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128 IV 177
Sachverhalt ab Seite 178
A.- X. betreibt verschiedene Mehrwertdienste der Nummernkategorie 0906..., über welche so genante Erotikdienste angeboten werden.
B.- Mit zwei Entscheiden vom 1. März 2001 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich X. wegen Verletzung der Pflicht zur Preisbekanntgabe an Konsumenten in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 lit. a und lit. e des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1bis der Verordnung vom 11. Dezember 1978 über die Bekanntgabe von Preisen (Preisbekanntgabeverordnung, PBV; SR 942.211) zu Bussen von 500 Franken. X. wird zur Last gelegt, er habe es unterlassen, dafür zu sorgen, dass bei Anrufen auf die von ihm betriebenen 0906er-Telefonnummern entsprechend der Vorschrift von Art. 11 Abs. 1bis PBV innerhalb der ersten zwanzig Sekunden nach Verbindungsaufbau der Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten bekannt gegeben werde.
C.- Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von X. erhobenen kantonalen Nichtigkeitsbeschwerden mit Beschluss vom 8. Februar 2002 ab.
D.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthält in Art. 16-20 Vorschriften betreffend die Preisbekanntgabe an Konsumenten. Für Waren, die dem Konsumenten zum Kaufe angeboten werden, ist der tatsächlich zu bezahlende Preis bekannt zu geben, soweit der Bundesrat keine Ausnahmen vorsieht. Ausnahmen sind insbesondere aus technischen oder Sicherheitsgründen zulässig. Dieselbe Pflicht besteht für die vom Bundesrat bezeichneten Dienstleistungen (Art. 16 Abs. 1 UWG). Der Bundesrat regelt die Bekanntgabe von Preisen und Trinkgeldern (Art. 16 Abs. 2 UWG). Werden Preise oder Preisreduktionen in der Werbung angezeigt, so richtet sich deren Bekanntgabe nach den vom Bundesrat zu erlassenden Bestimmungen (Art. 17 UWG). Der Bundesrat erlässt die Ausführungsbestimmungen (Art. 20 Abs. 2 UWG). Gemäss Art. 24 Abs. 1 UWG wird wegen Verletzung der Pflicht zur Preisbekanntgabe an Konsumenten mit Haft oder Busse bis zu 20'000 Franken unter anderem bestraft, wer vorsätzlich die Pflicht zur Preisbekanntgabe (Art. 16) verletzt (lit. a) und wer vorsätzlich den Ausführungsvorschriften des Bundesrates über die Preisbekanntgabe (Art. 16 und 20) zuwiderhandelt (lit. e). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Art. 24 Abs. 2 UWG).
Der Bundesrat hat unter anderem gestützt auf Art. 16, 17 und 20 UWG die Preisbekanntgabeverordnung erlassen. Diese ist unter anderem durch die Verordnung vom 28. April 1999, in Kraft seit 1. November 1999, teilweise revidiert und ergänzt worden. Art. 10 PBV listet die Dienstleistungen auf, für welche die tatsächlich zu bezahlenden Preise in Schweizerfranken bekannt zu geben sind; dazu gehören gemäss lit. q "auf Fernmeldediensten aufbauende Mehrwertdienste wie Informations-, Beratungs-, Vermarktungs-, Gebührenteilungsdienste, soweit im Mobilfunkbereich nicht Dienste von anderen Fernmeldedienstanbieterinnen im Ausland mitbenützt werden (Roaming)". Art. 11 PBV ("Art und Weise der Bekanntgabe") bestimmt in Abs. 1bis Folgendes:
"Bei Mehrwertdiensten (Art. 10 Abs. 1 Bst. q) der Nummernkategorien 156... und 0906... ist der Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten mündlich beziehungsweise durch vorgeschaltete Sprechtexte in der entsprechenden Sprache bekannt zu geben, und zwar innerhalb der ersten 20 Sekunden nach Verbindungsaufbau."
Art. 13 PBV ("Preisbekanntgabe in der Werbung") bestimmt in Abs. 1bis Folgendes:
"Wird in der Werbung die Telefonnummer eines entgeltlichen Mehrwertdienstes (Art. 10 Abs. 1 Bst. q) publiziert, so ist dem Konsumenten der Gesamtpreis pro Minute bekannt zu geben. Wo die Angabe des Minutenpreises nicht möglich ist, muss das zur Anwendung gelangende Taxierungsmodell transparent bekannt gegeben werden."
1.2 Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, Art. 11 Abs. 1bis PBV stehe in einem unauflösbaren Konflikt mit Art. 10 Abs. 1 lit. q und mit Art. 13 Abs. 1bis PBV. Die Vorschrift widerspreche sodann dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, wonach jede irreführende oder unklare Verhältnisse evozierende Preisbezeichnung verpönt sei, wie sich aus Art. 2 UWG und sinngemäss aus Art. 3 lit. b UWG ergebe, und wonach der tatsächlich zu bezahlende Preis bekannt zu geben sei, wie Art. 16 Abs. 1 UWG vorschreibe. Art. 11 Abs. 1bis PBV sei zudem verfassungswidrig, da die Vorschrift gegen das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) sowie gegen das Verbot der Willkür (Art. 9 BV) verstosse. Zur Begründung führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Anbieter von Mehrwertdiensten der Nummernkategorien 156... und 0906... den Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten bekannt geben müssten. Eine Gesprächsdauer von zehn Minuten werde bei Erotikdiensten ("Telefonsex") in der Praxis nur selten erreicht. Die Gesprächsdauer betrage in der Regel durchschnittlich zwei bis drei Minuten. Diese empirisch nachweisbare Tatsache habe die Vorinstanz offenbar akzeptiert. Art. 11 Abs. 1bis PBV, der die Bekanntgabe des Preises für die Dauer der ersten zehn Minuten innerhalb der ersten zwanzig Sekunden nach Verbindungsaufbau vorschreibe, sei somit realitätsfremd. Eine Angabe des Preises für die Dauer der ersten zehn Minuten sei auch ungewöhnlich. In der Praxis habe sich die Angabe des Preises pro Minute national und international als das absolut Übliche durchgesetzt. Die in Art. 11 Abs. 1bis PBV enthaltene Vorschrift habe keine aufklärende, sondern im Gegenteil eine den Konsumenten verwirrende Wirkung. Dem Konsumenten sei unklar, was ihn das Telefonat nach der zehnten Minute koste; er wisse nicht, ob er danach den Mindestpreis für weitere zehn Minuten zahlen müsse oder ob das Telefonat nach der zehnten Minute gratis sei. Es sei ihm auch unklar, ob er den bekannt zu gebenden Preis für ein Telefonat von zehn Minuten Dauer auch dann bezahlen müsse, wenn das Telefonat beispielsweise nur drei Minuten dauere. Durch die in Art. 11 Abs. 1bis PBV enthaltene Vorschrift, den Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten bekannt zu geben, würden die Anbieter von Mehrwertdiensten der Nummernkategorien 156... und 0906... gegenüber den Anbietern von anderen Mehrwertdiensten ohne sachlichen Grund ungleich behandelt und diskriminiert. Die Vorschrift wirke abschreckend, prohibitiv und umsatzschwächend. Sie sei gesetz- und verfassungswidrig.
2.
2.1 Das Bundesgericht kann im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, wie auch etwa im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (siehe dazu BGE 128 II 34 E. 2b; BGE 124 II 241 E. 3, je mit Hinweisen), Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen (BGE 119 IV 260 E. 2; BGE 118 IV 102 E. 2b). Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft das Bundesgericht, ob sich der Bundesrat in den Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Ergibt sich, dass die in Frage stehende Verordnungsbestimmung gesetzmässig ist, ist weiter deren Verfassungsmässigkeit zu überprüfen, es sei denn, ein Abweichen von der Verfassung sei in der massgeblichen Gesetzesvorschrift begründet. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 119 IV 260 E. 2; BGE 128 II 34 E. 2b, je mit Hinweisen).
2.2 Bei den Mehrwertdiensten der Nummernkategorien 156... und 0906... geht es im Wesentlichen um so genannte "Erwachsenenunterhaltung" (insbesondere "Telefonsex"), die ausschliesslich über das Telefon angeboten wird (siehe das Informationsblatt des Staatssekretariates für Wirtschaft [seco] vom 1. November 1999). Art. 11 Abs. 1bis PBV gilt für sämtliche Mehrwertdienste der Nummernkategorien 156... und 0906.... Insoweit kann von einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebots und des Diskriminierungsverbots keine Rede sein. Dass Art. 11 Abs. 1bis PBV nur für die darin genannten und nicht für alle Mehrwertdienste gilt, bedeutet für sich allein keine unzulässige Ungleichbehandlung und Diskriminierung. Der Beschwerdeführer unterlässt es darzulegen, inwiefern und aus welchen Gründen die von Art. 11 Abs. 1bis PBV erfassten Mehrwertdienste der Nummernkategorien 156... und 0906... mit welchen anderen, von dieser Vorschrift nicht erfassten Mehrwertdiensten vergleichbar seien. Auf die Rügen, Art. 11 Abs. 1bis PBV verletze das Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot sowie das Verbot der Willkür, ist daher mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht einzutreten.
2.3 Bei den Mehrwertdiensten der vom Beschwerdeführer angebotenen Art kann der für die Leistung tatsächlich zu bezahlende Preis nicht bekannt gegeben werden, da der Preis von der Dauer des Telefonats abhängt und diese nicht von vornherein feststeht. Wird in der Werbung die Telefonnummer eines entgeltlichen Mehrwertdienstes publiziert, so ist dem Konsumenten gemäss Art. 13 Abs. 1bis PBV der Gesamtpreis pro Minute bekannt zu geben. Diese Vorschrift gilt für alle entgeltlichen Mehrwertdienste, mithin auch für die Mehrwertdienste der Nummernkategorien 156... und 0906.... Für diese Dienste im Besonderen schreibt Art. 11 Abs. 1bis PBV zusätzlich die Bekanntgabe des Preises für die Dauer der ersten zehn Minuten innerhalb der ersten zwanzig Sekunden nach Verbindungsaufbau vor. Damit soll offenkundig der Konsument darauf aufmerksam gemacht werden, wie teuer ihn ein solches Telefonat zu stehen kommen kann. Art. 11 Abs. 1bis PBV bezweckt den Schutz des Konsumenten und ist zur Erreichung dieses Zwecks geeignet. Wohl kann der potentielle Kunde auf Grund der gemäss Art. 13 Abs. 1bis PBV vorgeschriebenen Angabe des Gesamtpreises pro Minute in der Werbung errechnen, wie viel ein Telefonat von zehn Minuten Dauer kostet. Indessen kennt beispielsweise der Kunde, der sich nicht auf Grund eines Zeitungsinserates, sondern etwa gestützt auf Empfehlungen aus dem Kollegenkreis für eine bestimmte Nummer entscheidet, den Preis pro Minute unter Umständen nicht. Der Kunde, der stets dieselbe Nummer wählt, hat unter Umständen den im Inserat genannten Preis pro Minute vergessen. Zudem bedürfen potentielle Kunden, die selbst zu einfachen Rechenaufgaben nicht in der Lage sind, eines besonderen Schutzes. Der Hinweis auf den Preis für ein Telefonat von zehn Minuten Dauer macht dem Kunden anhand eines Beispiels deutlich, was die allenfalls in der Werbung publizierte Preisangabe pro Minute praktisch bedeutet. Selbst wenn die Telefonate betreffend "Erotikdienste" durchschnittlich nur zwei bis drei Minuten dauern sollten, wie der Beschwerdeführer behauptet, gibt es offensichtlich auch Telefonate dieser Art, die weit länger dauern. Dass die Angabe des Preises für ein Telefonat von zehn Minuten Dauer zurzeit noch unüblich sein mag, ist unerheblich.
2.4 Allerdings ist nicht auszuschliessen, dass einzelne Kunden etwa die Angabe, "der Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten" betrage Fr. 20.-, in dem Sinne missverstehen könnten, dass es sich dabei um einen Pauschalpreis handle, der auch dann bezahlt werden müsse, wenn das Telefonat tatsächlich nur beispielsweise drei Minuten dauert. Die Angabe über den "Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten" macht auch nicht restlos deutlich, welcher Preis bei einer Dauer des Telefonats von beispielsweise zwölf Minuten zu bezahlen ist. Zwar kann der Konsument, der die Werbung für die von ihm gewählte Nummer kennt, wissen, dass sich der Preis pro Minute bestimmt; doch nicht jedem Anrufer ist die Werbung bekannt oder zur Zeit des Anrufs noch präsent. Es ist dem Anbieter von Mehrwertdiensten der Nummernkategorien 156... und 0906... indessen unbenommen, nach Verbindungsaufbau mündlich oder durch vorgeschaltete Sprechtexte zur Vermeidung von Missverständnissen bekannt zu geben, dass sich der Preis nach Minuten bestimme, dass eine Minute (beispielsweise) Fr. 2.- und somit fünf Minuten Fr. 10.-, zehn Minuten Fr. 20.- und 15 Minuten Fr. 30.- etc. kosten. Art. 11 Abs. 1bis PBV verbietet solche zusätzlichen Angaben nicht. Massgebend ist allein, dass innerhalb der ersten zwanzig Sekunden nach Verbindungsaufbau dem Anrufer jedenfalls auch der Preis für ein Telefonat von zehn Minuten Dauer bekannt gegeben wird.
2.5 Art. 11 Abs. 1bis PBV hält sich somit in den Grenzen des dem Bundesrat bei der Regelung der Preisbekanntgabe zustehenden weiten Ermessensspielraums und ist zur Erreichung des angestrebten Zwecks des Konsumentenschutzes geeignet. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorschrift sei gesetz- und verfassungswidrig, ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
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Preisbekanntgabe bei "Telefonsex" (Art. 16, 17, 20 und 24 UWG; Art. 10 lit. q und Art. 11 Abs. 1bis PBV). Art. 11 Abs. 1bis der Preisbekanntgabeverordnung, wonach bei Mehrwertdiensten der Nummernkategorien 156... und 0906... innerhalb der ersten 20 Sekunden nach Verbindungsaufbau der Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten mündlich bzw. durch vorgeschaltete Sprechtexte bekannt zu geben ist, hält sich in den Grenzen des dem Bundesrat bei der Regelung der Preisbekanntgabe zustehenden weiten Ermessensspielraums und ist zur Erreichung des angestrebten Zwecks des Konsumentenschutzes geeignet.
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 178
A.- X. betreibt verschiedene Mehrwertdienste der Nummernkategorie 0906..., über welche so genante Erotikdienste angeboten werden.
B.- Mit zwei Entscheiden vom 1. März 2001 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich X. wegen Verletzung der Pflicht zur Preisbekanntgabe an Konsumenten in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 lit. a und lit. e des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1bis der Verordnung vom 11. Dezember 1978 über die Bekanntgabe von Preisen (Preisbekanntgabeverordnung, PBV; SR 942.211) zu Bussen von 500 Franken. X. wird zur Last gelegt, er habe es unterlassen, dafür zu sorgen, dass bei Anrufen auf die von ihm betriebenen 0906er-Telefonnummern entsprechend der Vorschrift von Art. 11 Abs. 1bis PBV innerhalb der ersten zwanzig Sekunden nach Verbindungsaufbau der Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten bekannt gegeben werde.
C.- Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von X. erhobenen kantonalen Nichtigkeitsbeschwerden mit Beschluss vom 8. Februar 2002 ab.
D.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthält in Art. 16-20 Vorschriften betreffend die Preisbekanntgabe an Konsumenten. Für Waren, die dem Konsumenten zum Kaufe angeboten werden, ist der tatsächlich zu bezahlende Preis bekannt zu geben, soweit der Bundesrat keine Ausnahmen vorsieht. Ausnahmen sind insbesondere aus technischen oder Sicherheitsgründen zulässig. Dieselbe Pflicht besteht für die vom Bundesrat bezeichneten Dienstleistungen (Art. 16 Abs. 1 UWG). Der Bundesrat regelt die Bekanntgabe von Preisen und Trinkgeldern (Art. 16 Abs. 2 UWG). Werden Preise oder Preisreduktionen in der Werbung angezeigt, so richtet sich deren Bekanntgabe nach den vom Bundesrat zu erlassenden Bestimmungen (Art. 17 UWG). Der Bundesrat erlässt die Ausführungsbestimmungen (Art. 20 Abs. 2 UWG). Gemäss Art. 24 Abs. 1 UWG wird wegen Verletzung der Pflicht zur Preisbekanntgabe an Konsumenten mit Haft oder Busse bis zu 20'000 Franken unter anderem bestraft, wer vorsätzlich die Pflicht zur Preisbekanntgabe (Art. 16) verletzt (lit. a) und wer vorsätzlich den Ausführungsvorschriften des Bundesrates über die Preisbekanntgabe (Art. 16 und 20) zuwiderhandelt (lit. e). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Art. 24 Abs. 2 UWG).
Der Bundesrat hat unter anderem gestützt auf Art. 16, 17 und 20 UWG die Preisbekanntgabeverordnung erlassen. Diese ist unter anderem durch die Verordnung vom 28. April 1999, in Kraft seit 1. November 1999, teilweise revidiert und ergänzt worden. Art. 10 PBV listet die Dienstleistungen auf, für welche die tatsächlich zu bezahlenden Preise in Schweizerfranken bekannt zu geben sind; dazu gehören gemäss lit. q "auf Fernmeldediensten aufbauende Mehrwertdienste wie Informations-, Beratungs-, Vermarktungs-, Gebührenteilungsdienste, soweit im Mobilfunkbereich nicht Dienste von anderen Fernmeldedienstanbieterinnen im Ausland mitbenützt werden (Roaming)". Art. 11 PBV ("Art und Weise der Bekanntgabe") bestimmt in Abs. 1bis Folgendes:
"Bei Mehrwertdiensten (Art. 10 Abs. 1 Bst. q) der Nummernkategorien 156... und 0906... ist der Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten mündlich beziehungsweise durch vorgeschaltete Sprechtexte in der entsprechenden Sprache bekannt zu geben, und zwar innerhalb der ersten 20 Sekunden nach Verbindungsaufbau."
Art. 13 PBV ("Preisbekanntgabe in der Werbung") bestimmt in Abs. 1bis Folgendes:
"Wird in der Werbung die Telefonnummer eines entgeltlichen Mehrwertdienstes (Art. 10 Abs. 1 Bst. q) publiziert, so ist dem Konsumenten der Gesamtpreis pro Minute bekannt zu geben. Wo die Angabe des Minutenpreises nicht möglich ist, muss das zur Anwendung gelangende Taxierungsmodell transparent bekannt gegeben werden."
1.2 Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, Art. 11 Abs. 1bis PBV stehe in einem unauflösbaren Konflikt mit Art. 10 Abs. 1 lit. q und mit Art. 13 Abs. 1bis PBV. Die Vorschrift widerspreche sodann dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, wonach jede irreführende oder unklare Verhältnisse evozierende Preisbezeichnung verpönt sei, wie sich aus Art. 2 UWG und sinngemäss aus Art. 3 lit. b UWG ergebe, und wonach der tatsächlich zu bezahlende Preis bekannt zu geben sei, wie Art. 16 Abs. 1 UWG vorschreibe. Art. 11 Abs. 1bis PBV sei zudem verfassungswidrig, da die Vorschrift gegen das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) sowie gegen das Verbot der Willkür (Art. 9 BV) verstosse. Zur Begründung führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Anbieter von Mehrwertdiensten der Nummernkategorien 156... und 0906... den Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten bekannt geben müssten. Eine Gesprächsdauer von zehn Minuten werde bei Erotikdiensten ("Telefonsex") in der Praxis nur selten erreicht. Die Gesprächsdauer betrage in der Regel durchschnittlich zwei bis drei Minuten. Diese empirisch nachweisbare Tatsache habe die Vorinstanz offenbar akzeptiert. Art. 11 Abs. 1bis PBV, der die Bekanntgabe des Preises für die Dauer der ersten zehn Minuten innerhalb der ersten zwanzig Sekunden nach Verbindungsaufbau vorschreibe, sei somit realitätsfremd. Eine Angabe des Preises für die Dauer der ersten zehn Minuten sei auch ungewöhnlich. In der Praxis habe sich die Angabe des Preises pro Minute national und international als das absolut Übliche durchgesetzt. Die in Art. 11 Abs. 1bis PBV enthaltene Vorschrift habe keine aufklärende, sondern im Gegenteil eine den Konsumenten verwirrende Wirkung. Dem Konsumenten sei unklar, was ihn das Telefonat nach der zehnten Minute koste; er wisse nicht, ob er danach den Mindestpreis für weitere zehn Minuten zahlen müsse oder ob das Telefonat nach der zehnten Minute gratis sei. Es sei ihm auch unklar, ob er den bekannt zu gebenden Preis für ein Telefonat von zehn Minuten Dauer auch dann bezahlen müsse, wenn das Telefonat beispielsweise nur drei Minuten dauere. Durch die in Art. 11 Abs. 1bis PBV enthaltene Vorschrift, den Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten bekannt zu geben, würden die Anbieter von Mehrwertdiensten der Nummernkategorien 156... und 0906... gegenüber den Anbietern von anderen Mehrwertdiensten ohne sachlichen Grund ungleich behandelt und diskriminiert. Die Vorschrift wirke abschreckend, prohibitiv und umsatzschwächend. Sie sei gesetz- und verfassungswidrig.
2.
2.1 Das Bundesgericht kann im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, wie auch etwa im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (siehe dazu BGE 128 II 34 E. 2b; BGE 124 II 241 E. 3, je mit Hinweisen), Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen (BGE 119 IV 260 E. 2; BGE 118 IV 102 E. 2b). Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft das Bundesgericht, ob sich der Bundesrat in den Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Ergibt sich, dass die in Frage stehende Verordnungsbestimmung gesetzmässig ist, ist weiter deren Verfassungsmässigkeit zu überprüfen, es sei denn, ein Abweichen von der Verfassung sei in der massgeblichen Gesetzesvorschrift begründet. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 119 IV 260 E. 2; BGE 128 II 34 E. 2b, je mit Hinweisen).
2.2 Bei den Mehrwertdiensten der Nummernkategorien 156... und 0906... geht es im Wesentlichen um so genannte "Erwachsenenunterhaltung" (insbesondere "Telefonsex"), die ausschliesslich über das Telefon angeboten wird (siehe das Informationsblatt des Staatssekretariates für Wirtschaft [seco] vom 1. November 1999). Art. 11 Abs. 1bis PBV gilt für sämtliche Mehrwertdienste der Nummernkategorien 156... und 0906.... Insoweit kann von einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebots und des Diskriminierungsverbots keine Rede sein. Dass Art. 11 Abs. 1bis PBV nur für die darin genannten und nicht für alle Mehrwertdienste gilt, bedeutet für sich allein keine unzulässige Ungleichbehandlung und Diskriminierung. Der Beschwerdeführer unterlässt es darzulegen, inwiefern und aus welchen Gründen die von Art. 11 Abs. 1bis PBV erfassten Mehrwertdienste der Nummernkategorien 156... und 0906... mit welchen anderen, von dieser Vorschrift nicht erfassten Mehrwertdiensten vergleichbar seien. Auf die Rügen, Art. 11 Abs. 1bis PBV verletze das Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot sowie das Verbot der Willkür, ist daher mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht einzutreten.
2.3 Bei den Mehrwertdiensten der vom Beschwerdeführer angebotenen Art kann der für die Leistung tatsächlich zu bezahlende Preis nicht bekannt gegeben werden, da der Preis von der Dauer des Telefonats abhängt und diese nicht von vornherein feststeht. Wird in der Werbung die Telefonnummer eines entgeltlichen Mehrwertdienstes publiziert, so ist dem Konsumenten gemäss Art. 13 Abs. 1bis PBV der Gesamtpreis pro Minute bekannt zu geben. Diese Vorschrift gilt für alle entgeltlichen Mehrwertdienste, mithin auch für die Mehrwertdienste der Nummernkategorien 156... und 0906.... Für diese Dienste im Besonderen schreibt Art. 11 Abs. 1bis PBV zusätzlich die Bekanntgabe des Preises für die Dauer der ersten zehn Minuten innerhalb der ersten zwanzig Sekunden nach Verbindungsaufbau vor. Damit soll offenkundig der Konsument darauf aufmerksam gemacht werden, wie teuer ihn ein solches Telefonat zu stehen kommen kann. Art. 11 Abs. 1bis PBV bezweckt den Schutz des Konsumenten und ist zur Erreichung dieses Zwecks geeignet. Wohl kann der potentielle Kunde auf Grund der gemäss Art. 13 Abs. 1bis PBV vorgeschriebenen Angabe des Gesamtpreises pro Minute in der Werbung errechnen, wie viel ein Telefonat von zehn Minuten Dauer kostet. Indessen kennt beispielsweise der Kunde, der sich nicht auf Grund eines Zeitungsinserates, sondern etwa gestützt auf Empfehlungen aus dem Kollegenkreis für eine bestimmte Nummer entscheidet, den Preis pro Minute unter Umständen nicht. Der Kunde, der stets dieselbe Nummer wählt, hat unter Umständen den im Inserat genannten Preis pro Minute vergessen. Zudem bedürfen potentielle Kunden, die selbst zu einfachen Rechenaufgaben nicht in der Lage sind, eines besonderen Schutzes. Der Hinweis auf den Preis für ein Telefonat von zehn Minuten Dauer macht dem Kunden anhand eines Beispiels deutlich, was die allenfalls in der Werbung publizierte Preisangabe pro Minute praktisch bedeutet. Selbst wenn die Telefonate betreffend "Erotikdienste" durchschnittlich nur zwei bis drei Minuten dauern sollten, wie der Beschwerdeführer behauptet, gibt es offensichtlich auch Telefonate dieser Art, die weit länger dauern. Dass die Angabe des Preises für ein Telefonat von zehn Minuten Dauer zurzeit noch unüblich sein mag, ist unerheblich.
2.4 Allerdings ist nicht auszuschliessen, dass einzelne Kunden etwa die Angabe, "der Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten" betrage Fr. 20.-, in dem Sinne missverstehen könnten, dass es sich dabei um einen Pauschalpreis handle, der auch dann bezahlt werden müsse, wenn das Telefonat tatsächlich nur beispielsweise drei Minuten dauert. Die Angabe über den "Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten" macht auch nicht restlos deutlich, welcher Preis bei einer Dauer des Telefonats von beispielsweise zwölf Minuten zu bezahlen ist. Zwar kann der Konsument, der die Werbung für die von ihm gewählte Nummer kennt, wissen, dass sich der Preis pro Minute bestimmt; doch nicht jedem Anrufer ist die Werbung bekannt oder zur Zeit des Anrufs noch präsent. Es ist dem Anbieter von Mehrwertdiensten der Nummernkategorien 156... und 0906... indessen unbenommen, nach Verbindungsaufbau mündlich oder durch vorgeschaltete Sprechtexte zur Vermeidung von Missverständnissen bekannt zu geben, dass sich der Preis nach Minuten bestimme, dass eine Minute (beispielsweise) Fr. 2.- und somit fünf Minuten Fr. 10.-, zehn Minuten Fr. 20.- und 15 Minuten Fr. 30.- etc. kosten. Art. 11 Abs. 1bis PBV verbietet solche zusätzlichen Angaben nicht. Massgebend ist allein, dass innerhalb der ersten zwanzig Sekunden nach Verbindungsaufbau dem Anrufer jedenfalls auch der Preis für ein Telefonat von zehn Minuten Dauer bekannt gegeben wird.
2.5 Art. 11 Abs. 1bis PBV hält sich somit in den Grenzen des dem Bundesrat bei der Regelung der Preisbekanntgabe zustehenden weiten Ermessensspielraums und ist zur Erreichung des angestrebten Zwecks des Konsumentenschutzes geeignet. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorschrift sei gesetz- und verfassungswidrig, ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
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Indication des prix en matière de "Telefonsex" (art. 16, 17, 20 et 24 LCD; art. 10 let. q et art. 11 al. 1bis OIP). L'art. 11 al. 1bis de l'Ordonnance sur l'indication des prix prévoit que pour les services à valeur ajoutée proposés aux numéros de téléphones commençant par 156 ou 0906 le prix des dix premières minutes doit être indiqué, soit de vive voix soit par un message automatique durant les vingt premières secondes qui suivent l'établissement de la liaison. Cette disposition n'outrepasse pas les limites du large pouvoir d'appréciation reconnu au Conseil fédéral dans le domaine de l'indication des prix; elle permet également d'atteindre le but recherché, soit celui de la protection des consommateurs.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 178
A.- X. betreibt verschiedene Mehrwertdienste der Nummernkategorie 0906..., über welche so genante Erotikdienste angeboten werden.
B.- Mit zwei Entscheiden vom 1. März 2001 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich X. wegen Verletzung der Pflicht zur Preisbekanntgabe an Konsumenten in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 lit. a und lit. e des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1bis der Verordnung vom 11. Dezember 1978 über die Bekanntgabe von Preisen (Preisbekanntgabeverordnung, PBV; SR 942.211) zu Bussen von 500 Franken. X. wird zur Last gelegt, er habe es unterlassen, dafür zu sorgen, dass bei Anrufen auf die von ihm betriebenen 0906er-Telefonnummern entsprechend der Vorschrift von Art. 11 Abs. 1bis PBV innerhalb der ersten zwanzig Sekunden nach Verbindungsaufbau der Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten bekannt gegeben werde.
C.- Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von X. erhobenen kantonalen Nichtigkeitsbeschwerden mit Beschluss vom 8. Februar 2002 ab.
D.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthält in Art. 16-20 Vorschriften betreffend die Preisbekanntgabe an Konsumenten. Für Waren, die dem Konsumenten zum Kaufe angeboten werden, ist der tatsächlich zu bezahlende Preis bekannt zu geben, soweit der Bundesrat keine Ausnahmen vorsieht. Ausnahmen sind insbesondere aus technischen oder Sicherheitsgründen zulässig. Dieselbe Pflicht besteht für die vom Bundesrat bezeichneten Dienstleistungen (Art. 16 Abs. 1 UWG). Der Bundesrat regelt die Bekanntgabe von Preisen und Trinkgeldern (Art. 16 Abs. 2 UWG). Werden Preise oder Preisreduktionen in der Werbung angezeigt, so richtet sich deren Bekanntgabe nach den vom Bundesrat zu erlassenden Bestimmungen (Art. 17 UWG). Der Bundesrat erlässt die Ausführungsbestimmungen (Art. 20 Abs. 2 UWG). Gemäss Art. 24 Abs. 1 UWG wird wegen Verletzung der Pflicht zur Preisbekanntgabe an Konsumenten mit Haft oder Busse bis zu 20'000 Franken unter anderem bestraft, wer vorsätzlich die Pflicht zur Preisbekanntgabe (Art. 16) verletzt (lit. a) und wer vorsätzlich den Ausführungsvorschriften des Bundesrates über die Preisbekanntgabe (Art. 16 und 20) zuwiderhandelt (lit. e). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Art. 24 Abs. 2 UWG).
Der Bundesrat hat unter anderem gestützt auf Art. 16, 17 und 20 UWG die Preisbekanntgabeverordnung erlassen. Diese ist unter anderem durch die Verordnung vom 28. April 1999, in Kraft seit 1. November 1999, teilweise revidiert und ergänzt worden. Art. 10 PBV listet die Dienstleistungen auf, für welche die tatsächlich zu bezahlenden Preise in Schweizerfranken bekannt zu geben sind; dazu gehören gemäss lit. q "auf Fernmeldediensten aufbauende Mehrwertdienste wie Informations-, Beratungs-, Vermarktungs-, Gebührenteilungsdienste, soweit im Mobilfunkbereich nicht Dienste von anderen Fernmeldedienstanbieterinnen im Ausland mitbenützt werden (Roaming)". Art. 11 PBV ("Art und Weise der Bekanntgabe") bestimmt in Abs. 1bis Folgendes:
"Bei Mehrwertdiensten (Art. 10 Abs. 1 Bst. q) der Nummernkategorien 156... und 0906... ist der Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten mündlich beziehungsweise durch vorgeschaltete Sprechtexte in der entsprechenden Sprache bekannt zu geben, und zwar innerhalb der ersten 20 Sekunden nach Verbindungsaufbau."
Art. 13 PBV ("Preisbekanntgabe in der Werbung") bestimmt in Abs. 1bis Folgendes:
"Wird in der Werbung die Telefonnummer eines entgeltlichen Mehrwertdienstes (Art. 10 Abs. 1 Bst. q) publiziert, so ist dem Konsumenten der Gesamtpreis pro Minute bekannt zu geben. Wo die Angabe des Minutenpreises nicht möglich ist, muss das zur Anwendung gelangende Taxierungsmodell transparent bekannt gegeben werden."
1.2 Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, Art. 11 Abs. 1bis PBV stehe in einem unauflösbaren Konflikt mit Art. 10 Abs. 1 lit. q und mit Art. 13 Abs. 1bis PBV. Die Vorschrift widerspreche sodann dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, wonach jede irreführende oder unklare Verhältnisse evozierende Preisbezeichnung verpönt sei, wie sich aus Art. 2 UWG und sinngemäss aus Art. 3 lit. b UWG ergebe, und wonach der tatsächlich zu bezahlende Preis bekannt zu geben sei, wie Art. 16 Abs. 1 UWG vorschreibe. Art. 11 Abs. 1bis PBV sei zudem verfassungswidrig, da die Vorschrift gegen das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) sowie gegen das Verbot der Willkür (Art. 9 BV) verstosse. Zur Begründung führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Anbieter von Mehrwertdiensten der Nummernkategorien 156... und 0906... den Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten bekannt geben müssten. Eine Gesprächsdauer von zehn Minuten werde bei Erotikdiensten ("Telefonsex") in der Praxis nur selten erreicht. Die Gesprächsdauer betrage in der Regel durchschnittlich zwei bis drei Minuten. Diese empirisch nachweisbare Tatsache habe die Vorinstanz offenbar akzeptiert. Art. 11 Abs. 1bis PBV, der die Bekanntgabe des Preises für die Dauer der ersten zehn Minuten innerhalb der ersten zwanzig Sekunden nach Verbindungsaufbau vorschreibe, sei somit realitätsfremd. Eine Angabe des Preises für die Dauer der ersten zehn Minuten sei auch ungewöhnlich. In der Praxis habe sich die Angabe des Preises pro Minute national und international als das absolut Übliche durchgesetzt. Die in Art. 11 Abs. 1bis PBV enthaltene Vorschrift habe keine aufklärende, sondern im Gegenteil eine den Konsumenten verwirrende Wirkung. Dem Konsumenten sei unklar, was ihn das Telefonat nach der zehnten Minute koste; er wisse nicht, ob er danach den Mindestpreis für weitere zehn Minuten zahlen müsse oder ob das Telefonat nach der zehnten Minute gratis sei. Es sei ihm auch unklar, ob er den bekannt zu gebenden Preis für ein Telefonat von zehn Minuten Dauer auch dann bezahlen müsse, wenn das Telefonat beispielsweise nur drei Minuten dauere. Durch die in Art. 11 Abs. 1bis PBV enthaltene Vorschrift, den Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten bekannt zu geben, würden die Anbieter von Mehrwertdiensten der Nummernkategorien 156... und 0906... gegenüber den Anbietern von anderen Mehrwertdiensten ohne sachlichen Grund ungleich behandelt und diskriminiert. Die Vorschrift wirke abschreckend, prohibitiv und umsatzschwächend. Sie sei gesetz- und verfassungswidrig.
2.
2.1 Das Bundesgericht kann im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, wie auch etwa im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (siehe dazu BGE 128 II 34 E. 2b; BGE 124 II 241 E. 3, je mit Hinweisen), Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen (BGE 119 IV 260 E. 2; BGE 118 IV 102 E. 2b). Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft das Bundesgericht, ob sich der Bundesrat in den Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Ergibt sich, dass die in Frage stehende Verordnungsbestimmung gesetzmässig ist, ist weiter deren Verfassungsmässigkeit zu überprüfen, es sei denn, ein Abweichen von der Verfassung sei in der massgeblichen Gesetzesvorschrift begründet. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 119 IV 260 E. 2; BGE 128 II 34 E. 2b, je mit Hinweisen).
2.2 Bei den Mehrwertdiensten der Nummernkategorien 156... und 0906... geht es im Wesentlichen um so genannte "Erwachsenenunterhaltung" (insbesondere "Telefonsex"), die ausschliesslich über das Telefon angeboten wird (siehe das Informationsblatt des Staatssekretariates für Wirtschaft [seco] vom 1. November 1999). Art. 11 Abs. 1bis PBV gilt für sämtliche Mehrwertdienste der Nummernkategorien 156... und 0906.... Insoweit kann von einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebots und des Diskriminierungsverbots keine Rede sein. Dass Art. 11 Abs. 1bis PBV nur für die darin genannten und nicht für alle Mehrwertdienste gilt, bedeutet für sich allein keine unzulässige Ungleichbehandlung und Diskriminierung. Der Beschwerdeführer unterlässt es darzulegen, inwiefern und aus welchen Gründen die von Art. 11 Abs. 1bis PBV erfassten Mehrwertdienste der Nummernkategorien 156... und 0906... mit welchen anderen, von dieser Vorschrift nicht erfassten Mehrwertdiensten vergleichbar seien. Auf die Rügen, Art. 11 Abs. 1bis PBV verletze das Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot sowie das Verbot der Willkür, ist daher mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht einzutreten.
2.3 Bei den Mehrwertdiensten der vom Beschwerdeführer angebotenen Art kann der für die Leistung tatsächlich zu bezahlende Preis nicht bekannt gegeben werden, da der Preis von der Dauer des Telefonats abhängt und diese nicht von vornherein feststeht. Wird in der Werbung die Telefonnummer eines entgeltlichen Mehrwertdienstes publiziert, so ist dem Konsumenten gemäss Art. 13 Abs. 1bis PBV der Gesamtpreis pro Minute bekannt zu geben. Diese Vorschrift gilt für alle entgeltlichen Mehrwertdienste, mithin auch für die Mehrwertdienste der Nummernkategorien 156... und 0906.... Für diese Dienste im Besonderen schreibt Art. 11 Abs. 1bis PBV zusätzlich die Bekanntgabe des Preises für die Dauer der ersten zehn Minuten innerhalb der ersten zwanzig Sekunden nach Verbindungsaufbau vor. Damit soll offenkundig der Konsument darauf aufmerksam gemacht werden, wie teuer ihn ein solches Telefonat zu stehen kommen kann. Art. 11 Abs. 1bis PBV bezweckt den Schutz des Konsumenten und ist zur Erreichung dieses Zwecks geeignet. Wohl kann der potentielle Kunde auf Grund der gemäss Art. 13 Abs. 1bis PBV vorgeschriebenen Angabe des Gesamtpreises pro Minute in der Werbung errechnen, wie viel ein Telefonat von zehn Minuten Dauer kostet. Indessen kennt beispielsweise der Kunde, der sich nicht auf Grund eines Zeitungsinserates, sondern etwa gestützt auf Empfehlungen aus dem Kollegenkreis für eine bestimmte Nummer entscheidet, den Preis pro Minute unter Umständen nicht. Der Kunde, der stets dieselbe Nummer wählt, hat unter Umständen den im Inserat genannten Preis pro Minute vergessen. Zudem bedürfen potentielle Kunden, die selbst zu einfachen Rechenaufgaben nicht in der Lage sind, eines besonderen Schutzes. Der Hinweis auf den Preis für ein Telefonat von zehn Minuten Dauer macht dem Kunden anhand eines Beispiels deutlich, was die allenfalls in der Werbung publizierte Preisangabe pro Minute praktisch bedeutet. Selbst wenn die Telefonate betreffend "Erotikdienste" durchschnittlich nur zwei bis drei Minuten dauern sollten, wie der Beschwerdeführer behauptet, gibt es offensichtlich auch Telefonate dieser Art, die weit länger dauern. Dass die Angabe des Preises für ein Telefonat von zehn Minuten Dauer zurzeit noch unüblich sein mag, ist unerheblich.
2.4 Allerdings ist nicht auszuschliessen, dass einzelne Kunden etwa die Angabe, "der Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten" betrage Fr. 20.-, in dem Sinne missverstehen könnten, dass es sich dabei um einen Pauschalpreis handle, der auch dann bezahlt werden müsse, wenn das Telefonat tatsächlich nur beispielsweise drei Minuten dauert. Die Angabe über den "Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten" macht auch nicht restlos deutlich, welcher Preis bei einer Dauer des Telefonats von beispielsweise zwölf Minuten zu bezahlen ist. Zwar kann der Konsument, der die Werbung für die von ihm gewählte Nummer kennt, wissen, dass sich der Preis pro Minute bestimmt; doch nicht jedem Anrufer ist die Werbung bekannt oder zur Zeit des Anrufs noch präsent. Es ist dem Anbieter von Mehrwertdiensten der Nummernkategorien 156... und 0906... indessen unbenommen, nach Verbindungsaufbau mündlich oder durch vorgeschaltete Sprechtexte zur Vermeidung von Missverständnissen bekannt zu geben, dass sich der Preis nach Minuten bestimme, dass eine Minute (beispielsweise) Fr. 2.- und somit fünf Minuten Fr. 10.-, zehn Minuten Fr. 20.- und 15 Minuten Fr. 30.- etc. kosten. Art. 11 Abs. 1bis PBV verbietet solche zusätzlichen Angaben nicht. Massgebend ist allein, dass innerhalb der ersten zwanzig Sekunden nach Verbindungsaufbau dem Anrufer jedenfalls auch der Preis für ein Telefonat von zehn Minuten Dauer bekannt gegeben wird.
2.5 Art. 11 Abs. 1bis PBV hält sich somit in den Grenzen des dem Bundesrat bei der Regelung der Preisbekanntgabe zustehenden weiten Ermessensspielraums und ist zur Erreichung des angestrebten Zwecks des Konsumentenschutzes geeignet. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorschrift sei gesetz- und verfassungswidrig, ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
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Indicazione dei prezzi in materia di "Telefonsex" (art. 16, 17, 20 e 24 LCSl; art. 10 lett. q e art. 11 cpv. 1bis OIP). L'art. 11 cpv. 1bis dell'Ordinanza sull'indicazione dei prezzi prevede che, per i servizi a valore aggiunto delle categorie di numeri 156 o 0906, il prezzo dei primi dieci minuti deve essere indicato sia mediante un annuncio verbale sia tramite un messaggio comunicato automaticamente durante i primi 20 secondi successivi allo stabilimento della comunicazione. Siffatta disposizione non eccede i limiti del vasto potere di apprezzamento di cui è investito il Consiglio federale nell'ambito dell'indicazione dei prezzi; essa permette ugualmente di adempiere lo scopo perseguito, ossia la protezione dei consumatori.
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Sachverhalt ab Seite 18
A.- Par jugement du 29 novembre 2000, le Président 3 de l'Arrondissement judiciaire I Courtelary-Moutier-La Neuveville a reconnu B. coupable de tentative d'escroquerie et l'a condamné à une peine de dix jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
Statuant sur l'appel de B. par jugement du 23 mai 2001, la IIème Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a reconnu B. coupable de délit manqué d'escroquerie et l'a condamné à une peine de dix jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
B.- Ce jugement retient notamment les faits suivants:
a) Par courrier du 15 mai 1998, la société Y. Assurances (ci-après: la société Y.) a dénoncé B. aux autorités pénales en lui reprochant d'avoir annoncé le 20 décembre 1996 à la société Z. Assurances (ci-après: la société Z.) un sinistre (le bris d'un pare-brise) avec l'indication qu'il s'était produit le 2 septembre 1996, alors qu'il remontait au 28 février 1996 et avait déjà été indemnisé par la société Y. en novembre 1996.
La société Y. a exposé avoir pris en charge le sinistre du 28 février 1996, annoncé le 29 février 1996. Le montant en jeu était de 1'239 francs 80 selon la facture du garagiste du 19 septembre 1996. Par courrier du 20 novembre 1996 adressé à B., la société Y. a accepté de couvrir l'entier du préjudice, sous déduction des diverses primes d'assurance encore dues par ce dernier. Après compensation, elle a donc versé le montant résiduel revenant à B., soit 437 francs 50. La société Y. a affirmé que B. avait demandé à la société Z. de l'indemniser pour le même sinistre en remettant à cette dernière la facture du garagiste précitée.
b) Sur la base de la dénonciation de la société Y., du rapport interne de la société Z. du 22 février 1997, des déclarations de B., des témoins entendus et du dossier, la Chambre d'appel a retenu ce qui suit:
La police d'assurance de B. auprès de la société Z. a pris effet le 3 septembre 1996. Cette assurance ne pouvait être tenue de couvrir le sinistre du 28 février 1996 puisqu'il était antérieur à l'entrée en vigueur de la police.
De peur que le sinistre du 28 février 1996 ne soit pas pris en charge par la société Y., B. l'a également annoncé à la société Z. sous une date différente. L'annonce du sinistre à la société Z. s'est déroulée en plusieurs étapes, soit en premier lieu par une déclaration orale de B. à fin septembre 1996, ensuite par la présentation de la facture du garagiste vers la mi-décembre 1996 et, enfin, par la rédaction d'une déclaration de sinistre aux environs du 20 décembre 1996.
En rédigeant cette déclaration, B. a indiqué que le sinistre s'était produit le 2 septembre 1996 (alors que l'entrée en vigueur de la police datait du 3 septembre 1996). Celui-ci a prétendu avoir volontairement mentionné une date antérieure à l'entrée en vigueur de la police pour éviter que la société Z. n'entrât en matière sur le dossier car il avait été indemnisé entre-temps (le 20 novembre 1996) par la société Y. La Chambre d'appel n'a pas suivi B. sur ce point. Elle a au contraire retenu que la mention sur la déclaration de sinistre d'une date antérieure à l'entrée en vigueur de la police d'assurance résultait d'une erreur de B., comme celui-ci l'avait expliqué en première instance.
Après avoir réalisé que le sinistre annoncé était antérieur à l'entrée en vigueur de la police d'assurance, la société Z. a demandé à la société Y., soit la précédente assurance de B., si ce sinistre n'avait pas déjà été couvert. Elle a ainsi appris que cela était le cas. Lorsque la société Z. a transmis au juge d'instruction son rapport interne du 22 février 1997, elle a précisé n'avoir versé aucune indemnité à B.
Sur le plan personnel, B. a été employé en qualité d'agent par la société Y. pendant deux ans et demi jusqu'en mars 1996 et a ensuite exercé la même activité pour la société Z. jusqu'à la fin février 1997, époque à laquelle il a été licencié en raison de la présente affaire.
C.- Agissant en personne, B. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre ce jugement, concluant implicitement à son annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant conteste s'être rendu coupable de délit manqué d'escroquerie, en faisant valoir l'absence d'astuce.
a) Sur le plan objectif, l'escroquerie réprimée par l'art. 146 CP suppose en particulier que l'auteur ait usé de tromperie et que celle-ci ait été astucieuse. L'astuce au sens de cette disposition est réalisée lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 122 II 422 consid. 3a p. 426/427; ATF 122 IV 246 consid. 3a p. 247/248 et les arrêts cités). Il y a notamment manoeuvre frauduleuse lorsque l'auteur fait usage de titres falsifiés ou obtenus sans droit ou de documents mensongers (arrêt 6S.370/1997 du 16 juillet 1997, reproduit in RVJ 1998 p. 180, consid. 3b; ATF 122 IV 197 consid. 3d p. 205; ATF 116 IV 23 consid. 2c p. 25).
L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est pas nécessaire, pour qu'il y ait escroquerie, que la dupe ait fait preuve de la plus grande diligence et qu'elle ait recouru à toutes les mesures de prudence possibles; la question n'est donc pas de savoir si elle a fait tout ce qu'elle pouvait pour éviter d'être trompée (arrêt 6S.740/1997 du 18 février 1998, reproduit in SJ 1998 p. 457, consid. 2; ATF 122 IV 246 consid. 3a p. 247/248). L'astuce n'est exclue que lorsque la dupe est coresponsable du dommage parce qu'elle n'a pas observé les mesures de prudence élémentaires qui s'imposaient (ATF 126 IV 165 consid. 2a p. 171; ATF 119 IV 28 consid. 3f p. 38).
Pour apprécier si l'auteur a usé d'astuce et si la dupe a omis de prendre des mesures de prudence élémentaires, il ne suffit pas de se demander comment une personne raisonnable et expérimentée aurait réagi à la tromperie; il faut, au contraire, prendre en considération la situation particulière de la dupe, telle que l'auteur la connaît et l'exploite, par exemple une faiblesse d'esprit, l'inexpérience ou la sénilité, mais aussi un état de dépendance, d'infériorité ou de détresse faisant que la dupe n'est guère en mesure de se méfier de l'auteur. L'exploitation de semblables situations constitue précisément l'une des caractéristiques de l'astuce (ATF 120 IV 186 consid. 1a p. 188).
Le principe de coresponsabilité doit amener les victimes potentielles à faire preuve d'un minimum de prudence. Il s'agit d'une mesure de prévention du crime, la concrétisation d'un programme de politique criminelle (cf. URSULA CASSANI, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, in RPS 117/1999 p. 174). Le principe ne saurait dans cette mesure être utilisé pour nier trop aisément le caractère astucieux de la tromperie (arrêt 6S.438/1999 du 24 février 2000, reproduit in RVJ 2000 p. 310, consid. 3).
b) Le délit manqué (art. 22 al. 1 CP) est une forme de tentative au sens large (cf. art. 21 ss CP). Il y a tentative, au sens large, d'escroquerie lorsque l'auteur, agissant intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement, a commencé l'exécution de cette infraction, manifestant ainsi sa décision de la commettre, même si les éléments objectifs font, en tout ou en partie, défaut. Conformément aux règles générales, l'intention doit porter sur l'ensemble des éléments constitutifs objectifs. A cet égard, ce qui est déterminant c'est que l'auteur a agi en se représentant (donc en acceptant) une situation dans laquelle ces éléments sont réalisés (ATF 122 IV 246 consid. 3a p. 248).
Une tentative punissable d'escroquerie n'est réalisée que si l'intention de l'auteur porte sur une tromperie astucieuse, donc sur un comportement qui apparaît objectivement astucieux. On ne saurait conclure que toute tromperie qui ne réussit pas est nécessairement dénuée de caractère astucieux. Abstraction faite de l'échec de la tromperie, il importe d'examiner si la tromperie prévue paraissait ou non facilement décelable compte tenu des possibilités de protection dont disposait la victime et dont l'auteur avait connaissance. Autrement dit, c'est dans le cadre d'un examen hypothétique qu'il faut déterminer si le plan élaboré par l'auteur était objectivement astucieux ou non. S'il l'était et que la tromperie échoue parce que la victime était plus attentive ou plus avisée que l'auteur ne se l'était figuré ou en raison du hasard ou d'une autre circonstance non prévisible, il y a alors lieu de retenir une tentative de tromperie astucieuse (cf. CASSANI, op. cit., p. 164; cf. aussi ATF 122 IV 246 consid. 3c p. 249/250 où le résultat a été empêché par une connaissance anticipée de la victime par rapport à ce que supposait l'auteur).
c) En l'espèce, le recourant a annoncé le même sinistre sous des dates différentes à deux compagnies d'assurances auxquelles il a présenté la même facture de garagiste, sachant que la seconde compagnie (la société Z.) n'était en aucun cas tenue de couvrir le dommage. Il a procédé en plusieurs phases pour tromper la société Z., s'adressant d'abord oralement à elle, lui transmettant ensuite la facture du garage et, enfin, remplissant la déclaration de sinistre. Il a ainsi mis sur pied un stratagème par lequel il s'est appliqué à convaincre cette société de l'existence d'un cas d'assurance. Il est très difficile pour une assurance d'établir la fausseté des déclarations de son assuré, d'autant plus lorsque celui-ci est également, comme c'est le cas ici, son employé. Examiné de manière hypothétique, le plan adopté par le recourant doit objectivement être qualifié d'astucieux dès lors qu'il était propre à tromper la vigilance de la société Z., sans qu'on puisse imputer à celle-ci une quelconque coresponsabilité.
La tromperie a finalement échoué. Selon les constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral (art. 277bis al. 1 PPF [RS 312.0]), l'échec est dû au fait que le recourant a indiqué par mégarde sur la déclaration une date de sinistre antérieure à l'entrée en vigueur de l'assurance. En niant le caractère involontaire de son erreur, le recourant s'en prend aux faits retenus, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans un pourvoi (art. 273 al. 1 let. b PPF). Quoi qu'il en soit, en signalant d'abord oralement à la société Z. le dommage puis en lui remettant ultérieurement la facture du garagiste, le recourant est, par ces deux premières phases, passé à l'exécution de la tromperie. Ces éléments suffisent en soi à retenir une tentative astucieuse de tromperie. Que le recourant se soit ensuite mépris en rédigeant la déclaration de sinistre, ce qui a permis à la société Z. de découvrir la tromperie, ne modifie pas cette qualification. C'est en effet à cause d'une erreur indépendante de la volonté du recourant, même si c'est lui qui l'a commise, que la société Z. a découvert la tromperie. Dans ces conditions, la Chambre d'appel n'a pas violé le droit fédéral en retenant une tentative de tromperie astucieuse et en appliquant en conséquence les art. 22 al. 1 et 146 al. 1 CP au cas du recourant. Le grief est infondé en tant qu'il est recevable.
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Art. 22 Abs. 1 und Art. 146 StGB; vollendeter Betrugsversuch, Arglist. Zunächst ist zu entscheiden, ob das Vorgehen des Täters objektiv arglistig war. Trifft dies zu, bleibt die Täuschung jedoch ohne Erfolg, so ist versuchte arglistige Täuschung gegeben (E. 3b).
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Sachverhalt ab Seite 18
A.- Par jugement du 29 novembre 2000, le Président 3 de l'Arrondissement judiciaire I Courtelary-Moutier-La Neuveville a reconnu B. coupable de tentative d'escroquerie et l'a condamné à une peine de dix jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
Statuant sur l'appel de B. par jugement du 23 mai 2001, la IIème Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a reconnu B. coupable de délit manqué d'escroquerie et l'a condamné à une peine de dix jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
B.- Ce jugement retient notamment les faits suivants:
a) Par courrier du 15 mai 1998, la société Y. Assurances (ci-après: la société Y.) a dénoncé B. aux autorités pénales en lui reprochant d'avoir annoncé le 20 décembre 1996 à la société Z. Assurances (ci-après: la société Z.) un sinistre (le bris d'un pare-brise) avec l'indication qu'il s'était produit le 2 septembre 1996, alors qu'il remontait au 28 février 1996 et avait déjà été indemnisé par la société Y. en novembre 1996.
La société Y. a exposé avoir pris en charge le sinistre du 28 février 1996, annoncé le 29 février 1996. Le montant en jeu était de 1'239 francs 80 selon la facture du garagiste du 19 septembre 1996. Par courrier du 20 novembre 1996 adressé à B., la société Y. a accepté de couvrir l'entier du préjudice, sous déduction des diverses primes d'assurance encore dues par ce dernier. Après compensation, elle a donc versé le montant résiduel revenant à B., soit 437 francs 50. La société Y. a affirmé que B. avait demandé à la société Z. de l'indemniser pour le même sinistre en remettant à cette dernière la facture du garagiste précitée.
b) Sur la base de la dénonciation de la société Y., du rapport interne de la société Z. du 22 février 1997, des déclarations de B., des témoins entendus et du dossier, la Chambre d'appel a retenu ce qui suit:
La police d'assurance de B. auprès de la société Z. a pris effet le 3 septembre 1996. Cette assurance ne pouvait être tenue de couvrir le sinistre du 28 février 1996 puisqu'il était antérieur à l'entrée en vigueur de la police.
De peur que le sinistre du 28 février 1996 ne soit pas pris en charge par la société Y., B. l'a également annoncé à la société Z. sous une date différente. L'annonce du sinistre à la société Z. s'est déroulée en plusieurs étapes, soit en premier lieu par une déclaration orale de B. à fin septembre 1996, ensuite par la présentation de la facture du garagiste vers la mi-décembre 1996 et, enfin, par la rédaction d'une déclaration de sinistre aux environs du 20 décembre 1996.
En rédigeant cette déclaration, B. a indiqué que le sinistre s'était produit le 2 septembre 1996 (alors que l'entrée en vigueur de la police datait du 3 septembre 1996). Celui-ci a prétendu avoir volontairement mentionné une date antérieure à l'entrée en vigueur de la police pour éviter que la société Z. n'entrât en matière sur le dossier car il avait été indemnisé entre-temps (le 20 novembre 1996) par la société Y. La Chambre d'appel n'a pas suivi B. sur ce point. Elle a au contraire retenu que la mention sur la déclaration de sinistre d'une date antérieure à l'entrée en vigueur de la police d'assurance résultait d'une erreur de B., comme celui-ci l'avait expliqué en première instance.
Après avoir réalisé que le sinistre annoncé était antérieur à l'entrée en vigueur de la police d'assurance, la société Z. a demandé à la société Y., soit la précédente assurance de B., si ce sinistre n'avait pas déjà été couvert. Elle a ainsi appris que cela était le cas. Lorsque la société Z. a transmis au juge d'instruction son rapport interne du 22 février 1997, elle a précisé n'avoir versé aucune indemnité à B.
Sur le plan personnel, B. a été employé en qualité d'agent par la société Y. pendant deux ans et demi jusqu'en mars 1996 et a ensuite exercé la même activité pour la société Z. jusqu'à la fin février 1997, époque à laquelle il a été licencié en raison de la présente affaire.
C.- Agissant en personne, B. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre ce jugement, concluant implicitement à son annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant conteste s'être rendu coupable de délit manqué d'escroquerie, en faisant valoir l'absence d'astuce.
a) Sur le plan objectif, l'escroquerie réprimée par l'art. 146 CP suppose en particulier que l'auteur ait usé de tromperie et que celle-ci ait été astucieuse. L'astuce au sens de cette disposition est réalisée lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 122 II 422 consid. 3a p. 426/427; ATF 122 IV 246 consid. 3a p. 247/248 et les arrêts cités). Il y a notamment manoeuvre frauduleuse lorsque l'auteur fait usage de titres falsifiés ou obtenus sans droit ou de documents mensongers (arrêt 6S.370/1997 du 16 juillet 1997, reproduit in RVJ 1998 p. 180, consid. 3b; ATF 122 IV 197 consid. 3d p. 205; ATF 116 IV 23 consid. 2c p. 25).
L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est pas nécessaire, pour qu'il y ait escroquerie, que la dupe ait fait preuve de la plus grande diligence et qu'elle ait recouru à toutes les mesures de prudence possibles; la question n'est donc pas de savoir si elle a fait tout ce qu'elle pouvait pour éviter d'être trompée (arrêt 6S.740/1997 du 18 février 1998, reproduit in SJ 1998 p. 457, consid. 2; ATF 122 IV 246 consid. 3a p. 247/248). L'astuce n'est exclue que lorsque la dupe est coresponsable du dommage parce qu'elle n'a pas observé les mesures de prudence élémentaires qui s'imposaient (ATF 126 IV 165 consid. 2a p. 171; ATF 119 IV 28 consid. 3f p. 38).
Pour apprécier si l'auteur a usé d'astuce et si la dupe a omis de prendre des mesures de prudence élémentaires, il ne suffit pas de se demander comment une personne raisonnable et expérimentée aurait réagi à la tromperie; il faut, au contraire, prendre en considération la situation particulière de la dupe, telle que l'auteur la connaît et l'exploite, par exemple une faiblesse d'esprit, l'inexpérience ou la sénilité, mais aussi un état de dépendance, d'infériorité ou de détresse faisant que la dupe n'est guère en mesure de se méfier de l'auteur. L'exploitation de semblables situations constitue précisément l'une des caractéristiques de l'astuce (ATF 120 IV 186 consid. 1a p. 188).
Le principe de coresponsabilité doit amener les victimes potentielles à faire preuve d'un minimum de prudence. Il s'agit d'une mesure de prévention du crime, la concrétisation d'un programme de politique criminelle (cf. URSULA CASSANI, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, in RPS 117/1999 p. 174). Le principe ne saurait dans cette mesure être utilisé pour nier trop aisément le caractère astucieux de la tromperie (arrêt 6S.438/1999 du 24 février 2000, reproduit in RVJ 2000 p. 310, consid. 3).
b) Le délit manqué (art. 22 al. 1 CP) est une forme de tentative au sens large (cf. art. 21 ss CP). Il y a tentative, au sens large, d'escroquerie lorsque l'auteur, agissant intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement, a commencé l'exécution de cette infraction, manifestant ainsi sa décision de la commettre, même si les éléments objectifs font, en tout ou en partie, défaut. Conformément aux règles générales, l'intention doit porter sur l'ensemble des éléments constitutifs objectifs. A cet égard, ce qui est déterminant c'est que l'auteur a agi en se représentant (donc en acceptant) une situation dans laquelle ces éléments sont réalisés (ATF 122 IV 246 consid. 3a p. 248).
Une tentative punissable d'escroquerie n'est réalisée que si l'intention de l'auteur porte sur une tromperie astucieuse, donc sur un comportement qui apparaît objectivement astucieux. On ne saurait conclure que toute tromperie qui ne réussit pas est nécessairement dénuée de caractère astucieux. Abstraction faite de l'échec de la tromperie, il importe d'examiner si la tromperie prévue paraissait ou non facilement décelable compte tenu des possibilités de protection dont disposait la victime et dont l'auteur avait connaissance. Autrement dit, c'est dans le cadre d'un examen hypothétique qu'il faut déterminer si le plan élaboré par l'auteur était objectivement astucieux ou non. S'il l'était et que la tromperie échoue parce que la victime était plus attentive ou plus avisée que l'auteur ne se l'était figuré ou en raison du hasard ou d'une autre circonstance non prévisible, il y a alors lieu de retenir une tentative de tromperie astucieuse (cf. CASSANI, op. cit., p. 164; cf. aussi ATF 122 IV 246 consid. 3c p. 249/250 où le résultat a été empêché par une connaissance anticipée de la victime par rapport à ce que supposait l'auteur).
c) En l'espèce, le recourant a annoncé le même sinistre sous des dates différentes à deux compagnies d'assurances auxquelles il a présenté la même facture de garagiste, sachant que la seconde compagnie (la société Z.) n'était en aucun cas tenue de couvrir le dommage. Il a procédé en plusieurs phases pour tromper la société Z., s'adressant d'abord oralement à elle, lui transmettant ensuite la facture du garage et, enfin, remplissant la déclaration de sinistre. Il a ainsi mis sur pied un stratagème par lequel il s'est appliqué à convaincre cette société de l'existence d'un cas d'assurance. Il est très difficile pour une assurance d'établir la fausseté des déclarations de son assuré, d'autant plus lorsque celui-ci est également, comme c'est le cas ici, son employé. Examiné de manière hypothétique, le plan adopté par le recourant doit objectivement être qualifié d'astucieux dès lors qu'il était propre à tromper la vigilance de la société Z., sans qu'on puisse imputer à celle-ci une quelconque coresponsabilité.
La tromperie a finalement échoué. Selon les constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral (art. 277bis al. 1 PPF [RS 312.0]), l'échec est dû au fait que le recourant a indiqué par mégarde sur la déclaration une date de sinistre antérieure à l'entrée en vigueur de l'assurance. En niant le caractère involontaire de son erreur, le recourant s'en prend aux faits retenus, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans un pourvoi (art. 273 al. 1 let. b PPF). Quoi qu'il en soit, en signalant d'abord oralement à la société Z. le dommage puis en lui remettant ultérieurement la facture du garagiste, le recourant est, par ces deux premières phases, passé à l'exécution de la tromperie. Ces éléments suffisent en soi à retenir une tentative astucieuse de tromperie. Que le recourant se soit ensuite mépris en rédigeant la déclaration de sinistre, ce qui a permis à la société Z. de découvrir la tromperie, ne modifie pas cette qualification. C'est en effet à cause d'une erreur indépendante de la volonté du recourant, même si c'est lui qui l'a commise, que la société Z. a découvert la tromperie. Dans ces conditions, la Chambre d'appel n'a pas violé le droit fédéral en retenant une tentative de tromperie astucieuse et en appliquant en conséquence les art. 22 al. 1 et 146 al. 1 CP au cas du recourant. Le grief est infondé en tant qu'il est recevable.
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Art. 22 al. 1 et art. 146 CP; délit manqué d'escroquerie, astuce. Il importe de déterminer si le plan élaboré par l'auteur était objectivement astucieux ou non. S'il l'était et que la tromperie échoue, il y a alors lieu de retenir une tentative de tromperie astucieuse (consid. 3b).
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Sachverhalt ab Seite 18
A.- Par jugement du 29 novembre 2000, le Président 3 de l'Arrondissement judiciaire I Courtelary-Moutier-La Neuveville a reconnu B. coupable de tentative d'escroquerie et l'a condamné à une peine de dix jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
Statuant sur l'appel de B. par jugement du 23 mai 2001, la IIème Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a reconnu B. coupable de délit manqué d'escroquerie et l'a condamné à une peine de dix jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
B.- Ce jugement retient notamment les faits suivants:
a) Par courrier du 15 mai 1998, la société Y. Assurances (ci-après: la société Y.) a dénoncé B. aux autorités pénales en lui reprochant d'avoir annoncé le 20 décembre 1996 à la société Z. Assurances (ci-après: la société Z.) un sinistre (le bris d'un pare-brise) avec l'indication qu'il s'était produit le 2 septembre 1996, alors qu'il remontait au 28 février 1996 et avait déjà été indemnisé par la société Y. en novembre 1996.
La société Y. a exposé avoir pris en charge le sinistre du 28 février 1996, annoncé le 29 février 1996. Le montant en jeu était de 1'239 francs 80 selon la facture du garagiste du 19 septembre 1996. Par courrier du 20 novembre 1996 adressé à B., la société Y. a accepté de couvrir l'entier du préjudice, sous déduction des diverses primes d'assurance encore dues par ce dernier. Après compensation, elle a donc versé le montant résiduel revenant à B., soit 437 francs 50. La société Y. a affirmé que B. avait demandé à la société Z. de l'indemniser pour le même sinistre en remettant à cette dernière la facture du garagiste précitée.
b) Sur la base de la dénonciation de la société Y., du rapport interne de la société Z. du 22 février 1997, des déclarations de B., des témoins entendus et du dossier, la Chambre d'appel a retenu ce qui suit:
La police d'assurance de B. auprès de la société Z. a pris effet le 3 septembre 1996. Cette assurance ne pouvait être tenue de couvrir le sinistre du 28 février 1996 puisqu'il était antérieur à l'entrée en vigueur de la police.
De peur que le sinistre du 28 février 1996 ne soit pas pris en charge par la société Y., B. l'a également annoncé à la société Z. sous une date différente. L'annonce du sinistre à la société Z. s'est déroulée en plusieurs étapes, soit en premier lieu par une déclaration orale de B. à fin septembre 1996, ensuite par la présentation de la facture du garagiste vers la mi-décembre 1996 et, enfin, par la rédaction d'une déclaration de sinistre aux environs du 20 décembre 1996.
En rédigeant cette déclaration, B. a indiqué que le sinistre s'était produit le 2 septembre 1996 (alors que l'entrée en vigueur de la police datait du 3 septembre 1996). Celui-ci a prétendu avoir volontairement mentionné une date antérieure à l'entrée en vigueur de la police pour éviter que la société Z. n'entrât en matière sur le dossier car il avait été indemnisé entre-temps (le 20 novembre 1996) par la société Y. La Chambre d'appel n'a pas suivi B. sur ce point. Elle a au contraire retenu que la mention sur la déclaration de sinistre d'une date antérieure à l'entrée en vigueur de la police d'assurance résultait d'une erreur de B., comme celui-ci l'avait expliqué en première instance.
Après avoir réalisé que le sinistre annoncé était antérieur à l'entrée en vigueur de la police d'assurance, la société Z. a demandé à la société Y., soit la précédente assurance de B., si ce sinistre n'avait pas déjà été couvert. Elle a ainsi appris que cela était le cas. Lorsque la société Z. a transmis au juge d'instruction son rapport interne du 22 février 1997, elle a précisé n'avoir versé aucune indemnité à B.
Sur le plan personnel, B. a été employé en qualité d'agent par la société Y. pendant deux ans et demi jusqu'en mars 1996 et a ensuite exercé la même activité pour la société Z. jusqu'à la fin février 1997, époque à laquelle il a été licencié en raison de la présente affaire.
C.- Agissant en personne, B. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre ce jugement, concluant implicitement à son annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant conteste s'être rendu coupable de délit manqué d'escroquerie, en faisant valoir l'absence d'astuce.
a) Sur le plan objectif, l'escroquerie réprimée par l'art. 146 CP suppose en particulier que l'auteur ait usé de tromperie et que celle-ci ait été astucieuse. L'astuce au sens de cette disposition est réalisée lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 122 II 422 consid. 3a p. 426/427; ATF 122 IV 246 consid. 3a p. 247/248 et les arrêts cités). Il y a notamment manoeuvre frauduleuse lorsque l'auteur fait usage de titres falsifiés ou obtenus sans droit ou de documents mensongers (arrêt 6S.370/1997 du 16 juillet 1997, reproduit in RVJ 1998 p. 180, consid. 3b; ATF 122 IV 197 consid. 3d p. 205; ATF 116 IV 23 consid. 2c p. 25).
L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est pas nécessaire, pour qu'il y ait escroquerie, que la dupe ait fait preuve de la plus grande diligence et qu'elle ait recouru à toutes les mesures de prudence possibles; la question n'est donc pas de savoir si elle a fait tout ce qu'elle pouvait pour éviter d'être trompée (arrêt 6S.740/1997 du 18 février 1998, reproduit in SJ 1998 p. 457, consid. 2; ATF 122 IV 246 consid. 3a p. 247/248). L'astuce n'est exclue que lorsque la dupe est coresponsable du dommage parce qu'elle n'a pas observé les mesures de prudence élémentaires qui s'imposaient (ATF 126 IV 165 consid. 2a p. 171; ATF 119 IV 28 consid. 3f p. 38).
Pour apprécier si l'auteur a usé d'astuce et si la dupe a omis de prendre des mesures de prudence élémentaires, il ne suffit pas de se demander comment une personne raisonnable et expérimentée aurait réagi à la tromperie; il faut, au contraire, prendre en considération la situation particulière de la dupe, telle que l'auteur la connaît et l'exploite, par exemple une faiblesse d'esprit, l'inexpérience ou la sénilité, mais aussi un état de dépendance, d'infériorité ou de détresse faisant que la dupe n'est guère en mesure de se méfier de l'auteur. L'exploitation de semblables situations constitue précisément l'une des caractéristiques de l'astuce (ATF 120 IV 186 consid. 1a p. 188).
Le principe de coresponsabilité doit amener les victimes potentielles à faire preuve d'un minimum de prudence. Il s'agit d'une mesure de prévention du crime, la concrétisation d'un programme de politique criminelle (cf. URSULA CASSANI, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, in RPS 117/1999 p. 174). Le principe ne saurait dans cette mesure être utilisé pour nier trop aisément le caractère astucieux de la tromperie (arrêt 6S.438/1999 du 24 février 2000, reproduit in RVJ 2000 p. 310, consid. 3).
b) Le délit manqué (art. 22 al. 1 CP) est une forme de tentative au sens large (cf. art. 21 ss CP). Il y a tentative, au sens large, d'escroquerie lorsque l'auteur, agissant intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement, a commencé l'exécution de cette infraction, manifestant ainsi sa décision de la commettre, même si les éléments objectifs font, en tout ou en partie, défaut. Conformément aux règles générales, l'intention doit porter sur l'ensemble des éléments constitutifs objectifs. A cet égard, ce qui est déterminant c'est que l'auteur a agi en se représentant (donc en acceptant) une situation dans laquelle ces éléments sont réalisés (ATF 122 IV 246 consid. 3a p. 248).
Une tentative punissable d'escroquerie n'est réalisée que si l'intention de l'auteur porte sur une tromperie astucieuse, donc sur un comportement qui apparaît objectivement astucieux. On ne saurait conclure que toute tromperie qui ne réussit pas est nécessairement dénuée de caractère astucieux. Abstraction faite de l'échec de la tromperie, il importe d'examiner si la tromperie prévue paraissait ou non facilement décelable compte tenu des possibilités de protection dont disposait la victime et dont l'auteur avait connaissance. Autrement dit, c'est dans le cadre d'un examen hypothétique qu'il faut déterminer si le plan élaboré par l'auteur était objectivement astucieux ou non. S'il l'était et que la tromperie échoue parce que la victime était plus attentive ou plus avisée que l'auteur ne se l'était figuré ou en raison du hasard ou d'une autre circonstance non prévisible, il y a alors lieu de retenir une tentative de tromperie astucieuse (cf. CASSANI, op. cit., p. 164; cf. aussi ATF 122 IV 246 consid. 3c p. 249/250 où le résultat a été empêché par une connaissance anticipée de la victime par rapport à ce que supposait l'auteur).
c) En l'espèce, le recourant a annoncé le même sinistre sous des dates différentes à deux compagnies d'assurances auxquelles il a présenté la même facture de garagiste, sachant que la seconde compagnie (la société Z.) n'était en aucun cas tenue de couvrir le dommage. Il a procédé en plusieurs phases pour tromper la société Z., s'adressant d'abord oralement à elle, lui transmettant ensuite la facture du garage et, enfin, remplissant la déclaration de sinistre. Il a ainsi mis sur pied un stratagème par lequel il s'est appliqué à convaincre cette société de l'existence d'un cas d'assurance. Il est très difficile pour une assurance d'établir la fausseté des déclarations de son assuré, d'autant plus lorsque celui-ci est également, comme c'est le cas ici, son employé. Examiné de manière hypothétique, le plan adopté par le recourant doit objectivement être qualifié d'astucieux dès lors qu'il était propre à tromper la vigilance de la société Z., sans qu'on puisse imputer à celle-ci une quelconque coresponsabilité.
La tromperie a finalement échoué. Selon les constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral (art. 277bis al. 1 PPF [RS 312.0]), l'échec est dû au fait que le recourant a indiqué par mégarde sur la déclaration une date de sinistre antérieure à l'entrée en vigueur de l'assurance. En niant le caractère involontaire de son erreur, le recourant s'en prend aux faits retenus, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans un pourvoi (art. 273 al. 1 let. b PPF). Quoi qu'il en soit, en signalant d'abord oralement à la société Z. le dommage puis en lui remettant ultérieurement la facture du garagiste, le recourant est, par ces deux premières phases, passé à l'exécution de la tromperie. Ces éléments suffisent en soi à retenir une tentative astucieuse de tromperie. Que le recourant se soit ensuite mépris en rédigeant la déclaration de sinistre, ce qui a permis à la société Z. de découvrir la tromperie, ne modifie pas cette qualification. C'est en effet à cause d'une erreur indépendante de la volonté du recourant, même si c'est lui qui l'a commise, que la société Z. a découvert la tromperie. Dans ces conditions, la Chambre d'appel n'a pas violé le droit fédéral en retenant une tentative de tromperie astucieuse et en appliquant en conséquence les art. 22 al. 1 et 146 al. 1 CP au cas du recourant. Le grief est infondé en tant qu'il est recevable.
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Art 22 cpv. 1 e art. 146 CP; reato mancato di truffa, astuzia. In un primo tempo bisogna determinare se il piano elaborato dall'agente era oggettivamente astuto o meno. Se lo era e se la truffa fallisce, i presupposti del reato mancato di truffa sono adempiuti (consid. 3b).
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128 IV 184
Sachverhalt ab Seite 184
A.- Am 30. Dezember 2000 fuhr X. um 15.45 Uhr mit übersetzter Geschwindigkeit auf der Autobahn A2 Richtung Bern/Luzern. Vom Tunnel Oberburg bis in den Belchentunnel folgte ihm auf einer Strecke von 1,34 km eine Polizeipatrouille in einem zivilen Fahrzeug, die seine Fahrt auf Video aufnahm. Die Geschwindigkeitsmessung mit mobilem Radargerät ergab eine Durchschnittsgeschwindigkeit von über 148 km/h (ohne Abzug einer Toleranzmarge). Die signalisierte Höchstgeschwindigkeit ist auf dieser Strecke 80 km/h.
B.- Mit Strafbefehl vom 26. Januar 2001 bestrafte das Statthalteramt Waldenburg X. wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 900.- bei einer Probezeit von einem Jahr. Eine dagegen erhobene Einsprache wies der Strafgerichtspräsident des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 17. Oktober 2001 ab. Die dagegen gerichtete Appellation wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 28. Januar 2002 ab.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Geschwindigkeit auf dem fraglichen Autobahnabschnitt sei zu Unrecht auf 80 km/h beschränkt worden. Die Verfügung des EDI über Geschwindigkeitsbeschränkungen auf der Nationalstrasse N 2 vom 18. Mai 1971 (BBl 1971 II 988), auf welche die Behörde sich stütze, erlaube eine Geschwindigkeitsbegrenzung nur im Belchentunnel selber, nicht aber auf den vorgelagerten Strecken. Auch der Wechsel zwischen Tunnels und offener Strecke rechtfertige keine Ausdehnung der Beschränkung. Die Signalisation leide an einem gravierenden Mangel und sei nicht bloss anfechtbar, sondern nichtig. Der Beschwerdeführer habe konkret keinen anderen Verkehrsteilnehmer gefährdet, der auf die nichtige Signalisation vertraut habe, und sei deshalb auch nicht strafbar.
Das Obergericht hält die ausgedehnte Signalisation für zulässig angesichts des vorgelagerten Tunnels und der Spurverengung vor dem Belchentunnel. Jedenfalls sei sie mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit im Strassenverkehr nicht als nichtig anzusehen.
4.2 Art. 27 Abs. 1 SVG (SR 741.01) verlangt von den Strassenbenützern die Befolgung der Signale und Markierungen. Gemeint sind damit die rechtmässigen Verkehrszeichen. Denn es ist nicht der Sinn der genannten Gesetzesvorschrift, dem Verkehrsteilnehmer die Beachtung eines jeden Signals vorzuschreiben, völlig gleichgültig, ob dieses rechtmässig sei oder nicht (BGE 99 IV 164 E. 5 S. 168; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, 1984, N. 287). Allerdings richten sich die Signale und Markierungen in der Regel an eine Vielzahl von Strassenbenützern. Diese müssen sich auf die Verkehrszeichen verlassen können, und eine allfällige Rechtswidrigkeit eines solchen Zeichens ist für sie meist nicht erkennbar. Würde beispielsweise einem rechtswidrig aufgestellten Stoppsignal oder rechtswidrig markierten Sicherheitslinien die Rechtsverbindlichkeit abgesprochen, wäre dies für Verkehrsteilnehmer, die auf den dadurch geschaffenen Rechtsschein vertrauen, mit grossen Gefahren verbunden.
Im Interesse der Verkehrssicherheit verlangt die Rechtsprechung des Bundesgerichts deshalb, dass auch nicht rechtmässig aufgestellte Signale und Markierungen befolgt werden müssen. Diese Pflicht zur Beachtung rechtswidriger Verkehrszeichen ergibt sich aus dem aus Art. 26 Abs. 1 SVG abgeleiteten Vertrauensgrundsatz im Strassenverkehr. Der Strassenbenützer, der die Rechtswidrigkeit eines Signals kennt, darf nicht durch dessen Missachtung andere Verkehrsteilnehmer, die auf den dadurch geschaffenen Rechtsschein vertrauen, gefährden (BGE 99 IV 164 E. 6 S. 169 f.; SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 288). Die genannte Pflicht bezieht sich freilich nur auf Verkehrszeichen, die einen schützenswerten Rechtsschein für andere Verkehrsteilnehmer zu begründen vermögen, dagegen nicht auf Anordnungen, deren Missachtung keine konkrete Gefährdung anderer Strassenbenützer bewirkt, wie dies häufig auf Parkverbote zutrifft (BGE 103 IV 190; BGE 98 IV 264). Die Verbindlichkeit vertrauensbegründender Verkehrszeichen findet eine Grenze zudem bei nichtigen Anordnungen, deren Mangelhaftigkeit besonders schwer wiegt und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, freilich nur, wenn die Verkehrssicherheit der Annahme der Nichtigkeit nicht entgegensteht (BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99). Fehlerhafte Verkehrszeichen, die nicht geradezu nichtig sind, können auf dem Weg der Verwaltungsrechtspflege angefochten werden. Zwar kann an sich unter bestimmten Voraussetzungen auch der Strafrichter die Rechtmässigkeit von Allgemeinverfügungen, wie sie Verkehrssignale darstellen, überprüfen (BGE 98 IV 264 E. 2 S. 266 f.; missverständlich in dieser Hinsicht BGE 113 IV 123; vgl. die Kritik zum zuletztgenannten Entscheid bei ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 742 f.); doch ändert nach dem Ausgeführten eine von ihm allenfalls festgestellte Rechtswidrigkeit eines Verkehrszeichens nichts an dessen Verbindlichkeit, solange es nicht geradezu nichtig ist (vgl. BGE 113 IV 123 E. 2b S. 124 f.).
4.3 Signalisierungen der zulässigen Höchstgeschwindigkeit schaffen Vertrauen, auf das sich die Strassenbenützer bei vielen Verkehrsvorgängen (Abbiegen, Überholen etc.) müssen verlassen können. Nach den obigen Darlegungen sind daher auch rechtswidrig aufgestellte Höchstgeschwindigkeitssignale grundsätzlich zu beachten. Etwas anderes kann nur in besonderen Ausnahmefällen gelten, wenn solche Anordnungen ganz offenkundig mangelhaft und damit nichtig sind (BGE 113 IV 123 E. 2b S. 124 f.; noch weniger einschränkend dagegen BGE 99 IV 164 E. 6 S. 170).
Selbst wenn die in Frage stehende Geschwindigkeitsbeschränkung einen grösseren Streckenabschnitt abdecken sollte als in der massgebenden Verfügung des EDI erwähnt, ist sie im Lichte dieser Praxis keinesfalls nichtig. Weder ist sie offensichtlich und für alle erkennbar mangelhaft, noch kann sie übergangen werden, ohne die Rechtssicherheit und die Sicherheit der anderen Verkehrsteilnehmer zu gefährden. Im Gegenteil erscheint die Begrenzung der Höchstgeschwindigkeit nachvollziehbar angesichts des Wechsels von Tunnels und offener Strecke sowie der Spurverengung vor dem Belchentunnel. Unter diesen Umständen müssen die Verkehrsteilnehmer darauf vertrauen können, dass sich alle Fahrzeuglenker an die angegebene Höchstgeschwindigkeit halten.
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Art. 27 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 SVG; Pflicht zur Beachtung von nicht rechtmässig aufgestellten Signalen, Vertrauensprinzip. Auch nicht rechtmässig aufgestellte Signale oder Markierungen sind zu beachten, sofern sie einen schützenswerten Rechtsschein für andere Verkehrsteilnehmer begründen. Nichtigkeit kann nur in offenkundigen Ausnahmefällen angenommen werden (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 184
A.- Am 30. Dezember 2000 fuhr X. um 15.45 Uhr mit übersetzter Geschwindigkeit auf der Autobahn A2 Richtung Bern/Luzern. Vom Tunnel Oberburg bis in den Belchentunnel folgte ihm auf einer Strecke von 1,34 km eine Polizeipatrouille in einem zivilen Fahrzeug, die seine Fahrt auf Video aufnahm. Die Geschwindigkeitsmessung mit mobilem Radargerät ergab eine Durchschnittsgeschwindigkeit von über 148 km/h (ohne Abzug einer Toleranzmarge). Die signalisierte Höchstgeschwindigkeit ist auf dieser Strecke 80 km/h.
B.- Mit Strafbefehl vom 26. Januar 2001 bestrafte das Statthalteramt Waldenburg X. wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 900.- bei einer Probezeit von einem Jahr. Eine dagegen erhobene Einsprache wies der Strafgerichtspräsident des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 17. Oktober 2001 ab. Die dagegen gerichtete Appellation wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 28. Januar 2002 ab.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Geschwindigkeit auf dem fraglichen Autobahnabschnitt sei zu Unrecht auf 80 km/h beschränkt worden. Die Verfügung des EDI über Geschwindigkeitsbeschränkungen auf der Nationalstrasse N 2 vom 18. Mai 1971 (BBl 1971 II 988), auf welche die Behörde sich stütze, erlaube eine Geschwindigkeitsbegrenzung nur im Belchentunnel selber, nicht aber auf den vorgelagerten Strecken. Auch der Wechsel zwischen Tunnels und offener Strecke rechtfertige keine Ausdehnung der Beschränkung. Die Signalisation leide an einem gravierenden Mangel und sei nicht bloss anfechtbar, sondern nichtig. Der Beschwerdeführer habe konkret keinen anderen Verkehrsteilnehmer gefährdet, der auf die nichtige Signalisation vertraut habe, und sei deshalb auch nicht strafbar.
Das Obergericht hält die ausgedehnte Signalisation für zulässig angesichts des vorgelagerten Tunnels und der Spurverengung vor dem Belchentunnel. Jedenfalls sei sie mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit im Strassenverkehr nicht als nichtig anzusehen.
4.2 Art. 27 Abs. 1 SVG (SR 741.01) verlangt von den Strassenbenützern die Befolgung der Signale und Markierungen. Gemeint sind damit die rechtmässigen Verkehrszeichen. Denn es ist nicht der Sinn der genannten Gesetzesvorschrift, dem Verkehrsteilnehmer die Beachtung eines jeden Signals vorzuschreiben, völlig gleichgültig, ob dieses rechtmässig sei oder nicht (BGE 99 IV 164 E. 5 S. 168; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, 1984, N. 287). Allerdings richten sich die Signale und Markierungen in der Regel an eine Vielzahl von Strassenbenützern. Diese müssen sich auf die Verkehrszeichen verlassen können, und eine allfällige Rechtswidrigkeit eines solchen Zeichens ist für sie meist nicht erkennbar. Würde beispielsweise einem rechtswidrig aufgestellten Stoppsignal oder rechtswidrig markierten Sicherheitslinien die Rechtsverbindlichkeit abgesprochen, wäre dies für Verkehrsteilnehmer, die auf den dadurch geschaffenen Rechtsschein vertrauen, mit grossen Gefahren verbunden.
Im Interesse der Verkehrssicherheit verlangt die Rechtsprechung des Bundesgerichts deshalb, dass auch nicht rechtmässig aufgestellte Signale und Markierungen befolgt werden müssen. Diese Pflicht zur Beachtung rechtswidriger Verkehrszeichen ergibt sich aus dem aus Art. 26 Abs. 1 SVG abgeleiteten Vertrauensgrundsatz im Strassenverkehr. Der Strassenbenützer, der die Rechtswidrigkeit eines Signals kennt, darf nicht durch dessen Missachtung andere Verkehrsteilnehmer, die auf den dadurch geschaffenen Rechtsschein vertrauen, gefährden (BGE 99 IV 164 E. 6 S. 169 f.; SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 288). Die genannte Pflicht bezieht sich freilich nur auf Verkehrszeichen, die einen schützenswerten Rechtsschein für andere Verkehrsteilnehmer zu begründen vermögen, dagegen nicht auf Anordnungen, deren Missachtung keine konkrete Gefährdung anderer Strassenbenützer bewirkt, wie dies häufig auf Parkverbote zutrifft (BGE 103 IV 190; BGE 98 IV 264). Die Verbindlichkeit vertrauensbegründender Verkehrszeichen findet eine Grenze zudem bei nichtigen Anordnungen, deren Mangelhaftigkeit besonders schwer wiegt und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, freilich nur, wenn die Verkehrssicherheit der Annahme der Nichtigkeit nicht entgegensteht (BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99). Fehlerhafte Verkehrszeichen, die nicht geradezu nichtig sind, können auf dem Weg der Verwaltungsrechtspflege angefochten werden. Zwar kann an sich unter bestimmten Voraussetzungen auch der Strafrichter die Rechtmässigkeit von Allgemeinverfügungen, wie sie Verkehrssignale darstellen, überprüfen (BGE 98 IV 264 E. 2 S. 266 f.; missverständlich in dieser Hinsicht BGE 113 IV 123; vgl. die Kritik zum zuletztgenannten Entscheid bei ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 742 f.); doch ändert nach dem Ausgeführten eine von ihm allenfalls festgestellte Rechtswidrigkeit eines Verkehrszeichens nichts an dessen Verbindlichkeit, solange es nicht geradezu nichtig ist (vgl. BGE 113 IV 123 E. 2b S. 124 f.).
4.3 Signalisierungen der zulässigen Höchstgeschwindigkeit schaffen Vertrauen, auf das sich die Strassenbenützer bei vielen Verkehrsvorgängen (Abbiegen, Überholen etc.) müssen verlassen können. Nach den obigen Darlegungen sind daher auch rechtswidrig aufgestellte Höchstgeschwindigkeitssignale grundsätzlich zu beachten. Etwas anderes kann nur in besonderen Ausnahmefällen gelten, wenn solche Anordnungen ganz offenkundig mangelhaft und damit nichtig sind (BGE 113 IV 123 E. 2b S. 124 f.; noch weniger einschränkend dagegen BGE 99 IV 164 E. 6 S. 170).
Selbst wenn die in Frage stehende Geschwindigkeitsbeschränkung einen grösseren Streckenabschnitt abdecken sollte als in der massgebenden Verfügung des EDI erwähnt, ist sie im Lichte dieser Praxis keinesfalls nichtig. Weder ist sie offensichtlich und für alle erkennbar mangelhaft, noch kann sie übergangen werden, ohne die Rechtssicherheit und die Sicherheit der anderen Verkehrsteilnehmer zu gefährden. Im Gegenteil erscheint die Begrenzung der Höchstgeschwindigkeit nachvollziehbar angesichts des Wechsels von Tunnels und offener Strecke sowie der Spurverengung vor dem Belchentunnel. Unter diesen Umständen müssen die Verkehrsteilnehmer darauf vertrauen können, dass sich alle Fahrzeuglenker an die angegebene Höchstgeschwindigkeit halten.
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Art. 27 al. 1, art. 26 al. 1 LCR; obligation de se conformer aux signaux apposés illégalement, principe de la confiance. Même s'ils n'ont pas été apposés de manière régulière, les signaux ou les marques doivent être observés dans la mesure où ils créent pour les autres usagers de la route une apparence juridique digne d'être protégée. Leur nullité ne peut être admise que dans des cas tout à fait exceptionnels (consid. 4).
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128 IV 184
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Sachverhalt ab Seite 184
A.- Am 30. Dezember 2000 fuhr X. um 15.45 Uhr mit übersetzter Geschwindigkeit auf der Autobahn A2 Richtung Bern/Luzern. Vom Tunnel Oberburg bis in den Belchentunnel folgte ihm auf einer Strecke von 1,34 km eine Polizeipatrouille in einem zivilen Fahrzeug, die seine Fahrt auf Video aufnahm. Die Geschwindigkeitsmessung mit mobilem Radargerät ergab eine Durchschnittsgeschwindigkeit von über 148 km/h (ohne Abzug einer Toleranzmarge). Die signalisierte Höchstgeschwindigkeit ist auf dieser Strecke 80 km/h.
B.- Mit Strafbefehl vom 26. Januar 2001 bestrafte das Statthalteramt Waldenburg X. wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 900.- bei einer Probezeit von einem Jahr. Eine dagegen erhobene Einsprache wies der Strafgerichtspräsident des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 17. Oktober 2001 ab. Die dagegen gerichtete Appellation wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 28. Januar 2002 ab.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Geschwindigkeit auf dem fraglichen Autobahnabschnitt sei zu Unrecht auf 80 km/h beschränkt worden. Die Verfügung des EDI über Geschwindigkeitsbeschränkungen auf der Nationalstrasse N 2 vom 18. Mai 1971 (BBl 1971 II 988), auf welche die Behörde sich stütze, erlaube eine Geschwindigkeitsbegrenzung nur im Belchentunnel selber, nicht aber auf den vorgelagerten Strecken. Auch der Wechsel zwischen Tunnels und offener Strecke rechtfertige keine Ausdehnung der Beschränkung. Die Signalisation leide an einem gravierenden Mangel und sei nicht bloss anfechtbar, sondern nichtig. Der Beschwerdeführer habe konkret keinen anderen Verkehrsteilnehmer gefährdet, der auf die nichtige Signalisation vertraut habe, und sei deshalb auch nicht strafbar.
Das Obergericht hält die ausgedehnte Signalisation für zulässig angesichts des vorgelagerten Tunnels und der Spurverengung vor dem Belchentunnel. Jedenfalls sei sie mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit im Strassenverkehr nicht als nichtig anzusehen.
4.2 Art. 27 Abs. 1 SVG (SR 741.01) verlangt von den Strassenbenützern die Befolgung der Signale und Markierungen. Gemeint sind damit die rechtmässigen Verkehrszeichen. Denn es ist nicht der Sinn der genannten Gesetzesvorschrift, dem Verkehrsteilnehmer die Beachtung eines jeden Signals vorzuschreiben, völlig gleichgültig, ob dieses rechtmässig sei oder nicht (BGE 99 IV 164 E. 5 S. 168; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, 1984, N. 287). Allerdings richten sich die Signale und Markierungen in der Regel an eine Vielzahl von Strassenbenützern. Diese müssen sich auf die Verkehrszeichen verlassen können, und eine allfällige Rechtswidrigkeit eines solchen Zeichens ist für sie meist nicht erkennbar. Würde beispielsweise einem rechtswidrig aufgestellten Stoppsignal oder rechtswidrig markierten Sicherheitslinien die Rechtsverbindlichkeit abgesprochen, wäre dies für Verkehrsteilnehmer, die auf den dadurch geschaffenen Rechtsschein vertrauen, mit grossen Gefahren verbunden.
Im Interesse der Verkehrssicherheit verlangt die Rechtsprechung des Bundesgerichts deshalb, dass auch nicht rechtmässig aufgestellte Signale und Markierungen befolgt werden müssen. Diese Pflicht zur Beachtung rechtswidriger Verkehrszeichen ergibt sich aus dem aus Art. 26 Abs. 1 SVG abgeleiteten Vertrauensgrundsatz im Strassenverkehr. Der Strassenbenützer, der die Rechtswidrigkeit eines Signals kennt, darf nicht durch dessen Missachtung andere Verkehrsteilnehmer, die auf den dadurch geschaffenen Rechtsschein vertrauen, gefährden (BGE 99 IV 164 E. 6 S. 169 f.; SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 288). Die genannte Pflicht bezieht sich freilich nur auf Verkehrszeichen, die einen schützenswerten Rechtsschein für andere Verkehrsteilnehmer zu begründen vermögen, dagegen nicht auf Anordnungen, deren Missachtung keine konkrete Gefährdung anderer Strassenbenützer bewirkt, wie dies häufig auf Parkverbote zutrifft (BGE 103 IV 190; BGE 98 IV 264). Die Verbindlichkeit vertrauensbegründender Verkehrszeichen findet eine Grenze zudem bei nichtigen Anordnungen, deren Mangelhaftigkeit besonders schwer wiegt und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, freilich nur, wenn die Verkehrssicherheit der Annahme der Nichtigkeit nicht entgegensteht (BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99). Fehlerhafte Verkehrszeichen, die nicht geradezu nichtig sind, können auf dem Weg der Verwaltungsrechtspflege angefochten werden. Zwar kann an sich unter bestimmten Voraussetzungen auch der Strafrichter die Rechtmässigkeit von Allgemeinverfügungen, wie sie Verkehrssignale darstellen, überprüfen (BGE 98 IV 264 E. 2 S. 266 f.; missverständlich in dieser Hinsicht BGE 113 IV 123; vgl. die Kritik zum zuletztgenannten Entscheid bei ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 742 f.); doch ändert nach dem Ausgeführten eine von ihm allenfalls festgestellte Rechtswidrigkeit eines Verkehrszeichens nichts an dessen Verbindlichkeit, solange es nicht geradezu nichtig ist (vgl. BGE 113 IV 123 E. 2b S. 124 f.).
4.3 Signalisierungen der zulässigen Höchstgeschwindigkeit schaffen Vertrauen, auf das sich die Strassenbenützer bei vielen Verkehrsvorgängen (Abbiegen, Überholen etc.) müssen verlassen können. Nach den obigen Darlegungen sind daher auch rechtswidrig aufgestellte Höchstgeschwindigkeitssignale grundsätzlich zu beachten. Etwas anderes kann nur in besonderen Ausnahmefällen gelten, wenn solche Anordnungen ganz offenkundig mangelhaft und damit nichtig sind (BGE 113 IV 123 E. 2b S. 124 f.; noch weniger einschränkend dagegen BGE 99 IV 164 E. 6 S. 170).
Selbst wenn die in Frage stehende Geschwindigkeitsbeschränkung einen grösseren Streckenabschnitt abdecken sollte als in der massgebenden Verfügung des EDI erwähnt, ist sie im Lichte dieser Praxis keinesfalls nichtig. Weder ist sie offensichtlich und für alle erkennbar mangelhaft, noch kann sie übergangen werden, ohne die Rechtssicherheit und die Sicherheit der anderen Verkehrsteilnehmer zu gefährden. Im Gegenteil erscheint die Begrenzung der Höchstgeschwindigkeit nachvollziehbar angesichts des Wechsels von Tunnels und offener Strecke sowie der Spurverengung vor dem Belchentunnel. Unter diesen Umständen müssen die Verkehrsteilnehmer darauf vertrauen können, dass sich alle Fahrzeuglenker an die angegebene Höchstgeschwindigkeit halten.
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Art. 27 cpv. 1, art. 26 cpv. 1 LCStr; obbligo di osservare i segnali collocati illegalmente, principio della fiducia. Quand'anche non siano collocati in modo regolare, i segnali e le demarcazioni devono essere osservati nella misura in cui creano per gli altri utenti della strada un'apparenza giuridica che merita di essere protetta. La loro nullità può essere pronunciata solo in casi manifestamente eccezionali (consid. 4).
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128 IV 188
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Sachverhalt ab Seite 189
A.- A.X., ressortissant nigérian né en 1973, a résidé en Suisse depuis mai 1999 en tant que requérant d'asile. Un ordre de renvoi exécutoire ayant été rendu par l'Office fédéral des réfugiés, il a été détenu dès le 7 août 2000 au centre LMC de Granges/Sierre en vue de son refoulement; le délai légal de détention venait à échéance le 7 mai 2001.
Après qu'un départ de Suisse prévu pour le 13 mars 2001 n'a pu être exécuté, en raison du refus de A.X. d'entrer dans l'avion, un renvoi forcé sous escorte a été organisé et fixé au 1er mai 2001. Le jour en question, vers 1 h 45, deux membres de la section intervention de la police cantonale valaisanne se sont présentés au centre LMC, où ils ont appris que A.X. n'avait pas été averti de son transfert. Lorsqu'ils l'ont prié de se lever et de se préparer à partir, A.X. n'a pas obtempéré, de sorte que les agents ont décidé de le sortir de son lit. Ils se sont heurtés à une très vive résistance, A.X. s'agrippant avec pieds et mains au montant en béton de son lit, griffant et mordant les agents, auxquels il décochait également des coups de pied et de poing. Après être parvenu à le mettre à plat ventre sur le sol, l'un des agents s'est efforcé de le maintenir à terre, épaules contre le sol, en faisant usage d'une partie du poids de son corps, de manière à pouvoir lui ramener les mains derrière le dos et lui passer des menottes. A la suite de cette manoeuvre, A.X. n'opposa plus de résistance. Malgré les efforts des agents puis des ambulanciers et du médecin appelés immédiatement, il n'a pas été possible de réanimer A.X., dont le décès a été constaté vers 3 h par le médecin. Les spécialistes de l'Institut universitaire de médecine légale de Lausanne qui ont procédé à une autopsie ainsi qu'à divers examens sont parvenus à la conclusion que le décès pouvait être attribué à une asphyxie consécutive à la position de contention sur le ventre avec les bras fixés au dos et la mise de poids sur le thorax, le fait que la victime ait fourni un effort physique important et ait été soumise à un stress pouvant jouer un rôle dans l'enchaînement fatal.
B.- Le 8 mai 2001, un avocat a informé le juge d'instruction que la famille de A.X. déposait plainte contre les agents ou d'autres personnes et se portait partie civile.
C.- Au terme de l'enquête préliminaire, le juge d'instruction a, par prononcé du 27 septembre 2001, décidé de ne pas entreprendre de poursuite pénale envers les agents à la suite du décès de A.X. faute de réalisation des éléments constitutifs de l'art. 117 CP.
D.- Statuant le 11 mars 2002 sur la plainte déposée par les "hoirs de A.X., savoir ses frères et soeurs au Nigéria", contre la décision du juge d'instruction, la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan constate que seul un des frères de la victime, savoir D.X., était valablement représenté dans la cause et rejette la plainte dans la mesure de sa recevabilité. La cour cantonale considère qu'aucune violation des règles de prudence et du principe de la proportionnalité ne peut être imputée à faute aux agents.
E.- B. et C.X., les parents de la victime, ainsi que son frère, D.X., se pourvoient en nullité contre cet arrêt. Soutenant que l'arrêt attaqué viole l'art. 117 CP, les recourants concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Ils ont également formé un recours de droit public contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Conformément à l'art. 270 let. e PPF (RS 312.0), en vigueur depuis le 1er janvier 2001, la victime peut se pourvoir en nullité à certaines conditions. Cette faculté est cependant réservée à la victime telle qu'elle est définie par l'art. 2 al. 1 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), savoir la personne qui a subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique (ATF 127 IV 236 consid. 2b/bb) ou encore à ses proches, en application de l'art. 2 al. 2 let. b LAVI.
2.1 En l'espèce, les actes dénoncés par les recourants ont induit la mort de A.X. de sorte que celui-ci doit être considéré comme victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI. L'arrêt attaqué admet toutefois que les parents de la victime n'étaient pas parties à la procédure de plainte, de sorte que seul était valablement représenté en cause devant l'autorité cantonale le frère de la victime, frère dont les juges cantonaux nient par ailleurs la qualité pour déposer plainte au sens des art. 46 ch. 4 et 48 ch. 1 al. 4 CPP/VS.
On peut donc se demander si les recourants étaient parties à la procédure cantonale, comme l'exige l'art. 270 let. e ch. 1 PPF. Cette question peut toutefois demeurer ouverte car le pourvoi est de toute manière irrecevable à un autre titre.
2.2 En effet, les actes que les recourants imputent aux agents de la police valaisanne ont été commis par ceux-ci dans l'exercice de leurs fonctions; l'arrêt attaqué relève que dans de telles circonstances l'agent n'est pas tenu personnellement envers le lésé de réparer le dommage, le droit cantonal instituant une responsabilité primaire et exclusive de la collectivité.
Or, conformément à la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 270 PPF et confirmée sous l'empire du nouvel art. 270 let. e ch. 1 PPF, lorsque la réglementation cantonale prévoit que le canton répond seul du dommage causé par ses fonctionnaires dans l'exercice de leur fonction, la victime n'a qu'une créance fondée sur le droit public cantonal et ne peut pas présenter de prétentions civiles découlant du droit privé contre le fonctionnaire réputé fautif et, dans ces conditions, n'a pas qualité pour former un pourvoi en nullité. En d'autres termes, lorsque, comme en l'espèce, la réglementation topique institue une responsabilité primaire de la personne morale de droit public pour le préjudice causé aux tiers par ses agents, la victime d'une infraction reprochée à l'agent est dépourvue de toute action directe contre ce dernier, de sorte que, faute de prétentions civiles, elle ne remplit pas les exigences posées par l'art. 270 let. e ch. 1 PPF (ATF 127 IV 189 consid. 2b; ATF 125 IV 161 consid. 2 et 3 et les références citées).
2.3 Les recourants contestent cette jurisprudence dont ils estiment qu'elle enlève toute portée à l'art. 8 LAVI.
Cette opinion ne saurait être suivie. Le texte de l'art. 270 let. e PPF soumet la qualité pour recourir à la condition que la sentence touche les prétentions civiles de la victime ou puisse avoir des incidences sur le jugement de celles-ci. La notion de prétention civile a été examinée dans l' ATF 125 IV 161 consid. 2b, auquel il y a lieu de renvoyer. Une interprétation différente ne pourrait reposer que sur la notion de constatation civile au sens large, telle qu'elle s'entendait dans le cadre de l'ancien art. 42 OJ, abrogé par la modification de l'OJ entrée en vigueur le 1er janvier 2001. Or, en l'absence de tout élément donnant à penser qu'il aurait, dans le contexte de la LAVI, conçu la notion de prétentions civiles dans une acception large qui comprenne les créances fondées sur le droit public, il n'y a aucune raison de considérer que le législateur ait voulu introduire dans une nouvelle loi la notion exceptionnelle et surannée de prétention civile telle qu'elle a été interprétée dans le contexte de la théorie du fisc (voir à ce propos POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, Titre II, n. 2.1.1, p. 25, et 2.2, p. 27, ainsi que n. 2.1 ad art. 42 OJ, p. 80 s.).
Conforme au texte de la loi, cette interprétation en respecte également l'esprit. En effet, le but poursuivi par le législateur lorsqu'il a adopté cette réglementation était de permettre à la victime de faire valoir efficacement ses prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral (voir message du Conseil fédéral, FF 1990 II 933), dans le cadre d'une procédure simple et aussi rapide que possible qui ne l'oblige pas à prendre de trop grands risques financiers (FF 1990 II 934), sachant que le renvoi devant la juridiction civile équivaut dans de nombreux cas à un rejet de fait des conclusions civiles car la victime renonce souvent à introduire action eu égard notamment aux faibles chances qu'elle a de recouvrer ses créances (FF 1990 II 936). Cette protection que le législateur a voulu accorder à la victime perd une grande partie de son importance lorsque l'action est dirigée contre l'Etat qui répond des actes de ses agents, puisque le recouvrement devrait de toute manière s'avérer plus aisé dans ce contexte, l'Etat étant un débiteur plus solvable et habituellement plus compréhensif (voir à ce propos GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 786) que la plupart des auteurs d'actes à raison desquels la victime bénéficie de la position privilégiée instituée par la LAVI. Il ne se justifie pas que la victime d'une infraction qui dispose d'une action envers l'Etat cumule le privilège procédural que lui offre la LAVI avec l'avantage matériel de disposer d'une action envers l'Etat plutôt qu'envers un simple particulier dont la solvabilité n'est souvent pas garantie. Dès lors, c'est en vain que les recourants soutiennent que la jurisprudence enlève toute portée à l'art. 8 LAVI en déniant la qualité pour se pourvoir en nullité à la victime lorsque c'est une personne morale de droit public qui répond du dommage. Ainsi qu'on vient de le voir, une telle situation est suffisamment spécifique pour justifier un traitement particulier. La jurisprudence doit donc être confirmée et le pourvoi déclaré irrecevable.
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Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP; Legitimation des Opfers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde; Zivilforderungen. Das Opfer, dem einzig eine öffentlich-rechtliche Forderung gegen eine für das schädigende Verhalten ihrer Angestellten verantwortliche juristische Person des öffentlichen Rechts zusteht, ist nicht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).
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A.- A.X., ressortissant nigérian né en 1973, a résidé en Suisse depuis mai 1999 en tant que requérant d'asile. Un ordre de renvoi exécutoire ayant été rendu par l'Office fédéral des réfugiés, il a été détenu dès le 7 août 2000 au centre LMC de Granges/Sierre en vue de son refoulement; le délai légal de détention venait à échéance le 7 mai 2001.
Après qu'un départ de Suisse prévu pour le 13 mars 2001 n'a pu être exécuté, en raison du refus de A.X. d'entrer dans l'avion, un renvoi forcé sous escorte a été organisé et fixé au 1er mai 2001. Le jour en question, vers 1 h 45, deux membres de la section intervention de la police cantonale valaisanne se sont présentés au centre LMC, où ils ont appris que A.X. n'avait pas été averti de son transfert. Lorsqu'ils l'ont prié de se lever et de se préparer à partir, A.X. n'a pas obtempéré, de sorte que les agents ont décidé de le sortir de son lit. Ils se sont heurtés à une très vive résistance, A.X. s'agrippant avec pieds et mains au montant en béton de son lit, griffant et mordant les agents, auxquels il décochait également des coups de pied et de poing. Après être parvenu à le mettre à plat ventre sur le sol, l'un des agents s'est efforcé de le maintenir à terre, épaules contre le sol, en faisant usage d'une partie du poids de son corps, de manière à pouvoir lui ramener les mains derrière le dos et lui passer des menottes. A la suite de cette manoeuvre, A.X. n'opposa plus de résistance. Malgré les efforts des agents puis des ambulanciers et du médecin appelés immédiatement, il n'a pas été possible de réanimer A.X., dont le décès a été constaté vers 3 h par le médecin. Les spécialistes de l'Institut universitaire de médecine légale de Lausanne qui ont procédé à une autopsie ainsi qu'à divers examens sont parvenus à la conclusion que le décès pouvait être attribué à une asphyxie consécutive à la position de contention sur le ventre avec les bras fixés au dos et la mise de poids sur le thorax, le fait que la victime ait fourni un effort physique important et ait été soumise à un stress pouvant jouer un rôle dans l'enchaînement fatal.
B.- Le 8 mai 2001, un avocat a informé le juge d'instruction que la famille de A.X. déposait plainte contre les agents ou d'autres personnes et se portait partie civile.
C.- Au terme de l'enquête préliminaire, le juge d'instruction a, par prononcé du 27 septembre 2001, décidé de ne pas entreprendre de poursuite pénale envers les agents à la suite du décès de A.X. faute de réalisation des éléments constitutifs de l'art. 117 CP.
D.- Statuant le 11 mars 2002 sur la plainte déposée par les "hoirs de A.X., savoir ses frères et soeurs au Nigéria", contre la décision du juge d'instruction, la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan constate que seul un des frères de la victime, savoir D.X., était valablement représenté dans la cause et rejette la plainte dans la mesure de sa recevabilité. La cour cantonale considère qu'aucune violation des règles de prudence et du principe de la proportionnalité ne peut être imputée à faute aux agents.
E.- B. et C.X., les parents de la victime, ainsi que son frère, D.X., se pourvoient en nullité contre cet arrêt. Soutenant que l'arrêt attaqué viole l'art. 117 CP, les recourants concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Ils ont également formé un recours de droit public contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Conformément à l'art. 270 let. e PPF (RS 312.0), en vigueur depuis le 1er janvier 2001, la victime peut se pourvoir en nullité à certaines conditions. Cette faculté est cependant réservée à la victime telle qu'elle est définie par l'art. 2 al. 1 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), savoir la personne qui a subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique (ATF 127 IV 236 consid. 2b/bb) ou encore à ses proches, en application de l'art. 2 al. 2 let. b LAVI.
2.1 En l'espèce, les actes dénoncés par les recourants ont induit la mort de A.X. de sorte que celui-ci doit être considéré comme victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI. L'arrêt attaqué admet toutefois que les parents de la victime n'étaient pas parties à la procédure de plainte, de sorte que seul était valablement représenté en cause devant l'autorité cantonale le frère de la victime, frère dont les juges cantonaux nient par ailleurs la qualité pour déposer plainte au sens des art. 46 ch. 4 et 48 ch. 1 al. 4 CPP/VS.
On peut donc se demander si les recourants étaient parties à la procédure cantonale, comme l'exige l'art. 270 let. e ch. 1 PPF. Cette question peut toutefois demeurer ouverte car le pourvoi est de toute manière irrecevable à un autre titre.
2.2 En effet, les actes que les recourants imputent aux agents de la police valaisanne ont été commis par ceux-ci dans l'exercice de leurs fonctions; l'arrêt attaqué relève que dans de telles circonstances l'agent n'est pas tenu personnellement envers le lésé de réparer le dommage, le droit cantonal instituant une responsabilité primaire et exclusive de la collectivité.
Or, conformément à la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 270 PPF et confirmée sous l'empire du nouvel art. 270 let. e ch. 1 PPF, lorsque la réglementation cantonale prévoit que le canton répond seul du dommage causé par ses fonctionnaires dans l'exercice de leur fonction, la victime n'a qu'une créance fondée sur le droit public cantonal et ne peut pas présenter de prétentions civiles découlant du droit privé contre le fonctionnaire réputé fautif et, dans ces conditions, n'a pas qualité pour former un pourvoi en nullité. En d'autres termes, lorsque, comme en l'espèce, la réglementation topique institue une responsabilité primaire de la personne morale de droit public pour le préjudice causé aux tiers par ses agents, la victime d'une infraction reprochée à l'agent est dépourvue de toute action directe contre ce dernier, de sorte que, faute de prétentions civiles, elle ne remplit pas les exigences posées par l'art. 270 let. e ch. 1 PPF (ATF 127 IV 189 consid. 2b; ATF 125 IV 161 consid. 2 et 3 et les références citées).
2.3 Les recourants contestent cette jurisprudence dont ils estiment qu'elle enlève toute portée à l'art. 8 LAVI.
Cette opinion ne saurait être suivie. Le texte de l'art. 270 let. e PPF soumet la qualité pour recourir à la condition que la sentence touche les prétentions civiles de la victime ou puisse avoir des incidences sur le jugement de celles-ci. La notion de prétention civile a été examinée dans l' ATF 125 IV 161 consid. 2b, auquel il y a lieu de renvoyer. Une interprétation différente ne pourrait reposer que sur la notion de constatation civile au sens large, telle qu'elle s'entendait dans le cadre de l'ancien art. 42 OJ, abrogé par la modification de l'OJ entrée en vigueur le 1er janvier 2001. Or, en l'absence de tout élément donnant à penser qu'il aurait, dans le contexte de la LAVI, conçu la notion de prétentions civiles dans une acception large qui comprenne les créances fondées sur le droit public, il n'y a aucune raison de considérer que le législateur ait voulu introduire dans une nouvelle loi la notion exceptionnelle et surannée de prétention civile telle qu'elle a été interprétée dans le contexte de la théorie du fisc (voir à ce propos POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, Titre II, n. 2.1.1, p. 25, et 2.2, p. 27, ainsi que n. 2.1 ad art. 42 OJ, p. 80 s.).
Conforme au texte de la loi, cette interprétation en respecte également l'esprit. En effet, le but poursuivi par le législateur lorsqu'il a adopté cette réglementation était de permettre à la victime de faire valoir efficacement ses prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral (voir message du Conseil fédéral, FF 1990 II 933), dans le cadre d'une procédure simple et aussi rapide que possible qui ne l'oblige pas à prendre de trop grands risques financiers (FF 1990 II 934), sachant que le renvoi devant la juridiction civile équivaut dans de nombreux cas à un rejet de fait des conclusions civiles car la victime renonce souvent à introduire action eu égard notamment aux faibles chances qu'elle a de recouvrer ses créances (FF 1990 II 936). Cette protection que le législateur a voulu accorder à la victime perd une grande partie de son importance lorsque l'action est dirigée contre l'Etat qui répond des actes de ses agents, puisque le recouvrement devrait de toute manière s'avérer plus aisé dans ce contexte, l'Etat étant un débiteur plus solvable et habituellement plus compréhensif (voir à ce propos GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 786) que la plupart des auteurs d'actes à raison desquels la victime bénéficie de la position privilégiée instituée par la LAVI. Il ne se justifie pas que la victime d'une infraction qui dispose d'une action envers l'Etat cumule le privilège procédural que lui offre la LAVI avec l'avantage matériel de disposer d'une action envers l'Etat plutôt qu'envers un simple particulier dont la solvabilité n'est souvent pas garantie. Dès lors, c'est en vain que les recourants soutiennent que la jurisprudence enlève toute portée à l'art. 8 LAVI en déniant la qualité pour se pourvoir en nullité à la victime lorsque c'est une personne morale de droit public qui répond du dommage. Ainsi qu'on vient de le voir, une telle situation est suffisamment spécifique pour justifier un traitement particulier. La jurisprudence doit donc être confirmée et le pourvoi déclaré irrecevable.
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Art. 270 let. e ch. 1 PPF; qualité de la victime pour se pourvoir en nullité; prétentions civiles. La victime qui ne dispose que d'une créance de droit public contre une personne morale de droit public répondant du préjudice causé par ses agents n'a pas qualité pour se pourvoir en nullité (consid. 2; confirmation de jurisprudence).
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Sachverhalt ab Seite 189
A.- A.X., ressortissant nigérian né en 1973, a résidé en Suisse depuis mai 1999 en tant que requérant d'asile. Un ordre de renvoi exécutoire ayant été rendu par l'Office fédéral des réfugiés, il a été détenu dès le 7 août 2000 au centre LMC de Granges/Sierre en vue de son refoulement; le délai légal de détention venait à échéance le 7 mai 2001.
Après qu'un départ de Suisse prévu pour le 13 mars 2001 n'a pu être exécuté, en raison du refus de A.X. d'entrer dans l'avion, un renvoi forcé sous escorte a été organisé et fixé au 1er mai 2001. Le jour en question, vers 1 h 45, deux membres de la section intervention de la police cantonale valaisanne se sont présentés au centre LMC, où ils ont appris que A.X. n'avait pas été averti de son transfert. Lorsqu'ils l'ont prié de se lever et de se préparer à partir, A.X. n'a pas obtempéré, de sorte que les agents ont décidé de le sortir de son lit. Ils se sont heurtés à une très vive résistance, A.X. s'agrippant avec pieds et mains au montant en béton de son lit, griffant et mordant les agents, auxquels il décochait également des coups de pied et de poing. Après être parvenu à le mettre à plat ventre sur le sol, l'un des agents s'est efforcé de le maintenir à terre, épaules contre le sol, en faisant usage d'une partie du poids de son corps, de manière à pouvoir lui ramener les mains derrière le dos et lui passer des menottes. A la suite de cette manoeuvre, A.X. n'opposa plus de résistance. Malgré les efforts des agents puis des ambulanciers et du médecin appelés immédiatement, il n'a pas été possible de réanimer A.X., dont le décès a été constaté vers 3 h par le médecin. Les spécialistes de l'Institut universitaire de médecine légale de Lausanne qui ont procédé à une autopsie ainsi qu'à divers examens sont parvenus à la conclusion que le décès pouvait être attribué à une asphyxie consécutive à la position de contention sur le ventre avec les bras fixés au dos et la mise de poids sur le thorax, le fait que la victime ait fourni un effort physique important et ait été soumise à un stress pouvant jouer un rôle dans l'enchaînement fatal.
B.- Le 8 mai 2001, un avocat a informé le juge d'instruction que la famille de A.X. déposait plainte contre les agents ou d'autres personnes et se portait partie civile.
C.- Au terme de l'enquête préliminaire, le juge d'instruction a, par prononcé du 27 septembre 2001, décidé de ne pas entreprendre de poursuite pénale envers les agents à la suite du décès de A.X. faute de réalisation des éléments constitutifs de l'art. 117 CP.
D.- Statuant le 11 mars 2002 sur la plainte déposée par les "hoirs de A.X., savoir ses frères et soeurs au Nigéria", contre la décision du juge d'instruction, la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan constate que seul un des frères de la victime, savoir D.X., était valablement représenté dans la cause et rejette la plainte dans la mesure de sa recevabilité. La cour cantonale considère qu'aucune violation des règles de prudence et du principe de la proportionnalité ne peut être imputée à faute aux agents.
E.- B. et C.X., les parents de la victime, ainsi que son frère, D.X., se pourvoient en nullité contre cet arrêt. Soutenant que l'arrêt attaqué viole l'art. 117 CP, les recourants concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Ils ont également formé un recours de droit public contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Conformément à l'art. 270 let. e PPF (RS 312.0), en vigueur depuis le 1er janvier 2001, la victime peut se pourvoir en nullité à certaines conditions. Cette faculté est cependant réservée à la victime telle qu'elle est définie par l'art. 2 al. 1 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), savoir la personne qui a subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique (ATF 127 IV 236 consid. 2b/bb) ou encore à ses proches, en application de l'art. 2 al. 2 let. b LAVI.
