei über den Preis getäuscht worden, zu welchem die Aktien der X. AG an einen Dritten verkauft worden seien, und es hätten sich "auch weitere Vertragsgrundlagen als hinfällig erwiesen". Er kündigte an, er werde seinen Rechtsanwalt mit der Rückabwicklung der Vertragsverhältnisse beauftragen. Mit Brief vom 3. Januar 1994 nahm der Anwalt von C. gegenüber jenem von B. Bezug auf die mehrmonatigen, erfolglosen Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien und erklärte, dass sein Mandant nun die unverzügliche beidseitige volle Erfüllung der Vereinbarungen vom 29. Mai und 30. August 1992 verlange. Darauf wies der Rechtsvertreter von B. mit Antwortschreiben vom 10. Januar 1994 darauf hin, dass C. die Vereinbarungen wegen Täuschung und Grundlagenirrtums angefochten habe, und stellte die Frage, ob es nicht widersprüchlich sei, wenn gleichwohl ein dermassen angefochtener Vertrag vollzogen werden solle. Er schloss das Schreiben mit der Mitteilung, dass er die Äusserungen des Gegenanwalts nicht als Abbruch der Vergleichsverhandlungen verstehe. Dieser antwortete am folgenden Tag, dass das Verhalten seines Klienten nicht widersprüchlich sei, weil dieser den Vertrag trotz der Anfechtung nachträglich genehmigen könne, wenn die Gegenpartei die Wirksamkeit der Anfechtung bestreite. Im Übrigen erklärte er, an der Aufforderung zur Vertragserfüllung gemäss seinem Schreiben vom 3. Januar 1994 festzuhalten. Mit schriftlicher Erklärung, datiert vom 11. Januar 1994, trat C. seine sämtlichen Ansprüche aus den Vereinbarungen vom 28. Dezember 1988 sowie vom 29. Mai und 30. August 1992 mit B. an A. ab. Am 10. Juni 1994 reichte A. beim Bezirksgericht March Klage gegen B. ein. Der Kläger stellte das Rechtsbegehren, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 571'625.- nebst Zins zu verpflichten. Mit Urteil vom 24. September 1998 verpflichtete das Bezirksgericht den Beklagten, dem Kläger bei Erhalt der Erklärungen im Sinne von Ziff. 4 der Vereinbarung vom 29. Mai 1992 Zug um Zug Fr. 423'875.- zu zahlen. Auf Berufung des Beklagten und Anschlussberufung des Klägers hin wies das Kantonsgericht des Kantons Schwyz die Klage mit Urteil vom 14. November 2000 ab. Das Bundesgericht heisst die Berufung des Klägers teilweise gut, hebt das Urteil des Kantonsgerichts auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Kantonsgericht ist im Gegensatz zur ersten Instanz zum Ergebnis gekommen, die Vereinbarungen vom 29. Mai und 30. August 1992 seien unverbindlich, weil C. am 18. Dezember 1992 erklärt habe, er trete von diesen wegen Täuschung und Grundlagenirrtums zurück. Ein einseitiger Widerruf der Erklärung sei ausgeschlossen; vielmehr sei ein Zurückkommen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur möglich, wenn sich beide Parteien nachträglich darauf geeinigt hätten, die Vereinbarung aufrechtzuerhalten, was dem Abschluss eines neuen Vertrags desselben Inhalts gleichkomme. Es bedürfe einer neuen Einigung unter den Vertragsparteien darauf, den Vertrag trotz der Unverbindlichkeitserklärung halten zu wollen, wobei diese Einigung auch stillschweigend oder durch konkludentes Verhalten zustande kommen könne. Die Beweislast dafür, dass sich die Parteien nachträglich geeinigt hätten, den Vertrag trotzdem gelten zu lassen, liege vorliegend bei der Partei, welche den Vertrag angefochten habe. Eine solche Einigung verneinte das Kantonsgericht, weil der Beklagte die vom Anwalt von C. mit Schreiben vom 3. Januar 1994 unterbreitete Offerte nicht angenommen habe, auch nicht stillschweigend oder konkludent. In diesem Zusammenhang sei nicht von Bedeutung, dass der Beklagte im Prozess geltend gemacht habe, die von C. behaupteten Anfechtungsgründe hätten nicht bestanden. Der Beklagte könne den Anfechtenden auf seiner Erklärung behaften, selbst wenn er den Anfechtungsgrund nicht anerkenne; zumindest dann, wenn er geltend mache, er dürfe seine Leistung aus anderen Gründen verweigern. a) Der Kläger wirft dem Kantonsgericht vor, es habe bei der Beurteilung, ob ein neuer Vertrag geschlossen worden sei, die Frage des Zustandekommens des Vertrages mit jener der Vertragserfüllung verwechselt. Das Gericht habe übersehen, dass die Zahlungsverweigerung nicht darauf beruht habe, dass der Beklagte das Angebot zur Genehmigung des Vergleichsvertrags nicht habe annehmen wollen, sondern darauf, dass der Beklagte C. Zug um Zug zur Erfüllung von dessen eigenen vertraglichen Leistungspflichten habe auffordern wollen. Das Gericht habe zudem lediglich das Vorliegen eines faktischen Konsenses geprüft, dagegen nicht nach der Existenz eines rechtlichen Konsenses gefragt. Diese Rügen sind teils unbegründet, teils nicht zu hören. Hat die Vorinstanz den tatsächlichen und von C. bzw. dessen Anwalt wahrgenommenen Willen des Beklagten festgestellt, die Offerte nicht anzunehmen, ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren an diese Feststellung gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG). Steht aber fest, dass für beide Parteien erkennbar keine Willensübereinstimmung bestand, bleibt für eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum (Art. 18 Abs. 1 OR; BGE 121 III 118 E. 4b/aa). Diese Regel gilt nicht nur für die Vertragsauslegung, sondern auch für die Frage, ob ein Vertrag geschlossen worden ist (BGE 123 III 35 E. 2b mit Hinweisen). b) Das Kantonsgericht hat wie bereits die erste Instanz nicht geprüft, ob auf der Seite von C. Willensmängel im Sinne der Art. 24 ff. OR vorgelegen haben, die ihn dazu berechtigten, die Unverbindlichkeit der Vereinbarungen vom 29. Mai und 30. August 1992 geltend zu machen. Der Kläger bringt in der Berufungsschrift vor, die Begründung, welche C. in seinem Schreiben vom 18. Dezember 1992 für den Vertragsrücktritt gegeben habe, sei weder stichhaltig noch wahr; die Anfechtung sei ohne rechtlich vertretbaren Grund erfolgt. Auch der Beklagte hat nach dem angefochtenen Urteil im Prozess vorgebracht, die Anfechtungsgründe, auf die sich C. berufen habe, hätten nicht bestanden. Beide Prozessparteien nahmen bzw. nehmen somit den Standpunkt ein, dass auf der Seite von C. keine Willensmängel bestanden hätten. Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, C. habe mit der Erklärung vom 18. Dezember 1992 ein unwiderrufliches und bedingungsfeindliches Gestaltungsrecht ausgeübt, das beim Zugang der Erklärung die Unwirksamkeit des Vertrags ex tunc zur Folge habe. Es wird sodann unter Hinweis auf die Literatur und die Rechtsprechung des Bundesgerichts festgehalten, die Geltendmachung der Ungültigkeit müsse nicht gerichtlich erfolgen, es genüge die Berufung auf Irrtum oder Täuschung durch blosse empfangsbedürftige Erklärung gegenüber dem Vertragspartner oder durch Verweigerung der von ihm geforderten Erfüllung. Soweit diese Aussage dahin zu verstehen ist, dass die blosse Erklärung der einen Willensmangel behauptenden Partei die Ungültigkeit des Vertrags bewirkt, kann dem nicht zugestimmt werden. Diese Auffassung lässt sich weder mit dem Gesetz vereinbaren noch aus der von der Vorinstanz zitierten Literatur und Rechtsprechung ableiten. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist der Vertrag für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Die Tatsache des Irrtums ist somit unerlässliche Voraussetzung der Wirksamkeit der Erklärung, den Vertrag deswegen nicht halten zu wollen. Auch aus dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 OR geht unmissverständlich hervor, dass die absichtliche Täuschung tatsächlich erfolgt sein muss, damit die getäuschte Partei die Unverbindlichkeit des Vertrags erklären kann. Schliesslich lässt sich aus dem vom Kantonsgericht zitierten Bundesgerichtsurteil (BGE 72 II 404) und der Literaturstelle (GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 143) ebenfalls nicht ableiten, dass die blosse Erklärung die Ungültigkeit des Vertrages bewirkt, unabhängig davon, ob der Vertragsschluss tatsächlich mit einem Willensmangel behaftet ist. Diese Auffassung wird soweit ersichtlich nirgends vertreten. Lehre und Rechtsprechung setzen vielmehr - zu Recht - als selbstverständlich voraus, dass die Erklärung nur dann wirksam ist, wenn beim Vertragsschluss tatsächlich ein Willensmangel vorgelegen hat (vgl. zum Beispiel BGE 98 II 96 E. 3: "..., sofern die Voraussetzungen eines Willensmangels erfüllt seien, ..."). In diesem Zusammenhang ist allerdings anzumerken, dass die Parteien einen Vertrag in der Regel im gegenseitigen Einverständnis aufheben können, wobei sie sich nicht darum kümmern müssen, ob beim Vertragsschluss ein Willensmangel vorgelegen hat (vgl. zum Aufhebungsvertrag: AEPLI, Zürcher Kommentar, N. 16 ff. zu Art. 115 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 390). Ein Aufhebungsvertrag fällt jedoch im vorliegenden Fall mangels Konsenses ausser Betracht, nachdem die Vergleichsverhandlungen erfolglos verlaufen sind und der Kläger heute den Standpunkt einnimmt, dass die Vereinbarungen vom 29. Mai und 30. August 1992 für beide Seiten verbindlich sind. Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Begründung des angefochtenen Urteils insoweit gegen Bundesrecht verstösst, als ihr die Auffassung zugrunde liegt, dass die Erklärung von C. vom 18. Dezember 1992 für sich allein zur Unverbindlichkeit der Vereinbarungen vom 29. Mai und 30. August 1992 führte. Eine solche Annahme ist ausgeschlossen, so lange nicht festgestellt oder allenfalls von beiden Prozessparteien anerkannt ist, dass die von C. in seinem Schreiben vom 18. Dezember 1992 behaupteten Willensmängel tatsächlich vorlagen. Zu prüfen bleibt dagegen, ob der Beklagte die Gegenpartei unter den gegebenen Umständen auf der Erklärung von C. behaften darf. 2. Mit der Erklärung, einen Vertrag wegen Grundlagenirrtums oder Täuschung nicht halten zu wollen, wird im Rahmen eines Gestaltungsgeschäftes ein rechtsaufhebendes Gestaltungsrecht ausgeübt (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Aufl., Zürich 1998, Rz. 129 und 151). Durch ein solches Gestaltungsrecht wird ein Rechtsverhältnis inhaltlich aufgehoben, ohne dass es dazu der Zustimmung der Gegenpartei bedarf. Der einseitigen Gestaltungsmacht des Berechtigten entspricht auf der Seite des Erklärungsgegners eine Gebundenheit, diese Gestaltung und den in ihr liegenden Einbruch in den eigenen Rechtskreis hinzunehmen und gegen sich gelten zu lassen. Da dem Berechtigten durch das Gestaltungsrecht eine einseitige Gestaltungsmacht eingeräumt ist, müssen Sicherungen im Interesse der Gegenpartei vorgesehen werden, damit der Eingriff in die Rechtssphäre für diesen überschaubar und auf das notwendige Mass begrenzt wird (LARENZ/WOLF, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl., München 1997, S. 311). Aus diesem Schutzbedürfnis der Gegenpartei, ihrem Interesse an klaren Verhältnissen, folgt der Grundsatz, dass die Ausübung von Gestaltungsrechten bedingungsfeindlich und unwiderruflich ist (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 154 ff.; BGE 119 II 147 E. 3c). Der - hier allein interessierende - Grundsatz der Unwiderruflichkeit erleidet Ausnahmen, die sich teils unmittelbar aus dem Gesetz und teils aus dessen teleologischer Auslegung ergeben, wobei in diesem Zusammenhang wiederum massgebend ist, ob und wie weit ein Schutzbedürfnis der Gegenpartei besteht (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 157). So kann eine Anfechtungserklärung analog der Regel von Art. 9 OR zurückgenommen werden (MERZ, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VI/1, Bern 1984, S. 80) oder wegen Verstosses gegen Treu und Glauben ungültig sein (Art. 2 ZGB und Art. 25 Abs. 1 OR). Möglich ist ferner, dass die Erklärung ihrerseits wegen eines Willensmangels unwirksam ist (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 174 ff. zu Art. 23/24 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 937). Schliesslich ist ein Zurückkommen auf die Anfechtungserklärung nach der Lehre zulässig, wenn der Erklärungsgegner das Gestaltungsrecht oder dessen wirksame Ausübung bestreitet, weil dann nur der von ihm für richtig gehaltene Zustand hergestellt wird (LARENZ/WOLF, a.a.O., S. 311; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 157 und 907; SCHWENZER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 8 zu Art. 31 OR; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Bern 1996, Rz. 1309; BUCHER, a.a.O., S. 212). Dieser mehrheitlich in der Literatur vertretenen Auffassung ist beizustimmen. Sie entspricht der hier massgebenden teleologischen Interpretation des Gesetzes. Soweit die bundesgerichtliche Rechtsprechung für eine Rücknahme der Anfechtung voraussetzt, dass die Gegenpartei damit einverstanden ist (BGE 88 II 410 E. 2 S. 412), genügt die Bestreitung des Gestaltungsrechts oder dessen wirksamer Ausübung, weil die Gegenpartei damit hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass sie am Vertrag festhalten will. Wer sich so verhält, soll sich nach dem Grundsatz von Art. 2 Abs. 1 ZGB nicht gleichzeitig darauf berufen dürfen, durch die Anfechtungserklärung sei er seiner Erfüllungspflicht enthoben worden. Es trifft somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zu, dass der Beklagte die Gegenpartei auf der Erklärung von C. behaften kann, obschon sie das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes bestreitet. Vielmehr ist von einem wirksamen Widerruf der Erklärung auszugehen, falls den Feststellungen im angefochtenen Urteil entnommen werden kann, dass die Klägerseite aufgrund des Verhaltens des Beklagten annehmen durfte, dieser widersetze sich der Anfechtungserklärung und wolle am Vertrag festhalten.	de	Invalidation du contrat pour cause d'erreur ou de dol (art. 23 ss CO). La déclaration d'invalidation ne déploie ses effets que si le vice du consentement allégué existe (consid. 1). Exceptions au principe de l'irrévocabilité de la déclaration d'invalidation (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,357	128 III 70	128 III 70 Sachverhalt ab Seite 70 Mit Vertrag vom 28. Dezember 1988 verkaufte B. 49% der Aktienanteile der X. AG an C. zum Preis von Fr. 350'000.-. Dieser Vertrag wurde in der Folge von keiner Seite erfüllt. Am 29. Mai 1992 schlossen die Parteien eine als Vergleich benannte Vereinbarung, mit der sie Klarheit hinsichtlich der Beteiligungsverhältnisse an der X. AG und an deren Tochtergesellschaften schaffen wollten. In dieser Vereinbarung wurde der Kaufvertrag vom 28. Dezember 1988 als hinfällig erklärt und C. anerkannte, dass er am Aktienkapital der X. AG oder am Gesellschaftskapital der Tochtergesellschaften nicht beteiligt sei und ihm diesbezüglich keine Ansprüche zuständen. C. verpflichtete sich sodann, alle Erklärungen abzugeben bzw. Handlungen vorzunehmen, die für die Erfüllung der Vereinbarung notwendig sein sollten. B. verpflichtete sich seinerseits, C. einen Betrag von Fr. 1'450'000.- in Raten zu bezahlen. Am 30. August 1992 schlossen die Parteien eine zweite Vereinbarung, mit der sie jene vom 29. Mai 1992 teilweise änderten. Sie hielten zudem fest, dass B. bisher Zahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 775'000.- erbracht habe und C. bestimmten Vertragspflichten noch nicht nachgekommen sei. Mit Schreiben vom 18. Dezember 1992 erklärte C. gegenüber B., er trete von den Vereinbarungen vom 29. Mai und 30. August 1992 wegen Täuschung und Grundlagenirrtums zurück. Er machte geltend, er sei über den Preis getäuscht worden, zu welchem die Aktien der X. AG an einen Dritten verkauft worden seien, und es hätten sich "auch weitere Vertragsgrundlagen als hinfällig erwiesen". Er kündigte an, er werde seinen Rechtsanwalt mit der Rückabwicklung der Vertragsverhältnisse beauftragen. Mit Brief vom 3. Januar 1994 nahm der Anwalt von C. gegenüber jenem von B. Bezug auf die mehrmonatigen, erfolglosen Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien und erklärte, dass sein Mandant nun die unverzügliche beidseitige volle Erfüllung der Vereinbarungen vom 29. Mai und 30. August 1992 verlange. Darauf wies der Rechtsvertreter von B. mit Antwortschreiben vom 10. Januar 1994 darauf hin, dass C. die Vereinbarungen wegen Täuschung und Grundlagenirrtums angefochten habe, und stellte die Frage, ob es nicht widersprüchlich sei, wenn gleichwohl ein dermassen angefochtener Vertrag vollzogen werden solle. Er schloss das Schreiben mit der Mitteilung, dass er die Äusserungen des Gegenanwalts nicht als Abbruch der Vergleichsverhandlungen verstehe. Dieser antwortete am folgenden Tag, dass das Verhalten seines Klienten nicht widersprüchlich sei, weil dieser den Vertrag trotz der Anfechtung nachträglich genehmigen könne, wenn die Gegenpartei die Wirksamkeit der Anfechtung bestreite. Im Übrigen erklärte er, an der Aufforderung zur Vertragserfüllung gemäss seinem Schreiben vom 3. Januar 1994 festzuhalten. Mit schriftlicher Erklärung, datiert vom 11. Januar 1994, trat C. seine sämtlichen Ansprüche aus den Vereinbarungen vom 28. Dezember 1988 sowie vom 29. Mai und 30. August 1992 mit B. an A. ab. Am 10. Juni 1994 reichte A. beim Bezirksgericht March Klage gegen B. ein. Der Kläger stellte das Rechtsbegehren, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 571'625.- nebst Zins zu verpflichten. Mit Urteil vom 24. September 1998 verpflichtete das Bezirksgericht den Beklagten, dem Kläger bei Erhalt der Erklärungen im Sinne von Ziff. 4 der Vereinbarung vom 29. Mai 1992 Zug um Zug Fr. 423'875.- zu zahlen. Auf Berufung des Beklagten und Anschlussberufung des Klägers hin wies das Kantonsgericht des Kantons Schwyz die Klage mit Urteil vom 14. November 2000 ab. Das Bundesgericht heisst die Berufung des Klägers teilweise gut, hebt das Urteil des Kantonsgerichts auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Kantonsgericht ist im Gegensatz zur ersten Instanz zum Ergebnis gekommen, die Vereinbarungen vom 29. Mai und 30. August 1992 seien unverbindlich, weil C. am 18. Dezember 1992 erklärt habe, er trete von diesen wegen Täuschung und Grundlagenirrtums zurück. Ein einseitiger Widerruf der Erklärung sei ausgeschlossen; vielmehr sei ein Zurückkommen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur möglich, wenn sich beide Parteien nachträglich darauf geeinigt hätten, die Vereinbarung aufrechtzuerhalten, was dem Abschluss eines neuen Vertrags desselben Inhalts gleichkomme. Es bedürfe einer neuen Einigung unter den Vertragsparteien darauf, den Vertrag trotz der Unverbindlichkeitserklärung halten zu wollen, wobei diese Einigung auch stillschweigend oder durch konkludentes Verhalten zustande kommen könne. Die Beweislast dafür, dass sich die Parteien nachträglich geeinigt hätten, den Vertrag trotzdem gelten zu lassen, liege vorliegend bei der Partei, welche den Vertrag angefochten habe. Eine solche Einigung verneinte das Kantonsgericht, weil der Beklagte die vom Anwalt von C. mit Schreiben vom 3. Januar 1994 unterbreitete Offerte nicht angenommen habe, auch nicht stillschweigend oder konkludent. In diesem Zusammenhang sei nicht von Bedeutung, dass der Beklagte im Prozess geltend gemacht habe, die von C. behaupteten Anfechtungsgründe hätten nicht bestanden. Der Beklagte könne den Anfechtenden auf seiner Erklärung behaften, selbst wenn er den Anfechtungsgrund nicht anerkenne; zumindest dann, wenn er geltend mache, er dürfe seine Leistung aus anderen Gründen verweigern. a) Der Kläger wirft dem Kantonsgericht vor, es habe bei der Beurteilung, ob ein neuer Vertrag geschlossen worden sei, die Frage des Zustandekommens des Vertrages mit jener der Vertragserfüllung verwechselt. Das Gericht habe übersehen, dass die Zahlungsverweigerung nicht darauf beruht habe, dass der Beklagte das Angebot zur Genehmigung des Vergleichsvertrags nicht habe annehmen wollen, sondern darauf, dass der Beklagte C. Zug um Zug zur Erfüllung von dessen eigenen vertraglichen Leistungspflichten habe auffordern wollen. Das Gericht habe zudem lediglich das Vorliegen eines faktischen Konsenses geprüft, dagegen nicht nach der Existenz eines rechtlichen Konsenses gefragt. Diese Rügen sind teils unbegründet, teils nicht zu hören. Hat die Vorinstanz den tatsächlichen und von C. bzw. dessen Anwalt wahrgenommenen Willen des Beklagten festgestellt, die Offerte nicht anzunehmen, ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren an diese Feststellung gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG). Steht aber fest, dass für beide Parteien erkennbar keine Willensübereinstimmung bestand, bleibt für eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum (Art. 18 Abs. 1 OR; BGE 121 III 118 E. 4b/aa). Diese Regel gilt nicht nur für die Vertragsauslegung, sondern auch für die Frage, ob ein Vertrag geschlossen worden ist (BGE 123 III 35 E. 2b mit Hinweisen). b) Das Kantonsgericht hat wie bereits die erste Instanz nicht geprüft, ob auf der Seite von C. Willensmängel im Sinne der Art. 24 ff. OR vorgelegen haben, die ihn dazu berechtigten, die Unverbindlichkeit der Vereinbarungen vom 29. Mai und 30. August 1992 geltend zu machen. Der Kläger bringt in der Berufungsschrift vor, die Begründung, welche C. in seinem Schreiben vom 18. Dezember 1992 für den Vertragsrücktritt gegeben habe, sei weder stichhaltig noch wahr; die Anfechtung sei ohne rechtlich vertretbaren Grund erfolgt. Auch der Beklagte hat nach dem angefochtenen Urteil im Prozess vorgebracht, die Anfechtungsgründe, auf die sich C. berufen habe, hätten nicht bestanden. Beide Prozessparteien nahmen bzw. nehmen somit den Standpunkt ein, dass auf der Seite von C. keine Willensmängel bestanden hätten. Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, C. habe mit der Erklärung vom 18. Dezember 1992 ein unwiderrufliches und bedingungsfeindliches Gestaltungsrecht ausgeübt, das beim Zugang der Erklärung die Unwirksamkeit des Vertrags ex tunc zur Folge habe. Es wird sodann unter Hinweis auf die Literatur und die Rechtsprechung des Bundesgerichts festgehalten, die Geltendmachung der Ungültigkeit müsse nicht gerichtlich erfolgen, es genüge die Berufung auf Irrtum oder Täuschung durch blosse empfangsbedürftige Erklärung gegenüber dem Vertragspartner oder durch Verweigerung der von ihm geforderten Erfüllung. Soweit diese Aussage dahin zu verstehen ist, dass die blosse Erklärung der einen Willensmangel behauptenden Partei die Ungültigkeit des Vertrags bewirkt, kann dem nicht zugestimmt werden. Diese Auffassung lässt sich weder mit dem Gesetz vereinbaren noch aus der von der Vorinstanz zitierten Literatur und Rechtsprechung ableiten. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist der Vertrag für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Die Tatsache des Irrtums ist somit unerlässliche Voraussetzung der Wirksamkeit der Erklärung, den Vertrag deswegen nicht halten zu wollen. Auch aus dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 OR geht unmissverständlich hervor, dass die absichtliche Täuschung tatsächlich erfolgt sein muss, damit die getäuschte Partei die Unverbindlichkeit des Vertrags erklären kann. Schliesslich lässt sich aus dem vom Kantonsgericht zitierten Bundesgerichtsurteil (BGE 72 II 404) und der Literaturstelle (GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 143) ebenfalls nicht ableiten, dass die blosse Erklärung die Ungültigkeit des Vertrages bewirkt, unabhängig davon, ob der Vertragsschluss tatsächlich mit einem Willensmangel behaftet ist. Diese Auffassung wird soweit ersichtlich nirgends vertreten. Lehre und Rechtsprechung setzen vielmehr - zu Recht - als selbstverständlich voraus, dass die Erklärung nur dann wirksam ist, wenn beim Vertragsschluss tatsächlich ein Willensmangel vorgelegen hat (vgl. zum Beispiel BGE 98 II 96 E. 3: "..., sofern die Voraussetzungen eines Willensmangels erfüllt seien, ..."). In diesem Zusammenhang ist allerdings anzumerken, dass die Parteien einen Vertrag in der Regel im gegenseitigen Einverständnis aufheben können, wobei sie sich nicht darum kümmern müssen, ob beim Vertragsschluss ein Willensmangel vorgelegen hat (vgl. zum Aufhebungsvertrag: AEPLI, Zürcher Kommentar, N. 16 ff. zu Art. 115 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 390). Ein Aufhebungsvertrag fällt jedoch im vorliegenden Fall mangels Konsenses ausser Betracht, nachdem die Vergleichsverhandlungen erfolglos verlaufen sind und der Kläger heute den Standpunkt einnimmt, dass die Vereinbarungen vom 29. Mai und 30. August 1992 für beide Seiten verbindlich sind. Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Begründung des angefochtenen Urteils insoweit gegen Bundesrecht verstösst, als ihr die Auffassung zugrunde liegt, dass die Erklärung von C. vom 18. Dezember 1992 für sich allein zur Unverbindlichkeit der Vereinbarungen vom 29. Mai und 30. August 1992 führte. Eine solche Annahme ist ausgeschlossen, so lange nicht festgestellt oder allenfalls von beiden Prozessparteien anerkannt ist, dass die von C. in seinem Schreiben vom 18. Dezember 1992 behaupteten Willensmängel tatsächlich vorlagen. Zu prüfen bleibt dagegen, ob der Beklagte die Gegenpartei unter den gegebenen Umständen auf der Erklärung von C. behaften darf. 2. Mit der Erklärung, einen Vertrag wegen Grundlagenirrtums oder Täuschung nicht halten zu wollen, wird im Rahmen eines Gestaltungsgeschäftes ein rechtsaufhebendes Gestaltungsrecht ausgeübt (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Aufl., Zürich 1998, Rz. 129 und 151). Durch ein solches Gestaltungsrecht wird ein Rechtsverhältnis inhaltlich aufgehoben, ohne dass es dazu der Zustimmung der Gegenpartei bedarf. Der einseitigen Gestaltungsmacht des Berechtigten entspricht auf der Seite des Erklärungsgegners eine Gebundenheit, diese Gestaltung und den in ihr liegenden Einbruch in den eigenen Rechtskreis hinzunehmen und gegen sich gelten zu lassen. Da dem Berechtigten durch das Gestaltungsrecht eine einseitige Gestaltungsmacht eingeräumt ist, müssen Sicherungen im Interesse der Gegenpartei vorgesehen werden, damit der Eingriff in die Rechtssphäre für diesen überschaubar und auf das notwendige Mass begrenzt wird (LARENZ/WOLF, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl., München 1997, S. 311). Aus diesem Schutzbedürfnis der Gegenpartei, ihrem Interesse an klaren Verhältnissen, folgt der Grundsatz, dass die Ausübung von Gestaltungsrechten bedingungsfeindlich und unwiderruflich ist (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 154 ff.; BGE 119 II 147 E. 3c). Der - hier allein interessierende - Grundsatz der Unwiderruflichkeit erleidet Ausnahmen, die sich teils unmittelbar aus dem Gesetz und teils aus dessen teleologischer Auslegung ergeben, wobei in diesem Zusammenhang wiederum massgebend ist, ob und wie weit ein Schutzbedürfnis der Gegenpartei besteht (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 157). So kann eine Anfechtungserklärung analog der Regel von Art. 9 OR zurückgenommen werden (MERZ, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VI/1, Bern 1984, S. 80) oder wegen Verstosses gegen Treu und Glauben ungültig sein (Art. 2 ZGB und Art. 25 Abs. 1 OR). Möglich ist ferner, dass die Erklärung ihrerseits wegen eines Willensmangels unwirksam ist (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 174 ff. zu Art. 23/24 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 937). Schliesslich ist ein Zurückkommen auf die Anfechtungserklärung nach der Lehre zulässig, wenn der Erklärungsgegner das Gestaltungsrecht oder dessen wirksame Ausübung bestreitet, weil dann nur der von ihm für richtig gehaltene Zustand hergestellt wird (LARENZ/WOLF, a.a.O., S. 311; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 157 und 907; SCHWENZER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 8 zu Art. 31 OR; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Bern 1996, Rz. 1309; BUCHER, a.a.O., S. 212). Dieser mehrheitlich in der Literatur vertretenen Auffassung ist beizustimmen. Sie entspricht der hier massgebenden teleologischen Interpretation des Gesetzes. Soweit die bundesgerichtliche Rechtsprechung für eine Rücknahme der Anfechtung voraussetzt, dass die Gegenpartei damit einverstanden ist (BGE 88 II 410 E. 2 S. 412), genügt die Bestreitung des Gestaltungsrechts oder dessen wirksamer Ausübung, weil die Gegenpartei damit hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass sie am Vertrag festhalten will. Wer sich so verhält, soll sich nach dem Grundsatz von Art. 2 Abs. 1 ZGB nicht gleichzeitig darauf berufen dürfen, durch die Anfechtungserklärung sei er seiner Erfüllungspflicht enthoben worden. Es trifft somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zu, dass der Beklagte die Gegenpartei auf der Erklärung von C. behaften kann, obschon sie das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes bestreitet. Vielmehr ist von einem wirksamen Widerruf der Erklärung auszugehen, falls den Feststellungen im angefochtenen Urteil entnommen werden kann, dass die Klägerseite aufgrund des Verhaltens des Beklagten annehmen durfte, dieser widersetze sich der Anfechtungserklärung und wolle am Vertrag festhalten.	de	Invalidazione del contratto per errore essenziale o dolo (art. 23 segg. CO). La dichiarazione d'invalidazione ha effetto solo se l'asseverato vizio di volontà esiste (consid. 1). Eccezioni al principio dell'irrevocabilità della dichiarazione d'invalidazione (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,358	128 III 76	128 III 76 Sachverhalt ab Seite 77 A.- Le mardi 22 mars 1994, Y. (ci-après: le demandeur) a été victime d'un grave accident dans les circonstances suivantes. Il était apprenti-agriculteur à l'Institut agricole de Z., qui est un service de la République et Canton du Jura, laquelle est assurée contre le risque de sa responsabilité civile par la Nationale Suisse Assurances. Le chef de l'exploitation, A., avait ordonné de nettoyer les bâtiments en vue d'une journée "portes ouvertes". Il avait loué à cette fin un pont roulant, d'une hauteur de 4 mètres, qui ne comportait pas de barrières de protection, ni de freins sur les roues. Il n'a pas donné d'instructions sur la manière d'exécuter le travail et ne s'est pas occupé de la surveillance. Il avait délégué cette tâche à son collaborateur B., qui n'était pas présent au moment de l'accident. Le demandeur se trouvait sur le pont roulant et lavait le plafond d'une écurie à l'aide d'un appareil de nettoyage bruyant. Huit jeunes taureaux se trouvaient en liberté dans ce local, alors qu'il aurait été possible de les faire sortir. Un autre apprenti, C., se chargeait de les maintenir dans un coin de l'écurie en tenant une fourche. Un taurillon a échappé à sa surveillance et a heurté le pont roulant, provoquant la chute du demandeur. Ce dernier a subi de graves lésions corporelles qui ont entraîné son invalidité totale et permanente. Par jugement du 27 février 1996, A. et B. ont été reconnus coupables de lésions corporelles graves par négligence. B.- Par mémoire du 8 juin 1999, le demandeur a réclamé à la République et Canton du Jura, avec dénonciation de l'instance à la Nationale Suisse Assurances, la part non couverte de son préjudice, évaluée à plusieurs centaines de milliers de francs. Estimant que le litige ne relevait pas de la compétence des tribunaux civils, la cour cantonale a transmis le dossier à la Cour constitutionnelle du canton du Jura, laquelle, par arrêt du 15 mai 2000, a retenu que la responsabilité de l'Etat était fondée sur le droit public cantonal et a transmis en conséquence l'affaire à la Chambre administrative du Tribunal cantonal jurassien. La Chambre administrative, par arrêt du 16 juillet 2001, a admis la responsabilité des défenderesses et retenu que celles-ci ne pouvaient pas invoquer le privilège de l'art. 44 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (LAA; RS 832.20). C.- La République et Canton du Jura et la Nationale Suisse Assurances exercent un recours au Tribunal fédéral, intitulé "recours en réforme éventuellement recours de droit administratif". Elles concluent à ce que la juridiction fédérale n'admette pas la responsabilité de principe des défenderesses et à ce qu'elle déboute le demandeur de toutes ses conclusions. Le Tribunal fédéral rejette le recours en réforme dans la mesure où il est recevable, déclare irrecevable le recours de droit administratif et confirme l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants 1. a) Selon l'art. 61 al. 1 CO, la législation cantonale peut déroger aux dispositions du Code des obligations en ce qui concerne la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge. Cette disposition habilite les cantons à soustraire au droit privé fédéral et à soumettre à des règles de droit public cantonal la responsabilité de la collectivité publique, de ses magistrats et fonctionnaires (cf. ATF 122 III 101 consid. 2a/bb et les références citées). L'art. 61 al. 2 CO exclut cette possibilité lorsqu'il s'agit d'actes se rattachant à l'exercice d'une industrie, par quoi il faut entendre une activité qui ne relève pas des tâches de l'Etat, notamment une activité exercée dans le seul but d'en tirer des ressources (cf. ATF 126 III 370 consid. 7b; ATF 113 II 424 consid. 1a; ATF 101 II 177 consid. 2a; ATF 89 II 268). L'exploitation d'un institut agricole tend à favoriser la formation professionnelle des cultivateurs et à promouvoir une utilisation optimale du sol; on peut donc considérer qu'il s'agit d'une tâche de l'Etat, relevant de l'économie publique. Qu'un institut d'agriculture puisse également être constitué sur une base purement privée n'y change rien (cf. pour le cas des hôpitaux: ATF 122 III 101 consid. 2a/bb; ATF 101 II 177 consid. 2a). Les recourantes ne le contestent d'ailleurs pas. En conséquence, le canton du Jura était habilité par l'art. 61 al. 1 CO à adopter des règles autonomes de droit public pour régir sa responsabilité et celle de ses fonctionnaires en relation avec l'exploitation de cet institut agricole. Il n'est pas contesté que le canton du Jura a adopté des dispositions qui régissent de façon générale la responsabilité de l'Etat, de ses magistrats et fonctionnaires. Par conséquent, la responsabilité du canton du Jura est réglée exclusivement par le droit public cantonal. Comme l'assureur responsabilité civile n'est tenu de payer qu'à la condition que la responsabilité de l'assuré soit engagée, son obligation dépend également des règles de responsabilité fixées par le droit public cantonal. Savoir si l'assureur pourrait être condamné à paiement à l'égard du lésé directement est une question qui n'a pas été tranchée à ce stade par la cour cantonale et ne saurait donc être examinée ici. Les recourantes tentent de soutenir que le droit cantonal ne concernerait que la responsabilité de l'Etat à l'égard des tiers, mais non pas à l'égard de ses propres employés. Cette interprétation est erronée. On ne voit pas pourquoi le législateur cantonal aurait voulu soumettre sa responsabilité au droit public lorsque le lésé est extérieur à l'administration, tout en choisissant de la soumettre au droit privé lorsque le lésé est un de ses agents. Une telle distinction ne trouve aucun fondement objectif. Par tiers au sens du droit cantonal, il faut donc entendre tout lésé qui a subi un acte dommageable imputable à l'Etat et à ses agents. Cette question a d'ailleurs déjà été tranchée dans ce sens à propos d'une disposition cantonale comparable (cf. arrêt 2C.1/1999 du 12 septembre 2000, consid. 2c). Dès lors que le canton a fait valablement usage de la faculté ouverte par l'art. 61 al. 1 CO, la prétention en responsabilité est régie exclusivement par le droit public cantonal, de sorte que la voie de la réforme est fermée (ATF 127 III 248 consid. 1b; ATF 126 III 370 consid. 7d; ATF 122 III 101 consid. 2a/cc). En effet, le recours en réforme est ouvert en cas de contestations civiles portant sur un droit de nature non pécuniaire (art. 44 al. 1 OJ), en cas de contestations civiles portant sur un droit de nature pécuniaire d'une valeur litigieuse suffisante (art. 46 OJ), en cas d'affaires civiles citées à l'art. 45 OJ, ou encore dans l'une des hypothèses énumérées à l'art. 44 let. a à f OJ (qui n'entrent pas en considération en l'espèce). Il n'est nulle part prévu qu'une contestation de droit public cantonal puisse donner lieu à un recours en réforme. Lorsque la prétention litigieuse relève du droit public cantonal, le recours en réforme est exclu, même si le droit cantonal incorpore des notions de droit fédéral (ATF 127 III 248 consid. 1b; ATF 126 III 370 consid. 5; ATF 116 II 91), renvoie au droit fédéral en tant que droit cantonal supplétif (ATF 127 III 248 ibidem; ATF 126 III 370 consid. 5; ATF 119 II 297 consid. 3c) ou encore s'il faut trancher une question préalable relevant du droit fédéral (ATF 125 III 461 consid. 2). Le recours en réforme est donc en principe irrecevable. b) Il n'est fait exception à la règle qui précède que si le droit fédéral contient une norme dont le droit cantonal devait tenir compte et qui délimite les compétences cantonales (cf. ATF 125 III 461 consid. 2; ATF 119 II 297 consid. 4; ATF 115 II 237 consid. 1c; ATF 103 II 75 consid. 1). Il se pose dans ce contexte le problème de l'art. 44 LAA, puisque l'art. 44 al. 2 LAA prévoit que les dispositions spéciales sur la responsabilité civile contenues dans les lois fédérales et cantonales ne sont pas applicables. L'art. 44 al. 2 LAA restreint donc la possibilité pour les cantons de déroger au droit fédéral. En admettant qu'un recours immédiat soit ici possible (cf. art. 50 OJ), il ne peut qu'être rejeté. L'art. 44 al. 2 LAA exonère notamment l'employeur de sa responsabilité en raison d'un accident professionnel à l'égard de son employé qu'il a assuré conformément à la LAA, à la condition toutefois que l'accident n'ait pas été provoqué intentionnellement ou par une négligence grave. Lorsque l'employeur est une personne morale - comme c'est le cas en l'occurrence -, il faut lui imputer les actes de ses organes (art. 55 al. 2 CC). Le chef de l'exploitation était assurément un organe du canton dans la gestion de cet institut agricole. Or, il lui est précisément reproché de ne pas avoir donné des instructions adéquates et de ne pas avoir mis en place une surveillance appropriée. Les recourantes font valoir que le chef d'exploitation ne peut pas être présent partout et régler ou surveiller toutes les activités lui-même. Cependant, s'il a délégué ses compétences à son collaborateur, celui-ci devient, en raison de cette délégation, un organe de l'employeur. Toute autre construction juridique reviendrait à dire qu'il suffit d'avoir une structure hiérarchisée pour que la responsabilité de l'employeur se dilue, ce qui n'est pas acceptable. Il faut rappeler que l'employeur est tenu d'assurer la sécurité de ses employés (art. 328 al. 2 CO). La cour cantonale a bien montré que ce travail avait été organisé en violant les règles de précaution les plus élémentaires et les organes du canton du Jura en sont responsables, dès lors qu'ils n'ont pas donné d'instructions adéquates ni mis en place une surveillance idoine. L'apprenti devait nettoyer le plafond sur un pont roulant d'une hauteur de 4 mètres qui n'était pas pourvu de barrières de protection ou d'un frein sur les roues; il effectuait son travail de lavage avec un appareil bruyant, propre à effrayer les jeunes taureaux qui se trouvaient dans l'écurie, alors que la prudence aurait commandé de les éloigner; ces animaux n'étaient pas gardés avec sûreté, ce qui ne pouvait pas échapper à des professionnels compétents. Du moment que l'accident était prévisible en raison de la manière dangereuse de procéder au nettoyage, les règles de précaution les plus élémentaires, dont le respect s'imposait à toute personne raisonnable placée dans la même situation, ont été violées (cf. ATF 119 II 443 consid. 2a; ATF 115 II 283 consid. 2a). En considérant dans de pareilles circonstances qu'il y avait faute grave imputable à l'employeur et que celui-ci ne pouvait se prévaloir de l'art. 44 LAA, la cour cantonale n'a pas transgressé le droit fédéral (cf., sur l'application de l'art. 44 LAA, arrêt 6S.542/1997 du 5 novembre 1997, consid. 3a). Le recours en réforme doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. c) Par le même acte, les recourantes ont déclaré qu'elles formaient un recours de droit administratif. Selon l'art. 97 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 PA (RS 172.021). L'art. 5 al. 1 PA qualifie de décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, qui sont fondées sur le droit public fédéral. Or, la prétention d'espèce - comme on l'a vu - est fondée sur le droit public cantonal. En conséquence, le recours de droit administratif est irrecevable. De toute manière, la prétendue violation de l'art. 44 LAA a été débattue en instance de réforme (cf. ci-dessus consid. 1b). Du reste, l'art. 44 LAA, par son objet, relève plutôt du droit privé fédéral (responsabilité civile) que du droit public fédéral. d) Le recours interjeté ne peut pas être converti en un recours de droit public (sur la possibilité d'une conversion: cf. ATF 120 II 270 consid. 2; ATF 116 II 376 consid. 3; ATF 112 II 512 consid. 2). En effet, un recours de droit public ne pourrait être interjeté en l'espèce que pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ); or, un tel recours n'est recevable que si l'acte indique quel est le droit constitutionnel violé et en quoi consiste cette violation (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 127 I 38 consid. 3c; ATF 127 III 279 consid. 1c; ATF 126 III 524 consid. 1c, 534 consid. 1b; ATF 125 I 492 consid. 1b). Dès l'instant où l'acte de recours ne précise pas le droit constitutionnel qui aurait été enfreint, il ne peut pas être traité comme un recours de droit public (ATF 116 II 376 consid. 3b; ATF 112 II 145 consid. 2c).	fr	Art. 61 Abs. 1 OR; Zulässigkeit einer Berufung gegen einen Entscheid, der die Staatshaftung des Kantons bejaht. Auf die Berufung ist nicht einzutreten, wenn die geltend gemachten Ansprüche dem kantonalen Staatshaftungsrecht unterstehen; dies gilt unabhängig davon, ob der Verletzte ein Angestellter des Gemeinwesens ist oder nicht (E. 1a). Die Berufung ist hingegen zulässig, wenn das in Art. 44 Abs. 2 UVG vorgesehene Haftungsprivileg zu prüfen ist (E. 1b).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,359	128 III 76	128 III 76 Sachverhalt ab Seite 77 A.- Le mardi 22 mars 1994, Y. (ci-après: le demandeur) a été victime d'un grave accident dans les circonstances suivantes. Il était apprenti-agriculteur à l'Institut agricole de Z., qui est un service de la République et Canton du Jura, laquelle est assurée contre le risque de sa responsabilité civile par la Nationale Suisse Assurances. Le chef de l'exploitation, A., avait ordonné de nettoyer les bâtiments en vue d'une journée "portes ouvertes". Il avait loué à cette fin un pont roulant, d'une hauteur de 4 mètres, qui ne comportait pas de barrières de protection, ni de freins sur les roues. Il n'a pas donné d'instructions sur la manière d'exécuter le travail et ne s'est pas occupé de la surveillance. Il avait délégué cette tâche à son collaborateur B., qui n'était pas présent au moment de l'accident. Le demandeur se trouvait sur le pont roulant et lavait le plafond d'une écurie à l'aide d'un appareil de nettoyage bruyant. Huit jeunes taureaux se trouvaient en liberté dans ce local, alors qu'il aurait été possible de les faire sortir. Un autre apprenti, C., se chargeait de les maintenir dans un coin de l'écurie en tenant une fourche. Un taurillon a échappé à sa surveillance et a heurté le pont roulant, provoquant la chute du demandeur. Ce dernier a subi de graves lésions corporelles qui ont entraîné son invalidité totale et permanente. Par jugement du 27 février 1996, A. et B. ont été reconnus coupables de lésions corporelles graves par négligence. B.- Par mémoire du 8 juin 1999, le demandeur a réclamé à la République et Canton du Jura, avec dénonciation de l'instance à la Nationale Suisse Assurances, la part non couverte de son préjudice, évaluée à plusieurs centaines de milliers de francs. Estimant que le litige ne relevait pas de la compétence des tribunaux civils, la cour cantonale a transmis le dossier à la Cour constitutionnelle du canton du Jura, laquelle, par arrêt du 15 mai 2000, a retenu que la responsabilité de l'Etat était fondée sur le droit public cantonal et a transmis en conséquence l'affaire à la Chambre administrative du Tribunal cantonal jurassien. La Chambre administrative, par arrêt du 16 juillet 2001, a admis la responsabilité des défenderesses et retenu que celles-ci ne pouvaient pas invoquer le privilège de l'art. 44 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (LAA; RS 832.20). C.- La République et Canton du Jura et la Nationale Suisse Assurances exercent un recours au Tribunal fédéral, intitulé "recours en réforme éventuellement recours de droit administratif". Elles concluent à ce que la juridiction fédérale n'admette pas la responsabilité de principe des défenderesses et à ce qu'elle déboute le demandeur de toutes ses conclusions. Le Tribunal fédéral rejette le recours en réforme dans la mesure où il est recevable, déclare irrecevable le recours de droit administratif et confirme l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants 1. a) Selon l'art. 61 al. 1 CO, la législation cantonale peut déroger aux dispositions du Code des obligations en ce qui concerne la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge. Cette disposition habilite les cantons à soustraire au droit privé fédéral et à soumettre à des règles de droit public cantonal la responsabilité de la collectivité publique, de ses magistrats et fonctionnaires (cf. ATF 122 III 101 consid. 2a/bb et les références citées). L'art. 61 al. 2 CO exclut cette possibilité lorsqu'il s'agit d'actes se rattachant à l'exercice d'une industrie, par quoi il faut entendre une activité qui ne relève pas des tâches de l'Etat, notamment une activité exercée dans le seul but d'en tirer des ressources (cf. ATF 126 III 370 consid. 7b; ATF 113 II 424 consid. 1a; ATF 101 II 177 consid. 2a; ATF 89 II 268). L'exploitation d'un institut agricole tend à favoriser la formation professionnelle des cultivateurs et à promouvoir une utilisation optimale du sol; on peut donc considérer qu'il s'agit d'une tâche de l'Etat, relevant de l'économie publique. Qu'un institut d'agriculture puisse également être constitué sur une base purement privée n'y change rien (cf. pour le cas des hôpitaux: ATF 122 III 101 consid. 2a/bb; ATF 101 II 177 consid. 2a). Les recourantes ne le contestent d'ailleurs pas. En conséquence, le canton du Jura était habilité par l'art. 61 al. 1 CO à adopter des règles autonomes de droit public pour régir sa responsabilité et celle de ses fonctionnaires en relation avec l'exploitation de cet institut agricole. Il n'est pas contesté que le canton du Jura a adopté des dispositions qui régissent de façon générale la responsabilité de l'Etat, de ses magistrats et fonctionnaires. Par conséquent, la responsabilité du canton du Jura est réglée exclusivement par le droit public cantonal. Comme l'assureur responsabilité civile n'est tenu de payer qu'à la condition que la responsabilité de l'assuré soit engagée, son obligation dépend également des règles de responsabilité fixées par le droit public cantonal. Savoir si l'assureur pourrait être condamné à paiement à l'égard du lésé directement est une question qui n'a pas été tranchée à ce stade par la cour cantonale et ne saurait donc être examinée ici. Les recourantes tentent de soutenir que le droit cantonal ne concernerait que la responsabilité de l'Etat à l'égard des tiers, mais non pas à l'égard de ses propres employés. Cette interprétation est erronée. On ne voit pas pourquoi le législateur cantonal aurait voulu soumettre sa responsabilité au droit public lorsque le lésé est extérieur à l'administration, tout en choisissant de la soumettre au droit privé lorsque le lésé est un de ses agents. Une telle distinction ne trouve aucun fondement objectif. Par tiers au sens du droit cantonal, il faut donc entendre tout lésé qui a subi un acte dommageable imputable à l'Etat et à ses agents. Cette question a d'ailleurs déjà été tranchée dans ce sens à propos d'une disposition cantonale comparable (cf. arrêt 2C.1/1999 du 12 septembre 2000, consid. 2c). Dès lors que le canton a fait valablement usage de la faculté ouverte par l'art. 61 al. 1 CO, la prétention en responsabilité est régie exclusivement par le droit public cantonal, de sorte que la voie de la réforme est fermée (ATF 127 III 248 consid. 1b; ATF 126 III 370 consid. 7d; ATF 122 III 101 consid. 2a/cc). En effet, le recours en réforme est ouvert en cas de contestations civiles portant sur un droit de nature non pécuniaire (art. 44 al. 1 OJ), en cas de contestations civiles portant sur un droit de nature pécuniaire d'une valeur litigieuse suffisante (art. 46 OJ), en cas d'affaires civiles citées à l'art. 45 OJ, ou encore dans l'une des hypothèses énumérées à l'art. 44 let. a à f OJ (qui n'entrent pas en considération en l'espèce). Il n'est nulle part prévu qu'une contestation de droit public cantonal puisse donner lieu à un recours en réforme. Lorsque la prétention litigieuse relève du droit public cantonal, le recours en réforme est exclu, même si le droit cantonal incorpore des notions de droit fédéral (ATF 127 III 248 consid. 1b; ATF 126 III 370 consid. 5; ATF 116 II 91), renvoie au droit fédéral en tant que droit cantonal supplétif (ATF 127 III 248 ibidem; ATF 126 III 370 consid. 5; ATF 119 II 297 consid. 3c) ou encore s'il faut trancher une question préalable relevant du droit fédéral (ATF 125 III 461 consid. 2). Le recours en réforme est donc en principe irrecevable. b) Il n'est fait exception à la règle qui précède que si le droit fédéral contient une norme dont le droit cantonal devait tenir compte et qui délimite les compétences cantonales (cf. ATF 125 III 461 consid. 2; ATF 119 II 297 consid. 4; ATF 115 II 237 consid. 1c; ATF 103 II 75 consid. 1). Il se pose dans ce contexte le problème de l'art. 44 LAA, puisque l'art. 44 al. 2 LAA prévoit que les dispositions spéciales sur la responsabilité civile contenues dans les lois fédérales et cantonales ne sont pas applicables. L'art. 44 al. 2 LAA restreint donc la possibilité pour les cantons de déroger au droit fédéral. En admettant qu'un recours immédiat soit ici possible (cf. art. 50 OJ), il ne peut qu'être rejeté. L'art. 44 al. 2 LAA exonère notamment l'employeur de sa responsabilité en raison d'un accident professionnel à l'égard de son employé qu'il a assuré conformément à la LAA, à la condition toutefois que l'accident n'ait pas été provoqué intentionnellement ou par une négligence grave. Lorsque l'employeur est une personne morale - comme c'est le cas en l'occurrence -, il faut lui imputer les actes de ses organes (art. 55 al. 2 CC). Le chef de l'exploitation était assurément un organe du canton dans la gestion de cet institut agricole. Or, il lui est précisément reproché de ne pas avoir donné des instructions adéquates et de ne pas avoir mis en place une surveillance appropriée. Les recourantes font valoir que le chef d'exploitation ne peut pas être présent partout et régler ou surveiller toutes les activités lui-même. Cependant, s'il a délégué ses compétences à son collaborateur, celui-ci devient, en raison de cette délégation, un organe de l'employeur. Toute autre construction juridique reviendrait à dire qu'il suffit d'avoir une structure hiérarchisée pour que la responsabilité de l'employeur se dilue, ce qui n'est pas acceptable. Il faut rappeler que l'employeur est tenu d'assurer la sécurité de ses employés (art. 328 al. 2 CO). La cour cantonale a bien montré que ce travail avait été organisé en violant les règles de précaution les plus élémentaires et les organes du canton du Jura en sont responsables, dès lors qu'ils n'ont pas donné d'instructions adéquates ni mis en place une surveillance idoine. L'apprenti devait nettoyer le plafond sur un pont roulant d'une hauteur de 4 mètres qui n'était pas pourvu de barrières de protection ou d'un frein sur les roues; il effectuait son travail de lavage avec un appareil bruyant, propre à effrayer les jeunes taureaux qui se trouvaient dans l'écurie, alors que la prudence aurait commandé de les éloigner; ces animaux n'étaient pas gardés avec sûreté, ce qui ne pouvait pas échapper à des professionnels compétents. Du moment que l'accident était prévisible en raison de la manière dangereuse de procéder au nettoyage, les règles de précaution les plus élémentaires, dont le respect s'imposait à toute personne raisonnable placée dans la même situation, ont été violées (cf. ATF 119 II 443 consid. 2a; ATF 115 II 283 consid. 2a). En considérant dans de pareilles circonstances qu'il y avait faute grave imputable à l'employeur et que celui-ci ne pouvait se prévaloir de l'art. 44 LAA, la cour cantonale n'a pas transgressé le droit fédéral (cf., sur l'application de l'art. 44 LAA, arrêt 6S.542/1997 du 5 novembre 1997, consid. 3a). Le recours en réforme doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. c) Par le même acte, les recourantes ont déclaré qu'elles formaient un recours de droit administratif. Selon l'art. 97 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 PA (RS 172.021). L'art. 5 al. 1 PA qualifie de décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, qui sont fondées sur le droit public fédéral. Or, la prétention d'espèce - comme on l'a vu - est fondée sur le droit public cantonal. En conséquence, le recours de droit administratif est irrecevable. De toute manière, la prétendue violation de l'art. 44 LAA a été débattue en instance de réforme (cf. ci-dessus consid. 1b). Du reste, l'art. 44 LAA, par son objet, relève plutôt du droit privé fédéral (responsabilité civile) que du droit public fédéral. d) Le recours interjeté ne peut pas être converti en un recours de droit public (sur la possibilité d'une conversion: cf. ATF 120 II 270 consid. 2; ATF 116 II 376 consid. 3; ATF 112 II 512 consid. 2). En effet, un recours de droit public ne pourrait être interjeté en l'espèce que pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ); or, un tel recours n'est recevable que si l'acte indique quel est le droit constitutionnel violé et en quoi consiste cette violation (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 127 I 38 consid. 3c; ATF 127 III 279 consid. 1c; ATF 126 III 524 consid. 1c, 534 consid. 1b; ATF 125 I 492 consid. 1b). Dès l'instant où l'acte de recours ne précise pas le droit constitutionnel qui aurait été enfreint, il ne peut pas être traité comme un recours de droit public (ATF 116 II 376 consid. 3b; ATF 112 II 145 consid. 2c).	fr	Art. 61 al. 1 CO; recevabilité du recours en réforme dirigé contre une décision admettant la responsabilité d'un canton pour les actes de ses agents. Le recours en réforme est irrecevable lorsque les prétentions litigieuses sont soumises au droit public cantonal; il importe peu à cet égard que le lésé soit ou non un employé de la corporation publique (consid. 1a). Le recours en réforme est recevable si le privilège de responsabilité de l'employeur prévu à l'art. 44 al. 2 LAA doit être pris en compte (consid. 1b).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,360	128 III 76	128 III 76 Sachverhalt ab Seite 77 A.- Le mardi 22 mars 1994, Y. (ci-après: le demandeur) a été victime d'un grave accident dans les circonstances suivantes. Il était apprenti-agriculteur à l'Institut agricole de Z., qui est un service de la République et Canton du Jura, laquelle est assurée contre le risque de sa responsabilité civile par la Nationale Suisse Assurances. Le chef de l'exploitation, A., avait ordonné de nettoyer les bâtiments en vue d'une journée "portes ouvertes". Il avait loué à cette fin un pont roulant, d'une hauteur de 4 mètres, qui ne comportait pas de barrières de protection, ni de freins sur les roues. Il n'a pas donné d'instructions sur la manière d'exécuter le travail et ne s'est pas occupé de la surveillance. Il avait délégué cette tâche à son collaborateur B., qui n'était pas présent au moment de l'accident. Le demandeur se trouvait sur le pont roulant et lavait le plafond d'une écurie à l'aide d'un appareil de nettoyage bruyant. Huit jeunes taureaux se trouvaient en liberté dans ce local, alors qu'il aurait été possible de les faire sortir. Un autre apprenti, C., se chargeait de les maintenir dans un coin de l'écurie en tenant une fourche. Un taurillon a échappé à sa surveillance et a heurté le pont roulant, provoquant la chute du demandeur. Ce dernier a subi de graves lésions corporelles qui ont entraîné son invalidité totale et permanente. Par jugement du 27 février 1996, A. et B. ont été reconnus coupables de lésions corporelles graves par négligence. B.- Par mémoire du 8 juin 1999, le demandeur a réclamé à la République et Canton du Jura, avec dénonciation de l'instance à la Nationale Suisse Assurances, la part non couverte de son préjudice, évaluée à plusieurs centaines de milliers de francs. Estimant que le litige ne relevait pas de la compétence des tribunaux civils, la cour cantonale a transmis le dossier à la Cour constitutionnelle du canton du Jura, laquelle, par arrêt du 15 mai 2000, a retenu que la responsabilité de l'Etat était fondée sur le droit public cantonal et a transmis en conséquence l'affaire à la Chambre administrative du Tribunal cantonal jurassien. La Chambre administrative, par arrêt du 16 juillet 2001, a admis la responsabilité des défenderesses et retenu que celles-ci ne pouvaient pas invoquer le privilège de l'art. 44 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (LAA; RS 832.20). C.- La République et Canton du Jura et la Nationale Suisse Assurances exercent un recours au Tribunal fédéral, intitulé "recours en réforme éventuellement recours de droit administratif". Elles concluent à ce que la juridiction fédérale n'admette pas la responsabilité de principe des défenderesses et à ce qu'elle déboute le demandeur de toutes ses conclusions. Le Tribunal fédéral rejette le recours en réforme dans la mesure où il est recevable, déclare irrecevable le recours de droit administratif et confirme l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants 1. a) Selon l'art. 61 al. 1 CO, la législation cantonale peut déroger aux dispositions du Code des obligations en ce qui concerne la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge. Cette disposition habilite les cantons à soustraire au droit privé fédéral et à soumettre à des règles de droit public cantonal la responsabilité de la collectivité publique, de ses magistrats et fonctionnaires (cf. ATF 122 III 101 consid. 2a/bb et les références citées). L'art. 61 al. 2 CO exclut cette possibilité lorsqu'il s'agit d'actes se rattachant à l'exercice d'une industrie, par quoi il faut entendre une activité qui ne relève pas des tâches de l'Etat, notamment une activité exercée dans le seul but d'en tirer des ressources (cf. ATF 126 III 370 consid. 7b; ATF 113 II 424 consid. 1a; ATF 101 II 177 consid. 2a; ATF 89 II 268). L'exploitation d'un institut agricole tend à favoriser la formation professionnelle des cultivateurs et à promouvoir une utilisation optimale du sol; on peut donc considérer qu'il s'agit d'une tâche de l'Etat, relevant de l'économie publique. Qu'un institut d'agriculture puisse également être constitué sur une base purement privée n'y change rien (cf. pour le cas des hôpitaux: ATF 122 III 101 consid. 2a/bb; ATF 101 II 177 consid. 2a). Les recourantes ne le contestent d'ailleurs pas. En conséquence, le canton du Jura était habilité par l'art. 61 al. 1 CO à adopter des règles autonomes de droit public pour régir sa responsabilité et celle de ses fonctionnaires en relation avec l'exploitation de cet institut agricole. Il n'est pas contesté que le canton du Jura a adopté des dispositions qui régissent de façon générale la responsabilité de l'Etat, de ses magistrats et fonctionnaires. Par conséquent, la responsabilité du canton du Jura est réglée exclusivement par le droit public cantonal. Comme l'assureur responsabilité civile n'est tenu de payer qu'à la condition que la responsabilité de l'assuré soit engagée, son obligation dépend également des règles de responsabilité fixées par le droit public cantonal. Savoir si l'assureur pourrait être condamné à paiement à l'égard du lésé directement est une question qui n'a pas été tranchée à ce stade par la cour cantonale et ne saurait donc être examinée ici. Les recourantes tentent de soutenir que le droit cantonal ne concernerait que la responsabilité de l'Etat à l'égard des tiers, mais non pas à l'égard de ses propres employés. Cette interprétation est erronée. On ne voit pas pourquoi le législateur cantonal aurait voulu soumettre sa responsabilité au droit public lorsque le lésé est extérieur à l'administration, tout en choisissant de la soumettre au droit privé lorsque le lésé est un de ses agents. Une telle distinction ne trouve aucun fondement objectif. Par tiers au sens du droit cantonal, il faut donc entendre tout lésé qui a subi un acte dommageable imputable à l'Etat et à ses agents. Cette question a d'ailleurs déjà été tranchée dans ce sens à propos d'une disposition cantonale comparable (cf. arrêt 2C.1/1999 du 12 septembre 2000, consid. 2c). Dès lors que le canton a fait valablement usage de la faculté ouverte par l'art. 61 al. 1 CO, la prétention en responsabilité est régie exclusivement par le droit public cantonal, de sorte que la voie de la réforme est fermée (ATF 127 III 248 consid. 1b; ATF 126 III 370 consid. 7d; ATF 122 III 101 consid. 2a/cc). En effet, le recours en réforme est ouvert en cas de contestations civiles portant sur un droit de nature non pécuniaire (art. 44 al. 1 OJ), en cas de contestations civiles portant sur un droit de nature pécuniaire d'une valeur litigieuse suffisante (art. 46 OJ), en cas d'affaires civiles citées à l'art. 45 OJ, ou encore dans l'une des hypothèses énumérées à l'art. 44 let. a à f OJ (qui n'entrent pas en considération en l'espèce). Il n'est nulle part prévu qu'une contestation de droit public cantonal puisse donner lieu à un recours en réforme. Lorsque la prétention litigieuse relève du droit public cantonal, le recours en réforme est exclu, même si le droit cantonal incorpore des notions de droit fédéral (ATF 127 III 248 consid. 1b; ATF 126 III 370 consid. 5; ATF 116 II 91), renvoie au droit fédéral en tant que droit cantonal supplétif (ATF 127 III 248 ibidem; ATF 126 III 370 consid. 5; ATF 119 II 297 consid. 3c) ou encore s'il faut trancher une question préalable relevant du droit fédéral (ATF 125 III 461 consid. 2). Le recours en réforme est donc en principe irrecevable. b) Il n'est fait exception à la règle qui précède que si le droit fédéral contient une norme dont le droit cantonal devait tenir compte et qui délimite les compétences cantonales (cf. ATF 125 III 461 consid. 2; ATF 119 II 297 consid. 4; ATF 115 II 237 consid. 1c; ATF 103 II 75 consid. 1). Il se pose dans ce contexte le problème de l'art. 44 LAA, puisque l'art. 44 al. 2 LAA prévoit que les dispositions spéciales sur la responsabilité civile contenues dans les lois fédérales et cantonales ne sont pas applicables. L'art. 44 al. 2 LAA restreint donc la possibilité pour les cantons de déroger au droit fédéral. En admettant qu'un recours immédiat soit ici possible (cf. art. 50 OJ), il ne peut qu'être rejeté. L'art. 44 al. 2 LAA exonère notamment l'employeur de sa responsabilité en raison d'un accident professionnel à l'égard de son employé qu'il a assuré conformément à la LAA, à la condition toutefois que l'accident n'ait pas été provoqué intentionnellement ou par une négligence grave. Lorsque l'employeur est une personne morale - comme c'est le cas en l'occurrence -, il faut lui imputer les actes de ses organes (art. 55 al. 2 CC). Le chef de l'exploitation était assurément un organe du canton dans la gestion de cet institut agricole. Or, il lui est précisément reproché de ne pas avoir donné des instructions adéquates et de ne pas avoir mis en place une surveillance appropriée. Les recourantes font valoir que le chef d'exploitation ne peut pas être présent partout et régler ou surveiller toutes les activités lui-même. Cependant, s'il a délégué ses compétences à son collaborateur, celui-ci devient, en raison de cette délégation, un organe de l'employeur. Toute autre construction juridique reviendrait à dire qu'il suffit d'avoir une structure hiérarchisée pour que la responsabilité de l'employeur se dilue, ce qui n'est pas acceptable. Il faut rappeler que l'employeur est tenu d'assurer la sécurité de ses employés (art. 328 al. 2 CO). La cour cantonale a bien montré que ce travail avait été organisé en violant les règles de précaution les plus élémentaires et les organes du canton du Jura en sont responsables, dès lors qu'ils n'ont pas donné d'instructions adéquates ni mis en place une surveillance idoine. L'apprenti devait nettoyer le plafond sur un pont roulant d'une hauteur de 4 mètres qui n'était pas pourvu de barrières de protection ou d'un frein sur les roues; il effectuait son travail de lavage avec un appareil bruyant, propre à effrayer les jeunes taureaux qui se trouvaient dans l'écurie, alors que la prudence aurait commandé de les éloigner; ces animaux n'étaient pas gardés avec sûreté, ce qui ne pouvait pas échapper à des professionnels compétents. Du moment que l'accident était prévisible en raison de la manière dangereuse de procéder au nettoyage, les règles de précaution les plus élémentaires, dont le respect s'imposait à toute personne raisonnable placée dans la même situation, ont été violées (cf. ATF 119 II 443 consid. 2a; ATF 115 II 283 consid. 2a). En considérant dans de pareilles circonstances qu'il y avait faute grave imputable à l'employeur et que celui-ci ne pouvait se prévaloir de l'art. 44 LAA, la cour cantonale n'a pas transgressé le droit fédéral (cf., sur l'application de l'art. 44 LAA, arrêt 6S.542/1997 du 5 novembre 1997, consid. 3a). Le recours en réforme doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. c) Par le même acte, les recourantes ont déclaré qu'elles formaient un recours de droit administratif. Selon l'art. 97 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 PA (RS 172.021). L'art. 5 al. 1 PA qualifie de décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, qui sont fondées sur le droit public fédéral. Or, la prétention d'espèce - comme on l'a vu - est fondée sur le droit public cantonal. En conséquence, le recours de droit administratif est irrecevable. De toute manière, la prétendue violation de l'art. 44 LAA a été débattue en instance de réforme (cf. ci-dessus consid. 1b). Du reste, l'art. 44 LAA, par son objet, relève plutôt du droit privé fédéral (responsabilité civile) que du droit public fédéral. d) Le recours interjeté ne peut pas être converti en un recours de droit public (sur la possibilité d'une conversion: cf. ATF 120 II 270 consid. 2; ATF 116 II 376 consid. 3; ATF 112 II 512 consid. 2). En effet, un recours de droit public ne pourrait être interjeté en l'espèce que pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ); or, un tel recours n'est recevable que si l'acte indique quel est le droit constitutionnel violé et en quoi consiste cette violation (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 127 I 38 consid. 3c; ATF 127 III 279 consid. 1c; ATF 126 III 524 consid. 1c, 534 consid. 1b; ATF 125 I 492 consid. 1b). Dès l'instant où l'acte de recours ne précise pas le droit constitutionnel qui aurait été enfreint, il ne peut pas être traité comme un recours de droit public (ATF 116 II 376 consid. 3b; ATF 112 II 145 consid. 2c).	fr	Art. 61 cpv. 1 CO; ammissibilità del ricorso per riforma rivolto contro una decisione che ammette la responsabilità del cantone per gli atti dei suoi agenti. Il ricorso per riforma è inammissibile quando le pretese litigiose soggiaciono al diritto pubblico cantonale; a questo riguardo, poco importa che il danneggiato sia o no un impiegato dell'ente pubblico (consid. 1a). Il ricorso per riforma è proponibile qualora si debba tenere conto del privilegio di responsabilità del datore di lavoro previsto dall'art. 44 cpv. 2 LAINF (consid. 1b).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,361	128 III 82	128 III 82 Sachverhalt ab Seite 83 Die D. AG (nachfolgend: die Beklagte) ging als Auffanggesellschaft aus der A. AG hervor. Für ihren Betrieb hatte die Beklagte zwei Liegenschaften von der A. AG in Liquidation gemietet. Am 25. August 2000 erwarb die Bank X. (nachfolgend: die Klägerin) die Grundstücke in einem Zwangsvollstreckungsverfahren mit Doppelaufruf. Am 30. August 2000 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis mit der Beklagten per 31. Januar 2001. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2000 stellte das zuständige Mietamt die Nichtigkeit der Kündigung fest, weil die Klägerin die Kündigung ausgesprochen habe, bevor sie im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen gewesen sei. Mit Urteil vom 17. Mai 2001 hob das Handelsgericht den Entscheid des Mietamtes auf und stellte fest, dass das Mietverhältnis am 30. August 2000 rechtsgültig per 31. März 2001 gekündigt worden sei. Weiter wurde das Mietverhältnis erstmals um zwei Jahre erstreckt. Eine von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Im Verfahren vor Handelsgericht stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass die Kündigung nichtig sei, weil die Klägerin gekündigt habe, bevor sie im Grundbuch als Eigentümerin des Mietobjektes eingetragen worden sei. Diesbezüglich hat das Handelsgericht ausgeführt, dass die Klägerin am 25. August 2000 durch Zuschlag im Zwangsvollstreckungsverfahren Eigentümerin des Mietobjektes geworden sei. Sie sei deshalb berechtigt gewesen, am 30. August 2000 das Mietverhältnis zu kündigen, obwohl sie damals noch nicht als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen gewesen sei. In der Berufungsantwort hält die Beklagte an ihrer Auffassung fest, dass die Klägerin nicht berechtigt gewesen sei, die Kündigung vor ihrer Eintragung im Grundbuch auszusprechen. Dieser Einwand ist unbegründet. a) Gemäss Art. 656 Abs. 2 ZGB geht das Eigentum bei einer Zwangsvollstreckung im Moment des Zuschlags auf den Ersteigerer über, wobei dieser bis zur Eintragung im Grundbuch nicht über das Grundstück verfügen darf. Dieses Verfügungsverbot betrifft nur grundbuchliche Verfügungen. Demgegenüber kann der Ersteigerer alle Rechte ausüben, die ohne grundbuchliche Eintragung denkbar sind (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Bern 1974, N. 66/67 zu Art. 656 ZGB). Diese sachenrechtliche Ausgangslage gilt auch in Bezug auf Mietverträge, die im Zusammenhang mit dem Eigentumsübergang von Gesetzes wegen dem Erwerber überbunden werden (Art. 261 Abs. 1 OR). Mit dem Zuschlag wird der Ersteigerer nicht nur Eigentümer des Grundstücks, sondern auch Partei des Mietverhältnisses, so dass er in seiner Eigenschaft als Vermieter eine Kündigung aussprechen kann. b) Im Übrigen hatte das Bundesgericht bereits Gelegenheit, sich zur Frage zu äussern, in welchem Zeitpunkt der Erwerber einer Liegenschaft ein bestehendes Mietverhältnis kündigen kann. In BGE 118 II 119 ff. wurde festgehalten, dass beim derivativen Eigentumserwerb der massgebende Zeitpunkt nicht der Grundbucheintrag, sondern die Eintragung im Tagebuch ist, die zum Übergang des Eigentums führt (Art. 972 Abs. 2 ZGB). Massgebend ist nicht die durch das Grundbuch publik gemachte Rechtslage, sondern die Tatsache, dass der Erwerber durch den Tagebucheintrag Eigentümer und damit von Gesetzes wegen auch Vermieter geworden ist (Art. 261 Abs. 1 OR). Nichts anderes kann für den originären Eigentumserwerb durch den Zuschlag in einer Zwangsvollstreckung gelten. Auch in diesem Fall ist entscheidend, dass der Kündigende sachenrechtlich Eigentümer und damit obligationenrechtlich Vermieter geworden ist. c) In der Literatur ist BGE 118 II 119 ff. zwar teilweise kritisiert worden (THOMAS KOLLER, Von welchem Zeitpunkt an kann der Erwerber einer Liegenschaft ein bestehendes Mietverhältnis kündigen?, in: recht 11/1993 S. 71; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 89; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 261-261a OR). Dennoch ist kein Grund ersichtlich, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Einerseits ist davon auszugehen, dass nach dem Eigentumserwerb der Eintrag im Grundbuch nur in den seltensten Fällen scheitert (vgl. die Erhebungen bei JEAN JACQUES LÜTHI/BEAT ZIRLICK, Die ausserordentliche Kündigung des Mietvertrages infolge Doppelaufrufs, in: AJP 1999 S. 1333). Es rechtfertigt sich daher nicht, für derartige Ausnahmefälle im Bereich des Mietrechtes von der klaren sachenrechtlichen Ausgangslage abzuweichen (BGE 118 II 119 E. 3a S. 121/122). Andrerseits wäre der Mieter ausreichend geschützt, wenn im Anschluss an eine vom Erwerber ausgesprochene Kündigung die Eintragung im Grundbuch ausnahmsweise scheitern sollte. Bei einer Abweisung oder einem Rückzug der Anmeldung fällt die Eigentümerstellung der kündigenden Partei nämlich ex tunc dahin. Eine bereits ausgesprochene Kündigung wäre damit unwirksam, wobei dieser Mangel jederzeit geltend gemacht werden könnte (BGE 118 II 119 E. 3a S. 120 mit weiteren Hinweisen; HIGI, a.a.O., N. 31 zu Art. 261-261a OR; zur Unterscheidung zwischen nichtigen, unwirksamen und missbräuchlichen Kündigungen vgl. BGE 121 III 156 E. 1c S. 160 und BGE 122 III 92 E. 2d S. 95). d) Aus diesen Gründen ist die Wirksamkeit der Kündigung nicht zu beanstanden. Da es sich beim vorliegenden Mietverhältnis um eine unbefristete Geschäftsraummiete handelt, konnte der Mietvertrag mit einer Frist von sechs Monaten auf einen ortsüblichen Termin gekündigt werden (Art. 266d OR). Die von der Klägerin am 30. August 2000 ausgesprochene Kündigung wurde daher per 31. März 2001 wirksam. 2. Die Klägerin erwarb das Mietobjekt in einer Zwangsverwertung mit Doppelaufruf gemäss Art. 142 SchKG. Im ersten Aufruf (Übernahme der Liegenschaft mit den Mietverträgen) wurden Fr. 2,4 Mio. geboten. Im zweiten Aufruf (Übernahme der Liegenschaft ohne Mietverträge) bot die Klägerin Fr. 2,5 Mio. Zu diesem Betrag wurde ihr die Liegenschaft zugeschlagen. Umstritten ist nun, ob das von der Klägerin auf den 31. März 2001 wirksam gekündigte Mietverhältnis erstreckt werden kann, obwohl die Klägerin nach dem Doppelaufruf das Grundstück "ohne die Mietverträge übernommen" hatte. a) Das Bundesgericht hatte unlängst Gelegenheit, sich ausführlich zum Schicksal von Mietverträgen im Konkurs des Vermieters zu äussern. Wenn das Mietobjekt in der Zwangsvollstreckung verwertet wird, gehen die Mietverträge gemäss Art. 261 Abs. 1 OR auf den Erwerber über. Wenn es sich dabei um ein langfristiges Mietverhältnis handelt, das nach der Pfandbestellung eingegangen worden ist, besteht die Gefahr, dass der prioritäre Grundpfandgläubiger durch später abgeschlossene Mietverträge benachteiligt wird. In diesem Fall besteht die Möglichkeit, bei der Versteigerung in analoger Anwendung von Art. 142 Abs. 1 SchKG den Doppelaufruf mit und ohne den Mietvertrag durchzuführen (BGE 125 III 123 E. 1d S. 128). Wenn der zweite Aufruf ohne den später abgeschlossenen Mietvertrag den höheren Erlös ergibt als der erste Aufruf mit dem Mietvertrag, ist der prioritäre Grundpfandgläubiger durch den später abgeschlossenen Mietvertrag benachteiligt worden. Dies führt aber entgegen Art. 142 Abs. 3 SchKG nicht ohne weiteres zum Dahinfallen der Mietverträge. Diese Lösung würde die ausdrückliche Bestimmung des Art. 261 Abs. 1 OR, wonach der Mietvertrag auf den Erwerber übergeht, vollständig missachten. Der Erwerber hat aber die Möglichkeit, nach dem Doppelaufruf das Mietverhältnis in analoger Anwendung von Art. 261 Abs. 2 lit. a OR auf den nächsten gesetzlichen Termin zu kündigen, und zwar auch ohne dringenden Eigenbedarf (a.a.O, E. 1e S. 129/130 mit weiteren Hinweisen). b) Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung hat das Handelsgericht festgehalten, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um ein langfristiges Mietverhältnis, sondern um einen Mietvertrag für Geschäftsräume handle, der unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist auf einen ortsüblichen Termin gekündigt werden könne (Art. 266d OR). Es sei daher im Hinblick auf die Auflösung des Mietverhältnisses gar nicht nötig gewesen, bei der Versteigerung des Grundstückes einen Doppelaufruf durchzuführen. Wenn aber gar kein Doppelaufruf hätte durchgeführt werden müssen, sei auch kein Grund ersichtlich, weshalb eine Erstreckung ausgeschlossen sein sollte. Auch wenn die Durchführung eines Doppelaufrufes zutreffend gewesen sein sollte, ergebe sich nichts anderes. Der Doppelaufruf verschaffe dem Ersteigerer nur ein ausserordentliches Kündigungsrecht. Die Möglichkeit einer Erstreckung des Mietverhältnisses werde durch den Doppelaufruf hingegen nicht tangiert. Die Klägerin wendet dagegen ein, dass der Doppelaufruf die Erstreckungsmöglichkeit immer ausschliesse, und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein langfristiges Mietverhältnis handle oder nicht. Bei einem jederzeit kündbaren Mietverhältnis bewirke der Doppelaufruf, dass eine Erstreckung ausgeschlossen sei. Bei einem langfristigen Mietverhältnis führe der Doppelaufruf dazu, dass das Mietverhältnis in analoger Anwendung von Art. 261 Abs. 1 OR vorzeitig gekündigt werden könne und eine Erstreckung ebenfalls ausgeschlossen sei. c) Grundsätzlich ist festzuhalten, dass bei einer Zwangsvollstreckung das Mietverhältnis gemäss Art. 261 Abs. 1 OR auf jeden Fall immer auf den Ersteigerer übergeht. Das Bundesgericht hat die gegenteilige Auffassung (insbes. DENIS PIOTET, Le bail en conflit avec des droits réels restreints sur la chose louée ou affermée, in: SJ 1997 S. 689; weitere Hinweise in BGE 125 III 123 ff.) ausdrücklich verworfen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass Art. 261 Abs. 1 OR vollständig missachtet würde, wenn das Mietverhältnis nicht auf den Erwerber überginge (BGE 125 III 123 E. 1e S. 129 f.). Dieser Entscheid ist in der Literatur auf praktisch einhellige Zustimmung gestossen (JEAN JACQUES LÜTHI/BEAT ZIRLICK, a.a.O., S. 1332; THOMAS PIETRUSZAK/JÖRG ZACHARIAE, Der Schutz des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen in der Zwangsverwertung, in: recht 18/2000 S. 47 f.; ALEXANDER DUBACH, Zur Anwendbarkeit des Doppelaufrufs bei Miet- und Pachtverhältnissen, in: BlSchK 1999 S. 48; MICHEL BISE, La faillite du bailleur, 11e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2000, S. 25 mit weiteren Hinweisen in Fn. 110). Es ist daher kein Grund ersichtlich, auf die Rechtsprechung zurückzukommen, dass das Mietverhältnis auch nach einem Doppelaufruf auf jeden Fall auf den Erwerber übergeht. d) Umstritten ist hingegen, welche Auswirkungen diese Rechtsprechung auf die Möglichkeit einer Erstreckung hat. aa) Ein Teil der Autoren geht davon aus, dass eine Erstreckung nach einem Doppelaufruf trotz dem Übergang des Mietverhältnisses auf den Ersteigerer auszuschliessen sei. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der Erwerber im Zwangsvollstreckungsverfahren im zweiten Aufruf gegen einen Aufpreis die Kündigungsmöglichkeit erkaufe. Er müsse deshalb von der sicheren Möglichkeit ausgehen können, sich nach der Kündigung effektiv auch vom Mietverhältnis zu befreien (LÜTHI/ZIRLICK, a.a.O., S. 1336; DUBACH, a.a.O., S. 48; JÜRGEN BRÖNNIMANN, Zwangsvollstreckungsrechtliche Risiken bei Grundpfandrechten, Berner Bankrechtstag, Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Bern 1996, S. 157; CLAUDE MONNIER, Bevorzugte Mieter?, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1998, S. 24). Andere Autoren schliessen demgegenüber eine Erstreckung nach einer Kündigung im Anschluss an einen Doppelaufruf nicht aus. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, der Mietvertrag gehe mit allen Wirkungen auf den Erwerber über, weshalb auch die Erstreckungsmöglichkeit erhalten bleiben müsse. In Art. 272a OR seien die Gründe für einen Ausschluss der Erstreckung abschliessend aufgezählt. Zudem sei eine Erstreckung ohnehin nur beim Vorliegen einer Härte für den Mieter und unter Berücksichtigung einer Interessenabwägung zwischen den Parteien zu gewähren (PIETRUSZAK/ZACHARIAE, a.a.O., S. 51; BISE, a.a.O., S. 26; JEAN-PIERRE TSCHUDI, Anwendung und Wirkung des Doppelaufrufs auf Miet- und Pachtverhältnisse, in: MRA 1999 S. 115 f.; selbst DENIS PIOTET räumt ein, dass das Mietverhältnis erstreckbar sei, wenn man von der in BGE 125 III 123 ff. vertretenen - aber aus seiner Sicht falschen - Annahme ausgehe, dass das Mietverhältnis auf jeden Fall auf den Ersteigerer übergehe [AJP 1999 S. 1341]). bb) Ausgangspunkt der Überlegungen zur Erstreckung ist, dass das Mietverhältnis auch nach einem Doppelaufruf stets auf den Erwerber übergeht. Diesbezüglich unterscheiden sich die Wirkungen des Doppelaufrufs in Bezug auf Mietverträge qualitativ entscheidend gegenüber dinglichen Rechten, die im Anschluss an den Doppelaufruf auf Verlangen des Erwerbers gelöscht werden können (Art. 142 Abs. 3 SchKG, Art. 812 Abs. 2 ZGB). Wenn das Mietverhältnis aber auf den Ersteigerer übergeht, untersteht die Rechtsbeziehung zwischen dem Erwerber und dem Mieter allen Wirkungen des Mietrechts, unter anderem auch dem mietrechtlichen Kündigungsschutz (Art. 271 ff. OR), der die Möglichkeit einer Erstreckung vorsieht (Art. 272 ff. OR). Der Stellenwert der Erstreckung als Element des Kündigungsschutzes wird dadurch unterstrichen, dass die Erstreckung nur in den vom Gesetz ausdrücklich genannten Fällen ausgeschlossen ist (Art. 272a Abs. 1 lit. a-d OR). Dabei handelt es sich nach einhelliger Auffassung um eine abschliessende Aufzählung (HIGI, a.a.O., Zürich 1996, N. 8 zu Art. 272a ZGB; LACHAT/STOLL/BRUNNER, Das Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., Zürich 1999, S. 563; SVIT-Kommentar, Schweizerisches Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 2 zu Art. 272a OR). Unter diesem Gesichtspunkt erscheint es ausgeschlossen, einen zusätzlichen, vom Gesetz nicht vorgesehenen Erstreckungsausschlussgrund einzuführen. cc) Das Problem besteht nun aber darin, dass in den Art. 272 ff. OR nur das Verhältnis zwischen dem Vermieter und Mieter geregelt wird. Bei Zwangsvollstreckungen sind aber auch die Interessen des Grundpfandgläubigers tangiert, der unter Umständen durch einen später abgeschlossenen Mietvertrag benachteiligt wird (vgl. oben, E. 2a). Zur Frage, wie der Interessenkonflikt zwischen dem Mieter und Grundpfandgläubiger zu lösen ist, hat sich der Gesetzgeber nicht geäussert. Insoweit erweist sich das Gesetz als lückenhaft (BGE 125 III 123 E. 1b S. 126 m.w.H.). Gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB hat der Richter in diesem Fall nach der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Dabei sind die Einheit der Rechtsordnung und die beteiligten Interessen zu berücksichtigen (BGE 125 III 123 E. 1d S. 128). Unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung ist festzuhalten, dass das Gesetz einen Erstreckungsausschluss nur dann vorsieht, wenn dem Mieter ein schwerwiegendes Fehlverhalten vorzuwerfen ist (Art. 272a Abs. 1 lit. a und b OR), wenn er in Konkurs gefallen ist (Art. 272a Abs. 1 lit. c OR) oder wenn ein Erstreckungsausschluss im Hinblick auf ein Umbau- oder Abbruchvorhaben ausdrücklich vereinbart wurde (Art. 272a Abs. 1 lit. d OR). Umgekehrt kann nach den Wertungen des Gesetzgebers ein Mieter, dem keine Verfehlungen zur Last gelegt werden können, stets eine Erstreckung verlangen, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 272 OR erfüllt sind. Selbst wenn der Vermieter einen dringenden Eigenbedarf geltend macht, ist eine Erstreckung nicht ausgeschlossen (Art. 272 Abs. 2 lit. d OR). Unter diesen Umständen lässt sich ein prinzipieller Erstreckungsausschluss nach einem Doppelaufruf zum Nachteil eines Mieters, dem keinerlei Verfehlungen vorgeworfen werden können, kaum rechtfertigen. Eine solche Lösung wäre mit den vom Gesetzgeber getroffenen Wertungen nicht zu vereinbaren. Auch eine Berücksichtigung der Interessenlage der beteiligten Personen führt zu keinem anderen Ergebnis. Vorweg ist festzuhalten, dass ein Grundpfandrecht nur durch später abgeschlossene Mietverträge beeinträchtigt werden kann. Ein Erstreckungsausschluss liesse sich somit zum Vornherein nur gegenüber Mietern rechtfertigen, die den Mietvertrag nach der Pfandbestellung abgeschlossen haben, während vorbestehende Mietverhältnisse davon nicht betroffen wären. Aus der Sicht des Mieters, der den Mietvertrag nach Pfandbestellung abgeschlossen hat, ist nicht nachvollziehbar, weshalb er gegenüber anderen Mietern des gleichen Mietobjektes, die über vorbestehende Mietverträge verfügen, in Bezug auf die Erstreckungsmöglichkeiten schlechter gestellt sein soll. Dies hat umso mehr zu gelten, als der Mieter in aller Regel keine Kenntnis von der Grundpfandbelastung des Mietobjektes hat. Wenn für den Mieter ausnahmsweise erkennbar gewesen sein sollte, dass der Mietvertrag zum Nachteil eines Grundpfandgläubigers abgeschlossen worden ist, wäre eine Erstreckung bereits aufgrund fehlender schützenswerter Interessen des Mieters zu verweigern (Art. 272 OR). Aus Sicht des Mieters, dessen Mietverhältnis integral auf den Erwerber übergegangen ist, lässt sich somit ein prinzipieller Erstreckungsausschluss durch nichts rechtfertigen. Aus der Sicht des Gläubigers, der durch ein vorrangiges Grundpfandrecht gesichert ist, besteht zwar sehr wohl ein Interesse an der Beseitigung des Mietverhältnisses, wenn im zweiten Aufruf ohne Übernahme der Mietverträge ein höherer Preis geboten wird und seine Pfandforderung dadurch eine bessere Deckung erhält. Ein höherer Preis im zweiten Aufruf dürfte sich insbesondere dann ergeben, wenn der Erwerber das Grundpfandobjekt im Hinblick auf eine Eigennutzung ersteigert, wie dies regelmässig bei Einfamilienhäusern - zum Teil auch bei Gewerbeliegenschaften - der Fall sein dürfte. Immerhin ist zu bemerken, dass sich der Grundpfandgläubiger durch eine vorsichtige Kreditgewährung wenigstens teilweise zu schützen vermag. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass die Klägerin in ihrer Eigenschaft als hypotezierende Bank weniger durch den später abgeschlossenen Mietvertrag, sondern vielmehr durch ihre (zu) grosszügige Kreditgewährung einen Verlust erlitten hat. Der Grundpfandgläubiger hat somit durchaus die Möglichkeit, sein Verlustrisiko in Grenzen zu halten. Demgegenüber hat der Mieter realistisch gesehen in der Regel keine Möglichkeit zu erkennen, dass das von ihm abgeschlossene Mietverhältnis bei einer künftigen Grundpfandverwertung allenfalls den Wert des Pfandobjektes schmälern könnte. In diesem Punkt unterscheiden sich übrigens die Mietverträge, die stets auf den Erwerber übergehen, von nachrangigen Dienstbarkeiten und Grundlasten, die nach dem Doppelaufruf gelöscht werden (Art. 142 Abs. 3 SchKG, Art. 812 Abs. 2 ZGB). Während beispielsweise der Dienstbarkeitsberechtigte im Hinblick auf die Eintragung der Dienstbarkeit im Grundbuch einen möglichen Konflikt mit einem vorrangigen Grundpfandrecht mühelos erkennen kann, hat der Mieter in der Regel keine Kenntnis über die grundbuchlichen Verhältnisse (sofern er überhaupt ein berechtigtes Interesse im Sinn von Art. 970 Abs. 2 ZGB zur Einsicht ins Grundbuch hat [vgl. BGE 126 III 512 ff.]). dd) Insgesamt besteht somit kein Anlass, durch Richterrecht einen zusätzlichen Erstreckungsausschlussgrund zu schaffen. Wenn das Mietverhältnis bei einer Zwangsvollstreckung auf den Erwerber übergeht (Art. 261 Abs. 1 OR) - und zwar auch nach einem Doppelaufruf (BGE 125 III 123 ff.) -, untersteht die Rechtsbeziehung zwischen dem Erwerber und dem Mieter allen Wirkungen des Mietrechts. Grundsätzlich können damit auch Mietverhältnisse, die sich auf Grundstücke beziehen, die im Zwangsvollstreckungsverfahren mit Doppelaufruf versteigert worden sind, erstreckt werden. Dies hat zwei Konsequenzen. Bei jederzeit kündbaren, unbefristeten Mietverhältnissen erübrigt sich ein Doppelaufruf. Der Mietvertrag, der gemäss Art. 261 Abs. 1 OR auf den Ersteigerer übergeht, kann auch vom Erwerber jederzeit aufgelöst werden, so dass sich insofern kein Doppelaufruf rechtfertigt. Im Übrigen schliesst der Doppelaufruf aus den dargelegten Gründen nicht aus, das Mietverhältnis zu erstrecken. Nur bei langfristigen Mietverhältnissen hat der Doppelaufruf entsprechend BGE 125 III 123 ff. seine Berechtigung. Wenn der zweite Aufruf ohne Übernahme des Mietverhältnisses einen höheren Erlös als der erste Aufruf mit Übernahme des Mietvertrages ergibt, erhält der Ersteigerer die Möglichkeit, in analoger Anwendung von Art. 261 Abs. 1 OR unter Einhaltung der gesetzlichen Frist auf den nächsten örtsüblichen Termin zu kündigen. Auch in diesem Fall ist indessen eine Erstreckung des Mietverhältnisses nicht ausgeschlossen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen (Art. 272 OR) dafür erfüllt sind. e) Im vorliegenden Fall ist ein jederzeit kündbares Mietverhältnis zu beurteilen. Das Handelsgericht hat daher zu Recht festgehalten, dass gar kein Doppelaufruf hätte durchgeführt werden müssen. Einerseits konnte die Klägerin in ihrer Eigenschaft als neue Vermieterin ohne Doppelaufruf ohne weiteres unter Einhaltung der vertraglichen Fristen und Termine auf den 31. März 2001 kündigen. Von dieser Möglichkeit hat sie wie erwähnt auch Gebrauch gemacht(vgl. oben, E. 1). Andrerseits schliesst der Doppelaufruf die Erstreckung wie ausführlich dargelegt nicht aus. Ob eine Erstreckung gewährt werden kann und gegebenenfalls in welchem Umfang, ist aufgrund einer Interessenabwägung nach Art. 272 Abs. 2 OR zu beurteilen.	de	Kündigung eines Mietvertrages nach Zwangsvollstreckung; Erstreckung des Mietverhältnisses nach Doppelaufruf (Art. 142 SchKG, Art. 272 OR). Der Ersteigerer einer Liegenschaft wird durch den Zuschlag im Zwangsvollstreckungsverfahren Eigentümer und kann ein bestehendes Mietverhältnis kündigen, auch wenn er noch nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist (E. 1). Der Ersteigerer, der ein Grundstück in einer Zwangsvollstreckung mit Doppelaufruf erwirbt, kann einen langfristigen Mietvertrag ausserordentlich auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen (BGE 125 III 123 ff.). Auch bei einer Kündigung nach einem Doppelaufruf kann das Mietverhältnis unter der Voraussetzung von Art. 272 ff. OR erstreckt werden (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,362	128 III 82	128 III 82 Sachverhalt ab Seite 83 Die D. AG (nachfolgend: die Beklagte) ging als Auffanggesellschaft aus der A. AG hervor. Für ihren Betrieb hatte die Beklagte zwei Liegenschaften von der A. AG in Liquidation gemietet. Am 25. August 2000 erwarb die Bank X. (nachfolgend: die Klägerin) die Grundstücke in einem Zwangsvollstreckungsverfahren mit Doppelaufruf. Am 30. August 2000 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis mit der Beklagten per 31. Januar 2001. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2000 stellte das zuständige Mietamt die Nichtigkeit der Kündigung fest, weil die Klägerin die Kündigung ausgesprochen habe, bevor sie im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen gewesen sei. Mit Urteil vom 17. Mai 2001 hob das Handelsgericht den Entscheid des Mietamtes auf und stellte fest, dass das Mietverhältnis am 30. August 2000 rechtsgültig per 31. März 2001 gekündigt worden sei. Weiter wurde das Mietverhältnis erstmals um zwei Jahre erstreckt. Eine von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Im Verfahren vor Handelsgericht stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass die Kündigung nichtig sei, weil die Klägerin gekündigt habe, bevor sie im Grundbuch als Eigentümerin des Mietobjektes eingetragen worden sei. Diesbezüglich hat das Handelsgericht ausgeführt, dass die Klägerin am 25. August 2000 durch Zuschlag im Zwangsvollstreckungsverfahren Eigentümerin des Mietobjektes geworden sei. Sie sei deshalb berechtigt gewesen, am 30. August 2000 das Mietverhältnis zu kündigen, obwohl sie damals noch nicht als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen gewesen sei. In der Berufungsantwort hält die Beklagte an ihrer Auffassung fest, dass die Klägerin nicht berechtigt gewesen sei, die Kündigung vor ihrer Eintragung im Grundbuch auszusprechen. Dieser Einwand ist unbegründet. a) Gemäss Art. 656 Abs. 2 ZGB geht das Eigentum bei einer Zwangsvollstreckung im Moment des Zuschlags auf den Ersteigerer über, wobei dieser bis zur Eintragung im Grundbuch nicht über das Grundstück verfügen darf. Dieses Verfügungsverbot betrifft nur grundbuchliche Verfügungen. Demgegenüber kann der Ersteigerer alle Rechte ausüben, die ohne grundbuchliche Eintragung denkbar sind (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Bern 1974, N. 66/67 zu Art. 656 ZGB). Diese sachenrechtliche Ausgangslage gilt auch in Bezug auf Mietverträge, die im Zusammenhang mit dem Eigentumsübergang von Gesetzes wegen dem Erwerber überbunden werden (Art. 261 Abs. 1 OR). Mit dem Zuschlag wird der Ersteigerer nicht nur Eigentümer des Grundstücks, sondern auch Partei des Mietverhältnisses, so dass er in seiner Eigenschaft als Vermieter eine Kündigung aussprechen kann. b) Im Übrigen hatte das Bundesgericht bereits Gelegenheit, sich zur Frage zu äussern, in welchem Zeitpunkt der Erwerber einer Liegenschaft ein bestehendes Mietverhältnis kündigen kann. In BGE 118 II 119 ff. wurde festgehalten, dass beim derivativen Eigentumserwerb der massgebende Zeitpunkt nicht der Grundbucheintrag, sondern die Eintragung im Tagebuch ist, die zum Übergang des Eigentums führt (Art. 972 Abs. 2 ZGB). Massgebend ist nicht die durch das Grundbuch publik gemachte Rechtslage, sondern die Tatsache, dass der Erwerber durch den Tagebucheintrag Eigentümer und damit von Gesetzes wegen auch Vermieter geworden ist (Art. 261 Abs. 1 OR). Nichts anderes kann für den originären Eigentumserwerb durch den Zuschlag in einer Zwangsvollstreckung gelten. Auch in diesem Fall ist entscheidend, dass der Kündigende sachenrechtlich Eigentümer und damit obligationenrechtlich Vermieter geworden ist. c) In der Literatur ist BGE 118 II 119 ff. zwar teilweise kritisiert worden (THOMAS KOLLER, Von welchem Zeitpunkt an kann der Erwerber einer Liegenschaft ein bestehendes Mietverhältnis kündigen?, in: recht 11/1993 S. 71; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 89; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 261-261a OR). Dennoch ist kein Grund ersichtlich, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Einerseits ist davon auszugehen, dass nach dem Eigentumserwerb der Eintrag im Grundbuch nur in den seltensten Fällen scheitert (vgl. die Erhebungen bei JEAN JACQUES LÜTHI/BEAT ZIRLICK, Die ausserordentliche Kündigung des Mietvertrages infolge Doppelaufrufs, in: AJP 1999 S. 1333). Es rechtfertigt sich daher nicht, für derartige Ausnahmefälle im Bereich des Mietrechtes von der klaren sachenrechtlichen Ausgangslage abzuweichen (BGE 118 II 119 E. 3a S. 121/122). Andrerseits wäre der Mieter ausreichend geschützt, wenn im Anschluss an eine vom Erwerber ausgesprochene Kündigung die Eintragung im Grundbuch ausnahmsweise scheitern sollte. Bei einer Abweisung oder einem Rückzug der Anmeldung fällt die Eigentümerstellung der kündigenden Partei nämlich ex tunc dahin. Eine bereits ausgesprochene Kündigung wäre damit unwirksam, wobei dieser Mangel jederzeit geltend gemacht werden könnte (BGE 118 II 119 E. 3a S. 120 mit weiteren Hinweisen; HIGI, a.a.O., N. 31 zu Art. 261-261a OR; zur Unterscheidung zwischen nichtigen, unwirksamen und missbräuchlichen Kündigungen vgl. BGE 121 III 156 E. 1c S. 160 und BGE 122 III 92 E. 2d S. 95). d) Aus diesen Gründen ist die Wirksamkeit der Kündigung nicht zu beanstanden. Da es sich beim vorliegenden Mietverhältnis um eine unbefristete Geschäftsraummiete handelt, konnte der Mietvertrag mit einer Frist von sechs Monaten auf einen ortsüblichen Termin gekündigt werden (Art. 266d OR). Die von der Klägerin am 30. August 2000 ausgesprochene Kündigung wurde daher per 31. März 2001 wirksam. 