2.1 En l'espèce, les actes dénoncés par les recourants ont induit la mort de A.X. de sorte que celui-ci doit être considéré comme victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI. L'arrêt attaqué admet toutefois que les parents de la victime n'étaient pas parties à la procédure de plainte, de sorte que seul était valablement représenté en cause devant l'autorité cantonale le frère de la victime, frère dont les juges cantonaux nient par ailleurs la qualité pour déposer plainte au sens des art. 46 ch. 4 et 48 ch. 1 al. 4 CPP/VS.
On peut donc se demander si les recourants étaient parties à la procédure cantonale, comme l'exige l'art. 270 let. e ch. 1 PPF. Cette question peut toutefois demeurer ouverte car le pourvoi est de toute manière irrecevable à un autre titre.
2.2 En effet, les actes que les recourants imputent aux agents de la police valaisanne ont été commis par ceux-ci dans l'exercice de leurs fonctions; l'arrêt attaqué relève que dans de telles circonstances l'agent n'est pas tenu personnellement envers le lésé de réparer le dommage, le droit cantonal instituant une responsabilité primaire et exclusive de la collectivité.
Or, conformément à la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 270 PPF et confirmée sous l'empire du nouvel art. 270 let. e ch. 1 PPF, lorsque la réglementation cantonale prévoit que le canton répond seul du dommage causé par ses fonctionnaires dans l'exercice de leur fonction, la victime n'a qu'une créance fondée sur le droit public cantonal et ne peut pas présenter de prétentions civiles découlant du droit privé contre le fonctionnaire réputé fautif et, dans ces conditions, n'a pas qualité pour former un pourvoi en nullité. En d'autres termes, lorsque, comme en l'espèce, la réglementation topique institue une responsabilité primaire de la personne morale de droit public pour le préjudice causé aux tiers par ses agents, la victime d'une infraction reprochée à l'agent est dépourvue de toute action directe contre ce dernier, de sorte que, faute de prétentions civiles, elle ne remplit pas les exigences posées par l'art. 270 let. e ch. 1 PPF (ATF 127 IV 189 consid. 2b; ATF 125 IV 161 consid. 2 et 3 et les références citées).
2.3 Les recourants contestent cette jurisprudence dont ils estiment qu'elle enlève toute portée à l'art. 8 LAVI.
Cette opinion ne saurait être suivie. Le texte de l'art. 270 let. e PPF soumet la qualité pour recourir à la condition que la sentence touche les prétentions civiles de la victime ou puisse avoir des incidences sur le jugement de celles-ci. La notion de prétention civile a été examinée dans l' ATF 125 IV 161 consid. 2b, auquel il y a lieu de renvoyer. Une interprétation différente ne pourrait reposer que sur la notion de constatation civile au sens large, telle qu'elle s'entendait dans le cadre de l'ancien art. 42 OJ, abrogé par la modification de l'OJ entrée en vigueur le 1er janvier 2001. Or, en l'absence de tout élément donnant à penser qu'il aurait, dans le contexte de la LAVI, conçu la notion de prétentions civiles dans une acception large qui comprenne les créances fondées sur le droit public, il n'y a aucune raison de considérer que le législateur ait voulu introduire dans une nouvelle loi la notion exceptionnelle et surannée de prétention civile telle qu'elle a été interprétée dans le contexte de la théorie du fisc (voir à ce propos POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, Titre II, n. 2.1.1, p. 25, et 2.2, p. 27, ainsi que n. 2.1 ad art. 42 OJ, p. 80 s.).
Conforme au texte de la loi, cette interprétation en respecte également l'esprit. En effet, le but poursuivi par le législateur lorsqu'il a adopté cette réglementation était de permettre à la victime de faire valoir efficacement ses prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral (voir message du Conseil fédéral, FF 1990 II 933), dans le cadre d'une procédure simple et aussi rapide que possible qui ne l'oblige pas à prendre de trop grands risques financiers (FF 1990 II 934), sachant que le renvoi devant la juridiction civile équivaut dans de nombreux cas à un rejet de fait des conclusions civiles car la victime renonce souvent à introduire action eu égard notamment aux faibles chances qu'elle a de recouvrer ses créances (FF 1990 II 936). Cette protection que le législateur a voulu accorder à la victime perd une grande partie de son importance lorsque l'action est dirigée contre l'Etat qui répond des actes de ses agents, puisque le recouvrement devrait de toute manière s'avérer plus aisé dans ce contexte, l'Etat étant un débiteur plus solvable et habituellement plus compréhensif (voir à ce propos GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 786) que la plupart des auteurs d'actes à raison desquels la victime bénéficie de la position privilégiée instituée par la LAVI. Il ne se justifie pas que la victime d'une infraction qui dispose d'une action envers l'Etat cumule le privilège procédural que lui offre la LAVI avec l'avantage matériel de disposer d'une action envers l'Etat plutôt qu'envers un simple particulier dont la solvabilité n'est souvent pas garantie. Dès lors, c'est en vain que les recourants soutiennent que la jurisprudence enlève toute portée à l'art. 8 LAVI en déniant la qualité pour se pourvoir en nullité à la victime lorsque c'est une personne morale de droit public qui répond du dommage. Ainsi qu'on vient de le voir, une telle situation est suffisamment spécifique pour justifier un traitement particulier. La jurisprudence doit donc être confirmée et le pourvoi déclaré irrecevable.
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Art. 270 lett. e n. 1 PP; legittimazione della vittima a ricorrere per cassazione; pretese civili. La vittima che dispone solo di un credito di diritto pubblico nei confronti di una persona morale di diritto pubblico, responsabile del danno causato dai suoi impiegati, non ha la qualità per ricorrere per cassazione (consid. 2; conferma della giurisprudenza).
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Sachverhalt ab Seite 193
A.- X. lenkte am 17. November 2000 um 16.45 Uhr mit einer Blutalkoholkonzentration von 2,32 bis 3,13 Gewichtspromille seinen Personenwagen "Daimler" in Zürich von der Talstrasse in Richtung Bürkliplatz, um an seinen Wohnort in Herrliberg zurückzukehren. Bei der Verzweigung Talstrasse/Bürkliplatz missachtete er das dortige Rotlicht und verursachte dadurch eine Kollision mit einem korrekt von rechts kommenden Lieferwagen, was je geringe Sachschäden an beiden Fahrzeugen zur Folge hatte. Ohne am Unfallort anzuhalten, fuhr X. über die Quaibrücke weiter. Er beendete seine Fahrt erst mehr als 500 Meter vom Unfallort entfernt.
Bereits am 9. Juni 1995 war X. wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG sowie wegen Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 SVG zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten Gefängnis, dies unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von Fr. 10'000.- verurteilt worden. X. hatte beim damals zu beurteilenden Vorfall vom 3. Februar 1995 kurz nach Mitternacht eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,71 Gewichtspromille aufgewiesen.
B.- Am 11. Mai 2001 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich X. schuldig des Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG sowie der groben Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 68 Abs. 1 SSV und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten Gefängnis, dies unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von vier Jahren.
C.- Gegen dieses Urteil legten sowohl X. wie auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Berufung ein.
Am 2. November 2001 sprach das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, X. schuldig des Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG, der groben Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 68 Abs. 1 SSV, der versuchten Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und des pflichtwidrigen Verhaltens bei einem Unfall im Sinne von Art. 92 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 3 SVG und Art. 56 Abs. 1 VRV. Es verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 5'000.-. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es bei einer Probezeit von fünf Jahren auf, und es erteilte ihm die Weisung, sich während der Probezeit unter Betreuung einer Fachstelle für Alkoholprobleme oder eines Arztes seiner Wahl des Alkoholkonsums gänzlich zu enthalten. Das Obergericht lud das Amt für Justizvollzug ein, die Einhaltung der Weisung zu überwachen.
D.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, das angefochtene Urteil wegen Verletzung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Vorinstanz befasst sich sehr ausführlich mit der Frage der subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Sie weist vorab auf den tadellosen persönlichen wie auch automobilistischen Leumund des Beschwerdegegners hin sowie darauf, dass er den Behörden - mit Ausnahme der Vorstrafe aus dem Jahre 1995 - noch nie negativ aufgefallen sei. Er lebe in geordneten, soliden familiären Verhältnissen zusammen mit seiner ebenfalls erwerbstätigen Ehefrau und seinen beiden Kindern. Er habe sich auch während des laufenden Verfahrens korrekt und kooperativ verhalten. Allerdings sei zu beachten, dass der Beschwerdegegner trotz all diesen sehr guten allgemeinen familiären und beruflichen Rahmenbedingungen erneut straffällig geworden sei. Er habe fast in gleicher Weise wie beim ersten Mal erheblich dem übermässigen Alkoholkonsum zugesprochen und eine grosse Gefahr für die übrigen Strassenbenützer geschaffen. Die allgemeinen und besonderen Rahmenbedingungen böten deshalb keine genügende Gewähr dafür, dass der Beschwerdegegner nicht erneut in gleicher Art und Weise straffällig werde. Beim ersten Vorfall im Jahre 1995 habe der Beschwerdegegner der Länge nach eine Schutzinsel überfahren und dabei zwei Inselschutzpfosten sowie einen Signalständer beschädigt. Hätten sich damals auf dieser Schutzinsel Fussgänger befunden, wären deren Leib und Leben in Gefahr gewesen. Auch diesmal sei es zu einer - wenn auch nur harmlosen - Kollision gekommen, die aber schlimmer hätte enden können, wenn nämlich der neben dem Lieferwagen fahrende Motorradfahrer nicht noch rechtzeitig hätte stark abbremsen können. Beide Vorfälle hätten sich fast identisch abgespielt. Die erste Trunkenheitsfahrt habe sich am Freitag, dem 3. Februar 1995, und die zweite nur fünfeinhalb Jahre später am Freitag, dem 17. November 2000, ereignet. Es handle sich in beiden Fällen um eine typische Vorwochenend-Trinkerei.
Dem Beschwerdegegner sei die Problematik von Alkohol am Steuer sehr bewusst, sei er doch bei seinen Gästen diesbezüglich vorsichtig. Zudem lasse er sein Fahrzeug zu Hause, wenn er mit einem Lunch rechne. Zu beachten sei aber, dass der Beschwerdegegner auf Grund seiner beruflichen Tätigkeit, die zwingend Kundenkontakte mit einschliesse, immer wieder mit der nicht voraussehbaren Situation konfrontiert sein werde, mit Kunden einen Lunch einnehmen zu müssen. Für diese Fälle bestehe überhaupt keine Gewähr, dass er nicht erneut zu viel Alkohol konsumieren und dann ein Fahrzeug lenken würde. Selbst sein eigener Arzt bestätige seine lockere und freie Beziehung zu alkoholischen Getränken. Der Beschwerdegegner leide zwar nicht an einer chronischen Alkoholsucht, verliere jedoch in bestimmten Situationen die Kontrolle über sein Trinkverhalten, was sich trotz seinen verbalen Beteuerungen wiederholen könne. Auch nach dem ersten äusserst gefährlichen Vorfall habe er beteuert, die Konsequenzen gezogen zu haben, was aber durch sein erneutes Delinquieren widerlegt sei. Die spezialpräventive Wirkung des Ausweisentzugs dürfe bei der Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht ausser Acht gelassen werden; der Führerausweis sei dem Beschwerdegegner mit Verfügung vom 29. Juni 2001 mit Wirkung vom 17. November 2000 bis und mit 16. Dezember 2001 für die Dauer von 13 Monaten entzogen worden. Mit Verfügung vom 4. September 2001 sei diese Massnahme jedoch auf Grund der Zusage zum Besuch des bfu-Kurses (bfu: Schweizerisches Büro für Unfallverhütung) vorzeitig aufgehoben worden. Der Entzug habe demzufolge nicht einmal ein ganzes Jahr gedauert. Bei dieser Sachlage könne nicht von einer erheblichen Einschränkung des Beschwerdegegners durch den Ausweisentzug, welcher einen besonders nachhaltigen Eindruck auf ihn machen würde, gesprochen werden.
Zum Einwand, eine unbedingte Freiheitsstrafe hätte für den Beschwerdegegner in beruflicher Hinsicht eine sehr einschränkende Wirkung, selbst wenn er diese in Halbgefangenschaft verbüssen könnte, bemerkt die Vorinstanz, dass wohl jeder Freiheitsentzug eine Beeinträchtigung in der beruflichen Betätigung bedeute. Darauf sei im Rahmen des Vollzugs so weit wie möglich Rücksicht zu nehmen. Bei der Prüfung der Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs dürfe dies aber nicht zu einer Zweiklassenjustiz führen in dem Sinne, dass Angehörigen von gewissen Berufen, wie etwa Fernfahrern oder Nachtwächtern, der bedingte Strafvollzug nur deshalb gewährt werden müsste, weil sie ihre Freiheitsstrafe nicht in Halbgefangenschaft verbüssen könnten. Aus diesem Grund könne auch das Argument des Beschwerdegegners nicht gehört werden, er sei sehr strafempfindlich, weil eine unbedingte Freiheitsstrafe ihn härter treffen würde, als dies bei einer Person mit permanenter Tätigkeit in der Schweiz der Fall wäre.
Hingegen sei zu beachten, dass der Beschwerdegegner im Berufungsverfahren neu vorbringe, dass er seit dem Vorfall vom November 2000 eine Totalabstinenz einhalte und seine diesbezüglichen Ausführungen auch belege. In diesem Zusammenhang bestätige sein Hausarzt zuhanden des Institutes für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRM), dass er den Beschwerdegegner seit dem Ereignis vom 17. November 2000 in regelmässigen Abständen zu Allgemeinuntersuchungen, zur Überprüfung der Labor-Tests und zu Gesprächen sehe und die Einhaltung einer Alkoholtotalabstinenz seit dem 18. November 2000 bestätigen könne. Diese Alkoholtotalabstinenz stehe aber im Zusammenhang mit der Wiederaushändigung des Führerausweises. In der Verfügung betreffend Führerausweisentzug werde nämlich auf den Untersuchungsbericht vom 17. Mai 2001 verwiesen, in welchem der Amtsarzt am IRM feststelle, dass die Fahreignung des Beschwerdegegners nur bei Einhaltung einer Alkoholtotalabstinenz bejaht werden könne. Gestützt darauf habe das Strassenverkehrsamt am 4. September 2001 eine Alkoholtotalabstinenz angeordnet und verfügt, dass der Beschwerdegegner sich unter Betreuung der zuständigen Fachstelle für Alkoholprobleme oder eines Arztes seiner Wahl des Alkoholkonsums gänzlich zu enthalten habe.
Da der Beschwerdegegner seit dem 18. November 2000 totalabstinent sei, er den Kurs des bfu besuche und ihm der Führerausweis unter Auflage einer Totalabstinenz wieder erteilt worden sei, sei davon auszugehen, dass er nun die notwendigen Konsequenzen gezogen habe. Auf Grund dieser neuen Tatsache könne ihm nochmals der bedingte Strafvollzug gewährt werden. Den trotzdem bestehenden Bedenken sei dadurch Rechnung zu tragen, dass die Probezeit auf die längste mögliche Dauer von fünf Jahren anzusetzen sei. Zudem sei dem Beschwerdegegner gestützt auf Art. 41 Ziff. 2 StGB die Weisung zu erteilen, sich unter Betreuung einer Fachstelle für Alkoholprobleme oder eines Arztes seiner Wahl während der Probezeit des Alkoholkonsums gänzlich zu enthalten. Mit der Überwachung dieser Weisung sei das Amt für Justizvollzug zu beauftragen. Es werde Sache dieser Amtsstelle sein, die genauen Überwachungsmodalitäten mit dem Beschwerdegegner zu regeln. Anzumerken bleibe, dass es angezeigt erscheine, den Beschwerdegegner jeweils ohne entsprechende Vorankündigung kurzfristig zu den einzelnen Kontrollen aufzubieten.
2. Die Beschwerdeführerin sieht Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verletzt. Der Beschwerdegegner habe sich nicht "nur" des Fahrens in einem ganz erheblich angetrunkenen Zustand schuldig gemacht, sondern überdies versucht, sich einer Blutprobe zu entziehen, obwohl er sowohl unmittelbar nach der Kollision als auch nach der Quaibrücke bei der Bushaltestelle am Bellevue vom Geschädigten aufgefordert worden sei anzuhalten. In diesem Benehmen komme eine gewisse Abgeschlagenheit zum Ausdruck, welche ebenfalls gegen eine günstige Prognose spreche. Ein nachvollziehbarer oder gar einfühlbarer aussergewöhnlicher Trinkanlass sei nicht ersichtlich; im Gegenteil habe der Beschwerdegegner einfach einer Einladung Folge geleistet, um dann ganz massiv dem Alkohol zuzusprechen, darum wissend, dass sich in der Tiefgarage desselben Gebäudes sein Fahrzeug befunden habe, mit welchem er anschliessend noch nach Hause fahren würde. All dies sei vor dem Hintergrund einer einschlägigen früheren Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe und eines vom 3. Februar 1995 bis 2. Juli 1995 dauernden Führerausweisentzuges geschehen.
Die Vorinstanz habe in Überschreitung ihres Ermessens dem Beschwerdegegner letztlich nur deswegen den bedingten Strafvollzug gewährt, weil er im Berufungsverfahren eine durch seinen Hausarzt bestätigte Alkoholtotalabstinenz geltend gemacht habe. Diese Abstinenz stehe im Zusammenhang mit der Wiederaushändigung des Führerausweises - ein Umstand, welcher klar deren Bedeutung relativiere. Aus der dem Beschwerdegegner vom Strassenverkehrsamt am 4. September 2001 auferlegten Alkoholtotalabstinenz könne nicht darauf geschlossen werden, dass der Beschwerdegegner die notwendigen Konsequenzen gezogen habe. Auch mit einer Weisung, sich während der Probezeit des Alkoholkonsums gänzlich zu enthalten, lasse sich die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht begründen. Die Einhaltung einer solchen Weisung sei im Übrigen schwer zu überwachen.
3. a) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde auch durch eine bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abgehalten. Der Richter hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Dabei steht dem Sachrichter ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid auf, wenn die Vorinstanz nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet hat. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen (BGE 118 IV 97 E. 2b). Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. (WIPRÄCHTIGER, Strafzumessung und bedingter Strafvollzug, in: ZStrR 114/1996 S. 457 mit Hinweisen). Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen (BGE 118 IV 97 E. 2b; BGE 123 IV 107 E. 4a). Wie bei der Strafzumessung müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 117 IV 112 E. 3a).
b) Die Vorinstanz führt bei der Prüfung der subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs - abgesehen vom tadellosen persönlichen Leumund - fast ausschliesslich Umstände auf, die gegen eine günstige Prognose sprechen. Die schliesslich von ihr gestellte gute Prognose wird - abgesehen vom Leumund - schwergewichtig mit dem Umstand begründet, dass der Beschwerdegegner seit dem Vorfall vom November 2000 eine Alkoholtotalabstinenz einhalte. Ganz am Ende ihrer Erwägungen äussert die Vorinstanz ihre trotzdem bestehenden Bedenken und betont, dass dem Beschwerdegegner der bedingte Strafvollzug ohne die Abstinenz nicht hätte gewährt werden können.
c) Zu prüfen ist, ob der Alkoholtotalabstinenz die von der Vorinstanz beigemessene überragende Bedeutung zukommt. Zur Feststellung der Alkoholtotalabstinenz stützt sie sich auf das vom Hausarzt am 24. Oktober 2001 zuhanden des IRM ausgestellte Zeugnis betreffend Fahreignung und Alkohol, in dem dieser die Einhaltung derselben durch den Beschwerdegegner seit dem 18. November 2000 bestätigt. Gemäss Art. 277bis Abs. 1 BStP (SR 312.0) ist der Kassationshof an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner vom 18. November 2000 - zumindest - bis zum Zeitpunkt der Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils totalabstinent war. Keinen Beweis vermag das Zeugnis hingegen hinsichtlich seiner zukünftigen Entwicklung zu erbringen. Selbst der Nachweis einer bereits verhältnismässig lang andauernden Einhaltung einer Alkoholtotalabstinenz vermöchte jedoch für sich alleine eine günstige Prognose bei einem wie vorliegend doch recht schweren Rückfall von Fahren in angetrunkenem Zustand noch nicht zu rechtfertigen. Die Vorinstanz hat dementsprechend dem Beschwerdegegner auch die Weisung erteilt, sich unter Betreuung einer Fachstelle für Alkoholprobleme oder eines Arztes seiner Wahl während der auf die längste mögliche Dauer von fünf Jahren angesetzten Probezeit weiterhin gänzlich des Alkoholkonsums zu enthalten. Mit der Überwachung dieser Weisung wurde das Amt für Justizvollzug beauftragt, das auch die Überwachungsmodalitäten zu regeln hat. Nach Einschätzung der Vorinstanz wäre es aber angezeigt, den Beschwerdegegner jeweilen ohne Vorankündigung kurzfristig zu den einzelnen Kontrollen aufzubieten.
Es ist prinzipiell nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz der Alkoholtotalabstinenz in diesem Fall eine grosse Bedeutung beigemessen hat. Nachdem sie aber selber bekundet hat, sie gewähre dem Beschwerdegegner gestützt darauf nur mit Bedenken den bedingten Strafvollzug, hätte sie dies nur tun dürfen, wenn sie stärker dafür besorgt gewesen wäre, dass diese Abstinenz auch weiterhin eingehalten wird. Bei einer solchen Ausgangslage leistet auch die Weisung, wonach der Beschwerdegegner weiterhin totalabstinent zu sein habe und sich dabei auch von einem Arzt seiner Wahl betreuen lassen kann, keine hinreichende Gewähr für die weitere konsequente Einhaltung der Abstinenz. Daran vermag auch die ebenfalls unsicher anmutende Anordnung einer - noch nicht hinreichend definierten - Überwachung nichts zu ändern. Dementsprechend wäre eine günstige Prognose nur gerechtfertigt, wenn beispielsweise die Alkoholtotalabstinenz nach der Weisung regelmässig durch einen unabhängigen Facharzt überprüft wird und wenn überdies sichergestellt ist, dass der Beschwerdegegner jederzeit zu einer unangemeldeten Kontrolle aufgeboten werden kann. Ohne diese Rahmenbedingungen durfte vorliegend nicht eine günstige Prognose gestellt werden.
Die Vorinstanz hat mit der Annahme einer guten Prognose ohne diese Rahmenbedingungen das ihr zustehende Ermessen überschritten und damit Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verletzt.
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Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; bedingter Strafvollzug. Bei einem schweren Rückfall von Fahren in angetrunkenem Zustand vermag auch eine bereits lang andauernde Alkoholtotalabstinenz eine günstige Prognose nur zu rechtfertigen, wenn bestimmte Rahmenbedingungen deren weitere konsequente Einhaltung gewährleisten, beispielsweise regelmässige Überprüfung durch einen unabhängigen Facharzt und Garantien für die Durchführung unabhängiger Kontrollen (E. 3).
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128 IV 193
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128 IV 193
Sachverhalt ab Seite 193
A.- X. lenkte am 17. November 2000 um 16.45 Uhr mit einer Blutalkoholkonzentration von 2,32 bis 3,13 Gewichtspromille seinen Personenwagen "Daimler" in Zürich von der Talstrasse in Richtung Bürkliplatz, um an seinen Wohnort in Herrliberg zurückzukehren. Bei der Verzweigung Talstrasse/Bürkliplatz missachtete er das dortige Rotlicht und verursachte dadurch eine Kollision mit einem korrekt von rechts kommenden Lieferwagen, was je geringe Sachschäden an beiden Fahrzeugen zur Folge hatte. Ohne am Unfallort anzuhalten, fuhr X. über die Quaibrücke weiter. Er beendete seine Fahrt erst mehr als 500 Meter vom Unfallort entfernt.
Bereits am 9. Juni 1995 war X. wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG sowie wegen Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 SVG zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten Gefängnis, dies unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von Fr. 10'000.- verurteilt worden. X. hatte beim damals zu beurteilenden Vorfall vom 3. Februar 1995 kurz nach Mitternacht eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,71 Gewichtspromille aufgewiesen.
B.- Am 11. Mai 2001 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich X. schuldig des Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG sowie der groben Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 68 Abs. 1 SSV und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten Gefängnis, dies unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von vier Jahren.
C.- Gegen dieses Urteil legten sowohl X. wie auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Berufung ein.
Am 2. November 2001 sprach das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, X. schuldig des Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG, der groben Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 68 Abs. 1 SSV, der versuchten Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und des pflichtwidrigen Verhaltens bei einem Unfall im Sinne von Art. 92 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 3 SVG und Art. 56 Abs. 1 VRV. Es verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 5'000.-. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es bei einer Probezeit von fünf Jahren auf, und es erteilte ihm die Weisung, sich während der Probezeit unter Betreuung einer Fachstelle für Alkoholprobleme oder eines Arztes seiner Wahl des Alkoholkonsums gänzlich zu enthalten. Das Obergericht lud das Amt für Justizvollzug ein, die Einhaltung der Weisung zu überwachen.
D.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, das angefochtene Urteil wegen Verletzung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Vorinstanz befasst sich sehr ausführlich mit der Frage der subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Sie weist vorab auf den tadellosen persönlichen wie auch automobilistischen Leumund des Beschwerdegegners hin sowie darauf, dass er den Behörden - mit Ausnahme der Vorstrafe aus dem Jahre 1995 - noch nie negativ aufgefallen sei. Er lebe in geordneten, soliden familiären Verhältnissen zusammen mit seiner ebenfalls erwerbstätigen Ehefrau und seinen beiden Kindern. Er habe sich auch während des laufenden Verfahrens korrekt und kooperativ verhalten. Allerdings sei zu beachten, dass der Beschwerdegegner trotz all diesen sehr guten allgemeinen familiären und beruflichen Rahmenbedingungen erneut straffällig geworden sei. Er habe fast in gleicher Weise wie beim ersten Mal erheblich dem übermässigen Alkoholkonsum zugesprochen und eine grosse Gefahr für die übrigen Strassenbenützer geschaffen. Die allgemeinen und besonderen Rahmenbedingungen böten deshalb keine genügende Gewähr dafür, dass der Beschwerdegegner nicht erneut in gleicher Art und Weise straffällig werde. Beim ersten Vorfall im Jahre 1995 habe der Beschwerdegegner der Länge nach eine Schutzinsel überfahren und dabei zwei Inselschutzpfosten sowie einen Signalständer beschädigt. Hätten sich damals auf dieser Schutzinsel Fussgänger befunden, wären deren Leib und Leben in Gefahr gewesen. Auch diesmal sei es zu einer - wenn auch nur harmlosen - Kollision gekommen, die aber schlimmer hätte enden können, wenn nämlich der neben dem Lieferwagen fahrende Motorradfahrer nicht noch rechtzeitig hätte stark abbremsen können. Beide Vorfälle hätten sich fast identisch abgespielt. Die erste Trunkenheitsfahrt habe sich am Freitag, dem 3. Februar 1995, und die zweite nur fünfeinhalb Jahre später am Freitag, dem 17. November 2000, ereignet. Es handle sich in beiden Fällen um eine typische Vorwochenend-Trinkerei.
Dem Beschwerdegegner sei die Problematik von Alkohol am Steuer sehr bewusst, sei er doch bei seinen Gästen diesbezüglich vorsichtig. Zudem lasse er sein Fahrzeug zu Hause, wenn er mit einem Lunch rechne. Zu beachten sei aber, dass der Beschwerdegegner auf Grund seiner beruflichen Tätigkeit, die zwingend Kundenkontakte mit einschliesse, immer wieder mit der nicht voraussehbaren Situation konfrontiert sein werde, mit Kunden einen Lunch einnehmen zu müssen. Für diese Fälle bestehe überhaupt keine Gewähr, dass er nicht erneut zu viel Alkohol konsumieren und dann ein Fahrzeug lenken würde. Selbst sein eigener Arzt bestätige seine lockere und freie Beziehung zu alkoholischen Getränken. Der Beschwerdegegner leide zwar nicht an einer chronischen Alkoholsucht, verliere jedoch in bestimmten Situationen die Kontrolle über sein Trinkverhalten, was sich trotz seinen verbalen Beteuerungen wiederholen könne. Auch nach dem ersten äusserst gefährlichen Vorfall habe er beteuert, die Konsequenzen gezogen zu haben, was aber durch sein erneutes Delinquieren widerlegt sei. Die spezialpräventive Wirkung des Ausweisentzugs dürfe bei der Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht ausser Acht gelassen werden; der Führerausweis sei dem Beschwerdegegner mit Verfügung vom 29. Juni 2001 mit Wirkung vom 17. November 2000 bis und mit 16. Dezember 2001 für die Dauer von 13 Monaten entzogen worden. Mit Verfügung vom 4. September 2001 sei diese Massnahme jedoch auf Grund der Zusage zum Besuch des bfu-Kurses (bfu: Schweizerisches Büro für Unfallverhütung) vorzeitig aufgehoben worden. Der Entzug habe demzufolge nicht einmal ein ganzes Jahr gedauert. Bei dieser Sachlage könne nicht von einer erheblichen Einschränkung des Beschwerdegegners durch den Ausweisentzug, welcher einen besonders nachhaltigen Eindruck auf ihn machen würde, gesprochen werden.
Zum Einwand, eine unbedingte Freiheitsstrafe hätte für den Beschwerdegegner in beruflicher Hinsicht eine sehr einschränkende Wirkung, selbst wenn er diese in Halbgefangenschaft verbüssen könnte, bemerkt die Vorinstanz, dass wohl jeder Freiheitsentzug eine Beeinträchtigung in der beruflichen Betätigung bedeute. Darauf sei im Rahmen des Vollzugs so weit wie möglich Rücksicht zu nehmen. Bei der Prüfung der Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs dürfe dies aber nicht zu einer Zweiklassenjustiz führen in dem Sinne, dass Angehörigen von gewissen Berufen, wie etwa Fernfahrern oder Nachtwächtern, der bedingte Strafvollzug nur deshalb gewährt werden müsste, weil sie ihre Freiheitsstrafe nicht in Halbgefangenschaft verbüssen könnten. Aus diesem Grund könne auch das Argument des Beschwerdegegners nicht gehört werden, er sei sehr strafempfindlich, weil eine unbedingte Freiheitsstrafe ihn härter treffen würde, als dies bei einer Person mit permanenter Tätigkeit in der Schweiz der Fall wäre.
Hingegen sei zu beachten, dass der Beschwerdegegner im Berufungsverfahren neu vorbringe, dass er seit dem Vorfall vom November 2000 eine Totalabstinenz einhalte und seine diesbezüglichen Ausführungen auch belege. In diesem Zusammenhang bestätige sein Hausarzt zuhanden des Institutes für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRM), dass er den Beschwerdegegner seit dem Ereignis vom 17. November 2000 in regelmässigen Abständen zu Allgemeinuntersuchungen, zur Überprüfung der Labor-Tests und zu Gesprächen sehe und die Einhaltung einer Alkoholtotalabstinenz seit dem 18. November 2000 bestätigen könne. Diese Alkoholtotalabstinenz stehe aber im Zusammenhang mit der Wiederaushändigung des Führerausweises. In der Verfügung betreffend Führerausweisentzug werde nämlich auf den Untersuchungsbericht vom 17. Mai 2001 verwiesen, in welchem der Amtsarzt am IRM feststelle, dass die Fahreignung des Beschwerdegegners nur bei Einhaltung einer Alkoholtotalabstinenz bejaht werden könne. Gestützt darauf habe das Strassenverkehrsamt am 4. September 2001 eine Alkoholtotalabstinenz angeordnet und verfügt, dass der Beschwerdegegner sich unter Betreuung der zuständigen Fachstelle für Alkoholprobleme oder eines Arztes seiner Wahl des Alkoholkonsums gänzlich zu enthalten habe.
Da der Beschwerdegegner seit dem 18. November 2000 totalabstinent sei, er den Kurs des bfu besuche und ihm der Führerausweis unter Auflage einer Totalabstinenz wieder erteilt worden sei, sei davon auszugehen, dass er nun die notwendigen Konsequenzen gezogen habe. Auf Grund dieser neuen Tatsache könne ihm nochmals der bedingte Strafvollzug gewährt werden. Den trotzdem bestehenden Bedenken sei dadurch Rechnung zu tragen, dass die Probezeit auf die längste mögliche Dauer von fünf Jahren anzusetzen sei. Zudem sei dem Beschwerdegegner gestützt auf Art. 41 Ziff. 2 StGB die Weisung zu erteilen, sich unter Betreuung einer Fachstelle für Alkoholprobleme oder eines Arztes seiner Wahl während der Probezeit des Alkoholkonsums gänzlich zu enthalten. Mit der Überwachung dieser Weisung sei das Amt für Justizvollzug zu beauftragen. Es werde Sache dieser Amtsstelle sein, die genauen Überwachungsmodalitäten mit dem Beschwerdegegner zu regeln. Anzumerken bleibe, dass es angezeigt erscheine, den Beschwerdegegner jeweils ohne entsprechende Vorankündigung kurzfristig zu den einzelnen Kontrollen aufzubieten.
2. Die Beschwerdeführerin sieht Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verletzt. Der Beschwerdegegner habe sich nicht "nur" des Fahrens in einem ganz erheblich angetrunkenen Zustand schuldig gemacht, sondern überdies versucht, sich einer Blutprobe zu entziehen, obwohl er sowohl unmittelbar nach der Kollision als auch nach der Quaibrücke bei der Bushaltestelle am Bellevue vom Geschädigten aufgefordert worden sei anzuhalten. In diesem Benehmen komme eine gewisse Abgeschlagenheit zum Ausdruck, welche ebenfalls gegen eine günstige Prognose spreche. Ein nachvollziehbarer oder gar einfühlbarer aussergewöhnlicher Trinkanlass sei nicht ersichtlich; im Gegenteil habe der Beschwerdegegner einfach einer Einladung Folge geleistet, um dann ganz massiv dem Alkohol zuzusprechen, darum wissend, dass sich in der Tiefgarage desselben Gebäudes sein Fahrzeug befunden habe, mit welchem er anschliessend noch nach Hause fahren würde. All dies sei vor dem Hintergrund einer einschlägigen früheren Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe und eines vom 3. Februar 1995 bis 2. Juli 1995 dauernden Führerausweisentzuges geschehen.
Die Vorinstanz habe in Überschreitung ihres Ermessens dem Beschwerdegegner letztlich nur deswegen den bedingten Strafvollzug gewährt, weil er im Berufungsverfahren eine durch seinen Hausarzt bestätigte Alkoholtotalabstinenz geltend gemacht habe. Diese Abstinenz stehe im Zusammenhang mit der Wiederaushändigung des Führerausweises - ein Umstand, welcher klar deren Bedeutung relativiere. Aus der dem Beschwerdegegner vom Strassenverkehrsamt am 4. September 2001 auferlegten Alkoholtotalabstinenz könne nicht darauf geschlossen werden, dass der Beschwerdegegner die notwendigen Konsequenzen gezogen habe. Auch mit einer Weisung, sich während der Probezeit des Alkoholkonsums gänzlich zu enthalten, lasse sich die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht begründen. Die Einhaltung einer solchen Weisung sei im Übrigen schwer zu überwachen.
3. a) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde auch durch eine bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abgehalten. Der Richter hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Dabei steht dem Sachrichter ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid auf, wenn die Vorinstanz nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet hat. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen (BGE 118 IV 97 E. 2b). Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. (WIPRÄCHTIGER, Strafzumessung und bedingter Strafvollzug, in: ZStrR 114/1996 S. 457 mit Hinweisen). Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen (BGE 118 IV 97 E. 2b; BGE 123 IV 107 E. 4a). Wie bei der Strafzumessung müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 117 IV 112 E. 3a).
b) Die Vorinstanz führt bei der Prüfung der subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs - abgesehen vom tadellosen persönlichen Leumund - fast ausschliesslich Umstände auf, die gegen eine günstige Prognose sprechen. Die schliesslich von ihr gestellte gute Prognose wird - abgesehen vom Leumund - schwergewichtig mit dem Umstand begründet, dass der Beschwerdegegner seit dem Vorfall vom November 2000 eine Alkoholtotalabstinenz einhalte. Ganz am Ende ihrer Erwägungen äussert die Vorinstanz ihre trotzdem bestehenden Bedenken und betont, dass dem Beschwerdegegner der bedingte Strafvollzug ohne die Abstinenz nicht hätte gewährt werden können.
c) Zu prüfen ist, ob der Alkoholtotalabstinenz die von der Vorinstanz beigemessene überragende Bedeutung zukommt. Zur Feststellung der Alkoholtotalabstinenz stützt sie sich auf das vom Hausarzt am 24. Oktober 2001 zuhanden des IRM ausgestellte Zeugnis betreffend Fahreignung und Alkohol, in dem dieser die Einhaltung derselben durch den Beschwerdegegner seit dem 18. November 2000 bestätigt. Gemäss Art. 277bis Abs. 1 BStP (SR 312.0) ist der Kassationshof an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner vom 18. November 2000 - zumindest - bis zum Zeitpunkt der Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils totalabstinent war. Keinen Beweis vermag das Zeugnis hingegen hinsichtlich seiner zukünftigen Entwicklung zu erbringen. Selbst der Nachweis einer bereits verhältnismässig lang andauernden Einhaltung einer Alkoholtotalabstinenz vermöchte jedoch für sich alleine eine günstige Prognose bei einem wie vorliegend doch recht schweren Rückfall von Fahren in angetrunkenem Zustand noch nicht zu rechtfertigen. Die Vorinstanz hat dementsprechend dem Beschwerdegegner auch die Weisung erteilt, sich unter Betreuung einer Fachstelle für Alkoholprobleme oder eines Arztes seiner Wahl während der auf die längste mögliche Dauer von fünf Jahren angesetzten Probezeit weiterhin gänzlich des Alkoholkonsums zu enthalten. Mit der Überwachung dieser Weisung wurde das Amt für Justizvollzug beauftragt, das auch die Überwachungsmodalitäten zu regeln hat. Nach Einschätzung der Vorinstanz wäre es aber angezeigt, den Beschwerdegegner jeweilen ohne Vorankündigung kurzfristig zu den einzelnen Kontrollen aufzubieten.
Es ist prinzipiell nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz der Alkoholtotalabstinenz in diesem Fall eine grosse Bedeutung beigemessen hat. Nachdem sie aber selber bekundet hat, sie gewähre dem Beschwerdegegner gestützt darauf nur mit Bedenken den bedingten Strafvollzug, hätte sie dies nur tun dürfen, wenn sie stärker dafür besorgt gewesen wäre, dass diese Abstinenz auch weiterhin eingehalten wird. Bei einer solchen Ausgangslage leistet auch die Weisung, wonach der Beschwerdegegner weiterhin totalabstinent zu sein habe und sich dabei auch von einem Arzt seiner Wahl betreuen lassen kann, keine hinreichende Gewähr für die weitere konsequente Einhaltung der Abstinenz. Daran vermag auch die ebenfalls unsicher anmutende Anordnung einer - noch nicht hinreichend definierten - Überwachung nichts zu ändern. Dementsprechend wäre eine günstige Prognose nur gerechtfertigt, wenn beispielsweise die Alkoholtotalabstinenz nach der Weisung regelmässig durch einen unabhängigen Facharzt überprüft wird und wenn überdies sichergestellt ist, dass der Beschwerdegegner jederzeit zu einer unangemeldeten Kontrolle aufgeboten werden kann. Ohne diese Rahmenbedingungen durfte vorliegend nicht eine günstige Prognose gestellt werden.
Die Vorinstanz hat mit der Annahme einer guten Prognose ohne diese Rahmenbedingungen das ihr zustehende Ermessen überschritten und damit Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verletzt.
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Art. 41 ch. 1 al. 1 CP; sursis. En cas de grave récidive de conduite en état d'ébriété, une abstinence totale de longue durée n'est de nature à justifier un pronostic favorable que si sont posées des conditions précises propres à garantir de façon conséquente la poursuite de l'abstinence; il en va ainsi par exemple d'examens réguliers par un médecin spécialisé indépendant et de la garantie que des contrôles inopinés seront effectués (consid. 3).
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128 IV 193
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128 IV 193
Sachverhalt ab Seite 193
A.- X. lenkte am 17. November 2000 um 16.45 Uhr mit einer Blutalkoholkonzentration von 2,32 bis 3,13 Gewichtspromille seinen Personenwagen "Daimler" in Zürich von der Talstrasse in Richtung Bürkliplatz, um an seinen Wohnort in Herrliberg zurückzukehren. Bei der Verzweigung Talstrasse/Bürkliplatz missachtete er das dortige Rotlicht und verursachte dadurch eine Kollision mit einem korrekt von rechts kommenden Lieferwagen, was je geringe Sachschäden an beiden Fahrzeugen zur Folge hatte. Ohne am Unfallort anzuhalten, fuhr X. über die Quaibrücke weiter. Er beendete seine Fahrt erst mehr als 500 Meter vom Unfallort entfernt.
Bereits am 9. Juni 1995 war X. wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG sowie wegen Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 SVG zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten Gefängnis, dies unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von Fr. 10'000.- verurteilt worden. X. hatte beim damals zu beurteilenden Vorfall vom 3. Februar 1995 kurz nach Mitternacht eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,71 Gewichtspromille aufgewiesen.
B.- Am 11. Mai 2001 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich X. schuldig des Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG sowie der groben Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 68 Abs. 1 SSV und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten Gefängnis, dies unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von vier Jahren.
C.- Gegen dieses Urteil legten sowohl X. wie auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Berufung ein.
Am 2. November 2001 sprach das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, X. schuldig des Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG, der groben Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 68 Abs. 1 SSV, der versuchten Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und des pflichtwidrigen Verhaltens bei einem Unfall im Sinne von Art. 92 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 3 SVG und Art. 56 Abs. 1 VRV. Es verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 5'000.-. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es bei einer Probezeit von fünf Jahren auf, und es erteilte ihm die Weisung, sich während der Probezeit unter Betreuung einer Fachstelle für Alkoholprobleme oder eines Arztes seiner Wahl des Alkoholkonsums gänzlich zu enthalten. Das Obergericht lud das Amt für Justizvollzug ein, die Einhaltung der Weisung zu überwachen.
D.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, das angefochtene Urteil wegen Verletzung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Vorinstanz befasst sich sehr ausführlich mit der Frage der subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Sie weist vorab auf den tadellosen persönlichen wie auch automobilistischen Leumund des Beschwerdegegners hin sowie darauf, dass er den Behörden - mit Ausnahme der Vorstrafe aus dem Jahre 1995 - noch nie negativ aufgefallen sei. Er lebe in geordneten, soliden familiären Verhältnissen zusammen mit seiner ebenfalls erwerbstätigen Ehefrau und seinen beiden Kindern. Er habe sich auch während des laufenden Verfahrens korrekt und kooperativ verhalten. Allerdings sei zu beachten, dass der Beschwerdegegner trotz all diesen sehr guten allgemeinen familiären und beruflichen Rahmenbedingungen erneut straffällig geworden sei. Er habe fast in gleicher Weise wie beim ersten Mal erheblich dem übermässigen Alkoholkonsum zugesprochen und eine grosse Gefahr für die übrigen Strassenbenützer geschaffen. Die allgemeinen und besonderen Rahmenbedingungen böten deshalb keine genügende Gewähr dafür, dass der Beschwerdegegner nicht erneut in gleicher Art und Weise straffällig werde. Beim ersten Vorfall im Jahre 1995 habe der Beschwerdegegner der Länge nach eine Schutzinsel überfahren und dabei zwei Inselschutzpfosten sowie einen Signalständer beschädigt. Hätten sich damals auf dieser Schutzinsel Fussgänger befunden, wären deren Leib und Leben in Gefahr gewesen. Auch diesmal sei es zu einer - wenn auch nur harmlosen - Kollision gekommen, die aber schlimmer hätte enden können, wenn nämlich der neben dem Lieferwagen fahrende Motorradfahrer nicht noch rechtzeitig hätte stark abbremsen können. Beide Vorfälle hätten sich fast identisch abgespielt. Die erste Trunkenheitsfahrt habe sich am Freitag, dem 3. Februar 1995, und die zweite nur fünfeinhalb Jahre später am Freitag, dem 17. November 2000, ereignet. Es handle sich in beiden Fällen um eine typische Vorwochenend-Trinkerei.
Dem Beschwerdegegner sei die Problematik von Alkohol am Steuer sehr bewusst, sei er doch bei seinen Gästen diesbezüglich vorsichtig. Zudem lasse er sein Fahrzeug zu Hause, wenn er mit einem Lunch rechne. Zu beachten sei aber, dass der Beschwerdegegner auf Grund seiner beruflichen Tätigkeit, die zwingend Kundenkontakte mit einschliesse, immer wieder mit der nicht voraussehbaren Situation konfrontiert sein werde, mit Kunden einen Lunch einnehmen zu müssen. Für diese Fälle bestehe überhaupt keine Gewähr, dass er nicht erneut zu viel Alkohol konsumieren und dann ein Fahrzeug lenken würde. Selbst sein eigener Arzt bestätige seine lockere und freie Beziehung zu alkoholischen Getränken. Der Beschwerdegegner leide zwar nicht an einer chronischen Alkoholsucht, verliere jedoch in bestimmten Situationen die Kontrolle über sein Trinkverhalten, was sich trotz seinen verbalen Beteuerungen wiederholen könne. Auch nach dem ersten äusserst gefährlichen Vorfall habe er beteuert, die Konsequenzen gezogen zu haben, was aber durch sein erneutes Delinquieren widerlegt sei. Die spezialpräventive Wirkung des Ausweisentzugs dürfe bei der Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht ausser Acht gelassen werden; der Führerausweis sei dem Beschwerdegegner mit Verfügung vom 29. Juni 2001 mit Wirkung vom 17. November 2000 bis und mit 16. Dezember 2001 für die Dauer von 13 Monaten entzogen worden. Mit Verfügung vom 4. September 2001 sei diese Massnahme jedoch auf Grund der Zusage zum Besuch des bfu-Kurses (bfu: Schweizerisches Büro für Unfallverhütung) vorzeitig aufgehoben worden. Der Entzug habe demzufolge nicht einmal ein ganzes Jahr gedauert. Bei dieser Sachlage könne nicht von einer erheblichen Einschränkung des Beschwerdegegners durch den Ausweisentzug, welcher einen besonders nachhaltigen Eindruck auf ihn machen würde, gesprochen werden.
Zum Einwand, eine unbedingte Freiheitsstrafe hätte für den Beschwerdegegner in beruflicher Hinsicht eine sehr einschränkende Wirkung, selbst wenn er diese in Halbgefangenschaft verbüssen könnte, bemerkt die Vorinstanz, dass wohl jeder Freiheitsentzug eine Beeinträchtigung in der beruflichen Betätigung bedeute. Darauf sei im Rahmen des Vollzugs so weit wie möglich Rücksicht zu nehmen. Bei der Prüfung der Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs dürfe dies aber nicht zu einer Zweiklassenjustiz führen in dem Sinne, dass Angehörigen von gewissen Berufen, wie etwa Fernfahrern oder Nachtwächtern, der bedingte Strafvollzug nur deshalb gewährt werden müsste, weil sie ihre Freiheitsstrafe nicht in Halbgefangenschaft verbüssen könnten. Aus diesem Grund könne auch das Argument des Beschwerdegegners nicht gehört werden, er sei sehr strafempfindlich, weil eine unbedingte Freiheitsstrafe ihn härter treffen würde, als dies bei einer Person mit permanenter Tätigkeit in der Schweiz der Fall wäre.
Hingegen sei zu beachten, dass der Beschwerdegegner im Berufungsverfahren neu vorbringe, dass er seit dem Vorfall vom November 2000 eine Totalabstinenz einhalte und seine diesbezüglichen Ausführungen auch belege. In diesem Zusammenhang bestätige sein Hausarzt zuhanden des Institutes für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRM), dass er den Beschwerdegegner seit dem Ereignis vom 17. November 2000 in regelmässigen Abständen zu Allgemeinuntersuchungen, zur Überprüfung der Labor-Tests und zu Gesprächen sehe und die Einhaltung einer Alkoholtotalabstinenz seit dem 18. November 2000 bestätigen könne. Diese Alkoholtotalabstinenz stehe aber im Zusammenhang mit der Wiederaushändigung des Führerausweises. In der Verfügung betreffend Führerausweisentzug werde nämlich auf den Untersuchungsbericht vom 17. Mai 2001 verwiesen, in welchem der Amtsarzt am IRM feststelle, dass die Fahreignung des Beschwerdegegners nur bei Einhaltung einer Alkoholtotalabstinenz bejaht werden könne. Gestützt darauf habe das Strassenverkehrsamt am 4. September 2001 eine Alkoholtotalabstinenz angeordnet und verfügt, dass der Beschwerdegegner sich unter Betreuung der zuständigen Fachstelle für Alkoholprobleme oder eines Arztes seiner Wahl des Alkoholkonsums gänzlich zu enthalten habe.
Da der Beschwerdegegner seit dem 18. November 2000 totalabstinent sei, er den Kurs des bfu besuche und ihm der Führerausweis unter Auflage einer Totalabstinenz wieder erteilt worden sei, sei davon auszugehen, dass er nun die notwendigen Konsequenzen gezogen habe. Auf Grund dieser neuen Tatsache könne ihm nochmals der bedingte Strafvollzug gewährt werden. Den trotzdem bestehenden Bedenken sei dadurch Rechnung zu tragen, dass die Probezeit auf die längste mögliche Dauer von fünf Jahren anzusetzen sei. Zudem sei dem Beschwerdegegner gestützt auf Art. 41 Ziff. 2 StGB die Weisung zu erteilen, sich unter Betreuung einer Fachstelle für Alkoholprobleme oder eines Arztes seiner Wahl während der Probezeit des Alkoholkonsums gänzlich zu enthalten. Mit der Überwachung dieser Weisung sei das Amt für Justizvollzug zu beauftragen. Es werde Sache dieser Amtsstelle sein, die genauen Überwachungsmodalitäten mit dem Beschwerdegegner zu regeln. Anzumerken bleibe, dass es angezeigt erscheine, den Beschwerdegegner jeweils ohne entsprechende Vorankündigung kurzfristig zu den einzelnen Kontrollen aufzubieten.
2. Die Beschwerdeführerin sieht Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verletzt. Der Beschwerdegegner habe sich nicht "nur" des Fahrens in einem ganz erheblich angetrunkenen Zustand schuldig gemacht, sondern überdies versucht, sich einer Blutprobe zu entziehen, obwohl er sowohl unmittelbar nach der Kollision als auch nach der Quaibrücke bei der Bushaltestelle am Bellevue vom Geschädigten aufgefordert worden sei anzuhalten. In diesem Benehmen komme eine gewisse Abgeschlagenheit zum Ausdruck, welche ebenfalls gegen eine günstige Prognose spreche. Ein nachvollziehbarer oder gar einfühlbarer aussergewöhnlicher Trinkanlass sei nicht ersichtlich; im Gegenteil habe der Beschwerdegegner einfach einer Einladung Folge geleistet, um dann ganz massiv dem Alkohol zuzusprechen, darum wissend, dass sich in der Tiefgarage desselben Gebäudes sein Fahrzeug befunden habe, mit welchem er anschliessend noch nach Hause fahren würde. All dies sei vor dem Hintergrund einer einschlägigen früheren Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe und eines vom 3. Februar 1995 bis 2. Juli 1995 dauernden Führerausweisentzuges geschehen.
Die Vorinstanz habe in Überschreitung ihres Ermessens dem Beschwerdegegner letztlich nur deswegen den bedingten Strafvollzug gewährt, weil er im Berufungsverfahren eine durch seinen Hausarzt bestätigte Alkoholtotalabstinenz geltend gemacht habe. Diese Abstinenz stehe im Zusammenhang mit der Wiederaushändigung des Führerausweises - ein Umstand, welcher klar deren Bedeutung relativiere. Aus der dem Beschwerdegegner vom Strassenverkehrsamt am 4. September 2001 auferlegten Alkoholtotalabstinenz könne nicht darauf geschlossen werden, dass der Beschwerdegegner die notwendigen Konsequenzen gezogen habe. Auch mit einer Weisung, sich während der Probezeit des Alkoholkonsums gänzlich zu enthalten, lasse sich die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht begründen. Die Einhaltung einer solchen Weisung sei im Übrigen schwer zu überwachen.
3. a) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde auch durch eine bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abgehalten. Der Richter hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Dabei steht dem Sachrichter ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid auf, wenn die Vorinstanz nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet hat. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen (BGE 118 IV 97 E. 2b). Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. (WIPRÄCHTIGER, Strafzumessung und bedingter Strafvollzug, in: ZStrR 114/1996 S. 457 mit Hinweisen). Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen (BGE 118 IV 97 E. 2b; BGE 123 IV 107 E. 4a). Wie bei der Strafzumessung müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 117 IV 112 E. 3a).
b) Die Vorinstanz führt bei der Prüfung der subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs - abgesehen vom tadellosen persönlichen Leumund - fast ausschliesslich Umstände auf, die gegen eine günstige Prognose sprechen. Die schliesslich von ihr gestellte gute Prognose wird - abgesehen vom Leumund - schwergewichtig mit dem Umstand begründet, dass der Beschwerdegegner seit dem Vorfall vom November 2000 eine Alkoholtotalabstinenz einhalte. Ganz am Ende ihrer Erwägungen äussert die Vorinstanz ihre trotzdem bestehenden Bedenken und betont, dass dem Beschwerdegegner der bedingte Strafvollzug ohne die Abstinenz nicht hätte gewährt werden können.
c) Zu prüfen ist, ob der Alkoholtotalabstinenz die von der Vorinstanz beigemessene überragende Bedeutung zukommt. Zur Feststellung der Alkoholtotalabstinenz stützt sie sich auf das vom Hausarzt am 24. Oktober 2001 zuhanden des IRM ausgestellte Zeugnis betreffend Fahreignung und Alkohol, in dem dieser die Einhaltung derselben durch den Beschwerdegegner seit dem 18. November 2000 bestätigt. Gemäss Art. 277bis Abs. 1 BStP (SR 312.0) ist der Kassationshof an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner vom 18. November 2000 - zumindest - bis zum Zeitpunkt der Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils totalabstinent war. Keinen Beweis vermag das Zeugnis hingegen hinsichtlich seiner zukünftigen Entwicklung zu erbringen. Selbst der Nachweis einer bereits verhältnismässig lang andauernden Einhaltung einer Alkoholtotalabstinenz vermöchte jedoch für sich alleine eine günstige Prognose bei einem wie vorliegend doch recht schweren Rückfall von Fahren in angetrunkenem Zustand noch nicht zu rechtfertigen. Die Vorinstanz hat dementsprechend dem Beschwerdegegner auch die Weisung erteilt, sich unter Betreuung einer Fachstelle für Alkoholprobleme oder eines Arztes seiner Wahl während der auf die längste mögliche Dauer von fünf Jahren angesetzten Probezeit weiterhin gänzlich des Alkoholkonsums zu enthalten. Mit der Überwachung dieser Weisung wurde das Amt für Justizvollzug beauftragt, das auch die Überwachungsmodalitäten zu regeln hat. Nach Einschätzung der Vorinstanz wäre es aber angezeigt, den Beschwerdegegner jeweilen ohne Vorankündigung kurzfristig zu den einzelnen Kontrollen aufzubieten.
Es ist prinzipiell nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz der Alkoholtotalabstinenz in diesem Fall eine grosse Bedeutung beigemessen hat. Nachdem sie aber selber bekundet hat, sie gewähre dem Beschwerdegegner gestützt darauf nur mit Bedenken den bedingten Strafvollzug, hätte sie dies nur tun dürfen, wenn sie stärker dafür besorgt gewesen wäre, dass diese Abstinenz auch weiterhin eingehalten wird. Bei einer solchen Ausgangslage leistet auch die Weisung, wonach der Beschwerdegegner weiterhin totalabstinent zu sein habe und sich dabei auch von einem Arzt seiner Wahl betreuen lassen kann, keine hinreichende Gewähr für die weitere konsequente Einhaltung der Abstinenz. Daran vermag auch die ebenfalls unsicher anmutende Anordnung einer - noch nicht hinreichend definierten - Überwachung nichts zu ändern. Dementsprechend wäre eine günstige Prognose nur gerechtfertigt, wenn beispielsweise die Alkoholtotalabstinenz nach der Weisung regelmässig durch einen unabhängigen Facharzt überprüft wird und wenn überdies sichergestellt ist, dass der Beschwerdegegner jederzeit zu einer unangemeldeten Kontrolle aufgeboten werden kann. Ohne diese Rahmenbedingungen durfte vorliegend nicht eine günstige Prognose gestellt werden.
Die Vorinstanz hat mit der Annahme einer guten Prognose ohne diese Rahmenbedingungen das ihr zustehende Ermessen überschritten und damit Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verletzt.
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Art. 41 n. 1 cpv. 1 CP; sospensione condizionale della pena. In caso di grave recidiva di guida in stato di ebrietà, un'astinenza totale di lunga durata può giustificare un pronostico favorevole solo se sono poste condizioni precise atte a garantire adeguatamente la prosecuzione dell'astinenza, quali, ad esempio, esami regolari da parte di un medico specialista indipendente e la garanzia che saranno effettuati dei controlli senza preavviso (consid. 3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 IV 201
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128 IV 201
Sachverhalt ab Seite 202
A.- Das Strafgericht Basel-Stadt (Dreiergericht) sprach X. am 12. August 1999 der mehrfachen Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 StGB), der gewerbsmässigen Urheberrechtsverletzung (Art. 67 Abs. 1 lit. e und f sowie Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [URG; SR 231.1]) sowie des unlauteren Wettbewerbs (Art. 23 UWG [SR 241]) schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 12 Monaten und zu einer Busse von 10'000 Franken. Es verurteilte Y. wegen mehrfacher Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 StGB) und wegen gewerbsmässiger Urheberrechtsverletzung (Art. 67 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 URG) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von vier Monaten und zu einer Busse von 1'000 Franken. Z. wurde wegen mehrfacher Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 StGB) und wegen Gehilfenschaft zur Urheberrechtsverletzung (Art. 67 Abs. 1 lit. f URG i.V.m. Art. 25 StGB) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat verurteilt.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies am 16. November 2001 die von den Verurteilten eingereichten Appellationen ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
B.- Die drei Verurteilten führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Art. 197 StGB ("Pornographie") lautet:
1. Wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft.
2. Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1 öffentlich ausstellt oder zeigt oder sie sonst jemandem unaufgefordert anbietet, wird mit Busse bestraft.
Wer die Besucher von Ausstellungen oder Vorführungen in geschlossenen Räumen im voraus auf deren pornographischen Charakter hinweist, bleibt straflos.
3. Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft.
Die Gegenstände werden eingezogen.
4. Handelt der Täter aus Gewinnsucht, so ist die Strafe Gefängnis und Busse.
5. Gegenstände oder Vorführungen im Sinne der Ziffern 1-3 sind nicht pornographisch, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert haben.
Art. 197 StGB ist durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. April 2002, durch eine neue Ziffer 3bis ergänzt worden, die lautet (siehe AS 2002 S. 408, 409):
Mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse wird bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren oder sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt. Die Gegenstände werden eingezogen.
Die Beschwerdeführer wurden wegen mehrfacher Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB verurteilt, weil sie als Inhaber bzw. als Angestellte eines Sex- und Erotikshops Magazine und Videofilme, welche unstreitig im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 und Ziff. 3 StGB pornographische Bildaufnahmen enthielten, die einerseits sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen (im konkreten Fall mit Urin und/oder Kot) und andererseits sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt hatten, an interessierte und eingeweihte Erwachsene zum privaten Gebrauch verkauften und verliehen.
Der Vertrieb solcher Erzeugnisse ist gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB uneingeschränkt verboten und bei vorsätzlichem Handeln strafbar, mithin auch dann, wenn damit ausschliesslich Erwachsene bedient werden, die sich für solche Erzeugnisse in Kenntnis ihres wesentlichen Inhalts interessieren und sie ausschliesslich im privaten bzw. intimen Rahmen betrachten wollen (siehe zum Ganzen die Botschaften des Bundesrates, BBl 1985 II 1009 ff., S. 1091; BBl 2000 S. 2943 ff., 2947).
1.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, der Verkauf und der Verleih solcher Magazine und Filme falle unter die Meinungsäusserungsfreiheit im Sinne von Art. 10 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) und dürfe nicht bestraft werden, soweit interessierte, eingeweihte Erwachsene bedient würden, da insoweit eine Bestrafung nicht im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK zum Schutze der Moral oder anderer in dieser Bestimmung genannter Güter notwendig sei. Bei Filmen und Magazinen, welche pornographische Bildaufnahmen enthalten, die sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen zum Inhalt haben, sei nicht der geringste Schutzzweck zu erkennen. Entsprechendes gelte für pornographische Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, sofern diese erkennbar mit dem Einverständnis der Beteiligten praktiziert würden. Kaum jemand käme wohl heute auf die Idee, einem erwachsenen Paar zu verbieten, zur Lustgewinnung in der Zweisamkeit einverständlich sich der menschlichen Ausscheidungen (Urin, Kot) und sog. sadomasochistischer Praktiken zu bedienen. Daher sei nicht einzusehen, weshalb die Darstellung solcher Praktiken verboten und strafbar sei, sofern sie nicht in der Öffentlichkeit erfolge und soweit sie nicht für Jugendliche zugänglich sei. Es sei nicht einzusehen, warum der Staat die interessierten, eingeweihten erwachsenen Konsumenten bevormunden solle. Genau dies verbiete Art. 10 EMRK betreffend die Meinungsäusserungsfreiheit. Auch wenn derartige Darstellungen den moralischen Vorstellungen eines grossen Teils der Bevölkerung widersprechen mögen, würden sie doch von einer Minderheit gesucht. In einem freiheitlichen, demokratischen Staat hätten aber auch die Interessen der Minderheiten Anrecht auf Berücksichtigung. Die Beschwerdeführer berufen sich, wie schon im kantonalen Verfahren, im Besonderen auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Josef Felix Müller gegen Schweiz vom 24. Mai 1988 und auf den Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Scherer gegen Schweiz vom 14. Januar 1993. Aus diesen Entscheiden ergebe sich, dass auch pornographische Darstellungen unter den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit im Sinne von Art. 10 EMRK fielen und dass die Antwort auf die Frage, ob eine Bestrafung wegen solcher Darstellungen gegen das Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit verstosse, massgeblich auch davon abhänge, welchen Personen die pornographischen Darstellungen zugänglich gemacht werden.
1.2 Gemäss Art. 191 BV ("massgebendes Recht") sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die andern rechtsanwendenden Behörden massgebend. Die Bestimmung, die in den eidgenössischen Räten unbestritten war, entspricht der bisherigen Regelung. Die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 113 Abs. 3 aBV gilt auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung. Das Bundesgericht muss mithin die in den Bundesgesetzen enthaltenen Bestimmungen anwenden, selbst wenn sie der Verfassung widersprechen sollten (Anwendungsgebot). Es muss sie aber verfassungs- und EMRK-konform auslegen, soweit ein Auslegungsspielraum besteht (BGE 126 IV 236 E. 4b S. 248). Dabei sind, wie sich übrigens auch aus Art. 197 Ziff. 5 StGB ergibt, im Rahmen der gebotenen verfassungskonformen Auslegung auch die Grundrechte zu berücksichtigen, etwa die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV), die Wissenschaftsfreiheit (Art. 20 BV) und die Kunstfreiheit (Art. 21 BV), aber auch die Menschenwürde (Art. 7 BV).
Der inkriminierte Vertrieb der fraglichen Magazine und Videofilme fällt in Anbetracht von deren Inhalt und mit Rücksicht auf den von den Beschwerdeführern damit verfolgten kommerziellen Zweck offensichtlich unter den Anwendungsbereich von Art. 197 Ziff. 3 StGB. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde geforderte Freispruch lässt sich nicht auf dem Wege einer verfassungskonformen, einschränkenden Auslegung von Art. 197 Ziff. 3 StGB erreichen.
1.3 Nach Art. 191 BV sind allerdings nicht nur Bundesgesetze, sondern auch das Völkerrecht für das Bundesgericht massgebend. In der Rechtsprechung zur alten Bundesverfassung hat das Bundesgericht verschiedentlich erklärt, dass sich die Eidgenossenschaft nicht unter Berufung auf inländisches Recht ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen entziehen könne. Das Landesrecht müsse daher in erster Linie völkerrechtskonform ausgelegt werden (BGE 125 II 417 E. 4c mit Hinweisen). Im Konfliktfall könne Völkerrecht dem Landesrecht prinzipiell vorgehen, weshalb eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts im Einzelfall nicht angewendet werden könne. Eine solche Konfliktregelung dränge sich umso mehr auf, wenn sich der Vorrang aus einer völkerrechtlichen Norm ableite, die dem Schutz der Menschenrechte diene. Offen gelassen wurde, ob in anderen Fällen davon abweichende Konfliktlösungen in Betracht zu ziehen seien (BGE 125 II 417 E. 4d mit Hinweisen). Im zitierten Entscheid ist das Bundesgericht unmittelbar gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK (betreffend den Anspruch auf gerichtliche Beurteilung) auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid des Bundesrates betreffend die Einziehung von Propagandamaterial der Kurdischen Arbeiterpartei PKK eingetreten, obschon die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (und auch eine andere Beschwerde) nach der Bundesgesetzgebung (Art. 98 lit. a e contrario, Art. 100 Abs. 1 lit. a OG) unzulässig ist. In BGE 125 III 209 E. 6e wird offen gelassen, ob und wie weit Konventionsrecht eine Regelung des Zivilgesetzbuches überhaupt zu "korrigieren" vermöchte; die Frage musste nicht entschieden werden, weil die zu beurteilende Bürgerrechtsregelung des ZGB gemäss den Erwägungen im zitierten Entscheid nicht unter den Schutzbereich der EMRK fällt. Der Entscheid verweist auf ein "obiter dictum" in BGE 122 II 485 betreffend Vorrang des Völkerrechts und bemerkt, darin werde angedeutet, wie das Bundesgericht den Konflikt zwischen Bundesgesetz und Völkerrecht dereinst zu lösen gewillt sein könnte, wenn er denn einmal einträte. BGE 128 III 113 E. 3a hält fest, dass der Prüfung einer eidgenössischen Gesetzesbestimmung auf ihre Vereinbarkeit mit der Europäischen Menschenrechtskonvention nichts entgegenstehe. Nach ausführlicher Prüfung wird erkannt, dass das Verbot der Eheschliessung zwischen Stiefeltern und Stiefkindern gemäss Art. 95 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB mit Art. 12 EMRK betreffend Recht auf Eheschliessung vereinbar ist.
Am 12. März 2000 haben Volk und Stände der Änderung der Bundesverfassung betreffend Justizreform zugestimmt. Diese Reform sieht - entgegen dem Vorschlag des Bundesrates - die Einführung einer Verfassungsgerichtsbarkeit in Bezug auf Bundesgesetze nicht vor. BGE 128 IV 117 E. 3b lässt offen, ob diese politische Entscheidung Konsequenzen in Bezug auf die frühere Rechtsprechung zum Verhältnis zwischen Landesrecht und Konventionsrecht habe.
1.4 Demnach ist zu prüfen, ob die Verurteilung der Beschwerdeführer wegen Vertriebs von Erzeugnissen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten und mit menschlichen Ausscheidungen wiedergeben, mit dem Recht auf freie Meinungsäusserung gemäss Art. 10 EMRK vereinbar ist.
1.4.1 Die Freiheit der Meinungsäusserung gemäss Art. 10 EMRK erstreckt sich nicht allein auf ideelle Inhalte, sondern ebenfalls auf kommerzielle Ausdrucksformen wie die Werbung eines Anwalts oder die Ausstrahlung eines Satellitenfernsehprogramms zu reinen Werbezwecken (Urteile des EGMR i.S. Casado Coca gegen Spanien vom 24. Februar 1994, Serie A, Bd. 285, Ziff. 35 und i.S. Autronic AG gegen Schweiz vom 22. Mai 1990, Serie A, Bd. 178, Ziff. 47; BGE 120 Ib 142 E. 4a; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, N. 613 f.). Auch pornographische Darstellungen werden von Art. 10 EMRK erfasst, selbst wenn sie keinen informativen Gehalt aufweisen, sondern rein kommerziellen Zwecken dienen. Denn die genannte Konventionsgarantie schützt - ohne Wertung des Inhalts - alle Formen der Äusserung (Entscheid der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Scherer gegen Schweiz vom 14. Januar 1993, Nr. 17116/90, Ziff. 53; VILLIGER, a.a.O., N. 615; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 207; noch offen BGE 114 IV 116 E. 4b S. 120 f.; kritisch MARTIN SCHUBARTH, Europäische Vielfalt und Strassburger Zentralismus, in: SJZ 93/1997 S. 386). Dementsprechend wird auch der von den Beschwerdeführern vorgenommene Verkauf pornographischer Magazine und Videokassetten durch Art. 10 EMRK geschützt.
1.4.2 Nach Art. 10 Ziff. 2 EMRK kann die Ausübung der Meinungsäusserungsfreiheit bestimmten vom Gesetz vorgesehenen Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden, wie sie in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse namentlich der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung, des Schutzes der Gesundheit und der Moral, des Schutzes des guten Rufs oder der Rechte anderer notwendig sind.
Die Strafbarkeit pornographischer Darstellungen mit Gewalttätigkeiten und menschlichen Ausscheidungen gemäss Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB dient dem Schutz der öffentlichen Moral und damit eng verknüpft jenem der Rechte anderer. Es soll der Verrohung auf dem Gebiet der Sexualität vorgebeugt werden (JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl. 1997, S. 419). Insbesondere soll verhindert werden, dass die unter Strafe gestellten Darstellungen beim Betrachter die Bereitschaft erhöhen, das Gesehene selber nachzuahmen; es soll also eine korrumpierende Wirkung dieser Darstellungen vermieden werden (BGE 124 IV 106 E. 3c/aa S. 111 f.). Bei diesen mit Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB verfolgten Zielen handelt es sich um Motive, die gemäss Art. 10 Ziff. 2 EMRK eine Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit grundsätzlich rechtfertigen.
1.4.3 Die Vereinbarkeit der angefochtenen Bestrafung mit Art. 10 EMRK setzt jedoch zusätzlich voraus, dass sie zur Verfolgung der genannten Ziele in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist, sie also einem dringenden sozialen Bedürfnis entspricht (Entscheid des EGMR i.S. Felix Müller gegen Schweiz vom 24. Mai 1988, Serie A, Bd. 133, Ziff. 32). Die strafrechtliche Ahndung des Verkaufs der fraglichen pornographischen Erzeugnisse muss mit anderen Worten im Blick auf die verfolgten Ziele verhältnismässig erscheinen.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes steht dem nationalen Gesetzgeber bei der Bestimmung der Erfordernisse der öffentlichen Moral ein weites Ermessen zu. Denn es bestehe keine einheitliche europäische Vorstellung von Moral. Vielmehr unterschieden sich die Anschauungen über moralische Erfordernisse zeitlich und örtlich. Zurzeit seien die Auffassungen - gerade im Bereich der Sexualmoral - von tief greifenden Wandlungen gekennzeichnet (Entscheid des EGMR i.S. Felix Müller, a.a.O., Ziff. 35; Entscheid der Kommission i.S. Scherer, a.a.O., Ziff. 58). Diesen Ermessensspielraum des Gesetzgebers hat auch das Bundesgericht zu achten. Es auferlegt sich daher bei der Beurteilung moralischer Vorstellungen im Bereich der Pornographie Zurückhaltung.
1.4.4 Die Beschwerdeführer wurden unter anderem bestraft, weil die von ihnen vertriebenen Magazine und Videokassetten sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten enthalten. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass ein Verbot und die Bestrafung solcher Gewaltdarstellungen zum angestrebten Schutz der Gesellschaft vor Verrohung geboten sind. Dass der Verkauf ausschliesslich an eingeweihte Erwachsene und nicht an Jugendliche erfolgte, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Der Schutz der Jugend vor pornographischen Darstellungen bzw. der Erwachsenen vor ungewollter Konfrontation mit solchen Erzeugnissen sind wohl Motive, welche nach der Rechtsprechung Einschränkungen der Meinungsäusserungsfreiheit rechtfertigen. Der Gesetzgeber stellt denn auch aus diesen Gründen die sog. weiche Pornographie in gewissen Fällen unter Strafe (vgl. Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB). Dies schliesst aber nicht aus, sog. harte Pornographie, namentlich Darstellungen mit Gewalttätigkeiten, wegen der von ihr ausgehenden verrohenden Wirkung strenger zu behandeln und sie generell unter Strafe zu stellen, wie dies in der Schweiz der Fall ist (Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB). Aus dem von den Beschwerdeführern erwähnten Entscheid der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Scherer ergibt sich nichts Gegenteiliges. Es wurde darin zwar darauf abgestellt, ob die Filmvorführung für Jugendliche und Erwachsene ohne ihr Einverständnis zugänglich war, aber es handelte sich dabei allein um sog. weiche Pornographie (Aufnahmen homosexueller Handlungen) und nicht um Gewaltdarstellungen (a.a.O., Ziff. 16 f., 59 ff.), weshalb sich daraus für den hier zu beurteilenden Fall nichts ableiten lässt.
1.4.5 Die Bestrafung der Beschwerdeführer erfolgte allerdings auch wegen des Vertriebs von Erzeugnissen, die sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen (Urin, Kot) darstellen. Die Notwendigkeit, diese sog. Exkrementenpornographie zum Schutz der öffentlichen Moral unter Strafe zu stellen, erscheint weniger eindeutig, als dies bei der soeben erwähnten Gewaltpornographie der Fall ist. Davon geht auch der Gesetzgeber aus, wenn er im neu ins Strafgesetzbuch eingefügten Art. 197 Ziff. 3bis die Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen nicht erwähnt. Er zieht damit den Kreis der Strafbarkeit enger als in der Grundnorm von Art. 197 Ziff. 3, d.h. er lässt den Erwerb und Besitz dieser Art von Pornographie straflos. Allerdings sah sich der Gesetzgeber bei der erwähnten, vor kurzem erfolgten Revision des Strafgesetzbuchs nicht veranlasst, pornographische Darstellungen mit menschlichen Ausscheidungen inskünftig von der harten Pornographie auszunehmen und sie generell den Bestimmungen über die weiche Pornographie zu unterstellen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 2000 S. 2982). Der von den Beschwerdeführern getätigte Vertrieb bleibt damit weiterhin strafbar.
Auch wenn es Stimmen gibt, die eine weitere Einschränkung der Strafbarkeit der Exkrementenpornographie - namentlich ihre Gleichstellung mit der weichen Pornographie - verlangen, vermag dies die Rechtfertigung der heutigen Regelung im Blick auf die Meinungsäusserungsfreiheit nicht in Frage zu stellen. Der Gesetzgeber überschreitet das ihm in diesem Bereich zustehende Ermessen nicht, wenn er davon ausgeht, dass nach der vorherrschenden Moral sexuelle Handlungen mit Urin und Kot von weiten Teilen der Bevölkerung als bizarr und pervers empfunden werden. Wie bereits erwähnt, lässt Art. 197 Ziff. 3 StGB den Erwerb und Besitz exkrementenpornographischer Erzeugnisse straflos und verbietet nur Handlungen, die zu ihrer Verbreitung beitragen. Die Strafnorm will also der kommerziellen Ausbeutung solcher als abartig empfundener Sexualpraktiken und der damit verbundenen Gefahr der Verrohung der Sexualität Einhalt gebieten. Zugleich dient sie dem Schutz der Darsteller solcher Handlungen vor erniedrigender und menschenunwürdiger Behandlung (vgl. BGE 124 IV 106 E. 3c/aa S. 112). Das Interesse an diesem Schutz der öffentlichen Moral rechtfertigt die von den Beschwerdeführern gerügte Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit.
Dieses Ergebnis steht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention. Es trifft wohl zu, dass in den beiden bereits erwähnten Entscheiden i.S. Felix Müller und Scherer dem Umstand massgebliche Bedeutung zukam, ob die pornographischen Vorführungen auch für Jugendliche zugänglich waren und Erwachsene damit ungewollt konfrontiert werden konnten. Es wurde jedoch bereits dargelegt, dass harte Pornographie auch dann unter Strafe gestellt werden kann, wenn sie nur Erwachsenen mit deren Einverständnis gezeigt wird (E. 1.4.4).
1.4.6 Aus diesen Gründen verletzt die Bestrafung der Beschwerdeführer wegen des Vertriebs von Erzeugnissen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten und menschlichen Ausscheidungen enthalten, Art. 10 EMRK nicht.
2. Die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 berufen sich auf Rechtsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB. Sie seien Verkäuferinnen ohne rechtliche Kenntnisse und hätten keine Veranlassung gehabt, daran zu zweifeln, dass der Handel mit den inkriminierten Magazinen und Videofilmen rechtens sei, zumal die Behörden während Jahren nie den geringsten Vorbehalt angemeldet hätten.
Auf Rechtsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB kann sich nur berufen, wer zureichende Gründe zur Annahme hat, er tue überhaupt nichts Unrechtes, und nicht schon, wer die Tat bloss für straflos hält (BGE 104 IV 217 E. 2). Sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen bzw. mit Gewalttätigkeiten gelten nach weit verbreiteter Auffassung als bizarr oder abartig. Der Vertrieb von pornographischen Darstellungen, die sexuelle Handlungen dieser Art zum Inhalt haben, steht, auch wenn damit ausschliesslich interessierte und eingeweihte Erwachsene bedient werden, in einem Widerspruch zu den ethischen, sittlichen Wertvorstellungen weiter Kreise. Damit liegt die Möglichkeit nahe, dass der Handel gegen die Rechtsordnung verstossen könnte. Wer solche pornographische Darstellungen vertreibt, ohne vorgängig die Rechtslage abzuklären, hat keine zureichenden Gründe zur Annahme, er tue überhaupt nichts Unrechtes. Dass die Behörden offenbar während Jahren nicht eingeschritten waren, kann allenfalls den Irrtum begründen, der Vertrieb solcher Erzeugnisse sei nicht strafbar. Dies reicht aber zur Annahme eines Rechtsirrtums nicht aus. In BGE 121 IV 109 E. 5b S. 125, worauf in der Beschwerde hingewiesen wird, stand nicht ein Rechtsirrtum hinsichtlich des pornographischen Charakters der Tonaufnahmen zur Diskussion, sondern die Frage, ob der Verantwortliche der PTT für den Telekiosk rechtsirrtümlich habe annehmen können, dass das ihm zur Last gelegte Verhalten keine Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB sei, was aus mehreren Gründen verneint wurde.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer 1 kaufte Original-Videofilme ein, die einerseits "harte", andererseits "weiche" Pornographie enthielten. Er kopierte die Originale, welche auf einer Tonspur durchwegs auch urheberrechtlich geschützte Musik enthielten, in seinem Ladengeschäft mit mehreren Videorecordern auf Leerkassetten, die er zu diesem Zweck gekauft hatte. Von einem Film fertigte er jeweils durchschnittlich fünf Kopien an. Im Laufe der Zeit wuchs sein Vorrat an Kopien, einschliesslich der Kopien von Videofilmen, die verbotene "harte" Pornographie enthielten, auf ca. 9'500 Stück. Der Kunde, der sich für Filme aus dem Sortiment des Beschwerdeführers 1 interessierte, konnte sich anhand von Kassetten, die - in die Originalhülle verpackt - zur Ansicht in den Regalen ausgestellt waren, oder auf Grund eines vom Beschwerdeführer 1 erstellten und laufend erweiterten Titelverzeichnisses für die Filme entscheiden, die er zu erwerben gedachte. Wenn ein Kunde sich zum Kauf entschlossen hatte, erhielt er gegen Bezahlung des Kaufpreises, der von der Spieldauer des Films abhing, eine Kopie des ausgesuchten Titels aus dem Bestand der vom Beschwerdeführer 1 hergestellten Kopien. Die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 beteiligten sich als Verkäuferinnen am Verkauf der Kopien.
3.2 Gemäss Art. 67 Abs. 1 URG wird auf Antrag der in ihren Rechten verletzten Person wegen Urheberrechtsverletzung mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer vorsätzlich und unrechtmässig auf irgendeine Weise Werkexemplare herstellt (lit. e), Werkexemplare anbietet, veräussert oder sonst wie verbreitet (lit. f). Wer eine Tat nach Absatz 1 gewerbsmässig begangen hat, wird von Amtes wegen verfolgt; die Strafe ist Gefängnis und Busse bis zu 100'000 Franken (Art. 67 Abs. 2 URG). Werke im Sinne des Urheberrechts sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben (Art. 2 Abs. 1 URG). Dazu gehören unter anderem Werke der Musik und andere akustische Werke (Art. 2 Abs. 2 lit. b URG), fotografische, filmische und andere visuelle oder audiovisuelle Werke (Art. 2 Abs. 2 lit. g URG).
Der Urheber oder die Urheberin hat das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 Abs. 1 URG). Sie haben unter anderem das Recht, Werkexemplare wie Druckerzeugnisse, Tonbild- oder Datenträger herzustellen (Art. 10 Abs. 2 lit. a URG), Werkexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG). Veröffentlichte Werke dürfen zum Eigengebrauch verwendet werden (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 URG). Als Eigengebrauch gilt unter anderem jede Werkverwendung im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden sind, wie Verwandte oder Freunde (Art. 19 Abs. 1 lit. a URG). Wer zum Eigengebrauch berechtigt ist, darf die dazu erforderlichen Werkexemplare auch durch Dritte herstellen lassen; als Dritte im Sinne dieses Absatzes gelten auch Bibliotheken, die ihren Benützern Kopiergeräte zur Verfügung stellen (Art. 19 Abs. 2 URG). Ausserhalb des privaten Kreises ist die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare nicht zulässig (Art. 19 Abs. 3 lit. a URG).
Nach Art. 20 Abs. 1 URG ist die Werkverwendung im privaten Kreis gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a URG unter Vorbehalt von Abs. 3 vergütungsfrei. Wer als Drittperson nach Art. 19 Abs. 2 URG Werke auf irgendwelche Art vervielfältigt, schuldet dem Urheber oder der Urheberin hiefür eine Vergütung (Art. 20 Abs. 2 URG). Wer Leerkassetten und andere zur Aufnahme von Werken geeignete Ton- und Tonbildträger herstellt oder importiert, schuldet dem Urheber oder der Urheberin für die Werkverwendungen nach Art. 19 URG eine Vergütung (Art. 20 Abs. 3 URG). Die Vergütungsansprüche können nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden (Art. 20 Abs. 4 URG).
3.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, sie hätten die Kopien nicht unrechtmässig hergestellt und veräussert. Vielmehr liege rechtmässiger Eigengebrauch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 URG vor. Die Kunden hätten die Kopien für den Eigengebrauch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a URG verwendet. Die Kunden hätten diese Kopien, das heisst diese Werkexemplare, allerdings nicht selber angefertigt, sondern durch den Beschwerdeführer 1, mithin durch einen Dritten im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG, herstellen lassen. Mangels abweichender tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz sei davon auszugehen, dass auf sämtlichen Leerkassetten, welche der Beschwerdeführer 1 zur Herstellung der Kopien verwendet habe, die gemäss Art. 20 Abs. 3 URG geschuldete Vergütung geleistet worden sei. Es sei nach dem geltenden Recht erlaubt, Kopien zum Eigengebrauch durch Dritte herstellen zu lassen, welche Dritte, zum Beispiel eine Zentralbibliothek, nicht zum privaten Kreis des Eigengebrauchers gehören müssten. Wesentlich sei einzig, dass im Fall des Kopierens auf eine Leerkassette die gemäss Art. 20 Abs. 3 URG geschuldete Gebühr geleistet worden sei. Jeder Dritte könne beauftragt werden, mit Hilfe einer abgabebelasteten Leerkassette eine Kopie für den Privatgebrauch des Auftraggebers anzufertigen. Dass dies nach dem geltenden Recht zulässig sei, ergebe sich auch aus dem Erläuternden Bericht (des Instituts für Geistiges Eigentum) zur geplanten Änderung des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte. Danach soll neu unter anderem das Kopieren für den Privatgebrauch durch Dritte nur mehr innerhalb des privaten Kreises möglich sein. Mit andern Worten wäre nach diesem Änderungsvorschlag das Kopieren etwa durch die Zentralbibliothek zu Gunsten von Privaten, die über keine eigenen Kopiergeräte verfügen, nicht mehr möglich; ebenso wenig dürfte die Zentralbibliothek gestatten, dass Private die Kopiergeräte der Bibliothek selbständig benützen. Darin liege selbstverständlich ein fundamentaler Einbruch in das bisherige System des freien privaten Gebrauchs. Ob dieser Änderungsvorschlag sich durchsetzen werde, bleibe dahingestellt. Entscheidend sei vorliegend einzig eines: Das Kopierenlassen zum Privatgebrauch durch Dritte unter Verwendung von abgabebelasteten Leerkassetten sei nach dem geltenden Recht zulässig; andernfalls wäre eine Gesetzesrevision, welche dies ausschliessen soll, wenig sinnvoll.
3.4 Gemäss den Feststellungen der kantonalen Instanzen fertigte der Beschwerdeführer 1 die Kopien auf Vorrat an, mithin nicht jeweils erst, nachdem sich ein Kunde für einen bestimmten Videofilm entschieden hatte. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 277bis BStP [SR 312.0]).
Der Beschwerdeführer 1 stellte die Kopien unstreitig nicht für seinen eigenen Gebrauch oder für den Gebrauch durch ihm eng verbundene Personen her. Er fertigte sie vielmehr auf Vorrat an, um sie in der Folge an Kunden zu veräussern. Allerdings verwendeten die Kunden, wovon auszugehen ist, die gekauften Kopien zum Eigengebrauch. Doch sind in Anbetracht der festgestellten Sachlage die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 2 URG nicht erfüllt. Die Kunden liessen nicht im Sinne dieser Bestimmung als zum Eigengebrauch Berechtigte die dazu erforderlichen Werkexemplare (das heisst die Kopien) durch Dritte (das heisst durch den Beschwerdeführer 1) herstellen. Vielmehr kauften sie Kopien, die bereits vorhanden waren und im Ladengeschäft des Beschwerdeführers 1 lagerten. Dies ist kein Anwendungsfall von Art. 19 Abs. 2 URG (siehe zum Ganzen CHRISTOPH GASSER, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Diss. Bern 1997, S. 110).
3.5 Selbst wenn man davon ausgehen wollte, der Beschwerdeführer 1 habe, zumindest in Einzelfällen, eine Kopie erst hergestellt, nachdem ein Kunde sich für einen bestimmten Videofilm entschieden hatte, wären die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 2 URG nicht erfüllt. Der Inhaber einer Buchhandlung oder einer Videothek ist nicht berechtigt, an Stelle der originalen Werkexemplare Kopien zu verkaufen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Kopien auf Vorrat angefertigt oder erst hergestellt werden, nachdem ein Kunde sich für ein bestimmtes Buch beziehungsweise einen bestimmten Videofilm entschieden hat.
Zwar ist es unerheblich, dass die Kunden weder Eigentum noch Besitz an den originalen Werkexemplaren hatten, von denen sie durch den Beschwerdeführer 1 Kopien anfertigen liessen. Der rechtmässige tatsächliche Zugang zum Originalexemplar, das man zum Eigengebrauch kopieren (lassen) will, genügt (siehe CHRISTOPH GASSER, a.a.O., S. 60 ff.; DENIS BARRELET/WILLY EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 2. Aufl. 2000, Art. 19 URG N. 7b, 20). Er ist gegeben, wenn etwa der Inhaber einer Videothek bereit ist, aus den in seinem Sortiment enthaltenen originalen Werkexemplaren auszugsweise Kopien für dritte Eigengebraucher anzufertigen. Die Schranke liegt insoweit allein in Art. 19 Abs. 3 lit. a URG.
Gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. a URG ist die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare ausserhalb des privaten Kreises nicht zulässig. Art. 19 Abs. 2 URG betreffend das Herstellenlassen von Werkexemplaren zum Eigengebrauch durch Dritte steht unter dem Vorbehalt von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG. Es ist somit erlaubt, zum Eigengebrauch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a URG Auszüge aus im Handel erhältlichen Werkexemplaren (etwa Büchern, Videofilmen etc.) durch einen Dritten im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG kopieren zu lassen; es ist hingegen untersagt, im Handel erhältliche Werkexemplare vollständig oder weitgehend vollständig zum Eigengebrauch durch Dritte kopieren zu lassen (siehe zum Ganzen DENIS BARRELET/WILLY EGLOFF, a.a.O., Art. 19 URG N. 7, 10, 22 ff.; CHRISTOPH GASSER, a.a.O., S. 112 ff.; Botschaft des Bundesrates zum Urheberrechtsgesetz etc., BBl 1989 III 475 ff., S. 541).
Diese sich bereits aus dem geltenden Recht ergebende Regelung soll gemäss den Ausführungen im Erläuternden Bericht zur Änderung des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte durch eine neue Fassung von Art. 19 deutlicher zum Ausdruck gebracht werden. Der Erläuternde Bericht (S. 9) hält fest, in Art. 19 Abs. 2 gemäss der vorgeschlagenen Fassung werde lediglich zwecks "Klarstellung" und zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten "ausdrücklich" darauf hingewiesen, "dass die Befugnis, sich für den Eigengebrauch Kopien durch Dritte herstellen zu lassen, unter Vorbehalt von Artikel 19 Absatz 3 gilt". Es sei also beispielsweise "nicht zulässig, in einem Geschäft ganze Tonträger oder Videokassetten für den privaten Gebrauch der Kunden zu vervielfältigen, oder der Kundschaft entsprechende Selbstbedienungsgeräte bereitzustellen" (S. 9). Im Erläuternden Bericht wird ausdrücklich festgehalten, dass die vorgeschlagene Änderung von Art. 19 Abs. 2 URG lediglich der Klarstellung diene und an der geltenden Rechtslage nichts ändere (S. 9).
3.6 Wohl ist mangels abweichender tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass auf den vom Beschwerdeführer 1 zur Anfertigung der Kopien verwendeten Leerkassetten die gemäss Art. 20 Abs. 3 URG geschuldete Vergütung geleistet worden ist. Daraus folgt aber entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht, dass sie uneingeschränkt Werkexemplare für den Eigengebrauch Dritter kopieren durften. Die diesbezüglichen Schranken ergeben sich aus Art. 19 Abs. 3 lit. a URG, wonach ausserhalb des privaten Kreises die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare unzulässig ist.
3.7 Der Beschwerdeführer 1 hat somit im Sinne von Art. 67 Abs. 1 lit. e URG unrechtmässig Werkexemplare hergestellt, und die Beschwerdeführer haben im Sinne von Art. 67 Abs. 1 lit. f URG unrechtmässig Werkexemplare veräussert.
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Harte Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 StGB); Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 EMRK). Die Bestrafung wegen des Vertriebes von pornographischen Magazinen und Videofilmen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten bzw. mit menschlichen Ausscheidungen zum Inhalt haben, verstösst auch dann nicht gegen die Meinungsäusserungsfreiheit, wenn mit diesen Erzeugnissen ausschliesslich interessierte und eingeweihte Erwachsene bedient werden (E. 1).
Art. 20 StGB.
Rechtsirrtum verneint (E. 2).
Urheberrechtsverletzung (Art. 67 Abs. 1 lit. e, lit. f und Abs. 2 URG); Verwendung zum Eigengebrauch (Art. 19 URG).
Der Inhaber eines Geschäfts, der im Handel erhältliche Werkexemplare vollständig oder weitgehend vollständig vervielfältigt und die Kopien an Kunden zu deren Eigengebrauch veräussert, erfüllt den Tatbestand der Urheberrechtsverletzung (E. 3).
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criminal law and criminal procedure
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128 IV 201
Sachverhalt ab Seite 202
A.- Das Strafgericht Basel-Stadt (Dreiergericht) sprach X. am 12. August 1999 der mehrfachen Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 StGB), der gewerbsmässigen Urheberrechtsverletzung (Art. 67 Abs. 1 lit. e und f sowie Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [URG; SR 231.1]) sowie des unlauteren Wettbewerbs (Art. 23 UWG [SR 241]) schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 12 Monaten und zu einer Busse von 10'000 Franken. Es verurteilte Y. wegen mehrfacher Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 StGB) und wegen gewerbsmässiger Urheberrechtsverletzung (Art. 67 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 URG) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von vier Monaten und zu einer Busse von 1'000 Franken. Z. wurde wegen mehrfacher Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 StGB) und wegen Gehilfenschaft zur Urheberrechtsverletzung (Art. 67 Abs. 1 lit. f URG i.V.m. Art. 25 StGB) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat verurteilt.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies am 16. November 2001 die von den Verurteilten eingereichten Appellationen ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
B.- Die drei Verurteilten führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Art. 197 StGB ("Pornographie") lautet:
1. Wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft.
2. Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1 öffentlich ausstellt oder zeigt oder sie sonst jemandem unaufgefordert anbietet, wird mit Busse bestraft.
Wer die Besucher von Ausstellungen oder Vorführungen in geschlossenen Räumen im voraus auf deren pornographischen Charakter hinweist, bleibt straflos.
3. Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft.
Die Gegenstände werden eingezogen.
4. Handelt der Täter aus Gewinnsucht, so ist die Strafe Gefängnis und Busse.
5. Gegenstände oder Vorführungen im Sinne der Ziffern 1-3 sind nicht pornographisch, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert haben.
Art. 197 StGB ist durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. April 2002, durch eine neue Ziffer 3bis ergänzt worden, die lautet (siehe AS 2002 S. 408, 409):
Mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse wird bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren oder sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt. Die Gegenstände werden eingezogen.
Die Beschwerdeführer wurden wegen mehrfacher Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB verurteilt, weil sie als Inhaber bzw. als Angestellte eines Sex- und Erotikshops Magazine und Videofilme, welche unstreitig im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 und Ziff. 3 StGB pornographische Bildaufnahmen enthielten, die einerseits sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen (im konkreten Fall mit Urin und/oder Kot) und andererseits sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt hatten, an interessierte und eingeweihte Erwachsene zum privaten Gebrauch verkauften und verliehen.
Der Vertrieb solcher Erzeugnisse ist gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB uneingeschränkt verboten und bei vorsätzlichem Handeln strafbar, mithin auch dann, wenn damit ausschliesslich Erwachsene bedient werden, die sich für solche Erzeugnisse in Kenntnis ihres wesentlichen Inhalts interessieren und sie ausschliesslich im privaten bzw. intimen Rahmen betrachten wollen (siehe zum Ganzen die Botschaften des Bundesrates, BBl 1985 II 1009 ff., S. 1091; BBl 2000 S. 2943 ff., 2947).
1.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, der Verkauf und der Verleih solcher Magazine und Filme falle unter die Meinungsäusserungsfreiheit im Sinne von Art. 10 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) und dürfe nicht bestraft werden, soweit interessierte, eingeweihte Erwachsene bedient würden, da insoweit eine Bestrafung nicht im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK zum Schutze der Moral oder anderer in dieser Bestimmung genannter Güter notwendig sei. Bei Filmen und Magazinen, welche pornographische Bildaufnahmen enthalten, die sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen zum Inhalt haben, sei nicht der geringste Schutzzweck zu erkennen. Entsprechendes gelte für pornographische Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, sofern diese erkennbar mit dem Einverständnis der Beteiligten praktiziert würden. Kaum jemand käme wohl heute auf die Idee, einem erwachsenen Paar zu verbieten, zur Lustgewinnung in der Zweisamkeit einverständlich sich der menschlichen Ausscheidungen (Urin, Kot) und sog. sadomasochistischer Praktiken zu bedienen. Daher sei nicht einzusehen, weshalb die Darstellung solcher Praktiken verboten und strafbar sei, sofern sie nicht in der Öffentlichkeit erfolge und soweit sie nicht für Jugendliche zugänglich sei. Es sei nicht einzusehen, warum der Staat die interessierten, eingeweihten erwachsenen Konsumenten bevormunden solle. Genau dies verbiete Art. 10 EMRK betreffend die Meinungsäusserungsfreiheit. Auch wenn derartige Darstellungen den moralischen Vorstellungen eines grossen Teils der Bevölkerung widersprechen mögen, würden sie doch von einer Minderheit gesucht. In einem freiheitlichen, demokratischen Staat hätten aber auch die Interessen der Minderheiten Anrecht auf Berücksichtigung. Die Beschwerdeführer berufen sich, wie schon im kantonalen Verfahren, im Besonderen auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Josef Felix Müller gegen Schweiz vom 24. Mai 1988 und auf den Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Scherer gegen Schweiz vom 14. Januar 1993. Aus diesen Entscheiden ergebe sich, dass auch pornographische Darstellungen unter den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit im Sinne von Art. 10 EMRK fielen und dass die Antwort auf die Frage, ob eine Bestrafung wegen solcher Darstellungen gegen das Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit verstosse, massgeblich auch davon abhänge, welchen Personen die pornographischen Darstellungen zugänglich gemacht werden.
1.2 Gemäss Art. 191 BV ("massgebendes Recht") sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die andern rechtsanwendenden Behörden massgebend. Die Bestimmung, die in den eidgenössischen Räten unbestritten war, entspricht der bisherigen Regelung. Die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 113 Abs. 3 aBV gilt auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung. Das Bundesgericht muss mithin die in den Bundesgesetzen enthaltenen Bestimmungen anwenden, selbst wenn sie der Verfassung widersprechen sollten (Anwendungsgebot). Es muss sie aber verfassungs- und EMRK-konform auslegen, soweit ein Auslegungsspielraum besteht (BGE 126 IV 236 E. 4b S. 248). Dabei sind, wie sich übrigens auch aus Art. 197 Ziff. 5 StGB ergibt, im Rahmen der gebotenen verfassungskonformen Auslegung auch die Grundrechte zu berücksichtigen, etwa die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV), die Wissenschaftsfreiheit (Art. 20 BV) und die Kunstfreiheit (Art. 21 BV), aber auch die Menschenwürde (Art. 7 BV).
Der inkriminierte Vertrieb der fraglichen Magazine und Videofilme fällt in Anbetracht von deren Inhalt und mit Rücksicht auf den von den Beschwerdeführern damit verfolgten kommerziellen Zweck offensichtlich unter den Anwendungsbereich von Art. 197 Ziff. 3 StGB. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde geforderte Freispruch lässt sich nicht auf dem Wege einer verfassungskonformen, einschränkenden Auslegung von Art. 197 Ziff. 3 StGB erreichen.
1.3 Nach Art. 191 BV sind allerdings nicht nur Bundesgesetze, sondern auch das Völkerrecht für das Bundesgericht massgebend. In der Rechtsprechung zur alten Bundesverfassung hat das Bundesgericht verschiedentlich erklärt, dass sich die Eidgenossenschaft nicht unter Berufung auf inländisches Recht ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen entziehen könne. Das Landesrecht müsse daher in erster Linie völkerrechtskonform ausgelegt werden (BGE 125 II 417 E. 4c mit Hinweisen). Im Konfliktfall könne Völkerrecht dem Landesrecht prinzipiell vorgehen, weshalb eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts im Einzelfall nicht angewendet werden könne. Eine solche Konfliktregelung dränge sich umso mehr auf, wenn sich der Vorrang aus einer völkerrechtlichen Norm ableite, die dem Schutz der Menschenrechte diene. Offen gelassen wurde, ob in anderen Fällen davon abweichende Konfliktlösungen in Betracht zu ziehen seien (BGE 125 II 417 E. 4d mit Hinweisen). Im zitierten Entscheid ist das Bundesgericht unmittelbar gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK (betreffend den Anspruch auf gerichtliche Beurteilung) auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid des Bundesrates betreffend die Einziehung von Propagandamaterial der Kurdischen Arbeiterpartei PKK eingetreten, obschon die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (und auch eine andere Beschwerde) nach der Bundesgesetzgebung (Art. 98 lit. a e contrario, Art. 100 Abs. 1 lit. a OG) unzulässig ist. In BGE 125 III 209 E. 6e wird offen gelassen, ob und wie weit Konventionsrecht eine Regelung des Zivilgesetzbuches überhaupt zu "korrigieren" vermöchte; die Frage musste nicht entschieden werden, weil die zu beurteilende Bürgerrechtsregelung des ZGB gemäss den Erwägungen im zitierten Entscheid nicht unter den Schutzbereich der EMRK fällt. Der Entscheid verweist auf ein "obiter dictum" in BGE 122 II 485 betreffend Vorrang des Völkerrechts und bemerkt, darin werde angedeutet, wie das Bundesgericht den Konflikt zwischen Bundesgesetz und Völkerrecht dereinst zu lösen gewillt sein könnte, wenn er denn einmal einträte. BGE 128 III 113 E. 3a hält fest, dass der Prüfung einer eidgenössischen Gesetzesbestimmung auf ihre Vereinbarkeit mit der Europäischen Menschenrechtskonvention nichts entgegenstehe. Nach ausführlicher Prüfung wird erkannt, dass das Verbot der Eheschliessung zwischen Stiefeltern und Stiefkindern gemäss Art. 95 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB mit Art. 12 EMRK betreffend Recht auf Eheschliessung vereinbar ist.
Am 12. März 2000 haben Volk und Stände der Änderung der Bundesverfassung betreffend Justizreform zugestimmt. Diese Reform sieht - entgegen dem Vorschlag des Bundesrates - die Einführung einer Verfassungsgerichtsbarkeit in Bezug auf Bundesgesetze nicht vor. BGE 128 IV 117 E. 3b lässt offen, ob diese politische Entscheidung Konsequenzen in Bezug auf die frühere Rechtsprechung zum Verhältnis zwischen Landesrecht und Konventionsrecht habe.
1.4 Demnach ist zu prüfen, ob die Verurteilung der Beschwerdeführer wegen Vertriebs von Erzeugnissen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten und mit menschlichen Ausscheidungen wiedergeben, mit dem Recht auf freie Meinungsäusserung gemäss Art. 10 EMRK vereinbar ist.
1.4.1 Die Freiheit der Meinungsäusserung gemäss Art. 10 EMRK erstreckt sich nicht allein auf ideelle Inhalte, sondern ebenfalls auf kommerzielle Ausdrucksformen wie die Werbung eines Anwalts oder die Ausstrahlung eines Satellitenfernsehprogramms zu reinen Werbezwecken (Urteile des EGMR i.S. Casado Coca gegen Spanien vom 24. Februar 1994, Serie A, Bd. 285, Ziff. 35 und i.S. Autronic AG gegen Schweiz vom 22. Mai 1990, Serie A, Bd. 178, Ziff. 47; BGE 120 Ib 142 E. 4a; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, N. 613 f.). Auch pornographische Darstellungen werden von Art. 10 EMRK erfasst, selbst wenn sie keinen informativen Gehalt aufweisen, sondern rein kommerziellen Zwecken dienen. Denn die genannte Konventionsgarantie schützt - ohne Wertung des Inhalts - alle Formen der Äusserung (Entscheid der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Scherer gegen Schweiz vom 14. Januar 1993, Nr. 17116/90, Ziff. 53; VILLIGER, a.a.O., N. 615; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 207; noch offen BGE 114 IV 116 E. 4b S. 120 f.; kritisch MARTIN SCHUBARTH, Europäische Vielfalt und Strassburger Zentralismus, in: SJZ 93/1997 S. 386). Dementsprechend wird auch der von den Beschwerdeführern vorgenommene Verkauf pornographischer Magazine und Videokassetten durch Art. 10 EMRK geschützt.
1.4.2 Nach Art. 10 Ziff. 2 EMRK kann die Ausübung der Meinungsäusserungsfreiheit bestimmten vom Gesetz vorgesehenen Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden, wie sie in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse namentlich der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung, des Schutzes der Gesundheit und der Moral, des Schutzes des guten Rufs oder der Rechte anderer notwendig sind.
Die Strafbarkeit pornographischer Darstellungen mit Gewalttätigkeiten und menschlichen Ausscheidungen gemäss Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB dient dem Schutz der öffentlichen Moral und damit eng verknüpft jenem der Rechte anderer. Es soll der Verrohung auf dem Gebiet der Sexualität vorgebeugt werden (JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl. 1997, S. 419). Insbesondere soll verhindert werden, dass die unter Strafe gestellten Darstellungen beim Betrachter die Bereitschaft erhöhen, das Gesehene selber nachzuahmen; es soll also eine korrumpierende Wirkung dieser Darstellungen vermieden werden (BGE 124 IV 106 E. 3c/aa S. 111 f.). Bei diesen mit Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB verfolgten Zielen handelt es sich um Motive, die gemäss Art. 10 Ziff. 2 EMRK eine Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit grundsätzlich rechtfertigen.
1.4.3 Die Vereinbarkeit der angefochtenen Bestrafung mit Art. 10 EMRK setzt jedoch zusätzlich voraus, dass sie zur Verfolgung der genannten Ziele in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist, sie also einem dringenden sozialen Bedürfnis entspricht (Entscheid des EGMR i.S. Felix Müller gegen Schweiz vom 24. Mai 1988, Serie A, Bd. 133, Ziff. 32). Die strafrechtliche Ahndung des Verkaufs der fraglichen pornographischen Erzeugnisse muss mit anderen Worten im Blick auf die verfolgten Ziele verhältnismässig erscheinen.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes steht dem nationalen Gesetzgeber bei der Bestimmung der Erfordernisse der öffentlichen Moral ein weites Ermessen zu. Denn es bestehe keine einheitliche europäische Vorstellung von Moral. Vielmehr unterschieden sich die Anschauungen über moralische Erfordernisse zeitlich und örtlich. Zurzeit seien die Auffassungen - gerade im Bereich der Sexualmoral - von tief greifenden Wandlungen gekennzeichnet (Entscheid des EGMR i.S. Felix Müller, a.a.O., Ziff. 35; Entscheid der Kommission i.S. Scherer, a.a.O., Ziff. 58). Diesen Ermessensspielraum des Gesetzgebers hat auch das Bundesgericht zu achten. Es auferlegt sich daher bei der Beurteilung moralischer Vorstellungen im Bereich der Pornographie Zurückhaltung.
1.4.4 Die Beschwerdeführer wurden unter anderem bestraft, weil die von ihnen vertriebenen Magazine und Videokassetten sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten enthalten. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass ein Verbot und die Bestrafung solcher Gewaltdarstellungen zum angestrebten Schutz der Gesellschaft vor Verrohung geboten sind. Dass der Verkauf ausschliesslich an eingeweihte Erwachsene und nicht an Jugendliche erfolgte, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Der Schutz der Jugend vor pornographischen Darstellungen bzw. der Erwachsenen vor ungewollter Konfrontation mit solchen Erzeugnissen sind wohl Motive, welche nach der Rechtsprechung Einschränkungen der Meinungsäusserungsfreiheit rechtfertigen. Der Gesetzgeber stellt denn auch aus diesen Gründen die sog. weiche Pornographie in gewissen Fällen unter Strafe (vgl. Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB). Dies schliesst aber nicht aus, sog. harte Pornographie, namentlich Darstellungen mit Gewalttätigkeiten, wegen der von ihr ausgehenden verrohenden Wirkung strenger zu behandeln und sie generell unter Strafe zu stellen, wie dies in der Schweiz der Fall ist (Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB). Aus dem von den Beschwerdeführern erwähnten Entscheid der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Scherer ergibt sich nichts Gegenteiliges. Es wurde darin zwar darauf abgestellt, ob die Filmvorführung für Jugendliche und Erwachsene ohne ihr Einverständnis zugänglich war, aber es handelte sich dabei allein um sog. weiche Pornographie (Aufnahmen homosexueller Handlungen) und nicht um Gewaltdarstellungen (a.a.O., Ziff. 16 f., 59 ff.), weshalb sich daraus für den hier zu beurteilenden Fall nichts ableiten lässt.
1.4.5 Die Bestrafung der Beschwerdeführer erfolgte allerdings auch wegen des Vertriebs von Erzeugnissen, die sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen (Urin, Kot) darstellen. Die Notwendigkeit, diese sog. Exkrementenpornographie zum Schutz der öffentlichen Moral unter Strafe zu stellen, erscheint weniger eindeutig, als dies bei der soeben erwähnten Gewaltpornographie der Fall ist. Davon geht auch der Gesetzgeber aus, wenn er im neu ins Strafgesetzbuch eingefügten Art. 197 Ziff. 3bis die Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen nicht erwähnt. Er zieht damit den Kreis der Strafbarkeit enger als in der Grundnorm von Art. 197 Ziff. 3, d.h. er lässt den Erwerb und Besitz dieser Art von Pornographie straflos. Allerdings sah sich der Gesetzgeber bei der erwähnten, vor kurzem erfolgten Revision des Strafgesetzbuchs nicht veranlasst, pornographische Darstellungen mit menschlichen Ausscheidungen inskünftig von der harten Pornographie auszunehmen und sie generell den Bestimmungen über die weiche Pornographie zu unterstellen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 2000 S. 2982). Der von den Beschwerdeführern getätigte Vertrieb bleibt damit weiterhin strafbar.
Auch wenn es Stimmen gibt, die eine weitere Einschränkung der Strafbarkeit der Exkrementenpornographie - namentlich ihre Gleichstellung mit der weichen Pornographie - verlangen, vermag dies die Rechtfertigung der heutigen Regelung im Blick auf die Meinungsäusserungsfreiheit nicht in Frage zu stellen. Der Gesetzgeber überschreitet das ihm in diesem Bereich zustehende Ermessen nicht, wenn er davon ausgeht, dass nach der vorherrschenden Moral sexuelle Handlungen mit Urin und Kot von weiten Teilen der Bevölkerung als bizarr und pervers empfunden werden. Wie bereits erwähnt, lässt Art. 197 Ziff. 3 StGB den Erwerb und Besitz exkrementenpornographischer Erzeugnisse straflos und verbietet nur Handlungen, die zu ihrer Verbreitung beitragen. Die Strafnorm will also der kommerziellen Ausbeutung solcher als abartig empfundener Sexualpraktiken und der damit verbundenen Gefahr der Verrohung der Sexualität Einhalt gebieten. Zugleich dient sie dem Schutz der Darsteller solcher Handlungen vor erniedrigender und menschenunwürdiger Behandlung (vgl. BGE 124 IV 106 E. 3c/aa S. 112). Das Interesse an diesem Schutz der öffentlichen Moral rechtfertigt die von den Beschwerdeführern gerügte Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit.
Dieses Ergebnis steht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention. Es trifft wohl zu, dass in den beiden bereits erwähnten Entscheiden i.S. Felix Müller und Scherer dem Umstand massgebliche Bedeutung zukam, ob die pornographischen Vorführungen auch für Jugendliche zugänglich waren und Erwachsene damit ungewollt konfrontiert werden konnten. Es wurde jedoch bereits dargelegt, dass harte Pornographie auch dann unter Strafe gestellt werden kann, wenn sie nur Erwachsenen mit deren Einverständnis gezeigt wird (E. 1.4.4).
1.4.6 Aus diesen Gründen verletzt die Bestrafung der Beschwerdeführer wegen des Vertriebs von Erzeugnissen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten und menschlichen Ausscheidungen enthalten, Art. 10 EMRK nicht.
2. Die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 berufen sich auf Rechtsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB. Sie seien Verkäuferinnen ohne rechtliche Kenntnisse und hätten keine Veranlassung gehabt, daran zu zweifeln, dass der Handel mit den inkriminierten Magazinen und Videofilmen rechtens sei, zumal die Behörden während Jahren nie den geringsten Vorbehalt angemeldet hätten.
Auf Rechtsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB kann sich nur berufen, wer zureichende Gründe zur Annahme hat, er tue überhaupt nichts Unrechtes, und nicht schon, wer die Tat bloss für straflos hält (BGE 104 IV 217 E. 2). Sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen bzw. mit Gewalttätigkeiten gelten nach weit verbreiteter Auffassung als bizarr oder abartig. Der Vertrieb von pornographischen Darstellungen, die sexuelle Handlungen dieser Art zum Inhalt haben, steht, auch wenn damit ausschliesslich interessierte und eingeweihte Erwachsene bedient werden, in einem Widerspruch zu den ethischen, sittlichen Wertvorstellungen weiter Kreise. Damit liegt die Möglichkeit nahe, dass der Handel gegen die Rechtsordnung verstossen könnte. Wer solche pornographische Darstellungen vertreibt, ohne vorgängig die Rechtslage abzuklären, hat keine zureichenden Gründe zur Annahme, er tue überhaupt nichts Unrechtes. Dass die Behörden offenbar während Jahren nicht eingeschritten waren, kann allenfalls den Irrtum begründen, der Vertrieb solcher Erzeugnisse sei nicht strafbar. Dies reicht aber zur Annahme eines Rechtsirrtums nicht aus. In BGE 121 IV 109 E. 5b S. 125, worauf in der Beschwerde hingewiesen wird, stand nicht ein Rechtsirrtum hinsichtlich des pornographischen Charakters der Tonaufnahmen zur Diskussion, sondern die Frage, ob der Verantwortliche der PTT für den Telekiosk rechtsirrtümlich habe annehmen können, dass das ihm zur Last gelegte Verhalten keine Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB sei, was aus mehreren Gründen verneint wurde.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer 1 kaufte Original-Videofilme ein, die einerseits "harte", andererseits "weiche" Pornographie enthielten. Er kopierte die Originale, welche auf einer Tonspur durchwegs auch urheberrechtlich geschützte Musik enthielten, in seinem Ladengeschäft mit mehreren Videorecordern auf Leerkassetten, die er zu diesem Zweck gekauft hatte. Von einem Film fertigte er jeweils durchschnittlich fünf Kopien an. Im Laufe der Zeit wuchs sein Vorrat an Kopien, einschliesslich der Kopien von Videofilmen, die verbotene "harte" Pornographie enthielten, auf ca. 9'500 Stück. Der Kunde, der sich für Filme aus dem Sortiment des Beschwerdeführers 1 interessierte, konnte sich anhand von Kassetten, die - in die Originalhülle verpackt - zur Ansicht in den Regalen ausgestellt waren, oder auf Grund eines vom Beschwerdeführer 1 erstellten und laufend erweiterten Titelverzeichnisses für die Filme entscheiden, die er zu erwerben gedachte. Wenn ein Kunde sich zum Kauf entschlossen hatte, erhielt er gegen Bezahlung des Kaufpreises, der von der Spieldauer des Films abhing, eine Kopie des ausgesuchten Titels aus dem Bestand der vom Beschwerdeführer 1 hergestellten Kopien. Die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 beteiligten sich als Verkäuferinnen am Verkauf der Kopien.
3.2 Gemäss Art. 67 Abs. 1 URG wird auf Antrag der in ihren Rechten verletzten Person wegen Urheberrechtsverletzung mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer vorsätzlich und unrechtmässig auf irgendeine Weise Werkexemplare herstellt (lit. e), Werkexemplare anbietet, veräussert oder sonst wie verbreitet (lit. f). Wer eine Tat nach Absatz 1 gewerbsmässig begangen hat, wird von Amtes wegen verfolgt; die Strafe ist Gefängnis und Busse bis zu 100'000 Franken (Art. 67 Abs. 2 URG). Werke im Sinne des Urheberrechts sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben (Art. 2 Abs. 1 URG). Dazu gehören unter anderem Werke der Musik und andere akustische Werke (Art. 2 Abs. 2 lit. b URG), fotografische, filmische und andere visuelle oder audiovisuelle Werke (Art. 2 Abs. 2 lit. g URG).
Der Urheber oder die Urheberin hat das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 Abs. 1 URG). Sie haben unter anderem das Recht, Werkexemplare wie Druckerzeugnisse, Tonbild- oder Datenträger herzustellen (Art. 10 Abs. 2 lit. a URG), Werkexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG). Veröffentlichte Werke dürfen zum Eigengebrauch verwendet werden (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 URG). Als Eigengebrauch gilt unter anderem jede Werkverwendung im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden sind, wie Verwandte oder Freunde (Art. 19 Abs. 1 lit. a URG). Wer zum Eigengebrauch berechtigt ist, darf die dazu erforderlichen Werkexemplare auch durch Dritte herstellen lassen; als Dritte im Sinne dieses Absatzes gelten auch Bibliotheken, die ihren Benützern Kopiergeräte zur Verfügung stellen (Art. 19 Abs. 2 URG). Ausserhalb des privaten Kreises ist die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare nicht zulässig (Art. 19 Abs. 3 lit. a URG).
Nach Art. 20 Abs. 1 URG ist die Werkverwendung im privaten Kreis gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a URG unter Vorbehalt von Abs. 3 vergütungsfrei. Wer als Drittperson nach Art. 19 Abs. 2 URG Werke auf irgendwelche Art vervielfältigt, schuldet dem Urheber oder der Urheberin hiefür eine Vergütung (Art. 20 Abs. 2 URG). Wer Leerkassetten und andere zur Aufnahme von Werken geeignete Ton- und Tonbildträger herstellt oder importiert, schuldet dem Urheber oder der Urheberin für die Werkverwendungen nach Art. 19 URG eine Vergütung (Art. 20 Abs. 3 URG). Die Vergütungsansprüche können nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden (Art. 20 Abs. 4 URG).
3.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, sie hätten die Kopien nicht unrechtmässig hergestellt und veräussert. Vielmehr liege rechtmässiger Eigengebrauch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 URG vor. Die Kunden hätten die Kopien für den Eigengebrauch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a URG verwendet. Die Kunden hätten diese Kopien, das heisst diese Werkexemplare, allerdings nicht selber angefertigt, sondern durch den Beschwerdeführer 1, mithin durch einen Dritten im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG, herstellen lassen. Mangels abweichender tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz sei davon auszugehen, dass auf sämtlichen Leerkassetten, welche der Beschwerdeführer 1 zur Herstellung der Kopien verwendet habe, die gemäss Art. 20 Abs. 3 URG geschuldete Vergütung geleistet worden sei. Es sei nach dem geltenden Recht erlaubt, Kopien zum Eigengebrauch durch Dritte herstellen zu lassen, welche Dritte, zum Beispiel eine Zentralbibliothek, nicht zum privaten Kreis des Eigengebrauchers gehören müssten. Wesentlich sei einzig, dass im Fall des Kopierens auf eine Leerkassette die gemäss Art. 20 Abs. 3 URG geschuldete Gebühr geleistet worden sei. Jeder Dritte könne beauftragt werden, mit Hilfe einer abgabebelasteten Leerkassette eine Kopie für den Privatgebrauch des Auftraggebers anzufertigen. Dass dies nach dem geltenden Recht zulässig sei, ergebe sich auch aus dem Erläuternden Bericht (des Instituts für Geistiges Eigentum) zur geplanten Änderung des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte. Danach soll neu unter anderem das Kopieren für den Privatgebrauch durch Dritte nur mehr innerhalb des privaten Kreises möglich sein. Mit andern Worten wäre nach diesem Änderungsvorschlag das Kopieren etwa durch die Zentralbibliothek zu Gunsten von Privaten, die über keine eigenen Kopiergeräte verfügen, nicht mehr möglich; ebenso wenig dürfte die Zentralbibliothek gestatten, dass Private die Kopiergeräte der Bibliothek selbständig benützen. Darin liege selbstverständlich ein fundamentaler Einbruch in das bisherige System des freien privaten Gebrauchs. Ob dieser Änderungsvorschlag sich durchsetzen werde, bleibe dahingestellt. Entscheidend sei vorliegend einzig eines: Das Kopierenlassen zum Privatgebrauch durch Dritte unter Verwendung von abgabebelasteten Leerkassetten sei nach dem geltenden Recht zulässig; andernfalls wäre eine Gesetzesrevision, welche dies ausschliessen soll, wenig sinnvoll.
3.4 Gemäss den Feststellungen der kantonalen Instanzen fertigte der Beschwerdeführer 1 die Kopien auf Vorrat an, mithin nicht jeweils erst, nachdem sich ein Kunde für einen bestimmten Videofilm entschieden hatte. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 277bis BStP [SR 312.0]).
Der Beschwerdeführer 1 stellte die Kopien unstreitig nicht für seinen eigenen Gebrauch oder für den Gebrauch durch ihm eng verbundene Personen her. Er fertigte sie vielmehr auf Vorrat an, um sie in der Folge an Kunden zu veräussern. Allerdings verwendeten die Kunden, wovon auszugehen ist, die gekauften Kopien zum Eigengebrauch. Doch sind in Anbetracht der festgestellten Sachlage die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 2 URG nicht erfüllt. Die Kunden liessen nicht im Sinne dieser Bestimmung als zum Eigengebrauch Berechtigte die dazu erforderlichen Werkexemplare (das heisst die Kopien) durch Dritte (das heisst durch den Beschwerdeführer 1) herstellen. Vielmehr kauften sie Kopien, die bereits vorhanden waren und im Ladengeschäft des Beschwerdeführers 1 lagerten. Dies ist kein Anwendungsfall von Art. 19 Abs. 2 URG (siehe zum Ganzen CHRISTOPH GASSER, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Diss. Bern 1997, S. 110).
3.5 Selbst wenn man davon ausgehen wollte, der Beschwerdeführer 1 habe, zumindest in Einzelfällen, eine Kopie erst hergestellt, nachdem ein Kunde sich für einen bestimmten Videofilm entschieden hatte, wären die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 2 URG nicht erfüllt. Der Inhaber einer Buchhandlung oder einer Videothek ist nicht berechtigt, an Stelle der originalen Werkexemplare Kopien zu verkaufen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Kopien auf Vorrat angefertigt oder erst hergestellt werden, nachdem ein Kunde sich für ein bestimmtes Buch beziehungsweise einen bestimmten Videofilm entschieden hat.
Zwar ist es unerheblich, dass die Kunden weder Eigentum noch Besitz an den originalen Werkexemplaren hatten, von denen sie durch den Beschwerdeführer 1 Kopien anfertigen liessen. Der rechtmässige tatsächliche Zugang zum Originalexemplar, das man zum Eigengebrauch kopieren (lassen) will, genügt (siehe CHRISTOPH GASSER, a.a.O., S. 60 ff.; DENIS BARRELET/WILLY EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 2. Aufl. 2000, Art. 19 URG N. 7b, 20). Er ist gegeben, wenn etwa der Inhaber einer Videothek bereit ist, aus den in seinem Sortiment enthaltenen originalen Werkexemplaren auszugsweise Kopien für dritte Eigengebraucher anzufertigen. Die Schranke liegt insoweit allein in Art. 19 Abs. 3 lit. a URG.
Gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. a URG ist die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare ausserhalb des privaten Kreises nicht zulässig. Art. 19 Abs. 2 URG betreffend das Herstellenlassen von Werkexemplaren zum Eigengebrauch durch Dritte steht unter dem Vorbehalt von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG. Es ist somit erlaubt, zum Eigengebrauch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a URG Auszüge aus im Handel erhältlichen Werkexemplaren (etwa Büchern, Videofilmen etc.) durch einen Dritten im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG kopieren zu lassen; es ist hingegen untersagt, im Handel erhältliche Werkexemplare vollständig oder weitgehend vollständig zum Eigengebrauch durch Dritte kopieren zu lassen (siehe zum Ganzen DENIS BARRELET/WILLY EGLOFF, a.a.O., Art. 19 URG N. 7, 10, 22 ff.; CHRISTOPH GASSER, a.a.O., S. 112 ff.; Botschaft des Bundesrates zum Urheberrechtsgesetz etc., BBl 1989 III 475 ff., S. 541).
Diese sich bereits aus dem geltenden Recht ergebende Regelung soll gemäss den Ausführungen im Erläuternden Bericht zur Änderung des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte durch eine neue Fassung von Art. 19 deutlicher zum Ausdruck gebracht werden. Der Erläuternde Bericht (S. 9) hält fest, in Art. 19 Abs. 2 gemäss der vorgeschlagenen Fassung werde lediglich zwecks "Klarstellung" und zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten "ausdrücklich" darauf hingewiesen, "dass die Befugnis, sich für den Eigengebrauch Kopien durch Dritte herstellen zu lassen, unter Vorbehalt von Artikel 19 Absatz 3 gilt". Es sei also beispielsweise "nicht zulässig, in einem Geschäft ganze Tonträger oder Videokassetten für den privaten Gebrauch der Kunden zu vervielfältigen, oder der Kundschaft entsprechende Selbstbedienungsgeräte bereitzustellen" (S. 9). Im Erläuternden Bericht wird ausdrücklich festgehalten, dass die vorgeschlagene Änderung von Art. 19 Abs. 2 URG lediglich der Klarstellung diene und an der geltenden Rechtslage nichts ändere (S. 9).
3.6 Wohl ist mangels abweichender tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass auf den vom Beschwerdeführer 1 zur Anfertigung der Kopien verwendeten Leerkassetten die gemäss Art. 20 Abs. 3 URG geschuldete Vergütung geleistet worden ist. Daraus folgt aber entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht, dass sie uneingeschränkt Werkexemplare für den Eigengebrauch Dritter kopieren durften. Die diesbezüglichen Schranken ergeben sich aus Art. 19 Abs. 3 lit. a URG, wonach ausserhalb des privaten Kreises die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare unzulässig ist.
3.7 Der Beschwerdeführer 1 hat somit im Sinne von Art. 67 Abs. 1 lit. e URG unrechtmässig Werkexemplare hergestellt, und die Beschwerdeführer haben im Sinne von Art. 67 Abs. 1 lit. f URG unrechtmässig Werkexemplare veräussert.
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Pornographie dure (art. 197 ch. 3 CP); liberté d'expression (art. 10 CEDH). La répression de la diffusion de magazines et de cassettes-vidéo, qui ont comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des excréments humains ou comprenant des actes de violence, n'est pas contraire à la liberté d'expression même si ces produits sont offerts exclusivement à des adultes intéressés et initiés (consid. 1).
Art. 20 CP.
Erreur de droit non admise (consid. 2).
Violation du droit d'auteur (art. 67 al. 1 let. e, let. f et al. 2 LDA); utilisation à des fins privées (art. 19 LDA).
Le propriétaire d'un magasin, qui reproduit la totalité ou l'essentiel d'exemplaires d'oeuvres disponibles sur le marché et qui cède les copies à des clients pour leur propre usage, réalise l'infraction de violation du droit d'auteur (consid. 3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 IV 201
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128 IV 201
Sachverhalt ab Seite 202
A.- Das Strafgericht Basel-Stadt (Dreiergericht) sprach X. am 12. August 1999 der mehrfachen Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 StGB), der gewerbsmässigen Urheberrechtsverletzung (Art. 67 Abs. 1 lit. e und f sowie Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [URG; SR 231.1]) sowie des unlauteren Wettbewerbs (Art. 23 UWG [SR 241]) schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 12 Monaten und zu einer Busse von 10'000 Franken. Es verurteilte Y. wegen mehrfacher Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 StGB) und wegen gewerbsmässiger Urheberrechtsverletzung (Art. 67 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 URG) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von vier Monaten und zu einer Busse von 1'000 Franken. Z. wurde wegen mehrfacher Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 StGB) und wegen Gehilfenschaft zur Urheberrechtsverletzung (Art. 67 Abs. 1 lit. f URG i.V.m. Art. 25 StGB) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat verurteilt.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies am 16. November 2001 die von den Verurteilten eingereichten Appellationen ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
B.- Die drei Verurteilten führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Art. 197 StGB ("Pornographie") lautet:
1. Wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft.
2. Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1 öffentlich ausstellt oder zeigt oder sie sonst jemandem unaufgefordert anbietet, wird mit Busse bestraft.
Wer die Besucher von Ausstellungen oder Vorführungen in geschlossenen Räumen im voraus auf deren pornographischen Charakter hinweist, bleibt straflos.
3. Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft.
Die Gegenstände werden eingezogen.
4. Handelt der Täter aus Gewinnsucht, so ist die Strafe Gefängnis und Busse.
5. Gegenstände oder Vorführungen im Sinne der Ziffern 1-3 sind nicht pornographisch, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert haben.
Art. 197 StGB ist durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. April 2002, durch eine neue Ziffer 3bis ergänzt worden, die lautet (siehe AS 2002 S. 408, 409):
Mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse wird bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren oder sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt. Die Gegenstände werden eingezogen.
Die Beschwerdeführer wurden wegen mehrfacher Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB verurteilt, weil sie als Inhaber bzw. als Angestellte eines Sex- und Erotikshops Magazine und Videofilme, welche unstreitig im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 und Ziff. 3 StGB pornographische Bildaufnahmen enthielten, die einerseits sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen (im konkreten Fall mit Urin und/oder Kot) und andererseits sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt hatten, an interessierte und eingeweihte Erwachsene zum privaten Gebrauch verkauften und verliehen.
Der Vertrieb solcher Erzeugnisse ist gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB uneingeschränkt verboten und bei vorsätzlichem Handeln strafbar, mithin auch dann, wenn damit ausschliesslich Erwachsene bedient werden, die sich für solche Erzeugnisse in Kenntnis ihres wesentlichen Inhalts interessieren und sie ausschliesslich im privaten bzw. intimen Rahmen betrachten wollen (siehe zum Ganzen die Botschaften des Bundesrates, BBl 1985 II 1009 ff., S. 1091; BBl 2000 S. 2943 ff., 2947).
1.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, der Verkauf und der Verleih solcher Magazine und Filme falle unter die Meinungsäusserungsfreiheit im Sinne von Art. 10 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) und dürfe nicht bestraft werden, soweit interessierte, eingeweihte Erwachsene bedient würden, da insoweit eine Bestrafung nicht im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK zum Schutze der Moral oder anderer in dieser Bestimmung genannter Güter notwendig sei. Bei Filmen und Magazinen, welche pornographische Bildaufnahmen enthalten, die sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen zum Inhalt haben, sei nicht der geringste Schutzzweck zu erkennen. Entsprechendes gelte für pornographische Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, sofern diese erkennbar mit dem Einverständnis der Beteiligten praktiziert würden. Kaum jemand käme wohl heute auf die Idee, einem erwachsenen Paar zu verbieten, zur Lustgewinnung in der Zweisamkeit einverständlich sich der menschlichen Ausscheidungen (Urin, Kot) und sog. sadomasochistischer Praktiken zu bedienen. Daher sei nicht einzusehen, weshalb die Darstellung solcher Praktiken verboten und strafbar sei, sofern sie nicht in der Öffentlichkeit erfolge und soweit sie nicht für Jugendliche zugänglich sei. Es sei nicht einzusehen, warum der Staat die interessierten, eingeweihten erwachsenen Konsumenten bevormunden solle. Genau dies verbiete Art. 10 EMRK betreffend die Meinungsäusserungsfreiheit. Auch wenn derartige Darstellungen den moralischen Vorstellungen eines grossen Teils der Bevölkerung widersprechen mögen, würden sie doch von einer Minderheit gesucht. In einem freiheitlichen, demokratischen Staat hätten aber auch die Interessen der Minderheiten Anrecht auf Berücksichtigung. Die Beschwerdeführer berufen sich, wie schon im kantonalen Verfahren, im Besonderen auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Josef Felix Müller gegen Schweiz vom 24. Mai 1988 und auf den Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Scherer gegen Schweiz vom 14. Januar 1993. Aus diesen Entscheiden ergebe sich, dass auch pornographische Darstellungen unter den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit im Sinne von Art. 10 EMRK fielen und dass die Antwort auf die Frage, ob eine Bestrafung wegen solcher Darstellungen gegen das Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit verstosse, massgeblich auch davon abhänge, welchen Personen die pornographischen Darstellungen zugänglich gemacht werden.
1.2 Gemäss Art. 191 BV ("massgebendes Recht") sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die andern rechtsanwendenden Behörden massgebend. Die Bestimmung, die in den eidgenössischen Räten unbestritten war, entspricht der bisherigen Regelung. Die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 113 Abs. 3 aBV gilt auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung. Das Bundesgericht muss mithin die in den Bundesgesetzen enthaltenen Bestimmungen anwenden, selbst wenn sie der Verfassung widersprechen sollten (Anwendungsgebot). Es muss sie aber verfassungs- und EMRK-konform auslegen, soweit ein Auslegungsspielraum besteht (BGE 126 IV 236 E. 4b S. 248). Dabei sind, wie sich übrigens auch aus Art. 197 Ziff. 5 StGB ergibt, im Rahmen der gebotenen verfassungskonformen Auslegung auch die Grundrechte zu berücksichtigen, etwa die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV), die Wissenschaftsfreiheit (Art. 20 BV) und die Kunstfreiheit (Art. 21 BV), aber auch die Menschenwürde (Art. 7 BV).
Der inkriminierte Vertrieb der fraglichen Magazine und Videofilme fällt in Anbetracht von deren Inhalt und mit Rücksicht auf den von den Beschwerdeführern damit verfolgten kommerziellen Zweck offensichtlich unter den Anwendungsbereich von Art. 197 Ziff. 3 StGB. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde geforderte Freispruch lässt sich nicht auf dem Wege einer verfassungskonformen, einschränkenden Auslegung von Art. 197 Ziff. 3 StGB erreichen.
1.3 Nach Art. 191 BV sind allerdings nicht nur Bundesgesetze, sondern auch das Völkerrecht für das Bundesgericht massgebend. In der Rechtsprechung zur alten Bundesverfassung hat das Bundesgericht verschiedentlich erklärt, dass sich die Eidgenossenschaft nicht unter Berufung auf inländisches Recht ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen entziehen könne. Das Landesrecht müsse daher in erster Linie völkerrechtskonform ausgelegt werden (BGE 125 II 417 E. 4c mit Hinweisen). Im Konfliktfall könne Völkerrecht dem Landesrecht prinzipiell vorgehen, weshalb eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts im Einzelfall nicht angewendet werden könne. Eine solche Konfliktregelung dränge sich umso mehr auf, wenn sich der Vorrang aus einer völkerrechtlichen Norm ableite, die dem Schutz der Menschenrechte diene. Offen gelassen wurde, ob in anderen Fällen davon abweichende Konfliktlösungen in Betracht zu ziehen seien (BGE 125 II 417 E. 4d mit Hinweisen). Im zitierten Entscheid ist das Bundesgericht unmittelbar gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK (betreffend den Anspruch auf gerichtliche Beurteilung) auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid des Bundesrates betreffend die Einziehung von Propagandamaterial der Kurdischen Arbeiterpartei PKK eingetreten, obschon die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (und auch eine andere Beschwerde) nach der Bundesgesetzgebung (Art. 98 lit. a e contrario, Art. 100 Abs. 1 lit. a OG) unzulässig ist. In BGE 125 III 209 E. 6e wird offen gelassen, ob und wie weit Konventionsrecht eine Regelung des Zivilgesetzbuches überhaupt zu "korrigieren" vermöchte; die Frage musste nicht entschieden werden, weil die zu beurteilende Bürgerrechtsregelung des ZGB gemäss den Erwägungen im zitierten Entscheid nicht unter den Schutzbereich der EMRK fällt. Der Entscheid verweist auf ein "obiter dictum" in BGE 122 II 485 betreffend Vorrang des Völkerrechts und bemerkt, darin werde angedeutet, wie das Bundesgericht den Konflikt zwischen Bundesgesetz und Völkerrecht dereinst zu lösen gewillt sein könnte, wenn er denn einmal einträte. BGE 128 III 113 E. 3a hält fest, dass der Prüfung einer eidgenössischen Gesetzesbestimmung auf ihre Vereinbarkeit mit der Europäischen Menschenrechtskonvention nichts entgegenstehe. Nach ausführlicher Prüfung wird erkannt, dass das Verbot der Eheschliessung zwischen Stiefeltern und Stiefkindern gemäss Art. 95 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB mit Art. 12 EMRK betreffend Recht auf Eheschliessung vereinbar ist.
Am 12. März 2000 haben Volk und Stände der Änderung der Bundesverfassung betreffend Justizreform zugestimmt. Diese Reform sieht - entgegen dem Vorschlag des Bundesrates - die Einführung einer Verfassungsgerichtsbarkeit in Bezug auf Bundesgesetze nicht vor. BGE 128 IV 117 E. 3b lässt offen, ob diese politische Entscheidung Konsequenzen in Bezug auf die frühere Rechtsprechung zum Verhältnis zwischen Landesrecht und Konventionsrecht habe.
1.4 Demnach ist zu prüfen, ob die Verurteilung der Beschwerdeführer wegen Vertriebs von Erzeugnissen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten und mit menschlichen Ausscheidungen wiedergeben, mit dem Recht auf freie Meinungsäusserung gemäss Art. 10 EMRK vereinbar ist.
1.4.1 Die Freiheit der Meinungsäusserung gemäss Art. 10 EMRK erstreckt sich nicht allein auf ideelle Inhalte, sondern ebenfalls auf kommerzielle Ausdrucksformen wie die Werbung eines Anwalts oder die Ausstrahlung eines Satellitenfernsehprogramms zu reinen Werbezwecken (Urteile des EGMR i.S. Casado Coca gegen Spanien vom 24. Februar 1994, Serie A, Bd. 285, Ziff. 35 und i.S. Autronic AG gegen Schweiz vom 22. Mai 1990, Serie A, Bd. 178, Ziff. 47; BGE 120 Ib 142 E. 4a; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, N. 613 f.). Auch pornographische Darstellungen werden von Art. 10 EMRK erfasst, selbst wenn sie keinen informativen Gehalt aufweisen, sondern rein kommerziellen Zwecken dienen. Denn die genannte Konventionsgarantie schützt - ohne Wertung des Inhalts - alle Formen der Äusserung (Entscheid der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Scherer gegen Schweiz vom 14. Januar 1993, Nr. 17116/90, Ziff. 53; VILLIGER, a.a.O., N. 615; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 207; noch offen BGE 114 IV 116 E. 4b S. 120 f.; kritisch MARTIN SCHUBARTH, Europäische Vielfalt und Strassburger Zentralismus, in: SJZ 93/1997 S. 386). Dementsprechend wird auch der von den Beschwerdeführern vorgenommene Verkauf pornographischer Magazine und Videokassetten durch Art. 10 EMRK geschützt.
1.4.2 Nach Art. 10 Ziff. 2 EMRK kann die Ausübung der Meinungsäusserungsfreiheit bestimmten vom Gesetz vorgesehenen Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden, wie sie in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse namentlich der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung, des Schutzes der Gesundheit und der Moral, des Schutzes des guten Rufs oder der Rechte anderer notwendig sind.
Die Strafbarkeit pornographischer Darstellungen mit Gewalttätigkeiten und menschlichen Ausscheidungen gemäss Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB dient dem Schutz der öffentlichen Moral und damit eng verknüpft jenem der Rechte anderer. Es soll der Verrohung auf dem Gebiet der Sexualität vorgebeugt werden (JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl. 1997, S. 419). Insbesondere soll verhindert werden, dass die unter Strafe gestellten Darstellungen beim Betrachter die Bereitschaft erhöhen, das Gesehene selber nachzuahmen; es soll also eine korrumpierende Wirkung dieser Darstellungen vermieden werden (BGE 124 IV 106 E. 3c/aa S. 111 f.). Bei diesen mit Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB verfolgten Zielen handelt es sich um Motive, die gemäss Art. 10 Ziff. 2 EMRK eine Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit grundsätzlich rechtfertigen.
1.4.3 Die Vereinbarkeit der angefochtenen Bestrafung mit Art. 10 EMRK setzt jedoch zusätzlich voraus, dass sie zur Verfolgung der genannten Ziele in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist, sie also einem dringenden sozialen Bedürfnis entspricht (Entscheid des EGMR i.S. Felix Müller gegen Schweiz vom 24. Mai 1988, Serie A, Bd. 133, Ziff. 32). Die strafrechtliche Ahndung des Verkaufs der fraglichen pornographischen Erzeugnisse muss mit anderen Worten im Blick auf die verfolgten Ziele verhältnismässig erscheinen.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes steht dem nationalen Gesetzgeber bei der Bestimmung der Erfordernisse der öffentlichen Moral ein weites Ermessen zu. Denn es bestehe keine einheitliche europäische Vorstellung von Moral. Vielmehr unterschieden sich die Anschauungen über moralische Erfordernisse zeitlich und örtlich. Zurzeit seien die Auffassungen - gerade im Bereich der Sexualmoral - von tief greifenden Wandlungen gekennzeichnet (Entscheid des EGMR i.S. Felix Müller, a.a.O., Ziff. 35; Entscheid der Kommission i.S. Scherer, a.a.O., Ziff. 58). Diesen Ermessensspielraum des Gesetzgebers hat auch das Bundesgericht zu achten. Es auferlegt sich daher bei der Beurteilung moralischer Vorstellungen im Bereich der Pornographie Zurückhaltung.
1.4.4 Die Beschwerdeführer wurden unter anderem bestraft, weil die von ihnen vertriebenen Magazine und Videokassetten sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten enthalten. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass ein Verbot und die Bestrafung solcher Gewaltdarstellungen zum angestrebten Schutz der Gesellschaft vor Verrohung geboten sind. Dass der Verkauf ausschliesslich an eingeweihte Erwachsene und nicht an Jugendliche erfolgte, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Der Schutz der Jugend vor pornographischen Darstellungen bzw. der Erwachsenen vor ungewollter Konfrontation mit solchen Erzeugnissen sind wohl Motive, welche nach der Rechtsprechung Einschränkungen der Meinungsäusserungsfreiheit rechtfertigen. Der Gesetzgeber stellt denn auch aus diesen Gründen die sog. weiche Pornographie in gewissen Fällen unter Strafe (vgl. Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB). Dies schliesst aber nicht aus, sog. harte Pornographie, namentlich Darstellungen mit Gewalttätigkeiten, wegen der von ihr ausgehenden verrohenden Wirkung strenger zu behandeln und sie generell unter Strafe zu stellen, wie dies in der Schweiz der Fall ist (Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB). Aus dem von den Beschwerdeführern erwähnten Entscheid der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Scherer ergibt sich nichts Gegenteiliges. Es wurde darin zwar darauf abgestellt, ob die Filmvorführung für Jugendliche und Erwachsene ohne ihr Einverständnis zugänglich war, aber es handelte sich dabei allein um sog. weiche Pornographie (Aufnahmen homosexueller Handlungen) und nicht um Gewaltdarstellungen (a.a.O., Ziff. 16 f., 59 ff.), weshalb sich daraus für den hier zu beurteilenden Fall nichts ableiten lässt.
1.4.5 Die Bestrafung der Beschwerdeführer erfolgte allerdings auch wegen des Vertriebs von Erzeugnissen, die sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen (Urin, Kot) darstellen. Die Notwendigkeit, diese sog. Exkrementenpornographie zum Schutz der öffentlichen Moral unter Strafe zu stellen, erscheint weniger eindeutig, als dies bei der soeben erwähnten Gewaltpornographie der Fall ist. Davon geht auch der Gesetzgeber aus, wenn er im neu ins Strafgesetzbuch eingefügten Art. 197 Ziff. 3bis die Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen nicht erwähnt. Er zieht damit den Kreis der Strafbarkeit enger als in der Grundnorm von Art. 197 Ziff. 3, d.h. er lässt den Erwerb und Besitz dieser Art von Pornographie straflos. Allerdings sah sich der Gesetzgeber bei der erwähnten, vor kurzem erfolgten Revision des Strafgesetzbuchs nicht veranlasst, pornographische Darstellungen mit menschlichen Ausscheidungen inskünftig von der harten Pornographie auszunehmen und sie generell den Bestimmungen über die weiche Pornographie zu unterstellen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 2000 S. 2982). Der von den Beschwerdeführern getätigte Vertrieb bleibt damit weiterhin strafbar.
Auch wenn es Stimmen gibt, die eine weitere Einschränkung der Strafbarkeit der Exkrementenpornographie - namentlich ihre Gleichstellung mit der weichen Pornographie - verlangen, vermag dies die Rechtfertigung der heutigen Regelung im Blick auf die Meinungsäusserungsfreiheit nicht in Frage zu stellen. Der Gesetzgeber überschreitet das ihm in diesem Bereich zustehende Ermessen nicht, wenn er davon ausgeht, dass nach der vorherrschenden Moral sexuelle Handlungen mit Urin und Kot von weiten Teilen der Bevölkerung als bizarr und pervers empfunden werden. Wie bereits erwähnt, lässt Art. 197 Ziff. 3 StGB den Erwerb und Besitz exkrementenpornographischer Erzeugnisse straflos und verbietet nur Handlungen, die zu ihrer Verbreitung beitragen. Die Strafnorm will also der kommerziellen Ausbeutung solcher als abartig empfundener Sexualpraktiken und der damit verbundenen Gefahr der Verrohung der Sexualität Einhalt gebieten. Zugleich dient sie dem Schutz der Darsteller solcher Handlungen vor erniedrigender und menschenunwürdiger Behandlung (vgl. BGE 124 IV 106 E. 3c/aa S. 112). Das Interesse an diesem Schutz der öffentlichen Moral rechtfertigt die von den Beschwerdeführern gerügte Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit.
Dieses Ergebnis steht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention. Es trifft wohl zu, dass in den beiden bereits erwähnten Entscheiden i.S. Felix Müller und Scherer dem Umstand massgebliche Bedeutung zukam, ob die pornographischen Vorführungen auch für Jugendliche zugänglich waren und Erwachsene damit ungewollt konfrontiert werden konnten. Es wurde jedoch bereits dargelegt, dass harte Pornographie auch dann unter Strafe gestellt werden kann, wenn sie nur Erwachsenen mit deren Einverständnis gezeigt wird (E. 1.4.4).
1.4.6 Aus diesen Gründen verletzt die Bestrafung der Beschwerdeführer wegen des Vertriebs von Erzeugnissen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten und menschlichen Ausscheidungen enthalten, Art. 10 EMRK nicht.
2. Die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 berufen sich auf Rechtsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB. Sie seien Verkäuferinnen ohne rechtliche Kenntnisse und hätten keine Veranlassung gehabt, daran zu zweifeln, dass der Handel mit den inkriminierten Magazinen und Videofilmen rechtens sei, zumal die Behörden während Jahren nie den geringsten Vorbehalt angemeldet hätten.
Auf Rechtsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB kann sich nur berufen, wer zureichende Gründe zur Annahme hat, er tue überhaupt nichts Unrechtes, und nicht schon, wer die Tat bloss für straflos hält (BGE 104 IV 217 E. 2). Sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen bzw. mit Gewalttätigkeiten gelten nach weit verbreiteter Auffassung als bizarr oder abartig. Der Vertrieb von pornographischen Darstellungen, die sexuelle Handlungen dieser Art zum Inhalt haben, steht, auch wenn damit ausschliesslich interessierte und eingeweihte Erwachsene bedient werden, in einem Widerspruch zu den ethischen, sittlichen Wertvorstellungen weiter Kreise. Damit liegt die Möglichkeit nahe, dass der Handel gegen die Rechtsordnung verstossen könnte. Wer solche pornographische Darstellungen vertreibt, ohne vorgängig die Rechtslage abzuklären, hat keine zureichenden Gründe zur Annahme, er tue überhaupt nichts Unrechtes. Dass die Behörden offenbar während Jahren nicht eingeschritten waren, kann allenfalls den Irrtum begründen, der Vertrieb solcher Erzeugnisse sei nicht strafbar. Dies reicht aber zur Annahme eines Rechtsirrtums nicht aus. In BGE 121 IV 109 E. 5b S. 125, worauf in der Beschwerde hingewiesen wird, stand nicht ein Rechtsirrtum hinsichtlich des pornographischen Charakters der Tonaufnahmen zur Diskussion, sondern die Frage, ob der Verantwortliche der PTT für den Telekiosk rechtsirrtümlich habe annehmen können, dass das ihm zur Last gelegte Verhalten keine Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB sei, was aus mehreren Gründen verneint wurde.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer 1 kaufte Original-Videofilme ein, die einerseits "harte", andererseits "weiche" Pornographie enthielten. Er kopierte die Originale, welche auf einer Tonspur durchwegs auch urheberrechtlich geschützte Musik enthielten, in seinem Ladengeschäft mit mehreren Videorecordern auf Leerkassetten, die er zu diesem Zweck gekauft hatte. Von einem Film fertigte er jeweils durchschnittlich fünf Kopien an. Im Laufe der Zeit wuchs sein Vorrat an Kopien, einschliesslich der Kopien von Videofilmen, die verbotene "harte" Pornographie enthielten, auf ca. 9'500 Stück. Der Kunde, der sich für Filme aus dem Sortiment des Beschwerdeführers 1 interessierte, konnte sich anhand von Kassetten, die - in die Originalhülle verpackt - zur Ansicht in den Regalen ausgestellt waren, oder auf Grund eines vom Beschwerdeführer 1 erstellten und laufend erweiterten Titelverzeichnisses für die Filme entscheiden, die er zu erwerben gedachte. Wenn ein Kunde sich zum Kauf entschlossen hatte, erhielt er gegen Bezahlung des Kaufpreises, der von der Spieldauer des Films abhing, eine Kopie des ausgesuchten Titels aus dem Bestand der vom Beschwerdeführer 1 hergestellten Kopien. Die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 beteiligten sich als Verkäuferinnen am Verkauf der Kopien.
3.2 Gemäss Art. 67 Abs. 1 URG wird auf Antrag der in ihren Rechten verletzten Person wegen Urheberrechtsverletzung mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer vorsätzlich und unrechtmässig auf irgendeine Weise Werkexemplare herstellt (lit. e), Werkexemplare anbietet, veräussert oder sonst wie verbreitet (lit. f). Wer eine Tat nach Absatz 1 gewerbsmässig begangen hat, wird von Amtes wegen verfolgt; die Strafe ist Gefängnis und Busse bis zu 100'000 Franken (Art. 67 Abs. 2 URG). Werke im Sinne des Urheberrechts sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben (Art. 2 Abs. 1 URG). Dazu gehören unter anderem Werke der Musik und andere akustische Werke (Art. 2 Abs. 2 lit. b URG), fotografische, filmische und andere visuelle oder audiovisuelle Werke (Art. 2 Abs. 2 lit. g URG).
Der Urheber oder die Urheberin hat das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 Abs. 1 URG). Sie haben unter anderem das Recht, Werkexemplare wie Druckerzeugnisse, Tonbild- oder Datenträger herzustellen (Art. 10 Abs. 2 lit. a URG), Werkexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG). Veröffentlichte Werke dürfen zum Eigengebrauch verwendet werden (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 URG). Als Eigengebrauch gilt unter anderem jede Werkverwendung im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden sind, wie Verwandte oder Freunde (Art. 19 Abs. 1 lit. a URG). Wer zum Eigengebrauch berechtigt ist, darf die dazu erforderlichen Werkexemplare auch durch Dritte herstellen lassen; als Dritte im Sinne dieses Absatzes gelten auch Bibliotheken, die ihren Benützern Kopiergeräte zur Verfügung stellen (Art. 19 Abs. 2 URG). Ausserhalb des privaten Kreises ist die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare nicht zulässig (Art. 19 Abs. 3 lit. a URG).
Nach Art. 20 Abs. 1 URG ist die Werkverwendung im privaten Kreis gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a URG unter Vorbehalt von Abs. 3 vergütungsfrei. Wer als Drittperson nach Art. 19 Abs. 2 URG Werke auf irgendwelche Art vervielfältigt, schuldet dem Urheber oder der Urheberin hiefür eine Vergütung (Art. 20 Abs. 2 URG). Wer Leerkassetten und andere zur Aufnahme von Werken geeignete Ton- und Tonbildträger herstellt oder importiert, schuldet dem Urheber oder der Urheberin für die Werkverwendungen nach Art. 19 URG eine Vergütung (Art. 20 Abs. 3 URG). Die Vergütungsansprüche können nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden (Art. 20 Abs. 4 URG).
3.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, sie hätten die Kopien nicht unrechtmässig hergestellt und veräussert. Vielmehr liege rechtmässiger Eigengebrauch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 URG vor. Die Kunden hätten die Kopien für den Eigengebrauch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a URG verwendet. Die Kunden hätten diese Kopien, das heisst diese Werkexemplare, allerdings nicht selber angefertigt, sondern durch den Beschwerdeführer 1, mithin durch einen Dritten im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG, herstellen lassen. Mangels abweichender tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz sei davon auszugehen, dass auf sämtlichen Leerkassetten, welche der Beschwerdeführer 1 zur Herstellung der Kopien verwendet habe, die gemäss Art. 20 Abs. 3 URG geschuldete Vergütung geleistet worden sei. Es sei nach dem geltenden Recht erlaubt, Kopien zum Eigengebrauch durch Dritte herstellen zu lassen, welche Dritte, zum Beispiel eine Zentralbibliothek, nicht zum privaten Kreis des Eigengebrauchers gehören müssten. Wesentlich sei einzig, dass im Fall des Kopierens auf eine Leerkassette die gemäss Art. 20 Abs. 3 URG geschuldete Gebühr geleistet worden sei. Jeder Dritte könne beauftragt werden, mit Hilfe einer abgabebelasteten Leerkassette eine Kopie für den Privatgebrauch des Auftraggebers anzufertigen. Dass dies nach dem geltenden Recht zulässig sei, ergebe sich auch aus dem Erläuternden Bericht (des Instituts für Geistiges Eigentum) zur geplanten Änderung des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte. Danach soll neu unter anderem das Kopieren für den Privatgebrauch durch Dritte nur mehr innerhalb des privaten Kreises möglich sein. Mit andern Worten wäre nach diesem Änderungsvorschlag das Kopieren etwa durch die Zentralbibliothek zu Gunsten von Privaten, die über keine eigenen Kopiergeräte verfügen, nicht mehr möglich; ebenso wenig dürfte die Zentralbibliothek gestatten, dass Private die Kopiergeräte der Bibliothek selbständig benützen. Darin liege selbstverständlich ein fundamentaler Einbruch in das bisherige System des freien privaten Gebrauchs. Ob dieser Änderungsvorschlag sich durchsetzen werde, bleibe dahingestellt. Entscheidend sei vorliegend einzig eines: Das Kopierenlassen zum Privatgebrauch durch Dritte unter Verwendung von abgabebelasteten Leerkassetten sei nach dem geltenden Recht zulässig; andernfalls wäre eine Gesetzesrevision, welche dies ausschliessen soll, wenig sinnvoll.
3.4 Gemäss den Feststellungen der kantonalen Instanzen fertigte der Beschwerdeführer 1 die Kopien auf Vorrat an, mithin nicht jeweils erst, nachdem sich ein Kunde für einen bestimmten Videofilm entschieden hatte. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 277bis BStP [SR 312.0]).
Der Beschwerdeführer 1 stellte die Kopien unstreitig nicht für seinen eigenen Gebrauch oder für den Gebrauch durch ihm eng verbundene Personen her. Er fertigte sie vielmehr auf Vorrat an, um sie in der Folge an Kunden zu veräussern. Allerdings verwendeten die Kunden, wovon auszugehen ist, die gekauften Kopien zum Eigengebrauch. Doch sind in Anbetracht der festgestellten Sachlage die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 2 URG nicht erfüllt. Die Kunden liessen nicht im Sinne dieser Bestimmung als zum Eigengebrauch Berechtigte die dazu erforderlichen Werkexemplare (das heisst die Kopien) durch Dritte (das heisst durch den Beschwerdeführer 1) herstellen. Vielmehr kauften sie Kopien, die bereits vorhanden waren und im Ladengeschäft des Beschwerdeführers 1 lagerten. Dies ist kein Anwendungsfall von Art. 19 Abs. 2 URG (siehe zum Ganzen CHRISTOPH GASSER, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Diss. Bern 1997, S. 110).
3.5 Selbst wenn man davon ausgehen wollte, der Beschwerdeführer 1 habe, zumindest in Einzelfällen, eine Kopie erst hergestellt, nachdem ein Kunde sich für einen bestimmten Videofilm entschieden hatte, wären die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 2 URG nicht erfüllt. Der Inhaber einer Buchhandlung oder einer Videothek ist nicht berechtigt, an Stelle der originalen Werkexemplare Kopien zu verkaufen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Kopien auf Vorrat angefertigt oder erst hergestellt werden, nachdem ein Kunde sich für ein bestimmtes Buch beziehungsweise einen bestimmten Videofilm entschieden hat.
Zwar ist es unerheblich, dass die Kunden weder Eigentum noch Besitz an den originalen Werkexemplaren hatten, von denen sie durch den Beschwerdeführer 1 Kopien anfertigen liessen. Der rechtmässige tatsächliche Zugang zum Originalexemplar, das man zum Eigengebrauch kopieren (lassen) will, genügt (siehe CHRISTOPH GASSER, a.a.O., S. 60 ff.; DENIS BARRELET/WILLY EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 2. Aufl. 2000, Art. 19 URG N. 7b, 20). Er ist gegeben, wenn etwa der Inhaber einer Videothek bereit ist, aus den in seinem Sortiment enthaltenen originalen Werkexemplaren auszugsweise Kopien für dritte Eigengebraucher anzufertigen. Die Schranke liegt insoweit allein in Art. 19 Abs. 3 lit. a URG.
Gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. a URG ist die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare ausserhalb des privaten Kreises nicht zulässig. Art. 19 Abs. 2 URG betreffend das Herstellenlassen von Werkexemplaren zum Eigengebrauch durch Dritte steht unter dem Vorbehalt von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG. Es ist somit erlaubt, zum Eigengebrauch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a URG Auszüge aus im Handel erhältlichen Werkexemplaren (etwa Büchern, Videofilmen etc.) durch einen Dritten im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG kopieren zu lassen; es ist hingegen untersagt, im Handel erhältliche Werkexemplare vollständig oder weitgehend vollständig zum Eigengebrauch durch Dritte kopieren zu lassen (siehe zum Ganzen DENIS BARRELET/WILLY EGLOFF, a.a.O., Art. 19 URG N. 7, 10, 22 ff.; CHRISTOPH GASSER, a.a.O., S. 112 ff.; Botschaft des Bundesrates zum Urheberrechtsgesetz etc., BBl 1989 III 475 ff., S. 541).
Diese sich bereits aus dem geltenden Recht ergebende Regelung soll gemäss den Ausführungen im Erläuternden Bericht zur Änderung des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte durch eine neue Fassung von Art. 19 deutlicher zum Ausdruck gebracht werden. Der Erläuternde Bericht (S. 9) hält fest, in Art. 19 Abs. 2 gemäss der vorgeschlagenen Fassung werde lediglich zwecks "Klarstellung" und zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten "ausdrücklich" darauf hingewiesen, "dass die Befugnis, sich für den Eigengebrauch Kopien durch Dritte herstellen zu lassen, unter Vorbehalt von Artikel 19 Absatz 3 gilt". Es sei also beispielsweise "nicht zulässig, in einem Geschäft ganze Tonträger oder Videokassetten für den privaten Gebrauch der Kunden zu vervielfältigen, oder der Kundschaft entsprechende Selbstbedienungsgeräte bereitzustellen" (S. 9). Im Erläuternden Bericht wird ausdrücklich festgehalten, dass die vorgeschlagene Änderung von Art. 19 Abs. 2 URG lediglich der Klarstellung diene und an der geltenden Rechtslage nichts ändere (S. 9).
3.6 Wohl ist mangels abweichender tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass auf den vom Beschwerdeführer 1 zur Anfertigung der Kopien verwendeten Leerkassetten die gemäss Art. 20 Abs. 3 URG geschuldete Vergütung geleistet worden ist. Daraus folgt aber entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht, dass sie uneingeschränkt Werkexemplare für den Eigengebrauch Dritter kopieren durften. Die diesbezüglichen Schranken ergeben sich aus Art. 19 Abs. 3 lit. a URG, wonach ausserhalb des privaten Kreises die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare unzulässig ist.
3.7 Der Beschwerdeführer 1 hat somit im Sinne von Art. 67 Abs. 1 lit. e URG unrechtmässig Werkexemplare hergestellt, und die Beschwerdeführer haben im Sinne von Art. 67 Abs. 1 lit. f URG unrechtmässig Werkexemplare veräussert.
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de
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Pornografia dura (art. 197 n. 3 CP); libertà di espressione (art. 10 CEDU). La repressione della diffusione di riviste e di videocassette che hanno quale contenuto atti di natura sessuale con escrementi umani o che comprendono atti di violenza, non è contraria alla libertà di espressione, anche se questi prodotti sono offerti esclusivamente a degli adulti interessati e iniziati (consid. 1).
Art. 20 CP.
Errore di diritto non ammesso (consid. 2).
Violazione del diritto di autore (art. 67 cpv. 1 lett. e, lett. f e cpv. 2 LDA); utilizzazione a fini privati (art. 19 LDA).
Il proprietario di un negozio che riproduce la totalità o l'essenziale di esemplari di opere disponibili in commercio e che ne cede le copie a dei clienti per loro uso privato, viola il diritto di autore (consid. 3).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,418
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128 IV 216
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128 IV 216
Sachverhalt ab Seite 216
A.- Am 18. Juni 2002 reisten der mongolische Staatsangehörige X. alias Y. und zwei minderjährige Jugendliche von Frankreich kommend in Kleinlützel/SO in die Schweiz ein, um hier, wie sie gegenüber der Polizei nach anfänglichem Leugnen gestanden, Ladendiebstähle zu begehen. Am nächsten Tag wurden die drei Personen von der Zollpatrouille angehalten, als sie die Schweiz in Kleinlützel wieder verlassen wollten. X. gab zu, sie hätten in Delémont/JU, Moutier/BE, Montreux/VD und eventuell in Twann/BE Ladendiebstähle begangen. Zusätzlich werden den Drei Widerhandlungen gegen das ANAG und das SVG vorgeworfen. Die beiden minderjährigen Beteiligten wurden im Kanton Solothurn am 24. Juli 2002 zu einer Einschliessungsstrafe verurteilt. In Bezug auf X. vermochten sich die Behörden der Kantone Solothurn, Bern, Waadt und Jura in der Gerichtsstandsfrage nicht zu einigen.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn wendet sich mit Eingabe vom 26. August 2002 an die Anklagekammer des Bundesgerichts und beantragt, es sei der Gerichtsstand für X. zu bestimmen. Dieser liege jedenfalls nicht im Kanton Solothurn.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt in seiner Stellungnahme vom 29. August 2002, es seien die Behörden des Kantons Jura für berechtigt und verpflichtet zu erklären, den Angeschuldigten X. zu verfolgen und zu beurteilen.
Der Juge d'instruction du canton de Vaud und der Procureur général de la République et canton du Jura haben sich am 30. August 2002 und 5. September 2002 vernehmen lassen, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Ihrer Ansicht nach sind die Behörden des Kantons Solothurn für zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Für die Verfolgung und Beurteilung einer strafbaren Handlung sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die strafbare Handlung ausgeführt wurde (Art. 346 Abs. 1 Satz 1 StGB). Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und die Beurteilung der andern Taten zuständig (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB).
Der Beschuldigte hat seinen eigenen Angaben zufolge zusammen mit zwei Mittätern mehrere Ladendiebstähle begangen. Da sie zu diesem Zweck in die Schweiz eingereist sind, kommt bandenmässiger Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 3 StGB in Frage. Dabei handelt es sich um das mit der schwersten Strafe bedrohte Delikt, weshalb die Widerhandlungen gegen das ANAG und das SVG bei der Bestimmung des Gerichtsstandes nicht zu berücksichtigen sind.
Als für den Gerichtsstand massgebende Tatorte des bandenmässigen Diebstahls kommen nur die Kantone Bern, Jura und Waadt in Frage, während der Kanton Solothurn, wo der Beschuldigte nur geringfügigere Straftaten begangen haben soll, als Tatort ausscheidet.
Der Kanton Solothurn kann im Übrigen auch nicht in Anwendung von Art. 348 Abs. 1 StGB, der einen Anknüpfungspunkt an dem Ort, wo der Täter betreten wird, vorsieht, als Gerichtsstand bezeichnet werden, weil die mutmasslichen Tatorte bekannt sind.
Der Kanton Solothurn kommt auch nicht deshalb als Gerichtsstand in Frage, weil die beiden minderjährigen Beteiligten dort bereits zu Einschliessungsstrafen verurteilt worden sind. Haben Jugendliche als Mittäter zusammen mit Erwachsenen delinquiert, sind sie an ihrem Wohnsitz oder Aufenthaltsort zu verfolgen und zu beurteilen, während sich der Gerichtsstand für die beteiligten Erwachsenen nach den allgemeinen Regeln bestimmt (Art. 372 StGB; ERHARD SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 347).
2. Sind die strafbaren Handlungen, für die jemand verfolgt wird, mit der gleichen Strafe bedroht, so sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wird (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Im vorliegenden Fall ist bisher in keinem der Tatortkantone Bern, Jura und Waadt eine Strafanzeige eingegangen oder auf andere Weise eine Untersuchung angehoben worden. Folglich versagt dieses Kriterium.
In dieser Situation sind nach der Rechtsprechung die Behörden desjenigen Kantons zuständig, in dem ein offensichtliches Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit liegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8G.5/2000 vom 18. Februar 2000, E. 2d; BGE 123 IV 23 E. 2a). Bei nur vier Ladendiebstählen, die in drei Kantonen begangen wurden, fehlt es jedoch an einem solchen Schwergewicht (Urteile 8G.76/2002 vom 29. Juli 2002, E. 2, 8G.65/1998 vom 20. Oktober 1998, E. 2b/bb, und 8G.51/1998 vom 29. Juli 1998, E. 3a). Auch dieses Kriterium führt im vorliegenden Fall nicht weiter.
3. Hat noch keiner der Tatortkantone eine Untersuchung angehoben und besteht überdies in keinem dieser Kantone ein Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit, rechtfertigt es sich, in Analogie zu Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB darauf abzustellen, wo der Beschuldigte das erste Delikt begangen hat.
Es ist unstrittig und wird insbesondere vom Procureur général de la République et canton du Jura in seiner Eingabe ans Bundesgericht vom 5. September 2002 nicht in Frage gestellt, dass der Beschuldigte zuerst in Delémont/JU einen Diebstahl begangen hat. Folglich sind die Behörden dieses Kantons für zuständig zu erklären.
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Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; Bestimmung des Gerichtsstandes. Hat noch keiner der Tatortkantone eine Untersuchung gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB angehoben und besteht überdies in keinem dieser Kantone ein Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit, ist darauf abzustellen, wo der Beschuldigte das erste Delikt begangen hat.
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Sachverhalt ab Seite 216
A.- Am 18. Juni 2002 reisten der mongolische Staatsangehörige X. alias Y. und zwei minderjährige Jugendliche von Frankreich kommend in Kleinlützel/SO in die Schweiz ein, um hier, wie sie gegenüber der Polizei nach anfänglichem Leugnen gestanden, Ladendiebstähle zu begehen. Am nächsten Tag wurden die drei Personen von der Zollpatrouille angehalten, als sie die Schweiz in Kleinlützel wieder verlassen wollten. X. gab zu, sie hätten in Delémont/JU, Moutier/BE, Montreux/VD und eventuell in Twann/BE Ladendiebstähle begangen. Zusätzlich werden den Drei Widerhandlungen gegen das ANAG und das SVG vorgeworfen. Die beiden minderjährigen Beteiligten wurden im Kanton Solothurn am 24. Juli 2002 zu einer Einschliessungsstrafe verurteilt. In Bezug auf X. vermochten sich die Behörden der Kantone Solothurn, Bern, Waadt und Jura in der Gerichtsstandsfrage nicht zu einigen.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn wendet sich mit Eingabe vom 26. August 2002 an die Anklagekammer des Bundesgerichts und beantragt, es sei der Gerichtsstand für X. zu bestimmen. Dieser liege jedenfalls nicht im Kanton Solothurn.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt in seiner Stellungnahme vom 29. August 2002, es seien die Behörden des Kantons Jura für berechtigt und verpflichtet zu erklären, den Angeschuldigten X. zu verfolgen und zu beurteilen.
Der Juge d'instruction du canton de Vaud und der Procureur général de la République et canton du Jura haben sich am 30. August 2002 und 5. September 2002 vernehmen lassen, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Ihrer Ansicht nach sind die Behörden des Kantons Solothurn für zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Für die Verfolgung und Beurteilung einer strafbaren Handlung sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die strafbare Handlung ausgeführt wurde (Art. 346 Abs. 1 Satz 1 StGB). Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und die Beurteilung der andern Taten zuständig (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB).
Der Beschuldigte hat seinen eigenen Angaben zufolge zusammen mit zwei Mittätern mehrere Ladendiebstähle begangen. Da sie zu diesem Zweck in die Schweiz eingereist sind, kommt bandenmässiger Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 3 StGB in Frage. Dabei handelt es sich um das mit der schwersten Strafe bedrohte Delikt, weshalb die Widerhandlungen gegen das ANAG und das SVG bei der Bestimmung des Gerichtsstandes nicht zu berücksichtigen sind.
Als für den Gerichtsstand massgebende Tatorte des bandenmässigen Diebstahls kommen nur die Kantone Bern, Jura und Waadt in Frage, während der Kanton Solothurn, wo der Beschuldigte nur geringfügigere Straftaten begangen haben soll, als Tatort ausscheidet.
Der Kanton Solothurn kann im Übrigen auch nicht in Anwendung von Art. 348 Abs. 1 StGB, der einen Anknüpfungspunkt an dem Ort, wo der Täter betreten wird, vorsieht, als Gerichtsstand bezeichnet werden, weil die mutmasslichen Tatorte bekannt sind.
Der Kanton Solothurn kommt auch nicht deshalb als Gerichtsstand in Frage, weil die beiden minderjährigen Beteiligten dort bereits zu Einschliessungsstrafen verurteilt worden sind. Haben Jugendliche als Mittäter zusammen mit Erwachsenen delinquiert, sind sie an ihrem Wohnsitz oder Aufenthaltsort zu verfolgen und zu beurteilen, während sich der Gerichtsstand für die beteiligten Erwachsenen nach den allgemeinen Regeln bestimmt (Art. 372 StGB; ERHARD SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 347).
2. Sind die strafbaren Handlungen, für die jemand verfolgt wird, mit der gleichen Strafe bedroht, so sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wird (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Im vorliegenden Fall ist bisher in keinem der Tatortkantone Bern, Jura und Waadt eine Strafanzeige eingegangen oder auf andere Weise eine Untersuchung angehoben worden. Folglich versagt dieses Kriterium.
In dieser Situation sind nach der Rechtsprechung die Behörden desjenigen Kantons zuständig, in dem ein offensichtliches Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit liegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8G.5/2000 vom 18. Februar 2000, E. 2d; BGE 123 IV 23 E. 2a). Bei nur vier Ladendiebstählen, die in drei Kantonen begangen wurden, fehlt es jedoch an einem solchen Schwergewicht (Urteile 8G.76/2002 vom 29. Juli 2002, E. 2, 8G.65/1998 vom 20. Oktober 1998, E. 2b/bb, und 8G.51/1998 vom 29. Juli 1998, E. 3a). Auch dieses Kriterium führt im vorliegenden Fall nicht weiter.
3. Hat noch keiner der Tatortkantone eine Untersuchung angehoben und besteht überdies in keinem dieser Kantone ein Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit, rechtfertigt es sich, in Analogie zu Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB darauf abzustellen, wo der Beschuldigte das erste Delikt begangen hat.
Es ist unstrittig und wird insbesondere vom Procureur général de la République et canton du Jura in seiner Eingabe ans Bundesgericht vom 5. September 2002 nicht in Frage gestellt, dass der Beschuldigte zuerst in Delémont/JU einen Diebstahl begangen hat. Folglich sind die Behörden dieses Kantons für zuständig zu erklären.
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Art. 350 ch. 1 al. 2 CP; désignation du for. Lorsqu'aucun des cantons dans lesquels les infractions ont été commises n'a encore ouvert d'instruction au sens de l'art. 350 ch. 1 al. 2 CP et que, de plus, on ne peut fixer dans aucun d'eux le centre de gravité de l'activité délictueuse, sont compétentes les autorités du canton où l'inculpé a commis la première infraction.
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A.- Am 18. Juni 2002 reisten der mongolische Staatsangehörige X. alias Y. und zwei minderjährige Jugendliche von Frankreich kommend in Kleinlützel/SO in die Schweiz ein, um hier, wie sie gegenüber der Polizei nach anfänglichem Leugnen gestanden, Ladendiebstähle zu begehen. Am nächsten Tag wurden die drei Personen von der Zollpatrouille angehalten, als sie die Schweiz in Kleinlützel wieder verlassen wollten. X. gab zu, sie hätten in Delémont/JU, Moutier/BE, Montreux/VD und eventuell in Twann/BE Ladendiebstähle begangen. Zusätzlich werden den Drei Widerhandlungen gegen das ANAG und das SVG vorgeworfen. Die beiden minderjährigen Beteiligten wurden im Kanton Solothurn am 24. Juli 2002 zu einer Einschliessungsstrafe verurteilt. In Bezug auf X. vermochten sich die Behörden der Kantone Solothurn, Bern, Waadt und Jura in der Gerichtsstandsfrage nicht zu einigen.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn wendet sich mit Eingabe vom 26. August 2002 an die Anklagekammer des Bundesgerichts und beantragt, es sei der Gerichtsstand für X. zu bestimmen. Dieser liege jedenfalls nicht im Kanton Solothurn.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt in seiner Stellungnahme vom 29. August 2002, es seien die Behörden des Kantons Jura für berechtigt und verpflichtet zu erklären, den Angeschuldigten X. zu verfolgen und zu beurteilen.
Der Juge d'instruction du canton de Vaud und der Procureur général de la République et canton du Jura haben sich am 30. August 2002 und 5. September 2002 vernehmen lassen, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Ihrer Ansicht nach sind die Behörden des Kantons Solothurn für zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Für die Verfolgung und Beurteilung einer strafbaren Handlung sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die strafbare Handlung ausgeführt wurde (Art. 346 Abs. 1 Satz 1 StGB). Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und die Beurteilung der andern Taten zuständig (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB).
Der Beschuldigte hat seinen eigenen Angaben zufolge zusammen mit zwei Mittätern mehrere Ladendiebstähle begangen. Da sie zu diesem Zweck in die Schweiz eingereist sind, kommt bandenmässiger Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 3 StGB in Frage. Dabei handelt es sich um das mit der schwersten Strafe bedrohte Delikt, weshalb die Widerhandlungen gegen das ANAG und das SVG bei der Bestimmung des Gerichtsstandes nicht zu berücksichtigen sind.
Als für den Gerichtsstand massgebende Tatorte des bandenmässigen Diebstahls kommen nur die Kantone Bern, Jura und Waadt in Frage, während der Kanton Solothurn, wo der Beschuldigte nur geringfügigere Straftaten begangen haben soll, als Tatort ausscheidet.
Der Kanton Solothurn kann im Übrigen auch nicht in Anwendung von Art. 348 Abs. 1 StGB, der einen Anknüpfungspunkt an dem Ort, wo der Täter betreten wird, vorsieht, als Gerichtsstand bezeichnet werden, weil die mutmasslichen Tatorte bekannt sind.
Der Kanton Solothurn kommt auch nicht deshalb als Gerichtsstand in Frage, weil die beiden minderjährigen Beteiligten dort bereits zu Einschliessungsstrafen verurteilt worden sind. Haben Jugendliche als Mittäter zusammen mit Erwachsenen delinquiert, sind sie an ihrem Wohnsitz oder Aufenthaltsort zu verfolgen und zu beurteilen, während sich der Gerichtsstand für die beteiligten Erwachsenen nach den allgemeinen Regeln bestimmt (Art. 372 StGB; ERHARD SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 347).
2. Sind die strafbaren Handlungen, für die jemand verfolgt wird, mit der gleichen Strafe bedroht, so sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wird (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Im vorliegenden Fall ist bisher in keinem der Tatortkantone Bern, Jura und Waadt eine Strafanzeige eingegangen oder auf andere Weise eine Untersuchung angehoben worden. Folglich versagt dieses Kriterium.
In dieser Situation sind nach der Rechtsprechung die Behörden desjenigen Kantons zuständig, in dem ein offensichtliches Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit liegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8G.5/2000 vom 18. Februar 2000, E. 2d; BGE 123 IV 23 E. 2a). Bei nur vier Ladendiebstählen, die in drei Kantonen begangen wurden, fehlt es jedoch an einem solchen Schwergewicht (Urteile 8G.76/2002 vom 29. Juli 2002, E. 2, 8G.65/1998 vom 20. Oktober 1998, E. 2b/bb, und 8G.51/1998 vom 29. Juli 1998, E. 3a). Auch dieses Kriterium führt im vorliegenden Fall nicht weiter.
3. Hat noch keiner der Tatortkantone eine Untersuchung angehoben und besteht überdies in keinem dieser Kantone ein Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit, rechtfertigt es sich, in Analogie zu Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB darauf abzustellen, wo der Beschuldigte das erste Delikt begangen hat.
Es ist unstrittig und wird insbesondere vom Procureur général de la République et canton du Jura in seiner Eingabe ans Bundesgericht vom 5. September 2002 nicht in Frage gestellt, dass der Beschuldigte zuerst in Delémont/JU einen Diebstahl begangen hat. Folglich sind die Behörden dieses Kantons für zuständig zu erklären.
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Art. 350 n. 1 cpv. 2 CP; designazione del foro. Se nessuno dei cantoni nei quali sono state commesse le infrazioni ha già aperto un'istruzione ai sensi dell'art. 350 n. 1 cpv. 2 CP e che, perdipiù, non è possibile fissare il centro di gravità dell'attività delittuosa in nessuno di essi, risultano competenti le autorità del cantone dove l'accusato ha commesso la prima infrazione.
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A.- X. fait actuellement l'objet de trois procédures administratives pour contrebande de viandes. Le 26 juin 2002, le Département fédéral des finances (DFF) a autorisé la Direction générale des douanes (DGD) "à transmettre au Ministère public du canton de Neuchâtel le dossier établi à charge de X., en proposant au tribunal compétent de prononcer à son encontre une peine privative de liberté ainsi qu'une amende" en application de l'art. 73 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0). Le 28 juin 2002, X. a déposé contre cette décision une plainte selon l'art. 27 al. 1 DPA auprès du chef du DFF. Le 10 juillet 2002, ce dernier a rejeté la plainte et confirmé la décision de déléguer la compétence de juger.
B.- Le 15 juillet 2002, X. a formé plainte contre la décision du 10 juillet 2002. Sous suite de frais et de dépens, il demande son annulation. Il requiert également la poursuite des enquêtes et que son droit d'accéder au dossier ainsi que son "droit à la défense" soient garantis.
C.- Invitée à formuler ses observations, le 29 juillet 2002 la DGD a conclu, principalement, à l'irrecevabilité et, subsidiairement, au rejet de la plainte dans la mesure de sa recevabilité. Le DFF a également conclu au rejet de la plainte.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 L'art. 20 al. 1 DPA énonce le principe que l'enquête est conduite par l'administration fédérale compétente. Selon l'art. 21 al. 1 DPA, cette dernière est également compétente pour juger les infractions; toutefois, lorsque le département auquel elle est subordonnée estime qu'une peine ou une mesure privative de liberté doit être envisagée, c'est le tribunal qui est compétent (art. 21 al. 1 et 22 al. 1 DPA).
1.2 Au moyen de la plainte prévue aux art. 26 ss DPA, il est possible de s'en prendre à tous les actes d'enquête et omissions de l'administration relatifs à la procédure pénale administrative entreprise (PETER BÖSCH, Die Anklagekammer des schweizerischen Bundesgerichts, thèse Zurich 1978, p. 126). La notion d'"actes d'enquête" s'étend en principe à tous les actes de l'administration intervenant en application des art. 32 à 72 DPA, avant que l'enquête ne soit formellement close (KURT HAURI, Verwaltungsstrafrecht [VStrR], Berne 1998, p. 80 n. 3). Ces actes peuvent donner matière à une plainte, selon l'art. 26 (mesures de contrainte) ou 27 DPA.
1.3 Le plaignant s'en prend à la décision par laquelle, en application des art. 21 et 73 DPA, le DFF a autorisé la DGD à transmettre au canton compétent le dossier établi à l'encontre de celui-ci pour les faits commis entre 1993 et 1995. Comme le relève à juste titre la DGD dans ses observations, cette décision ne constitue pas un acte d'enquête au sens des art. 32 à 72 DPA. Il s'agit d'une décision par laquelle le DFF a estimé que la DGD pouvait renvoyer le plaignant pour jugement devant le tribunal cantonal compétent puisqu'il considérait comme remplies les conditions requises pour infliger une peine ou une mesure privative de liberté. Cette décision est - à l'instar de la demande du prévenu à être jugé par un tribunal - la condition préalable au renvoi pour jugement (art. 73 al. 1 et 2 DPA) et ne peut, en tant que telle, faire l'objet d'une plainte auprès de la Chambre de céans. L'indication des voies de recours figurant dans l'acte litigieux est à cet égard erronée.
Lorsque le DFF a décidé que les conditions requises pour infliger une peine ou une mesure privative de liberté sont remplies, il appartient exclusivement à la DGD, conformément à l'art. 73 al. 1 DPA et sur la base de la décision du DFF, de transmettre le dossier au ministère public cantonal à l'intention du tribunal compétent. Ainsi, la mention contenue dans le dispositif 1 de la décision attaquée, se référant au ministère public et au canton auxquels sera transmis le dossier litigieux, n'a pas de portée propre.
Néanmoins, conformément aux art. 22 DPA et 351 CP, le plaignant pourra attaquer, une fois prononcée, l'ordonnance de renvoi pour jugement (art. 73 al. 2 DPA) en se prévalant d'une violation des art. 346-350 CP. En effet, seule cette ordonnance circonscrit de manière contraignante quels sont les faits de la cause et désigne le juge cantonal qui va être saisi; ainsi, seul ce prononcé ouvre la voie à une procédure en contestation du for devant la Chambre de céans. Dès lors, le grief de la violation de l'art. 350 CP, soulevé de manière implicite dans la plainte, pourra être soumis à la Chambre d'accusation dans le cadre de la procédure prévue à l'art. 351 CP. Compte tenu de ce qui précède, la plainte est irrecevable.
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Art. 21, 73 und 27 VStrR; Überweisung an die Strafbehörden; Zulässigkeit der Beschwerde. Wenn das Departement in Anwendung der Art. 21 und 73 VStrR die Voraussetzungen einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Massnahme für gegeben hält, kann dieser Entscheid nicht mit Beschwerde gemäss Art. 27 VStrR angefochten werden (E. 1.3).
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A.- X. fait actuellement l'objet de trois procédures administratives pour contrebande de viandes. Le 26 juin 2002, le Département fédéral des finances (DFF) a autorisé la Direction générale des douanes (DGD) "à transmettre au Ministère public du canton de Neuchâtel le dossier établi à charge de X., en proposant au tribunal compétent de prononcer à son encontre une peine privative de liberté ainsi qu'une amende" en application de l'art. 73 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0). Le 28 juin 2002, X. a déposé contre cette décision une plainte selon l'art. 27 al. 1 DPA auprès du chef du DFF. Le 10 juillet 2002, ce dernier a rejeté la plainte et confirmé la décision de déléguer la compétence de juger.
B.- Le 15 juillet 2002, X. a formé plainte contre la décision du 10 juillet 2002. Sous suite de frais et de dépens, il demande son annulation. Il requiert également la poursuite des enquêtes et que son droit d'accéder au dossier ainsi que son "droit à la défense" soient garantis.
C.- Invitée à formuler ses observations, le 29 juillet 2002 la DGD a conclu, principalement, à l'irrecevabilité et, subsidiairement, au rejet de la plainte dans la mesure de sa recevabilité. Le DFF a également conclu au rejet de la plainte.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 L'art. 20 al. 1 DPA énonce le principe que l'enquête est conduite par l'administration fédérale compétente. Selon l'art. 21 al. 1 DPA, cette dernière est également compétente pour juger les infractions; toutefois, lorsque le département auquel elle est subordonnée estime qu'une peine ou une mesure privative de liberté doit être envisagée, c'est le tribunal qui est compétent (art. 21 al. 1 et 22 al. 1 DPA).
1.2 Au moyen de la plainte prévue aux art. 26 ss DPA, il est possible de s'en prendre à tous les actes d'enquête et omissions de l'administration relatifs à la procédure pénale administrative entreprise (PETER BÖSCH, Die Anklagekammer des schweizerischen Bundesgerichts, thèse Zurich 1978, p. 126). La notion d'"actes d'enquête" s'étend en principe à tous les actes de l'administration intervenant en application des art. 32 à 72 DPA, avant que l'enquête ne soit formellement close (KURT HAURI, Verwaltungsstrafrecht [VStrR], Berne 1998, p. 80 n. 3). Ces actes peuvent donner matière à une plainte, selon l'art. 26 (mesures de contrainte) ou 27 DPA.
1.3 Le plaignant s'en prend à la décision par laquelle, en application des art. 21 et 73 DPA, le DFF a autorisé la DGD à transmettre au canton compétent le dossier établi à l'encontre de celui-ci pour les faits commis entre 1993 et 1995. Comme le relève à juste titre la DGD dans ses observations, cette décision ne constitue pas un acte d'enquête au sens des art. 32 à 72 DPA. Il s'agit d'une décision par laquelle le DFF a estimé que la DGD pouvait renvoyer le plaignant pour jugement devant le tribunal cantonal compétent puisqu'il considérait comme remplies les conditions requises pour infliger une peine ou une mesure privative de liberté. Cette décision est - à l'instar de la demande du prévenu à être jugé par un tribunal - la condition préalable au renvoi pour jugement (art. 73 al. 1 et 2 DPA) et ne peut, en tant que telle, faire l'objet d'une plainte auprès de la Chambre de céans. L'indication des voies de recours figurant dans l'acte litigieux est à cet égard erronée.
Lorsque le DFF a décidé que les conditions requises pour infliger une peine ou une mesure privative de liberté sont remplies, il appartient exclusivement à la DGD, conformément à l'art. 73 al. 1 DPA et sur la base de la décision du DFF, de transmettre le dossier au ministère public cantonal à l'intention du tribunal compétent. Ainsi, la mention contenue dans le dispositif 1 de la décision attaquée, se référant au ministère public et au canton auxquels sera transmis le dossier litigieux, n'a pas de portée propre.
Néanmoins, conformément aux art. 22 DPA et 351 CP, le plaignant pourra attaquer, une fois prononcée, l'ordonnance de renvoi pour jugement (art. 73 al. 2 DPA) en se prévalant d'une violation des art. 346-350 CP. En effet, seule cette ordonnance circonscrit de manière contraignante quels sont les faits de la cause et désigne le juge cantonal qui va être saisi; ainsi, seul ce prononcé ouvre la voie à une procédure en contestation du for devant la Chambre de céans. Dès lors, le grief de la violation de l'art. 350 CP, soulevé de manière implicite dans la plainte, pourra être soumis à la Chambre d'accusation dans le cadre de la procédure prévue à l'art. 351 CP. Compte tenu de ce qui précède, la plainte est irrecevable.
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Art. 21, 73 et 27 DPA; délégation de la compétence de juger; recevabilité de la plainte. Lorsque, en application des art. 21 et 73 DPA, le département estime qu'une peine ou une mesure privative de liberté doit être envisagée, cette décision ne peut faire l'objet d'une plainte au sens de l'art. 27 DPA (consid. 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 220
A.- X. fait actuellement l'objet de trois procédures administratives pour contrebande de viandes. Le 26 juin 2002, le Département fédéral des finances (DFF) a autorisé la Direction générale des douanes (DGD) "à transmettre au Ministère public du canton de Neuchâtel le dossier établi à charge de X., en proposant au tribunal compétent de prononcer à son encontre une peine privative de liberté ainsi qu'une amende" en application de l'art. 73 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0). Le 28 juin 2002, X. a déposé contre cette décision une plainte selon l'art. 27 al. 1 DPA auprès du chef du DFF. Le 10 juillet 2002, ce dernier a rejeté la plainte et confirmé la décision de déléguer la compétence de juger.
B.- Le 15 juillet 2002, X. a formé plainte contre la décision du 10 juillet 2002. Sous suite de frais et de dépens, il demande son annulation. Il requiert également la poursuite des enquêtes et que son droit d'accéder au dossier ainsi que son "droit à la défense" soient garantis.
C.- Invitée à formuler ses observations, le 29 juillet 2002 la DGD a conclu, principalement, à l'irrecevabilité et, subsidiairement, au rejet de la plainte dans la mesure de sa recevabilité. Le DFF a également conclu au rejet de la plainte.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 L'art. 20 al. 1 DPA énonce le principe que l'enquête est conduite par l'administration fédérale compétente. Selon l'art. 21 al. 1 DPA, cette dernière est également compétente pour juger les infractions; toutefois, lorsque le département auquel elle est subordonnée estime qu'une peine ou une mesure privative de liberté doit être envisagée, c'est le tribunal qui est compétent (art. 21 al. 1 et 22 al. 1 DPA).
1.2 Au moyen de la plainte prévue aux art. 26 ss DPA, il est possible de s'en prendre à tous les actes d'enquête et omissions de l'administration relatifs à la procédure pénale administrative entreprise (PETER BÖSCH, Die Anklagekammer des schweizerischen Bundesgerichts, thèse Zurich 1978, p. 126). La notion d'"actes d'enquête" s'étend en principe à tous les actes de l'administration intervenant en application des art. 32 à 72 DPA, avant que l'enquête ne soit formellement close (KURT HAURI, Verwaltungsstrafrecht [VStrR], Berne 1998, p. 80 n. 3). Ces actes peuvent donner matière à une plainte, selon l'art. 26 (mesures de contrainte) ou 27 DPA.
1.3 Le plaignant s'en prend à la décision par laquelle, en application des art. 21 et 73 DPA, le DFF a autorisé la DGD à transmettre au canton compétent le dossier établi à l'encontre de celui-ci pour les faits commis entre 1993 et 1995. Comme le relève à juste titre la DGD dans ses observations, cette décision ne constitue pas un acte d'enquête au sens des art. 32 à 72 DPA. Il s'agit d'une décision par laquelle le DFF a estimé que la DGD pouvait renvoyer le plaignant pour jugement devant le tribunal cantonal compétent puisqu'il considérait comme remplies les conditions requises pour infliger une peine ou une mesure privative de liberté. Cette décision est - à l'instar de la demande du prévenu à être jugé par un tribunal - la condition préalable au renvoi pour jugement (art. 73 al. 1 et 2 DPA) et ne peut, en tant que telle, faire l'objet d'une plainte auprès de la Chambre de céans. L'indication des voies de recours figurant dans l'acte litigieux est à cet égard erronée.
Lorsque le DFF a décidé que les conditions requises pour infliger une peine ou une mesure privative de liberté sont remplies, il appartient exclusivement à la DGD, conformément à l'art. 73 al. 1 DPA et sur la base de la décision du DFF, de transmettre le dossier au ministère public cantonal à l'intention du tribunal compétent. Ainsi, la mention contenue dans le dispositif 1 de la décision attaquée, se référant au ministère public et au canton auxquels sera transmis le dossier litigieux, n'a pas de portée propre.
Néanmoins, conformément aux art. 22 DPA et 351 CP, le plaignant pourra attaquer, une fois prononcée, l'ordonnance de renvoi pour jugement (art. 73 al. 2 DPA) en se prévalant d'une violation des art. 346-350 CP. En effet, seule cette ordonnance circonscrit de manière contraignante quels sont les faits de la cause et désigne le juge cantonal qui va être saisi; ainsi, seul ce prononcé ouvre la voie à une procédure en contestation du for devant la Chambre de céans. Dès lors, le grief de la violation de l'art. 350 CP, soulevé de manière implicite dans la plainte, pourra être soumis à la Chambre d'accusation dans le cadre de la procédure prévue à l'art. 351 CP. Compte tenu de ce qui précède, la plainte est irrecevable.
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Art. 21, 73 e 27 DPA; delega della competenza di giudicare; ammissibilità del reclamo. Non è impugnabile con reclamo ai sensi dell'art. 27 DPA la decisione con cui il dipartimento, in applicazione degli art. 21 e 73 DPA, reputa che ricorrano gli estremi per infliggere una pena o per ordinare una misura privative della libertà (consid. 1.3).
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Erwägungen ab Seite 223
Aus den Erwägungen:
1. a) X. und Y. vom "Bund der Steuerzahler" reichten am 17. Februar 2002 bei der Schweizerischen Bundesanwaltschaft gegen Elmar Ledergerber, SP-Stadtrat und heute Stadtpräsident von Zürich, sowie gegen die Veranstalter eines "Vote-In" zur Uno-Abstimmung eine Strafanzeige wegen des Verdachts auf Wahlbestechung gemäss Art. 281 StGB und Stimmenfang gemäss Art. 282bis StGB ein.
Die Bundesanwaltschaft erliess am 14. Mai 2002 eine Nichtanhandnahmeverfügung.
b) X. und Y. wenden sich innert der Frist von fünf Tagen gemäss Art. 217 BStP (SR 312.0) an die Anklagekammer des Bundesgerichts und führen Beschwerde im Sinne von Art. 105bis Abs. 2 BStP. Sie verzichten ausdrücklich "auf das Stellen von formellen Anträgen".
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerden seien abzuweisen.
2. Jedermann hat das Recht, Vergehen, die von Bundes wegen verfolgt werden, bei der Bundesanwaltschaft anzuzeigen (Art. 100 Abs. 1 und 2 BStP). Besteht kein Anlass zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, so verfügt der Bundesanwalt, dass der Anzeige keine Folge gegeben wird (Art. 100 Abs. 3 BStP, in Kraft seit 1. Januar 2002).
Gemäss Art. 105bis Abs. 2 BStP (in der seit 1. Januar 2002 geltenden Fassung) ist gegen Amtshandlungen des Bundesanwalts Beschwerde an die Anklagekammer zulässig. Anwendbar sind die Verfahrensvorschriften der Art. 214 bis 219 BStP.
Zur Beschwerde gemäss Art. 105bis Abs. 2 BStP legitimiert sind die Parteien sowie ein jeder, der durch die Verfügung des Bundesanwalts einen ungerechtfertigten Nachteil erleidet (Art. 214 Abs. 2 BStP).
In Bezug auf Verfügungen, mit denen der Bundesanwalt einer Anzeige keine Folge gegeben hat, wird das Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes, dem die Verfügung formell eröffnet werden muss, im Gesetz ausdrücklich zur Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts legitimiert (Art. 100 Abs. 5 BStP, in Kraft seit 1. Januar 2002).
Demgegenüber bestimmt das Gesetz für den Anzeiger nur, dass er über eine Verfügung, mit der der Bundesanwalt seiner Anzeige keine Folge gegeben hat, "benachrichtigt" werden muss (Art. 100 Abs. 4 BStP, in Kraft seit 1. Januar 2002). Eine analoge Legitimation zu derjenigen des Opfers gemäss Art. 100 Abs. 5 BStP fehlt. Dies spricht dagegen, dass der Anzeiger zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. BÄNZIGER/LEIMGRUBER, Das neue Engagement des Bundes in der Strafverfolgung, Bern 2001, Art. 100 BStP, N. 236 und 237).
Zu berücksichtigen ist überdies, dass in Fällen, in denen der Bundesanwalt während der Voruntersuchung von der Verfolgung zurücktritt und der eidgenössische Untersuchungsrichter die Untersuchung einstellt, nebst dem Opfer nur der Geschädigte zur Beschwerde gegen die Einstellung legitimiert ist (Art. 120 Abs. 2 BStP).
Daraus folgt, dass allenfalls jener Anzeiger, der zugleich direkt Geschädigter ist, durch eine Nichtanhandnahmeverfügung der Bundesanwaltschaft einen ungerechtfertigten Nachteil im Sinne von Art. 214 Abs. 2 BStP erleiden und zur Beschwerde gegen die Verfügung legitimiert sein könnte. Die Frage muss jedoch nicht abschliessend geprüft werden.
Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer eine Strafanzeige wegen Wahlbestechung und Stimmenfang eingereicht. Sie sind nicht Partei des Strafverfahrens (vgl. Art. 34 BStP), und durch die von ihnen angezeigten angeblichen Straftaten wurden sie nicht direkt geschädigt. Dies behaupten sie denn auch zu Recht nicht, denn die blosse Anzeigeerstattung genügt hiefür nicht. Folglich sind sie zur Beschwerde nicht legitimiert.
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Art. 105bis Abs. 2 BStP; Beschwerde gegen eine Nichtanhandnahmeverfügung der Bundesanwaltschaft. Der Strafantragsteller ist, jedenfalls wenn er nicht Geschädigter ist, gegen eine Nichtanhandnahmeverfügung der Bundesanwaltschaft nicht zur Beschwerde gemäss Art. 105bis Abs. 2 BStP legitimiert (E. 2).
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Erwägungen ab Seite 223
Aus den Erwägungen:
1. a) X. und Y. vom "Bund der Steuerzahler" reichten am 17. Februar 2002 bei der Schweizerischen Bundesanwaltschaft gegen Elmar Ledergerber, SP-Stadtrat und heute Stadtpräsident von Zürich, sowie gegen die Veranstalter eines "Vote-In" zur Uno-Abstimmung eine Strafanzeige wegen des Verdachts auf Wahlbestechung gemäss Art. 281 StGB und Stimmenfang gemäss Art. 282bis StGB ein.
Die Bundesanwaltschaft erliess am 14. Mai 2002 eine Nichtanhandnahmeverfügung.
b) X. und Y. wenden sich innert der Frist von fünf Tagen gemäss Art. 217 BStP (SR 312.0) an die Anklagekammer des Bundesgerichts und führen Beschwerde im Sinne von Art. 105bis Abs. 2 BStP. Sie verzichten ausdrücklich "auf das Stellen von formellen Anträgen".
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerden seien abzuweisen.
2. Jedermann hat das Recht, Vergehen, die von Bundes wegen verfolgt werden, bei der Bundesanwaltschaft anzuzeigen (Art. 100 Abs. 1 und 2 BStP). Besteht kein Anlass zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, so verfügt der Bundesanwalt, dass der Anzeige keine Folge gegeben wird (Art. 100 Abs. 3 BStP, in Kraft seit 1. Januar 2002).
Gemäss Art. 105bis Abs. 2 BStP (in der seit 1. Januar 2002 geltenden Fassung) ist gegen Amtshandlungen des Bundesanwalts Beschwerde an die Anklagekammer zulässig. Anwendbar sind die Verfahrensvorschriften der Art. 214 bis 219 BStP.
Zur Beschwerde gemäss Art. 105bis Abs. 2 BStP legitimiert sind die Parteien sowie ein jeder, der durch die Verfügung des Bundesanwalts einen ungerechtfertigten Nachteil erleidet (Art. 214 Abs. 2 BStP).
In Bezug auf Verfügungen, mit denen der Bundesanwalt einer Anzeige keine Folge gegeben hat, wird das Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes, dem die Verfügung formell eröffnet werden muss, im Gesetz ausdrücklich zur Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts legitimiert (Art. 100 Abs. 5 BStP, in Kraft seit 1. Januar 2002).
Demgegenüber bestimmt das Gesetz für den Anzeiger nur, dass er über eine Verfügung, mit der der Bundesanwalt seiner Anzeige keine Folge gegeben hat, "benachrichtigt" werden muss (Art. 100 Abs. 4 BStP, in Kraft seit 1. Januar 2002). Eine analoge Legitimation zu derjenigen des Opfers gemäss Art. 100 Abs. 5 BStP fehlt. Dies spricht dagegen, dass der Anzeiger zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. BÄNZIGER/LEIMGRUBER, Das neue Engagement des Bundes in der Strafverfolgung, Bern 2001, Art. 100 BStP, N. 236 und 237).
Zu berücksichtigen ist überdies, dass in Fällen, in denen der Bundesanwalt während der Voruntersuchung von der Verfolgung zurücktritt und der eidgenössische Untersuchungsrichter die Untersuchung einstellt, nebst dem Opfer nur der Geschädigte zur Beschwerde gegen die Einstellung legitimiert ist (Art. 120 Abs. 2 BStP).
Daraus folgt, dass allenfalls jener Anzeiger, der zugleich direkt Geschädigter ist, durch eine Nichtanhandnahmeverfügung der Bundesanwaltschaft einen ungerechtfertigten Nachteil im Sinne von Art. 214 Abs. 2 BStP erleiden und zur Beschwerde gegen die Verfügung legitimiert sein könnte. Die Frage muss jedoch nicht abschliessend geprüft werden.
Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer eine Strafanzeige wegen Wahlbestechung und Stimmenfang eingereicht. Sie sind nicht Partei des Strafverfahrens (vgl. Art. 34 BStP), und durch die von ihnen angezeigten angeblichen Straftaten wurden sie nicht direkt geschädigt. Dies behaupten sie denn auch zu Recht nicht, denn die blosse Anzeigeerstattung genügt hiefür nicht. Folglich sind sie zur Beschwerde nicht legitimiert.
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Art. 105bis al. 2 PPF; plainte contre le refus du Ministère public de donner suite à la dénonciation. Le dénonciateur n'a, de toute façon s'il n'est pas lésé, pas qualité pour recourir selon l'art. 105bis al. 2 PPF contre le refus du Ministère public de donner suite à la dénonciation (consid. 2).
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Aus den Erwägungen:
1. a) X. und Y. vom "Bund der Steuerzahler" reichten am 17. Februar 2002 bei der Schweizerischen Bundesanwaltschaft gegen Elmar Ledergerber, SP-Stadtrat und heute Stadtpräsident von Zürich, sowie gegen die Veranstalter eines "Vote-In" zur Uno-Abstimmung eine Strafanzeige wegen des Verdachts auf Wahlbestechung gemäss Art. 281 StGB und Stimmenfang gemäss Art. 282bis StGB ein.
Die Bundesanwaltschaft erliess am 14. Mai 2002 eine Nichtanhandnahmeverfügung.
b) X. und Y. wenden sich innert der Frist von fünf Tagen gemäss Art. 217 BStP (SR 312.0) an die Anklagekammer des Bundesgerichts und führen Beschwerde im Sinne von Art. 105bis Abs. 2 BStP. Sie verzichten ausdrücklich "auf das Stellen von formellen Anträgen".
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerden seien abzuweisen.
2. Jedermann hat das Recht, Vergehen, die von Bundes wegen verfolgt werden, bei der Bundesanwaltschaft anzuzeigen (Art. 100 Abs. 1 und 2 BStP). Besteht kein Anlass zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, so verfügt der Bundesanwalt, dass der Anzeige keine Folge gegeben wird (Art. 100 Abs. 3 BStP, in Kraft seit 1. Januar 2002).
Gemäss Art. 105bis Abs. 2 BStP (in der seit 1. Januar 2002 geltenden Fassung) ist gegen Amtshandlungen des Bundesanwalts Beschwerde an die Anklagekammer zulässig. Anwendbar sind die Verfahrensvorschriften der Art. 214 bis 219 BStP.
Zur Beschwerde gemäss Art. 105bis Abs. 2 BStP legitimiert sind die Parteien sowie ein jeder, der durch die Verfügung des Bundesanwalts einen ungerechtfertigten Nachteil erleidet (Art. 214 Abs. 2 BStP).
In Bezug auf Verfügungen, mit denen der Bundesanwalt einer Anzeige keine Folge gegeben hat, wird das Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes, dem die Verfügung formell eröffnet werden muss, im Gesetz ausdrücklich zur Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts legitimiert (Art. 100 Abs. 5 BStP, in Kraft seit 1. Januar 2002).
Demgegenüber bestimmt das Gesetz für den Anzeiger nur, dass er über eine Verfügung, mit der der Bundesanwalt seiner Anzeige keine Folge gegeben hat, "benachrichtigt" werden muss (Art. 100 Abs. 4 BStP, in Kraft seit 1. Januar 2002). Eine analoge Legitimation zu derjenigen des Opfers gemäss Art. 100 Abs. 5 BStP fehlt. Dies spricht dagegen, dass der Anzeiger zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. BÄNZIGER/LEIMGRUBER, Das neue Engagement des Bundes in der Strafverfolgung, Bern 2001, Art. 100 BStP, N. 236 und 237).
Zu berücksichtigen ist überdies, dass in Fällen, in denen der Bundesanwalt während der Voruntersuchung von der Verfolgung zurücktritt und der eidgenössische Untersuchungsrichter die Untersuchung einstellt, nebst dem Opfer nur der Geschädigte zur Beschwerde gegen die Einstellung legitimiert ist (Art. 120 Abs. 2 BStP).
Daraus folgt, dass allenfalls jener Anzeiger, der zugleich direkt Geschädigter ist, durch eine Nichtanhandnahmeverfügung der Bundesanwaltschaft einen ungerechtfertigten Nachteil im Sinne von Art. 214 Abs. 2 BStP erleiden und zur Beschwerde gegen die Verfügung legitimiert sein könnte. Die Frage muss jedoch nicht abschliessend geprüft werden.
Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer eine Strafanzeige wegen Wahlbestechung und Stimmenfang eingereicht. Sie sind nicht Partei des Strafverfahrens (vgl. Art. 34 BStP), und durch die von ihnen angezeigten angeblichen Straftaten wurden sie nicht direkt geschädigt. Dies behaupten sie denn auch zu Recht nicht, denn die blosse Anzeigeerstattung genügt hiefür nicht. Folglich sind sie zur Beschwerde nicht legitimiert.
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Art. 105bis cpv. 2 PP; reclamo contro la decisione del Ministero pubblico di non dare seguito alla denunzia. Al denunciante, ad ogni modo se non è danneggiato, non spetta il diritto di ricorrere secondo l'art. 105bis cpv. 2 PP contro la decisione del Ministero pubblico di non dare seguito alla denunzia (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 226
A.- Au début du mois de novembre 1997, une procédure pénale a été ouverte à Genève pour blanchiment d'argent. Dans le cours de cette procédure, X. a été inculpé de blanchiment d'argent, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières et de soustraction d'objets mis sous main de l'autorité (art. 305bis, 305ter et 289 CP).
L'inculpé a contesté la compétence des autorités genevoises et suisses en se fondant sur l'art. 340bis CP (en vigueur dès le 1er janvier 2002) ainsi que sur les art. 3 et 6 CP. Le Juge d'instruction genevois s'est déclaré compétent le 28 janvier 2002. Contre cette décision, l'inculpé a saisi la Chambre d'accusation du canton de Genève d'un recours le 7 février 2002.
Le Procureur général de la Confédération, le Procureur général du canton de Genève, le Juge d'instruction genevois chargé de l'enquête et la partie civile (une société étrangère en liquidation) ont déposé des observations; ils ont demandé que la compétence des autorités genevoises soit reconnue.
Le 10 avril 2002, l'inculpé a obtenu la suspension de l'instruction de son recours devant l'autorité cantonale, afin de pouvoir saisir la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte.
B.- Le 25 avril 2002, l'inculpé a saisi la Chambre de céans d'une plainte (art. 105bis PPF [RS 312.0]) contre l'omission du Procureur général de la Confédération de se saisir de la procédure en question.
D'après le plaignant, il ressortirait des modifications du CP et de la PPF, introduites à la suite de l'adoption du "Projet d'efficacité" (RO 2001 p. 3071 ss) , que dans le domaine visé par le nouvel art. 340bis CP, le Ministère public de la Confédération devrait reprendre immédiatement l'instruction des procédures pendantes dans les cantons et qu'il ne saurait renoncer à cette compétence, même en période transitoire.
C.- Dans ses observations du 13 mai 2002, le Ministère public de la Confédération (abrégé MPC) conclut au rejet de la plainte en tous points, dans la mesure où elle est recevable, sous suite de frais et dépens. Selon lui, pour l'essentiel, il y aurait une lacune proprement dite de la loi en ce sens qu'une réglementation transitoire a été omise par le législateur. Vu les travaux préparatoires et le but d'efficacité visé, il s'imposerait de combler cette lacune en n'obligeant pas le Ministère public, dont les moyens sont encore limités, à reprendre séance tenante les quelque 90 procédures actuellement instruites par les autorités cantonales. Au demeurant, on ne discernerait pas en quoi l'inculpé serait lésé par cette solution, à moins qu'il n'ait des visées dilatoires.
D.- Le Procureur général du canton de Genève a également présenté des observations. Il conclut au rejet de la plainte dans la mesure où elle est recevable. Il fait état d'un accord conclu avec le MPC aux termes duquel les procédures en cours au 1er janvier 2002 restent traitées par les cantons. Il souligne que le risque de conflit négatif est ainsi exclu.
E.- Le second échange d'écritures n'a pas apporté d'éléments déterminants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Selon l'art. 340bis CP (en vigueur dès le 1er janvier 2002, RO 2001 p. 3071), sont soumises à la juridiction fédérale notamment les infractions aux art. 305bis et 305terCP, si les actes punissables ont été commis pour une part prépondérante à l'étranger, ou si les actes punissables ont été commis dans plusieurs cantons sans qu'il y ait de prédominance évidente dans l'un d'entre eux. D'après l'art. 18bis PPF (en vigueur dès le 1er janvier 2002, RO 2001 p. 3072), dans les cas où la compétence du MPC découle de l'art. 340bis CP, le MPC a la faculté de déléguer aux autorités cantonales le jugement, mais non pas l'instruction de l'affaire, sauf pour les cas simples.
En l'espèce, au stade où se trouvent les investigations du Juge d'instruction genevois, on ne saurait exclure d'emblée que l'affaire puisse réunir les conditions prévues à l'art. 340bis CP, ce qui fonderait en principe la compétence fédérale.
2. Il faut en premier lieu déterminer quelle est la disposition légale qui confère à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral la compétence de connaître du présent litige.
2.1 L'art. 18 al. 4 PPF auquel renvoie l'art. 18bis al. 3 PPF (en vigueur tous deux dès le 1er janvier 2002, RO 2001 p. 3072 ss) prévoit la compétence de la Chambre de céans en cas de conflit entre le MPC et les autorités cantonales au sujet de la délégation et de la jonction des affaires. Ici cependant, le MPC n'a pas pris de décision de délégation ou de jonction. L'art. 18 al. 4 PPF ne s'applique donc pas à la plainte de l'inculpé.
2.2 Le plaignant et le MPC se réfèrent à l'art. 105bis al. 2 PPF aux termes duquel les opérations et les omissions du procureur général peuvent faire l'objet d'une plainte devant la Chambre d'accusation, plainte soumise à la procédure prévue aux art. 214 à 219 PPF; l'art. 217 PPF (en vigueur dès le 1er janvier 2002, RO 2001 p. 3312) prévoit un délai de 5 jours pour porter plainte.
Dans le cas du plaignant, le MPC a refusé de se saisir de l'affaire, certes sans décision formelle, mais il paraît artificiel de qualifier d'omission sa prise de position. De plus, l'absence de décision formelle ne constitue pas une lacune imputable aux autorités concernées; comme dans les conflits de compétence portant sur le for intercantonal, les autorités ne sont pas tenues, en règle générale, d'attirer l'attention des parties sur leur droit de saisir la Chambre de céans ni de leur impartir un délai à cet effet. Il appartient à celles-ci de suivre le déroulement de la procédure et de soulever une éventuelle question de compétence le plus tôt possible (voir SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Berne 1987, p. 164 n. 510).
Ainsi, faute d'une décision formelle avec indication d'un délai de recours, la voie prévue à l'art. 105bis PPF est impraticable ici.
2.3 Aux termes de l'art. 260 PPF (en vigueur dès le 1er janvier 2002, RO 2001 p. 3073), la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral tranche les litiges entre le Procureur général de la Confédération et les autorités cantonales de poursuite pénale portant sur la compétence d'enquêter en matière de criminalité économique et de crime organisé au sens de l'art. 340bis du code pénal. Cette disposition est calquée sur l'art. 264 PPF, en vigueur depuis le 1er janvier 1945, d'après lequel la Chambre de céans désigne le canton qui a le droit et le devoir de poursuivre et de juger s'il y a contestation entre les autorités de différents cantons ou si l'inculpé conteste la juridiction d'un canton. Certes, l'art. 260 PPF ne mentionne pas ce droit de l'inculpé, mais on doit admettre qu'il s'agit d'une lacune proprement dite de la loi; en effet, s'agissant de l'art. 18 al. 4 PPF - voir consid. 2.1 ci-avant -, le message sur le "Projet d'efficacité" (FF 1998 p. 1271) mentionnait expressément les inculpés comme titulaires d'un droit de plainte (voir BÄNZIGER/LEIMGRUBER, Le nouvel engagement de la Confédération dans la poursuite pénale, Commentaire succinct du "Projet d'efficacité", Berne 2001, n. 88 ad art. 18 PPF). Or, si l'inculpé est habilité à déposer une plainte au sujet de la délégation ou de la jonction d'une affaire par le MPC, il doit en aller de même face à un conflit de compétence au sens de l'art. 260 PPF et cela comme en matière de conflits intercantonaux prévus à l'art. 264 PPF en liaison avec l'art. 351 CP. Les inculpés doivent pouvoir contester la compétence des cantons ou de la Confédération, cela même en présence d'un accord entre les autorités. Sur ce point, une application par analogie de l'art. 264 PPF et de la jurisprudence qui en découle (ATF 69 IV 189; ATF 120 IV 146 consid. 1, 282 consid. 2) s'impose.
Cette solution conduit à considérer que la plainte de l'inculpé doit être traitée comme une plainte au sujet du for, non soumise à un délai précis, mais qu'il faut déposer dans un laps de temps raisonnable à partir du moment où l'inculpé a connaissance des éléments nécessaires (ATF 120 IV 146 consid. 1). En l'espèce, l'acte du plaignant, mis à la poste le 25 avril 2002, répond à ces exigences. La plainte est à cet égard recevable.
3. Le plaignant fait valoir que l'art. 340bis CP serait d'application immédiate faute de dispositions transitoires, qu'en matière de procédure et de for il n'y aurait pas de rétroactivité, que l'absence de dispositions transitoires serait voulue par le législateur afin que les spécialistes de la Confédération assurent sans délai une conduite centralisée dans les domaines complexes visés et que le refus par le MPC de sa compétence violerait l'art. 30 al. 1 Cst. ainsi que les exigences de la CEDH (RS 0.101) quant au jugement par un tribunal établi par la loi.
3.1 Il est incontesté que des dispositions transitoires spécifiques pour les nouvelles compétences de la Confédération dans les domaines du crime organisé et de la criminalité économique (RO 2001 p. 3071 ss et 3308 ss) font défaut. Le MPC en explique le motif; le Message du Conseil fédéral ne prévoyait pas de droit transitoire car seule une compétence fédérale facultative était proposée. Cela aurait permis au MPC de reprendre les cas en fonction des ressources disponibles; des dispositions transitoires n'étaient donc pas nécessaires.
Cependant, les propositions du Conseil fédéral ont été sensiblement modifiées par le Parlement et la compétence obligatoire en matière de crime organisé fut imposée. La Conseillère fédérale en charge du dossier a d'ailleurs déclaré devant le Conseil national que, compte tenu de l'extension des tâches du Procureur général de la Confédération, il ne pourrait dans une première phase exercer ses compétences qu'avec retenue, que des exigences plutôt élevées seraient posées pour les cas de juridiction obligatoire et que le projet ne serait totalement opérationnel qu'après quelques années (BO 1999 CN 2409).
La question de savoir si l'absence de dispositions transitoires constitue une lacune proprement dite de la loi, ou si le législateur a considéré que l'art. 260 PPF permettait de fixer les règles nécessaires via la jurisprudence de la Chambre de céans, peut demeurer ouverte. Dans un cas comme dans l'autre, il appartient à la Chambre de céans de se prononcer.
3.2 Selon l'art. 171 al. 1 OJ, les anciennes dispositions en matière de compétence et de procédure restent applicables aux affaires portées avant le 1er janvier 1945 devant le Tribunal fédéral ou dont le délai de recours a commencé à courir avant cette date. Il est possible de déduire de cette disposition une règle générale (voir arrêts 4C.229/2000 du 27 novembre 2001, consid. 1a et 4C.145/1994 du 12 février 2002, consid. 1a; POUDRET/SANDOZ, Commentaire OJ, vol. V, Berne 1992, art. 171 OJ n. 1); cette règle générale est exprimée également à l'art. 197 al. 1 LDIP (RS 291) entré en vigueur en 1989.
En cas de modification de la répartition des tâches entre les juridictions cantonales et la juridiction fédérale, cette règle générale, qui repose largement sur des considérations d'économie de procédure, prévoit que les affaires pendantes au moment de l'entrée en vigueur du nouveau droit restent soumises à la compétence de l'autorité compétente selon l'ancien droit. Pour l'application de la loi sur l'efficacité, il faut déduire de cette règle générale que l'ancienne réglementation sur la compétence prévaut si la procédure pénale a été ouverte avant le 1er janvier 2002.
3.3 Les considérations qui précèdent ne signifient pas qu'il suffirait de déposer une nouvelle plainte ou une nouvelle dénonciation, après le 31 décembre 2001, pour obtenir le transfert d'une procédure déjà en cours devant l'autorité cantonale. Lorsqu'il y a une connexité résultant des faits de la cause, la nouvelle procédure doit être jointe à l'ancienne sans que cela provoque une modification de compétence qui irait à l'encontre du principe de l'économie de procédure.
3.4 Demeure cependant réservée une dérogation exceptionnelle au for légal, que la Chambre de céans pourrait admettre selon la jurisprudence découlant notamment des art. 351 CP et 264 PPF (voir ATF 123 IV 23; SCHWERI, op. cit., p. 130 n. 383 ss). Or, en l'espèce, on ne discerne aucun motif sérieux, au sens de la jurisprudence relative à l'art. 351 CP, en liaison avec l'art. 264 PPF, propre à imposer le transfert du dossier au MPC.
3.5 La solution retenue ici, mieux que celle préconisée par le plaignant, doit permettre de respecter l'exigence de célérité formulée par l'art. 6 par. 1 CEDH. En effet, le transfert de dossiers volumineux à une autre autorité, qui devrait en reprendre entièrement l'étude, aurait un effet dilatoire contraire à l'intérêt public et à celui du prévenu. La recherche de l'efficacité est d'ailleurs également à l'origine des nouvelles dispositions légales entrées en vigueur le 1er janvier 2002.
3.6 Ainsi, une application de la règle générale de l'art. 171 al. 1 OJ, faute d'autres dispositions transitoires, et l'absence de motifs sérieux imposant une dérogation au for légal, conduisent à considérer que le MPC n'a pas violé le droit fédéral en déclinant sa compétence.
4. En conclusion, les modifications de compétence découlant de l'adoption de l'art. 340bis CP n'imposent pas le transfert immédiat au MPC des procédures pendantes devant les autorités cantonales. Le plaignant n'est pas lésé par cette solution qui ne le prive pas d'un tribunal établi par la loi au sens de l'art. 30 al. 1 Cst. et de la CEDH; elle ne donne pas non plus une portée rétroactive au nouveau droit. Dès lors, la plainte doit être rejetée.
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Art. 340bis StGB und Art. 260 BStP; neue Zuständigkeiten des Bundes gemäss der "Effizienzvorlage"; Gesuch des Beschuldigten. Übergangsrecht. Die Anklagekammer entscheidet Konflikte über die Frage, ob die Bundes- oder die kantonalen Strafverfolgungsbehörden zuständig sind, in Anwendung von Art. 260 BStP; die Art. 18bis Abs. 3 und 105bis BStP sind nicht anwendbar. Die Gesuche auf diesem Gebiet werden behandelt wie ein interkantonal streitiger Gerichtsstand (Art. 351 StGB und 264 BStP; E. 2.1-2.3).
Da besondere Übergangsbestimmungen fehlen, gilt die allgemeine Regel von Art. 171 Abs. 1 OG (E. 3.2).
Eine neue Anzeige muss mit einem früheren Verfahren, mit dem sie in tatsächlicher Hinsicht zusammenhängt, vereinigt werden, ohne dass dies zu einer Änderung der Zuständigkeit führen würde (E. 3.3).
Ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand gemäss der Rechtsprechung zu den Art. 351 StGB und 264 BStP bleibt vorbehalten (E. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 226
A.- Au début du mois de novembre 1997, une procédure pénale a été ouverte à Genève pour blanchiment d'argent. Dans le cours de cette procédure, X. a été inculpé de blanchiment d'argent, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières et de soustraction d'objets mis sous main de l'autorité (art. 305bis, 305ter et 289 CP).
L'inculpé a contesté la compétence des autorités genevoises et suisses en se fondant sur l'art. 340bis CP (en vigueur dès le 1er janvier 2002) ainsi que sur les art. 3 et 6 CP. Le Juge d'instruction genevois s'est déclaré compétent le 28 janvier 2002. Contre cette décision, l'inculpé a saisi la Chambre d'accusation du canton de Genève d'un recours le 7 février 2002.
Le Procureur général de la Confédération, le Procureur général du canton de Genève, le Juge d'instruction genevois chargé de l'enquête et la partie civile (une société étrangère en liquidation) ont déposé des observations; ils ont demandé que la compétence des autorités genevoises soit reconnue.
Le 10 avril 2002, l'inculpé a obtenu la suspension de l'instruction de son recours devant l'autorité cantonale, afin de pouvoir saisir la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte.
B.- Le 25 avril 2002, l'inculpé a saisi la Chambre de céans d'une plainte (art. 105bis PPF [RS 312.0]) contre l'omission du Procureur général de la Confédération de se saisir de la procédure en question.
D'après le plaignant, il ressortirait des modifications du CP et de la PPF, introduites à la suite de l'adoption du "Projet d'efficacité" (RO 2001 p. 3071 ss) , que dans le domaine visé par le nouvel art. 340bis CP, le Ministère public de la Confédération devrait reprendre immédiatement l'instruction des procédures pendantes dans les cantons et qu'il ne saurait renoncer à cette compétence, même en période transitoire.
C.- Dans ses observations du 13 mai 2002, le Ministère public de la Confédération (abrégé MPC) conclut au rejet de la plainte en tous points, dans la mesure où elle est recevable, sous suite de frais et dépens. Selon lui, pour l'essentiel, il y aurait une lacune proprement dite de la loi en ce sens qu'une réglementation transitoire a été omise par le législateur. Vu les travaux préparatoires et le but d'efficacité visé, il s'imposerait de combler cette lacune en n'obligeant pas le Ministère public, dont les moyens sont encore limités, à reprendre séance tenante les quelque 90 procédures actuellement instruites par les autorités cantonales. Au demeurant, on ne discernerait pas en quoi l'inculpé serait lésé par cette solution, à moins qu'il n'ait des visées dilatoires.
D.- Le Procureur général du canton de Genève a également présenté des observations. Il conclut au rejet de la plainte dans la mesure où elle est recevable. Il fait état d'un accord conclu avec le MPC aux termes duquel les procédures en cours au 1er janvier 2002 restent traitées par les cantons. Il souligne que le risque de conflit négatif est ainsi exclu.
E.- Le second échange d'écritures n'a pas apporté d'éléments déterminants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Selon l'art. 340bis CP (en vigueur dès le 1er janvier 2002, RO 2001 p. 3071), sont soumises à la juridiction fédérale notamment les infractions aux art. 305bis et 305terCP, si les actes punissables ont été commis pour une part prépondérante à l'étranger, ou si les actes punissables ont été commis dans plusieurs cantons sans qu'il y ait de prédominance évidente dans l'un d'entre eux. D'après l'art. 18bis PPF (en vigueur dès le 1er janvier 2002, RO 2001 p. 3072), dans les cas où la compétence du MPC découle de l'art. 340bis CP, le MPC a la faculté de déléguer aux autorités cantonales le jugement, mais non pas l'instruction de l'affaire, sauf pour les cas simples.
En l'espèce, au stade où se trouvent les investigations du Juge d'instruction genevois, on ne saurait exclure d'emblée que l'affaire puisse réunir les conditions prévues à l'art. 340bis CP, ce qui fonderait en principe la compétence fédérale.
2. Il faut en premier lieu déterminer quelle est la disposition légale qui confère à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral la compétence de connaître du présent litige.
2.1 L'art. 18 al. 4 PPF auquel renvoie l'art. 18bis al. 3 PPF (en vigueur tous deux dès le 1er janvier 2002, RO 2001 p. 3072 ss) prévoit la compétence de la Chambre de céans en cas de conflit entre le MPC et les autorités cantonales au sujet de la délégation et de la jonction des affaires. Ici cependant, le MPC n'a pas pris de décision de délégation ou de jonction. L'art. 18 al. 4 PPF ne s'applique donc pas à la plainte de l'inculpé.
2.2 Le plaignant et le MPC se réfèrent à l'art. 105bis al. 2 PPF aux termes duquel les opérations et les omissions du procureur général peuvent faire l'objet d'une plainte devant la Chambre d'accusation, plainte soumise à la procédure prévue aux art. 214 à 219 PPF; l'art. 217 PPF (en vigueur dès le 1er janvier 2002, RO 2001 p. 3312) prévoit un délai de 5 jours pour porter plainte.
Dans le cas du plaignant, le MPC a refusé de se saisir de l'affaire, certes sans décision formelle, mais il paraît artificiel de qualifier d'omission sa prise de position. De plus, l'absence de décision formelle ne constitue pas une lacune imputable aux autorités concernées; comme dans les conflits de compétence portant sur le for intercantonal, les autorités ne sont pas tenues, en règle générale, d'attirer l'attention des parties sur leur droit de saisir la Chambre de céans ni de leur impartir un délai à cet effet. Il appartient à celles-ci de suivre le déroulement de la procédure et de soulever une éventuelle question de compétence le plus tôt possible (voir SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Berne 1987, p. 164 n. 510).
Ainsi, faute d'une décision formelle avec indication d'un délai de recours, la voie prévue à l'art. 105bis PPF est impraticable ici.
2.3 Aux termes de l'art. 260 PPF (en vigueur dès le 1er janvier 2002, RO 2001 p. 3073), la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral tranche les litiges entre le Procureur général de la Confédération et les autorités cantonales de poursuite pénale portant sur la compétence d'enquêter en matière de criminalité économique et de crime organisé au sens de l'art. 340bis du code pénal. Cette disposition est calquée sur l'art. 264 PPF, en vigueur depuis le 1er janvier 1945, d'après lequel la Chambre de céans désigne le canton qui a le droit et le devoir de poursuivre et de juger s'il y a contestation entre les autorités de différents cantons ou si l'inculpé conteste la juridiction d'un canton. Certes, l'art. 260 PPF ne mentionne pas ce droit de l'inculpé, mais on doit admettre qu'il s'agit d'une lacune proprement dite de la loi; en effet, s'agissant de l'art. 18 al. 4 PPF - voir consid. 2.1 ci-avant -, le message sur le "Projet d'efficacité" (FF 1998 p. 1271) mentionnait expressément les inculpés comme titulaires d'un droit de plainte (voir BÄNZIGER/LEIMGRUBER, Le nouvel engagement de la Confédération dans la poursuite pénale, Commentaire succinct du "Projet d'efficacité", Berne 2001, n. 88 ad art. 18 PPF). Or, si l'inculpé est habilité à déposer une plainte au sujet de la délégation ou de la jonction d'une affaire par le MPC, il doit en aller de même face à un conflit de compétence au sens de l'art. 260 PPF et cela comme en matière de conflits intercantonaux prévus à l'art. 264 PPF en liaison avec l'art. 351 CP. Les inculpés doivent pouvoir contester la compétence des cantons ou de la Confédération, cela même en présence d'un accord entre les autorités. Sur ce point, une application par analogie de l'art. 264 PPF et de la jurisprudence qui en découle (ATF 69 IV 189; ATF 120 IV 146 consid. 1, 282 consid. 2) s'impose.
Cette solution conduit à considérer que la plainte de l'inculpé doit être traitée comme une plainte au sujet du for, non soumise à un délai précis, mais qu'il faut déposer dans un laps de temps raisonnable à partir du moment où l'inculpé a connaissance des éléments nécessaires (ATF 120 IV 146 consid. 1). En l'espèce, l'acte du plaignant, mis à la poste le 25 avril 2002, répond à ces exigences. La plainte est à cet égard recevable.
3. Le plaignant fait valoir que l'art. 340bis CP serait d'application immédiate faute de dispositions transitoires, qu'en matière de procédure et de for il n'y aurait pas de rétroactivité, que l'absence de dispositions transitoires serait voulue par le législateur afin que les spécialistes de la Confédération assurent sans délai une conduite centralisée dans les domaines complexes visés et que le refus par le MPC de sa compétence violerait l'art. 30 al. 1 Cst. ainsi que les exigences de la CEDH (RS 0.101) quant au jugement par un tribunal établi par la loi.
3.1 Il est incontesté que des dispositions transitoires spécifiques pour les nouvelles compétences de la Confédération dans les domaines du crime organisé et de la criminalité économique (RO 2001 p. 3071 ss et 3308 ss) font défaut. Le MPC en explique le motif; le Message du Conseil fédéral ne prévoyait pas de droit transitoire car seule une compétence fédérale facultative était proposée. Cela aurait permis au MPC de reprendre les cas en fonction des ressources disponibles; des dispositions transitoires n'étaient donc pas nécessaires.
Cependant, les propositions du Conseil fédéral ont été sensiblement modifiées par le Parlement et la compétence obligatoire en matière de crime organisé fut imposée. La Conseillère fédérale en charge du dossier a d'ailleurs déclaré devant le Conseil national que, compte tenu de l'extension des tâches du Procureur général de la Confédération, il ne pourrait dans une première phase exercer ses compétences qu'avec retenue, que des exigences plutôt élevées seraient posées pour les cas de juridiction obligatoire et que le projet ne serait totalement opérationnel qu'après quelques années (BO 1999 CN 2409).
La question de savoir si l'absence de dispositions transitoires constitue une lacune proprement dite de la loi, ou si le législateur a considéré que l'art. 260 PPF permettait de fixer les règles nécessaires via la jurisprudence de la Chambre de céans, peut demeurer ouverte. Dans un cas comme dans l'autre, il appartient à la Chambre de céans de se prononcer.
3.2 Selon l'art. 171 al. 1 OJ, les anciennes dispositions en matière de compétence et de procédure restent applicables aux affaires portées avant le 1er janvier 1945 devant le Tribunal fédéral ou dont le délai de recours a commencé à courir avant cette date. Il est possible de déduire de cette disposition une règle générale (voir arrêts 4C.229/2000 du 27 novembre 2001, consid. 1a et 4C.145/1994 du 12 février 2002, consid. 1a; POUDRET/SANDOZ, Commentaire OJ, vol. V, Berne 1992, art. 171 OJ n. 1); cette règle générale est exprimée également à l'art. 197 al. 1 LDIP (RS 291) entré en vigueur en 1989.
En cas de modification de la répartition des tâches entre les juridictions cantonales et la juridiction fédérale, cette règle générale, qui repose largement sur des considérations d'économie de procédure, prévoit que les affaires pendantes au moment de l'entrée en vigueur du nouveau droit restent soumises à la compétence de l'autorité compétente selon l'ancien droit. Pour l'application de la loi sur l'efficacité, il faut déduire de cette règle générale que l'ancienne réglementation sur la compétence prévaut si la procédure pénale a été ouverte avant le 1er janvier 2002.
3.3 Les considérations qui précèdent ne signifient pas qu'il suffirait de déposer une nouvelle plainte ou une nouvelle dénonciation, après le 31 décembre 2001, pour obtenir le transfert d'une procédure déjà en cours devant l'autorité cantonale. Lorsqu'il y a une connexité résultant des faits de la cause, la nouvelle procédure doit être jointe à l'ancienne sans que cela provoque une modification de compétence qui irait à l'encontre du principe de l'économie de procédure.
3.4 Demeure cependant réservée une dérogation exceptionnelle au for légal, que la Chambre de céans pourrait admettre selon la jurisprudence découlant notamment des art. 351 CP et 264 PPF (voir ATF 123 IV 23; SCHWERI, op. cit., p. 130 n. 383 ss). Or, en l'espèce, on ne discerne aucun motif sérieux, au sens de la jurisprudence relative à l'art. 351 CP, en liaison avec l'art. 264 PPF, propre à imposer le transfert du dossier au MPC.
3.5 La solution retenue ici, mieux que celle préconisée par le plaignant, doit permettre de respecter l'exigence de célérité formulée par l'art. 6 par. 1 CEDH. En effet, le transfert de dossiers volumineux à une autre autorité, qui devrait en reprendre entièrement l'étude, aurait un effet dilatoire contraire à l'intérêt public et à celui du prévenu. La recherche de l'efficacité est d'ailleurs également à l'origine des nouvelles dispositions légales entrées en vigueur le 1er janvier 2002.
3.6 Ainsi, une application de la règle générale de l'art. 171 al. 1 OJ, faute d'autres dispositions transitoires, et l'absence de motifs sérieux imposant une dérogation au for légal, conduisent à considérer que le MPC n'a pas violé le droit fédéral en déclinant sa compétence.
4. En conclusion, les modifications de compétence découlant de l'adoption de l'art. 340bis CP n'imposent pas le transfert immédiat au MPC des procédures pendantes devant les autorités cantonales. Le plaignant n'est pas lésé par cette solution qui ne le prive pas d'un tribunal établi par la loi au sens de l'art. 30 al. 1 Cst. et de la CEDH; elle ne donne pas non plus une portée rétroactive au nouveau droit. Dès lors, la plainte doit être rejetée.
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Art. 340bis CP et art. 260 PPF; nouvelles compétences de la Confédération résultant du "Projet d'efficacité"; plainte de l'inculpé. Droit transitoire. La Chambre d'accusation connaît des conflits au sujet de la compétence soit des autorités fédérales, soit de celle des autorités cantonales de poursuite pénale en application de l'art. 260 PPF; les art. 18bis al. 3 et 105bis PPF sont inapplicables. Les plaintes dans ce domaine sont traitées comme les contestations relatives au for intercantonal (art. 351 CP et 264 PPF; consid. 2.1-2.3).
Faute d'autres dispositions transitoires, la règle générale de l'art. 171 al. 1 OJ prévaut (consid. 3.2).
En cas de nouvelle dénonciation et de connexité résultant des faits de la cause, la nouvelle procédure doit être jointe à l'ancienne, sans que cela provoque une modification de compétence (consid. 3.3).
Une dérogation au for légal est réservée, conformément à la jurisprudence découlant des art. 351 CP et 264 PPF (consid. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 226
A.- Au début du mois de novembre 1997, une procédure pénale a été ouverte à Genève pour blanchiment d'argent. Dans le cours de cette procédure, X. a été inculpé de blanchiment d'argent, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières et de soustraction d'objets mis sous main de l'autorité (art. 305bis, 305ter et 289 CP).
L'inculpé a contesté la compétence des autorités genevoises et suisses en se fondant sur l'art. 340bis CP (en vigueur dès le 1er janvier 2002) ainsi que sur les art. 3 et 6 CP. Le Juge d'instruction genevois s'est déclaré compétent le 28 janvier 2002. Contre cette décision, l'inculpé a saisi la Chambre d'accusation du canton de Genève d'un recours le 7 février 2002.
Le Procureur général de la Confédération, le Procureur général du canton de Genève, le Juge d'instruction genevois chargé de l'enquête et la partie civile (une société étrangère en liquidation) ont déposé des observations; ils ont demandé que la compétence des autorités genevoises soit reconnue.
Le 10 avril 2002, l'inculpé a obtenu la suspension de l'instruction de son recours devant l'autorité cantonale, afin de pouvoir saisir la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte.
B.- Le 25 avril 2002, l'inculpé a saisi la Chambre de céans d'une plainte (art. 105bis PPF [RS 312.0]) contre l'omission du Procureur général de la Confédération de se saisir de la procédure en question.
D'après le plaignant, il ressortirait des modifications du CP et de la PPF, introduites à la suite de l'adoption du "Projet d'efficacité" (RO 2001 p. 3071 ss) , que dans le domaine visé par le nouvel art. 340bis CP, le Ministère public de la Confédération devrait reprendre immédiatement l'instruction des procédures pendantes dans les cantons et qu'il ne saurait renoncer à cette compétence, même en période transitoire.
C.- Dans ses observations du 13 mai 2002, le Ministère public de la Confédération (abrégé MPC) conclut au rejet de la plainte en tous points, dans la mesure où elle est recevable, sous suite de frais et dépens. Selon lui, pour l'essentiel, il y aurait une lacune proprement dite de la loi en ce sens qu'une réglementation transitoire a été omise par le législateur. Vu les travaux préparatoires et le but d'efficacité visé, il s'imposerait de combler cette lacune en n'obligeant pas le Ministère public, dont les moyens sont encore limités, à reprendre séance tenante les quelque 90 procédures actuellement instruites par les autorités cantonales. Au demeurant, on ne discernerait pas en quoi l'inculpé serait lésé par cette solution, à moins qu'il n'ait des visées dilatoires.
D.- Le Procureur général du canton de Genève a également présenté des observations. Il conclut au rejet de la plainte dans la mesure où elle est recevable. Il fait état d'un accord conclu avec le MPC aux termes duquel les procédures en cours au 1er janvier 2002 restent traitées par les cantons. Il souligne que le risque de conflit négatif est ainsi exclu.
E.- Le second échange d'écritures n'a pas apporté d'éléments déterminants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Selon l'art. 340bis CP (en vigueur dès le 1er janvier 2002, RO 2001 p. 3071), sont soumises à la juridiction fédérale notamment les infractions aux art. 305bis et 305terCP, si les actes punissables ont été commis pour une part prépondérante à l'étranger, ou si les actes punissables ont été commis dans plusieurs cantons sans qu'il y ait de prédominance évidente dans l'un d'entre eux. D'après l'art. 18bis PPF (en vigueur dès le 1er janvier 2002, RO 2001 p. 3072), dans les cas où la compétence du MPC découle de l'art. 340bis CP, le MPC a la faculté de déléguer aux autorités cantonales le jugement, mais non pas l'instruction de l'affaire, sauf pour les cas simples.
En l'espèce, au stade où se trouvent les investigations du Juge d'instruction genevois, on ne saurait exclure d'emblée que l'affaire puisse réunir les conditions prévues à l'art. 340bis CP, ce qui fonderait en principe la compétence fédérale.
2. Il faut en premier lieu déterminer quelle est la disposition légale qui confère à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral la compétence de connaître du présent litige.
2.1 L'art. 18 al. 4 PPF auquel renvoie l'art. 18bis al. 3 PPF (en vigueur tous deux dès le 1er janvier 2002, RO 2001 p. 3072 ss) prévoit la compétence de la Chambre de céans en cas de conflit entre le MPC et les autorités cantonales au sujet de la délégation et de la jonction des affaires. Ici cependant, le MPC n'a pas pris de décision de délégation ou de jonction. L'art. 18 al. 4 PPF ne s'applique donc pas à la plainte de l'inculpé.
2.2 Le plaignant et le MPC se réfèrent à l'art. 105bis al. 2 PPF aux termes duquel les opérations et les omissions du procureur général peuvent faire l'objet d'une plainte devant la Chambre d'accusation, plainte soumise à la procédure prévue aux art. 214 à 219 PPF; l'art. 217 PPF (en vigueur dès le 1er janvier 2002, RO 2001 p. 3312) prévoit un délai de 5 jours pour porter plainte.
Dans le cas du plaignant, le MPC a refusé de se saisir de l'affaire, certes sans décision formelle, mais il paraît artificiel de qualifier d'omission sa prise de position. De plus, l'absence de décision formelle ne constitue pas une lacune imputable aux autorités concernées; comme dans les conflits de compétence portant sur le for intercantonal, les autorités ne sont pas tenues, en règle générale, d'attirer l'attention des parties sur leur droit de saisir la Chambre de céans ni de leur impartir un délai à cet effet. Il appartient à celles-ci de suivre le déroulement de la procédure et de soulever une éventuelle question de compétence le plus tôt possible (voir SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Berne 1987, p. 164 n. 510).
Ainsi, faute d'une décision formelle avec indication d'un délai de recours, la voie prévue à l'art. 105bis PPF est impraticable ici.