2. Die Klägerin erwarb das Mietobjekt in einer Zwangsverwertung mit Doppelaufruf gemäss Art. 142 SchKG. Im ersten Aufruf (Übernahme der Liegenschaft mit den Mietverträgen) wurden Fr. 2,4 Mio. geboten. Im zweiten Aufruf (Übernahme der Liegenschaft ohne Mietverträge) bot die Klägerin Fr. 2,5 Mio. Zu diesem Betrag wurde ihr die Liegenschaft zugeschlagen. Umstritten ist nun, ob das von der Klägerin auf den 31. März 2001 wirksam gekündigte Mietverhältnis erstreckt werden kann, obwohl die Klägerin nach dem Doppelaufruf das Grundstück "ohne die Mietverträge übernommen" hatte. a) Das Bundesgericht hatte unlängst Gelegenheit, sich ausführlich zum Schicksal von Mietverträgen im Konkurs des Vermieters zu äussern. Wenn das Mietobjekt in der Zwangsvollstreckung verwertet wird, gehen die Mietverträge gemäss Art. 261 Abs. 1 OR auf den Erwerber über. Wenn es sich dabei um ein langfristiges Mietverhältnis handelt, das nach der Pfandbestellung eingegangen worden ist, besteht die Gefahr, dass der prioritäre Grundpfandgläubiger durch später abgeschlossene Mietverträge benachteiligt wird. In diesem Fall besteht die Möglichkeit, bei der Versteigerung in analoger Anwendung von Art. 142 Abs. 1 SchKG den Doppelaufruf mit und ohne den Mietvertrag durchzuführen (BGE 125 III 123 E. 1d S. 128). Wenn der zweite Aufruf ohne den später abgeschlossenen Mietvertrag den höheren Erlös ergibt als der erste Aufruf mit dem Mietvertrag, ist der prioritäre Grundpfandgläubiger durch den später abgeschlossenen Mietvertrag benachteiligt worden. Dies führt aber entgegen Art. 142 Abs. 3 SchKG nicht ohne weiteres zum Dahinfallen der Mietverträge. Diese Lösung würde die ausdrückliche Bestimmung des Art. 261 Abs. 1 OR, wonach der Mietvertrag auf den Erwerber übergeht, vollständig missachten. Der Erwerber hat aber die Möglichkeit, nach dem Doppelaufruf das Mietverhältnis in analoger Anwendung von Art. 261 Abs. 2 lit. a OR auf den nächsten gesetzlichen Termin zu kündigen, und zwar auch ohne dringenden Eigenbedarf (a.a.O, E. 1e S. 129/130 mit weiteren Hinweisen). b) Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung hat das Handelsgericht festgehalten, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um ein langfristiges Mietverhältnis, sondern um einen Mietvertrag für Geschäftsräume handle, der unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist auf einen ortsüblichen Termin gekündigt werden könne (Art. 266d OR). Es sei daher im Hinblick auf die Auflösung des Mietverhältnisses gar nicht nötig gewesen, bei der Versteigerung des Grundstückes einen Doppelaufruf durchzuführen. Wenn aber gar kein Doppelaufruf hätte durchgeführt werden müssen, sei auch kein Grund ersichtlich, weshalb eine Erstreckung ausgeschlossen sein sollte. Auch wenn die Durchführung eines Doppelaufrufes zutreffend gewesen sein sollte, ergebe sich nichts anderes. Der Doppelaufruf verschaffe dem Ersteigerer nur ein ausserordentliches Kündigungsrecht. Die Möglichkeit einer Erstreckung des Mietverhältnisses werde durch den Doppelaufruf hingegen nicht tangiert. Die Klägerin wendet dagegen ein, dass der Doppelaufruf die Erstreckungsmöglichkeit immer ausschliesse, und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein langfristiges Mietverhältnis handle oder nicht. Bei einem jederzeit kündbaren Mietverhältnis bewirke der Doppelaufruf, dass eine Erstreckung ausgeschlossen sei. Bei einem langfristigen Mietverhältnis führe der Doppelaufruf dazu, dass das Mietverhältnis in analoger Anwendung von Art. 261 Abs. 1 OR vorzeitig gekündigt werden könne und eine Erstreckung ebenfalls ausgeschlossen sei. c) Grundsätzlich ist festzuhalten, dass bei einer Zwangsvollstreckung das Mietverhältnis gemäss Art. 261 Abs. 1 OR auf jeden Fall immer auf den Ersteigerer übergeht. Das Bundesgericht hat die gegenteilige Auffassung (insbes. DENIS PIOTET, Le bail en conflit avec des droits réels restreints sur la chose louée ou affermée, in: SJ 1997 S. 689; weitere Hinweise in BGE 125 III 123 ff.) ausdrücklich verworfen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass Art. 261 Abs. 1 OR vollständig missachtet würde, wenn das Mietverhältnis nicht auf den Erwerber überginge (BGE 125 III 123 E. 1e S. 129 f.). Dieser Entscheid ist in der Literatur auf praktisch einhellige Zustimmung gestossen (JEAN JACQUES LÜTHI/BEAT ZIRLICK, a.a.O., S. 1332; THOMAS PIETRUSZAK/JÖRG ZACHARIAE, Der Schutz des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen in der Zwangsverwertung, in: recht 18/2000 S. 47 f.; ALEXANDER DUBACH, Zur Anwendbarkeit des Doppelaufrufs bei Miet- und Pachtverhältnissen, in: BlSchK 1999 S. 48; MICHEL BISE, La faillite du bailleur, 11e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2000, S. 25 mit weiteren Hinweisen in Fn. 110). Es ist daher kein Grund ersichtlich, auf die Rechtsprechung zurückzukommen, dass das Mietverhältnis auch nach einem Doppelaufruf auf jeden Fall auf den Erwerber übergeht. d) Umstritten ist hingegen, welche Auswirkungen diese Rechtsprechung auf die Möglichkeit einer Erstreckung hat. aa) Ein Teil der Autoren geht davon aus, dass eine Erstreckung nach einem Doppelaufruf trotz dem Übergang des Mietverhältnisses auf den Ersteigerer auszuschliessen sei. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der Erwerber im Zwangsvollstreckungsverfahren im zweiten Aufruf gegen einen Aufpreis die Kündigungsmöglichkeit erkaufe. Er müsse deshalb von der sicheren Möglichkeit ausgehen können, sich nach der Kündigung effektiv auch vom Mietverhältnis zu befreien (LÜTHI/ZIRLICK, a.a.O., S. 1336; DUBACH, a.a.O., S. 48; JÜRGEN BRÖNNIMANN, Zwangsvollstreckungsrechtliche Risiken bei Grundpfandrechten, Berner Bankrechtstag, Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Bern 1996, S. 157; CLAUDE MONNIER, Bevorzugte Mieter?, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1998, S. 24). Andere Autoren schliessen demgegenüber eine Erstreckung nach einer Kündigung im Anschluss an einen Doppelaufruf nicht aus. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, der Mietvertrag gehe mit allen Wirkungen auf den Erwerber über, weshalb auch die Erstreckungsmöglichkeit erhalten bleiben müsse. In Art. 272a OR seien die Gründe für einen Ausschluss der Erstreckung abschliessend aufgezählt. Zudem sei eine Erstreckung ohnehin nur beim Vorliegen einer Härte für den Mieter und unter Berücksichtigung einer Interessenabwägung zwischen den Parteien zu gewähren (PIETRUSZAK/ZACHARIAE, a.a.O., S. 51; BISE, a.a.O., S. 26; JEAN-PIERRE TSCHUDI, Anwendung und Wirkung des Doppelaufrufs auf Miet- und Pachtverhältnisse, in: MRA 1999 S. 115 f.; selbst DENIS PIOTET räumt ein, dass das Mietverhältnis erstreckbar sei, wenn man von der in BGE 125 III 123 ff. vertretenen - aber aus seiner Sicht falschen - Annahme ausgehe, dass das Mietverhältnis auf jeden Fall auf den Ersteigerer übergehe [AJP 1999 S. 1341]). bb) Ausgangspunkt der Überlegungen zur Erstreckung ist, dass das Mietverhältnis auch nach einem Doppelaufruf stets auf den Erwerber übergeht. Diesbezüglich unterscheiden sich die Wirkungen des Doppelaufrufs in Bezug auf Mietverträge qualitativ entscheidend gegenüber dinglichen Rechten, die im Anschluss an den Doppelaufruf auf Verlangen des Erwerbers gelöscht werden können (Art. 142 Abs. 3 SchKG, Art. 812 Abs. 2 ZGB). Wenn das Mietverhältnis aber auf den Ersteigerer übergeht, untersteht die Rechtsbeziehung zwischen dem Erwerber und dem Mieter allen Wirkungen des Mietrechts, unter anderem auch dem mietrechtlichen Kündigungsschutz (Art. 271 ff. OR), der die Möglichkeit einer Erstreckung vorsieht (Art. 272 ff. OR). Der Stellenwert der Erstreckung als Element des Kündigungsschutzes wird dadurch unterstrichen, dass die Erstreckung nur in den vom Gesetz ausdrücklich genannten Fällen ausgeschlossen ist (Art. 272a Abs. 1 lit. a-d OR). Dabei handelt es sich nach einhelliger Auffassung um eine abschliessende Aufzählung (HIGI, a.a.O., Zürich 1996, N. 8 zu Art. 272a ZGB; LACHAT/STOLL/BRUNNER, Das Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., Zürich 1999, S. 563; SVIT-Kommentar, Schweizerisches Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 2 zu Art. 272a OR). Unter diesem Gesichtspunkt erscheint es ausgeschlossen, einen zusätzlichen, vom Gesetz nicht vorgesehenen Erstreckungsausschlussgrund einzuführen. cc) Das Problem besteht nun aber darin, dass in den Art. 272 ff. OR nur das Verhältnis zwischen dem Vermieter und Mieter geregelt wird. Bei Zwangsvollstreckungen sind aber auch die Interessen des Grundpfandgläubigers tangiert, der unter Umständen durch einen später abgeschlossenen Mietvertrag benachteiligt wird (vgl. oben, E. 2a). Zur Frage, wie der Interessenkonflikt zwischen dem Mieter und Grundpfandgläubiger zu lösen ist, hat sich der Gesetzgeber nicht geäussert. Insoweit erweist sich das Gesetz als lückenhaft (BGE 125 III 123 E. 1b S. 126 m.w.H.). Gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB hat der Richter in diesem Fall nach der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Dabei sind die Einheit der Rechtsordnung und die beteiligten Interessen zu berücksichtigen (BGE 125 III 123 E. 1d S. 128). Unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung ist festzuhalten, dass das Gesetz einen Erstreckungsausschluss nur dann vorsieht, wenn dem Mieter ein schwerwiegendes Fehlverhalten vorzuwerfen ist (Art. 272a Abs. 1 lit. a und b OR), wenn er in Konkurs gefallen ist (Art. 272a Abs. 1 lit. c OR) oder wenn ein Erstreckungsausschluss im Hinblick auf ein Umbau- oder Abbruchvorhaben ausdrücklich vereinbart wurde (Art. 272a Abs. 1 lit. d OR). Umgekehrt kann nach den Wertungen des Gesetzgebers ein Mieter, dem keine Verfehlungen zur Last gelegt werden können, stets eine Erstreckung verlangen, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 272 OR erfüllt sind. Selbst wenn der Vermieter einen dringenden Eigenbedarf geltend macht, ist eine Erstreckung nicht ausgeschlossen (Art. 272 Abs. 2 lit. d OR). Unter diesen Umständen lässt sich ein prinzipieller Erstreckungsausschluss nach einem Doppelaufruf zum Nachteil eines Mieters, dem keinerlei Verfehlungen vorgeworfen werden können, kaum rechtfertigen. Eine solche Lösung wäre mit den vom Gesetzgeber getroffenen Wertungen nicht zu vereinbaren. Auch eine Berücksichtigung der Interessenlage der beteiligten Personen führt zu keinem anderen Ergebnis. Vorweg ist festzuhalten, dass ein Grundpfandrecht nur durch später abgeschlossene Mietverträge beeinträchtigt werden kann. Ein Erstreckungsausschluss liesse sich somit zum Vornherein nur gegenüber Mietern rechtfertigen, die den Mietvertrag nach der Pfandbestellung abgeschlossen haben, während vorbestehende Mietverhältnisse davon nicht betroffen wären. Aus der Sicht des Mieters, der den Mietvertrag nach Pfandbestellung abgeschlossen hat, ist nicht nachvollziehbar, weshalb er gegenüber anderen Mietern des gleichen Mietobjektes, die über vorbestehende Mietverträge verfügen, in Bezug auf die Erstreckungsmöglichkeiten schlechter gestellt sein soll. Dies hat umso mehr zu gelten, als der Mieter in aller Regel keine Kenntnis von der Grundpfandbelastung des Mietobjektes hat. Wenn für den Mieter ausnahmsweise erkennbar gewesen sein sollte, dass der Mietvertrag zum Nachteil eines Grundpfandgläubigers abgeschlossen worden ist, wäre eine Erstreckung bereits aufgrund fehlender schützenswerter Interessen des Mieters zu verweigern (Art. 272 OR). Aus Sicht des Mieters, dessen Mietverhältnis integral auf den Erwerber übergegangen ist, lässt sich somit ein prinzipieller Erstreckungsausschluss durch nichts rechtfertigen. Aus der Sicht des Gläubigers, der durch ein vorrangiges Grundpfandrecht gesichert ist, besteht zwar sehr wohl ein Interesse an der Beseitigung des Mietverhältnisses, wenn im zweiten Aufruf ohne Übernahme der Mietverträge ein höherer Preis geboten wird und seine Pfandforderung dadurch eine bessere Deckung erhält. Ein höherer Preis im zweiten Aufruf dürfte sich insbesondere dann ergeben, wenn der Erwerber das Grundpfandobjekt im Hinblick auf eine Eigennutzung ersteigert, wie dies regelmässig bei Einfamilienhäusern - zum Teil auch bei Gewerbeliegenschaften - der Fall sein dürfte. Immerhin ist zu bemerken, dass sich der Grundpfandgläubiger durch eine vorsichtige Kreditgewährung wenigstens teilweise zu schützen vermag. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass die Klägerin in ihrer Eigenschaft als hypotezierende Bank weniger durch den später abgeschlossenen Mietvertrag, sondern vielmehr durch ihre (zu) grosszügige Kreditgewährung einen Verlust erlitten hat. Der Grundpfandgläubiger hat somit durchaus die Möglichkeit, sein Verlustrisiko in Grenzen zu halten. Demgegenüber hat der Mieter realistisch gesehen in der Regel keine Möglichkeit zu erkennen, dass das von ihm abgeschlossene Mietverhältnis bei einer künftigen Grundpfandverwertung allenfalls den Wert des Pfandobjektes schmälern könnte. In diesem Punkt unterscheiden sich übrigens die Mietverträge, die stets auf den Erwerber übergehen, von nachrangigen Dienstbarkeiten und Grundlasten, die nach dem Doppelaufruf gelöscht werden (Art. 142 Abs. 3 SchKG, Art. 812 Abs. 2 ZGB). Während beispielsweise der Dienstbarkeitsberechtigte im Hinblick auf die Eintragung der Dienstbarkeit im Grundbuch einen möglichen Konflikt mit einem vorrangigen Grundpfandrecht mühelos erkennen kann, hat der Mieter in der Regel keine Kenntnis über die grundbuchlichen Verhältnisse (sofern er überhaupt ein berechtigtes Interesse im Sinn von Art. 970 Abs. 2 ZGB zur Einsicht ins Grundbuch hat [vgl. BGE 126 III 512 ff.]). dd) Insgesamt besteht somit kein Anlass, durch Richterrecht einen zusätzlichen Erstreckungsausschlussgrund zu schaffen. Wenn das Mietverhältnis bei einer Zwangsvollstreckung auf den Erwerber übergeht (Art. 261 Abs. 1 OR) - und zwar auch nach einem Doppelaufruf (BGE 125 III 123 ff.) -, untersteht die Rechtsbeziehung zwischen dem Erwerber und dem Mieter allen Wirkungen des Mietrechts. Grundsätzlich können damit auch Mietverhältnisse, die sich auf Grundstücke beziehen, die im Zwangsvollstreckungsverfahren mit Doppelaufruf versteigert worden sind, erstreckt werden. Dies hat zwei Konsequenzen. Bei jederzeit kündbaren, unbefristeten Mietverhältnissen erübrigt sich ein Doppelaufruf. Der Mietvertrag, der gemäss Art. 261 Abs. 1 OR auf den Ersteigerer übergeht, kann auch vom Erwerber jederzeit aufgelöst werden, so dass sich insofern kein Doppelaufruf rechtfertigt. Im Übrigen schliesst der Doppelaufruf aus den dargelegten Gründen nicht aus, das Mietverhältnis zu erstrecken. Nur bei langfristigen Mietverhältnissen hat der Doppelaufruf entsprechend BGE 125 III 123 ff. seine Berechtigung. Wenn der zweite Aufruf ohne Übernahme des Mietverhältnisses einen höheren Erlös als der erste Aufruf mit Übernahme des Mietvertrages ergibt, erhält der Ersteigerer die Möglichkeit, in analoger Anwendung von Art. 261 Abs. 1 OR unter Einhaltung der gesetzlichen Frist auf den nächsten örtsüblichen Termin zu kündigen. Auch in diesem Fall ist indessen eine Erstreckung des Mietverhältnisses nicht ausgeschlossen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen (Art. 272 OR) dafür erfüllt sind. e) Im vorliegenden Fall ist ein jederzeit kündbares Mietverhältnis zu beurteilen. Das Handelsgericht hat daher zu Recht festgehalten, dass gar kein Doppelaufruf hätte durchgeführt werden müssen. Einerseits konnte die Klägerin in ihrer Eigenschaft als neue Vermieterin ohne Doppelaufruf ohne weiteres unter Einhaltung der vertraglichen Fristen und Termine auf den 31. März 2001 kündigen. Von dieser Möglichkeit hat sie wie erwähnt auch Gebrauch gemacht(vgl. oben, E. 1). Andrerseits schliesst der Doppelaufruf die Erstreckung wie ausführlich dargelegt nicht aus. Ob eine Erstreckung gewährt werden kann und gegebenenfalls in welchem Umfang, ist aufgrund einer Interessenabwägung nach Art. 272 Abs. 2 OR zu beurteilen.	de	Résiliation d'un contrat de bail après une procédure d'exécution forcée; prolongation du bail à la suite d'une double mise à prix (art. 142 LP, art. 272 CO). L'adjudicataire d'un immeuble devient propriétaire par l'adjudication dans la procédure d'exécution forcée et il peut résilier un bail existant même s'il n'a pas encore été inscrit comme propriétaire au registre foncier (consid. 1). L'adjudicataire qui acquiert un immeuble à la suite d'une double mise à prix dans une procédure d'exécution forcée peut résilier, à titre extraordinaire, un bail de longue durée pour le prochain terme légal (ATF 125 III 123 ss). Même en cas de résiliation après une double mise à prix, le bail peut être prolongé aux conditions des art. 272 ss CO (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,363	128 III 82	128 III 82 Sachverhalt ab Seite 83 Die D. AG (nachfolgend: die Beklagte) ging als Auffanggesellschaft aus der A. AG hervor. Für ihren Betrieb hatte die Beklagte zwei Liegenschaften von der A. AG in Liquidation gemietet. Am 25. August 2000 erwarb die Bank X. (nachfolgend: die Klägerin) die Grundstücke in einem Zwangsvollstreckungsverfahren mit Doppelaufruf. Am 30. August 2000 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis mit der Beklagten per 31. Januar 2001. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2000 stellte das zuständige Mietamt die Nichtigkeit der Kündigung fest, weil die Klägerin die Kündigung ausgesprochen habe, bevor sie im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen gewesen sei. Mit Urteil vom 17. Mai 2001 hob das Handelsgericht den Entscheid des Mietamtes auf und stellte fest, dass das Mietverhältnis am 30. August 2000 rechtsgültig per 31. März 2001 gekündigt worden sei. Weiter wurde das Mietverhältnis erstmals um zwei Jahre erstreckt. Eine von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Im Verfahren vor Handelsgericht stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass die Kündigung nichtig sei, weil die Klägerin gekündigt habe, bevor sie im Grundbuch als Eigentümerin des Mietobjektes eingetragen worden sei. Diesbezüglich hat das Handelsgericht ausgeführt, dass die Klägerin am 25. August 2000 durch Zuschlag im Zwangsvollstreckungsverfahren Eigentümerin des Mietobjektes geworden sei. Sie sei deshalb berechtigt gewesen, am 30. August 2000 das Mietverhältnis zu kündigen, obwohl sie damals noch nicht als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen gewesen sei. In der Berufungsantwort hält die Beklagte an ihrer Auffassung fest, dass die Klägerin nicht berechtigt gewesen sei, die Kündigung vor ihrer Eintragung im Grundbuch auszusprechen. Dieser Einwand ist unbegründet. a) Gemäss Art. 656 Abs. 2 ZGB geht das Eigentum bei einer Zwangsvollstreckung im Moment des Zuschlags auf den Ersteigerer über, wobei dieser bis zur Eintragung im Grundbuch nicht über das Grundstück verfügen darf. Dieses Verfügungsverbot betrifft nur grundbuchliche Verfügungen. Demgegenüber kann der Ersteigerer alle Rechte ausüben, die ohne grundbuchliche Eintragung denkbar sind (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Bern 1974, N. 66/67 zu Art. 656 ZGB). Diese sachenrechtliche Ausgangslage gilt auch in Bezug auf Mietverträge, die im Zusammenhang mit dem Eigentumsübergang von Gesetzes wegen dem Erwerber überbunden werden (Art. 261 Abs. 1 OR). Mit dem Zuschlag wird der Ersteigerer nicht nur Eigentümer des Grundstücks, sondern auch Partei des Mietverhältnisses, so dass er in seiner Eigenschaft als Vermieter eine Kündigung aussprechen kann. b) Im Übrigen hatte das Bundesgericht bereits Gelegenheit, sich zur Frage zu äussern, in welchem Zeitpunkt der Erwerber einer Liegenschaft ein bestehendes Mietverhältnis kündigen kann. In BGE 118 II 119 ff. wurde festgehalten, dass beim derivativen Eigentumserwerb der massgebende Zeitpunkt nicht der Grundbucheintrag, sondern die Eintragung im Tagebuch ist, die zum Übergang des Eigentums führt (Art. 972 Abs. 2 ZGB). Massgebend ist nicht die durch das Grundbuch publik gemachte Rechtslage, sondern die Tatsache, dass der Erwerber durch den Tagebucheintrag Eigentümer und damit von Gesetzes wegen auch Vermieter geworden ist (Art. 261 Abs. 1 OR). Nichts anderes kann für den originären Eigentumserwerb durch den Zuschlag in einer Zwangsvollstreckung gelten. Auch in diesem Fall ist entscheidend, dass der Kündigende sachenrechtlich Eigentümer und damit obligationenrechtlich Vermieter geworden ist. c) In der Literatur ist BGE 118 II 119 ff. zwar teilweise kritisiert worden (THOMAS KOLLER, Von welchem Zeitpunkt an kann der Erwerber einer Liegenschaft ein bestehendes Mietverhältnis kündigen?, in: recht 11/1993 S. 71; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 89; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 261-261a OR). Dennoch ist kein Grund ersichtlich, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Einerseits ist davon auszugehen, dass nach dem Eigentumserwerb der Eintrag im Grundbuch nur in den seltensten Fällen scheitert (vgl. die Erhebungen bei JEAN JACQUES LÜTHI/BEAT ZIRLICK, Die ausserordentliche Kündigung des Mietvertrages infolge Doppelaufrufs, in: AJP 1999 S. 1333). Es rechtfertigt sich daher nicht, für derartige Ausnahmefälle im Bereich des Mietrechtes von der klaren sachenrechtlichen Ausgangslage abzuweichen (BGE 118 II 119 E. 3a S. 121/122). Andrerseits wäre der Mieter ausreichend geschützt, wenn im Anschluss an eine vom Erwerber ausgesprochene Kündigung die Eintragung im Grundbuch ausnahmsweise scheitern sollte. Bei einer Abweisung oder einem Rückzug der Anmeldung fällt die Eigentümerstellung der kündigenden Partei nämlich ex tunc dahin. Eine bereits ausgesprochene Kündigung wäre damit unwirksam, wobei dieser Mangel jederzeit geltend gemacht werden könnte (BGE 118 II 119 E. 3a S. 120 mit weiteren Hinweisen; HIGI, a.a.O., N. 31 zu Art. 261-261a OR; zur Unterscheidung zwischen nichtigen, unwirksamen und missbräuchlichen Kündigungen vgl. BGE 121 III 156 E. 1c S. 160 und BGE 122 III 92 E. 2d S. 95). d) Aus diesen Gründen ist die Wirksamkeit der Kündigung nicht zu beanstanden. Da es sich beim vorliegenden Mietverhältnis um eine unbefristete Geschäftsraummiete handelt, konnte der Mietvertrag mit einer Frist von sechs Monaten auf einen ortsüblichen Termin gekündigt werden (Art. 266d OR). Die von der Klägerin am 30. August 2000 ausgesprochene Kündigung wurde daher per 31. März 2001 wirksam. 2. Die Klägerin erwarb das Mietobjekt in einer Zwangsverwertung mit Doppelaufruf gemäss Art. 142 SchKG. Im ersten Aufruf (Übernahme der Liegenschaft mit den Mietverträgen) wurden Fr. 2,4 Mio. geboten. Im zweiten Aufruf (Übernahme der Liegenschaft ohne Mietverträge) bot die Klägerin Fr. 2,5 Mio. Zu diesem Betrag wurde ihr die Liegenschaft zugeschlagen. Umstritten ist nun, ob das von der Klägerin auf den 31. März 2001 wirksam gekündigte Mietverhältnis erstreckt werden kann, obwohl die Klägerin nach dem Doppelaufruf das Grundstück "ohne die Mietverträge übernommen" hatte. a) Das Bundesgericht hatte unlängst Gelegenheit, sich ausführlich zum Schicksal von Mietverträgen im Konkurs des Vermieters zu äussern. Wenn das Mietobjekt in der Zwangsvollstreckung verwertet wird, gehen die Mietverträge gemäss Art. 261 Abs. 1 OR auf den Erwerber über. Wenn es sich dabei um ein langfristiges Mietverhältnis handelt, das nach der Pfandbestellung eingegangen worden ist, besteht die Gefahr, dass der prioritäre Grundpfandgläubiger durch später abgeschlossene Mietverträge benachteiligt wird. In diesem Fall besteht die Möglichkeit, bei der Versteigerung in analoger Anwendung von Art. 142 Abs. 1 SchKG den Doppelaufruf mit und ohne den Mietvertrag durchzuführen (BGE 125 III 123 E. 1d S. 128). Wenn der zweite Aufruf ohne den später abgeschlossenen Mietvertrag den höheren Erlös ergibt als der erste Aufruf mit dem Mietvertrag, ist der prioritäre Grundpfandgläubiger durch den später abgeschlossenen Mietvertrag benachteiligt worden. Dies führt aber entgegen Art. 142 Abs. 3 SchKG nicht ohne weiteres zum Dahinfallen der Mietverträge. Diese Lösung würde die ausdrückliche Bestimmung des Art. 261 Abs. 1 OR, wonach der Mietvertrag auf den Erwerber übergeht, vollständig missachten. Der Erwerber hat aber die Möglichkeit, nach dem Doppelaufruf das Mietverhältnis in analoger Anwendung von Art. 261 Abs. 2 lit. a OR auf den nächsten gesetzlichen Termin zu kündigen, und zwar auch ohne dringenden Eigenbedarf (a.a.O, E. 1e S. 129/130 mit weiteren Hinweisen). b) Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung hat das Handelsgericht festgehalten, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um ein langfristiges Mietverhältnis, sondern um einen Mietvertrag für Geschäftsräume handle, der unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist auf einen ortsüblichen Termin gekündigt werden könne (Art. 266d OR). Es sei daher im Hinblick auf die Auflösung des Mietverhältnisses gar nicht nötig gewesen, bei der Versteigerung des Grundstückes einen Doppelaufruf durchzuführen. Wenn aber gar kein Doppelaufruf hätte durchgeführt werden müssen, sei auch kein Grund ersichtlich, weshalb eine Erstreckung ausgeschlossen sein sollte. Auch wenn die Durchführung eines Doppelaufrufes zutreffend gewesen sein sollte, ergebe sich nichts anderes. Der Doppelaufruf verschaffe dem Ersteigerer nur ein ausserordentliches Kündigungsrecht. Die Möglichkeit einer Erstreckung des Mietverhältnisses werde durch den Doppelaufruf hingegen nicht tangiert. Die Klägerin wendet dagegen ein, dass der Doppelaufruf die Erstreckungsmöglichkeit immer ausschliesse, und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein langfristiges Mietverhältnis handle oder nicht. Bei einem jederzeit kündbaren Mietverhältnis bewirke der Doppelaufruf, dass eine Erstreckung ausgeschlossen sei. Bei einem langfristigen Mietverhältnis führe der Doppelaufruf dazu, dass das Mietverhältnis in analoger Anwendung von Art. 261 Abs. 1 OR vorzeitig gekündigt werden könne und eine Erstreckung ebenfalls ausgeschlossen sei. c) Grundsätzlich ist festzuhalten, dass bei einer Zwangsvollstreckung das Mietverhältnis gemäss Art. 261 Abs. 1 OR auf jeden Fall immer auf den Ersteigerer übergeht. Das Bundesgericht hat die gegenteilige Auffassung (insbes. DENIS PIOTET, Le bail en conflit avec des droits réels restreints sur la chose louée ou affermée, in: SJ 1997 S. 689; weitere Hinweise in BGE 125 III 123 ff.) ausdrücklich verworfen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass Art. 261 Abs. 1 OR vollständig missachtet würde, wenn das Mietverhältnis nicht auf den Erwerber überginge (BGE 125 III 123 E. 1e S. 129 f.). Dieser Entscheid ist in der Literatur auf praktisch einhellige Zustimmung gestossen (JEAN JACQUES LÜTHI/BEAT ZIRLICK, a.a.O., S. 1332; THOMAS PIETRUSZAK/JÖRG ZACHARIAE, Der Schutz des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen in der Zwangsverwertung, in: recht 18/2000 S. 47 f.; ALEXANDER DUBACH, Zur Anwendbarkeit des Doppelaufrufs bei Miet- und Pachtverhältnissen, in: BlSchK 1999 S. 48; MICHEL BISE, La faillite du bailleur, 11e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2000, S. 25 mit weiteren Hinweisen in Fn. 110). Es ist daher kein Grund ersichtlich, auf die Rechtsprechung zurückzukommen, dass das Mietverhältnis auch nach einem Doppelaufruf auf jeden Fall auf den Erwerber übergeht. d) Umstritten ist hingegen, welche Auswirkungen diese Rechtsprechung auf die Möglichkeit einer Erstreckung hat. aa) Ein Teil der Autoren geht davon aus, dass eine Erstreckung nach einem Doppelaufruf trotz dem Übergang des Mietverhältnisses auf den Ersteigerer auszuschliessen sei. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der Erwerber im Zwangsvollstreckungsverfahren im zweiten Aufruf gegen einen Aufpreis die Kündigungsmöglichkeit erkaufe. Er müsse deshalb von der sicheren Möglichkeit ausgehen können, sich nach der Kündigung effektiv auch vom Mietverhältnis zu befreien (LÜTHI/ZIRLICK, a.a.O., S. 1336; DUBACH, a.a.O., S. 48; JÜRGEN BRÖNNIMANN, Zwangsvollstreckungsrechtliche Risiken bei Grundpfandrechten, Berner Bankrechtstag, Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Bern 1996, S. 157; CLAUDE MONNIER, Bevorzugte Mieter?, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1998, S. 24). Andere Autoren schliessen demgegenüber eine Erstreckung nach einer Kündigung im Anschluss an einen Doppelaufruf nicht aus. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, der Mietvertrag gehe mit allen Wirkungen auf den Erwerber über, weshalb auch die Erstreckungsmöglichkeit erhalten bleiben müsse. In Art. 272a OR seien die Gründe für einen Ausschluss der Erstreckung abschliessend aufgezählt. Zudem sei eine Erstreckung ohnehin nur beim Vorliegen einer Härte für den Mieter und unter Berücksichtigung einer Interessenabwägung zwischen den Parteien zu gewähren (PIETRUSZAK/ZACHARIAE, a.a.O., S. 51; BISE, a.a.O., S. 26; JEAN-PIERRE TSCHUDI, Anwendung und Wirkung des Doppelaufrufs auf Miet- und Pachtverhältnisse, in: MRA 1999 S. 115 f.; selbst DENIS PIOTET räumt ein, dass das Mietverhältnis erstreckbar sei, wenn man von der in BGE 125 III 123 ff. vertretenen - aber aus seiner Sicht falschen - Annahme ausgehe, dass das Mietverhältnis auf jeden Fall auf den Ersteigerer übergehe [AJP 1999 S. 1341]). bb) Ausgangspunkt der Überlegungen zur Erstreckung ist, dass das Mietverhältnis auch nach einem Doppelaufruf stets auf den Erwerber übergeht. Diesbezüglich unterscheiden sich die Wirkungen des Doppelaufrufs in Bezug auf Mietverträge qualitativ entscheidend gegenüber dinglichen Rechten, die im Anschluss an den Doppelaufruf auf Verlangen des Erwerbers gelöscht werden können (Art. 142 Abs. 3 SchKG, Art. 812 Abs. 2 ZGB). Wenn das Mietverhältnis aber auf den Ersteigerer übergeht, untersteht die Rechtsbeziehung zwischen dem Erwerber und dem Mieter allen Wirkungen des Mietrechts, unter anderem auch dem mietrechtlichen Kündigungsschutz (Art. 271 ff. OR), der die Möglichkeit einer Erstreckung vorsieht (Art. 272 ff. OR). Der Stellenwert der Erstreckung als Element des Kündigungsschutzes wird dadurch unterstrichen, dass die Erstreckung nur in den vom Gesetz ausdrücklich genannten Fällen ausgeschlossen ist (Art. 272a Abs. 1 lit. a-d OR). Dabei handelt es sich nach einhelliger Auffassung um eine abschliessende Aufzählung (HIGI, a.a.O., Zürich 1996, N. 8 zu Art. 272a ZGB; LACHAT/STOLL/BRUNNER, Das Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., Zürich 1999, S. 563; SVIT-Kommentar, Schweizerisches Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 2 zu Art. 272a OR). Unter diesem Gesichtspunkt erscheint es ausgeschlossen, einen zusätzlichen, vom Gesetz nicht vorgesehenen Erstreckungsausschlussgrund einzuführen. cc) Das Problem besteht nun aber darin, dass in den Art. 272 ff. OR nur das Verhältnis zwischen dem Vermieter und Mieter geregelt wird. Bei Zwangsvollstreckungen sind aber auch die Interessen des Grundpfandgläubigers tangiert, der unter Umständen durch einen später abgeschlossenen Mietvertrag benachteiligt wird (vgl. oben, E. 2a). Zur Frage, wie der Interessenkonflikt zwischen dem Mieter und Grundpfandgläubiger zu lösen ist, hat sich der Gesetzgeber nicht geäussert. Insoweit erweist sich das Gesetz als lückenhaft (BGE 125 III 123 E. 1b S. 126 m.w.H.). Gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB hat der Richter in diesem Fall nach der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Dabei sind die Einheit der Rechtsordnung und die beteiligten Interessen zu berücksichtigen (BGE 125 III 123 E. 1d S. 128). Unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung ist festzuhalten, dass das Gesetz einen Erstreckungsausschluss nur dann vorsieht, wenn dem Mieter ein schwerwiegendes Fehlverhalten vorzuwerfen ist (Art. 272a Abs. 1 lit. a und b OR), wenn er in Konkurs gefallen ist (Art. 272a Abs. 1 lit. c OR) oder wenn ein Erstreckungsausschluss im Hinblick auf ein Umbau- oder Abbruchvorhaben ausdrücklich vereinbart wurde (Art. 272a Abs. 1 lit. d OR). Umgekehrt kann nach den Wertungen des Gesetzgebers ein Mieter, dem keine Verfehlungen zur Last gelegt werden können, stets eine Erstreckung verlangen, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 272 OR erfüllt sind. Selbst wenn der Vermieter einen dringenden Eigenbedarf geltend macht, ist eine Erstreckung nicht ausgeschlossen (Art. 272 Abs. 2 lit. d OR). Unter diesen Umständen lässt sich ein prinzipieller Erstreckungsausschluss nach einem Doppelaufruf zum Nachteil eines Mieters, dem keinerlei Verfehlungen vorgeworfen werden können, kaum rechtfertigen. Eine solche Lösung wäre mit den vom Gesetzgeber getroffenen Wertungen nicht zu vereinbaren. Auch eine Berücksichtigung der Interessenlage der beteiligten Personen führt zu keinem anderen Ergebnis. Vorweg ist festzuhalten, dass ein Grundpfandrecht nur durch später abgeschlossene Mietverträge beeinträchtigt werden kann. Ein Erstreckungsausschluss liesse sich somit zum Vornherein nur gegenüber Mietern rechtfertigen, die den Mietvertrag nach der Pfandbestellung abgeschlossen haben, während vorbestehende Mietverhältnisse davon nicht betroffen wären. Aus der Sicht des Mieters, der den Mietvertrag nach Pfandbestellung abgeschlossen hat, ist nicht nachvollziehbar, weshalb er gegenüber anderen Mietern des gleichen Mietobjektes, die über vorbestehende Mietverträge verfügen, in Bezug auf die Erstreckungsmöglichkeiten schlechter gestellt sein soll. Dies hat umso mehr zu gelten, als der Mieter in aller Regel keine Kenntnis von der Grundpfandbelastung des Mietobjektes hat. Wenn für den Mieter ausnahmsweise erkennbar gewesen sein sollte, dass der Mietvertrag zum Nachteil eines Grundpfandgläubigers abgeschlossen worden ist, wäre eine Erstreckung bereits aufgrund fehlender schützenswerter Interessen des Mieters zu verweigern (Art. 272 OR). Aus Sicht des Mieters, dessen Mietverhältnis integral auf den Erwerber übergegangen ist, lässt sich somit ein prinzipieller Erstreckungsausschluss durch nichts rechtfertigen. Aus der Sicht des Gläubigers, der durch ein vorrangiges Grundpfandrecht gesichert ist, besteht zwar sehr wohl ein Interesse an der Beseitigung des Mietverhältnisses, wenn im zweiten Aufruf ohne Übernahme der Mietverträge ein höherer Preis geboten wird und seine Pfandforderung dadurch eine bessere Deckung erhält. Ein höherer Preis im zweiten Aufruf dürfte sich insbesondere dann ergeben, wenn der Erwerber das Grundpfandobjekt im Hinblick auf eine Eigennutzung ersteigert, wie dies regelmässig bei Einfamilienhäusern - zum Teil auch bei Gewerbeliegenschaften - der Fall sein dürfte. Immerhin ist zu bemerken, dass sich der Grundpfandgläubiger durch eine vorsichtige Kreditgewährung wenigstens teilweise zu schützen vermag. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass die Klägerin in ihrer Eigenschaft als hypotezierende Bank weniger durch den später abgeschlossenen Mietvertrag, sondern vielmehr durch ihre (zu) grosszügige Kreditgewährung einen Verlust erlitten hat. Der Grundpfandgläubiger hat somit durchaus die Möglichkeit, sein Verlustrisiko in Grenzen zu halten. Demgegenüber hat der Mieter realistisch gesehen in der Regel keine Möglichkeit zu erkennen, dass das von ihm abgeschlossene Mietverhältnis bei einer künftigen Grundpfandverwertung allenfalls den Wert des Pfandobjektes schmälern könnte. In diesem Punkt unterscheiden sich übrigens die Mietverträge, die stets auf den Erwerber übergehen, von nachrangigen Dienstbarkeiten und Grundlasten, die nach dem Doppelaufruf gelöscht werden (Art. 142 Abs. 3 SchKG, Art. 812 Abs. 2 ZGB). Während beispielsweise der Dienstbarkeitsberechtigte im Hinblick auf die Eintragung der Dienstbarkeit im Grundbuch einen möglichen Konflikt mit einem vorrangigen Grundpfandrecht mühelos erkennen kann, hat der Mieter in der Regel keine Kenntnis über die grundbuchlichen Verhältnisse (sofern er überhaupt ein berechtigtes Interesse im Sinn von Art. 970 Abs. 2 ZGB zur Einsicht ins Grundbuch hat [vgl. BGE 126 III 512 ff.]). dd) Insgesamt besteht somit kein Anlass, durch Richterrecht einen zusätzlichen Erstreckungsausschlussgrund zu schaffen. Wenn das Mietverhältnis bei einer Zwangsvollstreckung auf den Erwerber übergeht (Art. 261 Abs. 1 OR) - und zwar auch nach einem Doppelaufruf (BGE 125 III 123 ff.) -, untersteht die Rechtsbeziehung zwischen dem Erwerber und dem Mieter allen Wirkungen des Mietrechts. Grundsätzlich können damit auch Mietverhältnisse, die sich auf Grundstücke beziehen, die im Zwangsvollstreckungsverfahren mit Doppelaufruf versteigert worden sind, erstreckt werden. Dies hat zwei Konsequenzen. Bei jederzeit kündbaren, unbefristeten Mietverhältnissen erübrigt sich ein Doppelaufruf. Der Mietvertrag, der gemäss Art. 261 Abs. 1 OR auf den Ersteigerer übergeht, kann auch vom Erwerber jederzeit aufgelöst werden, so dass sich insofern kein Doppelaufruf rechtfertigt. Im Übrigen schliesst der Doppelaufruf aus den dargelegten Gründen nicht aus, das Mietverhältnis zu erstrecken. Nur bei langfristigen Mietverhältnissen hat der Doppelaufruf entsprechend BGE 125 III 123 ff. seine Berechtigung. Wenn der zweite Aufruf ohne Übernahme des Mietverhältnisses einen höheren Erlös als der erste Aufruf mit Übernahme des Mietvertrages ergibt, erhält der Ersteigerer die Möglichkeit, in analoger Anwendung von Art. 261 Abs. 1 OR unter Einhaltung der gesetzlichen Frist auf den nächsten örtsüblichen Termin zu kündigen. Auch in diesem Fall ist indessen eine Erstreckung des Mietverhältnisses nicht ausgeschlossen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen (Art. 272 OR) dafür erfüllt sind. e) Im vorliegenden Fall ist ein jederzeit kündbares Mietverhältnis zu beurteilen. Das Handelsgericht hat daher zu Recht festgehalten, dass gar kein Doppelaufruf hätte durchgeführt werden müssen. Einerseits konnte die Klägerin in ihrer Eigenschaft als neue Vermieterin ohne Doppelaufruf ohne weiteres unter Einhaltung der vertraglichen Fristen und Termine auf den 31. März 2001 kündigen. Von dieser Möglichkeit hat sie wie erwähnt auch Gebrauch gemacht(vgl. oben, E. 1). Andrerseits schliesst der Doppelaufruf die Erstreckung wie ausführlich dargelegt nicht aus. Ob eine Erstreckung gewährt werden kann und gegebenenfalls in welchem Umfang, ist aufgrund einer Interessenabwägung nach Art. 272 Abs. 2 OR zu beurteilen.	de	Disdetta di un contratto di locazione dopo l'esecuzione forzata; protrazione del rapporto di locazione dopo il doppio turno d'asta (art. 142 LEF, art. 272 CO). L'aggiudicatario di un fondo diventa proprietario mediante l'aggiudicazione nella procedura d'esecuzione forzata; egli può disdire un rapporto di locazione esistente anche se non è ancora stato iscritto nel registro fondiario quale proprietario (consid. 1). L'aggiudicatario che acquista un fondo nel quadro di un'esecuzione forzata con doppio turno d'asta può, eccezionalmente, disdire un contratto di locazione di lunga durata per la successiva scadenza legale (DTF 125 III 123 segg.). Se le condizioni di cui all'art. 272 segg. CO sono adempiute, il rapporto di locazione può essere prorogato anche nel caso di una disdetta significata dopo il doppio turno d'asta (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,364	128 III 9	128 III 9 Erwägungen ab Seite 9 Extrait des considérants: 4. a) Le droit de garde est une composante de l'autorité parentale. Il consiste dans la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (ATF 120 Ia 260 consid. 2 p. 263; arrêt du Tribunal fédéral 5P.196/1994 du 26 juillet 1994, consid. 5a et les références citées; INGEBORG SCHWENZER, Commentaire bâlois, n. 10 ad art. 301 CC; HEGNAUER/MEIER, Droit suisse de la filiation et de la famille, 4e éd. 1998, n. 26.06 p. 174; MARTIN STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in Traité de droit privé suisse [TDPS], vol. III, t. II, 1, p. 247). Le détenteur de l'autorité parentale peut ainsi confier l'enfant à des tiers, exiger sa restitution, surveiller ses relations et diriger son éducation. Toutefois, lorsqu'elle ne peut éviter autrement que le développement de l'enfant soit compromis, l'autorité tutélaire retire celui-ci aux père et mère ou aux tiers chez qui il se trouve et le place de façon appropriée (art. 310 al. 1 CC). Si l'enfant ne peut être accueilli par son autre parent, il est confié à de tierces personnes qui en acquièrent la garde de fait et deviennent ainsi ses parents nourriciers, au sens des art. 294 et 300 CC (SCHWENZER, op. cit., n. 2 s. ad art. 300 CC). Cette mesure de protection de l'enfant a pour effet que le droit de garde passe des père et mère à l'autorité tutélaire, qui détermine dès lors le lieu de résidence de l'enfant et, partant, choisit son encadrement. Ce retrait n'a aucune incidence sur l'autorité parentale, dont les père et mère restent détenteurs (SCHWENZER, op. cit., n. 1 ad art. 300 CC); ils sont simplement privés d'une de ses composantes, à savoir le droit de décider eux-mêmes du lieu de séjour de l'enfant mineur. b) La garde de fait consiste à donner au mineur tout ce dont il a journellement besoin pour se développer harmonieusement (STETTLER, op. cit., p. 249; FRANZ WERRO, Concubinage, mariage et démariage, n. 749 p. 163; cf. aussi SCHNEIDER, in FJS n. 334 p. 7). L'art. 300 CC, qui règle de manière exhaustive les compétences des parents nourriciers, prévoit que, sous réserve d'autres mesures, ceux-ci représentent les père et mère dans l'exercice de l'autorité parentale en tant que cela est indiqué pour leur permettre d'accomplir correctement leur tâche (al. 1), et qu'ils sont entendus avant toute décision importante (al. 2). L'étendue réelle de leur pouvoir de représentation dépend donc des circonstances concrètes du placement (SCHWENZER, op. cit., n. 7 ad art. 300 CC). Dans le cadre de leurs attributions, ils représentent les père et mère en ce qui concerne les soins et l'éducation quotidiens de l'enfant. Ils choisissent le lieu, la manière et les personnes avec qui le mineur passe ses vacances ou ses week-ends, voire même son école - pour autant qu'il s'agisse d'un externat -, surveillent ses relations avec les tiers et le représentent juridiquement pour les actes ordinaires de la vie. En revanche, ils ne sont pas compétents pour décider d'un changement de domicile de l'enfant ni pour envoyer celui-ci dans un pensionnat. Ainsi défini, ce pouvoir de représenter les père et mère est suffisant pour leur permettre d'accomplir leurs tâches, qui n'impliquent aucunement de déterminer le lieu de résidence de l'enfant. Le transfert du droit de garde aux parents nourriciers n'apparaît donc pas prévu par la loi. Il convient en outre de garder à l'esprit que le statut d'enfant recueilli peut être en tout temps supprimé de part et d'autre. Eu égard à cette précarité, un tel transfert ne serait de toute manière pas judicieux. Il faudrait en effet veiller à ce que le parent nourricier ne reste pas titulaire du droit de garde, alors qu'il aurait cessé de fournir des soins et de pourvoir à l'éducation de l'enfant. Même en dehors de ce cas, cette attribution n'irait pas sans problème, car le pouvoir de décision concernant l'enfant serait partagé entre le détenteur de l'autorité parentale, respectivement l'autorité tutélaire, d'une part, et le titulaire du droit de garde, d'autre part. Etant donné que ce dernier détermine le lieu de résidence, il lui suffirait de modifier celui-ci pour soustraire l'enfant à tout autre pouvoir de décision que le sien, du moins en fait; au demeurant, le pupille ne peut changer de domicile qu'avec le consentement de l'autorité tutélaire (art. 377 al. 1 CC). Par ailleurs, l'autorité parentale est considérée comme indivisible. Elle ne peut donc, en principe, être exercée ou retirée qu'en tant que telle (HEGNAUER, Commentaire bernois, 1964, n. 26 ad art. 273 aCC; MAYA VÖLKLE, Die Begründung des Pflegeverhältnisses unter besonderer Berücksichtigung des neuen Kindesrechts, thèse Bâle 1978, p. 79). La seule exception consiste dans le retrait du droit de garde, qui laisse subsister l'autorité parentale aux père et mère. En revanche, il est exclu de maintenir le premier alors que la seconde est retirée (HEGNAUER, Commentaire bernois, 1997, n. 91 ad art. 276 CC). Il s'en suit que le droit de garde ne peut être transféré à un tiers que dans le cadre de l'instauration d'une tutelle, et uniquement avec l'ensemble des pouvoirs de décision relatifs à l'enfant. Lorsque, comme en l'espèce, le parent conserve l'autorité parentale mais se voit retirer le droit de garde, celui-ci ne peut être attribué qu'à l'autorité tutélaire, conformément à la volonté du législateur. Ce principe vaut également dans l'hypothèse d'un retrait de l'autorité parentale, jusqu'à la désignation du tuteur. La recourante soutient en vain, en se référant à un arrêt paru aux ATF 119 II 1, que la jurisprudence autoriserait le transfert du droit de garde à un tiers. Dans cette affaire, relative à l'adoption d'un mineur par des époux dont l'un est le parent de la mère de l'enfant, le Tribunal fédéral s'est borné à dire que, contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, une tutelle, voire un droit de garde confié auxdits époux n'équivaudrait pas, pour l'enfant, à une adoption. Ce faisant, il n'a fait que reprendre les termes utilisés par les premiers juges, sans se prononcer sur le point ici en cause. On ne saurait donc en conclure qu'il considérerait la transmission du droit de garde à un tiers comme possible au regard du droit fédéral, cette question n'étant du reste pas litigieuse dans l'affaire précitée. Quant à l'arrêt paru aux ATF 120 Ia 260 - également cité par la recourante -, dans lequel un père biologique se plaignait de ce que la garde de ses enfants ne lui soit pas attribuée, il en résulte que le parent qui ne détient pas l'autorité parentale ne peut être titulaire du droit de garde, étant précisé que lorsque l'enfant est placé chez lui, ledit père doit être qualifié de parent nourricier et a en tant que tel qualité pour recourir. Cette décision ne se prononce toutefois pas non plus sur la question du transfert du droit de garde à un tiers, de sorte qu'on ne peut rien en déduire s'agissant de la présente espèce. Dans ces conditions, il apparaît que la recourante n'est pas susceptible d'avoir un droit de garde sur l'enfant. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur les griefs soulevés.	fr	Art. 300 und Art. 310 Abs. 1 ZGB; Gesuch der Pflegeeltern um Zuweisung des Obhutsrechts. Das Obhutsrecht beinhaltet die Befugnis, den Aufenthaltsort und die Art der Unterbringung des Kindes zu bestimmen, und kann einem Dritten einzig im Rahmen einer Vormundschaft und nur mit allen das Kind betreffenden Entscheidungsbefugnissen übertragen werden. Wenn vorliegend den Eltern die elterliche Sorge belassen, das Obhutsrecht aber entzogen ist, kann dieses allein der Vormundschaftsbehörde zustehen. Pflegeeltern kommen als Träger des Obhutsrechts über ein Kind nicht in Frage (E. 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,365	128 III 9	128 III 9 Erwägungen ab Seite 9 Extrait des considérants: 4. a) Le droit de garde est une composante de l'autorité parentale. Il consiste dans la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (ATF 120 Ia 260 consid. 2 p. 263; arrêt du Tribunal fédéral 5P.196/1994 du 26 juillet 1994, consid. 5a et les références citées; INGEBORG SCHWENZER, Commentaire bâlois, n. 10 ad art. 301 CC; HEGNAUER/MEIER, Droit suisse de la filiation et de la famille, 4e éd. 1998, n. 26.06 p. 174; MARTIN STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in Traité de droit privé suisse [TDPS], vol. III, t. II, 1, p. 247). Le détenteur de l'autorité parentale peut ainsi confier l'enfant à des tiers, exiger sa restitution, surveiller ses relations et diriger son éducation. Toutefois, lorsqu'elle ne peut éviter autrement que le développement de l'enfant soit compromis, l'autorité tutélaire retire celui-ci aux père et mère ou aux tiers chez qui il se trouve et le place de façon appropriée (art. 310 al. 1 CC). Si l'enfant ne peut être accueilli par son autre parent, il est confié à de tierces personnes qui en acquièrent la garde de fait et deviennent ainsi ses parents nourriciers, au sens des art. 294 et 300 CC (SCHWENZER, op. cit., n. 2 s. ad art. 300 CC). Cette mesure de protection de l'enfant a pour effet que le droit de garde passe des père et mère à l'autorité tutélaire, qui détermine dès lors le lieu de résidence de l'enfant et, partant, choisit son encadrement. Ce retrait n'a aucune incidence sur l'autorité parentale, dont les père et mère restent détenteurs (SCHWENZER, op. cit., n. 1 ad art. 300 CC); ils sont simplement privés d'une de ses composantes, à savoir le droit de décider eux-mêmes du lieu de séjour de l'enfant mineur. b) La garde de fait consiste à donner au mineur tout ce dont il a journellement besoin pour se développer harmonieusement (STETTLER, op. cit., p. 249; FRANZ WERRO, Concubinage, mariage et démariage, n. 749 p. 163; cf. aussi SCHNEIDER, in FJS n. 334 p. 7). L'art. 300 CC, qui règle de manière exhaustive les compétences des parents nourriciers, prévoit que, sous réserve d'autres mesures, ceux-ci représentent les père et mère dans l'exercice de l'autorité parentale en tant que cela est indiqué pour leur permettre d'accomplir correctement leur tâche (al. 1), et qu'ils sont entendus avant toute décision importante (al. 2). L'étendue réelle de leur pouvoir de représentation dépend donc des circonstances concrètes du placement (SCHWENZER, op. cit., n. 7 ad art. 300 CC). Dans le cadre de leurs attributions, ils représentent les père et mère en ce qui concerne les soins et l'éducation quotidiens de l'enfant. Ils choisissent le lieu, la manière et les personnes avec qui le mineur passe ses vacances ou ses week-ends, voire même son école - pour autant qu'il s'agisse d'un externat -, surveillent ses relations avec les tiers et le représentent juridiquement pour les actes ordinaires de la vie. En revanche, ils ne sont pas compétents pour décider d'un changement de domicile de l'enfant ni pour envoyer celui-ci dans un pensionnat. Ainsi défini, ce pouvoir de représenter les père et mère est suffisant pour leur permettre d'accomplir leurs tâches, qui n'impliquent aucunement de déterminer le lieu de résidence de l'enfant. Le transfert du droit de garde aux parents nourriciers n'apparaît donc pas prévu par la loi. Il convient en outre de garder à l'esprit que le statut d'enfant recueilli peut être en tout temps supprimé de part et d'autre. Eu égard à cette précarité, un tel transfert ne serait de toute manière pas judicieux. Il faudrait en effet veiller à ce que le parent nourricier ne reste pas titulaire du droit de garde, alors qu'il aurait cessé de fournir des soins et de pourvoir à l'éducation de l'enfant. Même en dehors de ce cas, cette attribution n'irait pas sans problème, car le pouvoir de décision concernant l'enfant serait partagé entre le détenteur de l'autorité parentale, respectivement l'autorité tutélaire, d'une part, et le titulaire du droit de garde, d'autre part. Etant donné que ce dernier détermine le lieu de résidence, il lui suffirait de modifier celui-ci pour soustraire l'enfant à tout autre pouvoir de décision que le sien, du moins en fait; au demeurant, le pupille ne peut changer de domicile qu'avec le consentement de l'autorité tutélaire (art. 377 al. 1 CC). Par ailleurs, l'autorité parentale est considérée comme indivisible. Elle ne peut donc, en principe, être exercée ou retirée qu'en tant que telle (HEGNAUER, Commentaire bernois, 1964, n. 26 ad art. 273 aCC; MAYA VÖLKLE, Die Begründung des Pflegeverhältnisses unter besonderer Berücksichtigung des neuen Kindesrechts, thèse Bâle 1978, p. 79). La seule exception consiste dans le retrait du droit de garde, qui laisse subsister l'autorité parentale aux père et mère. En revanche, il est exclu de maintenir le premier alors que la seconde est retirée (HEGNAUER, Commentaire bernois, 1997, n. 91 ad art. 276 CC). Il s'en suit que le droit de garde ne peut être transféré à un tiers que dans le cadre de l'instauration d'une tutelle, et uniquement avec l'ensemble des pouvoirs de décision relatifs à l'enfant. Lorsque, comme en l'espèce, le parent conserve l'autorité parentale mais se voit retirer le droit de garde, celui-ci ne peut être attribué qu'à l'autorité tutélaire, conformément à la volonté du législateur. Ce principe vaut également dans l'hypothèse d'un retrait de l'autorité parentale, jusqu'à la désignation du tuteur. La recourante soutient en vain, en se référant à un arrêt paru aux ATF 119 II 1, que la jurisprudence autoriserait le transfert du droit de garde à un tiers. Dans cette affaire, relative à l'adoption d'un mineur par des époux dont l'un est le parent de la mère de l'enfant, le Tribunal fédéral s'est borné à dire que, contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, une tutelle, voire un droit de garde confié auxdits époux n'équivaudrait pas, pour l'enfant, à une adoption. Ce faisant, il n'a fait que reprendre les termes utilisés par les premiers juges, sans se prononcer sur le point ici en cause. On ne saurait donc en conclure qu'il considérerait la transmission du droit de garde à un tiers comme possible au regard du droit fédéral, cette question n'étant du reste pas litigieuse dans l'affaire précitée. Quant à l'arrêt paru aux ATF 120 Ia 260 - également cité par la recourante -, dans lequel un père biologique se plaignait de ce que la garde de ses enfants ne lui soit pas attribuée, il en résulte que le parent qui ne détient pas l'autorité parentale ne peut être titulaire du droit de garde, étant précisé que lorsque l'enfant est placé chez lui, ledit père doit être qualifié de parent nourricier et a en tant que tel qualité pour recourir. Cette décision ne se prononce toutefois pas non plus sur la question du transfert du droit de garde à un tiers, de sorte qu'on ne peut rien en déduire s'agissant de la présente espèce. Dans ces conditions, il apparaît que la recourante n'est pas susceptible d'avoir un droit de garde sur l'enfant. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur les griefs soulevés.	fr	Art. 300 et 310 al. 1 CC; requête d'attribution du droit de garde présentée par le parent nourricier. Le droit de garde, qui consiste dans la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant, ne peut être transféré à un tiers que dans le cadre de l'instauration d'une tutelle et avec l'ensemble des pouvoirs de décision concernant l'enfant. Lorsque, comme en l'espèce, le parent conserve l'autorité parentale mais se voit retirer le droit de garde, celui-ci ne peut être attribué qu'à l'autorité tutélaire. Le parent nourricier n'est donc pas susceptible d'avoir un droit de garde sur l'enfant (consid. 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,366	128 III 9	128 III 9 Erwägungen ab Seite 9 Extrait des considérants: 4. a) Le droit de garde est une composante de l'autorité parentale. Il consiste dans la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (ATF 120 Ia 260 consid. 2 p. 263; arrêt du Tribunal fédéral 5P.196/1994 du 26 juillet 1994, consid. 5a et les références citées; INGEBORG SCHWENZER, Commentaire bâlois, n. 10 ad art. 301 CC; HEGNAUER/MEIER, Droit suisse de la filiation et de la famille, 4e éd. 1998, n. 26.06 p. 174; MARTIN STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in Traité de droit privé suisse [TDPS], vol. III, t. II, 1, p. 247). Le détenteur de l'autorité parentale peut ainsi confier l'enfant à des tiers, exiger sa restitution, surveiller ses relations et diriger son éducation. Toutefois, lorsqu'elle ne peut éviter autrement que le développement de l'enfant soit compromis, l'autorité tutélaire retire celui-ci aux père et mère ou aux tiers chez qui il se trouve et le place de façon appropriée (art. 310 al. 1 CC). Si l'enfant ne peut être accueilli par son autre parent, il est confié à de tierces personnes qui en acquièrent la garde de fait et deviennent ainsi ses parents nourriciers, au sens des art. 294 et 300 CC (SCHWENZER, op. cit., n. 2 s. ad art. 300 CC). Cette mesure de protection de l'enfant a pour effet que le droit de garde passe des père et mère à l'autorité tutélaire, qui détermine dès lors le lieu de résidence de l'enfant et, partant, choisit son encadrement. Ce retrait n'a aucune incidence sur l'autorité parentale, dont les père et mère restent détenteurs (SCHWENZER, op. cit., n. 1 ad art. 300 CC); ils sont simplement privés d'une de ses composantes, à savoir le droit de décider eux-mêmes du lieu de séjour de l'enfant mineur. b) La garde de fait consiste à donner au mineur tout ce dont il a journellement besoin pour se développer harmonieusement (STETTLER, op. cit., p. 249; FRANZ WERRO, Concubinage, mariage et démariage, n. 749 p. 163; cf. aussi SCHNEIDER, in FJS n. 334 p. 7). L'art. 300 CC, qui règle de manière exhaustive les compétences des parents nourriciers, prévoit que, sous réserve d'autres mesures, ceux-ci représentent les père et mère dans l'exercice de l'autorité parentale en tant que cela est indiqué pour leur permettre d'accomplir correctement leur tâche (al. 1), et qu'ils sont entendus avant toute décision importante (al. 2). L'étendue réelle de leur pouvoir de représentation dépend donc des circonstances concrètes du placement (SCHWENZER, op. cit., n. 7 ad art. 300 CC). Dans le cadre de leurs attributions, ils représentent les père et mère en ce qui concerne les soins et l'éducation quotidiens de l'enfant. Ils choisissent le lieu, la manière et les personnes avec qui le mineur passe ses vacances ou ses week-ends, voire même son école - pour autant qu'il s'agisse d'un externat -, surveillent ses relations avec les tiers et le représentent juridiquement pour les actes ordinaires de la vie. En revanche, ils ne sont pas compétents pour décider d'un changement de domicile de l'enfant ni pour envoyer celui-ci dans un pensionnat. Ainsi défini, ce pouvoir de représenter les père et mère est suffisant pour leur permettre d'accomplir leurs tâches, qui n'impliquent aucunement de déterminer le lieu de résidence de l'enfant. Le transfert du droit de garde aux parents nourriciers n'apparaît donc pas prévu par la loi. Il convient en outre de garder à l'esprit que le statut d'enfant recueilli peut être en tout temps supprimé de part et d'autre. Eu égard à cette précarité, un tel transfert ne serait de toute manière pas judicieux. Il faudrait en effet veiller à ce que le parent nourricier ne reste pas titulaire du droit de garde, alors qu'il aurait cessé de fournir des soins et de pourvoir à l'éducation de l'enfant. Même en dehors de ce cas, cette attribution n'irait pas sans problème, car le pouvoir de décision concernant l'enfant serait partagé entre le détenteur de l'autorité parentale, respectivement l'autorité tutélaire, d'une part, et le titulaire du droit de garde, d'autre part. Etant donné que ce dernier détermine le lieu de résidence, il lui suffirait de modifier celui-ci pour soustraire l'enfant à tout autre pouvoir de décision que le sien, du moins en fait; au demeurant, le pupille ne peut changer de domicile qu'avec le consentement de l'autorité tutélaire (art. 377 al. 1 CC). Par ailleurs, l'autorité parentale est considérée comme indivisible. Elle ne peut donc, en principe, être exercée ou retirée qu'en tant que telle (HEGNAUER, Commentaire bernois, 1964, n. 26 ad art. 273 aCC; MAYA VÖLKLE, Die Begründung des Pflegeverhältnisses unter besonderer Berücksichtigung des neuen Kindesrechts, thèse Bâle 1978, p. 79). La seule exception consiste dans le retrait du droit de garde, qui laisse subsister l'autorité parentale aux père et mère. En revanche, il est exclu de maintenir le premier alors que la seconde est retirée (HEGNAUER, Commentaire bernois, 1997, n. 91 ad art. 276 CC). Il s'en suit que le droit de garde ne peut être transféré à un tiers que dans le cadre de l'instauration d'une tutelle, et uniquement avec l'ensemble des pouvoirs de décision relatifs à l'enfant. Lorsque, comme en l'espèce, le parent conserve l'autorité parentale mais se voit retirer le droit de garde, celui-ci ne peut être attribué qu'à l'autorité tutélaire, conformément à la volonté du législateur. Ce principe vaut également dans l'hypothèse d'un retrait de l'autorité parentale, jusqu'à la désignation du tuteur. La recourante soutient en vain, en se référant à un arrêt paru aux ATF 119 II 1, que la jurisprudence autoriserait le transfert du droit de garde à un tiers. Dans cette affaire, relative à l'adoption d'un mineur par des époux dont l'un est le parent de la mère de l'enfant, le Tribunal fédéral s'est borné à dire que, contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, une tutelle, voire un droit de garde confié auxdits époux n'équivaudrait pas, pour l'enfant, à une adoption. Ce faisant, il n'a fait que reprendre les termes utilisés par les premiers juges, sans se prononcer sur le point ici en cause. On ne saurait donc en conclure qu'il considérerait la transmission du droit de garde à un tiers comme possible au regard du droit fédéral, cette question n'étant du reste pas litigieuse dans l'affaire précitée. Quant à l'arrêt paru aux ATF 120 Ia 260 - également cité par la recourante -, dans lequel un père biologique se plaignait de ce que la garde de ses enfants ne lui soit pas attribuée, il en résulte que le parent qui ne détient pas l'autorité parentale ne peut être titulaire du droit de garde, étant précisé que lorsque l'enfant est placé chez lui, ledit père doit être qualifié de parent nourricier et a en tant que tel qualité pour recourir. Cette décision ne se prononce toutefois pas non plus sur la question du transfert du droit de garde à un tiers, de sorte qu'on ne peut rien en déduire s'agissant de la présente espèce. Dans ces conditions, il apparaît que la recourante n'est pas susceptible d'avoir un droit de garde sur l'enfant. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur les griefs soulevés.	fr	Art. 300 e art. 310 cpv. 1 CC; richiesta di attribuzione della custodia parentale presentata da un genitore affiliante. La custodia parentale, che consiste nella competenza di determinare il luogo di residenza e le modalità di ricovero del figlio, può unicamente essere trasferita a un terzo nell'ambito dell'istituzione di una tutela con l'insieme dei poteri decisionali concernenti il figlio. Quando, come nella fattispecie, il genitore conserva l'autorità parentale, ma si vede privato della custodia parentale, questa può unicamente essere assegnata all'autorità tutoria. Il genitore affiliante non entra pertanto in linea di conto per l'attribuzione della custodia parentale sul figlio (consid. 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,367	128 III 92	128 III 92 Sachverhalt ab Seite 92 D. war seit dem 25. September 1984 einziger Verwaltungsrat der F. AG. Diese erwarb am 24. November 1988 sämtliche Aktien der E. Holding AG, welche ihrerseits alle Aktien der E. AG hielt. Am 24. Februar 1989 wurde D. auch in den Verwaltungsrat der E. AG gewählt. Am 12. Dezember 1988 schlossen die F. AG, die E. AG und die Bank C. eine Vereinbarung zur Sanierung der E. AG. Darin verpflichtete sich die F. AG unter anderem, die Software der E. AG zum Preis von Fr. 3'000'000.- zu kaufen. Der Kaufpreis war zur Hälfte bis Ende 1988 zu bezahlen, für die übrigen Fr. 1'500'000.- sollte die E. AG der F. AG ein langfristiges Darlehen gewähren. Das Darlehen sollte in jährlichen Raten von Fr. 300'000.- amortisiert werden, erstmals per 30. November 1989. Am 5. Juli 1990 wurde über die E. AG und die E. Holding AG der Konkurs eröffnet. Die Bank A., B. und die Bank C. (Klägerinnen) sind Gläubigerinnen der E. AG. Sie liessen sich von der Konkursmasse die Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der konkursiten E. AG abtreten. Am 2. September 1993 reichten die Gläubigerinnen Klage beim Amtsgericht Luzern-Stadt ein. Sie verlangten im Wesentlichen die Verurteilung von vier Beklagten, darunter D., zur Bezahlung von Fr. 3'000'000.- nebst Zins gestützt auf aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche. Das Amtsgericht Luzern-Stadt hiess die Klage am 21. Dezember 1998 gut und verpflichtete D. zur Bezahlung von Fr. 3'000'000.- nebst Zins. Das Gericht kam zum Schluss, D. habe faktisch die E. AG seit deren Übernahme durch die F. AG geleitet bzw. deren Geschäfte geführt. In dieser Eigenschaft habe er pflichtwidrig die Bezahlung des Software-Kaufpreises von Fr. 3'000'000.- nicht überwacht bzw. für die kreditierte Kaufpreishälfte keine hinreichenden Sicherheiten vereinbart. Dadurch sei der E. AG ein Schaden in dieser Höhe entstanden, welchen der Beklagte in adäquat kausaler Weise durch die Pflichtverletzung verursacht habe, wofür ihn ein nicht leichtes Verschulden treffe. Mit Urteil vom 18. April 2001 bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern auf Appellation des Beklagten hin das erstinstanzliche Urteil. Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht. Er beantragt damit die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Eventualiter sei die Klage abzuweisen. Die Klägerinnen schliessen auf die Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Der Beklagte stellt zu Recht nicht in Frage, dass er seit dem 24. Februar 1989 als Verwaltungsrat der E. AG im Sinne von Art. 754 aOR haftet. Er bestreitet indes, dass er in der Zeit vom 24. November 1988 bis zum 24. Februar 1989 faktisches Organ der E. AG gewesen sei. a) Die Organhaftung nach Art. 754 aOR erfasst nicht nur die Mitglieder des Verwaltungsrates, sondern alle mit der Geschäftsführung betrauten Personen. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser Bestimmung gelten nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 124 III 418 E. 1b; BGE 122 III 225 E. 4b; BGE 117 II 432 E. 2b; BGE 107 II 349 E. 5a; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 442; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 1072; FORSTMOSER, Der Organbegriff im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht, in: Freiheit und Verantwortung im Recht, Festschrift für Arthur Meier-Hayoz, Bern 1982, S. 125, S. 129 ff.; MAYA R. PFRUNDER-SCHIESS, Zur Differenzierung zwischen dem Organbegriff nach ZGB 55 und dem verantwortlichkeitsrechtlichen Organbegriff in: SZW 1993 S. 126 ff.; URS BERTSCHINGER, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zürich 1999, S. 58 f.). Personen, die aufgrund ihrer Stellung leitende Aufgaben wahrnehmen können und in bestimmten Bereichen tatsächlich tätig werden, sind auch für pflichtwidrige Unterlassungen verantwortlich, wenn im Rahmen des an sich wahrgenommenen Aufgabenbereichs ein Tätigwerden erforderlich gewesen wäre (DRUEY, Organ und Organisation - Zur Verantwortlichkeit aus aktienrechtlicher Organschaft, in: Schweizerische Aktiengesellschaft, 1981, S. 78; BERTSCHINGER, a.a.O., S. 147 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 442; FORSTMOSER, a.a.O., S. 137). Während insbesondere eine blosse Einflussnahme von Organen einer Muttergesellschaft auf diejenigen der Tochtergesellschaft regelmässig keine Organverantwortung gegenüber der Tochtergesellschaft begründet, entsteht eine faktische Organschaft in der Tochtergesellschaft jedenfalls dann, wenn sich (übertragene oder usurpierte) Zuständigkeiten bilden (DRUEY, Leitungsrecht und -pflicht im Konzern, in: Charlotte M. Baer (Hrsg.), Vom Gesellschafts- zum Konzernrecht, Bern 2000, S. 20 f.; FORSTMOSER, ebenda, Haftung im Konzern, S. 121; VON BÜREN, Der Konzern im neuen Aktienrecht, in: Grundfragen des neuen Aktienrechts, Bern 1993, S. 60 f.; PETER V. KUNZ, Rechtsnatur und Einredeordnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss. Bern 1993, S. 182 ff.; ALEXANDER VOGEL, Die Haftung der Muttergesellschaft als materielles, faktisches oder kundgegebenes Organ der Tochtergesellschaft, Diss. St. Gallen 1997, S. 205 ff.). b) Dem Beklagten ist zunächst beizupflichten, wenn er vorbringt, die Einflussnahme auf die Geschäftsleitung einer Gesellschaft müsse aus einer organtypischen Stellung heraus erfolgen, damit einer Person tatsächliche Organstellung zugesprochen werden kann. Der Beklagte war einziger Verwaltungsrat der F. AG, welche am 24. November 1988 die Aktien der E. Holding AG und damit deren 100%-iger Tochter E. AG übernahm. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war schon gemäss Aktienkaufvertrag vom 24. November 1988 beabsichtigt, die E.- und die F.-Gruppen zusammenzufassen. Nach den Erwägungen der Vorinstanz wurde im Aktienkaufvertrag vereinbart, dass die E.-Software während mindestens fünf Jahren weiterentwickelt und in der Schweiz durch die F. AG, in Deutschland durch die G. GmbH vertrieben werden sollte. Letztere sollte den Vertrieb der F.-Produkte in Deutschland übernehmen. Die Koordination der Geschäftsführung der beiden Gesellschaften wurde nach den Feststellungen der Vorinstanz durch die F. AG wahrgenommen, namentlich durch deren Exekutivausschuss. In den Sitzungen dieses Exekutivausschusses waren insbesondere auch die Sanierung und die Liquiditätssituation der finanziell angeschlagenen E.-Gesellschaften traktandiert. Der Ausschuss unterstand statutarisch dem Verwaltungsrat der F. AG, deren einziges Mitglied der Beklagte war, der seinerseits stets an den Sitzungen des Ausschusses mit beratender Stimme teilnahm. c) Die Vorinstanz hat die organtypische Stellung zutreffend aus einer länger dauernden Zuständigkeitsregelung erschlossen. Um das Bestehen einer derartigen Zuständigkeit zu beurteilen, durfte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung bei organisatorisch grundsätzlich unveränderten Gegebenheiten Entscheide mitberücksichtigen, die nach der hier in Frage stehenden kurzen Zeit getroffen wurden. Danach hat der Exekutivausschuss der F. AG tatsächlich die Geschäfte der E. AG weitgehend geleitet und zwar seit der Übernahme der E. Holding AG am 24. November 1988. Der Exekutivausschuss koordinierte die Geschäftstätigkeiten der F. AG mit denjenigen der E.-Unternehmen und behandelte auch deren Sanierung und die Liquiditätssituation der finanziell angeschlagenen Gesellschaften. Da der Beklagte diesem Ausschuss als beratendes Mitglied angehörte, an dessen Sitzungen stets teilnahm und diesem Ausschuss als einziger Verwaltungsrat der F. AG überdies formell vorgesetzt war, ist der Schluss der Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte tatsächlich eine organtypische Stellung in der E. AG wahrnahm und sich dabei insbesondere auch mit deren Sanierung befasste. (vgl. auch BGE 128 III 29 ff.)	de	Aktienrechtliche Verantwortlichkeit des faktischen Organs (Art. 754 aOR). Faktische Organstellung des Verwaltungsrats der Muttergesellschaft aufgrund tatsächlicher organtypischer Zuständigkeit in der Tochtergesellschaft (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,368	128 III 92	128 III 92 Sachverhalt ab Seite 92 D. war seit dem 25. September 1984 einziger Verwaltungsrat der F. AG. Diese erwarb am 24. November 1988 sämtliche Aktien der E. Holding AG, welche ihrerseits alle Aktien der E. AG hielt. Am 24. Februar 1989 wurde D. auch in den Verwaltungsrat der E. AG gewählt. Am 12. Dezember 1988 schlossen die F. AG, die E. AG und die Bank C. eine Vereinbarung zur Sanierung der E. AG. Darin verpflichtete sich die F. AG unter anderem, die Software der E. AG zum Preis von Fr. 3'000'000.- zu kaufen. Der Kaufpreis war zur Hälfte bis Ende 1988 zu bezahlen, für die übrigen Fr. 1'500'000.- sollte die E. AG der F. AG ein langfristiges Darlehen gewähren. Das Darlehen sollte in jährlichen Raten von Fr. 300'000.- amortisiert werden, erstmals per 30. November 1989. Am 5. Juli 1990 wurde über die E. AG und die E. Holding AG der Konkurs eröffnet. Die Bank A., B. und die Bank C. (Klägerinnen) sind Gläubigerinnen der E. AG. Sie liessen sich von der Konkursmasse die Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der konkursiten E. AG abtreten. Am 2. September 1993 reichten die Gläubigerinnen Klage beim Amtsgericht Luzern-Stadt ein. Sie verlangten im Wesentlichen die Verurteilung von vier Beklagten, darunter D., zur Bezahlung von Fr. 3'000'000.- nebst Zins gestützt auf aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche. Das Amtsgericht Luzern-Stadt hiess die Klage am 21. Dezember 1998 gut und verpflichtete D. zur Bezahlung von Fr. 3'000'000.- nebst Zins. Das Gericht kam zum Schluss, D. habe faktisch die E. AG seit deren Übernahme durch die F. AG geleitet bzw. deren Geschäfte geführt. In dieser Eigenschaft habe er pflichtwidrig die Bezahlung des Software-Kaufpreises von Fr. 3'000'000.- nicht überwacht bzw. für die kreditierte Kaufpreishälfte keine hinreichenden Sicherheiten vereinbart. Dadurch sei der E. AG ein Schaden in dieser Höhe entstanden, welchen der Beklagte in adäquat kausaler Weise durch die Pflichtverletzung verursacht habe, wofür ihn ein nicht leichtes Verschulden treffe. Mit Urteil vom 18. April 2001 bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern auf Appellation des Beklagten hin das erstinstanzliche Urteil. Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht. Er beantragt damit die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Eventualiter sei die Klage abzuweisen. Die Klägerinnen schliessen auf die Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Der Beklagte stellt zu Recht nicht in Frage, dass er seit dem 24. Februar 1989 als Verwaltungsrat der E. AG im Sinne von Art. 754 aOR haftet. Er bestreitet indes, dass er in der Zeit vom 24. November 1988 bis zum 24. Februar 1989 faktisches Organ der E. AG gewesen sei. a) Die Organhaftung nach Art. 754 aOR erfasst nicht nur die Mitglieder des Verwaltungsrates, sondern alle mit der Geschäftsführung betrauten Personen. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser Bestimmung gelten nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 124 III 418 E. 1b; BGE 122 III 225 E. 4b; BGE 117 II 432 E. 2b; BGE 107 II 349 E. 5a; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 442; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 1072; FORSTMOSER, Der Organbegriff im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht, in: Freiheit und Verantwortung im Recht, Festschrift für Arthur Meier-Hayoz, Bern 1982, S. 125, S. 129 ff.; MAYA R. PFRUNDER-SCHIESS, Zur Differenzierung zwischen dem Organbegriff nach ZGB 55 und dem verantwortlichkeitsrechtlichen Organbegriff in: SZW 1993 S. 126 ff.; URS BERTSCHINGER, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zürich 1999, S. 58 f.). Personen, die aufgrund ihrer Stellung leitende Aufgaben wahrnehmen können und in bestimmten Bereichen tatsächlich tätig werden, sind auch für pflichtwidrige Unterlassungen verantwortlich, wenn im Rahmen des an sich wahrgenommenen Aufgabenbereichs ein Tätigwerden erforderlich gewesen wäre (DRUEY, Organ und Organisation - Zur Verantwortlichkeit aus aktienrechtlicher Organschaft, in: Schweizerische Aktiengesellschaft, 1981, S. 78; BERTSCHINGER, a.a.O., S. 147 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 442; FORSTMOSER, a.a.O., S. 137). Während insbesondere eine blosse Einflussnahme von Organen einer Muttergesellschaft auf diejenigen der Tochtergesellschaft regelmässig keine Organverantwortung gegenüber der Tochtergesellschaft begründet, entsteht eine faktische Organschaft in der Tochtergesellschaft jedenfalls dann, wenn sich (übertragene oder usurpierte) Zuständigkeiten bilden (DRUEY, Leitungsrecht und -pflicht im Konzern, in: Charlotte M. Baer (Hrsg.), Vom Gesellschafts- zum Konzernrecht, Bern 2000, S. 20 f.; FORSTMOSER, ebenda, Haftung im Konzern, S. 121; VON BÜREN, Der Konzern im neuen Aktienrecht, in: Grundfragen des neuen Aktienrechts, Bern 1993, S. 60 f.; PETER V. KUNZ, Rechtsnatur und Einredeordnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss. Bern 1993, S. 182 ff.; ALEXANDER VOGEL, Die Haftung der Muttergesellschaft als materielles, faktisches oder kundgegebenes Organ der Tochtergesellschaft, Diss. St. Gallen 1997, S. 205 ff.). b) Dem Beklagten ist zunächst beizupflichten, wenn er vorbringt, die Einflussnahme auf die Geschäftsleitung einer Gesellschaft müsse aus einer organtypischen Stellung heraus erfolgen, damit einer Person tatsächliche Organstellung zugesprochen werden kann. Der Beklagte war einziger Verwaltungsrat der F. AG, welche am 24. November 1988 die Aktien der E. Holding AG und damit deren 100%-iger Tochter E. AG übernahm. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war schon gemäss Aktienkaufvertrag vom 24. November 1988 beabsichtigt, die E.- und die F.-Gruppen zusammenzufassen. Nach den Erwägungen der Vorinstanz wurde im Aktienkaufvertrag vereinbart, dass die E.-Software während mindestens fünf Jahren weiterentwickelt und in der Schweiz durch die F. AG, in Deutschland durch die G. GmbH vertrieben werden sollte. Letztere sollte den Vertrieb der F.-Produkte in Deutschland übernehmen. Die Koordination der Geschäftsführung der beiden Gesellschaften wurde nach den Feststellungen der Vorinstanz durch die F. AG wahrgenommen, namentlich durch deren Exekutivausschuss. In den Sitzungen dieses Exekutivausschusses waren insbesondere auch die Sanierung und die Liquiditätssituation der finanziell angeschlagenen E.-Gesellschaften traktandiert. Der Ausschuss unterstand statutarisch dem Verwaltungsrat der F. AG, deren einziges Mitglied der Beklagte war, der seinerseits stets an den Sitzungen des Ausschusses mit beratender Stimme teilnahm. c) Die Vorinstanz hat die organtypische Stellung zutreffend aus einer länger dauernden Zuständigkeitsregelung erschlossen. Um das Bestehen einer derartigen Zuständigkeit zu beurteilen, durfte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung bei organisatorisch grundsätzlich unveränderten Gegebenheiten Entscheide mitberücksichtigen, die nach der hier in Frage stehenden kurzen Zeit getroffen wurden. Danach hat der Exekutivausschuss der F. AG tatsächlich die Geschäfte der E. AG weitgehend geleitet und zwar seit der Übernahme der E. Holding AG am 24. November 1988. Der Exekutivausschuss koordinierte die Geschäftstätigkeiten der F. AG mit denjenigen der E.-Unternehmen und behandelte auch deren Sanierung und die Liquiditätssituation der finanziell angeschlagenen Gesellschaften. Da der Beklagte diesem Ausschuss als beratendes Mitglied angehörte, an dessen Sitzungen stets teilnahm und diesem Ausschuss als einziger Verwaltungsrat der F. AG überdies formell vorgesetzt war, ist der Schluss der Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte tatsächlich eine organtypische Stellung in der E. AG wahrnahm und sich dabei insbesondere auch mit deren Sanierung befasste. (vgl. auch BGE 128 III 29 ff.)	de	Responsabilité de l'organe de fait dans le droit de la société anonyme (art. 754 aCO). Position d'organe de fait de l'administrateur de la société mère en raison d'une compétence de fait, relevant typiquement d'un organe, au sein de la société fille (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,369	128 III 92	128 III 92 Sachverhalt ab Seite 92 D. war seit dem 25. September 1984 einziger Verwaltungsrat der F. AG. Diese erwarb am 24. November 1988 sämtliche Aktien der E. Holding AG, welche ihrerseits alle Aktien der E. AG hielt. Am 24. Februar 1989 wurde D. auch in den Verwaltungsrat der E. AG gewählt. Am 12. Dezember 1988 schlossen die F. AG, die E. AG und die Bank C. eine Vereinbarung zur Sanierung der E. AG. Darin verpflichtete sich die F. AG unter anderem, die Software der E. AG zum Preis von Fr. 3'000'000.- zu kaufen. Der Kaufpreis war zur Hälfte bis Ende 1988 zu bezahlen, für die übrigen Fr. 1'500'000.- sollte die E. AG der F. AG ein langfristiges Darlehen gewähren. Das Darlehen sollte in jährlichen Raten von Fr. 300'000.- amortisiert werden, erstmals per 30. November 1989. Am 5. Juli 1990 wurde über die E. AG und die E. Holding AG der Konkurs eröffnet. Die Bank A., B. und die Bank C. (Klägerinnen) sind Gläubigerinnen der E. AG. Sie liessen sich von der Konkursmasse die Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der konkursiten E. AG abtreten. Am 2. September 1993 reichten die Gläubigerinnen Klage beim Amtsgericht Luzern-Stadt ein. Sie verlangten im Wesentlichen die Verurteilung von vier Beklagten, darunter D., zur Bezahlung von Fr. 3'000'000.- nebst Zins gestützt auf aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche. Das Amtsgericht Luzern-Stadt hiess die Klage am 21. Dezember 1998 gut und verpflichtete D. zur Bezahlung von Fr. 3'000'000.- nebst Zins. Das Gericht kam zum Schluss, D. habe faktisch die E. AG seit deren Übernahme durch die F. AG geleitet bzw. deren Geschäfte geführt. In dieser Eigenschaft habe er pflichtwidrig die Bezahlung des Software-Kaufpreises von Fr. 3'000'000.- nicht überwacht bzw. für die kreditierte Kaufpreishälfte keine hinreichenden Sicherheiten vereinbart. Dadurch sei der E. AG ein Schaden in dieser Höhe entstanden, welchen der Beklagte in adäquat kausaler Weise durch die Pflichtverletzung verursacht habe, wofür ihn ein nicht leichtes Verschulden treffe. Mit Urteil vom 18. April 2001 bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern auf Appellation des Beklagten hin das erstinstanzliche Urteil. Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht. Er beantragt damit die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Eventualiter sei die Klage abzuweisen. Die Klägerinnen schliessen auf die Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Der Beklagte stellt zu Recht nicht in Frage, dass er seit dem 24. Februar 1989 als Verwaltungsrat der E. AG im Sinne von Art. 754 aOR haftet. Er bestreitet indes, dass er in der Zeit vom 24. November 1988 bis zum 24. Februar 1989 faktisches Organ der E. AG gewesen sei. a) Die Organhaftung nach Art. 754 aOR erfasst nicht nur die Mitglieder des Verwaltungsrates, sondern alle mit der Geschäftsführung betrauten Personen. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser Bestimmung gelten nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 124 III 418 E. 1b; BGE 122 III 225 E. 4b; BGE 117 II 432 E. 2b; BGE 107 II 349 E. 5a; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 442; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 1072; FORSTMOSER, Der Organbegriff im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht, in: Freiheit und Verantwortung im Recht, Festschrift für Arthur Meier-Hayoz, Bern 1982, S. 125, S. 129 ff.; MAYA R. PFRUNDER-SCHIESS, Zur Differenzierung zwischen dem Organbegriff nach ZGB 55 und dem verantwortlichkeitsrechtlichen Organbegriff in: SZW 1993 S. 126 ff.; URS BERTSCHINGER, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zürich 1999, S. 58 f.). Personen, die aufgrund ihrer Stellung leitende Aufgaben wahrnehmen können und in bestimmten Bereichen tatsächlich tätig werden, sind auch für pflichtwidrige Unterlassungen verantwortlich, wenn im Rahmen des an sich wahrgenommenen Aufgabenbereichs ein Tätigwerden erforderlich gewesen wäre (DRUEY, Organ und Organisation - Zur Verantwortlichkeit aus aktienrechtlicher Organschaft, in: Schweizerische Aktiengesellschaft, 1981, S. 78; BERTSCHINGER, a.a.O., S. 147 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 442; FORSTMOSER, a.a.O., S. 137). Während insbesondere eine blosse Einflussnahme von Organen einer Muttergesellschaft auf diejenigen der Tochtergesellschaft regelmässig keine Organverantwortung gegenüber der Tochtergesellschaft begründet, entsteht eine faktische Organschaft in der Tochtergesellschaft jedenfalls dann, wenn sich (übertragene oder usurpierte) Zuständigkeiten bilden (DRUEY, Leitungsrecht und -pflicht im Konzern, in: Charlotte M. Baer (Hrsg.), Vom Gesellschafts- zum Konzernrecht, Bern 2000, S. 20 f.; FORSTMOSER, ebenda, Haftung im Konzern, S. 121; VON BÜREN, Der Konzern im neuen Aktienrecht, in: Grundfragen des neuen Aktienrechts, Bern 1993, S. 60 f.; PETER V. KUNZ, Rechtsnatur und Einredeordnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss. Bern 1993, S. 182 ff.; ALEXANDER VOGEL, Die Haftung der Muttergesellschaft als materielles, faktisches oder kundgegebenes Organ der Tochtergesellschaft, Diss. St. Gallen 1997, S. 205 ff.). b) Dem Beklagten ist zunächst beizupflichten, wenn er vorbringt, die Einflussnahme auf die Geschäftsleitung einer Gesellschaft müsse aus einer organtypischen Stellung heraus erfolgen, damit einer Person tatsächliche Organstellung zugesprochen werden kann. Der Beklagte war einziger Verwaltungsrat der F. AG, welche am 24. November 1988 die Aktien der E. Holding AG und damit deren 100%-iger Tochter E. AG übernahm. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war schon gemäss Aktienkaufvertrag vom 24. November 1988 beabsichtigt, die E.- und die F.-Gruppen zusammenzufassen. Nach den Erwägungen der Vorinstanz wurde im Aktienkaufvertrag vereinbart, dass die E.-Software während mindestens fünf Jahren weiterentwickelt und in der Schweiz durch die F. AG, in Deutschland durch die G. GmbH vertrieben werden sollte. Letztere sollte den Vertrieb der F.-Produkte in Deutschland übernehmen. Die Koordination der Geschäftsführung der beiden Gesellschaften wurde nach den Feststellungen der Vorinstanz durch die F. AG wahrgenommen, namentlich durch deren Exekutivausschuss. In den Sitzungen dieses Exekutivausschusses waren insbesondere auch die Sanierung und die Liquiditätssituation der finanziell angeschlagenen E.-Gesellschaften traktandiert. Der Ausschuss unterstand statutarisch dem Verwaltungsrat der F. AG, deren einziges Mitglied der Beklagte war, der seinerseits stets an den Sitzungen des Ausschusses mit beratender Stimme teilnahm. c) Die Vorinstanz hat die organtypische Stellung zutreffend aus einer länger dauernden Zuständigkeitsregelung erschlossen. Um das Bestehen einer derartigen Zuständigkeit zu beurteilen, durfte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung bei organisatorisch grundsätzlich unveränderten Gegebenheiten Entscheide mitberücksichtigen, die nach der hier in Frage stehenden kurzen Zeit getroffen wurden. Danach hat der Exekutivausschuss der F. AG tatsächlich die Geschäfte der E. AG weitgehend geleitet und zwar seit der Übernahme der E. Holding AG am 24. November 1988. Der Exekutivausschuss koordinierte die Geschäftstätigkeiten der F. AG mit denjenigen der E.-Unternehmen und behandelte auch deren Sanierung und die Liquiditätssituation der finanziell angeschlagenen Gesellschaften. Da der Beklagte diesem Ausschuss als beratendes Mitglied angehörte, an dessen Sitzungen stets teilnahm und diesem Ausschuss als einziger Verwaltungsrat der F. AG überdies formell vorgesetzt war, ist der Schluss der Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte tatsächlich eine organtypische Stellung in der E. AG wahrnahm und sich dabei insbesondere auch mit deren Sanierung befasste. (vgl. auch BGE 128 III 29 ff.)	de	Responsabilità dell'organo di fatto secondo il diritto della società anonima (art. 754 vCO). All'amministratore della società madre va riconosciuta la qualità di organo di fatto della filiale, vista la competenza conferitagli in seno alla stessa, effettivamente tipica di un organo (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,370	128 III 96	128 III 96 Sachverhalt ab Seite 96 F. Schifferle ist Inhaber der Einzelfirma SCW Swiss Classic Watches. Er reichte am 23. August 2000 beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein gegen die in Salzburg ansässige Porsche Design Management GmbH & Co. KG mit dem Begehren, die Nichtigkeit des schweizerischen Anteils der IR-Marke 659 373 ORFINA festzustellen und der Beklagten unter Androhung der Straffolgen von Art. 291 StGB zu verbieten, die Bezeichnung ORFINA im Geschäftsverkehr, namentlich zur Kennzeichnung von Uhren, zu gebrauchen. Der Kläger ist Inhaber der schweizerischen Wort-/Bildmarke Nr. 331 531 ORFINA, eingetragen für die internationale Warenklasse 14 (Uhren und Zeitmessgeräte). Mit Urteil vom 6. Juni 2000 erkannte das Handelsgericht, es werde Akt genommen, dass die Beklagte die Nichtigkeit des schweizerischen Anteils der IR-Marke 659 373 ORFINA für das Gebiet der Schweiz und beschränkt auf Uhren und Zeitmessgeräte (int. Kl. 14) sowie auf Uhrenarmbänder aus Leder (Teil int. Kl. 18) anerkenne; soweit weitergehend werde die Klage abgewiesen. Nachdem der Appellationshof des Kantons Bern das Urteil in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsklage des Klägers am 21. November 2000 aufgehoben hatte, ergänzte das Handelsgericht sein Urteil mit Zirkulationsentscheid vom 12./19./21. Februar 2001 und entschied wie folgt: "1. Es wird Akt genommen und gegeben, dass die Beklagte die Nichtigkeit des schweizerischen Anteils der IR-Marke 659 373 ORFINA beschränkt auf Uhren und Zeitmessgeräte (int. Kl. 14) sowie für Uhrenarmbänder aus Leder (int. Kl. 18) anerkennt. 2. Es wird Akt genommen und gegeben, dass die Beklagte sich verpflichtet, das Zeichen "ORFINA" im Geschäftsverkehr auf dem Gebiet der Schweiz für Uhren und Zeitmessgeräte (int. Kl. 14) sowie auf Uhrenarmbändern aus Leder (int. Kl. 18) nicht zu gebrauchen. 3. Soweit weitergehend wird die Klage abgewiesen. ..." Mit Berufung beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts vom 21. Februar 2001 aufzuheben und die Klage gutzuheissen, soweit sie nicht durch Abstandserklärung der Beklagten erledigt ist. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Art. 3 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG; SR 232.11) versagt einem Zeichen den Markenschutz, wenn es einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Ob eine solche Gefahr besteht, prüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren als Rechtsfrage (BGE 126 III 315 E. 4b; BGE 119 II 473 E. 2c S. 475). a) Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG besteht, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, falls zu befürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Zeichen irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen, oder falls das Publikum die Zeichen zwar auseinander zu halten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken denkt, welche verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von mehreren, wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen kennzeichnen (BGE 127 III 160 E. 2; BGE 122 III 382 E. 1). Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (DAVID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, N. 14 zu Art. 3 MSchG; vgl. auch BGE 121 III 377 E. 2a; BGE 84 II 441 E. 1c, je mit Hinweisen). Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann, und anderseits von den Warengattungen, für welche die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1 S. 385). b) Im vorliegenden Fall steht ausser Frage, dass die ältere Wort-/Bildmarke ORFINA des Klägers und die neuere Wortmarke ORFINA der Beklagten eine hohe Zeichenähnlichkeit aufweisen, zumal sie im Wortteil identisch sind. Soweit die Marken gleichartige Waren kennzeichnen, sind daher Fehlzurechnungen des Publikums zu befürchten. Es bleibt allein zu prüfen, ob die Gefahr der Fehlzurechnung durch die Adressaten deshalb ausgeschlossen werden kann, weil die Zeichen für verschiedenartige Waren beansprucht werden. Dabei ist davon auszugehen, dass die Marke des Klägers nicht über einen hohen Bekanntheitsgrad verfügt. Die Vorinstanz stellt zwar nicht ausdrücklich fest, dass die Marke des Klägers nicht bekannt sei, sondern sie hält fest, diese sei keine Mode- oder Prestigemarke bzw. sie sei als Design-Marke nicht gerichtsnotorisch bzw. der Kläger verfüge nicht über eine Modelinie. Diese Aussagen werden in der Berufung beanstandet. Aber auch der Kläger behauptet nicht, dass seine Marke ORFINA bekannt oder gar berühmt sei (vgl. dazu BGE 124 III 277 E. 1a). Sie kann deshalb keinen erweiterten Schutzumfang im Sinne von Art. 15 MSchG beanspruchen, sondern verleiht dem Kläger ein ausschliessliches Recht bloss für die Waren, für die sie beansprucht wird (Art. 13 MSchG), das heisst für Waren der internationalen Klasse 14 (Uhren und Zeitmessgeräte). Die internationale Wortmarke ORFINA der Beklagten ist weitergehend auch für Waren der internationalen Klasse 9 (Brillen und Brillenetuis) und 18 (Lederwaren und Leder-Imitationen) eingetragen. c) Die Gleichartigkeit von Waren oder Dienstleistungen nach Art. 3 MSchG ist grundsätzlich im selben Sinne zu verstehen wie nach Art. 6 Abs. 3 des alten MSchG (BGE 123 III 189 E. 3b S. 191). Zur Gewährleistung der Unterscheidungsfunktion der Marke ist nach den gesamten Umständen ein genügender Gesamtabstand einzuhalten, wobei an die Unterschiedlichkeit der Waren umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je ähnlicher sich die Zeichen sind (BGE 84 II 314 E. 2b; BGE 87 II 107 E. 2; vgl. auch MARBACH, Gleichartigkeit - ein markenrechtlicher Schlüsselbegriff ohne Konturen?, in: ZSR 120/2001 I S. 255 ff., S. 258 f.; DAVID, a.a.O., N. 35 zu Art. 3 MSchG). Insofern ist nach dem Teilabstand der Beklagten unbestritten, dass Uhrenarmbänder - auch aus Leder - mit (Armband-) Uhren selbst derart eng verbunden sind und vom Publikum als Ganzes wahrgenommen werden, dass die Waren als ähnlich anzusehen sind. Während jedoch die Beklagte den Standpunkt vertritt, dass andere Produkte aus Leder oder Lederimitation ebenso wie Brillen, Etuis etc. nach dem massgebenden Gesamteindruck der Käuferschaft nicht als gleichartig gelten, vertritt der Kläger die Ansicht, diese Waren gehörten wie die von ihm vertriebenen Uhren zum Bereich der Mode-Accessoires und würden aus diesem Grund vom Publikum als gleichartig angesehen. d) Den Feststellungen im angefochtenen Urteil ist nichts darüber zu entnehmen, wie und wo die mit der klägerischen Marke ORFINA versehenen Uhren verkauft werden. Der Kläger bezieht sich denn auch nicht auf konkrete Umstände, welche beim Publikum die Gefahr der Verwechslung von mit seiner Marke gekennzeichneten Uhren und gewissen Produkten der Beklagten hervorrufen könnten. Er hält vielmehr ganz allgemein dafür, dass die Erweiterung des eigenen Angebots auf den ganzen Accessoires-Bereich heute Gang und Gäbe sei. Soweit er damit vorbringt, es müsse ihm dieser Bereich aufgrund seiner prioritären Marke vorbehalten bleiben, übergeht er, dass seine Marke ausschliesslich für die internationale Klasse 14 eingetragen ist und dass er deshalb Markenschutz mangels Berühmtheit des Zeichens nur dafür beanspruchen kann. Soweit er als notorisch ansieht, dass das Publikum den gesamten Bereich möglicher Mode-Accessoires als einheitliches Warenangebot wahrnehme, ist ihm nicht zu folgen. Zu Modeartikeln können - wie die Beklagte zutreffend erwähnt - nicht nur Lederwaren und Brillen bzw. Brillen-Etuis werden, sondern zum Beispiel auch Kleidungsstücke, Schreibwaren und Raucherutensilien. Alle diese Waren haben jedoch einen je eigenen Verwendungs- und Nutzungszweck. Sie werden vom Publikum nicht unter der Kategorie "Mode-Artikel" als zusammengehörig wahrgenommen, wenn sie nicht konkret als solche vermarktet werden. Die Vorinstanz hat somit die Warenähnlichkeit zutreffend verneint, soweit diese Frage nach der Teilanerkennung durch die Beklagte noch streitig war. e) Ein rechtlich geschütztes Interesse an einer Unterlassungsklage besteht nur, wenn eine Verletzung droht, das heisst wenn das Verhalten der Beklagten die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (BGE 124 III 72 E. 2a S. 74 mit Verweisen). Indiz für einen bevorstehenden Eingriff kann sein, dass gleichartige Eingriffe in der Vergangenheit stattgefunden haben und eine Wiederholung zu befürchten ist. Wiederholungsgefahr kann regelmässig angenommen werden, wenn der Verletzer die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bestreitet (BGE 102 II 122 E. 1 S. 124 f.). Das trifft etwa zu, falls der Verletzer zwar im Hinblick auf den Prozess das beanstandete Verhalten eingestellt hat, in den Rechtsvorträgen aber nach wie vor sein Verhalten als rechtmässig verteidigt (DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, SIWR, Bd. I/2, 2. Aufl., Basel 1998, S. 78). Die Beklagte hat im vorliegenden Fall zwar die verwechselbare Marke eintragen lassen; sie hat aber zu Beginn des Verfahrens die Klage teilweise anerkannt und nach den Feststellungen der Vorinstanz ihr Zeichen in der Schweiz bisher nicht gebraucht, insbesondere nicht für Waren der internationalen Klasse 14. Die Vorinstanz hat daher zutreffend in Frage gestellt, ob der Kläger ein Interesse am beantragten Verbot hätte, wenn sich die Beklagte widersetzen würde. Sie hat Bundesrecht entgegen der Ansicht des Klägers nicht verletzt, indem sie auf die Strafdrohung verzichtete.	de	Warengleichartigkeit (Art. 3 MSchG). Der Umstand, dass verschiedene Waren zu den Modeartikeln gehören können, begründet für sich allein keine Warengleichartigkeit (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-96%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,371	128 III 96	128 III 96 Sachverhalt ab Seite 96 F. Schifferle ist Inhaber der Einzelfirma SCW Swiss Classic Watches. Er reichte am 23. August 2000 beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein gegen die in Salzburg ansässige Porsche Design Management GmbH & Co. KG mit dem Begehren, die Nichtigkeit des schweizerischen Anteils der IR-Marke 659 373 ORFINA festzustellen und der Beklagten unter Androhung der Straffolgen von Art. 291 StGB zu verbieten, die Bezeichnung ORFINA im Geschäftsverkehr, namentlich zur Kennzeichnung von Uhren, zu gebrauchen. Der Kläger ist Inhaber der schweizerischen Wort-/Bildmarke Nr. 331 531 ORFINA, eingetragen für die internationale Warenklasse 14 (Uhren und Zeitmessgeräte). Mit Urteil vom 6. Juni 2000 erkannte das Handelsgericht, es werde Akt genommen, dass die Beklagte die Nichtigkeit des schweizerischen Anteils der IR-Marke 659 373 ORFINA für das Gebiet der Schweiz und beschränkt auf Uhren und Zeitmessgeräte (int. Kl. 14) sowie auf Uhrenarmbänder aus Leder (Teil int. Kl. 18) anerkenne; soweit weitergehend werde die Klage abgewiesen. Nachdem der Appellationshof des Kantons Bern das Urteil in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsklage des Klägers am 21. November 2000 aufgehoben hatte, ergänzte das Handelsgericht sein Urteil mit Zirkulationsentscheid vom 12./19./21. Februar 2001 und entschied wie folgt: "1. Es wird Akt genommen und gegeben, dass die Beklagte die Nichtigkeit des schweizerischen Anteils der IR-Marke 659 373 ORFINA beschränkt auf Uhren und Zeitmessgeräte (int. Kl. 14) sowie für Uhrenarmbänder aus Leder (int. Kl. 18) anerkennt. 2. Es wird Akt genommen und gegeben, dass die Beklagte sich verpflichtet, das Zeichen "ORFINA" im Geschäftsverkehr auf dem Gebiet der Schweiz für Uhren und Zeitmessgeräte (int. Kl. 14) sowie auf Uhrenarmbändern aus Leder (int. Kl. 18) nicht zu gebrauchen. 3. Soweit weitergehend wird die Klage abgewiesen. ..." Mit Berufung beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts vom 21. Februar 2001 aufzuheben und die Klage gutzuheissen, soweit sie nicht durch Abstandserklärung der Beklagten erledigt ist. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Art. 3 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG; SR 232.11) versagt einem Zeichen den Markenschutz, wenn es einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Ob eine solche Gefahr besteht, prüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren als Rechtsfrage (BGE 126 III 315 E. 4b; BGE 119 II 473 E. 2c S. 475). a) Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG besteht, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, falls zu befürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Zeichen irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen, oder falls das Publikum die Zeichen zwar auseinander zu halten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken denkt, welche verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von mehreren, wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen kennzeichnen (BGE 127 III 160 E. 2; BGE 122 III 382 E. 1). Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (DAVID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, N. 14 zu Art. 3 MSchG; vgl. auch BGE 121 III 377 E. 2a; BGE 84 II 441 E. 1c, je mit Hinweisen). Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann, und anderseits von den Warengattungen, für welche die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1 S. 385). b) Im vorliegenden Fall steht ausser Frage, dass die ältere Wort-/Bildmarke ORFINA des Klägers und die neuere Wortmarke ORFINA der Beklagten eine hohe Zeichenähnlichkeit aufweisen, zumal sie im Wortteil identisch sind. Soweit die Marken gleichartige Waren kennzeichnen, sind daher Fehlzurechnungen des Publikums zu befürchten. Es bleibt allein zu prüfen, ob die Gefahr der Fehlzurechnung durch die Adressaten deshalb ausgeschlossen werden kann, weil die Zeichen für verschiedenartige Waren beansprucht werden. Dabei ist davon auszugehen, dass die Marke des Klägers nicht über einen hohen Bekanntheitsgrad verfügt. Die Vorinstanz stellt zwar nicht ausdrücklich fest, dass die Marke des Klägers nicht bekannt sei, sondern sie hält fest, diese sei keine Mode- oder Prestigemarke bzw. sie sei als Design-Marke nicht gerichtsnotorisch bzw. der Kläger verfüge nicht über eine Modelinie. Diese Aussagen werden in der Berufung beanstandet. Aber auch der Kläger behauptet nicht, dass seine Marke ORFINA bekannt oder gar berühmt sei (vgl. dazu BGE 124 III 277 E. 1a). Sie kann deshalb keinen erweiterten Schutzumfang im Sinne von Art. 15 MSchG beanspruchen, sondern verleiht dem Kläger ein ausschliessliches Recht bloss für die Waren, für die sie beansprucht wird (Art. 13 MSchG), das heisst für Waren der internationalen Klasse 14 (Uhren und Zeitmessgeräte). Die internationale Wortmarke ORFINA der Beklagten ist weitergehend auch für Waren der internationalen Klasse 9 (Brillen und Brillenetuis) und 18 (Lederwaren und Leder-Imitationen) eingetragen. c) Die Gleichartigkeit von Waren oder Dienstleistungen nach Art. 3 MSchG ist grundsätzlich im selben Sinne zu verstehen wie nach Art. 6 Abs. 3 des alten MSchG (BGE 123 III 189 E. 3b S. 191). Zur Gewährleistung der Unterscheidungsfunktion der Marke ist nach den gesamten Umständen ein genügender Gesamtabstand einzuhalten, wobei an die Unterschiedlichkeit der Waren umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je ähnlicher sich die Zeichen sind (BGE 84 II 314 E. 2b; BGE 87 II 107 E. 2; vgl. auch MARBACH, Gleichartigkeit - ein markenrechtlicher Schlüsselbegriff ohne Konturen?, in: ZSR 120/2001 I S. 255 ff., S. 258 f.; DAVID, a.a.O., N. 35 zu Art. 3 MSchG). Insofern ist nach dem Teilabstand der Beklagten unbestritten, dass Uhrenarmbänder - auch aus Leder - mit (Armband-) Uhren selbst derart eng verbunden sind und vom Publikum als Ganzes wahrgenommen werden, dass die Waren als ähnlich anzusehen sind. Während jedoch die Beklagte den Standpunkt vertritt, dass andere Produkte aus Leder oder Lederimitation ebenso wie Brillen, Etuis etc. nach dem massgebenden Gesamteindruck der Käuferschaft nicht als gleichartig gelten, vertritt der Kläger die Ansicht, diese Waren gehörten wie die von ihm vertriebenen Uhren zum Bereich der Mode-Accessoires und würden aus diesem Grund vom Publikum als gleichartig angesehen. d) Den Feststellungen im angefochtenen Urteil ist nichts darüber zu entnehmen, wie und wo die mit der klägerischen Marke ORFINA versehenen Uhren verkauft werden. Der Kläger bezieht sich denn auch nicht auf konkrete Umstände, welche beim Publikum die Gefahr der Verwechslung von mit seiner Marke gekennzeichneten Uhren und gewissen Produkten der Beklagten hervorrufen könnten. Er hält vielmehr ganz allgemein dafür, dass die Erweiterung des eigenen Angebots auf den ganzen Accessoires-Bereich heute Gang und Gäbe sei. Soweit er damit vorbringt, es müsse ihm dieser Bereich aufgrund seiner prioritären Marke vorbehalten bleiben, übergeht er, dass seine Marke ausschliesslich für die internationale Klasse 14 eingetragen ist und dass er deshalb Markenschutz mangels Berühmtheit des Zeichens nur dafür beanspruchen kann. Soweit er als notorisch ansieht, dass das Publikum den gesamten Bereich möglicher Mode-Accessoires als einheitliches Warenangebot wahrnehme, ist ihm nicht zu folgen. Zu Modeartikeln können - wie die Beklagte zutreffend erwähnt - nicht nur Lederwaren und Brillen bzw. Brillen-Etuis werden, sondern zum Beispiel auch Kleidungsstücke, Schreibwaren und Raucherutensilien. Alle diese Waren haben jedoch einen je eigenen Verwendungs- und Nutzungszweck. Sie werden vom Publikum nicht unter der Kategorie "Mode-Artikel" als zusammengehörig wahrgenommen, wenn sie nicht konkret als solche vermarktet werden. Die Vorinstanz hat somit die Warenähnlichkeit zutreffend verneint, soweit diese Frage nach der Teilanerkennung durch die Beklagte noch streitig war. e) Ein rechtlich geschütztes Interesse an einer Unterlassungsklage besteht nur, wenn eine Verletzung droht, das heisst wenn das Verhalten der Beklagten die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (BGE 124 III 72 E. 2a S. 74 mit Verweisen). Indiz für einen bevorstehenden Eingriff kann sein, dass gleichartige Eingriffe in der Vergangenheit stattgefunden haben und eine Wiederholung zu befürchten ist. Wiederholungsgefahr kann regelmässig angenommen werden, wenn der Verletzer die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bestreitet (BGE 102 II 122 E. 1 S. 124 f.). Das trifft etwa zu, falls der Verletzer zwar im Hinblick auf den Prozess das beanstandete Verhalten eingestellt hat, in den Rechtsvorträgen aber nach wie vor sein Verhalten als rechtmässig verteidigt (DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, SIWR, Bd. I/2, 2. Aufl., Basel 1998, S. 78). Die Beklagte hat im vorliegenden Fall zwar die verwechselbare Marke eintragen lassen; sie hat aber zu Beginn des Verfahrens die Klage teilweise anerkannt und nach den Feststellungen der Vorinstanz ihr Zeichen in der Schweiz bisher nicht gebraucht, insbesondere nicht für Waren der internationalen Klasse 14. Die Vorinstanz hat daher zutreffend in Frage gestellt, ob der Kläger ein Interesse am beantragten Verbot hätte, wenn sich die Beklagte widersetzen würde. Sie hat Bundesrecht entgegen der Ansicht des Klägers nicht verletzt, indem sie auf die Strafdrohung verzichtete.	de	Similitude entre divers produits (art. 3 LPM). Il n'existe pas de similitude entre divers produits du seul fait que ceux-ci appartiennent à la catégorie des articles de mode (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-96%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,372	128 III 96	128 III 96 Sachverhalt ab Seite 96 F. Schifferle ist Inhaber der Einzelfirma SCW Swiss Classic Watches. Er reichte am 23. August 2000 beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein gegen die in Salzburg ansässige Porsche Design Management GmbH & Co. KG mit dem Begehren, die Nichtigkeit des schweizerischen Anteils der IR-Marke 659 373 ORFINA festzustellen und der Beklagten unter Androhung der Straffolgen von Art. 291 StGB zu verbieten, die Bezeichnung ORFINA im Geschäftsverkehr, namentlich zur Kennzeichnung von Uhren, zu gebrauchen. Der Kläger ist Inhaber der schweizerischen Wort-/Bildmarke Nr. 331 531 ORFINA, eingetragen für die internationale Warenklasse 14 (Uhren und Zeitmessgeräte). Mit Urteil vom 6. Juni 2000 erkannte das Handelsgericht, es werde Akt genommen, dass die Beklagte die Nichtigkeit des schweizerischen Anteils der IR-Marke 659 373 ORFINA für das Gebiet der Schweiz und beschränkt auf Uhren und Zeitmessgeräte (int. Kl. 14) sowie auf Uhrenarmbänder aus Leder (Teil int. Kl. 18) anerkenne; soweit weitergehend werde die Klage abgewiesen. Nachdem der Appellationshof des Kantons Bern das Urteil in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsklage des Klägers am 21. November 2000 aufgehoben hatte, ergänzte das Handelsgericht sein Urteil mit Zirkulationsentscheid vom 12./19./21. Februar 2001 und entschied wie folgt: "1. Es wird Akt genommen und gegeben, dass die Beklagte die Nichtigkeit des schweizerischen Anteils der IR-Marke 659 373 ORFINA beschränkt auf Uhren und Zeitmessgeräte (int. Kl. 14) sowie für Uhrenarmbänder aus Leder (int. Kl. 18) anerkennt. 2. Es wird Akt genommen und gegeben, dass die Beklagte sich verpflichtet, das Zeichen "ORFINA" im Geschäftsverkehr auf dem Gebiet der Schweiz für Uhren und Zeitmessgeräte (int. Kl. 14) sowie auf Uhrenarmbändern aus Leder (int. Kl. 18) nicht zu gebrauchen. 3. Soweit weitergehend wird die Klage abgewiesen. ..." Mit Berufung beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts vom 21. Februar 2001 aufzuheben und die Klage gutzuheissen, soweit sie nicht durch Abstandserklärung der Beklagten erledigt ist. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Art. 3 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG; SR 232.11) versagt einem Zeichen den Markenschutz, wenn es einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Ob eine solche Gefahr besteht, prüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren als Rechtsfrage (BGE 126 III 315 E. 4b; BGE 119 II 473 E. 2c S. 475). a) Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG besteht, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, falls zu befürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Zeichen irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen, oder falls das Publikum die Zeichen zwar auseinander zu halten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken denkt, welche verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von mehreren, wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen kennzeichnen (BGE 127 III 160 E. 2; BGE 122 III 382 E. 1). Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (DAVID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, N. 14 zu Art. 3 MSchG; vgl. auch BGE 121 III 377 E. 2a; BGE 84 II 441 E. 1c, je mit Hinweisen). Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann, und anderseits von den Warengattungen, für welche die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1 S. 385). b) Im vorliegenden Fall steht ausser Frage, dass die ältere Wort-/Bildmarke ORFINA des Klägers und die neuere Wortmarke ORFINA der Beklagten eine hohe Zeichenähnlichkeit aufweisen, zumal sie im Wortteil identisch sind. Soweit die Marken gleichartige Waren kennzeichnen, sind daher Fehlzurechnungen des Publikums zu befürchten. Es bleibt allein zu prüfen, ob die Gefahr der Fehlzurechnung durch die Adressaten deshalb ausgeschlossen werden kann, weil die Zeichen für verschiedenartige Waren beansprucht werden. Dabei ist davon auszugehen, dass die Marke des Klägers nicht über einen hohen Bekanntheitsgrad verfügt. Die Vorinstanz stellt zwar nicht ausdrücklich fest, dass die Marke des Klägers nicht bekannt sei, sondern sie hält fest, diese sei keine Mode- oder Prestigemarke bzw. sie sei als Design-Marke nicht gerichtsnotorisch bzw. der Kläger verfüge nicht über eine Modelinie. Diese Aussagen werden in der Berufung beanstandet. Aber auch der Kläger behauptet nicht, dass seine Marke ORFINA bekannt oder gar berühmt sei (vgl. dazu BGE 124 III 277 E. 1a). Sie kann deshalb keinen erweiterten Schutzumfang im Sinne von Art. 15 MSchG beanspruchen, sondern verleiht dem Kläger ein ausschliessliches Recht bloss für die Waren, für die sie beansprucht wird (Art. 13 MSchG), das heisst für Waren der internationalen Klasse 14 (Uhren und Zeitmessgeräte). Die internationale Wortmarke ORFINA der Beklagten ist weitergehend auch für Waren der internationalen Klasse 9 (Brillen und Brillenetuis) und 18 (Lederwaren und Leder-Imitationen) eingetragen. c) Die Gleichartigkeit von Waren oder Dienstleistungen nach Art. 3 MSchG ist grundsätzlich im selben Sinne zu verstehen wie nach Art. 6 Abs. 3 des alten MSchG (BGE 123 III 189 E. 3b S. 191). Zur Gewährleistung der Unterscheidungsfunktion der Marke ist nach den gesamten Umständen ein genügender Gesamtabstand einzuhalten, wobei an die Unterschiedlichkeit der Waren umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je ähnlicher sich die Zeichen sind (BGE 84 II 314 E. 2b; BGE 87 II 107 E. 2; vgl. auch MARBACH, Gleichartigkeit - ein markenrechtlicher Schlüsselbegriff ohne Konturen?, in: ZSR 120/2001 I S. 255 ff., S. 258 f.; DAVID, a.a.O., N. 35 zu Art. 3 MSchG). Insofern ist nach dem Teilabstand der Beklagten unbestritten, dass Uhrenarmbänder - auch aus Leder - mit (Armband-) Uhren selbst derart eng verbunden sind und vom Publikum als Ganzes wahrgenommen werden, dass die Waren als ähnlich anzusehen sind. Während jedoch die Beklagte den Standpunkt vertritt, dass andere Produkte aus Leder oder Lederimitation ebenso wie Brillen, Etuis etc. nach dem massgebenden Gesamteindruck der Käuferschaft nicht als gleichartig gelten, vertritt der Kläger die Ansicht, diese Waren gehörten wie die von ihm vertriebenen Uhren zum Bereich der Mode-Accessoires und würden aus diesem Grund vom Publikum als gleichartig angesehen. d) Den Feststellungen im angefochtenen Urteil ist nichts darüber zu entnehmen, wie und wo die mit der klägerischen Marke ORFINA versehenen Uhren verkauft werden. Der Kläger bezieht sich denn auch nicht auf konkrete Umstände, welche beim Publikum die Gefahr der Verwechslung von mit seiner Marke gekennzeichneten Uhren und gewissen Produkten der Beklagten hervorrufen könnten. Er hält vielmehr ganz allgemein dafür, dass die Erweiterung des eigenen Angebots auf den ganzen Accessoires-Bereich heute Gang und Gäbe sei. Soweit er damit vorbringt, es müsse ihm dieser Bereich aufgrund seiner prioritären Marke vorbehalten bleiben, übergeht er, dass seine Marke ausschliesslich für die internationale Klasse 14 eingetragen ist und dass er deshalb Markenschutz mangels Berühmtheit des Zeichens nur dafür beanspruchen kann. Soweit er als notorisch ansieht, dass das Publikum den gesamten Bereich möglicher Mode-Accessoires als einheitliches Warenangebot wahrnehme, ist ihm nicht zu folgen. Zu Modeartikeln können - wie die Beklagte zutreffend erwähnt - nicht nur Lederwaren und Brillen bzw. Brillen-Etuis werden, sondern zum Beispiel auch Kleidungsstücke, Schreibwaren und Raucherutensilien. Alle diese Waren haben jedoch einen je eigenen Verwendungs- und Nutzungszweck. Sie werden vom Publikum nicht unter der Kategorie "Mode-Artikel" als zusammengehörig wahrgenommen, wenn sie nicht konkret als solche vermarktet werden. Die Vorinstanz hat somit die Warenähnlichkeit zutreffend verneint, soweit diese Frage nach der Teilanerkennung durch die Beklagte noch streitig war. e) Ein rechtlich geschütztes Interesse an einer Unterlassungsklage besteht nur, wenn eine Verletzung droht, das heisst wenn das Verhalten der Beklagten die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (BGE 124 III 72 E. 2a S. 74 mit Verweisen). Indiz für einen bevorstehenden Eingriff kann sein, dass gleichartige Eingriffe in der Vergangenheit stattgefunden haben und eine Wiederholung zu befürchten ist. Wiederholungsgefahr kann regelmässig angenommen werden, wenn der Verletzer die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bestreitet (BGE 102 II 122 E. 1 S. 124 f.). Das trifft etwa zu, falls der Verletzer zwar im Hinblick auf den Prozess das beanstandete Verhalten eingestellt hat, in den Rechtsvorträgen aber nach wie vor sein Verhalten als rechtmässig verteidigt (DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, SIWR, Bd. I/2, 2. Aufl., Basel 1998, S. 78). Die Beklagte hat im vorliegenden Fall zwar die verwechselbare Marke eintragen lassen; sie hat aber zu Beginn des Verfahrens die Klage teilweise anerkannt und nach den Feststellungen der Vorinstanz ihr Zeichen in der Schweiz bisher nicht gebraucht, insbesondere nicht für Waren der internationalen Klasse 14. Die Vorinstanz hat daher zutreffend in Frage gestellt, ob der Kläger ein Interesse am beantragten Verbot hätte, wenn sich die Beklagte widersetzen würde. Sie hat Bundesrecht entgegen der Ansicht des Klägers nicht verletzt, indem sie auf die Strafdrohung verzichtete.	de	Prodotti simili (art. 3 LPM). Il fatto che prodotti diversi possano appartenere alla medesima categoria, quella degli articoli di moda, non basta, da solo, a renderli simili (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,002	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-96%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,373	128 IV 1	128 IV 1 Sachverhalt ab Seite 1 A.- Das Obergericht des Kantons Zürich fand im Berufungsverfahren am 7. Mai 1998 B. der teilweise bandenmässigen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Es bestrafte ihn mit 12 Monaten Gefängnis und schob den Vollzug nicht auf. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine Nichtigkeitsbeschwerde von B. am 9. August 1999 ab, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht wies am 14. Oktober 1999 eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde von B. gegen das Urteil des Obergerichts ab. B.- Die vom Obergericht am 7. Mai 1998 beurteilten Straftaten fielen teilweise in die zweijährige Probezeit nach bedingter Entlassung aus dem Strafvollzug, die das damalige Amt für Straf- und Massnahmenvollzug (ASMV) und heutige Amt für Justizvollzug (AJV) mit Verfügung vom 1. November 1995 angeordnet hatte. Auf Grund des Urteils vom 7. Mai 1998 hatte das AJV den Widerruf und die Rückversetzung zu prüfen und stellte im Sinne von Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB das Gesuch um Strafausscheidung. Das Obergericht des Kantons Zürich stellte mit Beschluss vom 4. April 2000 fest, "dass für die in die vom Amt für Straf- und Massnahmenvollzug mit Verfügung vom 1. November 1995 angesetzte Probezeit von 2 Jahren fallenden, vom Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, am 7. Mai 1998 beurteilten Delikte eine drei Monate übersteigende Strafe ausgefällt worden wäre und deren Vollzug nicht hätte bedingt aufgeschoben werden können". Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine Nichtigkeitsbeschwerde von B. am 17. Mai 2001 ab, soweit es darauf eintrat. C.- B. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts vom 4. April 2000 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Begeht der Entlassene während der Probezeit eine strafbare Handlung, für die er zu einer drei Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe verurteilt wird, so ordnet die zuständige Behörde die Rückversetzung an. Wird der Entlassene zu einer milderen oder zu einer bedingt zu vollziehenden Strafe verurteilt, so kann die zuständige Behörde von der Rückversetzung Umgang nehmen (Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB). Regelmässig bestimmen die Strafgerichte bei der Strafzumessung jenen Strafanteil, der auf die während der Probezeit begangene strafbare Handlung entfällt. Vorliegend hatte das Strafgericht diesen Strafanteil auf Grund der Umstände nicht genau festgesetzt. Die Vorinstanz nimmt im Sinne der in BGE 101 Ib 154 begründeten Rechtsprechung eine Strafausscheidung vor. Es handelt sich um eine dem Entscheid der zuständigen Vollzugsbehörde gemäss Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB vorausgehende Ausscheidung des Strafanteils, der auf die in der Probezeit verübte Straftat entfällt. Dabei geht es nicht um eine materielle Änderung des rechtskräftigen Urteils, sondern bloss um dessen Präzisierung oder Erläuterung im Sinne einer nachträglichen Unterteilung der in ihrer Gesamtheit unverändert bleibenden Strafe (BGE 101 Ib 154 S. 156). Die Vollzugsbehörde muss sich diesbezüglich beim urteilenden Gericht erkundigen (BGE 104 Ib 21 E. 1). Das Gericht zieht bei der Strafausscheidung auch die Vorschriften von Art. 63 ff. StGB heran (BGE 101 Ib 154 S. 156). Solche Entscheidungen betreffen die Strafe selbst und stellen nicht blosse Verfügungen über deren Vollzug dar. Diese nachträgliche Quotenaufteilung ist eine strafzumessungsrechtliche Frage (vgl. auch BGE 82 I 167 und BGE 83 IV 111 zur insoweit vergleichbaren Quotenausscheidung bei der Auslieferung zum Zwecke des Strafvollzugs). Die nachträgliche Strafausscheidung ist daher mit Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten und nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde.	de	Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB; Strafausscheidung, Rechtsmittel. Die nachträgliche Strafausscheidung ist eine strafzumessungsrechtliche Frage. Sie ist daher mit Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten (E. 1).	de	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,374	128 IV 1	128 IV 1 Sachverhalt ab Seite 1 A.- Das Obergericht des Kantons Zürich fand im Berufungsverfahren am 7. Mai 1998 B. der teilweise bandenmässigen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Es bestrafte ihn mit 12 Monaten Gefängnis und schob den Vollzug nicht auf. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine Nichtigkeitsbeschwerde von B. am 9. August 1999 ab, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht wies am 14. Oktober 1999 eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde von B. gegen das Urteil des Obergerichts ab. B.- Die vom Obergericht am 7. Mai 1998 beurteilten Straftaten fielen teilweise in die zweijährige Probezeit nach bedingter Entlassung aus dem Strafvollzug, die das damalige Amt für Straf- und Massnahmenvollzug (ASMV) und heutige Amt für Justizvollzug (AJV) mit Verfügung vom 1. November 1995 angeordnet hatte. Auf Grund des Urteils vom 7. Mai 1998 hatte das AJV den Widerruf und die Rückversetzung zu prüfen und stellte im Sinne von Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB das Gesuch um Strafausscheidung. Das Obergericht des Kantons Zürich stellte mit Beschluss vom 4. April 2000 fest, "dass für die in die vom Amt für Straf- und Massnahmenvollzug mit Verfügung vom 1. November 1995 angesetzte Probezeit von 2 Jahren fallenden, vom Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, am 7. Mai 1998 beurteilten Delikte eine drei Monate übersteigende Strafe ausgefällt worden wäre und deren Vollzug nicht hätte bedingt aufgeschoben werden können". Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine Nichtigkeitsbeschwerde von B. am 17. Mai 2001 ab, soweit es darauf eintrat. C.- B. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts vom 4. April 2000 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Begeht der Entlassene während der Probezeit eine strafbare Handlung, für die er zu einer drei Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe verurteilt wird, so ordnet die zuständige Behörde die Rückversetzung an. Wird der Entlassene zu einer milderen oder zu einer bedingt zu vollziehenden Strafe verurteilt, so kann die zuständige Behörde von der Rückversetzung Umgang nehmen (Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB). Regelmässig bestimmen die Strafgerichte bei der Strafzumessung jenen Strafanteil, der auf die während der Probezeit begangene strafbare Handlung entfällt. Vorliegend hatte das Strafgericht diesen Strafanteil auf Grund der Umstände nicht genau festgesetzt. Die Vorinstanz nimmt im Sinne der in BGE 101 Ib 154 begründeten Rechtsprechung eine Strafausscheidung vor. Es handelt sich um eine dem Entscheid der zuständigen Vollzugsbehörde gemäss Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB vorausgehende Ausscheidung des Strafanteils, der auf die in der Probezeit verübte Straftat entfällt. Dabei geht es nicht um eine materielle Änderung des rechtskräftigen Urteils, sondern bloss um dessen Präzisierung oder Erläuterung im Sinne einer nachträglichen Unterteilung der in ihrer Gesamtheit unverändert bleibenden Strafe (BGE 101 Ib 154 S. 156). Die Vollzugsbehörde muss sich diesbezüglich beim urteilenden Gericht erkundigen (BGE 104 Ib 21 E. 1). Das Gericht zieht bei der Strafausscheidung auch die Vorschriften von Art. 63 ff. StGB heran (BGE 101 Ib 154 S. 156). Solche Entscheidungen betreffen die Strafe selbst und stellen nicht blosse Verfügungen über deren Vollzug dar. Diese nachträgliche Quotenaufteilung ist eine strafzumessungsrechtliche Frage (vgl. auch BGE 82 I 167 und BGE 83 IV 111 zur insoweit vergleichbaren Quotenausscheidung bei der Auslieferung zum Zwecke des Strafvollzugs). Die nachträgliche Strafausscheidung ist daher mit Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten und nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde.	de	Art. 38 ch. 4 al. 1 CP; quote-part de la peine, voie de recours. La détermination d'une quote-part de la peine, postérieurement au jugement, constitue une question de mesure de la peine. A ce titre, elle doit être attaquée par la voie du pourvoi en nullité (consid. 1).	fr	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,375	128 IV 1	128 IV 1 Sachverhalt ab Seite 1 A.- Das Obergericht des Kantons Zürich fand im Berufungsverfahren am 7. Mai 1998 B. der teilweise bandenmässigen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Es bestrafte ihn mit 12 Monaten Gefängnis und schob den Vollzug nicht auf. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine Nichtigkeitsbeschwerde von B. am 9. August 1999 ab, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht wies am 14. Oktober 1999 eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde von B. gegen das Urteil des Obergerichts ab. B.- Die vom Obergericht am 7. Mai 1998 beurteilten Straftaten fielen teilweise in die zweijährige Probezeit nach bedingter Entlassung aus dem Strafvollzug, die das damalige Amt für Straf- und Massnahmenvollzug (ASMV) und heutige Amt für Justizvollzug (AJV) mit Verfügung vom 1. November 1995 angeordnet hatte. Auf Grund des Urteils vom 7. Mai 1998 hatte das AJV den Widerruf und die Rückversetzung zu prüfen und stellte im Sinne von Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB das Gesuch um Strafausscheidung. Das Obergericht des Kantons Zürich stellte mit Beschluss vom 4. April 2000 fest, "dass für die in die vom Amt für Straf- und Massnahmenvollzug mit Verfügung vom 1. November 1995 angesetzte Probezeit von 2 Jahren fallenden, vom Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, am 7. Mai 1998 beurteilten Delikte eine drei Monate übersteigende Strafe ausgefällt worden wäre und deren Vollzug nicht hätte bedingt aufgeschoben werden können". Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine Nichtigkeitsbeschwerde von B. am 17. Mai 2001 ab, soweit es darauf eintrat. C.- B. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts vom 4. April 2000 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Begeht der Entlassene während der Probezeit eine strafbare Handlung, für die er zu einer drei Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe verurteilt wird, so ordnet die zuständige Behörde die Rückversetzung an. Wird der Entlassene zu einer milderen oder zu einer bedingt zu vollziehenden Strafe verurteilt, so kann die zuständige Behörde von der Rückversetzung Umgang nehmen (Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB). Regelmässig bestimmen die Strafgerichte bei der Strafzumessung jenen Strafanteil, der auf die während der Probezeit begangene strafbare Handlung entfällt. Vorliegend hatte das Strafgericht diesen Strafanteil auf Grund der Umstände nicht genau festgesetzt. Die Vorinstanz nimmt im Sinne der in BGE 101 Ib 154 begründeten Rechtsprechung eine Strafausscheidung vor. Es handelt sich um eine dem Entscheid der zuständigen Vollzugsbehörde gemäss Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB vorausgehende Ausscheidung des Strafanteils, der auf die in der Probezeit verübte Straftat entfällt. Dabei geht es nicht um eine materielle Änderung des rechtskräftigen Urteils, sondern bloss um dessen Präzisierung oder Erläuterung im Sinne einer nachträglichen Unterteilung der in ihrer Gesamtheit unverändert bleibenden Strafe (BGE 101 Ib 154 S. 156). Die Vollzugsbehörde muss sich diesbezüglich beim urteilenden Gericht erkundigen (BGE 104 Ib 21 E. 1). Das Gericht zieht bei der Strafausscheidung auch die Vorschriften von Art. 63 ff. StGB heran (BGE 101 Ib 154 S. 156). Solche Entscheidungen betreffen die Strafe selbst und stellen nicht blosse Verfügungen über deren Vollzug dar. Diese nachträgliche Quotenaufteilung ist eine strafzumessungsrechtliche Frage (vgl. auch BGE 82 I 167 und BGE 83 IV 111 zur insoweit vergleichbaren Quotenausscheidung bei der Auslieferung zum Zwecke des Strafvollzugs). Die nachträgliche Strafausscheidung ist daher mit Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten und nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde.	de	Art. 38 n. 4 cpv. 1 CP; suddivisione della pena; vie di ricorso. La suddivisione successiva della pena è una questione che concerne la misura della pena. Pertanto, essa deve essere impugnata con ricorso per cassazione (consid. 1).	it	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,376	128 IV 106	128 IV 106 Sachverhalt ab Seite 107 A.- X. ging von Juli bis September 1993 jeweils über Mittag in die Wohnung von Y., um sie als ihr ehemaliger Blau-Kreuz-Therapeut weiter therapeutisch zu betreuen. Dabei legte er sich dann für seinen gewohnten Mittagsschlaf auf das Sofa oder auch ins Ehebett. Danach zog er seine Kleider aus, hielt sein Glied und verlangte von Y., dass sie ihre Jeans ausziehe. Weil sie sich für ihn offensichtlich nicht entkleiden wollte, forderte er sie auf, seinen nackten Körper anzuschauen und manipulierte dabei an seinem Geschlechtsteil herum. Mit den Worten, sie solle ihn nicht enttäuschen, das Ganze sei eine Therapie und er wolle ihr zeigen, wie schön das sei, trieb er sie in die Enge. Er warf ihr vor, sie sei verklemmt und rief dadurch Ängste und Schuldgefühle in ihr hervor. Er tat dies im Wissen, dass Y. seit langer Zeit alkoholabhängig war und sich bei ihm als Therapeuten die einzige Hilfe erhoffte, in ihm auch eine Vaterfigur sah und sich auf Grund ihrer Persönlichkeitsstruktur, welche X. als Therapeut bekannt war, grundsätzlich schlecht wehren konnte. Schliesslich setzte er sie damit unter Druck, dass er ihr androhte, allen zu erzählen, was für eine Person sie sei. Jedesmal, wenn sie sich seinen Ansinnen zu widersetzen versuchte, wurde er in seinem Wesen derart kalt und abweisend, dass sie sich davor fürchtete, seine Hilfe und die Vaterfigur zu verlieren. Sie kam deshalb jeweils seinen Aufforderungen nach und zog sich selber die Kleider aus, worauf es in der Wohnung insgesamt 4-5 Mal zum ungeschützten Geschlechtsverkehr zwischen ihnen kam. Dieser lief jeweils so ab, dass sich X. mit seinem ganzen Gewicht auf Y. legte und mit ihr vaginal bis zum Samenerguss verkehrte. Y. versuchte zwar, X. wegzudrücken, doch gelang ihr dies nicht, weil er ihre Unterarme und Hände hielt und sie in die Matratze drückte. Wenn sie sich gegen ihn wehrte, wurde er wütend und sagte zu ihr, ob er denn häufiger "kommen müsse, damit sie lerne". Schliesslich wies er sie an, über die Sache zu schweigen, weil er sonst seine Stelle verlieren würde. An nicht mehr genau ermittelbaren Tagen in der Zeit zwischen Dezember 1992 und November 1993 kam es in den Räumlichkeiten des Blauen Kreuzes an der A.strasse in Zürich, in der Wohnung von Y., im Fahrzeug von X. sowie in einem unbekannten Waldstück auf der Fahrt von Zürich nach Mollis zu mindestens 20 bis 30 Vorfällen, die immer nach dem gleichen Muster abliefen. X. bat Y. jeweils, in seine Arme zu kommen. Er drückte sie dann an sich, hielt sie und stöhnte, um ihr seine sexuelle Erregung zu zeigen. Danach öffnete er seine Hose und forderte sie mit einem Wink oder auch mit den Worten, sein Glied sei so sauber wie sein Gesicht, und sie solle ihn nicht enttäuschen, dazu auf, ihn oral zu befriedigen. Meistens ejakulierte er in ihrem Mund. Zudem verlangte er von ihr, sich auf ihn zu legen, wobei er dann ihre Vagina berührte und küsste sowie unter den Kleidern an ihre Brüste griff. Im Anschluss an diesen Sexualkontakten sagte er ihr, er wisse nun, dass sie ihn gern habe. Nach einem ähnlichen Muster kam es ungefähr zwei Mal im Ferienhaus von X. in Mollis und in der Wohnung von Y. zu sexuellen Handlungen. In diesen Fällen verlangte X. von Y., ihn auch "im Darm" zu befriedigen und dazu Mandelöl zu verwenden. Y. kam dieser Aufforderung jeweils nach, nahm sein Glied in den Mund und befriedigte ihn gleichzeitig mit dem Finger im After. Ebenfalls zwischen Dezember 1992 und November 1993 rief X. Y. jeden Morgen gegen 07.15 Uhr sowohl bei ihr zuhause als auch in ein Ferienheim des Blauen Kreuzes telefonisch an. Er erkundigte sich jeweils einleitend nach ihrem Zustand, um ihr anschliessend zu sagen, "er halte sein Glied, er habe Lust und ob sie sein Glied auch halte", wobei er sich "auf diese Weise selber sexuell befriedigte". Um sich Y. gefügig zu machen, setzte er die gleichen Mittel ein wie bei den Vorfällen zwischen Juli und September 1993 (oben Bst. A. 1. Absatz). An einem nicht näher bestimmbaren Nachmittag zwischen Dezember 1992 und November 1993 kam Y. vollkommen betrunken zu einer Therapiestunde bei X. in dessen Büro beim Blauen Kreuz. Im Verlauf der Therapie steckte X. seinen Finger in die Scheide von Y. An einem ebenfalls nicht mehr genau bestimmbaren Tag im Frühling 1993 nach einer Therapiestunde in den Räumlichkeiten des Blauen Kreuzes fuhr X. die vollkommen betrunkene Y. zu ihr nach Hause, brachte sie dort im Schlafzimmer ins Bett, zog ihr die Kleider aus und küsste ihren Körper während zwei Stunden. Y. war bei beiden Vorfällen dermassen betrunken, dass sie von den Übergriffen nichts mitbekam. B.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 13. Juli 1997 wegen mehrfacher sexueller Nötigung gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB, mehrfacher Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB, und mehrfacher Schändung nach Art. 191 StGB, alles begangen zum Nachteil von Y., zu einer Zuchthausstrafe von 3 Jahren. Ferner wurde X. verpflichtet, Y. eine Genugtuung von Fr. 22'000.- sowie die Kosten der auf Grund der eingeklagten Straftaten anfallenden psychotherapeutischen Behandlungen zu bezahlen. Auf Berufungen X.'s und der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie Anschlussberufung der Geschädigten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 15. Juli 1998 den erstinstanzlichen Schuldspruch, erhöhte jedoch die Strafe auf 4 Jahre Zuchthaus und die Genugtuungssumme auf Fr. 25'000.-. Zudem verpflichtete das Gericht X. zur Zahlung der Therapiekosten der Geschädigten. Mit Beschluss vom 25. Oktober 1999 hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine von X. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gut und wies die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Obergericht zurück. Am 25. Februar 2000 überwies dieses die Sache an die Staatsanwaltschaft zur Entfernung nicht verwertbarer Urkunden und zur Wiederholung und Ergänzung der Untersuchung im Sinne der kassationsgerichtlichen Erwägungen. C.- Nach Durchführung einer Berufungsverhandlung, zu welcher X. das persönliche Erscheinen erlassen wurde, fällte das Obergericht am 18. Dezember 2000 ein neues Urteil. Es sprach X. wiederum der mehrfachen sexuellen Nötigung, der mehrfachen Vergewaltigung sowie der mehrfachen Schändung schuldig und bestrafte ihn mit 4 Jahren Zuchthaus. Es verpflichtete ihn zur Zahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 25'000.- an Y. und zur Übernahme ihrer durch die beurteilten Straftaten anfallenden Therapiekosten. Am 19. Juli 2001 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde X.'s ab, soweit es darauf eintrat. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde von X. hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. D.- X. führt gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 2000 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer wendet sich nicht gegen den Schuldspruch der mehrfachen Schändung im Sinne von Art. 191 StGB (Sachverhalt gemäss Bst. A. 4. Absatz). Darauf ist nicht zurückzukommen. 2. (Vorbringen des Beschwerdeführers und Erwägungen der Vorinstanz) 3. a) aa) Eine Vergewaltigung nach Art. 190 Abs. 1 StGB begeht, wer eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Eine sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB ist gegeben, wenn der Täter eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer ähnlichen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Die in beiden Tatbeständen beispielhaft genannten Nötigungsmittel stimmen vollständig überein. Im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 188 aStGB) setzt eine sexuelle Nötigung gemäss Art. 189 StGB nicht mehr die Widerstandsunfähigkeit des Opfers voraus. Immer ist aber eine erhebliche Einwirkung erforderlich (BGE 122 IV 97 E. 2b; BGE 126 IV 124 E. 3a). bb) Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die sexuelle Freiheit. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens klar, dass sich die tatbestandsmässige Ausweglosigkeit der Situation für das Opfer auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet; es kann vielmehr genügen, dass dem Opfer eine Widersetzung unter solchen Umständen aus anderen Gründen nicht zuzumuten ist. Der Gesetzgeber wollte mit der genannten Tatvariante sicherstellen, dass der Tatbestand alle erheblichen Nötigungsmittel erfasst, auch solche ohne unmittelbaren Bezug zu physischer Gewalt. Es sollte etwa auch das Opfer durch Art. 189 und 190 StGB geschützt werden, das durch Überraschungseffekt, Erschrecken, Verblüffung oder auf Grund einer ausweglosen Lage keinen Widerstand leistet (BGE 122 IV 97 E. 2b S. 100 mit Hinweisen). Damit wird deutlich, dass eine Situation für das Opfer bereits auf Grund der sozialen und körperlichen Dominanz des Täters aussichtslos im Sinne der genannten Tatbestände sein kann. Diese Dominanz muss nicht notwendigerweise mit der Furcht des Opfers vor körperlicher Gewalt verknüpft sein; vielmehr kann für eine tatbestandsmässige Nötigung gegebenenfalls etwa schon genügen, wenn das Opfer Angst vor der Unnachgiebigkeit oder Strenge des Täters hat, den Verlust seiner Zuneigung oder derjenigen anderer Bezugspersonen fürchtet, unter dem Eindruck eines Schweigegebots in einen unentrinnbaren, lähmenden Gewissenskonflikt gerät, oder wenn der Täter das Opfer psychisch und physisch so erschöpft, dass es sich dem ungewollten Sexualakt nicht mehr widersetzt (vgl. BGE 122 IV 97 E. 2 mit Hinweisen; BGE 124 IV 154; BGE 126 IV 124 E. 3b mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6S.199/2000 vom 10. April 2001). Ob die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich erst auf Grund einer umfassenden Würdigung der relevanten konkreten Umstände entscheiden. Es ist mithin eine individualisierende Beurteilung notwendig, die sich auf hinlänglich typisierbare Merkmale stützen muss (BGE 124 IV 154 E. 3b). Das Ausmass der Beeinflussung, das für den psychischen Druck erforderlich ist, bleibt aber letztlich unbestimmbar (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 393), weshalb diese Bestimmung vorsichtig auszulegen ist (vgl. GUIDO JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. 4, Bern 1997, Art. 189 N. 10 ff.; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 189 N. 6; kritisch auch PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188-193 StGB, Diss. St. Gallen 1997, S. 144 f.; ferner JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1998, in: ZBJV 135/1999 S. 639 ff.; PHILIPP MAIER, Das Tatbestandsmerkmal des Unter-psychischen-Druck-Setzens im Schweizerischen Strafgesetzbuch, in: ZStrR 117/1999 S. 402, 417 f.). Diese ursprünglich auf dem Hintergrund von sexuellem Kindsmissbrauch entwickelte Rechtsprechung (BGE 124 IV 154; BGE 122 IV 97) gilt gemäss BGE 126 IV 124 E. 3d S. 130 auch im Erwachsenenstrafrecht. Das Bundesgericht hat jedoch schon früh darauf hingewiesen, dass Erwachsenen mit entsprechenden individuellen Fähigkeiten eine stärkere Gegenwehr zuzumuten ist als Kindern (BGE 122 IV 97 E. 2b S. 101). Das bedeutet, dass die im Zusammenhang mit der sexuellen Ausbeutung von Kindern entwickelten Grundsätze zum Nötigungsmittel des psychischen Druckes, die den Besonderheiten einer Ausnützung des Erwachsenen-Kind-Gefälles Rechnung tragen, sich nicht generell und unbesehen auf Erwachsene übertragen lassen. So kommt etwa dem einem Kind auferlegten Schweigegebot in aller Regel eine andere Bedeutung zu als bei einem Erwachsenen. Gleiches gilt für die Androhung des Entzugs der Zuneigung oder die Angst vor der (erzieherischen) Unnachgiebigkeit oder Strenge des Täters. Bei Erwachsenen kommt ein psychischer Druck daher nur bei ungewöhnlich grosser kognitiver Unterlegenheit oder emotionaler wie sozialer Abhängigkeit in Betracht. Wie schon in BGE 124 IV 154 E. 3c S. 161 angedeutet, genügt demgegenüber das Ausnützen allgemeiner Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisse für sich genommen nicht, um einen relevanten psychischen Druck im Sinne von Art. 189 Abs. 1 und Art. 190 Abs. 1 StGB zu begründen. b) Art. 193 Abs. 1 StGB erfüllt, wer eine Person veranlasst, eine sexuelle Handlung vorzunehmen oder zu dulden, indem er eine Notlage oder eine durch ein Arbeitsverhältnis oder eine in anderer Weise begründete Abhängigkeit ausnützt. Art. 193 StGB tritt als leichterer Angriff auf die sexuelle Freiheit gegenüber den Art. 187, 188, 189, 190, 191 und 192 StGB zurück (JENNY, Kommentar, Art. 193 StGB N. 16 ff.). Zwischen einem Psychotherapeuten und seinem Patienten kann allein schon auf Grund der therapeutischen Beziehung ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des Tatbestandes der Ausnützung der Notlage gemäss Art. 193 Abs. 1 StGB bestehen (eingehend BGE 124 IV 13 E. 2c/cc S. 16-18 zum entsprechenden Art. 197 Abs. 1 aStGB). Bei der "in anderer Weise" begründeten Abhängigkeit steht nach einhelliger Auffassung der sexuelle Missbrauch von Patienten durch Psychotherapeuten im Vordergrund (JENNY, Kommentar, Art. 193 StGB N. 9 mit Hinweisen). Daraus ergibt sich, dass nicht allein schon gestützt auf das Therapeuten-Patienten-Verhältnis auf einen psychischen Druck des Patienten im Sinne der Art. 189 und 190 StGB geschlossen werden kann, ansonsten dem Merkmal der in anderer Weise (als durch ein Arbeitsverhältnis oder durch eine Notlage) begründeten Abhängigkeit gemäss Art. 193 StGB eine eigenständige Bedeutung weitgehend abginge. In der Regel wird das Ausnützen von Abhängigkeitsverhältnissen abschliessend von den Art. 188, 192 und 193 StGB erfasst sein, wobei dem Charakter des Abhängigkeitsverhältnisses oder dem Umstand, dass es sich um ein besonders schwaches Opfer handelt, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sein wird (in diesem Sinne JENNY, Kommentar, Art. 189 StGB N. 14; anderer Meinung - ohne nähere Begründung - HANGARTNER, a.a.O., S. 244). Nur in den Fällen, in denen der vom Täter ausgeübte Druck die in den erwähnten Bundesgerichtsentscheiden (oben E. 3a/bb) dargelegte Intensität erreicht, kommen die Tatbestände der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung in Betracht. Wann eine therapiebedingte Abhängigkeit in einen psychischen Druck übergeht, der unter Art. 189 und 190 StGB fällt, lässt sich nicht allgemein beantworten (dazu etwa JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, § 58 Ziff. 3.1, S. 406; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizer Strafrecht, BT I, 5. Aufl., Bern 1995, § 7 N. 50 und § 8 N. 9). Für die Abgrenzung wird namentlich der Charakter der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung als Gewaltdelikte zu beachten sein. Die Auslegung der Art. 189 und 190 StGB hat sich insbesondere an der Frage der (zumutbaren) Selbstschutzmöglichkeit des Opfers zu orientieren (vgl. JENNY, Kommentar, Art. 189 StGB N. 14 f.; BRIGITTE SICK, Sexuelles Selbstbestimmungsrecht und Vergewaltigungsbegriff, Wien 1993, S. 336). Es versteht sich von selbst, dass nicht jeder beliebige Zwang, nicht schon jedes den Handlungserfolg bewirkende kausale Verhalten, auf Grund dessen es zu einem ungewollten Geschlechtsverkehr kommt, eine sexuelle Nötigung darstellen kann (SICK, a.a.O., ebd.; ausführlich zum Ganzen MAIER, a.a.O., S. 402 ff.). Mit Blick darauf wird für die Abgrenzung zwischen dem psychischen Druck nach den Art. 189 und 190 StGB und der Abhängigkeit gemäss Art. 193 StGB unter anderem darauf abzustellen sein, ob der Täter mit zusätzlichen Einwirkungen (als der blossen Ausnützung des Therapeuten-Patienten-Gefälles) auf das Opfer wesentlich dazu beitrug, dieses in eine (subjektiv) ausweglose Lage zu bringen. Dabei wird der Schwere der Beeinflussung entscheidende Bedeutung zukommen. c) aa) Aus dem Urteil der Vorinstanz geht hervor, dass der Beschwerdeführer Y. im Tatzeitraum therapeutisch betreute. Diese Betreuung setzte er auch dann noch fort, als Y. zu einem anderen Therapeuten gewechselt hatte. Fest steht sodann, dass zwischen Y. und dem Beschwerdeführer ein während der Therapie gewachsenes und darüber hinausdauerndes Abhängigkeitsverhältnis bestand. Es ist deshalb grundsätzlich unbeachtlich, über welche Ausbildung der Beschwerdeführer verfügte und ob er einzelne der ihm vorgeworfenen Taten beging, als er formell nicht mehr der Therapeut von Y. war. bb) Die Ausführungen in den Urteilen der Vorinstanzen zur Person der Geschädigten vermitteln das Bild einer (im Tatzeitraum) schwachen Persönlichkeit mit geringem Selbstwertgefühl, die in ihrer Kindheit von ihren Eltern verstossen worden war, in jungen Jahren alkoholabhängig wurde, ungefähr ab dem 17. Altersjahr auf der Strasse lebte und sich mit Prostitution durchbringen musste. Der Beschwerdeführer war für die Geschädigte nicht nur Therapeut, sondern er nahm für sie eine Vaterstellung ein. Er hatte im Leben von Y. einen entsprechend hohen Stellenwert. Er war für sie wie ein "Geländer, an welchem sie sich halten konnte", "eine Stütze und eine Hilfe", was der Beschwerdeführer wusste. Ihm war auch bekannt, dass Y. bei manchen mittäglichen Treffen alkoholisiert war. Obschon er in jedem Gespräch daran arbeitete, dass die Geschädigte lerne, sich zu wehren und nicht zu machen, was die andern ihr sagten, unterlief er diese Bemühungen, indem er seine Vertrauensstellung missbrauchte, um gerade diese Schwächen der Geschädigten für seine sexuelle Befriedigung auszunützen. Y. widersetzte sich den sexuellen Forderungen des Beschwerdeführers lange Zeit kaum, weil sie Angst hatte, ihn zu verlieren. Der Beschwerdeführer hatte ihr ein Schweigegebot auferlegt, da ihm eine Offenlegung der Vorfälle die Stelle kosten könnte. Mit dem Hinweis, dass er "allen erzählen würde, was für eine Person sie sei", wenn sie seinen Wünschen nicht nachkomme, belastete und schüchterte er sie zusätzlich ein. Da sie seine Hilfe und väterliche Zuneigung benötigte und durch eine Anzeige nicht aufs Spiel setzen wollte, fühlte sie sich den sexuellen Forderungen des Beschwerdeführers ausgeliefert. Angesichts der schwerwiegenden Probleme der Geschädigten und ihrer Persönlichkeitsstruktur bestand zwischen ihr und dem Beschwerdeführer allein schon therapiebedingt eine Abhängigkeit. Diese wurde durch die Vater-Tochter-ähnliche-Beziehung zusätzlich verstärkt. Y. war durch ihre Jugendzeit (Verstossenwerden durch den Vater) und vor allem durch ihre Alkoholerkrankung physisch und psychisch überdurchschnittlich belastet sowie subjektiv auf die Lebenshilfe seitens des Beschwerdeführers angewiesen. Dieser nutzte die Abhängigkeit der Geschädigten zur Durchsetzung seiner sexuellen Forderungen aus. Obschon angesichts dieser Umstände nachvollziehbar ist, dass die Geschädigte den Beschwerdeführer gewähren liess bzw. sich ihm nicht widersetzte, war ihre Lage unter dem Gesichtspunkt der Art. 189 und 190 StGB nicht aussichtslos und eine Widersetzung nicht unzumutbar. Das gilt zunächst für die Telefonate des Beschwerdeführers, welche die Geschädigte gar nicht erst hätte entgegennehmen oder aber vorzeitig beenden können, aber auch für die weiteren Vorfälle. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass die Beschwerdeführerin bereits im Jahre 1991 eine Therapie mit dem Beschwerdeführer abgebrochen hatte, als dieser ihr mit Fusskontakten und Umarmungen zu nahe gekommen war, im November 1992 aber wieder zu ihm zurückkehrte, weil sie ihn als Fachmann betrachtete. Es ist nicht zu erkennen, weshalb die Geschädigte bereits kurz nach Wiederaufnahme der Therapie gegenüber den Annäherungen des Beschwerdeführers in einer aussichtslosen Lage gewesen sein soll, in der ihr ein Widerstand oder Ausweichen nicht habe zugemutet werden können, nachdem es ihr doch zuvor bereits gelungen war, aus geringerem Anlass eine Therapie beim Beschwerdeführer abzubrechen. Dies umso weniger, als der vom Beschwerdeführer ausgeübte Druck im Unterschied zu den vom Bundesgericht bisher bejahten Fällen bei erwachsenen Opfern weder andauernd noch vergleichbar intensiv war (vgl. BGE 126 IV 124; Urteil des Bundesgerichts 6S.199/2000 vom 10. April 2001). Die Missachtung des der Geschädigten vom Beschwerdeführer auferlegten Schweigegebotes hätte vorrangig dem Beschwerdeführer geschadet. Für die Geschädigte selbst hätte dies einzig den Verlust der Behandlung und der Vaterfigur bedeutet, was nicht als erhebliche Nachteile zu werten ist. Ein mit den anderen Nötigungsmitteln der Art. 189 und 190 StGB vergleichbarer nötigender psychischer Druck lässt sich auch nicht aus dem äusserst unspezifischen Hinweis des Beschwerdeführers an die Geschädigte ableiten, dass er "allen erzählen würde, was für eine Person sie sei", wenn sie seinen Wünschen nicht nachkomme. Den Urteilen der Vorinstanzen lässt sich nämlich nicht entnehmen, dass die Geschädigte befürchtete, der Beschwerdeführer könnte potenziell rufschädigende Tatsachen über sie verbreiten (z.B. Alkoholismus, Werdegang), die ihrem Umfeld nicht bereits bekannt waren. d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Abhängigkeit der Geschädigten vom Beschwerdeführer keinen für die Annahme eines psychischen Druckes im Sinne der Art. 189 und 190 StGB genügenden Schweregrad erreichte. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen mehrfacher sexueller Nötigung und mehrfacher Vergewaltigung verletzt Bundesrecht. Mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils in den genannten Punkten erübrigt sich eine Überprüfung der ebenfalls beanstandeten Strafzumessung. e) aa) Die Vorinstanz hat einerseits vollständig auf den von der Anklageschrift geschilderten Sachverhalt abgestellt. Andererseits hat sie die Schilderungen der Geschädigten als glaubwürdig angesehen und damit vollständig übernommen. Während die Anklageschrift nur eine Verhaltensweise des Beschwerdeführers schildert, die als physische Gewalt gewertet werden könnte (Festhalten der Unterarme und Hände, Sich-mit-dem-ganzen-Körpergewicht-auf-die-Geschädigte-Legen, Niederdrücken in die Matratze), gehen aus den von der Vorinstanz gewürdigten Aussagen der Geschädigten weitere ähnliche Handlungen des Beschwerdeführers hervor. Die Geschädigte gab an, der Beschwerdeführer habe sie mit einer Art Würgegriff immer am Hals packen wollen und ihr auch die Kleider vom Leib gerissen. Die Vorinstanz führt aus, die Anklage gehe hauptsächlich von einem psychischen Druck des Beschwerdeführers aus und nur am Rande von physischer Gewalt. Die gegenüber der Anklageschrift ergänzenden und präzisierenden Ausführungen der Geschädigten wirkten sich nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers aus. Daraus wird nicht deutlich, ob die Vorinstanz gestützt auf den Anklagegrundsatz nur auf den in der Anklageschrift geschilderten Sachverhalt abstellt und nicht auf die zusätzlichen Schilderungen der Geschädigten, oder ob sie zu Gunsten des Beschwerdeführers rechtlich davon ausgeht, sein Verhalten erfülle lediglich das Tatbestandsmerkmal des Unter-psychischen-Druck-Setzens und nicht auch dasjenige der Gewalt. Unter diesen Umständen wird die Vorinstanz bei der Neubeurteilung prüfen müssen, ob der Beschwerdeführer die Geschädigte mit Gewalt zum Geschlechtsverkehr oder zu sexuellen Handlungen nötigte und deshalb die Tatbestände der Art. 189 und 190 StGB erfüllte. bb) Soweit die von der Vorinstanz als Vergewaltigung und sexuelle Nötigung qualifizierten Handlungen des Beschwerdeführers den Tatbestand der Ausnützung der Notlage (Art. 193 StGB) erfüllen könnten, wäre die Frage der Verjährung zu prüfen.	de	Art. 189 Abs. 1, Art. 190 Abs. 1 StGB, sexuelle Nötigung und Vergewaltigung, psychisches Unterdrucksetzen; Art. 193 Abs. 1 StGB, Ausnützen der Notlage. Anforderungen an das Nötigungsmittel des Unter-psychischen-Druck-Setzens bei erwachsenen Opfern (E. 3a). Ausnützen einer Abhängigkeit. Eine in anderer Weise begründete Abhängigkeit im Sinne von Art. 193 StGB kann zwischen einem Psychotherapeuten und seiner Patientin bestehen. Abgrenzung zwischen therapiebedingter Abhängigkeit und psychischem Druck gemäss Art. 189 und 190 StGB (E. 3b und c).	de	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,377	128 IV 106	128 IV 106 Sachverhalt ab Seite 107 A.- X. ging von Juli bis September 1993 jeweils über Mittag in die Wohnung von Y., um sie als ihr ehemaliger Blau-Kreuz-Therapeut weiter therapeutisch zu betreuen. Dabei legte er sich dann für seinen gewohnten Mittagsschlaf auf das Sofa oder auch ins Ehebett. Danach zog er seine Kleider aus, hielt sein Glied und verlangte von Y., dass sie ihre Jeans ausziehe. Weil sie sich für ihn offensichtlich nicht entkleiden wollte, forderte er sie auf, seinen nackten Körper anzuschauen und manipulierte dabei an seinem Geschlechtsteil herum. Mit den Worten, sie solle ihn nicht enttäuschen, das Ganze sei eine Therapie und er wolle ihr zeigen, wie schön das sei, trieb er sie in die Enge. Er warf ihr vor, sie sei verklemmt und rief dadurch Ängste und Schuldgefühle in ihr hervor. Er tat dies im Wissen, dass Y. seit langer Zeit alkoholabhängig war und sich bei ihm als Therapeuten die einzige Hilfe erhoffte, in ihm auch eine Vaterfigur sah und sich auf Grund ihrer Persönlichkeitsstruktur, welche X. als Therapeut bekannt war, grundsätzlich schlecht wehren konnte. Schliesslich setzte er sie damit unter Druck, dass er ihr androhte, allen zu erzählen, was für eine Person sie sei. Jedesmal, wenn sie sich seinen Ansinnen zu widersetzen versuchte, wurde er in seinem Wesen derart kalt und abweisend, dass sie sich davor fürchtete, seine Hilfe und die Vaterfigur zu verlieren. Sie kam deshalb jeweils seinen Aufforderungen nach und zog sich selber die Kleider aus, worauf es in der Wohnung insgesamt 4-5 Mal zum ungeschützten Geschlechtsverkehr zwischen ihnen kam. Dieser lief jeweils so ab, dass sich X. mit seinem ganzen Gewicht auf Y. legte und mit ihr vaginal bis zum Samenerguss verkehrte. Y. versuchte zwar, X. wegzudrücken, doch gelang ihr dies nicht, weil er ihre Unterarme und Hände hielt und sie in die Matratze drückte. Wenn sie sich gegen ihn wehrte, wurde er wütend und sagte zu ihr, ob er denn häufiger "kommen müsse, damit sie lerne". Schliesslich wies er sie an, über die Sache zu schweigen, weil er sonst seine Stelle verlieren würde. An nicht mehr genau ermittelbaren Tagen in der Zeit zwischen Dezember 1992 und November 1993 kam es in den Räumlichkeiten des Blauen Kreuzes an der A.strasse in Zürich, in der Wohnung von Y., im Fahrzeug von X. sowie in einem unbekannten Waldstück auf der Fahrt von Zürich nach Mollis zu mindestens 20 bis 30 Vorfällen, die immer nach dem gleichen Muster abliefen. X. bat Y. jeweils, in seine Arme zu kommen. Er drückte sie dann an sich, hielt sie und stöhnte, um ihr seine sexuelle Erregung zu zeigen. Danach öffnete er seine Hose und forderte sie mit einem Wink oder auch mit den Worten, sein Glied sei so sauber wie sein Gesicht, und sie solle ihn nicht enttäuschen, dazu auf, ihn oral zu befriedigen. Meistens ejakulierte er in ihrem Mund. Zudem verlangte er von ihr, sich auf ihn zu legen, wobei er dann ihre Vagina berührte und küsste sowie unter den Kleidern an ihre Brüste griff. Im Anschluss an diesen Sexualkontakten sagte er ihr, er wisse nun, dass sie ihn gern habe. Nach einem ähnlichen Muster kam es ungefähr zwei Mal im Ferienhaus von X. in Mollis und in der Wohnung von Y. zu sexuellen Handlungen. In diesen Fällen verlangte X. von Y., ihn auch "im Darm" zu befriedigen und dazu Mandelöl zu verwenden. Y. kam dieser Aufforderung jeweils nach, nahm sein Glied in den Mund und befriedigte ihn gleichzeitig mit dem Finger im After. Ebenfalls zwischen Dezember 1992 und November 1993 rief X. Y. jeden Morgen gegen 07.15 Uhr sowohl bei ihr zuhause als auch in ein Ferienheim des Blauen Kreuzes telefonisch an. Er erkundigte sich jeweils einleitend nach ihrem Zustand, um ihr anschliessend zu sagen, "er halte sein Glied, er habe Lust und ob sie sein Glied auch halte", wobei er sich "auf diese Weise selber sexuell befriedigte". Um sich Y. gefügig zu machen, setzte er die gleichen Mittel ein wie bei den Vorfällen zwischen Juli und September 1993 (oben Bst. A. 1. Absatz). An einem nicht näher bestimmbaren Nachmittag zwischen Dezember 1992 und November 1993 kam Y. vollkommen betrunken zu einer Therapiestunde bei X. in dessen Büro beim Blauen Kreuz. Im Verlauf der Therapie steckte X. seinen Finger in die Scheide von Y. An einem ebenfalls nicht mehr genau bestimmbaren Tag im Frühling 1993 nach einer Therapiestunde in den Räumlichkeiten des Blauen Kreuzes fuhr X. die vollkommen betrunkene Y. zu ihr nach Hause, brachte sie dort im Schlafzimmer ins Bett, zog ihr die Kleider aus und küsste ihren Körper während zwei Stunden. Y. war bei beiden Vorfällen dermassen betrunken, dass sie von den Übergriffen nichts mitbekam. B.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 13. Juli 1997 wegen mehrfacher sexueller Nötigung gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB, mehrfacher Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB, und mehrfacher Schändung nach Art. 191 StGB, alles begangen zum Nachteil von Y., zu einer Zuchthausstrafe von 3 Jahren. Ferner wurde X. verpflichtet, Y. eine Genugtuung von Fr. 22'000.- sowie die Kosten der auf Grund der eingeklagten Straftaten anfallenden psychotherapeutischen Behandlungen zu bezahlen. Auf Berufungen X.'s und der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie Anschlussberufung der Geschädigten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 15. Juli 1998 den erstinstanzlichen Schuldspruch, erhöhte jedoch die Strafe auf 4 Jahre Zuchthaus und die Genugtuungssumme auf Fr. 25'000.-. Zudem verpflichtete das Gericht X. zur Zahlung der Therapiekosten der Geschädigten. Mit Beschluss vom 25. Oktober 1999 hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine von X. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gut und wies die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Obergericht zurück. Am 25. Februar 2000 überwies dieses die Sache an die Staatsanwaltschaft zur Entfernung nicht verwertbarer Urkunden und zur Wiederholung und Ergänzung der Untersuchung im Sinne der kassationsgerichtlichen Erwägungen. C.- Nach Durchführung einer Berufungsverhandlung, zu welcher X. das persönliche Erscheinen erlassen wurde, fällte das Obergericht am 18. Dezember 2000 ein neues Urteil. Es sprach X. wiederum der mehrfachen sexuellen Nötigung, der mehrfachen Vergewaltigung sowie der mehrfachen Schändung schuldig und bestrafte ihn mit 4 Jahren Zuchthaus. Es verpflichtete ihn zur Zahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 25'000.- an Y. und zur Übernahme ihrer durch die beurteilten Straftaten anfallenden Therapiekosten. Am 19. Juli 2001 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde X.'s ab, soweit es darauf eintrat. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde von X. hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. D.- X. führt gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 2000 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer wendet sich nicht gegen den Schuldspruch der mehrfachen Schändung im Sinne von Art. 191 StGB (Sachverhalt gemäss Bst. A. 4. Absatz). Darauf ist nicht zurückzukommen. 2. (Vorbringen des Beschwerdeführers und Erwägungen der Vorinstanz) 3. a) aa) Eine Vergewaltigung nach Art. 190 Abs. 1 StGB begeht, wer eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Eine sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB ist gegeben, wenn der Täter eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer ähnlichen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Die in beiden Tatbeständen beispielhaft genannten Nötigungsmittel stimmen vollständig überein. Im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 188 aStGB) setzt eine sexuelle Nötigung gemäss Art. 189 StGB nicht mehr die Widerstandsunfähigkeit des Opfers voraus. Immer ist aber eine erhebliche Einwirkung erforderlich (BGE 122 IV 97 E. 2b; BGE 126 IV 124 E. 3a). bb) Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die sexuelle Freiheit. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens klar, dass sich die tatbestandsmässige Ausweglosigkeit der Situation für das Opfer auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet; es kann vielmehr genügen, dass dem Opfer eine Widersetzung unter solchen Umständen aus anderen Gründen nicht zuzumuten ist. Der Gesetzgeber wollte mit der genannten Tatvariante sicherstellen, dass der Tatbestand alle erheblichen Nötigungsmittel erfasst, auch solche ohne unmittelbaren Bezug zu physischer Gewalt. Es sollte etwa auch das Opfer durch Art. 189 und 190 StGB geschützt werden, das durch Überraschungseffekt, Erschrecken, Verblüffung oder auf Grund einer ausweglosen Lage keinen Widerstand leistet (BGE 122 IV 97 E. 2b S. 100 mit Hinweisen). Damit wird deutlich, dass eine Situation für das Opfer bereits auf Grund der sozialen und körperlichen Dominanz des Täters aussichtslos im Sinne der genannten Tatbestände sein kann. Diese Dominanz muss nicht notwendigerweise mit der Furcht des Opfers vor körperlicher Gewalt verknüpft sein; vielmehr kann für eine tatbestandsmässige Nötigung gegebenenfalls etwa schon genügen, wenn das Opfer Angst vor der Unnachgiebigkeit oder Strenge des Täters hat, den Verlust seiner Zuneigung oder derjenigen anderer Bezugspersonen fürchtet, unter dem Eindruck eines Schweigegebots in einen unentrinnbaren, lähmenden Gewissenskonflikt gerät, oder wenn der Täter das Opfer psychisch und physisch so erschöpft, dass es sich dem ungewollten Sexualakt nicht mehr widersetzt (vgl. BGE 122 IV 97 E. 2 mit Hinweisen; BGE 124 IV 154; BGE 126 IV 124 E. 3b mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6S.199/2000 vom 10. April 2001). Ob die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich erst auf Grund einer umfassenden Würdigung der relevanten konkreten Umstände entscheiden. Es ist mithin eine individualisierende Beurteilung notwendig, die sich auf hinlänglich typisierbare Merkmale stützen muss (BGE 124 IV 154 E. 3b). Das Ausmass der Beeinflussung, das für den psychischen Druck erforderlich ist, bleibt aber letztlich unbestimmbar (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 393), weshalb diese Bestimmung vorsichtig auszulegen ist (vgl. GUIDO JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. 4, Bern 1997, Art. 189 N. 10 ff.; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 189 N. 6; kritisch auch PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188-193 StGB, Diss. St. Gallen 1997, S. 144 f.; ferner JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1998, in: ZBJV 135/1999 S. 639 ff.; PHILIPP MAIER, Das Tatbestandsmerkmal des Unter-psychischen-Druck-Setzens im Schweizerischen Strafgesetzbuch, in: ZStrR 117/1999 S. 402, 417 f.). Diese ursprünglich auf dem Hintergrund von sexuellem Kindsmissbrauch entwickelte Rechtsprechung (BGE 124 IV 154; BGE 122 IV 97) gilt gemäss BGE 126 IV 124 E. 3d S. 130 auch im Erwachsenenstrafrecht. Das Bundesgericht hat jedoch schon früh darauf hingewiesen, dass Erwachsenen mit entsprechenden individuellen Fähigkeiten eine stärkere Gegenwehr zuzumuten ist als Kindern (BGE 122 IV 97 E. 2b S. 101). Das bedeutet, dass die im Zusammenhang mit der sexuellen Ausbeutung von Kindern entwickelten Grundsätze zum Nötigungsmittel des psychischen Druckes, die den Besonderheiten einer Ausnützung des Erwachsenen-Kind-Gefälles Rechnung tragen, sich nicht generell und unbesehen auf Erwachsene übertragen lassen. So kommt etwa dem einem Kind auferlegten Schweigegebot in aller Regel eine andere Bedeutung zu als bei einem Erwachsenen. Gleiches gilt für die Androhung des Entzugs der Zuneigung oder die Angst vor der (erzieherischen) Unnachgiebigkeit oder Strenge des Täters. Bei Erwachsenen kommt ein psychischer Druck daher nur bei ungewöhnlich grosser kognitiver Unterlegenheit oder emotionaler wie sozialer Abhängigkeit in Betracht. Wie schon in BGE 124 IV 154 E. 3c S. 161 angedeutet, genügt demgegenüber das Ausnützen allgemeiner Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisse für sich genommen nicht, um einen relevanten psychischen Druck im Sinne von Art. 189 Abs. 1 und Art. 190 Abs. 1 StGB zu begründen. b) Art. 193 Abs. 1 StGB erfüllt, wer eine Person veranlasst, eine sexuelle Handlung vorzunehmen oder zu dulden, indem er eine Notlage oder eine durch ein Arbeitsverhältnis oder eine in anderer Weise begründete Abhängigkeit ausnützt. Art. 193 StGB tritt als leichterer Angriff auf die sexuelle Freiheit gegenüber den Art. 187, 188, 189, 190, 191 und 192 StGB zurück (JENNY, Kommentar, Art. 193 StGB N. 16 ff.). Zwischen einem Psychotherapeuten und seinem Patienten kann allein schon auf Grund der therapeutischen Beziehung ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des Tatbestandes der Ausnützung der Notlage gemäss Art. 193 Abs. 1 StGB bestehen (eingehend BGE 124 IV 13 E. 2c/cc S. 16-18 zum entsprechenden Art. 197 Abs. 1 aStGB). Bei der "in anderer Weise" begründeten Abhängigkeit steht nach einhelliger Auffassung der sexuelle Missbrauch von Patienten durch Psychotherapeuten im Vordergrund (JENNY, Kommentar, Art. 193 StGB N. 9 mit Hinweisen). Daraus ergibt sich, dass nicht allein schon gestützt auf das Therapeuten-Patienten-Verhältnis auf einen psychischen Druck des Patienten im Sinne der Art. 189 und 190 StGB geschlossen werden kann, ansonsten dem Merkmal der in anderer Weise (als durch ein Arbeitsverhältnis oder durch eine Notlage) begründeten Abhängigkeit gemäss Art. 193 StGB eine eigenständige Bedeutung weitgehend abginge. In der Regel wird das Ausnützen von Abhängigkeitsverhältnissen abschliessend von den Art. 188, 192 und 193 StGB erfasst sein, wobei dem Charakter des Abhängigkeitsverhältnisses oder dem Umstand, dass es sich um ein besonders schwaches Opfer handelt, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sein wird (in diesem Sinne JENNY, Kommentar, Art. 189 StGB N. 14; anderer Meinung - ohne nähere Begründung - HANGARTNER, a.a.O., S. 244). Nur in den Fällen, in denen der vom Täter ausgeübte Druck die in den erwähnten Bundesgerichtsentscheiden (oben E. 3a/bb) dargelegte Intensität erreicht, kommen die Tatbestände der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung in Betracht. Wann eine therapiebedingte Abhängigkeit in einen psychischen Druck übergeht, der unter Art. 189 und 190 StGB fällt, lässt sich nicht allgemein beantworten (dazu etwa JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, § 58 Ziff. 3.1, S. 406; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizer Strafrecht, BT I, 5. Aufl., Bern 1995, § 7 N. 50 und § 8 N. 9). Für die Abgrenzung wird namentlich der Charakter der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung als Gewaltdelikte zu beachten sein. Die Auslegung der Art. 189 und 190 StGB hat sich insbesondere an der Frage der (zumutbaren) Selbstschutzmöglichkeit des Opfers zu orientieren (vgl. JENNY, Kommentar, Art. 189 StGB N. 14 f.; BRIGITTE SICK, Sexuelles Selbstbestimmungsrecht und Vergewaltigungsbegriff, Wien 1993, S. 336). Es versteht sich von selbst, dass nicht jeder beliebige Zwang, nicht schon jedes den Handlungserfolg bewirkende kausale Verhalten, auf Grund dessen es zu einem ungewollten Geschlechtsverkehr kommt, eine sexuelle Nötigung darstellen kann (SICK, a.a.O., ebd.; ausführlich zum Ganzen MAIER, a.a.O., S. 402 ff.). Mit Blick darauf wird für die Abgrenzung zwischen dem psychischen Druck nach den Art. 189 und 190 StGB und der Abhängigkeit gemäss Art. 193 StGB unter anderem darauf abzustellen sein, ob der Täter mit zusätzlichen Einwirkungen (als der blossen Ausnützung des Therapeuten-Patienten-Gefälles) auf das Opfer wesentlich dazu beitrug, dieses in eine (subjektiv) ausweglose Lage zu bringen. Dabei wird der Schwere der Beeinflussung entscheidende Bedeutung zukommen. c) aa) Aus dem Urteil der Vorinstanz geht hervor, dass der Beschwerdeführer Y. im Tatzeitraum therapeutisch betreute. Diese Betreuung setzte er auch dann noch fort, als Y. zu einem anderen Therapeuten gewechselt hatte. Fest steht sodann, dass zwischen Y. und dem Beschwerdeführer ein während der Therapie gewachsenes und darüber hinausdauerndes Abhängigkeitsverhältnis bestand. Es ist deshalb grundsätzlich unbeachtlich, über welche Ausbildung der Beschwerdeführer verfügte und ob er einzelne der ihm vorgeworfenen Taten beging, als er formell nicht mehr der Therapeut von Y. war. bb) Die Ausführungen in den Urteilen der Vorinstanzen zur Person der Geschädigten vermitteln das Bild einer (im Tatzeitraum) schwachen Persönlichkeit mit geringem Selbstwertgefühl, die in ihrer Kindheit von ihren Eltern verstossen worden war, in jungen Jahren alkoholabhängig wurde, ungefähr ab dem 17. Altersjahr auf der Strasse lebte und sich mit Prostitution durchbringen musste. Der Beschwerdeführer war für die Geschädigte nicht nur Therapeut, sondern er nahm für sie eine Vaterstellung ein. Er hatte im Leben von Y. einen entsprechend hohen Stellenwert. Er war für sie wie ein "Geländer, an welchem sie sich halten konnte", "eine Stütze und eine Hilfe", was der Beschwerdeführer wusste. Ihm war auch bekannt, dass Y. bei manchen mittäglichen Treffen alkoholisiert war. Obschon er in jedem Gespräch daran arbeitete, dass die Geschädigte lerne, sich zu wehren und nicht zu machen, was die andern ihr sagten, unterlief er diese Bemühungen, indem er seine Vertrauensstellung missbrauchte, um gerade diese Schwächen der Geschädigten für seine sexuelle Befriedigung auszunützen. Y. widersetzte sich den sexuellen Forderungen des Beschwerdeführers lange Zeit kaum, weil sie Angst hatte, ihn zu verlieren. Der Beschwerdeführer hatte ihr ein Schweigegebot auferlegt, da ihm eine Offenlegung der Vorfälle die Stelle kosten könnte. Mit dem Hinweis, dass er "allen erzählen würde, was für eine Person sie sei", wenn sie seinen Wünschen nicht nachkomme, belastete und schüchterte er sie zusätzlich ein. Da sie seine Hilfe und väterliche Zuneigung benötigte und durch eine Anzeige nicht aufs Spiel setzen wollte, fühlte sie sich den sexuellen Forderungen des Beschwerdeführers ausgeliefert. Angesichts der schwerwiegenden Probleme der Geschädigten und ihrer Persönlichkeitsstruktur bestand zwischen ihr und dem Beschwerdeführer allein schon therapiebedingt eine Abhängigkeit. Diese wurde durch die Vater-Tochter-ähnliche-Beziehung zusätzlich verstärkt. Y. war durch ihre Jugendzeit (Verstossenwerden durch den Vater) und vor allem durch ihre Alkoholerkrankung physisch und psychisch überdurchschnittlich belastet sowie subjektiv auf die Lebenshilfe seitens des Beschwerdeführers angewiesen. Dieser nutzte die Abhängigkeit der Geschädigten zur Durchsetzung seiner sexuellen Forderungen aus. Obschon angesichts dieser Umstände nachvollziehbar ist, dass die Geschädigte den Beschwerdeführer gewähren liess bzw. sich ihm nicht widersetzte, war ihre Lage unter dem Gesichtspunkt der Art. 189 und 190 StGB nicht aussichtslos und eine Widersetzung nicht unzumutbar. Das gilt zunächst für die Telefonate des Beschwerdeführers, welche die Geschädigte gar nicht erst hätte entgegennehmen oder aber vorzeitig beenden können, aber auch für die weiteren Vorfälle. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass die Beschwerdeführerin bereits im Jahre 1991 eine Therapie mit dem Beschwerdeführer abgebrochen hatte, als dieser ihr mit Fusskontakten und Umarmungen zu nahe gekommen war, im November 1992 aber wieder zu ihm zurückkehrte, weil sie ihn als Fachmann betrachtete. Es ist nicht zu erkennen, weshalb die Geschädigte bereits kurz nach Wiederaufnahme der Therapie gegenüber den Annäherungen des Beschwerdeführers in einer aussichtslosen Lage gewesen sein soll, in der ihr ein Widerstand oder Ausweichen nicht habe zugemutet werden können, nachdem es ihr doch zuvor bereits gelungen war, aus geringerem Anlass eine Therapie beim Beschwerdeführer abzubrechen. Dies umso weniger, als der vom Beschwerdeführer ausgeübte Druck im Unterschied zu den vom Bundesgericht bisher bejahten Fällen bei erwachsenen Opfern weder andauernd noch vergleichbar intensiv war (vgl. BGE 126 IV 124; Urteil des Bundesgerichts 6S.199/2000 vom 10. April 2001). Die Missachtung des der Geschädigten vom Beschwerdeführer auferlegten Schweigegebotes hätte vorrangig dem Beschwerdeführer geschadet. Für die Geschädigte selbst hätte dies einzig den Verlust der Behandlung und der Vaterfigur bedeutet, was nicht als erhebliche Nachteile zu werten ist. Ein mit den anderen Nötigungsmitteln der Art. 189 und 190 StGB vergleichbarer nötigender psychischer Druck lässt sich auch nicht aus dem äusserst unspezifischen Hinweis des Beschwerdeführers an die Geschädigte ableiten, dass er "allen erzählen würde, was für eine Person sie sei", wenn sie seinen Wünschen nicht nachkomme. Den Urteilen der Vorinstanzen lässt sich nämlich nicht entnehmen, dass die Geschädigte befürchtete, der Beschwerdeführer könnte potenziell rufschädigende Tatsachen über sie verbreiten (z.B. Alkoholismus, Werdegang), die ihrem Umfeld nicht bereits bekannt waren. d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Abhängigkeit der Geschädigten vom Beschwerdeführer keinen für die Annahme eines psychischen Druckes im Sinne der Art. 189 und 190 StGB genügenden Schweregrad erreichte. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen mehrfacher sexueller Nötigung und mehrfacher Vergewaltigung verletzt Bundesrecht. Mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils in den genannten Punkten erübrigt sich eine Überprüfung der ebenfalls beanstandeten Strafzumessung. e) aa) Die Vorinstanz hat einerseits vollständig auf den von der Anklageschrift geschilderten Sachverhalt abgestellt. Andererseits hat sie die Schilderungen der Geschädigten als glaubwürdig angesehen und damit vollständig übernommen. Während die Anklageschrift nur eine Verhaltensweise des Beschwerdeführers schildert, die als physische Gewalt gewertet werden könnte (Festhalten der Unterarme und Hände, Sich-mit-dem-ganzen-Körpergewicht-auf-die-Geschädigte-Legen, Niederdrücken in die Matratze), gehen aus den von der Vorinstanz gewürdigten Aussagen der Geschädigten weitere ähnliche Handlungen des Beschwerdeführers hervor. Die Geschädigte gab an, der Beschwerdeführer habe sie mit einer Art Würgegriff immer am Hals packen wollen und ihr auch die Kleider vom Leib gerissen. Die Vorinstanz führt aus, die Anklage gehe hauptsächlich von einem psychischen Druck des Beschwerdeführers aus und nur am Rande von physischer Gewalt. Die gegenüber der Anklageschrift ergänzenden und präzisierenden Ausführungen der Geschädigten wirkten sich nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers aus. Daraus wird nicht deutlich, ob die Vorinstanz gestützt auf den Anklagegrundsatz nur auf den in der Anklageschrift geschilderten Sachverhalt abstellt und nicht auf die zusätzlichen Schilderungen der Geschädigten, oder ob sie zu Gunsten des Beschwerdeführers rechtlich davon ausgeht, sein Verhalten erfülle lediglich das Tatbestandsmerkmal des Unter-psychischen-Druck-Setzens und nicht auch dasjenige der Gewalt. Unter diesen Umständen wird die Vorinstanz bei der Neubeurteilung prüfen müssen, ob der Beschwerdeführer die Geschädigte mit Gewalt zum Geschlechtsverkehr oder zu sexuellen Handlungen nötigte und deshalb die Tatbestände der Art. 189 und 190 StGB erfüllte. bb) Soweit die von der Vorinstanz als Vergewaltigung und sexuelle Nötigung qualifizierten Handlungen des Beschwerdeführers den Tatbestand der Ausnützung der Notlage (Art. 193 StGB) erfüllen könnten, wäre die Frage der Verjährung zu prüfen.	de	Art. 189 al. 1, art. 190 al. 1 CP, contrainte sexuelle et viol, pressions d'ordre psychique; art. 193 al. 1 CP, abus de la détresse. Exigences quant au moyen de contrainte utilisé pour exercer une pression d'ordre psychique sur des victimes adultes (consid. 3a). Abus d'un lien de dépendance. Entre un psychothérapeute et sa patiente, il peut exister un "lien de dépendance de toute autre nature" au sens de l'art. 193 CP. Limite entre le lien de dépendance résultant de la thérapie et la pression d'ordre psychique selon les art. 189 et 190 CP (consid. 3b et c).	fr	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,378	128 IV 106	128 IV 106 Sachverhalt ab Seite 107 A.- X. ging von Juli bis September 1993 jeweils über Mittag in die Wohnung von Y., um sie als ihr ehemaliger Blau-Kreuz-Therapeut weiter therapeutisch zu betreuen. Dabei legte er sich dann für seinen gewohnten Mittagsschlaf auf das Sofa oder auch ins Ehebett. Danach zog er seine Kleider aus, hielt sein Glied und verlangte von Y., dass sie ihre Jeans ausziehe. Weil sie sich für ihn offensichtlich nicht entkleiden wollte, forderte er sie auf, seinen nackten Körper anzuschauen und manipulierte dabei an seinem Geschlechtsteil herum. Mit den Worten, sie solle ihn nicht enttäuschen, das Ganze sei eine Therapie und er wolle ihr zeigen, wie schön das sei, trieb er sie in die Enge. Er warf ihr vor, sie sei verklemmt und rief dadurch Ängste und Schuldgefühle in ihr hervor. Er tat dies im Wissen, dass Y. seit langer Zeit alkoholabhängig war und sich bei ihm als Therapeuten die einzige Hilfe erhoffte, in ihm auch eine Vaterfigur sah und sich auf Grund ihrer Persönlichkeitsstruktur, welche X. als Therapeut bekannt war, grundsätzlich schlecht wehren konnte. Schliesslich setzte er sie damit unter Druck, dass er ihr androhte, allen zu erzählen, was für eine Person sie sei. Jedesmal, wenn sie sich seinen Ansinnen zu widersetzen versuchte, wurde er in seinem Wesen derart kalt und abweisend, dass sie sich davor fürchtete, seine Hilfe und die Vaterfigur zu verlieren. Sie kam deshalb jeweils seinen Aufforderungen nach und zog sich selber die Kleider aus, worauf es in der Wohnung insgesamt 4-5 Mal zum ungeschützten Geschlechtsverkehr zwischen ihnen kam. Dieser lief jeweils so ab, dass sich X. mit seinem ganzen Gewicht auf Y. legte und mit ihr vaginal bis zum Samenerguss verkehrte. Y. versuchte zwar, X. wegzudrücken, doch gelang ihr dies nicht, weil er ihre Unterarme und Hände hielt und sie in die Matratze drückte. Wenn sie sich gegen ihn wehrte, wurde er wütend und sagte zu ihr, ob er denn häufiger "kommen müsse, damit sie lerne". Schliesslich wies er sie an, über die Sache zu schweigen, weil er sonst seine Stelle verlieren würde. An nicht mehr genau ermittelbaren Tagen in der Zeit zwischen Dezember 1992 und November 1993 kam es in den Räumlichkeiten des Blauen Kreuzes an der A.strasse in Zürich, in der Wohnung von Y., im Fahrzeug von X. sowie in einem unbekannten Waldstück auf der Fahrt von Zürich nach Mollis zu mindestens 20 bis 30 Vorfällen, die immer nach dem gleichen Muster abliefen. X. bat Y. jeweils, in seine Arme zu kommen. Er drückte sie dann an sich, hielt sie und stöhnte, um ihr seine sexuelle Erregung zu zeigen. Danach öffnete er seine Hose und forderte sie mit einem Wink oder auch mit den Worten, sein Glied sei so sauber wie sein Gesicht, und sie solle ihn nicht enttäuschen, dazu auf, ihn oral zu befriedigen. Meistens ejakulierte er in ihrem Mund. Zudem verlangte er von ihr, sich auf ihn zu legen, wobei er dann ihre Vagina berührte und küsste sowie unter den Kleidern an ihre Brüste griff. Im Anschluss an diesen Sexualkontakten sagte er ihr, er wisse nun, dass sie ihn gern habe. Nach einem ähnlichen Muster kam es ungefähr zwei Mal im Ferienhaus von X. in Mollis und in der Wohnung von Y. zu sexuellen Handlungen. In diesen Fällen verlangte X. von Y., ihn auch "im Darm" zu befriedigen und dazu Mandelöl zu verwenden. Y. kam dieser Aufforderung jeweils nach, nahm sein Glied in den Mund und befriedigte ihn gleichzeitig mit dem Finger im After. Ebenfalls zwischen Dezember 1992 und November 1993 rief X. Y. jeden Morgen gegen 07.15 Uhr sowohl bei ihr zuhause als auch in ein Ferienheim des Blauen Kreuzes telefonisch an. Er erkundigte sich jeweils einleitend nach ihrem Zustand, um ihr anschliessend zu sagen, "er halte sein Glied, er habe Lust und ob sie sein Glied auch halte", wobei er sich "auf diese Weise selber sexuell befriedigte". Um sich Y. gefügig zu machen, setzte er die gleichen Mittel ein wie bei den Vorfällen zwischen Juli und September 1993 (oben Bst. A. 1. Absatz). An einem nicht näher bestimmbaren Nachmittag zwischen Dezember 1992 und November 1993 kam Y. vollkommen betrunken zu einer Therapiestunde bei X. in dessen Büro beim Blauen Kreuz. Im Verlauf der Therapie steckte X. seinen Finger in die Scheide von Y. An einem ebenfalls nicht mehr genau bestimmbaren Tag im Frühling 1993 nach einer Therapiestunde in den Räumlichkeiten des Blauen Kreuzes fuhr X. die vollkommen betrunkene Y. zu ihr nach Hause, brachte sie dort im Schlafzimmer ins Bett, zog ihr die Kleider aus und küsste ihren Körper während zwei Stunden. Y. war bei beiden Vorfällen dermassen betrunken, dass sie von den Übergriffen nichts mitbekam. B.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 13. Juli 1997 wegen mehrfacher sexueller Nötigung gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB, mehrfacher Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB, und mehrfacher Schändung nach Art. 191 StGB, alles begangen zum Nachteil von Y., zu einer Zuchthausstrafe von 3 Jahren. Ferner wurde X. verpflichtet, Y. eine Genugtuung von Fr. 22'000.- sowie die Kosten der auf Grund der eingeklagten Straftaten anfallenden psychotherapeutischen Behandlungen zu bezahlen. Auf Berufungen X.'s und der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie Anschlussberufung der Geschädigten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 15. Juli 1998 den erstinstanzlichen Schuldspruch, erhöhte jedoch die Strafe auf 4 Jahre Zuchthaus und die Genugtuungssumme auf Fr. 25'000.-. Zudem verpflichtete das Gericht X. zur Zahlung der Therapiekosten der Geschädigten. Mit Beschluss vom 25. Oktober 1999 hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine von X. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gut und wies die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Obergericht zurück. Am 25. Februar 2000 überwies dieses die Sache an die Staatsanwaltschaft zur Entfernung nicht verwertbarer Urkunden und zur Wiederholung und Ergänzung der Untersuchung im Sinne der kassationsgerichtlichen Erwägungen. C.- Nach Durchführung einer Berufungsverhandlung, zu welcher X. das persönliche Erscheinen erlassen wurde, fällte das Obergericht am 18. Dezember 2000 ein neues Urteil. Es sprach X. wiederum der mehrfachen sexuellen Nötigung, der mehrfachen Vergewaltigung sowie der mehrfachen Schändung schuldig und bestrafte ihn mit 4 Jahren Zuchthaus. Es verpflichtete ihn zur Zahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 25'000.- an Y. und zur Übernahme ihrer durch die beurteilten Straftaten anfallenden Therapiekosten. Am 19. Juli 2001 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde X.'s ab, soweit es darauf eintrat. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde von X. hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. D.- X. führt gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 2000 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer wendet sich nicht gegen den Schuldspruch der mehrfachen Schändung im Sinne von Art. 191 StGB (Sachverhalt gemäss Bst. A. 4. Absatz). Darauf ist nicht zurückzukommen. 2. (Vorbringen des Beschwerdeführers und Erwägungen der Vorinstanz) 3. a) aa) Eine Vergewaltigung nach Art. 190 Abs. 1 StGB begeht, wer eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Eine sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB ist gegeben, wenn der Täter eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer ähnlichen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Die in beiden Tatbeständen beispielhaft genannten Nötigungsmittel stimmen vollständig überein. Im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 188 aStGB) setzt eine sexuelle Nötigung gemäss Art. 189 StGB nicht mehr die Widerstandsunfähigkeit des Opfers voraus. Immer ist aber eine erhebliche Einwirkung erforderlich (BGE 122 IV 97 E. 2b; BGE 126 IV 124 E. 3a). bb) Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die sexuelle Freiheit. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens klar, dass sich die tatbestandsmässige Ausweglosigkeit der Situation für das Opfer auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet; es kann vielmehr genügen, dass dem Opfer eine Widersetzung unter solchen Umständen aus anderen Gründen nicht zuzumuten ist. Der Gesetzgeber wollte mit der genannten Tatvariante sicherstellen, dass der Tatbestand alle erheblichen Nötigungsmittel erfasst, auch solche ohne unmittelbaren Bezug zu physischer Gewalt. Es sollte etwa auch das Opfer durch Art. 189 und 190 StGB geschützt werden, das durch Überraschungseffekt, Erschrecken, Verblüffung oder auf Grund einer ausweglosen Lage keinen Widerstand leistet (BGE 122 IV 97 E. 2b S. 100 mit Hinweisen). Damit wird deutlich, dass eine Situation für das Opfer bereits auf Grund der sozialen und körperlichen Dominanz des Täters aussichtslos im Sinne der genannten Tatbestände sein kann. Diese Dominanz muss nicht notwendigerweise mit der Furcht des Opfers vor körperlicher Gewalt verknüpft sein; vielmehr kann für eine tatbestandsmässige Nötigung gegebenenfalls etwa schon genügen, wenn das Opfer Angst vor der Unnachgiebigkeit oder Strenge des Täters hat, den Verlust seiner Zuneigung oder derjenigen anderer Bezugspersonen fürchtet, unter dem Eindruck eines Schweigegebots in einen unentrinnbaren, lähmenden Gewissenskonflikt gerät, oder wenn der Täter das Opfer psychisch und physisch so erschöpft, dass es sich dem ungewollten Sexualakt nicht mehr widersetzt (vgl. BGE 122 IV 97 E. 2 mit Hinweisen; BGE 124 IV 154; BGE 126 IV 124 E. 3b mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6S.199/2000 vom 10. April 2001). Ob die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich erst auf Grund einer umfassenden Würdigung der relevanten konkreten Umstände entscheiden. Es ist mithin eine individualisierende Beurteilung notwendig, die sich auf hinlänglich typisierbare Merkmale stützen muss (BGE 124 IV 154 E. 3b). Das Ausmass der Beeinflussung, das für den psychischen Druck erforderlich ist, bleibt aber letztlich unbestimmbar (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 393), weshalb diese Bestimmung vorsichtig auszulegen ist (vgl. GUIDO JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. 