2.3 Aux termes de l'art. 260 PPF (en vigueur dès le 1er janvier 2002, RO 2001 p. 3073), la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral tranche les litiges entre le Procureur général de la Confédération et les autorités cantonales de poursuite pénale portant sur la compétence d'enquêter en matière de criminalité économique et de crime organisé au sens de l'art. 340bis du code pénal. Cette disposition est calquée sur l'art. 264 PPF, en vigueur depuis le 1er janvier 1945, d'après lequel la Chambre de céans désigne le canton qui a le droit et le devoir de poursuivre et de juger s'il y a contestation entre les autorités de différents cantons ou si l'inculpé conteste la juridiction d'un canton. Certes, l'art. 260 PPF ne mentionne pas ce droit de l'inculpé, mais on doit admettre qu'il s'agit d'une lacune proprement dite de la loi; en effet, s'agissant de l'art. 18 al. 4 PPF - voir consid. 2.1 ci-avant -, le message sur le "Projet d'efficacité" (FF 1998 p. 1271) mentionnait expressément les inculpés comme titulaires d'un droit de plainte (voir BÄNZIGER/LEIMGRUBER, Le nouvel engagement de la Confédération dans la poursuite pénale, Commentaire succinct du "Projet d'efficacité", Berne 2001, n. 88 ad art. 18 PPF). Or, si l'inculpé est habilité à déposer une plainte au sujet de la délégation ou de la jonction d'une affaire par le MPC, il doit en aller de même face à un conflit de compétence au sens de l'art. 260 PPF et cela comme en matière de conflits intercantonaux prévus à l'art. 264 PPF en liaison avec l'art. 351 CP. Les inculpés doivent pouvoir contester la compétence des cantons ou de la Confédération, cela même en présence d'un accord entre les autorités. Sur ce point, une application par analogie de l'art. 264 PPF et de la jurisprudence qui en découle (ATF 69 IV 189; ATF 120 IV 146 consid. 1, 282 consid. 2) s'impose.
Cette solution conduit à considérer que la plainte de l'inculpé doit être traitée comme une plainte au sujet du for, non soumise à un délai précis, mais qu'il faut déposer dans un laps de temps raisonnable à partir du moment où l'inculpé a connaissance des éléments nécessaires (ATF 120 IV 146 consid. 1). En l'espèce, l'acte du plaignant, mis à la poste le 25 avril 2002, répond à ces exigences. La plainte est à cet égard recevable.
3. Le plaignant fait valoir que l'art. 340bis CP serait d'application immédiate faute de dispositions transitoires, qu'en matière de procédure et de for il n'y aurait pas de rétroactivité, que l'absence de dispositions transitoires serait voulue par le législateur afin que les spécialistes de la Confédération assurent sans délai une conduite centralisée dans les domaines complexes visés et que le refus par le MPC de sa compétence violerait l'art. 30 al. 1 Cst. ainsi que les exigences de la CEDH (RS 0.101) quant au jugement par un tribunal établi par la loi.
3.1 Il est incontesté que des dispositions transitoires spécifiques pour les nouvelles compétences de la Confédération dans les domaines du crime organisé et de la criminalité économique (RO 2001 p. 3071 ss et 3308 ss) font défaut. Le MPC en explique le motif; le Message du Conseil fédéral ne prévoyait pas de droit transitoire car seule une compétence fédérale facultative était proposée. Cela aurait permis au MPC de reprendre les cas en fonction des ressources disponibles; des dispositions transitoires n'étaient donc pas nécessaires.
Cependant, les propositions du Conseil fédéral ont été sensiblement modifiées par le Parlement et la compétence obligatoire en matière de crime organisé fut imposée. La Conseillère fédérale en charge du dossier a d'ailleurs déclaré devant le Conseil national que, compte tenu de l'extension des tâches du Procureur général de la Confédération, il ne pourrait dans une première phase exercer ses compétences qu'avec retenue, que des exigences plutôt élevées seraient posées pour les cas de juridiction obligatoire et que le projet ne serait totalement opérationnel qu'après quelques années (BO 1999 CN 2409).
La question de savoir si l'absence de dispositions transitoires constitue une lacune proprement dite de la loi, ou si le législateur a considéré que l'art. 260 PPF permettait de fixer les règles nécessaires via la jurisprudence de la Chambre de céans, peut demeurer ouverte. Dans un cas comme dans l'autre, il appartient à la Chambre de céans de se prononcer.
3.2 Selon l'art. 171 al. 1 OJ, les anciennes dispositions en matière de compétence et de procédure restent applicables aux affaires portées avant le 1er janvier 1945 devant le Tribunal fédéral ou dont le délai de recours a commencé à courir avant cette date. Il est possible de déduire de cette disposition une règle générale (voir arrêts 4C.229/2000 du 27 novembre 2001, consid. 1a et 4C.145/1994 du 12 février 2002, consid. 1a; POUDRET/SANDOZ, Commentaire OJ, vol. V, Berne 1992, art. 171 OJ n. 1); cette règle générale est exprimée également à l'art. 197 al. 1 LDIP (RS 291) entré en vigueur en 1989.
En cas de modification de la répartition des tâches entre les juridictions cantonales et la juridiction fédérale, cette règle générale, qui repose largement sur des considérations d'économie de procédure, prévoit que les affaires pendantes au moment de l'entrée en vigueur du nouveau droit restent soumises à la compétence de l'autorité compétente selon l'ancien droit. Pour l'application de la loi sur l'efficacité, il faut déduire de cette règle générale que l'ancienne réglementation sur la compétence prévaut si la procédure pénale a été ouverte avant le 1er janvier 2002.
3.3 Les considérations qui précèdent ne signifient pas qu'il suffirait de déposer une nouvelle plainte ou une nouvelle dénonciation, après le 31 décembre 2001, pour obtenir le transfert d'une procédure déjà en cours devant l'autorité cantonale. Lorsqu'il y a une connexité résultant des faits de la cause, la nouvelle procédure doit être jointe à l'ancienne sans que cela provoque une modification de compétence qui irait à l'encontre du principe de l'économie de procédure.
3.4 Demeure cependant réservée une dérogation exceptionnelle au for légal, que la Chambre de céans pourrait admettre selon la jurisprudence découlant notamment des art. 351 CP et 264 PPF (voir ATF 123 IV 23; SCHWERI, op. cit., p. 130 n. 383 ss). Or, en l'espèce, on ne discerne aucun motif sérieux, au sens de la jurisprudence relative à l'art. 351 CP, en liaison avec l'art. 264 PPF, propre à imposer le transfert du dossier au MPC.
3.5 La solution retenue ici, mieux que celle préconisée par le plaignant, doit permettre de respecter l'exigence de célérité formulée par l'art. 6 par. 1 CEDH. En effet, le transfert de dossiers volumineux à une autre autorité, qui devrait en reprendre entièrement l'étude, aurait un effet dilatoire contraire à l'intérêt public et à celui du prévenu. La recherche de l'efficacité est d'ailleurs également à l'origine des nouvelles dispositions légales entrées en vigueur le 1er janvier 2002.
3.6 Ainsi, une application de la règle générale de l'art. 171 al. 1 OJ, faute d'autres dispositions transitoires, et l'absence de motifs sérieux imposant une dérogation au for légal, conduisent à considérer que le MPC n'a pas violé le droit fédéral en déclinant sa compétence.
4. En conclusion, les modifications de compétence découlant de l'adoption de l'art. 340bis CP n'imposent pas le transfert immédiat au MPC des procédures pendantes devant les autorités cantonales. Le plaignant n'est pas lésé par cette solution qui ne le prive pas d'un tribunal établi par la loi au sens de l'art. 30 al. 1 Cst. et de la CEDH; elle ne donne pas non plus une portée rétroactive au nouveau droit. Dès lors, la plainte doit être rejetée.
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Art. 340bis CP e art. 260 PP; nuove competenze della Confederazione risultanti dal "progetto efficienza"; reclamo dell'imputato. Diritto transitorio. La Camera di accusa si pronuncia sui conflitti riguardanti sia la competenza delle autorità federali sia quella delle autorità cantonali di perseguimento penale in applicazione dell'art. 260 PP; gli art. 18bis cpv. 3 e 105bis PP non sono applicabili. I reclami in questo campo sono trattati come le contestazioni relative al foro intercantonale (art. 351 CP e 264 PP; consid. 2.1-2.3).
A difetto di altre disposizioni transitorie, prevale la regola generale dell'art. 171 cpv. 1 OG (consid. 3.2).
In caso di una nuova denuncia e se i fatti su cui si fonda sono connessi, la nuova procedura deve essere unita alla precedente senza che ciò provochi una modifica della competenza (consid. 3.3).
È riservata la deroga al foro legale, conformemente alla giurisprudenza concernente gli art. 351 CP e 264 PP (consid. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 23
A.- Anlässlich einer Verkehrskontrolle in Wittenbach/SG stellte die Kantonspolizei St. Gallen am 12. September 2001 im Kofferraum des vom jugoslawischen Staatsangehörigen B. gelenkten Personenwagens einen gestohlenen Autoradioverstärker fest. Dieser hatte das Gerät zuvor in Oftringen/AG von einem angeblich türkischen Staatsangehörigen für Fr. 100.- gekauft. In der Folge eröffneten die Behörden des Kantons St. Gallen gegen B. eine Strafuntersuchung wegen Hehlerei.
Ein Meinungsaustausch zwischen den Behörden der Kantone St. Gallen und Aargau führte zu keiner Einigung in der Frage des Gerichtsstandes.
B.- Mit Gesuch vom 7. November 2001 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Aargau berechtigt und verpflichtet zu erklären, das Strafverfahren gegen B. wegen Hehlerei und SVG-Widerhandlungen zu führen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Für die Verfolgung und Beurteilung einer strafbaren Handlung sind gemäss Art. 346 Abs. 1 StGB die Behörden des Ortes zuständig, wo die strafbare Handlung ausgeführt wurde. Ist die strafbare Handlung an mehreren Orten ausgeführt worden, so sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde.
2. Nach der unbestrittenen Sachverhaltsdarstellung der Gesuchstellerin hat der Beschuldigte in Oftringen/AG von einem angeblich türkischen Staatsangehörigen einen gestohlenen Autoradioverstärker, welcher nach seinen eigenen Angaben üblicherweise Fr. 300.- kosten würde, für Fr. 100.- gekauft. Beide Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass auf Grund dieses Sachverhaltes gegenüber dem Beschuldigten der Verdacht der Hehlerei bestehe.
3. a) Streitig ist zwischen den Parteien einzig die Frage, durch welche Tathandlung der Beschuldigte allenfalls diesen Tatbestand erfüllt hat.
b) Die Gesuchstellerin vertritt die Auffassung, der Tatbestand der Hehlerei sei allein durch den Erwerb im Kanton Aargau erfüllt.
Die Gesuchsgegnerin geht demgegenüber davon aus, der Beschuldigte habe die strafbare Handlung zusätzlich auch im Kanton St. Gallen ausgeführt, weil er dort das Gerät im Kofferraum seines Personenwagens versteckt gehalten und dieses damit verheimlicht habe. Sie begründet dies damit, dass das Delikt der Hehlerei so lange andauere, bis der rechtmässige Eigentümer wieder in den Besitz der Sache gelange.
c) Die in Art. 160 StGB aufgezählten Tathandlungen sind abgesehen vom Sich-Schenken-Lassen und Zum-Pfande-Nehmen, die lediglich als Beispielfälle des Erwerbes zu betrachten sind (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 20 N. 10), selbständige Tatbestände (vgl. BGE 90 IV 14 E. 3b). Entscheidend für den Erwerb ist, dass der Hehler im Einverständnis mit dem Vortäter an der Sache Gewahrsam und damit eine abgeleitete neue eigene Verfügungsmacht erlangt (BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Bd. II, Bern 1999, Art. 160 N. 27 mit Hinweisen; STRATENWERTH, a.a.O., N. 10). Hat der Hehler die Verfügungsmacht über die Sache erlangt, kann er hinsichtlich dieser Sache keine weiteren Hehlereihandlungen mehr begehen, weder durch Verheimlichen noch durch Absatzhilfe (vgl. ADOLF SCHÖNKE/HORST SCHRÖDER/WALTER STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., München 2001, § 260 N. 64).
Der Beschuldigte hat im vorliegenden Fall das gestohlene Gerät vom allfälligen Vortäter gekauft und damit eigene Verfügungsmacht erlangt. Durch diese Erwerbshandlung hat der Beschuldigte allenfalls - sofern sie bösgläubig erfolgte (vgl. BGE 105 IV 303 E. 3a, e contrario), was insbesondere auf Grund des Erwerbsortes und des deutlich unter dem vom Beschuldigten geschätzten Wert liegenden Kaufpreises mindestens in Betracht fällt - den Tatbestand der Hehlerei erfüllt. Damit entfallen die weiteren Tatbestandsvarianten, die lediglich andere Mittel der Aufrechterhaltung des durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Zustandes darstellen.
Der gesetzliche Gerichtsstand liegt daher im Kanton Aargau, wo der Beschuldigte das gestohlene Gerät erworben hat.
d) Triftige Gründe, ausnahmsweise vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen, macht weder die Gesuchsgegnerin geltend, noch ergeben sich solche aus den Akten.
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Art. 160, Art. 346 Abs. 1 StGB; Gerichtsstand bei Hehlerei. Hat der Hehler durch bösgläubigen Erwerb die Verfügungsmacht über die gestohlene Sache erlangt, kann er hinsichtlich dieser Sache keine weiteren Hehlereihandlungen mehr begehen (E. 3c).
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Sachverhalt ab Seite 23
A.- Anlässlich einer Verkehrskontrolle in Wittenbach/SG stellte die Kantonspolizei St. Gallen am 12. September 2001 im Kofferraum des vom jugoslawischen Staatsangehörigen B. gelenkten Personenwagens einen gestohlenen Autoradioverstärker fest. Dieser hatte das Gerät zuvor in Oftringen/AG von einem angeblich türkischen Staatsangehörigen für Fr. 100.- gekauft. In der Folge eröffneten die Behörden des Kantons St. Gallen gegen B. eine Strafuntersuchung wegen Hehlerei.
Ein Meinungsaustausch zwischen den Behörden der Kantone St. Gallen und Aargau führte zu keiner Einigung in der Frage des Gerichtsstandes.
B.- Mit Gesuch vom 7. November 2001 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Aargau berechtigt und verpflichtet zu erklären, das Strafverfahren gegen B. wegen Hehlerei und SVG-Widerhandlungen zu führen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Für die Verfolgung und Beurteilung einer strafbaren Handlung sind gemäss Art. 346 Abs. 1 StGB die Behörden des Ortes zuständig, wo die strafbare Handlung ausgeführt wurde. Ist die strafbare Handlung an mehreren Orten ausgeführt worden, so sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde.
2. Nach der unbestrittenen Sachverhaltsdarstellung der Gesuchstellerin hat der Beschuldigte in Oftringen/AG von einem angeblich türkischen Staatsangehörigen einen gestohlenen Autoradioverstärker, welcher nach seinen eigenen Angaben üblicherweise Fr. 300.- kosten würde, für Fr. 100.- gekauft. Beide Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass auf Grund dieses Sachverhaltes gegenüber dem Beschuldigten der Verdacht der Hehlerei bestehe.
3. a) Streitig ist zwischen den Parteien einzig die Frage, durch welche Tathandlung der Beschuldigte allenfalls diesen Tatbestand erfüllt hat.
b) Die Gesuchstellerin vertritt die Auffassung, der Tatbestand der Hehlerei sei allein durch den Erwerb im Kanton Aargau erfüllt.
Die Gesuchsgegnerin geht demgegenüber davon aus, der Beschuldigte habe die strafbare Handlung zusätzlich auch im Kanton St. Gallen ausgeführt, weil er dort das Gerät im Kofferraum seines Personenwagens versteckt gehalten und dieses damit verheimlicht habe. Sie begründet dies damit, dass das Delikt der Hehlerei so lange andauere, bis der rechtmässige Eigentümer wieder in den Besitz der Sache gelange.
c) Die in Art. 160 StGB aufgezählten Tathandlungen sind abgesehen vom Sich-Schenken-Lassen und Zum-Pfande-Nehmen, die lediglich als Beispielfälle des Erwerbes zu betrachten sind (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 20 N. 10), selbständige Tatbestände (vgl. BGE 90 IV 14 E. 3b). Entscheidend für den Erwerb ist, dass der Hehler im Einverständnis mit dem Vortäter an der Sache Gewahrsam und damit eine abgeleitete neue eigene Verfügungsmacht erlangt (BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Bd. II, Bern 1999, Art. 160 N. 27 mit Hinweisen; STRATENWERTH, a.a.O., N. 10). Hat der Hehler die Verfügungsmacht über die Sache erlangt, kann er hinsichtlich dieser Sache keine weiteren Hehlereihandlungen mehr begehen, weder durch Verheimlichen noch durch Absatzhilfe (vgl. ADOLF SCHÖNKE/HORST SCHRÖDER/WALTER STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., München 2001, § 260 N. 64).
Der Beschuldigte hat im vorliegenden Fall das gestohlene Gerät vom allfälligen Vortäter gekauft und damit eigene Verfügungsmacht erlangt. Durch diese Erwerbshandlung hat der Beschuldigte allenfalls - sofern sie bösgläubig erfolgte (vgl. BGE 105 IV 303 E. 3a, e contrario), was insbesondere auf Grund des Erwerbsortes und des deutlich unter dem vom Beschuldigten geschätzten Wert liegenden Kaufpreises mindestens in Betracht fällt - den Tatbestand der Hehlerei erfüllt. Damit entfallen die weiteren Tatbestandsvarianten, die lediglich andere Mittel der Aufrechterhaltung des durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Zustandes darstellen.
Der gesetzliche Gerichtsstand liegt daher im Kanton Aargau, wo der Beschuldigte das gestohlene Gerät erworben hat.
d) Triftige Gründe, ausnahmsweise vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen, macht weder die Gesuchsgegnerin geltend, noch ergeben sich solche aus den Akten.
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Art. 160, art. 346 al. 1 CP; for en matière de recel. Lorsque le receleur obtient le pouvoir de disposition propre sur la chose volée à la suite d'une acquisition de mauvaise foi, il ne peut plus commettre d'autres actes de recel portant sur cette chose (consid. 3c).
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Ein Meinungsaustausch zwischen den Behörden der Kantone St. Gallen und Aargau führte zu keiner Einigung in der Frage des Gerichtsstandes.
B.- Mit Gesuch vom 7. November 2001 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Aargau berechtigt und verpflichtet zu erklären, das Strafverfahren gegen B. wegen Hehlerei und SVG-Widerhandlungen zu führen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Für die Verfolgung und Beurteilung einer strafbaren Handlung sind gemäss Art. 346 Abs. 1 StGB die Behörden des Ortes zuständig, wo die strafbare Handlung ausgeführt wurde. Ist die strafbare Handlung an mehreren Orten ausgeführt worden, so sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde.
2. Nach der unbestrittenen Sachverhaltsdarstellung der Gesuchstellerin hat der Beschuldigte in Oftringen/AG von einem angeblich türkischen Staatsangehörigen einen gestohlenen Autoradioverstärker, welcher nach seinen eigenen Angaben üblicherweise Fr. 300.- kosten würde, für Fr. 100.- gekauft. Beide Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass auf Grund dieses Sachverhaltes gegenüber dem Beschuldigten der Verdacht der Hehlerei bestehe.
3. a) Streitig ist zwischen den Parteien einzig die Frage, durch welche Tathandlung der Beschuldigte allenfalls diesen Tatbestand erfüllt hat.
b) Die Gesuchstellerin vertritt die Auffassung, der Tatbestand der Hehlerei sei allein durch den Erwerb im Kanton Aargau erfüllt.
Die Gesuchsgegnerin geht demgegenüber davon aus, der Beschuldigte habe die strafbare Handlung zusätzlich auch im Kanton St. Gallen ausgeführt, weil er dort das Gerät im Kofferraum seines Personenwagens versteckt gehalten und dieses damit verheimlicht habe. Sie begründet dies damit, dass das Delikt der Hehlerei so lange andauere, bis der rechtmässige Eigentümer wieder in den Besitz der Sache gelange.
c) Die in Art. 160 StGB aufgezählten Tathandlungen sind abgesehen vom Sich-Schenken-Lassen und Zum-Pfande-Nehmen, die lediglich als Beispielfälle des Erwerbes zu betrachten sind (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 20 N. 10), selbständige Tatbestände (vgl. BGE 90 IV 14 E. 3b). Entscheidend für den Erwerb ist, dass der Hehler im Einverständnis mit dem Vortäter an der Sache Gewahrsam und damit eine abgeleitete neue eigene Verfügungsmacht erlangt (BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Bd. II, Bern 1999, Art. 160 N. 27 mit Hinweisen; STRATENWERTH, a.a.O., N. 10). Hat der Hehler die Verfügungsmacht über die Sache erlangt, kann er hinsichtlich dieser Sache keine weiteren Hehlereihandlungen mehr begehen, weder durch Verheimlichen noch durch Absatzhilfe (vgl. ADOLF SCHÖNKE/HORST SCHRÖDER/WALTER STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., München 2001, § 260 N. 64).
Der Beschuldigte hat im vorliegenden Fall das gestohlene Gerät vom allfälligen Vortäter gekauft und damit eigene Verfügungsmacht erlangt. Durch diese Erwerbshandlung hat der Beschuldigte allenfalls - sofern sie bösgläubig erfolgte (vgl. BGE 105 IV 303 E. 3a, e contrario), was insbesondere auf Grund des Erwerbsortes und des deutlich unter dem vom Beschuldigten geschätzten Wert liegenden Kaufpreises mindestens in Betracht fällt - den Tatbestand der Hehlerei erfüllt. Damit entfallen die weiteren Tatbestandsvarianten, die lediglich andere Mittel der Aufrechterhaltung des durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Zustandes darstellen.
Der gesetzliche Gerichtsstand liegt daher im Kanton Aargau, wo der Beschuldigte das gestohlene Gerät erworben hat.
d) Triftige Gründe, ausnahmsweise vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen, macht weder die Gesuchsgegnerin geltend, noch ergeben sich solche aus den Akten.
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Art. 160, art. 346 cpv. 1 CP; foro in materia di ricettazione. Quando il ricettatore ha ottenuto il potere di disposizione sulla cosa rubata dopo averla acquisita in mala fede, egli non può più commettere altri atti di ricettazione che riguardano tale cosa (consid. 3c).
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Sachverhalt ab Seite 232
A.- Au mois d'octobre 1999, l'Office fédéral de la police a ordonné le blocage des comptes de Sani Abacha (ex-président du Nigéria) et de ses proches. Cette mesure résultait d'une demande d'entraide judiciaire émanant de la République fédérale du Nigéria. Des comptes furent bloqués à Genève et à Zurich.
Le Nigéria a déposé une plainte pénale auprès du Parquet genevois contre diverses personnes qui auraient détourné des fonds publics, participé à une organisation criminelle et commis des brigandages.
Au mois d'avril 2002, un règlement amiable entre le Nigéria et certains proches de feu Sani Abacha a été envisagé. Dans ce cadre, le Procureur général du canton de Genève était prié d'ordonner aux banques suisses de virer un important montant à la Banque des règlements internationaux.
B.- Le 2 mai 2002, X., administrateur unique d'une société canadienne, a déposé devant le Procureur général du canton de Genève et parallèlement devant le Ministère public de la Confédération une plainte pénale contre différents proches de Sani Abacha dénoncés pour blanchiment d'argent, recel, participation à une organisation criminelle, faux dans les titres, escroquerie, brigandage, séquestration et tentative d'extorsion, voire toute infraction à déterminer.
Le plaignant X. a déclaré agir tant en son nom personnel (en sa qualité d'administrateur unique de l'établissement précité) qu'en tant que trustee de plusieurs personnes morales et physiques.
Les plaignants se disent victimes de l'organisation criminelle mise sur pied par Sani Abacha et soupçonnent que les fonds bloqués en Suisse proviennent de ses activités délictueuses.
C.- Le 6 mai 2002, le Procureur général du canton de Genève a invité les plaignants à apporter plus de précisions quant à une éventuelle compétence des autorités pénales suisses et a indiqué que l'argent devant revenir aux proches de Sani Abacha serait probablement versé par un pays autre que la Suisse.
D.- Par une décision du 24 mai 2002, le Procureur général du canton de Genève a informé les plaignants que leur cause était classée et que le Ministère public de la Confédération (abrégé MPC) admettait la compétence des autorités genevoises pour statuer sur ce dossier.
Le Procureur général du canton de Genève précisait notamment que les personnes mises en cause, condamnées ou inculpées dans la poursuite en cours dans ce canton, ne correspondaient pas à celles incriminées par les plaignants et que les valeurs patrimoniales saisies en Suisse paraissaient provenir d'infractions commises au préjudice de l'Etat du Nigéria lui-même, et non pas au détriment de tiers.
E.- Par une lettre du 5 juin 2002 à l'avocat genevois des plaignants, le MPC a formellement décliné sa compétence car, dans l'hypothèse où il pourrait y avoir une relation entre les valeurs patrimoniales confisquées (dans l'affaire Abacha et consorts) et le préjudice subi par les plaignants, il serait contraire à l'efficacité de la poursuite pénale de demander aux autorités judiciaires fédérales de traiter cette nouvelle plainte; en outre, s'il n'y avait aucune relation entre les faits dénoncés dans celle-ci et l'enquête Abacha et consorts, il n'y aurait aucun lien avec la Suisse.
F.- Le 11 juin 2002, X. et consorts ont saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte contre la "décision" de refus de compétence prise le 5 juin 2002 par le MPC (art. 105bis al. 2 en liaison avec l'art. 214 PPF [RS 312.0] et avec l'art. 340bis CP). Ils demandent l'annulation de cette décision, la suspension de tout transfert des fonds bloqués, cela jusqu'à droit jugé dans la présente procédure, et la réouverture de l'examen par le MPC de sa compétence, le tout sous suite de frais et dépens.
G.- Par une ordonnance du 14 juin 2002, le Président de la Chambre de céans a rejeté la demande de suspension, considérant qu'un éventuel effet suspensif relatif à la décision d'incompétence du MPC ne pouvait avoir pour conséquence de générer un blocage de fonds qui n'a pas été ordonné par le MPC.
H.- Dans ses observations du 20 juin 2002, le Procureur général du canton de Genève a conclu à l'irrecevabilité de la plainte du 11 juin 2002, subsidiairement à son rejet sous suite de frais.
I.- Le 24 juin 2002, le MPC a conclu au rejet de la plainte et a indiqué qu'il renonçait à plaider.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. D'après les plaignants, en bref, le MPC aurait décliné sa compétence en violation de l'art. 340bis CP qui serait d'application immédiate, faute de dispositions transitoires contraires; ainsi, la plainte déposée après le 1er janvier 2002 serait régie par le nouveau droit, lequel serait applicable à toutes les procédures introduites depuis cette date. L'existence d'une organisation criminelle et son activité de blanchiment en Suisse ne feraient aucun doute; le produit des infractions commises contre les plaignants aurait vraisemblablement été blanchi en Suisse et certains auteurs ou complices de ces actes figureraient parmi les inculpés de la procédure ouverte en Suisse pour blanchiment. La part prépondérante des crimes de cette organisation criminelle aurait été commise à l'étranger au sens de l'art. 340bis al. 1 let. a CP. Vue sous l'angle d'une délégation du MPC aux autorités genevoises, la décision attaquée serait mal fondée car l'art. 18 PPF, en liaison avec les art. 340 et 340bis CP, ne permettrait pas un tel transfert de compétence dans une enquête qui n'est pas simple au sens de l'art. 18bis al. 2 PPF.
2. Dans l'arrêt de principe ATF 128 IV 225, la Chambre de céans a examiné certains aspects des conflits de compétence pouvant surgir à la suite de l'introduction des nouvelles dispositions issues du "Projet d'efficacité" (FF 1998 p. 1253 ss, Mesures tendant à l'amélioration de l'efficacité et de la légalité dans la poursuite pénale). Il ressort de cet arrêt notamment que l'absence d'une décision formelle du MPC sur sa compétence - ce qui est la règle - rend la voie de la plainte prévue à l'art. 105bis PPF impraticable, que l'art. 260 PPF (en vigueur dès le 1er janvier 2002, RO 2001 p. 3073) est calqué sur l'art. 264 PPF et qu'en conséquence les règles procédurales en matière de conflits de for intercantonaux sont applicables; il s'ensuit que les plaintes au sujet de la compétence doivent être traitées de la même façon que celles relatives à l'art. 351 CP, et non pas comme une plainte prévue à l'art. 105bis PPF.
3. En l'espèce, les plaignants s'en prennent, par un recours postérieur au 31 décembre 2001, à un accord intervenu entre le MPC et le Procureur général du canton de Genève, aux termes duquel celui-ci a accepté sa compétence vu la connexité de la nouvelle plainte avec une instruction en cours à Genève. Le MPC n'a pas notifié aux plaignants une décision formelle déclinant sa compétence; la lettre du 5 juin 2002 se limite à les informer des raisons pour lesquelles il a décliné sa compétence, sans mentionner une éventuelle voie de recours.
3.1 D'après les règles valables pour résoudre les conflits de for intercantonaux au sens de l'art. 351 CP, le plaignant n'est pas tenu d'agir dans un délai précis mais dans un délai raisonnable à partir du moment où il a connaissance des éléments nécessaires (ATF 120 IV 146 consid. 1). La plainte du 11 juin 2002 répond à cette exigence.
3.2 Le lésé, le plaignant ou le dénonciateur sont en principe dépourvus de la qualité pour porter plainte au sujet du for, sauf en cas de conflit négatif; ils ne sont d'ailleurs pas mentionnés à l'art. 264 PPF. Il en va ainsi même s'ils ont déposé une plainte pénale du chef d'infractions poursuivies sur plainte. L' ATF 116 IV 83 consid. 1b, où la qualité du plaignant pour saisir la Chambre de céans a été admise, est dépassé depuis la modification de l'art. 270 PPF entrée en vigueur le 1er janvier 2001. En effet, selon la jurisprudence, la qualité pour contester le for dépend étroitement de la qualité pour former un pourvoi en nullité.
Le simple dénonciateur, c'est-à-dire celui qui n'est ni lésé ni victime, n'a jamais eu la qualité pour former un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Le lésé et le plaignant n'ont plus cette qualité pour recourir, cela depuis l'entrée en vigueur du nouvel art. 270 PPF, le 1er janvier 2001; toutefois, le plaignant peut se pourvoir en nullité pour autant qu'il s'agisse de son droit de porter plainte (RO 2000 p. 2719, 2722; loi du 23 juin 2000).
L'ancienne jurisprudence découlant de l'art. 264 PPF (ATF 88 IV 143 p. 144) a reconnu au plaignant le droit de saisir la Chambre d'accusation, bien qu'il ne soit pas mentionné dans cette disposition, cela parce qu'il pouvait alors se pourvoir en nullité au Tribunal fédéral. Ce motif a désormais disparu, ce qui conduit à dénier au plaignant et au lésé la qualité pour agir en se fondant sur l'art. 260 ou 264 PPF.
Il devrait en aller de même pour la victime au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5) car celle-ci ne peut se pourvoir en nullité qu'à certaines conditions prévues à l'art. 270 let. e PPF, dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 2001. Cette question peut toutefois demeurer indécise ici.
3.3 En l'espèce, la plainte pénale déposée le 2 mai 2002 devant le Procureur général du canton de Genève dénonce des personnes pour blanchiment d'argent, recel, participation à une organisation criminelle, brigandage, séquestration, tentative d'extorsion et toute infraction à déterminer. Dans la plainte au sujet de la compétence, du 14 juin 2002, adressée à la Chambre de céans, les plaignants ne donnent aucune explication établissant qu'ils seraient des victimes au sens des art. 2 LAVI et 270 let. e PPF et on ne discerne pas non plus en quoi ils le seraient. Ils se plaignent en substance d'avoir été spoliés, mais ils ne font pas valoir des atteintes directes à leur intégrité corporelle, sexuelle ou psychique (art. 2 LAVI). Dès lors, leur qualité de victime fait défaut. Ils doivent être considérés ici comme des lésés. Or, le lésé n'a pas qualité pour saisir la Chambre de céans d'une plainte au sujet de la compétence.
Ainsi, la plainte est irrecevable.
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Art. 340bis StGB und Art. 260 BStP; umstrittene Zuständigkeit; Legitimation des Geschädigten verneint. Die Verfahrensbestimmungen, die bei streitigen interkantonalen Gerichtsständen gelten, sind bei umstrittener eidgenössischer oder kantonaler Zuständigkeit anwendbar (E. 2).
In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung zu Art. 351 StGB muss der Gesuchsteller, sobald er die erforderlichen Elemente kennt und es ihm zugemutet werden kann, das Gesuch einreichen (E. 3.1).
Die Legitimation zur Anfechtung des Gerichtsstandes oder der Zuständigkeit hängt eng mit der Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 270 BStP zusammen; gemäss dem neuen Wortlaut dieser Bestimmung ist die Legitimation des Geschädigten nun zu verneinen (E. 3.2).
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Sachverhalt ab Seite 232
A.- Au mois d'octobre 1999, l'Office fédéral de la police a ordonné le blocage des comptes de Sani Abacha (ex-président du Nigéria) et de ses proches. Cette mesure résultait d'une demande d'entraide judiciaire émanant de la République fédérale du Nigéria. Des comptes furent bloqués à Genève et à Zurich.
Le Nigéria a déposé une plainte pénale auprès du Parquet genevois contre diverses personnes qui auraient détourné des fonds publics, participé à une organisation criminelle et commis des brigandages.
Au mois d'avril 2002, un règlement amiable entre le Nigéria et certains proches de feu Sani Abacha a été envisagé. Dans ce cadre, le Procureur général du canton de Genève était prié d'ordonner aux banques suisses de virer un important montant à la Banque des règlements internationaux.
B.- Le 2 mai 2002, X., administrateur unique d'une société canadienne, a déposé devant le Procureur général du canton de Genève et parallèlement devant le Ministère public de la Confédération une plainte pénale contre différents proches de Sani Abacha dénoncés pour blanchiment d'argent, recel, participation à une organisation criminelle, faux dans les titres, escroquerie, brigandage, séquestration et tentative d'extorsion, voire toute infraction à déterminer.
Le plaignant X. a déclaré agir tant en son nom personnel (en sa qualité d'administrateur unique de l'établissement précité) qu'en tant que trustee de plusieurs personnes morales et physiques.
Les plaignants se disent victimes de l'organisation criminelle mise sur pied par Sani Abacha et soupçonnent que les fonds bloqués en Suisse proviennent de ses activités délictueuses.
C.- Le 6 mai 2002, le Procureur général du canton de Genève a invité les plaignants à apporter plus de précisions quant à une éventuelle compétence des autorités pénales suisses et a indiqué que l'argent devant revenir aux proches de Sani Abacha serait probablement versé par un pays autre que la Suisse.
D.- Par une décision du 24 mai 2002, le Procureur général du canton de Genève a informé les plaignants que leur cause était classée et que le Ministère public de la Confédération (abrégé MPC) admettait la compétence des autorités genevoises pour statuer sur ce dossier.
Le Procureur général du canton de Genève précisait notamment que les personnes mises en cause, condamnées ou inculpées dans la poursuite en cours dans ce canton, ne correspondaient pas à celles incriminées par les plaignants et que les valeurs patrimoniales saisies en Suisse paraissaient provenir d'infractions commises au préjudice de l'Etat du Nigéria lui-même, et non pas au détriment de tiers.
E.- Par une lettre du 5 juin 2002 à l'avocat genevois des plaignants, le MPC a formellement décliné sa compétence car, dans l'hypothèse où il pourrait y avoir une relation entre les valeurs patrimoniales confisquées (dans l'affaire Abacha et consorts) et le préjudice subi par les plaignants, il serait contraire à l'efficacité de la poursuite pénale de demander aux autorités judiciaires fédérales de traiter cette nouvelle plainte; en outre, s'il n'y avait aucune relation entre les faits dénoncés dans celle-ci et l'enquête Abacha et consorts, il n'y aurait aucun lien avec la Suisse.
F.- Le 11 juin 2002, X. et consorts ont saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte contre la "décision" de refus de compétence prise le 5 juin 2002 par le MPC (art. 105bis al. 2 en liaison avec l'art. 214 PPF [RS 312.0] et avec l'art. 340bis CP). Ils demandent l'annulation de cette décision, la suspension de tout transfert des fonds bloqués, cela jusqu'à droit jugé dans la présente procédure, et la réouverture de l'examen par le MPC de sa compétence, le tout sous suite de frais et dépens.
G.- Par une ordonnance du 14 juin 2002, le Président de la Chambre de céans a rejeté la demande de suspension, considérant qu'un éventuel effet suspensif relatif à la décision d'incompétence du MPC ne pouvait avoir pour conséquence de générer un blocage de fonds qui n'a pas été ordonné par le MPC.
H.- Dans ses observations du 20 juin 2002, le Procureur général du canton de Genève a conclu à l'irrecevabilité de la plainte du 11 juin 2002, subsidiairement à son rejet sous suite de frais.
I.- Le 24 juin 2002, le MPC a conclu au rejet de la plainte et a indiqué qu'il renonçait à plaider.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. D'après les plaignants, en bref, le MPC aurait décliné sa compétence en violation de l'art. 340bis CP qui serait d'application immédiate, faute de dispositions transitoires contraires; ainsi, la plainte déposée après le 1er janvier 2002 serait régie par le nouveau droit, lequel serait applicable à toutes les procédures introduites depuis cette date. L'existence d'une organisation criminelle et son activité de blanchiment en Suisse ne feraient aucun doute; le produit des infractions commises contre les plaignants aurait vraisemblablement été blanchi en Suisse et certains auteurs ou complices de ces actes figureraient parmi les inculpés de la procédure ouverte en Suisse pour blanchiment. La part prépondérante des crimes de cette organisation criminelle aurait été commise à l'étranger au sens de l'art. 340bis al. 1 let. a CP. Vue sous l'angle d'une délégation du MPC aux autorités genevoises, la décision attaquée serait mal fondée car l'art. 18 PPF, en liaison avec les art. 340 et 340bis CP, ne permettrait pas un tel transfert de compétence dans une enquête qui n'est pas simple au sens de l'art. 18bis al. 2 PPF.
2. Dans l'arrêt de principe ATF 128 IV 225, la Chambre de céans a examiné certains aspects des conflits de compétence pouvant surgir à la suite de l'introduction des nouvelles dispositions issues du "Projet d'efficacité" (FF 1998 p. 1253 ss, Mesures tendant à l'amélioration de l'efficacité et de la légalité dans la poursuite pénale). Il ressort de cet arrêt notamment que l'absence d'une décision formelle du MPC sur sa compétence - ce qui est la règle - rend la voie de la plainte prévue à l'art. 105bis PPF impraticable, que l'art. 260 PPF (en vigueur dès le 1er janvier 2002, RO 2001 p. 3073) est calqué sur l'art. 264 PPF et qu'en conséquence les règles procédurales en matière de conflits de for intercantonaux sont applicables; il s'ensuit que les plaintes au sujet de la compétence doivent être traitées de la même façon que celles relatives à l'art. 351 CP, et non pas comme une plainte prévue à l'art. 105bis PPF.
3. En l'espèce, les plaignants s'en prennent, par un recours postérieur au 31 décembre 2001, à un accord intervenu entre le MPC et le Procureur général du canton de Genève, aux termes duquel celui-ci a accepté sa compétence vu la connexité de la nouvelle plainte avec une instruction en cours à Genève. Le MPC n'a pas notifié aux plaignants une décision formelle déclinant sa compétence; la lettre du 5 juin 2002 se limite à les informer des raisons pour lesquelles il a décliné sa compétence, sans mentionner une éventuelle voie de recours.
3.1 D'après les règles valables pour résoudre les conflits de for intercantonaux au sens de l'art. 351 CP, le plaignant n'est pas tenu d'agir dans un délai précis mais dans un délai raisonnable à partir du moment où il a connaissance des éléments nécessaires (ATF 120 IV 146 consid. 1). La plainte du 11 juin 2002 répond à cette exigence.
3.2 Le lésé, le plaignant ou le dénonciateur sont en principe dépourvus de la qualité pour porter plainte au sujet du for, sauf en cas de conflit négatif; ils ne sont d'ailleurs pas mentionnés à l'art. 264 PPF. Il en va ainsi même s'ils ont déposé une plainte pénale du chef d'infractions poursuivies sur plainte. L' ATF 116 IV 83 consid. 1b, où la qualité du plaignant pour saisir la Chambre de céans a été admise, est dépassé depuis la modification de l'art. 270 PPF entrée en vigueur le 1er janvier 2001. En effet, selon la jurisprudence, la qualité pour contester le for dépend étroitement de la qualité pour former un pourvoi en nullité.
Le simple dénonciateur, c'est-à-dire celui qui n'est ni lésé ni victime, n'a jamais eu la qualité pour former un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Le lésé et le plaignant n'ont plus cette qualité pour recourir, cela depuis l'entrée en vigueur du nouvel art. 270 PPF, le 1er janvier 2001; toutefois, le plaignant peut se pourvoir en nullité pour autant qu'il s'agisse de son droit de porter plainte (RO 2000 p. 2719, 2722; loi du 23 juin 2000).
L'ancienne jurisprudence découlant de l'art. 264 PPF (ATF 88 IV 143 p. 144) a reconnu au plaignant le droit de saisir la Chambre d'accusation, bien qu'il ne soit pas mentionné dans cette disposition, cela parce qu'il pouvait alors se pourvoir en nullité au Tribunal fédéral. Ce motif a désormais disparu, ce qui conduit à dénier au plaignant et au lésé la qualité pour agir en se fondant sur l'art. 260 ou 264 PPF.
Il devrait en aller de même pour la victime au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5) car celle-ci ne peut se pourvoir en nullité qu'à certaines conditions prévues à l'art. 270 let. e PPF, dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 2001. Cette question peut toutefois demeurer indécise ici.
3.3 En l'espèce, la plainte pénale déposée le 2 mai 2002 devant le Procureur général du canton de Genève dénonce des personnes pour blanchiment d'argent, recel, participation à une organisation criminelle, brigandage, séquestration, tentative d'extorsion et toute infraction à déterminer. Dans la plainte au sujet de la compétence, du 14 juin 2002, adressée à la Chambre de céans, les plaignants ne donnent aucune explication établissant qu'ils seraient des victimes au sens des art. 2 LAVI et 270 let. e PPF et on ne discerne pas non plus en quoi ils le seraient. Ils se plaignent en substance d'avoir été spoliés, mais ils ne font pas valoir des atteintes directes à leur intégrité corporelle, sexuelle ou psychique (art. 2 LAVI). Dès lors, leur qualité de victime fait défaut. Ils doivent être considérés ici comme des lésés. Or, le lésé n'a pas qualité pour saisir la Chambre de céans d'une plainte au sujet de la compétence.
Ainsi, la plainte est irrecevable.
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Art. 340bis CP et art. 260 PPF; contestation de la compétence; qualité pour porter plainte déniée au lésé. Les règles procédurales en matière de conflits de for intercantonaux sont applicables aux contestations au sujet de la compétence fédérale ou cantonale (consid. 2).
Conformément à la jurisprudence relative à l'art. 351 CP, le plaignant doit agir dans un délai raisonnable à partir du moment où il a connaissance des éléments nécessaires (consid. 3.1).
La qualité pour contester le for ou la compétence dépend étroitement de la qualité pour former un pourvoi en nullité prévue à l'art. 270 PPF; compte tenu de la nouvelle teneur de cette disposition, le lésé est désormais dépourvu de la qualité pour agir (consid. 3.2).
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A.- Au mois d'octobre 1999, l'Office fédéral de la police a ordonné le blocage des comptes de Sani Abacha (ex-président du Nigéria) et de ses proches. Cette mesure résultait d'une demande d'entraide judiciaire émanant de la République fédérale du Nigéria. Des comptes furent bloqués à Genève et à Zurich.
Le Nigéria a déposé une plainte pénale auprès du Parquet genevois contre diverses personnes qui auraient détourné des fonds publics, participé à une organisation criminelle et commis des brigandages.
Au mois d'avril 2002, un règlement amiable entre le Nigéria et certains proches de feu Sani Abacha a été envisagé. Dans ce cadre, le Procureur général du canton de Genève était prié d'ordonner aux banques suisses de virer un important montant à la Banque des règlements internationaux.
B.- Le 2 mai 2002, X., administrateur unique d'une société canadienne, a déposé devant le Procureur général du canton de Genève et parallèlement devant le Ministère public de la Confédération une plainte pénale contre différents proches de Sani Abacha dénoncés pour blanchiment d'argent, recel, participation à une organisation criminelle, faux dans les titres, escroquerie, brigandage, séquestration et tentative d'extorsion, voire toute infraction à déterminer.
Le plaignant X. a déclaré agir tant en son nom personnel (en sa qualité d'administrateur unique de l'établissement précité) qu'en tant que trustee de plusieurs personnes morales et physiques.
Les plaignants se disent victimes de l'organisation criminelle mise sur pied par Sani Abacha et soupçonnent que les fonds bloqués en Suisse proviennent de ses activités délictueuses.
C.- Le 6 mai 2002, le Procureur général du canton de Genève a invité les plaignants à apporter plus de précisions quant à une éventuelle compétence des autorités pénales suisses et a indiqué que l'argent devant revenir aux proches de Sani Abacha serait probablement versé par un pays autre que la Suisse.
D.- Par une décision du 24 mai 2002, le Procureur général du canton de Genève a informé les plaignants que leur cause était classée et que le Ministère public de la Confédération (abrégé MPC) admettait la compétence des autorités genevoises pour statuer sur ce dossier.
Le Procureur général du canton de Genève précisait notamment que les personnes mises en cause, condamnées ou inculpées dans la poursuite en cours dans ce canton, ne correspondaient pas à celles incriminées par les plaignants et que les valeurs patrimoniales saisies en Suisse paraissaient provenir d'infractions commises au préjudice de l'Etat du Nigéria lui-même, et non pas au détriment de tiers.
E.- Par une lettre du 5 juin 2002 à l'avocat genevois des plaignants, le MPC a formellement décliné sa compétence car, dans l'hypothèse où il pourrait y avoir une relation entre les valeurs patrimoniales confisquées (dans l'affaire Abacha et consorts) et le préjudice subi par les plaignants, il serait contraire à l'efficacité de la poursuite pénale de demander aux autorités judiciaires fédérales de traiter cette nouvelle plainte; en outre, s'il n'y avait aucune relation entre les faits dénoncés dans celle-ci et l'enquête Abacha et consorts, il n'y aurait aucun lien avec la Suisse.
F.- Le 11 juin 2002, X. et consorts ont saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte contre la "décision" de refus de compétence prise le 5 juin 2002 par le MPC (art. 105bis al. 2 en liaison avec l'art. 214 PPF [RS 312.0] et avec l'art. 340bis CP). Ils demandent l'annulation de cette décision, la suspension de tout transfert des fonds bloqués, cela jusqu'à droit jugé dans la présente procédure, et la réouverture de l'examen par le MPC de sa compétence, le tout sous suite de frais et dépens.
G.- Par une ordonnance du 14 juin 2002, le Président de la Chambre de céans a rejeté la demande de suspension, considérant qu'un éventuel effet suspensif relatif à la décision d'incompétence du MPC ne pouvait avoir pour conséquence de générer un blocage de fonds qui n'a pas été ordonné par le MPC.
H.- Dans ses observations du 20 juin 2002, le Procureur général du canton de Genève a conclu à l'irrecevabilité de la plainte du 11 juin 2002, subsidiairement à son rejet sous suite de frais.
I.- Le 24 juin 2002, le MPC a conclu au rejet de la plainte et a indiqué qu'il renonçait à plaider.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. D'après les plaignants, en bref, le MPC aurait décliné sa compétence en violation de l'art. 340bis CP qui serait d'application immédiate, faute de dispositions transitoires contraires; ainsi, la plainte déposée après le 1er janvier 2002 serait régie par le nouveau droit, lequel serait applicable à toutes les procédures introduites depuis cette date. L'existence d'une organisation criminelle et son activité de blanchiment en Suisse ne feraient aucun doute; le produit des infractions commises contre les plaignants aurait vraisemblablement été blanchi en Suisse et certains auteurs ou complices de ces actes figureraient parmi les inculpés de la procédure ouverte en Suisse pour blanchiment. La part prépondérante des crimes de cette organisation criminelle aurait été commise à l'étranger au sens de l'art. 340bis al. 1 let. a CP. Vue sous l'angle d'une délégation du MPC aux autorités genevoises, la décision attaquée serait mal fondée car l'art. 18 PPF, en liaison avec les art. 340 et 340bis CP, ne permettrait pas un tel transfert de compétence dans une enquête qui n'est pas simple au sens de l'art. 18bis al. 2 PPF.
2. Dans l'arrêt de principe ATF 128 IV 225, la Chambre de céans a examiné certains aspects des conflits de compétence pouvant surgir à la suite de l'introduction des nouvelles dispositions issues du "Projet d'efficacité" (FF 1998 p. 1253 ss, Mesures tendant à l'amélioration de l'efficacité et de la légalité dans la poursuite pénale). Il ressort de cet arrêt notamment que l'absence d'une décision formelle du MPC sur sa compétence - ce qui est la règle - rend la voie de la plainte prévue à l'art. 105bis PPF impraticable, que l'art. 260 PPF (en vigueur dès le 1er janvier 2002, RO 2001 p. 3073) est calqué sur l'art. 264 PPF et qu'en conséquence les règles procédurales en matière de conflits de for intercantonaux sont applicables; il s'ensuit que les plaintes au sujet de la compétence doivent être traitées de la même façon que celles relatives à l'art. 351 CP, et non pas comme une plainte prévue à l'art. 105bis PPF.
3. En l'espèce, les plaignants s'en prennent, par un recours postérieur au 31 décembre 2001, à un accord intervenu entre le MPC et le Procureur général du canton de Genève, aux termes duquel celui-ci a accepté sa compétence vu la connexité de la nouvelle plainte avec une instruction en cours à Genève. Le MPC n'a pas notifié aux plaignants une décision formelle déclinant sa compétence; la lettre du 5 juin 2002 se limite à les informer des raisons pour lesquelles il a décliné sa compétence, sans mentionner une éventuelle voie de recours.
3.1 D'après les règles valables pour résoudre les conflits de for intercantonaux au sens de l'art. 351 CP, le plaignant n'est pas tenu d'agir dans un délai précis mais dans un délai raisonnable à partir du moment où il a connaissance des éléments nécessaires (ATF 120 IV 146 consid. 1). La plainte du 11 juin 2002 répond à cette exigence.
3.2 Le lésé, le plaignant ou le dénonciateur sont en principe dépourvus de la qualité pour porter plainte au sujet du for, sauf en cas de conflit négatif; ils ne sont d'ailleurs pas mentionnés à l'art. 264 PPF. Il en va ainsi même s'ils ont déposé une plainte pénale du chef d'infractions poursuivies sur plainte. L' ATF 116 IV 83 consid. 1b, où la qualité du plaignant pour saisir la Chambre de céans a été admise, est dépassé depuis la modification de l'art. 270 PPF entrée en vigueur le 1er janvier 2001. En effet, selon la jurisprudence, la qualité pour contester le for dépend étroitement de la qualité pour former un pourvoi en nullité.
Le simple dénonciateur, c'est-à-dire celui qui n'est ni lésé ni victime, n'a jamais eu la qualité pour former un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Le lésé et le plaignant n'ont plus cette qualité pour recourir, cela depuis l'entrée en vigueur du nouvel art. 270 PPF, le 1er janvier 2001; toutefois, le plaignant peut se pourvoir en nullité pour autant qu'il s'agisse de son droit de porter plainte (RO 2000 p. 2719, 2722; loi du 23 juin 2000).
L'ancienne jurisprudence découlant de l'art. 264 PPF (ATF 88 IV 143 p. 144) a reconnu au plaignant le droit de saisir la Chambre d'accusation, bien qu'il ne soit pas mentionné dans cette disposition, cela parce qu'il pouvait alors se pourvoir en nullité au Tribunal fédéral. Ce motif a désormais disparu, ce qui conduit à dénier au plaignant et au lésé la qualité pour agir en se fondant sur l'art. 260 ou 264 PPF.
Il devrait en aller de même pour la victime au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5) car celle-ci ne peut se pourvoir en nullité qu'à certaines conditions prévues à l'art. 270 let. e PPF, dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 2001. Cette question peut toutefois demeurer indécise ici.
3.3 En l'espèce, la plainte pénale déposée le 2 mai 2002 devant le Procureur général du canton de Genève dénonce des personnes pour blanchiment d'argent, recel, participation à une organisation criminelle, brigandage, séquestration, tentative d'extorsion et toute infraction à déterminer. Dans la plainte au sujet de la compétence, du 14 juin 2002, adressée à la Chambre de céans, les plaignants ne donnent aucune explication établissant qu'ils seraient des victimes au sens des art. 2 LAVI et 270 let. e PPF et on ne discerne pas non plus en quoi ils le seraient. Ils se plaignent en substance d'avoir été spoliés, mais ils ne font pas valoir des atteintes directes à leur intégrité corporelle, sexuelle ou psychique (art. 2 LAVI). Dès lors, leur qualité de victime fait défaut. Ils doivent être considérés ici comme des lésés. Or, le lésé n'a pas qualité pour saisir la Chambre de céans d'une plainte au sujet de la compétence.
Ainsi, la plainte est irrecevable.
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Art. 340bis CP e art. 260 PP; contestazione della competenza; legittimazione per interporre reclamo negata al danneggiato. Le regole di procedura in materia di conflitti intercantonali sul foro si applicano alle contestazioni relative alla competenza cantonale e federale (consid. 2).
Conformemente alla giurisprudenza sull'art. 351 CP, il reclamante deve agire entro un termine ragionevole dal momento in cui è a conoscenza degli elementi necessari (consid. 3.1).
La legittimazione per contestare il foro o la competenza dipende strettamente dalla legittimazione per interporre ricorso per cassazione prevista all'art. 270 PP; tenuto conto del nuovo tenore di tale disposizione, il danneggiato è oramai privo della legittimazione ricorsuale (consid. 3.2).
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128 IV 237
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Sachverhalt ab Seite 237
A.- Das Strafgericht Basel-Landschaft verurteilte X. am 22. November 2000 wegen mehrfacher Veruntreuung, mehrfacher Unterdrückung von Urkunden sowie Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 14 Monaten. Es widerrief ferner den für zwei Vorstrafen von insgesamt 16 Monaten Gefängnis gewährten bedingten Strafvollzug.
Auf Appellation des Verurteilten hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 11. Dezember 2001 von mehreren Vorwürfen frei und gab dem Verfahren in einem Punkt keine weitere Folge. Mit gleichem Urteil sprach es X. schuldig der mehrfachen Veruntreuung und der mehrfachen Unterdrückung von Urkunden. Es bestrafte ihn deswegen zu 9 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 3 Jahren. Ferner verzichtete es auf den Widerruf des bedingten Strafvollzuges für die beiden Vorstrafen, verlängerte aber die für sie geltenden Probezeiten je um 1 Jahr.
B.- Das Besondere Untersuchungsrichteramt Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 11. Dezember 2001 hinsichtlich des Verzichts auf den Widerruf des bedingten Strafvollzuges für zwei Vorstrafen von insgesamt 16 Monaten aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Urteil der Vorinstanz kann nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechtes angefochten werden. Die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht ist damit grundsätzlich zulässig (Art. 268 Ziff. 1 BStP [SR 312.0]).
Die Nichtigkeitsbeschwerde steht unter anderem dem öffentlichen Ankläger des Kantons zu (Art. 270 lit. c BStP). Die Funktion des öffentlichen Anklägers ist in den Kantonen regelmässig der Staatsanwaltschaft übertragen. Wer für sie zur Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde berechtigt ist, beantwortet sich nach dem jeweiligen kantonalen Recht (SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, N. 87 mit Hinweis). Wem allgemein und in einem bestimmten Fall die Funktion des öffentlichen Anklägers zukommt, sagt das kantonale Prozessrecht. Hingegen ergibt sich ausschliesslich nach Bundesrecht, ob nur einem und gegebenenfalls welchem oder mehreren öffentlichen Anklägern nebeneinander die Befugnis, eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu führen, zukommt (vgl. BGE 115 IV 152 E. 4).
Gemäss § 139 StPO/BL (SGS 251) arbeitet die Staatsanwaltschaft auf Grund der Akten die Anklageschrift aus. Sie erhebt die Anklage (§ 143 StPO/BL) und ist auch zur kantonalen Appellation legitimiert (§ 177 Abs. 1 lit. b StPO/BL). Die revidierte Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft in der Fassung vom 3. Juni 1999 hat ein "Besonderes Untersuchungsrichteramt" (abgekürzt BUR) geschaffen, das in dem von der Strafprozessordnung näher eingegrenzten Bereich der Wirtschaftskriminalität und des organisierten Verbrechens (vgl. § 8 Abs. 1-3 StPO/BL) gleichermassen für die Untersuchung und die Anklageerhebung von Straftaten zuständig ist. Während im normalen Verfahren ein Statthalteramt (§ 7 StPO/BL) die Untersuchung führt und die Sache nach Abschluss der Untersuchung - soweit kein Strafbefehl zu erlassen ist - an die Staatsanwaltschaft zur Anklageerhebung oder Einstellung weiterleitet, vereinigt das BUR im Rahmen seiner Zuständigkeit alle Kompetenzen von Statthalteramt und Staatsanwaltschaft in sich. Die Strafprozessordnung umschreibt dies mit den Worten, dass das BUR "innerhalb seines Zuständigkeitsbereichs dieselben Rechte und Pflichten wie die Statthalterämter und die Staatsanwaltschaft" habe (§ 8 Abs. 4 StPO/BL). Die definitive Gabelung der Verfahren erfolgt einzelfallbezogen und nach sachlichen Gesichtspunkten (§ 8 Abs. 1-3 StPO/BL), wobei sich "die Statthalterämter und das Besondere Untersuchungsrichteramt im Einzelfall über die Zuständigkeit zur Durchführung der Strafuntersuchung verständigen" (§ 9 Abs. 2 StPO/BL). Bei Uneinigkeit entscheidet das Präsidium des Verfahrensgerichts in Strafsachen endgültig über die Zuständigkeitsfrage (§ 9 Abs. 2 StPO/BL). Ist die Zuständigkeit entweder einvernehmlich oder gerichtlich geklärt, nehmen die Verfahren bei der zuständigen Behörde ihren Gang, womit die andere Behörde jegliche Einflussmöglichkeit auf das Verfahren verliert. Die Untersuchung des BUR findet somit ausschliesslich unter der Aufsicht des Verfahrensgerichts in Strafsachen statt, wie dies auch für die Statthalterämter gilt (§ 119 Abs. 1 i.V.m. § 6 StPO/BL). Die revidierte Strafprozessordnung hat das nach altem Recht bestehende Weisungsrecht der Staatsanwaltschaft gegenüber den Statthalterämtern aufgegeben. Angesichts der Vereinigung der Kompetenzen von Statthalterämtern und Staatsanwaltschaft beim BUR dürfte die Staatsanwaltschaft auch nicht berechtigt sein, gegen Verfügungen des BUR etwa über den Verzicht auf die Eröffnung einer Untersuchung (zur Beschwerdekompetenz der Staatsanwaltschaft gegen solche Verfügungen der Statthalterämter vgl. § 128 StPO/BL) Beschwerde an das Verfahrensgericht in Strafsachen zu führen.
Zusammenfassend ergibt sich, dass eine Aufsichts- oder Weisungsbefugnis der Staatsanwaltschaft über das BUR in der geltenden Strafprozessordnung nicht vorgesehen ist. Der Bestimmung, wonach das BUR innerhalb seines Zuständigkeitsbereiches dieselben Rechte und Pflichten hat wie die Statthalterämter und die Staatsanwaltschaft, ist zu entnehmen, dass die sachlichen bzw. übernommenen Verfahrenszuständigkeiten ausschliesslich sind und das BUR gegenüber den Statthalterämtern und der Staatsanwaltschaft vollständig unabhängig ist. Das BUR ist somit in den ihm zugedachten und definitiv überlassenen Fällen der öffentliche Ankläger des Kantons im Sinne von Art. 270 lit. c BStP. Zwar mag die dargelegte Regelung im Kanton Basel-Landschaft insbesondere aus systematischer Sicht und unter Effizienzgesichtspunkten Fragen aufwerfen, doch steht ihr keine Norm des Bundesrechts entgegen.
Die Kantone sind frei, ihre Gesetzgebungsautonomie auf dem Gebiete des Strafprozessrechts im Rahmen der bundesrechtlichen Schranken nach ihren eigenen Vorstellungen zu gestalten (vgl. oben E. 1 Abs. 2). Die Legitimation des BUR zur Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb zu bejahen.
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Art. 270 lit. c BStP; Beschwerdelegitimation des öffentlichen Anklägers des Kantons. Das Besondere Untersuchungsrichteramt des Kantons Basel-Landschaft ist legitimiert, in den von ihm geführten Verfahren eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Straferkenntnisse kantonal letztinstanzlicher Urteile zu erheben (E. 1).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 237
A.- Das Strafgericht Basel-Landschaft verurteilte X. am 22. November 2000 wegen mehrfacher Veruntreuung, mehrfacher Unterdrückung von Urkunden sowie Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 14 Monaten. Es widerrief ferner den für zwei Vorstrafen von insgesamt 16 Monaten Gefängnis gewährten bedingten Strafvollzug.
Auf Appellation des Verurteilten hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 11. Dezember 2001 von mehreren Vorwürfen frei und gab dem Verfahren in einem Punkt keine weitere Folge. Mit gleichem Urteil sprach es X. schuldig der mehrfachen Veruntreuung und der mehrfachen Unterdrückung von Urkunden. Es bestrafte ihn deswegen zu 9 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 3 Jahren. Ferner verzichtete es auf den Widerruf des bedingten Strafvollzuges für die beiden Vorstrafen, verlängerte aber die für sie geltenden Probezeiten je um 1 Jahr.
B.- Das Besondere Untersuchungsrichteramt Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 11. Dezember 2001 hinsichtlich des Verzichts auf den Widerruf des bedingten Strafvollzuges für zwei Vorstrafen von insgesamt 16 Monaten aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Urteil der Vorinstanz kann nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechtes angefochten werden. Die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht ist damit grundsätzlich zulässig (Art. 268 Ziff. 1 BStP [SR 312.0]).
Die Nichtigkeitsbeschwerde steht unter anderem dem öffentlichen Ankläger des Kantons zu (Art. 270 lit. c BStP). Die Funktion des öffentlichen Anklägers ist in den Kantonen regelmässig der Staatsanwaltschaft übertragen. Wer für sie zur Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde berechtigt ist, beantwortet sich nach dem jeweiligen kantonalen Recht (SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, N. 87 mit Hinweis). Wem allgemein und in einem bestimmten Fall die Funktion des öffentlichen Anklägers zukommt, sagt das kantonale Prozessrecht. Hingegen ergibt sich ausschliesslich nach Bundesrecht, ob nur einem und gegebenenfalls welchem oder mehreren öffentlichen Anklägern nebeneinander die Befugnis, eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu führen, zukommt (vgl. BGE 115 IV 152 E. 4).
Gemäss § 139 StPO/BL (SGS 251) arbeitet die Staatsanwaltschaft auf Grund der Akten die Anklageschrift aus. Sie erhebt die Anklage (§ 143 StPO/BL) und ist auch zur kantonalen Appellation legitimiert (§ 177 Abs. 1 lit. b StPO/BL). Die revidierte Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft in der Fassung vom 3. Juni 1999 hat ein "Besonderes Untersuchungsrichteramt" (abgekürzt BUR) geschaffen, das in dem von der Strafprozessordnung näher eingegrenzten Bereich der Wirtschaftskriminalität und des organisierten Verbrechens (vgl. § 8 Abs. 1-3 StPO/BL) gleichermassen für die Untersuchung und die Anklageerhebung von Straftaten zuständig ist. Während im normalen Verfahren ein Statthalteramt (§ 7 StPO/BL) die Untersuchung führt und die Sache nach Abschluss der Untersuchung - soweit kein Strafbefehl zu erlassen ist - an die Staatsanwaltschaft zur Anklageerhebung oder Einstellung weiterleitet, vereinigt das BUR im Rahmen seiner Zuständigkeit alle Kompetenzen von Statthalteramt und Staatsanwaltschaft in sich. Die Strafprozessordnung umschreibt dies mit den Worten, dass das BUR "innerhalb seines Zuständigkeitsbereichs dieselben Rechte und Pflichten wie die Statthalterämter und die Staatsanwaltschaft" habe (§ 8 Abs. 4 StPO/BL). Die definitive Gabelung der Verfahren erfolgt einzelfallbezogen und nach sachlichen Gesichtspunkten (§ 8 Abs. 1-3 StPO/BL), wobei sich "die Statthalterämter und das Besondere Untersuchungsrichteramt im Einzelfall über die Zuständigkeit zur Durchführung der Strafuntersuchung verständigen" (§ 9 Abs. 2 StPO/BL). Bei Uneinigkeit entscheidet das Präsidium des Verfahrensgerichts in Strafsachen endgültig über die Zuständigkeitsfrage (§ 9 Abs. 2 StPO/BL). Ist die Zuständigkeit entweder einvernehmlich oder gerichtlich geklärt, nehmen die Verfahren bei der zuständigen Behörde ihren Gang, womit die andere Behörde jegliche Einflussmöglichkeit auf das Verfahren verliert. Die Untersuchung des BUR findet somit ausschliesslich unter der Aufsicht des Verfahrensgerichts in Strafsachen statt, wie dies auch für die Statthalterämter gilt (§ 119 Abs. 1 i.V.m. § 6 StPO/BL). Die revidierte Strafprozessordnung hat das nach altem Recht bestehende Weisungsrecht der Staatsanwaltschaft gegenüber den Statthalterämtern aufgegeben. Angesichts der Vereinigung der Kompetenzen von Statthalterämtern und Staatsanwaltschaft beim BUR dürfte die Staatsanwaltschaft auch nicht berechtigt sein, gegen Verfügungen des BUR etwa über den Verzicht auf die Eröffnung einer Untersuchung (zur Beschwerdekompetenz der Staatsanwaltschaft gegen solche Verfügungen der Statthalterämter vgl. § 128 StPO/BL) Beschwerde an das Verfahrensgericht in Strafsachen zu führen.
Zusammenfassend ergibt sich, dass eine Aufsichts- oder Weisungsbefugnis der Staatsanwaltschaft über das BUR in der geltenden Strafprozessordnung nicht vorgesehen ist. Der Bestimmung, wonach das BUR innerhalb seines Zuständigkeitsbereiches dieselben Rechte und Pflichten hat wie die Statthalterämter und die Staatsanwaltschaft, ist zu entnehmen, dass die sachlichen bzw. übernommenen Verfahrenszuständigkeiten ausschliesslich sind und das BUR gegenüber den Statthalterämtern und der Staatsanwaltschaft vollständig unabhängig ist. Das BUR ist somit in den ihm zugedachten und definitiv überlassenen Fällen der öffentliche Ankläger des Kantons im Sinne von Art. 270 lit. c BStP. Zwar mag die dargelegte Regelung im Kanton Basel-Landschaft insbesondere aus systematischer Sicht und unter Effizienzgesichtspunkten Fragen aufwerfen, doch steht ihr keine Norm des Bundesrechts entgegen.
Die Kantone sind frei, ihre Gesetzgebungsautonomie auf dem Gebiete des Strafprozessrechts im Rahmen der bundesrechtlichen Schranken nach ihren eigenen Vorstellungen zu gestalten (vgl. oben E. 1 Abs. 2). Die Legitimation des BUR zur Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb zu bejahen.
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Art. 270 let. c PPF; qualité de l'accusateur public du canton pour former un pourvoi en nullité. L'office spécial d'instruction pénale du canton de Bâle-Campagne a qualité pour se pourvoir en nullité au Tribunal fédéral contre les condamnations prononcées par des jugements de dernière instance cantonale dans les procédures qu'il a traitées (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 237
A.- Das Strafgericht Basel-Landschaft verurteilte X. am 22. November 2000 wegen mehrfacher Veruntreuung, mehrfacher Unterdrückung von Urkunden sowie Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 14 Monaten. Es widerrief ferner den für zwei Vorstrafen von insgesamt 16 Monaten Gefängnis gewährten bedingten Strafvollzug.
Auf Appellation des Verurteilten hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 11. Dezember 2001 von mehreren Vorwürfen frei und gab dem Verfahren in einem Punkt keine weitere Folge. Mit gleichem Urteil sprach es X. schuldig der mehrfachen Veruntreuung und der mehrfachen Unterdrückung von Urkunden. Es bestrafte ihn deswegen zu 9 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 3 Jahren. Ferner verzichtete es auf den Widerruf des bedingten Strafvollzuges für die beiden Vorstrafen, verlängerte aber die für sie geltenden Probezeiten je um 1 Jahr.
B.- Das Besondere Untersuchungsrichteramt Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 11. Dezember 2001 hinsichtlich des Verzichts auf den Widerruf des bedingten Strafvollzuges für zwei Vorstrafen von insgesamt 16 Monaten aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Urteil der Vorinstanz kann nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechtes angefochten werden. Die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht ist damit grundsätzlich zulässig (Art. 268 Ziff. 1 BStP [SR 312.0]).
Die Nichtigkeitsbeschwerde steht unter anderem dem öffentlichen Ankläger des Kantons zu (Art. 270 lit. c BStP). Die Funktion des öffentlichen Anklägers ist in den Kantonen regelmässig der Staatsanwaltschaft übertragen. Wer für sie zur Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde berechtigt ist, beantwortet sich nach dem jeweiligen kantonalen Recht (SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, N. 87 mit Hinweis). Wem allgemein und in einem bestimmten Fall die Funktion des öffentlichen Anklägers zukommt, sagt das kantonale Prozessrecht. Hingegen ergibt sich ausschliesslich nach Bundesrecht, ob nur einem und gegebenenfalls welchem oder mehreren öffentlichen Anklägern nebeneinander die Befugnis, eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu führen, zukommt (vgl. BGE 115 IV 152 E. 4).
Gemäss § 139 StPO/BL (SGS 251) arbeitet die Staatsanwaltschaft auf Grund der Akten die Anklageschrift aus. Sie erhebt die Anklage (§ 143 StPO/BL) und ist auch zur kantonalen Appellation legitimiert (§ 177 Abs. 1 lit. b StPO/BL). Die revidierte Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft in der Fassung vom 3. Juni 1999 hat ein "Besonderes Untersuchungsrichteramt" (abgekürzt BUR) geschaffen, das in dem von der Strafprozessordnung näher eingegrenzten Bereich der Wirtschaftskriminalität und des organisierten Verbrechens (vgl. § 8 Abs. 1-3 StPO/BL) gleichermassen für die Untersuchung und die Anklageerhebung von Straftaten zuständig ist. Während im normalen Verfahren ein Statthalteramt (§ 7 StPO/BL) die Untersuchung führt und die Sache nach Abschluss der Untersuchung - soweit kein Strafbefehl zu erlassen ist - an die Staatsanwaltschaft zur Anklageerhebung oder Einstellung weiterleitet, vereinigt das BUR im Rahmen seiner Zuständigkeit alle Kompetenzen von Statthalteramt und Staatsanwaltschaft in sich. Die Strafprozessordnung umschreibt dies mit den Worten, dass das BUR "innerhalb seines Zuständigkeitsbereichs dieselben Rechte und Pflichten wie die Statthalterämter und die Staatsanwaltschaft" habe (§ 8 Abs. 4 StPO/BL). Die definitive Gabelung der Verfahren erfolgt einzelfallbezogen und nach sachlichen Gesichtspunkten (§ 8 Abs. 1-3 StPO/BL), wobei sich "die Statthalterämter und das Besondere Untersuchungsrichteramt im Einzelfall über die Zuständigkeit zur Durchführung der Strafuntersuchung verständigen" (§ 9 Abs. 2 StPO/BL). Bei Uneinigkeit entscheidet das Präsidium des Verfahrensgerichts in Strafsachen endgültig über die Zuständigkeitsfrage (§ 9 Abs. 2 StPO/BL). Ist die Zuständigkeit entweder einvernehmlich oder gerichtlich geklärt, nehmen die Verfahren bei der zuständigen Behörde ihren Gang, womit die andere Behörde jegliche Einflussmöglichkeit auf das Verfahren verliert. Die Untersuchung des BUR findet somit ausschliesslich unter der Aufsicht des Verfahrensgerichts in Strafsachen statt, wie dies auch für die Statthalterämter gilt (§ 119 Abs. 1 i.V.m. § 6 StPO/BL). Die revidierte Strafprozessordnung hat das nach altem Recht bestehende Weisungsrecht der Staatsanwaltschaft gegenüber den Statthalterämtern aufgegeben. Angesichts der Vereinigung der Kompetenzen von Statthalterämtern und Staatsanwaltschaft beim BUR dürfte die Staatsanwaltschaft auch nicht berechtigt sein, gegen Verfügungen des BUR etwa über den Verzicht auf die Eröffnung einer Untersuchung (zur Beschwerdekompetenz der Staatsanwaltschaft gegen solche Verfügungen der Statthalterämter vgl. § 128 StPO/BL) Beschwerde an das Verfahrensgericht in Strafsachen zu führen.
Zusammenfassend ergibt sich, dass eine Aufsichts- oder Weisungsbefugnis der Staatsanwaltschaft über das BUR in der geltenden Strafprozessordnung nicht vorgesehen ist. Der Bestimmung, wonach das BUR innerhalb seines Zuständigkeitsbereiches dieselben Rechte und Pflichten hat wie die Statthalterämter und die Staatsanwaltschaft, ist zu entnehmen, dass die sachlichen bzw. übernommenen Verfahrenszuständigkeiten ausschliesslich sind und das BUR gegenüber den Statthalterämtern und der Staatsanwaltschaft vollständig unabhängig ist. Das BUR ist somit in den ihm zugedachten und definitiv überlassenen Fällen der öffentliche Ankläger des Kantons im Sinne von Art. 270 lit. c BStP. Zwar mag die dargelegte Regelung im Kanton Basel-Landschaft insbesondere aus systematischer Sicht und unter Effizienzgesichtspunkten Fragen aufwerfen, doch steht ihr keine Norm des Bundesrechts entgegen.
Die Kantone sind frei, ihre Gesetzgebungsautonomie auf dem Gebiete des Strafprozessrechts im Rahmen der bundesrechtlichen Schranken nach ihren eigenen Vorstellungen zu gestalten (vgl. oben E. 1 Abs. 2). Die Legitimation des BUR zur Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb zu bejahen.
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Art. 270 lett. c PP; qualità di accusatore pubblico del cantone per interporre ricorso per cassazione. L'ufficio speciale d'istruzione penale del cantone Basilea Campagna possiede la qualità per ricorrere per cassazione presso il Tribunale federale contro le sentenze di condanna pronunciate in ultima istanza cantonale nelle procedure che ha diretto (consid. 1).
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128 IV 241
Sachverhalt ab Seite 241
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 25. September 1996 unter anderem wegen versuchten bandenmässigen Raubes und qualifizierten Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe von 3 1/2 Jahren, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 448 Tagen. Es ordnete eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zu Gunsten dieser Massnahme auf.
B.- Am 11. Februar 1997 verfügte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich den Vollzug der ambulanten Massnahme. Am 4. Juli 2000 ordnete der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich, gestützt auf Art. 2 Abs. 8 VStGB 1 (SR 311.01), den Aufschub des Vollzugs weiterer Freiheitsstrafen von sechs beziehungsweise drei Tagen Haft an.
C.- Am 18. April 2001 stellte der Bewährungsdienst Zürcher Oberland die ambulante Massnahme ein und ersuchte das Obergericht, den Vollzug der aufgeschobenen Strafen anzuordnen.
D.- Mit Beschluss vom 1. März 2002 ordnete das Obergericht des Kantons Zürich den Vollzug der aufgeschobenen Strafen an.
E.- X. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Auffassung der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer nicht therapiewillig. Die Therapie bei Dr. A. habe er abgebrochen, ohne sich abzumelden, und auf dessen schriftliche und telefonische Nachfragen habe er nicht reagiert. Zwar hätten sich seine diversen Umzüge ungünstig auf die Therapie ausgewirkt, doch hätte er es in der Hand gehabt, irgendwo sesshaft zu werden und seine Therapie - allenfalls bei einem anderen Therapeuten - weiterzuführen. Vom Verurteilten habe erwartet werden dürfen, dass er sich an einen Therapierahmen halte und einen vorgesehenen Therapieabbruch vorgängig mit einem Therapeuten bespreche oder den Abbruch dem Therapeuten wenigstens mitteile. Spätestens nach der ersten Ausschreibung hätte er wissen müssen, dass auch die zuständige Amtsstelle über seinen Aufenthaltsort hätte informiert werden müssen. Die Massnahme sei unter diesen Umständen als gescheitert zu betrachten.
1.2 Die Vorinstanz prüft die verschiedenen Möglichkeiten bei Scheitern der ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB und führt aus, dass der Richter erst zu entscheiden habe, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen zu vollstrecken seien, wenn weder eine Anstaltseinweisung noch eine Verwahrung noch andere Massnahmen in Frage kommen.
Auf eine erneute Begutachtung könne verzichtet werden. Das Gericht könne die Fragen, die sich im Zusammenhang mit einer erneuten Massnahme stellten, gestützt auf die früheren Gutachten und Arztberichte selber beantworten. Am 12. November 1991 habe Dr. B. ein Gutachten zu Händen des Obergerichtes erstellt. Das Ergänzungsgutachten desselben Sachverständigen datiere vom 8. Oktober 1993. Er liege somit rund sieben Jahre zurück. Dieser zeitliche Abstand bedeute aber nicht, dass der Beschwerdeführer zwingend erneut zu begutachten sei. Vorliegend gebe es keine Anhaltspunkte für eine veränderte Entwicklung des Beschwerdeführers, die eine Neubeurteilung verlangen würden. In seinem ersten Gutachten aus dem Jahre 1991 habe Dr. B. festgehalten, eine langfristige ambulante psychotherapeutische Behandlung sei grundsätzlich indiziert. Im Ergänzungsgutachten vom 1993 habe Dr. B. ausgeführt, das Objektivierungsvermögen des Beschwerdeführers erscheine als gering. Die ungenügende Bereitschaft und Fähigkeit zu selbstkritischer Introspektion und zur In-Fragestellung seiner subjektiven Standpunkte sei ein erhebliches Problem für die Behandlung. Die langfristige Durchführbarkeit einer Behandlung habe sich - im Gegensatz zu seinen früher geäusserten Bedenken - bestätigt, nachdem sie nun gesamthaft seit über drei Jahren durchgeführt worden sei. Gleichzeitig komme er aber nicht umhin, die weitere langfristige Durchführbarkeit der Behandlung für denjenigen Zeitpunkt in Frage zu stellen, in dem es zu einer wirklichen therapeutischen Auseinandersetzung und damit zu einer entscheidenden Veränderung des Behandlungscharakters gekommen sein werde.
Aus dem Verlauf der Therapie bei Dr. A. schliesst die Vorinstanz sodann, dass sich der Verurteilte auch gegenüber diesem Therapeuten nicht auf eine eigentliche Therapie eingelassen habe.
Der Vollzug der aufgeschobenen Strafe sei deshalb anzuordnen.
2. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 StGB geltend. Sinngemäss führt er aus, der Richter habe vor seinem Entscheid den Arzt anzuhören. Zwar habe dies der Bewährungsdienst Zürcher Oberland getan. In dem ärztlichen Bericht sei festgehalten, dass "Therapie-(Teil-)Ziele" "nicht erreicht" worden seien, "Therapiefortschritte" "bis zum Therapieabbruch weiterhin festgestellt werden" könnten. Dies bedeute, dass ein gewisser Erfolg erzielt worden sei. Der Arzt erwähne aber nichts über die Gefährdung bei einem Strafvollzug. Umstritten sei die Frage der Erfolglosigkeit. Die Vorinstanz nehme dies an mit Hinweis auf den Therapieabbruch und die Schwierigkeiten der Vollzugsbehörden, Kontakt mit dem Beschwerdeführer zu halten. Ein solcher Kontakt sei ihm aber vom Gericht nicht auferlegt worden. Die Vorinstanz stelle die Unzweckmässigkeit der Massnahme auf Gutachten ab, die bereits viele Jahre zurücklägen.
Indem sich die Vorinstanz auf die alten Gutachten abstütze und die Entwicklung in der Zwischenzeit nicht berücksichtige, komme sie zum falschen Schluss, dass kein Teilerfolg erzielt worden sei, und sie lasse daneben nicht prüfen, welches die Folgen des Strafvollzugs für die durchgeführten Massnahmen wären.
Weiter wäre der heutige Vollzug der 3 1/2 Jahre Gefängnis unverhältnismässig. Es sei neben der langen Zeitspanne zwischen den strafbaren Handlungen und dem möglichen Strafvollzug zu berücksichtigen, dass er sich für mehrere Jahre in einer Therapie befunden habe.
3. Auf welche Grundlagen Entscheide über Massnahmen abzustützen sind, ist gesetzlich nicht allgemein normiert; auch der Rechtsprechung lassen sich dazu keine allgemein gültigen Grundsätze entnehmen. Die Gerichtspraxis zu Fragen der Begutachtung von psychisch auffälligen Straftätern ist nicht leicht zu überblicken. Während das Gesetz explizite Vorschriften über die Entscheidgrundlagen bei der Anordnung von Massnahmen enthält, fehlen entsprechende Bestimmungen für die Abänderung von Massnahmen im Verlauf des Vollzugs und für die Beendigung von Massnahmen.
3.1 Bei der Anordnung von Massnahmen ist die rechtliche Situation klar. Es ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen einer Massnahme, soweit sie dem psychiatrischen Fachbereich zuzuordnen sind, regelmässig gutachterlich abgestützt sein müssen. Bei stationärer Unterbringung geistig Abnormer ergibt sich dies aus dem gesetzlichen Obligatorium gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Selbst dort, wo der Gesetzgeber einigen Spielraum offen liess, indem er eine entsprechende Pflicht von der Erforderlichkeit einer gutachterlichen Abklärung abhängig macht (Art. 44 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), verhält er sich nicht anders. Die Beantwortung der relevanten Fragen dürfte den Erfahrungshorizont von Angehörigen der Justiz in der Regel sprengen. Überdies wird das dem Richter zugebilligte Ermessen faktisch nicht zum Tragen kommen, weil sich zumeist im Voraus kaum sagen lässt, welche Art von Massnahme in Frage kommen könnte. Schliesslich ist auch im Zusammenhang mit Massnahmen nach Art. 44 StGB zu beachten, dass selbst bei eindeutigen Störungsbildern, wie sie etwa bei Alkohol- oder Drogenabhängigkeit nicht selten sind, das Phänomen der Komorbidität nicht ausser Acht gelassen werden darf. Alkohol- und Drogenmissbrauch gehen häufig einher mit anderen psychischen Störungen, oft mit Persönlichkeitsstörungen (NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., Stuttgart/New York 2000, S. 100 und 116). Deshalb dürfen sich die Entscheidungsträger bei Fragen nach der Notwendigkeit von Abklärungen nicht dazu verleiten lassen, ihr Augenmerk einzig auf die deutlichen Symptome der Suchtproblematik zu richten. Zu tolerieren ist dabei allerdings die Praxis, soweit in einfachen Fällen von weniger grosser Tragweite - so etwa bei der Anordnung von ambulanten Massnahmen - nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf ein umfassendes Gutachten verzichtet wird. Allerdings müssen sich die relevanten Fragen auch hier zumindest auf Grund eines so genannten Kurzgutachtens oder eines ärztlichen Berichtes beantworten lassen.
3.2 Weniger eindeutig ist die Rechtslage, soweit die Grundlagen von Entscheiden im Verlauf des Vollzugs oder bei Beendigung einer Massnahme zur Diskussion stehen. Das Bundesgericht hat sich bisher zu dieser Frage kaum geäussert.
Für die jährliche Prüfung einer Entlassung aus der Massnahme gemäss Art. 45 Ziff. 1 StGB hat der Gesetzgeber keine Begutachtung vorgeschrieben. Die Vollzugsbehörden sind einzig gehalten, einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen. Damit wird bei therapeutischen Massnahmen der behandelnde Arzt zur Stellungnahme eingeladen. Der Arzt wird sich wohl primär zum Verlauf der Behandlung und zum Therapieerfolg äussern. Eine Pflicht zur Begutachtung lässt sich aus dieser Vorschrift nicht ableiten. Ein solcher Bericht kann den Anforderungen an ein Gutachten indessen per se nicht genügen. Einem Therapeuten muss diejenige Neutralität abgesprochen werden, welche von einem Gutachter gemäss ständiger Gerichtspraxis verlangt wird, der für den Entscheid über die Anordnung einer Massnahme beizuziehen ist (vgl. etwa Urteile des Bundesgerichts 6P.43/2000 vom 26. April 2000, E. 1b; 6S.444/1999 vom 4. Oktober 2000, E. 2, je mit Hinweisen).
Bei Entscheiden von grösserer Tragweite, wie etwa Entscheiden über die Entlassung aus einer Verwahrung, ist es allerdings fraglich, ob nicht doch weitere Entscheidungsgrundlagen erforderlich sind. Nach der bisherigen Praxis des Bundesgerichts wird zwar ein Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen nicht generell als notwendig bezeichnet. Immerhin hat das Bundesgericht aber darauf hingewiesen, dass sich in Fällen einer lange dauernden Internierung die fachliche Beurteilung durch einen aussenstehenden Psychiater unter bestimmten Umständen aufdrängen könnte (BGE 121 IV 1 E. 2). Sodann ist zu beachten, dass der Entwurf des Bundesrates von 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches - in diesem Punkt von beiden Räten bestätigt (AB 1999 S 1124; AB 2001 N 574 u. 581) -, für die Entlassung aus einer Verwahrung zwingend das Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen vorschreibt (Art. 64b Abs. 2). Soweit Fachkommissionen beigezogen werden, was in schwierigeren Fällen heute regelmässig der Fall sein dürfte, hat sich das Problem mittlerweile entschärft: Hier erfolgt eine Beurteilung des Falles durch eine interdisziplinär zusammengesetzte Gruppe von Fachleuten, welcher auch ein psychiatrischer Sachverständiger angehört. Die Erwägungen der Fachkommissionen stellen eine fundierte und objektive Entscheidungsgrundlage dar (kritisch zu den Fachkommissionen etwa STRATENWERTH, Zur Rolle der sog. "Fachkommissionen", in: Andreas Donatsch/Marc Forster/Christian Schwarzenegger [Hrsg.], Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Festschrift für Stefan Trechsel, Zürich 2002, S. 887 ff.). In vielen Fällen dürften die Fachkommissionen ihre Empfehlungen zusätzlich sogar auf externe Gutachten abstützen. Allerdings wäre es überspitzt, die jährliche Erstellung eines neuen Gutachtens zu verlangen. Damit würde die Gefahr geschaffen, dass solche Abklärungen zu Routinegeschäften werden. Prozessuale Leerläufe sind aber möglichst zu vermeiden. Die Fachkommissionen erachten gemäss ihren eigenen Richtlinien die Begutachtung eines Betroffenen in Zeitintervallen von drei Jahren für erforderlich (vgl. etwa Ziff. 3.5 Abs. 2 der Richtlinien vom 1. Januar 2000 des Nordwestschweizerischen und Innerschweizerischen Strafvollzugskonkordates und Ziff. 2.2 der Richtlinien des Ostschweizerischen Strafvollzugskonkordates über den Vollzug von Freiheitsstrafen an gemeingefährlichen Straftätern und Straftäterinnen vom 16. April 1999).
3.3 Im Zusammenhang mit der Abänderung von Massnahmen beziehungsweise der Anordnung von Ersatzmassnahmen hat sich der Gesetzgeber zu den Entscheidungsgrundlagen nicht geäussert. Eine Beantwortung dieser Frage lässt sich aber zwanglos der Regelung entnehmen, wie sie bei der Anordnung von Massnahmen besteht. Der Richter, der beispielsweise gemäss Art. 44 Ziff. 3 Abs. 2 StGB prüft, ob eine andere sichernde Massnahme anzuordnen ist, kann seinen Entscheid nur gestützt auf Grundlagen treffen, wie sie ihm als Sachrichter auch bei der erstmaligen Anordnung zur Verfügung stehen müssen. Wo die Einweisung in eine Klinik nach Art. 43 StGB zu prüfen ist, hat er so zu verfahren, wie es Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB zwingend vorschreibt. Er hat mithin die Beurteilung des körperlichen und des geistigen Zustandes des Betroffenen und seinen Entscheid über die Art der anzuordnenden Massnahme auf ein Gutachten abzustützen. Ein kurzer Arztbericht, der nach Einsichtnahme in die frühere Krankengeschichte erstellt worden ist, vermag hier grundsätzlich nicht zu genügen (vgl. BGE 100 IV 142 E. 3).
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass das Gericht gemäss Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 und 3 StGB den Arzt anzuhören hat, soweit nach Abschluss einer Massnahme der Vollzug einer Reststrafe zur Diskussion steht. Diese Bestimmung bezieht sich von ihrer Systematik und ihrem Wortlaut her einzig auf den Fall einer erfolgreichen Massnahme. Ein solcher ärztlicher Bericht ist auf das Thema beschränkt, ob der Erfolg der Massnahme durch den Strafvollzug erheblich gefährdet würde. Eine generelle Begutachtungspflicht im Zusammenhang mit der Abänderung von Massnahmen lässt sich daraus nicht ableiten.
3.4 Selbst bei einer Bejahung einer Begutachtungspflicht im Rahmen von Art. 45 Ziff. 1 StGB und bei der Abänderung von Massnahmen ist die Frage noch nicht beantwortet, welche Anforderungen unter dem Aspekt der Aktualität an ein solches Gutachten zu stellen sind. Es ist zu beachten, dass der Betroffene bei der Abänderung einer Massnahme oder bei der Entlassung aus dem Massnahmenvollzug regelmässig bereits mindestens einmal, häufig sogar mehrfach begutachtet worden ist. Es ist deshalb zu prüfen, ob für den Entscheid nicht auf bereits vorhandene Unterlagen abgestellt werden kann.
Auch bei sonstigen Beweisvorkehren im Strafverfahren ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Wo genügende Grundlagen bereits vorliegen, dürfen diese als Entscheidungsgrundlagen herangezogen werden. Gemäss neuerer Rechtsprechung ist dabei nicht an das formale Kriterium eines bestimmten Alters des in Frage stehenden Gutachtens anzuknüpfen. Es kann auf ein älteres Gutachten abgestellt werden, wenn sich die Verhältnisse seit dessen Erstellung nicht verändert haben. So ist es durchaus möglich, dass ein Sachverständiger sich bereits im Hauptverfahren oder später im Verlaufe des Vollzugs so umfassend zu Fragen der Behandelbarkeit des Exploranden oder zur Eignung einer Behandlung geäussert hat, dass sich daraus die Antworten auf die Fragen ableiten lassen, welche sich stellen, wenn eine Massnahme später scheitert. Überdies dürfte in vielen Fällen das Spektrum von möglichen Massnahmen bereits zum Zeitpunkt des Sachurteils nicht sehr gross sein. Entsprechend sind in einem späteren Verfahrensstadium auch keine zusätzlichen Abklärungen erforderlich, um Alternativen beurteilen zu können. Nicht zuletzt mit Blick auf den Mangel an qualifizierten Sachverständigen in der Schweiz sind die Anforderungen an Gutachten nicht zu überspannen. Gelegentlich dürfte es genügen, statt eines neuen umfassenden Gutachtens bei einem bereits tätig gewordenen Sachverständigen oder bei einer anderen Fachperson ein Ergänzungsgutachten einzuholen. Soweit andererseits frühere Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst haben, sind neue Abklärungen unabdingbar. So gilt es etwa zu beachten, dass nach neuerer forensisch-psychiatrischer Lehre Gefährlichkeitsprognosen lediglich für den Zeitraum eines Jahres zuverlässig gestellt werden können (VOLKER DITTMANN, Was kann die Kriminalprognose heute leisten? in: St. Bauhofer/P.H. Bolle/V. Dittmann [Hrsg.], Gemeingefährliche Straftäter, Reihe Kriminologie, Bd. 18, Chur/Zürich 2000, S. 72). Therapieverläufe etwa lassen sich häufig nicht antizipieren.
4.
4.1 Wie oben dargelegt, beziehen sich Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 und 3 StGB auf Fälle erfolgreicher Massnahmen. Davon geht nun die Vorinstanz gerade nicht aus, nicht einmal von einem Teilerfolg, sondern im Gegenteil klar vom Scheitern der Massnahme. Eine Verletzung von Art. 43 Ziff. 5 StGB liegt demnach nicht vor.
4.2 Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid unter anderem auf zwei Gutachten, wobei das jüngere - das Ergänzungsgutachten vom 8. Oktober 1993 - damals bereits über acht Jahre zurücklag. An das formale Kriterium eines bestimmten Alters von Gutachten muss indessen nicht angeknüpft werden. Auf ein älteres Gutachten darf, wie oben ausgeführt, abgestellt werden, wenn es die rechtsgenüglichen Entscheidgrundlagen bereits enthält und wenn sich die Verhältnisse seit der Erstellung des Gutachtens nicht verändert haben. Die Vorinstanz hält fest, dass keine Anhaltspunkte für eine veränderte Entwicklung des Beschwerdeführers vorliegen und dass sich im Gegenteil die Befürchtungen des Gutachters bezüglich Durchhaltewillen bewahrheitet haben. Die im Gutachten erfolgte Beurteilung trifft auch heute noch zu, was sich im ganzen Therapieverlauf zeigt. Es liegen keine Anhaltspunkte für eine Veränderung in der dem Gutachten zu Grunde gelegten Persönlichkeitsstruktur vor. Der Therapieverlauf macht deutlich, dass die Persönlichkeitsstörung immer noch vorhanden ist und - wie vom Gutachter befürchtet - ein Therapiehindernis darstellt. Die Vorinstanz hatte bereits anlässlich ihres ursprünglichen Entscheids die vom Gutachter geäusserten Bedenken zur Kenntnis genommen und diesen durch Hinweis auf das Nachverfahren, in dem der Richter von Gesetzes wegen einen Folgeentscheid zu treffen habe, Rechnung getragen.
Die Vorinstanz verletzt somit kein Bundesrecht, wenn sie, ohne ein weiteres Gutachten einzuholen, unter anderem auf die beiden Gutachten aus den Jahren 1991 und 1993 abstellt.
4.3 Zu prüfen bleibt schliesslich der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich seit dem Ergänzungsgutachten aus dem Jahre 1993 wenigstens teilweise positiv weiter entwickelt. Er sei im Übrigen während Jahren in die Therapie gegangen. Es sei nicht auszuschliessen, dass er sich zum Zeitpunkt des Therapieabbruchs in einer krisenhaften Phase befunden habe. Darüber wäre der Arzt zu befragen gewesen, insbesondere auch dazu, ob die Krise überwindbar sei.
4.3.1 Mit diesem Einwand richtet sich der Beschwerdeführer zum grossen Teil gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz, was im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht statthaft ist. In diesem Umfang kann auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden.
4.3.2 Im Übrigen fehlt dem Beschwerdeführer aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz die nötige Motivation für eine erneute ambulante Massnahme, er ist nicht gewillt, mit dem Amt für Justizvollzug zu kooperieren und vermag den für eine ambulante Behandlung erforderlichen Durchhaltewillen nicht aufzubringen. Die Auffassung der Vorinstanz, dass sich eine ambulante Massnahme mangels Kooperationsbereitschaft als unzweckmässig erweist und dass von einer ambulanten Massnahme während des Strafvollzugs abzusehen ist, da anzunehmen sei, dass sich der Beschwerdeführer auch in diesem Fall einer Therapie widersetzen würde, verletzt unter diesen Umständen kein Bundesrecht.
4.3.3 Unter dem Aspekt der Erforderlichkeit und der Zweckmässigkeit einer Massnahme geht es schliesslich auch um die Frage, ob überhaupt erwartet werden könnte, dass sich die geistige Abnormität des Betroffenen tatsächlich heilen lasse (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 1989, § 11 N. 86 und § 12 N. 10). Dafür müsste beim Betroffenen ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft gegeben sein (vgl. den Entscheid 6S.69/2002 vom 7. Mai 2002). An dieser Kooperationsbereitschaft und am Willen, sich einer Therapie zu unterziehen und diese nicht von vornherein kategorisch abzulehnen, fehlt es dem Beschwerdeführer. Die Vorinstanz hat dessen neuere Entwicklung sorgfältig in ihre Erwägungen mit einbezogen und gewürdigt. Gerade diese Entwicklung hat sie veranlasst, den Vollzug der Strafen anzuordnen. Eine Verletzung von Bundesrecht ist auch in diesem Punkt nicht ersichtlich.
4.3.4 Bei dieser Sach- und Rechtslage hatte die Vorinstanz nicht zu prüfen, wie viel Zeit zwischen den strafbaren Handlungen und dem nunmehr angeordneten Strafvollzug verstrichen ist. Ebenso wenig hatte sie sich über Sinn und Zweck des Strafvollzuges zum gegenwärtigen Zeitpunkt auszusprechen.
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Art. 43 StGB; Vollstreckung aufgeschobener Strafen. Psychiatrische Begutachtung bei der Anordnung, Abänderung oder Aufhebung von Massnahmen gemäss Art. 43 StGB. Zusammenfassung der Rechtsprechung. Anforderungen an die Aktualität eines Gutachtens.
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de
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 IV 241
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128 IV 241
Sachverhalt ab Seite 241
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 25. September 1996 unter anderem wegen versuchten bandenmässigen Raubes und qualifizierten Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe von 3 1/2 Jahren, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 448 Tagen. Es ordnete eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zu Gunsten dieser Massnahme auf.
B.- Am 11. Februar 1997 verfügte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich den Vollzug der ambulanten Massnahme. Am 4. Juli 2000 ordnete der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich, gestützt auf Art. 2 Abs. 8 VStGB 1 (SR 311.01), den Aufschub des Vollzugs weiterer Freiheitsstrafen von sechs beziehungsweise drei Tagen Haft an.
C.- Am 18. April 2001 stellte der Bewährungsdienst Zürcher Oberland die ambulante Massnahme ein und ersuchte das Obergericht, den Vollzug der aufgeschobenen Strafen anzuordnen.
D.- Mit Beschluss vom 1. März 2002 ordnete das Obergericht des Kantons Zürich den Vollzug der aufgeschobenen Strafen an.
E.- X. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Auffassung der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer nicht therapiewillig. Die Therapie bei Dr. A. habe er abgebrochen, ohne sich abzumelden, und auf dessen schriftliche und telefonische Nachfragen habe er nicht reagiert. Zwar hätten sich seine diversen Umzüge ungünstig auf die Therapie ausgewirkt, doch hätte er es in der Hand gehabt, irgendwo sesshaft zu werden und seine Therapie - allenfalls bei einem anderen Therapeuten - weiterzuführen. Vom Verurteilten habe erwartet werden dürfen, dass er sich an einen Therapierahmen halte und einen vorgesehenen Therapieabbruch vorgängig mit einem Therapeuten bespreche oder den Abbruch dem Therapeuten wenigstens mitteile. Spätestens nach der ersten Ausschreibung hätte er wissen müssen, dass auch die zuständige Amtsstelle über seinen Aufenthaltsort hätte informiert werden müssen. Die Massnahme sei unter diesen Umständen als gescheitert zu betrachten.
1.2 Die Vorinstanz prüft die verschiedenen Möglichkeiten bei Scheitern der ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB und führt aus, dass der Richter erst zu entscheiden habe, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen zu vollstrecken seien, wenn weder eine Anstaltseinweisung noch eine Verwahrung noch andere Massnahmen in Frage kommen.
Auf eine erneute Begutachtung könne verzichtet werden. Das Gericht könne die Fragen, die sich im Zusammenhang mit einer erneuten Massnahme stellten, gestützt auf die früheren Gutachten und Arztberichte selber beantworten. Am 12. November 1991 habe Dr. B. ein Gutachten zu Händen des Obergerichtes erstellt. Das Ergänzungsgutachten desselben Sachverständigen datiere vom 8. Oktober 1993. Er liege somit rund sieben Jahre zurück. Dieser zeitliche Abstand bedeute aber nicht, dass der Beschwerdeführer zwingend erneut zu begutachten sei. Vorliegend gebe es keine Anhaltspunkte für eine veränderte Entwicklung des Beschwerdeführers, die eine Neubeurteilung verlangen würden. In seinem ersten Gutachten aus dem Jahre 1991 habe Dr. B. festgehalten, eine langfristige ambulante psychotherapeutische Behandlung sei grundsätzlich indiziert. Im Ergänzungsgutachten vom 1993 habe Dr. B. ausgeführt, das Objektivierungsvermögen des Beschwerdeführers erscheine als gering. Die ungenügende Bereitschaft und Fähigkeit zu selbstkritischer Introspektion und zur In-Fragestellung seiner subjektiven Standpunkte sei ein erhebliches Problem für die Behandlung. Die langfristige Durchführbarkeit einer Behandlung habe sich - im Gegensatz zu seinen früher geäusserten Bedenken - bestätigt, nachdem sie nun gesamthaft seit über drei Jahren durchgeführt worden sei. Gleichzeitig komme er aber nicht umhin, die weitere langfristige Durchführbarkeit der Behandlung für denjenigen Zeitpunkt in Frage zu stellen, in dem es zu einer wirklichen therapeutischen Auseinandersetzung und damit zu einer entscheidenden Veränderung des Behandlungscharakters gekommen sein werde.
Aus dem Verlauf der Therapie bei Dr. A. schliesst die Vorinstanz sodann, dass sich der Verurteilte auch gegenüber diesem Therapeuten nicht auf eine eigentliche Therapie eingelassen habe.
Der Vollzug der aufgeschobenen Strafe sei deshalb anzuordnen.
2. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 StGB geltend. Sinngemäss führt er aus, der Richter habe vor seinem Entscheid den Arzt anzuhören. Zwar habe dies der Bewährungsdienst Zürcher Oberland getan. In dem ärztlichen Bericht sei festgehalten, dass "Therapie-(Teil-)Ziele" "nicht erreicht" worden seien, "Therapiefortschritte" "bis zum Therapieabbruch weiterhin festgestellt werden" könnten. Dies bedeute, dass ein gewisser Erfolg erzielt worden sei. Der Arzt erwähne aber nichts über die Gefährdung bei einem Strafvollzug. Umstritten sei die Frage der Erfolglosigkeit. Die Vorinstanz nehme dies an mit Hinweis auf den Therapieabbruch und die Schwierigkeiten der Vollzugsbehörden, Kontakt mit dem Beschwerdeführer zu halten. Ein solcher Kontakt sei ihm aber vom Gericht nicht auferlegt worden. Die Vorinstanz stelle die Unzweckmässigkeit der Massnahme auf Gutachten ab, die bereits viele Jahre zurücklägen.
Indem sich die Vorinstanz auf die alten Gutachten abstütze und die Entwicklung in der Zwischenzeit nicht berücksichtige, komme sie zum falschen Schluss, dass kein Teilerfolg erzielt worden sei, und sie lasse daneben nicht prüfen, welches die Folgen des Strafvollzugs für die durchgeführten Massnahmen wären.
Weiter wäre der heutige Vollzug der 3 1/2 Jahre Gefängnis unverhältnismässig. Es sei neben der langen Zeitspanne zwischen den strafbaren Handlungen und dem möglichen Strafvollzug zu berücksichtigen, dass er sich für mehrere Jahre in einer Therapie befunden habe.
3. Auf welche Grundlagen Entscheide über Massnahmen abzustützen sind, ist gesetzlich nicht allgemein normiert; auch der Rechtsprechung lassen sich dazu keine allgemein gültigen Grundsätze entnehmen. Die Gerichtspraxis zu Fragen der Begutachtung von psychisch auffälligen Straftätern ist nicht leicht zu überblicken. Während das Gesetz explizite Vorschriften über die Entscheidgrundlagen bei der Anordnung von Massnahmen enthält, fehlen entsprechende Bestimmungen für die Abänderung von Massnahmen im Verlauf des Vollzugs und für die Beendigung von Massnahmen.
3.1 Bei der Anordnung von Massnahmen ist die rechtliche Situation klar. Es ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen einer Massnahme, soweit sie dem psychiatrischen Fachbereich zuzuordnen sind, regelmässig gutachterlich abgestützt sein müssen. Bei stationärer Unterbringung geistig Abnormer ergibt sich dies aus dem gesetzlichen Obligatorium gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Selbst dort, wo der Gesetzgeber einigen Spielraum offen liess, indem er eine entsprechende Pflicht von der Erforderlichkeit einer gutachterlichen Abklärung abhängig macht (Art. 44 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), verhält er sich nicht anders. Die Beantwortung der relevanten Fragen dürfte den Erfahrungshorizont von Angehörigen der Justiz in der Regel sprengen. Überdies wird das dem Richter zugebilligte Ermessen faktisch nicht zum Tragen kommen, weil sich zumeist im Voraus kaum sagen lässt, welche Art von Massnahme in Frage kommen könnte. Schliesslich ist auch im Zusammenhang mit Massnahmen nach Art. 44 StGB zu beachten, dass selbst bei eindeutigen Störungsbildern, wie sie etwa bei Alkohol- oder Drogenabhängigkeit nicht selten sind, das Phänomen der Komorbidität nicht ausser Acht gelassen werden darf. Alkohol- und Drogenmissbrauch gehen häufig einher mit anderen psychischen Störungen, oft mit Persönlichkeitsstörungen (NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., Stuttgart/New York 2000, S. 100 und 116). Deshalb dürfen sich die Entscheidungsträger bei Fragen nach der Notwendigkeit von Abklärungen nicht dazu verleiten lassen, ihr Augenmerk einzig auf die deutlichen Symptome der Suchtproblematik zu richten. Zu tolerieren ist dabei allerdings die Praxis, soweit in einfachen Fällen von weniger grosser Tragweite - so etwa bei der Anordnung von ambulanten Massnahmen - nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf ein umfassendes Gutachten verzichtet wird. Allerdings müssen sich die relevanten Fragen auch hier zumindest auf Grund eines so genannten Kurzgutachtens oder eines ärztlichen Berichtes beantworten lassen.
3.2 Weniger eindeutig ist die Rechtslage, soweit die Grundlagen von Entscheiden im Verlauf des Vollzugs oder bei Beendigung einer Massnahme zur Diskussion stehen. Das Bundesgericht hat sich bisher zu dieser Frage kaum geäussert.
Für die jährliche Prüfung einer Entlassung aus der Massnahme gemäss Art. 45 Ziff. 1 StGB hat der Gesetzgeber keine Begutachtung vorgeschrieben. Die Vollzugsbehörden sind einzig gehalten, einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen. Damit wird bei therapeutischen Massnahmen der behandelnde Arzt zur Stellungnahme eingeladen. Der Arzt wird sich wohl primär zum Verlauf der Behandlung und zum Therapieerfolg äussern. Eine Pflicht zur Begutachtung lässt sich aus dieser Vorschrift nicht ableiten. Ein solcher Bericht kann den Anforderungen an ein Gutachten indessen per se nicht genügen. Einem Therapeuten muss diejenige Neutralität abgesprochen werden, welche von einem Gutachter gemäss ständiger Gerichtspraxis verlangt wird, der für den Entscheid über die Anordnung einer Massnahme beizuziehen ist (vgl. etwa Urteile des Bundesgerichts 6P.43/2000 vom 26. April 2000, E. 1b; 6S.444/1999 vom 4. Oktober 2000, E. 2, je mit Hinweisen).
Bei Entscheiden von grösserer Tragweite, wie etwa Entscheiden über die Entlassung aus einer Verwahrung, ist es allerdings fraglich, ob nicht doch weitere Entscheidungsgrundlagen erforderlich sind. Nach der bisherigen Praxis des Bundesgerichts wird zwar ein Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen nicht generell als notwendig bezeichnet. Immerhin hat das Bundesgericht aber darauf hingewiesen, dass sich in Fällen einer lange dauernden Internierung die fachliche Beurteilung durch einen aussenstehenden Psychiater unter bestimmten Umständen aufdrängen könnte (BGE 121 IV 1 E. 2). Sodann ist zu beachten, dass der Entwurf des Bundesrates von 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches - in diesem Punkt von beiden Räten bestätigt (AB 1999 S 1124; AB 2001 N 574 u. 581) -, für die Entlassung aus einer Verwahrung zwingend das Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen vorschreibt (Art. 64b Abs. 2). Soweit Fachkommissionen beigezogen werden, was in schwierigeren Fällen heute regelmässig der Fall sein dürfte, hat sich das Problem mittlerweile entschärft: Hier erfolgt eine Beurteilung des Falles durch eine interdisziplinär zusammengesetzte Gruppe von Fachleuten, welcher auch ein psychiatrischer Sachverständiger angehört. Die Erwägungen der Fachkommissionen stellen eine fundierte und objektive Entscheidungsgrundlage dar (kritisch zu den Fachkommissionen etwa STRATENWERTH, Zur Rolle der sog. "Fachkommissionen", in: Andreas Donatsch/Marc Forster/Christian Schwarzenegger [Hrsg.], Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Festschrift für Stefan Trechsel, Zürich 2002, S. 887 ff.). In vielen Fällen dürften die Fachkommissionen ihre Empfehlungen zusätzlich sogar auf externe Gutachten abstützen. Allerdings wäre es überspitzt, die jährliche Erstellung eines neuen Gutachtens zu verlangen. Damit würde die Gefahr geschaffen, dass solche Abklärungen zu Routinegeschäften werden. Prozessuale Leerläufe sind aber möglichst zu vermeiden. Die Fachkommissionen erachten gemäss ihren eigenen Richtlinien die Begutachtung eines Betroffenen in Zeitintervallen von drei Jahren für erforderlich (vgl. etwa Ziff. 3.5 Abs. 2 der Richtlinien vom 1. Januar 2000 des Nordwestschweizerischen und Innerschweizerischen Strafvollzugskonkordates und Ziff. 2.2 der Richtlinien des Ostschweizerischen Strafvollzugskonkordates über den Vollzug von Freiheitsstrafen an gemeingefährlichen Straftätern und Straftäterinnen vom 16. April 1999).
3.3 Im Zusammenhang mit der Abänderung von Massnahmen beziehungsweise der Anordnung von Ersatzmassnahmen hat sich der Gesetzgeber zu den Entscheidungsgrundlagen nicht geäussert. Eine Beantwortung dieser Frage lässt sich aber zwanglos der Regelung entnehmen, wie sie bei der Anordnung von Massnahmen besteht. Der Richter, der beispielsweise gemäss Art. 44 Ziff. 3 Abs. 2 StGB prüft, ob eine andere sichernde Massnahme anzuordnen ist, kann seinen Entscheid nur gestützt auf Grundlagen treffen, wie sie ihm als Sachrichter auch bei der erstmaligen Anordnung zur Verfügung stehen müssen. Wo die Einweisung in eine Klinik nach Art. 43 StGB zu prüfen ist, hat er so zu verfahren, wie es Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB zwingend vorschreibt. Er hat mithin die Beurteilung des körperlichen und des geistigen Zustandes des Betroffenen und seinen Entscheid über die Art der anzuordnenden Massnahme auf ein Gutachten abzustützen. Ein kurzer Arztbericht, der nach Einsichtnahme in die frühere Krankengeschichte erstellt worden ist, vermag hier grundsätzlich nicht zu genügen (vgl. BGE 100 IV 142 E. 3).
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass das Gericht gemäss Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 und 3 StGB den Arzt anzuhören hat, soweit nach Abschluss einer Massnahme der Vollzug einer Reststrafe zur Diskussion steht. Diese Bestimmung bezieht sich von ihrer Systematik und ihrem Wortlaut her einzig auf den Fall einer erfolgreichen Massnahme. Ein solcher ärztlicher Bericht ist auf das Thema beschränkt, ob der Erfolg der Massnahme durch den Strafvollzug erheblich gefährdet würde. Eine generelle Begutachtungspflicht im Zusammenhang mit der Abänderung von Massnahmen lässt sich daraus nicht ableiten.
3.4 Selbst bei einer Bejahung einer Begutachtungspflicht im Rahmen von Art. 45 Ziff. 1 StGB und bei der Abänderung von Massnahmen ist die Frage noch nicht beantwortet, welche Anforderungen unter dem Aspekt der Aktualität an ein solches Gutachten zu stellen sind. Es ist zu beachten, dass der Betroffene bei der Abänderung einer Massnahme oder bei der Entlassung aus dem Massnahmenvollzug regelmässig bereits mindestens einmal, häufig sogar mehrfach begutachtet worden ist. Es ist deshalb zu prüfen, ob für den Entscheid nicht auf bereits vorhandene Unterlagen abgestellt werden kann.
Auch bei sonstigen Beweisvorkehren im Strafverfahren ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Wo genügende Grundlagen bereits vorliegen, dürfen diese als Entscheidungsgrundlagen herangezogen werden. Gemäss neuerer Rechtsprechung ist dabei nicht an das formale Kriterium eines bestimmten Alters des in Frage stehenden Gutachtens anzuknüpfen. Es kann auf ein älteres Gutachten abgestellt werden, wenn sich die Verhältnisse seit dessen Erstellung nicht verändert haben. So ist es durchaus möglich, dass ein Sachverständiger sich bereits im Hauptverfahren oder später im Verlaufe des Vollzugs so umfassend zu Fragen der Behandelbarkeit des Exploranden oder zur Eignung einer Behandlung geäussert hat, dass sich daraus die Antworten auf die Fragen ableiten lassen, welche sich stellen, wenn eine Massnahme später scheitert. Überdies dürfte in vielen Fällen das Spektrum von möglichen Massnahmen bereits zum Zeitpunkt des Sachurteils nicht sehr gross sein. Entsprechend sind in einem späteren Verfahrensstadium auch keine zusätzlichen Abklärungen erforderlich, um Alternativen beurteilen zu können. Nicht zuletzt mit Blick auf den Mangel an qualifizierten Sachverständigen in der Schweiz sind die Anforderungen an Gutachten nicht zu überspannen. Gelegentlich dürfte es genügen, statt eines neuen umfassenden Gutachtens bei einem bereits tätig gewordenen Sachverständigen oder bei einer anderen Fachperson ein Ergänzungsgutachten einzuholen. Soweit andererseits frühere Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst haben, sind neue Abklärungen unabdingbar. So gilt es etwa zu beachten, dass nach neuerer forensisch-psychiatrischer Lehre Gefährlichkeitsprognosen lediglich für den Zeitraum eines Jahres zuverlässig gestellt werden können (VOLKER DITTMANN, Was kann die Kriminalprognose heute leisten? in: St. Bauhofer/P.H. Bolle/V. Dittmann [Hrsg.], Gemeingefährliche Straftäter, Reihe Kriminologie, Bd. 18, Chur/Zürich 2000, S. 72). Therapieverläufe etwa lassen sich häufig nicht antizipieren.
4.
4.1 Wie oben dargelegt, beziehen sich Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 und 3 StGB auf Fälle erfolgreicher Massnahmen. Davon geht nun die Vorinstanz gerade nicht aus, nicht einmal von einem Teilerfolg, sondern im Gegenteil klar vom Scheitern der Massnahme. Eine Verletzung von Art. 43 Ziff. 5 StGB liegt demnach nicht vor.
4.2 Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid unter anderem auf zwei Gutachten, wobei das jüngere - das Ergänzungsgutachten vom 8. Oktober 1993 - damals bereits über acht Jahre zurücklag. An das formale Kriterium eines bestimmten Alters von Gutachten muss indessen nicht angeknüpft werden. Auf ein älteres Gutachten darf, wie oben ausgeführt, abgestellt werden, wenn es die rechtsgenüglichen Entscheidgrundlagen bereits enthält und wenn sich die Verhältnisse seit der Erstellung des Gutachtens nicht verändert haben. Die Vorinstanz hält fest, dass keine Anhaltspunkte für eine veränderte Entwicklung des Beschwerdeführers vorliegen und dass sich im Gegenteil die Befürchtungen des Gutachters bezüglich Durchhaltewillen bewahrheitet haben. Die im Gutachten erfolgte Beurteilung trifft auch heute noch zu, was sich im ganzen Therapieverlauf zeigt. Es liegen keine Anhaltspunkte für eine Veränderung in der dem Gutachten zu Grunde gelegten Persönlichkeitsstruktur vor. Der Therapieverlauf macht deutlich, dass die Persönlichkeitsstörung immer noch vorhanden ist und - wie vom Gutachter befürchtet - ein Therapiehindernis darstellt. Die Vorinstanz hatte bereits anlässlich ihres ursprünglichen Entscheids die vom Gutachter geäusserten Bedenken zur Kenntnis genommen und diesen durch Hinweis auf das Nachverfahren, in dem der Richter von Gesetzes wegen einen Folgeentscheid zu treffen habe, Rechnung getragen.
Die Vorinstanz verletzt somit kein Bundesrecht, wenn sie, ohne ein weiteres Gutachten einzuholen, unter anderem auf die beiden Gutachten aus den Jahren 1991 und 1993 abstellt.
4.3 Zu prüfen bleibt schliesslich der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich seit dem Ergänzungsgutachten aus dem Jahre 1993 wenigstens teilweise positiv weiter entwickelt. Er sei im Übrigen während Jahren in die Therapie gegangen. Es sei nicht auszuschliessen, dass er sich zum Zeitpunkt des Therapieabbruchs in einer krisenhaften Phase befunden habe. Darüber wäre der Arzt zu befragen gewesen, insbesondere auch dazu, ob die Krise überwindbar sei.
4.3.1 Mit diesem Einwand richtet sich der Beschwerdeführer zum grossen Teil gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz, was im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht statthaft ist. In diesem Umfang kann auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden.
4.3.2 Im Übrigen fehlt dem Beschwerdeführer aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz die nötige Motivation für eine erneute ambulante Massnahme, er ist nicht gewillt, mit dem Amt für Justizvollzug zu kooperieren und vermag den für eine ambulante Behandlung erforderlichen Durchhaltewillen nicht aufzubringen. Die Auffassung der Vorinstanz, dass sich eine ambulante Massnahme mangels Kooperationsbereitschaft als unzweckmässig erweist und dass von einer ambulanten Massnahme während des Strafvollzugs abzusehen ist, da anzunehmen sei, dass sich der Beschwerdeführer auch in diesem Fall einer Therapie widersetzen würde, verletzt unter diesen Umständen kein Bundesrecht.
4.3.3 Unter dem Aspekt der Erforderlichkeit und der Zweckmässigkeit einer Massnahme geht es schliesslich auch um die Frage, ob überhaupt erwartet werden könnte, dass sich die geistige Abnormität des Betroffenen tatsächlich heilen lasse (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 1989, § 11 N. 86 und § 12 N. 10). Dafür müsste beim Betroffenen ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft gegeben sein (vgl. den Entscheid 6S.69/2002 vom 7. Mai 2002). An dieser Kooperationsbereitschaft und am Willen, sich einer Therapie zu unterziehen und diese nicht von vornherein kategorisch abzulehnen, fehlt es dem Beschwerdeführer. Die Vorinstanz hat dessen neuere Entwicklung sorgfältig in ihre Erwägungen mit einbezogen und gewürdigt. Gerade diese Entwicklung hat sie veranlasst, den Vollzug der Strafen anzuordnen. Eine Verletzung von Bundesrecht ist auch in diesem Punkt nicht ersichtlich.
4.3.4 Bei dieser Sach- und Rechtslage hatte die Vorinstanz nicht zu prüfen, wie viel Zeit zwischen den strafbaren Handlungen und dem nunmehr angeordneten Strafvollzug verstrichen ist. Ebenso wenig hatte sie sich über Sinn und Zweck des Strafvollzuges zum gegenwärtigen Zeitpunkt auszusprechen.
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Art. 43 CP; exécution des peines suspendues. Nécessité d'une expertise psychiatrique lorsqu'il s'agit d'ordonner ou de modifier une mesure prévue à l'art. 43 CP ou d'y mettre fin. Résumé de la jurisprudence. Exigences quant au degré d'actualité d'un rapport d'expertise.
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Sachverhalt ab Seite 241
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 25. September 1996 unter anderem wegen versuchten bandenmässigen Raubes und qualifizierten Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe von 3 1/2 Jahren, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 448 Tagen. Es ordnete eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zu Gunsten dieser Massnahme auf.
B.- Am 11. Februar 1997 verfügte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich den Vollzug der ambulanten Massnahme. Am 4. Juli 2000 ordnete der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich, gestützt auf Art. 2 Abs. 8 VStGB 1 (SR 311.01), den Aufschub des Vollzugs weiterer Freiheitsstrafen von sechs beziehungsweise drei Tagen Haft an.
C.- Am 18. April 2001 stellte der Bewährungsdienst Zürcher Oberland die ambulante Massnahme ein und ersuchte das Obergericht, den Vollzug der aufgeschobenen Strafen anzuordnen.
D.- Mit Beschluss vom 1. März 2002 ordnete das Obergericht des Kantons Zürich den Vollzug der aufgeschobenen Strafen an.
E.- X. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Auffassung der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer nicht therapiewillig. Die Therapie bei Dr. A. habe er abgebrochen, ohne sich abzumelden, und auf dessen schriftliche und telefonische Nachfragen habe er nicht reagiert. Zwar hätten sich seine diversen Umzüge ungünstig auf die Therapie ausgewirkt, doch hätte er es in der Hand gehabt, irgendwo sesshaft zu werden und seine Therapie - allenfalls bei einem anderen Therapeuten - weiterzuführen. Vom Verurteilten habe erwartet werden dürfen, dass er sich an einen Therapierahmen halte und einen vorgesehenen Therapieabbruch vorgängig mit einem Therapeuten bespreche oder den Abbruch dem Therapeuten wenigstens mitteile. Spätestens nach der ersten Ausschreibung hätte er wissen müssen, dass auch die zuständige Amtsstelle über seinen Aufenthaltsort hätte informiert werden müssen. Die Massnahme sei unter diesen Umständen als gescheitert zu betrachten.
1.2 Die Vorinstanz prüft die verschiedenen Möglichkeiten bei Scheitern der ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB und führt aus, dass der Richter erst zu entscheiden habe, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen zu vollstrecken seien, wenn weder eine Anstaltseinweisung noch eine Verwahrung noch andere Massnahmen in Frage kommen.
Auf eine erneute Begutachtung könne verzichtet werden. Das Gericht könne die Fragen, die sich im Zusammenhang mit einer erneuten Massnahme stellten, gestützt auf die früheren Gutachten und Arztberichte selber beantworten. Am 12. November 1991 habe Dr. B. ein Gutachten zu Händen des Obergerichtes erstellt. Das Ergänzungsgutachten desselben Sachverständigen datiere vom 8. Oktober 1993. Er liege somit rund sieben Jahre zurück. Dieser zeitliche Abstand bedeute aber nicht, dass der Beschwerdeführer zwingend erneut zu begutachten sei. Vorliegend gebe es keine Anhaltspunkte für eine veränderte Entwicklung des Beschwerdeführers, die eine Neubeurteilung verlangen würden. In seinem ersten Gutachten aus dem Jahre 1991 habe Dr. B. festgehalten, eine langfristige ambulante psychotherapeutische Behandlung sei grundsätzlich indiziert. Im Ergänzungsgutachten vom 1993 habe Dr. B. ausgeführt, das Objektivierungsvermögen des Beschwerdeführers erscheine als gering. Die ungenügende Bereitschaft und Fähigkeit zu selbstkritischer Introspektion und zur In-Fragestellung seiner subjektiven Standpunkte sei ein erhebliches Problem für die Behandlung. Die langfristige Durchführbarkeit einer Behandlung habe sich - im Gegensatz zu seinen früher geäusserten Bedenken - bestätigt, nachdem sie nun gesamthaft seit über drei Jahren durchgeführt worden sei. Gleichzeitig komme er aber nicht umhin, die weitere langfristige Durchführbarkeit der Behandlung für denjenigen Zeitpunkt in Frage zu stellen, in dem es zu einer wirklichen therapeutischen Auseinandersetzung und damit zu einer entscheidenden Veränderung des Behandlungscharakters gekommen sein werde.
Aus dem Verlauf der Therapie bei Dr. A. schliesst die Vorinstanz sodann, dass sich der Verurteilte auch gegenüber diesem Therapeuten nicht auf eine eigentliche Therapie eingelassen habe.
Der Vollzug der aufgeschobenen Strafe sei deshalb anzuordnen.
2. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 StGB geltend. Sinngemäss führt er aus, der Richter habe vor seinem Entscheid den Arzt anzuhören. Zwar habe dies der Bewährungsdienst Zürcher Oberland getan. In dem ärztlichen Bericht sei festgehalten, dass "Therapie-(Teil-)Ziele" "nicht erreicht" worden seien, "Therapiefortschritte" "bis zum Therapieabbruch weiterhin festgestellt werden" könnten. Dies bedeute, dass ein gewisser Erfolg erzielt worden sei. Der Arzt erwähne aber nichts über die Gefährdung bei einem Strafvollzug. Umstritten sei die Frage der Erfolglosigkeit. Die Vorinstanz nehme dies an mit Hinweis auf den Therapieabbruch und die Schwierigkeiten der Vollzugsbehörden, Kontakt mit dem Beschwerdeführer zu halten. Ein solcher Kontakt sei ihm aber vom Gericht nicht auferlegt worden. Die Vorinstanz stelle die Unzweckmässigkeit der Massnahme auf Gutachten ab, die bereits viele Jahre zurücklägen.
Indem sich die Vorinstanz auf die alten Gutachten abstütze und die Entwicklung in der Zwischenzeit nicht berücksichtige, komme sie zum falschen Schluss, dass kein Teilerfolg erzielt worden sei, und sie lasse daneben nicht prüfen, welches die Folgen des Strafvollzugs für die durchgeführten Massnahmen wären.
Weiter wäre der heutige Vollzug der 3 1/2 Jahre Gefängnis unverhältnismässig. Es sei neben der langen Zeitspanne zwischen den strafbaren Handlungen und dem möglichen Strafvollzug zu berücksichtigen, dass er sich für mehrere Jahre in einer Therapie befunden habe.
3. Auf welche Grundlagen Entscheide über Massnahmen abzustützen sind, ist gesetzlich nicht allgemein normiert; auch der Rechtsprechung lassen sich dazu keine allgemein gültigen Grundsätze entnehmen. Die Gerichtspraxis zu Fragen der Begutachtung von psychisch auffälligen Straftätern ist nicht leicht zu überblicken. Während das Gesetz explizite Vorschriften über die Entscheidgrundlagen bei der Anordnung von Massnahmen enthält, fehlen entsprechende Bestimmungen für die Abänderung von Massnahmen im Verlauf des Vollzugs und für die Beendigung von Massnahmen.
3.1 Bei der Anordnung von Massnahmen ist die rechtliche Situation klar. Es ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen einer Massnahme, soweit sie dem psychiatrischen Fachbereich zuzuordnen sind, regelmässig gutachterlich abgestützt sein müssen. Bei stationärer Unterbringung geistig Abnormer ergibt sich dies aus dem gesetzlichen Obligatorium gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Selbst dort, wo der Gesetzgeber einigen Spielraum offen liess, indem er eine entsprechende Pflicht von der Erforderlichkeit einer gutachterlichen Abklärung abhängig macht (Art. 44 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), verhält er sich nicht anders. Die Beantwortung der relevanten Fragen dürfte den Erfahrungshorizont von Angehörigen der Justiz in der Regel sprengen. Überdies wird das dem Richter zugebilligte Ermessen faktisch nicht zum Tragen kommen, weil sich zumeist im Voraus kaum sagen lässt, welche Art von Massnahme in Frage kommen könnte. Schliesslich ist auch im Zusammenhang mit Massnahmen nach Art. 44 StGB zu beachten, dass selbst bei eindeutigen Störungsbildern, wie sie etwa bei Alkohol- oder Drogenabhängigkeit nicht selten sind, das Phänomen der Komorbidität nicht ausser Acht gelassen werden darf. Alkohol- und Drogenmissbrauch gehen häufig einher mit anderen psychischen Störungen, oft mit Persönlichkeitsstörungen (NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., Stuttgart/New York 2000, S. 100 und 116). Deshalb dürfen sich die Entscheidungsträger bei Fragen nach der Notwendigkeit von Abklärungen nicht dazu verleiten lassen, ihr Augenmerk einzig auf die deutlichen Symptome der Suchtproblematik zu richten. Zu tolerieren ist dabei allerdings die Praxis, soweit in einfachen Fällen von weniger grosser Tragweite - so etwa bei der Anordnung von ambulanten Massnahmen - nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf ein umfassendes Gutachten verzichtet wird. Allerdings müssen sich die relevanten Fragen auch hier zumindest auf Grund eines so genannten Kurzgutachtens oder eines ärztlichen Berichtes beantworten lassen.
3.2 Weniger eindeutig ist die Rechtslage, soweit die Grundlagen von Entscheiden im Verlauf des Vollzugs oder bei Beendigung einer Massnahme zur Diskussion stehen. Das Bundesgericht hat sich bisher zu dieser Frage kaum geäussert.
Für die jährliche Prüfung einer Entlassung aus der Massnahme gemäss Art. 45 Ziff. 1 StGB hat der Gesetzgeber keine Begutachtung vorgeschrieben. Die Vollzugsbehörden sind einzig gehalten, einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen. Damit wird bei therapeutischen Massnahmen der behandelnde Arzt zur Stellungnahme eingeladen. Der Arzt wird sich wohl primär zum Verlauf der Behandlung und zum Therapieerfolg äussern. Eine Pflicht zur Begutachtung lässt sich aus dieser Vorschrift nicht ableiten. Ein solcher Bericht kann den Anforderungen an ein Gutachten indessen per se nicht genügen. Einem Therapeuten muss diejenige Neutralität abgesprochen werden, welche von einem Gutachter gemäss ständiger Gerichtspraxis verlangt wird, der für den Entscheid über die Anordnung einer Massnahme beizuziehen ist (vgl. etwa Urteile des Bundesgerichts 6P.43/2000 vom 26. April 2000, E. 1b; 6S.444/1999 vom 4. Oktober 2000, E. 2, je mit Hinweisen).
Bei Entscheiden von grösserer Tragweite, wie etwa Entscheiden über die Entlassung aus einer Verwahrung, ist es allerdings fraglich, ob nicht doch weitere Entscheidungsgrundlagen erforderlich sind. Nach der bisherigen Praxis des Bundesgerichts wird zwar ein Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen nicht generell als notwendig bezeichnet. Immerhin hat das Bundesgericht aber darauf hingewiesen, dass sich in Fällen einer lange dauernden Internierung die fachliche Beurteilung durch einen aussenstehenden Psychiater unter bestimmten Umständen aufdrängen könnte (BGE 121 IV 1 E. 2). Sodann ist zu beachten, dass der Entwurf des Bundesrates von 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches - in diesem Punkt von beiden Räten bestätigt (AB 1999 S 1124; AB 2001 N 574 u. 581) -, für die Entlassung aus einer Verwahrung zwingend das Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen vorschreibt (Art. 64b Abs. 2). Soweit Fachkommissionen beigezogen werden, was in schwierigeren Fällen heute regelmässig der Fall sein dürfte, hat sich das Problem mittlerweile entschärft: Hier erfolgt eine Beurteilung des Falles durch eine interdisziplinär zusammengesetzte Gruppe von Fachleuten, welcher auch ein psychiatrischer Sachverständiger angehört. Die Erwägungen der Fachkommissionen stellen eine fundierte und objektive Entscheidungsgrundlage dar (kritisch zu den Fachkommissionen etwa STRATENWERTH, Zur Rolle der sog. "Fachkommissionen", in: Andreas Donatsch/Marc Forster/Christian Schwarzenegger [Hrsg.], Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Festschrift für Stefan Trechsel, Zürich 2002, S. 887 ff.). In vielen Fällen dürften die Fachkommissionen ihre Empfehlungen zusätzlich sogar auf externe Gutachten abstützen. Allerdings wäre es überspitzt, die jährliche Erstellung eines neuen Gutachtens zu verlangen. Damit würde die Gefahr geschaffen, dass solche Abklärungen zu Routinegeschäften werden. Prozessuale Leerläufe sind aber möglichst zu vermeiden. Die Fachkommissionen erachten gemäss ihren eigenen Richtlinien die Begutachtung eines Betroffenen in Zeitintervallen von drei Jahren für erforderlich (vgl. etwa Ziff. 3.5 Abs. 2 der Richtlinien vom 1. Januar 2000 des Nordwestschweizerischen und Innerschweizerischen Strafvollzugskonkordates und Ziff. 2.2 der Richtlinien des Ostschweizerischen Strafvollzugskonkordates über den Vollzug von Freiheitsstrafen an gemeingefährlichen Straftätern und Straftäterinnen vom 16. April 1999).
3.3 Im Zusammenhang mit der Abänderung von Massnahmen beziehungsweise der Anordnung von Ersatzmassnahmen hat sich der Gesetzgeber zu den Entscheidungsgrundlagen nicht geäussert. Eine Beantwortung dieser Frage lässt sich aber zwanglos der Regelung entnehmen, wie sie bei der Anordnung von Massnahmen besteht. Der Richter, der beispielsweise gemäss Art. 44 Ziff. 3 Abs. 2 StGB prüft, ob eine andere sichernde Massnahme anzuordnen ist, kann seinen Entscheid nur gestützt auf Grundlagen treffen, wie sie ihm als Sachrichter auch bei der erstmaligen Anordnung zur Verfügung stehen müssen. Wo die Einweisung in eine Klinik nach Art. 43 StGB zu prüfen ist, hat er so zu verfahren, wie es Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB zwingend vorschreibt. Er hat mithin die Beurteilung des körperlichen und des geistigen Zustandes des Betroffenen und seinen Entscheid über die Art der anzuordnenden Massnahme auf ein Gutachten abzustützen. Ein kurzer Arztbericht, der nach Einsichtnahme in die frühere Krankengeschichte erstellt worden ist, vermag hier grundsätzlich nicht zu genügen (vgl. BGE 100 IV 142 E. 3).
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass das Gericht gemäss Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 und 3 StGB den Arzt anzuhören hat, soweit nach Abschluss einer Massnahme der Vollzug einer Reststrafe zur Diskussion steht. Diese Bestimmung bezieht sich von ihrer Systematik und ihrem Wortlaut her einzig auf den Fall einer erfolgreichen Massnahme. Ein solcher ärztlicher Bericht ist auf das Thema beschränkt, ob der Erfolg der Massnahme durch den Strafvollzug erheblich gefährdet würde. Eine generelle Begutachtungspflicht im Zusammenhang mit der Abänderung von Massnahmen lässt sich daraus nicht ableiten.
3.4 Selbst bei einer Bejahung einer Begutachtungspflicht im Rahmen von Art. 45 Ziff. 1 StGB und bei der Abänderung von Massnahmen ist die Frage noch nicht beantwortet, welche Anforderungen unter dem Aspekt der Aktualität an ein solches Gutachten zu stellen sind. Es ist zu beachten, dass der Betroffene bei der Abänderung einer Massnahme oder bei der Entlassung aus dem Massnahmenvollzug regelmässig bereits mindestens einmal, häufig sogar mehrfach begutachtet worden ist. Es ist deshalb zu prüfen, ob für den Entscheid nicht auf bereits vorhandene Unterlagen abgestellt werden kann.
Auch bei sonstigen Beweisvorkehren im Strafverfahren ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Wo genügende Grundlagen bereits vorliegen, dürfen diese als Entscheidungsgrundlagen herangezogen werden. Gemäss neuerer Rechtsprechung ist dabei nicht an das formale Kriterium eines bestimmten Alters des in Frage stehenden Gutachtens anzuknüpfen. Es kann auf ein älteres Gutachten abgestellt werden, wenn sich die Verhältnisse seit dessen Erstellung nicht verändert haben. So ist es durchaus möglich, dass ein Sachverständiger sich bereits im Hauptverfahren oder später im Verlaufe des Vollzugs so umfassend zu Fragen der Behandelbarkeit des Exploranden oder zur Eignung einer Behandlung geäussert hat, dass sich daraus die Antworten auf die Fragen ableiten lassen, welche sich stellen, wenn eine Massnahme später scheitert. Überdies dürfte in vielen Fällen das Spektrum von möglichen Massnahmen bereits zum Zeitpunkt des Sachurteils nicht sehr gross sein. Entsprechend sind in einem späteren Verfahrensstadium auch keine zusätzlichen Abklärungen erforderlich, um Alternativen beurteilen zu können. Nicht zuletzt mit Blick auf den Mangel an qualifizierten Sachverständigen in der Schweiz sind die Anforderungen an Gutachten nicht zu überspannen. Gelegentlich dürfte es genügen, statt eines neuen umfassenden Gutachtens bei einem bereits tätig gewordenen Sachverständigen oder bei einer anderen Fachperson ein Ergänzungsgutachten einzuholen. Soweit andererseits frühere Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst haben, sind neue Abklärungen unabdingbar. So gilt es etwa zu beachten, dass nach neuerer forensisch-psychiatrischer Lehre Gefährlichkeitsprognosen lediglich für den Zeitraum eines Jahres zuverlässig gestellt werden können (VOLKER DITTMANN, Was kann die Kriminalprognose heute leisten? in: St. Bauhofer/P.H. Bolle/V. Dittmann [Hrsg.], Gemeingefährliche Straftäter, Reihe Kriminologie, Bd. 18, Chur/Zürich 2000, S. 72). Therapieverläufe etwa lassen sich häufig nicht antizipieren.
4.
4.1 Wie oben dargelegt, beziehen sich Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 und 3 StGB auf Fälle erfolgreicher Massnahmen. Davon geht nun die Vorinstanz gerade nicht aus, nicht einmal von einem Teilerfolg, sondern im Gegenteil klar vom Scheitern der Massnahme. Eine Verletzung von Art. 43 Ziff. 5 StGB liegt demnach nicht vor.
4.2 Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid unter anderem auf zwei Gutachten, wobei das jüngere - das Ergänzungsgutachten vom 8. Oktober 1993 - damals bereits über acht Jahre zurücklag. An das formale Kriterium eines bestimmten Alters von Gutachten muss indessen nicht angeknüpft werden. Auf ein älteres Gutachten darf, wie oben ausgeführt, abgestellt werden, wenn es die rechtsgenüglichen Entscheidgrundlagen bereits enthält und wenn sich die Verhältnisse seit der Erstellung des Gutachtens nicht verändert haben. Die Vorinstanz hält fest, dass keine Anhaltspunkte für eine veränderte Entwicklung des Beschwerdeführers vorliegen und dass sich im Gegenteil die Befürchtungen des Gutachters bezüglich Durchhaltewillen bewahrheitet haben. Die im Gutachten erfolgte Beurteilung trifft auch heute noch zu, was sich im ganzen Therapieverlauf zeigt. Es liegen keine Anhaltspunkte für eine Veränderung in der dem Gutachten zu Grunde gelegten Persönlichkeitsstruktur vor. Der Therapieverlauf macht deutlich, dass die Persönlichkeitsstörung immer noch vorhanden ist und - wie vom Gutachter befürchtet - ein Therapiehindernis darstellt. Die Vorinstanz hatte bereits anlässlich ihres ursprünglichen Entscheids die vom Gutachter geäusserten Bedenken zur Kenntnis genommen und diesen durch Hinweis auf das Nachverfahren, in dem der Richter von Gesetzes wegen einen Folgeentscheid zu treffen habe, Rechnung getragen.
Die Vorinstanz verletzt somit kein Bundesrecht, wenn sie, ohne ein weiteres Gutachten einzuholen, unter anderem auf die beiden Gutachten aus den Jahren 1991 und 1993 abstellt.
4.3 Zu prüfen bleibt schliesslich der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich seit dem Ergänzungsgutachten aus dem Jahre 1993 wenigstens teilweise positiv weiter entwickelt. Er sei im Übrigen während Jahren in die Therapie gegangen. Es sei nicht auszuschliessen, dass er sich zum Zeitpunkt des Therapieabbruchs in einer krisenhaften Phase befunden habe. Darüber wäre der Arzt zu befragen gewesen, insbesondere auch dazu, ob die Krise überwindbar sei.
4.3.1 Mit diesem Einwand richtet sich der Beschwerdeführer zum grossen Teil gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz, was im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht statthaft ist. In diesem Umfang kann auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden.
4.3.2 Im Übrigen fehlt dem Beschwerdeführer aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz die nötige Motivation für eine erneute ambulante Massnahme, er ist nicht gewillt, mit dem Amt für Justizvollzug zu kooperieren und vermag den für eine ambulante Behandlung erforderlichen Durchhaltewillen nicht aufzubringen. Die Auffassung der Vorinstanz, dass sich eine ambulante Massnahme mangels Kooperationsbereitschaft als unzweckmässig erweist und dass von einer ambulanten Massnahme während des Strafvollzugs abzusehen ist, da anzunehmen sei, dass sich der Beschwerdeführer auch in diesem Fall einer Therapie widersetzen würde, verletzt unter diesen Umständen kein Bundesrecht.
4.3.3 Unter dem Aspekt der Erforderlichkeit und der Zweckmässigkeit einer Massnahme geht es schliesslich auch um die Frage, ob überhaupt erwartet werden könnte, dass sich die geistige Abnormität des Betroffenen tatsächlich heilen lasse (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 1989, § 11 N. 86 und § 12 N. 10). Dafür müsste beim Betroffenen ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft gegeben sein (vgl. den Entscheid 6S.69/2002 vom 7. Mai 2002). An dieser Kooperationsbereitschaft und am Willen, sich einer Therapie zu unterziehen und diese nicht von vornherein kategorisch abzulehnen, fehlt es dem Beschwerdeführer. Die Vorinstanz hat dessen neuere Entwicklung sorgfältig in ihre Erwägungen mit einbezogen und gewürdigt. Gerade diese Entwicklung hat sie veranlasst, den Vollzug der Strafen anzuordnen. Eine Verletzung von Bundesrecht ist auch in diesem Punkt nicht ersichtlich.
4.3.4 Bei dieser Sach- und Rechtslage hatte die Vorinstanz nicht zu prüfen, wie viel Zeit zwischen den strafbaren Handlungen und dem nunmehr angeordneten Strafvollzug verstrichen ist. Ebenso wenig hatte sie sich über Sinn und Zweck des Strafvollzuges zum gegenwärtigen Zeitpunkt auszusprechen.
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Art. 43 CP; esecuzione di pene sospese. Necessità di una perizia psichiatrica quando si tratta di ordinare, modificare o porre fine a una misura prevista dall'art. 43 CP. Riassunto della giurisprudenza. Esigenze in merito al grado di attualità del rapporto peritale.
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Sachverhalt ab Seite 25
A.- M. stellte im Juni 2000 an seinem Wohnort ab bestehenden Fotos von Mädchen unter 16 Jahren, auf denen die primären Geschlechtsteile sichtbar waren, mit einer Fotokamera Vergrösserungen der primären Geschlechtsteile im Ausmass von 100% bis 400% her, welche er in der Folge in einem Fotolabor entwickeln liess.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen erklärte M. mit Urteil und Verfügung vom 24. November 2000 der Herstellung von Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 in Verbindung mit Art. 197 Ziff. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 600.-, bedingt löschbar nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr. Ferner entschied er über die Einziehung der Fotos und der entwickelten Filme sowie die weiteren Nebenpunkte. Eine hiegegen vom Verurteilten erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 22. Mai 2001 ab.
C.- M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, er sei vom Vorwurf der Herstellung von Pornographie vollumfänglich freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz nimmt für den Kassationshof verbindlich an (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]), der Beschwerdeführer habe die Originalfotos nicht selber aufgenommen und habe die von ihm angefertigten Vergrösserungen ausschliesslich zum Eigengebrauch erstellt. Sie geht ferner davon aus, die fraglichen Fotos hätten einen ersichtlichen Nutzen - bei entsprechenden Neigungen des Betrachters - einzig zur sexuellen Stimulation. Es sei daher nicht ernstlich zu bezweifeln, dass der Beschwerdeführer die Vergrösserungen zu diesem Zweck, und nicht etwa aus fotografisch-technischem bzw. anatomischem Interesse, wie er selber vorbringe, hergestellt habe. In rechtlicher Hinsicht gelangt die Vorinstanz zum Schluss, Nacktfotos seien pornographisch, wenn sie durch eine übermässige Betonung des Genitalbereichs darauf angelegt seien, den Betrachter sexuell aufzureizen. Dies sei jedenfalls bei den Fotos in Urk. 4/1-3 und 4/5 klarerweise der Fall. Bei den erstgenannten Bildern handle es sich um Nahaufnahmen des weiblichen Genitalbereichs, wobei der Bezug zur Sexualität noch dadurch verstärkt werde, dass das Mädchen seine Scheide mit den Händen spreize. Bei dem Foto in Urk. 4/5 befänden sich die Genitalien des Kindes zwar eher am Rand des Bildes, würden aber dadurch in den Mittelpunkt gerückt, dass das Mädchen den Slip zur Seite ziehe, um den Blick auf die entblösste Scheide zu ermöglichen. Die Vorinstanz nimmt weiter an, das abgebildete Kind vollziehe auf den fraglichen Fotos an sich selbst eine Handlung, die zumindest aus der Sicht eines objektiven Betrachters unzweifelhaft der sexuellen Aufreizung diene. Ob das Kind selbst den Bezug zur Sexualität erkannt habe, sei ohne Bedeutung.
Die Bilder seien daher der verbotenen Kinderpornographie zuzuordnen. Die Vorinstanz führt im Weiteren aus, Kopien kinderpornographischer Bilder eigneten sich zur Befriedigung der Nachfrage nach pornographischen Erzeugnissen mit Darstellungen von Kindern nicht weniger als Originalprodukte. Dass es im zu beurteilenden Fall nicht um die originäre Herstellung des pornographischen Materials gehe, sei nicht massgeblich. Hersteller von Kinderpornographie sei nicht nur, wer selber Kinder bei sexuellen Handlungen fotografiere, sondern auch wer solche Bilder auf irgendeine Art reproduziere. Dabei sei belanglos, ob die Kopien genau dem Original entsprächen oder durch ausschnittweise Vergrösserung neue, andersartige Bilder entstünden. Die Herstellung von Kopien ab den Originalfotos erfüllten daher den objektiven Tatbestand von Art. 197 Ziff. 3 Abs. 1 StGB.
b) Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf eine abweichende Minderheitsmeinung der Vorinstanz geltend, die Herstellung harter Pornographie zum Eigenkonsum sei straflos, soweit es sich nicht um die originäre Herstellung des pornographischen Materials handle, die zwingend den persönlichen Einbezug von Kindern voraussetze und deshalb geeignet sei, deren ungestörte sexuelle Entwicklung zu beeinträchtigen. Beim blossen Kopieren bereits bestehender pornographischer Fotos bestehe diesbezüglich keine Gefahr. Solange dies ausschliesslich zum eigenen Gebrauch geschehe, entstehe auch kein zusätzliches Angebot auf dem Markt für Kinderpornographie, den der Gesetzgeber bekämpfen wolle. Ferner rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz begründe nicht, inwieweit ein Kopieren von Fotos etwas mit dem Markt für pädophile Pornographie zu tun habe. Wenn die abstrakte Gefährdung derart weit ausgedehnt werden sollte, so müsste der Erwerb und Besitz von solchen Produkten zum Eigengebrauch ebenfalls strafbar sein, da auch in diesem Falle eine abstrakte Gefährdung vorliegen würde. Eine derartige Ausweitung der Strafbarkeit habe der Gesetzgeber aber ausgeschlossen.
3. a) Gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen, die u.a. sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht.
Die in Art. 197 Ziff. 3 StGB enthaltene Aufzählung strafbarer Verhaltensweisen gilt als abschliessend. Sowohl der Erwerb als auch der Besitz harter Pornographie zum eigenen Konsum sind nach geltendem Recht daher straflos (BGE 124 IV 106 E. 3b mit Hinweisen; vgl. nunmehr die von den Eidgenössischen Räten verabschiedete Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität; Verbot des Besitzes harter Pornographie] vom 5.10.2001, BBl 2001 S. 5741). Als zentrales Rechtsgut von Art. 197 Ziff. 3 StGB erscheint die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen. Insofern handelt es sich bei dieser Vorschrift um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Daneben dient die Bestimmung auch dem Schutz der Erwachsenen. Dem liegt - ähnlich wie beim Tatbestand der Gewaltdarstellungen gemäss Art. 135 StGB - der Gedanke zugrunde, dass sich die im Gesetz genannten Darstellungen und Vorführungen auf den Verbraucher korrumpierend auswirken können, mithin an sich geeignet sind, beim Betrachter u.a. die Bereitschaft zu erhöhen, das Geschehen selbst nachzuahmen. In diesem Sinne weckt der Konsum kinderpornographischer Erzeugnisse die Nachfrage für die Herstellung solcher Produkte und schafft den finanziellen Anreiz zur Begehung schwerer Straftaten. Insofern trägt er mittelbar zum sexuellen Missbrauch von in solchen Machwerken zur Schau gestellten Kindern bei. Die Bestimmung von Art. 197 Ziff. 3 StGB will daher insbesondere auch die potentiellen "Darsteller" harter Pornographie vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung bewahren. Auch insoweit geht es letzten Endes in jedem Fall um eine aus dem Konsum harter Pornographie resultierende abstrakte Rechtsgutsgefährdung (BGE 124 IV 106 E. 3c/aa mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch die Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität/Verjährung bei Sexualdelikten an Kindern und Verbot des Besitzes harter Pornographie] vom 10.5.2000, BBl 2000 S. 2943, 2977]).
Nach der Rechtsprechung stellt Art. 197 Ziff. 3 StGB Tathandlungen unter Strafe, von denen die Gefahr der Weiterverbreitung ausgehen kann ("herstellt, einführt"), oder die auf eine Verbreitung harter Pornographie ausgerichtet sind ("lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht"). Dabei erfasst die Bestimmung auch blosse Vorbereitungshandlungen. Verbreitungsabsicht ist als subjektives Tatbestandsmerkmal aber nicht erforderlich. Die Tathandlungen des Herstellens und des Einführens sind nicht ausschliesslich deshalb strafbar, weil sie Vorbereitungshandlungen zur Verbreitung der Erzeugnisse sein können. Vielmehr begründet nach der Rechtsprechung auch derjenige, der ausschliesslich im Hinblick auf seinen eigenen Konsum harte Pornographie herstellt oder einführt, jedenfalls eine abstrakte Rechtsgutsgefährdung im oben umschriebenen Sinne. Insbesondere der vom Gesetzgeber hervorgehobene Gedanke der potentiell korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse auf den Verbraucher steht dem Ansinnen entgegen, die Strafbarkeit der fraglichen Tathandlungen generell auf die Fälle einzuschränken, in denen der Täter mit Verbreitungsabsicht gehandelt hat (so BGE 124 IV 106 E. 3c/bb). Aus diesem Grund hat das Bundesgericht angenommen, aus der Straflosigkeit des Erwerbs und des Besitzes harter Pornographie zum eigenen Konsum könne nicht geschlossen werden, dass auch das Herstellen und Einführen solcher Erzeugnisse zu diesem Zweck straflos bleiben müssten (BGE 124 IV 106 E. 3c). Dementsprechend hat es die Einfuhr harter Pornographie auf dem Postweg im Hinblick auf den eigenen Konsum sowie die Herstellung derartiger Erzeugnisse zum eigenen Gebrauch als strafbar erachtet (BGE 124 IV 106 Regest, E. 3c/bb und dd).
b) Der Schuldspruch der Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer hat bestehende Originalfotos, die sich bereits in seinem Besitz befanden, mit einer Bildkamera abfotografiert und dabei insbesondere die Geschlechtsteile der abgebildeten Mädchen vergrössert aufgenommen. Dass die Vorlagen und damit auch die vom Beschwerdeführer neu hergestellten Fotos im Sinne von Art. 197 StGB pornographisch sind, steht ausser Frage und ist auch nicht bestritten. Nicht zu beanstanden ist auch der Schluss, die Handlungsweise des Beschwerdeführers falle unter die Tathandlung des Herstellens im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB. Das Fotografieren sowie das Entwickeln und Vergrössern der bereits vorhandenen Bilder mit Hilfe des Fotolabors, an welches die Filme eingeschickt wurden, erfüllt ebenso wie das blosse Vervielfältigen, d.h. das Anfertigen weiterer Stücke eines bereits vorfabrizierten Exemplars, die Tathandlung des Herstellens im Sinne des Tatbestands. Dies gilt ungeachtet dessen, dass der Beschwerdeführer hier die Fotos ausschliesslich zum eigenen Gebrauch hergestellt hat. Denn wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, stellt sich bei dieser Konstellation die korrumpierende Wirkung nicht anders dar als bei der Einfuhr solcher Erzeugnisse zum Eigengebrauch. Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich daher nicht. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
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Art. 197 Ziff. 1 und 3 StGB; Herstellung harter Pornographie zum eigenen Konsum. Wer kinderpornographische Originalbilder, die sich bereits in seinem Besitz befinden, zum eigenen Gebrauch abfotografiert, zum Teil vergrössert aufnimmt und die Filme mit Hilfe eines Fotolabors entwickelt, macht sich der Herstellung von harter Pornographie strafbar (E. 3b).
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Sachverhalt ab Seite 25
A.- M. stellte im Juni 2000 an seinem Wohnort ab bestehenden Fotos von Mädchen unter 16 Jahren, auf denen die primären Geschlechtsteile sichtbar waren, mit einer Fotokamera Vergrösserungen der primären Geschlechtsteile im Ausmass von 100% bis 400% her, welche er in der Folge in einem Fotolabor entwickeln liess.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen erklärte M. mit Urteil und Verfügung vom 24. November 2000 der Herstellung von Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 in Verbindung mit Art. 197 Ziff. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 600.-, bedingt löschbar nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr. Ferner entschied er über die Einziehung der Fotos und der entwickelten Filme sowie die weiteren Nebenpunkte. Eine hiegegen vom Verurteilten erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 22. Mai 2001 ab.
C.- M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, er sei vom Vorwurf der Herstellung von Pornographie vollumfänglich freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz nimmt für den Kassationshof verbindlich an (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]), der Beschwerdeführer habe die Originalfotos nicht selber aufgenommen und habe die von ihm angefertigten Vergrösserungen ausschliesslich zum Eigengebrauch erstellt. Sie geht ferner davon aus, die fraglichen Fotos hätten einen ersichtlichen Nutzen - bei entsprechenden Neigungen des Betrachters - einzig zur sexuellen Stimulation. Es sei daher nicht ernstlich zu bezweifeln, dass der Beschwerdeführer die Vergrösserungen zu diesem Zweck, und nicht etwa aus fotografisch-technischem bzw. anatomischem Interesse, wie er selber vorbringe, hergestellt habe. In rechtlicher Hinsicht gelangt die Vorinstanz zum Schluss, Nacktfotos seien pornographisch, wenn sie durch eine übermässige Betonung des Genitalbereichs darauf angelegt seien, den Betrachter sexuell aufzureizen. Dies sei jedenfalls bei den Fotos in Urk. 4/1-3 und 4/5 klarerweise der Fall. Bei den erstgenannten Bildern handle es sich um Nahaufnahmen des weiblichen Genitalbereichs, wobei der Bezug zur Sexualität noch dadurch verstärkt werde, dass das Mädchen seine Scheide mit den Händen spreize. Bei dem Foto in Urk. 4/5 befänden sich die Genitalien des Kindes zwar eher am Rand des Bildes, würden aber dadurch in den Mittelpunkt gerückt, dass das Mädchen den Slip zur Seite ziehe, um den Blick auf die entblösste Scheide zu ermöglichen. Die Vorinstanz nimmt weiter an, das abgebildete Kind vollziehe auf den fraglichen Fotos an sich selbst eine Handlung, die zumindest aus der Sicht eines objektiven Betrachters unzweifelhaft der sexuellen Aufreizung diene. Ob das Kind selbst den Bezug zur Sexualität erkannt habe, sei ohne Bedeutung.
Die Bilder seien daher der verbotenen Kinderpornographie zuzuordnen. Die Vorinstanz führt im Weiteren aus, Kopien kinderpornographischer Bilder eigneten sich zur Befriedigung der Nachfrage nach pornographischen Erzeugnissen mit Darstellungen von Kindern nicht weniger als Originalprodukte. Dass es im zu beurteilenden Fall nicht um die originäre Herstellung des pornographischen Materials gehe, sei nicht massgeblich. Hersteller von Kinderpornographie sei nicht nur, wer selber Kinder bei sexuellen Handlungen fotografiere, sondern auch wer solche Bilder auf irgendeine Art reproduziere. Dabei sei belanglos, ob die Kopien genau dem Original entsprächen oder durch ausschnittweise Vergrösserung neue, andersartige Bilder entstünden. Die Herstellung von Kopien ab den Originalfotos erfüllten daher den objektiven Tatbestand von Art. 197 Ziff. 3 Abs. 1 StGB.
b) Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf eine abweichende Minderheitsmeinung der Vorinstanz geltend, die Herstellung harter Pornographie zum Eigenkonsum sei straflos, soweit es sich nicht um die originäre Herstellung des pornographischen Materials handle, die zwingend den persönlichen Einbezug von Kindern voraussetze und deshalb geeignet sei, deren ungestörte sexuelle Entwicklung zu beeinträchtigen. Beim blossen Kopieren bereits bestehender pornographischer Fotos bestehe diesbezüglich keine Gefahr. Solange dies ausschliesslich zum eigenen Gebrauch geschehe, entstehe auch kein zusätzliches Angebot auf dem Markt für Kinderpornographie, den der Gesetzgeber bekämpfen wolle. Ferner rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz begründe nicht, inwieweit ein Kopieren von Fotos etwas mit dem Markt für pädophile Pornographie zu tun habe. Wenn die abstrakte Gefährdung derart weit ausgedehnt werden sollte, so müsste der Erwerb und Besitz von solchen Produkten zum Eigengebrauch ebenfalls strafbar sein, da auch in diesem Falle eine abstrakte Gefährdung vorliegen würde. Eine derartige Ausweitung der Strafbarkeit habe der Gesetzgeber aber ausgeschlossen.
3. a) Gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen, die u.a. sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht.
Die in Art. 197 Ziff. 3 StGB enthaltene Aufzählung strafbarer Verhaltensweisen gilt als abschliessend. Sowohl der Erwerb als auch der Besitz harter Pornographie zum eigenen Konsum sind nach geltendem Recht daher straflos (BGE 124 IV 106 E. 3b mit Hinweisen; vgl. nunmehr die von den Eidgenössischen Räten verabschiedete Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität; Verbot des Besitzes harter Pornographie] vom 5.10.2001, BBl 2001 S. 5741). Als zentrales Rechtsgut von Art. 197 Ziff. 3 StGB erscheint die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen. Insofern handelt es sich bei dieser Vorschrift um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Daneben dient die Bestimmung auch dem Schutz der Erwachsenen. Dem liegt - ähnlich wie beim Tatbestand der Gewaltdarstellungen gemäss Art. 135 StGB - der Gedanke zugrunde, dass sich die im Gesetz genannten Darstellungen und Vorführungen auf den Verbraucher korrumpierend auswirken können, mithin an sich geeignet sind, beim Betrachter u.a. die Bereitschaft zu erhöhen, das Geschehen selbst nachzuahmen. In diesem Sinne weckt der Konsum kinderpornographischer Erzeugnisse die Nachfrage für die Herstellung solcher Produkte und schafft den finanziellen Anreiz zur Begehung schwerer Straftaten. Insofern trägt er mittelbar zum sexuellen Missbrauch von in solchen Machwerken zur Schau gestellten Kindern bei. Die Bestimmung von Art. 197 Ziff. 3 StGB will daher insbesondere auch die potentiellen "Darsteller" harter Pornographie vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung bewahren. Auch insoweit geht es letzten Endes in jedem Fall um eine aus dem Konsum harter Pornographie resultierende abstrakte Rechtsgutsgefährdung (BGE 124 IV 106 E. 3c/aa mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch die Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität/Verjährung bei Sexualdelikten an Kindern und Verbot des Besitzes harter Pornographie] vom 10.5.2000, BBl 2000 S. 2943, 2977]).
Nach der Rechtsprechung stellt Art. 197 Ziff. 3 StGB Tathandlungen unter Strafe, von denen die Gefahr der Weiterverbreitung ausgehen kann ("herstellt, einführt"), oder die auf eine Verbreitung harter Pornographie ausgerichtet sind ("lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht"). Dabei erfasst die Bestimmung auch blosse Vorbereitungshandlungen. Verbreitungsabsicht ist als subjektives Tatbestandsmerkmal aber nicht erforderlich. Die Tathandlungen des Herstellens und des Einführens sind nicht ausschliesslich deshalb strafbar, weil sie Vorbereitungshandlungen zur Verbreitung der Erzeugnisse sein können. Vielmehr begründet nach der Rechtsprechung auch derjenige, der ausschliesslich im Hinblick auf seinen eigenen Konsum harte Pornographie herstellt oder einführt, jedenfalls eine abstrakte Rechtsgutsgefährdung im oben umschriebenen Sinne. Insbesondere der vom Gesetzgeber hervorgehobene Gedanke der potentiell korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse auf den Verbraucher steht dem Ansinnen entgegen, die Strafbarkeit der fraglichen Tathandlungen generell auf die Fälle einzuschränken, in denen der Täter mit Verbreitungsabsicht gehandelt hat (so BGE 124 IV 106 E. 3c/bb). Aus diesem Grund hat das Bundesgericht angenommen, aus der Straflosigkeit des Erwerbs und des Besitzes harter Pornographie zum eigenen Konsum könne nicht geschlossen werden, dass auch das Herstellen und Einführen solcher Erzeugnisse zu diesem Zweck straflos bleiben müssten (BGE 124 IV 106 E. 3c). Dementsprechend hat es die Einfuhr harter Pornographie auf dem Postweg im Hinblick auf den eigenen Konsum sowie die Herstellung derartiger Erzeugnisse zum eigenen Gebrauch als strafbar erachtet (BGE 124 IV 106 Regest, E. 3c/bb und dd).
b) Der Schuldspruch der Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer hat bestehende Originalfotos, die sich bereits in seinem Besitz befanden, mit einer Bildkamera abfotografiert und dabei insbesondere die Geschlechtsteile der abgebildeten Mädchen vergrössert aufgenommen. Dass die Vorlagen und damit auch die vom Beschwerdeführer neu hergestellten Fotos im Sinne von Art. 197 StGB pornographisch sind, steht ausser Frage und ist auch nicht bestritten. Nicht zu beanstanden ist auch der Schluss, die Handlungsweise des Beschwerdeführers falle unter die Tathandlung des Herstellens im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB. Das Fotografieren sowie das Entwickeln und Vergrössern der bereits vorhandenen Bilder mit Hilfe des Fotolabors, an welches die Filme eingeschickt wurden, erfüllt ebenso wie das blosse Vervielfältigen, d.h. das Anfertigen weiterer Stücke eines bereits vorfabrizierten Exemplars, die Tathandlung des Herstellens im Sinne des Tatbestands. Dies gilt ungeachtet dessen, dass der Beschwerdeführer hier die Fotos ausschliesslich zum eigenen Gebrauch hergestellt hat. Denn wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, stellt sich bei dieser Konstellation die korrumpierende Wirkung nicht anders dar als bei der Einfuhr solcher Erzeugnisse zum Eigengebrauch. Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich daher nicht. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
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Art. 197 ch. 1 et 3 CP; fabrication de pornographie dure pour sa propre consommation. Se rend coupable de fabrication de pornographie dure celui qui, pour son propre usage, photographie les originaux d'images pornographiques déjà en sa possession et impliquant des enfants, agrandit certaines d'entre elles puis fait développer les films dans un laboratoire photographique (consid. 3b).
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Sachverhalt ab Seite 25
A.- M. stellte im Juni 2000 an seinem Wohnort ab bestehenden Fotos von Mädchen unter 16 Jahren, auf denen die primären Geschlechtsteile sichtbar waren, mit einer Fotokamera Vergrösserungen der primären Geschlechtsteile im Ausmass von 100% bis 400% her, welche er in der Folge in einem Fotolabor entwickeln liess.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen erklärte M. mit Urteil und Verfügung vom 24. November 2000 der Herstellung von Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 in Verbindung mit Art. 197 Ziff. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 600.-, bedingt löschbar nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr. Ferner entschied er über die Einziehung der Fotos und der entwickelten Filme sowie die weiteren Nebenpunkte. Eine hiegegen vom Verurteilten erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 22. Mai 2001 ab.
C.- M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, er sei vom Vorwurf der Herstellung von Pornographie vollumfänglich freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz nimmt für den Kassationshof verbindlich an (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]), der Beschwerdeführer habe die Originalfotos nicht selber aufgenommen und habe die von ihm angefertigten Vergrösserungen ausschliesslich zum Eigengebrauch erstellt. Sie geht ferner davon aus, die fraglichen Fotos hätten einen ersichtlichen Nutzen - bei entsprechenden Neigungen des Betrachters - einzig zur sexuellen Stimulation. Es sei daher nicht ernstlich zu bezweifeln, dass der Beschwerdeführer die Vergrösserungen zu diesem Zweck, und nicht etwa aus fotografisch-technischem bzw. anatomischem Interesse, wie er selber vorbringe, hergestellt habe. In rechtlicher Hinsicht gelangt die Vorinstanz zum Schluss, Nacktfotos seien pornographisch, wenn sie durch eine übermässige Betonung des Genitalbereichs darauf angelegt seien, den Betrachter sexuell aufzureizen. Dies sei jedenfalls bei den Fotos in Urk. 4/1-3 und 4/5 klarerweise der Fall. Bei den erstgenannten Bildern handle es sich um Nahaufnahmen des weiblichen Genitalbereichs, wobei der Bezug zur Sexualität noch dadurch verstärkt werde, dass das Mädchen seine Scheide mit den Händen spreize. Bei dem Foto in Urk. 4/5 befänden sich die Genitalien des Kindes zwar eher am Rand des Bildes, würden aber dadurch in den Mittelpunkt gerückt, dass das Mädchen den Slip zur Seite ziehe, um den Blick auf die entblösste Scheide zu ermöglichen. Die Vorinstanz nimmt weiter an, das abgebildete Kind vollziehe auf den fraglichen Fotos an sich selbst eine Handlung, die zumindest aus der Sicht eines objektiven Betrachters unzweifelhaft der sexuellen Aufreizung diene. Ob das Kind selbst den Bezug zur Sexualität erkannt habe, sei ohne Bedeutung.
Die Bilder seien daher der verbotenen Kinderpornographie zuzuordnen. Die Vorinstanz führt im Weiteren aus, Kopien kinderpornographischer Bilder eigneten sich zur Befriedigung der Nachfrage nach pornographischen Erzeugnissen mit Darstellungen von Kindern nicht weniger als Originalprodukte. Dass es im zu beurteilenden Fall nicht um die originäre Herstellung des pornographischen Materials gehe, sei nicht massgeblich. Hersteller von Kinderpornographie sei nicht nur, wer selber Kinder bei sexuellen Handlungen fotografiere, sondern auch wer solche Bilder auf irgendeine Art reproduziere. Dabei sei belanglos, ob die Kopien genau dem Original entsprächen oder durch ausschnittweise Vergrösserung neue, andersartige Bilder entstünden. Die Herstellung von Kopien ab den Originalfotos erfüllten daher den objektiven Tatbestand von Art. 197 Ziff. 3 Abs. 1 StGB.
b) Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf eine abweichende Minderheitsmeinung der Vorinstanz geltend, die Herstellung harter Pornographie zum Eigenkonsum sei straflos, soweit es sich nicht um die originäre Herstellung des pornographischen Materials handle, die zwingend den persönlichen Einbezug von Kindern voraussetze und deshalb geeignet sei, deren ungestörte sexuelle Entwicklung zu beeinträchtigen. Beim blossen Kopieren bereits bestehender pornographischer Fotos bestehe diesbezüglich keine Gefahr. Solange dies ausschliesslich zum eigenen Gebrauch geschehe, entstehe auch kein zusätzliches Angebot auf dem Markt für Kinderpornographie, den der Gesetzgeber bekämpfen wolle. Ferner rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz begründe nicht, inwieweit ein Kopieren von Fotos etwas mit dem Markt für pädophile Pornographie zu tun habe. Wenn die abstrakte Gefährdung derart weit ausgedehnt werden sollte, so müsste der Erwerb und Besitz von solchen Produkten zum Eigengebrauch ebenfalls strafbar sein, da auch in diesem Falle eine abstrakte Gefährdung vorliegen würde. Eine derartige Ausweitung der Strafbarkeit habe der Gesetzgeber aber ausgeschlossen.
3. a) Gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen, die u.a. sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht.
Die in Art. 197 Ziff. 3 StGB enthaltene Aufzählung strafbarer Verhaltensweisen gilt als abschliessend. Sowohl der Erwerb als auch der Besitz harter Pornographie zum eigenen Konsum sind nach geltendem Recht daher straflos (BGE 124 IV 106 E. 3b mit Hinweisen; vgl. nunmehr die von den Eidgenössischen Räten verabschiedete Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität; Verbot des Besitzes harter Pornographie] vom 5.10.2001, BBl 2001 S. 5741). Als zentrales Rechtsgut von Art. 197 Ziff. 3 StGB erscheint die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen. Insofern handelt es sich bei dieser Vorschrift um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Daneben dient die Bestimmung auch dem Schutz der Erwachsenen. Dem liegt - ähnlich wie beim Tatbestand der Gewaltdarstellungen gemäss Art. 135 StGB - der Gedanke zugrunde, dass sich die im Gesetz genannten Darstellungen und Vorführungen auf den Verbraucher korrumpierend auswirken können, mithin an sich geeignet sind, beim Betrachter u.a. die Bereitschaft zu erhöhen, das Geschehen selbst nachzuahmen. In diesem Sinne weckt der Konsum kinderpornographischer Erzeugnisse die Nachfrage für die Herstellung solcher Produkte und schafft den finanziellen Anreiz zur Begehung schwerer Straftaten. Insofern trägt er mittelbar zum sexuellen Missbrauch von in solchen Machwerken zur Schau gestellten Kindern bei. Die Bestimmung von Art. 197 Ziff. 3 StGB will daher insbesondere auch die potentiellen "Darsteller" harter Pornographie vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung bewahren. Auch insoweit geht es letzten Endes in jedem Fall um eine aus dem Konsum harter Pornographie resultierende abstrakte Rechtsgutsgefährdung (BGE 124 IV 106 E. 3c/aa mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch die Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität/Verjährung bei Sexualdelikten an Kindern und Verbot des Besitzes harter Pornographie] vom 10.5.2000, BBl 2000 S. 2943, 2977]).
Nach der Rechtsprechung stellt Art. 197 Ziff. 3 StGB Tathandlungen unter Strafe, von denen die Gefahr der Weiterverbreitung ausgehen kann ("herstellt, einführt"), oder die auf eine Verbreitung harter Pornographie ausgerichtet sind ("lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht"). Dabei erfasst die Bestimmung auch blosse Vorbereitungshandlungen. Verbreitungsabsicht ist als subjektives Tatbestandsmerkmal aber nicht erforderlich. Die Tathandlungen des Herstellens und des Einführens sind nicht ausschliesslich deshalb strafbar, weil sie Vorbereitungshandlungen zur Verbreitung der Erzeugnisse sein können. Vielmehr begründet nach der Rechtsprechung auch derjenige, der ausschliesslich im Hinblick auf seinen eigenen Konsum harte Pornographie herstellt oder einführt, jedenfalls eine abstrakte Rechtsgutsgefährdung im oben umschriebenen Sinne. Insbesondere der vom Gesetzgeber hervorgehobene Gedanke der potentiell korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse auf den Verbraucher steht dem Ansinnen entgegen, die Strafbarkeit der fraglichen Tathandlungen generell auf die Fälle einzuschränken, in denen der Täter mit Verbreitungsabsicht gehandelt hat (so BGE 124 IV 106 E. 3c/bb). Aus diesem Grund hat das Bundesgericht angenommen, aus der Straflosigkeit des Erwerbs und des Besitzes harter Pornographie zum eigenen Konsum könne nicht geschlossen werden, dass auch das Herstellen und Einführen solcher Erzeugnisse zu diesem Zweck straflos bleiben müssten (BGE 124 IV 106 E. 3c). Dementsprechend hat es die Einfuhr harter Pornographie auf dem Postweg im Hinblick auf den eigenen Konsum sowie die Herstellung derartiger Erzeugnisse zum eigenen Gebrauch als strafbar erachtet (BGE 124 IV 106 Regest, E. 3c/bb und dd).
b) Der Schuldspruch der Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer hat bestehende Originalfotos, die sich bereits in seinem Besitz befanden, mit einer Bildkamera abfotografiert und dabei insbesondere die Geschlechtsteile der abgebildeten Mädchen vergrössert aufgenommen. Dass die Vorlagen und damit auch die vom Beschwerdeführer neu hergestellten Fotos im Sinne von Art. 197 StGB pornographisch sind, steht ausser Frage und ist auch nicht bestritten. Nicht zu beanstanden ist auch der Schluss, die Handlungsweise des Beschwerdeführers falle unter die Tathandlung des Herstellens im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB. Das Fotografieren sowie das Entwickeln und Vergrössern der bereits vorhandenen Bilder mit Hilfe des Fotolabors, an welches die Filme eingeschickt wurden, erfüllt ebenso wie das blosse Vervielfältigen, d.h. das Anfertigen weiterer Stücke eines bereits vorfabrizierten Exemplars, die Tathandlung des Herstellens im Sinne des Tatbestands. Dies gilt ungeachtet dessen, dass der Beschwerdeführer hier die Fotos ausschliesslich zum eigenen Gebrauch hergestellt hat. Denn wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, stellt sich bei dieser Konstellation die korrumpierende Wirkung nicht anders dar als bei der Einfuhr solcher Erzeugnisse zum Eigengebrauch. Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich daher nicht. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
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Art. 197 n. 1 e 3 CP; fabbricazione di pornografia dura per uso personale. I presupposti del reato di fabbricazione di pornografia dura sono adempiuti nel caso di chi, per uso personale, fotografa originali, già in suo possesso, d'immagini pornografiche con fanciulli, ne ingrandisce alcune e fa poi sviluppare i film in un laboratorio fotografico (consid. 3b).
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128 IV 250
Sachverhalt ab Seite 251
A.- X. est propriétaire d'une parcelle sur laquelle est érigé un chalet. En septembre 1994, la Société Z. a reçu l'autorisation de construire un chalet sur la parcelle voisine, acquise par Y. en septembre 1995. Lors de la construction du chalet, la société Z. n'a pas respecté les plans approuvés. Il en est résulté une longue procédure administrative, et les rapports entre Y. et X. en furent notablement détériorés. X. a notamment déposé une plainte pénale, pour violation de domicile et dommages à la propriété, contre Y. et le directeur de la société Z., au motif qu'ils avaient posé sur sa propriété des conduites d'eaux et d'égouts sans son autorisation.
Le 5 décembre 1998, X. s'est introduit dans le collecteur d'égouts sis sur sa parcelle. Il a placé une cartouche de mousse expansive dans le conduit d'eaux usées provenant du chalet de Y., laquelle a totalement obstrué la canalisation, empêchant toute évacuation des eaux usées en provenance du chalet de Y. Le 19 décembre 1998, la famille de Y. a constaté que les eaux refluaient et entraînaient l'apparition d'immondices et d'excréments dans la baignoire, les toilettes, les douches et les éviers du chalet. Y. a dû procéder à des travaux urgents de remise en état de la conduite endommagée - installée et mise en terre lors de la construction de son chalet. Il a reçu, pour paiement, les factures des sociétés qui sont intervenues sur place, d'un montant total de 2'763 fr. 70. Par écriture du 17 février 1999, il a déposé une plainte pénale contre X. pour dommages à la propriété.
B.- Par jugement du 29 mars 2001, le juge de première instance a condamné X., pour dommages à la propriété (art. 144 CP), à une peine de deux mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
Par jugement du 27 juin 2002, la Cour pénale du Tribunal cantonal a admis partiellement l'appel interjeté par X., le condamnant à vingt jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. En effet, elle a considéré que la peine de deux mois d'emprisonnement était manifestement excessive compte tenu du litige qui opposait les voisins depuis de nombreuses années.
C.- X. dépose un pourvoi en nullité contre ce jugement. Invoquant la violation de l'art. 144 CP, il conclut à son annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant a été condamné, pour dommages à la propriété au sens de l'art. 144 CP, pour avoir obstrué la canalisation provenant du chalet du plaignant, ce qui a obligé ce dernier à procéder à des travaux urgents de remise en état; les entreprises intervenues sur place lui ont adressé des factures pour un montant total de 2'763 fr. 70.
L'art. 144 CP punit, sur plainte, de l'emprisonnement ou de l'amende celui qui endommage, détruit ou met hors d'usage une chose appartenant à autrui ou frappée d'un droit d'usage ou d'usufruit au bénéfice d'autrui. L'atteinte peut consister à détruire ou à altérer la chose. Mais elle peut aussi consister dans une modification de la chose qui a pour effet d'en supprimer ou d'en réduire l'usage, les propriétés, les fonctions ou l'agrément. L'auteur se rend coupable de dommages à la propriété dès qu'il cause un changement de l'état de la chose qui n'est pas immédiatement réversible sans frais ni effort et qui porte atteinte à un intérêt légitime (CORBOZ, Les principales infractions, vol. I, Berne 2002, n. 11 ss ad art. 144 CP, p. 278 ss), par exemple, en apposant sur le pare-brise d'une voiture une affiche qui ne peut être ôtée qu'avec l'aide de tiers et qui prive le conducteur de sa visibilité normale (ATF 99 IV 145), en dégonflant les pneus d'une voiture au point que la sécurité du trafic exige de les regonfler (BJP 1975 no 890) ou encore en vidant un extincteur qui doit être rechargé pour être de nouveau prêt à fonctionner (BJP 1975 no 890a). En l'espèce, le recourant n'a pas endommagé la canalisation provenant du chalet du plaignant, mais l'a obstruée. Il l'a mise ainsi hors d'usage, empêchant toute évacuation des eaux usées. Il a donc bien causé un dommage au sens de l'art. 144 CP.
L'art. 144 CP suppose en outre que le plaignant soit le propriétaire de la chose endommagée ou dispose d'un droit d'usage sur celle-ci. Le recourant conteste que cette condition soit réalisée, affirmant qu'il est le propriétaire du tronçon endommagé et que le plaignant n'a aucun droit d'usage sur cette conduite. Cet argument n'est pas pertinent. Il est sans importance que le recourant soit ou non le propriétaire de la partie de la conduite où la cartouche de mousse expansive a explosé. Le dommage consiste en effet dans la mise hors d'usage de la conduite et non dans des dégâts causés à cette dernière. En faisant sauter une cartouche de mousse expansive, le recourant a rendu inutilisable l'ensemble de la canalisation, à savoir non seulement le tronçon se trouvant sur sa parcelle, mais également la partie de la canalisation qui se trouve sur le territoire du plaignant et dont celui-ci est propriétaire en vertu de l'art. 667 CC. Il a donc bien porté atteinte à la propriété du plaignant.
3. Le recourant fait valoir qu'il avait le droit d'obstruer la conduite pour empêcher l'écoulement des eaux usées sur sa parcelle, dès lors que le plaignant n'avait pas le droit d'établir une conduite sur sa parcelle, à défaut d'un contrat de servitude et d'une inscription au registre foncier.
3.1 Le droit d'établir une conduite et d'en user peut résulter de la constitution d'une servitude, soit parce que le propriétaire a accepté volontairement de la constituer, soit parce que la servitude a été constituée au vu de l'obligation légale prévue aux art. 691 à 693 CC (droit de voisinage) ou dans une disposition de droit public. Le titulaire de la servitude devient propriétaire de la conduite se trouvant sur le fonds grevé. La constitution de la servitude nécessite une convention en la forme écrite ou un jugement formateur et devra, du moins lorsqu'elle n'est pas apparente, être inscrite au registre foncier (STEINAUER, Les droits réels, tome II, 3e éd., Berne 2002, n. 1660 ss, p. 115 ss; n. 1847 ss, p. 198 ss). Le droit d'établir une conduite et de l'utiliser peut toutefois aussi résulter d'une obligation contractuelle (STEINAUER, op. cit., n. 1662, p. 115). Le propriétaire du fonds s'engage alors simplement à tolérer sur son fonds la construction et l'utilisation de la conduite, dont il devient propriétaire en vertu de l'art. 667 CC (principe de l'accession; voir MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, vol. IV/1/2, Das Grundeigentum I, Berne 1974, n. 29 ss ad art. 676 CC; EMIL THOMAS TOBLER, Die dinglichen Rechte des Zivilgesetzbuches dargestellt am Beispiel der Leitungen, thèse Berne 1953, p. 98 s.). En l'espèce, l'état de fait ne permet pas de déterminer si le plaignant avait le droit d'établir une conduite sur la parcelle du recourant. On ignore s'il existe un contrat de servitude ou un jugement constitutif en faveur du plaignant ou encore si le recourant a assumé un engagement de nature contractuelle.
3.2 Même si le plaignant n'a aucun droit d'établir une conduite sur le terrain du recourant, cela ne signifie pas pour autant que ce dernier soit légitimé à obstruer la conduite litigieuse. Selon l'art. 32 CP, les actes qui constituent une infraction, mais sont justifiés par l'ordre ou l'autorisation de la loi, qui peut être la loi pénale mais aussi la loi civile, sont licites. L'art. 926 CC prévoit que le possesseur a le droit de repousser par la force tout acte d'usurpation ou de trouble (al. 1). Cette disposition ne confère cependant pas au possesseur le droit général d'user de violence. Elle ne lui permet d'agir que dans la mesure nécessaire pour protéger la possession contre des troubles (art. 926 al. 3 CC; ATF 85 IV 4). Si la possibilité d'obtenir l'intervention de l'autorité n'exclut pas la légitime défense, le recours à l'autorité peut être commandé par les circonstances, par exemple lorsqu'il n'y a aucun danger (STEINAUER, Les droits réels, tome I, 3e éd., Berne 1997, n. 335 s., p. 93; STARK, Berner Kommentar, vol. IV/3/1, Der Besitz, Berne 2001, n. 23 ad art. 926 CC, p. 241). En l'espèce, le recourant aurait dû agir par la voie judiciaire. En obstruant la conduite, il a causé un dommage important au plaignant alors que le passage des eaux usées sous son terrain n'engendrait qu'un faible inconvénient qu'il pouvait supporter le temps d'une procédure. Aussi, que le plaignant ait eu ou non le droit d'établir une conduite sur le terrain du recourant, celui-ci n'avait pas le droit d'obstruer la canalisation et ne saurait se fonder sur l'art. 32 CP combiné avec l'art. 926 CC pour justifier son comportement.
4. L'autorité cantonale a en outre constaté que le plaignant avait subi "des dommages dans son chalet, en raison du refoulement des eaux usées" [...]; "les égouts ont refoulé à l'intérieur du chalet" et "ont entraîné l'apparition d'immondices et d'excréments dans la baignoire, les toilettes, les douches et les éviers du chalet". Pour le recourant, il ne s'agirait cependant que d'un simple inconvénient passager, n'entraînant aucune altération durable de la chose ni aucune restriction durable à son usage.
Il est admis que le fait de souiller ou de salir une chose peut constituer un dommage au sens de l'art. 144 CP dans la mesure où la remise en état exige des efforts non négligeables en temps, en travail et en argent. En l'espèce, le jugement attaqué ne précise cependant pas l'ampleur des dégâts et les mesures de nettoyage qui ont été nécessaires. On ne sait pas si seuls quelques excréments et immondices sont apparus au fond des éviers, des toilettes, de la baignoire et des lavabos ou si l'eau sale et les matières fécales ont notamment débordé, entraînant des dégâts plus importants. Cette question peut cependant rester indécise, dès lors que le recourant s'est déjà rendu coupable de dommages à la propriété du fait de la mise hors d'usage de la canalisation.
5. Enfin, le recourant fait valoir que l'utilisation du chalet était interdite et que le refoulement des eaux usées ne se serait pas produit si le chalet et spécialement ses installations sanitaires n'avaient pas été utilisés. Cet argument n'est pas pertinent. Peu importe que le plaignant ait eu le droit d'utiliser le chalet. Il n'appartient pas au recourant de se substituer aux autorités pour faire respecter une éventuelle décision d'interdiction d'habiter le chalet. Seule se pose la question de savoir si le recourant pouvait prévoir que la famille du plaignant occuperait le chalet pendant les fêtes de Noël et si, partant, il a envisagé les dégâts qu'il a causés et les a acceptés. L'autorité cantonale a constaté que le recourant avait intentionnellement obstrué la canalisation. Il ne pouvait dès lors que s'accommoder des conséquences. Il a donc bien agi intentionnellement.
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Art. 144 StGB; Sachbeschädigung. Wer eine Leitung, die auf dem Nachbargrundstück verläuft, verstopft und so den Abfluss der Abwässer verhindert, begeht eine Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 StGB (E. 2).
Abfälle und Exkremente, die in das Gebäude zurückströmen, sind insoweit als Beschädigungen im Sinne von Art. 144 StGB einzustufen, als die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes in zeitlicher, arbeitsmässiger und finanzieller Hinsicht einen nicht unerheblichen Aufwand verursacht (E. 4).
Art. 32 StGB; Rechtfertigungsgrund.
Der Eigentümer, der die Kanalisationsleitung, die widerrechtlich auf seiner Parzelle verläuft, verstopft, kann sich insoweit nicht auf Art. 32 StGB in Verbindung mit Art. 926 ZGB berufen, um sein Verhalten zu rechtfertigen, als der Schaden, den er seinem Nachbarn zufügt, in keinem Verhältnis zur Beeinträchtigung steht, die er selber erleidet (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 251
A.- X. est propriétaire d'une parcelle sur laquelle est érigé un chalet. En septembre 1994, la Société Z. a reçu l'autorisation de construire un chalet sur la parcelle voisine, acquise par Y. en septembre 1995. Lors de la construction du chalet, la société Z. n'a pas respecté les plans approuvés. Il en est résulté une longue procédure administrative, et les rapports entre Y. et X. en furent notablement détériorés. X. a notamment déposé une plainte pénale, pour violation de domicile et dommages à la propriété, contre Y. et le directeur de la société Z., au motif qu'ils avaient posé sur sa propriété des conduites d'eaux et d'égouts sans son autorisation.
Le 5 décembre 1998, X. s'est introduit dans le collecteur d'égouts sis sur sa parcelle. Il a placé une cartouche de mousse expansive dans le conduit d'eaux usées provenant du chalet de Y., laquelle a totalement obstrué la canalisation, empêchant toute évacuation des eaux usées en provenance du chalet de Y. Le 19 décembre 1998, la famille de Y. a constaté que les eaux refluaient et entraînaient l'apparition d'immondices et d'excréments dans la baignoire, les toilettes, les douches et les éviers du chalet. Y. a dû procéder à des travaux urgents de remise en état de la conduite endommagée - installée et mise en terre lors de la construction de son chalet. Il a reçu, pour paiement, les factures des sociétés qui sont intervenues sur place, d'un montant total de 2'763 fr. 70. Par écriture du 17 février 1999, il a déposé une plainte pénale contre X. pour dommages à la propriété.
B.- Par jugement du 29 mars 2001, le juge de première instance a condamné X., pour dommages à la propriété (art. 144 CP), à une peine de deux mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
Par jugement du 27 juin 2002, la Cour pénale du Tribunal cantonal a admis partiellement l'appel interjeté par X., le condamnant à vingt jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. En effet, elle a considéré que la peine de deux mois d'emprisonnement était manifestement excessive compte tenu du litige qui opposait les voisins depuis de nombreuses années.
C.- X. dépose un pourvoi en nullité contre ce jugement. Invoquant la violation de l'art. 144 CP, il conclut à son annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant a été condamné, pour dommages à la propriété au sens de l'art. 144 CP, pour avoir obstrué la canalisation provenant du chalet du plaignant, ce qui a obligé ce dernier à procéder à des travaux urgents de remise en état; les entreprises intervenues sur place lui ont adressé des factures pour un montant total de 2'763 fr. 70.
L'art. 144 CP punit, sur plainte, de l'emprisonnement ou de l'amende celui qui endommage, détruit ou met hors d'usage une chose appartenant à autrui ou frappée d'un droit d'usage ou d'usufruit au bénéfice d'autrui. L'atteinte peut consister à détruire ou à altérer la chose. Mais elle peut aussi consister dans une modification de la chose qui a pour effet d'en supprimer ou d'en réduire l'usage, les propriétés, les fonctions ou l'agrément. L'auteur se rend coupable de dommages à la propriété dès qu'il cause un changement de l'état de la chose qui n'est pas immédiatement réversible sans frais ni effort et qui porte atteinte à un intérêt légitime (CORBOZ, Les principales infractions, vol. I, Berne 2002, n. 11 ss ad art. 144 CP, p. 278 ss), par exemple, en apposant sur le pare-brise d'une voiture une affiche qui ne peut être ôtée qu'avec l'aide de tiers et qui prive le conducteur de sa visibilité normale (ATF 99 IV 145), en dégonflant les pneus d'une voiture au point que la sécurité du trafic exige de les regonfler (BJP 1975 no 890) ou encore en vidant un extincteur qui doit être rechargé pour être de nouveau prêt à fonctionner (BJP 1975 no 890a). En l'espèce, le recourant n'a pas endommagé la canalisation provenant du chalet du plaignant, mais l'a obstruée. Il l'a mise ainsi hors d'usage, empêchant toute évacuation des eaux usées. Il a donc bien causé un dommage au sens de l'art. 144 CP.
L'art. 144 CP suppose en outre que le plaignant soit le propriétaire de la chose endommagée ou dispose d'un droit d'usage sur celle-ci. Le recourant conteste que cette condition soit réalisée, affirmant qu'il est le propriétaire du tronçon endommagé et que le plaignant n'a aucun droit d'usage sur cette conduite. Cet argument n'est pas pertinent. Il est sans importance que le recourant soit ou non le propriétaire de la partie de la conduite où la cartouche de mousse expansive a explosé. Le dommage consiste en effet dans la mise hors d'usage de la conduite et non dans des dégâts causés à cette dernière. En faisant sauter une cartouche de mousse expansive, le recourant a rendu inutilisable l'ensemble de la canalisation, à savoir non seulement le tronçon se trouvant sur sa parcelle, mais également la partie de la canalisation qui se trouve sur le territoire du plaignant et dont celui-ci est propriétaire en vertu de l'art. 667 CC. Il a donc bien porté atteinte à la propriété du plaignant.
3. Le recourant fait valoir qu'il avait le droit d'obstruer la conduite pour empêcher l'écoulement des eaux usées sur sa parcelle, dès lors que le plaignant n'avait pas le droit d'établir une conduite sur sa parcelle, à défaut d'un contrat de servitude et d'une inscription au registre foncier.
3.1 Le droit d'établir une conduite et d'en user peut résulter de la constitution d'une servitude, soit parce que le propriétaire a accepté volontairement de la constituer, soit parce que la servitude a été constituée au vu de l'obligation légale prévue aux art. 691 à 693 CC (droit de voisinage) ou dans une disposition de droit public. Le titulaire de la servitude devient propriétaire de la conduite se trouvant sur le fonds grevé. La constitution de la servitude nécessite une convention en la forme écrite ou un jugement formateur et devra, du moins lorsqu'elle n'est pas apparente, être inscrite au registre foncier (STEINAUER, Les droits réels, tome II, 3e éd., Berne 2002, n. 1660 ss, p. 115 ss; n. 1847 ss, p. 198 ss). Le droit d'établir une conduite et de l'utiliser peut toutefois aussi résulter d'une obligation contractuelle (STEINAUER, op. cit., n. 1662, p. 115). Le propriétaire du fonds s'engage alors simplement à tolérer sur son fonds la construction et l'utilisation de la conduite, dont il devient propriétaire en vertu de l'art. 667 CC (principe de l'accession; voir MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, vol. IV/1/2, Das Grundeigentum I, Berne 1974, n. 29 ss ad art. 676 CC; EMIL THOMAS TOBLER, Die dinglichen Rechte des Zivilgesetzbuches dargestellt am Beispiel der Leitungen, thèse Berne 1953, p. 98 s.). En l'espèce, l'état de fait ne permet pas de déterminer si le plaignant avait le droit d'établir une conduite sur la parcelle du recourant. On ignore s'il existe un contrat de servitude ou un jugement constitutif en faveur du plaignant ou encore si le recourant a assumé un engagement de nature contractuelle.
3.2 Même si le plaignant n'a aucun droit d'établir une conduite sur le terrain du recourant, cela ne signifie pas pour autant que ce dernier soit légitimé à obstruer la conduite litigieuse. Selon l'art. 32 CP, les actes qui constituent une infraction, mais sont justifiés par l'ordre ou l'autorisation de la loi, qui peut être la loi pénale mais aussi la loi civile, sont licites. L'art. 926 CC prévoit que le possesseur a le droit de repousser par la force tout acte d'usurpation ou de trouble (al. 1). Cette disposition ne confère cependant pas au possesseur le droit général d'user de violence. Elle ne lui permet d'agir que dans la mesure nécessaire pour protéger la possession contre des troubles (art. 926 al. 3 CC; ATF 85 IV 4). Si la possibilité d'obtenir l'intervention de l'autorité n'exclut pas la légitime défense, le recours à l'autorité peut être commandé par les circonstances, par exemple lorsqu'il n'y a aucun danger (STEINAUER, Les droits réels, tome I, 3e éd., Berne 1997, n. 335 s., p. 93; STARK, Berner Kommentar, vol. IV/3/1, Der Besitz, Berne 2001, n. 23 ad art. 926 CC, p. 241). En l'espèce, le recourant aurait dû agir par la voie judiciaire. En obstruant la conduite, il a causé un dommage important au plaignant alors que le passage des eaux usées sous son terrain n'engendrait qu'un faible inconvénient qu'il pouvait supporter le temps d'une procédure. Aussi, que le plaignant ait eu ou non le droit d'établir une conduite sur le terrain du recourant, celui-ci n'avait pas le droit d'obstruer la canalisation et ne saurait se fonder sur l'art. 32 CP combiné avec l'art. 926 CC pour justifier son comportement.
4. L'autorité cantonale a en outre constaté que le plaignant avait subi "des dommages dans son chalet, en raison du refoulement des eaux usées" [...]; "les égouts ont refoulé à l'intérieur du chalet" et "ont entraîné l'apparition d'immondices et d'excréments dans la baignoire, les toilettes, les douches et les éviers du chalet". Pour le recourant, il ne s'agirait cependant que d'un simple inconvénient passager, n'entraînant aucune altération durable de la chose ni aucune restriction durable à son usage.
Il est admis que le fait de souiller ou de salir une chose peut constituer un dommage au sens de l'art. 144 CP dans la mesure où la remise en état exige des efforts non négligeables en temps, en travail et en argent. En l'espèce, le jugement attaqué ne précise cependant pas l'ampleur des dégâts et les mesures de nettoyage qui ont été nécessaires. On ne sait pas si seuls quelques excréments et immondices sont apparus au fond des éviers, des toilettes, de la baignoire et des lavabos ou si l'eau sale et les matières fécales ont notamment débordé, entraînant des dégâts plus importants. Cette question peut cependant rester indécise, dès lors que le recourant s'est déjà rendu coupable de dommages à la propriété du fait de la mise hors d'usage de la canalisation.
5. Enfin, le recourant fait valoir que l'utilisation du chalet était interdite et que le refoulement des eaux usées ne se serait pas produit si le chalet et spécialement ses installations sanitaires n'avaient pas été utilisés. Cet argument n'est pas pertinent. Peu importe que le plaignant ait eu le droit d'utiliser le chalet. Il n'appartient pas au recourant de se substituer aux autorités pour faire respecter une éventuelle décision d'interdiction d'habiter le chalet. Seule se pose la question de savoir si le recourant pouvait prévoir que la famille du plaignant occuperait le chalet pendant les fêtes de Noël et si, partant, il a envisagé les dégâts qu'il a causés et les a acceptés. L'autorité cantonale a constaté que le recourant avait intentionnellement obstrué la canalisation. Il ne pouvait dès lors que s'accommoder des conséquences. Il a donc bien agi intentionnellement.
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Art. 144 CP; dommages à la propriété. Le fait d'obstruer une conduite passant sur le fonds voisin et d'empêcher ainsi l'écoulement des eaux usées constitue un dommage à la propriété au sens de l'art. 144 CP (consid. 2).
Les immondices et les excréments qui refluent dans le bâtiment sont considérés comme des dommages selon l'art. 144 CP dans la mesure où la remise en état exige des efforts non négligeables en temps, en travail et en argent (consid. 4).
Art. 32 CP; fait justificatif.
Le propriétaire qui obstrue la conduite d'égouts qui passe illicitement sur sa parcelle ne peut invoquer l'art. 32 CP combiné avec l'art. 926 CC pour justifier son comportement, dès lors que le dommage qu'il cause ainsi à son voisin est disproportionné à l'atteinte qu'il subit lui-même (consid. 3).
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A.- X. est propriétaire d'une parcelle sur laquelle est érigé un chalet. En septembre 1994, la Société Z. a reçu l'autorisation de construire un chalet sur la parcelle voisine, acquise par Y. en septembre 1995. Lors de la construction du chalet, la société Z. n'a pas respecté les plans approuvés. Il en est résulté une longue procédure administrative, et les rapports entre Y. et X. en furent notablement détériorés. X. a notamment déposé une plainte pénale, pour violation de domicile et dommages à la propriété, contre Y. et le directeur de la société Z., au motif qu'ils avaient posé sur sa propriété des conduites d'eaux et d'égouts sans son autorisation.
Le 5 décembre 1998, X. s'est introduit dans le collecteur d'égouts sis sur sa parcelle. Il a placé une cartouche de mousse expansive dans le conduit d'eaux usées provenant du chalet de Y., laquelle a totalement obstrué la canalisation, empêchant toute évacuation des eaux usées en provenance du chalet de Y. Le 19 décembre 1998, la famille de Y. a constaté que les eaux refluaient et entraînaient l'apparition d'immondices et d'excréments dans la baignoire, les toilettes, les douches et les éviers du chalet. Y. a dû procéder à des travaux urgents de remise en état de la conduite endommagée - installée et mise en terre lors de la construction de son chalet. Il a reçu, pour paiement, les factures des sociétés qui sont intervenues sur place, d'un montant total de 2'763 fr. 70. Par écriture du 17 février 1999, il a déposé une plainte pénale contre X. pour dommages à la propriété.
B.- Par jugement du 29 mars 2001, le juge de première instance a condamné X., pour dommages à la propriété (art. 144 CP), à une peine de deux mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
Par jugement du 27 juin 2002, la Cour pénale du Tribunal cantonal a admis partiellement l'appel interjeté par X., le condamnant à vingt jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. En effet, elle a considéré que la peine de deux mois d'emprisonnement était manifestement excessive compte tenu du litige qui opposait les voisins depuis de nombreuses années.
C.- X. dépose un pourvoi en nullité contre ce jugement. Invoquant la violation de l'art. 144 CP, il conclut à son annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant a été condamné, pour dommages à la propriété au sens de l'art. 144 CP, pour avoir obstrué la canalisation provenant du chalet du plaignant, ce qui a obligé ce dernier à procéder à des travaux urgents de remise en état; les entreprises intervenues sur place lui ont adressé des factures pour un montant total de 2'763 fr. 70.
L'art. 144 CP punit, sur plainte, de l'emprisonnement ou de l'amende celui qui endommage, détruit ou met hors d'usage une chose appartenant à autrui ou frappée d'un droit d'usage ou d'usufruit au bénéfice d'autrui. L'atteinte peut consister à détruire ou à altérer la chose. Mais elle peut aussi consister dans une modification de la chose qui a pour effet d'en supprimer ou d'en réduire l'usage, les propriétés, les fonctions ou l'agrément. L'auteur se rend coupable de dommages à la propriété dès qu'il cause un changement de l'état de la chose qui n'est pas immédiatement réversible sans frais ni effort et qui porte atteinte à un intérêt légitime (CORBOZ, Les principales infractions, vol. I, Berne 2002, n. 11 ss ad art. 144 CP, p. 278 ss), par exemple, en apposant sur le pare-brise d'une voiture une affiche qui ne peut être ôtée qu'avec l'aide de tiers et qui prive le conducteur de sa visibilité normale (ATF 99 IV 145), en dégonflant les pneus d'une voiture au point que la sécurité du trafic exige de les regonfler (BJP 1975 no 890) ou encore en vidant un extincteur qui doit être rechargé pour être de nouveau prêt à fonctionner (BJP 1975 no 890a). En l'espèce, le recourant n'a pas endommagé la canalisation provenant du chalet du plaignant, mais l'a obstruée. Il l'a mise ainsi hors d'usage, empêchant toute évacuation des eaux usées. Il a donc bien causé un dommage au sens de l'art. 144 CP.
L'art. 144 CP suppose en outre que le plaignant soit le propriétaire de la chose endommagée ou dispose d'un droit d'usage sur celle-ci. Le recourant conteste que cette condition soit réalisée, affirmant qu'il est le propriétaire du tronçon endommagé et que le plaignant n'a aucun droit d'usage sur cette conduite. Cet argument n'est pas pertinent. Il est sans importance que le recourant soit ou non le propriétaire de la partie de la conduite où la cartouche de mousse expansive a explosé. Le dommage consiste en effet dans la mise hors d'usage de la conduite et non dans des dégâts causés à cette dernière. En faisant sauter une cartouche de mousse expansive, le recourant a rendu inutilisable l'ensemble de la canalisation, à savoir non seulement le tronçon se trouvant sur sa parcelle, mais également la partie de la canalisation qui se trouve sur le territoire du plaignant et dont celui-ci est propriétaire en vertu de l'art. 667 CC. Il a donc bien porté atteinte à la propriété du plaignant.
3. Le recourant fait valoir qu'il avait le droit d'obstruer la conduite pour empêcher l'écoulement des eaux usées sur sa parcelle, dès lors que le plaignant n'avait pas le droit d'établir une conduite sur sa parcelle, à défaut d'un contrat de servitude et d'une inscription au registre foncier.
3.1 Le droit d'établir une conduite et d'en user peut résulter de la constitution d'une servitude, soit parce que le propriétaire a accepté volontairement de la constituer, soit parce que la servitude a été constituée au vu de l'obligation légale prévue aux art. 691 à 693 CC (droit de voisinage) ou dans une disposition de droit public. Le titulaire de la servitude devient propriétaire de la conduite se trouvant sur le fonds grevé. La constitution de la servitude nécessite une convention en la forme écrite ou un jugement formateur et devra, du moins lorsqu'elle n'est pas apparente, être inscrite au registre foncier (STEINAUER, Les droits réels, tome II, 3e éd., Berne 2002, n. 1660 ss, p. 115 ss; n. 1847 ss, p. 198 ss). Le droit d'établir une conduite et de l'utiliser peut toutefois aussi résulter d'une obligation contractuelle (STEINAUER, op. cit., n. 1662, p. 115). Le propriétaire du fonds s'engage alors simplement à tolérer sur son fonds la construction et l'utilisation de la conduite, dont il devient propriétaire en vertu de l'art. 667 CC (principe de l'accession; voir MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, vol. IV/1/2, Das Grundeigentum I, Berne 1974, n. 29 ss ad art. 676 CC; EMIL THOMAS TOBLER, Die dinglichen Rechte des Zivilgesetzbuches dargestellt am Beispiel der Leitungen, thèse Berne 1953, p. 98 s.). En l'espèce, l'état de fait ne permet pas de déterminer si le plaignant avait le droit d'établir une conduite sur la parcelle du recourant. On ignore s'il existe un contrat de servitude ou un jugement constitutif en faveur du plaignant ou encore si le recourant a assumé un engagement de nature contractuelle.
3.2 Même si le plaignant n'a aucun droit d'établir une conduite sur le terrain du recourant, cela ne signifie pas pour autant que ce dernier soit légitimé à obstruer la conduite litigieuse. Selon l'art. 32 CP, les actes qui constituent une infraction, mais sont justifiés par l'ordre ou l'autorisation de la loi, qui peut être la loi pénale mais aussi la loi civile, sont licites. L'art. 926 CC prévoit que le possesseur a le droit de repousser par la force tout acte d'usurpation ou de trouble (al. 1). Cette disposition ne confère cependant pas au possesseur le droit général d'user de violence. Elle ne lui permet d'agir que dans la mesure nécessaire pour protéger la possession contre des troubles (art. 926 al. 3 CC; ATF 85 IV 4). Si la possibilité d'obtenir l'intervention de l'autorité n'exclut pas la légitime défense, le recours à l'autorité peut être commandé par les circonstances, par exemple lorsqu'il n'y a aucun danger (STEINAUER, Les droits réels, tome I, 3e éd., Berne 1997, n. 335 s., p. 93; STARK, Berner Kommentar, vol. IV/3/1, Der Besitz, Berne 2001, n. 23 ad art. 926 CC, p. 241). En l'espèce, le recourant aurait dû agir par la voie judiciaire. En obstruant la conduite, il a causé un dommage important au plaignant alors que le passage des eaux usées sous son terrain n'engendrait qu'un faible inconvénient qu'il pouvait supporter le temps d'une procédure. Aussi, que le plaignant ait eu ou non le droit d'établir une conduite sur le terrain du recourant, celui-ci n'avait pas le droit d'obstruer la canalisation et ne saurait se fonder sur l'art. 32 CP combiné avec l'art. 926 CC pour justifier son comportement.
4. L'autorité cantonale a en outre constaté que le plaignant avait subi "des dommages dans son chalet, en raison du refoulement des eaux usées" [...]; "les égouts ont refoulé à l'intérieur du chalet" et "ont entraîné l'apparition d'immondices et d'excréments dans la baignoire, les toilettes, les douches et les éviers du chalet". Pour le recourant, il ne s'agirait cependant que d'un simple inconvénient passager, n'entraînant aucune altération durable de la chose ni aucune restriction durable à son usage.
Il est admis que le fait de souiller ou de salir une chose peut constituer un dommage au sens de l'art. 144 CP dans la mesure où la remise en état exige des efforts non négligeables en temps, en travail et en argent. En l'espèce, le jugement attaqué ne précise cependant pas l'ampleur des dégâts et les mesures de nettoyage qui ont été nécessaires. On ne sait pas si seuls quelques excréments et immondices sont apparus au fond des éviers, des toilettes, de la baignoire et des lavabos ou si l'eau sale et les matières fécales ont notamment débordé, entraînant des dégâts plus importants. Cette question peut cependant rester indécise, dès lors que le recourant s'est déjà rendu coupable de dommages à la propriété du fait de la mise hors d'usage de la canalisation.
5. Enfin, le recourant fait valoir que l'utilisation du chalet était interdite et que le refoulement des eaux usées ne se serait pas produit si le chalet et spécialement ses installations sanitaires n'avaient pas été utilisés. Cet argument n'est pas pertinent. Peu importe que le plaignant ait eu le droit d'utiliser le chalet. Il n'appartient pas au recourant de se substituer aux autorités pour faire respecter une éventuelle décision d'interdiction d'habiter le chalet. Seule se pose la question de savoir si le recourant pouvait prévoir que la famille du plaignant occuperait le chalet pendant les fêtes de Noël et si, partant, il a envisagé les dégâts qu'il a causés et les a acceptés. L'autorité cantonale a constaté que le recourant avait intentionnellement obstrué la canalisation. Il ne pouvait dès lors que s'accommoder des conséquences. Il a donc bien agi intentionnellement.
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Art. 144 CP; danneggiamento della proprietà. Il fatto di ostruire una condotta che passa sul fondo vicino e di impedire lo smaltimento delle acque luride costituisce un danneggiamento della proprietà ai sensi dell'art. 144 CP (consid. 2).
Le immondizie e gli escrementi che defluiscono nell'edificio sono considerati come danneggiamenti giusta l'art. 144 CP, se il ripristino della situazione esige degli importanti investimenti in tempo, lavoro e denaro (consid. 4).
Art. 32 CP; fatto giustificativo.
Il proprietario che ostruisce una condotta fognaria posata illegalmente nella sua parcella non può giustificare il suo agire invocando l'art. 32 CP in concorso con l'art. 926 CC, dato che il danno causato al vicino è sproporzionato rispetto agli inconvenienti che egli stesso subisce (consid. 3)
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Sachverhalt ab Seite 255
Se présentant sous un pseudonyme, A. a noué contact avec B., employée de la société X. SA à Genève, oeuvrant dans le commerce de disques. Après quelques téléphones, il lui a déclaré qu'il travaillait pour une société Y., active dans la production de films. Peu à peu, à l'aide d'innombrables lettres et coups de fil, il lui a volontairement fait croire qu'il ressentait de profonds sentiments pour elle. Ainsi, fort de l'attachement amoureux créé et de la relation de confiance en résultant, il a obtenu que B. commande pour lui des disques à hauteur de plusieurs dizaines de milliers de francs et qu'elle achète pour son compte un appareil téléphonique portable. De même, il a agi en sorte que B. souscrive pour lui, mais à ses frais à elle, deux abonnements de téléphone dont il a profité à concurrence d'environ 15'000 francs. Bien qu'il lui ait affirmé qu'il s'acquitterait de son dû, pour lequel il soutenait disposer des ressources suffisantes, il ne s'est jamais exécuté.
Statuant sur recours le 27 avril 2001, la Cour de cassation du canton de Genève a reconnu A. coupable d'escroquerie en raison des faits précités, considérant en outre que l'intéressé avait tiré profit de la dépendance psychique dans laquelle il avait placé sa victime pour éviter qu'elle ne vérifie ses dires et ne découvre qu'il l'avait trompée sur son identité, son activité et sa situation financière.
Dans le pourvoi en nullité formé devant le Tribunal fédéral contre cet arrêt, A. a conclu à son acquittement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. (...)
e) Le recourant nie que les commandes de disques aient déterminé chez sa victime un acte de disposition patrimonial. D'après lui, B. a payé de son plein gré des factures qui ne lui incombaient pas, dès lors que celles-ci indiquaient le nom de la société X. ou son nom lui-même. Du reste, B. a acquitté ces factures plusieurs mois après les commandes, alors qu'elle savait qu'il ne les honorerait vraisemblablement jamais. Il s'agit donc de toute façon d'un acte subséquent, sans lien de motivation avec le comportement du recourant.
Dans le même sens, le recourant conteste que l'utilisation des deux abonnements téléphoniques souscrits auprès de Swisscom par B. (occasionnant des facturations d'environ 15'000 francs selon la décision attaquée), soit en lien de motivation avec l'erreur de la victime.
aa) L'escroquerie implique que l'erreur ait déterminé la dupe à disposer de son patrimoine. Il faut ainsi un acte de disposition effectué par la dupe et un lien de motivation entre cet acte et l'erreur.
L'acte de disposition est constitué par tout acte ou omission qui entraîne "directement" un préjudice au patrimoine. L'exigence d'une telle immédiateté résulte de la définition même de l'escroquerie, qui implique notamment que le dommage soit causé par un acte de disposition du lésé lui-même (Selbstschädigung). Le préjudice est occasionné "directement" lorsqu'il est provoqué exclusivement par le comportement de la dupe, sans qu'une intervention supplémentaire de l'auteur ne soit nécessaire (cf. ATF 126 IV 113 consid. 3a).
En ce sens, il n'y a pas d'acte de disposition entraînant "directement" un préjudice lorsque le dommage n'est réalisé qu'en vertu d'un acte subséquent, effectué par l'auteur de son propre chef. En particulier, on ne se trouve pas en présence d'une escroquerie lorsque la dupe ne fait qu'ouvrir à l'auteur la possibilité de lui causer un dommage par un acte postérieur: il s'agit alors uniquement d'une certaine mise en danger du patrimoine, qui ne suffit en principe pas à constituer un dommage (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, vol. 2, Berne 1990, n. 64 ad art. 148 aCP).
Ainsi, par exemple, obtenir une carte de crédit en trompant astucieusement l'organisme d'émission ne réalise pas, en soi, une escroquerie. En effet, la délivrance de la carte ne fonde pas une obligation de paiement à charge de l'émetteur, mais se borne à ouvrir au détenteur la possibilité de soumettre ultérieurement l'émetteur à une telle obligation. Le risque, soit la probabilité, qu'un tel détenteur fasse usage de la carte ne constitue pas un préjudice suffisant, de sorte que l'émetteur ne subit pas de dommage au patrimoine par le seul octroi de la carte à une personne insolvable ou non disposée à s'acquitter de son dû. Le préjudice ne survient que lorsque ce détenteur, insolvable ou non disposé à s'acquitter de son dû, fait effectivement usage de la carte et diminue de la sorte la valeur de la créance de l'organisme d'émission à son encontre (ATF 127 IV 68 consid. 2c/bb p. 74 et 2d p. 75). Par ailleurs, l'utilisation de la carte ne réalise pas davantage les conditions de l'escroquerie, dès lors qu'il ne s'agit pas d'un acte de disposition effectué par la dupe elle-même (GUIDO JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, in RJB 124/1988 p. 408 ss).
En revanche, obtenir un blanc-seing en trompant astucieusement le signataire réalise, en soi, une escroquerie, notamment lorsque l'auteur n'a plus qu'à inscrire, à la hauteur qui lui plaira, le montant dont le blanc-seing lui permet de disposer. En effet, en octroyant un tel blanc-seing, le signataire ne donne pas seulement à l'auteur la possibilité de disposer de son patrimoine, mais il procède lui-même à un acte de disposition sur celui-ci, car la délivrance du blanc-seing expose déjà son patrimoine à un danger suffisamment concret pour entraîner, en soi, un préjudice direct (cf. SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26e éd., Munich 2001, § 263 n. 61; voir aussi KARL LACKNER, Leipziger Kommentar, § 263 n. 154).
Par ailleurs, conformément à la lettre de la loi, la dupe qui dispose du patrimoine atteint ne doit pas nécessairement se confondre avec le lésé. Toutefois, si la dupe porte préjudice au patrimoine d'un tiers (par une escroquerie dite triangulaire), l'art. 146 CP n'est réalisé que si la dupe bénéficie d'un pouvoir de disposition sur ce bien. Ce n'est en effet qu'à cette condition que l'on peut imputer le comportement de la dupe au lésé et remplir ainsi la condition du dommage à soi-même (Selbstschädigung). Encore faut-il préciser qu'une compétence de fait suffit, un pouvoir de disposition de droit n'étant pas nécessaire (ATF 126 IV 113 consid. 3a et les références citées).
bb) En l'occurrence, il ressort de l'état de fait de l'arrêt attaqué que B. a passé commande de nombreux disques pour le compte du recourant, mais au nom de la société X. pour la plupart, du pseudonyme du recourant ou de son propre nom quant au surplus. Elle a agi de la sorte en croyant à tort à la volonté de paiement du recourant. Recevant les rappels des fournisseurs, elle s'est finalement résignée à acquitter toutes ces factures à sa place.
S'agissant des commandes effectuées au nom de la société X., la question de savoir si le débiteur en était cette société ou B. personnellement, peut rester indécise. En effet, dans l'hypothèse où B. a agi au nom de la société, elle avait nécessairement, en tant qu'employée, un pouvoir de disposition sur le patrimoine de celle-ci, pour le moins de fait. Il s'avère ainsi que B. a, pour le compte du recourant, conclu un contrat de vente entre les sociétés de disques et elle-même (ou la société X.), qui lui imposait (ou à la société X.) l'obligation de payer les frais y relatifs. Dès lors que le recourant n'avait pas l'intention d'acquitter ces factures, ces commandes ont, déjà à ce moment-là, impliqué un acte de disposition préjudiciable au patrimoine de B. (ou de la société X.). Contrairement à ce que soutient le recourant, le dommage n'est ainsi pas survenu par un acte de disposition librement consenti et "subséquent" de B.
Il n'en va pas différemment des disques dont la commande a été passée par B. (ou la société X.), mais la facture rédigée au pseudonyme du recourant.
cc) En ce qui concerne les abonnements de téléphone souscrits pour le recourant par B., il est plus délicat de déterminer s'il existe un acte de disposition effectué par la dupe ainsi qu'un lien de motivation entre cet acte et l'erreur.
Certes, il est manifeste que les frais d'abonnements proprement dits résultent directement d'un acte de disposition de B., soit de la conclusion du contrat avec Swisscom, de sorte qu'ils sont indubitablement en lien de motivation direct avec l'erreur. En revanche, les frais de communications ne semblent pas découler, a priori, d'un acte de disposition de B., mais exclusivement d'actes postérieurs exécutés par le recourant de son propre chef, à savoir des appels qu'il a formés. Dans ces conditions, on peut se demander si ces coups de fil s'apparentent, ou non, à l'utilisation d'une carte de crédit obtenue frauduleusement de l'organisme d'émission, ce qui les soustrairait, cas échéant, à l'art. 146 CP. Les situations sont cependant différentes:
Selon le consid. 2e/aa ci-dessus, c'est l'utilisation d'une carte de crédit, constituant en soi un acte juridique, qui fonde une obligation de paiement à charge de l'organisme d'émission. La délivrance de la carte ne crée pas, en elle-même, une telle obligation. En revanche, l'utilisation d'un abonnement de téléphone ne constitue pas un acte juridique fondant une obligation, mais une simple opération technique. C'est déjà la conclusion de l'abonnement qui génère, en elle-même, l'obligation de s'acquitter du prix des communications, seule la hauteur de cet engagement n'étant pas chiffrée, puisqu'elle dépend des communications qui seront établies ultérieurement.
En l'occurrence, en souscrivant un abonnement avec Swisscom à son propre nom, B. s'est obligée à payer toutes les communications qui seraient effectuées avec l'appareil en cause. Toutefois, comme celui-ci était en possession du recourant et qu'aucun montant maximum n'avait été fixé avec Swisscom, la hauteur des frais de communication dépendait exclusivement de la volonté du recourant. La conclusion de ce contrat équivalait donc à l'octroi d'un blanc-seing illimité en sa faveur. Ainsi, en obtenant astucieusement de B. qu'elle souscrive un abonnement de téléphone dans ces conditions, le recourant a commis une escroquerie portant non seulement sur les frais d'abonnement, mais également sur les frais de communications à venir. Par conséquent, les frais de communications effectivement survenus par la suite, que B. était tenue d'assumer, constituent un dommage résultant directement d'un acte de disposition de la victime. Ils sont donc en lien de motivation direct avec son erreur, à l'instar des frais d'abonnement proprement dits.
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Art. 146 StGB; Betrug. Die getäuschte Person muss durch den Irrtum zu einer Vermögensverfügung veranlasst werden. Ein solches ursächliches Bindeglied zwischen Irrtum und Vermögensverfügung besteht zwischen dem Lösen eines Mobiltelefonabonnements durch die getäuschte Person zugunsten des Täters und den Abonnements- sowie Benutzungsgebühren (E. 2e).
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Se présentant sous un pseudonyme, A. a noué contact avec B., employée de la société X. SA à Genève, oeuvrant dans le commerce de disques. Après quelques téléphones, il lui a déclaré qu'il travaillait pour une société Y., active dans la production de films. Peu à peu, à l'aide d'innombrables lettres et coups de fil, il lui a volontairement fait croire qu'il ressentait de profonds sentiments pour elle. Ainsi, fort de l'attachement amoureux créé et de la relation de confiance en résultant, il a obtenu que B. commande pour lui des disques à hauteur de plusieurs dizaines de milliers de francs et qu'elle achète pour son compte un appareil téléphonique portable. De même, il a agi en sorte que B. souscrive pour lui, mais à ses frais à elle, deux abonnements de téléphone dont il a profité à concurrence d'environ 15'000 francs. Bien qu'il lui ait affirmé qu'il s'acquitterait de son dû, pour lequel il soutenait disposer des ressources suffisantes, il ne s'est jamais exécuté.
Statuant sur recours le 27 avril 2001, la Cour de cassation du canton de Genève a reconnu A. coupable d'escroquerie en raison des faits précités, considérant en outre que l'intéressé avait tiré profit de la dépendance psychique dans laquelle il avait placé sa victime pour éviter qu'elle ne vérifie ses dires et ne découvre qu'il l'avait trompée sur son identité, son activité et sa situation financière.
Dans le pourvoi en nullité formé devant le Tribunal fédéral contre cet arrêt, A. a conclu à son acquittement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. (...)
e) Le recourant nie que les commandes de disques aient déterminé chez sa victime un acte de disposition patrimonial. D'après lui, B. a payé de son plein gré des factures qui ne lui incombaient pas, dès lors que celles-ci indiquaient le nom de la société X. ou son nom lui-même. Du reste, B. a acquitté ces factures plusieurs mois après les commandes, alors qu'elle savait qu'il ne les honorerait vraisemblablement jamais. Il s'agit donc de toute façon d'un acte subséquent, sans lien de motivation avec le comportement du recourant.
Dans le même sens, le recourant conteste que l'utilisation des deux abonnements téléphoniques souscrits auprès de Swisscom par B. (occasionnant des facturations d'environ 15'000 francs selon la décision attaquée), soit en lien de motivation avec l'erreur de la victime.
aa) L'escroquerie implique que l'erreur ait déterminé la dupe à disposer de son patrimoine. Il faut ainsi un acte de disposition effectué par la dupe et un lien de motivation entre cet acte et l'erreur.
L'acte de disposition est constitué par tout acte ou omission qui entraîne "directement" un préjudice au patrimoine. L'exigence d'une telle immédiateté résulte de la définition même de l'escroquerie, qui implique notamment que le dommage soit causé par un acte de disposition du lésé lui-même (Selbstschädigung). Le préjudice est occasionné "directement" lorsqu'il est provoqué exclusivement par le comportement de la dupe, sans qu'une intervention supplémentaire de l'auteur ne soit nécessaire (cf. ATF 126 IV 113 consid. 3a).
En ce sens, il n'y a pas d'acte de disposition entraînant "directement" un préjudice lorsque le dommage n'est réalisé qu'en vertu d'un acte subséquent, effectué par l'auteur de son propre chef. En particulier, on ne se trouve pas en présence d'une escroquerie lorsque la dupe ne fait qu'ouvrir à l'auteur la possibilité de lui causer un dommage par un acte postérieur: il s'agit alors uniquement d'une certaine mise en danger du patrimoine, qui ne suffit en principe pas à constituer un dommage (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, vol. 2, Berne 1990, n. 64 ad art. 148 aCP).
Ainsi, par exemple, obtenir une carte de crédit en trompant astucieusement l'organisme d'émission ne réalise pas, en soi, une escroquerie. En effet, la délivrance de la carte ne fonde pas une obligation de paiement à charge de l'émetteur, mais se borne à ouvrir au détenteur la possibilité de soumettre ultérieurement l'émetteur à une telle obligation. Le risque, soit la probabilité, qu'un tel détenteur fasse usage de la carte ne constitue pas un préjudice suffisant, de sorte que l'émetteur ne subit pas de dommage au patrimoine par le seul octroi de la carte à une personne insolvable ou non disposée à s'acquitter de son dû. Le préjudice ne survient que lorsque ce détenteur, insolvable ou non disposé à s'acquitter de son dû, fait effectivement usage de la carte et diminue de la sorte la valeur de la créance de l'organisme d'émission à son encontre (ATF 127 IV 68 consid. 2c/bb p. 74 et 2d p. 75). Par ailleurs, l'utilisation de la carte ne réalise pas davantage les conditions de l'escroquerie, dès lors qu'il ne s'agit pas d'un acte de disposition effectué par la dupe elle-même (GUIDO JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, in RJB 124/1988 p. 408 ss).
En revanche, obtenir un blanc-seing en trompant astucieusement le signataire réalise, en soi, une escroquerie, notamment lorsque l'auteur n'a plus qu'à inscrire, à la hauteur qui lui plaira, le montant dont le blanc-seing lui permet de disposer. En effet, en octroyant un tel blanc-seing, le signataire ne donne pas seulement à l'auteur la possibilité de disposer de son patrimoine, mais il procède lui-même à un acte de disposition sur celui-ci, car la délivrance du blanc-seing expose déjà son patrimoine à un danger suffisamment concret pour entraîner, en soi, un préjudice direct (cf. SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26e éd., Munich 2001, § 263 n. 61; voir aussi KARL LACKNER, Leipziger Kommentar, § 263 n. 154).
Par ailleurs, conformément à la lettre de la loi, la dupe qui dispose du patrimoine atteint ne doit pas nécessairement se confondre avec le lésé. Toutefois, si la dupe porte préjudice au patrimoine d'un tiers (par une escroquerie dite triangulaire), l'art. 146 CP n'est réalisé que si la dupe bénéficie d'un pouvoir de disposition sur ce bien. Ce n'est en effet qu'à cette condition que l'on peut imputer le comportement de la dupe au lésé et remplir ainsi la condition du dommage à soi-même (Selbstschädigung). Encore faut-il préciser qu'une compétence de fait suffit, un pouvoir de disposition de droit n'étant pas nécessaire (ATF 126 IV 113 consid. 3a et les références citées).
bb) En l'occurrence, il ressort de l'état de fait de l'arrêt attaqué que B. a passé commande de nombreux disques pour le compte du recourant, mais au nom de la société X. pour la plupart, du pseudonyme du recourant ou de son propre nom quant au surplus. Elle a agi de la sorte en croyant à tort à la volonté de paiement du recourant. Recevant les rappels des fournisseurs, elle s'est finalement résignée à acquitter toutes ces factures à sa place.
S'agissant des commandes effectuées au nom de la société X., la question de savoir si le débiteur en était cette société ou B. personnellement, peut rester indécise. En effet, dans l'hypothèse où B. a agi au nom de la société, elle avait nécessairement, en tant qu'employée, un pouvoir de disposition sur le patrimoine de celle-ci, pour le moins de fait. Il s'avère ainsi que B. a, pour le compte du recourant, conclu un contrat de vente entre les sociétés de disques et elle-même (ou la société X.), qui lui imposait (ou à la société X.) l'obligation de payer les frais y relatifs. Dès lors que le recourant n'avait pas l'intention d'acquitter ces factures, ces commandes ont, déjà à ce moment-là, impliqué un acte de disposition préjudiciable au patrimoine de B. (ou de la société X.). Contrairement à ce que soutient le recourant, le dommage n'est ainsi pas survenu par un acte de disposition librement consenti et "subséquent" de B.
Il n'en va pas différemment des disques dont la commande a été passée par B. (ou la société X.), mais la facture rédigée au pseudonyme du recourant.
cc) En ce qui concerne les abonnements de téléphone souscrits pour le recourant par B., il est plus délicat de déterminer s'il existe un acte de disposition effectué par la dupe ainsi qu'un lien de motivation entre cet acte et l'erreur.
Certes, il est manifeste que les frais d'abonnements proprement dits résultent directement d'un acte de disposition de B., soit de la conclusion du contrat avec Swisscom, de sorte qu'ils sont indubitablement en lien de motivation direct avec l'erreur. En revanche, les frais de communications ne semblent pas découler, a priori, d'un acte de disposition de B., mais exclusivement d'actes postérieurs exécutés par le recourant de son propre chef, à savoir des appels qu'il a formés. Dans ces conditions, on peut se demander si ces coups de fil s'apparentent, ou non, à l'utilisation d'une carte de crédit obtenue frauduleusement de l'organisme d'émission, ce qui les soustrairait, cas échéant, à l'art. 146 CP. Les situations sont cependant différentes:
Selon le consid. 2e/aa ci-dessus, c'est l'utilisation d'une carte de crédit, constituant en soi un acte juridique, qui fonde une obligation de paiement à charge de l'organisme d'émission. La délivrance de la carte ne crée pas, en elle-même, une telle obligation. En revanche, l'utilisation d'un abonnement de téléphone ne constitue pas un acte juridique fondant une obligation, mais une simple opération technique. C'est déjà la conclusion de l'abonnement qui génère, en elle-même, l'obligation de s'acquitter du prix des communications, seule la hauteur de cet engagement n'étant pas chiffrée, puisqu'elle dépend des communications qui seront établies ultérieurement.
En l'occurrence, en souscrivant un abonnement avec Swisscom à son propre nom, B. s'est obligée à payer toutes les communications qui seraient effectuées avec l'appareil en cause. Toutefois, comme celui-ci était en possession du recourant et qu'aucun montant maximum n'avait été fixé avec Swisscom, la hauteur des frais de communication dépendait exclusivement de la volonté du recourant. La conclusion de ce contrat équivalait donc à l'octroi d'un blanc-seing illimité en sa faveur. Ainsi, en obtenant astucieusement de B. qu'elle souscrive un abonnement de téléphone dans ces conditions, le recourant a commis une escroquerie portant non seulement sur les frais d'abonnement, mais également sur les frais de communications à venir. Par conséquent, les frais de communications effectivement survenus par la suite, que B. était tenue d'assumer, constituent un dommage résultant directement d'un acte de disposition de la victime. Ils sont donc en lien de motivation direct avec son erreur, à l'instar des frais d'abonnement proprement dits.
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Art. 146 CP; escroquerie. Exigence d'un acte de disposition effectué par la dupe; exigence d'un lien de motivation entre cet acte et l'erreur. Existence d'un tel lien entre, d'une part, la conclusion par la dupe d'un abonnement de téléphone portable en faveur de l'auteur et, d'autre part, les frais d'abonnement et de communication (consid. 2e).
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Se présentant sous un pseudonyme, A. a noué contact avec B., employée de la société X. SA à Genève, oeuvrant dans le commerce de disques. Après quelques téléphones, il lui a déclaré qu'il travaillait pour une société Y., active dans la production de films. Peu à peu, à l'aide d'innombrables lettres et coups de fil, il lui a volontairement fait croire qu'il ressentait de profonds sentiments pour elle. Ainsi, fort de l'attachement amoureux créé et de la relation de confiance en résultant, il a obtenu que B. commande pour lui des disques à hauteur de plusieurs dizaines de milliers de francs et qu'elle achète pour son compte un appareil téléphonique portable. De même, il a agi en sorte que B. souscrive pour lui, mais à ses frais à elle, deux abonnements de téléphone dont il a profité à concurrence d'environ 15'000 francs. Bien qu'il lui ait affirmé qu'il s'acquitterait de son dû, pour lequel il soutenait disposer des ressources suffisantes, il ne s'est jamais exécuté.
Statuant sur recours le 27 avril 2001, la Cour de cassation du canton de Genève a reconnu A. coupable d'escroquerie en raison des faits précités, considérant en outre que l'intéressé avait tiré profit de la dépendance psychique dans laquelle il avait placé sa victime pour éviter qu'elle ne vérifie ses dires et ne découvre qu'il l'avait trompée sur son identité, son activité et sa situation financière.
Dans le pourvoi en nullité formé devant le Tribunal fédéral contre cet arrêt, A. a conclu à son acquittement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
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Extrait des considérants:
2. (...)
e) Le recourant nie que les commandes de disques aient déterminé chez sa victime un acte de disposition patrimonial. D'après lui, B. a payé de son plein gré des factures qui ne lui incombaient pas, dès lors que celles-ci indiquaient le nom de la société X. ou son nom lui-même. Du reste, B. a acquitté ces factures plusieurs mois après les commandes, alors qu'elle savait qu'il ne les honorerait vraisemblablement jamais. Il s'agit donc de toute façon d'un acte subséquent, sans lien de motivation avec le comportement du recourant.
Dans le même sens, le recourant conteste que l'utilisation des deux abonnements téléphoniques souscrits auprès de Swisscom par B. (occasionnant des facturations d'environ 15'000 francs selon la décision attaquée), soit en lien de motivation avec l'erreur de la victime.
aa) L'escroquerie implique que l'erreur ait déterminé la dupe à disposer de son patrimoine. Il faut ainsi un acte de disposition effectué par la dupe et un lien de motivation entre cet acte et l'erreur.
L'acte de disposition est constitué par tout acte ou omission qui entraîne "directement" un préjudice au patrimoine. L'exigence d'une telle immédiateté résulte de la définition même de l'escroquerie, qui implique notamment que le dommage soit causé par un acte de disposition du lésé lui-même (Selbstschädigung). Le préjudice est occasionné "directement" lorsqu'il est provoqué exclusivement par le comportement de la dupe, sans qu'une intervention supplémentaire de l'auteur ne soit nécessaire (cf. ATF 126 IV 113 consid. 3a).
En ce sens, il n'y a pas d'acte de disposition entraînant "directement" un préjudice lorsque le dommage n'est réalisé qu'en vertu d'un acte subséquent, effectué par l'auteur de son propre chef. En particulier, on ne se trouve pas en présence d'une escroquerie lorsque la dupe ne fait qu'ouvrir à l'auteur la possibilité de lui causer un dommage par un acte postérieur: il s'agit alors uniquement d'une certaine mise en danger du patrimoine, qui ne suffit en principe pas à constituer un dommage (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, vol. 2, Berne 1990, n. 64 ad art. 148 aCP).
Ainsi, par exemple, obtenir une carte de crédit en trompant astucieusement l'organisme d'émission ne réalise pas, en soi, une escroquerie. En effet, la délivrance de la carte ne fonde pas une obligation de paiement à charge de l'émetteur, mais se borne à ouvrir au détenteur la possibilité de soumettre ultérieurement l'émetteur à une telle obligation. Le risque, soit la probabilité, qu'un tel détenteur fasse usage de la carte ne constitue pas un préjudice suffisant, de sorte que l'émetteur ne subit pas de dommage au patrimoine par le seul octroi de la carte à une personne insolvable ou non disposée à s'acquitter de son dû. Le préjudice ne survient que lorsque ce détenteur, insolvable ou non disposé à s'acquitter de son dû, fait effectivement usage de la carte et diminue de la sorte la valeur de la créance de l'organisme d'émission à son encontre (ATF 127 IV 68 consid. 2c/bb p. 74 et 2d p. 75). Par ailleurs, l'utilisation de la carte ne réalise pas davantage les conditions de l'escroquerie, dès lors qu'il ne s'agit pas d'un acte de disposition effectué par la dupe elle-même (GUIDO JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, in RJB 124/1988 p. 408 ss).
En revanche, obtenir un blanc-seing en trompant astucieusement le signataire réalise, en soi, une escroquerie, notamment lorsque l'auteur n'a plus qu'à inscrire, à la hauteur qui lui plaira, le montant dont le blanc-seing lui permet de disposer. En effet, en octroyant un tel blanc-seing, le signataire ne donne pas seulement à l'auteur la possibilité de disposer de son patrimoine, mais il procède lui-même à un acte de disposition sur celui-ci, car la délivrance du blanc-seing expose déjà son patrimoine à un danger suffisamment concret pour entraîner, en soi, un préjudice direct (cf. SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26e éd., Munich 2001, § 263 n. 61; voir aussi KARL LACKNER, Leipziger Kommentar, § 263 n. 154).
Par ailleurs, conformément à la lettre de la loi, la dupe qui dispose du patrimoine atteint ne doit pas nécessairement se confondre avec le lésé. Toutefois, si la dupe porte préjudice au patrimoine d'un tiers (par une escroquerie dite triangulaire), l'art. 146 CP n'est réalisé que si la dupe bénéficie d'un pouvoir de disposition sur ce bien. Ce n'est en effet qu'à cette condition que l'on peut imputer le comportement de la dupe au lésé et remplir ainsi la condition du dommage à soi-même (Selbstschädigung). Encore faut-il préciser qu'une compétence de fait suffit, un pouvoir de disposition de droit n'étant pas nécessaire (ATF 126 IV 113 consid. 3a et les références citées).
bb) En l'occurrence, il ressort de l'état de fait de l'arrêt attaqué que B. a passé commande de nombreux disques pour le compte du recourant, mais au nom de la société X. pour la plupart, du pseudonyme du recourant ou de son propre nom quant au surplus. Elle a agi de la sorte en croyant à tort à la volonté de paiement du recourant. Recevant les rappels des fournisseurs, elle s'est finalement résignée à acquitter toutes ces factures à sa place.
S'agissant des commandes effectuées au nom de la société X., la question de savoir si le débiteur en était cette société ou B. personnellement, peut rester indécise. En effet, dans l'hypothèse où B. a agi au nom de la société, elle avait nécessairement, en tant qu'employée, un pouvoir de disposition sur le patrimoine de celle-ci, pour le moins de fait. Il s'avère ainsi que B. a, pour le compte du recourant, conclu un contrat de vente entre les sociétés de disques et elle-même (ou la société X.), qui lui imposait (ou à la société X.) l'obligation de payer les frais y relatifs. Dès lors que le recourant n'avait pas l'intention d'acquitter ces factures, ces commandes ont, déjà à ce moment-là, impliqué un acte de disposition préjudiciable au patrimoine de B. (ou de la société X.). Contrairement à ce que soutient le recourant, le dommage n'est ainsi pas survenu par un acte de disposition librement consenti et "subséquent" de B.
Il n'en va pas différemment des disques dont la commande a été passée par B. (ou la société X.), mais la facture rédigée au pseudonyme du recourant.
cc) En ce qui concerne les abonnements de téléphone souscrits pour le recourant par B., il est plus délicat de déterminer s'il existe un acte de disposition effectué par la dupe ainsi qu'un lien de motivation entre cet acte et l'erreur.
Certes, il est manifeste que les frais d'abonnements proprement dits résultent directement d'un acte de disposition de B., soit de la conclusion du contrat avec Swisscom, de sorte qu'ils sont indubitablement en lien de motivation direct avec l'erreur. En revanche, les frais de communications ne semblent pas découler, a priori, d'un acte de disposition de B., mais exclusivement d'actes postérieurs exécutés par le recourant de son propre chef, à savoir des appels qu'il a formés. Dans ces conditions, on peut se demander si ces coups de fil s'apparentent, ou non, à l'utilisation d'une carte de crédit obtenue frauduleusement de l'organisme d'émission, ce qui les soustrairait, cas échéant, à l'art. 146 CP. Les situations sont cependant différentes:
Selon le consid. 2e/aa ci-dessus, c'est l'utilisation d'une carte de crédit, constituant en soi un acte juridique, qui fonde une obligation de paiement à charge de l'organisme d'émission. La délivrance de la carte ne crée pas, en elle-même, une telle obligation. En revanche, l'utilisation d'un abonnement de téléphone ne constitue pas un acte juridique fondant une obligation, mais une simple opération technique. C'est déjà la conclusion de l'abonnement qui génère, en elle-même, l'obligation de s'acquitter du prix des communications, seule la hauteur de cet engagement n'étant pas chiffrée, puisqu'elle dépend des communications qui seront établies ultérieurement.
En l'occurrence, en souscrivant un abonnement avec Swisscom à son propre nom, B. s'est obligée à payer toutes les communications qui seraient effectuées avec l'appareil en cause. Toutefois, comme celui-ci était en possession du recourant et qu'aucun montant maximum n'avait été fixé avec Swisscom, la hauteur des frais de communication dépendait exclusivement de la volonté du recourant. La conclusion de ce contrat équivalait donc à l'octroi d'un blanc-seing illimité en sa faveur. Ainsi, en obtenant astucieusement de B. qu'elle souscrive un abonnement de téléphone dans ces conditions, le recourant a commis une escroquerie portant non seulement sur les frais d'abonnement, mais également sur les frais de communications à venir. Par conséquent, les frais de communications effectivement survenus par la suite, que B. était tenue d'assumer, constituent un dommage résultant directement d'un acte de disposition de la victime. Ils sont donc en lien de motivation direct avec son erreur, à l'instar des frais d'abonnement proprement dits.
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Art. 146 CP; truffa. La vittima di una truffa deve essere stata indotta per errore all'atto di disposizione. Esistenza di un nesso di causalità tra la conclusione da parte della vittima di un abbonamento di telefonia mobile a favore dell'autore e le spese di abbonamento e conversazione (consid. 2e).