4, Bern 1997, Art. 189 N. 10 ff.; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 189 N. 6; kritisch auch PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188-193 StGB, Diss. St. Gallen 1997, S. 144 f.; ferner JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1998, in: ZBJV 135/1999 S. 639 ff.; PHILIPP MAIER, Das Tatbestandsmerkmal des Unter-psychischen-Druck-Setzens im Schweizerischen Strafgesetzbuch, in: ZStrR 117/1999 S. 402, 417 f.). Diese ursprünglich auf dem Hintergrund von sexuellem Kindsmissbrauch entwickelte Rechtsprechung (BGE 124 IV 154; BGE 122 IV 97) gilt gemäss BGE 126 IV 124 E. 3d S. 130 auch im Erwachsenenstrafrecht. Das Bundesgericht hat jedoch schon früh darauf hingewiesen, dass Erwachsenen mit entsprechenden individuellen Fähigkeiten eine stärkere Gegenwehr zuzumuten ist als Kindern (BGE 122 IV 97 E. 2b S. 101). Das bedeutet, dass die im Zusammenhang mit der sexuellen Ausbeutung von Kindern entwickelten Grundsätze zum Nötigungsmittel des psychischen Druckes, die den Besonderheiten einer Ausnützung des Erwachsenen-Kind-Gefälles Rechnung tragen, sich nicht generell und unbesehen auf Erwachsene übertragen lassen. So kommt etwa dem einem Kind auferlegten Schweigegebot in aller Regel eine andere Bedeutung zu als bei einem Erwachsenen. Gleiches gilt für die Androhung des Entzugs der Zuneigung oder die Angst vor der (erzieherischen) Unnachgiebigkeit oder Strenge des Täters. Bei Erwachsenen kommt ein psychischer Druck daher nur bei ungewöhnlich grosser kognitiver Unterlegenheit oder emotionaler wie sozialer Abhängigkeit in Betracht. Wie schon in BGE 124 IV 154 E. 3c S. 161 angedeutet, genügt demgegenüber das Ausnützen allgemeiner Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisse für sich genommen nicht, um einen relevanten psychischen Druck im Sinne von Art. 189 Abs. 1 und Art. 190 Abs. 1 StGB zu begründen. b) Art. 193 Abs. 1 StGB erfüllt, wer eine Person veranlasst, eine sexuelle Handlung vorzunehmen oder zu dulden, indem er eine Notlage oder eine durch ein Arbeitsverhältnis oder eine in anderer Weise begründete Abhängigkeit ausnützt. Art. 193 StGB tritt als leichterer Angriff auf die sexuelle Freiheit gegenüber den Art. 187, 188, 189, 190, 191 und 192 StGB zurück (JENNY, Kommentar, Art. 193 StGB N. 16 ff.). Zwischen einem Psychotherapeuten und seinem Patienten kann allein schon auf Grund der therapeutischen Beziehung ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des Tatbestandes der Ausnützung der Notlage gemäss Art. 193 Abs. 1 StGB bestehen (eingehend BGE 124 IV 13 E. 2c/cc S. 16-18 zum entsprechenden Art. 197 Abs. 1 aStGB). Bei der "in anderer Weise" begründeten Abhängigkeit steht nach einhelliger Auffassung der sexuelle Missbrauch von Patienten durch Psychotherapeuten im Vordergrund (JENNY, Kommentar, Art. 193 StGB N. 9 mit Hinweisen). Daraus ergibt sich, dass nicht allein schon gestützt auf das Therapeuten-Patienten-Verhältnis auf einen psychischen Druck des Patienten im Sinne der Art. 189 und 190 StGB geschlossen werden kann, ansonsten dem Merkmal der in anderer Weise (als durch ein Arbeitsverhältnis oder durch eine Notlage) begründeten Abhängigkeit gemäss Art. 193 StGB eine eigenständige Bedeutung weitgehend abginge. In der Regel wird das Ausnützen von Abhängigkeitsverhältnissen abschliessend von den Art. 188, 192 und 193 StGB erfasst sein, wobei dem Charakter des Abhängigkeitsverhältnisses oder dem Umstand, dass es sich um ein besonders schwaches Opfer handelt, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sein wird (in diesem Sinne JENNY, Kommentar, Art. 189 StGB N. 14; anderer Meinung - ohne nähere Begründung - HANGARTNER, a.a.O., S. 244). Nur in den Fällen, in denen der vom Täter ausgeübte Druck die in den erwähnten Bundesgerichtsentscheiden (oben E. 3a/bb) dargelegte Intensität erreicht, kommen die Tatbestände der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung in Betracht. Wann eine therapiebedingte Abhängigkeit in einen psychischen Druck übergeht, der unter Art. 189 und 190 StGB fällt, lässt sich nicht allgemein beantworten (dazu etwa JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, § 58 Ziff. 3.1, S. 406; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizer Strafrecht, BT I, 5. Aufl., Bern 1995, § 7 N. 50 und § 8 N. 9). Für die Abgrenzung wird namentlich der Charakter der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung als Gewaltdelikte zu beachten sein. Die Auslegung der Art. 189 und 190 StGB hat sich insbesondere an der Frage der (zumutbaren) Selbstschutzmöglichkeit des Opfers zu orientieren (vgl. JENNY, Kommentar, Art. 189 StGB N. 14 f.; BRIGITTE SICK, Sexuelles Selbstbestimmungsrecht und Vergewaltigungsbegriff, Wien 1993, S. 336). Es versteht sich von selbst, dass nicht jeder beliebige Zwang, nicht schon jedes den Handlungserfolg bewirkende kausale Verhalten, auf Grund dessen es zu einem ungewollten Geschlechtsverkehr kommt, eine sexuelle Nötigung darstellen kann (SICK, a.a.O., ebd.; ausführlich zum Ganzen MAIER, a.a.O., S. 402 ff.). Mit Blick darauf wird für die Abgrenzung zwischen dem psychischen Druck nach den Art. 189 und 190 StGB und der Abhängigkeit gemäss Art. 193 StGB unter anderem darauf abzustellen sein, ob der Täter mit zusätzlichen Einwirkungen (als der blossen Ausnützung des Therapeuten-Patienten-Gefälles) auf das Opfer wesentlich dazu beitrug, dieses in eine (subjektiv) ausweglose Lage zu bringen. Dabei wird der Schwere der Beeinflussung entscheidende Bedeutung zukommen. c) aa) Aus dem Urteil der Vorinstanz geht hervor, dass der Beschwerdeführer Y. im Tatzeitraum therapeutisch betreute. Diese Betreuung setzte er auch dann noch fort, als Y. zu einem anderen Therapeuten gewechselt hatte. Fest steht sodann, dass zwischen Y. und dem Beschwerdeführer ein während der Therapie gewachsenes und darüber hinausdauerndes Abhängigkeitsverhältnis bestand. Es ist deshalb grundsätzlich unbeachtlich, über welche Ausbildung der Beschwerdeführer verfügte und ob er einzelne der ihm vorgeworfenen Taten beging, als er formell nicht mehr der Therapeut von Y. war. bb) Die Ausführungen in den Urteilen der Vorinstanzen zur Person der Geschädigten vermitteln das Bild einer (im Tatzeitraum) schwachen Persönlichkeit mit geringem Selbstwertgefühl, die in ihrer Kindheit von ihren Eltern verstossen worden war, in jungen Jahren alkoholabhängig wurde, ungefähr ab dem 17. Altersjahr auf der Strasse lebte und sich mit Prostitution durchbringen musste. Der Beschwerdeführer war für die Geschädigte nicht nur Therapeut, sondern er nahm für sie eine Vaterstellung ein. Er hatte im Leben von Y. einen entsprechend hohen Stellenwert. Er war für sie wie ein "Geländer, an welchem sie sich halten konnte", "eine Stütze und eine Hilfe", was der Beschwerdeführer wusste. Ihm war auch bekannt, dass Y. bei manchen mittäglichen Treffen alkoholisiert war. Obschon er in jedem Gespräch daran arbeitete, dass die Geschädigte lerne, sich zu wehren und nicht zu machen, was die andern ihr sagten, unterlief er diese Bemühungen, indem er seine Vertrauensstellung missbrauchte, um gerade diese Schwächen der Geschädigten für seine sexuelle Befriedigung auszunützen. Y. widersetzte sich den sexuellen Forderungen des Beschwerdeführers lange Zeit kaum, weil sie Angst hatte, ihn zu verlieren. Der Beschwerdeführer hatte ihr ein Schweigegebot auferlegt, da ihm eine Offenlegung der Vorfälle die Stelle kosten könnte. Mit dem Hinweis, dass er "allen erzählen würde, was für eine Person sie sei", wenn sie seinen Wünschen nicht nachkomme, belastete und schüchterte er sie zusätzlich ein. Da sie seine Hilfe und väterliche Zuneigung benötigte und durch eine Anzeige nicht aufs Spiel setzen wollte, fühlte sie sich den sexuellen Forderungen des Beschwerdeführers ausgeliefert. Angesichts der schwerwiegenden Probleme der Geschädigten und ihrer Persönlichkeitsstruktur bestand zwischen ihr und dem Beschwerdeführer allein schon therapiebedingt eine Abhängigkeit. Diese wurde durch die Vater-Tochter-ähnliche-Beziehung zusätzlich verstärkt. Y. war durch ihre Jugendzeit (Verstossenwerden durch den Vater) und vor allem durch ihre Alkoholerkrankung physisch und psychisch überdurchschnittlich belastet sowie subjektiv auf die Lebenshilfe seitens des Beschwerdeführers angewiesen. Dieser nutzte die Abhängigkeit der Geschädigten zur Durchsetzung seiner sexuellen Forderungen aus. Obschon angesichts dieser Umstände nachvollziehbar ist, dass die Geschädigte den Beschwerdeführer gewähren liess bzw. sich ihm nicht widersetzte, war ihre Lage unter dem Gesichtspunkt der Art. 189 und 190 StGB nicht aussichtslos und eine Widersetzung nicht unzumutbar. Das gilt zunächst für die Telefonate des Beschwerdeführers, welche die Geschädigte gar nicht erst hätte entgegennehmen oder aber vorzeitig beenden können, aber auch für die weiteren Vorfälle. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass die Beschwerdeführerin bereits im Jahre 1991 eine Therapie mit dem Beschwerdeführer abgebrochen hatte, als dieser ihr mit Fusskontakten und Umarmungen zu nahe gekommen war, im November 1992 aber wieder zu ihm zurückkehrte, weil sie ihn als Fachmann betrachtete. Es ist nicht zu erkennen, weshalb die Geschädigte bereits kurz nach Wiederaufnahme der Therapie gegenüber den Annäherungen des Beschwerdeführers in einer aussichtslosen Lage gewesen sein soll, in der ihr ein Widerstand oder Ausweichen nicht habe zugemutet werden können, nachdem es ihr doch zuvor bereits gelungen war, aus geringerem Anlass eine Therapie beim Beschwerdeführer abzubrechen. Dies umso weniger, als der vom Beschwerdeführer ausgeübte Druck im Unterschied zu den vom Bundesgericht bisher bejahten Fällen bei erwachsenen Opfern weder andauernd noch vergleichbar intensiv war (vgl. BGE 126 IV 124; Urteil des Bundesgerichts 6S.199/2000 vom 10. April 2001). Die Missachtung des der Geschädigten vom Beschwerdeführer auferlegten Schweigegebotes hätte vorrangig dem Beschwerdeführer geschadet. Für die Geschädigte selbst hätte dies einzig den Verlust der Behandlung und der Vaterfigur bedeutet, was nicht als erhebliche Nachteile zu werten ist. Ein mit den anderen Nötigungsmitteln der Art. 189 und 190 StGB vergleichbarer nötigender psychischer Druck lässt sich auch nicht aus dem äusserst unspezifischen Hinweis des Beschwerdeführers an die Geschädigte ableiten, dass er "allen erzählen würde, was für eine Person sie sei", wenn sie seinen Wünschen nicht nachkomme. Den Urteilen der Vorinstanzen lässt sich nämlich nicht entnehmen, dass die Geschädigte befürchtete, der Beschwerdeführer könnte potenziell rufschädigende Tatsachen über sie verbreiten (z.B. Alkoholismus, Werdegang), die ihrem Umfeld nicht bereits bekannt waren. d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Abhängigkeit der Geschädigten vom Beschwerdeführer keinen für die Annahme eines psychischen Druckes im Sinne der Art. 189 und 190 StGB genügenden Schweregrad erreichte. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen mehrfacher sexueller Nötigung und mehrfacher Vergewaltigung verletzt Bundesrecht. Mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils in den genannten Punkten erübrigt sich eine Überprüfung der ebenfalls beanstandeten Strafzumessung. e) aa) Die Vorinstanz hat einerseits vollständig auf den von der Anklageschrift geschilderten Sachverhalt abgestellt. Andererseits hat sie die Schilderungen der Geschädigten als glaubwürdig angesehen und damit vollständig übernommen. Während die Anklageschrift nur eine Verhaltensweise des Beschwerdeführers schildert, die als physische Gewalt gewertet werden könnte (Festhalten der Unterarme und Hände, Sich-mit-dem-ganzen-Körpergewicht-auf-die-Geschädigte-Legen, Niederdrücken in die Matratze), gehen aus den von der Vorinstanz gewürdigten Aussagen der Geschädigten weitere ähnliche Handlungen des Beschwerdeführers hervor. Die Geschädigte gab an, der Beschwerdeführer habe sie mit einer Art Würgegriff immer am Hals packen wollen und ihr auch die Kleider vom Leib gerissen. Die Vorinstanz führt aus, die Anklage gehe hauptsächlich von einem psychischen Druck des Beschwerdeführers aus und nur am Rande von physischer Gewalt. Die gegenüber der Anklageschrift ergänzenden und präzisierenden Ausführungen der Geschädigten wirkten sich nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers aus. Daraus wird nicht deutlich, ob die Vorinstanz gestützt auf den Anklagegrundsatz nur auf den in der Anklageschrift geschilderten Sachverhalt abstellt und nicht auf die zusätzlichen Schilderungen der Geschädigten, oder ob sie zu Gunsten des Beschwerdeführers rechtlich davon ausgeht, sein Verhalten erfülle lediglich das Tatbestandsmerkmal des Unter-psychischen-Druck-Setzens und nicht auch dasjenige der Gewalt. Unter diesen Umständen wird die Vorinstanz bei der Neubeurteilung prüfen müssen, ob der Beschwerdeführer die Geschädigte mit Gewalt zum Geschlechtsverkehr oder zu sexuellen Handlungen nötigte und deshalb die Tatbestände der Art. 189 und 190 StGB erfüllte. bb) Soweit die von der Vorinstanz als Vergewaltigung und sexuelle Nötigung qualifizierten Handlungen des Beschwerdeführers den Tatbestand der Ausnützung der Notlage (Art. 193 StGB) erfüllen könnten, wäre die Frage der Verjährung zu prüfen.	de	Art. 189 cpv. 1, art. 190 cpv. 1 CP, coazione sessuale e violenza carnale, pressioni psicologiche; art. 193 cpv. 1 CP, sfruttamento dello stato di bisogno. Esigenze per quanto concerne i metodi di coazione utilizzati per esercitare una pressione psicologica su vittime adulte (consid. 3a). Sfruttamento dello stato di bisogno. Tra uno psicoterapeuta e la sua paziente può esistere un rapporto di dipendenza di un'altra natura ai sensi dell'art. 193 CP. Delimitazione tra il rapporto di dipendenza risultante dalla terapia e la pressione psicologica degli art. 189 e 190 CP (consid. 3b e c).	it	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,379	128 IV 11	128 IV 11 Sachverhalt ab Seite 12 A.- Par jugement du 9 janvier 2001, le Tribunal de police de Genève, statuant sur opposition à une ordonnance rendue le 26 juin 2000 par le Procureur général, a condamné X., né en 1957, pour tentative d'instigation à vol (art. 21 al. 1, 24 al. 2 et 139 ch. 1 CP), à la peine de 45 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans. Il a par ailleurs condamné un coaccusé, Y., pour la même infraction, à la peine de 3 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans. Les appels interjetés par les condamnés contre ce jugement ont été écartés par arrêt du 25 juin 2001 de la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise. B.- La condamnation des accusés repose, en résumé, sur les faits suivants: a) L'Etude d'avocats A., à Genève, a été mandatée par la Banque cantonale de Genève dans le cadre de procédures civiles et pénales dirigées contre X. Eu égard à la complexité du dossier pénal, l'Etude a souhaité regrouper les documents essentiels de cette procédure sur un CD-ROM et traiter facilement les données au moyen de clefs de tri. Ce travail a été confié à Z., informaticien indépendant. Z., qui envisageait d'effectuer une traversée de l'Atlantique en solitaire sur un voilier, était à la recherche d'un solde de financement pour ce projet. A cette fin, il s'est rendu le 2 juin 1999 en début d'après-midi chez un ami de son père, Y. Ce dernier lui a parlé de X., avec lequel il était en relation d'affaires, comme d'une personne susceptible de l'aider. Voulant mettre Y. en garde contre X., Z. lui a révélé qu'il travaillait, au sein de l'Etude d'avocats A., sur un CD-ROM contenant des informations relatives à X. Y., qui souhaitait non seulement aider le fils de son ami mais conclure une affaire de pétrole avec X., a alors suggéré à Z. de proposer à X. d'acquérir une copie du CD-ROM en contrepartie d'une somme de 20'000 francs. En cours d'après-midi, Y. a contacté téléphoniquement X. pour convenir d'un rendez-vous le jour même dans sa boucherie, lui disant qu'il avait une "super affaire" à lui proposer. Selon Z., après ce téléphone, Y. lui a dit qu'il aurait son financement; il lui a par ailleurs demandé de lui indiquer l'intitulé exact de l'Etude d'avocats pour laquelle il travaillait, qu'il a inscrit sur un papier. X. est arrivé vers 18 heures 30 à la boucherie, où Y. lui a présenté Z. comme étant son filleul. Comme convenu précédemment avec Y., Z. a alors quitté la boucherie pour se rendre dans un café des environs, où Y. et X. l'ont rejoint plus tard. Selon Z., l'un de ceux-ci, mais il ne se souvenait plus lequel, lui a alors proposé de remettre un exemplaire du CD-ROM à X. en contrepartie d'un montant de l'ordre de 20'000 francs; l'idée de cet échange revenait toutefois à Y., qui l'avait évoquée devant lui avant l'arrivée de X. à la boucherie. Z. a admis n'avoir rien objecté à cette proposition d'échange, car il avait besoin de l'argent pour réaliser son projet de régate et les échéances approchaient. Quelques minutes plus tard, Y. est retourné dans sa boucherie, laissant Z. et X. seuls dans le café. Au terme de la discussion, Z. a communiqué son numéro de téléphone à X. pour qu'il puisse le contacter. Il a été retenu qu'à l'issue de sa rencontre avec Y. et X., Z. était déterminé à remettre une copie du CD-ROM à X. contre une rémunération de 20'000 francs. Le 8 juin 1999 au matin, Z., après réflexion, s'est ravisé. Il a téléphoné à son employeur, lui expliquant qu'il avait été contacté par X., qui lui avait proposé, par l'intermédiaire d'un ami de sa famille, dont il a tu le nom, de lui verser une somme d'argent de l'ordre de 20'000 francs contre la remise d'une copie du CD-ROM constitué par ses soins. L'Etude d'avocats A. a alors déposé plainte pénale, le 10 juin 1999, contre X. pour instigation à vol et instigation à violation du secret professionnel. Z. a accepté de participer à l'enquête ouverte à la suite de cette plainte et d'agir sur les instructions de la police. Le 8 juin 1999, X. a appelé Z. afin de fixer un rendez-vous pour l'échange. Voulant gagner du temps, Z. a allégué un problème avec le graveur de CD. Un rendez-vous a cependant été fixé au 10 juin 1999 à Annemasse, près de la frontière suisse, où un motard coiffé d'un casque rouge devait procéder à l'échange. Sur conseil de la police, Z. ne s'est toutefois pas présenté à ce rendez-vous. X. l'a rappelé le soir du 15 juin, puis à nouveau à deux reprises le lendemain, lui proposant un rendez-vous dans ses bureaux à Genève. Le 16 juin 1999, sous le contrôle de la police et du Ministère public, Z. a remis à X. le CD-ROM en échange d'une enveloppe contenant 20'000 francs. X. a alors été interpellé par la police, qui a en outre procédé à une perquisition et a notamment saisi le CD-ROM. b) Les juges cantonaux ont considéré qu'en acceptant de verser 20'000 francs à Z. en contrepartie de la remise d'un CD-ROM appartenant à ses employeurs, X. l'avait conforté de manière décisive dans son intention délictueuse et qu'il s'était ainsi rendu coupable de tentative d'instigation à vol. Quant à Y., il s'était rendu coupable de la même infraction en essayant, non seulement pour aider le fils d'un ami mais pour conclure une affaire de pétrole avec X., d'amener Z. à remettre le CD-ROM à X. contre une somme de 20'000 francs. Au stade de la fixation de la peine, il a notamment été tenu compte de l'importance de la faute et des mobiles de chacun des accusés, de leur situation personnelle et de leur absence d'antécédents judiciaires ainsi que de leur comportement durant la procédure. C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Contestant qu'une instigation à vol puisse lui être reprochée, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant invoque une violation des art. 18, 24 al. 2 et 139 ch. 1 CP. Il conteste avoir intentionnellement décidé Z. à commettre un vol et en déduit que seule aurait pu entrer en considération une tentative d'instigation à soustraction de données au sens de l'art. 143 CP, dont les conditions ne seraient toutefois pas réalisées. a) Est un instigateur celui qui, intentionnellement, décide autrui à commettre un crime ou un délit (art. 24 al. 1 CP). L'instigation consiste à susciter chez autrui la décision de commettre un acte déterminé. La décision de l'instigué de commettre l'acte doit résulter du comportement incitatif de l'instigateur; il faut donc qu'il existe un rapport de causalité entre ces deux éléments. Il n'est pas nécessaire que l'instigateur ait dû vaincre la résistance de l'instigué; la volonté d'agir peut être déterminée même chez celui qui est disposé à agir ou chez celui qui s'offre à accomplir un acte réprimé par le droit pénal et cela aussi longtemps que l'auteur ne s'est pas encore décidé à passer à l'action concrètement. L'instigation n'entre en revanche pas en considération si l'auteur de l'acte était déjà décidé à le commettre (ATF 127 IV 122 consid. 2b/aa p. 127 s. et la jurisprudence citée; cf. également ATF 124 IV 34 consid. 2c p. 37 s. et les références citées). Par ailleurs, celui qui se borne à créer une situation dans laquelle une autre personne pourrait éventuellement se décider à commettre une infraction n'est pas un instigateur. L'instigation implique bien plutôt une influence psychique ou intellectuelle directe sur la formation de la volonté d'autrui. Peut être un moyen d'instigation tout comportement propre à susciter chez autrui la décision d'agir, même une simple demande, une suggestion ou une invitation concluante (ATF 127 IV 122 consid. 2b/aa p. 127 s. et les références citées). Sur le plan subjectif, l'instigation doit être intentionnelle, mais le dol éventuel suffit (ATF 116 IV 1 consid. 3d p. 3 et les références citées). Il faut donc que l'instigateur ait su et voulu ou, à tout le moins, envisagé et accepté que son intervention était de nature à décider l'instigué à commettre l'infraction. Pour qu'il y ait instigation, il faut que l'instigué ait agi, c'est-à-dire qu'il ait commis ou, à tout le moins, tenté de commettre l'infraction. Si, pour un motif ou un autre, l'instigué n'agit pas, une condamnation ne peut éventuellement être prononcée que pour tentative d'instigation, laquelle n'est toutefois punissable que pour autant que l'infraction visée soit un crime (cf. art. 24 al. 2 CP). L'instigation étant une forme de participation à une infraction déterminée, ses éléments matériels sont ceux de cette infraction. Savoir s'il y a eu instigation à une infraction donnée doit donc être déterminé en référence aux éléments de cette infraction. b) Se rend coupable de vol celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, soustrait une chose mobilière appartenant à autrui dans le but de se l'approprier (art. 139 ch. 1 al. 1 CP). Un support de données, tel qu'un CD-ROM ou une copie de celui-ci, est une chose mobilière, de sorte que celui qui, intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement, soustrait un tel objet appartenant à autrui pour se l'approprier, que ce soit en vue de le conserver ou de l'aliéner (ATF 85 IV 17 consid. 1 p. 19), commet un vol (ATF 111 IV 74 consid. 1 p. 75). Certes, s'agissant d'un objet qui présente la particularité de contenir des données informatiques, on peut se demander si sa soustraction peut éventuellement aussi tomber sous le coup de l'art. 143 CP, applicable en concours, pour autant que les conditions de cette disposition soient réunies. Sur cette question - que le Tribunal fédéral n'a pas été amené à examiner dans l' ATF 111 IV 74 précité du fait que l'art. 143 CP, entré en vigueur le 1er janvier 1995, n'avait pas encore été adopté - la doctrine est divisée. Pour STRATENWERTH, en cas de soustraction d'un support de données, il peut y avoir concours réel entre le vol et la soustraction de données, dès lors que les art. 139 et 143 CP protègent des biens juridiques différents (STRATENWERTH, BT I, 5ème éd., Berne 1995, § 14 n. 34); TRECHSEL et SCHMID estiment en revanche que l'art. 139 CP, qui prime, est seul applicable en pareil cas (TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, art. 143 n. 10; NIKLAUS SCHMID, Das neue Computerstrafrecht, in RPS 113/1995 p. 22 ss, p. 29), le second de ces auteurs étant toutefois d'avis qu'il y a concours idéal entre les art. 139 et 143 CP lorsque le propriétaire du support et le propriétaire des données sont des personnes différentes (NIKLAUS SCHMID, op. cit., p. 29), opinion que ne partage pas TRECHSEL, pour lequel on ne voit pas en quoi la culpabilité de l'auteur serait plus lourde dans un tel cas (TRECHSEL, op. cit., art. 143 n. 10). En l'espèce, il n'y a toutefois pas lieu d'examiner la question plus avant, compte tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus, puisque seule une tentative d'instigation à vol au sens de l'art. 139 CP a été retenue à la charge du recourant. Le vol est punissable de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement. Il s'agit donc d'un crime, de sorte que la tentative d'instigation à cette infraction est punissable. c) L'arrêt attaqué ne reproche pas au recourant d'avoir tenté de décider Z. à faire une copie du CD-ROM, mais lui fait exclusivement grief d'avoir tenté de décider Z. à lui remettre cette copie. Au demeurant, avec raison. Le premier de ces comportements eût été constitutif de tentative d'instigation à soustraction de données au sens de l'art. 143 CP (cf. STRATENWERTH, op. cit., § 14 n. 30; TRECHSEL, op. cit., art. 143 n. 7; NIKLAUS SCHMID, op. cit., p. 28), dont les conditions ne sont toutefois pas réalisées en l'espèce, puisque Z. était manifestement autorisé à disposer des données en question, auxquelles il avait libre accès. d) Le recourant, à juste titre, ne conteste pas la réalisation des éléments objectifs de l'instigation. Des faits retenus, il résulte que, pour en avoir été informé par Y., il savait que Z. était en mesure de lui procurer une copie du CD-ROM appartenant à ses employeurs et qu'il pourrait accepter de le faire en contrepartie d'une somme d'argent, dont il avait besoin pour réaliser un projet de régate. Dans ces circonstances, l'offre du recourant de le rémunérer en contrepartie était de nature à inciter Z. à lui procurer une copie du CD-ROM. Il a par ailleurs été constaté - ce qui relève du fait et lie donc la Cour de céans - que Z., s'il n'a pas protesté lorsque l'idée de l'échange lui a été soumise, voire a été intéressé par cette idée, ne s'est résolu à agir qu'à l'issue de la discussion qui a eu lieu dans un café, le soir du 2 juin 1999, après avoir su que le recourant acceptait de lui verser de l'argent en contrepartie d'une copie du CD-ROM. Il est au demeurant manifeste que, si ce n'est contre rémunération, Z. n'avait aucune raison de procurer une copie du CD-ROM au recourant et que l'acceptation de ce dernier de lui verser une somme d'argent était donc déterminante. e) Pour que l'instigation soit intentionnelle, il faut d'abord que l'instigateur ait agi, au moins par dol éventuel, avec la conscience et la volonté de décider l'auteur principal. A cet égard, le recourant ne saurait soutenir qu'il ignorait que la décision de Z. de lui remettre une copie du CD-ROM dépendait de son acceptation de le rémunérer en contrepartie. Il est manifeste qu'il savait, dès le départ, que cette acceptation était une condition de l'obtention d'une copie du CD-ROM. Au demeurant, connaissant le besoin d'argent de Z., il ne pouvait ignorer que son acceptation de lui verser 20'000 francs était de nature à le décider à agir. Il faut en outre, pour que l'instigation soit intentionnelle, que l'instigateur ait agi, au moins par dol éventuel, avec la conscience et la volonté que l'auteur principal commette l'infraction, en l'occurrence un vol. A ce propos, le recourant insiste vainement sur le fait que, pour Z., il s'agissait de lui remettre non pas le CD-ROM sur lequel il regroupait les données pour le compte de ses employeurs, mais une copie de celui-ci; les juges cantonaux ne l'ont nullement nié. Pour autant, il n'est pas établi que, comme semble le suggérer le recourant, qui ne l'affirme d'ailleurs pas, Z. aurait copié les données sur un support lui appartenant et, surtout, que, le cas échéant, le recourant l'aurait su; rien dans les constatations de fait cantonales ne permet de l'admettre; tout indique au contraire que le recourant voulait obtenir une copie du CD-ROM quel qu'en soit le propriétaire et qu'il s'accommodait sans autre de ce qu'elle appartienne aux employeurs de Z. Que l'intention du recourant ait porté sur les autres éléments constitutifs du vol n'est au reste à juste titre pas contesté. Avec raison aussi, le recourant, qui a offert 20'000 francs à Z. en contrepartie du CD-ROM, ne nie pas avoir agi dans une dessein d'enrichissement illégitime. f) Au vu de ce qui précède, la condamnation du recourant pour tentative d'instigation à vol ne viole pas le droit fédéral.	fr	Art. 21 Abs. 1, Art. 24 und 139 Ziff. 1 StGB; versuchte Anstiftung zu Diebstahl. Begriff der Anstiftung (E. 2a). Wer vorsätzlich und in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht einen fremden Datenträger, z.B. eine CD-ROM oder eine Kopie derselben wegnimmt, um ihn sich anzueignen, begeht Diebstahl. Offen gelassen, ob die Wegnahme einer solchen Sache allenfalls auch unter Art. 143 StGB fällt, wenn die Tatbestandsmerkmale dieser Bestimmung erfüllt sind (E. 2b).	de	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,380	128 IV 11	128 IV 11 Sachverhalt ab Seite 12 A.- Par jugement du 9 janvier 2001, le Tribunal de police de Genève, statuant sur opposition à une ordonnance rendue le 26 juin 2000 par le Procureur général, a condamné X., né en 1957, pour tentative d'instigation à vol (art. 21 al. 1, 24 al. 2 et 139 ch. 1 CP), à la peine de 45 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans. Il a par ailleurs condamné un coaccusé, Y., pour la même infraction, à la peine de 3 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans. Les appels interjetés par les condamnés contre ce jugement ont été écartés par arrêt du 25 juin 2001 de la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise. B.- La condamnation des accusés repose, en résumé, sur les faits suivants: a) L'Etude d'avocats A., à Genève, a été mandatée par la Banque cantonale de Genève dans le cadre de procédures civiles et pénales dirigées contre X. Eu égard à la complexité du dossier pénal, l'Etude a souhaité regrouper les documents essentiels de cette procédure sur un CD-ROM et traiter facilement les données au moyen de clefs de tri. Ce travail a été confié à Z., informaticien indépendant. Z., qui envisageait d'effectuer une traversée de l'Atlantique en solitaire sur un voilier, était à la recherche d'un solde de financement pour ce projet. A cette fin, il s'est rendu le 2 juin 1999 en début d'après-midi chez un ami de son père, Y. Ce dernier lui a parlé de X., avec lequel il était en relation d'affaires, comme d'une personne susceptible de l'aider. Voulant mettre Y. en garde contre X., Z. lui a révélé qu'il travaillait, au sein de l'Etude d'avocats A., sur un CD-ROM contenant des informations relatives à X. Y., qui souhaitait non seulement aider le fils de son ami mais conclure une affaire de pétrole avec X., a alors suggéré à Z. de proposer à X. d'acquérir une copie du CD-ROM en contrepartie d'une somme de 20'000 francs. En cours d'après-midi, Y. a contacté téléphoniquement X. pour convenir d'un rendez-vous le jour même dans sa boucherie, lui disant qu'il avait une "super affaire" à lui proposer. Selon Z., après ce téléphone, Y. lui a dit qu'il aurait son financement; il lui a par ailleurs demandé de lui indiquer l'intitulé exact de l'Etude d'avocats pour laquelle il travaillait, qu'il a inscrit sur un papier. X. est arrivé vers 18 heures 30 à la boucherie, où Y. lui a présenté Z. comme étant son filleul. Comme convenu précédemment avec Y., Z. a alors quitté la boucherie pour se rendre dans un café des environs, où Y. et X. l'ont rejoint plus tard. Selon Z., l'un de ceux-ci, mais il ne se souvenait plus lequel, lui a alors proposé de remettre un exemplaire du CD-ROM à X. en contrepartie d'un montant de l'ordre de 20'000 francs; l'idée de cet échange revenait toutefois à Y., qui l'avait évoquée devant lui avant l'arrivée de X. à la boucherie. Z. a admis n'avoir rien objecté à cette proposition d'échange, car il avait besoin de l'argent pour réaliser son projet de régate et les échéances approchaient. Quelques minutes plus tard, Y. est retourné dans sa boucherie, laissant Z. et X. seuls dans le café. Au terme de la discussion, Z. a communiqué son numéro de téléphone à X. pour qu'il puisse le contacter. Il a été retenu qu'à l'issue de sa rencontre avec Y. et X., Z. était déterminé à remettre une copie du CD-ROM à X. contre une rémunération de 20'000 francs. Le 8 juin 1999 au matin, Z., après réflexion, s'est ravisé. Il a téléphoné à son employeur, lui expliquant qu'il avait été contacté par X., qui lui avait proposé, par l'intermédiaire d'un ami de sa famille, dont il a tu le nom, de lui verser une somme d'argent de l'ordre de 20'000 francs contre la remise d'une copie du CD-ROM constitué par ses soins. L'Etude d'avocats A. a alors déposé plainte pénale, le 10 juin 1999, contre X. pour instigation à vol et instigation à violation du secret professionnel. Z. a accepté de participer à l'enquête ouverte à la suite de cette plainte et d'agir sur les instructions de la police. Le 8 juin 1999, X. a appelé Z. afin de fixer un rendez-vous pour l'échange. Voulant gagner du temps, Z. a allégué un problème avec le graveur de CD. Un rendez-vous a cependant été fixé au 10 juin 1999 à Annemasse, près de la frontière suisse, où un motard coiffé d'un casque rouge devait procéder à l'échange. Sur conseil de la police, Z. ne s'est toutefois pas présenté à ce rendez-vous. X. l'a rappelé le soir du 15 juin, puis à nouveau à deux reprises le lendemain, lui proposant un rendez-vous dans ses bureaux à Genève. Le 16 juin 1999, sous le contrôle de la police et du Ministère public, Z. a remis à X. le CD-ROM en échange d'une enveloppe contenant 20'000 francs. X. a alors été interpellé par la police, qui a en outre procédé à une perquisition et a notamment saisi le CD-ROM. b) Les juges cantonaux ont considéré qu'en acceptant de verser 20'000 francs à Z. en contrepartie de la remise d'un CD-ROM appartenant à ses employeurs, X. l'avait conforté de manière décisive dans son intention délictueuse et qu'il s'était ainsi rendu coupable de tentative d'instigation à vol. Quant à Y., il s'était rendu coupable de la même infraction en essayant, non seulement pour aider le fils d'un ami mais pour conclure une affaire de pétrole avec X., d'amener Z. à remettre le CD-ROM à X. contre une somme de 20'000 francs. Au stade de la fixation de la peine, il a notamment été tenu compte de l'importance de la faute et des mobiles de chacun des accusés, de leur situation personnelle et de leur absence d'antécédents judiciaires ainsi que de leur comportement durant la procédure. C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Contestant qu'une instigation à vol puisse lui être reprochée, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant invoque une violation des art. 18, 24 al. 2 et 139 ch. 1 CP. Il conteste avoir intentionnellement décidé Z. à commettre un vol et en déduit que seule aurait pu entrer en considération une tentative d'instigation à soustraction de données au sens de l'art. 143 CP, dont les conditions ne seraient toutefois pas réalisées. a) Est un instigateur celui qui, intentionnellement, décide autrui à commettre un crime ou un délit (art. 24 al. 1 CP). L'instigation consiste à susciter chez autrui la décision de commettre un acte déterminé. La décision de l'instigué de commettre l'acte doit résulter du comportement incitatif de l'instigateur; il faut donc qu'il existe un rapport de causalité entre ces deux éléments. Il n'est pas nécessaire que l'instigateur ait dû vaincre la résistance de l'instigué; la volonté d'agir peut être déterminée même chez celui qui est disposé à agir ou chez celui qui s'offre à accomplir un acte réprimé par le droit pénal et cela aussi longtemps que l'auteur ne s'est pas encore décidé à passer à l'action concrètement. L'instigation n'entre en revanche pas en considération si l'auteur de l'acte était déjà décidé à le commettre (ATF 127 IV 122 consid. 2b/aa p. 127 s. et la jurisprudence citée; cf. également ATF 124 IV 34 consid. 2c p. 37 s. et les références citées). Par ailleurs, celui qui se borne à créer une situation dans laquelle une autre personne pourrait éventuellement se décider à commettre une infraction n'est pas un instigateur. L'instigation implique bien plutôt une influence psychique ou intellectuelle directe sur la formation de la volonté d'autrui. Peut être un moyen d'instigation tout comportement propre à susciter chez autrui la décision d'agir, même une simple demande, une suggestion ou une invitation concluante (ATF 127 IV 122 consid. 2b/aa p. 127 s. et les références citées). Sur le plan subjectif, l'instigation doit être intentionnelle, mais le dol éventuel suffit (ATF 116 IV 1 consid. 3d p. 3 et les références citées). Il faut donc que l'instigateur ait su et voulu ou, à tout le moins, envisagé et accepté que son intervention était de nature à décider l'instigué à commettre l'infraction. Pour qu'il y ait instigation, il faut que l'instigué ait agi, c'est-à-dire qu'il ait commis ou, à tout le moins, tenté de commettre l'infraction. Si, pour un motif ou un autre, l'instigué n'agit pas, une condamnation ne peut éventuellement être prononcée que pour tentative d'instigation, laquelle n'est toutefois punissable que pour autant que l'infraction visée soit un crime (cf. art. 24 al. 2 CP). L'instigation étant une forme de participation à une infraction déterminée, ses éléments matériels sont ceux de cette infraction. Savoir s'il y a eu instigation à une infraction donnée doit donc être déterminé en référence aux éléments de cette infraction. b) Se rend coupable de vol celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, soustrait une chose mobilière appartenant à autrui dans le but de se l'approprier (art. 139 ch. 1 al. 1 CP). Un support de données, tel qu'un CD-ROM ou une copie de celui-ci, est une chose mobilière, de sorte que celui qui, intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement, soustrait un tel objet appartenant à autrui pour se l'approprier, que ce soit en vue de le conserver ou de l'aliéner (ATF 85 IV 17 consid. 1 p. 19), commet un vol (ATF 111 IV 74 consid. 1 p. 75). Certes, s'agissant d'un objet qui présente la particularité de contenir des données informatiques, on peut se demander si sa soustraction peut éventuellement aussi tomber sous le coup de l'art. 143 CP, applicable en concours, pour autant que les conditions de cette disposition soient réunies. Sur cette question - que le Tribunal fédéral n'a pas été amené à examiner dans l' ATF 111 IV 74 précité du fait que l'art. 143 CP, entré en vigueur le 1er janvier 1995, n'avait pas encore été adopté - la doctrine est divisée. Pour STRATENWERTH, en cas de soustraction d'un support de données, il peut y avoir concours réel entre le vol et la soustraction de données, dès lors que les art. 139 et 143 CP protègent des biens juridiques différents (STRATENWERTH, BT I, 5ème éd., Berne 1995, § 14 n. 34); TRECHSEL et SCHMID estiment en revanche que l'art. 139 CP, qui prime, est seul applicable en pareil cas (TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, art. 143 n. 10; NIKLAUS SCHMID, Das neue Computerstrafrecht, in RPS 113/1995 p. 22 ss, p. 29), le second de ces auteurs étant toutefois d'avis qu'il y a concours idéal entre les art. 139 et 143 CP lorsque le propriétaire du support et le propriétaire des données sont des personnes différentes (NIKLAUS SCHMID, op. cit., p. 29), opinion que ne partage pas TRECHSEL, pour lequel on ne voit pas en quoi la culpabilité de l'auteur serait plus lourde dans un tel cas (TRECHSEL, op. cit., art. 143 n. 10). En l'espèce, il n'y a toutefois pas lieu d'examiner la question plus avant, compte tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus, puisque seule une tentative d'instigation à vol au sens de l'art. 139 CP a été retenue à la charge du recourant. Le vol est punissable de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement. Il s'agit donc d'un crime, de sorte que la tentative d'instigation à cette infraction est punissable. c) L'arrêt attaqué ne reproche pas au recourant d'avoir tenté de décider Z. à faire une copie du CD-ROM, mais lui fait exclusivement grief d'avoir tenté de décider Z. à lui remettre cette copie. Au demeurant, avec raison. Le premier de ces comportements eût été constitutif de tentative d'instigation à soustraction de données au sens de l'art. 143 CP (cf. STRATENWERTH, op. cit., § 14 n. 30; TRECHSEL, op. cit., art. 143 n. 7; NIKLAUS SCHMID, op. cit., p. 28), dont les conditions ne sont toutefois pas réalisées en l'espèce, puisque Z. était manifestement autorisé à disposer des données en question, auxquelles il avait libre accès. d) Le recourant, à juste titre, ne conteste pas la réalisation des éléments objectifs de l'instigation. Des faits retenus, il résulte que, pour en avoir été informé par Y., il savait que Z. était en mesure de lui procurer une copie du CD-ROM appartenant à ses employeurs et qu'il pourrait accepter de le faire en contrepartie d'une somme d'argent, dont il avait besoin pour réaliser un projet de régate. Dans ces circonstances, l'offre du recourant de le rémunérer en contrepartie était de nature à inciter Z. à lui procurer une copie du CD-ROM. Il a par ailleurs été constaté - ce qui relève du fait et lie donc la Cour de céans - que Z., s'il n'a pas protesté lorsque l'idée de l'échange lui a été soumise, voire a été intéressé par cette idée, ne s'est résolu à agir qu'à l'issue de la discussion qui a eu lieu dans un café, le soir du 2 juin 1999, après avoir su que le recourant acceptait de lui verser de l'argent en contrepartie d'une copie du CD-ROM. Il est au demeurant manifeste que, si ce n'est contre rémunération, Z. n'avait aucune raison de procurer une copie du CD-ROM au recourant et que l'acceptation de ce dernier de lui verser une somme d'argent était donc déterminante. e) Pour que l'instigation soit intentionnelle, il faut d'abord que l'instigateur ait agi, au moins par dol éventuel, avec la conscience et la volonté de décider l'auteur principal. A cet égard, le recourant ne saurait soutenir qu'il ignorait que la décision de Z. de lui remettre une copie du CD-ROM dépendait de son acceptation de le rémunérer en contrepartie. Il est manifeste qu'il savait, dès le départ, que cette acceptation était une condition de l'obtention d'une copie du CD-ROM. Au demeurant, connaissant le besoin d'argent de Z., il ne pouvait ignorer que son acceptation de lui verser 20'000 francs était de nature à le décider à agir. Il faut en outre, pour que l'instigation soit intentionnelle, que l'instigateur ait agi, au moins par dol éventuel, avec la conscience et la volonté que l'auteur principal commette l'infraction, en l'occurrence un vol. A ce propos, le recourant insiste vainement sur le fait que, pour Z., il s'agissait de lui remettre non pas le CD-ROM sur lequel il regroupait les données pour le compte de ses employeurs, mais une copie de celui-ci; les juges cantonaux ne l'ont nullement nié. Pour autant, il n'est pas établi que, comme semble le suggérer le recourant, qui ne l'affirme d'ailleurs pas, Z. aurait copié les données sur un support lui appartenant et, surtout, que, le cas échéant, le recourant l'aurait su; rien dans les constatations de fait cantonales ne permet de l'admettre; tout indique au contraire que le recourant voulait obtenir une copie du CD-ROM quel qu'en soit le propriétaire et qu'il s'accommodait sans autre de ce qu'elle appartienne aux employeurs de Z. Que l'intention du recourant ait porté sur les autres éléments constitutifs du vol n'est au reste à juste titre pas contesté. Avec raison aussi, le recourant, qui a offert 20'000 francs à Z. en contrepartie du CD-ROM, ne nie pas avoir agi dans une dessein d'enrichissement illégitime. f) Au vu de ce qui précède, la condamnation du recourant pour tentative d'instigation à vol ne viole pas le droit fédéral.	fr	Art. 21 al. 1, art. 24 et 139 ch. 1 CP; tentative d'instigation à vol. Notion d'instigation (consid. 2a). Celui qui, intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime, soustrait un support de données, tel qu'un CD-ROM ou une copie de celui-ci, appartenant à autrui dans le but de se l'approprier, commet un vol. Question laissée indécise de savoir si la soustraction d'un tel objet peut éventuellement aussi tomber sous le coup de l'art. 143 CP, applicable en concours, pour autant que les conditions de cette disposition soient réunies (consid. 2b).	fr	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,381	128 IV 11	128 IV 11 Sachverhalt ab Seite 12 A.- Par jugement du 9 janvier 2001, le Tribunal de police de Genève, statuant sur opposition à une ordonnance rendue le 26 juin 2000 par le Procureur général, a condamné X., né en 1957, pour tentative d'instigation à vol (art. 21 al. 1, 24 al. 2 et 139 ch. 1 CP), à la peine de 45 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans. Il a par ailleurs condamné un coaccusé, Y., pour la même infraction, à la peine de 3 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans. Les appels interjetés par les condamnés contre ce jugement ont été écartés par arrêt du 25 juin 2001 de la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise. B.- La condamnation des accusés repose, en résumé, sur les faits suivants: a) L'Etude d'avocats A., à Genève, a été mandatée par la Banque cantonale de Genève dans le cadre de procédures civiles et pénales dirigées contre X. Eu égard à la complexité du dossier pénal, l'Etude a souhaité regrouper les documents essentiels de cette procédure sur un CD-ROM et traiter facilement les données au moyen de clefs de tri. Ce travail a été confié à Z., informaticien indépendant. Z., qui envisageait d'effectuer une traversée de l'Atlantique en solitaire sur un voilier, était à la recherche d'un solde de financement pour ce projet. A cette fin, il s'est rendu le 2 juin 1999 en début d'après-midi chez un ami de son père, Y. Ce dernier lui a parlé de X., avec lequel il était en relation d'affaires, comme d'une personne susceptible de l'aider. Voulant mettre Y. en garde contre X., Z. lui a révélé qu'il travaillait, au sein de l'Etude d'avocats A., sur un CD-ROM contenant des informations relatives à X. Y., qui souhaitait non seulement aider le fils de son ami mais conclure une affaire de pétrole avec X., a alors suggéré à Z. de proposer à X. d'acquérir une copie du CD-ROM en contrepartie d'une somme de 20'000 francs. En cours d'après-midi, Y. a contacté téléphoniquement X. pour convenir d'un rendez-vous le jour même dans sa boucherie, lui disant qu'il avait une "super affaire" à lui proposer. Selon Z., après ce téléphone, Y. lui a dit qu'il aurait son financement; il lui a par ailleurs demandé de lui indiquer l'intitulé exact de l'Etude d'avocats pour laquelle il travaillait, qu'il a inscrit sur un papier. X. est arrivé vers 18 heures 30 à la boucherie, où Y. lui a présenté Z. comme étant son filleul. Comme convenu précédemment avec Y., Z. a alors quitté la boucherie pour se rendre dans un café des environs, où Y. et X. l'ont rejoint plus tard. Selon Z., l'un de ceux-ci, mais il ne se souvenait plus lequel, lui a alors proposé de remettre un exemplaire du CD-ROM à X. en contrepartie d'un montant de l'ordre de 20'000 francs; l'idée de cet échange revenait toutefois à Y., qui l'avait évoquée devant lui avant l'arrivée de X. à la boucherie. Z. a admis n'avoir rien objecté à cette proposition d'échange, car il avait besoin de l'argent pour réaliser son projet de régate et les échéances approchaient. Quelques minutes plus tard, Y. est retourné dans sa boucherie, laissant Z. et X. seuls dans le café. Au terme de la discussion, Z. a communiqué son numéro de téléphone à X. pour qu'il puisse le contacter. Il a été retenu qu'à l'issue de sa rencontre avec Y. et X., Z. était déterminé à remettre une copie du CD-ROM à X. contre une rémunération de 20'000 francs. Le 8 juin 1999 au matin, Z., après réflexion, s'est ravisé. Il a téléphoné à son employeur, lui expliquant qu'il avait été contacté par X., qui lui avait proposé, par l'intermédiaire d'un ami de sa famille, dont il a tu le nom, de lui verser une somme d'argent de l'ordre de 20'000 francs contre la remise d'une copie du CD-ROM constitué par ses soins. L'Etude d'avocats A. a alors déposé plainte pénale, le 10 juin 1999, contre X. pour instigation à vol et instigation à violation du secret professionnel. Z. a accepté de participer à l'enquête ouverte à la suite de cette plainte et d'agir sur les instructions de la police. Le 8 juin 1999, X. a appelé Z. afin de fixer un rendez-vous pour l'échange. Voulant gagner du temps, Z. a allégué un problème avec le graveur de CD. Un rendez-vous a cependant été fixé au 10 juin 1999 à Annemasse, près de la frontière suisse, où un motard coiffé d'un casque rouge devait procéder à l'échange. Sur conseil de la police, Z. ne s'est toutefois pas présenté à ce rendez-vous. X. l'a rappelé le soir du 15 juin, puis à nouveau à deux reprises le lendemain, lui proposant un rendez-vous dans ses bureaux à Genève. Le 16 juin 1999, sous le contrôle de la police et du Ministère public, Z. a remis à X. le CD-ROM en échange d'une enveloppe contenant 20'000 francs. X. a alors été interpellé par la police, qui a en outre procédé à une perquisition et a notamment saisi le CD-ROM. b) Les juges cantonaux ont considéré qu'en acceptant de verser 20'000 francs à Z. en contrepartie de la remise d'un CD-ROM appartenant à ses employeurs, X. l'avait conforté de manière décisive dans son intention délictueuse et qu'il s'était ainsi rendu coupable de tentative d'instigation à vol. Quant à Y., il s'était rendu coupable de la même infraction en essayant, non seulement pour aider le fils d'un ami mais pour conclure une affaire de pétrole avec X., d'amener Z. à remettre le CD-ROM à X. contre une somme de 20'000 francs. Au stade de la fixation de la peine, il a notamment été tenu compte de l'importance de la faute et des mobiles de chacun des accusés, de leur situation personnelle et de leur absence d'antécédents judiciaires ainsi que de leur comportement durant la procédure. C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Contestant qu'une instigation à vol puisse lui être reprochée, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant invoque une violation des art. 18, 24 al. 2 et 139 ch. 1 CP. Il conteste avoir intentionnellement décidé Z. à commettre un vol et en déduit que seule aurait pu entrer en considération une tentative d'instigation à soustraction de données au sens de l'art. 143 CP, dont les conditions ne seraient toutefois pas réalisées. a) Est un instigateur celui qui, intentionnellement, décide autrui à commettre un crime ou un délit (art. 24 al. 1 CP). L'instigation consiste à susciter chez autrui la décision de commettre un acte déterminé. La décision de l'instigué de commettre l'acte doit résulter du comportement incitatif de l'instigateur; il faut donc qu'il existe un rapport de causalité entre ces deux éléments. Il n'est pas nécessaire que l'instigateur ait dû vaincre la résistance de l'instigué; la volonté d'agir peut être déterminée même chez celui qui est disposé à agir ou chez celui qui s'offre à accomplir un acte réprimé par le droit pénal et cela aussi longtemps que l'auteur ne s'est pas encore décidé à passer à l'action concrètement. L'instigation n'entre en revanche pas en considération si l'auteur de l'acte était déjà décidé à le commettre (ATF 127 IV 122 consid. 2b/aa p. 127 s. et la jurisprudence citée; cf. également ATF 124 IV 34 consid. 2c p. 37 s. et les références citées). Par ailleurs, celui qui se borne à créer une situation dans laquelle une autre personne pourrait éventuellement se décider à commettre une infraction n'est pas un instigateur. L'instigation implique bien plutôt une influence psychique ou intellectuelle directe sur la formation de la volonté d'autrui. Peut être un moyen d'instigation tout comportement propre à susciter chez autrui la décision d'agir, même une simple demande, une suggestion ou une invitation concluante (ATF 127 IV 122 consid. 2b/aa p. 127 s. et les références citées). Sur le plan subjectif, l'instigation doit être intentionnelle, mais le dol éventuel suffit (ATF 116 IV 1 consid. 3d p. 3 et les références citées). Il faut donc que l'instigateur ait su et voulu ou, à tout le moins, envisagé et accepté que son intervention était de nature à décider l'instigué à commettre l'infraction. Pour qu'il y ait instigation, il faut que l'instigué ait agi, c'est-à-dire qu'il ait commis ou, à tout le moins, tenté de commettre l'infraction. Si, pour un motif ou un autre, l'instigué n'agit pas, une condamnation ne peut éventuellement être prononcée que pour tentative d'instigation, laquelle n'est toutefois punissable que pour autant que l'infraction visée soit un crime (cf. art. 24 al. 2 CP). L'instigation étant une forme de participation à une infraction déterminée, ses éléments matériels sont ceux de cette infraction. Savoir s'il y a eu instigation à une infraction donnée doit donc être déterminé en référence aux éléments de cette infraction. b) Se rend coupable de vol celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, soustrait une chose mobilière appartenant à autrui dans le but de se l'approprier (art. 139 ch. 1 al. 1 CP). Un support de données, tel qu'un CD-ROM ou une copie de celui-ci, est une chose mobilière, de sorte que celui qui, intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement, soustrait un tel objet appartenant à autrui pour se l'approprier, que ce soit en vue de le conserver ou de l'aliéner (ATF 85 IV 17 consid. 1 p. 19), commet un vol (ATF 111 IV 74 consid. 1 p. 75). Certes, s'agissant d'un objet qui présente la particularité de contenir des données informatiques, on peut se demander si sa soustraction peut éventuellement aussi tomber sous le coup de l'art. 143 CP, applicable en concours, pour autant que les conditions de cette disposition soient réunies. Sur cette question - que le Tribunal fédéral n'a pas été amené à examiner dans l' ATF 111 IV 74 précité du fait que l'art. 143 CP, entré en vigueur le 1er janvier 1995, n'avait pas encore été adopté - la doctrine est divisée. Pour STRATENWERTH, en cas de soustraction d'un support de données, il peut y avoir concours réel entre le vol et la soustraction de données, dès lors que les art. 139 et 143 CP protègent des biens juridiques différents (STRATENWERTH, BT I, 5ème éd., Berne 1995, § 14 n. 34); TRECHSEL et SCHMID estiment en revanche que l'art. 139 CP, qui prime, est seul applicable en pareil cas (TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, art. 143 n. 10; NIKLAUS SCHMID, Das neue Computerstrafrecht, in RPS 113/1995 p. 22 ss, p. 29), le second de ces auteurs étant toutefois d'avis qu'il y a concours idéal entre les art. 139 et 143 CP lorsque le propriétaire du support et le propriétaire des données sont des personnes différentes (NIKLAUS SCHMID, op. cit., p. 29), opinion que ne partage pas TRECHSEL, pour lequel on ne voit pas en quoi la culpabilité de l'auteur serait plus lourde dans un tel cas (TRECHSEL, op. cit., art. 143 n. 10). En l'espèce, il n'y a toutefois pas lieu d'examiner la question plus avant, compte tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus, puisque seule une tentative d'instigation à vol au sens de l'art. 139 CP a été retenue à la charge du recourant. Le vol est punissable de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement. Il s'agit donc d'un crime, de sorte que la tentative d'instigation à cette infraction est punissable. c) L'arrêt attaqué ne reproche pas au recourant d'avoir tenté de décider Z. à faire une copie du CD-ROM, mais lui fait exclusivement grief d'avoir tenté de décider Z. à lui remettre cette copie. Au demeurant, avec raison. Le premier de ces comportements eût été constitutif de tentative d'instigation à soustraction de données au sens de l'art. 143 CP (cf. STRATENWERTH, op. cit., § 14 n. 30; TRECHSEL, op. cit., art. 143 n. 7; NIKLAUS SCHMID, op. cit., p. 28), dont les conditions ne sont toutefois pas réalisées en l'espèce, puisque Z. était manifestement autorisé à disposer des données en question, auxquelles il avait libre accès. d) Le recourant, à juste titre, ne conteste pas la réalisation des éléments objectifs de l'instigation. Des faits retenus, il résulte que, pour en avoir été informé par Y., il savait que Z. était en mesure de lui procurer une copie du CD-ROM appartenant à ses employeurs et qu'il pourrait accepter de le faire en contrepartie d'une somme d'argent, dont il avait besoin pour réaliser un projet de régate. Dans ces circonstances, l'offre du recourant de le rémunérer en contrepartie était de nature à inciter Z. à lui procurer une copie du CD-ROM. Il a par ailleurs été constaté - ce qui relève du fait et lie donc la Cour de céans - que Z., s'il n'a pas protesté lorsque l'idée de l'échange lui a été soumise, voire a été intéressé par cette idée, ne s'est résolu à agir qu'à l'issue de la discussion qui a eu lieu dans un café, le soir du 2 juin 1999, après avoir su que le recourant acceptait de lui verser de l'argent en contrepartie d'une copie du CD-ROM. Il est au demeurant manifeste que, si ce n'est contre rémunération, Z. n'avait aucune raison de procurer une copie du CD-ROM au recourant et que l'acceptation de ce dernier de lui verser une somme d'argent était donc déterminante. e) Pour que l'instigation soit intentionnelle, il faut d'abord que l'instigateur ait agi, au moins par dol éventuel, avec la conscience et la volonté de décider l'auteur principal. A cet égard, le recourant ne saurait soutenir qu'il ignorait que la décision de Z. de lui remettre une copie du CD-ROM dépendait de son acceptation de le rémunérer en contrepartie. Il est manifeste qu'il savait, dès le départ, que cette acceptation était une condition de l'obtention d'une copie du CD-ROM. Au demeurant, connaissant le besoin d'argent de Z., il ne pouvait ignorer que son acceptation de lui verser 20'000 francs était de nature à le décider à agir. Il faut en outre, pour que l'instigation soit intentionnelle, que l'instigateur ait agi, au moins par dol éventuel, avec la conscience et la volonté que l'auteur principal commette l'infraction, en l'occurrence un vol. A ce propos, le recourant insiste vainement sur le fait que, pour Z., il s'agissait de lui remettre non pas le CD-ROM sur lequel il regroupait les données pour le compte de ses employeurs, mais une copie de celui-ci; les juges cantonaux ne l'ont nullement nié. Pour autant, il n'est pas établi que, comme semble le suggérer le recourant, qui ne l'affirme d'ailleurs pas, Z. aurait copié les données sur un support lui appartenant et, surtout, que, le cas échéant, le recourant l'aurait su; rien dans les constatations de fait cantonales ne permet de l'admettre; tout indique au contraire que le recourant voulait obtenir une copie du CD-ROM quel qu'en soit le propriétaire et qu'il s'accommodait sans autre de ce qu'elle appartienne aux employeurs de Z. Que l'intention du recourant ait porté sur les autres éléments constitutifs du vol n'est au reste à juste titre pas contesté. Avec raison aussi, le recourant, qui a offert 20'000 francs à Z. en contrepartie du CD-ROM, ne nie pas avoir agi dans une dessein d'enrichissement illégitime. f) Au vu de ce qui précède, la condamnation du recourant pour tentative d'instigation à vol ne viole pas le droit fédéral.	fr	Art. 21 cpv. 1, art. 24 e 139 n. 1 CP; tentativo d'istigazione al furto. Nozione d'istigazione (consid. 2a). È colpevole di furto chi, intenzionalmente e alla ricerca di un indebito profitto, sottrae un supporto dati, quale un CD-ROM o una copia di quest'ultimo, appartenente a terzi al fine di appropriarsene. È stata lasciata indecisa la questione se la sottrazione di siffatto oggetto possa eventualmente richiedere l'applicazione, in concorso, dell'art. 143 CP nel caso in cui le condizioni di tale disposizione siano adempiute (consid. 2b).	it	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,382	128 IV 117	128 IV 117 Sachverhalt ab Seite 119 A.- Il 17 gennaio 2001, il Presidente della Corte delle assise correzionali di Leventina, riunita a Bellinzona, riconosceva B. colpevole in particolare: - di tratta di essere umani per aver compiuto la tratta di 20 donne, tra novembre 1998 e maggio 2000, nell'Osteria Y. a X., da lei gestita congiuntamente a A. e, tra settembre 1998 e maggio 2000, di altre 38 donne in vari locali ticinesi; - di riciclaggio di denaro per avere inviato all'estero almeno fr. 10'000.- di origine criminosa; e - d'infrazione e contravvenzione alla legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri, per avere favorito l'entrata e il soggiorno illegale di 6 donne nell'Osteria Y., per avere impiegato circa 60 donne straniere non autorizzate a lavorare in Svizzera, per avere illegalmente soggiornato lei stessa in Svizzera dal 26 ottobre al 5 novembre 1998 e per avere esercitato un'attività lavorativa senza permesso tra il 26 luglio e il 26 ottobre 1998. Egli riconosceva altresì A. colpevole in particolare: - di tratta di esseri umani per aver compiuto la tratta di 20 donne, tra novembre 1998 e maggio 2000, nell'Osteria Y. a X., da lui gestita congiuntamente a B., e, tra agosto e settembre 1999, di altre 5 o 6 donne nello stesso esercizio pubblico; - di riciclaggio di denaro per avere inviato all'estero almeno fr. 10'000.- di origine criminosa; e - d'infrazione e contravvenzione alla legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri per avere favorito l'entrata e il soggiorno illegale di almeno 6 donne nell'Osteria Y., per avere impiegato senza autorizzazione il cittadino lettone D., oltre a circa 60 donne lettoni e un imprecisato numero di donne dell'America latina, stranieri non autorizzati a lavorare in Svizzera. A ragione di questi fatti, il Presidente della Corte delle assise condannava, computato il carcere preventivo sofferto, B. a 18 mesi di detenzione, al pagamento di una multa di fr. 7'000.- e all'espulsione dal territorio svizzero per 3 anni, e A. a 14 mesi di detenzione nonché al pagamento di una multa di fr. 5'000.-. L'esecuzione delle pene detentive nonché l'espulsione pronunciata nei confronti di B. venivano sospese con un periodo di prova di 2 anni. B.- Il 29 maggio 2001, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (in seguito: CCRP) accoglieva i ricorsi di B. e di A., respingeva il ricorso del Ministero pubblico e riformava parzialmente la sentenza del Presidente della Corte delle assise. Essa proscioglieva B. dall'imputazione di tratta di esseri umani nonché di riciclaggio di denaro e la condannava alla pena di 2 mesi di detenzione, computato il carcere preventivo sofferto, all'espulsione dalla Svizzera per 3 anni, entrambe sospese condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni, e al pagamento di una multa di fr. 4'000.-. La Corte cantonale proscioglieva altresì A. dall'imputazione di tratta di esseri umani e di riciclaggio di denaro e lo condannava alla pena di 2 mesi di detenzione, computato il carcere preventivo sofferto, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di 2 anni, nonché al pagamento di una multa di fr. 4'000.-. C.- Con tempestivo ricorso per cassazione, il Ministero pubblico del Cantone Ticino (in seguito: Ministero pubblico) è insorto dinanzi il Tribunale federale contro la decisione della CCRP chiedendone l'annullamento. D.- Il Tribunale federale ha accolto, parzialmente e nella misura della sua ammissibilità, il ricorso per cassazione. Erwägungen Dai considerandi: 2. a) La CCRP ha annullato la condanna dei resistenti per tratta di esseri umani, reato perseguito all'art. 196 CP. Richiamando la recente giurisprudenza pubblicata in DTF 126 IV 225 e ancora sconosciuta all'epoca della decisione sul merito, essa ha ribadito che la tratta di esseri umani presuppone un'offesa al diritto all'autodeterminazione in campo sessuale; non è quindi punibile chi si occupa d'ingaggiare o di trasferire delle prostitute se esse hanno dato il proprio assenso con cognizione di causa. Fondandosi sugli accertamenti di prima istanza, la Corte cantonale ha ritenuto che le giovani donne avevano scelto liberamente di venire in Ticino e di dedicarsi alla prostituzione per cui, oggettivamente, non vi erano gli estremi per applicare l'art. 196 CP. b) Il Ministero pubblico sostiene che l'art. 196 CP deve essere interpretato alla luce dell'art. 1 cpv. 1 della Convenzione dell'11 ottobre 1933 concernente la repressione della tratta delle donne maggiorenni (RS 0.311.34; in seguito: "Convenzione dell'11 ottobre 1933") che postula espressamente la punibilità del reato di tratta di esseri umani anche nell'ipotesi in cui le giovani donne abbiano acconsentito liberamente di prostituirsi. La DTF 126 IV 225 concerneva un caso interno, ossia il trasferimento di prostitute ungare da uno stabilimento svizzero all'altro. La fattispecie in esame si estende al di là del territorio nazionale; pertanto, in applicazione della Convenzione dell'11 ottobre 1933, i presupposti della tratta di esseri umani sarebbero adempiuti nonostante il consenso delle interessate. 3. a) Secondo l'art. 1 cpv. 1 della Convenzione dell'11 ottobre 1933 deve essere punito chiunque, allo scopo di favorire l'altrui libidine, arruola, rapisce o svia, anche col suo consenso, una donna o una giovane maggiorenne per trarla alla prostituzione in un altro paese. La Convenzione dell'11 ottobre 1933 completa l'Accordo internazionale del 18 maggio 1904 inteso a garantire una protezione efficace contro il traffico criminale conosciuto sotto il nome di tratta delle bianche (RS 0.311.31; in seguito: "Accordo internazionale del 18 maggio 1904"), la Convenzione internazionale del 4 maggio 1910 per la repressione della tratta delle bianche (RS 0.311.32; in seguito: "Convenzione del 4 maggio 1910") e la Convenzione internazionale per la repressione della tratta delle donne e dei fanciulli del 30 settembre 1921 (RS 0.311.33; in seguito: "Convenzione del 30 settembre 1921"). Storicamente, siffatti strumenti s'inserivano nell'ambito della lotta contro il traffico e lo sfruttamento di donne a livello internazionale, lotta resa necessaria dalla constatazione, alla fine del XIX e all'inizio del XX secolo, dell'esistenza di vere e proprie organizzazioni che attiravano giovani donne con vantaggiose offerte di lavoro all'estero come governanti, istitutrici, cuoche, cantanti, ecc. Simili offerte erano un pretesto per poi spingerle alla prostituzione. La tratta sfruttava la loro inesperienza e ingenuità nonché le condizioni di miseria in cui vertevano. I trafficanti, ricorrevano all'astuzia, all'inganno, alla minaccia o ad altri mezzi di costrizione per abusare cinicamente e circuire le loro vittime (FF 1924 III 1059-1060). In tale clima, le norme internazionali volevano colmare le lacune di quelle legislazioni nazionali che non prevedevano la punibilità della tratta di esseri umani (v. in particolare gli art. 2 e 3 della Convenzione del 30 settembre 1921). Sotto mira era principalmente il traffico internazionale, più pericoloso per la sua ramificazione al di là delle frontiere. La Convenzione del 4 maggio 1910 auspicava la punibilità del traffico di donne maggiorenni solo se quest'ultime non erano consenzienti, ossia in caso di "inganno, minaccia, abuso di autorità o altro mezzo di costrizione" (art. 2; FF 1924 III 1069-1070). La Convenzione dell'11 ottobre 1933 ha poi esteso la perseguibilità anche ai casi in cui vi era consenso. All'epoca, la Svizzera aveva ratificato tali strumenti internazionali poiché la legge federale del 30 settembre 1925 sulla tratta delle donne e dei fanciulli (RU 42 pag. 9; in seguito: "Legge federale del 30 settembre 1925") perseguiva già la tratta senza distinguere tra donne consenzienti o meno (FF 1934 I 878). b) Le Convenzioni testé citate non sono direttamente applicabili (sulla nozione v. ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, Berna 2000, pagg. 452-454), ma esortano il legislatore svizzero a concretizzare i principi universali in esse contenuti (FF 1924 III 1067 nonché art. 2 e 3 della Convenzione del 30 settembre 1921). L'interpretazione delle norme e dei principi penali deve essere, nella misura del possibile, conforme al diritto costituzionale e convenzionale (DTF 127 IV 66 consid. 2g; DTF 126 IV 236 consid. 4; DTF 118 IV 153 consid. 4c; DTF 106 Ia 33 consid. 2 e 3). All'epoca della Costituzione previgente, il Tribunale federale ha ribadito a più riprese che la Confederazione non può sottrarsi ai suoi obblighi internazionali invocando il diritto interno: quest'ultimo deve essere interpretato anzitutto in modo conforme alle norme internazionali (DTF 125 II 417 consid. 4c). In caso di conflitto, esse prevalgono, comunque e in linea di massima, sul diritto interno e la regola nazionale non conforme non va applicata. Questa soluzione si giustifica ancor più se la norma internazionale tende a proteggere i diritti dell'uomo. Non fu tuttavia decisa la questione se tale modo di procedere dovesse estendersi anche ad altri campi (DTF 125 II 417 consid. 4d). Fu poi lasciato indeciso il quesito se e in quale misura il diritto convenzionale possa "correggere" una norma del Codice civile (DTF 125 III 209 consid. 6e). Il 12 marzo 2000 la modifica della Costituzione concernente la riforma della giustizia è stata accettata. Contrariamente alla proposta del Consiglio federale, essa non prevede l'introduzione della giurisdizione costituzionale. La questione se la decisione politica debba avere delle conseguenze sulla giurisprudenza anteriore in materia di conflitto tra diritto interno e internazionale può, per il momento, rimanere irrisolta. Infine, è d'uopo ribadire che nell'ambito penale il principio nullum crimen sine lege esclude, in mancanza di una disposizione specifica di diritto interno, la punibilità di un comportamento esclusivamente in base ad un testo internazionale, in ogni caso quando tale testo non è direttamente applicabile (v. in generale DTF 127 IV 198 consid. 3b). 4. a) Conformemente ai suoi obblighi internazionali, il legislatore svizzero ha adottato, ultimo in data, l'art. 196 CP che prevede la condanna alla reclusione o alla detenzione non inferiore a 6 mesi di chi, per favorire l'altrui libidine, esercita la tratta di esseri umani. Tale disposizione concretizza i dettami contenuti in particolare nella Convenzione dell'11 ottobre 1933; conferisce, tra l'altro, al principio della punibilità della tratta una portata più vasta di quella convenzionale poiché estesa a tutti gli esseri umani, cioè a ogni individuo indipendentemente dall'età e dal sesso (FF 1985 II 978). I presupposti del reato di cui all'art. 196 CP, interpretato anche alla luce della DTF 126 IV 225, sono adempiuti allorquando viene pregiudicato il diritto all'autodeterminazione nel campo sessuale della persona interessata (FF 1985 II 956; sulla nozione di tratta di esseri umani v. anche infra consid. 6; nonché GUIDO JENNY, Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie: Art. 187-200, Art. 213-220 CP, in Guido Jenny, Martin Schubarth, Peter Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berna 1997, ad art. 196 CP, n. 5 e 6; JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Delikte gegen den Einzelnen, 7a ed., Zurigo 1997, pagg. 413-414; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5a ed., Berna 1995, pagg. 174-176, n. 19 e 21). Ciò avviene esclusivamente quando un essere umano è sfruttato come vera e propria mercanzia, in particolare se tenuto all'oscuro di ciò che l'attende, se poco informato o se, per altre ragioni, incapace di difendersi (DTF 126 IV 225 consid. 1d). Più precisamente nel caso di donne che si prostituiscono, la loro libertà all'autodeterminazione sessuale non è infranta se acconsentono al trasferimento da un postribolo all'altro con l'aiuto di un mediatore. Questo principio vale, tuttavia, solo se esse si dedicano spontaneamente alla prostituzione e, dietro compenso, ricorrono a intermediari per cambiare posto di lavoro alla stessa stregua di quanto capita nell'ambito di altre professioni. Una simile analogia deve tuttavia essere relativizzata tenendo presente la peculiarità del settore della prostituzione, ove le persone che vi si dedicano sono confrontate alla discriminazione e alla condanna morale da cui possono risultare un serio isolamento e una dipendenza personale nonché finanziaria da protettori, tenutari di postriboli e gestori di saloni di massaggio. Le prostitute che soggiornano illegalmente in Svizzera sono le più esposte (v. anche TIZIANO CRAMERI, Immissioni moleste legate all'esercizio della prostituzione, con particolare riferimento alle zone abitative, in RDAT 2000 I pagg. 168-169). La questione se la libertà sessuale sia lesa deve quindi essere decisa in funzione delle circostanze concrete; il consenso formale della vittima non basta, è imperativo accertare che tale consenso sia effettivamente libero da costrizioni (DTF 126 IV 225 consid 1d). b) L'art. 196 CP deve essere interpretato tenendo conto delle circostanze attuali (DTF 105 Ib 49 consid. 5a), avendo tuttavia come sfondo l'armonizzazione tra diritto interno e internazionale. Come testé ribadito (v. supra consid. 3a), lo scopo del legislatore internazionale all'inizio del XX secolo era quello di lottare e ostacolare il commercio di donne provenienti dai paesi poveri, ove difettavano le risorse intellettuali ed economiche, nei postriboli dei paesi più ricchi (FF 1924 III 1060; v. anche DTF 96 IV 118 consid. 2b). La stessa prostituzione era un'attività moralmente condannata e le attività connesse, quali il lenocinio, erano in alcuni casi penalmente perseguibili (v. ad esempio, gli art. 198 segg. vCP). I trafficanti, creando una vera e propria rete internazionale, approfittavano delle condizioni sociali testé descritte con astuzia e sfrontato cinismo per circuire ed ingannare giovani donne sul loro destino (FF 1924 III 1060). Date le difficoltà riscontrate nel determinare se esse fossero effettivamente vittime d'inganni o di pressioni, quest'ultime non volendo parlare per paura di rappresaglie o dell'intervento delle autorità di polizia, la punibilità della tratta fu resa indipendente dal consenso (FF 1934 I 882e art. 1 della Convenzione dell'11 ottobre 1933). Ancor oggi e conformemente alla giurisprudenza pubblicata in DTF 126 IV 225, i presupposti del reato di tratta di esseri umani possono essere adempiuti in presenza di giovani donne consenzienti, se il loro consenso è viziato. Per potere escludere con la massima certezza una qualsiasi relazione di dipendenza che intaccherebbe il libero consenso, le autorità devono prestare un'attenzione accresciuta alle condizioni, in particolare sociali ed economiche, in cui le donne accettano di essere arruolate per prostituirsi (DTF 126 IV 225 consid. 1d). La tratta di esseri umani impone che le eventuali vittime siano messe sul mercato e sfruttate come vera e propria mercanzia (FF 1924 III 1068). Tale non può manifestamente essere il caso se esse sono consapevoli e consenzienti e, pertanto, libere nell'esercizio del loro diritto all'autodeterminazione sessuale. L'art. 196 CP interpretato alla luce della nozione di consenso effettivo rispetta gli obblighi internazionali assunti dalla Svizzera e, come si vedrà qui di seguito, s'inserisce perfettamente nell'evoluzione normativa attuale. aa) Il Codice penale tedesco esige che venga esercitata un'influenza sulla capacità di determinarsi della vittima (v. art. 180b e 181); il solo fatto di arruolare senza esercitare pressioni di alcun genere non è sufficiente. Non vi è tratta di esseri umani, poiché non esiste bene giuridico degno di protezione, quando la giovane donna, senza essere motivata da uno stato di bisogno o di vulnerabilità, acconsente pienamente a prostituirsi all'estero per migliorare la propria situazione (v. ADOLF SCHÖNKE/HORST SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26a ed., Monaco 2001, § 181, n. 14; REINHART MAURACH/FRIEDRICH-CHRISTIAN SCHROEDER/MANFRED MAIWALD, Strafrecht, Besonderer Teil, vol. 1, 8a ed., Heidelberg 1995, § 22 I, n. 35). In Austria, il reato di tratta di esseri umani sembra avere una portata più ampia poiché il consenso nella speranza di migliori possibilità di guadagno non esclude di regola la perseguibilità (THOMAS PHILIPP, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2a ed., Vienna 2001, 32simo fascicolo, § 217, n. 10). Simile portata non è tuttavia esente da critica (PHILIPP, op. cit., § 217, n. 6). La legislazione francese è irrilevante ai fini della presente causa poiché il reato di lenocinio, consistente tra l'altro nell'aiutare, assistere e proteggere colui che si prostituisce ricavandone un profitto, è tutt'oggi perseguibile (art. 225-5 a 225-10 del nuovo Codice penale francese). Lo stesso vale per il Codice penale italiano, il quale sanziona i reati d'istigazione, favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione (art. 531-534 del Codice penale italiano); una disposizione speciale prevede tuttavia la punibilità della tratta di donne e di minori, ma solamente in caso di violenza, minaccia o inganno (art. 536 del Codice penale italiano). bb) In seno alle istanze europee e internazionali si profila una nozione di tratta di esseri umani che esclude la punibilità se il consenso è effettivo. La Risoluzione del Parlamento europeo del 18 gennaio 1996 sulla tratta di esseri umani (Gazzetta ufficiale, n. C 032 del 5 febbraio 1996, pag. 88; in seguito: "Risoluzione del Parlamento europeo del 18 gennaio 1996") la definisce come "l'atto illegale di chi, direttamente o indirettamente, favorisce l'entrata o il soggiorno di un cittadino proveniente da un paese terzo ai fini del suo sfruttamento utilizzando l'inganno o qualunque altra forma di costrizione o abusando di una situazione di vulnerabilità o incertezza amministrativa". Il 22 gennaio 2001 la Commissione ha proposto al Consiglio e al Parlamento dell'Unione europea una decisione quadro sulla lotta alla tratta degli esseri umani (in seguito: "Decisione quadro") la quale prevede all'art. 2, intitolato "Reati relativi alla tratta degli esseri umani a fini di sfruttamento sessuale", l'obbligo per ciascun Stato membro di adottare le misure necessarie affinché il reclutamento, il trasporto o il trasferimento di una persona siano puniti come reato qualora sia fatto uso di coercizione, violenza o minacce, d'inganno o frode, oppure di pressioni o influenze abusive qualunque sia la loro forma. La Raccomandazione del 19 maggio 2000 n. R (2000) 11 del Comitato dei Ministri del Consiglio dell'Europa sulla lotta contro la tratta di esseri umani ai fini di sfruttamento sessuale (in seguito: "Raccomandazione del Consiglio dell'Europa n. R (2000) 11") definisce la tratta come l'arruolamento di persone, quand'anche consenzienti, in vista del loro sfruttamento sessuale, se del caso ricorrendo a forme di costrizione quali violenza, minaccia, abuso di autorità o di una situazione di vulnerabilità. La Raccomandazione 1325 (1997) relativa alla tratta delle donne e alla prostituzione coatta negli Stati membri del Consiglio dell'Europa adottata dall'Assemblea parlamentare il 23 aprile 1997 (in seguito: "Raccomandazione del Consiglio dell'Europa 1325 (1997)") proponeva già la stessa definizione. Il Protocollo aggiuntivo relativo alla lotta contro la tratta di persone in particolare di donne e bambini alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità transnazionale organizzata (Doc. ONU AC.254/4 Add. 3, 24 settembre 1999) (in seguito: "Protocollo aggiuntivo relativo alla Convenzione delle Nazioni Unite") precisa infine che il consenso della vittima è indifferente allorquando vi sia minaccia, utilizzo della forza, rapimento, frode, inganno, abuso di autorità o di una situazione di vulnerabilità (art. 3 lett. a e b). cc) Risulta dalla panoramica di diritto comparato e internazionale che di regola i presupposti della tratta di esseri umani sono adempiuti nonostante l'accordo dell'interessata se viene sfruttata una "situazione di vulnerabilità". Quest'ultima può derivare da condizioni economiche o sociali difficili o da rapporti di dipendenza personale e/o finanziari costrittivi. In assenza di una qualsiasi vulnerabilità, non sussiste reato poiché, dato l'incontestato diritto all'autodeterminazione nel campo sessuale, non sussiste bene giuridico da proteggere. c) La portata dell'art. 196 CP sviluppata nella DTF 126 IV 225 rispecchia perfettamente questa evoluzione: non vi è tratta di esseri umani solo se non viene pregiudicato il diritto all'autodeterminazione sessuale della persona interessata, ossia in assenza di una qualsiasi forma di abuso, minaccia o sfruttamento di una situazione di vulnerabilità. Il consenso deve corrispondere effettivamente alla volontà delle prostitute, le quali devono essere adeguatamente informate sul loro destino e coscienti di quello che le aspetta senza essere influenzate da condizioni di debolezza o d'incertezza. La nozione di consenso deve essere interpretata in modo restrittivo tenendo conto dei molteplici rapporti di dipendenza in cui esse possono trovarsi, soprattutto se straniere (DTF 126 IV 225 consid. 1c in fine). Nel caso di persone che si recano all'estero per prostituirsi, il consenso effettivo deve essere ammesso con estrema prudenza poiché il rischio di sfruttamento di una situazione di povertà è particolarmente acuto (v. per analogia con il diritto tedesco anche SCHÖNKE/SCHRÖDER, op. cit., § 180b, n. 12). Tale interpretazione è conforme ai principi enunciati nelle Convenzioni internazionali ratificate dalla Svizzera interpretate alla luce delle circostanze attuali e non vi è ragione di scostarvisi. Non vi è luogo nemmeno, come sostiene il Ministero pubblico, di differenziare dal punto di vista della perseguibilità la tratta interna da quella internazionale. Come rileva a ragione la CCRP, una siffatta soluzione sarebbe iniqua poiché permetterebbe di punire l'intermediario che colloca in un postribolo una donna proveniente dall'estero, mentre chi, come nella DTF 126 IV 225, si adopera per trasferire una prostituta da uno stabilimento all'altro sul territorio svizzero andrebbe esente da pena. Ma non solo. Essa sarebbe contraria agli stessi principi sanciti nella Convenzione dell'11 ottobre 1933: già a quell'epoca il legislatore internazionale qualificava d'inammissibile che un paese perseguisse in modo diverso il traffico esterno da quello interno (FF 1924 III 1067in fine). Essa contravverrebbe altresì allo scopo perseguito dall'art. 196 CP, ossia punire il rifornimento di merce umana per i postriboli in tutto il mondo (DTF 96 IV 118 consid. 2b in merito al previgente art. 202 CP). 5. a) La CCRP ha annullato la condanna dei resistenti per tratta di esseri umani poiché le ragazze che arrivavano all'Osteria Y. o in altri postriboli ticinesi sapevano a quali condizioni dovevano prostituirsi e non hanno subito costrizioni o pressioni né sono state influenzate da un qualsiasi rapporto di dipendenza. Esse si prostituivano liberamente, non venivano loro imposti clienti, non furono mai minacciate o percosse e decidevano in modo autonomo delle loro prestazioni, in particolare della durata e del prezzo. Tali elementi non sono tuttavia sufficienti per escludere i presupposti della tratta di esseri umani quali testé delimitati. b) È d'uopo premettere che in materia di tratta di esseri umani, un'attenzione particolare è necessaria quando il suo oggetto sono le donne e i bambini provenienti dai paesi in via di sviluppo e dai paesi dell'Europa centrale e orientale (v. anche consid. 9 della Risoluzione del Parlamento europeo del 18 gennaio 1996). c) È accertato in modo insindacabile (art. 273 cpv. 1 lett. b e 277bis cpv. 1 della legge federale del 15 giugno 1934 sulla procedura penale [PP; RS 312.0]) che le ragazze si prostituivano per povertà. È altresì accertato che nel periodo tra novembre 1998 e maggio 2000 i resistenti hanno provocato ed organizzato la venuta in Svizzera di circa 87 ragazze. Di queste, circa 43 hanno trovato posto di lavoro all'Osteria Y., 20 circa grazie all'intermediazione di terzi, mentre le altre furono ingaggiate direttamente dalla resistente. Di sua iniziativa, essa svolse anche un'attività in proprio procurando 38 ragazze provenienti dai paesi dell'Est a diversi postriboli del Cantone Ticino. Il resistente, dal canto suo, ingaggiò da solo ancora 5/6 ragazze. Si trattava di un'operazione di chiara importanza, per il sovrappiù ben strutturata con una rete d'intermediari efficiente. Tutte le ragazze provenivano dall'Europa dell'Est, in particolare dalla Lettonia. Esse giungevano in Svizzera per sfuggire a condizioni economiche difficili e migliorare così la loro situazione. Tenuto conto che la resistente stessa, di nazionalità lettone, era venuta in Svizzera per prostituirsi a causa della sua disastrosa situazione finanziaria, gli accusati hanno coscientemente approfittato dell'evidente stato di necessità delle giovani donne. Quest'ultime non potevano tra l'altro ragionevolmente rappresentarsi un quadro completo di quello che avrebbero vissuto una volta sul suolo elvetico. Ispirato da una situazione di vulnerabilità dovuta alle accertate precarie condizioni economiche, il loro consenso non può essere considerato come effettivo. Al riguardo non è necessario, come sembra sostenere la CCRP, che le ragazze vertessero in uno stato di miseria tale da essere ridotte a una specie di schiavitù equiparata a quella vissuta dalle donne provenienti dai paesi del terzo mondo. Visto anche il numero di prostitute implicate e la durata del traffico, la fattispecie è un tipico caso di tratta di esseri umani. Il proscioglimento dei resistenti dall'imputazione del reato di cui all'art. 196 CP, le ragazze avendo liberamente acconsentito alla loro venuta in Svizzera per dedicarsi alla prostituzione, viola pertanto il diritto federale. L'autonomia che le giovani donne godevano nell'esercizio della loro attività è rilevante solo per la commisurazione della pena. 6. a) Resta da esaminare se i presupposti dell'art. 196 CP debbano estendersi alla totalità delle ragazze la cui venuta in Svizzera era stata organizzata dai resistenti, ossia a tutte le 87, oppure se in applicazione della DTF 96 IV 118 quest'ultimi debbano essere prosciolti - come fu il caso in prima istanza - dall'imputazione di tratta per le 20 ragazze giunte all'Osteria Y. grazie alla loro intermediazione diretta, anticipando loro il denaro per il viaggio e le piccole spese. Il Ministero pubblico contesta l'applicazione della DTF 96 IV 118 alla fattispecie. La CCRP non ne ha trattato, poiché ha considerato come non adempiuti i presupposti del reato di cui all'art. 196 CP. b) Nella DTF 96 IV 118, resa sotto l'imperio del diritto previgente, il Tribunale federale escluse dalla nozione di tratta l'attività consistente nell'ingaggiare delle prostitute per il proprio postribolo. La fattispecie in esame concerneva l'impiego di prostitute arruolate in Africa dal gestore di un postribolo per prostituirsi nel suo locale in Svizzera. Due interpretazioni erano a confronto: quella più restrittiva per cui il gestore che arruola e ingaggia delle prostitute per il suo postribolo non è colpevole di tratta di esseri umani, quest'ultima presupponendo un vero e proprio commercio con l'intervento di un intermediario; e quella più estesa per cui la tratta di esseri umani ha una portata più larga che la nozione usuale di commercio dati i comportamenti tipici che ne costituiscono le varie fasi, ossia il fatto di arruolare, allettare o rapire (DTF 96 IV 118 consid. 1). Il Tribunale federale, dopo aver proceduto all'interpretazione storica e teleologica della norma previgente e avere ribadito che le due accezioni si fondavano su motivi altrettanto validi, optò per quella restrittiva (DTF 96 IV 118 consid. 2). c) Fino ad oggi non si era presentata l'occasione per riesaminare tale giurisprudenza nell'ambito del nuovo art. 196 CP, il quale ha comunque essenzialmente ripreso i presupposti dell'art. 202 vCP (FF 1985 II 976 nonché JENNY, op. cit., ad art. 196 CP, n. 5 e rinvii). d) Le disposizioni in materia di repressione della tratta di esseri umani sono state concepite per armonizzare la legislazione svizzera alle regole internazionali vigenti in tale ambito (FF 1924 III 1078e FF 1934 I 877). Lo scopo era, ed è ancor oggi, di perseguire la tratta di esseri umani con la medesima efficienza, che essa si svolga all'interno del confine svizzero o si estenda al di là del territorio nazionale (FF 1924 II 1067). Furono così adottate dapprima la Legge federale del 30 settembre 1925 (FF 1934 II 878) in seguito l'art. 202 vCP (DTF 96 IV 118 consid. 2a) e, infine, l'art. 196 CP attualmente in vigore. L'imperativo per il legislatore svizzero di tenere conto delle convenzioni internazionali in questo settore è stato altresì ribadito al momento dell'adozione di quest'ultima disposizione (FF 1985 II 978). La nozione di tratta di esseri umani deve essere quindi interpretata avendo come sfondo l'essenziale armonizzazione tra diritto interno e internazionale; questo aspetto è stato in parte trascurato a torto nella DTF 96 IV 118. aa) Esiste oramai una nozione internazionale di tratta di esseri umani. Già la Convenzione del 4 maggio 1910 definiva tale attività come l'atto di colui che, allo scopo di favorire l'altrui libidine, arruola, sottrae o rapisce una donna (art. 1). La Convenzione dell'11 ottobre 1933 riprendeva sostanzialmente gli stessi termini (art. 1). Come testé visto (v. supra consid. 4b/bb), i testi internazionali più recenti riproducono una nozione di ancor più larga portata. In virtù del Protocollo aggiuntivo alla Convenzione delle Nazioni Unite l'attività di tratta si estende all'arruolamento, al trasporto o al trasferimento, ivi compreso al dare alloggio, ai fini di approfittare della prostituzione altrui (art. 3 lett. a). L'art. 1 della Raccomandazione del Consiglio dell'Europa no R (2000) 11 riprende essenzialmente lo stesso concetto. La Raccomandazione del Consiglio dell'Europa 1325 (1997) definisce la tratta come il trasferimento legale o illegale di donne e/o il loro commercio in vista di un profitto commerciale. La Risoluzione del Parlamento europeo del 18 gennaio 1996 qualifica la tratta come l'atto illegale di chi, direttamente o indirettamente, favorisce l'entrata o il soggiorno di una persona ai fini del suo sfruttamento. Nella costellazione internazionale un'attività consistente in un vero e proprio "commercio" inteso nel senso della DTF 96 IV 118 non è indispensabile: il solo fatto di arruolare, trasportare o trasferire può già essere costitutivo di tratta. Per cui l'attività di un gestore che ingaggia e arruola all'estero delle prostitute per il proprio postribolo rientra nel campo di applicazione della nozione di tratta di esseri umani consacrata nei testi internazionali, a condizione tuttavia che le ragazze non siano consenzienti o meglio che il loro consenso appaia viziato. bb) La nozione di tratta di esseri umani dell'art. 196 CP deve essere interpretata alla luce di quanto precede. Siffatta interpretazione s'impone anche tenuto conto delle circostanze economiche e sociali attuali (DTF 105 Ib 49 consid. 5a). La tratta di esseri umani è divenuta per un numero sempre maggiore di persone una fonte di lucro di forte attrattiva. Il fenomeno è favorito altresì dalla globalizzazione e dalle tecnologie moderne. Il commercio di donne provenienti da paesi lontani, quand'anche apparentemente consenzienti, per dedicarsi alla prostituzione assume sfaccettature sempre più complesse e raffinate. In particolare, proliferano organizzazioni specializzate che si occupano delle varie fasi indispensabili all'arruolamento e al piazzamento di prostitute in vari locali, di regola di loro proprietà. Ostacolare, perseguendo penalmente i responsabili, la proliferazione di un simile traffico, quand'anche con modalità diverse, era già la preoccupazione essenziale del legislatore all'inizio del XX secolo (DTF 96 IV 118 consid. 2a). In virtù dell'interpretazione sviluppata nella DTF 96 IV 118, i responsabili di queste organizzazioni ben strutturate e capaci di portare a buon fine l'intero processo di tratta, dal reclutamento sul posto fino all'ingaggio, non sarebbero punibili ai sensi dell'art. 196 CP. Sarebbero invece perseguibili coloro che, non potendo usufruire di una vasta rete organizzativa, si limitassero a fornire prostituite a vari locali del nostro paese. Siffatto risultato, il cui carattere iniquo è manifesto, non poteva essere voluto dalla DTF 96 IV 118, la quale, è bene ribadirlo, si fondava sull'interpretazione storica e teleologica dell'art. 202 vCP che s'inscriveva in un'epoca ben diversa da quella attuale. cc) Discende da quanto precede che la nozione di tratta di esseri umani di cui all'art. 196 CP deve essere estesa anche al caso di chi, come nella fattispecie, arruola all'estero giovani donne in situazione di vulnerabilità, organizza la loro venuta in Svizzera e le ingaggia, affinché si prostituiscano, nel proprio postribolo, indifferentemente che egli agisca con l'aiuto di un intermediario prezzolato o direttamente. Di primo acchito, l'attività dei resistenti adempie indistintamente tali presupposti e come tale deve essere perseguita. Incomberà all'autorità cantonale di esaminare la questione tenendo conto delle considerazioni che precedono. 7. a) Per quanto concerne la pretesa violazione dell'art. 305bis CP, è d'uopo ribadire che il reato di riciclaggio di denaro ha per fine la sottrazione all'autorità penale del provento di un crimine. Qualsiasi atto suscettibile di vanificare l'accertamento dell'origine, il ritrovamento o la confisca di valori patrimoniali costituisce oggettivamente un atto di riciclaggio (DTF 119 IV 59 consid. 2, 242 consid. 1e). Ciò non necessita di operazioni finanziarie complicate: anche gli atti più semplici, come l'occultazione del bottino, possono essere adeguati (DTF 122 IV 211 consid. 3b/aa). Tutti i valori patrimoniali provenienti da un crimine possono costituire oggetto di riciclaggio (DTF 119 IV 242 consid. 1b). Il reato di riciclaggio è un reato di esposizione a pericolo astratto; il comportamento è punibile a questo titolo anche se l'atto vanificatorio non ha raggiunto il suo scopo (DTF 127 IV 20 consid. 3; DTF 119 IV 59 consid. 2e). È compito della giurisprudenza di sviluppare una casistica di atti vanificatori tipici (FF 1989 II 859). Fino ad oggi l'atto di riciclaggio è stato riconosciuto nei casi in cui i valori patrimoniali sono stati occultati (DTF 127 IV 20 consid. 3; DTF 122 IV 211 consid. 2b; DTF 119 IV 59 consid. 2e), investiti (DTF 119 IV 242 consid. 1d) e cambiati con banconote di taglio differente (DTF 122 IV 211 consid. 2c). Al contrario, non è un atto di riciclaggio il semplice versamento su un conto bancario personale (DTF 124 IV 274 consid. 4) o il solo possesso, rispettivamente la custodia, di valori (sentenza del Tribunale federale 6S.595/1999 del 24 gennaio 2000, consid. 2d/aa). Il reato di cui all'art. 305bis CP può essere adempiuto anche, come nella fattispecie, nei confronti di chi ricicla valori patrimoniali provenienti da un crimine da lui stesso perpetrato (DTF 124 IV 274 consid. 3; DTF 120 IV 323 consid. 3; MARTIN SCHUBARTH, Geldwäscherei - Neuland für das traditionelle kontinentale Strafrechtsdenken, in Festschrift für Günter Bemmann, Joachim Schulz/Thomas Vormbaum ed., Baden-Baden 1997, pagg. 430-435). b) Il giudice di merito ha qualificato di atto di riciclaggio il denaro inviato all'estero ai famigliari della resistente. Tale comportamento di per se è oggettivamente suscettibile di sottrarre il provento della tratta di esseri umani all'amministrazione della giustizia, ossia d'impedire di scoprire il legame esistente tra il crimine e i valori patrimoniali che ne sono il prodotto (DTF 124 IV 274 consid. 2; DTF 127 IV 20 consid. 3a; BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, vol. II, Berna 1999, ad art. 305bis CP, n. 25; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Geldwäscherei [StGB Art. 305bis], in Niklaus Schmid, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. 1, Zurigo 1998, n. 315 segg.). c) Il Ministero pubblico insorge contro l'ammontare stabilito "prudenzialmente" a fr. 10'000.-. La CCRP, avendo prosciolto dei resistenti del reato che presuppone il riciclaggio ossia quello previsto all'art. 196 CP, non ha esaminato la questione. d) Tenuto conto dell'esito della presente causa e del conseguente rinvio per quanto concerne l'applicazione dell'art. 196 CP, la CCRP dovrà confrontarsi ex novo con l'imputazione di riciclaggio di denaro. Non è quindi possibile trattare il gravame del Ministero pubblico su questo punto. Conviene comunque già fin d'ora ribadire alcuni elementi essenziali di cui l'autorità cantonale dovrà tenere conto. e) Riferendosi alla giurisprudenza pubblicata in DTF 122 IV 211, il giudice di merito ha ritenuto che i trasferimenti all'estero del denaro guadagnato con la tratta di esseri umani destinati a compensare gli intermediari nonché gli invii degli anticipi per le spese di viaggio e l'evidenza dei fondi alle prostitute erano indispensabili per compiere o concludere la tratta e, pertanto, non costitutivi di riciclaggio. f) Tale conclusione, sostanzialmente criticata dal Ministero pubblico, non è conforme al diritto federale. Essa travisa in particolare la giurisprudenza pubblicata nella DTF 122 IV 211 relativa al traffico di stupefacenti e al suo finanziamento con denaro riciclato, ove è precisato che il riciclaggio non deve essere qualificato di comportamento necessario a tale traffico in quanto si riferisce a una fattispecie distinta che concerne unicamente gli atti suscettibili di ostacolare l'identificazione di valori patrimoniali ottenuti con un crimine (DTF 122 IV 211 consid. 3). La disposizione sulla tratta degli esseri umani e la disposizione sul riciclaggio hanno per fine la salvaguardia di due beni giuridici distinti, rispettivamente, la protezione delle donne e della loro libertà sessuale e la buona amministrazione della giustizia (DTF 127 IV 79 consid. 2e e rinvii); pertanto, gli art. 196 e 305bis CP sono in concorso perfetto, si delimitano in modo chiaro, hanno scopi autonomi e concernono fattispecie diverse (v. per analogia DTF 127 IV 79 consid. 2e; DTF 122 IV 211 consid. 4e). Finanziare la tratta di esseri umani con denaro illecito proveniente dalla tratta stessa o da altre attività illegali non può quindi essere considerato come un atto accessorio antecedente corepresso dall'art. 196 CP se lo scopo perseguito è l'occultamento del provento di un crimine (v. per analogia di motivi DTF 122 IV 211 consid. 