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A.- Le 20 février 2001, Y., cheffe du Bureau jurassien de l'égalité entre femmes et hommes (ci-après: BCF), a reçu un courrier électronique de Z., lui disant qu'elle s'était bien fait piéger et qu'il engagerait volontiers le genre de peintre qu'elle décrivait dans son message pour refaire la façade. Ne comprenant pas le sens de ce courrier, Y. a demandé des précisions à son expéditeur qui lui a alors transmis le message auquel il faisait allusion et dont le contenu est le suivant:
"Bonjour à tous,
Nous nous appretons à lancer notre nouvelle campagne: Tous les métiers sont possibles, destinée aux jeunes filles en fin de scolarité. Afin de coller à la réalité du public cible, nous avons décidé d'utiliser le logiciel powerpoint afin de faire des animations qui seront disponibles sur le cd rom accompagnant la brochure. Ces présentations ont pour but de montrer que toute profession accessible à chacune en s'appuyant sur des exemples concrets. Nous pensons en effet que dans chaque profession, la femme peut remplir parfaitement sa tâche tout en apportant même souvent un plus.
De par votre profession ou votre réalité sociale, vous êtes en contact avec des jeunes filles de cet âge et vous pouvez peut être nous aider à mieux coller à la réalité.
Nous vous remettons donc la première présentation de la série en souhaitant de tout coeur que vous nous transmettiez vos impressions.
Nous vous remercions pour votre aide.
Y.
Cheffe du BCF".
A ce message était joint un fichier électronique constitué de treize diapositives représentant une jeune femme habillée en peintre en bâtiments qui se dénude peu à peu.
Découvrant qu'on avait utilisé, à son insu, son adresse e-mail pour transmettre ce courrier, Y. a déposé plainte pénale contre inconnu. L'enquête préliminaire a établi que l'auteur du message était X. Lors des interrogatoires, ce dernier a expliqué avoir reçu ce message du Bureau de la condition féminine. Trouvant cet envoi relativement drôle, il a décidé d'en faire profiter cinq de ses connaissances. Pour ce faire, il a remplacé l'adresse de l'expéditeur par celle de la plaignante, persuadé que ses amis se rendraient aisément compte qu'il s'agissait d'un canular et qu'ils seraient à même de l'identifier sans trop de problème. Il a encore précisé n'avoir eu aucune intention de nuire car, si tel avait été le cas, il lui aurait été facile de préserver son anonymat.
B.- Par jugement du 30 octobre 2001, le Juge pénal du Tribunal de première instance du canton du Jura a condamné X., pour pornographie (art. 197 ch. 2 al. 1 CP) et injure (art. 177 al. 1 CP), à une peine de 15 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et au versement à la plaignante d'un franc symbolique à titre de réparation du tort moral.
C.- Statuant sur appel du condamné, la Cour pénale du Tribunal cantonal jurassien a confirmé, par arrêt du 28 février 2002, le jugement de première instance.
D.- X. forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 177 al. 1 et 197 ch. 2 al. 1 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Invoquant une violation de l'art. 197 ch. 2 al. 1 CP, le recourant conteste que son message puisse être qualifié de pornographique et qu'il ait été offert à des personnes qui n'en voulaient pas.
2.1 L'art. 197 ch. 2 al. 1 CP sanctionne notamment le comportement de celui qui aura offert des objets ou des représentations pornographiques à une personne qui n'en voulait pas. Selon les textes allemand et italien, il suffit toutefois que la personne concernée ne les ait pas demandés: "jemandem unaufgefordert anbietet" et "offre ad una persona che non gliene ha fatto richiesta".
L'art. 197 CP parle de pornographie et n'emploie plus la notion d'obscénité à laquelle se réfère l'art. 204 aCP. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à cette dernière disposition, un objet ou un film est obscène lorsqu'il offense gravement la pudeur dans le domaine sexuel. Il importe à cet effet de prendre en considération les moeurs, les habitudes et le sens moral du citoyen suisse moyen, dont on veut croire qu'il n'est ni pudibond ni corrompu (ATF 117 IV 276 consid. 3b et c p. 278 s.). Dès 1991, le Tribunal fédéral a interprété la notion d'obscénité à la lumière du nouvel art. 197 CP, ce dernier reflétant l'évolution des moeurs. Il a ainsi considéré que les objets relevant de la pornographie dure doivent toujours être qualifiés d'obscènes au sens de l'art. 204 aCP, tandis que les objets relevant de la pornographie douce ne doivent être considérés comme obscènes que s'ils sont accessibles à des personnes âgées de moins de 18 ans ou à des spectateurs n'ayant pas été préalablement rendus attentifs au caractère de l'objet (ATF 119 IV 145 consid. 2a p. 150; ATF 117 IV 276 consid. 3 et 4 p. 277 s.). Il ressort de cette jurisprudence que les notions de pornographie et d'obscénité ne sont pas identiques. En effet, des représentations pornographiques douces, lesquelles ne portent pas nécessairement atteinte au sentiment de décence en matière sexuelle du citoyen moyen, ne peuvent être qualifiées d'obscènes lorsque le spectateur est informé de ce qu'il va voir et que la représentation est interdite aux moins de 18 ans (cf. ATF 119 IV 145 consid. 2a p. 150; ATF 117 IV 276 consid. 3e p. 281 s.).
La notion de pornographie que l'art. 197 CP substitue à celle d'obscénité de l'ancien droit a l'avantage d'exprimer clairement l'idée de publications ou de représentations à teneur sexuelle (FF 1985 II 1105). Cette notion reste toutefois une notion juridique indéterminée qui appelle une interprétation (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, p. 811, n. 12). En règle générale, il s'agira de représentations qui sortent un comportement sexuel du contexte des relations humaines qu'il implique normalement, le rendant ainsi vulgaire et importun. L'exemple typique de représentation pornographique est celle évoquant des pratiques sexuelles s'intensifiant progressivement pour se réduire à l'expression de la sexualité elle-même (FF 1985 II 1105). La jurisprudence considère notamment comme de la pornographie douce les cassettes enregistrées, décrivant et évoquant constamment, de manière insistante et en des termes crus, des pratiques sexuelles, l'excitation et l'orgasme (ATF 119 IV 145
consid. 2a p. 149). Entre dans la pornographie douce ce qui réduit l'être humain à un objet d'assouvissement sexuel, dont on peut disposer de n'importe quelle façon, et qui en donne ainsi une image dégradante (ATF 117 IV 452 consid. 4c p. 456). La représentation pornographique doit avoir pour but de provoquer une excitation sexuelle de la personne qui y est confrontée et insister exagérément sur les parties génitales dans le sens de la sexualité sans connotation humaine et émotionnelle (REHBERG/SCHMIDT, Strafrecht III, Zurich 1997, p. 415; CORBOZ, op. cit., p. 812, n. 16).
L'art. 197 ch. 2 al. 1 CP n'exige pas que la victime soit scandalisée, choquée ou apeurée par la représentation pornographique. L'interdiction visée par cette disposition constitue un délit de mise en danger (cf. FF 1985 II 1106). Le bien juridique protégé est l'intérêt de tout individu à ne pas être confronté, contre son gré, à la pornographie. On ne saurait contraindre une personne à prendre connaissance de ces choses lorsqu'elle ne le souhaite pas (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, Berne 1995, p. 181 s., n. 13; JENNY, in Martin Schubarth/Guido Jenny/Peter Albrecht, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, vol. 4: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Berne 1997, p. 121, n. 19 s.).
Concernant la remise de représentations pornographiques à une personne qui ne l'a pas sollicitée, le législateur a songé à l'envoi par la poste, sans commande préalable, d'images ou de matériel pornographiques (FF 1985 II 1107). Le fait d'offrir à quelqu'un une représentation pornographique désigne le fait de lui proposer d'en prendre connaissance, sans toutefois la rendre perceptible immédiatement. Peu importe sous quelle forme la représentation est offerte (JEAN-CHRISTOPHE CALMES, La pornographie et les représentations de la violence en droit pénal, Etudes des articles 197 et 135 du Code pénal suisse, Bâle 1997, p. 209 s.; LAURENT MOREILLON, Répression de la cyberpornographie en droit suisse, français, allemand et anglais, in Droit de l'informatique et des télécoms, 1997, p. 17 ss n. 3). Il ne suffit cependant pas d'offrir la possibilité d'accéder à de la pornographie, il faut encore que la personne y soit directement confrontée, indépendamment de sa volonté (STRATENWERTH, op. cit., p. 181, n. 13; CORBOZ, op. cit., p. 818, n. 48; JENNY, op. cit., p. 121, n. 20; URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, in RPS 117/1999 p. 436 s.). Des représentations relevant de la pornographie douce proposées à des personnes ayant plus de 16 ans ne tombent donc pas sous le coup de la loi si elles sont annoncées en tant que telles et que le spectateur est par conséquent averti et préparé à ce genre de spectacle (cf. art. 197 ch. 2 al. 2 CP). Elles doivent en revanche, dans tous les cas, être interdites si l'on peut admettre qu'un cercle indéterminé - même restreint - de personnes ne s'attend pas au spectacle qui lui est offert (FF 1985 II 1107; ATF 117 IV 463 consid. 3 p. 465 s., 457 consid. 2b p. 461, 276 consid. 3d et e p. 281 s.). Ainsi, n'agit pas de manière illicite celui qui peut se prévaloir de l'accord des destinataires. La notion de consentement implique qu'avant d'accepter, il soit possible de s'opposer, ce qui est exclu en cas de confrontation inopinée ou de contrainte physique. La punissabilité n'est donc exclue que si le contenu de la représentation n'est pas perceptible spontanément et que le destinataire reçoit un avis au sujet du caractère pornographique de la représentation (JENNY, op. cit., art. 197 CP, p. 121 n. 19 s.; CALMES, op. cit., p. 238 ss).
2.2 Invoquant la jurisprudence relative à l'art. 204 aCP, le recourant conteste le caractère pornographique de son envoi, l'atteinte portée à la décence ne pouvant être qualifiée de grave au sens de la jurisprudence précitée.
Le recourant oublie que la notion de pornographie n'équivaut pas à celle d'obscénité et doit par conséquent recevoir une interprétation distincte de celle retenue par la jurisprudence en application de l'art. 204 aCP. En effet, si toute représentation de pornographie dure doit être qualifiée d'obscène, il en va différemment de la pornographie douce, laquelle ne porte pas nécessairement atteinte au sentiment de décence en matière sexuelle. Dès lors, peu importe que le contenu du diaporama soit "franc de toute déviance" ou ne contienne pas d'actes heurtant gravement la pudeur du citoyen moyen. Selon l'arrêt attaqué, les photographies accompagnant le message expédié par le recourant représentent une jeune femme habillée en peintre en bâtiments qui se dénude peu à peu pour aboutir à une exhibition de sa poitrine et de son sexe, n'ayant d'autre but que de provoquer une excitation sexuelle, compte tenu des poses et des gestes insistant exagérément sur le domaine génital. Une telle représentation, par les gestes et poses insistant de manière crue sur les parties génitales, son caractère vulgaire et primitif et son aspect sexuel inopportun, constitue de la pornographie douce, laquelle reste punissable aux conditions visées par l'art. 197 ch. 2 al. 1 CP. Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en interprétant la notion de pornographie de manière différente de l'obscénité et en qualifiant de pornographique le document expédié par le recourant.
2.3 Le recourant conteste que les destinataires aient été effectivement atteints dans leur pudeur et affirme que ces personnes avaient la possibilité de s'opposer à la représentation.
L'art. 197 ch. 2 al. 1 CP réprimant une infraction de mise en danger, il importe peu que les destinataires du message aient été ou non heurtés par le contenu de ce dernier.
Le recourant soutient vainement qu'en raison du temps séparant les deux premières diapositives de celles plus explicites qui suivent et de la possibilité d'interrompre instantanément le cours de la présentation, les destinataires n'ont pas été confrontés de manière inopinée à de la pornographie. Il est inutile de faire une distinction entre les deux premières diapositives et les suivantes. En effet, comme le recourant l'admet lui-même, le diaporama contient treize diapositives qui défilent automatiquement et sans interruption. Ainsi, dès l'instant où les destinataires ouvrent l'application, les images s'imposent à eux indépendamment de leur volonté et d'une quelconque intervention de leur part. Au surplus, il est manifeste qu'avant de détourner le regard ou d'interrompre le programme, la personne doit déjà avoir pris connaissance du genre et du contenu de la représentation de sorte que l'infraction est déjà réalisée à ce moment-là. Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que les destinataires ont été confrontés de manière inopinée aux images pornographiques.
2.4 En conclusion, la condamnation du recourant en vertu de l'art. 197 ch. 2 al. 1 CP ne viole pas le droit fédéral. Dans cette mesure, son recours doit être rejeté.
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Art. 197 Ziff. 2 Abs. 1 StGB; unaufgefordertes Anbieten pornographischer Gegenstände oder Vorführungen. Begriff der pornographischen Vorführungen (E. 2.1).
Unaufgefordertes Anbieten pornographischer Vorführungen liegt vor, wenn die Person damit unvermutet und ohne ihren Willen direkt konfrontiert wird (E. 2.1).
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A.- Le 20 février 2001, Y., cheffe du Bureau jurassien de l'égalité entre femmes et hommes (ci-après: BCF), a reçu un courrier électronique de Z., lui disant qu'elle s'était bien fait piéger et qu'il engagerait volontiers le genre de peintre qu'elle décrivait dans son message pour refaire la façade. Ne comprenant pas le sens de ce courrier, Y. a demandé des précisions à son expéditeur qui lui a alors transmis le message auquel il faisait allusion et dont le contenu est le suivant:
"Bonjour à tous,
Nous nous appretons à lancer notre nouvelle campagne: Tous les métiers sont possibles, destinée aux jeunes filles en fin de scolarité. Afin de coller à la réalité du public cible, nous avons décidé d'utiliser le logiciel powerpoint afin de faire des animations qui seront disponibles sur le cd rom accompagnant la brochure. Ces présentations ont pour but de montrer que toute profession accessible à chacune en s'appuyant sur des exemples concrets. Nous pensons en effet que dans chaque profession, la femme peut remplir parfaitement sa tâche tout en apportant même souvent un plus.
De par votre profession ou votre réalité sociale, vous êtes en contact avec des jeunes filles de cet âge et vous pouvez peut être nous aider à mieux coller à la réalité.
Nous vous remettons donc la première présentation de la série en souhaitant de tout coeur que vous nous transmettiez vos impressions.
Nous vous remercions pour votre aide.
Y.
Cheffe du BCF".
A ce message était joint un fichier électronique constitué de treize diapositives représentant une jeune femme habillée en peintre en bâtiments qui se dénude peu à peu.
Découvrant qu'on avait utilisé, à son insu, son adresse e-mail pour transmettre ce courrier, Y. a déposé plainte pénale contre inconnu. L'enquête préliminaire a établi que l'auteur du message était X. Lors des interrogatoires, ce dernier a expliqué avoir reçu ce message du Bureau de la condition féminine. Trouvant cet envoi relativement drôle, il a décidé d'en faire profiter cinq de ses connaissances. Pour ce faire, il a remplacé l'adresse de l'expéditeur par celle de la plaignante, persuadé que ses amis se rendraient aisément compte qu'il s'agissait d'un canular et qu'ils seraient à même de l'identifier sans trop de problème. Il a encore précisé n'avoir eu aucune intention de nuire car, si tel avait été le cas, il lui aurait été facile de préserver son anonymat.
B.- Par jugement du 30 octobre 2001, le Juge pénal du Tribunal de première instance du canton du Jura a condamné X., pour pornographie (art. 197 ch. 2 al. 1 CP) et injure (art. 177 al. 1 CP), à une peine de 15 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et au versement à la plaignante d'un franc symbolique à titre de réparation du tort moral.
C.- Statuant sur appel du condamné, la Cour pénale du Tribunal cantonal jurassien a confirmé, par arrêt du 28 février 2002, le jugement de première instance.
D.- X. forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 177 al. 1 et 197 ch. 2 al. 1 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Invoquant une violation de l'art. 197 ch. 2 al. 1 CP, le recourant conteste que son message puisse être qualifié de pornographique et qu'il ait été offert à des personnes qui n'en voulaient pas.
2.1 L'art. 197 ch. 2 al. 1 CP sanctionne notamment le comportement de celui qui aura offert des objets ou des représentations pornographiques à une personne qui n'en voulait pas. Selon les textes allemand et italien, il suffit toutefois que la personne concernée ne les ait pas demandés: "jemandem unaufgefordert anbietet" et "offre ad una persona che non gliene ha fatto richiesta".
L'art. 197 CP parle de pornographie et n'emploie plus la notion d'obscénité à laquelle se réfère l'art. 204 aCP. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à cette dernière disposition, un objet ou un film est obscène lorsqu'il offense gravement la pudeur dans le domaine sexuel. Il importe à cet effet de prendre en considération les moeurs, les habitudes et le sens moral du citoyen suisse moyen, dont on veut croire qu'il n'est ni pudibond ni corrompu (ATF 117 IV 276 consid. 3b et c p. 278 s.). Dès 1991, le Tribunal fédéral a interprété la notion d'obscénité à la lumière du nouvel art. 197 CP, ce dernier reflétant l'évolution des moeurs. Il a ainsi considéré que les objets relevant de la pornographie dure doivent toujours être qualifiés d'obscènes au sens de l'art. 204 aCP, tandis que les objets relevant de la pornographie douce ne doivent être considérés comme obscènes que s'ils sont accessibles à des personnes âgées de moins de 18 ans ou à des spectateurs n'ayant pas été préalablement rendus attentifs au caractère de l'objet (ATF 119 IV 145 consid. 2a p. 150; ATF 117 IV 276 consid. 3 et 4 p. 277 s.). Il ressort de cette jurisprudence que les notions de pornographie et d'obscénité ne sont pas identiques. En effet, des représentations pornographiques douces, lesquelles ne portent pas nécessairement atteinte au sentiment de décence en matière sexuelle du citoyen moyen, ne peuvent être qualifiées d'obscènes lorsque le spectateur est informé de ce qu'il va voir et que la représentation est interdite aux moins de 18 ans (cf. ATF 119 IV 145 consid. 2a p. 150; ATF 117 IV 276 consid. 3e p. 281 s.).
La notion de pornographie que l'art. 197 CP substitue à celle d'obscénité de l'ancien droit a l'avantage d'exprimer clairement l'idée de publications ou de représentations à teneur sexuelle (FF 1985 II 1105). Cette notion reste toutefois une notion juridique indéterminée qui appelle une interprétation (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, p. 811, n. 12). En règle générale, il s'agira de représentations qui sortent un comportement sexuel du contexte des relations humaines qu'il implique normalement, le rendant ainsi vulgaire et importun. L'exemple typique de représentation pornographique est celle évoquant des pratiques sexuelles s'intensifiant progressivement pour se réduire à l'expression de la sexualité elle-même (FF 1985 II 1105). La jurisprudence considère notamment comme de la pornographie douce les cassettes enregistrées, décrivant et évoquant constamment, de manière insistante et en des termes crus, des pratiques sexuelles, l'excitation et l'orgasme (ATF 119 IV 145
consid. 2a p. 149). Entre dans la pornographie douce ce qui réduit l'être humain à un objet d'assouvissement sexuel, dont on peut disposer de n'importe quelle façon, et qui en donne ainsi une image dégradante (ATF 117 IV 452 consid. 4c p. 456). La représentation pornographique doit avoir pour but de provoquer une excitation sexuelle de la personne qui y est confrontée et insister exagérément sur les parties génitales dans le sens de la sexualité sans connotation humaine et émotionnelle (REHBERG/SCHMIDT, Strafrecht III, Zurich 1997, p. 415; CORBOZ, op. cit., p. 812, n. 16).
L'art. 197 ch. 2 al. 1 CP n'exige pas que la victime soit scandalisée, choquée ou apeurée par la représentation pornographique. L'interdiction visée par cette disposition constitue un délit de mise en danger (cf. FF 1985 II 1106). Le bien juridique protégé est l'intérêt de tout individu à ne pas être confronté, contre son gré, à la pornographie. On ne saurait contraindre une personne à prendre connaissance de ces choses lorsqu'elle ne le souhaite pas (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, Berne 1995, p. 181 s., n. 13; JENNY, in Martin Schubarth/Guido Jenny/Peter Albrecht, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, vol. 4: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Berne 1997, p. 121, n. 19 s.).
Concernant la remise de représentations pornographiques à une personne qui ne l'a pas sollicitée, le législateur a songé à l'envoi par la poste, sans commande préalable, d'images ou de matériel pornographiques (FF 1985 II 1107). Le fait d'offrir à quelqu'un une représentation pornographique désigne le fait de lui proposer d'en prendre connaissance, sans toutefois la rendre perceptible immédiatement. Peu importe sous quelle forme la représentation est offerte (JEAN-CHRISTOPHE CALMES, La pornographie et les représentations de la violence en droit pénal, Etudes des articles 197 et 135 du Code pénal suisse, Bâle 1997, p. 209 s.; LAURENT MOREILLON, Répression de la cyberpornographie en droit suisse, français, allemand et anglais, in Droit de l'informatique et des télécoms, 1997, p. 17 ss n. 3). Il ne suffit cependant pas d'offrir la possibilité d'accéder à de la pornographie, il faut encore que la personne y soit directement confrontée, indépendamment de sa volonté (STRATENWERTH, op. cit., p. 181, n. 13; CORBOZ, op. cit., p. 818, n. 48; JENNY, op. cit., p. 121, n. 20; URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, in RPS 117/1999 p. 436 s.). Des représentations relevant de la pornographie douce proposées à des personnes ayant plus de 16 ans ne tombent donc pas sous le coup de la loi si elles sont annoncées en tant que telles et que le spectateur est par conséquent averti et préparé à ce genre de spectacle (cf. art. 197 ch. 2 al. 2 CP). Elles doivent en revanche, dans tous les cas, être interdites si l'on peut admettre qu'un cercle indéterminé - même restreint - de personnes ne s'attend pas au spectacle qui lui est offert (FF 1985 II 1107; ATF 117 IV 463 consid. 3 p. 465 s., 457 consid. 2b p. 461, 276 consid. 3d et e p. 281 s.). Ainsi, n'agit pas de manière illicite celui qui peut se prévaloir de l'accord des destinataires. La notion de consentement implique qu'avant d'accepter, il soit possible de s'opposer, ce qui est exclu en cas de confrontation inopinée ou de contrainte physique. La punissabilité n'est donc exclue que si le contenu de la représentation n'est pas perceptible spontanément et que le destinataire reçoit un avis au sujet du caractère pornographique de la représentation (JENNY, op. cit., art. 197 CP, p. 121 n. 19 s.; CALMES, op. cit., p. 238 ss).
2.2 Invoquant la jurisprudence relative à l'art. 204 aCP, le recourant conteste le caractère pornographique de son envoi, l'atteinte portée à la décence ne pouvant être qualifiée de grave au sens de la jurisprudence précitée.
Le recourant oublie que la notion de pornographie n'équivaut pas à celle d'obscénité et doit par conséquent recevoir une interprétation distincte de celle retenue par la jurisprudence en application de l'art. 204 aCP. En effet, si toute représentation de pornographie dure doit être qualifiée d'obscène, il en va différemment de la pornographie douce, laquelle ne porte pas nécessairement atteinte au sentiment de décence en matière sexuelle. Dès lors, peu importe que le contenu du diaporama soit "franc de toute déviance" ou ne contienne pas d'actes heurtant gravement la pudeur du citoyen moyen. Selon l'arrêt attaqué, les photographies accompagnant le message expédié par le recourant représentent une jeune femme habillée en peintre en bâtiments qui se dénude peu à peu pour aboutir à une exhibition de sa poitrine et de son sexe, n'ayant d'autre but que de provoquer une excitation sexuelle, compte tenu des poses et des gestes insistant exagérément sur le domaine génital. Une telle représentation, par les gestes et poses insistant de manière crue sur les parties génitales, son caractère vulgaire et primitif et son aspect sexuel inopportun, constitue de la pornographie douce, laquelle reste punissable aux conditions visées par l'art. 197 ch. 2 al. 1 CP. Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en interprétant la notion de pornographie de manière différente de l'obscénité et en qualifiant de pornographique le document expédié par le recourant.
2.3 Le recourant conteste que les destinataires aient été effectivement atteints dans leur pudeur et affirme que ces personnes avaient la possibilité de s'opposer à la représentation.
L'art. 197 ch. 2 al. 1 CP réprimant une infraction de mise en danger, il importe peu que les destinataires du message aient été ou non heurtés par le contenu de ce dernier.
Le recourant soutient vainement qu'en raison du temps séparant les deux premières diapositives de celles plus explicites qui suivent et de la possibilité d'interrompre instantanément le cours de la présentation, les destinataires n'ont pas été confrontés de manière inopinée à de la pornographie. Il est inutile de faire une distinction entre les deux premières diapositives et les suivantes. En effet, comme le recourant l'admet lui-même, le diaporama contient treize diapositives qui défilent automatiquement et sans interruption. Ainsi, dès l'instant où les destinataires ouvrent l'application, les images s'imposent à eux indépendamment de leur volonté et d'une quelconque intervention de leur part. Au surplus, il est manifeste qu'avant de détourner le regard ou d'interrompre le programme, la personne doit déjà avoir pris connaissance du genre et du contenu de la représentation de sorte que l'infraction est déjà réalisée à ce moment-là. Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que les destinataires ont été confrontés de manière inopinée aux images pornographiques.
2.4 En conclusion, la condamnation du recourant en vertu de l'art. 197 ch. 2 al. 1 CP ne viole pas le droit fédéral. Dans cette mesure, son recours doit être rejeté.
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Art. 197 ch. 2 al. 1 CP; remise d'objets ou de représentations pornographiques à une personne qui n'en veut pas. Notion de représentations pornographiques (consid. 2.1).
Il y a remise de représentations pornographiques à une personne qui n'en veut pas lorsqu'elle y est directement confrontée, de manière inopinée et indépendamment de sa volonté (consid. 2.1).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 260
A.- Le 20 février 2001, Y., cheffe du Bureau jurassien de l'égalité entre femmes et hommes (ci-après: BCF), a reçu un courrier électronique de Z., lui disant qu'elle s'était bien fait piéger et qu'il engagerait volontiers le genre de peintre qu'elle décrivait dans son message pour refaire la façade. Ne comprenant pas le sens de ce courrier, Y. a demandé des précisions à son expéditeur qui lui a alors transmis le message auquel il faisait allusion et dont le contenu est le suivant:
"Bonjour à tous,
Nous nous appretons à lancer notre nouvelle campagne: Tous les métiers sont possibles, destinée aux jeunes filles en fin de scolarité. Afin de coller à la réalité du public cible, nous avons décidé d'utiliser le logiciel powerpoint afin de faire des animations qui seront disponibles sur le cd rom accompagnant la brochure. Ces présentations ont pour but de montrer que toute profession accessible à chacune en s'appuyant sur des exemples concrets. Nous pensons en effet que dans chaque profession, la femme peut remplir parfaitement sa tâche tout en apportant même souvent un plus.
De par votre profession ou votre réalité sociale, vous êtes en contact avec des jeunes filles de cet âge et vous pouvez peut être nous aider à mieux coller à la réalité.
Nous vous remettons donc la première présentation de la série en souhaitant de tout coeur que vous nous transmettiez vos impressions.
Nous vous remercions pour votre aide.
Y.
Cheffe du BCF".
A ce message était joint un fichier électronique constitué de treize diapositives représentant une jeune femme habillée en peintre en bâtiments qui se dénude peu à peu.
Découvrant qu'on avait utilisé, à son insu, son adresse e-mail pour transmettre ce courrier, Y. a déposé plainte pénale contre inconnu. L'enquête préliminaire a établi que l'auteur du message était X. Lors des interrogatoires, ce dernier a expliqué avoir reçu ce message du Bureau de la condition féminine. Trouvant cet envoi relativement drôle, il a décidé d'en faire profiter cinq de ses connaissances. Pour ce faire, il a remplacé l'adresse de l'expéditeur par celle de la plaignante, persuadé que ses amis se rendraient aisément compte qu'il s'agissait d'un canular et qu'ils seraient à même de l'identifier sans trop de problème. Il a encore précisé n'avoir eu aucune intention de nuire car, si tel avait été le cas, il lui aurait été facile de préserver son anonymat.
B.- Par jugement du 30 octobre 2001, le Juge pénal du Tribunal de première instance du canton du Jura a condamné X., pour pornographie (art. 197 ch. 2 al. 1 CP) et injure (art. 177 al. 1 CP), à une peine de 15 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et au versement à la plaignante d'un franc symbolique à titre de réparation du tort moral.
C.- Statuant sur appel du condamné, la Cour pénale du Tribunal cantonal jurassien a confirmé, par arrêt du 28 février 2002, le jugement de première instance.
D.- X. forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 177 al. 1 et 197 ch. 2 al. 1 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Invoquant une violation de l'art. 197 ch. 2 al. 1 CP, le recourant conteste que son message puisse être qualifié de pornographique et qu'il ait été offert à des personnes qui n'en voulaient pas.
2.1 L'art. 197 ch. 2 al. 1 CP sanctionne notamment le comportement de celui qui aura offert des objets ou des représentations pornographiques à une personne qui n'en voulait pas. Selon les textes allemand et italien, il suffit toutefois que la personne concernée ne les ait pas demandés: "jemandem unaufgefordert anbietet" et "offre ad una persona che non gliene ha fatto richiesta".
L'art. 197 CP parle de pornographie et n'emploie plus la notion d'obscénité à laquelle se réfère l'art. 204 aCP. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à cette dernière disposition, un objet ou un film est obscène lorsqu'il offense gravement la pudeur dans le domaine sexuel. Il importe à cet effet de prendre en considération les moeurs, les habitudes et le sens moral du citoyen suisse moyen, dont on veut croire qu'il n'est ni pudibond ni corrompu (ATF 117 IV 276 consid. 3b et c p. 278 s.). Dès 1991, le Tribunal fédéral a interprété la notion d'obscénité à la lumière du nouvel art. 197 CP, ce dernier reflétant l'évolution des moeurs. Il a ainsi considéré que les objets relevant de la pornographie dure doivent toujours être qualifiés d'obscènes au sens de l'art. 204 aCP, tandis que les objets relevant de la pornographie douce ne doivent être considérés comme obscènes que s'ils sont accessibles à des personnes âgées de moins de 18 ans ou à des spectateurs n'ayant pas été préalablement rendus attentifs au caractère de l'objet (ATF 119 IV 145 consid. 2a p. 150; ATF 117 IV 276 consid. 3 et 4 p. 277 s.). Il ressort de cette jurisprudence que les notions de pornographie et d'obscénité ne sont pas identiques. En effet, des représentations pornographiques douces, lesquelles ne portent pas nécessairement atteinte au sentiment de décence en matière sexuelle du citoyen moyen, ne peuvent être qualifiées d'obscènes lorsque le spectateur est informé de ce qu'il va voir et que la représentation est interdite aux moins de 18 ans (cf. ATF 119 IV 145 consid. 2a p. 150; ATF 117 IV 276 consid. 3e p. 281 s.).
La notion de pornographie que l'art. 197 CP substitue à celle d'obscénité de l'ancien droit a l'avantage d'exprimer clairement l'idée de publications ou de représentations à teneur sexuelle (FF 1985 II 1105). Cette notion reste toutefois une notion juridique indéterminée qui appelle une interprétation (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, p. 811, n. 12). En règle générale, il s'agira de représentations qui sortent un comportement sexuel du contexte des relations humaines qu'il implique normalement, le rendant ainsi vulgaire et importun. L'exemple typique de représentation pornographique est celle évoquant des pratiques sexuelles s'intensifiant progressivement pour se réduire à l'expression de la sexualité elle-même (FF 1985 II 1105). La jurisprudence considère notamment comme de la pornographie douce les cassettes enregistrées, décrivant et évoquant constamment, de manière insistante et en des termes crus, des pratiques sexuelles, l'excitation et l'orgasme (ATF 119 IV 145
consid. 2a p. 149). Entre dans la pornographie douce ce qui réduit l'être humain à un objet d'assouvissement sexuel, dont on peut disposer de n'importe quelle façon, et qui en donne ainsi une image dégradante (ATF 117 IV 452 consid. 4c p. 456). La représentation pornographique doit avoir pour but de provoquer une excitation sexuelle de la personne qui y est confrontée et insister exagérément sur les parties génitales dans le sens de la sexualité sans connotation humaine et émotionnelle (REHBERG/SCHMIDT, Strafrecht III, Zurich 1997, p. 415; CORBOZ, op. cit., p. 812, n. 16).
L'art. 197 ch. 2 al. 1 CP n'exige pas que la victime soit scandalisée, choquée ou apeurée par la représentation pornographique. L'interdiction visée par cette disposition constitue un délit de mise en danger (cf. FF 1985 II 1106). Le bien juridique protégé est l'intérêt de tout individu à ne pas être confronté, contre son gré, à la pornographie. On ne saurait contraindre une personne à prendre connaissance de ces choses lorsqu'elle ne le souhaite pas (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, Berne 1995, p. 181 s., n. 13; JENNY, in Martin Schubarth/Guido Jenny/Peter Albrecht, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, vol. 4: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Berne 1997, p. 121, n. 19 s.).
Concernant la remise de représentations pornographiques à une personne qui ne l'a pas sollicitée, le législateur a songé à l'envoi par la poste, sans commande préalable, d'images ou de matériel pornographiques (FF 1985 II 1107). Le fait d'offrir à quelqu'un une représentation pornographique désigne le fait de lui proposer d'en prendre connaissance, sans toutefois la rendre perceptible immédiatement. Peu importe sous quelle forme la représentation est offerte (JEAN-CHRISTOPHE CALMES, La pornographie et les représentations de la violence en droit pénal, Etudes des articles 197 et 135 du Code pénal suisse, Bâle 1997, p. 209 s.; LAURENT MOREILLON, Répression de la cyberpornographie en droit suisse, français, allemand et anglais, in Droit de l'informatique et des télécoms, 1997, p. 17 ss n. 3). Il ne suffit cependant pas d'offrir la possibilité d'accéder à de la pornographie, il faut encore que la personne y soit directement confrontée, indépendamment de sa volonté (STRATENWERTH, op. cit., p. 181, n. 13; CORBOZ, op. cit., p. 818, n. 48; JENNY, op. cit., p. 121, n. 20; URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, in RPS 117/1999 p. 436 s.). Des représentations relevant de la pornographie douce proposées à des personnes ayant plus de 16 ans ne tombent donc pas sous le coup de la loi si elles sont annoncées en tant que telles et que le spectateur est par conséquent averti et préparé à ce genre de spectacle (cf. art. 197 ch. 2 al. 2 CP). Elles doivent en revanche, dans tous les cas, être interdites si l'on peut admettre qu'un cercle indéterminé - même restreint - de personnes ne s'attend pas au spectacle qui lui est offert (FF 1985 II 1107; ATF 117 IV 463 consid. 3 p. 465 s., 457 consid. 2b p. 461, 276 consid. 3d et e p. 281 s.). Ainsi, n'agit pas de manière illicite celui qui peut se prévaloir de l'accord des destinataires. La notion de consentement implique qu'avant d'accepter, il soit possible de s'opposer, ce qui est exclu en cas de confrontation inopinée ou de contrainte physique. La punissabilité n'est donc exclue que si le contenu de la représentation n'est pas perceptible spontanément et que le destinataire reçoit un avis au sujet du caractère pornographique de la représentation (JENNY, op. cit., art. 197 CP, p. 121 n. 19 s.; CALMES, op. cit., p. 238 ss).
2.2 Invoquant la jurisprudence relative à l'art. 204 aCP, le recourant conteste le caractère pornographique de son envoi, l'atteinte portée à la décence ne pouvant être qualifiée de grave au sens de la jurisprudence précitée.
Le recourant oublie que la notion de pornographie n'équivaut pas à celle d'obscénité et doit par conséquent recevoir une interprétation distincte de celle retenue par la jurisprudence en application de l'art. 204 aCP. En effet, si toute représentation de pornographie dure doit être qualifiée d'obscène, il en va différemment de la pornographie douce, laquelle ne porte pas nécessairement atteinte au sentiment de décence en matière sexuelle. Dès lors, peu importe que le contenu du diaporama soit "franc de toute déviance" ou ne contienne pas d'actes heurtant gravement la pudeur du citoyen moyen. Selon l'arrêt attaqué, les photographies accompagnant le message expédié par le recourant représentent une jeune femme habillée en peintre en bâtiments qui se dénude peu à peu pour aboutir à une exhibition de sa poitrine et de son sexe, n'ayant d'autre but que de provoquer une excitation sexuelle, compte tenu des poses et des gestes insistant exagérément sur le domaine génital. Une telle représentation, par les gestes et poses insistant de manière crue sur les parties génitales, son caractère vulgaire et primitif et son aspect sexuel inopportun, constitue de la pornographie douce, laquelle reste punissable aux conditions visées par l'art. 197 ch. 2 al. 1 CP. Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en interprétant la notion de pornographie de manière différente de l'obscénité et en qualifiant de pornographique le document expédié par le recourant.
2.3 Le recourant conteste que les destinataires aient été effectivement atteints dans leur pudeur et affirme que ces personnes avaient la possibilité de s'opposer à la représentation.
L'art. 197 ch. 2 al. 1 CP réprimant une infraction de mise en danger, il importe peu que les destinataires du message aient été ou non heurtés par le contenu de ce dernier.
Le recourant soutient vainement qu'en raison du temps séparant les deux premières diapositives de celles plus explicites qui suivent et de la possibilité d'interrompre instantanément le cours de la présentation, les destinataires n'ont pas été confrontés de manière inopinée à de la pornographie. Il est inutile de faire une distinction entre les deux premières diapositives et les suivantes. En effet, comme le recourant l'admet lui-même, le diaporama contient treize diapositives qui défilent automatiquement et sans interruption. Ainsi, dès l'instant où les destinataires ouvrent l'application, les images s'imposent à eux indépendamment de leur volonté et d'une quelconque intervention de leur part. Au surplus, il est manifeste qu'avant de détourner le regard ou d'interrompre le programme, la personne doit déjà avoir pris connaissance du genre et du contenu de la représentation de sorte que l'infraction est déjà réalisée à ce moment-là. Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que les destinataires ont été confrontés de manière inopinée aux images pornographiques.
2.4 En conclusion, la condamnation du recourant en vertu de l'art. 197 ch. 2 al. 1 CP ne viole pas le droit fédéral. Dans cette mesure, son recours doit être rejeté.
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Art. 197 n. 2 cpv. 1 CP; offerta di oggetti o rappresentazioni pornografiche a una persona che non ne ha fatto richiesta. Nozione di rappresentazioni pornografiche (consid. 2.1).
Vi è offerta di rappresentazioni pornografiche a una persona che non ne ha fatto richiesta quando quest'ultima vi si trova direttamente confrontata, in modo inaspettato e indipendente dalla sua volontà (consid. 2.1).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 266
A.-
A.a Im Oktober 1989 eröffnete die Bezirksanwaltschaft Zürich gegen Y. eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts des Menschenhandels, der Förderung der Prostitution, der Ausnützung der Notlage und der kriminellen Organisation. Die Strafuntersuchung wurde am 14. Mai 1992 auf X. und in einem späteren Zeitpunkt auf zwei weitere Personen ausgedehnt. In der Zeit vom 23. Mai 1995 bis zum 5. Juli 1995 befand sich X. in Untersuchungshaft.
Die Bezirksanwaltschaft Hinwil stellte mit Verfügung vom 12. Januar 2000 die Strafuntersuchung wegen Menschenhandels, Förderung der Prostitution, Ausnützung der Notlage, krimineller Organisation, (altrechtlichen) gewerbsmässigen Frauenhandels und (altrechtlicher) gewerbsmässiger Kuppelei gegen die vier Beschuldigten ein.
A.b Mit Strafbefehl vom 12. Januar 2000 verurteilte die Bezirksanwaltschaft Hinwil X. wegen mehrfacher Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von drei Monaten unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 42 Tagen.
Dagegen erhob X. Einsprache.
A.c Am 25. Mai 2000 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich X. vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung frei. Das Gericht vertrat die Auffassung, zwar sei der objektive Tatbestand der Urkundenfälschung im engeren Sinne, d.h. der Herstellung einer unechten Urkunde, erfüllt, doch habe die Beschuldigte nicht in der Absicht gehandelt, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
Dagegen erklärte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Berufung.
A.d Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 8. November 2001 der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von 1'500 Franken, wobei es die festgestellte Verletzung des Beschleunigungsgebotes erheblich strafmildernd berücksichtigte.
A.e X. wird zur Last gelegt, sie habe als Geschäftspartnerin in der Z., Agentur für Show, Artistik und Musik, Y. & Partner, welche unter anderem ausländische Striptease-Tänzerinnen an Nachtclubs vermittelte, ab einem unbestimmten Zeitpunkt zirka im Jahr 1990 bis spätestens Mai 1995 am Geschäftssitz der Agentur in Zürich immer wieder eine gesamthaft nicht genau bekannte Anzahl von Engagementverträgen zwischen den Nachtclubs und den Tänzerinnen anstelle der - mit diesem Vorgehen allerdings einverstandenen - Tänzerinnen selber mit deren Namen oder Künstlernamen unterzeichnet, ohne aber deren Unterschriften etwa nachzuahmen. Sie habe dies in Fällen, in denen die zu engagierenden Tänzerinnen wegen anderweitiger Engagements nicht ohne weiteres erreichbar gewesen seien, getan, um die Verträge möglichst frühzeitig bei der kantonalen Fremdenpolizei, welche Unterschriften der Tänzerinnen selbst verlangt habe, einreichen zu können, damit die erforderlichen Arbeits-/Aufenthaltsbewilligungen noch rechtzeitig für die vermittelten Engagements erteilt wurden; dadurch habe ein allfälliger Ausfall von Tänzerinnen-Engagements bei den Nachtclubs sowie der damit verbundene Provisionsverlust der Agentur vermieden werden können.
B.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Urkundenfälschung macht sich unter anderem schuldig, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht.
1.1
1.1.1 Fälschen ist Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller nicht mit dem aus ihr ersichtlichen Aussteller identisch ist (BGE 123 IV 17 E. 2 mit Hinweisen). Wirklicher Aussteller einer Urkunde ist derjenige, welchem sie im Rechtsverkehr als von ihm autorisierte Erklärung zugerechnet wird. Dies ist gemäss der heute insoweit vorherrschenden so genannten "Geistigkeitstheorie" derjenige, auf dessen Willen die Urkunde nach Existenz und Inhalt zurückgeht (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl. 2000, § 36 N. 5, mit Hinweisen).
1.1.2 Bei Vertretungsverhältnissen ist somit wirklicher Aussteller der Urkunde der Vertretene, welcher den Vertreter zu der in der Urkunde enthaltenen Erklärung ermächtigt. Dies gilt zum einen bei der offenen Stellvertretung, bei welcher der Beauftragte mit seinem eigenen Namen, allenfalls mit einem das Auftragsverhältnis hervorhebenden Zusatz ("i.A.", "i.V." etc.), die vom Auftraggeber nach Existenz und Inhalt gewollte Urkunde unterzeichnet. Es gilt grundsätzlich aber auch bei der so genannten verdeckten Stellvertretung, bei welcher der Vertreter die vom Vertretenen nach Existenz und Inhalt gewollte Urkunde mit dessen Einverständnis mit dem Namen des Vertretenen unterzeichnet und ein Hinweis auf das tatsächlich bestehende Vertretungsverhältnis fehlt (HANS WALDER, Falsche schriftliche Erklärungen im Strafrecht, insbesondere die so genannte "Falschbeurkundung" nach Art. 251 StGB, in: ZStrR 99/1982 S. 70 ff., 81; STRATENWERTH, a.a.O., § 36 N. 8, mit Hinweisen; KLAUS SCHWAIGHOFER, Die Strafbarkeit des "Unterschreibens für andere", in: Juristische Blätter 116/1994 S. 223 ff., 228, 230). Die vom Vertreter im Einverständnis des Vertretenen mit dem Namen des Letzteren unterzeichnete Erklärung, die der Vertretene nach Existenz und Inhalt gewollt hat, ist somit, auch wenn das Vertretungsverhältnis nicht erkennbar und damit verdeckt ist, grundsätzlich echt, da der aus der Urkunde ersichtliche Aussteller, d.h. der Vertretene, mit dem gemäss der "Geistigkeitstheorie" wirklichen Aussteller, auf dessen Willen die Urkunde nach Existenz und Inhalt zurückgeht, identisch ist.
1.1.3 Vorbehalten bleiben indessen die Fälle der eigenhändigen Urkunden. Bei der eigenhändig zu errichtenden Urkunde ist derjenige als wirklicher Aussteller anzusehen, von dessen Hand sie herrührt, der sie mithin tatsächlich niedergeschrieben bzw. zumindest tatsächlich unterzeichnet hat (STRATENWERTH, a.a.O., § 36 N. 9, mit Hinweisen). Dies gilt nicht nur, wenn die eigenhändige Errichtung der Urkunde, wie etwa bei der eigenhändigen letztwilligen Verfügung, gesetzlich vorgeschrieben ist (siehe STRATENWERTH, a.a.O., § 36 N. 9), sondern grundsätzlich auch in den Fällen, in denen die eigenhändige Errichtung nach Herkommen oder sonst nach den Umständen vorausgesetzt oder im Rechtsverkehr erwartet wird (GÜNTER GRIBBOHM, Leipziger Kommentar, 11. Aufl. 2001, § 267 [dt.]StGB N. 40; DIETHART ZIELINSKI, Urkundenfälschung durch Computer, in: Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989, S. 605 ff., 610 Fn. 25), mithin insbesondere auch, wenn eine Behörde die eigenhändige Unterzeichnung einer ihr vorzulegenden Erklärung verlangt.
1.2 Mit Rücksicht auf diese Erwägungen hat die Vorinstanz den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung im engeren Sinne durch Herstellung von unechten Urkunden im vorliegenden Fall im Ergebnis zu Recht als erfüllt erachtet.
Die Beschwerdeführerin hat die von ihr vermittelten Engagementverträge zwischen den Nachtclubs und den Tänzerinnen mit den Namen bzw. Künstlernamen der Tänzerinnen unterzeichnet. In tatsächlicher Hinsicht ist dabei aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Tänzerinnen mit diesem Vorgehen einverstanden waren. Aus dem angefochtenen Urteil geht allerdings nicht eindeutig hervor, ob die Tänzerinnen ihr Einverständnis jeweils in Kenntnis des Vertragsinhalts gaben. Auch wenn man dies bejaht und daher davon ausgeht, dass die aus den Verträgen als Ausstellerinnen der Urkunden ersichtlichen Tänzerinnen auch die "geistigen" Urheberinnen und damit gemäss der "Geistigkeitstheorie" die wirklichen Ausstellerinnen seien, da die Existenz und der Inhalt der unstreitig als Urkunden zu qualifizierenden Verträge auf ihren Willen zurückgingen, sind die Urkunden unecht. Denn die Fremdenpolizei verlangte, wie die Beschwerdeführerin wusste, dass die zwecks Erteilung der Aufenthalts-/Arbeitsbewilligungen vorgelegten Engagementverträge von den Tänzerinnen selbst unterzeichnet wurden. Die Fremdenpolizei forderte mithin - übrigens aus guten Gründen - die eigenhändige Errichtung der Urkunden durch die Tänzerinnen. Bei eigenhändig zu errichtenden Urkunden wird aber, wie dargelegt, im Rechtsverkehr als wirklicher Aussteller betrachtet, wer die Urkunde tatsächlich unterzeichnet hat. Die der Fremdenpolizei vorgelegten Engagementverträge wurden von der Beschwerdeführerin selbst mit den Namen bzw. den Künstlernamen der Tänzerinnen unterzeichnet; die Beschwerdeführerin ist somit die wirkliche Ausstellerin. Sie ist mit den Tänzerinnen, die aus den Verträgen als Ausstellerinnen ersichtlich sind, nicht identisch.
Die Beschwerdeführerin hat die der Fremdenpolizei vorgelegten Engagementverträge mit den Namen bzw. Künstlernamen der Tänzerinnen unterschrieben, um vorzutäuschen, dass - wie es die Fremdenpolizei verlangte - die Tänzerinnen die Verträge eigenhändig unterzeichnet hätten. Damit hat die Beschwerdeführerin unechte Urkunden hergestellt (siehe BGE 102 IV 191 E. 1; BGE 75 IV 166 E. 1).
Dass die Tänzerinnen mit diesem Vorgehen einverstanden waren, bedeutet nur, dass sie der Herstellung von unechten Urkunden durch die Beschwerdeführerin zustimmten. Die Beschwerdeführerin macht mit Recht nicht geltend, diese Zustimmung sei als eine die Straftat der Urkundenfälschung rechtfertigende Einwilligung zu qualifizieren. Art. 251 StGB schützt das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr sowohl der Echtheit als auch der Wahrheit von Urkunden entgegengebracht wird. Daher kann in die Herstellung einer unechten Urkunde nicht rechtswirksam eingewilligt werden, auch nicht durch diejenige, deren Namen zur Herstellung der unechten Urkunde verwendet wird.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin hat die Verträge gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil aus zeitlichen Gründen und aus Bequemlichkeit selber mit den Namen bzw. den Künstlernamen der Tänzerinnen unterzeichnet. Es ging darum, Zeit zu sparen bzw. keine Zeit zu verlieren. Die Tänzerinnen waren nicht ohne weiteres erreichbar. Daher bestand stets das Risiko, dass ein von einer Tänzerin selbst unterzeichneter Vertrag nicht mehr so rechtzeitig der Fremdenpolizei vorgelegt werden konnte, dass die erforderlichen Bewilligungen noch vor dem Antritt des vermittelten Engagements in einem bestimmten Nachtclub vorlagen. Solches wäre für die Agentur, für welche die Beschwerdeführerin tätig war, mit Nachteilen (Umtrieben, Verlust oder Kürzung der Provision, Schmälerung des Goodwill) verbunden gewesen.
2.2 Die Vermeidung solcher Risiken stellt einen Vorteil im Sinne von Art. 251 StGB dar. Dieser Vorteil ist unrechtmässig, da er durch die Vorlage von gefälschten Urkunden erlangt wurde. Der angestrebte Vorteil im Sinne von Art. 251 StGB muss entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht schon als solcher unrechtmässig sein. Strafbar ist auch, wer mit der gefälschten Urkunde einen rechtmässigen Anspruch durchsetzen oder einen ungerechtfertigten Nachteil abwenden will (BGE 119 IV 234 E. 2c; BGE 121 IV 90 E. 2).
Es ist daher unerheblich, dass die Beschwerdeführerin durch die Einreichung der gefälschten Urkunden die Fremdenpolizei nicht über die Identität der Tänzerinnen täuschen und somit auch nicht den behördlichen Entscheid als solchen, sondern einzig den Zeitpunkt der Erteilung der erforderlichen Bewilligungen beeinflussen wollte.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB vor. Die Urkunden seien objektiv wahr gewesen. Die Fremdenpolizei wäre bei Vorlage der von den Tänzerinnen selbst unterzeichneten Urkunden zu keinen andern Entscheiden betreffend die Bewilligungen gelangt. Der von der Beschwerdeführerin angestrebte und erreichte Vorteil sei gering gewesen. Es sei lediglich um eine schnellere, unkompliziertere Abwicklung des Bewilligungsverfahrens gegangen. Ein Vermögensvorteil sei nicht erlangt worden.
3.2 Ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB ist gegeben, wenn das inkriminierte Verhalten in objektiver und in subjektiver Hinsicht Bagatellcharakter aufweist. Da lediglich besonders leichte Fälle (cas de très peu de gravité) privilegiert sind, ist ein strenger Masstab anzulegen. Bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs steht dem kantonalen Richter ein dem Ermessen ähnlicher Beurteilungsspielraum zu, in den der Kassationshof nicht eingreift (BGE 114 IV 126 betreffend Art. 251 Ziff. 3 aStGB, dem Art. 251 Ziff. 2 StGB entspricht).
Die Beschwerdeführerin fälschte in der Zeit von 1990 bis 1995 im Rahmen der Ausübung ihres Berufes eine unbestimmte Vielzahl von Formularverträgen in der Weise, dass sie die von ihr vermittelten Engagementverträge zwischen den Nachtclubs und den Tänzerinnen selber mit den Namen bzw. den Künstlernamen der Letzteren unterschrieb, womit diese einverstanden waren. Sie tat dies, um sicherzustellen, dass die Fremdenpolizei, welche eine Unterzeichnung der Verträge durch die Tänzerinnen selbst verlangte, die erforderlichen Aufenthalts-/Arbeitsbewilligungen an die Tänzerinnen, die nicht ohne weiteres erreichbar waren, rechtzeitig vor Antritt der vermittelten Engagements erteilte; dadurch konnte das Risiko von wirtschaftlichen Nachteilen für die Agentur, welche sich aus einer verspäteten Erteilung der Bewilligungen ergeben konnten, vermindert werden. In Anbetracht des langen Zeitraums der deliktischen Tätigkeit, der - allerdings unbestimmten - Vielzahl von Fälschungen, der Begehung dieser Taten im Rahmen der Berufsausübung und der letztlich auch finanziellen Beweggründe durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht einen besonders leichten Fall im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB verneinen.
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Art. 251 Ziff. 1 StGB; Urkundenfälschung. Urkundenfälschung durch Herstellung unechter Urkunden bejaht im Falle einer Mitinhaberin einer Künstlerinnenagentur, welche die von ihr vermittelten Verträge, die zwecks Erteilung von Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen an die ausländischen Tänzerinnen der kantonalen Fremdenpolizei eingereicht wurden, welche die eigenhändige Unterzeichnung der Verträge durch die Künstlerinnen verlangte, mit dem Einverständnis der schwer erreichbaren Tänzerinnen mit deren Namen bzw. Künstlerinnennamen unterschrieb, um sicherzustellen, dass die Bewilligungen rechtzeitig vor Antritt der vermittelten Engagements erteilt wurden (E. 1 und 2).
Art. 251 Ziff. 2 StGB.
Besonders leichter Fall verneint (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 266
A.-
A.a Im Oktober 1989 eröffnete die Bezirksanwaltschaft Zürich gegen Y. eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts des Menschenhandels, der Förderung der Prostitution, der Ausnützung der Notlage und der kriminellen Organisation. Die Strafuntersuchung wurde am 14. Mai 1992 auf X. und in einem späteren Zeitpunkt auf zwei weitere Personen ausgedehnt. In der Zeit vom 23. Mai 1995 bis zum 5. Juli 1995 befand sich X. in Untersuchungshaft.
Die Bezirksanwaltschaft Hinwil stellte mit Verfügung vom 12. Januar 2000 die Strafuntersuchung wegen Menschenhandels, Förderung der Prostitution, Ausnützung der Notlage, krimineller Organisation, (altrechtlichen) gewerbsmässigen Frauenhandels und (altrechtlicher) gewerbsmässiger Kuppelei gegen die vier Beschuldigten ein.
A.b Mit Strafbefehl vom 12. Januar 2000 verurteilte die Bezirksanwaltschaft Hinwil X. wegen mehrfacher Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von drei Monaten unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 42 Tagen.
Dagegen erhob X. Einsprache.
A.c Am 25. Mai 2000 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich X. vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung frei. Das Gericht vertrat die Auffassung, zwar sei der objektive Tatbestand der Urkundenfälschung im engeren Sinne, d.h. der Herstellung einer unechten Urkunde, erfüllt, doch habe die Beschuldigte nicht in der Absicht gehandelt, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
Dagegen erklärte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Berufung.
A.d Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 8. November 2001 der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von 1'500 Franken, wobei es die festgestellte Verletzung des Beschleunigungsgebotes erheblich strafmildernd berücksichtigte.
A.e X. wird zur Last gelegt, sie habe als Geschäftspartnerin in der Z., Agentur für Show, Artistik und Musik, Y. & Partner, welche unter anderem ausländische Striptease-Tänzerinnen an Nachtclubs vermittelte, ab einem unbestimmten Zeitpunkt zirka im Jahr 1990 bis spätestens Mai 1995 am Geschäftssitz der Agentur in Zürich immer wieder eine gesamthaft nicht genau bekannte Anzahl von Engagementverträgen zwischen den Nachtclubs und den Tänzerinnen anstelle der - mit diesem Vorgehen allerdings einverstandenen - Tänzerinnen selber mit deren Namen oder Künstlernamen unterzeichnet, ohne aber deren Unterschriften etwa nachzuahmen. Sie habe dies in Fällen, in denen die zu engagierenden Tänzerinnen wegen anderweitiger Engagements nicht ohne weiteres erreichbar gewesen seien, getan, um die Verträge möglichst frühzeitig bei der kantonalen Fremdenpolizei, welche Unterschriften der Tänzerinnen selbst verlangt habe, einreichen zu können, damit die erforderlichen Arbeits-/Aufenthaltsbewilligungen noch rechtzeitig für die vermittelten Engagements erteilt wurden; dadurch habe ein allfälliger Ausfall von Tänzerinnen-Engagements bei den Nachtclubs sowie der damit verbundene Provisionsverlust der Agentur vermieden werden können.
B.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Urkundenfälschung macht sich unter anderem schuldig, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht.
1.1
1.1.1 Fälschen ist Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller nicht mit dem aus ihr ersichtlichen Aussteller identisch ist (BGE 123 IV 17 E. 2 mit Hinweisen). Wirklicher Aussteller einer Urkunde ist derjenige, welchem sie im Rechtsverkehr als von ihm autorisierte Erklärung zugerechnet wird. Dies ist gemäss der heute insoweit vorherrschenden so genannten "Geistigkeitstheorie" derjenige, auf dessen Willen die Urkunde nach Existenz und Inhalt zurückgeht (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl. 2000, § 36 N. 5, mit Hinweisen).
1.1.2 Bei Vertretungsverhältnissen ist somit wirklicher Aussteller der Urkunde der Vertretene, welcher den Vertreter zu der in der Urkunde enthaltenen Erklärung ermächtigt. Dies gilt zum einen bei der offenen Stellvertretung, bei welcher der Beauftragte mit seinem eigenen Namen, allenfalls mit einem das Auftragsverhältnis hervorhebenden Zusatz ("i.A.", "i.V." etc.), die vom Auftraggeber nach Existenz und Inhalt gewollte Urkunde unterzeichnet. Es gilt grundsätzlich aber auch bei der so genannten verdeckten Stellvertretung, bei welcher der Vertreter die vom Vertretenen nach Existenz und Inhalt gewollte Urkunde mit dessen Einverständnis mit dem Namen des Vertretenen unterzeichnet und ein Hinweis auf das tatsächlich bestehende Vertretungsverhältnis fehlt (HANS WALDER, Falsche schriftliche Erklärungen im Strafrecht, insbesondere die so genannte "Falschbeurkundung" nach Art. 251 StGB, in: ZStrR 99/1982 S. 70 ff., 81; STRATENWERTH, a.a.O., § 36 N. 8, mit Hinweisen; KLAUS SCHWAIGHOFER, Die Strafbarkeit des "Unterschreibens für andere", in: Juristische Blätter 116/1994 S. 223 ff., 228, 230). Die vom Vertreter im Einverständnis des Vertretenen mit dem Namen des Letzteren unterzeichnete Erklärung, die der Vertretene nach Existenz und Inhalt gewollt hat, ist somit, auch wenn das Vertretungsverhältnis nicht erkennbar und damit verdeckt ist, grundsätzlich echt, da der aus der Urkunde ersichtliche Aussteller, d.h. der Vertretene, mit dem gemäss der "Geistigkeitstheorie" wirklichen Aussteller, auf dessen Willen die Urkunde nach Existenz und Inhalt zurückgeht, identisch ist.
1.1.3 Vorbehalten bleiben indessen die Fälle der eigenhändigen Urkunden. Bei der eigenhändig zu errichtenden Urkunde ist derjenige als wirklicher Aussteller anzusehen, von dessen Hand sie herrührt, der sie mithin tatsächlich niedergeschrieben bzw. zumindest tatsächlich unterzeichnet hat (STRATENWERTH, a.a.O., § 36 N. 9, mit Hinweisen). Dies gilt nicht nur, wenn die eigenhändige Errichtung der Urkunde, wie etwa bei der eigenhändigen letztwilligen Verfügung, gesetzlich vorgeschrieben ist (siehe STRATENWERTH, a.a.O., § 36 N. 9), sondern grundsätzlich auch in den Fällen, in denen die eigenhändige Errichtung nach Herkommen oder sonst nach den Umständen vorausgesetzt oder im Rechtsverkehr erwartet wird (GÜNTER GRIBBOHM, Leipziger Kommentar, 11. Aufl. 2001, § 267 [dt.]StGB N. 40; DIETHART ZIELINSKI, Urkundenfälschung durch Computer, in: Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989, S. 605 ff., 610 Fn. 25), mithin insbesondere auch, wenn eine Behörde die eigenhändige Unterzeichnung einer ihr vorzulegenden Erklärung verlangt.
1.2 Mit Rücksicht auf diese Erwägungen hat die Vorinstanz den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung im engeren Sinne durch Herstellung von unechten Urkunden im vorliegenden Fall im Ergebnis zu Recht als erfüllt erachtet.
Die Beschwerdeführerin hat die von ihr vermittelten Engagementverträge zwischen den Nachtclubs und den Tänzerinnen mit den Namen bzw. Künstlernamen der Tänzerinnen unterzeichnet. In tatsächlicher Hinsicht ist dabei aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Tänzerinnen mit diesem Vorgehen einverstanden waren. Aus dem angefochtenen Urteil geht allerdings nicht eindeutig hervor, ob die Tänzerinnen ihr Einverständnis jeweils in Kenntnis des Vertragsinhalts gaben. Auch wenn man dies bejaht und daher davon ausgeht, dass die aus den Verträgen als Ausstellerinnen der Urkunden ersichtlichen Tänzerinnen auch die "geistigen" Urheberinnen und damit gemäss der "Geistigkeitstheorie" die wirklichen Ausstellerinnen seien, da die Existenz und der Inhalt der unstreitig als Urkunden zu qualifizierenden Verträge auf ihren Willen zurückgingen, sind die Urkunden unecht. Denn die Fremdenpolizei verlangte, wie die Beschwerdeführerin wusste, dass die zwecks Erteilung der Aufenthalts-/Arbeitsbewilligungen vorgelegten Engagementverträge von den Tänzerinnen selbst unterzeichnet wurden. Die Fremdenpolizei forderte mithin - übrigens aus guten Gründen - die eigenhändige Errichtung der Urkunden durch die Tänzerinnen. Bei eigenhändig zu errichtenden Urkunden wird aber, wie dargelegt, im Rechtsverkehr als wirklicher Aussteller betrachtet, wer die Urkunde tatsächlich unterzeichnet hat. Die der Fremdenpolizei vorgelegten Engagementverträge wurden von der Beschwerdeführerin selbst mit den Namen bzw. den Künstlernamen der Tänzerinnen unterzeichnet; die Beschwerdeführerin ist somit die wirkliche Ausstellerin. Sie ist mit den Tänzerinnen, die aus den Verträgen als Ausstellerinnen ersichtlich sind, nicht identisch.
Die Beschwerdeführerin hat die der Fremdenpolizei vorgelegten Engagementverträge mit den Namen bzw. Künstlernamen der Tänzerinnen unterschrieben, um vorzutäuschen, dass - wie es die Fremdenpolizei verlangte - die Tänzerinnen die Verträge eigenhändig unterzeichnet hätten. Damit hat die Beschwerdeführerin unechte Urkunden hergestellt (siehe BGE 102 IV 191 E. 1; BGE 75 IV 166 E. 1).
Dass die Tänzerinnen mit diesem Vorgehen einverstanden waren, bedeutet nur, dass sie der Herstellung von unechten Urkunden durch die Beschwerdeführerin zustimmten. Die Beschwerdeführerin macht mit Recht nicht geltend, diese Zustimmung sei als eine die Straftat der Urkundenfälschung rechtfertigende Einwilligung zu qualifizieren. Art. 251 StGB schützt das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr sowohl der Echtheit als auch der Wahrheit von Urkunden entgegengebracht wird. Daher kann in die Herstellung einer unechten Urkunde nicht rechtswirksam eingewilligt werden, auch nicht durch diejenige, deren Namen zur Herstellung der unechten Urkunde verwendet wird.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin hat die Verträge gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil aus zeitlichen Gründen und aus Bequemlichkeit selber mit den Namen bzw. den Künstlernamen der Tänzerinnen unterzeichnet. Es ging darum, Zeit zu sparen bzw. keine Zeit zu verlieren. Die Tänzerinnen waren nicht ohne weiteres erreichbar. Daher bestand stets das Risiko, dass ein von einer Tänzerin selbst unterzeichneter Vertrag nicht mehr so rechtzeitig der Fremdenpolizei vorgelegt werden konnte, dass die erforderlichen Bewilligungen noch vor dem Antritt des vermittelten Engagements in einem bestimmten Nachtclub vorlagen. Solches wäre für die Agentur, für welche die Beschwerdeführerin tätig war, mit Nachteilen (Umtrieben, Verlust oder Kürzung der Provision, Schmälerung des Goodwill) verbunden gewesen.
2.2 Die Vermeidung solcher Risiken stellt einen Vorteil im Sinne von Art. 251 StGB dar. Dieser Vorteil ist unrechtmässig, da er durch die Vorlage von gefälschten Urkunden erlangt wurde. Der angestrebte Vorteil im Sinne von Art. 251 StGB muss entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht schon als solcher unrechtmässig sein. Strafbar ist auch, wer mit der gefälschten Urkunde einen rechtmässigen Anspruch durchsetzen oder einen ungerechtfertigten Nachteil abwenden will (BGE 119 IV 234 E. 2c; BGE 121 IV 90 E. 2).
Es ist daher unerheblich, dass die Beschwerdeführerin durch die Einreichung der gefälschten Urkunden die Fremdenpolizei nicht über die Identität der Tänzerinnen täuschen und somit auch nicht den behördlichen Entscheid als solchen, sondern einzig den Zeitpunkt der Erteilung der erforderlichen Bewilligungen beeinflussen wollte.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB vor. Die Urkunden seien objektiv wahr gewesen. Die Fremdenpolizei wäre bei Vorlage der von den Tänzerinnen selbst unterzeichneten Urkunden zu keinen andern Entscheiden betreffend die Bewilligungen gelangt. Der von der Beschwerdeführerin angestrebte und erreichte Vorteil sei gering gewesen. Es sei lediglich um eine schnellere, unkompliziertere Abwicklung des Bewilligungsverfahrens gegangen. Ein Vermögensvorteil sei nicht erlangt worden.
3.2 Ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB ist gegeben, wenn das inkriminierte Verhalten in objektiver und in subjektiver Hinsicht Bagatellcharakter aufweist. Da lediglich besonders leichte Fälle (cas de très peu de gravité) privilegiert sind, ist ein strenger Masstab anzulegen. Bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs steht dem kantonalen Richter ein dem Ermessen ähnlicher Beurteilungsspielraum zu, in den der Kassationshof nicht eingreift (BGE 114 IV 126 betreffend Art. 251 Ziff. 3 aStGB, dem Art. 251 Ziff. 2 StGB entspricht).
Die Beschwerdeführerin fälschte in der Zeit von 1990 bis 1995 im Rahmen der Ausübung ihres Berufes eine unbestimmte Vielzahl von Formularverträgen in der Weise, dass sie die von ihr vermittelten Engagementverträge zwischen den Nachtclubs und den Tänzerinnen selber mit den Namen bzw. den Künstlernamen der Letzteren unterschrieb, womit diese einverstanden waren. Sie tat dies, um sicherzustellen, dass die Fremdenpolizei, welche eine Unterzeichnung der Verträge durch die Tänzerinnen selbst verlangte, die erforderlichen Aufenthalts-/Arbeitsbewilligungen an die Tänzerinnen, die nicht ohne weiteres erreichbar waren, rechtzeitig vor Antritt der vermittelten Engagements erteilte; dadurch konnte das Risiko von wirtschaftlichen Nachteilen für die Agentur, welche sich aus einer verspäteten Erteilung der Bewilligungen ergeben konnten, vermindert werden. In Anbetracht des langen Zeitraums der deliktischen Tätigkeit, der - allerdings unbestimmten - Vielzahl von Fälschungen, der Begehung dieser Taten im Rahmen der Berufsausübung und der letztlich auch finanziellen Beweggründe durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht einen besonders leichten Fall im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB verneinen.
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Art. 251 ch. 1 CP; faux dans les titres. Faux dans les titres retenu pour la création d'un titre faux dans le cas suivant: la copropriétaire d'une agence de placement de danseuses a remis les contrats, conclus par son intermédiaire, à la police cantonale des étrangers en vue d'obtenir des autorisations de séjour et de travail pour les artistes étrangères; la police exigeant une signature personnelle des contrats par les artistes et celles-ci étant difficiles à atteindre, la copropriétaire a imité leur signature avec leur accord, utilisant leur nom ou leur nom d'artiste, afin de garantir que les autorisations soient obtenues à temps, avant le début de l'activité contractuelle (consid. 1 et 2).
Art. 251 ch. 2 CP.
Cas de très peu de gravité non admis (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 266
A.-
A.a Im Oktober 1989 eröffnete die Bezirksanwaltschaft Zürich gegen Y. eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts des Menschenhandels, der Förderung der Prostitution, der Ausnützung der Notlage und der kriminellen Organisation. Die Strafuntersuchung wurde am 14. Mai 1992 auf X. und in einem späteren Zeitpunkt auf zwei weitere Personen ausgedehnt. In der Zeit vom 23. Mai 1995 bis zum 5. Juli 1995 befand sich X. in Untersuchungshaft.
Die Bezirksanwaltschaft Hinwil stellte mit Verfügung vom 12. Januar 2000 die Strafuntersuchung wegen Menschenhandels, Förderung der Prostitution, Ausnützung der Notlage, krimineller Organisation, (altrechtlichen) gewerbsmässigen Frauenhandels und (altrechtlicher) gewerbsmässiger Kuppelei gegen die vier Beschuldigten ein.
A.b Mit Strafbefehl vom 12. Januar 2000 verurteilte die Bezirksanwaltschaft Hinwil X. wegen mehrfacher Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von drei Monaten unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 42 Tagen.
Dagegen erhob X. Einsprache.
A.c Am 25. Mai 2000 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich X. vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung frei. Das Gericht vertrat die Auffassung, zwar sei der objektive Tatbestand der Urkundenfälschung im engeren Sinne, d.h. der Herstellung einer unechten Urkunde, erfüllt, doch habe die Beschuldigte nicht in der Absicht gehandelt, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
Dagegen erklärte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Berufung.
A.d Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 8. November 2001 der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von 1'500 Franken, wobei es die festgestellte Verletzung des Beschleunigungsgebotes erheblich strafmildernd berücksichtigte.
A.e X. wird zur Last gelegt, sie habe als Geschäftspartnerin in der Z., Agentur für Show, Artistik und Musik, Y. & Partner, welche unter anderem ausländische Striptease-Tänzerinnen an Nachtclubs vermittelte, ab einem unbestimmten Zeitpunkt zirka im Jahr 1990 bis spätestens Mai 1995 am Geschäftssitz der Agentur in Zürich immer wieder eine gesamthaft nicht genau bekannte Anzahl von Engagementverträgen zwischen den Nachtclubs und den Tänzerinnen anstelle der - mit diesem Vorgehen allerdings einverstandenen - Tänzerinnen selber mit deren Namen oder Künstlernamen unterzeichnet, ohne aber deren Unterschriften etwa nachzuahmen. Sie habe dies in Fällen, in denen die zu engagierenden Tänzerinnen wegen anderweitiger Engagements nicht ohne weiteres erreichbar gewesen seien, getan, um die Verträge möglichst frühzeitig bei der kantonalen Fremdenpolizei, welche Unterschriften der Tänzerinnen selbst verlangt habe, einreichen zu können, damit die erforderlichen Arbeits-/Aufenthaltsbewilligungen noch rechtzeitig für die vermittelten Engagements erteilt wurden; dadurch habe ein allfälliger Ausfall von Tänzerinnen-Engagements bei den Nachtclubs sowie der damit verbundene Provisionsverlust der Agentur vermieden werden können.
B.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Urkundenfälschung macht sich unter anderem schuldig, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht.
1.1
1.1.1 Fälschen ist Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller nicht mit dem aus ihr ersichtlichen Aussteller identisch ist (BGE 123 IV 17 E. 2 mit Hinweisen). Wirklicher Aussteller einer Urkunde ist derjenige, welchem sie im Rechtsverkehr als von ihm autorisierte Erklärung zugerechnet wird. Dies ist gemäss der heute insoweit vorherrschenden so genannten "Geistigkeitstheorie" derjenige, auf dessen Willen die Urkunde nach Existenz und Inhalt zurückgeht (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl. 2000, § 36 N. 5, mit Hinweisen).
1.1.2 Bei Vertretungsverhältnissen ist somit wirklicher Aussteller der Urkunde der Vertretene, welcher den Vertreter zu der in der Urkunde enthaltenen Erklärung ermächtigt. Dies gilt zum einen bei der offenen Stellvertretung, bei welcher der Beauftragte mit seinem eigenen Namen, allenfalls mit einem das Auftragsverhältnis hervorhebenden Zusatz ("i.A.", "i.V." etc.), die vom Auftraggeber nach Existenz und Inhalt gewollte Urkunde unterzeichnet. Es gilt grundsätzlich aber auch bei der so genannten verdeckten Stellvertretung, bei welcher der Vertreter die vom Vertretenen nach Existenz und Inhalt gewollte Urkunde mit dessen Einverständnis mit dem Namen des Vertretenen unterzeichnet und ein Hinweis auf das tatsächlich bestehende Vertretungsverhältnis fehlt (HANS WALDER, Falsche schriftliche Erklärungen im Strafrecht, insbesondere die so genannte "Falschbeurkundung" nach Art. 251 StGB, in: ZStrR 99/1982 S. 70 ff., 81; STRATENWERTH, a.a.O., § 36 N. 8, mit Hinweisen; KLAUS SCHWAIGHOFER, Die Strafbarkeit des "Unterschreibens für andere", in: Juristische Blätter 116/1994 S. 223 ff., 228, 230). Die vom Vertreter im Einverständnis des Vertretenen mit dem Namen des Letzteren unterzeichnete Erklärung, die der Vertretene nach Existenz und Inhalt gewollt hat, ist somit, auch wenn das Vertretungsverhältnis nicht erkennbar und damit verdeckt ist, grundsätzlich echt, da der aus der Urkunde ersichtliche Aussteller, d.h. der Vertretene, mit dem gemäss der "Geistigkeitstheorie" wirklichen Aussteller, auf dessen Willen die Urkunde nach Existenz und Inhalt zurückgeht, identisch ist.
1.1.3 Vorbehalten bleiben indessen die Fälle der eigenhändigen Urkunden. Bei der eigenhändig zu errichtenden Urkunde ist derjenige als wirklicher Aussteller anzusehen, von dessen Hand sie herrührt, der sie mithin tatsächlich niedergeschrieben bzw. zumindest tatsächlich unterzeichnet hat (STRATENWERTH, a.a.O., § 36 N. 9, mit Hinweisen). Dies gilt nicht nur, wenn die eigenhändige Errichtung der Urkunde, wie etwa bei der eigenhändigen letztwilligen Verfügung, gesetzlich vorgeschrieben ist (siehe STRATENWERTH, a.a.O., § 36 N. 9), sondern grundsätzlich auch in den Fällen, in denen die eigenhändige Errichtung nach Herkommen oder sonst nach den Umständen vorausgesetzt oder im Rechtsverkehr erwartet wird (GÜNTER GRIBBOHM, Leipziger Kommentar, 11. Aufl. 2001, § 267 [dt.]StGB N. 40; DIETHART ZIELINSKI, Urkundenfälschung durch Computer, in: Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989, S. 605 ff., 610 Fn. 25), mithin insbesondere auch, wenn eine Behörde die eigenhändige Unterzeichnung einer ihr vorzulegenden Erklärung verlangt.
1.2 Mit Rücksicht auf diese Erwägungen hat die Vorinstanz den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung im engeren Sinne durch Herstellung von unechten Urkunden im vorliegenden Fall im Ergebnis zu Recht als erfüllt erachtet.
Die Beschwerdeführerin hat die von ihr vermittelten Engagementverträge zwischen den Nachtclubs und den Tänzerinnen mit den Namen bzw. Künstlernamen der Tänzerinnen unterzeichnet. In tatsächlicher Hinsicht ist dabei aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Tänzerinnen mit diesem Vorgehen einverstanden waren. Aus dem angefochtenen Urteil geht allerdings nicht eindeutig hervor, ob die Tänzerinnen ihr Einverständnis jeweils in Kenntnis des Vertragsinhalts gaben. Auch wenn man dies bejaht und daher davon ausgeht, dass die aus den Verträgen als Ausstellerinnen der Urkunden ersichtlichen Tänzerinnen auch die "geistigen" Urheberinnen und damit gemäss der "Geistigkeitstheorie" die wirklichen Ausstellerinnen seien, da die Existenz und der Inhalt der unstreitig als Urkunden zu qualifizierenden Verträge auf ihren Willen zurückgingen, sind die Urkunden unecht. Denn die Fremdenpolizei verlangte, wie die Beschwerdeführerin wusste, dass die zwecks Erteilung der Aufenthalts-/Arbeitsbewilligungen vorgelegten Engagementverträge von den Tänzerinnen selbst unterzeichnet wurden. Die Fremdenpolizei forderte mithin - übrigens aus guten Gründen - die eigenhändige Errichtung der Urkunden durch die Tänzerinnen. Bei eigenhändig zu errichtenden Urkunden wird aber, wie dargelegt, im Rechtsverkehr als wirklicher Aussteller betrachtet, wer die Urkunde tatsächlich unterzeichnet hat. Die der Fremdenpolizei vorgelegten Engagementverträge wurden von der Beschwerdeführerin selbst mit den Namen bzw. den Künstlernamen der Tänzerinnen unterzeichnet; die Beschwerdeführerin ist somit die wirkliche Ausstellerin. Sie ist mit den Tänzerinnen, die aus den Verträgen als Ausstellerinnen ersichtlich sind, nicht identisch.
Die Beschwerdeführerin hat die der Fremdenpolizei vorgelegten Engagementverträge mit den Namen bzw. Künstlernamen der Tänzerinnen unterschrieben, um vorzutäuschen, dass - wie es die Fremdenpolizei verlangte - die Tänzerinnen die Verträge eigenhändig unterzeichnet hätten. Damit hat die Beschwerdeführerin unechte Urkunden hergestellt (siehe BGE 102 IV 191 E. 1; BGE 75 IV 166 E. 1).
Dass die Tänzerinnen mit diesem Vorgehen einverstanden waren, bedeutet nur, dass sie der Herstellung von unechten Urkunden durch die Beschwerdeführerin zustimmten. Die Beschwerdeführerin macht mit Recht nicht geltend, diese Zustimmung sei als eine die Straftat der Urkundenfälschung rechtfertigende Einwilligung zu qualifizieren. Art. 251 StGB schützt das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr sowohl der Echtheit als auch der Wahrheit von Urkunden entgegengebracht wird. Daher kann in die Herstellung einer unechten Urkunde nicht rechtswirksam eingewilligt werden, auch nicht durch diejenige, deren Namen zur Herstellung der unechten Urkunde verwendet wird.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin hat die Verträge gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil aus zeitlichen Gründen und aus Bequemlichkeit selber mit den Namen bzw. den Künstlernamen der Tänzerinnen unterzeichnet. Es ging darum, Zeit zu sparen bzw. keine Zeit zu verlieren. Die Tänzerinnen waren nicht ohne weiteres erreichbar. Daher bestand stets das Risiko, dass ein von einer Tänzerin selbst unterzeichneter Vertrag nicht mehr so rechtzeitig der Fremdenpolizei vorgelegt werden konnte, dass die erforderlichen Bewilligungen noch vor dem Antritt des vermittelten Engagements in einem bestimmten Nachtclub vorlagen. Solches wäre für die Agentur, für welche die Beschwerdeführerin tätig war, mit Nachteilen (Umtrieben, Verlust oder Kürzung der Provision, Schmälerung des Goodwill) verbunden gewesen.
2.2 Die Vermeidung solcher Risiken stellt einen Vorteil im Sinne von Art. 251 StGB dar. Dieser Vorteil ist unrechtmässig, da er durch die Vorlage von gefälschten Urkunden erlangt wurde. Der angestrebte Vorteil im Sinne von Art. 251 StGB muss entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht schon als solcher unrechtmässig sein. Strafbar ist auch, wer mit der gefälschten Urkunde einen rechtmässigen Anspruch durchsetzen oder einen ungerechtfertigten Nachteil abwenden will (BGE 119 IV 234 E. 2c; BGE 121 IV 90 E. 2).
Es ist daher unerheblich, dass die Beschwerdeführerin durch die Einreichung der gefälschten Urkunden die Fremdenpolizei nicht über die Identität der Tänzerinnen täuschen und somit auch nicht den behördlichen Entscheid als solchen, sondern einzig den Zeitpunkt der Erteilung der erforderlichen Bewilligungen beeinflussen wollte.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB vor. Die Urkunden seien objektiv wahr gewesen. Die Fremdenpolizei wäre bei Vorlage der von den Tänzerinnen selbst unterzeichneten Urkunden zu keinen andern Entscheiden betreffend die Bewilligungen gelangt. Der von der Beschwerdeführerin angestrebte und erreichte Vorteil sei gering gewesen. Es sei lediglich um eine schnellere, unkompliziertere Abwicklung des Bewilligungsverfahrens gegangen. Ein Vermögensvorteil sei nicht erlangt worden.
3.2 Ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB ist gegeben, wenn das inkriminierte Verhalten in objektiver und in subjektiver Hinsicht Bagatellcharakter aufweist. Da lediglich besonders leichte Fälle (cas de très peu de gravité) privilegiert sind, ist ein strenger Masstab anzulegen. Bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs steht dem kantonalen Richter ein dem Ermessen ähnlicher Beurteilungsspielraum zu, in den der Kassationshof nicht eingreift (BGE 114 IV 126 betreffend Art. 251 Ziff. 3 aStGB, dem Art. 251 Ziff. 2 StGB entspricht).
Die Beschwerdeführerin fälschte in der Zeit von 1990 bis 1995 im Rahmen der Ausübung ihres Berufes eine unbestimmte Vielzahl von Formularverträgen in der Weise, dass sie die von ihr vermittelten Engagementverträge zwischen den Nachtclubs und den Tänzerinnen selber mit den Namen bzw. den Künstlernamen der Letzteren unterschrieb, womit diese einverstanden waren. Sie tat dies, um sicherzustellen, dass die Fremdenpolizei, welche eine Unterzeichnung der Verträge durch die Tänzerinnen selbst verlangte, die erforderlichen Aufenthalts-/Arbeitsbewilligungen an die Tänzerinnen, die nicht ohne weiteres erreichbar waren, rechtzeitig vor Antritt der vermittelten Engagements erteilte; dadurch konnte das Risiko von wirtschaftlichen Nachteilen für die Agentur, welche sich aus einer verspäteten Erteilung der Bewilligungen ergeben konnten, vermindert werden. In Anbetracht des langen Zeitraums der deliktischen Tätigkeit, der - allerdings unbestimmten - Vielzahl von Fälschungen, der Begehung dieser Taten im Rahmen der Berufsausübung und der letztlich auch finanziellen Beweggründe durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht einen besonders leichten Fall im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB verneinen.
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Art. 251 n. 1 CP; falsità in documenti. Falsità in documenti ritenuta per creazione di un documento falso nel seguente caso : la comproprietaria di un'agenzia di collocamento di ballerine ha inviato alla polizia cantonale degli stranieri dei contratti - conclusi per il tramite del suo intermediario - per ottenere delle autorizzazioni di soggiorno e di lavoro per artiste straniere; dato che la polizia esigeva la firma personale delle artiste sui contratti e che queste erano difficilmente raggiungibili, la comproprietaria ha imitato, con l'accordo di queste ultime, le loro firme, utilizzando il loro nome proprio o quello di artista, per garantirsi che le autorizzazioni fossero concesse in tempo utile, ossia prima dell'inizio dell'attività contrattuale (consid. 1 e 2).
Art. 251 n. 2 CP.
Caso di esigua gravità non ammesso (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 273
A.- Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 30. August 2002 wegen Begleitung eines Fahrschülers auf einer Lernfahrt in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Ziff. 1 SVG [SR 741.01]) und wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Strassenverhältnisse (Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 100 Ziff. 3 SVG) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 3 Tagen und zu einer Busse von Fr. 800.-.
Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Am 9. Dezember 1999 um etwa 06.40 Uhr begleitete X. den Fahrzeuglenker A., Inhaber eines Lernfahrausweises, auf einer Lernfahrt im Raum Luzern. A. verlor die Herrschaft über den Personenwagen und verursachte eine Kollision. Beide Fahrzeuginsassen wurden einer Blutprobe unterzogen; der Lenker wies einen Blutalkoholgehalt von mindestens 0,64 und sein Begleiter von mindestens 1,42 Gewichtspromillen auf.
B.- Der Kassationshof des Bundesgerichtes weist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde des X. ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Legalitätsprinzips geltend (Art. 1 StGB: nullum crimen sine lege). Auch wenn sein Verhalten strafwürdig sei, sei es von Art. 91 Abs. 1 SVG nicht erfasst.
Die kantonalen Behörden haben sich an die Rechtsprechung des Bundesgerichtes gehalten. Danach gilt bei einer Lernfahrt der Begleiter des Fahrschülers als Motorfahrzeugführer. Begründet wird dies damit, dass der Begleiter nicht nur die Fahrweise des Fahrschülers ständig überwachen und die nötigen Anweisungen geben, sondern notfalls die Handbremse ziehen oder das Steuer herumreissen, somit das Fahrzeug selber führen muss. Deshalb sei es notwendig, dass er fahrtüchtig sei wie ein Lenker. Die Gründe, die für die Strafbarkeit des angetrunkenen Führers sprächen, würden folglich im gleichem Ausmass für den Begleiter gelten (BGE 91 IV 147).
Diese Rechtsprechung wird in der Literatur teilweise kritisiert. So wird ohne weitere Begründung gesagt, die extensive Auslegung des Begriffs des "Führens" kollidiere mit dem Legalitätsprinzip (ANDRÉ BUSSY/BAPTISTE RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 3. Aufl., Lausanne 1996, N. 4.4 zu Art. 91 SVG). Teilweise wird die bundesgerichtliche Rechtsprechung vorbehaltlos referiert (HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, Bern 1968, S. 235; HANS GIGER/ROBERT SIMMEN, Strassenverkehrsgesetz, 5. Aufl., Zürich 1996, N. 4 zu Art. 100 SVG, S. 263).
2. Strafbar ist nur, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht (Art. 1 StGB). Der Gesetzestext ist Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung. Selbst ein klarer Wortlaut bedarf aber der Auslegung, wenn er vernünftigerweise nicht der wirkliche Sinn des Gesetzes sein kann. Massgebend ist nicht der Buchstabe des Gesetzes, sondern dessen Sinn, der sich namentlich aus den dem Gesetz zu Grunde liegenden Wertungen ergibt, im Wortlaut jedoch unvollkommen ausgedrückt sein kann. Sinngemässe Auslegung kann auch zu Lasten des Beschuldigten vom Wortlaut abweichen. Im Rahmen solcher Gesetzesauslegung ist auch der Analogieschluss erlaubt. Dieser dient dann lediglich als Mittel sinngemässer Auslegung. Der Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 1 StGB) verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird. Die Abgrenzung zwischen zulässiger Auslegung einer Strafbestimmung zu Ungunsten des Beschuldigten und unzulässiger Schaffung neuer Straftatbestände durch Analogieschlüsse ist allerdings schwierig. Das Bestreben, ein strafwürdiges Verhalten tatsächlich auch zu bestrafen, darf nicht mit dem Sinn und Zweck einer Strafnorm vermengt bzw. gleichgesetzt werden. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass sich die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten unter einen Straftatbestand fällt, eben gerade dann stellt, wenn es als strafwürdig erscheint (BGE 127 IV 198 E. 3b S. 200).
3. Strafbar im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG macht sich, wer in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug "führt" ("conduit un véhicule automobile", "conduce un veicolo a motore"). Wer angetrunken ist, darf kein Fahrzeug "führen" (Art. 31 Abs. 2 SVG).
3.1 Das Führen eines Fahrzeugs besteht darin, es zu bedienen, insbesondere in Bewegung zu setzen und zu lenken (BGE 80 IV 125 E. 1 S. 127). Grundsätzlich führt der Lenker das Fahrzeug. Das folgt nicht nur aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch, sondern auch aus Art. 31 Abs. 1 SVG, wonach der Führer das Fahrzeug ständig beherrschen muss, oder aus Art. 3 der Vekehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11), der dem Fahrzeugführer vorschreibt, beim Fahren keine Verrichtung vorzunehmen, welche die Bedienung des Fahrzeugs erschwert, kein Handmikrophon zu verwenden und die Lenkvorrichtung nicht loszulassen. Fahrzeugführer kann allerdings auch sein, wer nicht hinter dem Lenkrad sitzt. Das Fahrzeug führt auch der Beifahrer, der in den Führungsvorgang des Lenkers eingreift, beispielsweise indem er auf das Gaspedal drückt, die Handbremse zieht oder das Lenkrad herumreisst (BGE 118 Ib 524 E. 2 S. 525; BGE 91 IV 147 E. 1 S. 148).
Wer nur einen Lernfahrausweis besitzt, darf nicht allein einen Motorwagen führen. Lernfahrten auf Motorwagen dürfen nur mit einem Begleiter unternommen werden, welcher dafür sorgt, dass die Lernfahrt gefahrlos durchgeführt wird und der Fahrschüler die Verkehrsvorschriften nicht verletzt (Art. 15 SVG). Der Begleiter muss neben dem Fahrschüler Platz nehmen und wenigstens die Handbremse leicht erreichen können (Art. 27 Abs. 2 VRV). Nötigenfalls muss er in den Führungsvorgang eingreifen und die Handbremse ziehen oder das Steuer herumreissen (BGE 91 IV 147 E. 1 S. 148). Der Fahrschüler darf also den Motorwagen nur zusammen mit dem Begleiter führen, und es ist der Begleiter, der für die Einhaltung der Verkehrsregeln und die Vermeidung von Unfällen zu sorgen hat. Der Begleiter ist damit nicht ein gewöhnlicher Beifahrer; er ist im Gegenteil von Gesetzes wegen an der Führung des Fahrzeuges durch den Fahrschüler beteiligt. In diesem Sinn führen beide, Fahrschüler und Begleiter, das Fahrzeug gemeinsam. Die gesetzlich umschriebene Tätigkeit des Begleiters kann deshalb unter den Begriff des Führens subsumiert werden, ohne diesen zu überdehnen.
Diese Auslegung entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Im alten Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. März 1932 über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr (MFG; BS 7 S. 595 ff.) stand, dass der Begleiter "die Verantwortlichkeit als Führer trägt". In der Botschaft vom 24. Juni 1955 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr steht in Zusammenhang mit Art. 93 Ziff. 3 (heute Art. 100 Ziff. 3 SVG), dass die Rechtsprechung zu Art. 14 MFG übernommen wird und das Gesetz den Begleiter "zum Führer des Fahrzeugs" erklärt (BBl 1955 II 65; vgl. BGE 80 IV 125 E. 1 S. 127).
3.2 Es ist offensichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten, dass der Begleiter zumindest die gleich gute Reaktionsfähigkeit besitzen muss wie ein Lenker, um seinen gesetzlich vorgeschriebenen Aufgaben nachkommen zu können. Die Gründe, aus welchen der Gesetzgeber die Angetrunkenheit am Steuer unter Strafe gestellt hat, gelten gleichermassen gegenüber dem Lenker und dem Begleiter. Denn die Verkehrssicherheit erheischt nicht nur, dass der Lenker nicht angetrunken ist, sondern auch, dass der Begleiter eines Fahrschülers es nicht ist. So hat denn der Gesetzgeber gegenüber berufsmässigen Fahrlehrern gar ein Alkoholverbot verhängt; während der Arbeitszeit und innert sechs Stunden vor Arbeitsbeginn ist ihnen der Genuss alkoholischer Getränke gänzlich untersagt (Art. 58 Abs. 5 VZV).
3.3 Der Beschwerdeführer wendet ein, der Begleiter könne nicht als Führer des Fahrzeugs betrachtet werden, weil ansonsten Art. 100 Ziff. 3 SVG keinen Sinn hätte. Diese Bestimmung sieht vor, dass für strafbare Handlungen auf Lernfahrten der Begleiter verantwortlich ist, wenn er die Pflichten verletzt hat, die ihm als Folge der Übernahme der Begleitung oblagen (Abs. 1), und dass der Fahrschüler verantwortlich ist, soweit er die Widerhandlung nach dem Stand seiner Ausbildung hätte vermeiden können (Abs. 2).
Art. 100 Ziff. 3 SVG übernimmt die zur Geltungszeit von Art. 14 MFG ergangene Rechtsprechung zur Frage, inwieweit der Fahrschüler für Verletzungen von Verkehrsregeln selber strafrechtlich verantwortlich ist (BGE 80 IV 125 E. 1 S. 127; vgl. BBl 1955 II 65). Im entsprechenden Entscheid, wo festgehalten wird, dass "auch der Fahrschüler im Rahmen der ihm ... belassenen Verantwortung Führer ... ist", ging es darum, festzuhalten, dass entgegen früherer Praxis der Fahrschüler unter Umständen strafbar sein kann, sei es neben dem Begleiter, sei es allein, beispielsweise wenn er sich bewusst und gewollt den Weisungen des Begleiters widersetzt (vgl. hierzu: HANS SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958, Bern 1964, S. 64 und 68). Aus Art. 100 Ziff. 3 SVG kann also nicht abgeleitet werden, der Begleiter sei nicht Führer und könne folglich nicht wegen Führens eines Fahrzeugs in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. In der Botschaft wird im Gegenteil zu dieser Bestimmung ausdrücklich festgehalten, dass der Begleiter als Führer des vom Fahrschüler gelenkten Fahrzeugs zu betrachten ist (BBl 1955 II 65). Dass Abs. 1 von Art. 100 Ziff. 3 SVG mit der Formulierung, der Begleiter sei für die Verletzung der ihm obliegenden Pflichten verantwortlich, etwas aussagt, was ohnehin gilt, und dass die Bestimmung somit, streng genommen, überflüssig ist, vermag daran nichts zu ändern.
3.4 Damit kann offen bleiben, ob subsidiär eine Verurteilung wegen Störung des öffentlichen Verkehrs (Art. 237 StGB) in Frage käme (vgl. BGE 73 IV 180 E. 1 S. 182).
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Art. 1 StGB, Art. 31 Abs. 2 und Art. 100 Ziff. 3 SVG; Grundsatz "nulla poena sine lege", Verantwortung des angetrunkenen Begleiters eines Lernfahrers. Der Begleiter eines Fahrschülers ist nicht ein gewöhnlicher Beifahrer; er ist an der Führung des Fahrzeugs beteiligt und macht sich als Führer strafbar, wenn er in angetrunkenem Zustand einen Fahrschüler begleitet (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 273
A.- Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 30. August 2002 wegen Begleitung eines Fahrschülers auf einer Lernfahrt in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Ziff. 1 SVG [SR 741.01]) und wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Strassenverhältnisse (Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 100 Ziff. 3 SVG) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 3 Tagen und zu einer Busse von Fr. 800.-.
Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Am 9. Dezember 1999 um etwa 06.40 Uhr begleitete X. den Fahrzeuglenker A., Inhaber eines Lernfahrausweises, auf einer Lernfahrt im Raum Luzern. A. verlor die Herrschaft über den Personenwagen und verursachte eine Kollision. Beide Fahrzeuginsassen wurden einer Blutprobe unterzogen; der Lenker wies einen Blutalkoholgehalt von mindestens 0,64 und sein Begleiter von mindestens 1,42 Gewichtspromillen auf.
B.- Der Kassationshof des Bundesgerichtes weist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde des X. ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Legalitätsprinzips geltend (Art. 1 StGB: nullum crimen sine lege). Auch wenn sein Verhalten strafwürdig sei, sei es von Art. 91 Abs. 1 SVG nicht erfasst.
Die kantonalen Behörden haben sich an die Rechtsprechung des Bundesgerichtes gehalten. Danach gilt bei einer Lernfahrt der Begleiter des Fahrschülers als Motorfahrzeugführer. Begründet wird dies damit, dass der Begleiter nicht nur die Fahrweise des Fahrschülers ständig überwachen und die nötigen Anweisungen geben, sondern notfalls die Handbremse ziehen oder das Steuer herumreissen, somit das Fahrzeug selber führen muss. Deshalb sei es notwendig, dass er fahrtüchtig sei wie ein Lenker. Die Gründe, die für die Strafbarkeit des angetrunkenen Führers sprächen, würden folglich im gleichem Ausmass für den Begleiter gelten (BGE 91 IV 147).
Diese Rechtsprechung wird in der Literatur teilweise kritisiert. So wird ohne weitere Begründung gesagt, die extensive Auslegung des Begriffs des "Führens" kollidiere mit dem Legalitätsprinzip (ANDRÉ BUSSY/BAPTISTE RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 3. Aufl., Lausanne 1996, N. 4.4 zu Art. 91 SVG). Teilweise wird die bundesgerichtliche Rechtsprechung vorbehaltlos referiert (HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, Bern 1968, S. 235; HANS GIGER/ROBERT SIMMEN, Strassenverkehrsgesetz, 5. Aufl., Zürich 1996, N. 4 zu Art. 100 SVG, S. 263).
2. Strafbar ist nur, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht (Art. 1 StGB). Der Gesetzestext ist Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung. Selbst ein klarer Wortlaut bedarf aber der Auslegung, wenn er vernünftigerweise nicht der wirkliche Sinn des Gesetzes sein kann. Massgebend ist nicht der Buchstabe des Gesetzes, sondern dessen Sinn, der sich namentlich aus den dem Gesetz zu Grunde liegenden Wertungen ergibt, im Wortlaut jedoch unvollkommen ausgedrückt sein kann. Sinngemässe Auslegung kann auch zu Lasten des Beschuldigten vom Wortlaut abweichen. Im Rahmen solcher Gesetzesauslegung ist auch der Analogieschluss erlaubt. Dieser dient dann lediglich als Mittel sinngemässer Auslegung. Der Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 1 StGB) verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird. Die Abgrenzung zwischen zulässiger Auslegung einer Strafbestimmung zu Ungunsten des Beschuldigten und unzulässiger Schaffung neuer Straftatbestände durch Analogieschlüsse ist allerdings schwierig. Das Bestreben, ein strafwürdiges Verhalten tatsächlich auch zu bestrafen, darf nicht mit dem Sinn und Zweck einer Strafnorm vermengt bzw. gleichgesetzt werden. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass sich die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten unter einen Straftatbestand fällt, eben gerade dann stellt, wenn es als strafwürdig erscheint (BGE 127 IV 198 E. 3b S. 200).
3. Strafbar im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG macht sich, wer in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug "führt" ("conduit un véhicule automobile", "conduce un veicolo a motore"). Wer angetrunken ist, darf kein Fahrzeug "führen" (Art. 31 Abs. 2 SVG).
3.1 Das Führen eines Fahrzeugs besteht darin, es zu bedienen, insbesondere in Bewegung zu setzen und zu lenken (BGE 80 IV 125 E. 1 S. 127). Grundsätzlich führt der Lenker das Fahrzeug. Das folgt nicht nur aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch, sondern auch aus Art. 31 Abs. 1 SVG, wonach der Führer das Fahrzeug ständig beherrschen muss, oder aus Art. 3 der Vekehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11), der dem Fahrzeugführer vorschreibt, beim Fahren keine Verrichtung vorzunehmen, welche die Bedienung des Fahrzeugs erschwert, kein Handmikrophon zu verwenden und die Lenkvorrichtung nicht loszulassen. Fahrzeugführer kann allerdings auch sein, wer nicht hinter dem Lenkrad sitzt. Das Fahrzeug führt auch der Beifahrer, der in den Führungsvorgang des Lenkers eingreift, beispielsweise indem er auf das Gaspedal drückt, die Handbremse zieht oder das Lenkrad herumreisst (BGE 118 Ib 524 E. 2 S. 525; BGE 91 IV 147 E. 1 S. 148).
Wer nur einen Lernfahrausweis besitzt, darf nicht allein einen Motorwagen führen. Lernfahrten auf Motorwagen dürfen nur mit einem Begleiter unternommen werden, welcher dafür sorgt, dass die Lernfahrt gefahrlos durchgeführt wird und der Fahrschüler die Verkehrsvorschriften nicht verletzt (Art. 15 SVG). Der Begleiter muss neben dem Fahrschüler Platz nehmen und wenigstens die Handbremse leicht erreichen können (Art. 27 Abs. 2 VRV). Nötigenfalls muss er in den Führungsvorgang eingreifen und die Handbremse ziehen oder das Steuer herumreissen (BGE 91 IV 147 E. 1 S. 148). Der Fahrschüler darf also den Motorwagen nur zusammen mit dem Begleiter führen, und es ist der Begleiter, der für die Einhaltung der Verkehrsregeln und die Vermeidung von Unfällen zu sorgen hat. Der Begleiter ist damit nicht ein gewöhnlicher Beifahrer; er ist im Gegenteil von Gesetzes wegen an der Führung des Fahrzeuges durch den Fahrschüler beteiligt. In diesem Sinn führen beide, Fahrschüler und Begleiter, das Fahrzeug gemeinsam. Die gesetzlich umschriebene Tätigkeit des Begleiters kann deshalb unter den Begriff des Führens subsumiert werden, ohne diesen zu überdehnen.
Diese Auslegung entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Im alten Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. März 1932 über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr (MFG; BS 7 S. 595 ff.) stand, dass der Begleiter "die Verantwortlichkeit als Führer trägt". In der Botschaft vom 24. Juni 1955 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr steht in Zusammenhang mit Art. 93 Ziff. 3 (heute Art. 100 Ziff. 3 SVG), dass die Rechtsprechung zu Art. 14 MFG übernommen wird und das Gesetz den Begleiter "zum Führer des Fahrzeugs" erklärt (BBl 1955 II 65; vgl. BGE 80 IV 125 E. 1 S. 127).
3.2 Es ist offensichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten, dass der Begleiter zumindest die gleich gute Reaktionsfähigkeit besitzen muss wie ein Lenker, um seinen gesetzlich vorgeschriebenen Aufgaben nachkommen zu können. Die Gründe, aus welchen der Gesetzgeber die Angetrunkenheit am Steuer unter Strafe gestellt hat, gelten gleichermassen gegenüber dem Lenker und dem Begleiter. Denn die Verkehrssicherheit erheischt nicht nur, dass der Lenker nicht angetrunken ist, sondern auch, dass der Begleiter eines Fahrschülers es nicht ist. So hat denn der Gesetzgeber gegenüber berufsmässigen Fahrlehrern gar ein Alkoholverbot verhängt; während der Arbeitszeit und innert sechs Stunden vor Arbeitsbeginn ist ihnen der Genuss alkoholischer Getränke gänzlich untersagt (Art. 58 Abs. 5 VZV).
3.3 Der Beschwerdeführer wendet ein, der Begleiter könne nicht als Führer des Fahrzeugs betrachtet werden, weil ansonsten Art. 100 Ziff. 3 SVG keinen Sinn hätte. Diese Bestimmung sieht vor, dass für strafbare Handlungen auf Lernfahrten der Begleiter verantwortlich ist, wenn er die Pflichten verletzt hat, die ihm als Folge der Übernahme der Begleitung oblagen (Abs. 1), und dass der Fahrschüler verantwortlich ist, soweit er die Widerhandlung nach dem Stand seiner Ausbildung hätte vermeiden können (Abs. 2).
Art. 100 Ziff. 3 SVG übernimmt die zur Geltungszeit von Art. 14 MFG ergangene Rechtsprechung zur Frage, inwieweit der Fahrschüler für Verletzungen von Verkehrsregeln selber strafrechtlich verantwortlich ist (BGE 80 IV 125 E. 1 S. 127; vgl. BBl 1955 II 65). Im entsprechenden Entscheid, wo festgehalten wird, dass "auch der Fahrschüler im Rahmen der ihm ... belassenen Verantwortung Führer ... ist", ging es darum, festzuhalten, dass entgegen früherer Praxis der Fahrschüler unter Umständen strafbar sein kann, sei es neben dem Begleiter, sei es allein, beispielsweise wenn er sich bewusst und gewollt den Weisungen des Begleiters widersetzt (vgl. hierzu: HANS SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958, Bern 1964, S. 64 und 68). Aus Art. 100 Ziff. 3 SVG kann also nicht abgeleitet werden, der Begleiter sei nicht Führer und könne folglich nicht wegen Führens eines Fahrzeugs in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. In der Botschaft wird im Gegenteil zu dieser Bestimmung ausdrücklich festgehalten, dass der Begleiter als Führer des vom Fahrschüler gelenkten Fahrzeugs zu betrachten ist (BBl 1955 II 65). Dass Abs. 1 von Art. 100 Ziff. 3 SVG mit der Formulierung, der Begleiter sei für die Verletzung der ihm obliegenden Pflichten verantwortlich, etwas aussagt, was ohnehin gilt, und dass die Bestimmung somit, streng genommen, überflüssig ist, vermag daran nichts zu ändern.
3.4 Damit kann offen bleiben, ob subsidiär eine Verurteilung wegen Störung des öffentlichen Verkehrs (Art. 237 StGB) in Frage käme (vgl. BGE 73 IV 180 E. 1 S. 182).
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Art. 1 CP, art. 31 al. 2 et art. 100 ch. 3 LCR; principe "nulla poena sine lege", responsabilité de l'accompagnateur pris de boisson. L'accompagnateur d'un élève conducteur n'est pas un passager ordinaire; il participe à la conduite du véhicule et se rend coupable en tant que conducteur lorsque, pris de boisson, il accompagne un élève (confirmation de la jurisprudence, consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 273
A.- Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 30. August 2002 wegen Begleitung eines Fahrschülers auf einer Lernfahrt in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Ziff. 1 SVG [SR 741.01]) und wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Strassenverhältnisse (Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 100 Ziff. 3 SVG) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 3 Tagen und zu einer Busse von Fr. 800.-.
Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Am 9. Dezember 1999 um etwa 06.40 Uhr begleitete X. den Fahrzeuglenker A., Inhaber eines Lernfahrausweises, auf einer Lernfahrt im Raum Luzern. A. verlor die Herrschaft über den Personenwagen und verursachte eine Kollision. Beide Fahrzeuginsassen wurden einer Blutprobe unterzogen; der Lenker wies einen Blutalkoholgehalt von mindestens 0,64 und sein Begleiter von mindestens 1,42 Gewichtspromillen auf.
B.- Der Kassationshof des Bundesgerichtes weist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde des X. ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Legalitätsprinzips geltend (Art. 1 StGB: nullum crimen sine lege). Auch wenn sein Verhalten strafwürdig sei, sei es von Art. 91 Abs. 1 SVG nicht erfasst.
Die kantonalen Behörden haben sich an die Rechtsprechung des Bundesgerichtes gehalten. Danach gilt bei einer Lernfahrt der Begleiter des Fahrschülers als Motorfahrzeugführer. Begründet wird dies damit, dass der Begleiter nicht nur die Fahrweise des Fahrschülers ständig überwachen und die nötigen Anweisungen geben, sondern notfalls die Handbremse ziehen oder das Steuer herumreissen, somit das Fahrzeug selber führen muss. Deshalb sei es notwendig, dass er fahrtüchtig sei wie ein Lenker. Die Gründe, die für die Strafbarkeit des angetrunkenen Führers sprächen, würden folglich im gleichem Ausmass für den Begleiter gelten (BGE 91 IV 147).
Diese Rechtsprechung wird in der Literatur teilweise kritisiert. So wird ohne weitere Begründung gesagt, die extensive Auslegung des Begriffs des "Führens" kollidiere mit dem Legalitätsprinzip (ANDRÉ BUSSY/BAPTISTE RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 3. Aufl., Lausanne 1996, N. 4.4 zu Art. 91 SVG). Teilweise wird die bundesgerichtliche Rechtsprechung vorbehaltlos referiert (HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, Bern 1968, S. 235; HANS GIGER/ROBERT SIMMEN, Strassenverkehrsgesetz, 5. Aufl., Zürich 1996, N. 4 zu Art. 100 SVG, S. 263).
2. Strafbar ist nur, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht (Art. 1 StGB). Der Gesetzestext ist Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung. Selbst ein klarer Wortlaut bedarf aber der Auslegung, wenn er vernünftigerweise nicht der wirkliche Sinn des Gesetzes sein kann. Massgebend ist nicht der Buchstabe des Gesetzes, sondern dessen Sinn, der sich namentlich aus den dem Gesetz zu Grunde liegenden Wertungen ergibt, im Wortlaut jedoch unvollkommen ausgedrückt sein kann. Sinngemässe Auslegung kann auch zu Lasten des Beschuldigten vom Wortlaut abweichen. Im Rahmen solcher Gesetzesauslegung ist auch der Analogieschluss erlaubt. Dieser dient dann lediglich als Mittel sinngemässer Auslegung. Der Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 1 StGB) verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird. Die Abgrenzung zwischen zulässiger Auslegung einer Strafbestimmung zu Ungunsten des Beschuldigten und unzulässiger Schaffung neuer Straftatbestände durch Analogieschlüsse ist allerdings schwierig. Das Bestreben, ein strafwürdiges Verhalten tatsächlich auch zu bestrafen, darf nicht mit dem Sinn und Zweck einer Strafnorm vermengt bzw. gleichgesetzt werden. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass sich die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten unter einen Straftatbestand fällt, eben gerade dann stellt, wenn es als strafwürdig erscheint (BGE 127 IV 198 E. 3b S. 200).
3. Strafbar im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG macht sich, wer in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug "führt" ("conduit un véhicule automobile", "conduce un veicolo a motore"). Wer angetrunken ist, darf kein Fahrzeug "führen" (Art. 31 Abs. 2 SVG).
3.1 Das Führen eines Fahrzeugs besteht darin, es zu bedienen, insbesondere in Bewegung zu setzen und zu lenken (BGE 80 IV 125 E. 1 S. 127). Grundsätzlich führt der Lenker das Fahrzeug. Das folgt nicht nur aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch, sondern auch aus Art. 31 Abs. 1 SVG, wonach der Führer das Fahrzeug ständig beherrschen muss, oder aus Art. 3 der Vekehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11), der dem Fahrzeugführer vorschreibt, beim Fahren keine Verrichtung vorzunehmen, welche die Bedienung des Fahrzeugs erschwert, kein Handmikrophon zu verwenden und die Lenkvorrichtung nicht loszulassen. Fahrzeugführer kann allerdings auch sein, wer nicht hinter dem Lenkrad sitzt. Das Fahrzeug führt auch der Beifahrer, der in den Führungsvorgang des Lenkers eingreift, beispielsweise indem er auf das Gaspedal drückt, die Handbremse zieht oder das Lenkrad herumreisst (BGE 118 Ib 524 E. 2 S. 525; BGE 91 IV 147 E. 1 S. 148).
Wer nur einen Lernfahrausweis besitzt, darf nicht allein einen Motorwagen führen. Lernfahrten auf Motorwagen dürfen nur mit einem Begleiter unternommen werden, welcher dafür sorgt, dass die Lernfahrt gefahrlos durchgeführt wird und der Fahrschüler die Verkehrsvorschriften nicht verletzt (Art. 15 SVG). Der Begleiter muss neben dem Fahrschüler Platz nehmen und wenigstens die Handbremse leicht erreichen können (Art. 27 Abs. 2 VRV). Nötigenfalls muss er in den Führungsvorgang eingreifen und die Handbremse ziehen oder das Steuer herumreissen (BGE 91 IV 147 E. 1 S. 148). Der Fahrschüler darf also den Motorwagen nur zusammen mit dem Begleiter führen, und es ist der Begleiter, der für die Einhaltung der Verkehrsregeln und die Vermeidung von Unfällen zu sorgen hat. Der Begleiter ist damit nicht ein gewöhnlicher Beifahrer; er ist im Gegenteil von Gesetzes wegen an der Führung des Fahrzeuges durch den Fahrschüler beteiligt. In diesem Sinn führen beide, Fahrschüler und Begleiter, das Fahrzeug gemeinsam. Die gesetzlich umschriebene Tätigkeit des Begleiters kann deshalb unter den Begriff des Führens subsumiert werden, ohne diesen zu überdehnen.
Diese Auslegung entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Im alten Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. März 1932 über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr (MFG; BS 7 S. 595 ff.) stand, dass der Begleiter "die Verantwortlichkeit als Führer trägt". In der Botschaft vom 24. Juni 1955 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr steht in Zusammenhang mit Art. 93 Ziff. 3 (heute Art. 100 Ziff. 3 SVG), dass die Rechtsprechung zu Art. 14 MFG übernommen wird und das Gesetz den Begleiter "zum Führer des Fahrzeugs" erklärt (BBl 1955 II 65; vgl. BGE 80 IV 125 E. 1 S. 127).
3.2 Es ist offensichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten, dass der Begleiter zumindest die gleich gute Reaktionsfähigkeit besitzen muss wie ein Lenker, um seinen gesetzlich vorgeschriebenen Aufgaben nachkommen zu können. Die Gründe, aus welchen der Gesetzgeber die Angetrunkenheit am Steuer unter Strafe gestellt hat, gelten gleichermassen gegenüber dem Lenker und dem Begleiter. Denn die Verkehrssicherheit erheischt nicht nur, dass der Lenker nicht angetrunken ist, sondern auch, dass der Begleiter eines Fahrschülers es nicht ist. So hat denn der Gesetzgeber gegenüber berufsmässigen Fahrlehrern gar ein Alkoholverbot verhängt; während der Arbeitszeit und innert sechs Stunden vor Arbeitsbeginn ist ihnen der Genuss alkoholischer Getränke gänzlich untersagt (Art. 58 Abs. 5 VZV).
3.3 Der Beschwerdeführer wendet ein, der Begleiter könne nicht als Führer des Fahrzeugs betrachtet werden, weil ansonsten Art. 100 Ziff. 3 SVG keinen Sinn hätte. Diese Bestimmung sieht vor, dass für strafbare Handlungen auf Lernfahrten der Begleiter verantwortlich ist, wenn er die Pflichten verletzt hat, die ihm als Folge der Übernahme der Begleitung oblagen (Abs. 1), und dass der Fahrschüler verantwortlich ist, soweit er die Widerhandlung nach dem Stand seiner Ausbildung hätte vermeiden können (Abs. 2).
Art. 100 Ziff. 3 SVG übernimmt die zur Geltungszeit von Art. 14 MFG ergangene Rechtsprechung zur Frage, inwieweit der Fahrschüler für Verletzungen von Verkehrsregeln selber strafrechtlich verantwortlich ist (BGE 80 IV 125 E. 1 S. 127; vgl. BBl 1955 II 65). Im entsprechenden Entscheid, wo festgehalten wird, dass "auch der Fahrschüler im Rahmen der ihm ... belassenen Verantwortung Führer ... ist", ging es darum, festzuhalten, dass entgegen früherer Praxis der Fahrschüler unter Umständen strafbar sein kann, sei es neben dem Begleiter, sei es allein, beispielsweise wenn er sich bewusst und gewollt den Weisungen des Begleiters widersetzt (vgl. hierzu: HANS SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958, Bern 1964, S. 64 und 68). Aus Art. 100 Ziff. 3 SVG kann also nicht abgeleitet werden, der Begleiter sei nicht Führer und könne folglich nicht wegen Führens eines Fahrzeugs in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. In der Botschaft wird im Gegenteil zu dieser Bestimmung ausdrücklich festgehalten, dass der Begleiter als Führer des vom Fahrschüler gelenkten Fahrzeugs zu betrachten ist (BBl 1955 II 65). Dass Abs. 1 von Art. 100 Ziff. 3 SVG mit der Formulierung, der Begleiter sei für die Verletzung der ihm obliegenden Pflichten verantwortlich, etwas aussagt, was ohnehin gilt, und dass die Bestimmung somit, streng genommen, überflüssig ist, vermag daran nichts zu ändern.
3.4 Damit kann offen bleiben, ob subsidiär eine Verurteilung wegen Störung des öffentlichen Verkehrs (Art. 237 StGB) in Frage käme (vgl. BGE 73 IV 180 E. 1 S. 182).
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Art. 1 CP, art. 31 cpv. 2 e 100 n. 3 LCStr; principio del "nulla poena sine lege", responsabilità dell'accompagnatore in stato di ebrietà. L'accompagnatore di un allievo conducente non è un passeggero ordinario; egli partecipa alla guida del veicolo e si rende colpevole come conducente se, mentre accompagna l'allievo, è in stato di ebrietà (conferma della giurisprudenza, consid. 3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 277
Am 9. Mai 1999 sollte der kongolesische Staatsangehörige X. mit einem Flugzeug der Swissair von Zürich-Kloten via Yaoundé (Kamerun) nach Kinshasa (Demokratische Republik Kongo) ausgeschafft werden. Er wurde von den drei Zürcher Kantonspolizeibeamten A., B. und C. begleitet, welche für einen reibungslosen Verlauf der Ausschaffung zu sorgen hatten. X. wird in der Anklageschrift zur Last gelegt, er habe während des Fluges, zwischen Zürich-Kloten und Yaoundé, dem Polizeibeamten A. mit den Fingernägeln blutende Kratzer bzw. Schürfungen am rechten Arm zugefügt, als die Polizeibeamten ihm zur Unterbindung weiterer Störungen der Ausschaffung den Mund mit einem nicht luftdurchlässigen Klebeband zukleben wollten. Er habe sodann, während der Zwischenlandung des Flugzeugs in Yaoundé, mit der Faust in Richtung des Polizeibeamten B. geschlagen, diesen aber nicht voll getroffen, so dass B. lediglich eine Prellung auf dem rechten Backenknochen unterhalb des rechten Auges davongetragen habe. X. habe unmittelbar zuvor, ebenfalls während der Zwischenlandung in Yaoundé, dem Polizeibeamten A. einen heftigen Kopfstoss in dessen Gesicht versetzt, wodurch das Nasenbein des Beamten gebrochen und dieser mit blutendem Gesicht benommen zu Boden gestürzt sei. Auf diese tätlichen Angriffe hin und infolge des Eingreifens anderer Flugzeugpassagiere während der Zwischenlandung in Yaoundé, welche sich auf die Seite des auszuschaffenden X. stellten und mit Nachdruck dessen Freilassung forderten, wurde der Ausschaffungsversuch abgebrochen. X. wurde in der Folge in die Schweiz zurückgebracht. Hier verübte er in den Jahren 1999 und 2000 verschiedene Straftaten.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 18. Mai 2001, in Bestätigung des Entscheides des Bezirksgerichts Zürich, der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig, begangen dadurch, dass er am 9. Mai 1999 während der Zwischenlandung in Yaoundé (Kamerun) dem Polizeibeamten A. durch einen heftigen Kopfstoss in dessen Gesicht das Nasenbein brach. Es verurteilte X. deshalb sowie wegen verschiedener weiterer Straftaten, die dieser nach seiner Rückführung in die Schweiz verübt hatte, zu einer unbedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Monaten. In Bezug auf die weiteren Vorfälle an Bord des schweizerischen Luftfahrzeugs wurde X. (mangels Rechtmässigkeit der gegen ihn vorgenommenen Amtshandlungen beziehungsweise unter Zubilligung von Notwehr) freigesprochen respektive das Verfahren (infolge Eintritts der Verjährung) eingestellt.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem (sinngemässen) Antrag, das Urteil des Obergerichts sei in Bezug auf den Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird einzig der Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) angefochten. Diesen Tatbestand hat der Beschwerdeführer nach der Auffassung der Vorinstanz dadurch erfüllt, dass er am 9. Mai 1999 während der Zwischenlandung in Yaoundé (Kamerun) an Bord eines Flugzeugs der Swissair dem Polizeibeamten A. mit dem Kopf einen heftigen Stoss in dessen Gesicht versetzte, wodurch das Nasenbein des Beamten gebrochen wurde und dieser mit blutendem Gesicht benommen zu Boden stürzte.
2. Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die ihm angelastete Körperverletzung zum Nachteil des Polizeibeamten A. während der Zwischenlandung in Yaoundé (Kamerun) falle nicht unter den Anwendungsbereich des schweizerischen Strafrechts und nicht unter die schweizerische Gerichtsbarkeit. Die Vorinstanz habe in Verletzung des Grundsatzes "iura novit curia", der auch in Bezug auf ausländisches Recht gelte, nicht geprüft, ob im Sinne von Art. 11 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (LFG; SR 748.0) zwingend das Recht des Staates Kamerun anwendbar sei. Der Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Luftfahrtgesetzes sei zu entnehmen, dass die Strafbestimmungen gemäss Art. 97 LFG nur subsidiär gelten, "nämlich nur soweit, als nicht das Recht des Staates, in oder über welchem sich das Luftfahrzeug befindet, zwingend anzuwenden ist" (BBl 1962 I 717 ff., S. 732). Daraus folge, dass das schweizerische Strafrecht im vorliegenden Fall nur insoweit anwendbar sei, als nicht das Strafrecht von Kamerun zwingend zur Anwendung gelange. Es sei Aufgabe der schweizerischen Gerichte, in Anwendung des Grundsatzes "iura novit curia" abzuklären, ob in Kamerun in einem Fall der vorliegenden Art zwingend das kamerunische Strafrecht angewendet werden müsse. Es sei nicht Sache des Beschwerdeführers, das kamerunische Recht und die diesbezügliche Rechtsprechung in Erfahrung zu bringen. Indem die Vorinstanz die gebotenen Abklärungen unterlassen habe, habe sie den Grundsatz "iura novit curia" sowie Art. 11 Abs. 3 und Abs. 4 LFG verletzt.
Der Beschwerdeführer verweist auf ein von ihm im kantonalen Verfahren eingereichtes Privatgutachten einer Spezialistin für Luftfahrtrecht. Daraus ergebe sich, dass in Anbetracht der ausschliesslichen Souveränität des Staates Kamerun über dessen Hoheitsgebiet die inkriminierte Tat allein von den Behörden dieses Staates nach dem kamerunischen Recht zu beurteilen sei, es sei denn, dass Kamerun auf die Ausübung seiner Hoheitsrechte verzichte. Der Beschwerdeführer verweist zudem auf ein von ihm im kantonalen Verfahren eingereichtes Schreiben eines Rechtsanwalts aus Kamerun, aus dem sich ebenfalls ergebe, dass kamerunisches Recht anwendbar sei. Dem Argument der Vorinstanz, weder aus dem Privatgutachten der Spezialistin für Luftfahrtrecht noch aus dem Schreiben des Rechtsanwalts aus Kamerun gehe hervor, dass die vorliegend inkriminierte Tat "zwingend" nach dem kamerunischen Recht zu beurteilen sei, hält der Beschwerdeführer entgegen, dass diese Frage von der Vorinstanz von Amtes wegen hätte geprüft werden müssen und dass im Übrigen Strafrecht allgemein zwingendes Recht sei.
Der Beschwerdeführer stützt sich zur Begründung seines Standpunktes im Weiteren auf das Tokioter Abkommen vom 14. September 1963 über strafbare und bestimmte andere an Bord von Luftfahrzeugen begangene Handlungen (SR 0.748.710.1) und auf das Chicagoer Übereinkommen vom 7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt (SR 0.748.0) sowie ferner auf eine Stellungnahme des Bundesrates zu einer von Nationalrat Jean-Jacques Schwaab am 13. Juni 2000 eingereichten Motion betreffend die Bundesregelung hinsichtlich der zwangsweisen Ausschaffung von Asylbewerbern (00.3269).
3. Das Bundesgesetz über die Luftfahrt bestimmt in Art. 11 ("Räumliche Geltung der Gesetze") Folgendes:
"1 Im Luftraum über der Schweiz gilt das schweizerische Recht.
2 Für ausländische Luftfahrzeuge kann der Bundesrat Ausnahmen zulassen, soweit dadurch die Vorschriften dieses Gesetzes über die Haftpflicht und die Strafbestimmungen nicht berührt werden.
3 An Bord schweizerischer Luftfahrzeuge im Ausland gilt das schweizerische Recht, soweit nicht das Recht des Staates, in oder über welchem sie sich befinden, zwingend anzuwenden ist.
4 Die Bestimmungen der zwischenstaatlichen Vereinbarungen, die anerkannten Regeln des Völkerrechts und die Vorschriften dieses Gesetzes über die räumliche Geltung der Strafbestimmungen bleiben in allen Fällen vorbehalten."
Art. 97 LFG ("Strafbare Handlungen an Bord von schweizerischen Luftfahrzeugen") lautet:
"1 Das schweizerische Strafrecht gilt auch für Taten, die an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz verübt werden.
2 Mitglieder der Besatzung eines schweizerischen Luftfahrzeugs unterstehen dem schweizerischen Strafrecht, auch wenn sie die Tat ausserhalb des Luftfahrzeugs im Zusammenhang mit ihren dienstlichen Verrichtungen verübt haben.
3 Die gerichtliche Beurteilung ist nur zulässig, wenn sich der Täter in der Schweiz befindet und nicht an das Ausland ausgeliefert wird oder wenn er der Eidgenossenschaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird.
4 Artikel 6 Ziffer 2 des Strafgesetzbuches gilt ungeachtet der Staatsangehörigkeit des Täters."
Art. 98 LFG ("Gerichtsbarkeit") bestimmt:
"1 Die an Bord eines Luftfahrzeuges begangenen strafbaren Handlungen unterstehen unter Vorbehalt von Absatz 2 der Bundesstrafgerichtsbarkeit.
2 Übertretungen im Sinne von Artikel 91 werden nach den Verfahrensvorschriften des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes durch das Bundesamt verfolgt und beurteilt.
3 Sind die strafbaren Handlungen an Bord ausländischer Luftfahrzeuge über der Schweiz oder an Bord schweizerischer Luftfahrzeuge ausserhalb der Schweiz verübt worden, so kann die für die Strafverfolgung zuständige schweizerische Behörde von der Durchführung des Strafverfahrens absehen."
Art. 6 Ziff. 2 StGB, auf den Art. 97 Abs. 4 LFG verweist, bestimmt:
"Der Täter wird in der Schweiz nicht mehr bestraft:
wenn er im Ausland wegen des Verbrechens oder Vergehens endgültig freigesprochen wurde;
wenn die Strafe, zu der er im Ausland verurteilt wurde, vollzogen, erlassen oder verjährt ist.
Ist die Strafe im Ausland nur teilweise vollzogen, so wird der vollzogene Teil angerechnet."
3.1 Die inkriminierte Tat wurde an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz verübt. Daran ändert nichts, dass sich das Luftfahrzeug im Zeitpunkt der Tat nicht im Flug, sondern, aus Anlass einer Zwischenlandung, auf dem Boden befand und dass die Aussentüren des Flugzeugs geöffnet waren und Passagiere ein- und ausstiegen. Die inkriminierte Tat ereignete sich gleichwohl im Sinne von Art. 97 Abs. 1 LFG "an Bord" eines schweizerischen Luftfahrzeugs, weil sich der Beschwerdeführer und der Polizeibeamte, auf dem Flug von Zürich-Kloten nach Kinshasa, auch während der Zwischenlandung in Yaoundé im Flugzeug aufhielten.
3.2 Da die inkriminierte einfache Körperverletzung somit an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs im Ausland begangen wurde, ist gemäss Art. 97 Abs. 1 LFG das schweizerische Strafrecht anwendbar.
Zwar bestimmt Art. 11 Abs. 3 LFG, dass an Bord schweizerischer Luftfahrzeuge im Ausland das schweizerische Recht gilt, soweit nicht das Recht des Staates, in oder über welchem sie sich befinden, zwingend anzuwenden ist. Art. 11 Abs. 3 LFG ist vorliegend aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht anwendbar, und es ist schon aus diesem Grunde nicht zu prüfen, ob die inkriminierte Tat gemäss dem Recht des Staates Kamerun "zwingend" nach dem kamerunischen Strafrecht zu beurteilen sei. Denn gemäss Art. 11 Abs. 4 LFG bleiben unter anderem die Vorschriften dieses Gesetzes über die räumliche Geltung der Strafbestimmungen in allen Fällen vorbehalten. Zu diesen Vorschriften gehört Art. 97 Abs. 1 LFG, wonach das schweizerische Strafrecht auch für Taten gilt, die an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz verübt werden. Art. 97 Abs. 1 LFG sieht nicht vor, dass das schweizerische Strafrecht nur zur Anwendung gelangt, wenn nicht zwingend das ausländische Strafrecht anzuwenden ist. In Bezug auf die Anwendung des Strafrechts sind Art. 11 Abs. 4 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 LFG Spezialbestimmungen, die vor Art. 11 Abs. 3 LFG Vorrang haben. Die Frage, ob das Recht des Staates, in oder über welchem sich das Luftfahrzeug befindet, zwingend anzuwenden sei (Art. 11 Abs. 3 LFG), stellt sich mithin nicht, da bei strafbaren Handlungen an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeuges ausserhalb der Schweiz gemäss Art. 11 Abs. 4 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 LFG in jedem Falle das schweizerische Strafrecht gilt.
Dies ergibt sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch aus der Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Luftfahrtgesetzes im Jahre 1962 (BBl 1962 I 717 ff.), welche unter anderem Art. 11 betreffend die räumliche Geltung des Gesetzes zum Gegenstand hatte. Zwar wird in der Botschaft ausgeführt, dass die in Art. 11 Abs. 3 LFG vorgeschlagene Ausweitung des Geltungsbereichs des schweizerischen Rechts dort, wo sie zu einer Verletzung des völkerrechtlich massgebenden Territorialitätsprinzips und zu positiven Normenkollisionen führen würde, nur subsidiär gelten dürfe, nämlich nur so weit, als nicht das Recht des Staates, in oder über welchem sich das Luftfahrzeug befindet, zwingend anzuwenden sei (S. 732). Die Botschaft hält aber ausdrücklich fest, für das schweizerische internationale Strafrecht spiele Art. 11 Abs. 3 wegen des allgemeineren Vorbehalts, der in Art. 11 Abs. 4 gemacht werden müsse, keine Rolle (S. 733). Der Vorbehalt in Art. 11 Abs. 4 soll gemäss den Ausführungen in der Botschaft die Regelung des räumlichen Geltungsbereichs der Strafbestimmungen, wie sie in Art. 96 und 97 geordnet ist, intakt erhalten (S. 734). Auch aus den Ausführungen in der Botschaft ergibt sich somit, dass Art. 11 Abs. 3 LFG in Bezug auf den Anwendungsbereich des Strafrechts keine Geltung hat; insoweit sind gemäss dem Vorbehalt in Art. 11 Abs. 4 LFG allein Art. 96 und 97 LFG massgebend. Wird an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz eine strafbare Handlung, etwa eine einfache Körperverletzung, begangen, so ist gemäss Art. 97 Abs. 1 LFG schweizerisches Recht anwendbar.
Das Luftfahrtgesetz sieht nicht einmal vor, dass bei einer strafbaren Handlung an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeuges ausserhalb der Schweiz das Strafrecht des Staates, in oder über welchem sich das Luftfahrzeug im Zeitpunkt der Tat befindet, wenigstens dann anwendbar sei, wenn es für den Täter das mildere ist (s. JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie générale I, N. 469). Die Regelung des räumlichen Geltungsbereichs des schweizerischen Strafrechts bei strafbaren Handlungen an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz unterscheidet sich insoweit etwa von der Regelung in Art. 5 StGB (betreffend Verbrechen oder Vergehen im Ausland gegen Schweizer) und Art. 6 StGB (betreffend Verbrechen oder Vergehen von Schweizern im Ausland), wonach das Recht des Begehungsortes anzuwenden ist, wenn es für den Täter das mildere ist. Die Regelung gemäss Art. 97 Abs. 1 LFG ("Flaggenprinzip") entspricht insoweit vielmehr Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ("Territorialitätsprinzip").
Die Straftat der einfachen Körperverletzung, welche der Beschwerdeführer an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeuges während der Zwischenlandung in Yaoundé (Kamerun) beging, fällt daher gemäss Art. 97 Abs. 1 LFG unter den Anwendungsbereich des schweizerischen Strafrechts.
4. Aus den in der Beschwerde zitierten internationalen Abkommen ergibt sich entgegen der nicht näher begründeten Auffassung des Beschwerdeführers nichts anderes.
4.1 Das Tokioter Abkommen vom 14. September 1963 über strafbare und bestimmte andere an Bord von Luftfahrzeugen begangene Handlungen, das für die Schweiz am 21. März 1971 in Kraft getreten ist, findet gemäss Art. 1 Ziff. 2 vorbehältlich der Bestimmungen des Kapitels III (Art. 5 ff. betreffend die Befugnisse des Luftfahrzeugkommandanten) Anwendung auf strafbare und andere Handlungen, die eine Person an Bord eines in einem Vertragsstaat eingetragenen Luftfahrzeugs begeht, während sich dieses im Flug oder auf der Oberfläche der hohen See oder eines anderen Gebiets ausserhalb des Hoheitsgebietes eines Staates befindet. Im Sinne dieses Abkommens gilt gemäss Art. 1 Ziff. 3 ein Luftfahrzeug als im Flug befindlich von dem Augenblick an, in dem zum Zwecke des Starts Kraft aufgewendet wird, bis zu dem Augenblick, in dem der Landelauf beendet ist.
4.1.1 Soweit das Tokioter Abkommen zur Anwendung gelangt, ist gemäss Art. 3 (betreffend die Gerichtsbarkeit) der Eintragungsstaat des Luftfahrzeuges zuständig, über die an Bord begangenen strafbaren und anderen Handlungen zu erkennen (Ziff. 1); doch schliesst dieses Abkommen eine Strafgerichtsbarkeit, die nach nationalem Recht ausgeübt wird, nicht aus (Ziff. 3). Das Tokioter Abkommen regelt damit nur die Gerichtsbarkeit. Zur Frage, welches materielle Recht anzuwenden sei, enthält es keine Bestimmungen (PHILIPPE RICHARD, La Convention de Tokyo, Diss. Lausanne 1971, S. 44 N. 83). Das Abkommen regelt allerdings auch die Gerichtsbarkeit in Bezug auf strafbare Handlungen an Bord von Luftfahrzeugen nicht umfassend und abschliessend. Es schliesst auch in den Fällen, in denen es zur Anwendung gelangt und die Gerichtsbarkeit des Eintragungsstaates vorsieht (Art. 3 Ziff. 1 i.V.m. Art. 1 Ziff. 2 und 3 des Abkommens), eine konkurrierende Gerichtsbarkeit nach dem nationalen Recht nicht aus (Art. 3 Ziff. 3 des Abkommens). Das Tokioter Abkommen sieht sodann nicht vor, dass bei konkurrierenden Gerichtsbarkeiten von zwei (oder mehreren) Staaten die eine Vorrang vor der andern habe (s. zum Ganzen PHILIPPE RICHARD, op. cit., S. 71 ff. N. 176 ff., S. 72 N. 181, S. 74 N. 191; DIETRICH OEHLER, Internationales Strafrecht, 2. Aufl. 1983, N. 491), und es statuiert ferner nicht den Grundsatz "ne bis in idem" (PHILIPPE RICHARD, op. cit., S. 80 ff. N. 213 ff.).
Hätte sich das schweizerische Luftfahrzeug im Zeitpunkt der inkriminierten Tat noch im Sinne von Art. 1 Ziff. 2 und 3 des Tokioter Abkommens im Flug befunden, so wären gemäss Art. 3 Ziff. 1 des Abkommens die schweizerischen Behörden zur Verfolgung der Tat zuständig gewesen, auch wenn sich das Luftfahrzeug zur Zeit der Tat bereits im Hoheitsgebiet des Staates Kamerun befunden hätte, sei es noch in der Luft, sei es bereits auf dem Boden bis zur Beendigung des Landelaufs. Welches materielle Strafrecht die schweizerischen Behörden in diesem Fall anzuwenden hätten, ergibt sich aus dem Tokioter Abkommen nicht, sondern bestimmt sich nach dem schweizerischen internationalen Strafrecht; gemäss Art. 97 Abs. 1 LFG wäre das schweizerische Strafrecht anwendbar, ohne Rücksicht darauf, ob das kamerunische Strafrecht allenfalls für den Täter das mildere wäre.
4.1.2 Das schweizerische Luftfahrzeug befand sich indessen im Zeitpunkt der inkriminierten Tat nicht mehr im Sinne von Art. 1 Ziff. 2 und 3 (und selbst nicht mehr im Sinne von Art. 5 Ziff. 2) des Tokioter Abkommens im Flug, da der Landelauf bereits beendet war (und die Aussentüren zum Aussteigen schon geöffnet waren). Daraus folgt, dass das Tokioter Abkommen nicht zur Anwendung gelangt und sich daher die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden, über die an Bord begangene strafbare Handlung zu erkennen, nicht auf Art. 3 Ziff. 1 des Abkommens stützen lässt.
Dies bedeutet aber nicht, dass die Bejahung der schweizerischen Gerichtsbarkeit im vorliegenden Fall gegen das Tokioter Abkommen verstösst. Das Abkommen regelt die Strafgerichtsbarkeit, wie erwähnt, nicht umfassend und abschliessend. Es regelt unter anderem Fälle der vorliegenden Art nicht, in denen ein Passagier eine strafbare Handlung an Bord eines in einem bestimmten Vertragsstaat eingetragenen Luftfahrzeugs nach Beendigung des Landelaufs im Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaates begeht. Dass in solchen Fällen das Tokioter Abkommen und somit dessen Art. 3 Ziff. 1 betreffend die Gerichtsbarkeit des Eintragungsstaates nicht zur Anwendung gelangt, lässt indessen nicht den Umkehrschluss zu, dass eine Regelung des nationalen Rechts, die auch für strafbare Handlungen an Bord eines Luftfahrzeugs nach Beendigung des Landelaufs ausserhalb des Eintragungsstaates die Gerichtsbarkeit des Eintragungsstaates vorsieht, gegen das Abkommen verstosse. Das Abkommen schliesst, wie Art. 3 Ziff. 3 ausdrücklich festhält, selbst in den Fällen, in denen es zur Anwendung gelangt, eine Strafgerichtsbarkeit, die nach nationalem Recht ausgeübt wird, nicht aus. Es kann daher in den Fällen, in denen es nicht zur Anwendung gelangt, nicht gleichsam implizit eine nach nationalem Recht ausgeübte Strafgerichtsbarkeit ausschliessen.
4.2 Das Chicagoer Übereinkommen vom 7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt, das für die Schweiz am 4. April 1947 in Kraft getreten ist, regelt die vorliegend zu entscheidende Frage nicht. Wohl anerkennen gemäss Art. 1 des Übereinkommens die Vertragsstaaten, dass jeder Staat im Luftraum über seinem Hoheitsgebiet volle und ausschliessliche Lufthoheit besitzt. Daraus folgt aber nicht, dass eine strafbare Handlung, die an Bord eines in einem bestimmten Vertragsstaat eingetragenen Luftfahrzeugs begangen wird, während sich dieses in einem Raum befindet, über welchen ein anderer Vertragsstaat die Lufthoheit hat, ausschliesslich von den Behörden und nach dem Recht dieses anderen Staates beurteilt werden darf. Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 LFG, wonach für strafbare Handlungen an Bord schweizerischer Luftfahrzeuge auch ausserhalb der Schweiz das schweizerische Strafrecht gilt und die schweizerische Gerichtsbarkeit besteht, verletzen ebenso wenig wie etwa Art. 5 und 6 StGB (betreffend strafbare Handlungen im Ausland gegen Schweizer oder von Schweizern) die völkerrechtlich allgemein anerkannte und auch in Art. 1 des Chicagoer Übereinkommens festgelegte Souveränität des Staates, in dessen Hoheitsgebiet die strafbare Handlung begangen worden ist; denn es bleibt diesem Staat unbenommen, die strafbare Handlung dem Anwendungsbereich seines Strafrechts sowie seiner Gerichtsbarkeit zu unterstellen.
5. Von der Frage nach dem anwendbaren Strafrecht und nach der Gerichtsbarkeit bei strafbaren Handlungen an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz unterscheidet sich die Frage, ob und inwiefern schweizerische Beamte bei der Ausschaffung einer Person aus der Schweiz an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz, etwa über oder auf dem Gebiet eines anderen Staates, Amtsbefugnisse ausüben können. Die Antwort auf die letztgenannte Frage, mit der sich der Bundesrat in einer in der Nichtigkeitsbeschwerde erwähnten Stellungnahme zu einer Motion im Nationalrat betreffend Bundesregelung in Bezug auf die zwangsweise Ausschaffung von Asylbewerbern am Rande befasst, berührt die Antwort auf die erstgenannte Frage nicht.
6.
6.1 Wohl ist anzunehmen, dass die inkriminierte Straftat nach dem Recht des Staates Kamerun unter den Anwendungsbereich des kamerunischen Strafrechts und unter die Strafgerichtsbarkeit der kamerunischen Behörden fällt. Dies bedeutet aber nicht, dass das schweizerische Strafrecht nicht anwendbar und die schweizerische Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei. Vielmehr kann die Straftat grundsätzlich sowohl von den kamerunischen Behörden nach dem kamerunischen Recht (gemäss dem "Territorialitätsprinzip") als auch von den schweizerischen Behörden nach dem schweizerischen Recht (gemäss dem "Flaggenprinzip") beurteilt werden. Auch das - vorliegend nicht zur Anwendung gelangende - Tokioter Abkommen sieht, wie dargelegt, übrigens nicht vor, dass bei strafbaren Handlungen an Bord eines in einem bestimmten Staat eingetragenen Luftfahrzeuges, welches sich im Hoheitsgebiet eines anderen Staates - sei es in der Luft, sei es auf dem Boden - befindet, das Strafrecht und die Gerichtsbarkeit des einen Staates Vorrang vor jener des andern habe.
6.2 Der Täter wird aber gemäss Art. 97 Abs. 4 LFG i.V.m. Art. 6 Ziff. 2 StGB, im Sinne des Erledigungsprinzips, in der Schweiz nicht mehr bestraft, wenn er im Ausland wegen des Verbrechens oder Vergehens endgültig freigesprochen wurde oder wenn die Strafe, zu der er im Ausland verurteilt wurde, vollzogen, erlassen oder verjährt ist; ist die Strafe im Ausland nur teilweise vollzogen, so wird, im Sinne des Anrechnungsprinzips, der vollzogene Teil angerechnet.
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass diese Voraussetzungen erfüllt seien.
6.3 Ausserdem sieht Art. 98 Abs. 3 LFG vor, dass die für die Strafverfolgung zuständige schweizerische Behörde unter anderem bei strafbaren Handlungen an Bord schweizerischer Luftfahrzeuge ausserhalb der Schweiz von der Durchführung des Strafverfahrens absehen kann.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass und weshalb die zuständige schweizerische Behörde in Anwendung von Art. 98 Abs. 3 LFG von der Durchführung eines Strafverfahrens wegen einfacher Körperverletzung zum Nachteil des Kantonspolizeibeamten hätte absehen sollen.
6.4 Die gerichtliche Beurteilung ist allerdings gemäss Art. 97 Abs. 3 LFG nur zulässig, wenn sich der Täter in der Schweiz befindet und nicht an das Ausland ausgeliefert wird oder wenn er der Eidgenossenschaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass die gerichtliche Beurteilung in Anbetracht dieser Bestimmung unzulässig sei.
7. Die einfache Körperverletzung, welche der Beschwerdeführer an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs während einer Zwischenlandung in Yaoundé (Kamerun) bei geöffneten Aussentüren beging, fällt somit nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der Vorinstanz unter den Anwendungsbereich des schweizerischen Strafrechts und unter die schweizerische Gerichtsbarkeit. Die Frage, ob das Recht des Staates Kamerun im Sinne von Art. 11 Abs. 3 LFG "zwingend" anzuwenden sei, stellt sich nicht, da diese Bestimmung, wie sich aus dem Vorbehalt in Art. 11 Abs. 4 LFG ergibt, auf die strafrechtliche Beurteilung einer an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeuges ausserhalb der Schweiz begangenen strafbaren Handlung keine Anwendung findet und insoweit gemäss Art. 97 Abs. 1 LFG das schweizerische Strafrecht gilt, was nicht im Widerspruch zum Tokioter Abkommen über strafbare und bestimmte andere an Bord von Luftfahrzeugen begangene Handlungen oder zum Chicagoer Übereinkommen über die internationale Zivilluftfahrt steht.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
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Strafbare Handlungen an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz. Räumlicher Geltungsbereich des schweizerischen Strafrechts; schweizerische Gerichtsbarkeit (Art. 11, 97 und 98 LFG; Tokioter Abkommen über strafbare und bestimmte andere an Bord von Luftfahrzeugen begangene Handlungen; Chicagoer Übereinkommen über die internationale Zivilluftfahrt). Eine strafbare Handlung (im konkreten Fall eine einfache Körperverletzung), die an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs während einer Zwischenlandung im Ausland begangen wird, fällt unter den Anwendungsbereich des schweizerischen Strafrechts und unter die schweizerische Gerichtsbarkeit.
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Sachverhalt ab Seite 277
Am 9. Mai 1999 sollte der kongolesische Staatsangehörige X. mit einem Flugzeug der Swissair von Zürich-Kloten via Yaoundé (Kamerun) nach Kinshasa (Demokratische Republik Kongo) ausgeschafft werden. Er wurde von den drei Zürcher Kantonspolizeibeamten A., B. und C. begleitet, welche für einen reibungslosen Verlauf der Ausschaffung zu sorgen hatten. X. wird in der Anklageschrift zur Last gelegt, er habe während des Fluges, zwischen Zürich-Kloten und Yaoundé, dem Polizeibeamten A. mit den Fingernägeln blutende Kratzer bzw. Schürfungen am rechten Arm zugefügt, als die Polizeibeamten ihm zur Unterbindung weiterer Störungen der Ausschaffung den Mund mit einem nicht luftdurchlässigen Klebeband zukleben wollten. Er habe sodann, während der Zwischenlandung des Flugzeugs in Yaoundé, mit der Faust in Richtung des Polizeibeamten B. geschlagen, diesen aber nicht voll getroffen, so dass B. lediglich eine Prellung auf dem rechten Backenknochen unterhalb des rechten Auges davongetragen habe. X. habe unmittelbar zuvor, ebenfalls während der Zwischenlandung in Yaoundé, dem Polizeibeamten A. einen heftigen Kopfstoss in dessen Gesicht versetzt, wodurch das Nasenbein des Beamten gebrochen und dieser mit blutendem Gesicht benommen zu Boden gestürzt sei. Auf diese tätlichen Angriffe hin und infolge des Eingreifens anderer Flugzeugpassagiere während der Zwischenlandung in Yaoundé, welche sich auf die Seite des auszuschaffenden X. stellten und mit Nachdruck dessen Freilassung forderten, wurde der Ausschaffungsversuch abgebrochen. X. wurde in der Folge in die Schweiz zurückgebracht. Hier verübte er in den Jahren 1999 und 2000 verschiedene Straftaten.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 18. Mai 2001, in Bestätigung des Entscheides des Bezirksgerichts Zürich, der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig, begangen dadurch, dass er am 9. Mai 1999 während der Zwischenlandung in Yaoundé (Kamerun) dem Polizeibeamten A. durch einen heftigen Kopfstoss in dessen Gesicht das Nasenbein brach. Es verurteilte X. deshalb sowie wegen verschiedener weiterer Straftaten, die dieser nach seiner Rückführung in die Schweiz verübt hatte, zu einer unbedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Monaten. In Bezug auf die weiteren Vorfälle an Bord des schweizerischen Luftfahrzeugs wurde X. (mangels Rechtmässigkeit der gegen ihn vorgenommenen Amtshandlungen beziehungsweise unter Zubilligung von Notwehr) freigesprochen respektive das Verfahren (infolge Eintritts der Verjährung) eingestellt.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem (sinngemässen) Antrag, das Urteil des Obergerichts sei in Bezug auf den Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird einzig der Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) angefochten. Diesen Tatbestand hat der Beschwerdeführer nach der Auffassung der Vorinstanz dadurch erfüllt, dass er am 9. Mai 1999 während der Zwischenlandung in Yaoundé (Kamerun) an Bord eines Flugzeugs der Swissair dem Polizeibeamten A. mit dem Kopf einen heftigen Stoss in dessen Gesicht versetzte, wodurch das Nasenbein des Beamten gebrochen wurde und dieser mit blutendem Gesicht benommen zu Boden stürzte.
2. Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die ihm angelastete Körperverletzung zum Nachteil des Polizeibeamten A. während der Zwischenlandung in Yaoundé (Kamerun) falle nicht unter den Anwendungsbereich des schweizerischen Strafrechts und nicht unter die schweizerische Gerichtsbarkeit. Die Vorinstanz habe in Verletzung des Grundsatzes "iura novit curia", der auch in Bezug auf ausländisches Recht gelte, nicht geprüft, ob im Sinne von Art. 11 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (LFG; SR 748.0) zwingend das Recht des Staates Kamerun anwendbar sei. Der Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Luftfahrtgesetzes sei zu entnehmen, dass die Strafbestimmungen gemäss Art. 97 LFG nur subsidiär gelten, "nämlich nur soweit, als nicht das Recht des Staates, in oder über welchem sich das Luftfahrzeug befindet, zwingend anzuwenden ist" (BBl 1962 I 717 ff., S. 732). Daraus folge, dass das schweizerische Strafrecht im vorliegenden Fall nur insoweit anwendbar sei, als nicht das Strafrecht von Kamerun zwingend zur Anwendung gelange. Es sei Aufgabe der schweizerischen Gerichte, in Anwendung des Grundsatzes "iura novit curia" abzuklären, ob in Kamerun in einem Fall der vorliegenden Art zwingend das kamerunische Strafrecht angewendet werden müsse. Es sei nicht Sache des Beschwerdeführers, das kamerunische Recht und die diesbezügliche Rechtsprechung in Erfahrung zu bringen. Indem die Vorinstanz die gebotenen Abklärungen unterlassen habe, habe sie den Grundsatz "iura novit curia" sowie Art. 11 Abs. 3 und Abs. 4 LFG verletzt.
Der Beschwerdeführer verweist auf ein von ihm im kantonalen Verfahren eingereichtes Privatgutachten einer Spezialistin für Luftfahrtrecht. Daraus ergebe sich, dass in Anbetracht der ausschliesslichen Souveränität des Staates Kamerun über dessen Hoheitsgebiet die inkriminierte Tat allein von den Behörden dieses Staates nach dem kamerunischen Recht zu beurteilen sei, es sei denn, dass Kamerun auf die Ausübung seiner Hoheitsrechte verzichte. Der Beschwerdeführer verweist zudem auf ein von ihm im kantonalen Verfahren eingereichtes Schreiben eines Rechtsanwalts aus Kamerun, aus dem sich ebenfalls ergebe, dass kamerunisches Recht anwendbar sei. Dem Argument der Vorinstanz, weder aus dem Privatgutachten der Spezialistin für Luftfahrtrecht noch aus dem Schreiben des Rechtsanwalts aus Kamerun gehe hervor, dass die vorliegend inkriminierte Tat "zwingend" nach dem kamerunischen Recht zu beurteilen sei, hält der Beschwerdeführer entgegen, dass diese Frage von der Vorinstanz von Amtes wegen hätte geprüft werden müssen und dass im Übrigen Strafrecht allgemein zwingendes Recht sei.
Der Beschwerdeführer stützt sich zur Begründung seines Standpunktes im Weiteren auf das Tokioter Abkommen vom 14. September 1963 über strafbare und bestimmte andere an Bord von Luftfahrzeugen begangene Handlungen (SR 0.748.710.1) und auf das Chicagoer Übereinkommen vom 7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt (SR 0.748.0) sowie ferner auf eine Stellungnahme des Bundesrates zu einer von Nationalrat Jean-Jacques Schwaab am 13. Juni 2000 eingereichten Motion betreffend die Bundesregelung hinsichtlich der zwangsweisen Ausschaffung von Asylbewerbern (00.3269).
3. Das Bundesgesetz über die Luftfahrt bestimmt in Art. 11 ("Räumliche Geltung der Gesetze") Folgendes:
"1 Im Luftraum über der Schweiz gilt das schweizerische Recht.
2 Für ausländische Luftfahrzeuge kann der Bundesrat Ausnahmen zulassen, soweit dadurch die Vorschriften dieses Gesetzes über die Haftpflicht und die Strafbestimmungen nicht berührt werden.
3 An Bord schweizerischer Luftfahrzeuge im Ausland gilt das schweizerische Recht, soweit nicht das Recht des Staates, in oder über welchem sie sich befinden, zwingend anzuwenden ist.
4 Die Bestimmungen der zwischenstaatlichen Vereinbarungen, die anerkannten Regeln des Völkerrechts und die Vorschriften dieses Gesetzes über die räumliche Geltung der Strafbestimmungen bleiben in allen Fällen vorbehalten."
Art. 97 LFG ("Strafbare Handlungen an Bord von schweizerischen Luftfahrzeugen") lautet:
"1 Das schweizerische Strafrecht gilt auch für Taten, die an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz verübt werden.
2 Mitglieder der Besatzung eines schweizerischen Luftfahrzeugs unterstehen dem schweizerischen Strafrecht, auch wenn sie die Tat ausserhalb des Luftfahrzeugs im Zusammenhang mit ihren dienstlichen Verrichtungen verübt haben.
3 Die gerichtliche Beurteilung ist nur zulässig, wenn sich der Täter in der Schweiz befindet und nicht an das Ausland ausgeliefert wird oder wenn er der Eidgenossenschaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird.
4 Artikel 6 Ziffer 2 des Strafgesetzbuches gilt ungeachtet der Staatsangehörigkeit des Täters."
Art. 98 LFG ("Gerichtsbarkeit") bestimmt:
"1 Die an Bord eines Luftfahrzeuges begangenen strafbaren Handlungen unterstehen unter Vorbehalt von Absatz 2 der Bundesstrafgerichtsbarkeit.
2 Übertretungen im Sinne von Artikel 91 werden nach den Verfahrensvorschriften des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes durch das Bundesamt verfolgt und beurteilt.
3 Sind die strafbaren Handlungen an Bord ausländischer Luftfahrzeuge über der Schweiz oder an Bord schweizerischer Luftfahrzeuge ausserhalb der Schweiz verübt worden, so kann die für die Strafverfolgung zuständige schweizerische Behörde von der Durchführung des Strafverfahrens absehen."
Art. 6 Ziff. 2 StGB, auf den Art. 97 Abs. 4 LFG verweist, bestimmt:
"Der Täter wird in der Schweiz nicht mehr bestraft:
wenn er im Ausland wegen des Verbrechens oder Vergehens endgültig freigesprochen wurde;
wenn die Strafe, zu der er im Ausland verurteilt wurde, vollzogen, erlassen oder verjährt ist.
Ist die Strafe im Ausland nur teilweise vollzogen, so wird der vollzogene Teil angerechnet."
3.1 Die inkriminierte Tat wurde an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz verübt. Daran ändert nichts, dass sich das Luftfahrzeug im Zeitpunkt der Tat nicht im Flug, sondern, aus Anlass einer Zwischenlandung, auf dem Boden befand und dass die Aussentüren des Flugzeugs geöffnet waren und Passagiere ein- und ausstiegen. Die inkriminierte Tat ereignete sich gleichwohl im Sinne von Art. 97 Abs. 1 LFG "an Bord" eines schweizerischen Luftfahrzeugs, weil sich der Beschwerdeführer und der Polizeibeamte, auf dem Flug von Zürich-Kloten nach Kinshasa, auch während der Zwischenlandung in Yaoundé im Flugzeug aufhielten.
3.2 Da die inkriminierte einfache Körperverletzung somit an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs im Ausland begangen wurde, ist gemäss Art. 97 Abs. 1 LFG das schweizerische Strafrecht anwendbar.
Zwar bestimmt Art. 11 Abs. 3 LFG, dass an Bord schweizerischer Luftfahrzeuge im Ausland das schweizerische Recht gilt, soweit nicht das Recht des Staates, in oder über welchem sie sich befinden, zwingend anzuwenden ist. Art. 11 Abs. 3 LFG ist vorliegend aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht anwendbar, und es ist schon aus diesem Grunde nicht zu prüfen, ob die inkriminierte Tat gemäss dem Recht des Staates Kamerun "zwingend" nach dem kamerunischen Strafrecht zu beurteilen sei. Denn gemäss Art. 11 Abs. 4 LFG bleiben unter anderem die Vorschriften dieses Gesetzes über die räumliche Geltung der Strafbestimmungen in allen Fällen vorbehalten. Zu diesen Vorschriften gehört Art. 97 Abs. 1 LFG, wonach das schweizerische Strafrecht auch für Taten gilt, die an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz verübt werden. Art. 97 Abs. 1 LFG sieht nicht vor, dass das schweizerische Strafrecht nur zur Anwendung gelangt, wenn nicht zwingend das ausländische Strafrecht anzuwenden ist. In Bezug auf die Anwendung des Strafrechts sind Art. 11 Abs. 4 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 LFG Spezialbestimmungen, die vor Art. 11 Abs. 3 LFG Vorrang haben. Die Frage, ob das Recht des Staates, in oder über welchem sich das Luftfahrzeug befindet, zwingend anzuwenden sei (Art. 11 Abs. 3 LFG), stellt sich mithin nicht, da bei strafbaren Handlungen an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeuges ausserhalb der Schweiz gemäss Art. 11 Abs. 4 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 LFG in jedem Falle das schweizerische Strafrecht gilt.
Dies ergibt sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch aus der Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Luftfahrtgesetzes im Jahre 1962 (BBl 1962 I 717 ff.), welche unter anderem Art. 11 betreffend die räumliche Geltung des Gesetzes zum Gegenstand hatte. Zwar wird in der Botschaft ausgeführt, dass die in Art. 11 Abs. 3 LFG vorgeschlagene Ausweitung des Geltungsbereichs des schweizerischen Rechts dort, wo sie zu einer Verletzung des völkerrechtlich massgebenden Territorialitätsprinzips und zu positiven Normenkollisionen führen würde, nur subsidiär gelten dürfe, nämlich nur so weit, als nicht das Recht des Staates, in oder über welchem sich das Luftfahrzeug befindet, zwingend anzuwenden sei (S. 732). Die Botschaft hält aber ausdrücklich fest, für das schweizerische internationale Strafrecht spiele Art. 11 Abs. 3 wegen des allgemeineren Vorbehalts, der in Art. 11 Abs. 4 gemacht werden müsse, keine Rolle (S. 733). Der Vorbehalt in Art. 11 Abs. 4 soll gemäss den Ausführungen in der Botschaft die Regelung des räumlichen Geltungsbereichs der Strafbestimmungen, wie sie in Art. 96 und 97 geordnet ist, intakt erhalten (S. 734). Auch aus den Ausführungen in der Botschaft ergibt sich somit, dass Art. 11 Abs. 3 LFG in Bezug auf den Anwendungsbereich des Strafrechts keine Geltung hat; insoweit sind gemäss dem Vorbehalt in Art. 11 Abs. 4 LFG allein Art. 96 und 97 LFG massgebend. Wird an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz eine strafbare Handlung, etwa eine einfache Körperverletzung, begangen, so ist gemäss Art. 97 Abs. 1 LFG schweizerisches Recht anwendbar.
Das Luftfahrtgesetz sieht nicht einmal vor, dass bei einer strafbaren Handlung an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeuges ausserhalb der Schweiz das Strafrecht des Staates, in oder über welchem sich das Luftfahrzeug im Zeitpunkt der Tat befindet, wenigstens dann anwendbar sei, wenn es für den Täter das mildere ist (s. JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie générale I, N. 469). Die Regelung des räumlichen Geltungsbereichs des schweizerischen Strafrechts bei strafbaren Handlungen an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz unterscheidet sich insoweit etwa von der Regelung in Art. 5 StGB (betreffend Verbrechen oder Vergehen im Ausland gegen Schweizer) und Art. 6 StGB (betreffend Verbrechen oder Vergehen von Schweizern im Ausland), wonach das Recht des Begehungsortes anzuwenden ist, wenn es für den Täter das mildere ist. Die Regelung gemäss Art. 97 Abs. 1 LFG ("Flaggenprinzip") entspricht insoweit vielmehr Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ("Territorialitätsprinzip").
Die Straftat der einfachen Körperverletzung, welche der Beschwerdeführer an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeuges während der Zwischenlandung in Yaoundé (Kamerun) beging, fällt daher gemäss Art. 97 Abs. 1 LFG unter den Anwendungsbereich des schweizerischen Strafrechts.
4. Aus den in der Beschwerde zitierten internationalen Abkommen ergibt sich entgegen der nicht näher begründeten Auffassung des Beschwerdeführers nichts anderes.
4.1 Das Tokioter Abkommen vom 14. September 1963 über strafbare und bestimmte andere an Bord von Luftfahrzeugen begangene Handlungen, das für die Schweiz am 21. März 1971 in Kraft getreten ist, findet gemäss Art. 1 Ziff. 2 vorbehältlich der Bestimmungen des Kapitels III (Art. 5 ff. betreffend die Befugnisse des Luftfahrzeugkommandanten) Anwendung auf strafbare und andere Handlungen, die eine Person an Bord eines in einem Vertragsstaat eingetragenen Luftfahrzeugs begeht, während sich dieses im Flug oder auf der Oberfläche der hohen See oder eines anderen Gebiets ausserhalb des Hoheitsgebietes eines Staates befindet. Im Sinne dieses Abkommens gilt gemäss Art. 1 Ziff. 3 ein Luftfahrzeug als im Flug befindlich von dem Augenblick an, in dem zum Zwecke des Starts Kraft aufgewendet wird, bis zu dem Augenblick, in dem der Landelauf beendet ist.
4.1.1 Soweit das Tokioter Abkommen zur Anwendung gelangt, ist gemäss Art. 3 (betreffend die Gerichtsbarkeit) der Eintragungsstaat des Luftfahrzeuges zuständig, über die an Bord begangenen strafbaren und anderen Handlungen zu erkennen (Ziff. 1); doch schliesst dieses Abkommen eine Strafgerichtsbarkeit, die nach nationalem Recht ausgeübt wird, nicht aus (Ziff. 3). Das Tokioter Abkommen regelt damit nur die Gerichtsbarkeit. Zur Frage, welches materielle Recht anzuwenden sei, enthält es keine Bestimmungen (PHILIPPE RICHARD, La Convention de Tokyo, Diss. Lausanne 1971, S. 44 N. 83). Das Abkommen regelt allerdings auch die Gerichtsbarkeit in Bezug auf strafbare Handlungen an Bord von Luftfahrzeugen nicht umfassend und abschliessend. Es schliesst auch in den Fällen, in denen es zur Anwendung gelangt und die Gerichtsbarkeit des Eintragungsstaates vorsieht (Art. 3 Ziff. 1 i.V.m. Art. 1 Ziff. 2 und 3 des Abkommens), eine konkurrierende Gerichtsbarkeit nach dem nationalen Recht nicht aus (Art. 3 Ziff. 3 des Abkommens). Das Tokioter Abkommen sieht sodann nicht vor, dass bei konkurrierenden Gerichtsbarkeiten von zwei (oder mehreren) Staaten die eine Vorrang vor der andern habe (s. zum Ganzen PHILIPPE RICHARD, op. cit., S. 71 ff. N. 176 ff., S. 72 N. 181, S. 74 N. 191; DIETRICH OEHLER, Internationales Strafrecht, 2. Aufl. 1983, N. 491), und es statuiert ferner nicht den Grundsatz "ne bis in idem" (PHILIPPE RICHARD, op. cit., S. 80 ff. N. 213 ff.).
Hätte sich das schweizerische Luftfahrzeug im Zeitpunkt der inkriminierten Tat noch im Sinne von Art. 1 Ziff. 2 und 3 des Tokioter Abkommens im Flug befunden, so wären gemäss Art. 3 Ziff. 1 des Abkommens die schweizerischen Behörden zur Verfolgung der Tat zuständig gewesen, auch wenn sich das Luftfahrzeug zur Zeit der Tat bereits im Hoheitsgebiet des Staates Kamerun befunden hätte, sei es noch in der Luft, sei es bereits auf dem Boden bis zur Beendigung des Landelaufs. Welches materielle Strafrecht die schweizerischen Behörden in diesem Fall anzuwenden hätten, ergibt sich aus dem Tokioter Abkommen nicht, sondern bestimmt sich nach dem schweizerischen internationalen Strafrecht; gemäss Art. 97 Abs. 1 LFG wäre das schweizerische Strafrecht anwendbar, ohne Rücksicht darauf, ob das kamerunische Strafrecht allenfalls für den Täter das mildere wäre.
4.1.2 Das schweizerische Luftfahrzeug befand sich indessen im Zeitpunkt der inkriminierten Tat nicht mehr im Sinne von Art. 1 Ziff. 2 und 3 (und selbst nicht mehr im Sinne von Art. 5 Ziff. 2) des Tokioter Abkommens im Flug, da der Landelauf bereits beendet war (und die Aussentüren zum Aussteigen schon geöffnet waren). Daraus folgt, dass das Tokioter Abkommen nicht zur Anwendung gelangt und sich daher die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden, über die an Bord begangene strafbare Handlung zu erkennen, nicht auf Art. 3 Ziff. 1 des Abkommens stützen lässt.
Dies bedeutet aber nicht, dass die Bejahung der schweizerischen Gerichtsbarkeit im vorliegenden Fall gegen das Tokioter Abkommen verstösst. Das Abkommen regelt die Strafgerichtsbarkeit, wie erwähnt, nicht umfassend und abschliessend. Es regelt unter anderem Fälle der vorliegenden Art nicht, in denen ein Passagier eine strafbare Handlung an Bord eines in einem bestimmten Vertragsstaat eingetragenen Luftfahrzeugs nach Beendigung des Landelaufs im Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaates begeht. Dass in solchen Fällen das Tokioter Abkommen und somit dessen Art. 3 Ziff. 1 betreffend die Gerichtsbarkeit des Eintragungsstaates nicht zur Anwendung gelangt, lässt indessen nicht den Umkehrschluss zu, dass eine Regelung des nationalen Rechts, die auch für strafbare Handlungen an Bord eines Luftfahrzeugs nach Beendigung des Landelaufs ausserhalb des Eintragungsstaates die Gerichtsbarkeit des Eintragungsstaates vorsieht, gegen das Abkommen verstosse. Das Abkommen schliesst, wie Art. 3 Ziff. 3 ausdrücklich festhält, selbst in den Fällen, in denen es zur Anwendung gelangt, eine Strafgerichtsbarkeit, die nach nationalem Recht ausgeübt wird, nicht aus. Es kann daher in den Fällen, in denen es nicht zur Anwendung gelangt, nicht gleichsam implizit eine nach nationalem Recht ausgeübte Strafgerichtsbarkeit ausschliessen.
4.2 Das Chicagoer Übereinkommen vom 7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt, das für die Schweiz am 4. April 1947 in Kraft getreten ist, regelt die vorliegend zu entscheidende Frage nicht. Wohl anerkennen gemäss Art. 1 des Übereinkommens die Vertragsstaaten, dass jeder Staat im Luftraum über seinem Hoheitsgebiet volle und ausschliessliche Lufthoheit besitzt. Daraus folgt aber nicht, dass eine strafbare Handlung, die an Bord eines in einem bestimmten Vertragsstaat eingetragenen Luftfahrzeugs begangen wird, während sich dieses in einem Raum befindet, über welchen ein anderer Vertragsstaat die Lufthoheit hat, ausschliesslich von den Behörden und nach dem Recht dieses anderen Staates beurteilt werden darf. Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 LFG, wonach für strafbare Handlungen an Bord schweizerischer Luftfahrzeuge auch ausserhalb der Schweiz das schweizerische Strafrecht gilt und die schweizerische Gerichtsbarkeit besteht, verletzen ebenso wenig wie etwa Art. 5 und 6 StGB (betreffend strafbare Handlungen im Ausland gegen Schweizer oder von Schweizern) die völkerrechtlich allgemein anerkannte und auch in Art. 1 des Chicagoer Übereinkommens festgelegte Souveränität des Staates, in dessen Hoheitsgebiet die strafbare Handlung begangen worden ist; denn es bleibt diesem Staat unbenommen, die strafbare Handlung dem Anwendungsbereich seines Strafrechts sowie seiner Gerichtsbarkeit zu unterstellen.
5. Von der Frage nach dem anwendbaren Strafrecht und nach der Gerichtsbarkeit bei strafbaren Handlungen an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz unterscheidet sich die Frage, ob und inwiefern schweizerische Beamte bei der Ausschaffung einer Person aus der Schweiz an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz, etwa über oder auf dem Gebiet eines anderen Staates, Amtsbefugnisse ausüben können. Die Antwort auf die letztgenannte Frage, mit der sich der Bundesrat in einer in der Nichtigkeitsbeschwerde erwähnten Stellungnahme zu einer Motion im Nationalrat betreffend Bundesregelung in Bezug auf die zwangsweise Ausschaffung von Asylbewerbern am Rande befasst, berührt die Antwort auf die erstgenannte Frage nicht.
6.
6.1 Wohl ist anzunehmen, dass die inkriminierte Straftat nach dem Recht des Staates Kamerun unter den Anwendungsbereich des kamerunischen Strafrechts und unter die Strafgerichtsbarkeit der kamerunischen Behörden fällt. Dies bedeutet aber nicht, dass das schweizerische Strafrecht nicht anwendbar und die schweizerische Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei. Vielmehr kann die Straftat grundsätzlich sowohl von den kamerunischen Behörden nach dem kamerunischen Recht (gemäss dem "Territorialitätsprinzip") als auch von den schweizerischen Behörden nach dem schweizerischen Recht (gemäss dem "Flaggenprinzip") beurteilt werden. Auch das - vorliegend nicht zur Anwendung gelangende - Tokioter Abkommen sieht, wie dargelegt, übrigens nicht vor, dass bei strafbaren Handlungen an Bord eines in einem bestimmten Staat eingetragenen Luftfahrzeuges, welches sich im Hoheitsgebiet eines anderen Staates - sei es in der Luft, sei es auf dem Boden - befindet, das Strafrecht und die Gerichtsbarkeit des einen Staates Vorrang vor jener des andern habe.
6.2 Der Täter wird aber gemäss Art. 97 Abs. 4 LFG i.V.m. Art. 6 Ziff. 2 StGB, im Sinne des Erledigungsprinzips, in der Schweiz nicht mehr bestraft, wenn er im Ausland wegen des Verbrechens oder Vergehens endgültig freigesprochen wurde oder wenn die Strafe, zu der er im Ausland verurteilt wurde, vollzogen, erlassen oder verjährt ist; ist die Strafe im Ausland nur teilweise vollzogen, so wird, im Sinne des Anrechnungsprinzips, der vollzogene Teil angerechnet.
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass diese Voraussetzungen erfüllt seien.
6.3 Ausserdem sieht Art. 98 Abs. 3 LFG vor, dass die für die Strafverfolgung zuständige schweizerische Behörde unter anderem bei strafbaren Handlungen an Bord schweizerischer Luftfahrzeuge ausserhalb der Schweiz von der Durchführung des Strafverfahrens absehen kann.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass und weshalb die zuständige schweizerische Behörde in Anwendung von Art. 98 Abs. 3 LFG von der Durchführung eines Strafverfahrens wegen einfacher Körperverletzung zum Nachteil des Kantonspolizeibeamten hätte absehen sollen.
6.4 Die gerichtliche Beurteilung ist allerdings gemäss Art. 97 Abs. 3 LFG nur zulässig, wenn sich der Täter in der Schweiz befindet und nicht an das Ausland ausgeliefert wird oder wenn er der Eidgenossenschaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass die gerichtliche Beurteilung in Anbetracht dieser Bestimmung unzulässig sei.
7. Die einfache Körperverletzung, welche der Beschwerdeführer an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs während einer Zwischenlandung in Yaoundé (Kamerun) bei geöffneten Aussentüren beging, fällt somit nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der Vorinstanz unter den Anwendungsbereich des schweizerischen Strafrechts und unter die schweizerische Gerichtsbarkeit. Die Frage, ob das Recht des Staates Kamerun im Sinne von Art. 11 Abs. 3 LFG "zwingend" anzuwenden sei, stellt sich nicht, da diese Bestimmung, wie sich aus dem Vorbehalt in Art. 11 Abs. 4 LFG ergibt, auf die strafrechtliche Beurteilung einer an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeuges ausserhalb der Schweiz begangenen strafbaren Handlung keine Anwendung findet und insoweit gemäss Art. 97 Abs. 1 LFG das schweizerische Strafrecht gilt, was nicht im Widerspruch zum Tokioter Abkommen über strafbare und bestimmte andere an Bord von Luftfahrzeugen begangene Handlungen oder zum Chicagoer Übereinkommen über die internationale Zivilluftfahrt steht.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
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Infractions à bord d'un aéronef suisse survenues hors du territoire helvétique. Applicabilité du droit pénal suisse quant au lieu; juridiction suisse (art. 11, 97 et 98 LA; Convention de Tokyo relative aux infractions et à certains actes survenant à bord des aéronefs; Convention de Chicago relative à l'aviation civile internationale). Une infraction (ici, lésions corporelles simples) commise à bord d'un aéronef suisse lors d'une escale à l'étranger relève du droit pénal et de la juridiction suisses.
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Sachverhalt ab Seite 277
Am 9. Mai 1999 sollte der kongolesische Staatsangehörige X. mit einem Flugzeug der Swissair von Zürich-Kloten via Yaoundé (Kamerun) nach Kinshasa (Demokratische Republik Kongo) ausgeschafft werden. Er wurde von den drei Zürcher Kantonspolizeibeamten A., B. und C. begleitet, welche für einen reibungslosen Verlauf der Ausschaffung zu sorgen hatten. X. wird in der Anklageschrift zur Last gelegt, er habe während des Fluges, zwischen Zürich-Kloten und Yaoundé, dem Polizeibeamten A. mit den Fingernägeln blutende Kratzer bzw. Schürfungen am rechten Arm zugefügt, als die Polizeibeamten ihm zur Unterbindung weiterer Störungen der Ausschaffung den Mund mit einem nicht luftdurchlässigen Klebeband zukleben wollten. Er habe sodann, während der Zwischenlandung des Flugzeugs in Yaoundé, mit der Faust in Richtung des Polizeibeamten B. geschlagen, diesen aber nicht voll getroffen, so dass B. lediglich eine Prellung auf dem rechten Backenknochen unterhalb des rechten Auges davongetragen habe. X. habe unmittelbar zuvor, ebenfalls während der Zwischenlandung in Yaoundé, dem Polizeibeamten A. einen heftigen Kopfstoss in dessen Gesicht versetzt, wodurch das Nasenbein des Beamten gebrochen und dieser mit blutendem Gesicht benommen zu Boden gestürzt sei. Auf diese tätlichen Angriffe hin und infolge des Eingreifens anderer Flugzeugpassagiere während der Zwischenlandung in Yaoundé, welche sich auf die Seite des auszuschaffenden X. stellten und mit Nachdruck dessen Freilassung forderten, wurde der Ausschaffungsversuch abgebrochen. X. wurde in der Folge in die Schweiz zurückgebracht. Hier verübte er in den Jahren 1999 und 2000 verschiedene Straftaten.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 18. Mai 2001, in Bestätigung des Entscheides des Bezirksgerichts Zürich, der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig, begangen dadurch, dass er am 9. Mai 1999 während der Zwischenlandung in Yaoundé (Kamerun) dem Polizeibeamten A. durch einen heftigen Kopfstoss in dessen Gesicht das Nasenbein brach. Es verurteilte X. deshalb sowie wegen verschiedener weiterer Straftaten, die dieser nach seiner Rückführung in die Schweiz verübt hatte, zu einer unbedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Monaten. In Bezug auf die weiteren Vorfälle an Bord des schweizerischen Luftfahrzeugs wurde X. (mangels Rechtmässigkeit der gegen ihn vorgenommenen Amtshandlungen beziehungsweise unter Zubilligung von Notwehr) freigesprochen respektive das Verfahren (infolge Eintritts der Verjährung) eingestellt.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem (sinngemässen) Antrag, das Urteil des Obergerichts sei in Bezug auf den Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird einzig der Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) angefochten. Diesen Tatbestand hat der Beschwerdeführer nach der Auffassung der Vorinstanz dadurch erfüllt, dass er am 9. Mai 1999 während der Zwischenlandung in Yaoundé (Kamerun) an Bord eines Flugzeugs der Swissair dem Polizeibeamten A. mit dem Kopf einen heftigen Stoss in dessen Gesicht versetzte, wodurch das Nasenbein des Beamten gebrochen wurde und dieser mit blutendem Gesicht benommen zu Boden stürzte.
2. Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die ihm angelastete Körperverletzung zum Nachteil des Polizeibeamten A. während der Zwischenlandung in Yaoundé (Kamerun) falle nicht unter den Anwendungsbereich des schweizerischen Strafrechts und nicht unter die schweizerische Gerichtsbarkeit. Die Vorinstanz habe in Verletzung des Grundsatzes "iura novit curia", der auch in Bezug auf ausländisches Recht gelte, nicht geprüft, ob im Sinne von Art. 11 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (LFG; SR 748.0) zwingend das Recht des Staates Kamerun anwendbar sei. Der Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Luftfahrtgesetzes sei zu entnehmen, dass die Strafbestimmungen gemäss Art. 97 LFG nur subsidiär gelten, "nämlich nur soweit, als nicht das Recht des Staates, in oder über welchem sich das Luftfahrzeug befindet, zwingend anzuwenden ist" (BBl 1962 I 717 ff., S. 732). Daraus folge, dass das schweizerische Strafrecht im vorliegenden Fall nur insoweit anwendbar sei, als nicht das Strafrecht von Kamerun zwingend zur Anwendung gelange. Es sei Aufgabe der schweizerischen Gerichte, in Anwendung des Grundsatzes "iura novit curia" abzuklären, ob in Kamerun in einem Fall der vorliegenden Art zwingend das kamerunische Strafrecht angewendet werden müsse. Es sei nicht Sache des Beschwerdeführers, das kamerunische Recht und die diesbezügliche Rechtsprechung in Erfahrung zu bringen. Indem die Vorinstanz die gebotenen Abklärungen unterlassen habe, habe sie den Grundsatz "iura novit curia" sowie Art. 11 Abs. 3 und Abs. 4 LFG verletzt.
Der Beschwerdeführer verweist auf ein von ihm im kantonalen Verfahren eingereichtes Privatgutachten einer Spezialistin für Luftfahrtrecht. Daraus ergebe sich, dass in Anbetracht der ausschliesslichen Souveränität des Staates Kamerun über dessen Hoheitsgebiet die inkriminierte Tat allein von den Behörden dieses Staates nach dem kamerunischen Recht zu beurteilen sei, es sei denn, dass Kamerun auf die Ausübung seiner Hoheitsrechte verzichte. Der Beschwerdeführer verweist zudem auf ein von ihm im kantonalen Verfahren eingereichtes Schreiben eines Rechtsanwalts aus Kamerun, aus dem sich ebenfalls ergebe, dass kamerunisches Recht anwendbar sei. Dem Argument der Vorinstanz, weder aus dem Privatgutachten der Spezialistin für Luftfahrtrecht noch aus dem Schreiben des Rechtsanwalts aus Kamerun gehe hervor, dass die vorliegend inkriminierte Tat "zwingend" nach dem kamerunischen Recht zu beurteilen sei, hält der Beschwerdeführer entgegen, dass diese Frage von der Vorinstanz von Amtes wegen hätte geprüft werden müssen und dass im Übrigen Strafrecht allgemein zwingendes Recht sei.
Der Beschwerdeführer stützt sich zur Begründung seines Standpunktes im Weiteren auf das Tokioter Abkommen vom 14. September 1963 über strafbare und bestimmte andere an Bord von Luftfahrzeugen begangene Handlungen (SR 0.748.710.1) und auf das Chicagoer Übereinkommen vom 7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt (SR 0.748.0) sowie ferner auf eine Stellungnahme des Bundesrates zu einer von Nationalrat Jean-Jacques Schwaab am 13. Juni 2000 eingereichten Motion betreffend die Bundesregelung hinsichtlich der zwangsweisen Ausschaffung von Asylbewerbern (00.3269).
3. Das Bundesgesetz über die Luftfahrt bestimmt in Art. 11 ("Räumliche Geltung der Gesetze") Folgendes:
"1 Im Luftraum über der Schweiz gilt das schweizerische Recht.
2 Für ausländische Luftfahrzeuge kann der Bundesrat Ausnahmen zulassen, soweit dadurch die Vorschriften dieses Gesetzes über die Haftpflicht und die Strafbestimmungen nicht berührt werden.
3 An Bord schweizerischer Luftfahrzeuge im Ausland gilt das schweizerische Recht, soweit nicht das Recht des Staates, in oder über welchem sie sich befinden, zwingend anzuwenden ist.
4 Die Bestimmungen der zwischenstaatlichen Vereinbarungen, die anerkannten Regeln des Völkerrechts und die Vorschriften dieses Gesetzes über die räumliche Geltung der Strafbestimmungen bleiben in allen Fällen vorbehalten."
Art. 97 LFG ("Strafbare Handlungen an Bord von schweizerischen Luftfahrzeugen") lautet:
"1 Das schweizerische Strafrecht gilt auch für Taten, die an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz verübt werden.
2 Mitglieder der Besatzung eines schweizerischen Luftfahrzeugs unterstehen dem schweizerischen Strafrecht, auch wenn sie die Tat ausserhalb des Luftfahrzeugs im Zusammenhang mit ihren dienstlichen Verrichtungen verübt haben.
3 Die gerichtliche Beurteilung ist nur zulässig, wenn sich der Täter in der Schweiz befindet und nicht an das Ausland ausgeliefert wird oder wenn er der Eidgenossenschaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird.
4 Artikel 6 Ziffer 2 des Strafgesetzbuches gilt ungeachtet der Staatsangehörigkeit des Täters."
Art. 98 LFG ("Gerichtsbarkeit") bestimmt:
"1 Die an Bord eines Luftfahrzeuges begangenen strafbaren Handlungen unterstehen unter Vorbehalt von Absatz 2 der Bundesstrafgerichtsbarkeit.
2 Übertretungen im Sinne von Artikel 91 werden nach den Verfahrensvorschriften des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes durch das Bundesamt verfolgt und beurteilt.
3 Sind die strafbaren Handlungen an Bord ausländischer Luftfahrzeuge über der Schweiz oder an Bord schweizerischer Luftfahrzeuge ausserhalb der Schweiz verübt worden, so kann die für die Strafverfolgung zuständige schweizerische Behörde von der Durchführung des Strafverfahrens absehen."
Art. 6 Ziff. 2 StGB, auf den Art. 97 Abs. 4 LFG verweist, bestimmt:
"Der Täter wird in der Schweiz nicht mehr bestraft:
wenn er im Ausland wegen des Verbrechens oder Vergehens endgültig freigesprochen wurde;
wenn die Strafe, zu der er im Ausland verurteilt wurde, vollzogen, erlassen oder verjährt ist.
Ist die Strafe im Ausland nur teilweise vollzogen, so wird der vollzogene Teil angerechnet."
3.1 Die inkriminierte Tat wurde an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz verübt. Daran ändert nichts, dass sich das Luftfahrzeug im Zeitpunkt der Tat nicht im Flug, sondern, aus Anlass einer Zwischenlandung, auf dem Boden befand und dass die Aussentüren des Flugzeugs geöffnet waren und Passagiere ein- und ausstiegen. Die inkriminierte Tat ereignete sich gleichwohl im Sinne von Art. 97 Abs. 1 LFG "an Bord" eines schweizerischen Luftfahrzeugs, weil sich der Beschwerdeführer und der Polizeibeamte, auf dem Flug von Zürich-Kloten nach Kinshasa, auch während der Zwischenlandung in Yaoundé im Flugzeug aufhielten.
3.2 Da die inkriminierte einfache Körperverletzung somit an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs im Ausland begangen wurde, ist gemäss Art. 97 Abs. 1 LFG das schweizerische Strafrecht anwendbar.
Zwar bestimmt Art. 11 Abs. 3 LFG, dass an Bord schweizerischer Luftfahrzeuge im Ausland das schweizerische Recht gilt, soweit nicht das Recht des Staates, in oder über welchem sie sich befinden, zwingend anzuwenden ist. Art. 11 Abs. 3 LFG ist vorliegend aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht anwendbar, und es ist schon aus diesem Grunde nicht zu prüfen, ob die inkriminierte Tat gemäss dem Recht des Staates Kamerun "zwingend" nach dem kamerunischen Strafrecht zu beurteilen sei. Denn gemäss Art. 11 Abs. 4 LFG bleiben unter anderem die Vorschriften dieses Gesetzes über die räumliche Geltung der Strafbestimmungen in allen Fällen vorbehalten. Zu diesen Vorschriften gehört Art. 97 Abs. 1 LFG, wonach das schweizerische Strafrecht auch für Taten gilt, die an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz verübt werden. Art. 97 Abs. 1 LFG sieht nicht vor, dass das schweizerische Strafrecht nur zur Anwendung gelangt, wenn nicht zwingend das ausländische Strafrecht anzuwenden ist. In Bezug auf die Anwendung des Strafrechts sind Art. 11 Abs. 4 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 LFG Spezialbestimmungen, die vor Art. 11 Abs. 3 LFG Vorrang haben. Die Frage, ob das Recht des Staates, in oder über welchem sich das Luftfahrzeug befindet, zwingend anzuwenden sei (Art. 11 Abs. 3 LFG), stellt sich mithin nicht, da bei strafbaren Handlungen an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeuges ausserhalb der Schweiz gemäss Art. 11 Abs. 4 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 LFG in jedem Falle das schweizerische Strafrecht gilt.
Dies ergibt sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch aus der Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Luftfahrtgesetzes im Jahre 1962 (BBl 1962 I 717 ff.), welche unter anderem Art. 11 betreffend die räumliche Geltung des Gesetzes zum Gegenstand hatte. Zwar wird in der Botschaft ausgeführt, dass die in Art. 11 Abs. 3 LFG vorgeschlagene Ausweitung des Geltungsbereichs des schweizerischen Rechts dort, wo sie zu einer Verletzung des völkerrechtlich massgebenden Territorialitätsprinzips und zu positiven Normenkollisionen führen würde, nur subsidiär gelten dürfe, nämlich nur so weit, als nicht das Recht des Staates, in oder über welchem sich das Luftfahrzeug befindet, zwingend anzuwenden sei (S. 732). Die Botschaft hält aber ausdrücklich fest, für das schweizerische internationale Strafrecht spiele Art. 11 Abs. 3 wegen des allgemeineren Vorbehalts, der in Art. 11 Abs. 4 gemacht werden müsse, keine Rolle (S. 733). Der Vorbehalt in Art. 11 Abs. 4 soll gemäss den Ausführungen in der Botschaft die Regelung des räumlichen Geltungsbereichs der Strafbestimmungen, wie sie in Art. 96 und 97 geordnet ist, intakt erhalten (S. 734). Auch aus den Ausführungen in der Botschaft ergibt sich somit, dass Art. 11 Abs. 3 LFG in Bezug auf den Anwendungsbereich des Strafrechts keine Geltung hat; insoweit sind gemäss dem Vorbehalt in Art. 11 Abs. 4 LFG allein Art. 96 und 97 LFG massgebend. Wird an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz eine strafbare Handlung, etwa eine einfache Körperverletzung, begangen, so ist gemäss Art. 97 Abs. 1 LFG schweizerisches Recht anwendbar.
Das Luftfahrtgesetz sieht nicht einmal vor, dass bei einer strafbaren Handlung an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeuges ausserhalb der Schweiz das Strafrecht des Staates, in oder über welchem sich das Luftfahrzeug im Zeitpunkt der Tat befindet, wenigstens dann anwendbar sei, wenn es für den Täter das mildere ist (s. JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie générale I, N. 469). Die Regelung des räumlichen Geltungsbereichs des schweizerischen Strafrechts bei strafbaren Handlungen an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz unterscheidet sich insoweit etwa von der Regelung in Art. 5 StGB (betreffend Verbrechen oder Vergehen im Ausland gegen Schweizer) und Art. 6 StGB (betreffend Verbrechen oder Vergehen von Schweizern im Ausland), wonach das Recht des Begehungsortes anzuwenden ist, wenn es für den Täter das mildere ist. Die Regelung gemäss Art. 97 Abs. 1 LFG ("Flaggenprinzip") entspricht insoweit vielmehr Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ("Territorialitätsprinzip").
Die Straftat der einfachen Körperverletzung, welche der Beschwerdeführer an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeuges während der Zwischenlandung in Yaoundé (Kamerun) beging, fällt daher gemäss Art. 97 Abs. 1 LFG unter den Anwendungsbereich des schweizerischen Strafrechts.
4. Aus den in der Beschwerde zitierten internationalen Abkommen ergibt sich entgegen der nicht näher begründeten Auffassung des Beschwerdeführers nichts anderes.
4.1 Das Tokioter Abkommen vom 14. September 1963 über strafbare und bestimmte andere an Bord von Luftfahrzeugen begangene Handlungen, das für die Schweiz am 21. März 1971 in Kraft getreten ist, findet gemäss Art. 1 Ziff. 2 vorbehältlich der Bestimmungen des Kapitels III (Art. 5 ff. betreffend die Befugnisse des Luftfahrzeugkommandanten) Anwendung auf strafbare und andere Handlungen, die eine Person an Bord eines in einem Vertragsstaat eingetragenen Luftfahrzeugs begeht, während sich dieses im Flug oder auf der Oberfläche der hohen See oder eines anderen Gebiets ausserhalb des Hoheitsgebietes eines Staates befindet. Im Sinne dieses Abkommens gilt gemäss Art. 1 Ziff. 3 ein Luftfahrzeug als im Flug befindlich von dem Augenblick an, in dem zum Zwecke des Starts Kraft aufgewendet wird, bis zu dem Augenblick, in dem der Landelauf beendet ist.
4.1.1 Soweit das Tokioter Abkommen zur Anwendung gelangt, ist gemäss Art. 3 (betreffend die Gerichtsbarkeit) der Eintragungsstaat des Luftfahrzeuges zuständig, über die an Bord begangenen strafbaren und anderen Handlungen zu erkennen (Ziff. 1); doch schliesst dieses Abkommen eine Strafgerichtsbarkeit, die nach nationalem Recht ausgeübt wird, nicht aus (Ziff. 3). Das Tokioter Abkommen regelt damit nur die Gerichtsbarkeit. Zur Frage, welches materielle Recht anzuwenden sei, enthält es keine Bestimmungen (PHILIPPE RICHARD, La Convention de Tokyo, Diss. Lausanne 1971, S. 44 N. 83). Das Abkommen regelt allerdings auch die Gerichtsbarkeit in Bezug auf strafbare Handlungen an Bord von Luftfahrzeugen nicht umfassend und abschliessend. Es schliesst auch in den Fällen, in denen es zur Anwendung gelangt und die Gerichtsbarkeit des Eintragungsstaates vorsieht (Art. 3 Ziff. 1 i.V.m. Art. 1 Ziff. 2 und 3 des Abkommens), eine konkurrierende Gerichtsbarkeit nach dem nationalen Recht nicht aus (Art. 3 Ziff. 3 des Abkommens). Das Tokioter Abkommen sieht sodann nicht vor, dass bei konkurrierenden Gerichtsbarkeiten von zwei (oder mehreren) Staaten die eine Vorrang vor der andern habe (s. zum Ganzen PHILIPPE RICHARD, op. cit., S. 71 ff. N. 176 ff., S. 72 N. 181, S. 74 N. 191; DIETRICH OEHLER, Internationales Strafrecht, 2. Aufl. 1983, N. 491), und es statuiert ferner nicht den Grundsatz "ne bis in idem" (PHILIPPE RICHARD, op. cit., S. 80 ff. N. 213 ff.).
Hätte sich das schweizerische Luftfahrzeug im Zeitpunkt der inkriminierten Tat noch im Sinne von Art. 1 Ziff. 2 und 3 des Tokioter Abkommens im Flug befunden, so wären gemäss Art. 3 Ziff. 1 des Abkommens die schweizerischen Behörden zur Verfolgung der Tat zuständig gewesen, auch wenn sich das Luftfahrzeug zur Zeit der Tat bereits im Hoheitsgebiet des Staates Kamerun befunden hätte, sei es noch in der Luft, sei es bereits auf dem Boden bis zur Beendigung des Landelaufs. Welches materielle Strafrecht die schweizerischen Behörden in diesem Fall anzuwenden hätten, ergibt sich aus dem Tokioter Abkommen nicht, sondern bestimmt sich nach dem schweizerischen internationalen Strafrecht; gemäss Art. 97 Abs. 1 LFG wäre das schweizerische Strafrecht anwendbar, ohne Rücksicht darauf, ob das kamerunische Strafrecht allenfalls für den Täter das mildere wäre.
4.1.2 Das schweizerische Luftfahrzeug befand sich indessen im Zeitpunkt der inkriminierten Tat nicht mehr im Sinne von Art. 1 Ziff. 2 und 3 (und selbst nicht mehr im Sinne von Art. 5 Ziff. 2) des Tokioter Abkommens im Flug, da der Landelauf bereits beendet war (und die Aussentüren zum Aussteigen schon geöffnet waren). Daraus folgt, dass das Tokioter Abkommen nicht zur Anwendung gelangt und sich daher die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden, über die an Bord begangene strafbare Handlung zu erkennen, nicht auf Art. 3 Ziff. 1 des Abkommens stützen lässt.
Dies bedeutet aber nicht, dass die Bejahung der schweizerischen Gerichtsbarkeit im vorliegenden Fall gegen das Tokioter Abkommen verstösst. Das Abkommen regelt die Strafgerichtsbarkeit, wie erwähnt, nicht umfassend und abschliessend. Es regelt unter anderem Fälle der vorliegenden Art nicht, in denen ein Passagier eine strafbare Handlung an Bord eines in einem bestimmten Vertragsstaat eingetragenen Luftfahrzeugs nach Beendigung des Landelaufs im Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaates begeht. Dass in solchen Fällen das Tokioter Abkommen und somit dessen Art. 3 Ziff. 1 betreffend die Gerichtsbarkeit des Eintragungsstaates nicht zur Anwendung gelangt, lässt indessen nicht den Umkehrschluss zu, dass eine Regelung des nationalen Rechts, die auch für strafbare Handlungen an Bord eines Luftfahrzeugs nach Beendigung des Landelaufs ausserhalb des Eintragungsstaates die Gerichtsbarkeit des Eintragungsstaates vorsieht, gegen das Abkommen verstosse. Das Abkommen schliesst, wie Art. 3 Ziff. 3 ausdrücklich festhält, selbst in den Fällen, in denen es zur Anwendung gelangt, eine Strafgerichtsbarkeit, die nach nationalem Recht ausgeübt wird, nicht aus. Es kann daher in den Fällen, in denen es nicht zur Anwendung gelangt, nicht gleichsam implizit eine nach nationalem Recht ausgeübte Strafgerichtsbarkeit ausschliessen.
4.2 Das Chicagoer Übereinkommen vom 7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt, das für die Schweiz am 4. April 1947 in Kraft getreten ist, regelt die vorliegend zu entscheidende Frage nicht. Wohl anerkennen gemäss Art. 1 des Übereinkommens die Vertragsstaaten, dass jeder Staat im Luftraum über seinem Hoheitsgebiet volle und ausschliessliche Lufthoheit besitzt. Daraus folgt aber nicht, dass eine strafbare Handlung, die an Bord eines in einem bestimmten Vertragsstaat eingetragenen Luftfahrzeugs begangen wird, während sich dieses in einem Raum befindet, über welchen ein anderer Vertragsstaat die Lufthoheit hat, ausschliesslich von den Behörden und nach dem Recht dieses anderen Staates beurteilt werden darf. Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 LFG, wonach für strafbare Handlungen an Bord schweizerischer Luftfahrzeuge auch ausserhalb der Schweiz das schweizerische Strafrecht gilt und die schweizerische Gerichtsbarkeit besteht, verletzen ebenso wenig wie etwa Art. 5 und 6 StGB (betreffend strafbare Handlungen im Ausland gegen Schweizer oder von Schweizern) die völkerrechtlich allgemein anerkannte und auch in Art. 1 des Chicagoer Übereinkommens festgelegte Souveränität des Staates, in dessen Hoheitsgebiet die strafbare Handlung begangen worden ist; denn es bleibt diesem Staat unbenommen, die strafbare Handlung dem Anwendungsbereich seines Strafrechts sowie seiner Gerichtsbarkeit zu unterstellen.
5. Von der Frage nach dem anwendbaren Strafrecht und nach der Gerichtsbarkeit bei strafbaren Handlungen an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz unterscheidet sich die Frage, ob und inwiefern schweizerische Beamte bei der Ausschaffung einer Person aus der Schweiz an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs ausserhalb der Schweiz, etwa über oder auf dem Gebiet eines anderen Staates, Amtsbefugnisse ausüben können. Die Antwort auf die letztgenannte Frage, mit der sich der Bundesrat in einer in der Nichtigkeitsbeschwerde erwähnten Stellungnahme zu einer Motion im Nationalrat betreffend Bundesregelung in Bezug auf die zwangsweise Ausschaffung von Asylbewerbern am Rande befasst, berührt die Antwort auf die erstgenannte Frage nicht.
6.
6.1 Wohl ist anzunehmen, dass die inkriminierte Straftat nach dem Recht des Staates Kamerun unter den Anwendungsbereich des kamerunischen Strafrechts und unter die Strafgerichtsbarkeit der kamerunischen Behörden fällt. Dies bedeutet aber nicht, dass das schweizerische Strafrecht nicht anwendbar und die schweizerische Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei. Vielmehr kann die Straftat grundsätzlich sowohl von den kamerunischen Behörden nach dem kamerunischen Recht (gemäss dem "Territorialitätsprinzip") als auch von den schweizerischen Behörden nach dem schweizerischen Recht (gemäss dem "Flaggenprinzip") beurteilt werden. Auch das - vorliegend nicht zur Anwendung gelangende - Tokioter Abkommen sieht, wie dargelegt, übrigens nicht vor, dass bei strafbaren Handlungen an Bord eines in einem bestimmten Staat eingetragenen Luftfahrzeuges, welches sich im Hoheitsgebiet eines anderen Staates - sei es in der Luft, sei es auf dem Boden - befindet, das Strafrecht und die Gerichtsbarkeit des einen Staates Vorrang vor jener des andern habe.
6.2 Der Täter wird aber gemäss Art. 97 Abs. 4 LFG i.V.m. Art. 6 Ziff. 2 StGB, im Sinne des Erledigungsprinzips, in der Schweiz nicht mehr bestraft, wenn er im Ausland wegen des Verbrechens oder Vergehens endgültig freigesprochen wurde oder wenn die Strafe, zu der er im Ausland verurteilt wurde, vollzogen, erlassen oder verjährt ist; ist die Strafe im Ausland nur teilweise vollzogen, so wird, im Sinne des Anrechnungsprinzips, der vollzogene Teil angerechnet.
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass diese Voraussetzungen erfüllt seien.
6.3 Ausserdem sieht Art. 98 Abs. 3 LFG vor, dass die für die Strafverfolgung zuständige schweizerische Behörde unter anderem bei strafbaren Handlungen an Bord schweizerischer Luftfahrzeuge ausserhalb der Schweiz von der Durchführung des Strafverfahrens absehen kann.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass und weshalb die zuständige schweizerische Behörde in Anwendung von Art. 98 Abs. 3 LFG von der Durchführung eines Strafverfahrens wegen einfacher Körperverletzung zum Nachteil des Kantonspolizeibeamten hätte absehen sollen.
6.4 Die gerichtliche Beurteilung ist allerdings gemäss Art. 97 Abs. 3 LFG nur zulässig, wenn sich der Täter in der Schweiz befindet und nicht an das Ausland ausgeliefert wird oder wenn er der Eidgenossenschaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass die gerichtliche Beurteilung in Anbetracht dieser Bestimmung unzulässig sei.
7. Die einfache Körperverletzung, welche der Beschwerdeführer an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeugs während einer Zwischenlandung in Yaoundé (Kamerun) bei geöffneten Aussentüren beging, fällt somit nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der Vorinstanz unter den Anwendungsbereich des schweizerischen Strafrechts und unter die schweizerische Gerichtsbarkeit. Die Frage, ob das Recht des Staates Kamerun im Sinne von Art. 11 Abs. 3 LFG "zwingend" anzuwenden sei, stellt sich nicht, da diese Bestimmung, wie sich aus dem Vorbehalt in Art. 11 Abs. 4 LFG ergibt, auf die strafrechtliche Beurteilung einer an Bord eines schweizerischen Luftfahrzeuges ausserhalb der Schweiz begangenen strafbaren Handlung keine Anwendung findet und insoweit gemäss Art. 97 Abs. 1 LFG das schweizerische Strafrecht gilt, was nicht im Widerspruch zum Tokioter Abkommen über strafbare und bestimmte andere an Bord von Luftfahrzeugen begangene Handlungen oder zum Chicagoer Übereinkommen über die internationale Zivilluftfahrt steht.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
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Reati commessi a bordo di un aeromobile svizzero fuori dalla Svizzera. Campo d'applicazione del diritto penale svizzero dal profilo del luogo; giurisdizione svizzera (art. 11, 97 e 98 LNA; Convenzione di Tokio concernente le infrazioni e taluni altri atti commessi a bordo di aeromobili; Convenzione di Chicago relativa all'aviazione civile internazionale). Un reato (in concreto di lesioni semplici) commesso a bordo di un aeromobile svizzero durante uno scalo all'estero soggiace al diritto penale e alla giurisdizione svizzeri.
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criminal law and criminal procedure
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128 IV 3
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128 IV 3
Sachverhalt ab Seite 4
A.- Das Kreisgericht X Thun verurteilte S. am 20. März 1997 wegen Urkundenfälschung, Erschleichens einer Falschbeurkundung, leichtsinnigen Konkurses, ungetreuer Geschäftsführung, unwahrer Angaben über eine Handelsgesellschaft und Unterlassung der Buchführung zu 10 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von 3 Jahren.
B.- S. beging in der Probezeit weitere Delikte. Dabei handelte es sich ausschliesslich um Übertretungen, konkret um Widerhandlungen gegen das SVG (SR 741.01). Im ersten aufgrund mehrerer SVG-Verurteilungen durchgeführten Widerrufsverfahren wurde der ihm gewährte bedingte Strafvollzug mit Urteil vom 18. September 1998 nicht widerrufen. S. wurde jedoch verwarnt, und die Probezeit wurde um 1 Jahr verlängert. Nach zwei weiteren Verurteilungen wegen Strassenverkehrsdelikten wurde ein zweites Widerrufsverfahren gegen S. durchgeführt. Mit Urteil vom 21. Mai 1999 wurde der am 20. März 1997 gewährte bedingte Strafvollzug nicht widerrufen, S. wurde jedoch nachdrücklich verwarnt und die Probezeit nochmals um ein halbes Jahr auf insgesamt 4 1/2 Jahre verlängert. Auch im durch zahlreiche weitere Strassenverkehrsdelikte notwendig gewordenen dritten Widerrufsverfahren gegen S. wurde der ihm gewährte bedingte Strafvollzug mit Urteil vom 31. März 2000 nicht widerrufen. S. wurde jedoch wiederum verwarnt.
Aufgrund weiterer Verurteilungen wegen Strassenverkehrsdelikten wurde schliesslich ein viertes Widerrufsverfahren gegen S. durchgeführt. Mit Urteil des Kreisgerichts X Thun vom 1. Dezember 2000 wurde der ihm mit Urteil vom 20. März 1997 gewährte bedingte Strafvollzug widerrufen.
Auf Appellation von S. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, am 23. März 2001 in Anwendung von Art. 41 Ziff. 3 StGB den Widerruf des S. mit Urteil des Kreisgerichts X Thun vom 20. März 1997 für eine Gefängnisstrafe von 10 Monaten gewährten bedingten Strafvollzugs.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen, handelt er trotz förmlicher Mahnung des Richters einer ihm erteilten Weisung zuwider, entzieht er sich beharrlich der Schutzaufsicht oder täuscht er in anderer Weise das auf ihn gesetzte Vertrauen, so lässt der Richter die Strafe vollziehen (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB). Wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, kann der Richter in leichten Fällen stattdessen, je nach den Umständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach Art. 41 Ziff. 2 StGB anordnen und die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängern (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB).
Nachdem der Beschwerdeführer während seiner (zweimalig verlängerten) Probezeit ausschliesslich Übertretungen begangen hat, widerruft die Vorinstanz den bedingten Strafvollzug in Anwendung der in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB enthaltenen Generalklausel der Vertrauenstäuschung.
2. a) Der Beschwerdeführer führt eingangs allgemein zu der von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachten Generalklausel aus, diese sollte nur mit äusserster Zurückhaltung angewandt werden, zudem nur wenn die neue Verhaltensweise in einem sachlich engen Bezug zu demjenigen Deliktsbereich stehe, für welchen dem Angeschuldigten der bedingte Strafvollzug gewährt worden sei, und wenn es sich nicht um Bagatellstrafsachen handle. Heute werde einhellig die früher vertretene Auffassung abgelehnt, der Verurteilte müsse sich in sämtlichen Lebensbereichen wohl verhalten und bewähren.
b) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe den Widerruf des bedingten Strafvollzugs zu Unrecht auf eine ungünstige Prognose gestützt. Die Prognose spiele keine Rolle bei der Frage, ob die Generalklausel von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB zur Anwendung komme. Die Vorinstanz gehe in Abweichung von den von ihr eigens aufgestellten Grundsätzen davon aus, der Verurteilte müsse sich in sämtlichen Lebensgebieten als rechtstreuer Bürger erweisen und sich in der Probezeit allgemein bewähren.
c) Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, die Vorinstanz habe ohne weitere Begründung einen leichten Fall mit günstiger Prognose verneint. Gemäss Lehre und Rechtsprechung seien Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten als leicht im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB anzusehen. Von einem Widerruf des bedingten Strafvollzugs wäre deshalb selbst dann abzusehen, wenn die Generalklausel zur Anwendung käme.
3. Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Vorinstanz in ihrem Urteil hinsichtlich des Anwendungsbereiches der Generalklausel der Täuschung richterlichen Vertrauens in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB einleitend nicht ihre eigene Meinung, sondern die Rechtsprechung der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern wiedergibt. Gemäss dieser Praxis ist der bedingte Vollzug nur zu widerrufen, wenn die neue Verhaltensweise in einem sachlich engen Bezug mit der strafbaren Handlung steht, für welche dem Verurteilten der bedingte Vollzug gewährt worden ist, so dass sie auch einen Hinweis dafür abgibt, er werde sich in Bezug auf diesen Deliktsbereich nicht bewähren.
Die Vorinstanz führt anschliessend aus, bei uneingeschränkter Anwendung dieser Rechtsprechung käme vorliegend mangels sachlich engem Bezug zwischen den Probezeit- bzw. Anlassdelikten und den neuerlichen Delikten ein Widerruf des bedingten Strafvollzugs nie in Frage. Aufgrund der "besonderen Krassheit" des zu beurteilenden Falles und des Umstandes, dass der Beschwerdeführer "im Bereich der SVG-Übertretungen ein unbelehrbarer Wiederholungstäter in 22 Fällen mit entsprechend hochgradig ungünstiger Prognose" sei, relativiert die Vorinstanz die oben zitierte Rechtsprechung der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern, d.h. sie verzichtet im vorliegenden Fall "ausnahmsweise" auf den sachlich engen Bezug zwischen den Anlassdelikten und den Rückfalldelikten und widerruft, nachdem sie das Vorliegen eines leichten Falles und die Möglichkeit von Ersatzmassnahmen ausgeschlossen hat, den dem Beschwerdeführer gewährten bedingten Strafvollzug.
4. a) Das Bundesgericht hat in BGE 124 IV 280 E. 3b festgehalten, ein bestimmtes Verhalten, das etwa wegen Fehlens eines Tatbestandsmerkmals, einer objektiven Strafbarkeitsbedingung oder einer Prozessvoraussetzung nicht strafbar sei, dürfe nicht kurzerhand als Täuschung des Vertrauens in anderer Weise im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs führen. Ansonsten hatte das Bundesgericht seit mehr als zwei Jahrzehnten keine Gelegenheit mehr, sich zur Generalklausel der Vertrauenstäuschung zu äussern. Nach der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangt das Gesetz in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB allgemein ein das Vertrauen des Richters enttäuschendes Verhalten als Grund zum Vollzug der Strafe und damit, dass der unter Bewährung stehende Verurteilte sich überhaupt keines Verhaltens schuldig mache, in dessen Voraussicht der Strafvollzug nicht aufgeschoben worden wäre, gleichgültig, ob es strafbar ist oder nicht, vorausgesetzt, dass sich der Verurteilte der Pflichtwidrigkeit seines Handelns auch ohne besondere Mahnung bewusst sein musste und dass seine Verfehlung von einer Schwäche zeugt, die er mit Rücksicht auf die Bewährungsprobe hätte meistern können und sollen (BGE 90 IV 177 S. 178; BGE 85 IV 121; BGE 77 IV 1 S. 3 mit Verweisungen). Eine Täuschung des Vertrauens kann dementsprechend erst recht vorliegen, wenn der Verurteilte eine Übertretung begangen hat (BGE 72 IV 145 S. 147 f.). In BGE 85 IV 121 S. 122 hat es das Bundesgericht ausdrücklich abgelehnt, eine Täuschung des richterlichen Vertrauens nur anzunehmen, wenn die Schwere des neues Fehltritts in Relation zu derjenigen der früheren Straftat steht, weil dieses Erfordernis auf eine ungerechtfertigte Privilegierung derjenigen Verurteilten hinauslaufen würde, die sich besonders schwer vergangen haben. Das Bundesgericht hat bislang insbesondere keinen sachlich engen Zusammenhang zwischen Anlasstat und Rückfalltat verlangt, jedoch in BGE 95 IV 1 S. 3 die Täuschung des Vertrauens beim dort vorliegenden sachlich engen Zusammenhang zwischen Anlasstat und Rückfalltat (beides waren Strassenverkehrsdelikte) als umso erheblicher bezeichnet.
Diese ältere Rechtsprechung zur Vertrauenstäuschung hat sich auf die alte, bis am 30. Juni 1971 geltende Fassung von Art. 41 StGB bezogen, gemäss welcher nur die vorsätzliche Begehung eines Verbrechens oder Vergehens ein obligatorischer Widerrufsgrund war und von einem Widerruf nur in besonders leichten Fällen abgesehen werden konnte. Das Bundesgericht hat diese Praxis in Bezug auf die revidierte, nun seit 1. Juli 1971 geltende Fassung von Art. 41 StGB in einer unveröffentlichten Erwägung in BGE 103 IV 138 (vgl. a.a.O. E. 3) unter Verweisung auf BGE 90 IV 178 ohne weitere Prüfung bestätigt.
b) Nachdem sich in den beiden letzten Jahrzehnten die Auffassungen zur Verhängung von (bedingten und unbedingten) Freiheitsstrafen stark verändert haben und heute insbesondere an der Generalklausel in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB Kritik geübt wird (vgl. SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Bd., 4. Aufl. 1982, S. 114; STRATENWERTH, Strafrecht AT II, 1989, N. 118 ff., insbesondere N. 127 zu § 4 und TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommentar, 2. Aufl. 1997, N. 52 zu Art. 41), besteht Anlass zu einer Überprüfung der oben zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
Die in der Lehre geäusserte Kritik hat mittlerweile insbesondere dazu geführt, dass im Entwurf zur Änderung des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches die Generalklausel der Vertrauenstäuschung ersatzlos gestrichen wurde (vgl. die Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 1979 ff., 2055 ff. sowie S. 2309 f. und 2331). Die nun verbleibenden Widerrufsgründe sollen nur symptomatische Bedeutung haben. Nicht etwa die Begehung einer neuen Straftat als solche soll aber der Widerrufsgrund sein, sondern allein der Rückschluss auf wesentlich geringere als die ursprünglich angenommenen Bewährungsaussichten könne einen Widerruf rechtfertigen. Der Täter bewährt sich gemäss diesem Entwurf nicht, wenn er während der Probezeit ein neues Verbrechen oder Vergehen begeht (Art. 46 Abs. 1 des Entwurfs zum StGB, Nichtbewährung) oder sich der Bewährungshilfe entzieht bzw. gegen Weisungen verstösst (Art. 46 Abs. 4 i.V.m. Art. 95 Abs. 3-5 des Entwurfs zum StGB). Begeht der Verurteilte in der Probezeit Übertretungen, so soll dies nur zum Widerruf führen, wenn dieses Verhalten damit zusammenhängt, dass der Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder Weisungen missachtet und zudem aufgrund dieses Verhaltens eine erhebliche Gefahr entstanden ist, dass er weitere Straftaten begeht (Art. 95 Abs. 5 des Entwurfs zum StGB; vgl. Botschaft S. 2056 f. und S. 2331). Der Entwurf verzichtet - anders als der Vorentwurf - darauf, grundsätzlich Gleichartigkeit von Rückfalltat und Anlasstat zu verlangen. Gemäss der Botschaft ist alleiniges Kriterium für den Widerruf die Prognose. Diese könne nie das gesamte zukünftige Verhalten des Täters zum Gegenstand haben, jedoch allenfalls eine Aussage darüber machen, wie der Täter in einer gleichen oder ähnlichen zukünftigen Zwangslage reagieren werde. Erneute Delinquenz deute demnach auf eine Wiederholungsgefahr bezüglich der ersten Straftat hin, wenn die beiden Taten als gleichermassen typische Reaktionen des Täters auf dasselbe Problem zu qualifizieren seien. Dazu sei nicht erforderlich, dass es sich um dieselbe Deliktsart handle (Botschaft S. 2057). Die Botschaft beruft sich hinsichtlich der Neuregelung der Nichtbewährung auch auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Auslegung von Art. 41 Ziff. 3 StGB (BGE 118 IV 330 und BGE 117 IV 97) und stellt fest, diese nähere sich dem Revisionskonzept an (Botschaft S. 2056 oben und Fn. 184).
c) Gemäss dem Entwurf zur Revision des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs bzw. der Nichtbewährung (Art. 46 und Art. 95 Abs. 3-5 des Entwurfs zum StGB) wäre wie oben ausgeführt die Begehung von Übertretungen nicht mehr Grund genug für einen Widerruf, sondern die Übertretungen müssten damit im Zusammenhang stehen, dass der Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder Weisungen missachtet. Zudem müsste aufgrund des Verhaltens des Täters eine erhebliche Gefahr entstanden sein, dass er weitere Verbrechen oder Vergehen begeht, und sich die Bewährungsprognose während der Probezeit so sehr verschlechtert haben, dass nunmehr der Vollzug der Strafe als die voraussichtlich wirksamere Sanktion erschiene (vgl. Botschaft S. 2055 f. und 2131).
Die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches ist zwar noch nicht abgeschlossen, aber die Streichung des Widerrufsgrundes der Täuschung richterlichen Vertrauens sowie das Abstellen auf die Prognose waren in beiden Räten unbestritten (AB 1999 S S. 1104 ff., 1118, 1134; AB 2001 N S. 560 ff., 563, 589; AB 2001 S S. 507 ff., 513). Bei der Auslegung des geltenden Rechts kann auf laufende Revisionen Bezug genommen werden (vgl. BGE 110 II 293 E. 2a, e und f sowie E. 3a; BGE 117 IV 276 E. 3c, d und e; BGE 118 IV 52 E. 2c und d; BGE 127 IV 97 E. 1b sowie BGE 128 IV 25). Es rechtfertigt sich, auf die Revisionsarbeiten insofern Bezug zu nehmen, als der in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB noch enthaltene Widerrufsgrund der Täuschung richterlichen Vertrauens mit noch grösserer Zurückhaltung als bis anhin angewendet und dabei - wie in der Botschaft - darauf abgestellt wird, ob sich die Bewährungsprognose für den Verurteilten während der Probezeit so sehr verschlechtert hat, dass nunmehr der Vollzug der Strafe als die voraussichtlich wirksamere Sanktion erscheint. Dabei wird auch dem Kriterium der kriminalpolitischen Zweckmässigkeit (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., N. 106 zu § 4) Rechnung getragen (vgl. dazu BGE 118 IV 330 E. 3d betreffend Widerrufsgrund der Nichtbefolgung einer Weisung).
d) Angesichts der insgesamt 22 Verurteilungen wegen SVG-Übertretungen kann man nicht sagen, der Beschwerdeführer habe sich in der (2-mal verlängerten) Probezeit allgemein bewährt. Es lässt sich auch nach den Erläuterungen des Beschwerdeführers hiezu nicht nachvollziehen, warum dieser trotz 3-maliger Verwarnung und 2-maliger Verlängerung der Probezeit in notorischer Art und Weise weiter SVG-Übertretungen begangen hat. Der Beschwerdeführer wurde angesichts seiner wiederholten Verfehlungen im SVG-Bereich jeweilen zu Haftstrafen von bis zu 13 Tagen, insgesamt gar zu 100 Tagen Haft verurteilt.
Die Vorinstanz stellt dem Beschwerdeführer gestützt darauf eine (hochgradig) ungünstige Prognose hinsichtlich der Begehung von weiteren SVG-Übertretungen - dies obwohl sich der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Urteilsfällung seit mehr als einem Jahr nichts mehr hat zu Schulden kommen lassen und auch den Fahrzeugausweis und die Kontrollschilder seines Autos abgegeben hat. Die Vorinstanz trifft keine tatsächlichen Feststellungen dazu, ob die Gefahr besteht, dass der Beschwerdeführer künftig Verbrechen oder Vergehen begehen wird. Sie gelangt zum Schluss, es komme in einem solchen (Ausnahme-)Fall wie dem vorliegenden nicht darauf an, ob es Hinweise dafür gebe, dass sich der Verurteilte auch in demjenigen Deliktsbereich bewähren werde oder nicht, für welchen ihm der bedingte Strafvollzug gewährt worden ist. Die Vorinstanz begründet den Widerruf des bedingten Strafvollzugs damit, Probezeit bedeute, dass sich der Verurteilte auf sämtlichen Lebensgebieten als rechtstreuer Bürger erweisen solle, weshalb massgebend sei, ob sich der Verurteilte in der Probezeit allgemein bewährt habe. Sie räumt dann ein, für die Bejahung eines Widerrufsgrundes genüge selbstverständlich nicht die Begehung einzelner oder weniger Übertretungen, die in keinem sachlich engen Bezug zur Anlasstat stünden und damit auch keinen Hinweis dafür abgäben, der Verurteilte werde sich in Bezug auf den Deliktsbereich nicht bewähren, für den ihm der bedingte Strafvollzug gewährt wurde. Damit anerkennt sie prinzipiell die nachträgliche Veränderung der Prognose als Widerrufsgrund, erkennt hier jedoch aufgrund der besonderen Umstände auf einen Ausnahmefall.
e) Das Bundesgericht hat bislang auch allgemein verwerfliches Verhalten, insbesondere die Begehung einzelner Übertretungen für einen Widerruf genügen lassen, vorausgesetzt, dass sich der Verurteilte der Pflichtwidrigkeit seines Handelns auch ohne besondere Mahnung bewusst sein musste und dass seine Verfehlung von einer Schwäche zeugt, die er mit Rücksicht auf die Bewährungsprobe hätte meistern können und sollen (BGE 90 IV 177 S. 178). Wer während seiner (verlängerten) Probezeit in derart notorischer Weise wie der Beschwerdeführer Übertretungen begeht, dem muss dieses Verhalten als Ausdruck einer Schwäche ausgelegt werden, die er mit Rücksicht auf die Bewährungsprobe hätte meistern können und sollen. Die Vorinstanz hat den Widerruf des bedingten Strafvollzuges im Sinne der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Vertrauenstäuschung ausgesprochen.
Stellt man hingegen für den Widerruf neu auf die Prognose ab, gelangt man zu einem anderen Resultat. Aufgrund des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhaltes lässt sich nicht sagen, dass die vom Beschwerdeführer begangenen Übertretungen als gleichermassen typische Reaktionen auf dasselbe Problem zu qualifizieren sind, so dass sie auf eine Wiederholungsgefahr bezüglich der Straftaten hindeuten, zu der der Beschwerdeführer am 20. März 1997 zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 10 Monaten verurteilt worden war. Es lässt sich auch nicht sagen, dass sich die Bewährungsprognose für den Beschwerdeführer so sehr verschlechtert hat, dass nunmehr der Vollzug der Strafe als die voraussichtlich wirksamere Sanktion erscheint. Dahingegen hat die Vorinstanz, wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, bei der Prognose dem Umstand keine Rechnung getragen, dass die letzte dem Beschwerdeführer vorgeworfene Übertretung am 8. Februar 2000 begangen wurde und somit zum Zeitpunkt der Urteilsfällung durch die Vorinstanz bereits mehr als dreizehn Monate zurücklag. Ebensowenig hat sie berücksichtigt, dass der Entscheid in seinem dritten Widerrufsverfahren erst am 31. März 2000 ergangen ist und der Beschwerdeführer nach der dabei ausgesprochenen Verwarnung keine neuen Übertretungen begangen, diese Verwarnung also offenbar gewirkt hat.
Die Vorinstanz hat auch zu Unrecht das Vorliegen eines leichten Falles gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB verneint. Leichte Fälle liegen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich vor, wenn die Strafe drei Monate nicht übersteigt (BGE 117 IV 97 S. 101 f.). Dem Beschwerdeführer werden als Rückfalltaten ausschliesslich Übertretungen vorgeworfen. Die Höchststrafe für Übertretungen beträgt drei Monate (Art. 101 und 39 StGB), auch bei wiederholter Begehung (Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Übertretungen sind somit grundsätzlich leichte Fälle.
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Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB; Täuschung richterlichen Vertrauens; Widerruf des bedingten Strafvollzugs. Der Widerrufsgrund der Vertrauenstäuschung kann selbst bei Begehung zahlreicher Übertretungen durch den Verurteilten nur zur Anwendung gelangen, wenn sich die Bewährungsprognose während der Probezeit so sehr verschlechtert hat, dass der Vollzug der Strafe als die voraussichtlich wirksamere Sanktion erscheint (E. 4e).
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criminal law and criminal procedure
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128 IV 3
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128 IV 3
Sachverhalt ab Seite 4
A.- Das Kreisgericht X Thun verurteilte S. am 20. März 1997 wegen Urkundenfälschung, Erschleichens einer Falschbeurkundung, leichtsinnigen Konkurses, ungetreuer Geschäftsführung, unwahrer Angaben über eine Handelsgesellschaft und Unterlassung der Buchführung zu 10 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von 3 Jahren.
B.- S. beging in der Probezeit weitere Delikte. Dabei handelte es sich ausschliesslich um Übertretungen, konkret um Widerhandlungen gegen das SVG (SR 741.01). Im ersten aufgrund mehrerer SVG-Verurteilungen durchgeführten Widerrufsverfahren wurde der ihm gewährte bedingte Strafvollzug mit Urteil vom 18. September 1998 nicht widerrufen. S. wurde jedoch verwarnt, und die Probezeit wurde um 1 Jahr verlängert. Nach zwei weiteren Verurteilungen wegen Strassenverkehrsdelikten wurde ein zweites Widerrufsverfahren gegen S. durchgeführt. Mit Urteil vom 21. Mai 1999 wurde der am 20. März 1997 gewährte bedingte Strafvollzug nicht widerrufen, S. wurde jedoch nachdrücklich verwarnt und die Probezeit nochmals um ein halbes Jahr auf insgesamt 4 1/2 Jahre verlängert. Auch im durch zahlreiche weitere Strassenverkehrsdelikte notwendig gewordenen dritten Widerrufsverfahren gegen S. wurde der ihm gewährte bedingte Strafvollzug mit Urteil vom 31. März 2000 nicht widerrufen. S. wurde jedoch wiederum verwarnt.
Aufgrund weiterer Verurteilungen wegen Strassenverkehrsdelikten wurde schliesslich ein viertes Widerrufsverfahren gegen S. durchgeführt. Mit Urteil des Kreisgerichts X Thun vom 1. Dezember 2000 wurde der ihm mit Urteil vom 20. März 1997 gewährte bedingte Strafvollzug widerrufen.
Auf Appellation von S. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, am 23. März 2001 in Anwendung von Art. 41 Ziff. 3 StGB den Widerruf des S. mit Urteil des Kreisgerichts X Thun vom 20. März 1997 für eine Gefängnisstrafe von 10 Monaten gewährten bedingten Strafvollzugs.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen, handelt er trotz förmlicher Mahnung des Richters einer ihm erteilten Weisung zuwider, entzieht er sich beharrlich der Schutzaufsicht oder täuscht er in anderer Weise das auf ihn gesetzte Vertrauen, so lässt der Richter die Strafe vollziehen (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB). Wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, kann der Richter in leichten Fällen stattdessen, je nach den Umständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach Art. 41 Ziff. 2 StGB anordnen und die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängern (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB).
Nachdem der Beschwerdeführer während seiner (zweimalig verlängerten) Probezeit ausschliesslich Übertretungen begangen hat, widerruft die Vorinstanz den bedingten Strafvollzug in Anwendung der in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB enthaltenen Generalklausel der Vertrauenstäuschung.
2. a) Der Beschwerdeführer führt eingangs allgemein zu der von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachten Generalklausel aus, diese sollte nur mit äusserster Zurückhaltung angewandt werden, zudem nur wenn die neue Verhaltensweise in einem sachlich engen Bezug zu demjenigen Deliktsbereich stehe, für welchen dem Angeschuldigten der bedingte Strafvollzug gewährt worden sei, und wenn es sich nicht um Bagatellstrafsachen handle. Heute werde einhellig die früher vertretene Auffassung abgelehnt, der Verurteilte müsse sich in sämtlichen Lebensbereichen wohl verhalten und bewähren.
b) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe den Widerruf des bedingten Strafvollzugs zu Unrecht auf eine ungünstige Prognose gestützt. Die Prognose spiele keine Rolle bei der Frage, ob die Generalklausel von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB zur Anwendung komme. Die Vorinstanz gehe in Abweichung von den von ihr eigens aufgestellten Grundsätzen davon aus, der Verurteilte müsse sich in sämtlichen Lebensgebieten als rechtstreuer Bürger erweisen und sich in der Probezeit allgemein bewähren.
c) Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, die Vorinstanz habe ohne weitere Begründung einen leichten Fall mit günstiger Prognose verneint. Gemäss Lehre und Rechtsprechung seien Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten als leicht im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB anzusehen. Von einem Widerruf des bedingten Strafvollzugs wäre deshalb selbst dann abzusehen, wenn die Generalklausel zur Anwendung käme.
3. Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Vorinstanz in ihrem Urteil hinsichtlich des Anwendungsbereiches der Generalklausel der Täuschung richterlichen Vertrauens in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB einleitend nicht ihre eigene Meinung, sondern die Rechtsprechung der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern wiedergibt. Gemäss dieser Praxis ist der bedingte Vollzug nur zu widerrufen, wenn die neue Verhaltensweise in einem sachlich engen Bezug mit der strafbaren Handlung steht, für welche dem Verurteilten der bedingte Vollzug gewährt worden ist, so dass sie auch einen Hinweis dafür abgibt, er werde sich in Bezug auf diesen Deliktsbereich nicht bewähren.
Die Vorinstanz führt anschliessend aus, bei uneingeschränkter Anwendung dieser Rechtsprechung käme vorliegend mangels sachlich engem Bezug zwischen den Probezeit- bzw. Anlassdelikten und den neuerlichen Delikten ein Widerruf des bedingten Strafvollzugs nie in Frage. Aufgrund der "besonderen Krassheit" des zu beurteilenden Falles und des Umstandes, dass der Beschwerdeführer "im Bereich der SVG-Übertretungen ein unbelehrbarer Wiederholungstäter in 22 Fällen mit entsprechend hochgradig ungünstiger Prognose" sei, relativiert die Vorinstanz die oben zitierte Rechtsprechung der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern, d.h. sie verzichtet im vorliegenden Fall "ausnahmsweise" auf den sachlich engen Bezug zwischen den Anlassdelikten und den Rückfalldelikten und widerruft, nachdem sie das Vorliegen eines leichten Falles und die Möglichkeit von Ersatzmassnahmen ausgeschlossen hat, den dem Beschwerdeführer gewährten bedingten Strafvollzug.
4. a) Das Bundesgericht hat in BGE 124 IV 280 E. 3b festgehalten, ein bestimmtes Verhalten, das etwa wegen Fehlens eines Tatbestandsmerkmals, einer objektiven Strafbarkeitsbedingung oder einer Prozessvoraussetzung nicht strafbar sei, dürfe nicht kurzerhand als Täuschung des Vertrauens in anderer Weise im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs führen. Ansonsten hatte das Bundesgericht seit mehr als zwei Jahrzehnten keine Gelegenheit mehr, sich zur Generalklausel der Vertrauenstäuschung zu äussern. Nach der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangt das Gesetz in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB allgemein ein das Vertrauen des Richters enttäuschendes Verhalten als Grund zum Vollzug der Strafe und damit, dass der unter Bewährung stehende Verurteilte sich überhaupt keines Verhaltens schuldig mache, in dessen Voraussicht der Strafvollzug nicht aufgeschoben worden wäre, gleichgültig, ob es strafbar ist oder nicht, vorausgesetzt, dass sich der Verurteilte der Pflichtwidrigkeit seines Handelns auch ohne besondere Mahnung bewusst sein musste und dass seine Verfehlung von einer Schwäche zeugt, die er mit Rücksicht auf die Bewährungsprobe hätte meistern können und sollen (BGE 90 IV 177 S. 178; BGE 85 IV 121; BGE 77 IV 1 S. 3 mit Verweisungen). Eine Täuschung des Vertrauens kann dementsprechend erst recht vorliegen, wenn der Verurteilte eine Übertretung begangen hat (BGE 72 IV 145 S. 147 f.). In BGE 85 IV 121 S. 122 hat es das Bundesgericht ausdrücklich abgelehnt, eine Täuschung des richterlichen Vertrauens nur anzunehmen, wenn die Schwere des neues Fehltritts in Relation zu derjenigen der früheren Straftat steht, weil dieses Erfordernis auf eine ungerechtfertigte Privilegierung derjenigen Verurteilten hinauslaufen würde, die sich besonders schwer vergangen haben. Das Bundesgericht hat bislang insbesondere keinen sachlich engen Zusammenhang zwischen Anlasstat und Rückfalltat verlangt, jedoch in BGE 95 IV 1 S. 3 die Täuschung des Vertrauens beim dort vorliegenden sachlich engen Zusammenhang zwischen Anlasstat und Rückfalltat (beides waren Strassenverkehrsdelikte) als umso erheblicher bezeichnet.
Diese ältere Rechtsprechung zur Vertrauenstäuschung hat sich auf die alte, bis am 30. Juni 1971 geltende Fassung von Art. 41 StGB bezogen, gemäss welcher nur die vorsätzliche Begehung eines Verbrechens oder Vergehens ein obligatorischer Widerrufsgrund war und von einem Widerruf nur in besonders leichten Fällen abgesehen werden konnte. Das Bundesgericht hat diese Praxis in Bezug auf die revidierte, nun seit 1. Juli 1971 geltende Fassung von Art. 41 StGB in einer unveröffentlichten Erwägung in BGE 103 IV 138 (vgl. a.a.O. E. 3) unter Verweisung auf BGE 90 IV 178 ohne weitere Prüfung bestätigt.
b) Nachdem sich in den beiden letzten Jahrzehnten die Auffassungen zur Verhängung von (bedingten und unbedingten) Freiheitsstrafen stark verändert haben und heute insbesondere an der Generalklausel in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB Kritik geübt wird (vgl. SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Bd., 4. Aufl. 1982, S. 114; STRATENWERTH, Strafrecht AT II, 1989, N. 118 ff., insbesondere N. 127 zu § 4 und TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommentar, 2. Aufl. 1997, N. 52 zu Art. 41), besteht Anlass zu einer Überprüfung der oben zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
Die in der Lehre geäusserte Kritik hat mittlerweile insbesondere dazu geführt, dass im Entwurf zur Änderung des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches die Generalklausel der Vertrauenstäuschung ersatzlos gestrichen wurde (vgl. die Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 1979 ff., 2055 ff. sowie S. 2309 f. und 2331). Die nun verbleibenden Widerrufsgründe sollen nur symptomatische Bedeutung haben. Nicht etwa die Begehung einer neuen Straftat als solche soll aber der Widerrufsgrund sein, sondern allein der Rückschluss auf wesentlich geringere als die ursprünglich angenommenen Bewährungsaussichten könne einen Widerruf rechtfertigen. Der Täter bewährt sich gemäss diesem Entwurf nicht, wenn er während der Probezeit ein neues Verbrechen oder Vergehen begeht (Art. 46 Abs. 1 des Entwurfs zum StGB, Nichtbewährung) oder sich der Bewährungshilfe entzieht bzw. gegen Weisungen verstösst (Art. 46 Abs. 4 i.V.m. Art. 95 Abs. 3-5 des Entwurfs zum StGB). Begeht der Verurteilte in der Probezeit Übertretungen, so soll dies nur zum Widerruf führen, wenn dieses Verhalten damit zusammenhängt, dass der Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder Weisungen missachtet und zudem aufgrund dieses Verhaltens eine erhebliche Gefahr entstanden ist, dass er weitere Straftaten begeht (Art. 95 Abs. 5 des Entwurfs zum StGB; vgl. Botschaft S. 2056 f. und S. 2331). Der Entwurf verzichtet - anders als der Vorentwurf - darauf, grundsätzlich Gleichartigkeit von Rückfalltat und Anlasstat zu verlangen. Gemäss der Botschaft ist alleiniges Kriterium für den Widerruf die Prognose. Diese könne nie das gesamte zukünftige Verhalten des Täters zum Gegenstand haben, jedoch allenfalls eine Aussage darüber machen, wie der Täter in einer gleichen oder ähnlichen zukünftigen Zwangslage reagieren werde. Erneute Delinquenz deute demnach auf eine Wiederholungsgefahr bezüglich der ersten Straftat hin, wenn die beiden Taten als gleichermassen typische Reaktionen des Täters auf dasselbe Problem zu qualifizieren seien. Dazu sei nicht erforderlich, dass es sich um dieselbe Deliktsart handle (Botschaft S. 2057). Die Botschaft beruft sich hinsichtlich der Neuregelung der Nichtbewährung auch auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Auslegung von Art. 41 Ziff. 3 StGB (BGE 118 IV 330 und BGE 117 IV 97) und stellt fest, diese nähere sich dem Revisionskonzept an (Botschaft S. 2056 oben und Fn. 184).
c) Gemäss dem Entwurf zur Revision des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs bzw. der Nichtbewährung (Art. 46 und Art. 95 Abs. 3-5 des Entwurfs zum StGB) wäre wie oben ausgeführt die Begehung von Übertretungen nicht mehr Grund genug für einen Widerruf, sondern die Übertretungen müssten damit im Zusammenhang stehen, dass der Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder Weisungen missachtet. Zudem müsste aufgrund des Verhaltens des Täters eine erhebliche Gefahr entstanden sein, dass er weitere Verbrechen oder Vergehen begeht, und sich die Bewährungsprognose während der Probezeit so sehr verschlechtert haben, dass nunmehr der Vollzug der Strafe als die voraussichtlich wirksamere Sanktion erschiene (vgl. Botschaft S. 2055 f. und 2131).
Die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches ist zwar noch nicht abgeschlossen, aber die Streichung des Widerrufsgrundes der Täuschung richterlichen Vertrauens sowie das Abstellen auf die Prognose waren in beiden Räten unbestritten (AB 1999 S S. 1104 ff., 1118, 1134; AB 2001 N S. 560 ff., 563, 589; AB 2001 S S. 507 ff., 513). Bei der Auslegung des geltenden Rechts kann auf laufende Revisionen Bezug genommen werden (vgl. BGE 110 II 293 E. 2a, e und f sowie E. 3a; BGE 117 IV 276 E. 3c, d und e; BGE 118 IV 52 E. 2c und d; BGE 127 IV 97 E. 1b sowie BGE 128 IV 25). Es rechtfertigt sich, auf die Revisionsarbeiten insofern Bezug zu nehmen, als der in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB noch enthaltene Widerrufsgrund der Täuschung richterlichen Vertrauens mit noch grösserer Zurückhaltung als bis anhin angewendet und dabei - wie in der Botschaft - darauf abgestellt wird, ob sich die Bewährungsprognose für den Verurteilten während der Probezeit so sehr verschlechtert hat, dass nunmehr der Vollzug der Strafe als die voraussichtlich wirksamere Sanktion erscheint. Dabei wird auch dem Kriterium der kriminalpolitischen Zweckmässigkeit (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., N. 106 zu § 4) Rechnung getragen (vgl. dazu BGE 118 IV 330 E. 3d betreffend Widerrufsgrund der Nichtbefolgung einer Weisung).
d) Angesichts der insgesamt 22 Verurteilungen wegen SVG-Übertretungen kann man nicht sagen, der Beschwerdeführer habe sich in der (2-mal verlängerten) Probezeit allgemein bewährt. Es lässt sich auch nach den Erläuterungen des Beschwerdeführers hiezu nicht nachvollziehen, warum dieser trotz 3-maliger Verwarnung und 2-maliger Verlängerung der Probezeit in notorischer Art und Weise weiter SVG-Übertretungen begangen hat. Der Beschwerdeführer wurde angesichts seiner wiederholten Verfehlungen im SVG-Bereich jeweilen zu Haftstrafen von bis zu 13 Tagen, insgesamt gar zu 100 Tagen Haft verurteilt.
Die Vorinstanz stellt dem Beschwerdeführer gestützt darauf eine (hochgradig) ungünstige Prognose hinsichtlich der Begehung von weiteren SVG-Übertretungen - dies obwohl sich der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Urteilsfällung seit mehr als einem Jahr nichts mehr hat zu Schulden kommen lassen und auch den Fahrzeugausweis und die Kontrollschilder seines Autos abgegeben hat. Die Vorinstanz trifft keine tatsächlichen Feststellungen dazu, ob die Gefahr besteht, dass der Beschwerdeführer künftig Verbrechen oder Vergehen begehen wird. Sie gelangt zum Schluss, es komme in einem solchen (Ausnahme-)Fall wie dem vorliegenden nicht darauf an, ob es Hinweise dafür gebe, dass sich der Verurteilte auch in demjenigen Deliktsbereich bewähren werde oder nicht, für welchen ihm der bedingte Strafvollzug gewährt worden ist. Die Vorinstanz begründet den Widerruf des bedingten Strafvollzugs damit, Probezeit bedeute, dass sich der Verurteilte auf sämtlichen Lebensgebieten als rechtstreuer Bürger erweisen solle, weshalb massgebend sei, ob sich der Verurteilte in der Probezeit allgemein bewährt habe. Sie räumt dann ein, für die Bejahung eines Widerrufsgrundes genüge selbstverständlich nicht die Begehung einzelner oder weniger Übertretungen, die in keinem sachlich engen Bezug zur Anlasstat stünden und damit auch keinen Hinweis dafür abgäben, der Verurteilte werde sich in Bezug auf den Deliktsbereich nicht bewähren, für den ihm der bedingte Strafvollzug gewährt wurde. Damit anerkennt sie prinzipiell die nachträgliche Veränderung der Prognose als Widerrufsgrund, erkennt hier jedoch aufgrund der besonderen Umstände auf einen Ausnahmefall.
e) Das Bundesgericht hat bislang auch allgemein verwerfliches Verhalten, insbesondere die Begehung einzelner Übertretungen für einen Widerruf genügen lassen, vorausgesetzt, dass sich der Verurteilte der Pflichtwidrigkeit seines Handelns auch ohne besondere Mahnung bewusst sein musste und dass seine Verfehlung von einer Schwäche zeugt, die er mit Rücksicht auf die Bewährungsprobe hätte meistern können und sollen (BGE 90 IV 177 S. 178). Wer während seiner (verlängerten) Probezeit in derart notorischer Weise wie der Beschwerdeführer Übertretungen begeht, dem muss dieses Verhalten als Ausdruck einer Schwäche ausgelegt werden, die er mit Rücksicht auf die Bewährungsprobe hätte meistern können und sollen. Die Vorinstanz hat den Widerruf des bedingten Strafvollzuges im Sinne der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Vertrauenstäuschung ausgesprochen.