4; sulla nozione v. anche PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2a ed., Berna 1995, pagg. 340-342). In altre parole, se l'attività di finanziamento della tratta, per quanto possa apparire indispensabile alla sua preparazione, adempie al contempo i presupposti oggettivi e soggettivi dell'art. 305bis CP, coloro che vi si dedicano sono punibili sulla base degli art. 196 e 305bis CP, applicati in concorso. Ciò vale per l'integralità dell'ammontare trasferito dai resistenti all'estero senza dover distinguere tra i compensi versati agli intermediari e i soldi anticipati alle ragazze o i soldi inviati ai famigliari della resistente. Non è tuttavia accertato se l'importo versato agli intermediari e anticipato alle ragazze fosse effettivamente il provento della tratta di esseri umani. Non sono altresì accertati, allo stadio attuale, i presupposti soggettivi del reato di riciclaggio. Difatti, affinché quest'ultimi siano adempiuti, l'agente deve conoscere l'origine criminosa dei fondi e essere consapevole che il suo atto potrà vanificare l'accertamento dell'origine, il ritrovamento o la confisca dei valori patrimoniali; o quanto meno, in caso di dolo eventuale, egli deve ipotizzarne l'eventualità ed accettarne le conseguenze (FF 1989 II 860; DTF 119 IV 242 consid. 2; DTF 122 IV 211 consid. 2e). Tali elementi non sono stati accertati neanche per i fr. 10'000.- considerati di sicura provenienza illecita. Incomberà quindi all'autorità cantonale di esaminare se il reato di riciclaggio può oggettivamente concernere un ammontare superiore a quello stabilito in precedenza - tenendo conto tra l'altro che la tratta riguarda in tutto 87 giovani prostitute - e se i resistenti avevano la volontà, foss'anche per dolo eventuale, di riciclare tali proventi. 8. ... 9. a) Il Ministero pubblico critica infine la condanna dei resistenti per semplice contravvenzione all'art. 23 n. 4 della legge federale del 26 marzo 1931 concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (LDDS; RS 142.20) per avere impiegato stranieri non autorizzati a lavorare in Svizzera. L'entrata nonché il soggiorno sul suolo elvetico delle giovani donne provviste di visto da turista erano, a sua mente, illegali poiché esse avevano fin dall'inizio l'intenzione di esercitare un'attività lucrativa. Non potevano quindi beneficiare dello "statuto di favore" di turiste e avrebbero dovuto avvertire le autorità conformemente all'art. 2 cpv. 1 seconda proposizione LDDS. Fornendo loro alloggio, i resistenti avrebbero favoreggiato in particolare la loro entrata e il loro soggiorno illegali, adempiendo così i presupposti del reato di cui all'art. 23 n. 1 cpv. 5 LDDS. b) La questione litigiosa è circoscritta alle prostitute regolarmente annunciate alle autorità e rimaste in Svizzera per una durata non superiore a 3 mesi. È accertato che il loro soggiorno veniva regolarmente notificato, conformemente all'art. 2 cpv. 2 LDDS, ma si trattava di semplici notifiche di soggiorni turistici non comprensive dell'annuncio di un'attività lucrativa. È inoltre accertato che esse possedevano un visto da turista valido per entrare in Svizzera. Dati questi elementi, la CCRP ha ritenuto che le giovani donne si trovavano legalmente sul suolo elvetico per cui i resistenti erano punibili esclusivamente giusta l'art. 23 n. 4 LDDS per avere ingaggiato stranieri non autorizzati a lavorare. c) In materia di sanzioni penali, l'art. 23 LDDS distingue tra i reati citati ai n. 1 e 2 e le contravvenzioni perseguite in virtù dei n. 4 e 6. Giusta l'art. 23 n. 1 cpv. 5 LDDS è punito con la detenzione fino a 6 mesi, a cui può aggiungersi una multa fino a fr. 10'000.-, e con la sola multa nei casi poco gravi, chiunque faciliti o aiuti l'entrata o l'uscita illegale o un soggiorno illegale di uno straniero in Svizzera. Secondo l'art. 23 n. 2 LDDS chi agisce a scopo d'indebito arricchimento è punito con la detenzione e con la multa fino a fr. 10'000.-. Conformemente all'art. 23 n. 4 LDDS, salvo nei casi di poca gravità, chi intenzionalmente impiega stranieri non autorizzati a lavorare in Svizzera, è punito per ogni straniero impiegato illegalmente con la multa fino a fr. 5'000.- se ha agito intenzionalmente, o fino a fr. 3'000.- se ha agito con negligenza; se l'agente ha agito a scopo di lucro, il giudice non è vincolato da questi massimi. Infine, l'art. 23 n. 6 LDDS prevede la multa fino a fr. 2'000.- per le "altre" infrazioni alle disposizioni di polizia degli stranieri o ai provvedimenti delle autorità competenti. d) Secondo giurisprudenza costante, la semplice attività consistente nell'assunzione di uno straniero, che soggiorna legalmente in Svizzera, senza permesso è una contravvenzione (DTF 118 IV 262 consid. 1-4 e rinvii; v. anche VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26 März 1931 (ANAG), Zurigo 1991, pagg. 113-114, nonché HEINZ HELLER, Schwarzarbeit: Das Recht der Illegalen, unter besonderer Berücksichtigung der Prostitution, Tesi Zurigo 1999, pagg. 25-26). e) L'entrata o il soggiorno in Svizzera sono illegali ai sensi dell'art. 23 n. 1 LDDS in particolare se lo straniero oltrepassa il confine senza validi documenti di legittimazione e/o risiede sul suolo elvetico senza i necessari permessi. Secondo l'art. 1 cpv. 2 dell'ordinanza di esecuzione del 1o marzo 1949 della legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (ODDS; RS 142.201), uno straniero è entrato legalmente in Svizzera, se ha osservato le prescrizioni sul possesso di documenti di legittimazione, sul visto, sul controllo di confine, ecc. e non ha contravvenuto a un divieto personale come un'espulsione, un divieto e una restrizione di entrata (v. anche art. 1 e 2 dell'ordinanza del 14 gennaio 1998 concernente l'entrata e la notificazione degli stranieri [OEnS; RS 142.211] nonché ROSCHACHER, op. cit., pagg. 27-37). f) Esercitare una professione senza la necessaria autorizzazione non basta di per sé per rendere illegale o abusivo il soggiorno (ROSCHACHER, op. cit., pagg. 56-57 e 114-115). Scopo originario della LDDS non è la protezione del mercato contro il lavoro clandestino, bensì impedire l'entrata e il soggiorno di persone indesiderabili nonché un'eccessiva penetrazione di stranieri, lottando contro il loro soggiorno illegale ed evitando che, sprovvisti di permesso, si sottraggano al controllo delle autorità (v. anche FF 1986 III 219; ROSCHACHER, op. cit., pag. 114; HEINZ HELLER, op. cit., pag. 9). Solo in seguito al proliferare del lavoro clandestino, le disposizioni penali della LDDS sono state completate con l'inserimento dell'art. 23 n. 4 e 5 LDDS per tentare di dissuadere l'impiego di stranieri sprovvisti di permesso (FF 1986 II 219-220 e 225-226). g) Nella fattispecie, è accertato in modo insindacabile (art. 273 cpv. 1 lett. b e 277bis cpv. 1 PP) che le giovani donne erano giunte in Svizzera in possesso di un visto per turisti e che ripartivano una volta trascorsi i 3 mesi durante i quali potevano risiedere sul suolo elvetico senza dover compiere ulteriori formalità (art. 2 cpv. 1 LDDS). Non risulta tra l'altro che i visti fossero stati emessi per una durata inferiore a 3 mesi o che non fossero validi. È indubbio che non hanno soggiornato e neanche sono entrate in Svizzera come turiste, poiché era loro intenzione esercitare un'attività lucrativa ai sensi dell'art. 6 dell'ordinanza del 6 ottobre 1986 che limita l'effettivo degli stranieri (OLS; RS 823.21; v. anche la definizione proposta in ROSCHACHER, op. cit., pag. 55, nota 98 che qualifica il "turista" come colui che per un tempo determinato visita la Svizzera per conoscerne le particolarità o per riposarsi). Si pone quindi la questione se, come sostiene il Ministero pubblico, a causa di siffatta constatazione la loro entrata nonché il loro soggiorno fossero illegali, nel qual caso i resistenti alloggiandole sarebbero effettivamente colpevoli del reato di cui all'art. 23 n. 1 cpv. 5 LDDS (DTF 118 IV 262 consid. 3a). La risposta è negativa per i motivi che seguono. h) Al momento di oltrepassare il confine svizzero e durante il loro soggiorno, le giovani donne erano in possesso di un visto per turisti valido (v. art. 11 cpv. 1 lett. a OEnS). Pertanto, hanno oltrepassato il confine e soggiornato legalmente in Svizzera. Poco importa se, eventualmente consigliate e aiutate dai resistenti, esse abbiano ottenuto in modo fraudolento tale autorizzazione, lo scopo del loro soggiorno non essendo quello dichiarato. In simili casi, è prevista unicamente la revoca senza formalità del visto prima dello scadere del termine previsto (art. 15 cpv. 2 lett. b OEnS). Tale revoca - che non risulta essere avvenuta per nessuna delle giovani donne -, è una facoltà, non un obbligo (DTF 125 IV 148 consid. 2b in fine). Pertanto il visto, quand'anche ottenuto con l'inganno, non è nullo ab ovo; la sua validità e, quindi, la legalità dell'entrata e del soggiorno perdurano fino al momento della revoca (v. anche ROSCHACHER, op. cit., pag. 117 sulla revoca del permesso di dimora previsto all'art. 9 cpv. 2 LDDS). La pratica litigiosa era indubbiamente volta a indurre in errore l'amministrazione affinché le giovani donne potessero penetrare in Svizzera ed esercitare indisturbate il mestiere di prostitute per 3 mesi. Tale comportamento è chiaramente riprovevole ma in assenza di una disposizione specifica (v. anche DTF 125 IV 148 consid. 2c e ROSCHACHER, op. cit., pag. 57), non può essere eretto come reato ai sensi dell'art. 23 n. 1 cpv. 5 LDDS. i) Pertanto, poiché le interessate si trovavano legalmente sul suolo Svizzero, la condanna dei resistenti, non recidivi, per avere contravvenuto all'art. 23 n. 4 LDDS non viola il diritto federale.	it	Art. 1 und 196 StGB; Internationales Abkommen über die Unterdrückung des Handels mit volljährigen Frauen, nullum crimen sine lege, Menschenhandel, Begriff der wirksamen Einwilligung. Zum Verhältnis Staatsvertragsrecht/nationales Recht nach Ablehnung der Verfassungsgerichtsbarkeit (E. 3b). Bei Fehlen einer entsprechenden Bestimmung im Landesrecht schliesst der Grundsatz nullum crimen sine lege die Strafbarkeit eines Verhaltens allein auf der Grundlage eines Staatsvertrages jedenfalls dann aus, wenn dieser nicht direkt anwendbar ist (E. 3b am Ende). Der Tatbestand des Menschenhandels ist in der Regel erfüllt, wenn junge Frauen, die aus dem Ausland kommen, unter Ausnützung ihrer schwierigen Lage zur Ausübung der Prostitution in der Schweiz engagiert werden. Deren Einwilligung in diese Tätigkeit ist nicht wirksam, wenn sie, wie im beurteilten Fall, durch die schwierigen wirtschaftlichen Verhältnisse bedingt ist (E. 4b und c; Präzisierung der Rechtsprechung). Art. 196 StGB ist auch anwendbar auf die Tätigkeit eines Geschäftsführers, der im Ausland Prostituierte für sein Bordell in der Schweiz anwirbt und verpflichtet (E. 6d; Änderung der Rechtsprechung). Art. 196 und 305bis StGB. Zwischen den Tatbeständen des Menschenhandels und der Geldwäscherei besteht echte Konkurrenz. Die Finanzierung des Menschenhandels mit Vermögenswerten, die aus dem Menschenhandel selbst oder aus andern Verbrechen herrühren, ist daher nicht bloss eine durch Art. 196 StGB mitbestrafte Vortat, wenn die Ermittlung der Herkunft der Vermögenswerte aus Verbrechen vereitelt werden soll (E. 7f). Art. 23 Abs. 1 al. 5 und Abs. 4 ANAG. Wer junge Prostituierte beschäftigt, die mit einem unrechtmässig erlangten Touristenvisum in die Schweiz eingereist sind und hier verweilen, um eine Erwerbstätigkeit auszuüben, ist allein wegen Widerhandlung gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG strafbar (E. 9).	de	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,383	128 IV 117	128 IV 117 Sachverhalt ab Seite 119 A.- Il 17 gennaio 2001, il Presidente della Corte delle assise correzionali di Leventina, riunita a Bellinzona, riconosceva B. colpevole in particolare: - di tratta di essere umani per aver compiuto la tratta di 20 donne, tra novembre 1998 e maggio 2000, nell'Osteria Y. a X., da lei gestita congiuntamente a A. e, tra settembre 1998 e maggio 2000, di altre 38 donne in vari locali ticinesi; - di riciclaggio di denaro per avere inviato all'estero almeno fr. 10'000.- di origine criminosa; e - d'infrazione e contravvenzione alla legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri, per avere favorito l'entrata e il soggiorno illegale di 6 donne nell'Osteria Y., per avere impiegato circa 60 donne straniere non autorizzate a lavorare in Svizzera, per avere illegalmente soggiornato lei stessa in Svizzera dal 26 ottobre al 5 novembre 1998 e per avere esercitato un'attività lavorativa senza permesso tra il 26 luglio e il 26 ottobre 1998. Egli riconosceva altresì A. colpevole in particolare: - di tratta di esseri umani per aver compiuto la tratta di 20 donne, tra novembre 1998 e maggio 2000, nell'Osteria Y. a X., da lui gestita congiuntamente a B., e, tra agosto e settembre 1999, di altre 5 o 6 donne nello stesso esercizio pubblico; - di riciclaggio di denaro per avere inviato all'estero almeno fr. 10'000.- di origine criminosa; e - d'infrazione e contravvenzione alla legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri per avere favorito l'entrata e il soggiorno illegale di almeno 6 donne nell'Osteria Y., per avere impiegato senza autorizzazione il cittadino lettone D., oltre a circa 60 donne lettoni e un imprecisato numero di donne dell'America latina, stranieri non autorizzati a lavorare in Svizzera. A ragione di questi fatti, il Presidente della Corte delle assise condannava, computato il carcere preventivo sofferto, B. a 18 mesi di detenzione, al pagamento di una multa di fr. 7'000.- e all'espulsione dal territorio svizzero per 3 anni, e A. a 14 mesi di detenzione nonché al pagamento di una multa di fr. 5'000.-. L'esecuzione delle pene detentive nonché l'espulsione pronunciata nei confronti di B. venivano sospese con un periodo di prova di 2 anni. B.- Il 29 maggio 2001, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (in seguito: CCRP) accoglieva i ricorsi di B. e di A., respingeva il ricorso del Ministero pubblico e riformava parzialmente la sentenza del Presidente della Corte delle assise. Essa proscioglieva B. dall'imputazione di tratta di esseri umani nonché di riciclaggio di denaro e la condannava alla pena di 2 mesi di detenzione, computato il carcere preventivo sofferto, all'espulsione dalla Svizzera per 3 anni, entrambe sospese condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni, e al pagamento di una multa di fr. 4'000.-. La Corte cantonale proscioglieva altresì A. dall'imputazione di tratta di esseri umani e di riciclaggio di denaro e lo condannava alla pena di 2 mesi di detenzione, computato il carcere preventivo sofferto, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di 2 anni, nonché al pagamento di una multa di fr. 4'000.-. C.- Con tempestivo ricorso per cassazione, il Ministero pubblico del Cantone Ticino (in seguito: Ministero pubblico) è insorto dinanzi il Tribunale federale contro la decisione della CCRP chiedendone l'annullamento. D.- Il Tribunale federale ha accolto, parzialmente e nella misura della sua ammissibilità, il ricorso per cassazione. Erwägungen Dai considerandi: 2. a) La CCRP ha annullato la condanna dei resistenti per tratta di esseri umani, reato perseguito all'art. 196 CP. Richiamando la recente giurisprudenza pubblicata in DTF 126 IV 225 e ancora sconosciuta all'epoca della decisione sul merito, essa ha ribadito che la tratta di esseri umani presuppone un'offesa al diritto all'autodeterminazione in campo sessuale; non è quindi punibile chi si occupa d'ingaggiare o di trasferire delle prostitute se esse hanno dato il proprio assenso con cognizione di causa. Fondandosi sugli accertamenti di prima istanza, la Corte cantonale ha ritenuto che le giovani donne avevano scelto liberamente di venire in Ticino e di dedicarsi alla prostituzione per cui, oggettivamente, non vi erano gli estremi per applicare l'art. 196 CP. b) Il Ministero pubblico sostiene che l'art. 196 CP deve essere interpretato alla luce dell'art. 1 cpv. 1 della Convenzione dell'11 ottobre 1933 concernente la repressione della tratta delle donne maggiorenni (RS 0.311.34; in seguito: "Convenzione dell'11 ottobre 1933") che postula espressamente la punibilità del reato di tratta di esseri umani anche nell'ipotesi in cui le giovani donne abbiano acconsentito liberamente di prostituirsi. La DTF 126 IV 225 concerneva un caso interno, ossia il trasferimento di prostitute ungare da uno stabilimento svizzero all'altro. La fattispecie in esame si estende al di là del territorio nazionale; pertanto, in applicazione della Convenzione dell'11 ottobre 1933, i presupposti della tratta di esseri umani sarebbero adempiuti nonostante il consenso delle interessate. 3. a) Secondo l'art. 1 cpv. 1 della Convenzione dell'11 ottobre 1933 deve essere punito chiunque, allo scopo di favorire l'altrui libidine, arruola, rapisce o svia, anche col suo consenso, una donna o una giovane maggiorenne per trarla alla prostituzione in un altro paese. La Convenzione dell'11 ottobre 1933 completa l'Accordo internazionale del 18 maggio 1904 inteso a garantire una protezione efficace contro il traffico criminale conosciuto sotto il nome di tratta delle bianche (RS 0.311.31; in seguito: "Accordo internazionale del 18 maggio 1904"), la Convenzione internazionale del 4 maggio 1910 per la repressione della tratta delle bianche (RS 0.311.32; in seguito: "Convenzione del 4 maggio 1910") e la Convenzione internazionale per la repressione della tratta delle donne e dei fanciulli del 30 settembre 1921 (RS 0.311.33; in seguito: "Convenzione del 30 settembre 1921"). Storicamente, siffatti strumenti s'inserivano nell'ambito della lotta contro il traffico e lo sfruttamento di donne a livello internazionale, lotta resa necessaria dalla constatazione, alla fine del XIX e all'inizio del XX secolo, dell'esistenza di vere e proprie organizzazioni che attiravano giovani donne con vantaggiose offerte di lavoro all'estero come governanti, istitutrici, cuoche, cantanti, ecc. Simili offerte erano un pretesto per poi spingerle alla prostituzione. La tratta sfruttava la loro inesperienza e ingenuità nonché le condizioni di miseria in cui vertevano. I trafficanti, ricorrevano all'astuzia, all'inganno, alla minaccia o ad altri mezzi di costrizione per abusare cinicamente e circuire le loro vittime (FF 1924 III 1059-1060). In tale clima, le norme internazionali volevano colmare le lacune di quelle legislazioni nazionali che non prevedevano la punibilità della tratta di esseri umani (v. in particolare gli art. 2 e 3 della Convenzione del 30 settembre 1921). Sotto mira era principalmente il traffico internazionale, più pericoloso per la sua ramificazione al di là delle frontiere. La Convenzione del 4 maggio 1910 auspicava la punibilità del traffico di donne maggiorenni solo se quest'ultime non erano consenzienti, ossia in caso di "inganno, minaccia, abuso di autorità o altro mezzo di costrizione" (art. 2; FF 1924 III 1069-1070). La Convenzione dell'11 ottobre 1933 ha poi esteso la perseguibilità anche ai casi in cui vi era consenso. All'epoca, la Svizzera aveva ratificato tali strumenti internazionali poiché la legge federale del 30 settembre 1925 sulla tratta delle donne e dei fanciulli (RU 42 pag. 9; in seguito: "Legge federale del 30 settembre 1925") perseguiva già la tratta senza distinguere tra donne consenzienti o meno (FF 1934 I 878). b) Le Convenzioni testé citate non sono direttamente applicabili (sulla nozione v. ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, Berna 2000, pagg. 452-454), ma esortano il legislatore svizzero a concretizzare i principi universali in esse contenuti (FF 1924 III 1067 nonché art. 2 e 3 della Convenzione del 30 settembre 1921). L'interpretazione delle norme e dei principi penali deve essere, nella misura del possibile, conforme al diritto costituzionale e convenzionale (DTF 127 IV 66 consid. 2g; DTF 126 IV 236 consid. 4; DTF 118 IV 153 consid. 4c; DTF 106 Ia 33 consid. 2 e 3). All'epoca della Costituzione previgente, il Tribunale federale ha ribadito a più riprese che la Confederazione non può sottrarsi ai suoi obblighi internazionali invocando il diritto interno: quest'ultimo deve essere interpretato anzitutto in modo conforme alle norme internazionali (DTF 125 II 417 consid. 4c). In caso di conflitto, esse prevalgono, comunque e in linea di massima, sul diritto interno e la regola nazionale non conforme non va applicata. Questa soluzione si giustifica ancor più se la norma internazionale tende a proteggere i diritti dell'uomo. Non fu tuttavia decisa la questione se tale modo di procedere dovesse estendersi anche ad altri campi (DTF 125 II 417 consid. 4d). Fu poi lasciato indeciso il quesito se e in quale misura il diritto convenzionale possa "correggere" una norma del Codice civile (DTF 125 III 209 consid. 6e). Il 12 marzo 2000 la modifica della Costituzione concernente la riforma della giustizia è stata accettata. Contrariamente alla proposta del Consiglio federale, essa non prevede l'introduzione della giurisdizione costituzionale. La questione se la decisione politica debba avere delle conseguenze sulla giurisprudenza anteriore in materia di conflitto tra diritto interno e internazionale può, per il momento, rimanere irrisolta. Infine, è d'uopo ribadire che nell'ambito penale il principio nullum crimen sine lege esclude, in mancanza di una disposizione specifica di diritto interno, la punibilità di un comportamento esclusivamente in base ad un testo internazionale, in ogni caso quando tale testo non è direttamente applicabile (v. in generale DTF 127 IV 198 consid. 3b). 4. a) Conformemente ai suoi obblighi internazionali, il legislatore svizzero ha adottato, ultimo in data, l'art. 196 CP che prevede la condanna alla reclusione o alla detenzione non inferiore a 6 mesi di chi, per favorire l'altrui libidine, esercita la tratta di esseri umani. Tale disposizione concretizza i dettami contenuti in particolare nella Convenzione dell'11 ottobre 1933; conferisce, tra l'altro, al principio della punibilità della tratta una portata più vasta di quella convenzionale poiché estesa a tutti gli esseri umani, cioè a ogni individuo indipendentemente dall'età e dal sesso (FF 1985 II 978). I presupposti del reato di cui all'art. 196 CP, interpretato anche alla luce della DTF 126 IV 225, sono adempiuti allorquando viene pregiudicato il diritto all'autodeterminazione nel campo sessuale della persona interessata (FF 1985 II 956; sulla nozione di tratta di esseri umani v. anche infra consid. 6; nonché GUIDO JENNY, Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie: Art. 187-200, Art. 213-220 CP, in Guido Jenny, Martin Schubarth, Peter Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berna 1997, ad art. 196 CP, n. 5 e 6; JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Delikte gegen den Einzelnen, 7a ed., Zurigo 1997, pagg. 413-414; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5a ed., Berna 1995, pagg. 174-176, n. 19 e 21). Ciò avviene esclusivamente quando un essere umano è sfruttato come vera e propria mercanzia, in particolare se tenuto all'oscuro di ciò che l'attende, se poco informato o se, per altre ragioni, incapace di difendersi (DTF 126 IV 225 consid. 1d). Più precisamente nel caso di donne che si prostituiscono, la loro libertà all'autodeterminazione sessuale non è infranta se acconsentono al trasferimento da un postribolo all'altro con l'aiuto di un mediatore. Questo principio vale, tuttavia, solo se esse si dedicano spontaneamente alla prostituzione e, dietro compenso, ricorrono a intermediari per cambiare posto di lavoro alla stessa stregua di quanto capita nell'ambito di altre professioni. Una simile analogia deve tuttavia essere relativizzata tenendo presente la peculiarità del settore della prostituzione, ove le persone che vi si dedicano sono confrontate alla discriminazione e alla condanna morale da cui possono risultare un serio isolamento e una dipendenza personale nonché finanziaria da protettori, tenutari di postriboli e gestori di saloni di massaggio. Le prostitute che soggiornano illegalmente in Svizzera sono le più esposte (v. anche TIZIANO CRAMERI, Immissioni moleste legate all'esercizio della prostituzione, con particolare riferimento alle zone abitative, in RDAT 2000 I pagg. 168-169). La questione se la libertà sessuale sia lesa deve quindi essere decisa in funzione delle circostanze concrete; il consenso formale della vittima non basta, è imperativo accertare che tale consenso sia effettivamente libero da costrizioni (DTF 126 IV 225 consid 1d). b) L'art. 196 CP deve essere interpretato tenendo conto delle circostanze attuali (DTF 105 Ib 49 consid. 5a), avendo tuttavia come sfondo l'armonizzazione tra diritto interno e internazionale. Come testé ribadito (v. supra consid. 3a), lo scopo del legislatore internazionale all'inizio del XX secolo era quello di lottare e ostacolare il commercio di donne provenienti dai paesi poveri, ove difettavano le risorse intellettuali ed economiche, nei postriboli dei paesi più ricchi (FF 1924 III 1060; v. anche DTF 96 IV 118 consid. 2b). La stessa prostituzione era un'attività moralmente condannata e le attività connesse, quali il lenocinio, erano in alcuni casi penalmente perseguibili (v. ad esempio, gli art. 198 segg. vCP). I trafficanti, creando una vera e propria rete internazionale, approfittavano delle condizioni sociali testé descritte con astuzia e sfrontato cinismo per circuire ed ingannare giovani donne sul loro destino (FF 1924 III 1060). Date le difficoltà riscontrate nel determinare se esse fossero effettivamente vittime d'inganni o di pressioni, quest'ultime non volendo parlare per paura di rappresaglie o dell'intervento delle autorità di polizia, la punibilità della tratta fu resa indipendente dal consenso (FF 1934 I 882e art. 1 della Convenzione dell'11 ottobre 1933). Ancor oggi e conformemente alla giurisprudenza pubblicata in DTF 126 IV 225, i presupposti del reato di tratta di esseri umani possono essere adempiuti in presenza di giovani donne consenzienti, se il loro consenso è viziato. Per potere escludere con la massima certezza una qualsiasi relazione di dipendenza che intaccherebbe il libero consenso, le autorità devono prestare un'attenzione accresciuta alle condizioni, in particolare sociali ed economiche, in cui le donne accettano di essere arruolate per prostituirsi (DTF 126 IV 225 consid. 1d). La tratta di esseri umani impone che le eventuali vittime siano messe sul mercato e sfruttate come vera e propria mercanzia (FF 1924 III 1068). Tale non può manifestamente essere il caso se esse sono consapevoli e consenzienti e, pertanto, libere nell'esercizio del loro diritto all'autodeterminazione sessuale. L'art. 196 CP interpretato alla luce della nozione di consenso effettivo rispetta gli obblighi internazionali assunti dalla Svizzera e, come si vedrà qui di seguito, s'inserisce perfettamente nell'evoluzione normativa attuale. aa) Il Codice penale tedesco esige che venga esercitata un'influenza sulla capacità di determinarsi della vittima (v. art. 180b e 181); il solo fatto di arruolare senza esercitare pressioni di alcun genere non è sufficiente. Non vi è tratta di esseri umani, poiché non esiste bene giuridico degno di protezione, quando la giovane donna, senza essere motivata da uno stato di bisogno o di vulnerabilità, acconsente pienamente a prostituirsi all'estero per migliorare la propria situazione (v. ADOLF SCHÖNKE/HORST SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26a ed., Monaco 2001, § 181, n. 14; REINHART MAURACH/FRIEDRICH-CHRISTIAN SCHROEDER/MANFRED MAIWALD, Strafrecht, Besonderer Teil, vol. 1, 8a ed., Heidelberg 1995, § 22 I, n. 35). In Austria, il reato di tratta di esseri umani sembra avere una portata più ampia poiché il consenso nella speranza di migliori possibilità di guadagno non esclude di regola la perseguibilità (THOMAS PHILIPP, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2a ed., Vienna 2001, 32simo fascicolo, § 217, n. 10). Simile portata non è tuttavia esente da critica (PHILIPP, op. cit., § 217, n. 6). La legislazione francese è irrilevante ai fini della presente causa poiché il reato di lenocinio, consistente tra l'altro nell'aiutare, assistere e proteggere colui che si prostituisce ricavandone un profitto, è tutt'oggi perseguibile (art. 225-5 a 225-10 del nuovo Codice penale francese). Lo stesso vale per il Codice penale italiano, il quale sanziona i reati d'istigazione, favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione (art. 531-534 del Codice penale italiano); una disposizione speciale prevede tuttavia la punibilità della tratta di donne e di minori, ma solamente in caso di violenza, minaccia o inganno (art. 536 del Codice penale italiano). bb) In seno alle istanze europee e internazionali si profila una nozione di tratta di esseri umani che esclude la punibilità se il consenso è effettivo. La Risoluzione del Parlamento europeo del 18 gennaio 1996 sulla tratta di esseri umani (Gazzetta ufficiale, n. C 032 del 5 febbraio 1996, pag. 88; in seguito: "Risoluzione del Parlamento europeo del 18 gennaio 1996") la definisce come "l'atto illegale di chi, direttamente o indirettamente, favorisce l'entrata o il soggiorno di un cittadino proveniente da un paese terzo ai fini del suo sfruttamento utilizzando l'inganno o qualunque altra forma di costrizione o abusando di una situazione di vulnerabilità o incertezza amministrativa". Il 22 gennaio 2001 la Commissione ha proposto al Consiglio e al Parlamento dell'Unione europea una decisione quadro sulla lotta alla tratta degli esseri umani (in seguito: "Decisione quadro") la quale prevede all'art. 2, intitolato "Reati relativi alla tratta degli esseri umani a fini di sfruttamento sessuale", l'obbligo per ciascun Stato membro di adottare le misure necessarie affinché il reclutamento, il trasporto o il trasferimento di una persona siano puniti come reato qualora sia fatto uso di coercizione, violenza o minacce, d'inganno o frode, oppure di pressioni o influenze abusive qualunque sia la loro forma. La Raccomandazione del 19 maggio 2000 n. R (2000) 11 del Comitato dei Ministri del Consiglio dell'Europa sulla lotta contro la tratta di esseri umani ai fini di sfruttamento sessuale (in seguito: "Raccomandazione del Consiglio dell'Europa n. R (2000) 11") definisce la tratta come l'arruolamento di persone, quand'anche consenzienti, in vista del loro sfruttamento sessuale, se del caso ricorrendo a forme di costrizione quali violenza, minaccia, abuso di autorità o di una situazione di vulnerabilità. La Raccomandazione 1325 (1997) relativa alla tratta delle donne e alla prostituzione coatta negli Stati membri del Consiglio dell'Europa adottata dall'Assemblea parlamentare il 23 aprile 1997 (in seguito: "Raccomandazione del Consiglio dell'Europa 1325 (1997)") proponeva già la stessa definizione. Il Protocollo aggiuntivo relativo alla lotta contro la tratta di persone in particolare di donne e bambini alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità transnazionale organizzata (Doc. ONU AC.254/4 Add. 3, 24 settembre 1999) (in seguito: "Protocollo aggiuntivo relativo alla Convenzione delle Nazioni Unite") precisa infine che il consenso della vittima è indifferente allorquando vi sia minaccia, utilizzo della forza, rapimento, frode, inganno, abuso di autorità o di una situazione di vulnerabilità (art. 3 lett. a e b). cc) Risulta dalla panoramica di diritto comparato e internazionale che di regola i presupposti della tratta di esseri umani sono adempiuti nonostante l'accordo dell'interessata se viene sfruttata una "situazione di vulnerabilità". Quest'ultima può derivare da condizioni economiche o sociali difficili o da rapporti di dipendenza personale e/o finanziari costrittivi. In assenza di una qualsiasi vulnerabilità, non sussiste reato poiché, dato l'incontestato diritto all'autodeterminazione nel campo sessuale, non sussiste bene giuridico da proteggere. c) La portata dell'art. 196 CP sviluppata nella DTF 126 IV 225 rispecchia perfettamente questa evoluzione: non vi è tratta di esseri umani solo se non viene pregiudicato il diritto all'autodeterminazione sessuale della persona interessata, ossia in assenza di una qualsiasi forma di abuso, minaccia o sfruttamento di una situazione di vulnerabilità. Il consenso deve corrispondere effettivamente alla volontà delle prostitute, le quali devono essere adeguatamente informate sul loro destino e coscienti di quello che le aspetta senza essere influenzate da condizioni di debolezza o d'incertezza. La nozione di consenso deve essere interpretata in modo restrittivo tenendo conto dei molteplici rapporti di dipendenza in cui esse possono trovarsi, soprattutto se straniere (DTF 126 IV 225 consid. 1c in fine). Nel caso di persone che si recano all'estero per prostituirsi, il consenso effettivo deve essere ammesso con estrema prudenza poiché il rischio di sfruttamento di una situazione di povertà è particolarmente acuto (v. per analogia con il diritto tedesco anche SCHÖNKE/SCHRÖDER, op. cit., § 180b, n. 12). Tale interpretazione è conforme ai principi enunciati nelle Convenzioni internazionali ratificate dalla Svizzera interpretate alla luce delle circostanze attuali e non vi è ragione di scostarvisi. Non vi è luogo nemmeno, come sostiene il Ministero pubblico, di differenziare dal punto di vista della perseguibilità la tratta interna da quella internazionale. Come rileva a ragione la CCRP, una siffatta soluzione sarebbe iniqua poiché permetterebbe di punire l'intermediario che colloca in un postribolo una donna proveniente dall'estero, mentre chi, come nella DTF 126 IV 225, si adopera per trasferire una prostituta da uno stabilimento all'altro sul territorio svizzero andrebbe esente da pena. Ma non solo. Essa sarebbe contraria agli stessi principi sanciti nella Convenzione dell'11 ottobre 1933: già a quell'epoca il legislatore internazionale qualificava d'inammissibile che un paese perseguisse in modo diverso il traffico esterno da quello interno (FF 1924 III 1067in fine). Essa contravverrebbe altresì allo scopo perseguito dall'art. 196 CP, ossia punire il rifornimento di merce umana per i postriboli in tutto il mondo (DTF 96 IV 118 consid. 2b in merito al previgente art. 202 CP). 5. a) La CCRP ha annullato la condanna dei resistenti per tratta di esseri umani poiché le ragazze che arrivavano all'Osteria Y. o in altri postriboli ticinesi sapevano a quali condizioni dovevano prostituirsi e non hanno subito costrizioni o pressioni né sono state influenzate da un qualsiasi rapporto di dipendenza. Esse si prostituivano liberamente, non venivano loro imposti clienti, non furono mai minacciate o percosse e decidevano in modo autonomo delle loro prestazioni, in particolare della durata e del prezzo. Tali elementi non sono tuttavia sufficienti per escludere i presupposti della tratta di esseri umani quali testé delimitati. b) È d'uopo premettere che in materia di tratta di esseri umani, un'attenzione particolare è necessaria quando il suo oggetto sono le donne e i bambini provenienti dai paesi in via di sviluppo e dai paesi dell'Europa centrale e orientale (v. anche consid. 9 della Risoluzione del Parlamento europeo del 18 gennaio 1996). c) È accertato in modo insindacabile (art. 273 cpv. 1 lett. b e 277bis cpv. 1 della legge federale del 15 giugno 1934 sulla procedura penale [PP; RS 312.0]) che le ragazze si prostituivano per povertà. È altresì accertato che nel periodo tra novembre 1998 e maggio 2000 i resistenti hanno provocato ed organizzato la venuta in Svizzera di circa 87 ragazze. Di queste, circa 43 hanno trovato posto di lavoro all'Osteria Y., 20 circa grazie all'intermediazione di terzi, mentre le altre furono ingaggiate direttamente dalla resistente. Di sua iniziativa, essa svolse anche un'attività in proprio procurando 38 ragazze provenienti dai paesi dell'Est a diversi postriboli del Cantone Ticino. Il resistente, dal canto suo, ingaggiò da solo ancora 5/6 ragazze. Si trattava di un'operazione di chiara importanza, per il sovrappiù ben strutturata con una rete d'intermediari efficiente. Tutte le ragazze provenivano dall'Europa dell'Est, in particolare dalla Lettonia. Esse giungevano in Svizzera per sfuggire a condizioni economiche difficili e migliorare così la loro situazione. Tenuto conto che la resistente stessa, di nazionalità lettone, era venuta in Svizzera per prostituirsi a causa della sua disastrosa situazione finanziaria, gli accusati hanno coscientemente approfittato dell'evidente stato di necessità delle giovani donne. Quest'ultime non potevano tra l'altro ragionevolmente rappresentarsi un quadro completo di quello che avrebbero vissuto una volta sul suolo elvetico. Ispirato da una situazione di vulnerabilità dovuta alle accertate precarie condizioni economiche, il loro consenso non può essere considerato come effettivo. Al riguardo non è necessario, come sembra sostenere la CCRP, che le ragazze vertessero in uno stato di miseria tale da essere ridotte a una specie di schiavitù equiparata a quella vissuta dalle donne provenienti dai paesi del terzo mondo. Visto anche il numero di prostitute implicate e la durata del traffico, la fattispecie è un tipico caso di tratta di esseri umani. Il proscioglimento dei resistenti dall'imputazione del reato di cui all'art. 196 CP, le ragazze avendo liberamente acconsentito alla loro venuta in Svizzera per dedicarsi alla prostituzione, viola pertanto il diritto federale. L'autonomia che le giovani donne godevano nell'esercizio della loro attività è rilevante solo per la commisurazione della pena. 6. a) Resta da esaminare se i presupposti dell'art. 196 CP debbano estendersi alla totalità delle ragazze la cui venuta in Svizzera era stata organizzata dai resistenti, ossia a tutte le 87, oppure se in applicazione della DTF 96 IV 118 quest'ultimi debbano essere prosciolti - come fu il caso in prima istanza - dall'imputazione di tratta per le 20 ragazze giunte all'Osteria Y. grazie alla loro intermediazione diretta, anticipando loro il denaro per il viaggio e le piccole spese. Il Ministero pubblico contesta l'applicazione della DTF 96 IV 118 alla fattispecie. La CCRP non ne ha trattato, poiché ha considerato come non adempiuti i presupposti del reato di cui all'art. 196 CP. b) Nella DTF 96 IV 118, resa sotto l'imperio del diritto previgente, il Tribunale federale escluse dalla nozione di tratta l'attività consistente nell'ingaggiare delle prostitute per il proprio postribolo. La fattispecie in esame concerneva l'impiego di prostitute arruolate in Africa dal gestore di un postribolo per prostituirsi nel suo locale in Svizzera. Due interpretazioni erano a confronto: quella più restrittiva per cui il gestore che arruola e ingaggia delle prostitute per il suo postribolo non è colpevole di tratta di esseri umani, quest'ultima presupponendo un vero e proprio commercio con l'intervento di un intermediario; e quella più estesa per cui la tratta di esseri umani ha una portata più larga che la nozione usuale di commercio dati i comportamenti tipici che ne costituiscono le varie fasi, ossia il fatto di arruolare, allettare o rapire (DTF 96 IV 118 consid. 1). Il Tribunale federale, dopo aver proceduto all'interpretazione storica e teleologica della norma previgente e avere ribadito che le due accezioni si fondavano su motivi altrettanto validi, optò per quella restrittiva (DTF 96 IV 118 consid. 2). c) Fino ad oggi non si era presentata l'occasione per riesaminare tale giurisprudenza nell'ambito del nuovo art. 196 CP, il quale ha comunque essenzialmente ripreso i presupposti dell'art. 202 vCP (FF 1985 II 976 nonché JENNY, op. cit., ad art. 196 CP, n. 5 e rinvii). d) Le disposizioni in materia di repressione della tratta di esseri umani sono state concepite per armonizzare la legislazione svizzera alle regole internazionali vigenti in tale ambito (FF 1924 III 1078e FF 1934 I 877). Lo scopo era, ed è ancor oggi, di perseguire la tratta di esseri umani con la medesima efficienza, che essa si svolga all'interno del confine svizzero o si estenda al di là del territorio nazionale (FF 1924 II 1067). Furono così adottate dapprima la Legge federale del 30 settembre 1925 (FF 1934 II 878) in seguito l'art. 202 vCP (DTF 96 IV 118 consid. 2a) e, infine, l'art. 196 CP attualmente in vigore. L'imperativo per il legislatore svizzero di tenere conto delle convenzioni internazionali in questo settore è stato altresì ribadito al momento dell'adozione di quest'ultima disposizione (FF 1985 II 978). La nozione di tratta di esseri umani deve essere quindi interpretata avendo come sfondo l'essenziale armonizzazione tra diritto interno e internazionale; questo aspetto è stato in parte trascurato a torto nella DTF 96 IV 118. aa) Esiste oramai una nozione internazionale di tratta di esseri umani. Già la Convenzione del 4 maggio 1910 definiva tale attività come l'atto di colui che, allo scopo di favorire l'altrui libidine, arruola, sottrae o rapisce una donna (art. 1). La Convenzione dell'11 ottobre 1933 riprendeva sostanzialmente gli stessi termini (art. 1). Come testé visto (v. supra consid. 4b/bb), i testi internazionali più recenti riproducono una nozione di ancor più larga portata. In virtù del Protocollo aggiuntivo alla Convenzione delle Nazioni Unite l'attività di tratta si estende all'arruolamento, al trasporto o al trasferimento, ivi compreso al dare alloggio, ai fini di approfittare della prostituzione altrui (art. 3 lett. a). L'art. 1 della Raccomandazione del Consiglio dell'Europa no R (2000) 11 riprende essenzialmente lo stesso concetto. La Raccomandazione del Consiglio dell'Europa 1325 (1997) definisce la tratta come il trasferimento legale o illegale di donne e/o il loro commercio in vista di un profitto commerciale. La Risoluzione del Parlamento europeo del 18 gennaio 1996 qualifica la tratta come l'atto illegale di chi, direttamente o indirettamente, favorisce l'entrata o il soggiorno di una persona ai fini del suo sfruttamento. Nella costellazione internazionale un'attività consistente in un vero e proprio "commercio" inteso nel senso della DTF 96 IV 118 non è indispensabile: il solo fatto di arruolare, trasportare o trasferire può già essere costitutivo di tratta. Per cui l'attività di un gestore che ingaggia e arruola all'estero delle prostitute per il proprio postribolo rientra nel campo di applicazione della nozione di tratta di esseri umani consacrata nei testi internazionali, a condizione tuttavia che le ragazze non siano consenzienti o meglio che il loro consenso appaia viziato. bb) La nozione di tratta di esseri umani dell'art. 196 CP deve essere interpretata alla luce di quanto precede. Siffatta interpretazione s'impone anche tenuto conto delle circostanze economiche e sociali attuali (DTF 105 Ib 49 consid. 5a). La tratta di esseri umani è divenuta per un numero sempre maggiore di persone una fonte di lucro di forte attrattiva. Il fenomeno è favorito altresì dalla globalizzazione e dalle tecnologie moderne. Il commercio di donne provenienti da paesi lontani, quand'anche apparentemente consenzienti, per dedicarsi alla prostituzione assume sfaccettature sempre più complesse e raffinate. In particolare, proliferano organizzazioni specializzate che si occupano delle varie fasi indispensabili all'arruolamento e al piazzamento di prostitute in vari locali, di regola di loro proprietà. Ostacolare, perseguendo penalmente i responsabili, la proliferazione di un simile traffico, quand'anche con modalità diverse, era già la preoccupazione essenziale del legislatore all'inizio del XX secolo (DTF 96 IV 118 consid. 2a). In virtù dell'interpretazione sviluppata nella DTF 96 IV 118, i responsabili di queste organizzazioni ben strutturate e capaci di portare a buon fine l'intero processo di tratta, dal reclutamento sul posto fino all'ingaggio, non sarebbero punibili ai sensi dell'art. 196 CP. Sarebbero invece perseguibili coloro che, non potendo usufruire di una vasta rete organizzativa, si limitassero a fornire prostituite a vari locali del nostro paese. Siffatto risultato, il cui carattere iniquo è manifesto, non poteva essere voluto dalla DTF 96 IV 118, la quale, è bene ribadirlo, si fondava sull'interpretazione storica e teleologica dell'art. 202 vCP che s'inscriveva in un'epoca ben diversa da quella attuale. cc) Discende da quanto precede che la nozione di tratta di esseri umani di cui all'art. 196 CP deve essere estesa anche al caso di chi, come nella fattispecie, arruola all'estero giovani donne in situazione di vulnerabilità, organizza la loro venuta in Svizzera e le ingaggia, affinché si prostituiscano, nel proprio postribolo, indifferentemente che egli agisca con l'aiuto di un intermediario prezzolato o direttamente. Di primo acchito, l'attività dei resistenti adempie indistintamente tali presupposti e come tale deve essere perseguita. Incomberà all'autorità cantonale di esaminare la questione tenendo conto delle considerazioni che precedono. 7. a) Per quanto concerne la pretesa violazione dell'art. 305bis CP, è d'uopo ribadire che il reato di riciclaggio di denaro ha per fine la sottrazione all'autorità penale del provento di un crimine. Qualsiasi atto suscettibile di vanificare l'accertamento dell'origine, il ritrovamento o la confisca di valori patrimoniali costituisce oggettivamente un atto di riciclaggio (DTF 119 IV 59 consid. 2, 242 consid. 1e). Ciò non necessita di operazioni finanziarie complicate: anche gli atti più semplici, come l'occultazione del bottino, possono essere adeguati (DTF 122 IV 211 consid. 3b/aa). Tutti i valori patrimoniali provenienti da un crimine possono costituire oggetto di riciclaggio (DTF 119 IV 242 consid. 1b). Il reato di riciclaggio è un reato di esposizione a pericolo astratto; il comportamento è punibile a questo titolo anche se l'atto vanificatorio non ha raggiunto il suo scopo (DTF 127 IV 20 consid. 3; DTF 119 IV 59 consid. 2e). È compito della giurisprudenza di sviluppare una casistica di atti vanificatori tipici (FF 1989 II 859). Fino ad oggi l'atto di riciclaggio è stato riconosciuto nei casi in cui i valori patrimoniali sono stati occultati (DTF 127 IV 20 consid. 3; DTF 122 IV 211 consid. 2b; DTF 119 IV 59 consid. 2e), investiti (DTF 119 IV 242 consid. 1d) e cambiati con banconote di taglio differente (DTF 122 IV 211 consid. 2c). Al contrario, non è un atto di riciclaggio il semplice versamento su un conto bancario personale (DTF 124 IV 274 consid. 4) o il solo possesso, rispettivamente la custodia, di valori (sentenza del Tribunale federale 6S.595/1999 del 24 gennaio 2000, consid. 2d/aa). Il reato di cui all'art. 305bis CP può essere adempiuto anche, come nella fattispecie, nei confronti di chi ricicla valori patrimoniali provenienti da un crimine da lui stesso perpetrato (DTF 124 IV 274 consid. 3; DTF 120 IV 323 consid. 3; MARTIN SCHUBARTH, Geldwäscherei - Neuland für das traditionelle kontinentale Strafrechtsdenken, in Festschrift für Günter Bemmann, Joachim Schulz/Thomas Vormbaum ed., Baden-Baden 1997, pagg. 430-435). b) Il giudice di merito ha qualificato di atto di riciclaggio il denaro inviato all'estero ai famigliari della resistente. Tale comportamento di per se è oggettivamente suscettibile di sottrarre il provento della tratta di esseri umani all'amministrazione della giustizia, ossia d'impedire di scoprire il legame esistente tra il crimine e i valori patrimoniali che ne sono il prodotto (DTF 124 IV 274 consid. 2; DTF 127 IV 20 consid. 3a; BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, vol. II, Berna 1999, ad art. 305bis CP, n. 25; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Geldwäscherei [StGB Art. 305bis], in Niklaus Schmid, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. 1, Zurigo 1998, n. 315 segg.). c) Il Ministero pubblico insorge contro l'ammontare stabilito "prudenzialmente" a fr. 10'000.-. La CCRP, avendo prosciolto dei resistenti del reato che presuppone il riciclaggio ossia quello previsto all'art. 196 CP, non ha esaminato la questione. d) Tenuto conto dell'esito della presente causa e del conseguente rinvio per quanto concerne l'applicazione dell'art. 196 CP, la CCRP dovrà confrontarsi ex novo con l'imputazione di riciclaggio di denaro. Non è quindi possibile trattare il gravame del Ministero pubblico su questo punto. Conviene comunque già fin d'ora ribadire alcuni elementi essenziali di cui l'autorità cantonale dovrà tenere conto. e) Riferendosi alla giurisprudenza pubblicata in DTF 122 IV 211, il giudice di merito ha ritenuto che i trasferimenti all'estero del denaro guadagnato con la tratta di esseri umani destinati a compensare gli intermediari nonché gli invii degli anticipi per le spese di viaggio e l'evidenza dei fondi alle prostitute erano indispensabili per compiere o concludere la tratta e, pertanto, non costitutivi di riciclaggio. f) Tale conclusione, sostanzialmente criticata dal Ministero pubblico, non è conforme al diritto federale. Essa travisa in particolare la giurisprudenza pubblicata nella DTF 122 IV 211 relativa al traffico di stupefacenti e al suo finanziamento con denaro riciclato, ove è precisato che il riciclaggio non deve essere qualificato di comportamento necessario a tale traffico in quanto si riferisce a una fattispecie distinta che concerne unicamente gli atti suscettibili di ostacolare l'identificazione di valori patrimoniali ottenuti con un crimine (DTF 122 IV 211 consid. 3). La disposizione sulla tratta degli esseri umani e la disposizione sul riciclaggio hanno per fine la salvaguardia di due beni giuridici distinti, rispettivamente, la protezione delle donne e della loro libertà sessuale e la buona amministrazione della giustizia (DTF 127 IV 79 consid. 2e e rinvii); pertanto, gli art. 196 e 305bis CP sono in concorso perfetto, si delimitano in modo chiaro, hanno scopi autonomi e concernono fattispecie diverse (v. per analogia DTF 127 IV 79 consid. 2e; DTF 122 IV 211 consid. 4e). Finanziare la tratta di esseri umani con denaro illecito proveniente dalla tratta stessa o da altre attività illegali non può quindi essere considerato come un atto accessorio antecedente corepresso dall'art. 196 CP se lo scopo perseguito è l'occultamento del provento di un crimine (v. per analogia di motivi DTF 122 IV 211 consid. 4; sulla nozione v. anche PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2a ed., Berna 1995, pagg. 340-342). In altre parole, se l'attività di finanziamento della tratta, per quanto possa apparire indispensabile alla sua preparazione, adempie al contempo i presupposti oggettivi e soggettivi dell'art. 305bis CP, coloro che vi si dedicano sono punibili sulla base degli art. 196 e 305bis CP, applicati in concorso. Ciò vale per l'integralità dell'ammontare trasferito dai resistenti all'estero senza dover distinguere tra i compensi versati agli intermediari e i soldi anticipati alle ragazze o i soldi inviati ai famigliari della resistente. Non è tuttavia accertato se l'importo versato agli intermediari e anticipato alle ragazze fosse effettivamente il provento della tratta di esseri umani. Non sono altresì accertati, allo stadio attuale, i presupposti soggettivi del reato di riciclaggio. Difatti, affinché quest'ultimi siano adempiuti, l'agente deve conoscere l'origine criminosa dei fondi e essere consapevole che il suo atto potrà vanificare l'accertamento dell'origine, il ritrovamento o la confisca dei valori patrimoniali; o quanto meno, in caso di dolo eventuale, egli deve ipotizzarne l'eventualità ed accettarne le conseguenze (FF 1989 II 860; DTF 119 IV 242 consid. 2; DTF 122 IV 211 consid. 2e). Tali elementi non sono stati accertati neanche per i fr. 10'000.- considerati di sicura provenienza illecita. Incomberà quindi all'autorità cantonale di esaminare se il reato di riciclaggio può oggettivamente concernere un ammontare superiore a quello stabilito in precedenza - tenendo conto tra l'altro che la tratta riguarda in tutto 87 giovani prostitute - e se i resistenti avevano la volontà, foss'anche per dolo eventuale, di riciclare tali proventi. 8. ... 9. a) Il Ministero pubblico critica infine la condanna dei resistenti per semplice contravvenzione all'art. 23 n. 4 della legge federale del 26 marzo 1931 concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (LDDS; RS 142.20) per avere impiegato stranieri non autorizzati a lavorare in Svizzera. L'entrata nonché il soggiorno sul suolo elvetico delle giovani donne provviste di visto da turista erano, a sua mente, illegali poiché esse avevano fin dall'inizio l'intenzione di esercitare un'attività lucrativa. Non potevano quindi beneficiare dello "statuto di favore" di turiste e avrebbero dovuto avvertire le autorità conformemente all'art. 2 cpv. 1 seconda proposizione LDDS. Fornendo loro alloggio, i resistenti avrebbero favoreggiato in particolare la loro entrata e il loro soggiorno illegali, adempiendo così i presupposti del reato di cui all'art. 23 n. 1 cpv. 5 LDDS. b) La questione litigiosa è circoscritta alle prostitute regolarmente annunciate alle autorità e rimaste in Svizzera per una durata non superiore a 3 mesi. È accertato che il loro soggiorno veniva regolarmente notificato, conformemente all'art. 2 cpv. 2 LDDS, ma si trattava di semplici notifiche di soggiorni turistici non comprensive dell'annuncio di un'attività lucrativa. È inoltre accertato che esse possedevano un visto da turista valido per entrare in Svizzera. Dati questi elementi, la CCRP ha ritenuto che le giovani donne si trovavano legalmente sul suolo elvetico per cui i resistenti erano punibili esclusivamente giusta l'art. 23 n. 4 LDDS per avere ingaggiato stranieri non autorizzati a lavorare. c) In materia di sanzioni penali, l'art. 23 LDDS distingue tra i reati citati ai n. 1 e 2 e le contravvenzioni perseguite in virtù dei n. 4 e 6. Giusta l'art. 23 n. 1 cpv. 5 LDDS è punito con la detenzione fino a 6 mesi, a cui può aggiungersi una multa fino a fr. 10'000.-, e con la sola multa nei casi poco gravi, chiunque faciliti o aiuti l'entrata o l'uscita illegale o un soggiorno illegale di uno straniero in Svizzera. Secondo l'art. 23 n. 2 LDDS chi agisce a scopo d'indebito arricchimento è punito con la detenzione e con la multa fino a fr. 10'000.-. Conformemente all'art. 23 n. 4 LDDS, salvo nei casi di poca gravità, chi intenzionalmente impiega stranieri non autorizzati a lavorare in Svizzera, è punito per ogni straniero impiegato illegalmente con la multa fino a fr. 5'000.- se ha agito intenzionalmente, o fino a fr. 3'000.- se ha agito con negligenza; se l'agente ha agito a scopo di lucro, il giudice non è vincolato da questi massimi. Infine, l'art. 23 n. 6 LDDS prevede la multa fino a fr. 2'000.- per le "altre" infrazioni alle disposizioni di polizia degli stranieri o ai provvedimenti delle autorità competenti. d) Secondo giurisprudenza costante, la semplice attività consistente nell'assunzione di uno straniero, che soggiorna legalmente in Svizzera, senza permesso è una contravvenzione (DTF 118 IV 262 consid. 1-4 e rinvii; v. anche VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26 März 1931 (ANAG), Zurigo 1991, pagg. 113-114, nonché HEINZ HELLER, Schwarzarbeit: Das Recht der Illegalen, unter besonderer Berücksichtigung der Prostitution, Tesi Zurigo 1999, pagg. 25-26). e) L'entrata o il soggiorno in Svizzera sono illegali ai sensi dell'art. 23 n. 1 LDDS in particolare se lo straniero oltrepassa il confine senza validi documenti di legittimazione e/o risiede sul suolo elvetico senza i necessari permessi. Secondo l'art. 1 cpv. 2 dell'ordinanza di esecuzione del 1o marzo 1949 della legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (ODDS; RS 142.201), uno straniero è entrato legalmente in Svizzera, se ha osservato le prescrizioni sul possesso di documenti di legittimazione, sul visto, sul controllo di confine, ecc. e non ha contravvenuto a un divieto personale come un'espulsione, un divieto e una restrizione di entrata (v. anche art. 1 e 2 dell'ordinanza del 14 gennaio 1998 concernente l'entrata e la notificazione degli stranieri [OEnS; RS 142.211] nonché ROSCHACHER, op. cit., pagg. 27-37). f) Esercitare una professione senza la necessaria autorizzazione non basta di per sé per rendere illegale o abusivo il soggiorno (ROSCHACHER, op. cit., pagg. 56-57 e 114-115). Scopo originario della LDDS non è la protezione del mercato contro il lavoro clandestino, bensì impedire l'entrata e il soggiorno di persone indesiderabili nonché un'eccessiva penetrazione di stranieri, lottando contro il loro soggiorno illegale ed evitando che, sprovvisti di permesso, si sottraggano al controllo delle autorità (v. anche FF 1986 III 219; ROSCHACHER, op. cit., pag. 114; HEINZ HELLER, op. cit., pag. 9). Solo in seguito al proliferare del lavoro clandestino, le disposizioni penali della LDDS sono state completate con l'inserimento dell'art. 23 n. 4 e 5 LDDS per tentare di dissuadere l'impiego di stranieri sprovvisti di permesso (FF 1986 II 219-220 e 225-226). g) Nella fattispecie, è accertato in modo insindacabile (art. 273 cpv. 1 lett. b e 277bis cpv. 1 PP) che le giovani donne erano giunte in Svizzera in possesso di un visto per turisti e che ripartivano una volta trascorsi i 3 mesi durante i quali potevano risiedere sul suolo elvetico senza dover compiere ulteriori formalità (art. 2 cpv. 1 LDDS). Non risulta tra l'altro che i visti fossero stati emessi per una durata inferiore a 3 mesi o che non fossero validi. È indubbio che non hanno soggiornato e neanche sono entrate in Svizzera come turiste, poiché era loro intenzione esercitare un'attività lucrativa ai sensi dell'art. 6 dell'ordinanza del 6 ottobre 1986 che limita l'effettivo degli stranieri (OLS; RS 823.21; v. anche la definizione proposta in ROSCHACHER, op. cit., pag. 55, nota 98 che qualifica il "turista" come colui che per un tempo determinato visita la Svizzera per conoscerne le particolarità o per riposarsi). Si pone quindi la questione se, come sostiene il Ministero pubblico, a causa di siffatta constatazione la loro entrata nonché il loro soggiorno fossero illegali, nel qual caso i resistenti alloggiandole sarebbero effettivamente colpevoli del reato di cui all'art. 23 n. 1 cpv. 5 LDDS (DTF 118 IV 262 consid. 3a). La risposta è negativa per i motivi che seguono. h) Al momento di oltrepassare il confine svizzero e durante il loro soggiorno, le giovani donne erano in possesso di un visto per turisti valido (v. art. 11 cpv. 1 lett. a OEnS). Pertanto, hanno oltrepassato il confine e soggiornato legalmente in Svizzera. Poco importa se, eventualmente consigliate e aiutate dai resistenti, esse abbiano ottenuto in modo fraudolento tale autorizzazione, lo scopo del loro soggiorno non essendo quello dichiarato. In simili casi, è prevista unicamente la revoca senza formalità del visto prima dello scadere del termine previsto (art. 15 cpv. 2 lett. b OEnS). Tale revoca - che non risulta essere avvenuta per nessuna delle giovani donne -, è una facoltà, non un obbligo (DTF 125 IV 148 consid. 2b in fine). Pertanto il visto, quand'anche ottenuto con l'inganno, non è nullo ab ovo; la sua validità e, quindi, la legalità dell'entrata e del soggiorno perdurano fino al momento della revoca (v. anche ROSCHACHER, op. cit., pag. 117 sulla revoca del permesso di dimora previsto all'art. 9 cpv. 2 LDDS). La pratica litigiosa era indubbiamente volta a indurre in errore l'amministrazione affinché le giovani donne potessero penetrare in Svizzera ed esercitare indisturbate il mestiere di prostitute per 3 mesi. Tale comportamento è chiaramente riprovevole ma in assenza di una disposizione specifica (v. anche DTF 125 IV 148 consid. 2c e ROSCHACHER, op. cit., pag. 57), non può essere eretto come reato ai sensi dell'art. 23 n. 1 cpv. 5 LDDS. i) Pertanto, poiché le interessate si trovavano legalmente sul suolo Svizzero, la condanna dei resistenti, non recidivi, per avere contravvenuto all'art. 23 n. 4 LDDS non viola il diritto federale.	it	Art. 1er et 196 CP; Convention relative à la répression de la traite des femmes majeures, "nullum crimen sine lege", traite d'êtres humains, notion de consentement effectif. Rapport entre le droit conventionnel et le droit interne après le refus d'introduire la juridiction constitutionnelle (consid. 3b). En l'absence d'une disposition spécifique du droit interne, le principe "nullum crimen sine lege" exclut la punissabilité d'un comportement prévu uniquement dans un texte de droit international, en tout cas lorsque celui-ci n'est pas directement applicable (consid. 3b in fine). Les éléments constitutifs du crime de traite d'êtres humains sont en général réunis dans le cas de jeunes prostituées consentantes venues de l'étranger, dans la mesure où on exploite leur situation de vulnérabilité ; en effet, le consentement n'est pas effectif si, comme ici, il résulte de conditions économiques précaires (consid. 4b et c; précision de la jurisprudence). L'art. 196 CP s'applique également à l'activité du gérant qui enrôle et engage à l'étranger des prostituées pour son propre lupanar en Suisse (consid. 6d; modification de la jurisprudence). Art. 196 et 305bis CP. Il y a concours parfait entre les infractions de traite d'êtres humains et de blanchiment d'argent. Dès lors, le financement de la traite par des fonds illicites, provenant de la traite elle-même ou d'une autre activité illégale, ne constitue pas un acte accessoire antécédent coréprimé à l'art. 196 CP si le but visé est de dissimuler l'origine criminelle des fonds (consid. 7f). Art. 23 al. 1 5e phrase et al. 4 LSEE. Celui qui engage de jeunes prostituées, qui sont entrées en Suisse et y résident munies d'un visa de touriste obtenu illégalement afin d'y exercer une activité lucrative, est punissable exclusivement pour infraction à l'art. 23 al. 4 LSEE (consid. 9).	fr	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,384	128 IV 117	128 IV 117 Sachverhalt ab Seite 119 A.- Il 17 gennaio 2001, il Presidente della Corte delle assise correzionali di Leventina, riunita a Bellinzona, riconosceva B. colpevole in particolare: - di tratta di essere umani per aver compiuto la tratta di 20 donne, tra novembre 1998 e maggio 2000, nell'Osteria Y. a X., da lei gestita congiuntamente a A. e, tra settembre 1998 e maggio 2000, di altre 38 donne in vari locali ticinesi; - di riciclaggio di denaro per avere inviato all'estero almeno fr. 10'000.- di origine criminosa; e - d'infrazione e contravvenzione alla legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri, per avere favorito l'entrata e il soggiorno illegale di 6 donne nell'Osteria Y., per avere impiegato circa 60 donne straniere non autorizzate a lavorare in Svizzera, per avere illegalmente soggiornato lei stessa in Svizzera dal 26 ottobre al 5 novembre 1998 e per avere esercitato un'attività lavorativa senza permesso tra il 26 luglio e il 26 ottobre 1998. Egli riconosceva altresì A. colpevole in particolare: - di tratta di esseri umani per aver compiuto la tratta di 20 donne, tra novembre 1998 e maggio 2000, nell'Osteria Y. a X., da lui gestita congiuntamente a B., e, tra agosto e settembre 1999, di altre 5 o 6 donne nello stesso esercizio pubblico; - di riciclaggio di denaro per avere inviato all'estero almeno fr. 10'000.- di origine criminosa; e - d'infrazione e contravvenzione alla legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri per avere favorito l'entrata e il soggiorno illegale di almeno 6 donne nell'Osteria Y., per avere impiegato senza autorizzazione il cittadino lettone D., oltre a circa 60 donne lettoni e un imprecisato numero di donne dell'America latina, stranieri non autorizzati a lavorare in Svizzera. A ragione di questi fatti, il Presidente della Corte delle assise condannava, computato il carcere preventivo sofferto, B. a 18 mesi di detenzione, al pagamento di una multa di fr. 7'000.- e all'espulsione dal territorio svizzero per 3 anni, e A. a 14 mesi di detenzione nonché al pagamento di una multa di fr. 5'000.-. L'esecuzione delle pene detentive nonché l'espulsione pronunciata nei confronti di B. venivano sospese con un periodo di prova di 2 anni. B.- Il 29 maggio 2001, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (in seguito: CCRP) accoglieva i ricorsi di B. e di A., respingeva il ricorso del Ministero pubblico e riformava parzialmente la sentenza del Presidente della Corte delle assise. Essa proscioglieva B. dall'imputazione di tratta di esseri umani nonché di riciclaggio di denaro e la condannava alla pena di 2 mesi di detenzione, computato il carcere preventivo sofferto, all'espulsione dalla Svizzera per 3 anni, entrambe sospese condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni, e al pagamento di una multa di fr. 4'000.-. La Corte cantonale proscioglieva altresì A. dall'imputazione di tratta di esseri umani e di riciclaggio di denaro e lo condannava alla pena di 2 mesi di detenzione, computato il carcere preventivo sofferto, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di 2 anni, nonché al pagamento di una multa di fr. 4'000.-. C.- Con tempestivo ricorso per cassazione, il Ministero pubblico del Cantone Ticino (in seguito: Ministero pubblico) è insorto dinanzi il Tribunale federale contro la decisione della CCRP chiedendone l'annullamento. D.- Il Tribunale federale ha accolto, parzialmente e nella misura della sua ammissibilità, il ricorso per cassazione. Erwägungen Dai considerandi: 2. a) La CCRP ha annullato la condanna dei resistenti per tratta di esseri umani, reato perseguito all'art. 196 CP. Richiamando la recente giurisprudenza pubblicata in DTF 126 IV 225 e ancora sconosciuta all'epoca della decisione sul merito, essa ha ribadito che la tratta di esseri umani presuppone un'offesa al diritto all'autodeterminazione in campo sessuale; non è quindi punibile chi si occupa d'ingaggiare o di trasferire delle prostitute se esse hanno dato il proprio assenso con cognizione di causa. Fondandosi sugli accertamenti di prima istanza, la Corte cantonale ha ritenuto che le giovani donne avevano scelto liberamente di venire in Ticino e di dedicarsi alla prostituzione per cui, oggettivamente, non vi erano gli estremi per applicare l'art. 196 CP. b) Il Ministero pubblico sostiene che l'art. 196 CP deve essere interpretato alla luce dell'art. 1 cpv. 1 della Convenzione dell'11 ottobre 1933 concernente la repressione della tratta delle donne maggiorenni (RS 0.311.34; in seguito: "Convenzione dell'11 ottobre 1933") che postula espressamente la punibilità del reato di tratta di esseri umani anche nell'ipotesi in cui le giovani donne abbiano acconsentito liberamente di prostituirsi. La DTF 126 IV 225 concerneva un caso interno, ossia il trasferimento di prostitute ungare da uno stabilimento svizzero all'altro. La fattispecie in esame si estende al di là del territorio nazionale; pertanto, in applicazione della Convenzione dell'11 ottobre 1933, i presupposti della tratta di esseri umani sarebbero adempiuti nonostante il consenso delle interessate. 3. a) Secondo l'art. 1 cpv. 1 della Convenzione dell'11 ottobre 1933 deve essere punito chiunque, allo scopo di favorire l'altrui libidine, arruola, rapisce o svia, anche col suo consenso, una donna o una giovane maggiorenne per trarla alla prostituzione in un altro paese. La Convenzione dell'11 ottobre 1933 completa l'Accordo internazionale del 18 maggio 1904 inteso a garantire una protezione efficace contro il traffico criminale conosciuto sotto il nome di tratta delle bianche (RS 0.311.31; in seguito: "Accordo internazionale del 18 maggio 1904"), la Convenzione internazionale del 4 maggio 1910 per la repressione della tratta delle bianche (RS 0.311.32; in seguito: "Convenzione del 4 maggio 1910") e la Convenzione internazionale per la repressione della tratta delle donne e dei fanciulli del 30 settembre 1921 (RS 0.311.33; in seguito: "Convenzione del 30 settembre 1921"). Storicamente, siffatti strumenti s'inserivano nell'ambito della lotta contro il traffico e lo sfruttamento di donne a livello internazionale, lotta resa necessaria dalla constatazione, alla fine del XIX e all'inizio del XX secolo, dell'esistenza di vere e proprie organizzazioni che attiravano giovani donne con vantaggiose offerte di lavoro all'estero come governanti, istitutrici, cuoche, cantanti, ecc. Simili offerte erano un pretesto per poi spingerle alla prostituzione. La tratta sfruttava la loro inesperienza e ingenuità nonché le condizioni di miseria in cui vertevano. I trafficanti, ricorrevano all'astuzia, all'inganno, alla minaccia o ad altri mezzi di costrizione per abusare cinicamente e circuire le loro vittime (FF 1924 III 1059-1060). In tale clima, le norme internazionali volevano colmare le lacune di quelle legislazioni nazionali che non prevedevano la punibilità della tratta di esseri umani (v. in particolare gli art. 2 e 3 della Convenzione del 30 settembre 1921). Sotto mira era principalmente il traffico internazionale, più pericoloso per la sua ramificazione al di là delle frontiere. La Convenzione del 4 maggio 1910 auspicava la punibilità del traffico di donne maggiorenni solo se quest'ultime non erano consenzienti, ossia in caso di "inganno, minaccia, abuso di autorità o altro mezzo di costrizione" (art. 2; FF 1924 III 1069-1070). La Convenzione dell'11 ottobre 1933 ha poi esteso la perseguibilità anche ai casi in cui vi era consenso. All'epoca, la Svizzera aveva ratificato tali strumenti internazionali poiché la legge federale del 30 settembre 1925 sulla tratta delle donne e dei fanciulli (RU 42 pag. 9; in seguito: "Legge federale del 30 settembre 1925") perseguiva già la tratta senza distinguere tra donne consenzienti o meno (FF 1934 I 878). b) Le Convenzioni testé citate non sono direttamente applicabili (sulla nozione v. ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, Berna 2000, pagg. 452-454), ma esortano il legislatore svizzero a concretizzare i principi universali in esse contenuti (FF 1924 III 1067 nonché art. 2 e 3 della Convenzione del 30 settembre 1921). L'interpretazione delle norme e dei principi penali deve essere, nella misura del possibile, conforme al diritto costituzionale e convenzionale (DTF 127 IV 66 consid. 2g; DTF 126 IV 236 consid. 4; DTF 118 IV 153 consid. 4c; DTF 106 Ia 33 consid. 2 e 3). All'epoca della Costituzione previgente, il Tribunale federale ha ribadito a più riprese che la Confederazione non può sottrarsi ai suoi obblighi internazionali invocando il diritto interno: quest'ultimo deve essere interpretato anzitutto in modo conforme alle norme internazionali (DTF 125 II 417 consid. 4c). In caso di conflitto, esse prevalgono, comunque e in linea di massima, sul diritto interno e la regola nazionale non conforme non va applicata. Questa soluzione si giustifica ancor più se la norma internazionale tende a proteggere i diritti dell'uomo. Non fu tuttavia decisa la questione se tale modo di procedere dovesse estendersi anche ad altri campi (DTF 125 II 417 consid. 4d). Fu poi lasciato indeciso il quesito se e in quale misura il diritto convenzionale possa "correggere" una norma del Codice civile (DTF 125 III 209 consid. 6e). Il 12 marzo 2000 la modifica della Costituzione concernente la riforma della giustizia è stata accettata. Contrariamente alla proposta del Consiglio federale, essa non prevede l'introduzione della giurisdizione costituzionale. La questione se la decisione politica debba avere delle conseguenze sulla giurisprudenza anteriore in materia di conflitto tra diritto interno e internazionale può, per il momento, rimanere irrisolta. Infine, è d'uopo ribadire che nell'ambito penale il principio nullum crimen sine lege esclude, in mancanza di una disposizione specifica di diritto interno, la punibilità di un comportamento esclusivamente in base ad un testo internazionale, in ogni caso quando tale testo non è direttamente applicabile (v. in generale DTF 127 IV 198 consid. 3b). 4. a) Conformemente ai suoi obblighi internazionali, il legislatore svizzero ha adottato, ultimo in data, l'art. 196 CP che prevede la condanna alla reclusione o alla detenzione non inferiore a 6 mesi di chi, per favorire l'altrui libidine, esercita la tratta di esseri umani. Tale disposizione concretizza i dettami contenuti in particolare nella Convenzione dell'11 ottobre 1933; conferisce, tra l'altro, al principio della punibilità della tratta una portata più vasta di quella convenzionale poiché estesa a tutti gli esseri umani, cioè a ogni individuo indipendentemente dall'età e dal sesso (FF 1985 II 978). I presupposti del reato di cui all'art. 196 CP, interpretato anche alla luce della DTF 126 IV 225, sono adempiuti allorquando viene pregiudicato il diritto all'autodeterminazione nel campo sessuale della persona interessata (FF 1985 II 956; sulla nozione di tratta di esseri umani v. anche infra consid. 6; nonché GUIDO JENNY, Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie: Art. 187-200, Art. 213-220 CP, in Guido Jenny, Martin Schubarth, Peter Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berna 1997, ad art. 196 CP, n. 5 e 6; JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Delikte gegen den Einzelnen, 7a ed., Zurigo 1997, pagg. 413-414; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5a ed., Berna 1995, pagg. 174-176, n. 19 e 21). Ciò avviene esclusivamente quando un essere umano è sfruttato come vera e propria mercanzia, in particolare se tenuto all'oscuro di ciò che l'attende, se poco informato o se, per altre ragioni, incapace di difendersi (DTF 126 IV 225 consid. 1d). Più precisamente nel caso di donne che si prostituiscono, la loro libertà all'autodeterminazione sessuale non è infranta se acconsentono al trasferimento da un postribolo all'altro con l'aiuto di un mediatore. Questo principio vale, tuttavia, solo se esse si dedicano spontaneamente alla prostituzione e, dietro compenso, ricorrono a intermediari per cambiare posto di lavoro alla stessa stregua di quanto capita nell'ambito di altre professioni. Una simile analogia deve tuttavia essere relativizzata tenendo presente la peculiarità del settore della prostituzione, ove le persone che vi si dedicano sono confrontate alla discriminazione e alla condanna morale da cui possono risultare un serio isolamento e una dipendenza personale nonché finanziaria da protettori, tenutari di postriboli e gestori di saloni di massaggio. Le prostitute che soggiornano illegalmente in Svizzera sono le più esposte (v. anche TIZIANO CRAMERI, Immissioni moleste legate all'esercizio della prostituzione, con particolare riferimento alle zone abitative, in RDAT 2000 I pagg. 168-169). La questione se la libertà sessuale sia lesa deve quindi essere decisa in funzione delle circostanze concrete; il consenso formale della vittima non basta, è imperativo accertare che tale consenso sia effettivamente libero da costrizioni (DTF 126 IV 225 consid 1d). b) L'art. 196 CP deve essere interpretato tenendo conto delle circostanze attuali (DTF 105 Ib 49 consid. 5a), avendo tuttavia come sfondo l'armonizzazione tra diritto interno e internazionale. Come testé ribadito (v. supra consid. 3a), lo scopo del legislatore internazionale all'inizio del XX secolo era quello di lottare e ostacolare il commercio di donne provenienti dai paesi poveri, ove difettavano le risorse intellettuali ed economiche, nei postriboli dei paesi più ricchi (FF 1924 III 1060; v. anche DTF 96 IV 118 consid. 2b). La stessa prostituzione era un'attività moralmente condannata e le attività connesse, quali il lenocinio, erano in alcuni casi penalmente perseguibili (v. ad esempio, gli art. 198 segg. vCP). I trafficanti, creando una vera e propria rete internazionale, approfittavano delle condizioni sociali testé descritte con astuzia e sfrontato cinismo per circuire ed ingannare giovani donne sul loro destino (FF 1924 III 1060). Date le difficoltà riscontrate nel determinare se esse fossero effettivamente vittime d'inganni o di pressioni, quest'ultime non volendo parlare per paura di rappresaglie o dell'intervento delle autorità di polizia, la punibilità della tratta fu resa indipendente dal consenso (FF 1934 I 882e art. 1 della Convenzione dell'11 ottobre 1933). Ancor oggi e conformemente alla giurisprudenza pubblicata in DTF 126 IV 225, i presupposti del reato di tratta di esseri umani possono essere adempiuti in presenza di giovani donne consenzienti, se il loro consenso è viziato. Per potere escludere con la massima certezza una qualsiasi relazione di dipendenza che intaccherebbe il libero consenso, le autorità devono prestare un'attenzione accresciuta alle condizioni, in particolare sociali ed economiche, in cui le donne accettano di essere arruolate per prostituirsi (DTF 126 IV 225 consid. 1d). La tratta di esseri umani impone che le eventuali vittime siano messe sul mercato e sfruttate come vera e propria mercanzia (FF 1924 III 1068). Tale non può manifestamente essere il caso se esse sono consapevoli e consenzienti e, pertanto, libere nell'esercizio del loro diritto all'autodeterminazione sessuale. L'art. 196 CP interpretato alla luce della nozione di consenso effettivo rispetta gli obblighi internazionali assunti dalla Svizzera e, come si vedrà qui di seguito, s'inserisce perfettamente nell'evoluzione normativa attuale. aa) Il Codice penale tedesco esige che venga esercitata un'influenza sulla capacità di determinarsi della vittima (v. art. 180b e 181); il solo fatto di arruolare senza esercitare pressioni di alcun genere non è sufficiente. Non vi è tratta di esseri umani, poiché non esiste bene giuridico degno di protezione, quando la giovane donna, senza essere motivata da uno stato di bisogno o di vulnerabilità, acconsente pienamente a prostituirsi all'estero per migliorare la propria situazione (v. ADOLF SCHÖNKE/HORST SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26a ed., Monaco 2001, § 181, n. 14; REINHART MAURACH/FRIEDRICH-CHRISTIAN SCHROEDER/MANFRED MAIWALD, Strafrecht, Besonderer Teil, vol. 1, 8a ed., Heidelberg 1995, § 22 I, n. 35). In Austria, il reato di tratta di esseri umani sembra avere una portata più ampia poiché il consenso nella speranza di migliori possibilità di guadagno non esclude di regola la perseguibilità (THOMAS PHILIPP, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2a ed., Vienna 2001, 32simo fascicolo, § 217, n. 10). Simile portata non è tuttavia esente da critica (PHILIPP, op. cit., § 217, n. 6). La legislazione francese è irrilevante ai fini della presente causa poiché il reato di lenocinio, consistente tra l'altro nell'aiutare, assistere e proteggere colui che si prostituisce ricavandone un profitto, è tutt'oggi perseguibile (art. 225-5 a 225-10 del nuovo Codice penale francese). Lo stesso vale per il Codice penale italiano, il quale sanziona i reati d'istigazione, favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione (art. 531-534 del Codice penale italiano); una disposizione speciale prevede tuttavia la punibilità della tratta di donne e di minori, ma solamente in caso di violenza, minaccia o inganno (art. 536 del Codice penale italiano). bb) In seno alle istanze europee e internazionali si profila una nozione di tratta di esseri umani che esclude la punibilità se il consenso è effettivo. La Risoluzione del Parlamento europeo del 18 gennaio 1996 sulla tratta di esseri umani (Gazzetta ufficiale, n. C 032 del 5 febbraio 1996, pag. 88; in seguito: "Risoluzione del Parlamento europeo del 18 gennaio 1996") la definisce come "l'atto illegale di chi, direttamente o indirettamente, favorisce l'entrata o il soggiorno di un cittadino proveniente da un paese terzo ai fini del suo sfruttamento utilizzando l'inganno o qualunque altra forma di costrizione o abusando di una situazione di vulnerabilità o incertezza amministrativa". Il 22 gennaio 2001 la Commissione ha proposto al Consiglio e al Parlamento dell'Unione europea una decisione quadro sulla lotta alla tratta degli esseri umani (in seguito: "Decisione quadro") la quale prevede all'art. 2, intitolato "Reati relativi alla tratta degli esseri umani a fini di sfruttamento sessuale", l'obbligo per ciascun Stato membro di adottare le misure necessarie affinché il reclutamento, il trasporto o il trasferimento di una persona siano puniti come reato qualora sia fatto uso di coercizione, violenza o minacce, d'inganno o frode, oppure di pressioni o influenze abusive qualunque sia la loro forma. La Raccomandazione del 19 maggio 2000 n. R (2000) 11 del Comitato dei Ministri del Consiglio dell'Europa sulla lotta contro la tratta di esseri umani ai fini di sfruttamento sessuale (in seguito: "Raccomandazione del Consiglio dell'Europa n. R (2000) 11") definisce la tratta come l'arruolamento di persone, quand'anche consenzienti, in vista del loro sfruttamento sessuale, se del caso ricorrendo a forme di costrizione quali violenza, minaccia, abuso di autorità o di una situazione di vulnerabilità. La Raccomandazione 1325 (1997) relativa alla tratta delle donne e alla prostituzione coatta negli Stati membri del Consiglio dell'Europa adottata dall'Assemblea parlamentare il 23 aprile 1997 (in seguito: "Raccomandazione del Consiglio dell'Europa 1325 (1997)") proponeva già la stessa definizione. Il Protocollo aggiuntivo relativo alla lotta contro la tratta di persone in particolare di donne e bambini alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità transnazionale organizzata (Doc. ONU AC.254/4 Add. 3, 24 settembre 1999) (in seguito: "Protocollo aggiuntivo relativo alla Convenzione delle Nazioni Unite") precisa infine che il consenso della vittima è indifferente allorquando vi sia minaccia, utilizzo della forza, rapimento, frode, inganno, abuso di autorità o di una situazione di vulnerabilità (art. 3 lett. a e b). cc) Risulta dalla panoramica di diritto comparato e internazionale che di regola i presupposti della tratta di esseri umani sono adempiuti nonostante l'accordo dell'interessata se viene sfruttata una "situazione di vulnerabilità". Quest'ultima può derivare da condizioni economiche o sociali difficili o da rapporti di dipendenza personale e/o finanziari costrittivi. In assenza di una qualsiasi vulnerabilità, non sussiste reato poiché, dato l'incontestato diritto all'autodeterminazione nel campo sessuale, non sussiste bene giuridico da proteggere. c) La portata dell'art. 196 CP sviluppata nella DTF 126 IV 225 rispecchia perfettamente questa evoluzione: non vi è tratta di esseri umani solo se non viene pregiudicato il diritto all'autodeterminazione sessuale della persona interessata, ossia in assenza di una qualsiasi forma di abuso, minaccia o sfruttamento di una situazione di vulnerabilità. Il consenso deve corrispondere effettivamente alla volontà delle prostitute, le quali devono essere adeguatamente informate sul loro destino e coscienti di quello che le aspetta senza essere influenzate da condizioni di debolezza o d'incertezza. La nozione di consenso deve essere interpretata in modo restrittivo tenendo conto dei molteplici rapporti di dipendenza in cui esse possono trovarsi, soprattutto se straniere (DTF 126 IV 225 consid. 1c in fine). Nel caso di persone che si recano all'estero per prostituirsi, il consenso effettivo deve essere ammesso con estrema prudenza poiché il rischio di sfruttamento di una situazione di povertà è particolarmente acuto (v. per analogia con il diritto tedesco anche SCHÖNKE/SCHRÖDER, op. cit., § 180b, n. 12). Tale interpretazione è conforme ai principi enunciati nelle Convenzioni internazionali ratificate dalla Svizzera interpretate alla luce delle circostanze attuali e non vi è ragione di scostarvisi. Non vi è luogo nemmeno, come sostiene il Ministero pubblico, di differenziare dal punto di vista della perseguibilità la tratta interna da quella internazionale. Come rileva a ragione la CCRP, una siffatta soluzione sarebbe iniqua poiché permetterebbe di punire l'intermediario che colloca in un postribolo una donna proveniente dall'estero, mentre chi, come nella DTF 126 IV 225, si adopera per trasferire una prostituta da uno stabilimento all'altro sul territorio svizzero andrebbe esente da pena. Ma non solo. Essa sarebbe contraria agli stessi principi sanciti nella Convenzione dell'11 ottobre 1933: già a quell'epoca il legislatore internazionale qualificava d'inammissibile che un paese perseguisse in modo diverso il traffico esterno da quello interno (FF 1924 III 1067in fine). Essa contravverrebbe altresì allo scopo perseguito dall'art. 196 CP, ossia punire il rifornimento di merce umana per i postriboli in tutto il mondo (DTF 96 IV 118 consid. 2b in merito al previgente art. 202 CP). 5. a) La CCRP ha annullato la condanna dei resistenti per tratta di esseri umani poiché le ragazze che arrivavano all'Osteria Y. o in altri postriboli ticinesi sapevano a quali condizioni dovevano prostituirsi e non hanno subito costrizioni o pressioni né sono state influenzate da un qualsiasi rapporto di dipendenza. Esse si prostituivano liberamente, non venivano loro imposti clienti, non furono mai minacciate o percosse e decidevano in modo autonomo delle loro prestazioni, in particolare della durata e del prezzo. Tali elementi non sono tuttavia sufficienti per escludere i presupposti della tratta di esseri umani quali testé delimitati. b) È d'uopo premettere che in materia di tratta di esseri umani, un'attenzione particolare è necessaria quando il suo oggetto sono le donne e i bambini provenienti dai paesi in via di sviluppo e dai paesi dell'Europa centrale e orientale (v. anche consid. 9 della Risoluzione del Parlamento europeo del 18 gennaio 1996). c) È accertato in modo insindacabile (art. 273 cpv. 1 lett. b e 277bis cpv. 1 della legge federale del 15 giugno 1934 sulla procedura penale [PP; RS 312.0]) che le ragazze si prostituivano per povertà. È altresì accertato che nel periodo tra novembre 1998 e maggio 2000 i resistenti hanno provocato ed organizzato la venuta in Svizzera di circa 87 ragazze. Di queste, circa 43 hanno trovato posto di lavoro all'Osteria Y., 20 circa grazie all'intermediazione di terzi, mentre le altre furono ingaggiate direttamente dalla resistente. Di sua iniziativa, essa svolse anche un'attività in proprio procurando 38 ragazze provenienti dai paesi dell'Est a diversi postriboli del Cantone Ticino. Il resistente, dal canto suo, ingaggiò da solo ancora 5/6 ragazze. Si trattava di un'operazione di chiara importanza, per il sovrappiù ben strutturata con una rete d'intermediari efficiente. Tutte le ragazze provenivano dall'Europa dell'Est, in particolare dalla Lettonia. Esse giungevano in Svizzera per sfuggire a condizioni economiche difficili e migliorare così la loro situazione. Tenuto conto che la resistente stessa, di nazionalità lettone, era venuta in Svizzera per prostituirsi a causa della sua disastrosa situazione finanziaria, gli accusati hanno coscientemente approfittato dell'evidente stato di necessità delle giovani donne. Quest'ultime non potevano tra l'altro ragionevolmente rappresentarsi un quadro completo di quello che avrebbero vissuto una volta sul suolo elvetico. Ispirato da una situazione di vulnerabilità dovuta alle accertate precarie condizioni economiche, il loro consenso non può essere considerato come effettivo. Al riguardo non è necessario, come sembra sostenere la CCRP, che le ragazze vertessero in uno stato di miseria tale da essere ridotte a una specie di schiavitù equiparata a quella vissuta dalle donne provenienti dai paesi del terzo mondo. Visto anche il numero di prostitute implicate e la durata del traffico, la fattispecie è un tipico caso di tratta di esseri umani. Il proscioglimento dei resistenti dall'imputazione del reato di cui all'art. 196 CP, le ragazze avendo liberamente acconsentito alla loro venuta in Svizzera per dedicarsi alla prostituzione, viola pertanto il diritto federale. L'autonomia che le giovani donne godevano nell'esercizio della loro attività è rilevante solo per la commisurazione della pena. 6. a) Resta da esaminare se i presupposti dell'art. 196 CP debbano estendersi alla totalità delle ragazze la cui venuta in Svizzera era stata organizzata dai resistenti, ossia a tutte le 87, oppure se in applicazione della DTF 96 IV 118 quest'ultimi debbano essere prosciolti - come fu il caso in prima istanza - dall'imputazione di tratta per le 20 ragazze giunte all'Osteria Y. grazie alla loro intermediazione diretta, anticipando loro il denaro per il viaggio e le piccole spese. Il Ministero pubblico contesta l'applicazione della DTF 96 IV 118 alla fattispecie. La CCRP non ne ha trattato, poiché ha considerato come non adempiuti i presupposti del reato di cui all'art. 196 CP. b) Nella DTF 96 IV 118, resa sotto l'imperio del diritto previgente, il Tribunale federale escluse dalla nozione di tratta l'attività consistente nell'ingaggiare delle prostitute per il proprio postribolo. La fattispecie in esame concerneva l'impiego di prostitute arruolate in Africa dal gestore di un postribolo per prostituirsi nel suo locale in Svizzera. Due interpretazioni erano a confronto: quella più restrittiva per cui il gestore che arruola e ingaggia delle prostitute per il suo postribolo non è colpevole di tratta di esseri umani, quest'ultima presupponendo un vero e proprio commercio con l'intervento di un intermediario; e quella più estesa per cui la tratta di esseri umani ha una portata più larga che la nozione usuale di commercio dati i comportamenti tipici che ne costituiscono le varie fasi, ossia il fatto di arruolare, allettare o rapire (DTF 96 IV 118 consid. 1). Il Tribunale federale, dopo aver proceduto all'interpretazione storica e teleologica della norma previgente e avere ribadito che le due accezioni si fondavano su motivi altrettanto validi, optò per quella restrittiva (DTF 96 IV 118 consid. 2). c) Fino ad oggi non si era presentata l'occasione per riesaminare tale giurisprudenza nell'ambito del nuovo art. 196 CP, il quale ha comunque essenzialmente ripreso i presupposti dell'art. 202 vCP (FF 1985 II 976 nonché JENNY, op. cit., ad art. 196 CP, n. 5 e rinvii). d) Le disposizioni in materia di repressione della tratta di esseri umani sono state concepite per armonizzare la legislazione svizzera alle regole internazionali vigenti in tale ambito (FF 1924 III 1078e FF 1934 I 877). Lo scopo era, ed è ancor oggi, di perseguire la tratta di esseri umani con la medesima efficienza, che essa si svolga all'interno del confine svizzero o si estenda al di là del territorio nazionale (FF 1924 II 1067). Furono così adottate dapprima la Legge federale del 30 settembre 1925 (FF 1934 II 878) in seguito l'art. 202 vCP (DTF 96 IV 118 consid. 2a) e, infine, l'art. 196 CP attualmente in vigore. L'imperativo per il legislatore svizzero di tenere conto delle convenzioni internazionali in questo settore è stato altresì ribadito al momento dell'adozione di quest'ultima disposizione (FF 1985 II 978). La nozione di tratta di esseri umani deve essere quindi interpretata avendo come sfondo l'essenziale armonizzazione tra diritto interno e internazionale; questo aspetto è stato in parte trascurato a torto nella DTF 96 IV 118. aa) Esiste oramai una nozione internazionale di tratta di esseri umani. Già la Convenzione del 4 maggio 1910 definiva tale attività come l'atto di colui che, allo scopo di favorire l'altrui libidine, arruola, sottrae o rapisce una donna (art. 1). La Convenzione dell'11 ottobre 1933 riprendeva sostanzialmente gli stessi termini (art. 1). Come testé visto (v. supra consid. 4b/bb), i testi internazionali più recenti riproducono una nozione di ancor più larga portata. In virtù del Protocollo aggiuntivo alla Convenzione delle Nazioni Unite l'attività di tratta si estende all'arruolamento, al trasporto o al trasferimento, ivi compreso al dare alloggio, ai fini di approfittare della prostituzione altrui (art. 3 lett. a). L'art. 1 della Raccomandazione del Consiglio dell'Europa no R (2000) 11 riprende essenzialmente lo stesso concetto. La Raccomandazione del Consiglio dell'Europa 1325 (1997) definisce la tratta come il trasferimento legale o illegale di donne e/o il loro commercio in vista di un profitto commerciale. La Risoluzione del Parlamento europeo del 18 gennaio 1996 qualifica la tratta come l'atto illegale di chi, direttamente o indirettamente, favorisce l'entrata o il soggiorno di una persona ai fini del suo sfruttamento. Nella costellazione internazionale un'attività consistente in un vero e proprio "commercio" inteso nel senso della DTF 96 IV 118 non è indispensabile: il solo fatto di arruolare, trasportare o trasferire può già essere costitutivo di tratta. Per cui l'attività di un gestore che ingaggia e arruola all'estero delle prostitute per il proprio postribolo rientra nel campo di applicazione della nozione di tratta di esseri umani consacrata nei testi internazionali, a condizione tuttavia che le ragazze non siano consenzienti o meglio che il loro consenso appaia viziato. bb) La nozione di tratta di esseri umani dell'art. 196 CP deve essere interpretata alla luce di quanto precede. Siffatta interpretazione s'impone anche tenuto conto delle circostanze economiche e sociali attuali (DTF 105 Ib 49 consid. 5a). La tratta di esseri umani è divenuta per un numero sempre maggiore di persone una fonte di lucro di forte attrattiva. Il fenomeno è favorito altresì dalla globalizzazione e dalle tecnologie moderne. Il commercio di donne provenienti da paesi lontani, quand'anche apparentemente consenzienti, per dedicarsi alla prostituzione assume sfaccettature sempre più complesse e raffinate. In particolare, proliferano organizzazioni specializzate che si occupano delle varie fasi indispensabili all'arruolamento e al piazzamento di prostitute in vari locali, di regola di loro proprietà. Ostacolare, perseguendo penalmente i responsabili, la proliferazione di un simile traffico, quand'anche con modalità diverse, era già la preoccupazione essenziale del legislatore all'inizio del XX secolo (DTF 96 IV 118 consid. 2a). In virtù dell'interpretazione sviluppata nella DTF 96 IV 118, i responsabili di queste organizzazioni ben strutturate e capaci di portare a buon fine l'intero processo di tratta, dal reclutamento sul posto fino all'ingaggio, non sarebbero punibili ai sensi dell'art. 196 CP. Sarebbero invece perseguibili coloro che, non potendo usufruire di una vasta rete organizzativa, si limitassero a fornire prostituite a vari locali del nostro paese. Siffatto risultato, il cui carattere iniquo è manifesto, non poteva essere voluto dalla DTF 96 IV 118, la quale, è bene ribadirlo, si fondava sull'interpretazione storica e teleologica dell'art. 202 vCP che s'inscriveva in un'epoca ben diversa da quella attuale. cc) Discende da quanto precede che la nozione di tratta di esseri umani di cui all'art. 196 CP deve essere estesa anche al caso di chi, come nella fattispecie, arruola all'estero giovani donne in situazione di vulnerabilità, organizza la loro venuta in Svizzera e le ingaggia, affinché si prostituiscano, nel proprio postribolo, indifferentemente che egli agisca con l'aiuto di un intermediario prezzolato o direttamente. Di primo acchito, l'attività dei resistenti adempie indistintamente tali presupposti e come tale deve essere perseguita. Incomberà all'autorità cantonale di esaminare la questione tenendo conto delle considerazioni che precedono. 7. a) Per quanto concerne la pretesa violazione dell'art. 305bis CP, è d'uopo ribadire che il reato di riciclaggio di denaro ha per fine la sottrazione all'autorità penale del provento di un crimine. Qualsiasi atto suscettibile di vanificare l'accertamento dell'origine, il ritrovamento o la confisca di valori patrimoniali costituisce oggettivamente un atto di riciclaggio (DTF 119 IV 59 consid. 2, 242 consid. 1e). Ciò non necessita di operazioni finanziarie complicate: anche gli atti più semplici, come l'occultazione del bottino, possono essere adeguati (DTF 122 IV 211 consid. 3b/aa). Tutti i valori patrimoniali provenienti da un crimine possono costituire oggetto di riciclaggio (DTF 119 IV 242 consid. 1b). Il reato di riciclaggio è un reato di esposizione a pericolo astratto; il comportamento è punibile a questo titolo anche se l'atto vanificatorio non ha raggiunto il suo scopo (DTF 127 IV 20 consid. 3; DTF 119 IV 59 consid. 2e). È compito della giurisprudenza di sviluppare una casistica di atti vanificatori tipici (FF 1989 II 859). Fino ad oggi l'atto di riciclaggio è stato riconosciuto nei casi in cui i valori patrimoniali sono stati occultati (DTF 127 IV 20 consid. 3; DTF 122 IV 211 consid. 2b; DTF 119 IV 59 consid. 2e), investiti (DTF 119 IV 242 consid. 1d) e cambiati con banconote di taglio differente (DTF 122 IV 211 consid. 2c). Al contrario, non è un atto di riciclaggio il semplice versamento su un conto bancario personale (DTF 124 IV 274 consid. 4) o il solo possesso, rispettivamente la custodia, di valori (sentenza del Tribunale federale 6S.595/1999 del 24 gennaio 2000, consid. 2d/aa). Il reato di cui all'art. 305bis CP può essere adempiuto anche, come nella fattispecie, nei confronti di chi ricicla valori patrimoniali provenienti da un crimine da lui stesso perpetrato (DTF 124 IV 274 consid. 3; DTF 120 IV 323 consid. 3; MARTIN SCHUBARTH, Geldwäscherei - Neuland für das traditionelle kontinentale Strafrechtsdenken, in Festschrift für Günter Bemmann, Joachim Schulz/Thomas Vormbaum ed., Baden-Baden 1997, pagg. 430-435). b) Il giudice di merito ha qualificato di atto di riciclaggio il denaro inviato all'estero ai famigliari della resistente. Tale comportamento di per se è oggettivamente suscettibile di sottrarre il provento della tratta di esseri umani all'amministrazione della giustizia, ossia d'impedire di scoprire il legame esistente tra il crimine e i valori patrimoniali che ne sono il prodotto (DTF 124 IV 274 consid. 2; DTF 127 IV 20 consid. 3a; BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, vol. II, Berna 1999, ad art. 305bis CP, n. 25; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Geldwäscherei [StGB Art. 305bis], in Niklaus Schmid, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. 1, Zurigo 1998, n. 315 segg.). c) Il Ministero pubblico insorge contro l'ammontare stabilito "prudenzialmente" a fr. 10'000.-. La CCRP, avendo prosciolto dei resistenti del reato che presuppone il riciclaggio ossia quello previsto all'art. 196 CP, non ha esaminato la questione. d) Tenuto conto dell'esito della presente causa e del conseguente rinvio per quanto concerne l'applicazione dell'art. 196 CP, la CCRP dovrà confrontarsi ex novo con l'imputazione di riciclaggio di denaro. Non è quindi possibile trattare il gravame del Ministero pubblico su questo punto. Conviene comunque già fin d'ora ribadire alcuni elementi essenziali di cui l'autorità cantonale dovrà tenere conto. e) Riferendosi alla giurisprudenza pubblicata in DTF 122 IV 211, il giudice di merito ha ritenuto che i trasferimenti all'estero del denaro guadagnato con la tratta di esseri umani destinati a compensare gli intermediari nonché gli invii degli anticipi per le spese di viaggio e l'evidenza dei fondi alle prostitute erano indispensabili per compiere o concludere la tratta e, pertanto, non costitutivi di riciclaggio. f) Tale conclusione, sostanzialmente criticata dal Ministero pubblico, non è conforme al diritto federale. Essa travisa in particolare la giurisprudenza pubblicata nella DTF 122 IV 211 relativa al traffico di stupefacenti e al suo finanziamento con denaro riciclato, ove è precisato che il riciclaggio non deve essere qualificato di comportamento necessario a tale traffico in quanto si riferisce a una fattispecie distinta che concerne unicamente gli atti suscettibili di ostacolare l'identificazione di valori patrimoniali ottenuti con un crimine (DTF 122 IV 211 consid. 3). La disposizione sulla tratta degli esseri umani e la disposizione sul riciclaggio hanno per fine la salvaguardia di due beni giuridici distinti, rispettivamente, la protezione delle donne e della loro libertà sessuale e la buona amministrazione della giustizia (DTF 127 IV 79 consid. 2e e rinvii); pertanto, gli art. 196 e 305bis CP sono in concorso perfetto, si delimitano in modo chiaro, hanno scopi autonomi e concernono fattispecie diverse (v. per analogia DTF 127 IV 79 consid. 2e; DTF 122 IV 211 consid. 4e). Finanziare la tratta di esseri umani con denaro illecito proveniente dalla tratta stessa o da altre attività illegali non può quindi essere considerato come un atto accessorio antecedente corepresso dall'art. 196 CP se lo scopo perseguito è l'occultamento del provento di un crimine (v. per analogia di motivi DTF 122 IV 211 consid. 4; sulla nozione v. anche PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2a ed., Berna 1995, pagg. 340-342). In altre parole, se l'attività di finanziamento della tratta, per quanto possa apparire indispensabile alla sua preparazione, adempie al contempo i presupposti oggettivi e soggettivi dell'art. 305bis CP, coloro che vi si dedicano sono punibili sulla base degli art. 196 e 305bis CP, applicati in concorso. Ciò vale per l'integralità dell'ammontare trasferito dai resistenti all'estero senza dover distinguere tra i compensi versati agli intermediari e i soldi anticipati alle ragazze o i soldi inviati ai famigliari della resistente. Non è tuttavia accertato se l'importo versato agli intermediari e anticipato alle ragazze fosse effettivamente il provento della tratta di esseri umani. Non sono altresì accertati, allo stadio attuale, i presupposti soggettivi del reato di riciclaggio. Difatti, affinché quest'ultimi siano adempiuti, l'agente deve conoscere l'origine criminosa dei fondi e essere consapevole che il suo atto potrà vanificare l'accertamento dell'origine, il ritrovamento o la confisca dei valori patrimoniali; o quanto meno, in caso di dolo eventuale, egli deve ipotizzarne l'eventualità ed accettarne le conseguenze (FF 1989 II 860; DTF 119 IV 242 consid. 2; DTF 122 IV 211 consid. 2e). Tali elementi non sono stati accertati neanche per i fr. 10'000.- considerati di sicura provenienza illecita. Incomberà quindi all'autorità cantonale di esaminare se il reato di riciclaggio può oggettivamente concernere un ammontare superiore a quello stabilito in precedenza - tenendo conto tra l'altro che la tratta riguarda in tutto 87 giovani prostitute - e se i resistenti avevano la volontà, foss'anche per dolo eventuale, di riciclare tali proventi. 8. ... 9. a) Il Ministero pubblico critica infine la condanna dei resistenti per semplice contravvenzione all'art. 23 n. 4 della legge federale del 26 marzo 1931 concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (LDDS; RS 142.20) per avere impiegato stranieri non autorizzati a lavorare in Svizzera. L'entrata nonché il soggiorno sul suolo elvetico delle giovani donne provviste di visto da turista erano, a sua mente, illegali poiché esse avevano fin dall'inizio l'intenzione di esercitare un'attività lucrativa. Non potevano quindi beneficiare dello "statuto di favore" di turiste e avrebbero dovuto avvertire le autorità conformemente all'art. 2 cpv. 1 seconda proposizione LDDS. Fornendo loro alloggio, i resistenti avrebbero favoreggiato in particolare la loro entrata e il loro soggiorno illegali, adempiendo così i presupposti del reato di cui all'art. 23 n. 1 cpv. 5 LDDS. b) La questione litigiosa è circoscritta alle prostitute regolarmente annunciate alle autorità e rimaste in Svizzera per una durata non superiore a 3 mesi. È accertato che il loro soggiorno veniva regolarmente notificato, conformemente all'art. 2 cpv. 2 LDDS, ma si trattava di semplici notifiche di soggiorni turistici non comprensive dell'annuncio di un'attività lucrativa. È inoltre accertato che esse possedevano un visto da turista valido per entrare in Svizzera. Dati questi elementi, la CCRP ha ritenuto che le giovani donne si trovavano legalmente sul suolo elvetico per cui i resistenti erano punibili esclusivamente giusta l'art. 23 n. 4 LDDS per avere ingaggiato stranieri non autorizzati a lavorare. c) In materia di sanzioni penali, l'art. 23 LDDS distingue tra i reati citati ai n. 1 e 2 e le contravvenzioni perseguite in virtù dei n. 4 e 6. Giusta l'art. 23 n. 1 cpv. 5 LDDS è punito con la detenzione fino a 6 mesi, a cui può aggiungersi una multa fino a fr. 10'000.-, e con la sola multa nei casi poco gravi, chiunque faciliti o aiuti l'entrata o l'uscita illegale o un soggiorno illegale di uno straniero in Svizzera. Secondo l'art. 23 n. 2 LDDS chi agisce a scopo d'indebito arricchimento è punito con la detenzione e con la multa fino a fr. 10'000.-. Conformemente all'art. 23 n. 4 LDDS, salvo nei casi di poca gravità, chi intenzionalmente impiega stranieri non autorizzati a lavorare in Svizzera, è punito per ogni straniero impiegato illegalmente con la multa fino a fr. 5'000.- se ha agito intenzionalmente, o fino a fr. 3'000.- se ha agito con negligenza; se l'agente ha agito a scopo di lucro, il giudice non è vincolato da questi massimi. Infine, l'art. 23 n. 6 LDDS prevede la multa fino a fr. 2'000.- per le "altre" infrazioni alle disposizioni di polizia degli stranieri o ai provvedimenti delle autorità competenti. d) Secondo giurisprudenza costante, la semplice attività consistente nell'assunzione di uno straniero, che soggiorna legalmente in Svizzera, senza permesso è una contravvenzione (DTF 118 IV 262 consid. 1-4 e rinvii; v. anche VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26 März 1931 (ANAG), Zurigo 1991, pagg. 113-114, nonché HEINZ HELLER, Schwarzarbeit: Das Recht der Illegalen, unter besonderer Berücksichtigung der Prostitution, Tesi Zurigo 1999, pagg. 25-26). e) L'entrata o il soggiorno in Svizzera sono illegali ai sensi dell'art. 23 n. 1 LDDS in particolare se lo straniero oltrepassa il confine senza validi documenti di legittimazione e/o risiede sul suolo elvetico senza i necessari permessi. Secondo l'art. 1 cpv. 2 dell'ordinanza di esecuzione del 1o marzo 1949 della legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (ODDS; RS 142.201), uno straniero è entrato legalmente in Svizzera, se ha osservato le prescrizioni sul possesso di documenti di legittimazione, sul visto, sul controllo di confine, ecc. e non ha contravvenuto a un divieto personale come un'espulsione, un divieto e una restrizione di entrata (v. anche art. 1 e 2 dell'ordinanza del 14 gennaio 1998 concernente l'entrata e la notificazione degli stranieri [OEnS; RS 142.211] nonché ROSCHACHER, op. cit., pagg. 27-37). f) Esercitare una professione senza la necessaria autorizzazione non basta di per sé per rendere illegale o abusivo il soggiorno (ROSCHACHER, op. cit., pagg. 56-57 e 114-115). Scopo originario della LDDS non è la protezione del mercato contro il lavoro clandestino, bensì impedire l'entrata e il soggiorno di persone indesiderabili nonché un'eccessiva penetrazione di stranieri, lottando contro il loro soggiorno illegale ed evitando che, sprovvisti di permesso, si sottraggano al controllo delle autorità (v. anche FF 1986 III 219; ROSCHACHER, op. cit., pag. 114; HEINZ HELLER, op. cit., pag. 9). Solo in seguito al proliferare del lavoro clandestino, le disposizioni penali della LDDS sono state completate con l'inserimento dell'art. 23 n. 4 e 5 LDDS per tentare di dissuadere l'impiego di stranieri sprovvisti di permesso (FF 1986 II 219-220 e 225-226). g) Nella fattispecie, è accertato in modo insindacabile (art. 273 cpv. 1 lett. b e 277bis cpv. 1 PP) che le giovani donne erano giunte in Svizzera in possesso di un visto per turisti e che ripartivano una volta trascorsi i 3 mesi durante i quali potevano risiedere sul suolo elvetico senza dover compiere ulteriori formalità (art. 2 cpv. 1 LDDS). Non risulta tra l'altro che i visti fossero stati emessi per una durata inferiore a 3 mesi o che non fossero validi. È indubbio che non hanno soggiornato e neanche sono entrate in Svizzera come turiste, poiché era loro intenzione esercitare un'attività lucrativa ai sensi dell'art. 6 dell'ordinanza del 6 ottobre 1986 che limita l'effettivo degli stranieri (OLS; RS 823.21; v. anche la definizione proposta in ROSCHACHER, op. cit., pag. 55, nota 98 che qualifica il "turista" come colui che per un tempo determinato visita la Svizzera per conoscerne le particolarità o per riposarsi). Si pone quindi la questione se, come sostiene il Ministero pubblico, a causa di siffatta constatazione la loro entrata nonché il loro soggiorno fossero illegali, nel qual caso i resistenti alloggiandole sarebbero effettivamente colpevoli del reato di cui all'art. 23 n. 1 cpv. 5 LDDS (DTF 118 IV 262 consid. 3a). La risposta è negativa per i motivi che seguono. h) Al momento di oltrepassare il confine svizzero e durante il loro soggiorno, le giovani donne erano in possesso di un visto per turisti valido (v. art. 11 cpv. 1 lett. a OEnS). Pertanto, hanno oltrepassato il confine e soggiornato legalmente in Svizzera. Poco importa se, eventualmente consigliate e aiutate dai resistenti, esse abbiano ottenuto in modo fraudolento tale autorizzazione, lo scopo del loro soggiorno non essendo quello dichiarato. In simili casi, è prevista unicamente la revoca senza formalità del visto prima dello scadere del termine previsto (art. 15 cpv. 2 lett. b OEnS). Tale revoca - che non risulta essere avvenuta per nessuna delle giovani donne -, è una facoltà, non un obbligo (DTF 125 IV 148 consid. 2b in fine). Pertanto il visto, quand'anche ottenuto con l'inganno, non è nullo ab ovo; la sua validità e, quindi, la legalità dell'entrata e del soggiorno perdurano fino al momento della revoca (v. anche ROSCHACHER, op. cit., pag. 117 sulla revoca del permesso di dimora previsto all'art. 9 cpv. 2 LDDS). La pratica litigiosa era indubbiamente volta a indurre in errore l'amministrazione affinché le giovani donne potessero penetrare in Svizzera ed esercitare indisturbate il mestiere di prostitute per 3 mesi. Tale comportamento è chiaramente riprovevole ma in assenza di una disposizione specifica (v. anche DTF 125 IV 148 consid. 2c e ROSCHACHER, op. cit., pag. 57), non può essere eretto come reato ai sensi dell'art. 23 n. 1 cpv. 5 LDDS. i) Pertanto, poiché le interessate si trovavano legalmente sul suolo Svizzero, la condanna dei resistenti, non recidivi, per avere contravvenuto all'art. 23 n. 4 LDDS non viola il diritto federale.	it	Art. 1 e 196 CP; Convenzione concernente la repressione della tratta delle donne maggiorenni, nullum crimen sine lege, reato di tratta di esseri umani, nozione di consenso effettivo. Rapporto tra diritto convenzionale e interno dopo il rifiuto d'introdurre la giurisdizione costituzionale (consid. 3b). Il principio nullum crimen sine lege esclude, in mancanza di una disposizione specifica di diritto interno, la punibilità di un comportamento esclusivamente in base a un testo internazionale, in ogni caso quando tale testo non è direttamente applicabile (consid. 3b in fine). I presupposti del reato di tratta di esseri umani sono di regola adempiuti nel caso di giovani prostitute consenzienti provenienti dall'estero se viene sfruttata una situazione di vulnerabilità; il consenso non è difatti effettivo se, come nella fattispecie, è motivato da condizioni economiche precarie (consid. 4b e c; precisazione della giurisprudenza). L'art. 196 CP si applica anche all'attività di un gestore che arruola e ingaggia all'estero delle prostitute per il proprio postribolo in Svizzera (consid. 6d; modifica della giurisprudenza). Art. 196 CP e 305bis CP. Sussiste concorso perfetto tra i reati di tratta di esseri umani e di riciclaggio. Pertanto, il finanziamento della tratta con denaro illecito proveniente dalla tratta stessa o da altre attività illegali non è un atto accessorio antecedente corepresso dall'art. 196 CP se lo scopo perseguito è l'occultamento del provento di un crimine (consid. 7f). Art. 23 n. 1 cpv. 5 e n. 4 LDDS. Chi ingaggia giovani prostitute che sono entrate e soggiornano in Svizzera provviste di un visto da turista ottenuto in modo fraudolento per esercitare un'attività lucrativa è punibile esclusivamente per contravvenzione all'art. 23 n. 4 LDDS (consid. 9).	it	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,385	128 IV 137	128 IV 137 Sachverhalt ab Seite 138 A.- Par arrêt du 11 mai 2001, la Cour d'assises genevoise a condamné X., pour meurtre, à six ans et demi de réclusion et à dix ans d'expulsion du territoire suisse. Elle l'a par ailleurs condamné à payer une indemnité pour tort moral de 30'000 francs à A. (qui avait conclu au paiement de 80'000 francs), de 20'000 francs à chacun des enfants B. et C. (qui avaient chacun conclu au paiement de 80'000 francs) et de 5'000 francs à T. (qui avait conclu au paiement de 35'000 francs), chaque montant portant intérêts à 5% l'an dès le 17 décembre 1997. B.- En ce qui concerne leurs conclusions civiles, A., agissant tant pour elle-même que pour ses enfants mineurs B. et C., et T. ont formé un pourvoi en cassation cantonal contre l'arrêt du 11 mai 2001. Ils se sont également chacun pourvus en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt quant aux conclusions civiles, sollicitant à titre préalable la suspension de la procédure dans l'attente de la décision sur le pourvoi en cassation cantonal. Le 4 juillet 2001, le Tribunal fédéral a agréé cette requête et a ordonné la suspension jusqu'à droit connu sur l'issue de la procédure devant la Cour de cassation genevoise. Par arrêt du 14 décembre 2001, la Cour de cassation genevoise a déclaré irrecevables les pourvois cantonaux interjetés par A. et T. pour le motif que la procédure genevoise excluait tant pour l'accusé que la partie civile la voie du pourvoi cantonal lorsque celui-ci portait sur une contestation purement civile. C.- Dans son pourvoi en nullité au Tribunal fédéral, A. conteste le montant des indemnités pour tort moral allouées par la Cour d'assises dans son arrêt du 11 mai 2001. Elle conclut à la réforme de cette décision en ce sens qu'il lui est alloué 80'000 francs ainsi que 50'000 francs à chacun de ses enfants, ces montants portant intérêts à 5% l'an dès le 17 décembre 1997. Elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. Le pourvoi en nullité interjeté par T. porte également sur l'indemnité pour tort moral. Il conclut à la réforme de l'arrêt de la Cour d'assises du 11 mai 2001 en ce sens qu'il lui est alloué 35'000 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 17 décembre 1997. D.- Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les pourvois et a transmis les affaires à la Cour de cassation du canton de Genève. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 126 IV 107 consid. 1 p. 109). a) Les pourvois en nullité interjetés portent uniquement sur les conclusions civiles jugées par la Cour d'assises genevoise. Le pourvoi en nullité est ouvert, à l'exclusion du recours en réforme, pour se plaindre de la décision civile rendue dans le cadre de la procédure pénale, lorsque les conclusions civiles ont été jugées en même temps que l'action pénale (art. 271 al. 1 PPF [RS 312.0]; ATF 118 II 410 consid. 1 p. 412). Si le Tribunal fédéral n'est pas saisi en même temps de l'action pénale et qu'un recours en réforme sans égard à la valeur litigieuse n'est pas possible (cf. art. 45 OJ), le pourvoi sur l'action civile n'est recevable que pour autant que celle-ci atteigne la valeur litigieuse requise pour un recours en réforme (art. 271 al. 2 PPF), soit 8'000 francs (art. 46 OJ). En l'espèce, les conclusions civiles litigieuses en instance cantonale dépassent largement cette valeur minimale. b) aa) L'art. 268 ch. 1 PPF prévoit que le pourvoi en nullité est recevable "contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Font exception les jugements des tribunaux inférieurs statuant en instance cantonale unique". Cette disposition, inspirée de l'art. 48 OJ relatif au recours en réforme, tend à éviter que les jugements de tribunaux inférieurs statuant comme instance unique puissent être portés directement devant le Tribunal fédéral; un pourvoi en nullité contre les jugements d'instances inférieures n'est admissible que si elles se sont prononcées en deuxième instance, en qualité d'autorité de recours cantonale (ATF 116 IV 78 consid. 1 p. 78/79). L'idée est de décharger le Tribunal fédéral de cas tout à fait mineurs qui sont jugés en instance cantonale unique par un tribunal inférieur (cf. BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, in SJ 1991 p. 68). Dans la pratique, l'exclusion du pourvoi en nullité en vertu de l'art. 268 ch. 1 2e phrase PPF est rare car c'est le plus souvent comme autorité de recours que les tribunaux inférieurs statuent en dernière instance cantonale (cf. MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Berne 2001, n. 28, p. 16/17). bb) Il est généralement admis qu'une cour d'assises, instaurée pour connaître de la grande criminalité, ne constitue pas un tribunal inférieur et échappe donc à la limitation prévue par l'art. 268 ch. 1 2e phrase PPF lorsqu'elle statue en instance cantonale unique (cf. BERNARD CORBOZ, op. cit., p. 68; ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, n. 151 p. 65; cf. aussi FF 1964 II 923). Bien sûr, conformément à l'art. 268 ch. 1 1re phrase PPF, si un recours cantonal contre l'arrêt d'une cour d'assises permet un libre examen du droit fédéral, c'est-à-dire que l'autorité de recours dispose de la même cognition que celle du Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité, c'est alors la décision de cette autorité qui équivaut à une décision de dernière instance cantonale et contre laquelle le pourvoi en nullité doit être formé. Par recours cantonal, il faut entendre tous les moyens de droit cantonal quelle que soit leur nature, qui permettent de revoir librement l'application du droit fédéral (ATF 102 IV 59 consid. 1a p. 60; ERHARD SCHWERI, op. cit., n. 117 ss, p. 56-58). L'existence ou non d'un recours cantonal susceptible de faire contrôler librement le droit fédéral est donc décisive, sans qu'il importe de savoir si ce recours cantonal doit être qualifié d'ordinaire ou d'extraordinaire. Selon la jurisprudence, la Cour d'assises zurichoise ne constitue pas une juridiction inférieure, de sorte qu'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est recevable (ATF 92 IV 152). Il faut à cet égard souligner que la procédure zurichoise ne prévoit aucun recours cantonal contre un arrêt de la Cour d'assises, qui permettrait à une autorité supérieure d'examiner librement la violation du droit fédéral (cf. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3e éd., Zurich 1997, n. 1075 in fine; cf. aussi MARTIN SCHUBARTH, op. cit., n. 24, p. 16). C'est à cette lumière qu'il faut lire l' ATF 92 IV 152 précité. Par ailleurs, le Tribunal fédéral a jugé que la Cour d'assises tessinoise présentait le caractère d'une juridiction inférieure car il existait contre les décisions de cette autorité deux voies de recours cantonales, une sur le plan pénal, l'autre sur le plan civil, lesquelles permettaient notamment un libre examen du droit fédéral. Il a en outre confirmé le statut de tribunal inférieur de la Cour d'assises tessinoise pour les décisions prises en instance cantonale unique où elle accordait au lésé, dans un procès pénal, une indemnité à titre provisoire au sens d'une disposition de la procédure tessinoise (ATF 96 I 629 consid. 1 p. 632/633). cc) Dans son arrêt du 11 mai 2001, la Cour d'assises genevoise a statué tant sur l'action pénale que sur les conclusions civiles. Selon l'art. 36 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire, la Cour d'assises est composée du président de la Cour de justice ou du juge délégué par lui, qui la préside, et de douze jurés; elle connaît des infractions au Code pénal passibles de réclusion pouvant dépasser cinq ans, à propos desquelles le procureur général entend requérir une peine supérieure à cinq ans, ainsi que des infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, à propos desquelles le procureur général entend requérir une peine supérieure à cinq ans. Instaurée pour traiter de la criminalité la plus aiguë, la Cour d'assises genevoise est également compétente pour se prononcer "sur les dommages-intérêts réclamés par la partie civile, s'il y a condamnation ou constatation de l'irresponsabilité" (art. 327 al. 5 du Code de procédure pénale genevois [CPP/GE]). C'est donc précisément lorsqu'il existe un lien étroit entre l'action pénale et les prétentions civiles que la Cour d'assises peut juger ces questions ensemble. Les arrêts de la Cour d'assises peuvent faire l'objet d'un pourvoi en cassation auprès de la Cour de cassation genevoise (art. 339 let. c CPP/GE). Cette voie de droit cantonale permet un libre examen du droit pénal (cf. art. 340 let. a CPP/GE; JACQUES DROIN, Le pouvoir d'examen de la Cour genevoise de cassation à la lumière d'arrêts récents, in Etudes en l'honneur de Dominique Poncet, Genève 1997, p. 32). Elle est ouverte au procureur général, à l'accusé et à la partie civile dans la mesure où la décision touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières (art. 338 CPP/GE). Il s'ensuit que, sur le plan pénal, la Cour d'assises genevoise ne statue pas en instance cantonale unique. Il en va différemment au plan civil. En effet, la Cour de cassation genevoise a jugé dans son arrêt du 14 décembre 2001 que les conclusions civiles ne pouvaient pas faire l'objet d'un pourvoi cantonal par l'accusé ou la partie civile, en relevant notamment que cela avait très probablement échappé au législateur cantonal. dd) La Cour d'assises genevoise a donc ceci de particulier qu'elle occupe un rang inférieur au plan pénal - c'est-à-dire qu'elle est juridictionnellement subordonnée à la Cour de cassation genevoise qui peut, sur recours, examiner librement le droit pénal fédéral -, cependant qu'au plan civil, elle statue en première et dernière instance cantonale. Il s'ensuit qu'un pourvoi en nullité sur le plan pénal est exclu contre un arrêt de la Cour d'assises compte tenu de l'existence d'une voie cantonale de recours (art. 268 ch. 1 1re phrase PPF). A cet égard, le statut de la Cour d'assises genevoise correspond à celui de juridiction inférieure caractérisant la Cour d'assises tessinoise (cf. ATF 96 I 629 précité). Lorsque la Cour d'assises genevoise se prononce sur les conclusions civiles, son statut est également celui d'une juridiction inférieure. Ainsi qu'on l'a vu, la Cour d'assises genevoise a pour principale fonction de juger les affaires pénales les plus graves. Ce n'est que dans la mesure où elle prononce une condamnation pénale qu'elle statue sur les prétentions civiles en rapport. L'aspect civil doit céder le pas face à l'organisation cantonale quant à l'action pénale. En effet, rien ne justifie d'appréhender les aspects pénal et civil de manière indépendante dans l'examen des critères de l'art. 268 ch. 1 PPF. Au contraire, la Cour d'assises genevoise doit être appréciée comme une entité, en ayant à l'esprit qu'elle a pour fonction première de juger au pénal en tant que juridiction inférieure. Il n'y a pas lieu de retenir qu'elle statue en une autre qualité au plan civil. Son statut est donc celui d'une juridiction inférieure, qui se prononce en instance cantonale unique, faute d'un recours cantonal sur le plan civil. Dans ces conditions, la restriction prévue à l'art. 268 ch. 1 2e phrase PPF trouve application. La voie du pourvoi en nullité sur les conclusions civiles contre un arrêt de la Cour d'assises genevoise est ainsi fermée (contra: BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, Berne 1995, n. 292 et 786, qui considère que la Cour d'assises n'est pas un tribunal inférieur car ses arrêts peuvent uniquement faire l'objet d'un pourvoi en cassation cantonal, qui est une "voie de recours extraordinaire"). Par ailleurs, ouvrir le prononcé civil de la Cour d'assises genevoise - en supposant qu'elle ne soit pas un tribunal inférieur sur le plan civil - à un pourvoi en nullité alors que l'aspect pénal ne pourrait pas simultanément être soumis au Tribunal fédéral mais devrait être attaqué par le biais d'une voie de recours cantonale, comporterait un risque évident de complications, voire même de jugements contradictoires (cf. ATF 96 I 629 consid. 1b in fine p. 633). L'art. 271 PPF a précisément été introduit pour permettre le contrôle simultané par le Tribunal fédéral des aspects pénal et civil d'un jugement cantonal et éviter les difficultés liées à des voies de droit dissociées (cf. FF 1943 p. 170 ss). Encore peut-on relever que l'interdépendance entre les prononcés pénal et civil est au centre de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5) - les recourants sont d'ailleurs eux-mêmes des victimes au sens de l'art. 2 al. 2 LAVI -, dont le but consiste à faciliter aux victimes l'obtention de leurs prétentions civiles dans le procès pénal (ATF 120 Ia 101 consid. 2e p. 107/108). Lorsqu'une autorité est valablement saisie d'un recours de l'accusé ou de la victime portant sur le plan pénal, sa décision influe aussi sur les prétentions civiles, à propos desquelles elle doit donc se prononcer (cf. PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, n. 17 ad art. 9 LAVI, p. 159/160). Un pourvoi en nullité sur les conclusions civiles ne saurait donc être envisagé lorsque le prononcé pénal peut encore être attaqué en instance cantonale. 3. a) En vertu de l'art. 268 ch. 1 2ème phrase PPF, la voie du pourvoi en nullité sur les conclusions civiles est fermée à l'égard d'un arrêt de la Cour d'assises genevoise, laquelle a le statut d'une juridiction inférieure (cf. supra, consid. 2b/dd). La voie du recours en réforme le serait d'ailleurs aussi, l'art. 48 OJ excluant l'accès au Tribunal fédéral contre des décisions de tribunaux inférieurs (cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale sur l'organisation judiciaire, Berne 1990, art. 48 OJ, n. 1.2.3, p. 299). Ainsi, en matière de prétentions civiles jugées par la Cour d'assises, l'organisation judiciaire genevoise exclut l'accès au Tribunal fédéral. Selon la jurisprudence, les règles de compétence cantonales qui ont pour effet d'exclure le recours en réforme au Tribunal fédéral dans les causes qui en sont susceptibles violent le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (ATF 119 II 183 consid. 4 et 5 p. 185 ss). Cette jurisprudence - le principe de la force dérogatoire du droit fédéral repose désormais sur l'art. 49 al. 1 Cst., qui a remplacé l'art. 2 Disp. trans. aCst. - s'applique pleinement au pourvoi en nullité sur les seules conclusions civiles dans les cas où il tient lieu de recours en réforme (cf. art. 271 al. 1 PPF). En vertu du droit fédéral, le canton de Genève a donc l'obligation d'adapter sa procédure et d'instaurer également une voie cantonale de recours contre les arrêts de la Cour d'assises sur le plan civil, pour les affaires susceptibles de faire l'objet d'un pourvoi en nullité sur les conclusions civiles. La présente cause en est susceptible puisque les conclusions litigieuses en instance cantonale dépassent la valeur minimale de 8'000 francs (cf. art. 46 OJ et art. 271 al. 2 PPF). b) Sur le plan civil, les recourants ont formé contre l'arrêt de la Cour d'assises du 11 mai 2001 un pourvoi en cassation cantonal et les présents pourvois en nullité, dont le traitement a été suspendu jusqu'à droit connu sur le pourvoi cantonal. Par arrêt du 14 décembre 2001, la Cour de cassation genevoise a déclaré irrecevable le pourvoi cantonal, cette voie de droit n'étant pas ouverte contre le prononcé civil d'un arrêt de la Cour d'assises. Les recourants n'ont pas déposé de pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre cette décision d'irrecevabilité, à la différence du cas traité dans l' ATF 119 II 183 précité, où le Tribunal fédéral avait obligé le tribunal suprême cantonal à entrer en matière sur le recours cantonal déposé devant lui. Il n'en reste pas moins que l'absence d'une voie cantonale de recours prive les recourants d'un accès au Tribunal fédéral. Peu importe qu'ils aient uniquement déféré devant le Tribunal fédéral l'arrêt de la Cour d'assises du 11 mai 2001 et non celui de la Cour de cassation genevoise du 14 décembre 2001. En effet, ils n'ont pas à pâtir d'un agencement procédural incertain alors que la faute dans la rédaction et l'organisation des règles de procédure incombe au canton de Genève (cf. ATF 123 II 231 consid. 8b p. 238/239). Par conséquent, il se justifie de renvoyer les mémoires de pourvoi à l'autorité cantonale dont la compétence paraît la plus probable - la Cour de cassation genevoise en l'occurrence, laquelle connaît déjà du pourvoi en cassation cantonal sur le plan pénal contre un arrêt de la Cour d'assises -, qui s'en saisira comme recours cantonal et examinera les moyens soulevés par les recourants ou qui se chargera d'obtenir la désignation de l'autorité cantonale compétente pour en traiter (ATF 126 IV 107 consid. 4 p. 112); les recourants ayant agi en temps utile devant le Tribunal fédéral, le délai de recours cantonal sera réputé observé (art. 32 al. 4 let. b OJ).	fr	Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP; unteres Gericht. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt ist nicht zulässig gegen ein Urteil des Genfer Geschworenengerichts, welches den Status eines unteren Gerichts hat (E. 2b/dd). Art. 49 Abs. 1 BV, Art. 271 Abs. 1 BStP; kantonale Gerichtsorganisation und Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts. Der Kanton Genf hat in Anpassung seiner Prozessordnung ein kantonales Rechtsmittel gegen Entscheide des Geschworenengerichts im Zivilpunkt einzuführen, soweit diese Angelegenheiten betreffen, die Gegenstand der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt bilden können (E. 3).	de	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,386	128 IV 137	128 IV 137 Sachverhalt ab Seite 138 A.- Par arrêt du 11 mai 2001, la Cour d'assises genevoise a condamné X., pour meurtre, à six ans et demi de réclusion et à dix ans d'expulsion du territoire suisse. Elle l'a par ailleurs condamné à payer une indemnité pour tort moral de 30'000 francs à A. (qui avait conclu au paiement de 80'000 francs), de 20'000 francs à chacun des enfants B. et C. (qui avaient chacun conclu au paiement de 80'000 francs) et de 5'000 francs à T. (qui avait conclu au paiement de 35'000 francs), chaque montant portant intérêts à 5% l'an dès le 17 décembre 1997. B.- En ce qui concerne leurs conclusions civiles, A., agissant tant pour elle-même que pour ses enfants mineurs B. et C., et T. ont formé un pourvoi en cassation cantonal contre l'arrêt du 11 mai 2001. Ils se sont également chacun pourvus en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt quant aux conclusions civiles, sollicitant à titre préalable la suspension de la procédure dans l'attente de la décision sur le pourvoi en cassation cantonal. Le 4 juillet 2001, le Tribunal fédéral a agréé cette requête et a ordonné la suspension jusqu'à droit connu sur l'issue de la procédure devant la Cour de cassation genevoise. Par arrêt du 14 décembre 2001, la Cour de cassation genevoise a déclaré irrecevables les pourvois cantonaux interjetés par A. et T. pour le motif que la procédure genevoise excluait tant pour l'accusé que la partie civile la voie du pourvoi cantonal lorsque celui-ci portait sur une contestation purement civile. C.- Dans son pourvoi en nullité au Tribunal fédéral, A. conteste le montant des indemnités pour tort moral allouées par la Cour d'assises dans son arrêt du 11 mai 2001. Elle conclut à la réforme de cette décision en ce sens qu'il lui est alloué 80'000 francs ainsi que 50'000 francs à chacun de ses enfants, ces montants portant intérêts à 5% l'an dès le 17 décembre 1997. Elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. Le pourvoi en nullité interjeté par T. porte également sur l'indemnité pour tort moral. Il conclut à la réforme de l'arrêt de la Cour d'assises du 11 mai 2001 en ce sens qu'il lui est alloué 35'000 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 17 décembre 1997. D.- Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les pourvois et a transmis les affaires à la Cour de cassation du canton de Genève. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 126 IV 107 consid. 1 p. 109). a) Les pourvois en nullité interjetés portent uniquement sur les conclusions civiles jugées par la Cour d'assises genevoise. Le pourvoi en nullité est ouvert, à l'exclusion du recours en réforme, pour se plaindre de la décision civile rendue dans le cadre de la procédure pénale, lorsque les conclusions civiles ont été jugées en même temps que l'action pénale (art. 271 al. 1 PPF [RS 312.0]; ATF 118 II 410 consid. 1 p. 412). Si le Tribunal fédéral n'est pas saisi en même temps de l'action pénale et qu'un recours en réforme sans égard à la valeur litigieuse n'est pas possible (cf. art. 45 OJ), le pourvoi sur l'action civile n'est recevable que pour autant que celle-ci atteigne la valeur litigieuse requise pour un recours en réforme (art. 271 al. 2 PPF), soit 8'000 francs (art. 46 OJ). En l'espèce, les conclusions civiles litigieuses en instance cantonale dépassent largement cette valeur minimale. b) aa) L'art. 268 ch. 1 PPF prévoit que le pourvoi en nullité est recevable "contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Font exception les jugements des tribunaux inférieurs statuant en instance cantonale unique". Cette disposition, inspirée de l'art. 48 OJ relatif au recours en réforme, tend à éviter que les jugements de tribunaux inférieurs statuant comme instance unique puissent être portés directement devant le Tribunal fédéral; un pourvoi en nullité contre les jugements d'instances inférieures n'est admissible que si elles se sont prononcées en deuxième instance, en qualité d'autorité de recours cantonale (ATF 116 IV 78 consid. 1 p. 78/79). L'idée est de décharger le Tribunal fédéral de cas tout à fait mineurs qui sont jugés en instance cantonale unique par un tribunal inférieur (cf. BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, in SJ 1991 p. 68). Dans la pratique, l'exclusion du pourvoi en nullité en vertu de l'art. 268 ch. 1 2e phrase PPF est rare car c'est le plus souvent comme autorité de recours que les tribunaux inférieurs statuent en dernière instance cantonale (cf. MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Berne 2001, n. 28, p. 16/17). bb) Il est généralement admis qu'une cour d'assises, instaurée pour connaître de la grande criminalité, ne constitue pas un tribunal inférieur et échappe donc à la limitation prévue par l'art. 268 ch. 1 2e phrase PPF lorsqu'elle statue en instance cantonale unique (cf. BERNARD CORBOZ, op. cit., p. 68; ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, n. 151 p. 65; cf. aussi FF 1964 II 923). Bien sûr, conformément à l'art. 268 ch. 1 1re phrase PPF, si un recours cantonal contre l'arrêt d'une cour d'assises permet un libre examen du droit fédéral, c'est-à-dire que l'autorité de recours dispose de la même cognition que celle du Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité, c'est alors la décision de cette autorité qui équivaut à une décision de dernière instance cantonale et contre laquelle le pourvoi en nullité doit être formé. Par recours cantonal, il faut entendre tous les moyens de droit cantonal quelle que soit leur nature, qui permettent de revoir librement l'application du droit fédéral (ATF 102 IV 59 consid. 1a p. 60; ERHARD SCHWERI, op. cit., n. 117 ss, p. 56-58). L'existence ou non d'un recours cantonal susceptible de faire contrôler librement le droit fédéral est donc décisive, sans qu'il importe de savoir si ce recours cantonal doit être qualifié d'ordinaire ou d'extraordinaire. Selon la jurisprudence, la Cour d'assises zurichoise ne constitue pas une juridiction inférieure, de sorte qu'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est recevable (ATF 92 IV 152). Il faut à cet égard souligner que la procédure zurichoise ne prévoit aucun recours cantonal contre un arrêt de la Cour d'assises, qui permettrait à une autorité supérieure d'examiner librement la violation du droit fédéral (cf. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3e éd., Zurich 1997, n. 1075 in fine; cf. aussi MARTIN SCHUBARTH, op. cit., n. 24, p. 16). C'est à cette lumière qu'il faut lire l' ATF 92 IV 152 précité. Par ailleurs, le Tribunal fédéral a jugé que la Cour d'assises tessinoise présentait le caractère d'une juridiction inférieure car il existait contre les décisions de cette autorité deux voies de recours cantonales, une sur le plan pénal, l'autre sur le plan civil, lesquelles permettaient notamment un libre examen du droit fédéral. Il a en outre confirmé le statut de tribunal inférieur de la Cour d'assises tessinoise pour les décisions prises en instance cantonale unique où elle accordait au lésé, dans un procès pénal, une indemnité à titre provisoire au sens d'une disposition de la procédure tessinoise (ATF 96 I 629 consid. 1 p. 632/633). cc) Dans son arrêt du 11 mai 2001, la Cour d'assises genevoise a statué tant sur l'action pénale que sur les conclusions civiles. Selon l'art. 36 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire, la Cour d'assises est composée du président de la Cour de justice ou du juge délégué par lui, qui la préside, et de douze jurés; elle connaît des infractions au Code pénal passibles de réclusion pouvant dépasser cinq ans, à propos desquelles le procureur général entend requérir une peine supérieure à cinq ans, ainsi que des infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, à propos desquelles le procureur général entend requérir une peine supérieure à cinq ans. Instaurée pour traiter de la criminalité la plus aiguë, la Cour d'assises genevoise est également compétente pour se prononcer "sur les dommages-intérêts réclamés par la partie civile, s'il y a condamnation ou constatation de l'irresponsabilité" (art. 327 al. 5 du Code de procédure pénale genevois [CPP/GE]). C'est donc précisément lorsqu'il existe un lien étroit entre l'action pénale et les prétentions civiles que la Cour d'assises peut juger ces questions ensemble. Les arrêts de la Cour d'assises peuvent faire l'objet d'un pourvoi en cassation auprès de la Cour de cassation genevoise (art. 339 let. c CPP/GE). Cette voie de droit cantonale permet un libre examen du droit pénal (cf. art. 340 let. a CPP/GE; JACQUES DROIN, Le pouvoir d'examen de la Cour genevoise de cassation à la lumière d'arrêts récents, in Etudes en l'honneur de Dominique Poncet, Genève 1997, p. 32). Elle est ouverte au procureur général, à l'accusé et à la partie civile dans la mesure où la décision touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières (art. 338 CPP/GE). Il s'ensuit que, sur le plan pénal, la Cour d'assises genevoise ne statue pas en instance cantonale unique. Il en va différemment au plan civil. En effet, la Cour de cassation genevoise a jugé dans son arrêt du 14 décembre 2001 que les conclusions civiles ne pouvaient pas faire l'objet d'un pourvoi cantonal par l'accusé ou la partie civile, en relevant notamment que cela avait très probablement échappé au législateur cantonal. dd) La Cour d'assises genevoise a donc ceci de particulier qu'elle occupe un rang inférieur au plan pénal - c'est-à-dire qu'elle est juridictionnellement subordonnée à la Cour de cassation genevoise qui peut, sur recours, examiner librement le droit pénal fédéral -, cependant qu'au plan civil, elle statue en première et dernière instance cantonale. Il s'ensuit qu'un pourvoi en nullité sur le plan pénal est exclu contre un arrêt de la Cour d'assises compte tenu de l'existence d'une voie cantonale de recours (art. 268 ch. 1 1re phrase PPF). A cet égard, le statut de la Cour d'assises genevoise correspond à celui de juridiction inférieure caractérisant la Cour d'assises tessinoise (cf. ATF 96 I 629 précité). Lorsque la Cour d'assises genevoise se prononce sur les conclusions civiles, son statut est également celui d'une juridiction inférieure. Ainsi qu'on l'a vu, la Cour d'assises genevoise a pour principale fonction de juger les affaires pénales les plus graves. Ce n'est que dans la mesure où elle prononce une condamnation pénale qu'elle statue sur les prétentions civiles en rapport. L'aspect civil doit céder le pas face à l'organisation cantonale quant à l'action pénale. En effet, rien ne justifie d'appréhender les aspects pénal et civil de manière indépendante dans l'examen des critères de l'art. 268 ch. 1 PPF. Au contraire, la Cour d'assises genevoise doit être appréciée comme une entité, en ayant à l'esprit qu'elle a pour fonction première de juger au pénal en tant que juridiction inférieure. Il n'y a pas lieu de retenir qu'elle statue en une autre qualité au plan civil. Son statut est donc celui d'une juridiction inférieure, qui se prononce en instance cantonale unique, faute d'un recours cantonal sur le plan civil. Dans ces conditions, la restriction prévue à l'art. 268 ch. 1 2e phrase PPF trouve application. La voie du pourvoi en nullité sur les conclusions civiles contre un arrêt de la Cour d'assises genevoise est ainsi fermée (contra: BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, Berne 1995, n. 292 et 786, qui considère que la Cour d'assises n'est pas un tribunal inférieur car ses arrêts peuvent uniquement faire l'objet d'un pourvoi en cassation cantonal, qui est une "voie de recours extraordinaire"). Par ailleurs, ouvrir le prononcé civil de la Cour d'assises genevoise - en supposant qu'elle ne soit pas un tribunal inférieur sur le plan civil - à un pourvoi en nullité alors que l'aspect pénal ne pourrait pas simultanément être soumis au Tribunal fédéral mais devrait être attaqué par le biais d'une voie de recours cantonale, comporterait un risque évident de complications, voire même de jugements contradictoires (cf. ATF 96 I 629 consid. 1b in fine p. 633). L'art. 271 PPF a précisément été introduit pour permettre le contrôle simultané par le Tribunal fédéral des aspects pénal et civil d'un jugement cantonal et éviter les difficultés liées à des voies de droit dissociées (cf. FF 1943 p. 170 ss). Encore peut-on relever que l'interdépendance entre les prononcés pénal et civil est au centre de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5) - les recourants sont d'ailleurs eux-mêmes des victimes au sens de l'art. 2 al. 2 LAVI -, dont le but consiste à faciliter aux victimes l'obtention de leurs prétentions civiles dans le procès pénal (ATF 120 Ia 101 consid. 2e p. 107/108). Lorsqu'une autorité est valablement saisie d'un recours de l'accusé ou de la victime portant sur le plan pénal, sa décision influe aussi sur les prétentions civiles, à propos desquelles elle doit donc se prononcer (cf. PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, n. 17 ad art. 9 LAVI, p. 159/160). Un pourvoi en nullité sur les conclusions civiles ne saurait donc être envisagé lorsque le prononcé pénal peut encore être attaqué en instance cantonale. 3. a) En vertu de l'art. 268 ch. 1 2ème phrase PPF, la voie du pourvoi en nullité sur les conclusions civiles est fermée à l'égard d'un arrêt de la Cour d'assises genevoise, laquelle a le statut d'une juridiction inférieure (cf. supra, consid. 2b/dd). La voie du recours en réforme le serait d'ailleurs aussi, l'art. 48 OJ excluant l'accès au Tribunal fédéral contre des décisions de tribunaux inférieurs (cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale sur l'organisation judiciaire, Berne 1990, art. 48 OJ, n. 1.2.3, p. 299). Ainsi, en matière de prétentions civiles jugées par la Cour d'assises, l'organisation judiciaire genevoise exclut l'accès au Tribunal fédéral. Selon la jurisprudence, les règles de compétence cantonales qui ont pour effet d'exclure le recours en réforme au Tribunal fédéral dans les causes qui en sont susceptibles violent le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (ATF 119 II 183 consid. 4 et 5 p. 185 ss). Cette jurisprudence - le principe de la force dérogatoire du droit fédéral repose désormais sur l'art. 49 al. 1 Cst., qui a remplacé l'art. 2 Disp. trans. aCst. - s'applique pleinement au pourvoi en nullité sur les seules conclusions civiles dans les cas où il tient lieu de recours en réforme (cf. art. 271 al. 1 PPF). En vertu du droit fédéral, le canton de Genève a donc l'obligation d'adapter sa procédure et d'instaurer également une voie cantonale de recours contre les arrêts de la Cour d'assises sur le plan civil, pour les affaires susceptibles de faire l'objet d'un pourvoi en nullité sur les conclusions civiles. La présente cause en est susceptible puisque les conclusions litigieuses en instance cantonale dépassent la valeur minimale de 8'000 francs (cf. art. 46 OJ et art. 271 al. 2 PPF). b) Sur le plan civil, les recourants ont formé contre l'arrêt de la Cour d'assises du 11 mai 2001 un pourvoi en cassation cantonal et les présents pourvois en nullité, dont le traitement a été suspendu jusqu'à droit connu sur le pourvoi cantonal. Par arrêt du 14 décembre 2001, la Cour de cassation genevoise a déclaré irrecevable le pourvoi cantonal, cette voie de droit n'étant pas ouverte contre le prononcé civil d'un arrêt de la Cour d'assises. Les recourants n'ont pas déposé de pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre cette décision d'irrecevabilité, à la différence du cas traité dans l' ATF 119 II 183 précité, où le Tribunal fédéral avait obligé le tribunal suprême cantonal à entrer en matière sur le recours cantonal déposé devant lui. Il n'en reste pas moins que l'absence d'une voie cantonale de recours prive les recourants d'un accès au Tribunal fédéral. Peu importe qu'ils aient uniquement déféré devant le Tribunal fédéral l'arrêt de la Cour d'assises du 11 mai 2001 et non celui de la Cour de cassation genevoise du 14 décembre 2001. En effet, ils n'ont pas à pâtir d'un agencement procédural incertain alors que la faute dans la rédaction et l'organisation des règles de procédure incombe au canton de Genève (cf. ATF 123 II 231 consid. 8b p. 238/239). Par conséquent, il se justifie de renvoyer les mémoires de pourvoi à l'autorité cantonale dont la compétence paraît la plus probable - la Cour de cassation genevoise en l'occurrence, laquelle connaît déjà du pourvoi en cassation cantonal sur le plan pénal contre un arrêt de la Cour d'assises -, qui s'en saisira comme recours cantonal et examinera les moyens soulevés par les recourants ou qui se chargera d'obtenir la désignation de l'autorité cantonale compétente pour en traiter (ATF 126 IV 107 consid. 4 p. 112); les recourants ayant agi en temps utile devant le Tribunal fédéral, le délai de recours cantonal sera réputé observé (art. 32 al. 4 let. b OJ).	fr	Art. 268 ch. 1 2ème phrase PPF; tribunal inférieur. La voie du pourvoi en nullité sur les conclusions civiles est fermée à l'égard d'un arrêt de la Cour d'assises genevoise, laquelle a le statut d'une juridiction inférieure (consid. 2b/dd). Art. 49 al. 1 Cst., art. 271 al. 1 PPF; organisation judiciaire cantonale et primauté du droit fédéral. Le canton de Genève est tenu d'adapter sa procédure et d'instaurer également une voie cantonale de recours contre les arrêts de la Cour d'assises sur le plan civil, pour les affaires susceptibles de faire l'objet d'un pourvoi en nullité sur les conclusions civiles (consid. 3).	fr	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,387	128 IV 137	128 IV 137 Sachverhalt ab Seite 138 A.- Par arrêt du 11 mai 2001, la Cour d'assises genevoise a condamné X., pour meurtre, à six ans et demi de réclusion et à dix ans d'expulsion du territoire suisse. Elle l'a par ailleurs condamné à payer une indemnité pour tort moral de 30'000 francs à A. (qui avait conclu au paiement de 80'000 francs), de 20'000 francs à chacun des enfants B. et C. (qui avaient chacun conclu au paiement de 80'000 francs) et de 5'000 francs à T. (qui avait conclu au paiement de 35'000 francs), chaque montant portant intérêts à 5% l'an dès le 17 décembre 1997. B.- En ce qui concerne leurs conclusions civiles, A., agissant tant pour elle-même que pour ses enfants mineurs B. et C., et T. ont formé un pourvoi en cassation cantonal contre l'arrêt du 11 mai 2001. Ils se sont également chacun pourvus en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt quant aux conclusions civiles, sollicitant à titre préalable la suspension de la procédure dans l'attente de la décision sur le pourvoi en cassation cantonal. Le 4 juillet 2001, le Tribunal fédéral a agréé cette requête et a ordonné la suspension jusqu'à droit connu sur l'issue de la procédure devant la Cour de cassation genevoise. Par arrêt du 14 décembre 2001, la Cour de cassation genevoise a déclaré irrecevables les pourvois cantonaux interjetés par A. et T. pour le motif que la procédure genevoise excluait tant pour l'accusé que la partie civile la voie du pourvoi cantonal lorsque celui-ci portait sur une contestation purement civile. C.- Dans son pourvoi en nullité au Tribunal fédéral, A. conteste le montant des indemnités pour tort moral allouées par la Cour d'assises dans son arrêt du 11 mai 2001. Elle conclut à la réforme de cette décision en ce sens qu'il lui est alloué 80'000 francs ainsi que 50'000 francs à chacun de ses enfants, ces montants portant intérêts à 5% l'an dès le 17 décembre 1997. Elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. Le pourvoi en nullité interjeté par T. porte également sur l'indemnité pour tort moral. Il conclut à la réforme de l'arrêt de la Cour d'assises du 11 mai 2001 en ce sens qu'il lui est alloué 35'000 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 17 décembre 1997. D.- Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les pourvois et a transmis les affaires à la Cour de cassation du canton de Genève. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 126 IV 107 consid. 1 p. 109). a) Les pourvois en nullité interjetés portent uniquement sur les conclusions civiles jugées par la Cour d'assises genevoise. Le pourvoi en nullité est ouvert, à l'exclusion du recours en réforme, pour se plaindre de la décision civile rendue dans le cadre de la procédure pénale, lorsque les conclusions civiles ont été jugées en même temps que l'action pénale (art. 271 al. 1 PPF [RS 312.0]; ATF 118 II 410 consid. 1 p. 412). Si le Tribunal fédéral n'est pas saisi en même temps de l'action pénale et qu'un recours en réforme sans égard à la valeur litigieuse n'est pas possible (cf. art. 45 OJ), le pourvoi sur l'action civile n'est recevable que pour autant que celle-ci atteigne la valeur litigieuse requise pour un recours en réforme (art. 271 al. 2 PPF), soit 8'000 francs (art. 46 OJ). En l'espèce, les conclusions civiles litigieuses en instance cantonale dépassent largement cette valeur minimale. b) aa) L'art. 268 ch. 1 PPF prévoit que le pourvoi en nullité est recevable "contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Font exception les jugements des tribunaux inférieurs statuant en instance cantonale unique". Cette disposition, inspirée de l'art. 48 OJ relatif au recours en réforme, tend à éviter que les jugements de tribunaux inférieurs statuant comme instance unique puissent être portés directement devant le Tribunal fédéral; un pourvoi en nullité contre les jugements d'instances inférieures n'est admissible que si elles se sont prononcées en deuxième instance, en qualité d'autorité de recours cantonale (ATF 116 IV 78 consid. 1 p. 78/79). L'idée est de décharger le Tribunal fédéral de cas tout à fait mineurs qui sont jugés en instance cantonale unique par un tribunal inférieur (cf. BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, in SJ 1991 p. 68). Dans la pratique, l'exclusion du pourvoi en nullité en vertu de l'art. 268 ch. 1 2e phrase PPF est rare car c'est le plus souvent comme autorité de recours que les tribunaux inférieurs statuent en dernière instance cantonale (cf. MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Berne 2001, n. 28, p. 16/17). bb) Il est généralement admis qu'une cour d'assises, instaurée pour connaître de la grande criminalité, ne constitue pas un tribunal inférieur et échappe donc à la limitation prévue par l'art. 268 ch. 1 2e phrase PPF lorsqu'elle statue en instance cantonale unique (cf. BERNARD CORBOZ, op. cit., p. 68; ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, n. 151 p. 65; cf. aussi FF 1964 II 923). Bien sûr, conformément à l'art. 268 ch. 1 1re phrase PPF, si un recours cantonal contre l'arrêt d'une cour d'assises permet un libre examen du droit fédéral, c'est-à-dire que l'autorité de recours dispose de la même cognition que celle du Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité, c'est alors la décision de cette autorité qui équivaut à une décision de dernière instance cantonale et contre laquelle le pourvoi en nullité doit être formé. Par recours cantonal, il faut entendre tous les moyens de droit cantonal quelle que soit leur nature, qui permettent de revoir librement l'application du droit fédéral (ATF 102 IV 59 consid. 1a p. 60; ERHARD SCHWERI, op. cit., n. 117 ss, p. 56-58). L'existence ou non d'un recours cantonal susceptible de faire contrôler librement le droit fédéral est donc décisive, sans qu'il importe de savoir si ce recours cantonal doit être qualifié d'ordinaire ou d'extraordinaire. Selon la jurisprudence, la Cour d'assises zurichoise ne constitue pas une juridiction inférieure, de sorte qu'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est recevable (ATF 92 IV 152). Il faut à cet égard souligner que la procédure zurichoise ne prévoit aucun recours cantonal contre un arrêt de la Cour d'assises, qui permettrait à une autorité supérieure d'examiner librement la violation du droit fédéral (cf. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3e éd., Zurich 1997, n. 1075 in fine; cf. aussi MARTIN SCHUBARTH, op. cit., n. 24, p. 16). C'est à cette lumière qu'il faut lire l' ATF 92 IV 152 précité. Par ailleurs, le Tribunal fédéral a jugé que la Cour d'assises tessinoise présentait le caractère d'une juridiction inférieure car il existait contre les décisions de cette autorité deux voies de recours cantonales, une sur le plan pénal, l'autre sur le plan civil, lesquelles permettaient notamment un libre examen du droit fédéral. Il a en outre confirmé le statut de tribunal inférieur de la Cour d'assises tessinoise pour les décisions prises en instance cantonale unique où elle accordait au lésé, dans un procès pénal, une indemnité à titre provisoire au sens d'une disposition de la procédure tessinoise (ATF 96 I 629 consid. 1 p. 632/633). cc) Dans son arrêt du 11 mai 2001, la Cour d'assises genevoise a statué tant sur l'action pénale que sur les conclusions civiles. Selon l'art. 36 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire, la Cour d'assises est composée du président de la Cour de justice ou du juge délégué par lui, qui la préside, et de douze jurés; elle connaît des infractions au Code pénal passibles de réclusion pouvant dépasser cinq ans, à propos desquelles le procureur général entend requérir une peine supérieure à cinq ans, ainsi que des infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, à propos desquelles le procureur général entend requérir une peine supérieure à cinq ans. Instaurée pour traiter de la criminalité la plus aiguë, la Cour d'assises genevoise est également compétente pour se prononcer "sur les dommages-intérêts réclamés par la partie civile, s'il y a condamnation ou constatation de l'irresponsabilité" (art. 327 al. 5 du Code de procédure pénale genevois [CPP/GE]). C'est donc précisément lorsqu'il existe un lien étroit entre l'action pénale et les prétentions civiles que la Cour d'assises peut juger ces questions ensemble. Les arrêts de la Cour d'assises peuvent faire l'objet d'un pourvoi en cassation auprès de la Cour de cassation genevoise (art. 339 let. c CPP/GE). Cette voie de droit cantonale permet un libre examen du droit pénal (cf. art. 340 let. a CPP/GE; JACQUES DROIN, Le pouvoir d'examen de la Cour genevoise de cassation à la lumière d'arrêts récents, in Etudes en l'honneur de Dominique Poncet, Genève 1997, p. 32). Elle est ouverte au procureur général, à l'accusé et à la partie civile dans la mesure où la décision touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières (art. 338 CPP/GE). Il s'ensuit que, sur le plan pénal, la Cour d'assises genevoise ne statue pas en instance cantonale unique. Il en va différemment au plan civil. En effet, la Cour de cassation genevoise a jugé dans son arrêt du 14 décembre 2001 que les conclusions civiles ne pouvaient pas faire l'objet d'un pourvoi cantonal par l'accusé ou la partie civile, en relevant notamment que cela avait très probablement échappé au législateur cantonal. dd) La Cour d'assises genevoise a donc ceci de particulier qu'elle occupe un rang inférieur au plan pénal - c'est-à-dire qu'elle est juridictionnellement subordonnée à la Cour de cassation genevoise qui peut, sur recours, examiner librement le droit pénal fédéral -, cependant qu'au plan civil, elle statue en première et dernière instance cantonale. Il s'ensuit qu'un pourvoi en nullité sur le plan pénal est exclu contre un arrêt de la Cour d'assises compte tenu de l'existence d'une voie cantonale de recours (art. 268 ch. 1 1re phrase PPF). A cet égard, le statut de la Cour d'assises genevoise correspond à celui de juridiction inférieure caractérisant la Cour d'assises tessinoise (cf. ATF 96 I 629 précité). Lorsque la Cour d'assises genevoise se prononce sur les conclusions civiles, son statut est également celui d'une juridiction inférieure. Ainsi qu'on l'a vu, la Cour d'assises genevoise a pour principale fonction de juger les affaires pénales les plus graves. Ce n'est que dans la mesure où elle prononce une condamnation pénale qu'elle statue sur les prétentions civiles en rapport. L'aspect civil doit céder le pas face à l'organisation cantonale quant à l'action pénale. En effet, rien ne justifie d'appréhender les aspects pénal et civil de manière indépendante dans l'examen des critères de l'art. 268 ch. 1 PPF. Au contraire, la Cour d'assises genevoise doit être appréciée comme une entité, en ayant à l'esprit qu'elle a pour fonction première de juger au pénal en tant que juridiction inférieure. Il n'y a pas lieu de retenir qu'elle statue en une autre qualité au plan civil. Son statut est donc celui d'une juridiction inférieure, qui se prononce en instance cantonale unique, faute d'un recours cantonal sur le plan civil. Dans ces conditions, la restriction prévue à l'art. 268 ch. 1 2e phrase PPF trouve application. La voie du pourvoi en nullité sur les conclusions civiles contre un arrêt de la Cour d'assises genevoise est ainsi fermée (contra: BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, Berne 1995, n. 292 et 786, qui considère que la Cour d'assises n'est pas un tribunal inférieur car ses arrêts peuvent uniquement faire l'objet d'un pourvoi en cassation cantonal, qui est une "voie de recours extraordinaire"). Par ailleurs, ouvrir le prononcé civil de la Cour d'assises genevoise - en supposant qu'elle ne soit pas un tribunal inférieur sur le plan civil - à un pourvoi en nullité alors que l'aspect pénal ne pourrait pas simultanément être soumis au Tribunal fédéral mais devrait être attaqué par le biais d'une voie de recours cantonale, comporterait un risque évident de complications, voire même de jugements contradictoires (cf. ATF 96 I 629 consid. 1b in fine p. 633). L'art. 271 PPF a précisément été introduit pour permettre le contrôle simultané par le Tribunal fédéral des aspects pénal et civil d'un jugement cantonal et éviter les difficultés liées à des voies de droit dissociées (cf. FF 1943 p. 170 ss). Encore peut-on relever que l'interdépendance entre les prononcés pénal et civil est au centre de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5) - les recourants sont d'ailleurs eux-mêmes des victimes au sens de l'art. 2 al. 2 LAVI -, dont le but consiste à faciliter aux victimes l'obtention de leurs prétentions civiles dans le procès pénal (ATF 120 Ia 101 consid. 2e p. 107/108). Lorsqu'une autorité est valablement saisie d'un recours de l'accusé ou de la victime portant sur le plan pénal, sa décision influe aussi sur les prétentions civiles, à propos desquelles elle doit donc se prononcer (cf. PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, n. 17 ad art. 9 LAVI, p. 159/160). Un pourvoi en nullité sur les conclusions civiles ne saurait donc être envisagé lorsque le prononcé pénal peut encore être attaqué en instance cantonale. 3. a) En vertu de l'art. 268 ch. 1 2ème phrase PPF, la voie du pourvoi en nullité sur les conclusions civiles est fermée à l'égard d'un arrêt de la Cour d'assises genevoise, laquelle a le statut d'une juridiction inférieure (cf. supra, consid. 2b/dd). La voie du recours en réforme le serait d'ailleurs aussi, l'art. 48 OJ excluant l'accès au Tribunal fédéral contre des décisions de tribunaux inférieurs (cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale sur l'organisation judiciaire, Berne 1990, art. 48 OJ, n. 1.2.3, p. 299). Ainsi, en matière de prétentions civiles jugées par la Cour d'assises, l'organisation judiciaire genevoise exclut l'accès au Tribunal fédéral. Selon la jurisprudence, les règles de compétence cantonales qui ont pour effet d'exclure le recours en réforme au Tribunal fédéral dans les causes qui en sont susceptibles violent le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (ATF 119 II 183 consid. 4 et 5 p. 185 ss). Cette jurisprudence - le principe de la force dérogatoire du droit fédéral repose désormais sur l'art. 49 al. 1 Cst., qui a remplacé l'art. 2 Disp. trans. aCst. - s'applique pleinement au pourvoi en nullité sur les seules conclusions civiles dans les cas où il tient lieu de recours en réforme (cf. art. 271 al. 1 PPF). En vertu du droit fédéral, le canton de Genève a donc l'obligation d'adapter sa procédure et d'instaurer également une voie cantonale de recours contre les arrêts de la Cour d'assises sur le plan civil, pour les affaires susceptibles de faire l'objet d'un pourvoi en nullité sur les conclusions civiles. La présente cause en est susceptible puisque les conclusions litigieuses en instance cantonale dépassent la valeur minimale de 8'000 francs (cf. art. 46 OJ et art. 271 al. 2 PPF). b) Sur le plan civil, les recourants ont formé contre l'arrêt de la Cour d'assises du 11 mai 2001 un pourvoi en cassation cantonal et les présents pourvois en nullité, dont le traitement a été suspendu jusqu'à droit connu sur le pourvoi cantonal. Par arrêt du 14 décembre 2001, la Cour de cassation genevoise a déclaré irrecevable le pourvoi cantonal, cette voie de droit n'étant pas ouverte contre le prononcé civil d'un arrêt de la Cour d'assises. Les recourants n'ont pas déposé de pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre cette décision d'irrecevabilité, à la différence du cas traité dans l' ATF 119 II 183 précité, où le Tribunal fédéral avait obligé le tribunal suprême cantonal à entrer en matière sur le recours cantonal déposé devant lui. Il n'en reste pas moins que l'absence d'une voie cantonale de recours prive les recourants d'un accès au Tribunal fédéral. Peu importe qu'ils aient uniquement déféré devant le Tribunal fédéral l'arrêt de la Cour d'assises du 11 mai 2001 et non celui de la Cour de cassation genevoise du 14 décembre 2001. En effet, ils n'ont pas à pâtir d'un agencement procédural incertain alors que la faute dans la rédaction et l'organisation des règles de procédure incombe au canton de Genève (cf. ATF 123 II 231 consid. 8b p. 238/239). Par conséquent, il se justifie de renvoyer les mémoires de pourvoi à l'autorité cantonale dont la compétence paraît la plus probable - la Cour de cassation genevoise en l'occurrence, laquelle connaît déjà du pourvoi en cassation cantonal sur le plan pénal contre un arrêt de la Cour d'assises -, qui s'en saisira comme recours cantonal et examinera les moyens soulevés par les recourants ou qui se chargera d'obtenir la désignation de l'autorité cantonale compétente pour en traiter (ATF 126 IV 107 consid. 4 p. 112); les recourants ayant agi en temps utile devant le Tribunal fédéral, le délai de recours cantonal sera réputé observé (art. 32 al. 4 let. b OJ).	fr	Art. 268 n. 1 seconda proposizione PP; tribunale inferiore. Una sentenza della Corte delle assise ginevrina, avente statuto di una giurisdizione inferiore, non può essere impugnata con ricorso per cassazione sulle conclusioni civili (consid. 2b/dd). Art. 49 cpv. 1 Cost., art. 271 cpv. 1 PP; organizzazione giudiziaria cantonale e preminenza del diritto federale. Il Cantone di Ginevra deve adattare la sua procedura e instaurare ugualmente un mezzo di ricorso cantonale contro le sentenze della Corte delle assise in ambito civile per le cause che possono essere oggetto di un gravame per cassazione sulle conclusioni civili (consid. 3).	it	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,388	128 IV 145	128 IV 145 Sachverhalt ab Seite 145 A.- En juin 1992, le Ministère public genevois a ordonné l'ouverture d'une enquête préliminaire à l'encontre de X., titulaire d'un passeport diplomatique de la République du Yémen et d'un passeport argentin, domicilié en Espagne, pour blanchiment d'argent, défaut de vigilance en matière d'opérations financières, ainsi que faux dans les titres et certificats étrangers. Le 18 juin 1992, le Ministère public a ordonné la saisie de 6'240'177.40 US$ déposés sur le compte no 1964 auprès de la Banque Audi (Suisse) SA à Genève. En juillet 1992, les mêmes fonds ont également été saisis à titre conservatoire dans le cadre d'une requête d'entraide internationale émanant des autorités espagnoles. La mesure de blocage des fonds requise par les autorités espagnoles a par la suite été levée, la procédure espagnole s'étant achevée par l'acquittement de X. Les fonds sont cependant restés bloqués car les faits reprochés à X. dans le cadre de l'enquête genevoise étaient distincts de ceux qui étaient à l'origine de la procédure espagnole. Le 31 juillet 1995, le Ministère public genevois a clôturé son enquête préliminaire et introduit une requête en confiscation des fonds saisis. Cette requête reposait en particulier sur l'implication de X. dans un trafic illicite d'armes à destination de pays de l'ex-Yougoslavie (Croatie et Bosnie). Il lui était reproché d'avoir fourni aux autorités espagnoles un document qui contenait une indication mensongère quant à la destination d'armes chargées sur le navire "Nadia" et d'avoir de la sorte obtenu l'autorisation pour le navire de quitter le port espagnol où il transitait. B.- Par arrêt du 22 septembre 1997, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a déclaré infondée la requête en confiscation. Elle a notamment relevé que l'infraction de trafic d'armes à destination de l'ex-Yougoslavie était certes réalisée mais qu'elle n'était pas punissable en Suisse, car les armes n'y avaient pas transité et X. n'était pas citoyen suisse ni domicilié dans ce pays. C.- Statuant sur le pourvoi cantonal du Ministère public, la Cour de cassation genevoise l'a partiellement admis par arrêt du 8 mai 1998. En bref, il ressort de cet arrêt que le trafic illicite d'armes reproché à X. constitue une infraction en droit suisse, soit celle réprimée par l'art. 11 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 18 décembre 1991 sur l'acquisition et le port d'armes à feu par des ressortissants yougoslaves (RO 1992 p. 25); il n'existe cependant aucun rattachement avec la Suisse dès lors que les armes n'y ont pas transité, que X. n'est pas domicilié dans ce pays, et qu'il n'en est pas citoyen; pour la Cour de cassation genevoise, cette situation n'exclut pourtant pas la confiscation en vertu du droit suisse du produit de l'infraction, pour autant que celle-ci soit également punissable dans le pays de commission - condition de la double incrimination abstraite; la Cour de cassation genevoise a ainsi renvoyé la cause à la Chambre pénale pour déterminer si le comportement imputé à X. tombait également sous le coup du droit espagnol. Dans la suite de la procédure, le Ministère public a ordonné la levée partielle de la saisie sur les fonds, laquelle a été maintenue à concurrence de 3'315'000 US$, montant qui correspondait au prix d'achat des armes livrées en ex-Yougoslavie, majoré des intérêts courus. La Chambre pénale genevoise a sollicité un avis de l'Institut suisse de droit comparé (ISDC) sur le droit espagnol. L'ISDC a remis son avis le 10 février 1999, complété par un courrier du 16 juillet 1999. D.- Par un nouvel arrêt du 22 novembre 1999, la Chambre pénale genevoise a admis la requête en confiscation du Ministère public. E.- X. a formé un pourvoi cantonal contre l'arrêt du 22 novembre 1999. La Cour de cassation genevoise a admis ce pourvoi par arrêt du 15 septembre 2000. Elle a rappelé que l'acquittement prononcé en Espagne concernait d'autres faits que ceux liés au trafic d'armes. Selon elle, l'infraction au droit espagnol n'avait pas été déterminée avec une précision suffisante; cette infraction ne pouvait pas trouver sa source dans l'embargo des Nations Unies sur le commerce d'armes à destination des pays de l'ex-Yougoslavie car la résolution du Conseil de sécurité n'avait pas encore été mise en oeuvre en Espagne à l'époque des faits reprochés, contrairement à la Suisse avec l'ordonnance du Conseil fédéral du 18 décembre 1991 sur l'acquisition et le port d'armes à feu par des ressortissants yougoslaves; par conséquent, seule une infraction "ordinaire" de la législation espagnole pouvait entrer en ligne de compte. La Cour de cassation genevoise a ainsi renvoyé la cause à la Chambre pénale pour qu'elle procède à un complément d'instruction quant au droit espagnol. L'ISDC a rendu un avis complémentaire le 2 février 2001. F.- Statuant à nouveau par arrêt du 25 juin 2001, la Chambre pénale genevoise a derechef admis la requête en confiscation du Ministère public. G.- Par arrêt du 1er février 2002, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi cantonal formé par X. contre l'arrêt du 25 juin 2001. La Cour de cassation genevoise a retenu les faits suivants: Chargé d'armes, le navire "Nadia" a quitté, probablement en avril 1992, le port de Ceuta (Espagne) sur la base d'une autorisation des autorités espagnoles obtenue grâce à une fausse déclaration de destination, qui mentionnait le Yémen à la place de l'ex-Yougoslavie. X. possédait la maîtrise de ce trafic d'armes vers l'ex-Yougoslavie et a agi avec conscience et volonté s'agissant de la fausse déclaration de destination. La Cour de cassation genevoise a relevé que, de son point de vue et alors que le Tribunal fédéral ne s'était encore jamais exprimé sur cette question, il était possible de prononcer une confiscation en vertu du droit suisse même en l'absence de tout rattachement avec notre pays. Il fallait pour cela que le comportement en cause fasse l'objet d'une disposition pénale en droit étranger comme en droit suisse et que soit ainsi réalisée la condition de la double incrimination abstraite. Cette condition était remplie en l'espèce. En droit suisse, le comportement reproché à X., soit le fait d'avoir porté sur un document administratif une indication mensongère concernant la destination d'une cargaison d'armes, tombait sous le coup de la loi fédérale sur le matériel de guerre du 30 juin 1972 (RO 1973 p. 107), en vigueur au moment des faits, dont l'art. 17 al. 1 let. b réprime le comportement de celui qui donne des indications fausses ou incomplètes dans une demande en vue d'une autorisation d'exporter du matériel de guerre. Le comportement de X. tombait également sous le coup d'une norme espagnole de droit pénal administratif, l'art. 1.1 al. 1 ch. 6 de la "Ley Organica 7/82" du 13 juillet 1982. Dans la suite de son raisonnement, la Cour de cassation genevoise a considéré que les fonds saisis auprès de la banque genevoise se trouvaient dans un rapport de connexité directe avec l'établissement de la fausse déclaration et représentaient ainsi le résultat de l'infraction. Elle a prononcé leur confiscation en vertu de l'art. 58 aCP et non de l'art. 59 CP, lequel est entré en vigueur le 1er août 1994, soit postérieurement aux faits reprochés. H.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Cour de cassation genevoise du 1er février 2002. Il conclut à son annulation. Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) S'opposant à la confiscation d'avoirs bancaires lui appartenant, le recourant est légitimé à se pourvoir en nullité en vertu de l'art. 270 let. h PPF (RS 312.0). b) Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66/67). 2. a) Il ne ressort pas de la procédure cantonale que l'Espagne aurait sollicité de la Suisse la confiscation des avoirs bancaires du recourant en raison des faits qui lui sont reprochés dans l'arrêt attaqué. Quoique ces faits se soient passés hors de la Suisse, que le recourant ne soit pas citoyen de ce pays et qu'il n'y soit pas domicilié, la Cour de cassation genevoise a admis qu'elle était compétente pour confisquer les avoirs bancaires de ce dernier en vertu du droit suisse. Le recourant le conteste. b) La confiscation des valeurs patrimoniales a été prononcée en vertu de l'art. 58 aCP, qui dispose qu'alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation des objets et valeurs qui sont le produit ou le résultat d'une infraction, qui ont été l'objet d'une infraction ou qui ont servi à la commettre ou qui étaient destinés à la commettre, s'il y a lieu de supprimer un avantage ou une situation illicite ou si les objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. Il n'est pas contesté que sur le point ici litigieux - la compétence des autorités suisses pour confisquer les valeurs patrimoniales -, l'art. 58 aCP n'a pas de portée distincte par rapport à la nouvelle réglementation sur la confiscation, en vigueur depuis le 1er août 1994. Celle-ci sépare désormais la confiscation d'objets dangereux (art. 58 CP) et la confiscation de valeurs patrimoniales (art. 59 CP). L'art. 58 CP prévoit qu'alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation d'objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. Selon l'art. 59 ch. 1 al. 1 CP, le juge prononcera la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits. c) La question de savoir si une confiscation peut intervenir ou non du seul fait que les valeurs patrimoniales sont situées en Suisse, alors que l'infraction qui en est à l'origine n'est pas poursuivable dans ce pays, est débattue en doctrine. Le courant majoritaire considère que la confiscation suppose que la compétence territoriale suisse soit établie en vertu des art. 3 à 7 CP ou d'une disposition spécifique, comme l'art. 24 de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121), selon lequel les avantages pécuniaires illicites qui se trouvent en Suisse seront également acquis à l'Etat lorsque l'infraction aura été commise à l'étranger (cf. URSULA CASSANI, Combattre le crime en confisquant les profits: Nouvelles perspectives d'une justice transnationale, in Criminalité économique, Groupe suisse de travail de criminologie, vol. 17, 1999, p. 262/263 et les références citées sous note 7; cf. aussi les références citées in ATF 122 IV 91 consid. 3b p. 94). Autrement dit, sous réserve d'une loi spéciale, une confiscation n'est possible que si l'infraction en relation avec les biens à confisquer ressortit à la compétence du juge suisse. Deux auteurs sont d'avis que la compétence territoriale pour la confiscation appartient au juge du lieu où se trouve les valeurs patrimoniales, indépendamment de la compétence pour l'action pénale contre l'auteur, lorsque l'infraction est punissable aussi bien dans l'Etat où elle a été commise qu'en Suisse - principe de la double incrimination abstraite (cf. NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. I, Zurich 1998, art. 58 CP n. 30 ss, art. 59 CP n. 28 et 230; le même, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., in RPS 113/1995 p. 321 ss, spéc. 325 et 332; MAURICE HARARI, Corruption à l'étranger: quel sort réserver aux fonds saisis en Suisse?, in RPS 116/1998 p. 1 ss, spéc. 11 ss). Pour fonder sa solution, la Cour de cassation genevoise s'est référée à ces deux auteurs. La jurisprudence a jusqu'ici suivi la doctrine dominante et considère ainsi que, sous réserve d'une norme spéciale comme l'art. 24 LStup, la confiscation implique que la juridiction suisse soit compétente au sens des art. 3 à 7 CP pour poursuivre l'infraction qui est à l'origine des biens à confisquer, ou dont ces derniers sont le produit ou l'instrument (ATF 117 IV 233 consid. 4 p. 238; ATF 115 Ib 517 consid. 7g/aa p. 538 et 13c p. 553; arrêt 1P.299/1993 du 8 novembre 1993, traduit in SJ 1994 p. 110). Mais plus récemment, en référence à la position émise par SCHMID, elle a relevé que la question faisait l'objet d'une controverse doctrinale (ATF 122 IV 91 consid. 3b p. 94). d) Pour motiver sa solution, la doctrine minoritaire se réfère au libellé de l'art. 58 CP, selon lequel une confiscation peut être prononcée "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable" ("ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person"; "indipendentemente dalla punibilità di una data persona"), qu'elle applique également à l'art. 59 CP. Cette clause est reprise de l'art. 58 aCP. Son extension à l'art. 59 CP ne prête pas le flanc à la critique (cf. FF 1993 III 298). Cependant, la vocation de cette clause n'est pas de régler la compétence territoriale, mais d'assurer la possibilité de confisquer, alors même que l'auteur de l'infraction ne peut être identifié, qu'il est décédé ou irresponsable ou qu'il ne peut être poursuivi en Suisse pour d'autres raisons, par exemple parce qu'il s'est enfui à l'étranger et qu'il n'a pas été extradé (cf. CASSANI, op. cit., p. 262). Selon le message du Conseil fédéral relatif à la révision qui a abouti aux actuels art. 58 ss CP, la possibilité de confisquer des valeurs patrimoniales "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable" n'a pas d'autre portée que le droit alors en vigueur (l'art. 58 aCP) et vise en particulier les cas où l'auteur n'est pas identifié ou si un acquittement doit être prononcé, bien que les éléments constitutifs de l'infraction soient réalisés, par exemple en raison de l'irresponsabilité de l'auteur (cf. FF 1993 III 298/299). Au moment de cette révision, la jurisprudence précitée (ATF 117 IV 233 consid. 4 p. 238; ATF 115 Ib 517 consid. 7g/aa p. 538 et 13c p. 553) avait déjà relevé que la confiscation implique la compétence de la juridiction suisse quant à l'action pénale selon les art. 3 à 7 CP ou une loi spéciale. Si le législateur fédéral avait souhaité ouvrir la confiscation indépendamment de toute compétence pour l'action pénale contre l'auteur, il l'aurait clairement spécifié, comme il l'a par exemple fait à l'art. 24 LStup. La révision en cours de la partie générale du Code pénal ne modifie pas cette solution. Le projet (art. 69 ss) reprend les dispositions actuelles relatives à la confiscation (cf. FF 1999 p. 1914; BO 1999 CE 1129; BO 2001 CN 584). Les art. 3 à 8 du projet reprennent par ailleurs les principes définis actuellement aux art. 3 ss CP, sous réserve des délits sexuels contre les mineurs, qui sont soumis à une compétence universelle (cf. FF 1999 p. 1798 ss). Les Chambres fédérales débattent d'introduire à l'art. 7 du projet une compétence universelle en cas de violation "des principes généraux de droit reconnus par la communauté des peuples" (cf. BO 2001 CN 541). Quoi qu'il en soit, il n'est pas envisagé d'admettre une compétence générale pour le prononcé d'une confiscation au lieu de situation des avoirs. Les art. 3 à 7 CP posent les règles d'application du Code pénal, dont l'art. 59 CP fait précisément partie. Pour qu'il puisse être question d'une infraction selon le droit pénal suisse, il est indispensable qu'il existe un point de rattachement avec notre pays, tel que défini aux art. 3 à 7 CP. La confiscation selon l'art. 59 CP de valeurs patrimoniales en relation avec une infraction est aussi soumise aux art. 3 à 7 CP. Elle ne peut être ordonnée que si l'infraction en cause ressortit à la compétence de la juridiction suisse. Il ne faut d'ailleurs pas minimiser la compétence territoriale du juge suisse en matière de confiscation, en particulier telle qu'elle peut découler de l'art. 7 CP (cf. infra, let. e) ou encore de l'art. 305bis ch. 3 CP, qui prévoit que les avoirs issus d'un crime à l'étranger peuvent constituer un blanchiment en Suisse; par ce biais, les fonds blanchis peuvent être considérés comme le résultat au sens de l'art. 59 CP d'une infraction commise en Suisse et ainsi être confisqués (cf. CASSANI, op. cit., p. 264/265). En outre, il faut évidemment réserver la coopération internationale et la saisie d'avoirs en Suisse à la requête d'un Etat étranger (cf. notamment art. 63 al. 2 let. d EIMP [RS 351.1]; art. 13 ss de la Convention no 141 du Conseil de l'Europe du 8 novembre 1990, relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime [RS 0.311.53]). D'ailleurs, en matière de collaboration internationale, la possibilité d'une confiscation autonome en vertu des art. 3 à 7 CP ou d'une loi spéciale a une incidence. Par exemple, l'art. 13 de la Convention no 141 précitée oblige les Etats contractants à se prêter mutuellement assistance en aménageant l'une des voies suivantes: soit exécuter la décision de confiscation rendue par l'Etat requérant (art. 13 ch. 1 let. a), soit prononcer la confiscation par une voie autonome (art. 13 ch. 1 let. b); dans son message relatif à la ratification de la Convention, le Conseil fédéral expose que la Suisse empruntera la voie de la confiscation autonome lorsqu'elle est compétente en vertu des art. 3 à 7 CP ou d'une norme spéciale comme l'art. 24 LStup, alors que s'il n'existe aucun rattachement, elle exécutera la décision étrangère de confiscation (cf. FF 1992 VI 21/22). Une telle conception n'aurait aucun sens si l'on admettait, en suivant la doctrine minoritaire, qu'une confiscation autonome en Suisse est possible en raison du seul lieu de situation des valeurs patrimoniales. e) En l'espèce, l'Espagne n'a pas requis la coopération de la Suisse pour les faits dont il est question ici. La qualification de blanchiment n'a pas été retenue. Il ne reste que l'art. 7 CP qui puisse fonder la compétence du juge suisse pour l'action pénale, aucun autre rattachement en vertu des art. 3 ss CP n'étant réalisé. Selon l'art. 7 al. 1 CP, un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi, qu'au lieu où le résultat s'est produit. Il a été reproché au recourant d'avoir porté sur un document administratif une indication mensongère concernant la destination d'une cargaison d'armes et d'avoir ainsi obtenu des autorités espagnoles l'autorisation pour le navire de quitter le port. Pour la Cour de cassation genevoise, ce comportement est en droit suisse constitutif de l'infraction réprimée par l'art. 17 al. 1 let. b de la loi fédérale sur le matériel de guerre du 30 juin 1972 (RO 1973 p. 107). A ce stade de la procédure, une autre qualification juridique ne saurait être envisagée. L'art. 17 al. 1 let. b précité punit de l'emprisonnement ou d'une amende jusqu'à 500'000 francs, voire de la réclusion pour cinq ans au plus dans les cas graves, celui qui intentionnellement donne dans une demande formulée en vertu de la présente loi des indications fausses ou incomplètes, déterminantes pour l'octroi d'une autorisation, ou fait usage d'une telle demande établie par un tiers. Pour admettre un for pour l'action pénale relativement à cette infraction, il faudrait qu'elle ait produit un résultat en Suisse au sens de l'art. 7 CP. Le Tribunal fédéral a longtemps considéré, à la suite d'un revirement de sa jurisprudence, que la notion de résultat selon l'art. 7 CP s'interprétait de la même manière que pour la définition du délit matériel (ATF 105 IV 326 consid. 3c à g p. 327 ss). Il s'est récemment distancié de cette solution et est revenu à une interprétation plus large de la notion de résultat. Il a ainsi estimé que la lecture en Suisse de lettres diffamatoires par des personnes à qui elles avaient été adressées depuis l'étranger était une conséquence suffisante de l'acte en Suisse pour admettre un résultat au sens de l'art. 7 CP et, partant, l'application du droit suisse, même si cette prise de connaissance ne devait pas constituer un résultat au sens technique des délits matériels (ATF 125 IV 177 consid. 2 et 3 p. 180 ss). Le Tribunal fédéral a également examiné la question du résultat relativement à la qualification d'abus de confiance. Il s'agissait d'un acte commis à l'étranger ayant conduit à l'appauvrissement d'une société anonyme avec siège en Suisse, du fait que le compte de celle-ci en Suisse n'avait pas été crédité du montant correspondant à des marchandises soustraites. Le Tribunal fédéral a admis que cet appauvrissement constituait un résultat au sens de l'art. 7 CP pour le motif qu'il représentait une diminution de patrimoine, immédiatement provoquée en Suisse par l'infraction, ce que ne pouvait ignorer l'auteur dès lors que le siège de la société lésée était en Suisse (ATF 124 IV 241 consid. 4c et d p. 244/245). Rien en l'occurrence ne permet d'appréhender les versements opérés sur le compte bancaire à Genève comme le résultat de l'infraction prise en considération, qui réprime uniquement la fausse indication donnée par le recourant aux autorités espagnoles afin d'obtenir une autorisation de départ pour le navire. Cette indication représente certes l'un des éléments qui a permis de concrétiser le trafic d'armes. Mais elle n'a pas eu comme conséquence directe et immédiate les versements d'argent auprès de la banque genevoise. Contrairement à l'avis de la Cour de cassation genevoise, la présente configuration ne peut être assimilée à celle visée dans l'arrêt du Tribunal fédéral 6S.819/1998 du 4 mai 1999 (publié in SJ 1999 I p. 417), où la remise d'un chèque falsifié, réalisant la qualification de faux dans les titres (art. 251 CP), à une banque avait permis d'obtenir indûment de l'argent de celle-ci; car dans ce dernier cas, c'est l'emploi du titre falsifié auprès de la banque lésée qui avait directement procuré l'avantage illicite. En outre, il ne ressort pas de l'état de fait que le prix des armes aurait directement été versé sur le compte à Genève. Or, il ne suffit pas pour fonder un résultat au sens de l'art. 7 CP que le prix payé ailleurs soit ensuite transféré en Suisse. Encore peut-on relever que les versements sont pour partie intervenus à des dates antérieures à celle d'avril 1992 retenue pour le départ du navire. Faute de connexité immédiate entre les versements et l'infraction imputée au recourant, celle-ci n'a donc pas produit de résultat en Suisse au sens de l'art. 7 CP, susceptible de fonder la compétence des tribunaux suisses. Il en découle qu'une confiscation en vertu de l'art. 58 aCP, respectivement de l'art. 59 CP, est exclue (cf. supra, consid. 2d). La confiscation prononcée viole le droit fédéral. Le grief du recourant est fondé. Il résulte de ce qui précède qu'en dehors de toute coopération internationale requise de la Suisse par un Etat étranger et de tout rattachement de l'infraction avec la Suisse, des valeurs patrimoniales ne sauraient, en l'état du droit, faire l'objet d'une confiscation. Le cas échéant, il appartient au législateur fédéral de définir à quelles conditions une mesure de confiscation autonome pourrait intervenir en pareille situation.	fr	Art. 270 lit. h BStP; Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Der Inhaber von eingezogenen Bankguthaben ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (E. 1a). Art. 3 bis 7 und 59 StGB; schweizerische Gerichtsbarkeit, Einziehung von Vermögenswerten. Die Einziehung von Vermögenswerten kann nur angeordnet werden, wenn die Anlasstat unter die schweizerische Gerichtsbarkeit fällt (E. 2).	de	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,389	128 IV 145	128 IV 145 Sachverhalt ab Seite 145 A.- En juin 1992, le Ministère public genevois a ordonné l'ouverture d'une enquête préliminaire à l'encontre de X., titulaire d'un passeport diplomatique de la République du Yémen et d'un passeport argentin, domicilié en Espagne, pour blanchiment d'argent, défaut de vigilance en matière d'opérations financières, ainsi que faux dans les titres et certificats étrangers. Le 18 juin 1992, le Ministère public a ordonné la saisie de 6'240'177.40 US$ déposés sur le compte no 1964 auprès de la Banque Audi (Suisse) SA à Genève. En juillet 1992, les mêmes fonds ont également été saisis à titre conservatoire dans le cadre d'une requête d'entraide internationale émanant des autorités espagnoles. La mesure de blocage des fonds requise par les autorités espagnoles a par la suite été levée, la procédure espagnole s'étant achevée par l'acquittement de X. Les fonds sont cependant restés bloqués car les faits reprochés à X. dans le cadre de l'enquête genevoise étaient distincts de ceux qui étaient à l'origine de la procédure espagnole. Le 31 juillet 1995, le Ministère public genevois a clôturé son enquête préliminaire et introduit une requête en confiscation des fonds saisis. Cette requête reposait en particulier sur l'implication de X. dans un trafic illicite d'armes à destination de pays de l'ex-Yougoslavie (Croatie et Bosnie). Il lui était reproché d'avoir fourni aux autorités espagnoles un document qui contenait une indication mensongère quant à la destination d'armes chargées sur le navire "Nadia" et d'avoir de la sorte obtenu l'autorisation pour le navire de quitter le port espagnol où il transitait. B.- Par arrêt du 22 septembre 1997, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a déclaré infondée la requête en confiscation. Elle a notamment relevé que l'infraction de trafic d'armes à destination de l'ex-Yougoslavie était certes réalisée mais qu'elle n'était pas punissable en Suisse, car les armes n'y avaient pas transité et X. n'était pas citoyen suisse ni domicilié dans ce pays. C.- Statuant sur le pourvoi cantonal du Ministère public, la Cour de cassation genevoise l'a partiellement admis par arrêt du 8 mai 1998. En bref, il ressort de cet arrêt que le trafic illicite d'armes reproché à X. constitue une infraction en droit suisse, soit celle réprimée par l'art. 11 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 18 décembre 1991 sur l'acquisition et le port d'armes à feu par des ressortissants yougoslaves (RO 1992 p. 25); il n'existe cependant aucun rattachement avec la Suisse dès lors que les armes n'y ont pas transité, que X. n'est pas domicilié dans ce pays, et qu'il n'en est pas citoyen; pour la Cour de cassation genevoise, cette situation n'exclut pourtant pas la confiscation en vertu du droit suisse du produit de l'infraction, pour autant que celle-ci soit également punissable dans le pays de commission - condition de la double incrimination abstraite; la Cour de cassation genevoise a ainsi renvoyé la cause à la Chambre pénale pour déterminer si le comportement imputé à X. tombait également sous le coup du droit espagnol. Dans la suite de la procédure, le Ministère public a ordonné la levée partielle de la saisie sur les fonds, laquelle a été maintenue à concurrence de 3'315'000 US$, montant qui correspondait au prix d'achat des armes livrées en ex-Yougoslavie, majoré des intérêts courus. La Chambre pénale genevoise a sollicité un avis de l'Institut suisse de droit comparé (ISDC) sur le droit espagnol. L'ISDC a remis son avis le 10 février 1999, complété par un courrier du 16 juillet 1999. D.- Par un nouvel arrêt du 22 novembre 1999, la Chambre pénale genevoise a admis la requête en confiscation du Ministère public. E.- X. a formé un pourvoi cantonal contre l'arrêt du 22 novembre 1999. La Cour de cassation genevoise a admis ce pourvoi par arrêt du 15 septembre 2000. Elle a rappelé que l'acquittement prononcé en Espagne concernait d'autres faits que ceux liés au trafic d'armes. Selon elle, l'infraction au droit espagnol n'avait pas été déterminée avec une précision suffisante; cette infraction ne pouvait pas trouver sa source dans l'embargo des Nations Unies sur le commerce d'armes à destination des pays de l'ex-Yougoslavie car la résolution du Conseil de sécurité n'avait pas encore été mise en oeuvre en Espagne à l'époque des faits reprochés, contrairement à la Suisse avec l'ordonnance du Conseil fédéral du 18 décembre 1991 sur l'acquisition et le port d'armes à feu par des ressortissants yougoslaves; par conséquent, seule une infraction "ordinaire" de la législation espagnole pouvait entrer en ligne de compte. La Cour de cassation genevoise a ainsi renvoyé la cause à la Chambre pénale pour qu'elle procède à un complément d'instruction quant au droit espagnol. L'ISDC a rendu un avis complémentaire le 2 février 2001. F.- Statuant à nouveau par arrêt du 25 juin 2001, la Chambre pénale genevoise a derechef admis la requête en confiscation du Ministère public. G.- Par arrêt du 1er février 2002, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi cantonal formé par X. contre l'arrêt du 25 juin 2001. La Cour de cassation genevoise a retenu les faits suivants: Chargé d'armes, le navire "Nadia" a quitté, probablement en avril 1992, le port de Ceuta (Espagne) sur la base d'une autorisation des autorités espagnoles obtenue grâce à une fausse déclaration de destination, qui mentionnait le Yémen à la place de l'ex-Yougoslavie. X. possédait la maîtrise de ce trafic d'armes vers l'ex-Yougoslavie et a agi avec conscience et volonté s'agissant de la fausse déclaration de destination. La Cour de cassation genevoise a relevé que, de son point de vue et alors que le Tribunal fédéral ne s'était encore jamais exprimé sur cette question, il était possible de prononcer une confiscation en vertu du droit suisse même en l'absence de tout rattachement avec notre pays. Il fallait pour cela que le comportement en cause fasse l'objet d'une disposition pénale en droit étranger comme en droit suisse et que soit ainsi réalisée la condition de la double incrimination abstraite. Cette condition était remplie en l'espèce. En droit suisse, le comportement reproché à X., soit le fait d'avoir porté sur un document administratif une indication mensongère concernant la destination d'une cargaison d'armes, tombait sous le coup de la loi fédérale sur le matériel de guerre du 30 juin 1972 (RO 1973 p. 107), en vigueur au moment des faits, dont l'art. 17 al. 1 let. b réprime le comportement de celui qui donne des indications fausses ou incomplètes dans une demande en vue d'une autorisation d'exporter du matériel de guerre. Le comportement de X. tombait également sous le coup d'une norme espagnole de droit pénal administratif, l'art. 1.1 al. 1 ch. 6 de la "Ley Organica 7/82" du 13 juillet 1982. Dans la suite de son raisonnement, la Cour de cassation genevoise a considéré que les fonds saisis auprès de la banque genevoise se trouvaient dans un rapport de connexité directe avec l'établissement de la fausse déclaration et représentaient ainsi le résultat de l'infraction. Elle a prononcé leur confiscation en vertu de l'art. 58 aCP et non de l'art. 59 CP, lequel est entré en vigueur le 1er août 1994, soit postérieurement aux faits reprochés. H.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Cour de cassation genevoise du 1er février 2002. Il conclut à son annulation. Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) S'opposant à la confiscation d'avoirs bancaires lui appartenant, le recourant est légitimé à se pourvoir en nullité en vertu de l'art. 270 let. h PPF (RS 312.0). b) Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66/67). 2. a) Il ne ressort pas de la procédure cantonale que l'Espagne aurait sollicité de la Suisse la confiscation des avoirs bancaires du recourant en raison des faits qui lui sont reprochés dans l'arrêt attaqué. Quoique ces faits se soient passés hors de la Suisse, que le recourant ne soit pas citoyen de ce pays et qu'il n'y soit pas domicilié, la Cour de cassation genevoise a admis qu'elle était compétente pour confisquer les avoirs bancaires de ce dernier en vertu du droit suisse. Le recourant le conteste. b) La confiscation des valeurs patrimoniales a été prononcée en vertu de l'art. 58 aCP, qui dispose qu'alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation des objets et valeurs qui sont le produit ou le résultat d'une infraction, qui ont été l'objet d'une infraction ou qui ont servi à la commettre ou qui étaient destinés à la commettre, s'il y a lieu de supprimer un avantage ou une situation illicite ou si les objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. Il n'est pas contesté que sur le point ici litigieux - la compétence des autorités suisses pour confisquer les valeurs patrimoniales -, l'art. 58 aCP n'a pas de portée distincte par rapport à la nouvelle réglementation sur la confiscation, en vigueur depuis le 1er août 1994. Celle-ci sépare désormais la confiscation d'objets dangereux (art. 58 CP) et la confiscation de valeurs patrimoniales (art. 59 CP). L'art. 58 CP prévoit qu'alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation d'objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. Selon l'art. 59 ch. 1 al. 1 CP, le juge prononcera la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits. c) La question de savoir si une confiscation peut intervenir ou non du seul fait que les valeurs patrimoniales sont situées en Suisse, alors que l'infraction qui en est à l'origine n'est pas poursuivable dans ce pays, est débattue en doctrine. Le courant majoritaire considère que la confiscation suppose que la compétence territoriale suisse soit établie en vertu des art. 3 à 7 CP ou d'une disposition spécifique, comme l'art. 24 de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121), selon lequel les avantages pécuniaires illicites qui se trouvent en Suisse seront également acquis à l'Etat lorsque l'infraction aura été commise à l'étranger (cf. URSULA CASSANI, Combattre le crime en confisquant les profits: Nouvelles perspectives d'une justice transnationale, in Criminalité économique, Groupe suisse de travail de criminologie, vol. 17, 1999, p. 262/263 et les références citées sous note 7; cf. aussi les références citées in ATF 122 IV 91 consid. 3b p. 94). Autrement dit, sous réserve d'une loi spéciale, une confiscation n'est possible que si l'infraction en relation avec les biens à confisquer ressortit à la compétence du juge suisse. Deux auteurs sont d'avis que la compétence territoriale pour la confiscation appartient au juge du lieu où se trouve les valeurs patrimoniales, indépendamment de la compétence pour l'action pénale contre l'auteur, lorsque l'infraction est punissable aussi bien dans l'Etat où elle a été commise qu'en Suisse - principe de la double incrimination abstraite (cf. NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. I, Zurich 1998, art. 58 CP n. 30 ss, art. 59 CP n. 28 et 230; le même, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., in RPS 113/1995 p. 321 ss, spéc. 325 et 332; MAURICE HARARI, Corruption à l'étranger: quel sort réserver aux fonds saisis en Suisse?, in RPS 116/1998 p. 1 ss, spéc. 11 ss). Pour fonder sa solution, la Cour de cassation genevoise s'est référée à ces deux auteurs. La jurisprudence a jusqu'ici suivi la doctrine dominante et considère ainsi que, sous réserve d'une norme spéciale comme l'art. 24 LStup, la confiscation implique que la juridiction suisse soit compétente au sens des art. 3 à 7 CP pour poursuivre l'infraction qui est à l'origine des biens à confisquer, ou dont ces derniers sont le produit ou l'instrument (ATF 117 IV 233 consid. 4 p. 238; ATF 115 Ib 517 consid. 7g/aa p. 538 et 13c p. 553; arrêt 1P.299/1993 du 8 novembre 1993, traduit in SJ 1994 p. 110). Mais plus récemment, en référence à la position émise par SCHMID, elle a relevé que la question faisait l'objet d'une controverse doctrinale (ATF 122 IV 91 consid. 3b p. 94). d) Pour motiver sa solution, la doctrine minoritaire se réfère au libellé de l'art. 58 CP, selon lequel une confiscation peut être prononcée "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable" ("ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person"; "indipendentemente dalla punibilità di una data persona"), qu'elle applique également à l'art. 59 CP. Cette clause est reprise de l'art. 58 aCP. Son extension à l'art. 59 CP ne prête pas le flanc à la critique (cf. FF 1993 III 298). Cependant, la vocation de cette clause n'est pas de régler la compétence territoriale, mais d'assurer la possibilité de confisquer, alors même que l'auteur de l'infraction ne peut être identifié, qu'il est décédé ou irresponsable ou qu'il ne peut être poursuivi en Suisse pour d'autres raisons, par exemple parce qu'il s'est enfui à l'étranger et qu'il n'a pas été extradé (cf. CASSANI, op. cit., p. 262). Selon le message du Conseil fédéral relatif à la révision qui a abouti aux actuels art. 58 ss CP, la possibilité de confisquer des valeurs patrimoniales "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable" n'a pas d'autre portée que le droit alors en vigueur (l'art. 58 aCP) et vise en particulier les cas où l'auteur n'est pas identifié ou si un acquittement doit être prononcé, bien que les éléments constitutifs de l'infraction soient réalisés, par exemple en raison de l'irresponsabilité de l'auteur (cf. FF 1993 III 298/299). Au moment de cette révision, la jurisprudence précitée (ATF 117 IV 233 consid. 4 p. 238; ATF 115 Ib 517 consid. 7g/aa p. 538 et 13c p. 553) avait déjà relevé que la confiscation implique la compétence de la juridiction suisse quant à l'action pénale selon les art. 3 à 7 CP ou une loi spéciale. Si le législateur fédéral avait souhaité ouvrir la confiscation indépendamment de toute compétence pour l'action pénale contre l'auteur, il l'aurait clairement spécifié, comme il l'a par exemple fait à l'art. 24 LStup. La révision en cours de la partie générale du Code pénal ne modifie pas cette solution. Le projet (art. 69 ss) reprend les dispositions actuelles relatives à la confiscation (cf. FF 1999 p. 1914; BO 1999 CE 1129; BO 2001 CN 584). Les art. 3 à 8 du projet reprennent par ailleurs les principes définis actuellement aux art. 3 ss CP, sous réserve des délits sexuels contre les mineurs, qui sont soumis à une compétence universelle (cf. FF 1999 p. 1798 ss). Les Chambres fédérales débattent d'introduire à l'art. 7 du projet une compétence universelle en cas de violation "des principes généraux de droit reconnus par la communauté des peuples" (cf. BO 2001 CN 541). Quoi qu'il en soit, il n'est pas envisagé d'admettre une compétence générale pour le prononcé d'une confiscation au lieu de situation des avoirs. Les art. 3 à 7 CP posent les règles d'application du Code pénal, dont l'art. 59 CP fait précisément partie. Pour qu'il puisse être question d'une infraction selon le droit pénal suisse, il est indispensable qu'il existe un point de rattachement avec notre pays, tel que défini aux art. 3 à 7 CP. La confiscation selon l'art. 59 CP de valeurs patrimoniales en relation avec une infraction est aussi soumise aux art. 3 à 7 CP. Elle ne peut être ordonnée que si l'infraction en cause ressortit à la compétence de la juridiction suisse. Il ne faut d'ailleurs pas minimiser la compétence territoriale du juge suisse en matière de confiscation, en particulier telle qu'elle peut découler de l'art. 7 CP (cf. infra, let. e) ou encore de l'art. 305bis ch. 3 CP, qui prévoit que les avoirs issus d'un crime à l'étranger peuvent constituer un blanchiment en Suisse; par ce biais, les fonds blanchis peuvent être considérés comme le résultat au sens de l'art. 59 CP d'une infraction commise en Suisse et ainsi être confisqués (cf. CASSANI, op. cit., p. 264/265). En outre, il faut évidemment réserver la coopération internationale et la saisie d'avoirs en Suisse à la requête d'un Etat étranger (cf. notamment art. 63 al. 2 let. d EIMP [RS 351.1]; art. 13 ss de la Convention no 141 du Conseil de l'Europe du 8 novembre 1990, relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime [RS 0.311.53]). D'ailleurs, en matière de collaboration internationale, la possibilité d'une confiscation autonome en vertu des art. 3 à 7 CP ou d'une loi spéciale a une incidence. Par exemple, l'art. 13 de la Convention no 141 précitée oblige les Etats contractants à se prêter mutuellement assistance en aménageant l'une des voies suivantes: soit exécuter la décision de confiscation rendue par l'Etat requérant (art. 13 ch. 1 let. a), soit prononcer la confiscation par une voie autonome (art. 13 ch. 1 let. b); dans son message relatif à la ratification de la Convention, le Conseil fédéral expose que la Suisse empruntera la voie de la confiscation autonome lorsqu'elle est compétente en vertu des art. 3 à 7 CP ou d'une norme spéciale comme l'art. 24 LStup, alors que s'il n'existe aucun rattachement, elle exécutera la décision étrangère de confiscation (cf. FF 1992 VI 21/22). Une telle conception n'aurait aucun sens si l'on admettait, en suivant la doctrine minoritaire, qu'une confiscation autonome en Suisse est possible en raison du seul lieu de situation des valeurs patrimoniales. e) En l'espèce, l'Espagne n'a pas requis la coopération de la Suisse pour les faits dont il est question ici. La qualification de blanchiment n'a pas été retenue. Il ne reste que l'art. 7 CP qui puisse fonder la compétence du juge suisse pour l'action pénale, aucun autre rattachement en vertu des art. 3 ss CP n'étant réalisé. Selon l'art. 7 al. 1 CP, un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi, qu'au lieu où le résultat s'est produit. Il a été reproché au recourant d'avoir porté sur un document administratif une indication mensongère concernant la destination d'une cargaison d'armes et d'avoir ainsi obtenu des autorités espagnoles l'autorisation pour le navire de quitter le port. Pour la Cour de cassation genevoise, ce comportement est en droit suisse constitutif de l'infraction réprimée par l'art. 17 al. 1 let. b de la loi fédérale sur le matériel de guerre du 30 juin 1972 (RO 1973 p. 107). A ce stade de la procédure, une autre qualification juridique ne saurait être envisagée. L'art. 17 al. 1 let. b précité punit de l'emprisonnement ou d'une amende jusqu'à 500'000 francs, voire de la réclusion pour cinq ans au plus dans les cas graves, celui qui intentionnellement donne dans une demande formulée en vertu de la présente loi des indications fausses ou incomplètes, déterminantes pour l'octroi d'une autorisation, ou fait usage d'une telle demande établie par un tiers. Pour admettre un for pour l'action pénale relativement à cette infraction, il faudrait qu'elle ait produit un résultat en Suisse au sens de l'art. 7 CP. Le Tribunal fédéral a longtemps considéré, à la suite d'un revirement de sa jurisprudence, que la notion de résultat selon l'art. 7 CP s'interprétait de la même manière que pour la définition du délit matériel (ATF 105 IV 326 consid. 3c à g p. 327 ss). Il s'est récemment distancié de cette solution et est revenu à une interprétation plus large de la notion de résultat. Il a ainsi estimé que la lecture en Suisse de lettres diffamatoires par des personnes à qui elles avaient été adressées depuis l'étranger était une conséquence suffisante de l'acte en Suisse pour admettre un résultat au sens de l'art. 7 CP et, partant, l'application du droit suisse, même si cette prise de connaissance ne devait pas constituer un résultat au sens technique des délits matériels (ATF 125 IV 177 consid. 2 et 3 p. 180 ss). Le Tribunal fédéral a également examiné la question du résultat relativement à la qualification d'abus de confiance. Il s'agissait d'un acte commis à l'étranger ayant conduit à l'appauvrissement d'une société anonyme avec siège en Suisse, du fait que le compte de celle-ci en Suisse n'avait pas été crédité du montant correspondant à des marchandises soustraites. Le Tribunal fédéral a admis que cet appauvrissement constituait un résultat au sens de l'art. 7 CP pour le motif qu'il représentait une diminution de patrimoine, immédiatement provoquée en Suisse par l'infraction, ce que ne pouvait ignorer l'auteur dès lors que le siège de la société lésée était en Suisse (ATF 124 IV 241 consid. 4c et d p. 244/245). Rien en l'occurrence ne permet d'appréhender les versements opérés sur le compte bancaire à Genève comme le résultat de l'infraction prise en considération, qui réprime uniquement la fausse indication donnée par le recourant aux autorités espagnoles afin d'obtenir une autorisation de départ pour le navire. Cette indication représente certes l'un des éléments qui a permis de concrétiser le trafic d'armes. Mais elle n'a pas eu comme conséquence directe et immédiate les versements d'argent auprès de la banque genevoise. Contrairement à l'avis de la Cour de cassation genevoise, la présente configuration ne peut être assimilée à celle visée dans l'arrêt du Tribunal fédéral 6S.819/1998 du 4 mai 1999 (publié in SJ 1999 I p. 417), où la remise d'un chèque falsifié, réalisant la qualification de faux dans les titres (art. 251 CP), à une banque avait permis d'obtenir indûment de l'argent de celle-ci; car dans ce dernier cas, c'est l'emploi du titre falsifié auprès de la banque lésée qui avait directement procuré l'avantage illicite. En outre, il ne ressort pas de l'état de fait que le prix des armes aurait directement été versé sur le compte à Genève. Or, il ne suffit pas pour fonder un résultat au sens de l'art. 7 CP que le prix payé ailleurs soit ensuite transféré en Suisse. Encore peut-on relever que les versements sont pour partie intervenus à des dates antérieures à celle d'avril 1992 retenue pour le départ du navire. Faute de connexité immédiate entre les versements et l'infraction imputée au recourant, celle-ci n'a donc pas produit de résultat en Suisse au sens de l'art. 7 CP, susceptible de fonder la compétence des tribunaux suisses. Il en découle qu'une confiscation en vertu de l'art. 58 aCP, respectivement de l'art. 59 CP, est exclue (cf. supra, consid. 2d). La confiscation prononcée viole le droit fédéral. Le grief du recourant est fondé. Il résulte de ce qui précède qu'en dehors de toute coopération internationale requise de la Suisse par un Etat étranger et de tout rattachement de l'infraction avec la Suisse, des valeurs patrimoniales ne sauraient, en l'état du droit, faire l'objet d'une confiscation. Le cas échéant, il appartient au législateur fédéral de définir à quelles conditions une mesure de confiscation autonome pourrait intervenir en pareille situation.	fr	Art. 270 let. h PPF; qualité pour se pourvoir en nullité. Le titulaire d'avoirs bancaires confisqués a qualité pour se pourvoir en nullité (consid. 1a). Art. 3 à 7 et 59 CP; juridiction suisse, confiscation de valeurs patrimoniales. La confiscation de valeurs patrimoniales ne peut être ordonnée que si l'infraction en cause ressortit à la compétence de la juridiction suisse (consid. 2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,390	128 IV 145	128 IV 145 Sachverhalt ab Seite 145 A.- En juin 1992, le Ministère public genevois a ordonné l'ouverture d'une enquête préliminaire à l'encontre de X., titulaire d'un passeport diplomatique de la République du Yémen et d'un passeport argentin, domicilié en Espagne, pour blanchiment d'argent, défaut de vigilance en matière d'opérations financières, ainsi que faux dans les titres et certificats étrangers. Le 18 juin 1992, le Ministère public a ordonné la saisie de 6'240'177.40 US$ déposés sur le compte no 1964 auprès de la Banque Audi (Suisse) SA à Genève. En juillet 1992, les mêmes fonds ont également été saisis à titre conservatoire dans le cadre d'une requête d'entraide internationale émanant des autorités espagnoles. La mesure de blocage des fonds requise par les autorités espagnoles a par la suite été levée, la procédure espagnole s'étant achevée par l'acquittement de X. Les fonds sont cependant restés bloqués car les faits reprochés à X. dans le cadre de l'enquête genevoise étaient distincts de ceux qui étaient à l'origine de la procédure espagnole. Le 31 juillet 1995, le Ministère public genevois a clôturé son enquête préliminaire et introduit une requête en confiscation des fonds saisis. Cette requête reposait en particulier sur l'implication de X. dans un trafic illicite d'armes à destination de pays de l'ex-Yougoslavie (Croatie et Bosnie). Il lui était reproché d'avoir fourni aux autorités espagnoles un document qui contenait une indication mensongère quant à la destination d'armes chargées sur le navire "Nadia" et d'avoir de la sorte obtenu l'autorisation pour le navire de quitter le port espagnol où il transitait. B.- Par arrêt du 22 septembre 1997, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a déclaré infondée la requête en confiscation. Elle a notamment relevé que l'infraction de trafic d'armes à destination de l'ex-Yougoslavie était certes réalisée mais qu'elle n'était pas punissable en Suisse, car les armes n'y avaient pas transité et X. n'était pas citoyen suisse ni domicilié dans ce pays. C.- Statuant sur le pourvoi cantonal du Ministère public, la Cour de cassation genevoise l'a partiellement admis par arrêt du 8 mai 1998. En bref, il ressort de cet arrêt que le trafic illicite d'armes reproché à X. constitue une infraction en droit suisse, soit celle réprimée par l'art. 11 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 18 décembre 1991 sur l'acquisition et le port d'armes à feu par des ressortissants yougoslaves (RO 1992 p. 25); il n'existe cependant aucun rattachement avec la Suisse dès lors que les armes n'y ont pas transité, que X. n'est pas domicilié dans ce pays, et qu'il n'en est pas citoyen; pour la Cour de cassation genevoise, cette situation n'exclut pourtant pas la confiscation en vertu du droit suisse du produit de l'infraction, pour autant que celle-ci soit également punissable dans le pays de commission - condition de la double incrimination abstraite; la Cour de cassation genevoise a ainsi renvoyé la cause à la Chambre pénale pour déterminer si le comportement imputé à X. tombait également sous le coup du droit espagnol. Dans la suite de la procédure, le Ministère public a ordonné la levée partielle de la saisie sur les fonds, laquelle a été maintenue à concurrence de 3'315'000 US$, montant qui correspondait au prix d'achat des armes livrées en ex-Yougoslavie, majoré des intérêts courus. La Chambre pénale genevoise a sollicité un avis de l'Institut suisse de droit comparé (ISDC) sur le droit espagnol. L'ISDC a remis son avis le 10 février 1999, complété par un courrier du 16 juillet 1999. D.- Par un nouvel arrêt du 22 novembre 1999, la Chambre pénale genevoise a admis la requête en confiscation du Ministère public. E.- X. a formé un pourvoi cantonal contre l'arrêt du 22 novembre 1999. La Cour de cassation genevoise a admis ce pourvoi par arrêt du 15 septembre 2000. Elle a rappelé que l'acquittement prononcé en Espagne concernait d'autres faits que ceux liés au trafic d'armes. Selon elle, l'infraction au droit espagnol n'avait pas été déterminée avec une précision suffisante; cette infraction ne pouvait pas trouver sa source dans l'embargo des Nations Unies sur le commerce d'armes à destination des pays de l'ex-Yougoslavie car la résolution du Conseil de sécurité n'avait pas encore été mise en oeuvre en Espagne à l'époque des faits reprochés, contrairement à la Suisse avec l'ordonnance du Conseil fédéral du 18 décembre 1991 sur l'acquisition et le port d'armes à feu par des ressortissants yougoslaves; par conséquent, seule une infraction "ordinaire" de la législation espagnole pouvait entrer en ligne de compte. La Cour de cassation genevoise a ainsi renvoyé la cause à la Chambre pénale pour qu'elle procède à un complément d'instruction quant au droit espagnol. L'ISDC a rendu un avis complémentaire le 2 février 2001. F.- Statuant à nouveau par arrêt du 25 juin 2001, la Chambre pénale genevoise a derechef admis la requête en confiscation du Ministère public. G.- Par arrêt du 1er février 2002, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi cantonal formé par X. contre l'arrêt du 25 juin 2001. La Cour de cassation genevoise a retenu les faits suivants: Chargé d'armes, le navire "Nadia" a quitté, probablement en avril 1992, le port de Ceuta (Espagne) sur la base d'une autorisation des autorités espagnoles obtenue grâce à une fausse déclaration de destination, qui mentionnait le Yémen à la place de l'ex-Yougoslavie. X. possédait la maîtrise de ce trafic d'armes vers l'ex-Yougoslavie et a agi avec conscience et volonté s'agissant de la fausse déclaration de destination. La Cour de cassation genevoise a relevé que, de son point de vue et alors que le Tribunal fédéral ne s'était encore jamais exprimé sur cette question, il était possible de prononcer une confiscation en vertu du droit suisse même en l'absence de tout rattachement avec notre pays. Il fallait pour cela que le comportement en cause fasse l'objet d'une disposition pénale en droit étranger comme en droit suisse et que soit ainsi réalisée la condition de la double incrimination abstraite. Cette condition était remplie en l'espèce. En droit suisse, le comportement reproché à X., soit le fait d'avoir porté sur un document administratif une indication mensongère concernant la destination d'une cargaison d'armes, tombait sous le coup de la loi fédérale sur le matériel de guerre du 30 juin 1972 (RO 1973 p. 107), en vigueur au moment des faits, dont l'art. 17 al. 1 let. b réprime le comportement de celui qui donne des indications fausses ou incomplètes dans une demande en vue d'une autorisation d'exporter du matériel de guerre. Le comportement de X. tombait également sous le coup d'une norme espagnole de droit pénal administratif, l'art. 1.1 al. 1 ch. 6 de la "Ley Organica 7/82" du 13 juillet 1982. Dans la suite de son raisonnement, la Cour de cassation genevoise a considéré que les fonds saisis auprès de la banque genevoise se trouvaient dans un rapport de connexité directe avec l'établissement de la fausse déclaration et représentaient ainsi le résultat de l'infraction. Elle a prononcé leur confiscation en vertu de l'art. 58 aCP et non de l'art. 59 CP, lequel est entré en vigueur le 1er août 1994, soit postérieurement aux faits reprochés. H.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Cour de cassation genevoise du 1er février 2002. Il conclut à son annulation. Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) S'opposant à la confiscation d'avoirs bancaires lui appartenant, le recourant est légitimé à se pourvoir en nullité en vertu de l'art. 270 let. h PPF (RS 312.0). b) Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66/67). 2. a) Il ne ressort pas de la procédure cantonale que l'Espagne aurait sollicité de la Suisse la confiscation des avoirs bancaires du recourant en raison des faits qui lui sont reprochés dans l'arrêt attaqué. Quoique ces faits se soient passés hors de la Suisse, que le recourant ne soit pas citoyen de ce pays et qu'il n'y soit pas domicilié, la Cour de cassation genevoise a admis qu'elle était compétente pour confisquer les avoirs bancaires de ce dernier en vertu du droit suisse. Le recourant le conteste. b) La confiscation des valeurs patrimoniales a été prononcée en vertu de l'art. 58 aCP, qui dispose qu'alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation des objets et valeurs qui sont le produit ou le résultat d'une infraction, qui ont été l'objet d'une infraction ou qui ont servi à la commettre ou qui étaient destinés à la commettre, s'il y a lieu de supprimer un avantage ou une situation illicite ou si les objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. Il n'est pas contesté que sur le point ici litigieux - la compétence des autorités suisses pour confisquer les valeurs patrimoniales -, l'art. 58 aCP n'a pas de portée distincte par rapport à la nouvelle réglementation sur la confiscation, en vigueur depuis le 1er août 1994. Celle-ci sépare désormais la confiscation d'objets dangereux (art. 58 CP) et la confiscation de valeurs patrimoniales (art. 59 CP). L'art. 58 CP prévoit qu'alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation d'objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. Selon l'art. 59 ch. 1 al. 1 CP, le juge prononcera la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits. c) La question de savoir si une confiscation peut intervenir ou non du seul fait que les valeurs patrimoniales sont situées en Suisse, alors que l'infraction qui en est à l'origine n'est pas poursuivable dans ce pays, est débattue en doctrine. Le courant majoritaire considère que la confiscation suppose que la compétence territoriale suisse soit établie en vertu des art. 3 à 7 CP ou d'une disposition spécifique, comme l'art. 24 de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121), selon lequel les avantages pécuniaires illicites qui se trouvent en Suisse seront également acquis à l'Etat lorsque l'infraction aura été commise à l'étranger (cf. URSULA CASSANI, Combattre le crime en confisquant les profits: Nouvelles perspectives d'une justice transnationale, in Criminalité économique, Groupe suisse de travail de criminologie, vol. 17, 1999, p. 262/263 et les références citées sous note 7; cf. aussi les références citées in ATF 122 IV 91 consid. 3b p. 94). Autrement dit, sous réserve d'une loi spéciale, une confiscation n'est possible que si l'infraction en relation avec les biens à confisquer ressortit à la compétence du juge suisse. Deux auteurs sont d'avis que la compétence territoriale pour la confiscation appartient au juge du lieu où se trouve les valeurs patrimoniales, indépendamment de la compétence pour l'action pénale contre l'auteur, lorsque l'infraction est punissable aussi bien dans l'Etat où elle a été commise qu'en Suisse - principe de la double incrimination abstraite (cf. NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. I, Zurich 1998, art. 58 CP n. 30 ss, art. 59 CP n. 28 et 230; le même, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., in RPS 113/1995 p. 321 ss, spéc. 325 et 332; MAURICE HARARI, Corruption à l'étranger: quel sort réserver aux fonds saisis en Suisse?, in RPS 116/1998 p. 1 ss, spéc. 11 ss). Pour fonder sa solution, la Cour de cassation genevoise s'est référée à ces deux auteurs. La jurisprudence a jusqu'ici suivi la doctrine dominante et considère ainsi que, sous réserve d'une norme spéciale comme l'art. 24 LStup, la confiscation implique que la juridiction suisse soit compétente au sens des art. 3 à 7 CP pour poursuivre l'infraction qui est à l'origine des biens à confisquer, ou dont ces derniers sont le produit ou l'instrument (ATF 117 IV 233 consid. 4 p. 238; ATF 115 Ib 517 consid. 7g/aa p. 538 et 13c p. 553; arrêt 1P.299/1993 du 8 novembre 1993, traduit in SJ 1994 p. 110). Mais plus récemment, en référence à la position émise par SCHMID, elle a relevé que la question faisait l'objet d'une controverse doctrinale (ATF 122 IV 91 consid. 3b p. 94). d) Pour motiver sa solution, la doctrine minoritaire se réfère au libellé de l'art. 58 CP, selon lequel une confiscation peut être prononcée "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable" ("ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person"; "indipendentemente dalla punibilità di una data persona"), qu'elle applique également à l'art. 59 CP. Cette clause est reprise de l'art. 58 aCP. Son extension à l'art. 59 CP ne prête pas le flanc à la critique (cf. FF 1993 III 298). Cependant, la vocation de cette clause n'est pas de régler la compétence territoriale, mais d'assurer la possibilité de confisquer, alors même que l'auteur de l'infraction ne peut être identifié, qu'il est décédé ou irresponsable ou qu'il ne peut être poursuivi en Suisse pour d'autres raisons, par exemple parce qu'il s'est enfui à l'étranger et qu'il n'a pas été extradé (cf. CASSANI, op. cit., p. 262). Selon le message du Conseil fédéral relatif à la révision qui a abouti aux actuels art. 58 ss CP, la possibilité de confisquer des valeurs patrimoniales "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable" n'a pas d'autre portée que le droit alors en vigueur (l'art. 58 aCP) et vise en particulier les cas où l'auteur n'est pas identifié ou si un acquittement doit être prononcé, bien que les éléments constitutifs de l'infraction soient réalisés, par exemple en raison de l'irresponsabilité de l'auteur (cf. FF 1993 III 298/299). Au moment de cette révision, la jurisprudence précitée (ATF 117 IV 233 consid. 4 p. 238; ATF 115 Ib 517 consid. 7g/aa p. 538 et 13c p. 553) avait déjà relevé que la confiscation implique la compétence de la juridiction suisse quant à l'action pénale selon les art. 3 à 7 CP ou une loi spéciale. Si le législateur fédéral avait souhaité ouvrir la confiscation indépendamment de toute compétence pour l'action pénale contre l'auteur, il l'aurait clairement spécifié, comme il l'a par exemple fait à l'art. 24 LStup. La révision en cours de la partie générale du Code pénal ne modifie pas cette solution. Le projet (art. 69 ss) reprend les dispositions actuelles relatives à la confiscation (cf. FF 1999 p. 1914; BO 1999 CE 1129; BO 2001 CN 584). Les art. 3 à 8 du projet reprennent par ailleurs les principes définis actuellement aux art. 3 ss CP, sous réserve des délits sexuels contre les mineurs, qui sont soumis à une compétence universelle (cf. FF 1999 p. 1798 ss). Les Chambres fédérales débattent d'introduire à l'art. 7 du projet une compétence universelle en cas de violation "des principes généraux de droit reconnus par la communauté des peuples" (cf. BO 2001 CN 541). Quoi qu'il en soit, il n'est pas envisagé d'admettre une compétence générale pour le prononcé d'une confiscation au lieu de situation des avoirs. Les art. 3 à 7 CP posent les règles d'application du Code pénal, dont l'art. 59 CP fait précisément partie. Pour qu'il puisse être question d'une infraction selon le droit pénal suisse, il est indispensable qu'il existe un point de rattachement avec notre pays, tel que défini aux art. 3 à 7 CP. La confiscation selon l'art. 59 CP de valeurs patrimoniales en relation avec une infraction est aussi soumise aux art. 3 à 7 CP. Elle ne peut être ordonnée que si l'infraction en cause ressortit à la compétence de la juridiction suisse. Il ne faut d'ailleurs pas minimiser la compétence territoriale du juge suisse en matière de confiscation, en particulier telle qu'elle peut découler de l'art. 7 CP (cf. infra, let. e) ou encore de l'art. 305bis ch. 3 CP, qui prévoit que les avoirs issus d'un crime à l'étranger peuvent constituer un blanchiment en Suisse; par ce biais, les fonds blanchis peuvent être considérés comme le résultat au sens de l'art. 59 CP d'une infraction commise en Suisse et ainsi être confisqués (cf. CASSANI, op. cit., p. 264/265). En outre, il faut évidemment réserver la coopération internationale et la saisie d'avoirs en Suisse à la requête d'un Etat étranger (cf. notamment art. 63 al. 2 let. d EIMP [RS 351.1]; art. 13 ss de la Convention no 141 du Conseil de l'Europe du 8 novembre 1990, relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime [RS 0.311.53]). D'ailleurs, en matière de collaboration internationale, la possibilité d'une confiscation autonome en vertu des art. 3 à 7 CP ou d'une loi spéciale a une incidence. Par exemple, l'art. 13 de la Convention no 141 précitée oblige les Etats contractants à se prêter mutuellement assistance en aménageant l'une des voies suivantes: soit exécuter la décision de confiscation rendue par l'Etat requérant (art. 13 ch. 1 let. a), soit prononcer la confiscation par une voie autonome (art. 13 ch. 1 let. b); dans son message relatif à la ratification de la Convention, le Conseil fédéral expose que la Suisse empruntera la voie de la confiscation autonome lorsqu'elle est compétente en vertu des art. 3 à 7 CP ou d'une norme spéciale comme l'art. 24 LStup, alors que s'il n'existe aucun rattachement, elle exécutera la décision étrangère de confiscation (cf. FF 1992 VI 21/22). Une telle conception n'aurait aucun sens si l'on admettait, en suivant la doctrine minoritaire, qu'une confiscation autonome en Suisse est possible en raison du seul lieu de situation des valeurs patrimoniales. e) En l'espèce, l'Espagne n'a pas requis la coopération de la Suisse pour les faits dont il est question ici. La qualification de blanchiment n'a pas été retenue. Il ne reste que l'art. 7 CP qui puisse fonder la compétence du juge suisse pour l'action pénale, aucun autre rattachement en vertu des art. 3 ss CP n'étant réalisé. Selon l'art. 7 al. 1 CP, un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi, qu'au lieu où le résultat s'est produit. Il a été reproché au recourant d'avoir porté sur un document administratif une indication mensongère concernant la destination d'une cargaison d'armes et d'avoir ainsi obtenu des autorités espagnoles l'autorisation pour le navire de quitter le port. Pour la Cour de cassation genevoise, ce comportement est en droit suisse constitutif de l'infraction réprimée par l'art. 17 al. 1 let. b de la loi fédérale sur le matériel de guerre du 30 juin 1972 (RO 1973 p. 107). A ce stade de la procédure, une autre qualification juridique ne saurait être envisagée. L'art. 17 al. 1 let. b précité punit de l'emprisonnement ou d'une amende jusqu'à 500'000 francs, voire de la réclusion pour cinq ans au plus dans les cas graves, celui qui intentionnellement donne dans une demande formulée en vertu de la présente loi des indications fausses ou incomplètes, déterminantes pour l'octroi d'une autorisation, ou fait usage d'une telle demande établie par un tiers. Pour admettre un for pour l'action pénale relativement à cette infraction, il faudrait qu'elle ait produit un résultat en Suisse au sens de l'art. 7 CP. Le Tribunal fédéral a longtemps considéré, à la suite d'un revirement de sa jurisprudence, que la notion de résultat selon l'art. 7 CP s'interprétait de la même manière que pour la définition du délit matériel (ATF 105 IV 326 consid. 3c à g p. 327 ss). Il s'est récemment distancié de cette solution et est revenu à une interprétation plus large de la notion de résultat. Il a ainsi estimé que la lecture en Suisse de lettres diffamatoires par des personnes à qui elles avaient été adressées depuis l'étranger était une conséquence suffisante de l'acte en Suisse pour admettre un résultat au sens de l'art. 7 CP et, partant, l'application du droit suisse, même si cette prise de connaissance ne devait pas constituer un résultat au sens technique des délits matériels (ATF 125 IV 177 consid. 2 et 3 p. 180 ss). Le Tribunal fédéral a également examiné la question du résultat relativement à la qualification d'abus de confiance. Il s'agissait d'un acte commis à l'étranger ayant conduit à l'appauvrissement d'une société anonyme avec siège en Suisse, du fait que le compte de celle-ci en Suisse n'avait pas été crédité du montant correspondant à des marchandises soustraites. Le Tribunal fédéral a admis que cet appauvrissement constituait un résultat au sens de l'art. 7 CP pour le motif qu'il représentait une diminution de patrimoine, immédiatement provoquée en Suisse par l'infraction, ce que ne pouvait ignorer l'auteur dès lors que le siège de la société lésée était en Suisse (ATF 124 IV 241 consid. 4c et d p. 244/245). Rien en l'occurrence ne permet d'appréhender les versements opérés sur le compte bancaire à Genève comme le résultat de l'infraction prise en considération, qui réprime uniquement la fausse indication donnée par le recourant aux autorités espagnoles afin d'obtenir une autorisation de départ pour le navire. Cette indication représente certes l'un des éléments qui a permis de concrétiser le trafic d'armes. Mais elle n'a pas eu comme conséquence directe et immédiate les versements d'argent auprès de la banque genevoise. Contrairement à l'avis de la Cour de cassation genevoise, la présente configuration ne peut être assimilée à celle visée dans l'arrêt du Tribunal fédéral 6S.819/1998 du 4 mai 1999 (publié in SJ 1999 I p. 417), où la remise d'un chèque falsifié, réalisant la qualification de faux dans les titres (art. 251 CP), à une banque avait permis d'obtenir indûment de l'argent de celle-ci; car dans ce dernier cas, c'est l'emploi du titre falsifié auprès de la banque lésée qui avait directement procuré l'avantage illicite. En outre, il ne ressort pas de l'état de fait que le prix des armes aurait directement été versé sur le compte à Genève. Or, il ne suffit pas pour fonder un résultat au sens de l'art. 7 CP que le prix payé ailleurs soit ensuite transféré en Suisse. Encore peut-on relever que les versements sont pour partie intervenus à des dates antérieures à celle d'avril 1992 retenue pour le départ du navire. Faute de connexité immédiate entre les versements et l'infraction imputée au recourant, celle-ci n'a donc pas produit de résultat en Suisse au sens de l'art. 7 CP, susceptible de fonder la compétence des tribunaux suisses. Il en découle qu'une confiscation en vertu de l'art. 58 aCP, respectivement de l'art. 59 CP, est exclue (cf. supra, consid. 2d). La confiscation prononcée viole le droit fédéral. Le grief du recourant est fondé. Il résulte de ce qui précède qu'en dehors de toute coopération internationale requise de la Suisse par un Etat étranger et de tout rattachement de l'infraction avec la Suisse, des valeurs patrimoniales ne sauraient, en l'état du droit, faire l'objet d'une confiscation. Le cas échéant, il appartient au législateur fédéral de définir à quelles conditions une mesure de confiscation autonome pourrait intervenir en pareille situation.	fr	Art. 270 lett. h PP; legittimazione per ricorrere per cassazione. Il titolare di averi bancari confiscati è legittimato a ricorrere per cassazione (consid. 1a). Art. 3 a 7 e 59 CP; giurisdizione svizzera, confisca di valori patrimoniali. La confisca di valori patrimoniali può essere pronunciata solo se il reato litigioso è di competenza della giurisdizione svizzera (consid. 2).	it	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,391	128 IV 154	128 IV 154 Sachverhalt ab Seite 156 Am 28. Februar 2001 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Dielsdorf die Angeklagte X. des Entziehens eines Unmündigen (Art. 220 StGB) sowie der Tätlichkeiten (Art. 126 StGB) schuldig und verurteilte sie zu einem Monat Gefängnis bedingt (bei einer Probezeit von zwei Jahren). Auf Berufung der Verurteilten hin trat das Obergericht (II. Strafkammer) des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. August 2001 auf die Anklage der Tätlichkeiten (wegen Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung) nicht ein. Der Schuldspruch des Entziehens eines Unmündigen (Art. 220 StGB) wurde vom Obergericht hingegen bestätigt, und die Strafe wurde auf 27 Tage Gefängnis bedingt festgelegt (bei einer Probezeit von zwei Jahren). X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Auszugehen ist von folgendem (von der Vorinstanz gemäss Art. 277bis BStP verbindlich festgestellten) Sachverhalt: 1.1 Die Beschwerdeführerin ist in Nordzypern aufgewachsen. Als Jugendliche zog sie nach London, wo sie im Jahre 1980 den privaten Beschwerdegegner kennenlernte, den sie am 1. September 1981 heiratete. Anschliessend nahmen die Eheleute in der Schweiz Wohnsitz. Da das Paar kinderlos blieb, entschloss es sich, ein neugeborenes Kind des Bruders und der Schwägerin der Beschwerdeführerin zu adoptieren. Nachdem die in der Türkischen Republik Nordzypern wohnhafte Schwägerin schwanger geworden war, täuschte die in der Schweiz lebende Beschwerdeführerin (mit einem angepolsterten Bauch) eine Schwangerschaft vor und erklärte, sie fahre nach Zypern, um dort zu gebären. Die Schwägerin gebar dort am 2. März 1988 ihren Sohn A. Am 9. März 1988 unterzeichneten die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann beim Bezirksgericht Girne (Nordzypern) eine Adoptionsurkunde. Gleichzeitig erklärten B. (die Schwägerin der Beschwerdeführerin) und C. (der Bruder der Beschwerdeführerin), dass A. ihr von ihnen biologisch erzeugter Sohn sei und dass sie mit der Adoption ihres Sohnes durch die Beschwerdeführerin und deren Ehemann ausdrücklich einverstanden seien. Anschliessend reisten die Beschwerdeführerin und der private Beschwerdegegner mit dem Kind, das sie "D." nannten, in die Schweiz ein. Die beabsichtigte Adoption konnte jedoch in der Folge nicht vollzogen werden. 1.2 Nach dem Scheitern der Adoptionsbemühungen gerieten die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann in den Besitz von gefälschten Geburtsurkunden, denen wahrheitswidrig zu entnehmen war, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um die biologische Mutter des Kindes D. handle. Gestützt darauf liessen sie das Kind in den schweizerischen amtlichen Registern als ihren ehelichen Sohn eintragen. Dieser wuchs bei seinen "Registereltern" in der Schweiz auf und wurde hier eingeschult. Nachdem zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann Beziehungsprobleme aufgetreten waren, hielt sie sich ungefähr ab 1994 überwiegend in Ankara und in Nordzypern auf, wogegen der private Beschwerdegegner zusammen mit D. in Niederglatt lebte. Am 5. Januar 1998 reichte der Ehemann beim Bezirksgericht Dielsdorf Klage auf Ehescheidung gegen die Beschwerdeführerin ein. 1.3 An Ostern 1998 fuhr die Beschwerdeführerin mit D. nach Nordzypern. Am 4. Juni 1998 erliess das Familiengericht von Girne eine Verfügung, wonach der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann (unter Androhung von Sanktionsfolgen) verboten werde, D. aus der Türkischen Republik Nordzypern wegzubringen. Gleichzeitig wurde die Rückführung des Kindes zu seinen biologischen Eltern angeordnet. Entgegen dieser richterlichen Verfügung verbrachte die Beschwerdeführerin das Kind heimlich über die Grenze in den griechischen Teil Zyperns, von wo aus beide wieder in die Schweiz gelangten. 1.4 Anlässlich der Hauptverhandlung im hängigen Scheidungsprozess vom 3. September 1998 wurde eine Regelung der vorsorglichen Massnahmen getroffen und D. unter die Obhut des privaten Beschwerdegegners gestellt. Gleichzeitig räumte der Massnahmenrichter der Beschwerdeführerin ein Besuchsrecht ein, welches die Parteien von Fall zu Fall selbst regeln konnten. Für den Streitfall wurde angeordnet, dass die Beschwerdeführerin das Kind jeweils am ersten Wochenende jedes Monats, für drei Wochen während den Sommerschulferien sowie (in den geraden Kalenderjahren) an Ostern und Weihnachten bzw. (in den ungeraden Kalenderjahren) an Pfingsten und Neujahr zu sich oder mit sich auf Besuch nehmen durfte. 1.5 Am 4. Juli 1999 reiste die Beschwerdeführerin erneut mit D. nach Nordzypern, wo er seither lebt. Am 10. August 1999 verfügte der Einzelrichter (im summarischen Verfahren) des Bezirksgerichtes Dielsdorf (auf entsprechendes Begehren des privaten Beschwerdegegners hin), dass die Beschwerdeführerin D. unverzüglich zurückzubringen habe. Mit Schreiben vom 24. August 1999 sprach sich D.s biologischer Vater gegen eine Rückführung des Kindes in die Schweiz aus. Gemäss seiner Sachdarstellung habe er der Beschwerdeführerin im Jahre 1988 lediglich gestattet, dass sie seinen Sohn in die Schweiz mitnehmen könne, um ihm zu ermöglichen, bei ihr in der Schweiz zu wohnen und seine schulische Ausbildung dort unter günstigeren Bedingungen zu absolvieren. 1.6 Mit - zum Zeitpunkt des angefochtenen Urteils noch nicht rechtskräftigem - Urteil des Bezirksgerichtes (I. Abteilung) Dielsdorf vom 20. Oktober 1999 wurde die Ehe zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Gatten geschieden und D. unter die elterliche Gewalt des privaten Beschwerdegegners gestellt. Das Gericht hielt in seinen Erwägungen fest, es sei zwar nicht ausgeschlossen, dass D. nicht das leibliche Kind der Parteien (und der Zivilstandsregistereintrag demgemäss unzutreffend) sein könnte. Im Hinblick auf das Kindeswohl habe eine Registerberichtigung jedoch nicht von Amtes wegen zu erfolgen. Vielmehr stehe es den Betroffenen frei, das gesetzlich vorgesehene Anfechtungsverfahren einzuleiten. Mangels einer Anfechtung der Ehelichkeitsvermutung bzw. der Anerkennung des Kindesverhältnisses habe sich der Richter an die verurkundeten Gegebenheiten zu halten. 1.7 Nach Abweisung eines Rekurses gegen die Rückführungsverfügung des Befehlsrichters vom 10. August 1999 wurde der Beschwerdeführerin (unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung, Art. 292 StGB) befohlen, D. unverzüglich an den privaten Beschwerdegegner zu übergeben. 2. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin wegen Entziehens eines Unmündigen (Art. 220 StGB) schuldig gesprochen, da sie das Kind D. am 4. Juli 1999 (ca. 09.15 Uhr) zur Ausübung des Besuchsrechtes abgeholt habe, anschliessend in den türkischen Teil Zyperns ausgereist sei und sich seither weigere, das Kind wieder in die Schweiz zu bringen und dem Erziehungsberechtigten zu übergeben. 2.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin und der private Beschwerdegegner nicht die leiblichen Eltern (oder Adoptiveltern) des Kindes seien. Darüber müsse jedoch nicht abschliessend entschieden werden, da auch der blosse "Registervater" Träger der elterlichen Gewalt im Sinne von Art. 220 StGB sein könne. 2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Registereintrag sei "nachgewiesenermassen unrichtig, ja von ihr" und dem privaten Beschwerdegegner "mittels gefälschter Geburtsurkunde erschlichen worden". Sowohl die I. Zivilkammer (welche mit dem Scheidungsverfahren befasst war) als auch die II. Strafkammer des Obergerichtes gingen davon aus, dass der Registereintrag falsch und das Kind D. weder der Sohn der Beschwerdeführerin noch des privaten Beschwerdegegners sei. Zwar werde im angefochtenen Urteil erwogen, das bestehende faktische Kindesverhältnis bzw. die Registerelternschaft könne nur (auf entsprechende Anfechtungsklage hin) durch richterliche Anordnung der Registerberichtigung beseitigt werden. Da "aufgrund der Parteiaussagen und der Urkunden" jedoch fest stehe, dass der Registereintrag falsch sei, werde im angefochtenen Strafurteil "klar Bundesrecht verletzt". Ausserdem erscheine der Strafantrag des geschiedenen Ehemannes "in höchstem Grade als rechtsmissbräuchlich". 3. Gemäss Art. 220 StGB wird (auf Antrag) mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder der vormundschaftlichen Gewalt (bzw. Sorge) entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben. 3.1 Art. 220 StGB stellt ein Vergehen gegen die Familie (Sechster Titel StGB) unter Strafe. Geschütztes Rechtsgut ist primär die Ausübung der Rechte und Pflichten durch den betroffenen Inhaber der elterlichen Gewalt bzw. Sorge (BGE 125 IV 14 E. 2a S. 15; BGE 118 IV 61 E. 2a S. 63; BGE 108 IV 22 S. 24; BGE 98 IV 35 E. 2 S. 37, je mit Hinweisen; Botschaft über die Änderung des StGB vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009ff., S. 1060; vgl. SUSANNE HÜPPI, Straf- und zivilrechtliche Aspekte der Kindesentziehung gemäss Art. 220 StGB mit Schwergewicht auf den Kindesentführungen durch einen Elternteil, Diss. Zürich 1988, S. 22 ff., 42; MARTIN SCHUBARTH, in: Guido Jenny/Martin Schubarth/Peter Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 4: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Bern 1997, Art. 220 N. 8 f.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000, § 27 Rz. 3). Von der Kindesentziehung ist allerdings nicht nur der Erziehungsberechtigte betroffen, sondern auch das Kind, wie gerade der hier zu beurteilende Fall deutlich zeigt. Mittelbar dient Art. 220 StGB daher auch dem Schutz des Familienfriedens bzw. des Kindeswohls (BGE 92 IV 1 E. a S. 2; vgl. HÜPPI, a.a.O., S. 30; SCHUBARTH, a.a.O., N. 8). 3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann sich auch ein Elternteil der Entziehung eines Unmündigen strafbar machen, der seinem Ehepartner das Kind vorenthält. Dies gilt namentlich für den Fall, dass ein Elternteil, dem im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren ein Besuchsrecht zugesprochen wurde, dieses Besuchsrecht überschreitet bzw. sich weigert, das Kind dem Inhaber der elterlichen Obhut zurückzubringen (BGE 110 IV 35 E. 1c S. 37; BGE 108 IV 22 S. 24; BGE 98 IV 35 E. 2 S. 37 f., je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 125 IV 14 E. 2b S. 16; BGE 118 IV 61 E. 2a S. 63). Gemäss BGE 95 IV 67 f. dürfte selbst ein Ehegatte, der im "ungeschmälerten Besitz der elterlichen Gewalt" steht (also vor einem Zuteilungsentscheid des Massnahmenrichters), nicht eigenmächtig über das Kind verfügen und dieses dem Ehepartner entziehen. Da beide Elternteile das Recht haben, an der Betreuung und Erziehung mitzuwirken, dürfe der andere Ehegatte die elterliche Gewalt nicht für sich alleine beanspruchen. 3.3 Gemäss den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP) handelt es sich bei der Beschwerdeführerin und dem privaten Beschwerdegegner weder um die leiblichen noch um Adoptiveltern des Kindes D. Solange sie unmündig sind, stehen Kinder unter elterlicher Sorge (Art. 296 Abs. 1 ZGB). Während der Ehe üben die Eltern das Sorgerecht gemeinsam aus. Wird der gemeinsame Haushalt aufgehoben oder die Ehe getrennt, so kann das Gericht die elterliche Sorge einem Ehegatten allein zuteilen (Art. 297 Abs. 1 und 2 ZGB). Grundsätzlich bestimmt sich der Inhaber der elterlichen Gewalt (bzw. Sorge) im Sinne von Art. 220 StGB (i.V.m. Art. 296 f. ZGB) nach den Regeln des Zivilrechts (BGE 92 IV 1 E. b S. 3; vgl. HÜPPI, a.a.O., S. 6; JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 21; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 220 N. 20; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 220 N. 1). Das Kindesverhältnis entsteht nach den Bestimmungen von Art. 252-269c ZGB zur Mutter durch Geburt oder Adoption, zum Vater durch die Ehe mit der Mutter oder durch besonderen Rechtsakt (Adoptionsverfügung, Kindesanerkennung, Vaterschaftsurteil; vgl. dazu CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. Aufl., Bern 1999, Rz. 2.06, 3.02 ff.). Im vorliegenden Fall ist kein solches gesetzliches Kindesverhältnis zwischen dem Kind und der Beschwerdeführerin bzw. dem privaten Beschwerdegegner ersichtlich. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sei daher der objektive Tatbestand von Art. 220 StGB nicht anwendbar. Das Fehlen eines gesetzlichen Kindesverhältnisses schliesst indessen die Ausübung elterlicher Gewalt/Sorge (bzw. die Ausübung einer familienrechtlich geschützten Erziehungsbefugnis) im Rahmen einer faktischen Elternschaft nicht zum Vornherein aus. Laut bundesrätlicher Botschaft könne Art. 220 StGB namentlich auf Fälle anwendbar sein, "in denen die unmündige Person von einem Heim oder einem anderen Pflegeort weggeholt oder ferngehalten wird" (BBl 1985 II 1060; vgl. auch GVP/AR 1990, Nr. 3167, S. 91; HÜPPI, a.a.O., S. 6, 36 ff., 126 ff.; SCHUBARTH, a.a.O, Art. 220 N. 29 in fine; TRECHSEL, a.a.O., Art. 220 N. 1). Auch das Familienrecht anerkennt (in gewissen Grenzen) die vertretungsweise ausgeübte bzw. die faktische "elterliche Gewalt" (z.B. von Pflegeeltern [Art. 300 ZGB], des Stiefelternteils [Art. 299 ZGB] oder von anderen Betreuern, zu denen kein gesetzliches Kindesverhältnis im Sinne von Art. 252-269c ZGB besteht). Faktische Familienverhältnisse können unter gewissen Umständen auch kindesrechtliche Befugnisse und Pflichten nach sich ziehen (vgl. HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, a.a.O., Rz. 10.04, 25.11 ff., 27.43). Unter welchen konkreten Umständen auch faktische Familien durch Art. 220 StGB strafrechtlich geschützt werden, ist hier jedoch nicht abschliessend zu beurteilen. Entscheidend erscheint im vorliegenden Fall nämlich, dass der Massnahmenrichter im Scheidungsverfahren die elterliche Obhut des Kindes am 3. September 1998 dem privaten Beschwerdegegner zugewiesen hat. 3.4 Für die Frage, ob das hier zu beurteilende faktische Kindesverhältnis unter strafrechtlichem Schutz steht, erscheinen folgende Gesichtspunkte von massgeblicher Bedeutung: Zunächst war das (angebliche leibliche) Kindesverhältnis zur Beschwerdeführerin und zum privaten Beschwerdegegner seit vierzehn Jahren in den Zivilstandsregistern (Familienregister) eingetragen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz blieb der Eintrag bis heute unangefochten. Die öffentlichen Register bringen den vollen Beweis der durch sie bezeugten Tatsachen, bis die allfällige Unrichtigkeit der Eintragung nachgewiesen ist (Art. 9 Abs. 1 ZGB, sog. "öffentlicher Glaube" bzw. Publizitätswirkung der Register; vgl. BGE 117 II 11 E. 4 S. 12 f.; BGE 110 II 1 E. 3a S. 2 f.; BGE 74 II 206, je mit Hinweisen; s. auch ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, Rz. 287; CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1984, Art. 252 ZGB N. 59, Art. 255 ZGB N. 55). "Registereltern" können grundsätzlich (ungeachtet ihrer tatsächlichen Elternschaft) die Rechte und Pflichten aus dem Kindesverhältnis geltend machen, wozu (im Rahmen der elterlichen Sorge) auch die Erziehungsbefugnis gehört. Das entsprechende faktische Kindesverhältnis und dessen Wirkungen können nur dadurch beseitigt werden, dass ein schweizerischer Richter (auf entsprechende Berichtigungsklage hin) die Nichtelternschaft der fälschlich registrierten Person feststellt und die entsprechende Registerberichtigung verfügt (vgl. HEGNAUER, Kommentar ZGB, a.a.O., Art. 252 ZGB N. 71 f., 88; Art. 255 ZGB N. 55, 64 ff.; s. auch BGE 41 II 425). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sowohl im vorsorglichen Massnahmenentscheid vom 3. September 1998 als auch im Scheidungsurteil vom 20. Oktober 1999 die elterliche Obhut des Kindes dem privaten Beschwerdegegner zugewiesen wurde, und zwar ausdrücklich im Wissen darum, dass es sich womöglich um eine blosse "Registervaterschaft" handeln könnte. 3.5 Nicht zu folgen ist der Argumentation der Beschwerdeführerin, bei lediglich faktischen Familienverhältnissen bzw. bei "Registereltern" sei der objektive Tatbestand von Art. 220 StGB zum Vornherein ausgeschlossen. Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführerin, der private Beschwerdegegner und das Kind D. zunächst während etwa sechs Jahren zu dritt als Familie zusammengelebt. Unbestrittenermassen waren die Beschwerdeführerin und ihr damaliger Ehemann zumindest faktisch und aus sozialer Sicht die Eltern des Kindes. Der private Beschwerdegegner hat das Kind während mehr als elf Jahren betreut. Dabei war er ca. fünf Jahre lang auf sich alleine gestellt, nachdem die Beschwerdeführerin den gemeinsamen Haushalt ungefähr 1994 verlassen hatte und sich danach überwiegend in Ankara und Nordzypern aufhielt. Selbst wenn der Eintrag der (biologischen) Elternschaft im Zivilstandsregister (nach dem Scheitern der Adoptionsbemühungen) auf einer gefälschten Geburtsurkunde beruhte, stehen die betroffenen Rechtsgüter grundsätzlich unter dem Schutz von Art. 220 StGB. Auch bei blossen "Registereltern", die zwar weder die biologischen noch die Adoptiveltern des betroffenen Kindes sind, die aber mit dem Kind über längere Zeit als Familie zusammenleben, kann grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an der Bewahrung des Familienfriedens bzw. am Schutz der Befugnisse des faktisch Erziehungsberechtigten bestehen. In diesem Zusammenhang ist auch dem grundrechtlichen Gesamtkontext Rechnung zu tragen. Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung (Art. 11 Abs. 1 BV). Art. 14 BV gewährleistet das Recht auf Familie. Auch Art. 8 EMRK schützt das Familienleben vor staatlichen (bzw. staatlich geduldeten) Eingriffen. Unter den Schutz von Art. 8 EMRK fallen grundsätzlich nicht nur leibliche Elternschaften oder Adoptiv-Kindesverhältnisse, sondern (in gewissen Grenzen) auch faktisch-soziale Lebensgemeinschaften. Von zentraler Bedeutung ist in dem Zusammenhang das Kindeswohl (vgl. JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, Art. 8 N. 15, 22 ff.). Das UNO-Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (SR 0.107) schützt das Kind ausdrücklich vor rechtswidrigen Eingriffen in seine Familienbeziehungen bzw. vor rechtswidriger Trennung von seinen Eltern bzw. einem Elternteil (vgl. Art. 8 und Art. 9 UNO-Kinderrechtekonvention, s. auch Art. 14 Abs. 2, Art. 16 und Art. 18 Abs. 1). 3.6 Nach dem Gesagten steht die Auffassung der Vorinstanz, der private Beschwerdegegner sei Träger der elterlichen Gewalt im Sinne von Art. 220 StGB gewesen, im Einklang mit dem Bundesrecht. Da die Beschwerdeführerin am 4. Juli 1999 lediglich ein (vom Massnahmenrichter eingeräumtes) Besuchsrecht ausübte und das Kind seither nicht an den Erziehungsberechtigten zurückbrachte, ist der objektive Tatbestand von Art. 220 StGB erfüllt. Sie ist strafrechtlich gleich zu behandeln wie ein leiblicher Elternteil, der sein Besuchsrecht im Rahmen angeordneter vorsorglicher Massnahmen überschreitet bzw. die Rückgabe des Kindes verweigert (vgl. BGE 125 IV 14 E. 2b S. 16; BGE 110 IV 35 E. 1c S. 37; BGE 108 IV 22 S. 24). 4. Ein Strafantrag des Erziehungsberechtigten liegt ebenfalls vor. Nach der Praxis des Bundesgerichtes kommt einem Elternteil, dem (im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren) die Obhut über das Kind zugeteilt wurde, auch gegenüber dem anderen Elternteil das Strafantragsrecht zu (BGE 108 IV 22 S. 24 f.). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin erscheint der Strafantrag des privaten Beschwerdegegners nicht als rechtsmissbräuchlich erhoben. Ein rechtsmissbräuchlicher Strafantrag ist gerade bei Kindesentziehung nur mit Zurückhaltung anzunehmen (vgl. BGE 104 IV 90 E. 3b S. 95). Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn die Strafverfolgung wegen eines Verhaltens verlangt wird, das der Antragssteller durch rechtswidrige Provokation ausgelöst hat. Ein solcher Fall ist nach der Praxis des Bundesgerichtes gegeben, wenn der strafantragstellende Elternteil die Ausübung des Besuchsrechtes durch den anderen Elternteil zunächst ständig schikanös behindert hat und dann wegen geringfügiger Überschreitung des Besuchsrechtes eine Bestrafung beantragt (BGE 105 IV 229 E. 2-4 S. 231 ff.; BGE 104 IV 90 E. 3 S. 94-96). Im vorliegenden Fall hat der Registervater während elf Jahren die Elternfunktion ausgeübt und faktisch gelebt. Folgerichtig hat ihm der Massnahmenrichter mit Verfügung vom 3. September 1998 die elterliche Obhut über das Kind anvertraut. Der private Beschwerdegegner hatte im Zeitpunkt des inkriminierten Sachverhaltes somit ein schutzwürdiges Interesse an der Respektierung seiner Betreuungsrechte. Dass er das Besuchsrecht der Beschwerdeführerin behindert hätte, wird nicht behauptet und geht auch nicht aus den Akten hervor. Was den unzutreffenden Registereintrag betrifft, kann sich die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben nicht auf Rechtsmissbrauch berufen, nachdem sie (nach eigener Darlegung) an der Erschleichung des Registereintrages selbst massgeblich beteiligt war.	de	Art. 220 StGB (Entziehen von Unmündigen); faktisches Familienverhältnis, Registerelternschaft. Geschütztes Rechtsgut (E. 3.1). Zusammenfassung der Rechtsprechung zur Kindesentziehung bzw. zum Besuchsrechtsmissbrauch unter Scheidungsparteien (E. 3.2). Objektiver Tatbestand, Begriff des Inhabers der elterlichen "Gewalt" bzw. Sorge; Anwendbarkeit der familien- bzw. kindesrechtlichen Regeln (E. 3.3). Die elterliche Obhut des Registervaters, die ihm durch richterlichen Entscheid zugewiesen wurde, wird von der Registermutter verletzt, wenn sie das Kind in Überschreitung ihres Besuchsrechts ins Ausland verbringt und es nicht zurückbringt (E. 3.4-3.6). Art. 28 Abs. 1 StGB (Strafantrag); Rechtsmissbrauch. Der gegen die Registermutter erhobene Strafantrag des Registervaters, der während 11 Jahren die Elternfunktion ausgeübt hat, ist auch dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Registervater gemeinsam mit der Registermutter den unzutreffenden Registereintrag erschlichen hat (E. 4).	de	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,392	128 IV 154	128 IV 154 Sachverhalt ab Seite 156 Am 28. Februar 2001 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Dielsdorf die Angeklagte X. des Entziehens eines Unmündigen (Art. 220 StGB) sowie der Tätlichkeiten (Art. 126 StGB) schuldig und verurteilte sie zu einem Monat Gefängnis bedingt (bei einer Probezeit von zwei Jahren). Auf Berufung der Verurteilten hin trat das Obergericht (II. Strafkammer) des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. August 2001 auf die Anklage der Tätlichkeiten (wegen Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung) nicht ein. Der Schuldspruch des Entziehens eines Unmündigen (Art. 220 StGB) wurde vom Obergericht hingegen bestätigt, und die Strafe wurde auf 27 Tage Gefängnis bedingt festgelegt (bei einer Probezeit von zwei Jahren). X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Auszugehen ist von folgendem (von der Vorinstanz gemäss Art. 277bis BStP verbindlich festgestellten) Sachverhalt: 1.1 Die Beschwerdeführerin ist in Nordzypern aufgewachsen. Als Jugendliche zog sie nach London, wo sie im Jahre 1980 den privaten Beschwerdegegner kennenlernte, den sie am 1. September 1981 heiratete. Anschliessend nahmen die Eheleute in der Schweiz Wohnsitz. Da das Paar kinderlos blieb, entschloss es sich, ein neugeborenes Kind des Bruders und der Schwägerin der Beschwerdeführerin zu adoptieren. Nachdem die in der Türkischen Republik Nordzypern wohnhafte Schwägerin schwanger geworden war, täuschte die in der Schweiz lebende Beschwerdeführerin (mit einem angepolsterten Bauch) eine Schwangerschaft vor und erklärte, sie fahre nach Zypern, um dort zu gebären. Die Schwägerin gebar dort am 2. März 1988 ihren Sohn A. Am 9. März 1988 unterzeichneten die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann beim Bezirksgericht Girne (Nordzypern) eine Adoptionsurkunde. Gleichzeitig erklärten B. (die Schwägerin der Beschwerdeführerin) und C. (der Bruder der Beschwerdeführerin), dass A. ihr von ihnen biologisch erzeugter Sohn sei und dass sie mit der Adoption ihres Sohnes durch die Beschwerdeführerin und deren Ehemann ausdrücklich einverstanden seien. Anschliessend reisten die Beschwerdeführerin und der private Beschwerdegegner mit dem Kind, das sie "D." nannten, in die Schweiz ein. Die beabsichtigte Adoption konnte jedoch in der Folge nicht vollzogen werden. 1.2 Nach dem Scheitern der Adoptionsbemühungen gerieten die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann in den Besitz von gefälschten Geburtsurkunden, denen wahrheitswidrig zu entnehmen war, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um die biologische Mutter des Kindes D. handle. Gestützt darauf liessen sie das Kind in den schweizerischen amtlichen Registern als ihren ehelichen Sohn eintragen. Dieser wuchs bei seinen "Registereltern" in der Schweiz auf und wurde hier eingeschult. Nachdem zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann Beziehungsprobleme aufgetreten waren, hielt sie sich ungefähr ab 1994 überwiegend in Ankara und in Nordzypern auf, wogegen der private Beschwerdegegner zusammen mit D. in Niederglatt lebte. Am 5. Januar 1998 reichte der Ehemann beim Bezirksgericht Dielsdorf Klage auf Ehescheidung gegen die Beschwerdeführerin ein. 1.3 An Ostern 1998 fuhr die Beschwerdeführerin mit D. nach Nordzypern. Am 4. Juni 1998 erliess das Familiengericht von Girne eine Verfügung, wonach der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann (unter Androhung von Sanktionsfolgen) verboten werde, D. aus der Türkischen Republik Nordzypern wegzubringen. Gleichzeitig wurde die Rückführung des Kindes zu seinen biologischen Eltern angeordnet. Entgegen dieser richterlichen Verfügung verbrachte die Beschwerdeführerin das Kind heimlich über die Grenze in den griechischen Teil Zyperns, von wo aus beide wieder in die Schweiz gelangten. 1.4 Anlässlich der Hauptverhandlung im hängigen Scheidungsprozess vom 3. September 1998 wurde eine Regelung der vorsorglichen Massnahmen getroffen und D. unter die Obhut des privaten Beschwerdegegners gestellt. Gleichzeitig räumte der Massnahmenrichter der Beschwerdeführerin ein Besuchsrecht ein, welches die Parteien von Fall zu Fall selbst regeln konnten. Für den Streitfall wurde angeordnet, dass die Beschwerdeführerin das Kind jeweils am ersten Wochenende jedes Monats, für drei Wochen während den Sommerschulferien sowie (in den geraden Kalenderjahren) an Ostern und Weihnachten bzw. (in den ungeraden Kalenderjahren) an Pfingsten und Neujahr zu sich oder mit sich auf Besuch nehmen durfte. 1.5 Am 4. Juli 1999 reiste die Beschwerdeführerin erneut mit D. nach Nordzypern, wo er seither lebt. Am 10. August 1999 verfügte der Einzelrichter (im summarischen Verfahren) des Bezirksgerichtes Dielsdorf (auf entsprechendes Begehren des privaten Beschwerdegegners hin), dass die Beschwerdeführerin D. unverzüglich zurückzubringen habe. Mit Schreiben vom 24. August 1999 sprach sich D.s biologischer Vater gegen eine Rückführung des Kindes in die Schweiz aus. Gemäss seiner Sachdarstellung habe er der Beschwerdeführerin im Jahre 1988 lediglich gestattet, dass sie seinen Sohn in die Schweiz mitnehmen könne, um ihm zu ermöglichen, bei ihr in der Schweiz zu wohnen und seine schulische Ausbildung dort unter günstigeren Bedingungen zu absolvieren. 1.6 Mit - zum Zeitpunkt des angefochtenen Urteils noch nicht rechtskräftigem - Urteil des Bezirksgerichtes (I. Abteilung) Dielsdorf vom 20. Oktober 1999 wurde die Ehe zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Gatten geschieden und D. unter die elterliche Gewalt des privaten Beschwerdegegners gestellt. Das Gericht hielt in seinen Erwägungen fest, es sei zwar nicht ausgeschlossen, dass D. nicht das leibliche Kind der Parteien (und der Zivilstandsregistereintrag demgemäss unzutreffend) sein könnte. Im Hinblick auf das Kindeswohl habe eine Registerberichtigung jedoch nicht von Amtes wegen zu erfolgen. Vielmehr stehe es den Betroffenen frei, das gesetzlich vorgesehene Anfechtungsverfahren einzuleiten. Mangels einer Anfechtung der Ehelichkeitsvermutung bzw. der Anerkennung des Kindesverhältnisses habe sich der Richter an die verurkundeten Gegebenheiten zu halten. 1.7 Nach Abweisung eines Rekurses gegen die Rückführungsverfügung des Befehlsrichters vom 10. August 1999 wurde der Beschwerdeführerin (unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung, Art. 292 StGB) befohlen, D. unverzüglich an den privaten Beschwerdegegner zu übergeben. 2. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin wegen Entziehens eines Unmündigen (Art. 220 StGB) schuldig gesprochen, da sie das Kind D. am 4. Juli 1999 (ca. 09.15 Uhr) zur Ausübung des Besuchsrechtes abgeholt habe, anschliessend in den türkischen Teil Zyperns ausgereist sei und sich seither weigere, das Kind wieder in die Schweiz zu bringen und dem Erziehungsberechtigten zu übergeben. 2.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin und der private Beschwerdegegner nicht die leiblichen Eltern (oder Adoptiveltern) des Kindes seien. Darüber müsse jedoch nicht abschliessend entschieden werden, da auch der blosse "Registervater" Träger der elterlichen Gewalt im Sinne von Art. 220 StGB sein könne. 2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Registereintrag sei "nachgewiesenermassen unrichtig, ja von ihr" und dem privaten Beschwerdegegner "mittels gefälschter Geburtsurkunde erschlichen worden". Sowohl die I. Zivilkammer (welche mit dem Scheidungsverfahren befasst war) als auch die II. Strafkammer des Obergerichtes gingen davon aus, dass der Registereintrag falsch und das Kind D. weder der Sohn der Beschwerdeführerin noch des privaten Beschwerdegegners sei. Zwar werde im angefochtenen Urteil erwogen, das bestehende faktische Kindesverhältnis bzw. die Registerelternschaft könne nur (auf entsprechende Anfechtungsklage hin) durch richterliche Anordnung der Registerberichtigung beseitigt werden. Da "aufgrund der Parteiaussagen und der Urkunden" jedoch fest stehe, dass der Registereintrag falsch sei, werde im angefochtenen Strafurteil "klar Bundesrecht verletzt". Ausserdem erscheine der Strafantrag des geschiedenen Ehemannes "in höchstem Grade als rechtsmissbräuchlich". 3. Gemäss Art. 220 StGB wird (auf Antrag) mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder der vormundschaftlichen Gewalt (bzw. Sorge) entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben. 3.1 Art. 220 StGB stellt ein Vergehen gegen die Familie (Sechster Titel StGB) unter Strafe. Geschütztes Rechtsgut ist primär die Ausübung der Rechte und Pflichten durch den betroffenen Inhaber der elterlichen Gewalt bzw. Sorge (BGE 125 IV 14 E. 2a S. 15; BGE 118 IV 61 E. 2a S. 63; BGE 108 IV 22 S. 24; BGE 98 IV 35 E. 2 S. 37, je mit Hinweisen; Botschaft über die Änderung des StGB vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009ff., S. 1060; vgl. SUSANNE HÜPPI, Straf- und zivilrechtliche Aspekte der Kindesentziehung gemäss Art. 220 StGB mit Schwergewicht auf den Kindesentführungen durch einen Elternteil, Diss. Zürich 1988, S. 22 ff., 42; MARTIN SCHUBARTH, in: Guido Jenny/Martin Schubarth/Peter Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 4: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Bern 1997, Art. 220 N. 8 f.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000, § 27 Rz. 3). Von der Kindesentziehung ist allerdings nicht nur der Erziehungsberechtigte betroffen, sondern auch das Kind, wie gerade der hier zu beurteilende Fall deutlich zeigt. Mittelbar dient Art. 220 StGB daher auch dem Schutz des Familienfriedens bzw. des Kindeswohls (BGE 92 IV 1 E. a S. 2; vgl. HÜPPI, a.a.O., S. 30; SCHUBARTH, a.a.O., N. 8). 3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann sich auch ein Elternteil der Entziehung eines Unmündigen strafbar machen, der seinem Ehepartner das Kind vorenthält. Dies gilt namentlich für den Fall, dass ein Elternteil, dem im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren ein Besuchsrecht zugesprochen wurde, dieses Besuchsrecht überschreitet bzw. sich weigert, das Kind dem Inhaber der elterlichen Obhut zurückzubringen (BGE 110 IV 35 E. 1c S. 37; BGE 108 IV 22 S. 24; BGE 98 IV 35 E. 2 S. 37 f., je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 125 IV 14 E. 2b S. 16; BGE 118 IV 61 E. 2a S. 63). Gemäss BGE 95 IV 67 f. dürfte selbst ein Ehegatte, der im "ungeschmälerten Besitz der elterlichen Gewalt" steht (also vor einem Zuteilungsentscheid des Massnahmenrichters), nicht eigenmächtig über das Kind verfügen und dieses dem Ehepartner entziehen. Da beide Elternteile das Recht haben, an der Betreuung und Erziehung mitzuwirken, dürfe der andere Ehegatte die elterliche Gewalt nicht für sich alleine beanspruchen. 3.3 Gemäss den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP) handelt es sich bei der Beschwerdeführerin und dem privaten Beschwerdegegner weder um die leiblichen noch um Adoptiveltern des Kindes D. Solange sie unmündig sind, stehen Kinder unter elterlicher Sorge (Art. 296 Abs. 1 ZGB). Während der Ehe üben die Eltern das Sorgerecht gemeinsam aus. Wird der gemeinsame Haushalt aufgehoben oder die Ehe getrennt, so kann das Gericht die elterliche Sorge einem Ehegatten allein zuteilen (Art. 297 Abs. 1 und 2 ZGB). Grundsätzlich bestimmt sich der Inhaber der elterlichen Gewalt (bzw. Sorge) im Sinne von Art. 220 StGB (i.V.m. Art. 296 f. ZGB) nach den Regeln des Zivilrechts (BGE 92 IV 1 E. b S. 3; vgl. HÜPPI, a.a.O., S. 6; JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 21; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 220 N. 20; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 220 N. 1). Das Kindesverhältnis entsteht nach den Bestimmungen von Art. 252-269c ZGB zur Mutter durch Geburt oder Adoption, zum Vater durch die Ehe mit der Mutter oder durch besonderen Rechtsakt (Adoptionsverfügung, Kindesanerkennung, Vaterschaftsurteil; vgl. dazu CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. Aufl., Bern 1999, Rz. 2.06, 3.02 ff.). Im vorliegenden Fall ist kein solches gesetzliches Kindesverhältnis zwischen dem Kind und der Beschwerdeführerin bzw. dem privaten Beschwerdegegner ersichtlich. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sei daher der objektive Tatbestand von Art. 220 StGB nicht anwendbar. Das Fehlen eines gesetzlichen Kindesverhältnisses schliesst indessen die Ausübung elterlicher Gewalt/Sorge (bzw. die Ausübung einer familienrechtlich geschützten Erziehungsbefugnis) im Rahmen einer faktischen Elternschaft nicht zum Vornherein aus. Laut bundesrätlicher Botschaft könne Art. 220 StGB namentlich auf Fälle anwendbar sein, "in denen die unmündige Person von einem Heim oder einem anderen Pflegeort weggeholt oder ferngehalten wird" (BBl 1985 II 1060; vgl. auch GVP/AR 1990, Nr. 3167, S. 91; HÜPPI, a.a.O., S. 6, 36 ff., 126 ff.; SCHUBARTH, a.a.O, Art. 220 N. 29 in fine; TRECHSEL, a.a.O., Art. 220 N. 1). Auch das Familienrecht anerkennt (in gewissen Grenzen) die vertretungsweise ausgeübte bzw. die faktische "elterliche Gewalt" (z.B. von Pflegeeltern [Art. 300 ZGB], des Stiefelternteils [Art. 299 ZGB] oder von anderen Betreuern, zu denen kein gesetzliches Kindesverhältnis im Sinne von Art. 252-269c ZGB besteht). Faktische Familienverhältnisse können unter gewissen Umständen auch kindesrechtliche Befugnisse und Pflichten nach sich ziehen (vgl. HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, a.a.O., Rz. 10.04, 25.11 ff., 27.43). Unter welchen konkreten Umständen auch faktische Familien durch Art. 220 StGB strafrechtlich geschützt werden, ist hier jedoch nicht abschliessend zu beurteilen. Entscheidend erscheint im vorliegenden Fall nämlich, dass der Massnahmenrichter im Scheidungsverfahren die elterliche Obhut des Kindes am 3. September 1998 dem privaten Beschwerdegegner zugewiesen hat. 3.4 Für die Frage, ob das hier zu beurteilende faktische Kindesverhältnis unter strafrechtlichem Schutz steht, erscheinen folgende Gesichtspunkte von massgeblicher Bedeutung: Zunächst war das (angebliche leibliche) Kindesverhältnis zur Beschwerdeführerin und zum privaten Beschwerdegegner seit vierzehn Jahren in den Zivilstandsregistern (Familienregister) eingetragen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz blieb der Eintrag bis heute unangefochten. Die öffentlichen Register bringen den vollen Beweis der durch sie bezeugten Tatsachen, bis die allfällige Unrichtigkeit der Eintragung nachgewiesen ist (Art. 9 Abs. 1 ZGB, sog. "öffentlicher Glaube" bzw. Publizitätswirkung der Register; vgl. BGE 117 II 11 E. 4 S. 12 f.; BGE 110 II 1 E. 3a S. 2 f.; BGE 74 II 206, je mit Hinweisen; s. auch ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, Rz. 287; CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1984, Art. 252 ZGB N. 59, Art. 255 ZGB N. 55). "Registereltern" können grundsätzlich (ungeachtet ihrer tatsächlichen Elternschaft) die Rechte und Pflichten aus dem Kindesverhältnis geltend machen, wozu (im Rahmen der elterlichen Sorge) auch die Erziehungsbefugnis gehört. Das entsprechende faktische Kindesverhältnis und dessen Wirkungen können nur dadurch beseitigt werden, dass ein schweizerischer Richter (auf entsprechende Berichtigungsklage hin) die Nichtelternschaft der fälschlich registrierten Person feststellt und die entsprechende Registerberichtigung verfügt (vgl. HEGNAUER, Kommentar ZGB, a.a.O., Art. 252 ZGB N. 71 f., 88; Art. 255 ZGB N. 55, 64 ff.; s. auch BGE 41 II 425). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sowohl im vorsorglichen Massnahmenentscheid vom 3. September 1998 als auch im Scheidungsurteil vom 20. Oktober 1999 die elterliche Obhut des Kindes dem privaten Beschwerdegegner zugewiesen wurde, und zwar ausdrücklich im Wissen darum, dass es sich womöglich um eine blosse "Registervaterschaft" handeln könnte. 3.5 Nicht zu folgen ist der Argumentation der Beschwerdeführerin, bei lediglich faktischen Familienverhältnissen bzw. bei "Registereltern" sei der objektive Tatbestand von Art. 220 StGB zum Vornherein ausgeschlossen. Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführerin, der private Beschwerdegegner und das Kind D. zunächst während etwa sechs Jahren zu dritt als Familie zusammengelebt. Unbestrittenermassen waren die Beschwerdeführerin und ihr damaliger Ehemann zumindest faktisch und aus sozialer Sicht die Eltern des Kindes. Der private Beschwerdegegner hat das Kind während mehr als elf Jahren betreut. Dabei war er ca. fünf Jahre lang auf sich alleine gestellt, nachdem die Beschwerdeführerin den gemeinsamen Haushalt ungefähr 1994 verlassen hatte und sich danach überwiegend in Ankara und Nordzypern aufhielt. Selbst wenn der Eintrag der (biologischen) Elternschaft im Zivilstandsregister (nach dem Scheitern der Adoptionsbemühungen) auf einer gefälschten Geburtsurkunde beruhte, stehen die betroffenen Rechtsgüter grundsätzlich unter dem Schutz von Art. 220 StGB. Auch bei blossen "Registereltern", die zwar weder die biologischen noch die Adoptiveltern des betroffenen Kindes sind, die aber mit dem Kind über längere Zeit als Familie zusammenleben, kann grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an der Bewahrung des Familienfriedens bzw. am Schutz der Befugnisse des faktisch Erziehungsberechtigten bestehen. In diesem Zusammenhang ist auch dem grundrechtlichen Gesamtkontext Rechnung zu tragen. Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung (Art. 11 Abs. 1 BV). Art. 14 BV gewährleistet das Recht auf Familie. Auch Art. 8 EMRK schützt das Familienleben vor staatlichen (bzw. staatlich geduldeten) Eingriffen. Unter den Schutz von Art. 8 EMRK fallen grundsätzlich nicht nur leibliche Elternschaften oder Adoptiv-Kindesverhältnisse, sondern (in gewissen Grenzen) auch faktisch-soziale Lebensgemeinschaften. Von zentraler Bedeutung ist in dem Zusammenhang das Kindeswohl (vgl. JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, Art. 8 N. 15, 22 ff.). Das UNO-Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (SR 0.107) schützt das Kind ausdrücklich vor rechtswidrigen Eingriffen in seine Familienbeziehungen bzw. vor rechtswidriger Trennung von seinen Eltern bzw. einem Elternteil (vgl. Art. 8 und Art. 9 UNO-Kinderrechtekonvention, s. auch Art. 14 Abs. 2, Art. 16 und Art. 18 Abs. 1). 3.6 Nach dem Gesagten steht die Auffassung der Vorinstanz, der private Beschwerdegegner sei Träger der elterlichen Gewalt im Sinne von Art. 220 StGB gewesen, im Einklang mit dem Bundesrecht. Da die Beschwerdeführerin am 4. Juli 1999 lediglich ein (vom Massnahmenrichter eingeräumtes) Besuchsrecht ausübte und das Kind seither nicht an den Erziehungsberechtigten zurückbrachte, ist der objektive Tatbestand von Art. 220 StGB erfüllt. Sie ist strafrechtlich gleich zu behandeln wie ein leiblicher Elternteil, der sein Besuchsrecht im Rahmen angeordneter vorsorglicher Massnahmen überschreitet bzw. die Rückgabe des Kindes verweigert (vgl. BGE 125 IV 14 E. 2b S. 16; BGE 110 IV 35 E. 1c S. 37; BGE 108 IV 22 S. 24). 4. Ein Strafantrag des Erziehungsberechtigten liegt ebenfalls vor. Nach der Praxis des Bundesgerichtes kommt einem Elternteil, dem (im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren) die Obhut über das Kind zugeteilt wurde, auch gegenüber dem anderen Elternteil das Strafantragsrecht zu (BGE 108 IV 22 S. 24 f.). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin erscheint der Strafantrag des privaten Beschwerdegegners nicht als rechtsmissbräuchlich erhoben. Ein rechtsmissbräuchlicher Strafantrag ist gerade bei Kindesentziehung nur mit Zurückhaltung anzunehmen (vgl. BGE 104 IV 90 E. 3b S. 95). Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn die Strafverfolgung wegen eines Verhaltens verlangt wird, das der Antragssteller durch rechtswidrige Provokation ausgelöst hat. Ein solcher Fall ist nach der Praxis des Bundesgerichtes gegeben, wenn der strafantragstellende Elternteil die Ausübung des Besuchsrechtes durch den anderen Elternteil zunächst ständig schikanös behindert hat und dann wegen geringfügiger Überschreitung des Besuchsrechtes eine Bestrafung beantragt (BGE 105 IV 229 E. 2-4 S. 231 ff.; BGE 104 IV 90 E. 3 S. 94-96). Im vorliegenden Fall hat der Registervater während elf Jahren die Elternfunktion ausgeübt und faktisch gelebt. Folgerichtig hat ihm der Massnahmenrichter mit Verfügung vom 3. September 1998 die elterliche Obhut über das Kind anvertraut. Der private Beschwerdegegner hatte im Zeitpunkt des inkriminierten Sachverhaltes somit ein schutzwürdiges Interesse an der Respektierung seiner Betreuungsrechte. Dass er das Besuchsrecht der Beschwerdeführerin behindert hätte, wird nicht behauptet und geht auch nicht aus den Akten hervor. Was den unzutreffenden Registereintrag betrifft, kann sich die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben nicht auf Rechtsmissbrauch berufen, nachdem sie (nach eigener Darlegung) an der Erschleichung des Registereintrages selbst massgeblich beteiligt war.	de	Art. 220 CP (enlèvement de mineur); famille de fait, parenté ressortant des registres. Bien juridique protégé (consid. 3.1). Résumé de la jurisprudence sur l'enlèvement d'enfant, respectivement sur l'abus du droit de visite entre des parties en instance de divorce (consid. 3.2). Eléments objectifs de l'infraction, notion de l'"autorité" parentale, respectivement de la garde; applicabilité des règles du droit de la famille, respectivement de celles relatives à la protection des enfants (consid. 3.3). Le père, tel qu'il figure dans les registres, est lésé dans son droit de garde défini par une décision de justice lorsque la mère (inscrite dans les registres) outrepasse son droit de visite en conduisant l'enfant à l'étranger et en refusant de le ramener (consid. 3.4-3.6). Art. 28 al. 1 CP (plainte); abus de droit. Celui qui a été frauduleusement inscrit dans les registres comme père, mais qui a exercé sa fonction parentale durant 11 ans, ne commet pas un abus de droit lorsqu'il dépose une plainte (pour enlèvement de mineur) contre celle qui est inscrite comme mère, alors même qu'il avait participé avec elle à l'obtention frauduleuse de l'inscription (consid. 4).	fr	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,393	128 IV 154	128 IV 154 Sachverhalt ab Seite 156 Am 28. Februar 2001 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Dielsdorf die Angeklagte X. des Entziehens eines Unmündigen (Art. 220 StGB) sowie der Tätlichkeiten (Art. 126 StGB) schuldig und verurteilte sie zu einem Monat Gefängnis bedingt (bei einer Probezeit von zwei Jahren). Auf Berufung der Verurteilten hin trat das Obergericht (II. Strafkammer) des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. August 2001 auf die Anklage der Tätlichkeiten (wegen Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung) nicht ein. Der Schuldspruch des Entziehens eines Unmündigen (Art. 220 StGB) wurde vom Obergericht hingegen bestätigt, und die Strafe wurde auf 27 Tage Gefängnis bedingt festgelegt (bei einer Probezeit von zwei Jahren). X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Auszugehen ist von folgendem (von der Vorinstanz gemäss Art. 277bis BStP verbindlich festgestellten) Sachverhalt: 1.1 Die Beschwerdeführerin ist in Nordzypern aufgewachsen. Als Jugendliche zog sie nach London, wo sie im Jahre 1980 den privaten Beschwerdegegner kennenlernte, den sie am 1. September 1981 heiratete. Anschliessend nahmen die Eheleute in der Schweiz Wohnsitz. Da das Paar kinderlos blieb, entschloss es sich, ein neugeborenes Kind des Bruders und der Schwägerin der Beschwerdeführerin zu adoptieren. Nachdem die in der Türkischen Republik Nordzypern wohnhafte Schwägerin schwanger geworden war, täuschte die in der Schweiz lebende Beschwerdeführerin (mit einem angepolsterten Bauch) eine Schwangerschaft vor und erklärte, sie fahre nach Zypern, um dort zu gebären. Die Schwägerin gebar dort am 2. März 1988 ihren Sohn A. Am 9. März 1988 unterzeichneten die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann beim Bezirksgericht Girne (Nordzypern) eine Adoptionsurkunde. Gleichzeitig erklärten B. (die Schwägerin der Beschwerdeführerin) und C. (der Bruder der Beschwerdeführerin), dass A. ihr von ihnen biologisch erzeugter Sohn sei und dass sie mit der Adoption ihres Sohnes durch die Beschwerdeführerin und deren Ehemann ausdrücklich einverstanden seien. Anschliessend reisten die Beschwerdeführerin und der private Beschwerdegegner mit dem Kind, das sie "D." nannten, in die Schweiz ein. Die beabsichtigte Adoption konnte jedoch in der Folge nicht vollzogen werden. 1.2 Nach dem Scheitern der Adoptionsbemühungen gerieten die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann in den Besitz von gefälschten Geburtsurkunden, denen wahrheitswidrig zu entnehmen war, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um die biologische Mutter des Kindes D. handle. Gestützt darauf liessen sie das Kind in den schweizerischen amtlichen Registern als ihren ehelichen Sohn eintragen. Dieser wuchs bei seinen "Registereltern" in der Schweiz auf und wurde hier eingeschult. Nachdem zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann Beziehungsprobleme aufgetreten waren, hielt sie sich ungefähr ab 1994 überwiegend in Ankara und in Nordzypern auf, wogegen der private Beschwerdegegner zusammen mit D. in Niederglatt lebte. Am 5. Januar 1998 reichte der Ehemann beim Bezirksgericht Dielsdorf Klage auf Ehescheidung gegen die Beschwerdeführerin ein. 1.3 An Ostern 1998 fuhr die Beschwerdeführerin mit D. nach Nordzypern. Am 4. Juni 1998 erliess das Familiengericht von Girne eine Verfügung, wonach der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann (unter Androhung von Sanktionsfolgen) verboten werde, D. aus der Türkischen Republik Nordzypern wegzubringen. Gleichzeitig wurde die Rückführung des Kindes zu seinen biologischen Eltern angeordnet. Entgegen dieser richterlichen Verfügung verbrachte die Beschwerdeführerin das Kind heimlich über die Grenze in den griechischen Teil Zyperns, von wo aus beide wieder in die Schweiz gelangten. 1.4 Anlässlich der Hauptverhandlung im hängigen Scheidungsprozess vom 3. September 1998 wurde eine Regelung der vorsorglichen Massnahmen getroffen und D. unter die Obhut des privaten Beschwerdegegners gestellt. Gleichzeitig räumte der Massnahmenrichter der Beschwerdeführerin ein Besuchsrecht ein, welches die Parteien von Fall zu Fall selbst regeln konnten. Für den Streitfall wurde angeordnet, dass die Beschwerdeführerin das Kind jeweils am ersten Wochenende jedes Monats, für drei Wochen während den Sommerschulferien sowie (in den geraden Kalenderjahren) an Ostern und Weihnachten bzw. (in den ungeraden Kalenderjahren) an Pfingsten und Neujahr zu sich oder mit sich auf Besuch nehmen durfte. 1.5 Am 4. Juli 1999 reiste die Beschwerdeführerin erneut mit D. nach Nordzypern, wo er seither lebt. Am 10. August 1999 verfügte der Einzelrichter (im summarischen Verfahren) des Bezirksgerichtes Dielsdorf (auf entsprechendes Begehren des privaten Beschwerdegegners hin), dass die Beschwerdeführerin D. unverzüglich zurückzubringen habe. Mit Schreiben vom 24. August 1999 sprach sich D.s biologischer Vater gegen eine Rückführung des Kindes in die Schweiz aus. Gemäss seiner Sachdarstellung habe er der Beschwerdeführerin im Jahre 1988 lediglich gestattet, dass sie seinen Sohn in die Schweiz mitnehmen könne, um ihm zu ermöglichen, bei ihr in der Schweiz zu wohnen und seine schulische Ausbildung dort unter günstigeren Bedingungen zu absolvieren. 1.6 Mit - zum Zeitpunkt des angefochtenen Urteils noch nicht rechtskräftigem - Urteil des Bezirksgerichtes (I. Abteilung) Dielsdorf vom 20. Oktober 1999 wurde die Ehe zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Gatten geschieden und D. unter die elterliche Gewalt des privaten Beschwerdegegners gestellt. Das Gericht hielt in seinen Erwägungen fest, es sei zwar nicht ausgeschlossen, dass D. nicht das leibliche Kind der Parteien (und der Zivilstandsregistereintrag demgemäss unzutreffend) sein könnte. Im Hinblick auf das Kindeswohl habe eine Registerberichtigung jedoch nicht von Amtes wegen zu erfolgen. Vielmehr stehe es den Betroffenen frei, das gesetzlich vorgesehene Anfechtungsverfahren einzuleiten. Mangels einer Anfechtung der Ehelichkeitsvermutung bzw. der Anerkennung des Kindesverhältnisses habe sich der Richter an die verurkundeten Gegebenheiten zu halten. 1.7 Nach Abweisung eines Rekurses gegen die Rückführungsverfügung des Befehlsrichters vom 10. August 1999 wurde der Beschwerdeführerin (unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung, Art. 292 StGB) befohlen, D. unverzüglich an den privaten Beschwerdegegner zu übergeben. 2. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin wegen Entziehens eines Unmündigen (Art. 220 StGB) schuldig gesprochen, da sie das Kind D. am 4. Juli 1999 (ca. 09.15 Uhr) zur Ausübung des Besuchsrechtes abgeholt habe, anschliessend in den türkischen Teil Zyperns ausgereist sei und sich seither weigere, das Kind wieder in die Schweiz zu bringen und dem Erziehungsberechtigten zu übergeben. 2.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin und der private Beschwerdegegner nicht die leiblichen Eltern (oder Adoptiveltern) des Kindes seien. Darüber müsse jedoch nicht abschliessend entschieden werden, da auch der blosse "Registervater" Träger der elterlichen Gewalt im Sinne von Art. 220 StGB sein könne. 2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Registereintrag sei "nachgewiesenermassen unrichtig, ja von ihr" und dem privaten Beschwerdegegner "mittels gefälschter Geburtsurkunde erschlichen worden". Sowohl die I. Zivilkammer (welche mit dem Scheidungsverfahren befasst war) als auch die II. Strafkammer des Obergerichtes gingen davon aus, dass der Registereintrag falsch und das Kind D. weder der Sohn der Beschwerdeführerin noch des privaten Beschwerdegegners sei. Zwar werde im angefochtenen Urteil erwogen, das bestehende faktische Kindesverhältnis bzw. die Registerelternschaft könne nur (auf entsprechende Anfechtungsklage hin) durch richterliche Anordnung der Registerberichtigung beseitigt werden. Da "aufgrund der Parteiaussagen und der Urkunden" jedoch fest stehe, dass der Registereintrag falsch sei, werde im angefochtenen Strafurteil "klar Bundesrecht verletzt". Ausserdem erscheine der Strafantrag des geschiedenen Ehemannes "in höchstem Grade als rechtsmissbräuchlich". 3. Gemäss Art. 220 StGB wird (auf Antrag) mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder der vormundschaftlichen Gewalt (bzw. Sorge) entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben. 3.1 Art. 220 StGB stellt ein Vergehen gegen die Familie (Sechster Titel StGB) unter Strafe. Geschütztes Rechtsgut ist primär die Ausübung der Rechte und Pflichten durch den betroffenen Inhaber der elterlichen Gewalt bzw. Sorge (BGE 125 IV 14 E. 2a S. 15; BGE 118 IV 61 E. 2a S. 63; BGE 108 IV 22 S. 24; BGE 98 IV 35 E. 2 S. 37, je mit Hinweisen; Botschaft über die Änderung des StGB vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009ff., S. 1060; vgl. SUSANNE HÜPPI, Straf- und zivilrechtliche Aspekte der Kindesentziehung gemäss Art. 220 StGB mit Schwergewicht auf den Kindesentführungen durch einen Elternteil, Diss. Zürich 1988, S. 22 ff., 42; MARTIN SCHUBARTH, in: Guido Jenny/Martin Schubarth/Peter Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 4: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Bern 1997, Art. 220 N. 8 f.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000, § 27 Rz. 3). Von der Kindesentziehung ist allerdings nicht nur der Erziehungsberechtigte betroffen, sondern auch das Kind, wie gerade der hier zu beurteilende Fall deutlich zeigt. Mittelbar dient Art. 220 StGB daher auch dem Schutz des Familienfriedens bzw. des Kindeswohls (BGE 92 IV 1 E. a S. 2; vgl. HÜPPI, a.a.O., S. 30; SCHUBARTH, a.a.O., N. 8). 3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann sich auch ein Elternteil der Entziehung eines Unmündigen strafbar machen, der seinem Ehepartner das Kind vorenthält. Dies gilt namentlich für den Fall, dass ein Elternteil, dem im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren ein Besuchsrecht zugesprochen wurde, dieses Besuchsrecht überschreitet bzw. sich weigert, das Kind dem Inhaber der elterlichen Obhut zurückzubringen (BGE 110 IV 35 E. 1c S. 37; BGE 108 IV 22 S. 24; BGE 98 IV 35 E. 2 S. 37 f., je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 125 IV 14 E. 2b S. 16; BGE 118 IV 61 E. 2a S. 63). Gemäss BGE 95 IV 67 f. dürfte selbst ein Ehegatte, der im "ungeschmälerten Besitz der elterlichen Gewalt" steht (also vor einem Zuteilungsentscheid des Massnahmenrichters), nicht eigenmächtig über das Kind verfügen und dieses dem Ehepartner entziehen. Da beide Elternteile das Recht haben, an der Betreuung und Erziehung mitzuwirken, dürfe der andere Ehegatte die elterliche Gewalt nicht für sich alleine beanspruchen. 3.3 Gemäss den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP) handelt es sich bei der Beschwerdeführerin und dem privaten Beschwerdegegner weder um die leiblichen noch um Adoptiveltern des Kindes D. Solange sie unmündig sind, stehen Kinder unter elterlicher Sorge (Art. 296 Abs. 1 ZGB). Während der Ehe üben die Eltern das Sorgerecht gemeinsam aus. Wird der gemeinsame Haushalt aufgehoben oder die Ehe getrennt, so kann das Gericht die elterliche Sorge einem Ehegatten allein zuteilen (Art. 297 Abs. 1 und 2 ZGB). Grundsätzlich bestimmt sich der Inhaber der elterlichen Gewalt (bzw. Sorge) im Sinne von Art. 220 StGB (i.V.m. Art. 296 f. ZGB) nach den Regeln des Zivilrechts (BGE 92 IV 1 E. b S. 3; vgl. HÜPPI, a.a.O., S. 6; JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 21; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 220 N. 20; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 220 N. 1). Das Kindesverhältnis entsteht nach den Bestimmungen von Art. 252-269c ZGB zur Mutter durch Geburt oder Adoption, zum Vater durch die Ehe mit der Mutter oder durch besonderen Rechtsakt (Adoptionsverfügung, Kindesanerkennung, Vaterschaftsurteil; vgl. dazu CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. Aufl., Bern 1999, Rz. 2.06, 3.02 ff.). Im vorliegenden Fall ist kein solches gesetzliches Kindesverhältnis zwischen dem Kind und der Beschwerdeführerin bzw. dem privaten Beschwerdegegner ersichtlich. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sei daher der objektive Tatbestand von Art. 220 StGB nicht anwendbar. Das Fehlen eines gesetzlichen Kindesverhältnisses schliesst indessen die Ausübung elterlicher Gewalt/Sorge (bzw. die Ausübung einer familienrechtlich geschützten Erziehungsbefugnis) im Rahmen einer faktischen Elternschaft nicht zum Vornherein aus. Laut bundesrätlicher Botschaft könne Art. 220 StGB namentlich auf Fälle anwendbar sein, "in denen die unmündige Person von einem Heim oder einem anderen Pflegeort weggeholt oder ferngehalten wird" (BBl 1985 II 1060; vgl. auch GVP/AR 1990, Nr. 3167, S. 91; HÜPPI, a.a.O., S. 6, 36 ff., 126 ff.; SCHUBARTH, a.a.O, Art. 220 N. 29 in fine; TRECHSEL, a.a.O., Art. 220 N. 1). Auch das Familienrecht anerkennt (in gewissen Grenzen) die vertretungsweise ausgeübte bzw. die faktische "elterliche Gewalt" (z.B. von Pflegeeltern [Art. 300 ZGB], des Stiefelternteils [Art. 299 ZGB] oder von anderen Betreuern, zu denen kein gesetzliches Kindesverhältnis im Sinne von Art. 252-269c ZGB besteht). Faktische Familienverhältnisse können unter gewissen Umständen auch kindesrechtliche Befugnisse und Pflichten nach sich ziehen (vgl. HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, a.a.O., Rz. 10.04, 25.11 ff., 27.43). Unter welchen konkreten Umständen auch faktische Familien durch Art. 220 StGB strafrechtlich geschützt werden, ist hier jedoch nicht abschliessend zu beurteilen. Entscheidend erscheint im vorliegenden Fall nämlich, dass der Massnahmenrichter im Scheidungsverfahren die elterliche Obhut des Kindes am 3. September 1998 dem privaten Beschwerdegegner zugewiesen hat. 3.4 Für die Frage, ob das hier zu beurteilende faktische Kindesverhältnis unter strafrechtlichem Schutz steht, erscheinen folgende Gesichtspunkte von massgeblicher Bedeutung: Zunächst war das (angebliche leibliche) Kindesverhältnis zur Beschwerdeführerin und zum privaten Beschwerdegegner seit vierzehn Jahren in den Zivilstandsregistern (Familienregister) eingetragen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz blieb der Eintrag bis heute unangefochten. Die öffentlichen Register bringen den vollen Beweis der durch sie bezeugten Tatsachen, bis die allfällige Unrichtigkeit der Eintragung nachgewiesen ist (Art. 9 Abs. 1 ZGB, sog. "öffentlicher Glaube" bzw. Publizitätswirkung der Register; vgl. BGE 117 II 11 E. 4 S. 12 f.; BGE 110 II 1 E. 3a S. 2 f.; BGE 74 II 206, je mit Hinweisen; s. auch ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, Rz. 287; CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1984, Art. 252 ZGB N. 59, Art. 255 ZGB N. 55). "Registereltern" können grundsätzlich (ungeachtet ihrer tatsächlichen Elternschaft) die Rechte und Pflichten aus dem Kindesverhältnis geltend machen, wozu (im Rahmen der elterlichen Sorge) auch die Erziehungsbefugnis gehört. Das entsprechende faktische Kindesverhältnis und dessen Wirkungen können nur dadurch beseitigt werden, dass ein schweizerischer Richter (auf entsprechende Berichtigungsklage hin) die Nichtelternschaft der fälschlich registrierten Person feststellt und die entsprechende Registerberichtigung verfügt (vgl. HEGNAUER, Kommentar ZGB, a.a.O., Art. 252 ZGB N. 71 f., 88; Art. 255 ZGB N. 55, 64 ff.; s. auch BGE 41 II 425). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sowohl im vorsorglichen Massnahmenentscheid vom 3. September 1998 als auch im Scheidungsurteil vom 20. Oktober 1999 die elterliche Obhut des Kindes dem privaten Beschwerdegegner zugewiesen wurde, und zwar ausdrücklich im Wissen darum, dass es sich womöglich um eine blosse "Registervaterschaft" handeln könnte. 3.5 Nicht zu folgen ist der Argumentation der Beschwerdeführerin, bei lediglich faktischen Familienverhältnissen bzw. bei "Registereltern" sei der objektive Tatbestand von Art. 220 StGB zum Vornherein ausgeschlossen. Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführerin, der private Beschwerdegegner und das Kind D. zunächst während etwa sechs Jahren zu dritt als Familie zusammengelebt. Unbestrittenermassen waren die Beschwerdeführerin und ihr damaliger Ehemann zumindest faktisch und aus sozialer Sicht die Eltern des Kindes. Der private Beschwerdegegner hat das Kind während mehr als elf Jahren betreut. Dabei war er ca. fünf Jahre lang auf sich alleine gestellt, nachdem die Beschwerdeführerin den gemeinsamen Haushalt ungefähr 1994 verlassen hatte und sich danach überwiegend in Ankara und Nordzypern aufhielt. Selbst wenn der Eintrag der (biologischen) Elternschaft im Zivilstandsregister (nach dem Scheitern der Adoptionsbemühungen) auf einer gefälschten Geburtsurkunde beruhte, stehen die betroffenen Rechtsgüter grundsätzlich unter dem Schutz von Art. 220 StGB. Auch bei blossen "Registereltern", die zwar weder die biologischen noch die Adoptiveltern des betroffenen Kindes sind, die aber mit dem Kind über längere Zeit als Familie zusammenleben, kann grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an der Bewahrung des Familienfriedens bzw. am Schutz der Befugnisse des faktisch Erziehungsberechtigten bestehen. In diesem Zusammenhang ist auch dem grundrechtlichen Gesamtkontext Rechnung zu tragen. Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung (Art. 11 Abs. 1 BV). Art. 14 BV gewährleistet das Recht auf Familie. Auch Art. 8 EMRK schützt das Familienleben vor staatlichen (bzw. staatlich geduldeten) Eingriffen. Unter den Schutz von Art. 8 EMRK fallen grundsätzlich nicht nur leibliche Elternschaften oder Adoptiv-Kindesverhältnisse, sondern (in gewissen Grenzen) auch faktisch-soziale Lebensgemeinschaften. Von zentraler Bedeutung ist in dem Zusammenhang das Kindeswohl (vgl. JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, Art. 8 N. 15, 22 ff.). Das UNO-Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (SR 0.107) schützt das Kind ausdrücklich vor rechtswidrigen Eingriffen in seine Familienbeziehungen bzw. vor rechtswidriger Trennung von seinen Eltern bzw. einem Elternteil (vgl. Art. 8 und Art. 9 UNO-Kinderrechtekonvention, s. auch Art. 14 Abs. 2, Art. 16 und Art. 18 Abs. 1). 3.6 Nach dem Gesagten steht die Auffassung der Vorinstanz, der private Beschwerdegegner sei Träger der elterlichen Gewalt im Sinne von Art. 220 StGB gewesen, im Einklang mit dem Bundesrecht. Da die Beschwerdeführerin am 4. Juli 1999 lediglich ein (vom Massnahmenrichter eingeräumtes) Besuchsrecht ausübte und das Kind seither nicht an den Erziehungsberechtigten zurückbrachte, ist der objektive Tatbestand von Art. 220 StGB erfüllt. Sie ist strafrechtlich gleich zu behandeln wie ein leiblicher Elternteil, der sein Besuchsrecht im Rahmen angeordneter vorsorglicher Massnahmen überschreitet bzw. die Rückgabe des Kindes verweigert (vgl. BGE 125 IV 14 E. 2b S. 16; BGE 110 IV 35 E. 1c S. 37; BGE 108 IV 22 S. 24). 4. Ein Strafantrag des Erziehungsberechtigten liegt ebenfalls vor. Nach der Praxis des Bundesgerichtes kommt einem Elternteil, dem (im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren) die Obhut über das Kind zugeteilt wurde, auch gegenüber dem anderen Elternteil das Strafantragsrecht zu (BGE 108 IV 22 S. 24 f.). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin erscheint der Strafantrag des privaten Beschwerdegegners nicht als rechtsmissbräuchlich erhoben. Ein rechtsmissbräuchlicher Strafantrag ist gerade bei Kindesentziehung nur mit Zurückhaltung anzunehmen (vgl. BGE 104 IV 90 E. 3b S. 95). Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn die Strafverfolgung wegen eines Verhaltens verlangt wird, das der Antragssteller durch rechtswidrige Provokation ausgelöst hat. Ein solcher Fall ist nach der Praxis des Bundesgerichtes gegeben, wenn der strafantragstellende Elternteil die Ausübung des Besuchsrechtes durch den anderen Elternteil zunächst ständig schikanös behindert hat und dann wegen geringfügiger Überschreitung des Besuchsrechtes eine Bestrafung beantragt (BGE 105 IV 229 E. 2-4 S. 231 ff.; BGE 104 IV 90 E. 3 S. 94-96). Im vorliegenden Fall hat der Registervater während elf Jahren die Elternfunktion ausgeübt und faktisch gelebt. Folgerichtig hat ihm der Massnahmenrichter mit Verfügung vom 3. September 1998 die elterliche Obhut über das Kind anvertraut. Der private Beschwerdegegner hatte im Zeitpunkt des inkriminierten Sachverhaltes somit ein schutzwürdiges Interesse an der Respektierung seiner Betreuungsrechte. Dass er das Besuchsrecht der Beschwerdeführerin behindert hätte, wird nicht behauptet und geht auch nicht aus den Akten hervor. Was den unzutreffenden Registereintrag betrifft, kann sich die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben nicht auf Rechtsmissbrauch berufen, nachdem sie (nach eigener Darlegung) an der Erschleichung des Registereintrages selbst massgeblich beteiligt war.	de	Art. 220 CP (sottrazione di minorenne); legami familiari di fatto, rapporto di filiazione risultante dai registri. Bene giuridico protetto (consid. 3.1). Richiamo della giurisprudenza sulla sottrazione di un minorenne, rispettivamente sull'abuso del diritto di visita tra le parti in istanza di divorzio (consid. 3.2). Elementi oggettivi del reato, nozione di "autorità" parentale, rispettivamente di custodia; applicabilità delle regole di diritto di famiglia, rispettivamente di quelle sulla protezione dei minori (consid. 3.3). Il diritto di custodia, conferito da una decisione giudiziaria a colui che è iscritto nei registri come padre, è leso quando colei che è iscritta nei registri come madre abusa del suo diritto di visita conducendo il figlio all'estero e rifiutandosi di riportalo (consid. 3.4-3.6). Art. 28 cpv. 1 CP (denuncia); abuso di diritto. Chi è stato iscritto in modo fraudulento nei registri in qualità di padre ma che ha esercitato la sua funzione parentale per 11 anni, non commette un abuso di diritto quando presenta una denuncia (per sottrazione di minorenne) contro colei che è iscritta nei registri come madre anche se aveva agito con quest'ultima per ottenere la falsa iscrizione (consid. 4).	it	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,394	128 IV 164	128 IV 164 Sachverhalt ab Seite 164 A.- Am 9. Juni 1998 fand R.X. in einem Zürcher Tram einen Bussenblock, welchen eine Verkehrsbeamtin der Stadtpolizei Zürich dort liegen gelassen hatte. Weil sich das Ehepaar X. bereits seit längerer Zeit darüber ärgerte, dass A.B., ein in der Nachbarschaft ansässiger Garagist, für seine Kunden regelmässig Parkplätze in der blauen Zone beanspruchte, füllte E.X. mit dem Einverständnis ihres Mannes einen Beanstandungsrapport aus dem gefundenen Bussenblock aus. Daraus geht hervor, dass in besagter blauer Zone keine Plätze für andere Lenker und Wagen reserviert werden dürfen. Sie unterzeichnete den Rapport mit "C.D."; der Angeschuldigte befestigte den "polizeilichen" Rapport an der Windschutzscheibe des Fahrzeugs von A.B. mit der Absicht, diesem Angst vor einer polizeilich auszufällenden Busse zu machen. B.- Wegen dieses Vorfalles sprach die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürichs mit Urteil vom 2. Dezember 1999 R.X. der Amtsanmassung schuldig und verurteilte ihn deswegen und wegen eines weiteren Delikts zu einer bedingt vollziehbaren Haftstrafe von fünf Tagen. C.- Die Berufung des Verurteilten hiess das Obergericht des Kantons Zürich R.X. mit Urteil vom 31. Januar 2001 zwar teilweise gut, es bestätigte aber den Schuldspruch wegen Amtsanmassung. D.- R.X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. E.- Mit Beschluss vom 3. Dezember 2001 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von R.X. gegen das Urteil des Obergerichts geführte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es überhaupt darauf eintrat. F.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat am 6. Mai 2002 auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Die Amtsanmassung betreffend verweist die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht global auf den in der Anklageschrift geschilderten Sachverhalt, welcher vom Angeklagten zugestanden worden sei. Die diesbezüglichen Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]). In rechtlicher Hinsicht qualifiziert die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers folgendermassen: Amtsgewalt masse sich nicht nur derjenige an, welcher sich ein Amt als solches anmasse; Art. 287 StGB finde auch Anwendung, wenn sich eine Person nur einzelne Befugnisse eines Amtes anmasse, so zum Beispiel unter dem Deckmantel einer nicht gegebenen Funktion Befehle erteile, deren Erteilung nur einem Amtsinhaber zustünde. Der Beschwerdeführer habe mit dem polizeilichen Formular eines Beanstandungsrapportes, welches mit der gefälschten Unterschrift einer Verkehrsbeamtin versehen war, Weisungen erteilt, deren Anordnung in dieser Form allein staatlichen Organen zustehe. Es sei damit eine behördliche Intervention vorgetäuscht worden, was den objektiven Tatbestand zu erfüllen vermöge. Nicht von Belang sei dabei, dass das Formular nicht bestimmungsgemäss verwendet und vollständig ausgefüllt worden sei sowie dass die verwendeten Formulierungen ungelenk gewesen seien. Auch der subjektive Tatbestand sei erfüllt, insbesondere liege die vom Gesetz verlangte rechtswidrige Absicht vor. Der Sinn dieses zusätzlichen subjektiven Tatbestandserfordernisses liege darin, diejenigen Fälle aus dem Bereich der Strafbarkeit auszuscheiden, in welchen ein Täter mit seiner Handlung ein Verbrechen verhindert oder Schaden von Dritten abgewendet habe. Der Beschwerdeführer habe sich aber fraglos einen Vorteil verschafft, auch wenn dieser nur in der persönlichen Genugtuung gelegen haben sollte; jedenfalls sei seine Aktion nicht selbstlos gewesen. b) Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, er habe weder den objektiven noch den subjektiven Tatbestand erfüllt. aa) Hinsichtlich des objektiven Tatbestandes macht er Folgendes geltend: Das verwendete Formular könne ausschliesslich zur Beanstandung technischer Mängel verwendet werden, nicht aber zur Erteilung irgend eines amtlichen Befehls, der sich nicht auf den technischen Zustand eines Fahrzeuges beziehe. Es könne also damit kein Befehl erteilt werden, welcher sich auf die Parkierpraxis beziehe. Es liege insofern ein untauglicher Versuch gemäss Art. 23 StGB vor. Im Weiteren habe er mit dem Text auf dem verwendeten Formular auf einen allgemein gültigen Umstand hingewiesen; der Hinweis auf ein allgemein bekanntes Verbot sei aber keine Amtsanmassung im Sinne des Gesetzes. Die Ausübung behördlicher Macht trete sodann erst ein, wenn mit Konsequenzen gedroht werde. Der Beanstandungsrapport habe aber mit keinem Wort auf zu gewärtigende Folgen hingewiesen, weshalb es auch insofern an einer Amtsanmassung fehle. Schliesslich stünde es auch dem zuständigen Beamten nicht zu, mit dem vom Beschwerdeführer verwendeten Beanstandungsformular einen das Parkieren betreffenden Befehl zu erteilen. Es liege auch deshalb keine Amtsanmassung vor, weil der Täter sich eine Befugnis anmassen müsste, die in der Kompetenz des angeblich Handelnden läge. bb) In subjektiver Hinsicht verlange das Gesetz das Vorliegen rechtswidriger Absicht. Diese sei jedoch nicht gegeben. Das Rechtsgut bleibe ungeschützt gegenüber gut gemeinten, wenn auch untragbaren Angriffen, die keine Individualrechte verletzten. Eine Verletzung von Individualrechten sei auszuschliessen; im Übrigen habe der betroffene Garagist von Anfang an gewusst, von wem der Rapport stamme. Die Vorinstanz habe die rechtswidrige Absicht deshalb bejaht, weil sich der Beschwerdeführer einen Vorteil habe verschaffen wollen, auch wenn dieser nur in einer persönlichen Genugtuung gelegen haben sollte. Diese Begründung halte zum einen nicht stand vor Art. 277 BStP, weil die Vorinstanz damit auf eine blosse Vermutung abstelle, aber offen lasse, welchen Vorteil sich der Beschwerdeführer effektiv verschafft habe. Eine persönliche Genugtuung habe aber gar nicht vorgelegen; weder sei eine solche den Akten noch der Anklageschrift zu entnehmen. Massgeblich aber sei schliesslich, dass eine persönliche Genugtuung, auch wenn sie bestanden haben sollte, eine rechtswidrige Absicht nicht zu begründen vermöge bzw. keinen ungerechtfertigten Vorteil im Sinne des Gesetzes darstellen könne. c) Art. 287 StGB bestimmt, dass mit Busse oder Gefängnis bestraft wird, wer sich in rechtswidriger Absicht die Ausübung eines Amtes oder militärischer Befehlsgewalt anmasst. aa) Soweit der Beschwerdeführer die Erfüllung des objektiven Tatbestandes bestreitet, ist die Beschwerde abzuweisen: Die Vorinstanz stellt in rechtlicher Hinsicht zutreffend fest, zur Erfüllung des Tatbestandes sei ausreichend, dass ein Täter sich einzelne Befugnisse anmasse, welche nur einem Amtsträger zustünden. Indem die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers unter Art. 287 StGB subsumierte, verletzte sie kein Bundesrecht, weil der Beschwerdeführer, indem er ein amtliches Formular verwendete, um die Parkierpraxis des Garagisten zu beanstanden, eine behördliche Intervention vortäuschte. Nicht von Belang ist dabei, dass die verwendeten Formulierungen unbeholfen waren und das Formular für die Beanstandung technischer Mängel bestimmt ist. Wesentlich ist allein, dass der Beschwerdeführer ein amtliches Formular verwendete. Es spielt deshalb auch keine Rolle, dass für den Fall der weiteren Widerhandlung nicht explizit mit einer behördlichen Sanktion gedroht wurde: Der Beschwerdeführer selbst stellt fest, er habe mit der Beanstandung lediglich auf ein allgemein bekanntes Verbot hingewiesen. Wer mit einem amtlichen Beanstandungsrapport auf ein allgemein bekanntes Verbot hinweist, droht implizit eine behördliche Sanktion an, da Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsrecht von Amtes wegen verfolgt werden. bb) Der Beschwerdeführer hat offensichtlich vorsätzlich gehandelt; bestritten ist allein, dass die vom Gesetz verlangte rechtswidrige Absicht vorgelegen hatte. Die Bedeutung der "rechtswidrigen Absicht" und damit der Umfang des strafbaren Verhaltens gemäss Art. 287 StGB sind generell bisher weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur abschliessend bestimmt worden. In der Literatur werden, teils mit Hinweis auf die spärliche Gerichtspraxis zu dieser Strafnorm, unterschiedliche Deutungen erwogen (vgl. z.B. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 4 zu Art. 287 StGB; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl., Bern 2000, N. 7 zu § 53). Das Bundesgericht hat in einem Entscheid vom 19. Juni 1995 (Urteil 6S.309/1995, E. 3, publ. in: Pra 85/1996 Nr. 174 S. 641) die Frage offen gelassen, ob dieses Tatbestandsmerkmal als "qualifizierte Vorsatzform" oder "in einem weiteren Sinne" zu verstehen sei. Aus dem Entscheid kann jedoch abgeleitet werden, dass sich nicht nur derjenige strafbar macht, der mit der Amtsanmassung ein an sich rechtswidriges Handlungsziel verfolgt. Strafbar macht sich auch, wer ein an sich gerechtfertigtes Handlungsziel verfolgt, dies aber mit Mitteln tut, welche für die Verfolgung des Ziels nicht notwendig sind, und der gleichzeitig in unzulässiger Weise in fremde Individualrechte eingreift. Im zitierten Entscheid war dies deshalb der Fall, weil der Täter unter Anmassung eines Amtes einen vermutlich fahrunfähigen Fahrzeuglenker nicht nur - was für sich alleine gerechtfertigt gewesen wäre - an der Weiterfahrt hinderte, sondern gleichzeitig dessen Personalien kontrollierte. Um die Strafbarkeit einer Amtsanmassung unter dem Gesichtspunkt des Tatbestandsmerkmals der rechtswidrigen Absicht festzustellen, ist zunächst zu prüfen, ob der Täter ein an sich rechtswidriges Handlungsziel verfolgte. Falls dies nicht der Fall ist, muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob der Täter das nicht widerrechtliche oder das rechtfertigende Ziel unter unnötiger Beeinträchtigung fremder Individualrechte verfolgte. Der Beschwerdeführer gibt an, mit der scheinbar amtlichen Beanstandung nur auf ein allgemein bekanntes Verbot, einen allgemein gültigen Umstand hingewiesen zu haben: Dass in der blauen Zone keine Parkplätze reserviert werden dürfen. Die Vorinstanz scheint dem zuzustimmen, wenn sie die rechtswidrige Absicht allein darin erblickt, dass der Beschwerdeführer einen Vorteil für sich selbst erstrebte, einen Vorteil, der möglicherweise nur in der persönlichen Genugtuung gelegen habe, dem Betroffenen eine Lektion erteilen zu können. Einen weiter gehenden Vorwurf macht die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nicht; insbesondere wirft sie ihm nicht vor, widerrechtlich in die Rechtssphäre eines anderen eingegriffen oder einen in anderer Weise widerrechtlichen Zweck verfolgt zu haben. Es kann hier dahin gestellt bleiben, wie die beabsichtigte persönliche Genugtuung unter moralischem Gesichtspunkt zu werten ist, widerrechtlich in einem strikten Sinn ist sie allerdings nicht. Mit anderen Worten fehlt es bei der hier zu beurteilenden Konstellation an der Strafwürdigkeit des inkriminierten Verhaltens. Wird persönliche Genugtuung im Rahmen einer Amtsanmassung angestrebt, indem gleichzeitig in die Rechtssphäre eines anderen eingegriffen wird, ergibt sich die Rechtswidrigkeit und damit die Strafbarkeit des Verhaltens nicht aus der intendierten Genugtuung, sondern bereits aus dem Eingriff in die Rechtssphäre des Betroffenen. Der Beschwerdeführer hat mit seinem Beanstandungsrapport ausschliesslich auf eine allgemein bekannte Norm und, implizit, auf die Sanktion hingewiesen, die eine Verletzung der Norm nach sich ziehen kann. Ein die Strafwürdigkeit seines Verhaltens begründender Eingriff in Rechte anderer ist dabei nicht auszumachen. Für eine enge Auslegung des Tatbestandsmerkmals der rechtswidrigen Absicht spricht im Weiteren auch, dass die von der Vorinstanz festgestellte persönliche Genugtuung in analogen Fällen regelmässig gegeben sein dürfte: Wollte man die rechtswidrige Absicht allein damit begründen, hätte das praktisch zur Folge, dass das zusätzliche subjektive Tatbestandserfordernis immer gegeben wäre, die Strafbarkeit durch dieses Merkmal nicht mehr eingeschränkt und das Merkmal neben Art. 34 StGB jede selbständige Bedeutung verlieren würde.	de	Art. 287 StGB; Amtsanmassung, rechtswidrige Absicht. Das subjektive Tatbestandsmerkmal der rechtswidrigen Absicht ist nicht erfüllt, wenn der Täter weder ein an sich rechtswidriges Handlungsziel verfolgt noch in unzulässiger Weise in fremde Individualrechte eingreift (E. 3).	de	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,395	128 IV 164	128 IV 164 Sachverhalt ab Seite 164 A.- Am 9. Juni 1998 fand R.X. in einem Zürcher Tram einen Bussenblock, welchen eine Verkehrsbeamtin der Stadtpolizei Zürich dort liegen gelassen hatte. Weil sich das Ehepaar X. bereits seit längerer Zeit darüber ärgerte, dass A.B., ein in der Nachbarschaft ansässiger Garagist, für seine Kunden regelmässig Parkplätze in der blauen Zone beanspruchte, füllte E.X. mit dem Einverständnis ihres Mannes einen Beanstandungsrapport aus dem gefundenen Bussenblock aus. Daraus geht hervor, dass in besagter blauer Zone keine Plätze für andere Lenker und Wagen reserviert werden dürfen. Sie unterzeichnete den Rapport mit "C.D."; der Angeschuldigte befestigte den "polizeilichen" Rapport an der Windschutzscheibe des Fahrzeugs von A.B. mit der Absicht, diesem Angst vor einer polizeilich auszufällenden Busse zu machen. B.- Wegen dieses Vorfalles sprach die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürichs mit Urteil vom 2. Dezember 1999 R.X. der Amtsanmassung schuldig und verurteilte ihn deswegen und wegen eines weiteren Delikts zu einer bedingt vollziehbaren Haftstrafe von fünf Tagen. C.- Die Berufung des Verurteilten hiess das Obergericht des Kantons Zürich R.X. mit Urteil vom 31. Januar 2001 zwar teilweise gut, es bestätigte aber den Schuldspruch wegen Amtsanmassung. D.- R.X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. E.- Mit Beschluss vom 3. Dezember 2001 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von R.X. gegen das Urteil des Obergerichts geführte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es überhaupt darauf eintrat. F.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat am 6. Mai 2002 auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Die Amtsanmassung betreffend verweist die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht global auf den in der Anklageschrift geschilderten Sachverhalt, welcher vom Angeklagten zugestanden worden sei. Die diesbezüglichen Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]). In rechtlicher Hinsicht qualifiziert die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers folgendermassen: Amtsgewalt masse sich nicht nur derjenige an, welcher sich ein Amt als solches anmasse; Art. 287 StGB finde auch Anwendung, wenn sich eine Person nur einzelne Befugnisse eines Amtes anmasse, so zum Beispiel unter dem Deckmantel einer nicht gegebenen Funktion Befehle erteile, deren Erteilung nur einem Amtsinhaber zustünde. Der Beschwerdeführer habe mit dem polizeilichen Formular eines Beanstandungsrapportes, welches mit der gefälschten Unterschrift einer Verkehrsbeamtin versehen war, Weisungen erteilt, deren Anordnung in dieser Form allein staatlichen Organen zustehe. Es sei damit eine behördliche Intervention vorgetäuscht worden, was den objektiven Tatbestand zu erfüllen vermöge. Nicht von Belang sei dabei, dass das Formular nicht bestimmungsgemäss verwendet und vollständig ausgefüllt worden sei sowie dass die verwendeten Formulierungen ungelenk gewesen seien. Auch der subjektive Tatbestand sei erfüllt, insbesondere liege die vom Gesetz verlangte rechtswidrige Absicht vor. Der Sinn dieses zusätzlichen subjektiven Tatbestandserfordernisses liege darin, diejenigen Fälle aus dem Bereich der Strafbarkeit auszuscheiden, in welchen ein Täter mit seiner Handlung ein Verbrechen verhindert oder Schaden von Dritten abgewendet habe. Der Beschwerdeführer habe sich aber fraglos einen Vorteil verschafft, auch wenn dieser nur in der persönlichen Genugtuung gelegen haben sollte; jedenfalls sei seine Aktion nicht selbstlos gewesen. b) Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, er habe weder den objektiven noch den subjektiven Tatbestand erfüllt. aa) Hinsichtlich des objektiven Tatbestandes macht er Folgendes geltend: Das verwendete Formular könne ausschliesslich zur Beanstandung technischer Mängel verwendet werden, nicht aber zur Erteilung irgend eines amtlichen Befehls, der sich nicht auf den technischen Zustand eines Fahrzeuges beziehe. Es könne also damit kein Befehl erteilt werden, welcher sich auf die Parkierpraxis beziehe. Es liege insofern ein untauglicher Versuch gemäss Art. 23 StGB vor. Im Weiteren habe er mit dem Text auf dem verwendeten Formular auf einen allgemein gültigen Umstand hingewiesen; der Hinweis auf ein allgemein bekanntes Verbot sei aber keine Amtsanmassung im Sinne des Gesetzes. Die Ausübung behördlicher Macht trete sodann erst ein, wenn mit Konsequenzen gedroht werde. Der Beanstandungsrapport habe aber mit keinem Wort auf zu gewärtigende Folgen hingewiesen, weshalb es auch insofern an einer Amtsanmassung fehle. Schliesslich stünde es auch dem zuständigen Beamten nicht zu, mit dem vom Beschwerdeführer verwendeten Beanstandungsformular einen das Parkieren betreffenden Befehl zu erteilen. Es liege auch deshalb keine Amtsanmassung vor, weil der Täter sich eine Befugnis anmassen müsste, die in der Kompetenz des angeblich Handelnden läge. bb) In subjektiver Hinsicht verlange das Gesetz das Vorliegen rechtswidriger Absicht. Diese sei jedoch nicht gegeben. Das Rechtsgut bleibe ungeschützt gegenüber gut gemeinten, wenn auch untragbaren Angriffen, die keine Individualrechte verletzten. Eine Verletzung von Individualrechten sei auszuschliessen; im Übrigen habe der betroffene Garagist von Anfang an gewusst, von wem der Rapport stamme. Die Vorinstanz habe die rechtswidrige Absicht deshalb bejaht, weil sich der Beschwerdeführer einen Vorteil habe verschaffen wollen, auch wenn dieser nur in einer persönlichen Genugtuung gelegen haben sollte. Diese Begründung halte zum einen nicht stand vor Art. 277 BStP, weil die Vorinstanz damit auf eine blosse Vermutung abstelle, aber offen lasse, welchen Vorteil sich der Beschwerdeführer effektiv verschafft habe. Eine persönliche Genugtuung habe aber gar nicht vorgelegen; weder sei eine solche den Akten noch der Anklageschrift zu entnehmen. Massgeblich aber sei schliesslich, dass eine persönliche Genugtuung, auch wenn sie bestanden haben sollte, eine rechtswidrige Absicht nicht zu begründen vermöge bzw. keinen ungerechtfertigten Vorteil im Sinne des Gesetzes darstellen könne. c) Art. 287 StGB bestimmt, dass mit Busse oder Gefängnis bestraft wird, wer sich in rechtswidriger Absicht die Ausübung eines Amtes oder militärischer Befehlsgewalt anmasst. aa) Soweit der Beschwerdeführer die Erfüllung des objektiven Tatbestandes bestreitet, ist die Beschwerde abzuweisen: Die Vorinstanz stellt in rechtlicher Hinsicht zutreffend fest, zur Erfüllung des Tatbestandes sei ausreichend, dass ein Täter sich einzelne Befugnisse anmasse, welche nur einem Amtsträger zustünden. Indem die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers unter Art. 287 StGB subsumierte, verletzte sie kein Bundesrecht, weil der Beschwerdeführer, indem er ein amtliches Formular verwendete, um die Parkierpraxis des Garagisten zu beanstanden, eine behördliche Intervention vortäuschte. Nicht von Belang ist dabei, dass die verwendeten Formulierungen unbeholfen waren und das Formular für die Beanstandung technischer Mängel bestimmt ist. Wesentlich ist allein, dass der Beschwerdeführer ein amtliches Formular verwendete. Es spielt deshalb auch keine Rolle, dass für den Fall der weiteren Widerhandlung nicht explizit mit einer behördlichen Sanktion gedroht wurde: Der Beschwerdeführer selbst stellt fest, er habe mit der Beanstandung lediglich auf ein allgemein bekanntes Verbot hingewiesen. Wer mit einem amtlichen Beanstandungsrapport auf ein allgemein bekanntes Verbot hinweist, droht implizit eine behördliche Sanktion an, da Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsrecht von Amtes wegen verfolgt werden. bb) Der Beschwerdeführer hat offensichtlich vorsätzlich gehandelt; bestritten ist allein, dass die vom Gesetz verlangte rechtswidrige Absicht vorgelegen hatte. Die Bedeutung der "rechtswidrigen Absicht" und damit der Umfang des strafbaren Verhaltens gemäss Art. 287 StGB sind generell bisher weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur abschliessend bestimmt worden. In der Literatur werden, teils mit Hinweis auf die spärliche Gerichtspraxis zu dieser Strafnorm, unterschiedliche Deutungen erwogen (vgl. z.B. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 4 zu Art. 287 StGB; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl., Bern 2000, N. 7 zu § 53). Das Bundesgericht hat in einem Entscheid vom 19. Juni 1995 (Urteil 6S.309/1995, E. 3, publ. in: Pra 85/1996 Nr. 174 S. 641) die Frage offen gelassen, ob dieses Tatbestandsmerkmal als "qualifizierte Vorsatzform" oder "in einem weiteren Sinne" zu verstehen sei. Aus dem Entscheid kann jedoch abgeleitet werden, dass sich nicht nur derjenige strafbar macht, der mit der Amtsanmassung ein an sich rechtswidriges Handlungsziel verfolgt. Strafbar macht sich auch, wer ein an sich gerechtfertigtes Handlungsziel verfolgt, dies aber mit Mitteln tut, welche für die Verfolgung des Ziels nicht notwendig sind, und der gleichzeitig in unzulässiger Weise in fremde Individualrechte eingreift. Im zitierten Entscheid war dies deshalb der Fall, weil der Täter unter Anmassung eines Amtes einen vermutlich fahrunfähigen Fahrzeuglenker nicht nur - was für sich alleine gerechtfertigt gewesen wäre - an der Weiterfahrt hinderte, sondern gleichzeitig dessen Personalien kontrollierte. Um die Strafbarkeit einer Amtsanmassung unter dem Gesichtspunkt des Tatbestandsmerkmals der rechtswidrigen Absicht festzustellen, ist zunächst zu prüfen, ob der Täter ein an sich rechtswidriges Handlungsziel verfolgte. Falls dies nicht der Fall ist, muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob der Täter das nicht widerrechtliche oder das rechtfertigende Ziel unter unnötiger Beeinträchtigung fremder Individualrechte verfolgte. Der Beschwerdeführer gibt an, mit der scheinbar amtlichen Beanstandung nur auf ein allgemein bekanntes Verbot, einen allgemein gültigen Umstand hingewiesen zu haben: Dass in der blauen Zone keine Parkplätze reserviert werden dürfen. Die Vorinstanz scheint dem zuzustimmen, wenn sie die rechtswidrige Absicht allein darin erblickt, dass der Beschwerdeführer einen Vorteil für sich selbst erstrebte, einen Vorteil, der möglicherweise nur in der persönlichen Genugtuung gelegen habe, dem Betroffenen eine Lektion erteilen zu können. Einen weiter gehenden Vorwurf macht die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nicht; insbesondere wirft sie ihm nicht vor, widerrechtlich in die Rechtssphäre eines anderen eingegriffen oder einen in anderer Weise widerrechtlichen Zweck verfolgt zu haben. Es kann hier dahin gestellt bleiben, wie die beabsichtigte persönliche Genugtuung unter moralischem Gesichtspunkt zu werten ist, widerrechtlich in einem strikten Sinn ist sie allerdings nicht. Mit anderen Worten fehlt es bei der hier zu beurteilenden Konstellation an der Strafwürdigkeit des inkriminierten Verhaltens. Wird persönliche Genugtuung im Rahmen einer Amtsanmassung angestrebt, indem gleichzeitig in die Rechtssphäre eines anderen eingegriffen wird, ergibt sich die Rechtswidrigkeit und damit die Strafbarkeit des Verhaltens nicht aus der intendierten Genugtuung, sondern bereits aus dem Eingriff in die Rechtssphäre des Betroffenen. Der Beschwerdeführer hat mit seinem Beanstandungsrapport ausschliesslich auf eine allgemein bekannte Norm und, implizit, auf die Sanktion hingewiesen, die eine Verletzung der Norm nach sich ziehen kann. Ein die Strafwürdigkeit seines Verhaltens begründender Eingriff in Rechte anderer ist dabei nicht auszumachen. Für eine enge Auslegung des Tatbestandsmerkmals der rechtswidrigen Absicht spricht im Weiteren auch, dass die von der Vorinstanz festgestellte persönliche Genugtuung in analogen Fällen regelmässig gegeben sein dürfte: Wollte man die rechtswidrige Absicht allein damit begründen, hätte das praktisch zur Folge, dass das zusätzliche subjektive Tatbestandserfordernis immer gegeben wäre, die Strafbarkeit durch dieses Merkmal nicht mehr eingeschränkt und das Merkmal neben Art. 34 StGB jede selbständige Bedeutung verlieren würde.	de	Art. 287 CP; usurpation de fonctions, dessein illicite. L'élément constitutif subjectif du dessein illicite fait défaut lorsque l'auteur ne poursuit pas un but en soi illicite et ne porte pas illicitement atteinte aux droits individuels d'un tiers (consid. 3).	fr	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,396	128 IV 164	128 IV 164 Sachverhalt ab Seite 164 A.- Am 9. Juni 1998 fand R.X. in einem Zürcher Tram einen Bussenblock, welchen eine Verkehrsbeamtin der Stadtpolizei Zürich dort liegen gelassen hatte. Weil sich das Ehepaar X. bereits seit längerer Zeit darüber ärgerte, dass A.B., ein in der Nachbarschaft ansässiger Garagist, für seine Kunden regelmässig Parkplätze in der blauen Zone beanspruchte, füllte E.X. mit dem Einverständnis ihres Mannes einen Beanstandungsrapport aus dem gefundenen Bussenblock aus. Daraus geht hervor, dass in besagter blauer Zone keine Plätze für andere Lenker und Wagen reserviert werden dürfen. Sie unterzeichnete den Rapport mit "C.D."; der Angeschuldigte befestigte den "polizeilichen" Rapport an der Windschutzscheibe des Fahrzeugs von A.B. mit der Absicht, diesem Angst vor einer polizeilich auszufällenden Busse zu machen. B.- Wegen dieses Vorfalles sprach die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürichs mit Urteil vom 2. Dezember 1999 R.X. der Amtsanmassung schuldig und verurteilte ihn deswegen und wegen eines weiteren Delikts zu einer bedingt vollziehbaren Haftstrafe von fünf Tagen. C.- Die Berufung des Verurteilten hiess das Obergericht des Kantons Zürich R.X. mit Urteil vom 31. Januar 2001 zwar teilweise gut, es bestätigte aber den Schuldspruch wegen Amtsanmassung. D.- R.X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. E.- Mit Beschluss vom 3. Dezember 2001 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von R.X. gegen das Urteil des Obergerichts geführte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es überhaupt darauf eintrat. F.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat am 6. Mai 2002 auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Die Amtsanmassung betreffend verweist die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht global auf den in der Anklageschrift geschilderten Sachverhalt, welcher vom Angeklagten zugestanden worden sei. Die diesbezüglichen Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]). In rechtlicher Hinsicht qualifiziert die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers folgendermassen: Amtsgewalt masse sich nicht nur derjenige an, welcher sich ein Amt als solches anmasse; Art. 287 StGB finde auch Anwendung, wenn sich eine Person nur einzelne Befugnisse eines Amtes anmasse, so zum Beispiel unter dem Deckmantel einer nicht gegebenen Funktion Befehle erteile, deren Erteilung nur einem Amtsinhaber zustünde. Der Beschwerdeführer habe mit dem polizeilichen Formular eines Beanstandungsrapportes, welches mit der gefälschten Unterschrift einer Verkehrsbeamtin versehen war, Weisungen erteilt, deren Anordnung in dieser Form allein staatlichen Organen zustehe. Es sei damit eine behördliche Intervention vorgetäuscht worden, was den objektiven Tatbestand zu erfüllen vermöge. Nicht von Belang sei dabei, dass das Formular nicht bestimmungsgemäss verwendet und vollständig ausgefüllt worden sei sowie dass die verwendeten Formulierungen ungelenk gewesen seien. Auch der subjektive Tatbestand sei erfüllt, insbesondere liege die vom Gesetz verlangte rechtswidrige Absicht vor. Der Sinn dieses zusätzlichen subjektiven Tatbestandserfordernisses liege darin, diejenigen Fälle aus dem Bereich der Strafbarkeit auszuscheiden, in welchen ein Täter mit seiner Handlung ein Verbrechen verhindert oder Schaden von Dritten abgewendet habe. Der Beschwerdeführer habe sich aber fraglos einen Vorteil verschafft, auch wenn dieser nur in der persönlichen Genugtuung gelegen haben sollte; jedenfalls sei seine Aktion nicht selbstlos gewesen. b) Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, er habe weder den objektiven noch den subjektiven Tatbestand erfüllt. aa) Hinsichtlich des objektiven Tatbestandes macht er Folgendes geltend: Das verwendete Formular könne ausschliesslich zur Beanstandung technischer Mängel verwendet werden, nicht aber zur Erteilung irgend eines amtlichen Befehls, der sich nicht auf den technischen Zustand eines Fahrzeuges beziehe. Es könne also damit kein Befehl erteilt werden, welcher sich auf die Parkierpraxis beziehe. Es liege insofern ein untauglicher Versuch gemäss Art. 23 StGB vor. Im Weiteren habe er mit dem Text auf dem verwendeten Formular auf einen allgemein gültigen Umstand hingewiesen; der Hinweis auf ein allgemein bekanntes Verbot sei aber keine Amtsanmassung im Sinne des Gesetzes. Die Ausübung behördlicher Macht trete sodann erst ein, wenn mit Konsequenzen gedroht werde. Der Beanstandungsrapport habe aber mit keinem Wort auf zu gewärtigende Folgen hingewiesen, weshalb es auch insofern an einer Amtsanmassung fehle. Schliesslich stünde es auch dem zuständigen Beamten nicht zu, mit dem vom Beschwerdeführer verwendeten Beanstandungsformular einen das Parkieren betreffenden Befehl zu erteilen. Es liege auch deshalb keine Amtsanmassung vor, weil der Täter sich eine Befugnis anmassen müsste, die in der Kompetenz des angeblich Handelnden läge. bb) In subjektiver Hinsicht verlange das Gesetz das Vorliegen rechtswidriger Absicht. Diese sei jedoch nicht gegeben. Das Rechtsgut bleibe ungeschützt gegenüber gut gemeinten, wenn auch untragbaren Angriffen, die keine Individualrechte verletzten. Eine Verletzung von Individualrechten sei auszuschliessen; im Übrigen habe der betroffene Garagist von Anfang an gewusst, von wem der Rapport stamme. Die Vorinstanz habe die rechtswidrige Absicht deshalb bejaht, weil sich der Beschwerdeführer einen Vorteil habe verschaffen wollen, auch wenn dieser nur in einer persönlichen Genugtuung gelegen haben sollte. Diese Begründung halte zum einen nicht stand vor Art. 277 BStP, weil die Vorinstanz damit auf eine blosse Vermutung abstelle, aber offen lasse, welchen Vorteil sich der Beschwerdeführer effektiv verschafft habe. Eine persönliche Genugtuung habe aber gar nicht vorgelegen; weder sei eine solche den Akten noch der Anklageschrift zu entnehmen. Massgeblich aber sei schliesslich, dass eine persönliche Genugtuung, auch wenn sie bestanden haben sollte, eine rechtswidrige Absicht nicht zu begründen vermöge bzw. keinen ungerechtfertigten Vorteil im Sinne des Gesetzes darstellen könne. c) Art. 287 StGB bestimmt, dass mit Busse oder Gefängnis bestraft wird, wer sich in rechtswidriger Absicht die Ausübung eines Amtes oder militärischer Befehlsgewalt anmasst. aa) Soweit der Beschwerdeführer die Erfüllung des objektiven Tatbestandes bestreitet, ist die Beschwerde abzuweisen: Die Vorinstanz stellt in rechtlicher Hinsicht zutreffend fest, zur Erfüllung des Tatbestandes sei ausreichend, dass ein Täter sich einzelne Befugnisse anmasse, welche nur einem Amtsträger zustünden. Indem die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers unter Art. 287 StGB subsumierte, verletzte sie kein Bundesrecht, weil der Beschwerdeführer, indem er ein amtliches Formular verwendete, um die Parkierpraxis des Garagisten zu beanstanden, eine behördliche Intervention vortäuschte. Nicht von Belang ist dabei, dass die verwendeten Formulierungen unbeholfen waren und das Formular für die Beanstandung technischer Mängel bestimmt ist. Wesentlich ist allein, dass der Beschwerdeführer ein amtliches Formular verwendete. Es spielt deshalb auch keine Rolle, dass für den Fall der weiteren Widerhandlung nicht explizit mit einer behördlichen Sanktion gedroht wurde: Der Beschwerdeführer selbst stellt fest, er habe mit der Beanstandung lediglich auf ein allgemein bekanntes Verbot hingewiesen. Wer mit einem amtlichen Beanstandungsrapport auf ein allgemein bekanntes Verbot hinweist, droht implizit eine behördliche Sanktion an, da Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsrecht von Amtes wegen verfolgt werden. bb) Der Beschwerdeführer hat offensichtlich vorsätzlich gehandelt; bestritten ist allein, dass die vom Gesetz verlangte rechtswidrige Absicht vorgelegen hatte. Die Bedeutung der "rechtswidrigen Absicht" und damit der Umfang des strafbaren Verhaltens gemäss Art. 287 StGB sind generell bisher weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur abschliessend bestimmt worden. In der Literatur werden, teils mit Hinweis auf die spärliche Gerichtspraxis zu dieser Strafnorm, unterschiedliche Deutungen erwogen (vgl. z.B. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 4 zu Art. 287 StGB; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl., Bern 2000, N. 7 zu § 53). Das Bundesgericht hat in einem Entscheid vom 19. Juni 1995 (Urteil 6S.309/1995, E. 3, publ. in: Pra 85/1996 Nr. 174 S. 641) die Frage offen gelassen, ob dieses Tatbestandsmerkmal als "qualifizierte Vorsatzform" oder "in einem weiteren Sinne" zu verstehen sei. Aus dem Entscheid kann jedoch abgeleitet werden, dass sich nicht nur derjenige strafbar macht, der mit der Amtsanmassung ein an sich rechtswidriges Handlungsziel verfolgt. Strafbar macht sich auch, wer ein an sich gerechtfertigtes Handlungsziel verfolgt, dies aber mit Mitteln tut, welche für die Verfolgung des Ziels nicht notwendig sind, und der gleichzeitig in unzulässiger Weise in fremde Individualrechte eingreift. Im zitierten Entscheid war dies deshalb der Fall, weil der Täter unter Anmassung eines Amtes einen vermutlich fahrunfähigen Fahrzeuglenker nicht nur - was für sich alleine gerechtfertigt gewesen wäre - an der Weiterfahrt hinderte, sondern gleichzeitig dessen Personalien kontrollierte. Um die Strafbarkeit einer Amtsanmassung unter dem Gesichtspunkt des Tatbestandsmerkmals der rechtswidrigen Absicht festzustellen, ist zunächst zu prüfen, ob der Täter ein an sich rechtswidriges Handlungsziel verfolgte. Falls dies nicht der Fall ist, muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob der Täter das nicht widerrechtliche oder das rechtfertigende Ziel unter unnötiger Beeinträchtigung fremder Individualrechte verfolgte. Der Beschwerdeführer gibt an, mit der scheinbar amtlichen Beanstandung nur auf ein allgemein bekanntes Verbot, einen allgemein gültigen Umstand hingewiesen zu haben: Dass in der blauen Zone keine Parkplätze reserviert werden dürfen. Die Vorinstanz scheint dem zuzustimmen, wenn sie die rechtswidrige Absicht allein darin erblickt, dass der Beschwerdeführer einen Vorteil für sich selbst erstrebte, einen Vorteil, der möglicherweise nur in der persönlichen Genugtuung gelegen habe, dem Betroffenen eine Lektion erteilen zu können. Einen weiter gehenden Vorwurf macht die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nicht; insbesondere wirft sie ihm nicht vor, widerrechtlich in die Rechtssphäre eines anderen eingegriffen oder einen in anderer Weise widerrechtlichen Zweck verfolgt zu haben. Es kann hier dahin gestellt bleiben, wie die beabsichtigte persönliche Genugtuung unter moralischem Gesichtspunkt zu werten ist, widerrechtlich in einem strikten Sinn ist sie allerdings nicht. Mit anderen Worten fehlt es bei der hier zu beurteilenden Konstellation an der Strafwürdigkeit des inkriminierten Verhaltens. Wird persönliche Genugtuung im Rahmen einer Amtsanmassung angestrebt, indem gleichzeitig in die Rechtssphäre eines anderen eingegriffen wird, ergibt sich die Rechtswidrigkeit und damit die Strafbarkeit des Verhaltens nicht aus der intendierten Genugtuung, sondern bereits aus dem Eingriff in die Rechtssphäre des Betroffenen. Der Beschwerdeführer hat mit seinem Beanstandungsrapport ausschliesslich auf eine allgemein bekannte Norm und, implizit, auf die Sanktion hingewiesen, die eine Verletzung der Norm nach sich ziehen kann. Ein die Strafwürdigkeit seines Verhaltens begründender Eingriff in Rechte anderer ist dabei nicht auszumachen. Für eine enge Auslegung des Tatbestandsmerkmals der rechtswidrigen Absicht spricht im Weiteren auch, dass die von der Vorinstanz festgestellte persönliche Genugtuung in analogen Fällen regelmässig gegeben sein dürfte: Wollte man die rechtswidrige Absicht allein damit begründen, hätte das praktisch zur Folge, dass das zusätzliche subjektive Tatbestandserfordernis immer gegeben wäre, die Strafbarkeit durch dieses Merkmal nicht mehr eingeschränkt und das Merkmal neben Art. 34 StGB jede selbständige Bedeutung verlieren würde.	de	Art. 287 CP; usurpazione di funzioni, fine illecito. L'elemento costitutivo soggettivo del fine illecito non è adempiuto quando l'autore non persegue uno scopo di per sé illecito né lede in maniera inammissibile i diritti individuali di un terzo (consid. 3).	it	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,397	128 IV 170	128 IV 170 Sachverhalt ab Seite 170 A.- X. ist Geschäftsführer in einem so genannten Massagesalon in Zürich, in welchem mehrere Personen als Prostituierte arbeiten. Er ist zuständig für die Infrastruktur, unter anderem die Beschaffung und Bereitstellung von Getränken und Kondomen, sowie für die Werbung durch Inserate und für die Anstellung der Prostituierten. Anlässlich von sittenpolizeilichen Kontrollen im Massagesalon am 5./6. Juli und am 26. Oktober 1998 stiessen die Beamten auf zwei Prostituierte ungarischer Staatsangehörigkeit, die nicht über die erforderlichen Arbeitsbewilligungen verfügten. B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte X. am 15. März 2000 wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 23 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG und Art. 10 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) zu einer Busse von 3'000 Franken. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von X. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 29. Januar 2002 ab. X. wird zur Last gelegt, er habe am 5./6. Juli 1998 sowie vom 10. Oktober bis zum 26. Oktober 1998 in einem Salon zwei Prostituierte ungarischer Nationalität beschäftigt, welche nicht über die erforderlichen fremdenpolizeilichen Bewilligungen verfügten. C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Wer vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten, wird gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG zusätzlich zu einer allfälligen Bestrafung nach Art. 23 Abs. 1 ANAG für jeden rechtswidrig beschäftigten Ausländer mit einer Busse bis zu 5'000 Franken bestraft. Handelt der Täter fahrlässig, so beträgt die Busse bis zu 3'000 Franken. In besonders leichten Fällen kann von einer Bestrafung Umgang genommen werden. Wenn der Täter gewerbsmässig handelt, ist der Richter an diese Höchstbeträge nicht gebunden. Nach Art. 3 Abs. 3 ANAG darf der nicht niedergelassene Ausländer eine Stelle erst antreten und vom Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur zugelassen werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt ist. Gemäss Art. 10 Abs. 1 BVO darf der Arbeitgeber keinen Ausländer eine Stelle antreten lassen, ohne sich vorher durch Einsicht in den Ausländerausweis oder durch Nachfrage bei der Fremdenpolizei zu vergewissern, dass der Arbeitnehmer zum Antritt dieser Stelle berechtigt ist. 2.1 Die Vorinstanz kommt unter anderem gestützt auf die ihres Erachtens teilweise widersprüchlichen und unklaren Aussagen des Beschwerdeführers zum Schluss, dass er "Geschäftsführer" des Salons gewesen sei und die beiden Frauen als Prostituierte "eingestellt" habe. Er habe die Infrastruktur zur Verfügung gestellt, angefangen vom Mineralwasser bis zu den Kondomen, und er sei auch für die Werbung für den Salon durch Inserate in einschlägigen Zeitungen zuständig gewesen. Die im Salon als Prostituierte arbeitenden Frauen hätten Abgaben nach Massgabe ihres Umsatzes leisten müssen. Wenn eine Prostituierte nichts verdient habe, habe sie nichts abgeben müssen; bei einem Verdienst von Fr. 500.- habe sie ca. Fr. 150.- und bei einem Verdienst von bspw. Fr. 1'000.- habe sie ca. Fr. 200.- bis Fr. 300.- abgeben müssen. Die Vorinstanz ist der Auffassung, in Anbetracht dieser Umstände habe der Beschwerdeführer die beiden Frauen, die über keine Arbeitsbewilligung verfügt hätten, im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG "beschäftigt" und er sei als deren "Arbeitgeber" im Sinne von Art. 3 Abs. 3 ANAG und Art. 10 Abs. 1 BVO zu betrachten. Daran ändere nichts, dass die Frauen nach der Darstellung des Beschwerdeführers völlig frei gewesen seien, zu bestimmen, wann und wie lange sie arbeiteten, wie viele und welche Kunden sie akzeptierten und welche Dienstleistungen sie diesen anboten. Im Falle einer Einflussnahme etwa auf Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution wäre der Beschwerdeführer nämlich Gefahr gelaufen, sich der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 (Abs. 3) StGB und der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts strafbar zu machen. Wohl aus diesem Grunde erlaubten das Arbeitsamt der Stadt Zürich und die Fremdenpolizei des Kantons Zürich den Prostituierten offenbar nur die "selbständige Erwerbstätigkeit als Masseuse", nicht auch die unselbständige Erwerbstätigkeit. Die Gefahr, beim Betreiben eines Bordells mit dem Sexualstrafrecht in Konflikt zu geraten, führe daher zu Anstellungsformen, die einem Arbeitsverhältnis im klassischen Sinne lediglich ähnlich seien. Ein Bordell sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein geschäftsmässiger Betrieb, der auf regelmässige Einnahmen ausgerichtet sei und in dem mehrere Prostituierte tätig seien, denen der Inhaber Räume und die übrige zur Ausübung der Prostitution nötige Infrastruktur zur Verfügung stelle (siehe BGE 118 IV 57 zu dem - inzwischen aufgehobenen - Straftatbestand der gewerbsmässigen Kuppelei gemäss Art. 199 aStGB). Der Bordellinhaber habe somit bei der Anstellung einer Prostituierten eine Position, die derjenigen eines eigentlichen Arbeitgebers nicht unähnlich sei. Wenn aber Arbeitgeber allgemein von Gesetzes wegen gehalten seien, kontrollpflichtige Ausländer und Ausländerinnen nur zu beschäftigen, wenn diese über die nötigen Bewilligungen verfügten, so sei nicht einzusehen, weshalb dies für einen Bordellinhaber nicht auch gelten soll und damit ausgerechnet im Sex-Milieu die Durchsetzung der fremdenpolizeilichen Vorschriften erschwert würde. Deshalb sei von einem erweiterten Arbeitgeberbegriff auszugehen. Dem stehe der Wortlaut von Art. 23 Abs. 4 ANAG nicht entgegen; denn jemanden "beschäftigen" im Sinne dieser Bestimmung bedeute, jemanden eine Tätigkeit ausüben zu lassen, die eine Erwerbstätigkeit gemäss Art. 6 BVO sei, welche ihrerseits selbständig oder unselbständig sein könne. Zwar sei in Art. 3 Abs. 3 ANAG und in Art. 10 BVO ausdrücklich vom "Arbeitgeber" und zudem vom "Antritt der Stelle" die Rede, doch könne dieser Begriff zumindest allgemein sprachlich in einem weiteren Sinne verstanden werden. Der Beschwerdeführer falle daher unter den Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 4 ANAG, zumal er ein reges pekuniäres Interesse an der Arbeit der Masseusen gehabt habe, deren Abgaben offensichtlich nach Umsatz bestimmt gewesen seien. 2.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen, teilweise sinngemäss, geltend, es gebe keinen Grund, bei der Anwendung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer allgemein oder in Fällen der vorliegenden Art von einem erweiterten Arbeitgeberbegriff auszugehen. Eine solche Notwendigkeit ergebe sich insbesondere auch nicht aus dem Straftatbestand der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 StGB. Dieser Tatbestand sei nach der Rechtsprechung nicht erfüllt, wenn durch die Umstände "keine grössere Abhängigkeit als die eines normalen Arbeitnehmers begründet" werde (BGE 126 IV 76 E. 3 S. 81). Daraus folgt nach der Auffassung des Beschwerdeführers, dass im Bereich der Prostitution ohne strafrechtliche Risiken Einzelarbeitsverträge gemäss Art. 319 ff. OR abgeschlossen werden können. Die Fremdenpolizeigesetzgebung gehe von einem Arbeitgeberbegriff im Sinne des Arbeitsvertragsrechts gemäss Art. 319 ff. OR aus. Dies ergebe sich insbesondere auch aus den Bestimmungen der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, etwa aus Art. 9 BVO (betreffend Anstellungsbedingungen, Arbeitsvertrag), nach dessen Absatz 3 die Arbeitsmarktbehörde vom Arbeitgeber einen schriftlichen Arbeitsvertrag oder eine Vertragsofferte verlangen kann. Die Vorinstanz behaupte nicht, dass zwischen ihm und den Frauen ein Arbeitsvertrag bestanden habe. Dies sei auch tatsächlich nicht der Fall gewesen, seien die Frauen doch völlig frei gewesen in ihren Arbeitszeiten, Ferienbezügen, Kundenservice etc. Gerade wenn die von den Frauen für die Benützung der Räume und die Infrastruktur zu leistenden Entschädigungen gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid sich nach dem Umsatz bestimmten, könne auch nicht von einem faktischen Arbeitsverhältnis ausgegangen werden. Er sei somit nicht Arbeitgeber im Sinne des ANAG und der BVO gewesen und daher vom Vorwurf der Widerhandlung gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG freizusprechen. 3. Dem angefochtenen Entscheid und dem erstinstanzlichen Urteil kann nicht entnommen werden, wer einerseits Eigentümer und Vermieter und andererseits Mieter der Räume ist, in welchen der so genannte Massagesalon eingerichtet ist. Aus den kantonalen Entscheiden geht auch nicht hervor, ob der Beschwerdeführer, der nach seinen Aussagen für seine teilzeitliche Beschäftigung als Geschäftsführer des Salons einen Lohn von Fr. 1'500.- pro Monat erhält, von irgendjemandem in dieser Funktion eingesetzt worden ist und gegebenenfalls von wem. Unklar ist sodann, wem die Entschädigungen, welche die Prostituierten für die Benützung der Räume und der Infrastruktur etc. des Salons nach Massgabe der Höhe ihrer Einnahmen leisten müssen, letztlich zufliessen. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da dies für die Beurteilung der vorliegend aufgeworfenen Rechtsfrage nicht ausschlaggebend ist. 4. 4.1 Art. 23 Abs. 4 ANAG ist durch ein Bundesgesetz vom 9. Oktober 1987, in Kraft seit 1. März 1988, in das Gesetz eingefügt worden (siehe dazu im Einzelnen BGE 118 IV 262 E. 3 S. 264). Bestraft wird danach, "wer .... Ausländer .... beschäftigt ...." ("Celui qui ..... aura occupé des étrangers ...."; "Chiunque .... impiega stranieri ...."). Auch wenn somit nicht ausdrücklich vom Arbeitgeber die Rede ist, hatte der Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 23 Abs. 4 ANAG im Kampf gegen die Schwarzarbeit in der Schweiz gerade die Arbeitgeber im Auge, wie sich auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt (siehe AB 1987 S 32 ff.; AB 1987 N 1240 ff.). Daraus folgt jedoch nicht, dass die Anwendung von Art. 23 Abs. 4 ANAG auf Arbeitgeber im zivilrechtlichen Sinne (Art. 319 ff. OR) beschränkt ist, die gegenüber den Arbeitnehmern (gemäss Art. 321d OR) weisungsbefugt sind. Nicht massgebend ist auch, von welchem Begriff des "Arbeitgebers" die Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer ausgeht; zahlreiche Bestimmungen dieser Verordnung dürften auf die Beschäftigungsverhältnisse von Prostituierten, ungeachtet der konkreten Ausgestaltung dieser Verhältnisse, ohnehin nicht anwendbar sein, so etwa Art. 7 BVO betreffend den Vorrang der inländischen Arbeitnehmer und Art. 9 BVO betreffend Anstellungsbedingungen und Arbeitsvertrag. Die Beschäftigungsverhältnisse von ausländischen Prostituierten hatten der Gesetzgeber und der Verordnungsgeber allem Anschein nach nicht im Auge. Der Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 4 ANAG ist mit Rücksicht auf dessen Sinn und Zweck weit zu fassen. "Beschäftigen" im Sinne dieser Bestimmung bedeutet, jemanden eine Erwerbstätigkeit ausüben zu lassen (siehe VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, Diss. Zürich 1991, S. 122). Auf die Natur des Rechtsverhältnisses kommt es nicht an (vgl. schon BGE 99 IV 110). 4.2 Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer des Massagesalons und entscheidet unter anderem darüber, ob eine bestimmte Person im Salon als Prostituierte arbeiten kann. Gestattete der Beschwerdeführer einer Ausländerin die Erwerbstätigkeit als Prostituierte in dem von ihm geführten Massagesalon, so liess er sie im Sinne von Art. 3 Abs. 3 ANAG zum Antritt einer Stelle in diesem Salon zu und beschäftigte er sie im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Arbeitsamt der Stadt Zürich und die Fremdenpolizei des Kantons Zürich Ausländerinnen "Stellenantrittsbewilligungen" für die "selbständige Erwerbstätigkeit als Masseuse" in den Salons erteilt. Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer nach seiner - in den kantonalen Entscheiden nicht widerlegten - Darstellung den Prostituierten keinerlei Weisungen betreffend die Arbeitszeit, die Anzahl der zu bedienenden Freier, die Art der zu erbringenden Dienstleistungen etc. erteilte. Eine solche Weisungsbefugnis, bei deren Ausübung der Beschwerdeführer übrigens Gefahr liefe, wegen Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB verfolgt zu werden (siehe dazu BGE 125 IV 269; BGE 126 IV 76), kann nicht Voraussetzung für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG sein. Im Übrigen ist immerhin darauf hinzuweisen, dass gerade auch Ausländerinnen sich in aller Regel ohnehin in einer schwierigen Lage befinden, da sie aus finanzieller Not und/oder unter dem Druck von Hintermännern als Prostituierte in der Schweiz arbeiten. Sie stehen daher zum Geschäftsführer eines Massagesalons, der über ihre Anstellung entscheidet, in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis, zumal der Geschäftsführer seine Entscheidung auch von dem zu erwartenden Umsatz der Prostituierten abhängig machen wird. Der Beschwerdeführer kann nicht etwa einem Vermieter gleichgestellt werden, der Räumlichkeiten an einen Erwerbstätigen vermietet und dabei unter mehreren Interessenten auswählen kann. Er ist auch nicht einem Hauswart gleichzustellen, der für Ordnung und Sauberkeit sorgt. Der Beschwerdeführer entscheidet in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer des Salons unter anderem darüber, wer im Salon als Prostituierte arbeiten kann, und er stellt die Interessentinnen, die er auswählt, zu dem einzigen Zweck an, dass sie im Salon, allenfalls im Rahmen einer geltenden Hausordnung, als Prostituierte tätig sind. In Anbetracht dieser Zuständigkeit des Beschwerdeführers sowie mit Rücksicht auf den engen Zusammenhang zwischen dessen Funktion als Geschäftsführer und der Erwerbstätigkeit der ausländischen Prostituierten ist ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG gegeben. Der Beschwerdeführer hat somit im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG Ausländerinnen beschäftigt, welche nicht berechtigt waren, in der Schweiz zu arbeiten.	de	Beschäftigung von Ausländerinnen, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten (Art. 23 Abs. 4 und Art. 3 Abs. 3 ANAG). Den Tatbestand erfüllt der Geschäftsführer eines Massagesalons bzw. eines Bordells, der unter anderem für dessen Infrastruktur zuständig ist und entscheidet, welche Ausländerinnen im Etablissement als Prostituierte arbeiten können. Unerheblich ist, dass er den Prostituierten keinerlei Weisungen betreffend die Arbeitszeit, die Anzahl der zu bedienenden Freier und die Art der Dienstleistungen etc. erteilt (E. 4).	de	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,398	128 IV 170	128 IV 170 Sachverhalt ab Seite 170 A.- X. ist Geschäftsführer in einem so genannten Massagesalon in Zürich, in welchem mehrere Personen als Prostituierte arbeiten. Er ist zuständig für die Infrastruktur, unter anderem die Beschaffung und Bereitstellung von Getränken und Kondomen, sowie für die Werbung durch Inserate und für die Anstellung der Prostituierten. Anlässlich von sittenpolizeilichen Kontrollen im Massagesalon am 5./6. Juli und am 26. Oktober 1998 stiessen die Beamten auf zwei Prostituierte ungarischer Staatsangehörigkeit, die nicht über die erforderlichen Arbeitsbewilligungen verfügten. B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte X. am 15. März 2000 wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 23 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG und Art. 10 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) zu einer Busse von 3'000 Franken. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von X. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 29. Januar 2002 ab. X. wird zur Last gelegt, er habe am 5./6. Juli 1998 sowie vom 10. Oktober bis zum 26. Oktober 1998 in einem Salon zwei Prostituierte ungarischer Nationalität beschäftigt, welche nicht über die erforderlichen fremdenpolizeilichen Bewilligungen verfügten. C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Wer vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten, wird gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG zusätzlich zu einer allfälligen Bestrafung nach Art. 23 Abs. 1 ANAG für jeden rechtswidrig beschäftigten Ausländer mit einer Busse bis zu 5'000 Franken bestraft. Handelt der Täter fahrlässig, so beträgt die Busse bis zu 3'000 Franken. In besonders leichten Fällen kann von einer Bestrafung Umgang genommen werden. Wenn der Täter gewerbsmässig handelt, ist der Richter an diese Höchstbeträge nicht gebunden. Nach Art. 3 Abs. 3 ANAG darf der nicht niedergelassene Ausländer eine Stelle erst antreten und vom Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur zugelassen werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt ist. Gemäss Art. 10 Abs. 1 BVO darf der Arbeitgeber keinen Ausländer eine Stelle antreten lassen, ohne sich vorher durch Einsicht in den Ausländerausweis oder durch Nachfrage bei der Fremdenpolizei zu vergewissern, dass der Arbeitnehmer zum Antritt dieser Stelle berechtigt ist. 2.1 Die Vorinstanz kommt unter anderem gestützt auf die ihres Erachtens teilweise widersprüchlichen und unklaren Aussagen des Beschwerdeführers zum Schluss, dass er "Geschäftsführer" des Salons gewesen sei und die beiden Frauen als Prostituierte "eingestellt" habe. Er habe die Infrastruktur zur Verfügung gestellt, angefangen vom Mineralwasser bis zu den Kondomen, und er sei auch für die Werbung für den Salon durch Inserate in einschlägigen Zeitungen zuständig gewesen. Die im Salon als Prostituierte arbeitenden Frauen hätten Abgaben nach Massgabe ihres Umsatzes leisten müssen. Wenn eine Prostituierte nichts verdient habe, habe sie nichts abgeben müssen; bei einem Verdienst von Fr. 500.- habe sie ca. Fr. 150.- und bei einem Verdienst von bspw. Fr. 1'000.- habe sie ca. Fr. 200.- bis Fr. 300.- abgeben müssen. Die Vorinstanz ist der Auffassung, in Anbetracht dieser Umstände habe der Beschwerdeführer die beiden Frauen, die über keine Arbeitsbewilligung verfügt hätten, im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG "beschäftigt" und er sei als deren "Arbeitgeber" im Sinne von Art. 3 Abs. 3 ANAG und Art. 10 Abs. 1 BVO zu betrachten. Daran ändere nichts, dass die Frauen nach der Darstellung des Beschwerdeführers völlig frei gewesen seien, zu bestimmen, wann und wie lange sie arbeiteten, wie viele und welche Kunden sie akzeptierten und welche Dienstleistungen sie diesen anboten. Im Falle einer Einflussnahme etwa auf Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution wäre der Beschwerdeführer nämlich Gefahr gelaufen, sich der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 (Abs. 3) StGB und der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts strafbar zu machen. Wohl aus diesem Grunde erlaubten das Arbeitsamt der Stadt Zürich und die Fremdenpolizei des Kantons Zürich den Prostituierten offenbar nur die "selbständige Erwerbstätigkeit als Masseuse", nicht auch die unselbständige Erwerbstätigkeit. Die Gefahr, beim Betreiben eines Bordells mit dem Sexualstrafrecht in Konflikt zu geraten, führe daher zu Anstellungsformen, die einem Arbeitsverhältnis im klassischen Sinne lediglich ähnlich seien. Ein Bordell sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein geschäftsmässiger Betrieb, der auf regelmässige Einnahmen ausgerichtet sei und in dem mehrere Prostituierte tätig seien, denen der Inhaber Räume und die übrige zur Ausübung der Prostitution nötige Infrastruktur zur Verfügung stelle (siehe BGE 118 IV 57 zu dem - inzwischen aufgehobenen - Straftatbestand der gewerbsmässigen Kuppelei gemäss Art. 199 aStGB). Der Bordellinhaber habe somit bei der Anstellung einer Prostituierten eine Position, die derjenigen eines eigentlichen Arbeitgebers nicht unähnlich sei. Wenn aber Arbeitgeber allgemein von Gesetzes wegen gehalten seien, kontrollpflichtige Ausländer und Ausländerinnen nur zu beschäftigen, wenn diese über die nötigen Bewilligungen verfügten, so sei nicht einzusehen, weshalb dies für einen Bordellinhaber nicht auch gelten soll und damit ausgerechnet im Sex-Milieu die Durchsetzung der fremdenpolizeilichen Vorschriften erschwert würde. Deshalb sei von einem erweiterten Arbeitgeberbegriff auszugehen. Dem stehe der Wortlaut von Art. 23 Abs. 4 ANAG nicht entgegen; denn jemanden "beschäftigen" im Sinne dieser Bestimmung bedeute, jemanden eine Tätigkeit ausüben zu lassen, die eine Erwerbstätigkeit gemäss Art. 6 BVO sei, welche ihrerseits selbständig oder unselbständig sein könne. Zwar sei in Art. 3 Abs. 3 ANAG und in Art. 10 BVO ausdrücklich vom "Arbeitgeber" und zudem vom "Antritt der Stelle" die Rede, doch könne dieser Begriff zumindest allgemein sprachlich in einem weiteren Sinne verstanden werden. Der Beschwerdeführer falle daher unter den Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 4 ANAG, zumal er ein reges pekuniäres Interesse an der Arbeit der Masseusen gehabt habe, deren Abgaben offensichtlich nach Umsatz bestimmt gewesen seien. 2.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen, teilweise sinngemäss, geltend, es gebe keinen Grund, bei der Anwendung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer allgemein oder in Fällen der vorliegenden Art von einem erweiterten Arbeitgeberbegriff auszugehen. Eine solche Notwendigkeit ergebe sich insbesondere auch nicht aus dem Straftatbestand der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 StGB. Dieser Tatbestand sei nach der Rechtsprechung nicht erfüllt, wenn durch die Umstände "keine grössere Abhängigkeit als die eines normalen Arbeitnehmers begründet" werde (BGE 126 IV 76 E. 3 S. 81). Daraus folgt nach der Auffassung des Beschwerdeführers, dass im Bereich der Prostitution ohne strafrechtliche Risiken Einzelarbeitsverträge gemäss Art. 319 ff. OR abgeschlossen werden können. Die Fremdenpolizeigesetzgebung gehe von einem Arbeitgeberbegriff im Sinne des Arbeitsvertragsrechts gemäss Art. 319 ff. OR aus. Dies ergebe sich insbesondere auch aus den Bestimmungen der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, etwa aus Art. 9 BVO (betreffend Anstellungsbedingungen, Arbeitsvertrag), nach dessen Absatz 3 die Arbeitsmarktbehörde vom Arbeitgeber einen schriftlichen Arbeitsvertrag oder eine Vertragsofferte verlangen kann. Die Vorinstanz behaupte nicht, dass zwischen ihm und den Frauen ein Arbeitsvertrag bestanden habe. Dies sei auch tatsächlich nicht der Fall gewesen, seien die Frauen doch völlig frei gewesen in ihren Arbeitszeiten, Ferienbezügen, Kundenservice etc. Gerade wenn die von den Frauen für die Benützung der Räume und die Infrastruktur zu leistenden Entschädigungen gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid sich nach dem Umsatz bestimmten, könne auch nicht von einem faktischen Arbeitsverhältnis ausgegangen werden. Er sei somit nicht Arbeitgeber im Sinne des ANAG und der BVO gewesen und daher vom Vorwurf der Widerhandlung gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG freizusprechen. 3. Dem angefochtenen Entscheid und dem erstinstanzlichen Urteil kann nicht entnommen werden, wer einerseits Eigentümer und Vermieter und andererseits Mieter der Räume ist, in welchen der so genannte Massagesalon eingerichtet ist. Aus den kantonalen Entscheiden geht auch nicht hervor, ob der Beschwerdeführer, der nach seinen Aussagen für seine teilzeitliche Beschäftigung als Geschäftsführer des Salons einen Lohn von Fr. 1'500.- pro Monat erhält, von irgendjemandem in dieser Funktion eingesetzt worden ist und gegebenenfalls von wem. Unklar ist sodann, wem die Entschädigungen, welche die Prostituierten für die Benützung der Räume und der Infrastruktur etc. des Salons nach Massgabe der Höhe ihrer Einnahmen leisten müssen, letztlich zufliessen. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da dies für die Beurteilung der vorliegend aufgeworfenen Rechtsfrage nicht ausschlaggebend ist. 4. 4.1 Art. 23 Abs. 4 ANAG ist durch ein Bundesgesetz vom 9. Oktober 1987, in Kraft seit 1. März 1988, in das Gesetz eingefügt worden (siehe dazu im Einzelnen BGE 118 IV 262 E. 3 S. 264). Bestraft wird danach, "wer .... Ausländer .... beschäftigt ...." ("Celui qui ..... aura occupé des étrangers ...."; "Chiunque .... impiega stranieri ...."). Auch wenn somit nicht ausdrücklich vom Arbeitgeber die Rede ist, hatte der Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 23 Abs. 4 ANAG im Kampf gegen die Schwarzarbeit in der Schweiz gerade die Arbeitgeber im Auge, wie sich auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt (siehe AB 1987 S 32 ff.; AB 1987 N 1240 ff.). Daraus folgt jedoch nicht, dass die Anwendung von Art. 23 Abs. 4 ANAG auf Arbeitgeber im zivilrechtlichen Sinne (Art. 319 ff. OR) beschränkt ist, die gegenüber den Arbeitnehmern (gemäss Art. 321d OR) weisungsbefugt sind. Nicht massgebend ist auch, von welchem Begriff des "Arbeitgebers" die Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer ausgeht; zahlreiche Bestimmungen dieser Verordnung dürften auf die Beschäftigungsverhältnisse von Prostituierten, ungeachtet der konkreten Ausgestaltung dieser Verhältnisse, ohnehin nicht anwendbar sein, so etwa Art. 7 BVO betreffend den Vorrang der inländischen Arbeitnehmer und Art. 9 BVO betreffend Anstellungsbedingungen und Arbeitsvertrag. Die Beschäftigungsverhältnisse von ausländischen Prostituierten hatten der Gesetzgeber und der Verordnungsgeber allem Anschein nach nicht im Auge. Der Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 4 ANAG ist mit Rücksicht auf dessen Sinn und Zweck weit zu fassen. "Beschäftigen" im Sinne dieser Bestimmung bedeutet, jemanden eine Erwerbstätigkeit ausüben zu lassen (siehe VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, Diss. Zürich 1991, S. 122). Auf die Natur des Rechtsverhältnisses kommt es nicht an (vgl. schon BGE 99 IV 110). 4.2 Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer des Massagesalons und entscheidet unter anderem darüber, ob eine bestimmte Person im Salon als Prostituierte arbeiten kann. Gestattete der Beschwerdeführer einer Ausländerin die Erwerbstätigkeit als Prostituierte in dem von ihm geführten Massagesalon, so liess er sie im Sinne von Art. 3 Abs. 3 ANAG zum Antritt einer Stelle in diesem Salon zu und beschäftigte er sie im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Arbeitsamt der Stadt Zürich und die Fremdenpolizei des Kantons Zürich Ausländerinnen "Stellenantrittsbewilligungen" für die "selbständige Erwerbstätigkeit als Masseuse" in den Salons erteilt. Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer nach seiner - in den kantonalen Entscheiden nicht widerlegten - Darstellung den Prostituierten keinerlei Weisungen betreffend die Arbeitszeit, die Anzahl der zu bedienenden Freier, die Art der zu erbringenden Dienstleistungen etc. erteilte. Eine solche Weisungsbefugnis, bei deren Ausübung der Beschwerdeführer übrigens Gefahr liefe, wegen Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB verfolgt zu werden (siehe dazu BGE 125 IV 269; BGE 126 IV 76), kann nicht Voraussetzung für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG sein. Im Übrigen ist immerhin darauf hinzuweisen, dass gerade auch Ausländerinnen sich in aller Regel ohnehin in einer schwierigen Lage befinden, da sie aus finanzieller Not und/oder unter dem Druck von Hintermännern als Prostituierte in der Schweiz arbeiten. Sie stehen daher zum Geschäftsführer eines Massagesalons, der über ihre Anstellung entscheidet, in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis, zumal der Geschäftsführer seine Entscheidung auch von dem zu erwartenden Umsatz der Prostituierten abhängig machen wird. Der Beschwerdeführer kann nicht etwa einem Vermieter gleichgestellt werden, der Räumlichkeiten an einen Erwerbstätigen vermietet und dabei unter mehreren Interessenten auswählen kann. Er ist auch nicht einem Hauswart gleichzustellen, der für Ordnung und Sauberkeit sorgt. Der Beschwerdeführer entscheidet in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer des Salons unter anderem darüber, wer im Salon als Prostituierte arbeiten kann, und er stellt die Interessentinnen, die er auswählt, zu dem einzigen Zweck an, dass sie im Salon, allenfalls im Rahmen einer geltenden Hausordnung, als Prostituierte tätig sind. In Anbetracht dieser Zuständigkeit des Beschwerdeführers sowie mit Rücksicht auf den engen Zusammenhang zwischen dessen Funktion als Geschäftsführer und der Erwerbstätigkeit der ausländischen Prostituierten ist ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG gegeben. Der Beschwerdeführer hat somit im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG Ausländerinnen beschäftigt, welche nicht berechtigt waren, in der Schweiz zu arbeiten.	de	Occupation d'étrangères non autorisées à travailler en Suisse (art. 23 al. 4 et art. 3 al. 3 LSEE). Commet cette infraction le gérant d'un salon de massage ou d'un bordel qui, entre autres fonctions, est responsable de l'infrastructure et décide quelles étrangères peuvent travailler en tant que prostituées dans l'établissement. Qu'il ne donne aucune directive aux prostituées concernant l'horaire de travail, le nombre de clients à satisfaire, et le genre des prestations à fournir, etc. est sans pertinence (consid. 4).	fr	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
44,399	128 IV 170	128 IV 170 Sachverhalt ab Seite 170 A.- X. ist Geschäftsführer in einem so genannten Massagesalon in Zürich, in welchem mehrere Personen als Prostituierte arbeiten. Er ist zuständig für die Infrastruktur, unter anderem die Beschaffung und Bereitstellung von Getränken und Kondomen, sowie für die Werbung durch Inserate und für die Anstellung der Prostituierten. Anlässlich von sittenpolizeilichen Kontrollen im Massagesalon am 5./6. Juli und am 26. Oktober 1998 stiessen die Beamten auf zwei Prostituierte ungarischer Staatsangehörigkeit, die nicht über die erforderlichen Arbeitsbewilligungen verfügten. B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte X. am 15. März 2000 wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 23 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG und Art. 10 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) zu einer Busse von 3'000 Franken. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von X. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 29. Januar 2002 ab. X. wird zur Last gelegt, er habe am 5./6. Juli 1998 sowie vom 10. Oktober bis zum 26. Oktober 1998 in einem Salon zwei Prostituierte ungarischer Nationalität beschäftigt, welche nicht über die erforderlichen fremdenpolizeilichen Bewilligungen verfügten. C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Wer vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten, wird gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG zusätzlich zu einer allfälligen Bestrafung nach Art. 23 Abs. 1 ANAG für jeden rechtswidrig beschäftigten Ausländer mit einer Busse bis zu 5'000 Franken bestraft. Handelt der Täter fahrlässig, so beträgt die Busse bis zu 3'000 Franken. In besonders leichten Fällen kann von einer Bestrafung Umgang genommen werden. Wenn der Täter gewerbsmässig handelt, ist der Richter an diese Höchstbeträge nicht gebunden. Nach Art. 3 Abs. 3 ANAG darf der nicht niedergelassene Ausländer eine Stelle erst antreten und vom Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur zugelassen werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt ist. Gemäss Art. 10 Abs. 1 BVO darf der Arbeitgeber keinen Ausländer eine Stelle antreten lassen, ohne sich vorher durch Einsicht in den Ausländerausweis oder durch Nachfrage bei der Fremdenpolizei zu vergewissern, dass der Arbeitnehmer zum Antritt dieser Stelle berechtigt ist. 2.1 Die Vorinstanz kommt unter anderem gestützt auf die ihres Erachtens teilweise widersprüchlichen und unklaren Aussagen des Beschwerdeführers zum Schluss, dass er "Geschäftsführer" des Salons gewesen sei und die beiden Frauen als Prostituierte "eingestellt" habe. Er habe die Infrastruktur zur Verfügung gestellt, angefangen vom Mineralwasser bis zu den Kondomen, und er sei auch für die Werbung für den Salon durch Inserate in einschlägigen Zeitungen zuständig gewesen. Die im Salon als Prostituierte arbeitenden Frauen hätten Abgaben nach Massgabe ihres Umsatzes leisten müssen. Wenn eine Prostituierte nichts verdient habe, habe sie nichts abgeben müssen; bei einem Verdienst von Fr. 500.- habe sie ca. Fr. 150.- und bei einem Verdienst von bspw. Fr. 1'000.- habe sie ca. Fr. 200.- bis Fr. 300.- abgeben müssen. Die Vorinstanz ist der Auffassung, in Anbetracht dieser Umstände habe der Beschwerdeführer die beiden Frauen, die über keine Arbeitsbewilligung verfügt hätten, im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG "beschäftigt" und er sei als deren "Arbeitgeber" im Sinne von Art. 3 Abs. 3 ANAG und Art. 10 Abs. 1 BVO zu betrachten. Daran ändere nichts, dass die Frauen nach der Darstellung des Beschwerdeführers völlig frei gewesen seien, zu bestimmen, wann und wie lange sie arbeiteten, wie viele und welche Kunden sie akzeptierten und welche Dienstleistungen sie diesen anboten. Im Falle einer Einflussnahme etwa auf Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution wäre der Beschwerdeführer nämlich Gefahr gelaufen, sich der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 (Abs. 3) StGB und der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts strafbar zu machen. Wohl aus diesem Grunde erlaubten das Arbeitsamt der Stadt Zürich und die Fremdenpolizei des Kantons Zürich den Prostituierten offenbar nur die "selbständige Erwerbstätigkeit als Masseuse", nicht auch die unselbständige Erwerbstätigkeit. Die Gefahr, beim Betreiben eines Bordells mit dem Sexualstrafrecht in Konflikt zu geraten, führe daher zu Anstellungsformen, die einem Arbeitsverhältnis im klassischen Sinne lediglich ähnlich seien. Ein Bordell sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein geschäftsmässiger Betrieb, der auf regelmässige Einnahmen ausgerichtet sei und in dem mehrere Prostituierte tätig seien, denen der Inhaber Räume und die übrige zur Ausübung der Prostitution nötige Infrastruktur zur Verfügung stelle (siehe BGE 118 IV 57 zu dem - inzwischen aufgehobenen - Straftatbestand der gewerbsmässigen Kuppelei gemäss Art. 199 aStGB). Der Bordellinhaber habe somit bei der Anstellung einer Prostituierten eine Position, die derjenigen eines eigentlichen Arbeitgebers nicht unähnlich sei. Wenn aber Arbeitgeber allgemein von Gesetzes wegen gehalten seien, kontrollpflichtige Ausländer und Ausländerinnen nur zu beschäftigen, wenn diese über die nötigen Bewilligungen verfügten, so sei nicht einzusehen, weshalb dies für einen Bordellinhaber nicht auch gelten soll und damit ausgerechnet im Sex-Milieu die Durchsetzung der fremdenpolizeilichen Vorschriften erschwert würde. Deshalb sei von einem erweiterten Arbeitgeberbegriff auszugehen. Dem stehe der Wortlaut von Art. 23 Abs. 4 ANAG nicht entgegen; denn jemanden "beschäftigen" im Sinne dieser Bestimmung bedeute, jemanden eine Tätigkeit ausüben zu lassen, die eine Erwerbstätigkeit gemäss Art. 6 BVO sei, welche ihrerseits selbständig oder unselbständig sein könne. Zwar sei in Art. 3 Abs. 3 ANAG und in Art. 10 BVO ausdrücklich vom "Arbeitgeber" und zudem vom "Antritt der Stelle" die Rede, doch könne dieser Begriff zumindest allgemein sprachlich in einem weiteren Sinne verstanden werden. Der Beschwerdeführer falle daher unter den Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 4 ANAG, zumal er ein reges pekuniäres Interesse an der Arbeit der Masseusen gehabt habe, deren Abgaben offensichtlich nach Umsatz bestimmt gewesen seien. 2.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen, teilweise sinngemäss, geltend, es gebe keinen Grund, bei der Anwendung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer allgemein oder in Fällen der vorliegenden Art von einem erweiterten Arbeitgeberbegriff auszugehen. Eine solche Notwendigkeit ergebe sich insbesondere auch nicht aus dem Straftatbestand der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 StGB. Dieser Tatbestand sei nach der Rechtsprechung nicht erfüllt, wenn durch die Umstände "keine grössere Abhängigkeit als die eines normalen Arbeitnehmers begründet" werde (BGE 126 IV 76 E. 3 S. 81). Daraus folgt nach der Auffassung des Beschwerdeführers, dass im Bereich der Prostitution ohne strafrechtliche Risiken Einzelarbeitsverträge gemäss Art. 319 ff. OR abgeschlossen werden können. Die Fremdenpolizeigesetzgebung gehe von einem Arbeitgeberbegriff im Sinne des Arbeitsvertragsrechts gemäss Art. 319 ff. OR aus. Dies ergebe sich insbesondere auch aus den Bestimmungen der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, etwa aus Art. 9 BVO (betreffend Anstellungsbedingungen, Arbeitsvertrag), nach dessen Absatz 3 die Arbeitsmarktbehörde vom Arbeitgeber einen schriftlichen Arbeitsvertrag oder eine Vertragsofferte verlangen kann. Die Vorinstanz behaupte nicht, dass zwischen ihm und den Frauen ein Arbeitsvertrag bestanden habe. Dies sei auch tatsächlich nicht der Fall gewesen, seien die Frauen doch völlig frei gewesen in ihren Arbeitszeiten, Ferienbezügen, Kundenservice etc. Gerade wenn die von den Frauen für die Benützung der Räume und die Infrastruktur zu leistenden Entschädigungen gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid sich nach dem Umsatz bestimmten, könne auch nicht von einem faktischen Arbeitsverhältnis ausgegangen werden. Er sei somit nicht Arbeitgeber im Sinne des ANAG und der BVO gewesen und daher vom Vorwurf der Widerhandlung gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG freizusprechen. 3. Dem angefochtenen Entscheid und dem erstinstanzlichen Urteil kann nicht entnommen werden, wer einerseits Eigentümer und Vermieter und andererseits Mieter der Räume ist, in welchen der so genannte Massagesalon eingerichtet ist. Aus den kantonalen Entscheiden geht auch nicht hervor, ob der Beschwerdeführer, der nach seinen Aussagen für seine teilzeitliche Beschäftigung als Geschäftsführer des Salons einen Lohn von Fr. 1'500.- pro Monat erhält, von irgendjemandem in dieser Funktion eingesetzt worden ist und gegebenenfalls von wem. Unklar ist sodann, wem die Entschädigungen, welche die Prostituierten für die Benützung der Räume und der Infrastruktur etc. des Salons nach Massgabe der Höhe ihrer Einnahmen leisten müssen, letztlich zufliessen. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da dies für die Beurteilung der vorliegend aufgeworfenen Rechtsfrage nicht ausschlaggebend ist. 4. 4.1 Art. 23 Abs. 4 ANAG ist durch ein Bundesgesetz vom 9. Oktober 1987, in Kraft seit 1. März 1988, in das Gesetz eingefügt worden (siehe dazu im Einzelnen BGE 118 IV 262 E. 3 S. 264). Bestraft wird danach, "wer .... Ausländer .... beschäftigt ...." ("Celui qui ..... aura occupé des étrangers ...."; "Chiunque .... impiega stranieri ...."). Auch wenn somit nicht ausdrücklich vom Arbeitgeber die Rede ist, hatte der Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 23 Abs. 4 ANAG im Kampf gegen die Schwarzarbeit in der Schweiz gerade die Arbeitgeber im Auge, wie sich auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt (siehe AB 1987 S 32 ff.; AB 1987 N 1240 ff.). Daraus folgt jedoch nicht, dass die Anwendung von Art. 23 Abs. 4 ANAG auf Arbeitgeber im zivilrechtlichen Sinne (Art. 319 ff. OR) beschränkt ist, die gegenüber den Arbeitnehmern (gemäss Art. 321d OR) weisungsbefugt sind. Nicht massgebend ist auch, von welchem Begriff des "Arbeitgebers" die Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer ausgeht; zahlreiche Bestimmungen dieser Verordnung dürften auf die Beschäftigungsverhältnisse von Prostituierten, ungeachtet der konkreten Ausgestaltung dieser Verhältnisse, ohnehin nicht anwendbar sein, so etwa Art. 7 BVO betreffend den Vorrang der inländischen Arbeitnehmer und Art. 9 BVO betreffend Anstellungsbedingungen und Arbeitsvertrag. Die Beschäftigungsverhältnisse von ausländischen Prostituierten hatten der Gesetzgeber und der Verordnungsgeber allem Anschein nach nicht im Auge. Der Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 4 ANAG ist mit Rücksicht auf dessen Sinn und Zweck weit zu fassen. "Beschäftigen" im Sinne dieser Bestimmung bedeutet, jemanden eine Erwerbstätigkeit ausüben zu lassen (siehe VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, Diss. Zürich 1991, S. 122). Auf die Natur des Rechtsverhältnisses kommt es nicht an (vgl. schon BGE 99 IV 110). 4.2 Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer des Massagesalons und entscheidet unter anderem darüber, ob eine bestimmte Person im Salon als Prostituierte arbeiten kann. Gestattete der Beschwerdeführer einer Ausländerin die Erwerbstätigkeit als Prostituierte in dem von ihm geführten Massagesalon, so liess er sie im Sinne von Art. 3 Abs. 3 ANAG zum Antritt einer Stelle in diesem Salon zu und beschäftigte er sie im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Arbeitsamt der Stadt Zürich und die Fremdenpolizei des Kantons Zürich Ausländerinnen "Stellenantrittsbewilligungen" für die "selbständige Erwerbstätigkeit als Masseuse" in den Salons erteilt. Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer nach seiner - in den kantonalen Entscheiden nicht widerlegten - Darstellung den Prostituierten keinerlei Weisungen betreffend die Arbeitszeit, die Anzahl der zu bedienenden Freier, die Art der zu erbringenden Dienstleistungen etc. erteilte. Eine solche Weisungsbefugnis, bei deren Ausübung der Beschwerdeführer übrigens Gefahr liefe, wegen Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB verfolgt zu werden (siehe dazu BGE 125 IV 269; BGE 126 IV 76), kann nicht Voraussetzung für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG sein. Im Übrigen ist immerhin darauf hinzuweisen, dass gerade auch Ausländerinnen sich in aller Regel ohnehin in einer schwierigen Lage befinden, da sie aus finanzieller Not und/oder unter dem Druck von Hintermännern als Prostituierte in der Schweiz arbeiten. Sie stehen daher zum Geschäftsführer eines Massagesalons, der über ihre Anstellung entscheidet, in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis, zumal der Geschäftsführer seine Entscheidung auch von dem zu erwartenden Umsatz der Prostituierten abhängig machen wird. Der Beschwerdeführer kann nicht etwa einem Vermieter gleichgestellt werden, der Räumlichkeiten an einen Erwerbstätigen vermietet und dabei unter mehreren Interessenten auswählen kann. Er ist auch nicht einem Hauswart gleichzustellen, der für Ordnung und Sauberkeit sorgt. Der Beschwerdeführer entscheidet in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer des Salons unter anderem darüber, wer im Salon als Prostituierte arbeiten kann, und er stellt die Interessentinnen, die er auswählt, zu dem einzigen Zweck an, dass sie im Salon, allenfalls im Rahmen einer geltenden Hausordnung, als Prostituierte tätig sind. In Anbetracht dieser Zuständigkeit des Beschwerdeführers sowie mit Rücksicht auf den engen Zusammenhang zwischen dessen Funktion als Geschäftsführer und der Erwerbstätigkeit der ausländischen Prostituierten ist ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG gegeben. Der Beschwerdeführer hat somit im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG Ausländerinnen beschäftigt, welche nicht berechtigt waren, in der Schweiz zu arbeiten.	de	Impiego di straniere non autorizzate a lavorare in Svizzera (art. 23 cpv. 4 e art. 3 cpv. 3 LDDS). Perpetra tale reato il gestore di un salone di massaggi o di un postribolo che, tra l'altro, è responsabile dell'infrastruttura e decide quali straniere possano lavorare come prostitute nello stabilimento. Il fatto che egli non impartisca alcuna direttiva alle prostitute sull'orario di lavoro, il numero di clienti da soddisfare e il tipo di prestazioni da fornire, ecc., non è pertinente (consid. 4).	it	criminal law and criminal procedure	2,002	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

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