Stellt man hingegen für den Widerruf neu auf die Prognose ab, gelangt man zu einem anderen Resultat. Aufgrund des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhaltes lässt sich nicht sagen, dass die vom Beschwerdeführer begangenen Übertretungen als gleichermassen typische Reaktionen auf dasselbe Problem zu qualifizieren sind, so dass sie auf eine Wiederholungsgefahr bezüglich der Straftaten hindeuten, zu der der Beschwerdeführer am 20. März 1997 zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 10 Monaten verurteilt worden war. Es lässt sich auch nicht sagen, dass sich die Bewährungsprognose für den Beschwerdeführer so sehr verschlechtert hat, dass nunmehr der Vollzug der Strafe als die voraussichtlich wirksamere Sanktion erscheint. Dahingegen hat die Vorinstanz, wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, bei der Prognose dem Umstand keine Rechnung getragen, dass die letzte dem Beschwerdeführer vorgeworfene Übertretung am 8. Februar 2000 begangen wurde und somit zum Zeitpunkt der Urteilsfällung durch die Vorinstanz bereits mehr als dreizehn Monate zurücklag. Ebensowenig hat sie berücksichtigt, dass der Entscheid in seinem dritten Widerrufsverfahren erst am 31. März 2000 ergangen ist und der Beschwerdeführer nach der dabei ausgesprochenen Verwarnung keine neuen Übertretungen begangen, diese Verwarnung also offenbar gewirkt hat.
Die Vorinstanz hat auch zu Unrecht das Vorliegen eines leichten Falles gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB verneint. Leichte Fälle liegen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich vor, wenn die Strafe drei Monate nicht übersteigt (BGE 117 IV 97 S. 101 f.). Dem Beschwerdeführer werden als Rückfalltaten ausschliesslich Übertretungen vorgeworfen. Die Höchststrafe für Übertretungen beträgt drei Monate (Art. 101 und 39 StGB), auch bei wiederholter Begehung (Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Übertretungen sind somit grundsätzlich leichte Fälle.
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Art. 41 ch. 3 al. 1 et 2 CP; fait de tromper la confiance du juge; révocation du sursis. Même en présence de nombreuses contraventions commises par le condamné, le motif de révocation consistant à tromper la confiance du juge peut être retenu uniquement lorsque le pronostic d'amendement durant le délai d'épreuve s'est péjoré au point que l'exécution de la peine paraît constituer, selon toute probabilité, une sanction plus efficace (consid. 4e).
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Sachverhalt ab Seite 4
A.- Das Kreisgericht X Thun verurteilte S. am 20. März 1997 wegen Urkundenfälschung, Erschleichens einer Falschbeurkundung, leichtsinnigen Konkurses, ungetreuer Geschäftsführung, unwahrer Angaben über eine Handelsgesellschaft und Unterlassung der Buchführung zu 10 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von 3 Jahren.
B.- S. beging in der Probezeit weitere Delikte. Dabei handelte es sich ausschliesslich um Übertretungen, konkret um Widerhandlungen gegen das SVG (SR 741.01). Im ersten aufgrund mehrerer SVG-Verurteilungen durchgeführten Widerrufsverfahren wurde der ihm gewährte bedingte Strafvollzug mit Urteil vom 18. September 1998 nicht widerrufen. S. wurde jedoch verwarnt, und die Probezeit wurde um 1 Jahr verlängert. Nach zwei weiteren Verurteilungen wegen Strassenverkehrsdelikten wurde ein zweites Widerrufsverfahren gegen S. durchgeführt. Mit Urteil vom 21. Mai 1999 wurde der am 20. März 1997 gewährte bedingte Strafvollzug nicht widerrufen, S. wurde jedoch nachdrücklich verwarnt und die Probezeit nochmals um ein halbes Jahr auf insgesamt 4 1/2 Jahre verlängert. Auch im durch zahlreiche weitere Strassenverkehrsdelikte notwendig gewordenen dritten Widerrufsverfahren gegen S. wurde der ihm gewährte bedingte Strafvollzug mit Urteil vom 31. März 2000 nicht widerrufen. S. wurde jedoch wiederum verwarnt.
Aufgrund weiterer Verurteilungen wegen Strassenverkehrsdelikten wurde schliesslich ein viertes Widerrufsverfahren gegen S. durchgeführt. Mit Urteil des Kreisgerichts X Thun vom 1. Dezember 2000 wurde der ihm mit Urteil vom 20. März 1997 gewährte bedingte Strafvollzug widerrufen.
Auf Appellation von S. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, am 23. März 2001 in Anwendung von Art. 41 Ziff. 3 StGB den Widerruf des S. mit Urteil des Kreisgerichts X Thun vom 20. März 1997 für eine Gefängnisstrafe von 10 Monaten gewährten bedingten Strafvollzugs.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen, handelt er trotz förmlicher Mahnung des Richters einer ihm erteilten Weisung zuwider, entzieht er sich beharrlich der Schutzaufsicht oder täuscht er in anderer Weise das auf ihn gesetzte Vertrauen, so lässt der Richter die Strafe vollziehen (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB). Wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, kann der Richter in leichten Fällen stattdessen, je nach den Umständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach Art. 41 Ziff. 2 StGB anordnen und die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängern (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB).
Nachdem der Beschwerdeführer während seiner (zweimalig verlängerten) Probezeit ausschliesslich Übertretungen begangen hat, widerruft die Vorinstanz den bedingten Strafvollzug in Anwendung der in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB enthaltenen Generalklausel der Vertrauenstäuschung.
2. a) Der Beschwerdeführer führt eingangs allgemein zu der von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachten Generalklausel aus, diese sollte nur mit äusserster Zurückhaltung angewandt werden, zudem nur wenn die neue Verhaltensweise in einem sachlich engen Bezug zu demjenigen Deliktsbereich stehe, für welchen dem Angeschuldigten der bedingte Strafvollzug gewährt worden sei, und wenn es sich nicht um Bagatellstrafsachen handle. Heute werde einhellig die früher vertretene Auffassung abgelehnt, der Verurteilte müsse sich in sämtlichen Lebensbereichen wohl verhalten und bewähren.
b) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe den Widerruf des bedingten Strafvollzugs zu Unrecht auf eine ungünstige Prognose gestützt. Die Prognose spiele keine Rolle bei der Frage, ob die Generalklausel von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB zur Anwendung komme. Die Vorinstanz gehe in Abweichung von den von ihr eigens aufgestellten Grundsätzen davon aus, der Verurteilte müsse sich in sämtlichen Lebensgebieten als rechtstreuer Bürger erweisen und sich in der Probezeit allgemein bewähren.
c) Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, die Vorinstanz habe ohne weitere Begründung einen leichten Fall mit günstiger Prognose verneint. Gemäss Lehre und Rechtsprechung seien Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten als leicht im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB anzusehen. Von einem Widerruf des bedingten Strafvollzugs wäre deshalb selbst dann abzusehen, wenn die Generalklausel zur Anwendung käme.
3. Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Vorinstanz in ihrem Urteil hinsichtlich des Anwendungsbereiches der Generalklausel der Täuschung richterlichen Vertrauens in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB einleitend nicht ihre eigene Meinung, sondern die Rechtsprechung der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern wiedergibt. Gemäss dieser Praxis ist der bedingte Vollzug nur zu widerrufen, wenn die neue Verhaltensweise in einem sachlich engen Bezug mit der strafbaren Handlung steht, für welche dem Verurteilten der bedingte Vollzug gewährt worden ist, so dass sie auch einen Hinweis dafür abgibt, er werde sich in Bezug auf diesen Deliktsbereich nicht bewähren.
Die Vorinstanz führt anschliessend aus, bei uneingeschränkter Anwendung dieser Rechtsprechung käme vorliegend mangels sachlich engem Bezug zwischen den Probezeit- bzw. Anlassdelikten und den neuerlichen Delikten ein Widerruf des bedingten Strafvollzugs nie in Frage. Aufgrund der "besonderen Krassheit" des zu beurteilenden Falles und des Umstandes, dass der Beschwerdeführer "im Bereich der SVG-Übertretungen ein unbelehrbarer Wiederholungstäter in 22 Fällen mit entsprechend hochgradig ungünstiger Prognose" sei, relativiert die Vorinstanz die oben zitierte Rechtsprechung der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern, d.h. sie verzichtet im vorliegenden Fall "ausnahmsweise" auf den sachlich engen Bezug zwischen den Anlassdelikten und den Rückfalldelikten und widerruft, nachdem sie das Vorliegen eines leichten Falles und die Möglichkeit von Ersatzmassnahmen ausgeschlossen hat, den dem Beschwerdeführer gewährten bedingten Strafvollzug.
4. a) Das Bundesgericht hat in BGE 124 IV 280 E. 3b festgehalten, ein bestimmtes Verhalten, das etwa wegen Fehlens eines Tatbestandsmerkmals, einer objektiven Strafbarkeitsbedingung oder einer Prozessvoraussetzung nicht strafbar sei, dürfe nicht kurzerhand als Täuschung des Vertrauens in anderer Weise im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs führen. Ansonsten hatte das Bundesgericht seit mehr als zwei Jahrzehnten keine Gelegenheit mehr, sich zur Generalklausel der Vertrauenstäuschung zu äussern. Nach der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangt das Gesetz in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB allgemein ein das Vertrauen des Richters enttäuschendes Verhalten als Grund zum Vollzug der Strafe und damit, dass der unter Bewährung stehende Verurteilte sich überhaupt keines Verhaltens schuldig mache, in dessen Voraussicht der Strafvollzug nicht aufgeschoben worden wäre, gleichgültig, ob es strafbar ist oder nicht, vorausgesetzt, dass sich der Verurteilte der Pflichtwidrigkeit seines Handelns auch ohne besondere Mahnung bewusst sein musste und dass seine Verfehlung von einer Schwäche zeugt, die er mit Rücksicht auf die Bewährungsprobe hätte meistern können und sollen (BGE 90 IV 177 S. 178; BGE 85 IV 121; BGE 77 IV 1 S. 3 mit Verweisungen). Eine Täuschung des Vertrauens kann dementsprechend erst recht vorliegen, wenn der Verurteilte eine Übertretung begangen hat (BGE 72 IV 145 S. 147 f.). In BGE 85 IV 121 S. 122 hat es das Bundesgericht ausdrücklich abgelehnt, eine Täuschung des richterlichen Vertrauens nur anzunehmen, wenn die Schwere des neues Fehltritts in Relation zu derjenigen der früheren Straftat steht, weil dieses Erfordernis auf eine ungerechtfertigte Privilegierung derjenigen Verurteilten hinauslaufen würde, die sich besonders schwer vergangen haben. Das Bundesgericht hat bislang insbesondere keinen sachlich engen Zusammenhang zwischen Anlasstat und Rückfalltat verlangt, jedoch in BGE 95 IV 1 S. 3 die Täuschung des Vertrauens beim dort vorliegenden sachlich engen Zusammenhang zwischen Anlasstat und Rückfalltat (beides waren Strassenverkehrsdelikte) als umso erheblicher bezeichnet.
Diese ältere Rechtsprechung zur Vertrauenstäuschung hat sich auf die alte, bis am 30. Juni 1971 geltende Fassung von Art. 41 StGB bezogen, gemäss welcher nur die vorsätzliche Begehung eines Verbrechens oder Vergehens ein obligatorischer Widerrufsgrund war und von einem Widerruf nur in besonders leichten Fällen abgesehen werden konnte. Das Bundesgericht hat diese Praxis in Bezug auf die revidierte, nun seit 1. Juli 1971 geltende Fassung von Art. 41 StGB in einer unveröffentlichten Erwägung in BGE 103 IV 138 (vgl. a.a.O. E. 3) unter Verweisung auf BGE 90 IV 178 ohne weitere Prüfung bestätigt.
b) Nachdem sich in den beiden letzten Jahrzehnten die Auffassungen zur Verhängung von (bedingten und unbedingten) Freiheitsstrafen stark verändert haben und heute insbesondere an der Generalklausel in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB Kritik geübt wird (vgl. SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Bd., 4. Aufl. 1982, S. 114; STRATENWERTH, Strafrecht AT II, 1989, N. 118 ff., insbesondere N. 127 zu § 4 und TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommentar, 2. Aufl. 1997, N. 52 zu Art. 41), besteht Anlass zu einer Überprüfung der oben zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
Die in der Lehre geäusserte Kritik hat mittlerweile insbesondere dazu geführt, dass im Entwurf zur Änderung des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches die Generalklausel der Vertrauenstäuschung ersatzlos gestrichen wurde (vgl. die Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 1979 ff., 2055 ff. sowie S. 2309 f. und 2331). Die nun verbleibenden Widerrufsgründe sollen nur symptomatische Bedeutung haben. Nicht etwa die Begehung einer neuen Straftat als solche soll aber der Widerrufsgrund sein, sondern allein der Rückschluss auf wesentlich geringere als die ursprünglich angenommenen Bewährungsaussichten könne einen Widerruf rechtfertigen. Der Täter bewährt sich gemäss diesem Entwurf nicht, wenn er während der Probezeit ein neues Verbrechen oder Vergehen begeht (Art. 46 Abs. 1 des Entwurfs zum StGB, Nichtbewährung) oder sich der Bewährungshilfe entzieht bzw. gegen Weisungen verstösst (Art. 46 Abs. 4 i.V.m. Art. 95 Abs. 3-5 des Entwurfs zum StGB). Begeht der Verurteilte in der Probezeit Übertretungen, so soll dies nur zum Widerruf führen, wenn dieses Verhalten damit zusammenhängt, dass der Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder Weisungen missachtet und zudem aufgrund dieses Verhaltens eine erhebliche Gefahr entstanden ist, dass er weitere Straftaten begeht (Art. 95 Abs. 5 des Entwurfs zum StGB; vgl. Botschaft S. 2056 f. und S. 2331). Der Entwurf verzichtet - anders als der Vorentwurf - darauf, grundsätzlich Gleichartigkeit von Rückfalltat und Anlasstat zu verlangen. Gemäss der Botschaft ist alleiniges Kriterium für den Widerruf die Prognose. Diese könne nie das gesamte zukünftige Verhalten des Täters zum Gegenstand haben, jedoch allenfalls eine Aussage darüber machen, wie der Täter in einer gleichen oder ähnlichen zukünftigen Zwangslage reagieren werde. Erneute Delinquenz deute demnach auf eine Wiederholungsgefahr bezüglich der ersten Straftat hin, wenn die beiden Taten als gleichermassen typische Reaktionen des Täters auf dasselbe Problem zu qualifizieren seien. Dazu sei nicht erforderlich, dass es sich um dieselbe Deliktsart handle (Botschaft S. 2057). Die Botschaft beruft sich hinsichtlich der Neuregelung der Nichtbewährung auch auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Auslegung von Art. 41 Ziff. 3 StGB (BGE 118 IV 330 und BGE 117 IV 97) und stellt fest, diese nähere sich dem Revisionskonzept an (Botschaft S. 2056 oben und Fn. 184).
c) Gemäss dem Entwurf zur Revision des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs bzw. der Nichtbewährung (Art. 46 und Art. 95 Abs. 3-5 des Entwurfs zum StGB) wäre wie oben ausgeführt die Begehung von Übertretungen nicht mehr Grund genug für einen Widerruf, sondern die Übertretungen müssten damit im Zusammenhang stehen, dass der Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder Weisungen missachtet. Zudem müsste aufgrund des Verhaltens des Täters eine erhebliche Gefahr entstanden sein, dass er weitere Verbrechen oder Vergehen begeht, und sich die Bewährungsprognose während der Probezeit so sehr verschlechtert haben, dass nunmehr der Vollzug der Strafe als die voraussichtlich wirksamere Sanktion erschiene (vgl. Botschaft S. 2055 f. und 2131).
Die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches ist zwar noch nicht abgeschlossen, aber die Streichung des Widerrufsgrundes der Täuschung richterlichen Vertrauens sowie das Abstellen auf die Prognose waren in beiden Räten unbestritten (AB 1999 S S. 1104 ff., 1118, 1134; AB 2001 N S. 560 ff., 563, 589; AB 2001 S S. 507 ff., 513). Bei der Auslegung des geltenden Rechts kann auf laufende Revisionen Bezug genommen werden (vgl. BGE 110 II 293 E. 2a, e und f sowie E. 3a; BGE 117 IV 276 E. 3c, d und e; BGE 118 IV 52 E. 2c und d; BGE 127 IV 97 E. 1b sowie BGE 128 IV 25). Es rechtfertigt sich, auf die Revisionsarbeiten insofern Bezug zu nehmen, als der in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB noch enthaltene Widerrufsgrund der Täuschung richterlichen Vertrauens mit noch grösserer Zurückhaltung als bis anhin angewendet und dabei - wie in der Botschaft - darauf abgestellt wird, ob sich die Bewährungsprognose für den Verurteilten während der Probezeit so sehr verschlechtert hat, dass nunmehr der Vollzug der Strafe als die voraussichtlich wirksamere Sanktion erscheint. Dabei wird auch dem Kriterium der kriminalpolitischen Zweckmässigkeit (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., N. 106 zu § 4) Rechnung getragen (vgl. dazu BGE 118 IV 330 E. 3d betreffend Widerrufsgrund der Nichtbefolgung einer Weisung).
d) Angesichts der insgesamt 22 Verurteilungen wegen SVG-Übertretungen kann man nicht sagen, der Beschwerdeführer habe sich in der (2-mal verlängerten) Probezeit allgemein bewährt. Es lässt sich auch nach den Erläuterungen des Beschwerdeführers hiezu nicht nachvollziehen, warum dieser trotz 3-maliger Verwarnung und 2-maliger Verlängerung der Probezeit in notorischer Art und Weise weiter SVG-Übertretungen begangen hat. Der Beschwerdeführer wurde angesichts seiner wiederholten Verfehlungen im SVG-Bereich jeweilen zu Haftstrafen von bis zu 13 Tagen, insgesamt gar zu 100 Tagen Haft verurteilt.
Die Vorinstanz stellt dem Beschwerdeführer gestützt darauf eine (hochgradig) ungünstige Prognose hinsichtlich der Begehung von weiteren SVG-Übertretungen - dies obwohl sich der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Urteilsfällung seit mehr als einem Jahr nichts mehr hat zu Schulden kommen lassen und auch den Fahrzeugausweis und die Kontrollschilder seines Autos abgegeben hat. Die Vorinstanz trifft keine tatsächlichen Feststellungen dazu, ob die Gefahr besteht, dass der Beschwerdeführer künftig Verbrechen oder Vergehen begehen wird. Sie gelangt zum Schluss, es komme in einem solchen (Ausnahme-)Fall wie dem vorliegenden nicht darauf an, ob es Hinweise dafür gebe, dass sich der Verurteilte auch in demjenigen Deliktsbereich bewähren werde oder nicht, für welchen ihm der bedingte Strafvollzug gewährt worden ist. Die Vorinstanz begründet den Widerruf des bedingten Strafvollzugs damit, Probezeit bedeute, dass sich der Verurteilte auf sämtlichen Lebensgebieten als rechtstreuer Bürger erweisen solle, weshalb massgebend sei, ob sich der Verurteilte in der Probezeit allgemein bewährt habe. Sie räumt dann ein, für die Bejahung eines Widerrufsgrundes genüge selbstverständlich nicht die Begehung einzelner oder weniger Übertretungen, die in keinem sachlich engen Bezug zur Anlasstat stünden und damit auch keinen Hinweis dafür abgäben, der Verurteilte werde sich in Bezug auf den Deliktsbereich nicht bewähren, für den ihm der bedingte Strafvollzug gewährt wurde. Damit anerkennt sie prinzipiell die nachträgliche Veränderung der Prognose als Widerrufsgrund, erkennt hier jedoch aufgrund der besonderen Umstände auf einen Ausnahmefall.
e) Das Bundesgericht hat bislang auch allgemein verwerfliches Verhalten, insbesondere die Begehung einzelner Übertretungen für einen Widerruf genügen lassen, vorausgesetzt, dass sich der Verurteilte der Pflichtwidrigkeit seines Handelns auch ohne besondere Mahnung bewusst sein musste und dass seine Verfehlung von einer Schwäche zeugt, die er mit Rücksicht auf die Bewährungsprobe hätte meistern können und sollen (BGE 90 IV 177 S. 178). Wer während seiner (verlängerten) Probezeit in derart notorischer Weise wie der Beschwerdeführer Übertretungen begeht, dem muss dieses Verhalten als Ausdruck einer Schwäche ausgelegt werden, die er mit Rücksicht auf die Bewährungsprobe hätte meistern können und sollen. Die Vorinstanz hat den Widerruf des bedingten Strafvollzuges im Sinne der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Vertrauenstäuschung ausgesprochen.
Stellt man hingegen für den Widerruf neu auf die Prognose ab, gelangt man zu einem anderen Resultat. Aufgrund des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhaltes lässt sich nicht sagen, dass die vom Beschwerdeführer begangenen Übertretungen als gleichermassen typische Reaktionen auf dasselbe Problem zu qualifizieren sind, so dass sie auf eine Wiederholungsgefahr bezüglich der Straftaten hindeuten, zu der der Beschwerdeführer am 20. März 1997 zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 10 Monaten verurteilt worden war. Es lässt sich auch nicht sagen, dass sich die Bewährungsprognose für den Beschwerdeführer so sehr verschlechtert hat, dass nunmehr der Vollzug der Strafe als die voraussichtlich wirksamere Sanktion erscheint. Dahingegen hat die Vorinstanz, wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, bei der Prognose dem Umstand keine Rechnung getragen, dass die letzte dem Beschwerdeführer vorgeworfene Übertretung am 8. Februar 2000 begangen wurde und somit zum Zeitpunkt der Urteilsfällung durch die Vorinstanz bereits mehr als dreizehn Monate zurücklag. Ebensowenig hat sie berücksichtigt, dass der Entscheid in seinem dritten Widerrufsverfahren erst am 31. März 2000 ergangen ist und der Beschwerdeführer nach der dabei ausgesprochenen Verwarnung keine neuen Übertretungen begangen, diese Verwarnung also offenbar gewirkt hat.
Die Vorinstanz hat auch zu Unrecht das Vorliegen eines leichten Falles gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB verneint. Leichte Fälle liegen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich vor, wenn die Strafe drei Monate nicht übersteigt (BGE 117 IV 97 S. 101 f.). Dem Beschwerdeführer werden als Rückfalltaten ausschliesslich Übertretungen vorgeworfen. Die Höchststrafe für Übertretungen beträgt drei Monate (Art. 101 und 39 StGB), auch bei wiederholter Begehung (Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Übertretungen sind somit grundsätzlich leichte Fälle.
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Art. 41 n. 3 cpv. 1 e 2 CP; deludere la fiducia riposta dal giudice; revoca della sospensione condizionale della pena. La condizione di revoca della sospensione condizionale consistente nel deludere la fiducia riposta dal giudice può essere adempiuta in presenza di numerose contravvenzioni perpetrate dal condannato se, durante il periodo di prova, la prognosi sul suo emendamento è peggiorata al punto che l'esecuzione della pena è probabilmente una sanzione più efficace (consid. 4e).
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128 IV 30
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128 IV 30
Sachverhalt ab Seite 31
A.- X. fuhr am 3. Juli 1998 auf der Autobahn A1 von Bern in Richtung Zürich. Um 08.22 Uhr wurde er auf dem Gebiet von Neuendorf im Bereich der Verzweigung Härkingen von einem Radarmessgerät mit einer Geschwindigkeit von 143 km/h erfasst. Das Messgerät war bei km 50.380 unter der Überführungsrampe der A2 Richtung Basel aufgestellt.
Die auf den Autobahnen zulässige Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h wird für die von Bern her kommenden Fahrzeuge 700 m vor dem damaligen Standort des Messgeräts mit beidseitig der Fahrbahn angebrachten Signalen auf 100 km/h herabgesetzt. Unter der Überführung der A2, die dem von Basel kommenden Verkehr dient, stehen ungefähr bei km 50.940 zwei Wiederholungstafeln. Die Signale "Ende der Höchstgeschwindigkeit" befinden sich nach der Einfahrt der A2 aus Richtung Basel in die A1.
B.- Der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu sprach am 25. Januar 2000 X. der groben Verletzung einer Verkehrsregel gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG (begangen durch Überschreiten der signalisierten Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn von 100 km/h nach Abzug der Toleranz um 37 km/h) schuldig und büsste ihn mit Fr. 670.-.
Das Obergericht des Kantons Solothurn bestätigte am 13. Juni 2001 diesen Entscheid.
C.- X. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Zu prüfen ist, ob auf dem fraglichen Streckenabschnitt bei Kilometer 50.380 der A1 eine Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h oder die allgemeine Höchstgeschwindigkeit auf Autobahnen von 120 km/h gilt. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Gabelung der Autobahnen A1 und A2 (diese zweigt über eine Rampe Richtung Basel ab) stelle eine Verzweigung im Sinne des Gesetzes dar. Weil unmittelbar nach dieser Verzweigung auf der A1 in Richtung Zürich keine Signalisation stehe, komme die allgemeine Höchstgeschwindigkeit auf Autobahnen zum Tragen. Die Vorinstanz nimmt dagegen an, die herabgesetzte Höchstgeschwindigkeit gelte bis zum Signal "Ende der Höchstgeschwindigkeit", das sich nach der Einmündung der von Basel kommenden A2 in die A1 befindet.
2. Gemäss Art. 16 Abs. 2 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) gilt unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen für einzelne Vorschriftssignale die angekündigte Vorschrift an der Stelle oder von der Stelle an, wo das Signal steht, bis zum Ende der nächsten Verzweigung; soll sie weiter gelten, wird das Signal dort wiederholt. Die Signale "Höchstgeschwindigkeit" [...] gelten bis zu den entsprechenden Ende-Signalen, höchstens aber bis zum Ende der nächsten Verzweigung. Gemäss Art. 22 Abs. 1 SSV nennen die Signale "Höchstgeschwindigkeit" [...] die Geschwindigkeit in Stundenkilometern (km/h), welche die Fahrzeuge auch bei günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen nicht überschreiten dürfen. Die signalisierte Höchstgeschwindigkeit wird mit dem Signal "Ende der Höchstgeschwindigkeit" [...] aufgehoben. Gemäss Art. 1 Abs. 8 der Verkehrsregelverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) sind "Verzweigungen" Kreuzungen, Gabelungen oder Einmündungen von Fahrbahnen.
Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass weder das Strassenverkehrsgesetz (SVG; SR 741.01) noch seine Verordnungen den Begriff der Autobahnverzweigung definieren. Die Signalisationsverordnung unterscheidet bei Autobahnen und Autostrassen zwischen Anschlüssen und Verzweigungen. Anschlüsse sind das Zusammentreffen von Ein- und Ausfahrten mit den Fahrbahnen von Autobahnen und Autostrassen (Art. 86 Abs. 1 SSV). Aus dieser Definition sowie aus dem Fehlen einer Umschreibung der Verzweigungen in Art. 87 Abs. 1 SSV ist mit der Vorinstanz zu schliessen, dass eine Verzweigung bei Autobahnen nur vorliegt, wenn sich Autobahnen gabeln bzw. wenn sie ineinander einmünden, sich also Autobahnen verzweigen, nicht hingegen bei Ein- und Ausfahrten, die das gewöhnliche Strassennetz mit der Autobahn verbinden.
Beim Härkinger Kreuz handelt es sich daher um eine Verzweigung. Somit fragt sich, welchen Bereich die Verzweigung umfasst, ob diese, wenn man von Bern kommend in Richtung Zürich fährt, schon bei der Abzweigung der A2 von der A1 Richtung Basel oder erst mit der Einmündung der von Basel kommenden A2 in die A1 endet. Die Vorinstanz beantwortet diese Frage wiederum gestützt auf die Signalisationsverordnung. Bei Anschlüssen wird die "Entfernungstafel" 500 m nach dem Ende des Beschleunigungsstreifens angebracht (Art. 86 Abs. 7 SSV), bei Verzweigungen von Autobahnen nach der Verzweigung auf beiden Fahrbahnästen (Art. 87 Abs. 1 lit. e SSV). Da es nicht logisch wäre, Anschlüsse und Verzweigungen verschieden zu behandeln, kann letztgenannte Vorschrift nur meinen, dass die Entfernungstafeln auch bei Verzweigungen "nach dem Ende des Beschleunigungsstreifens", d.h. nach dem Ende der einmündenden Fahrbahn anzubringen sind. Die Formulierung "nach der Verzweigung" deutet demzufolge daraufhin, dass der Begriff der Verzweigung nicht nur die Gabelung einer Autobahn umfasst, sondern auch die ihr entsprechende Einfahrt einschliesst. Der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung verlangt, dass diese Auffassung nicht nur in Bezug auf Entfernungstafeln, sondern für alle in diesem Zusammenhang relevanten Signale gilt. Die Höchstgeschwindigkeitssignale, die vor einer Autobahnverzweigung stehen, verlieren ihre Geltung demnach nicht schon nach der Gabelung der Fahrbahnen, sondern erst nach dem erneuten Zusammentreffen von zwei Fahrbahnen. Das entspricht auch der Gefahrenlage. Gefährlich ist nämlich nicht so sehr die Gabelung, an der sich der Verkehr teilt, sondern die Einmündung einer Fahrbahn in eine andere, wo ein Verkehrsstrom auf den andern trifft.
Diese Erwägungen der Vorinstanz überzeugen. Auch BUSSY/RUSCONI (Code suisse de la circulation routière, 3. Aufl., Lausanne 1996, Art. 16 SSV N. 3.1) nehmen an, in gewissen Fällen müsse der Geltungsbereich von Signalisationen erst bestimmt werden ("nécessitera une appréciation"). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass bei einem Autobahnkreuz, welches ein Gesamtbauwerk darstellt, auf die Teilung einer Bahn in zwei Äste auch wieder ein Zusammenfügen der zwei Äste in eine Bahn folgt. Es wäre wenig sinnvoll, eine herabgesetzte Höchstgeschwindigkeit direkt nach der Ausfahrt enden zu lassen, um sie wenig später im Hinblick auf die Einfahrt wieder neu festzusetzen. Der Begriff der Verzweigung erfasst den gesamten Autobahnkreuzungsbereich. Die signalisierte Geschwindigkeit gilt von der Stelle an, wo das Signal steht, bis zum Ende-Signal.
Entsprechend gilt auf dem fraglichen Streckenabschnitt die vor der Verzweigung Härkingen signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h bis zum Ende der Beschleunigungsspur der einmündenden Basler Fahrbahn der A2, wo die Signale "Ende der Höchstgeschwindigkeit" stehen. Der Beschwerdeführer hat diese Höchstgeschwindigkeit um massgebliche 37 km/h überschritten. Die Verurteilung verletzt somit kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist kostenfällig abzuweisen (Art. 278 Abs. 1 BStP [SR 312.0]).
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Art. 16 Abs. 2, Art. 22 Abs. 1, Art. 86 Abs. 1 und 7, Art. 87 Abs. 1 lit. e SSV; Art. 1 Abs. 8 VRV; Begriff der Verzweigung bei Autobahnen; Geltungsbereich signalisierter Höchstgeschwindigkeiten bei der Verzweigung von Autobahnen. Verzweigungen von Autobahnen umfassen die Gabelung und Einmündung von Autobahnen, nicht hingegen Ein- und Ausfahrten, die das gewöhnliche Strassennetz mit der Autobahn verbinden. Der Begriff der Verzweigung erfasst den gesamten Autobahnkreuzungsbereich.
Die signalisierte Höchstgeschwindigkeit gilt von der Stelle an, wo das Signal steht, bis zum Endesignal. Sie endet nicht schon nach der Gabelung der Fahrbahnen.
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Sachverhalt ab Seite 31
A.- X. fuhr am 3. Juli 1998 auf der Autobahn A1 von Bern in Richtung Zürich. Um 08.22 Uhr wurde er auf dem Gebiet von Neuendorf im Bereich der Verzweigung Härkingen von einem Radarmessgerät mit einer Geschwindigkeit von 143 km/h erfasst. Das Messgerät war bei km 50.380 unter der Überführungsrampe der A2 Richtung Basel aufgestellt.
Die auf den Autobahnen zulässige Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h wird für die von Bern her kommenden Fahrzeuge 700 m vor dem damaligen Standort des Messgeräts mit beidseitig der Fahrbahn angebrachten Signalen auf 100 km/h herabgesetzt. Unter der Überführung der A2, die dem von Basel kommenden Verkehr dient, stehen ungefähr bei km 50.940 zwei Wiederholungstafeln. Die Signale "Ende der Höchstgeschwindigkeit" befinden sich nach der Einfahrt der A2 aus Richtung Basel in die A1.
B.- Der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu sprach am 25. Januar 2000 X. der groben Verletzung einer Verkehrsregel gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG (begangen durch Überschreiten der signalisierten Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn von 100 km/h nach Abzug der Toleranz um 37 km/h) schuldig und büsste ihn mit Fr. 670.-.
Das Obergericht des Kantons Solothurn bestätigte am 13. Juni 2001 diesen Entscheid.
C.- X. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Zu prüfen ist, ob auf dem fraglichen Streckenabschnitt bei Kilometer 50.380 der A1 eine Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h oder die allgemeine Höchstgeschwindigkeit auf Autobahnen von 120 km/h gilt. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Gabelung der Autobahnen A1 und A2 (diese zweigt über eine Rampe Richtung Basel ab) stelle eine Verzweigung im Sinne des Gesetzes dar. Weil unmittelbar nach dieser Verzweigung auf der A1 in Richtung Zürich keine Signalisation stehe, komme die allgemeine Höchstgeschwindigkeit auf Autobahnen zum Tragen. Die Vorinstanz nimmt dagegen an, die herabgesetzte Höchstgeschwindigkeit gelte bis zum Signal "Ende der Höchstgeschwindigkeit", das sich nach der Einmündung der von Basel kommenden A2 in die A1 befindet.
2. Gemäss Art. 16 Abs. 2 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) gilt unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen für einzelne Vorschriftssignale die angekündigte Vorschrift an der Stelle oder von der Stelle an, wo das Signal steht, bis zum Ende der nächsten Verzweigung; soll sie weiter gelten, wird das Signal dort wiederholt. Die Signale "Höchstgeschwindigkeit" [...] gelten bis zu den entsprechenden Ende-Signalen, höchstens aber bis zum Ende der nächsten Verzweigung. Gemäss Art. 22 Abs. 1 SSV nennen die Signale "Höchstgeschwindigkeit" [...] die Geschwindigkeit in Stundenkilometern (km/h), welche die Fahrzeuge auch bei günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen nicht überschreiten dürfen. Die signalisierte Höchstgeschwindigkeit wird mit dem Signal "Ende der Höchstgeschwindigkeit" [...] aufgehoben. Gemäss Art. 1 Abs. 8 der Verkehrsregelverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) sind "Verzweigungen" Kreuzungen, Gabelungen oder Einmündungen von Fahrbahnen.
Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass weder das Strassenverkehrsgesetz (SVG; SR 741.01) noch seine Verordnungen den Begriff der Autobahnverzweigung definieren. Die Signalisationsverordnung unterscheidet bei Autobahnen und Autostrassen zwischen Anschlüssen und Verzweigungen. Anschlüsse sind das Zusammentreffen von Ein- und Ausfahrten mit den Fahrbahnen von Autobahnen und Autostrassen (Art. 86 Abs. 1 SSV). Aus dieser Definition sowie aus dem Fehlen einer Umschreibung der Verzweigungen in Art. 87 Abs. 1 SSV ist mit der Vorinstanz zu schliessen, dass eine Verzweigung bei Autobahnen nur vorliegt, wenn sich Autobahnen gabeln bzw. wenn sie ineinander einmünden, sich also Autobahnen verzweigen, nicht hingegen bei Ein- und Ausfahrten, die das gewöhnliche Strassennetz mit der Autobahn verbinden.
Beim Härkinger Kreuz handelt es sich daher um eine Verzweigung. Somit fragt sich, welchen Bereich die Verzweigung umfasst, ob diese, wenn man von Bern kommend in Richtung Zürich fährt, schon bei der Abzweigung der A2 von der A1 Richtung Basel oder erst mit der Einmündung der von Basel kommenden A2 in die A1 endet. Die Vorinstanz beantwortet diese Frage wiederum gestützt auf die Signalisationsverordnung. Bei Anschlüssen wird die "Entfernungstafel" 500 m nach dem Ende des Beschleunigungsstreifens angebracht (Art. 86 Abs. 7 SSV), bei Verzweigungen von Autobahnen nach der Verzweigung auf beiden Fahrbahnästen (Art. 87 Abs. 1 lit. e SSV). Da es nicht logisch wäre, Anschlüsse und Verzweigungen verschieden zu behandeln, kann letztgenannte Vorschrift nur meinen, dass die Entfernungstafeln auch bei Verzweigungen "nach dem Ende des Beschleunigungsstreifens", d.h. nach dem Ende der einmündenden Fahrbahn anzubringen sind. Die Formulierung "nach der Verzweigung" deutet demzufolge daraufhin, dass der Begriff der Verzweigung nicht nur die Gabelung einer Autobahn umfasst, sondern auch die ihr entsprechende Einfahrt einschliesst. Der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung verlangt, dass diese Auffassung nicht nur in Bezug auf Entfernungstafeln, sondern für alle in diesem Zusammenhang relevanten Signale gilt. Die Höchstgeschwindigkeitssignale, die vor einer Autobahnverzweigung stehen, verlieren ihre Geltung demnach nicht schon nach der Gabelung der Fahrbahnen, sondern erst nach dem erneuten Zusammentreffen von zwei Fahrbahnen. Das entspricht auch der Gefahrenlage. Gefährlich ist nämlich nicht so sehr die Gabelung, an der sich der Verkehr teilt, sondern die Einmündung einer Fahrbahn in eine andere, wo ein Verkehrsstrom auf den andern trifft.
Diese Erwägungen der Vorinstanz überzeugen. Auch BUSSY/RUSCONI (Code suisse de la circulation routière, 3. Aufl., Lausanne 1996, Art. 16 SSV N. 3.1) nehmen an, in gewissen Fällen müsse der Geltungsbereich von Signalisationen erst bestimmt werden ("nécessitera une appréciation"). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass bei einem Autobahnkreuz, welches ein Gesamtbauwerk darstellt, auf die Teilung einer Bahn in zwei Äste auch wieder ein Zusammenfügen der zwei Äste in eine Bahn folgt. Es wäre wenig sinnvoll, eine herabgesetzte Höchstgeschwindigkeit direkt nach der Ausfahrt enden zu lassen, um sie wenig später im Hinblick auf die Einfahrt wieder neu festzusetzen. Der Begriff der Verzweigung erfasst den gesamten Autobahnkreuzungsbereich. Die signalisierte Geschwindigkeit gilt von der Stelle an, wo das Signal steht, bis zum Ende-Signal.
Entsprechend gilt auf dem fraglichen Streckenabschnitt die vor der Verzweigung Härkingen signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h bis zum Ende der Beschleunigungsspur der einmündenden Basler Fahrbahn der A2, wo die Signale "Ende der Höchstgeschwindigkeit" stehen. Der Beschwerdeführer hat diese Höchstgeschwindigkeit um massgebliche 37 km/h überschritten. Die Verurteilung verletzt somit kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist kostenfällig abzuweisen (Art. 278 Abs. 1 BStP [SR 312.0]).
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Art. 16 al. 2, art. 22 al. 1, art. 86 al. 1 et 7, art. 87 al. 1 let. e OSR; art. 1 al. 8 OCR; notion de ramification d'autoroute; portée des signaux de vitesse maximale aux abords d'une ramification d'autoroute. Les ramifications d'autoroutes englobent la bifurcation et le débouché d'autoroutes, non pas les voies d'accès et de sortie qui relient l'autoroute au reste du réseau routier. La notion de ramification inclut l'ensemble de la zone de croisée de l'autoroute.
La vitesse maximale signalée vaut à partir de l'emplacement du signal jusqu'au signal de fin de la vitesse maximale. Cette limitation ne cesse pas déjà à l'endroit où les chaussées se séparent après la bifurcation.
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Sachverhalt ab Seite 31
A.- X. fuhr am 3. Juli 1998 auf der Autobahn A1 von Bern in Richtung Zürich. Um 08.22 Uhr wurde er auf dem Gebiet von Neuendorf im Bereich der Verzweigung Härkingen von einem Radarmessgerät mit einer Geschwindigkeit von 143 km/h erfasst. Das Messgerät war bei km 50.380 unter der Überführungsrampe der A2 Richtung Basel aufgestellt.
Die auf den Autobahnen zulässige Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h wird für die von Bern her kommenden Fahrzeuge 700 m vor dem damaligen Standort des Messgeräts mit beidseitig der Fahrbahn angebrachten Signalen auf 100 km/h herabgesetzt. Unter der Überführung der A2, die dem von Basel kommenden Verkehr dient, stehen ungefähr bei km 50.940 zwei Wiederholungstafeln. Die Signale "Ende der Höchstgeschwindigkeit" befinden sich nach der Einfahrt der A2 aus Richtung Basel in die A1.
B.- Der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu sprach am 25. Januar 2000 X. der groben Verletzung einer Verkehrsregel gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG (begangen durch Überschreiten der signalisierten Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn von 100 km/h nach Abzug der Toleranz um 37 km/h) schuldig und büsste ihn mit Fr. 670.-.
Das Obergericht des Kantons Solothurn bestätigte am 13. Juni 2001 diesen Entscheid.
C.- X. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Zu prüfen ist, ob auf dem fraglichen Streckenabschnitt bei Kilometer 50.380 der A1 eine Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h oder die allgemeine Höchstgeschwindigkeit auf Autobahnen von 120 km/h gilt. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Gabelung der Autobahnen A1 und A2 (diese zweigt über eine Rampe Richtung Basel ab) stelle eine Verzweigung im Sinne des Gesetzes dar. Weil unmittelbar nach dieser Verzweigung auf der A1 in Richtung Zürich keine Signalisation stehe, komme die allgemeine Höchstgeschwindigkeit auf Autobahnen zum Tragen. Die Vorinstanz nimmt dagegen an, die herabgesetzte Höchstgeschwindigkeit gelte bis zum Signal "Ende der Höchstgeschwindigkeit", das sich nach der Einmündung der von Basel kommenden A2 in die A1 befindet.
2. Gemäss Art. 16 Abs. 2 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) gilt unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen für einzelne Vorschriftssignale die angekündigte Vorschrift an der Stelle oder von der Stelle an, wo das Signal steht, bis zum Ende der nächsten Verzweigung; soll sie weiter gelten, wird das Signal dort wiederholt. Die Signale "Höchstgeschwindigkeit" [...] gelten bis zu den entsprechenden Ende-Signalen, höchstens aber bis zum Ende der nächsten Verzweigung. Gemäss Art. 22 Abs. 1 SSV nennen die Signale "Höchstgeschwindigkeit" [...] die Geschwindigkeit in Stundenkilometern (km/h), welche die Fahrzeuge auch bei günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen nicht überschreiten dürfen. Die signalisierte Höchstgeschwindigkeit wird mit dem Signal "Ende der Höchstgeschwindigkeit" [...] aufgehoben. Gemäss Art. 1 Abs. 8 der Verkehrsregelverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) sind "Verzweigungen" Kreuzungen, Gabelungen oder Einmündungen von Fahrbahnen.
Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass weder das Strassenverkehrsgesetz (SVG; SR 741.01) noch seine Verordnungen den Begriff der Autobahnverzweigung definieren. Die Signalisationsverordnung unterscheidet bei Autobahnen und Autostrassen zwischen Anschlüssen und Verzweigungen. Anschlüsse sind das Zusammentreffen von Ein- und Ausfahrten mit den Fahrbahnen von Autobahnen und Autostrassen (Art. 86 Abs. 1 SSV). Aus dieser Definition sowie aus dem Fehlen einer Umschreibung der Verzweigungen in Art. 87 Abs. 1 SSV ist mit der Vorinstanz zu schliessen, dass eine Verzweigung bei Autobahnen nur vorliegt, wenn sich Autobahnen gabeln bzw. wenn sie ineinander einmünden, sich also Autobahnen verzweigen, nicht hingegen bei Ein- und Ausfahrten, die das gewöhnliche Strassennetz mit der Autobahn verbinden.
Beim Härkinger Kreuz handelt es sich daher um eine Verzweigung. Somit fragt sich, welchen Bereich die Verzweigung umfasst, ob diese, wenn man von Bern kommend in Richtung Zürich fährt, schon bei der Abzweigung der A2 von der A1 Richtung Basel oder erst mit der Einmündung der von Basel kommenden A2 in die A1 endet. Die Vorinstanz beantwortet diese Frage wiederum gestützt auf die Signalisationsverordnung. Bei Anschlüssen wird die "Entfernungstafel" 500 m nach dem Ende des Beschleunigungsstreifens angebracht (Art. 86 Abs. 7 SSV), bei Verzweigungen von Autobahnen nach der Verzweigung auf beiden Fahrbahnästen (Art. 87 Abs. 1 lit. e SSV). Da es nicht logisch wäre, Anschlüsse und Verzweigungen verschieden zu behandeln, kann letztgenannte Vorschrift nur meinen, dass die Entfernungstafeln auch bei Verzweigungen "nach dem Ende des Beschleunigungsstreifens", d.h. nach dem Ende der einmündenden Fahrbahn anzubringen sind. Die Formulierung "nach der Verzweigung" deutet demzufolge daraufhin, dass der Begriff der Verzweigung nicht nur die Gabelung einer Autobahn umfasst, sondern auch die ihr entsprechende Einfahrt einschliesst. Der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung verlangt, dass diese Auffassung nicht nur in Bezug auf Entfernungstafeln, sondern für alle in diesem Zusammenhang relevanten Signale gilt. Die Höchstgeschwindigkeitssignale, die vor einer Autobahnverzweigung stehen, verlieren ihre Geltung demnach nicht schon nach der Gabelung der Fahrbahnen, sondern erst nach dem erneuten Zusammentreffen von zwei Fahrbahnen. Das entspricht auch der Gefahrenlage. Gefährlich ist nämlich nicht so sehr die Gabelung, an der sich der Verkehr teilt, sondern die Einmündung einer Fahrbahn in eine andere, wo ein Verkehrsstrom auf den andern trifft.
Diese Erwägungen der Vorinstanz überzeugen. Auch BUSSY/RUSCONI (Code suisse de la circulation routière, 3. Aufl., Lausanne 1996, Art. 16 SSV N. 3.1) nehmen an, in gewissen Fällen müsse der Geltungsbereich von Signalisationen erst bestimmt werden ("nécessitera une appréciation"). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass bei einem Autobahnkreuz, welches ein Gesamtbauwerk darstellt, auf die Teilung einer Bahn in zwei Äste auch wieder ein Zusammenfügen der zwei Äste in eine Bahn folgt. Es wäre wenig sinnvoll, eine herabgesetzte Höchstgeschwindigkeit direkt nach der Ausfahrt enden zu lassen, um sie wenig später im Hinblick auf die Einfahrt wieder neu festzusetzen. Der Begriff der Verzweigung erfasst den gesamten Autobahnkreuzungsbereich. Die signalisierte Geschwindigkeit gilt von der Stelle an, wo das Signal steht, bis zum Ende-Signal.
Entsprechend gilt auf dem fraglichen Streckenabschnitt die vor der Verzweigung Härkingen signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h bis zum Ende der Beschleunigungsspur der einmündenden Basler Fahrbahn der A2, wo die Signale "Ende der Höchstgeschwindigkeit" stehen. Der Beschwerdeführer hat diese Höchstgeschwindigkeit um massgebliche 37 km/h überschritten. Die Verurteilung verletzt somit kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist kostenfällig abzuweisen (Art. 278 Abs. 1 BStP [SR 312.0]).
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Art. 16 cpv. 2, 22 cpv. 1, 86 cpv. 1 e 7, 87 cpv. 1 lett. e OSStr; art. 1 cpv. 8 ONC; nozione di ramificazione di autostrade; portata dei segnali di velocità massima collocati nei pressi di una ramificazione di autostrade. Le ramificazioni di autostrade includono le biforcazioni e gli sbocchi di autostrade ma non le corsie di accesso e di uscita che collegano l'autostrada al resto della rete stradale. La nozione di ramificazione comprende la totalità dei crocevia dell'autostrada.
La velocità massima segnalata vige a partire dal luogo ove è collocato il segnale fino al segnale di fine della velocità massima. Tale limitazione non termina già ove le corsie si separano dopo la biforcazione.
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Sachverhalt ab Seite 35
A.- Par arrêt du 23 avril 1999, la Cour correctionnelle sans jury de Genève a condamné X., pour utilisation sans droit de valeurs patrimoniales et faux dans les titres, à la peine de 12 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans. L'octroi de cette mesure a été assorti d'une règle de conduite, à savoir que, pendant le délai d'épreuve, X. rembourse une somme de 10'000 francs par mois à la SA Y.
Le pourvoi en cassation interjeté par X. contre ce jugement a été écarté par arrêt du 31 mars 2000 de la Cour de cassation genevoise.
Par arrêts du 17 août 2000, la Cour de cassation du Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où ils étaient recevables le recours de droit public et le pourvoi en nullité formés par X. contre cet arrêt.
B.- Après que ses recours aient été écartés par le Tribunal fédéral, X. a versé, le 24 août 2000, une somme de 10'000 francs à la SA Y. Cette dernière lui ayant fait notifier un commandement de payer et ayant sollicité la mainlevée de l'opposition qu'il avait formée, il a par la suite versé 10'000 francs à l'Office des poursuites et des faillites, le 25 septembre, puis le 2 octobre et le 8 novembre 2000.
Par arrêt du 11 décembre 2000, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise, retenant que X. ne s'était pas conformé à la règle de conduite qui lui avait été imposée entre le 1er avril et le 24 août 2000, l'a formellement averti qu'il devait la respecter, à défaut de quoi le sursis octroyé serait révoqué.
Saisie d'un recours de X., la Cour de cassation genevoise l'a rejeté par arrêt du 18 mai 2001.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant que les conditions d'un avertissement selon l'art. 41 ch. 3 CP ne sont pas réalisées, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le pourvoi en nullité est ouvert contre les décisions mentionnées à l'art. 268 PPF (RS 312.0), notamment contre les jugements pénaux rendus en dernière instance cantonale, à l'exception des jugements rendus par un tribunal inférieur statuant en instance cantonale unique. Par jugement au sens de cette disposition, il faut entendre une décision rendue par une autorité judiciaire cantonale qui statue sur le sort même de la cause, et non sur la marche de la procédure ou sur une simple question d'exécution (ATF 84 IV 84 consid. 2 et les arrêts cités); ainsi, constituent notamment un jugement l'acquittement ou le verdict de culpabilité, le prononcé d'une peine ou d'une mesure prévue par la loi pénale ou encore la décision par laquelle l'autorité met un terme à la procédure en constatant que l'action pénale est prescrite, mais aussi la décision rendue en matière d'exécution des peines et mesures que le droit fédéral réserve au juge, telle que la révocation du sursis (cf. ATF 122 IV 156 consid. 3c p. 161; ATF 118 IV 330). Il peut s'agir non seulement d'une décision finale, qui met un terme à l'action pénale, mais aussi d'une décision préjudicielle ou incidente, si elle tranche définitivement, sur le plan cantonal, une question de droit fédéral (ATF 123 IV 252 consid. 1; ATF 122 IV 45 consid. 1c p. 46 s.; ATF 119 IV 168 consid. 2a; ATF 111 IV 188 consid. 2).
L'arrêt attaqué écarte un recours dirigé contre un avertissement formel donné en application de l'art. 41 ch. 3 al. 1 CP, en tant que cette disposition prévoit la révocation du sursis lorsque, pendant le délai d'épreuve, le condamné persiste "au mépris d'un avertissement formel du juge", à enfreindre une des règles de conduite à lui imposées. Il constitue manifestement une décision incidente, puisqu'il ne statue par sur la révocation elle-même. Il tranche toutefois définitivement, sur le plan cantonal, une question de droit fédéral, soit celle de la validité de l'avertissement donné au recourant en application de l'art. 41 ch. 3 al. 1 CP. Il peut donc faire l'objet d'un pourvoi en nullité.
b) Le pourvoi en nullité suppose, comme toute autre voie de droit, l'existence d'un intérêt juridique et actuel au recours (ATF 124 IV 94 consid. 1a p. 95; cf. également ATF 126 II 198 consid. 2b p. 201 et les arrêts cités).
Le prononcé d'un avertissement formel en application de l'art. 41 ch. 3 al. 1 CP expose le condamné à une révocation du sursis en cas de violation subséquente de la règle de conduite imposée. Si l'avertissement a été donné à tort, celui qui en a fait l'objet a donc un intérêt juridique et actuel à obtenir son annulation. Le recourant est par conséquent légitimé à se pourvoir en nullité pour contester l'avertissement prononcé à son encontre.
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Art. 268 Ziff. 1 BStP, Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB; Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Anordnung einer förmlichen Mahnung. Die Anordnung einer förmlichen Mahnung gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB kann mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (E. 1a).
Wer von einer solchen Mahnung betroffen ist, hat ein rechtlich geschütztes Interesse, sie mit Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten (E. 1b).
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A.- Par arrêt du 23 avril 1999, la Cour correctionnelle sans jury de Genève a condamné X., pour utilisation sans droit de valeurs patrimoniales et faux dans les titres, à la peine de 12 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans. L'octroi de cette mesure a été assorti d'une règle de conduite, à savoir que, pendant le délai d'épreuve, X. rembourse une somme de 10'000 francs par mois à la SA Y.
Le pourvoi en cassation interjeté par X. contre ce jugement a été écarté par arrêt du 31 mars 2000 de la Cour de cassation genevoise.
Par arrêts du 17 août 2000, la Cour de cassation du Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où ils étaient recevables le recours de droit public et le pourvoi en nullité formés par X. contre cet arrêt.
B.- Après que ses recours aient été écartés par le Tribunal fédéral, X. a versé, le 24 août 2000, une somme de 10'000 francs à la SA Y. Cette dernière lui ayant fait notifier un commandement de payer et ayant sollicité la mainlevée de l'opposition qu'il avait formée, il a par la suite versé 10'000 francs à l'Office des poursuites et des faillites, le 25 septembre, puis le 2 octobre et le 8 novembre 2000.
Par arrêt du 11 décembre 2000, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise, retenant que X. ne s'était pas conformé à la règle de conduite qui lui avait été imposée entre le 1er avril et le 24 août 2000, l'a formellement averti qu'il devait la respecter, à défaut de quoi le sursis octroyé serait révoqué.
Saisie d'un recours de X., la Cour de cassation genevoise l'a rejeté par arrêt du 18 mai 2001.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant que les conditions d'un avertissement selon l'art. 41 ch. 3 CP ne sont pas réalisées, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le pourvoi en nullité est ouvert contre les décisions mentionnées à l'art. 268 PPF (RS 312.0), notamment contre les jugements pénaux rendus en dernière instance cantonale, à l'exception des jugements rendus par un tribunal inférieur statuant en instance cantonale unique. Par jugement au sens de cette disposition, il faut entendre une décision rendue par une autorité judiciaire cantonale qui statue sur le sort même de la cause, et non sur la marche de la procédure ou sur une simple question d'exécution (ATF 84 IV 84 consid. 2 et les arrêts cités); ainsi, constituent notamment un jugement l'acquittement ou le verdict de culpabilité, le prononcé d'une peine ou d'une mesure prévue par la loi pénale ou encore la décision par laquelle l'autorité met un terme à la procédure en constatant que l'action pénale est prescrite, mais aussi la décision rendue en matière d'exécution des peines et mesures que le droit fédéral réserve au juge, telle que la révocation du sursis (cf. ATF 122 IV 156 consid. 3c p. 161; ATF 118 IV 330). Il peut s'agir non seulement d'une décision finale, qui met un terme à l'action pénale, mais aussi d'une décision préjudicielle ou incidente, si elle tranche définitivement, sur le plan cantonal, une question de droit fédéral (ATF 123 IV 252 consid. 1; ATF 122 IV 45 consid. 1c p. 46 s.; ATF 119 IV 168 consid. 2a; ATF 111 IV 188 consid. 2).
L'arrêt attaqué écarte un recours dirigé contre un avertissement formel donné en application de l'art. 41 ch. 3 al. 1 CP, en tant que cette disposition prévoit la révocation du sursis lorsque, pendant le délai d'épreuve, le condamné persiste "au mépris d'un avertissement formel du juge", à enfreindre une des règles de conduite à lui imposées. Il constitue manifestement une décision incidente, puisqu'il ne statue par sur la révocation elle-même. Il tranche toutefois définitivement, sur le plan cantonal, une question de droit fédéral, soit celle de la validité de l'avertissement donné au recourant en application de l'art. 41 ch. 3 al. 1 CP. Il peut donc faire l'objet d'un pourvoi en nullité.
b) Le pourvoi en nullité suppose, comme toute autre voie de droit, l'existence d'un intérêt juridique et actuel au recours (ATF 124 IV 94 consid. 1a p. 95; cf. également ATF 126 II 198 consid. 2b p. 201 et les arrêts cités).
Le prononcé d'un avertissement formel en application de l'art. 41 ch. 3 al. 1 CP expose le condamné à une révocation du sursis en cas de violation subséquente de la règle de conduite imposée. Si l'avertissement a été donné à tort, celui qui en a fait l'objet a donc un intérêt juridique et actuel à obtenir son annulation. Le recourant est par conséquent légitimé à se pourvoir en nullité pour contester l'avertissement prononcé à son encontre.
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Art. 268 ch. 1 PPF, art. 41 ch. 3 al. 1 CP; pourvoi en nullité contre le prononcé d'un avertissement formel. Le prononcé d'un avertissement formel en application de l'art. 41 ch. 3 al. 1 CP peut faire l'objet d'un pourvoi en nullité (consid. 1a).
Celui qui fait l'objet d'un tel avertissement a un intérêt juridique à se pourvoir en nullité pour le contester (consid. 1b).
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Sachverhalt ab Seite 35
A.- Par arrêt du 23 avril 1999, la Cour correctionnelle sans jury de Genève a condamné X., pour utilisation sans droit de valeurs patrimoniales et faux dans les titres, à la peine de 12 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans. L'octroi de cette mesure a été assorti d'une règle de conduite, à savoir que, pendant le délai d'épreuve, X. rembourse une somme de 10'000 francs par mois à la SA Y.
Le pourvoi en cassation interjeté par X. contre ce jugement a été écarté par arrêt du 31 mars 2000 de la Cour de cassation genevoise.
Par arrêts du 17 août 2000, la Cour de cassation du Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où ils étaient recevables le recours de droit public et le pourvoi en nullité formés par X. contre cet arrêt.
B.- Après que ses recours aient été écartés par le Tribunal fédéral, X. a versé, le 24 août 2000, une somme de 10'000 francs à la SA Y. Cette dernière lui ayant fait notifier un commandement de payer et ayant sollicité la mainlevée de l'opposition qu'il avait formée, il a par la suite versé 10'000 francs à l'Office des poursuites et des faillites, le 25 septembre, puis le 2 octobre et le 8 novembre 2000.
Par arrêt du 11 décembre 2000, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise, retenant que X. ne s'était pas conformé à la règle de conduite qui lui avait été imposée entre le 1er avril et le 24 août 2000, l'a formellement averti qu'il devait la respecter, à défaut de quoi le sursis octroyé serait révoqué.
Saisie d'un recours de X., la Cour de cassation genevoise l'a rejeté par arrêt du 18 mai 2001.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant que les conditions d'un avertissement selon l'art. 41 ch. 3 CP ne sont pas réalisées, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le pourvoi en nullité est ouvert contre les décisions mentionnées à l'art. 268 PPF (RS 312.0), notamment contre les jugements pénaux rendus en dernière instance cantonale, à l'exception des jugements rendus par un tribunal inférieur statuant en instance cantonale unique. Par jugement au sens de cette disposition, il faut entendre une décision rendue par une autorité judiciaire cantonale qui statue sur le sort même de la cause, et non sur la marche de la procédure ou sur une simple question d'exécution (ATF 84 IV 84 consid. 2 et les arrêts cités); ainsi, constituent notamment un jugement l'acquittement ou le verdict de culpabilité, le prononcé d'une peine ou d'une mesure prévue par la loi pénale ou encore la décision par laquelle l'autorité met un terme à la procédure en constatant que l'action pénale est prescrite, mais aussi la décision rendue en matière d'exécution des peines et mesures que le droit fédéral réserve au juge, telle que la révocation du sursis (cf. ATF 122 IV 156 consid. 3c p. 161; ATF 118 IV 330). Il peut s'agir non seulement d'une décision finale, qui met un terme à l'action pénale, mais aussi d'une décision préjudicielle ou incidente, si elle tranche définitivement, sur le plan cantonal, une question de droit fédéral (ATF 123 IV 252 consid. 1; ATF 122 IV 45 consid. 1c p. 46 s.; ATF 119 IV 168 consid. 2a; ATF 111 IV 188 consid. 2).
L'arrêt attaqué écarte un recours dirigé contre un avertissement formel donné en application de l'art. 41 ch. 3 al. 1 CP, en tant que cette disposition prévoit la révocation du sursis lorsque, pendant le délai d'épreuve, le condamné persiste "au mépris d'un avertissement formel du juge", à enfreindre une des règles de conduite à lui imposées. Il constitue manifestement une décision incidente, puisqu'il ne statue par sur la révocation elle-même. Il tranche toutefois définitivement, sur le plan cantonal, une question de droit fédéral, soit celle de la validité de l'avertissement donné au recourant en application de l'art. 41 ch. 3 al. 1 CP. Il peut donc faire l'objet d'un pourvoi en nullité.
b) Le pourvoi en nullité suppose, comme toute autre voie de droit, l'existence d'un intérêt juridique et actuel au recours (ATF 124 IV 94 consid. 1a p. 95; cf. également ATF 126 II 198 consid. 2b p. 201 et les arrêts cités).
Le prononcé d'un avertissement formel en application de l'art. 41 ch. 3 al. 1 CP expose le condamné à une révocation du sursis en cas de violation subséquente de la règle de conduite imposée. Si l'avertissement a été donné à tort, celui qui en a fait l'objet a donc un intérêt juridique et actuel à obtenir son annulation. Le recourant est par conséquent légitimé à se pourvoir en nullité pour contester l'avertissement prononcé à son encontre.
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Art. 268 n. 1 PP, art. 41 n. 3 cpv. 1 CP; ricorso per cassazione contro un avvertimento formale. Un avvertimento formale pronunciato in applicazione dell'art. 41 n. 3 cpv. 1 CP può essere impugnato con ricorso per cassazione (consid. 1a).
Chi è oggetto di siffatto avvertimento possiede un interesse giuridico a ricorrere per cassazione per contestarlo (consid. 1b).
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Erwägungen ab Seite 37
Considérant en fait et en droit:
1. Par une ordonnance du 13 septembre 2001, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours de l'Union Démocratique du Centre, du Canton de Genève, contre le classement par le Procureur général de ce canton d'une dénonciation pour infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121).
En bref, la dénonciatrice reprochait à un article, paru le 2 août 2001 dans la Tribune de Genève au sujet d'une prochaine "Lake Parade", sous le titre "Les ravers ne manqueront pas de préservatifs ni d'info sur les drogues", de contrevenir à la LStup; il faisait, selon elle, apparaître la consommation de drogue comme libre et courante, sans rappeler l'interdiction légale. Les instances cantonales ont considéré, au contraire, que l'article incriminé ne contenait aucune incitation à la consommation de stupéfiants.
2. En temps utile, la dénonciatrice a saisi le Tribunal fédéral d'un pourvoi en nullité tendant à l'annulation de la décision attaquée et au retour de la procédure au Parquet, afin que celui-ci détermine les suites à donner à cette affaire. Elle invoque une violation de l'art. 19 ch. 1 al. 8 LStup réprimant celui qui publiquement provoque à la consommation des stupéfiants.
En tant que parti politique en charge de la défense de l'intérêt général, la dénonciatrice sollicite l'exonération de tous les frais de justice ou, au moins, l'application d'un barème minimal.
3. La qualité pour former un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est définie à l'art. 270 PPF (RS 312.0) dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2001 (voir SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Berne 2001, p. 25 ss, en particulier p. 31 à 35). Les règles du droit cantonal ne sont pas applicables; en particulier, on ne saurait admettre que la qualité pour former un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral puisse être déduite de la qualité de partie reconnue par le droit cantonal de procédure.
A la lumière de cette disposition, on cherche en vain à quel titre la dénonciatrice pourrait se pourvoir en nullité contre la décision attaquée, qui confirme le classement. Elle ne saurait en effet être considérée comme une victime au sens de l'art. 2 al. 1 de la Loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), en liaison avec l'art. 270 let. e PPF, qui exige une atteinte directe à l'intégrité corporelle, sexuelle ou psychique. L'art. 270 let. f PPF n'entre pas non plus en considération, car la qualité pour recourir y est réservée au plaignant pour autant qu'il s'agisse du droit de porter plainte (voir ATF 127 IV 185 consid. 2); or, l'infraction dénoncée se poursuit d'office. Quant à la lettre g de cette disposition, elle s'applique à l'accusateur privé, institution inconnue du droit de procédure pénale genevois (voir ATF 127 IV 236; ATF 128 IV 39).
Faute de qualité pour recourir, le pourvoi est ainsi irrecevable.
4. Au sujet des frais de justice, l'art. 154 OJ, qui permet de faire abstraction de l'émolument judiciaire et des dépens, s'applique uniquement aux contestations de droit public; il est donc inapplicable dans la procédure de pourvoi en nullité. De plus, le législateur n'a pas conféré aux partis politiques la qualité pour former un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral (voir consid. 3 ci-avant). Leur position diffère ainsi de celle d'organisations à but idéal auxquelles la loi reconnaît, dans certains cas, un droit de recours et qui sont en conséquence généralement dispensées des frais relatifs à ces procédures (ATF 123 II 337 consid. 10a p. 357). Dès lors, l'exonération des frais de justice demandée ne saurait être admise. Il se justifie cependant de tenir compte des particularités du pourvoi lors de la fixation du montant de l'émolument judiciaire (art. 278 al. 1 PPF en liaison avec les art. 245 PPF et 153a al. 1 OJ).
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Art. 270 lit. e, f und g BStP; Beschwerdelegitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Art. 270 BStP bestimmt, wer zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert ist; die Legitimation lässt sich nicht aus der Parteistellung gemäss dem kantonalen Verfahrensrecht herleiten (E. 3).
Art. 154 OG; ausnahmsweises Absehen von Gerichtsgebühren und Parteientschädigung.
Art. 154 OG ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht anwendbar. Es gewährt den politischen Parteien keine Sonderbehandlung (E. 4).
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Considérant en fait et en droit:
1. Par une ordonnance du 13 septembre 2001, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours de l'Union Démocratique du Centre, du Canton de Genève, contre le classement par le Procureur général de ce canton d'une dénonciation pour infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121).
En bref, la dénonciatrice reprochait à un article, paru le 2 août 2001 dans la Tribune de Genève au sujet d'une prochaine "Lake Parade", sous le titre "Les ravers ne manqueront pas de préservatifs ni d'info sur les drogues", de contrevenir à la LStup; il faisait, selon elle, apparaître la consommation de drogue comme libre et courante, sans rappeler l'interdiction légale. Les instances cantonales ont considéré, au contraire, que l'article incriminé ne contenait aucune incitation à la consommation de stupéfiants.
2. En temps utile, la dénonciatrice a saisi le Tribunal fédéral d'un pourvoi en nullité tendant à l'annulation de la décision attaquée et au retour de la procédure au Parquet, afin que celui-ci détermine les suites à donner à cette affaire. Elle invoque une violation de l'art. 19 ch. 1 al. 8 LStup réprimant celui qui publiquement provoque à la consommation des stupéfiants.
En tant que parti politique en charge de la défense de l'intérêt général, la dénonciatrice sollicite l'exonération de tous les frais de justice ou, au moins, l'application d'un barème minimal.
3. La qualité pour former un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est définie à l'art. 270 PPF (RS 312.0) dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2001 (voir SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Berne 2001, p. 25 ss, en particulier p. 31 à 35). Les règles du droit cantonal ne sont pas applicables; en particulier, on ne saurait admettre que la qualité pour former un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral puisse être déduite de la qualité de partie reconnue par le droit cantonal de procédure.
A la lumière de cette disposition, on cherche en vain à quel titre la dénonciatrice pourrait se pourvoir en nullité contre la décision attaquée, qui confirme le classement. Elle ne saurait en effet être considérée comme une victime au sens de l'art. 2 al. 1 de la Loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), en liaison avec l'art. 270 let. e PPF, qui exige une atteinte directe à l'intégrité corporelle, sexuelle ou psychique. L'art. 270 let. f PPF n'entre pas non plus en considération, car la qualité pour recourir y est réservée au plaignant pour autant qu'il s'agisse du droit de porter plainte (voir ATF 127 IV 185 consid. 2); or, l'infraction dénoncée se poursuit d'office. Quant à la lettre g de cette disposition, elle s'applique à l'accusateur privé, institution inconnue du droit de procédure pénale genevois (voir ATF 127 IV 236; ATF 128 IV 39).
Faute de qualité pour recourir, le pourvoi est ainsi irrecevable.
4. Au sujet des frais de justice, l'art. 154 OJ, qui permet de faire abstraction de l'émolument judiciaire et des dépens, s'applique uniquement aux contestations de droit public; il est donc inapplicable dans la procédure de pourvoi en nullité. De plus, le législateur n'a pas conféré aux partis politiques la qualité pour former un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral (voir consid. 3 ci-avant). Leur position diffère ainsi de celle d'organisations à but idéal auxquelles la loi reconnaît, dans certains cas, un droit de recours et qui sont en conséquence généralement dispensées des frais relatifs à ces procédures (ATF 123 II 337 consid. 10a p. 357). Dès lors, l'exonération des frais de justice demandée ne saurait être admise. Il se justifie cependant de tenir compte des particularités du pourvoi lors de la fixation du montant de l'émolument judiciaire (art. 278 al. 1 PPF en liaison avec les art. 245 PPF et 153a al. 1 OJ).
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Art. 270 let. e, f et g PPF; qualité pour former un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. La qualité pour former un pourvoi en nullité est définie à l'art. 270 PPF; on ne saurait la déduire de la qualité de partie reconnue par le droit cantonal de procédure (consid. 3).
Art. 154 OJ; possibilité de faire abstraction de l'émolument judiciaire et des dépens.
Cette disposition est inapplicable dans la procédure de pourvoi en nullité. A cet égard, les partis politiques ne bénéficient pas d'une position particulière (consid. 4).
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Considérant en fait et en droit:
1. Par une ordonnance du 13 septembre 2001, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours de l'Union Démocratique du Centre, du Canton de Genève, contre le classement par le Procureur général de ce canton d'une dénonciation pour infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121).
En bref, la dénonciatrice reprochait à un article, paru le 2 août 2001 dans la Tribune de Genève au sujet d'une prochaine "Lake Parade", sous le titre "Les ravers ne manqueront pas de préservatifs ni d'info sur les drogues", de contrevenir à la LStup; il faisait, selon elle, apparaître la consommation de drogue comme libre et courante, sans rappeler l'interdiction légale. Les instances cantonales ont considéré, au contraire, que l'article incriminé ne contenait aucune incitation à la consommation de stupéfiants.
2. En temps utile, la dénonciatrice a saisi le Tribunal fédéral d'un pourvoi en nullité tendant à l'annulation de la décision attaquée et au retour de la procédure au Parquet, afin que celui-ci détermine les suites à donner à cette affaire. Elle invoque une violation de l'art. 19 ch. 1 al. 8 LStup réprimant celui qui publiquement provoque à la consommation des stupéfiants.
En tant que parti politique en charge de la défense de l'intérêt général, la dénonciatrice sollicite l'exonération de tous les frais de justice ou, au moins, l'application d'un barème minimal.
3. La qualité pour former un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est définie à l'art. 270 PPF (RS 312.0) dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2001 (voir SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Berne 2001, p. 25 ss, en particulier p. 31 à 35). Les règles du droit cantonal ne sont pas applicables; en particulier, on ne saurait admettre que la qualité pour former un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral puisse être déduite de la qualité de partie reconnue par le droit cantonal de procédure.
A la lumière de cette disposition, on cherche en vain à quel titre la dénonciatrice pourrait se pourvoir en nullité contre la décision attaquée, qui confirme le classement. Elle ne saurait en effet être considérée comme une victime au sens de l'art. 2 al. 1 de la Loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), en liaison avec l'art. 270 let. e PPF, qui exige une atteinte directe à l'intégrité corporelle, sexuelle ou psychique. L'art. 270 let. f PPF n'entre pas non plus en considération, car la qualité pour recourir y est réservée au plaignant pour autant qu'il s'agisse du droit de porter plainte (voir ATF 127 IV 185 consid. 2); or, l'infraction dénoncée se poursuit d'office. Quant à la lettre g de cette disposition, elle s'applique à l'accusateur privé, institution inconnue du droit de procédure pénale genevois (voir ATF 127 IV 236; ATF 128 IV 39).
Faute de qualité pour recourir, le pourvoi est ainsi irrecevable.
4. Au sujet des frais de justice, l'art. 154 OJ, qui permet de faire abstraction de l'émolument judiciaire et des dépens, s'applique uniquement aux contestations de droit public; il est donc inapplicable dans la procédure de pourvoi en nullité. De plus, le législateur n'a pas conféré aux partis politiques la qualité pour former un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral (voir consid. 3 ci-avant). Leur position diffère ainsi de celle d'organisations à but idéal auxquelles la loi reconnaît, dans certains cas, un droit de recours et qui sont en conséquence généralement dispensées des frais relatifs à ces procédures (ATF 123 II 337 consid. 10a p. 357). Dès lors, l'exonération des frais de justice demandée ne saurait être admise. Il se justifie cependant de tenir compte des particularités du pourvoi lors de la fixation du montant de l'émolument judiciaire (art. 278 al. 1 PPF en liaison avec les art. 245 PPF et 153a al. 1 OJ).
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Art. 270 lett. e, f e g PP; legittimazione per ricorrere per cassazione dinanzi al Tribunale federale. L'art. 270 PP determina la legittimazione per ricorrere per cassazione; quest'ultima non può derivare dalla qualità di parte riconosciuta dal diritto di procedura cantonale (consid. 3).
Art. 154 OG; possibilità di prescindere dalla tassa di giustizia e dalle spese ripetibili.
Tale disposizione non si applica nella procedura di ricorso per cassazione. Essa non conferisce ai partiti politici alcun trattamento speciale (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 40
Die Ingenieurbureau Heierli AG reichte Strafanzeige und Strafantrag wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und eventualiter wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte ein und konstituierte sich gemäss Art. 47 StRV/BE als Privatklägerin.
Das Untersuchungsrichteramt Bern-Mittelland stellte bei der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland den Antrag, dass die Strafverfolgung gegen Unbekannt wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und eventuell gegen das Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte aufzuheben und dass in derselben Angelegenheit gegen bestimmte, namentlich genannte Personen keine Strafverfolgung zu eröffnen sei. Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland stimmte diesem Antrag zu, der damit zum Beschluss erhoben war.
Die Anlagekammer des Obergerichts wies den von der Privatklägerin dagegen erhobenen Rekurs am 4. Juli 2001 ab. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb sei vorliegend nicht anwendbar, da kein wettbewerbsgerichtetes, marktrelevantes Verhalten zur Diskussion stehe; im Übrigen sei das inkriminierte Verhalten nicht unlauter.
Die Privatklägerin ficht den Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 270 lit. g BStP (SR 312.0) ist der Privatstrafkläger zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat. Dies betrifft jene in einigen Kantonen vorkommenden Fälle, in denen der Privatstrafkläger von Anfang an an die Stelle des öffentlichen Anklägers tritt (siehe den Bericht der Geschäftsprüfungskommissionen des Ständerates und des Nationalrates zu den parlamentarischen Initiativen betreffend Teilrevision des Bundesrechtspflegegesetzes zur Entlastung des Bundesgerichts, BBl 1999 S. 9518 ff., S. 9534), weil die Verfolgung der Straftat wegen ihres geringen Unrechtsgehalts oder mit Rücksicht auf das vorwiegend private Interesse an der Bestrafung dem Geschädigten überlassen wird (so genanntes prinzipales Privatstrafklageverfahren; vgl. dazu HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl. 1999, S. 377 ff.). Voraussetzung für die Legitimation des Privatstrafklägers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist also, dass der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht nicht zur Anklage befugt ist, so dass diese von Anfang an einzig dem Privatstrafkläger zusteht. Mit dieser Regelung ist sichergestellt, dass auch dort, wo der öffentliche Ankläger nach den Vorschriften des kantonalen Rechts überhaupt keine Parteirechte ausüben konnte, ein zur Beschwerde befugter Kläger vorhanden ist (BGE 62 I 55; BGE 110 IV 114 E. 1a). Der Privatstrafkläger führt die Anklage auch dann nicht allein, wenn der öffentliche Ankläger beispielsweise von seinem Appellationsrecht keinen Gebrauch macht, sondern im Appellationsverfahren auf seine Parteirechte stillschweigend oder ausdrücklich verzichtet. Insoweit ist BGE 115 IV 152 E. 3 zu präzisieren und die zu Art. 270 Abs. 3 aBStP in der bis 31. Dezember 1992 geltenden Fassung ergangene abweichende Rechtsprechung (BGE 105 IV 278 E. 1) aufzugeben (siehe zum Ganzen BGE 127 IV 236).
b) Der Privatstrafkläger ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auch dann nicht befugt, wenn der öffentliche Ankläger im kantonalen Verfahren in anderer Funktion denn als Partei das öffentliche Interesse vertreten hat, indem er beispielsweise die Verfahrenseinstellung verfügte bzw. am Einstellungsbeschluss mitwirkte (BGE 108 IV 77; BGE 101 IV 381 E. 1a; BGE 80 IV 201; BGE 71 IV 111 zu Art. 270 Abs. 3 aBStP). Massgebend ist, ob der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht befugt und zuständig ist, darüber zu entscheiden, ob Anklage erhoben wird oder nicht. Nur wenn diese Entscheidung nach dem kantonalen Prozessrecht allein dem Privatstrafkläger zusteht, hat dieser im Sinne von Art. 270 lit. g BStP allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt.
3. a) Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass nach Art. 270 Abs. 1 Satz 2 aBStP in der bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) am 1. Januar 1993 geltenden Fassung der Strafantragsteller bei Antragsdelikten uneingeschränkt zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert gewesen sei. Nach dem heute geltenden Recht (Art. 270 lit. f BStP) sei er dagegen nicht mehr in der Sache selbst, sondern nur noch insoweit zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt, als es um das Strafantragsrecht als solches gehe. Die Praxis des Bundesgerichts zur Beschwerdelegitimation des Privatstrafklägers gemäss Art. 270 Abs. 3 aBStP habe somit bei Antragsdelikten keine Auswirkungen gehabt, da insoweit der Verletzte zwar nicht als Privatstrafkläger, aber als Strafantragsteller uneingeschränkt zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beispielsweise gegen letztinstanzliche Einstellungsbeschlüsse legitimiert gewesen sei. Dem müsse bei der Auslegung von Art. 270 lit. g BStP bei Antragsdelikten, die vorliegend zur Diskussion stünden, Rechnung getragen werden. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Bundesrat in seiner Stellungnahme zu den parlamentarischen Initiativen betreffend Teilrevision des Bundesrechtspflegegesetzes zur Entlastung des Bundesgerichts ausgeführt habe, er habe nichts dagegen einzuwenden, dass der Geschädigte, der weder Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes noch Privatstrafkläger sei, nicht mehr zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt sei (BBl 1999 S. 9606 ff., S. 9611). Der Bundesrat sei somit, wie sich aus dieser Bemerkung ergebe, davon ausgegangen, dass der Privatstrafkläger weiterhin ohne Einschränkung zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein sollte.
b) aa) Aus der zitierten Bemerkung in der bundesrätlichen Stellungnahme lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass nach der Auffassung des Bundesrates der Privatstrafkläger ohne Einschränkung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt sein soll. Art. 270 lit. g BStP betreffend die Legitimation des Privatstrafklägers entspricht im Wesentlichen Art. 270 Abs. 3 aBStP. Der Privatstrafkläger ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nur legitimiert, wenn er allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat. Dies ist offensichtlich eine die Legitimation einschränkende Voraussetzung. Wie sie auszulegen sei, ist eine vom Bundesgericht zu beurteilende Rechtsfrage.
bb) Nach Art. 270 Abs. 1 Satz 2 aBStP in der bis zum Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes am 1. Januar 1993 geltenden Fassung war der Strafantragsteller ohne weitere Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde etwa gegen letztinstanzliche Einstellungsbeschlüsse und freisprechende Urteile legitimiert. In Art. 270 aBStP in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung gemäss Opferhilfegesetz wurden der Strafantragsteller und der Privatstrafkläger nicht erwähnt; stattdessen war der Geschädigte unter bestimmten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt. In der Botschaft zum Opferhilfegesetz (BBl 1990 II 961 ff.) wird dazu unter anderem Folgendes ausgeführt (S. 998/999):
"Neu wird die Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt auch dem Geschädigten zugestanden, soweit er sich bereits vorher in einer der vom kantonalen Recht vorgesehenen Formen am Verfahren beteiligt hat und der Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann.
Die Legitimation des Strafantragstellers (zweiter Satz) wird aufgehoben.
Es ist sachgerechter, die Beschwerdebefugnis von der Schädigung durch die Straftat abhängig zu machen, als an einen Strafantrag anzuknüpfen und die Beschwerde damit auf Antragsdelikte zu beschränken. Soweit er gleichzeitig auch Geschädigter ist, kann der Antragsteller aber in dieser Eigenschaft nach wie vor Nichtigkeitsbeschwerde führen ...
...
Die Beschwerdebefugnis des Privatstrafklägers nach Absatz 3, die nach der Gerichtspraxis ohnehin nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung hatte, wird aufgehoben. Da der Privatstrafkläger aber in aller Regel auch Geschädigter ist, kann er in dieser Eigenschaft Nichtigkeitsbeschwerde führen."
Art. 270 aBStP, wonach unter den darin genannten Voraussetzungen jeder Geschädigte zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt befugt war, führte zu einer erheblichen Zunahme von eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden. Die Regelung schoss weit über das Ziel des Opferhilfegesetzes hinaus, welches die Stellung der Opfer (im Sinne von Art. 2 OHG) verbessern wollte.
Der Gesetzgeber sah sich daher zu einer neuen, einschränkenden Regelung der Beschwerdelegitimation der durch angebliche Straftaten betroffenen Personen veranlasst (siehe den Bericht der Geschäftsprüfungskommissionen des Ständerates und des Nationalrates zu den parlamentarischen Initiativen betreffend Teilrevision des Bundesrechtspflegegesetzes zur Entlastung des Bundesgerichts, BBl 1999 S. 9518 ff., S. 9524). Nicht mehr jeder Geschädigte, sondern nur noch das Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes (Art. 2 OHG) ist unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Dies entspricht der Regelung der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde, wie sie sich aus Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG ergibt. Zudem ist der Privatstrafkläger, wie nach dem bis zum 31. Dezember 1992 geltenden Recht, zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt, wenn er allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat. Auch wenn diese Bestimmung in der Praxis nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung hatte (siehe die bereits zitierte Bemerkung in der Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz, BBl 1990 II 961ff., 999), ist sie doch sinnvoll. Wenn der Privatstrafkläger nach dem kantonalen Prozessrecht allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat, soll er folgerichtig einen Einstellungsbeschluss oder ein den Beschuldigten freisprechendes Urteil der letzten kantonalen Instanz mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten können. Der Gesetzgeber hat jedoch davon abgesehen, wieder eine Art. 270 Abs. 1 Satz 2 aBStP (in der bis zum 31. Dezember 1992 geltenden Fassung) entsprechende Bestimmung zu schaffen, wonach bei Antragsdelikten der Strafantragsteller zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert ist. Der Strafantragsteller ist gemäss Art. 270 lit. f BStP nur zur Beschwerde befugt, soweit es um das Strafantragsrecht als solches geht. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 270 aBStP in der Fassung gemäss Opferhilfegesetz Rechnung getragen, wonach der Geschädigte in Bezug auf Fragen des Strafantragsrechts als solches ungeachtet der im Gesetz genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein muss (siehe dazu BGE 120 IV 44 E. 7 S. 57).
cc) Diese Entscheidungen des Gesetzgebers sind zu akzeptieren. Sie dürfen nicht umgangen werden, indem in der Rechtsprechung an die Beschwerdelegitimation des Privatstrafklägers bei Antragsdelikten weniger hohe Anforderungen gestellt werden als bei Offizialdelikten, was im Ergebnis auf eine Beschwerdelegitimation des Strafantragstellers, der sich als Privatstrafkläger konstituiert hat, hinausliefe. Dies stünde im Übrigen auch im Widerspruch zu der vom Gesetzgeber angestrebten Entlastung des Bundesgerichts. Abgesehen davon ist nicht einzusehen, weshalb der Privatstrafkläger, auch wenn er die Anklage nicht allein geführt hat, beispielsweise bei einem lediglich auf Antrag strafbaren angeblichen geringfügigen Vermögensdelikt (siehe Art. 172ter StGB) zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein soll, während er bei einem von Amtes wegen zu verfolgenden nicht geringfügigen Vermögensdelikt zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht befugt ist. Das Bundesgericht soll gerade auch von der Behandlung von Bagatellfällen nach Möglichkeit befreit werden.
c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bereitschaft des öffentlichen Anklägers zur Verfolgung von strafbaren Handlungen sei bei Antragsdelikten erfahrungsgemäss niedriger als bei Offizialdelikten. Dies manifestiere sich in der Berner Strafprozessordnung auch dahingehend, dass gemäss Art. 226 StrV/BE bei Antragsdelikten von der Strafantrag stellenden Person die Leistung einer Sicherheit für die Verfahrenskosten und Entschädigungen verlangt werden könne und die amtliche Verfolgung von der Hand zu weisen sei, wenn die verfügte Sicherheit nicht innert Frist geleistet werde.
Bei Anzeigen wegen Ehrverletzungen, Tätlichkeiten und, wenn besondere Umstände es rechtfertigen, auch bei anderen nur auf Antrag strafbaren Handlungen kann die Untersuchungsbehörde von der Strafantrag stellenden Person die Leistung einer angemessenen Sicherheit für die Verfahrenskosten und Entschädigungen verlangen (Art. 226 Abs. 1 StrV/BE). Wird die verfügte Sicherheit nicht innerhalb von 20 Tagen geleistet, ist die amtliche Verfolgung von der Hand zu weisen unter Auflage der Kosten an die Strafantrag stellende Person (Art. 226 Abs. 2 StrV/BE). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass im Falle der Leistung der Sicherheit die Strafverfolgung bei einem Antragsdelikt weniger sorgfältig und ernsthaft durchgeführt werde als bei einem Offizialdelikt. Auch im vorliegenden Fall deutet nichts darauf hin. Der Antrag des Untersuchungsrichteramtes auf Nichteröffnung bzw. Aufhebung der Strafverfolgung, welchem die Staatsanwaltschaft zustimmte, ist sehr ausführlich begründet. Im Übrigen bleibt dem Strafantragsteller die Möglichkeit einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 270 lit. f BStP wegen Verletzung des Strafantragsrechts als solchen, wenn etwa der letztinstanzliche Entscheid angesichts der darin enthaltenen Begründung auf eine Aushöhlung des Strafantragsrechts hinausläuft (siehe dazu BGE 120 IV 44 E. 7 S. 57).
d) Die Strafverfolgung wurde im vorliegenden Fall durch übereinstimmenden Beschluss des Untersuchungsrichteramtes und der Staatsanwaltschaft nicht eröffnet bzw. aufgehoben. Der öffentliche Ankläger hat somit keine Anklage erhoben. Dies bedeutet indessen nicht, dass die Beschwerdeführerin, indem sie gegen den Nichteröffnungs- bzw. Aufhebungsbeschluss Rekurs an die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern erhob, im Sinne von Art. 270 lit. g BStP allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt habe. Diese Voraussetzung ist, wie vorstehend (siehe E. 2) dargelegt, nur erfüllt, wenn der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht auch nicht darüber (mit-)entscheiden kann, ob Anklage geführt wird, die Strafverfolgung mithin von Anbeginn allein dem Privatstrafkläger überlassen ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die bernische Regelung der Privatstrafklage hat nichts mit dem Verfahren der so genannten prinzipalen Privatstrafklage zu tun, bei welchem die Strafverfolgung einzig dem Geschädigten unter Ausschluss der Rechte und Pflichten der staatlichen Strafverfolgungsbehörden überlassen wird (siehe JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht: Die neuen bernischen Gesetze, 1997, N. 554).
e) Die Beschwerdeführerin ist somit zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern, durch welchen ihr Rekurs gegen den Nichteröffnungs- bzw. Aufhebungsbeschluss des Untersuchungsrichteramtes und der Staatsanwaltschaft abgewiesen wurde, nicht legitimiert.
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Art. 270 lit. g BStP; Legitimation des Privatstrafklägers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Der Privatstrafkläger ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt auch dann nicht befugt, wenn der öffentliche Ankläger in anderer Funktion denn als Partei das öffentliche Interesse vertreten hat, indem er beispielsweise die Verfahrenseinstellung verfügte oder am Einstellungsbeschluss mitwirkte (E. 2b; Bestätigung der Rechtsprechung zu Art. 270 Abs. 3 aBStP in der bis 31. Dezember 1992 geltenden Fassung). Dies gilt auch bei Antragsdelikten (E. 3).
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128 IV 39
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Sachverhalt ab Seite 40
Die Ingenieurbureau Heierli AG reichte Strafanzeige und Strafantrag wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und eventualiter wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte ein und konstituierte sich gemäss Art. 47 StRV/BE als Privatklägerin.
Das Untersuchungsrichteramt Bern-Mittelland stellte bei der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland den Antrag, dass die Strafverfolgung gegen Unbekannt wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und eventuell gegen das Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte aufzuheben und dass in derselben Angelegenheit gegen bestimmte, namentlich genannte Personen keine Strafverfolgung zu eröffnen sei. Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland stimmte diesem Antrag zu, der damit zum Beschluss erhoben war.
Die Anlagekammer des Obergerichts wies den von der Privatklägerin dagegen erhobenen Rekurs am 4. Juli 2001 ab. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb sei vorliegend nicht anwendbar, da kein wettbewerbsgerichtetes, marktrelevantes Verhalten zur Diskussion stehe; im Übrigen sei das inkriminierte Verhalten nicht unlauter.
Die Privatklägerin ficht den Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 270 lit. g BStP (SR 312.0) ist der Privatstrafkläger zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat. Dies betrifft jene in einigen Kantonen vorkommenden Fälle, in denen der Privatstrafkläger von Anfang an an die Stelle des öffentlichen Anklägers tritt (siehe den Bericht der Geschäftsprüfungskommissionen des Ständerates und des Nationalrates zu den parlamentarischen Initiativen betreffend Teilrevision des Bundesrechtspflegegesetzes zur Entlastung des Bundesgerichts, BBl 1999 S. 9518 ff., S. 9534), weil die Verfolgung der Straftat wegen ihres geringen Unrechtsgehalts oder mit Rücksicht auf das vorwiegend private Interesse an der Bestrafung dem Geschädigten überlassen wird (so genanntes prinzipales Privatstrafklageverfahren; vgl. dazu HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl. 1999, S. 377 ff.). Voraussetzung für die Legitimation des Privatstrafklägers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist also, dass der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht nicht zur Anklage befugt ist, so dass diese von Anfang an einzig dem Privatstrafkläger zusteht. Mit dieser Regelung ist sichergestellt, dass auch dort, wo der öffentliche Ankläger nach den Vorschriften des kantonalen Rechts überhaupt keine Parteirechte ausüben konnte, ein zur Beschwerde befugter Kläger vorhanden ist (BGE 62 I 55; BGE 110 IV 114 E. 1a). Der Privatstrafkläger führt die Anklage auch dann nicht allein, wenn der öffentliche Ankläger beispielsweise von seinem Appellationsrecht keinen Gebrauch macht, sondern im Appellationsverfahren auf seine Parteirechte stillschweigend oder ausdrücklich verzichtet. Insoweit ist BGE 115 IV 152 E. 3 zu präzisieren und die zu Art. 270 Abs. 3 aBStP in der bis 31. Dezember 1992 geltenden Fassung ergangene abweichende Rechtsprechung (BGE 105 IV 278 E. 1) aufzugeben (siehe zum Ganzen BGE 127 IV 236).
b) Der Privatstrafkläger ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auch dann nicht befugt, wenn der öffentliche Ankläger im kantonalen Verfahren in anderer Funktion denn als Partei das öffentliche Interesse vertreten hat, indem er beispielsweise die Verfahrenseinstellung verfügte bzw. am Einstellungsbeschluss mitwirkte (BGE 108 IV 77; BGE 101 IV 381 E. 1a; BGE 80 IV 201; BGE 71 IV 111 zu Art. 270 Abs. 3 aBStP). Massgebend ist, ob der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht befugt und zuständig ist, darüber zu entscheiden, ob Anklage erhoben wird oder nicht. Nur wenn diese Entscheidung nach dem kantonalen Prozessrecht allein dem Privatstrafkläger zusteht, hat dieser im Sinne von Art. 270 lit. g BStP allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt.
3. a) Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass nach Art. 270 Abs. 1 Satz 2 aBStP in der bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) am 1. Januar 1993 geltenden Fassung der Strafantragsteller bei Antragsdelikten uneingeschränkt zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert gewesen sei. Nach dem heute geltenden Recht (Art. 270 lit. f BStP) sei er dagegen nicht mehr in der Sache selbst, sondern nur noch insoweit zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt, als es um das Strafantragsrecht als solches gehe. Die Praxis des Bundesgerichts zur Beschwerdelegitimation des Privatstrafklägers gemäss Art. 270 Abs. 3 aBStP habe somit bei Antragsdelikten keine Auswirkungen gehabt, da insoweit der Verletzte zwar nicht als Privatstrafkläger, aber als Strafantragsteller uneingeschränkt zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beispielsweise gegen letztinstanzliche Einstellungsbeschlüsse legitimiert gewesen sei. Dem müsse bei der Auslegung von Art. 270 lit. g BStP bei Antragsdelikten, die vorliegend zur Diskussion stünden, Rechnung getragen werden. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Bundesrat in seiner Stellungnahme zu den parlamentarischen Initiativen betreffend Teilrevision des Bundesrechtspflegegesetzes zur Entlastung des Bundesgerichts ausgeführt habe, er habe nichts dagegen einzuwenden, dass der Geschädigte, der weder Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes noch Privatstrafkläger sei, nicht mehr zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt sei (BBl 1999 S. 9606 ff., S. 9611). Der Bundesrat sei somit, wie sich aus dieser Bemerkung ergebe, davon ausgegangen, dass der Privatstrafkläger weiterhin ohne Einschränkung zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein sollte.
b) aa) Aus der zitierten Bemerkung in der bundesrätlichen Stellungnahme lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass nach der Auffassung des Bundesrates der Privatstrafkläger ohne Einschränkung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt sein soll. Art. 270 lit. g BStP betreffend die Legitimation des Privatstrafklägers entspricht im Wesentlichen Art. 270 Abs. 3 aBStP. Der Privatstrafkläger ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nur legitimiert, wenn er allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat. Dies ist offensichtlich eine die Legitimation einschränkende Voraussetzung. Wie sie auszulegen sei, ist eine vom Bundesgericht zu beurteilende Rechtsfrage.
bb) Nach Art. 270 Abs. 1 Satz 2 aBStP in der bis zum Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes am 1. Januar 1993 geltenden Fassung war der Strafantragsteller ohne weitere Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde etwa gegen letztinstanzliche Einstellungsbeschlüsse und freisprechende Urteile legitimiert. In Art. 270 aBStP in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung gemäss Opferhilfegesetz wurden der Strafantragsteller und der Privatstrafkläger nicht erwähnt; stattdessen war der Geschädigte unter bestimmten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt. In der Botschaft zum Opferhilfegesetz (BBl 1990 II 961 ff.) wird dazu unter anderem Folgendes ausgeführt (S. 998/999):
"Neu wird die Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt auch dem Geschädigten zugestanden, soweit er sich bereits vorher in einer der vom kantonalen Recht vorgesehenen Formen am Verfahren beteiligt hat und der Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann.
Die Legitimation des Strafantragstellers (zweiter Satz) wird aufgehoben.
Es ist sachgerechter, die Beschwerdebefugnis von der Schädigung durch die Straftat abhängig zu machen, als an einen Strafantrag anzuknüpfen und die Beschwerde damit auf Antragsdelikte zu beschränken. Soweit er gleichzeitig auch Geschädigter ist, kann der Antragsteller aber in dieser Eigenschaft nach wie vor Nichtigkeitsbeschwerde führen ...
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Die Beschwerdebefugnis des Privatstrafklägers nach Absatz 3, die nach der Gerichtspraxis ohnehin nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung hatte, wird aufgehoben. Da der Privatstrafkläger aber in aller Regel auch Geschädigter ist, kann er in dieser Eigenschaft Nichtigkeitsbeschwerde führen."
Art. 270 aBStP, wonach unter den darin genannten Voraussetzungen jeder Geschädigte zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt befugt war, führte zu einer erheblichen Zunahme von eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden. Die Regelung schoss weit über das Ziel des Opferhilfegesetzes hinaus, welches die Stellung der Opfer (im Sinne von Art. 2 OHG) verbessern wollte.
Der Gesetzgeber sah sich daher zu einer neuen, einschränkenden Regelung der Beschwerdelegitimation der durch angebliche Straftaten betroffenen Personen veranlasst (siehe den Bericht der Geschäftsprüfungskommissionen des Ständerates und des Nationalrates zu den parlamentarischen Initiativen betreffend Teilrevision des Bundesrechtspflegegesetzes zur Entlastung des Bundesgerichts, BBl 1999 S. 9518 ff., S. 9524). Nicht mehr jeder Geschädigte, sondern nur noch das Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes (Art. 2 OHG) ist unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Dies entspricht der Regelung der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde, wie sie sich aus Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG ergibt. Zudem ist der Privatstrafkläger, wie nach dem bis zum 31. Dezember 1992 geltenden Recht, zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt, wenn er allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat. Auch wenn diese Bestimmung in der Praxis nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung hatte (siehe die bereits zitierte Bemerkung in der Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz, BBl 1990 II 961ff., 999), ist sie doch sinnvoll. Wenn der Privatstrafkläger nach dem kantonalen Prozessrecht allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat, soll er folgerichtig einen Einstellungsbeschluss oder ein den Beschuldigten freisprechendes Urteil der letzten kantonalen Instanz mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten können. Der Gesetzgeber hat jedoch davon abgesehen, wieder eine Art. 270 Abs. 1 Satz 2 aBStP (in der bis zum 31. Dezember 1992 geltenden Fassung) entsprechende Bestimmung zu schaffen, wonach bei Antragsdelikten der Strafantragsteller zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert ist. Der Strafantragsteller ist gemäss Art. 270 lit. f BStP nur zur Beschwerde befugt, soweit es um das Strafantragsrecht als solches geht. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 270 aBStP in der Fassung gemäss Opferhilfegesetz Rechnung getragen, wonach der Geschädigte in Bezug auf Fragen des Strafantragsrechts als solches ungeachtet der im Gesetz genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein muss (siehe dazu BGE 120 IV 44 E. 7 S. 57).
cc) Diese Entscheidungen des Gesetzgebers sind zu akzeptieren. Sie dürfen nicht umgangen werden, indem in der Rechtsprechung an die Beschwerdelegitimation des Privatstrafklägers bei Antragsdelikten weniger hohe Anforderungen gestellt werden als bei Offizialdelikten, was im Ergebnis auf eine Beschwerdelegitimation des Strafantragstellers, der sich als Privatstrafkläger konstituiert hat, hinausliefe. Dies stünde im Übrigen auch im Widerspruch zu der vom Gesetzgeber angestrebten Entlastung des Bundesgerichts. Abgesehen davon ist nicht einzusehen, weshalb der Privatstrafkläger, auch wenn er die Anklage nicht allein geführt hat, beispielsweise bei einem lediglich auf Antrag strafbaren angeblichen geringfügigen Vermögensdelikt (siehe Art. 172ter StGB) zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein soll, während er bei einem von Amtes wegen zu verfolgenden nicht geringfügigen Vermögensdelikt zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht befugt ist. Das Bundesgericht soll gerade auch von der Behandlung von Bagatellfällen nach Möglichkeit befreit werden.
c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bereitschaft des öffentlichen Anklägers zur Verfolgung von strafbaren Handlungen sei bei Antragsdelikten erfahrungsgemäss niedriger als bei Offizialdelikten. Dies manifestiere sich in der Berner Strafprozessordnung auch dahingehend, dass gemäss Art. 226 StrV/BE bei Antragsdelikten von der Strafantrag stellenden Person die Leistung einer Sicherheit für die Verfahrenskosten und Entschädigungen verlangt werden könne und die amtliche Verfolgung von der Hand zu weisen sei, wenn die verfügte Sicherheit nicht innert Frist geleistet werde.
Bei Anzeigen wegen Ehrverletzungen, Tätlichkeiten und, wenn besondere Umstände es rechtfertigen, auch bei anderen nur auf Antrag strafbaren Handlungen kann die Untersuchungsbehörde von der Strafantrag stellenden Person die Leistung einer angemessenen Sicherheit für die Verfahrenskosten und Entschädigungen verlangen (Art. 226 Abs. 1 StrV/BE). Wird die verfügte Sicherheit nicht innerhalb von 20 Tagen geleistet, ist die amtliche Verfolgung von der Hand zu weisen unter Auflage der Kosten an die Strafantrag stellende Person (Art. 226 Abs. 2 StrV/BE). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass im Falle der Leistung der Sicherheit die Strafverfolgung bei einem Antragsdelikt weniger sorgfältig und ernsthaft durchgeführt werde als bei einem Offizialdelikt. Auch im vorliegenden Fall deutet nichts darauf hin. Der Antrag des Untersuchungsrichteramtes auf Nichteröffnung bzw. Aufhebung der Strafverfolgung, welchem die Staatsanwaltschaft zustimmte, ist sehr ausführlich begründet. Im Übrigen bleibt dem Strafantragsteller die Möglichkeit einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 270 lit. f BStP wegen Verletzung des Strafantragsrechts als solchen, wenn etwa der letztinstanzliche Entscheid angesichts der darin enthaltenen Begründung auf eine Aushöhlung des Strafantragsrechts hinausläuft (siehe dazu BGE 120 IV 44 E. 7 S. 57).
d) Die Strafverfolgung wurde im vorliegenden Fall durch übereinstimmenden Beschluss des Untersuchungsrichteramtes und der Staatsanwaltschaft nicht eröffnet bzw. aufgehoben. Der öffentliche Ankläger hat somit keine Anklage erhoben. Dies bedeutet indessen nicht, dass die Beschwerdeführerin, indem sie gegen den Nichteröffnungs- bzw. Aufhebungsbeschluss Rekurs an die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern erhob, im Sinne von Art. 270 lit. g BStP allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt habe. Diese Voraussetzung ist, wie vorstehend (siehe E. 2) dargelegt, nur erfüllt, wenn der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht auch nicht darüber (mit-)entscheiden kann, ob Anklage geführt wird, die Strafverfolgung mithin von Anbeginn allein dem Privatstrafkläger überlassen ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die bernische Regelung der Privatstrafklage hat nichts mit dem Verfahren der so genannten prinzipalen Privatstrafklage zu tun, bei welchem die Strafverfolgung einzig dem Geschädigten unter Ausschluss der Rechte und Pflichten der staatlichen Strafverfolgungsbehörden überlassen wird (siehe JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht: Die neuen bernischen Gesetze, 1997, N. 554).
e) Die Beschwerdeführerin ist somit zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern, durch welchen ihr Rekurs gegen den Nichteröffnungs- bzw. Aufhebungsbeschluss des Untersuchungsrichteramtes und der Staatsanwaltschaft abgewiesen wurde, nicht legitimiert.
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Art. 270 let. g PPF; qualité de l'accusateur privé pour former un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. L'accusateur privé n'a pas qualité pour former un pourvoi en nullité quant à l'action pénale lorsque l'accusateur public, bien qu'intervenant en une qualité autre que celle de partie, a néanmoins représenté l'intérêt public; c'est le cas, par exemple, s'il a ordonné la suspension de la procédure ou s'il a participé à l'ordonnance de non-lieu (consid. 2b; confirmation de la jurisprudence relative à l'art. 270 al. 3 aPPF, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1992). Cela vaut également pour les infractions poursuivies sur plainte (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 40
Die Ingenieurbureau Heierli AG reichte Strafanzeige und Strafantrag wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und eventualiter wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte ein und konstituierte sich gemäss Art. 47 StRV/BE als Privatklägerin.
Das Untersuchungsrichteramt Bern-Mittelland stellte bei der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland den Antrag, dass die Strafverfolgung gegen Unbekannt wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und eventuell gegen das Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte aufzuheben und dass in derselben Angelegenheit gegen bestimmte, namentlich genannte Personen keine Strafverfolgung zu eröffnen sei. Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland stimmte diesem Antrag zu, der damit zum Beschluss erhoben war.
Die Anlagekammer des Obergerichts wies den von der Privatklägerin dagegen erhobenen Rekurs am 4. Juli 2001 ab. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb sei vorliegend nicht anwendbar, da kein wettbewerbsgerichtetes, marktrelevantes Verhalten zur Diskussion stehe; im Übrigen sei das inkriminierte Verhalten nicht unlauter.
Die Privatklägerin ficht den Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 270 lit. g BStP (SR 312.0) ist der Privatstrafkläger zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat. Dies betrifft jene in einigen Kantonen vorkommenden Fälle, in denen der Privatstrafkläger von Anfang an an die Stelle des öffentlichen Anklägers tritt (siehe den Bericht der Geschäftsprüfungskommissionen des Ständerates und des Nationalrates zu den parlamentarischen Initiativen betreffend Teilrevision des Bundesrechtspflegegesetzes zur Entlastung des Bundesgerichts, BBl 1999 S. 9518 ff., S. 9534), weil die Verfolgung der Straftat wegen ihres geringen Unrechtsgehalts oder mit Rücksicht auf das vorwiegend private Interesse an der Bestrafung dem Geschädigten überlassen wird (so genanntes prinzipales Privatstrafklageverfahren; vgl. dazu HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl. 1999, S. 377 ff.). Voraussetzung für die Legitimation des Privatstrafklägers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist also, dass der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht nicht zur Anklage befugt ist, so dass diese von Anfang an einzig dem Privatstrafkläger zusteht. Mit dieser Regelung ist sichergestellt, dass auch dort, wo der öffentliche Ankläger nach den Vorschriften des kantonalen Rechts überhaupt keine Parteirechte ausüben konnte, ein zur Beschwerde befugter Kläger vorhanden ist (BGE 62 I 55; BGE 110 IV 114 E. 1a). Der Privatstrafkläger führt die Anklage auch dann nicht allein, wenn der öffentliche Ankläger beispielsweise von seinem Appellationsrecht keinen Gebrauch macht, sondern im Appellationsverfahren auf seine Parteirechte stillschweigend oder ausdrücklich verzichtet. Insoweit ist BGE 115 IV 152 E. 3 zu präzisieren und die zu Art. 270 Abs. 3 aBStP in der bis 31. Dezember 1992 geltenden Fassung ergangene abweichende Rechtsprechung (BGE 105 IV 278 E. 1) aufzugeben (siehe zum Ganzen BGE 127 IV 236).
b) Der Privatstrafkläger ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auch dann nicht befugt, wenn der öffentliche Ankläger im kantonalen Verfahren in anderer Funktion denn als Partei das öffentliche Interesse vertreten hat, indem er beispielsweise die Verfahrenseinstellung verfügte bzw. am Einstellungsbeschluss mitwirkte (BGE 108 IV 77; BGE 101 IV 381 E. 1a; BGE 80 IV 201; BGE 71 IV 111 zu Art. 270 Abs. 3 aBStP). Massgebend ist, ob der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht befugt und zuständig ist, darüber zu entscheiden, ob Anklage erhoben wird oder nicht. Nur wenn diese Entscheidung nach dem kantonalen Prozessrecht allein dem Privatstrafkläger zusteht, hat dieser im Sinne von Art. 270 lit. g BStP allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt.
3. a) Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass nach Art. 270 Abs. 1 Satz 2 aBStP in der bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) am 1. Januar 1993 geltenden Fassung der Strafantragsteller bei Antragsdelikten uneingeschränkt zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert gewesen sei. Nach dem heute geltenden Recht (Art. 270 lit. f BStP) sei er dagegen nicht mehr in der Sache selbst, sondern nur noch insoweit zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt, als es um das Strafantragsrecht als solches gehe. Die Praxis des Bundesgerichts zur Beschwerdelegitimation des Privatstrafklägers gemäss Art. 270 Abs. 3 aBStP habe somit bei Antragsdelikten keine Auswirkungen gehabt, da insoweit der Verletzte zwar nicht als Privatstrafkläger, aber als Strafantragsteller uneingeschränkt zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beispielsweise gegen letztinstanzliche Einstellungsbeschlüsse legitimiert gewesen sei. Dem müsse bei der Auslegung von Art. 270 lit. g BStP bei Antragsdelikten, die vorliegend zur Diskussion stünden, Rechnung getragen werden. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Bundesrat in seiner Stellungnahme zu den parlamentarischen Initiativen betreffend Teilrevision des Bundesrechtspflegegesetzes zur Entlastung des Bundesgerichts ausgeführt habe, er habe nichts dagegen einzuwenden, dass der Geschädigte, der weder Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes noch Privatstrafkläger sei, nicht mehr zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt sei (BBl 1999 S. 9606 ff., S. 9611). Der Bundesrat sei somit, wie sich aus dieser Bemerkung ergebe, davon ausgegangen, dass der Privatstrafkläger weiterhin ohne Einschränkung zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein sollte.
b) aa) Aus der zitierten Bemerkung in der bundesrätlichen Stellungnahme lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass nach der Auffassung des Bundesrates der Privatstrafkläger ohne Einschränkung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt sein soll. Art. 270 lit. g BStP betreffend die Legitimation des Privatstrafklägers entspricht im Wesentlichen Art. 270 Abs. 3 aBStP. Der Privatstrafkläger ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nur legitimiert, wenn er allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat. Dies ist offensichtlich eine die Legitimation einschränkende Voraussetzung. Wie sie auszulegen sei, ist eine vom Bundesgericht zu beurteilende Rechtsfrage.
bb) Nach Art. 270 Abs. 1 Satz 2 aBStP in der bis zum Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes am 1. Januar 1993 geltenden Fassung war der Strafantragsteller ohne weitere Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde etwa gegen letztinstanzliche Einstellungsbeschlüsse und freisprechende Urteile legitimiert. In Art. 270 aBStP in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung gemäss Opferhilfegesetz wurden der Strafantragsteller und der Privatstrafkläger nicht erwähnt; stattdessen war der Geschädigte unter bestimmten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt. In der Botschaft zum Opferhilfegesetz (BBl 1990 II 961 ff.) wird dazu unter anderem Folgendes ausgeführt (S. 998/999):
"Neu wird die Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt auch dem Geschädigten zugestanden, soweit er sich bereits vorher in einer der vom kantonalen Recht vorgesehenen Formen am Verfahren beteiligt hat und der Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann.
Die Legitimation des Strafantragstellers (zweiter Satz) wird aufgehoben.
Es ist sachgerechter, die Beschwerdebefugnis von der Schädigung durch die Straftat abhängig zu machen, als an einen Strafantrag anzuknüpfen und die Beschwerde damit auf Antragsdelikte zu beschränken. Soweit er gleichzeitig auch Geschädigter ist, kann der Antragsteller aber in dieser Eigenschaft nach wie vor Nichtigkeitsbeschwerde führen ...
...
Die Beschwerdebefugnis des Privatstrafklägers nach Absatz 3, die nach der Gerichtspraxis ohnehin nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung hatte, wird aufgehoben. Da der Privatstrafkläger aber in aller Regel auch Geschädigter ist, kann er in dieser Eigenschaft Nichtigkeitsbeschwerde führen."
Art. 270 aBStP, wonach unter den darin genannten Voraussetzungen jeder Geschädigte zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt befugt war, führte zu einer erheblichen Zunahme von eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden. Die Regelung schoss weit über das Ziel des Opferhilfegesetzes hinaus, welches die Stellung der Opfer (im Sinne von Art. 2 OHG) verbessern wollte.
Der Gesetzgeber sah sich daher zu einer neuen, einschränkenden Regelung der Beschwerdelegitimation der durch angebliche Straftaten betroffenen Personen veranlasst (siehe den Bericht der Geschäftsprüfungskommissionen des Ständerates und des Nationalrates zu den parlamentarischen Initiativen betreffend Teilrevision des Bundesrechtspflegegesetzes zur Entlastung des Bundesgerichts, BBl 1999 S. 9518 ff., S. 9524). Nicht mehr jeder Geschädigte, sondern nur noch das Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes (Art. 2 OHG) ist unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Dies entspricht der Regelung der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde, wie sie sich aus Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG ergibt. Zudem ist der Privatstrafkläger, wie nach dem bis zum 31. Dezember 1992 geltenden Recht, zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt, wenn er allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat. Auch wenn diese Bestimmung in der Praxis nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung hatte (siehe die bereits zitierte Bemerkung in der Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz, BBl 1990 II 961ff., 999), ist sie doch sinnvoll. Wenn der Privatstrafkläger nach dem kantonalen Prozessrecht allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat, soll er folgerichtig einen Einstellungsbeschluss oder ein den Beschuldigten freisprechendes Urteil der letzten kantonalen Instanz mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten können. Der Gesetzgeber hat jedoch davon abgesehen, wieder eine Art. 270 Abs. 1 Satz 2 aBStP (in der bis zum 31. Dezember 1992 geltenden Fassung) entsprechende Bestimmung zu schaffen, wonach bei Antragsdelikten der Strafantragsteller zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert ist. Der Strafantragsteller ist gemäss Art. 270 lit. f BStP nur zur Beschwerde befugt, soweit es um das Strafantragsrecht als solches geht. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 270 aBStP in der Fassung gemäss Opferhilfegesetz Rechnung getragen, wonach der Geschädigte in Bezug auf Fragen des Strafantragsrechts als solches ungeachtet der im Gesetz genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein muss (siehe dazu BGE 120 IV 44 E. 7 S. 57).
cc) Diese Entscheidungen des Gesetzgebers sind zu akzeptieren. Sie dürfen nicht umgangen werden, indem in der Rechtsprechung an die Beschwerdelegitimation des Privatstrafklägers bei Antragsdelikten weniger hohe Anforderungen gestellt werden als bei Offizialdelikten, was im Ergebnis auf eine Beschwerdelegitimation des Strafantragstellers, der sich als Privatstrafkläger konstituiert hat, hinausliefe. Dies stünde im Übrigen auch im Widerspruch zu der vom Gesetzgeber angestrebten Entlastung des Bundesgerichts. Abgesehen davon ist nicht einzusehen, weshalb der Privatstrafkläger, auch wenn er die Anklage nicht allein geführt hat, beispielsweise bei einem lediglich auf Antrag strafbaren angeblichen geringfügigen Vermögensdelikt (siehe Art. 172ter StGB) zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein soll, während er bei einem von Amtes wegen zu verfolgenden nicht geringfügigen Vermögensdelikt zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht befugt ist. Das Bundesgericht soll gerade auch von der Behandlung von Bagatellfällen nach Möglichkeit befreit werden.
c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bereitschaft des öffentlichen Anklägers zur Verfolgung von strafbaren Handlungen sei bei Antragsdelikten erfahrungsgemäss niedriger als bei Offizialdelikten. Dies manifestiere sich in der Berner Strafprozessordnung auch dahingehend, dass gemäss Art. 226 StrV/BE bei Antragsdelikten von der Strafantrag stellenden Person die Leistung einer Sicherheit für die Verfahrenskosten und Entschädigungen verlangt werden könne und die amtliche Verfolgung von der Hand zu weisen sei, wenn die verfügte Sicherheit nicht innert Frist geleistet werde.
Bei Anzeigen wegen Ehrverletzungen, Tätlichkeiten und, wenn besondere Umstände es rechtfertigen, auch bei anderen nur auf Antrag strafbaren Handlungen kann die Untersuchungsbehörde von der Strafantrag stellenden Person die Leistung einer angemessenen Sicherheit für die Verfahrenskosten und Entschädigungen verlangen (Art. 226 Abs. 1 StrV/BE). Wird die verfügte Sicherheit nicht innerhalb von 20 Tagen geleistet, ist die amtliche Verfolgung von der Hand zu weisen unter Auflage der Kosten an die Strafantrag stellende Person (Art. 226 Abs. 2 StrV/BE). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass im Falle der Leistung der Sicherheit die Strafverfolgung bei einem Antragsdelikt weniger sorgfältig und ernsthaft durchgeführt werde als bei einem Offizialdelikt. Auch im vorliegenden Fall deutet nichts darauf hin. Der Antrag des Untersuchungsrichteramtes auf Nichteröffnung bzw. Aufhebung der Strafverfolgung, welchem die Staatsanwaltschaft zustimmte, ist sehr ausführlich begründet. Im Übrigen bleibt dem Strafantragsteller die Möglichkeit einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 270 lit. f BStP wegen Verletzung des Strafantragsrechts als solchen, wenn etwa der letztinstanzliche Entscheid angesichts der darin enthaltenen Begründung auf eine Aushöhlung des Strafantragsrechts hinausläuft (siehe dazu BGE 120 IV 44 E. 7 S. 57).
d) Die Strafverfolgung wurde im vorliegenden Fall durch übereinstimmenden Beschluss des Untersuchungsrichteramtes und der Staatsanwaltschaft nicht eröffnet bzw. aufgehoben. Der öffentliche Ankläger hat somit keine Anklage erhoben. Dies bedeutet indessen nicht, dass die Beschwerdeführerin, indem sie gegen den Nichteröffnungs- bzw. Aufhebungsbeschluss Rekurs an die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern erhob, im Sinne von Art. 270 lit. g BStP allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt habe. Diese Voraussetzung ist, wie vorstehend (siehe E. 2) dargelegt, nur erfüllt, wenn der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht auch nicht darüber (mit-)entscheiden kann, ob Anklage geführt wird, die Strafverfolgung mithin von Anbeginn allein dem Privatstrafkläger überlassen ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die bernische Regelung der Privatstrafklage hat nichts mit dem Verfahren der so genannten prinzipalen Privatstrafklage zu tun, bei welchem die Strafverfolgung einzig dem Geschädigten unter Ausschluss der Rechte und Pflichten der staatlichen Strafverfolgungsbehörden überlassen wird (siehe JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht: Die neuen bernischen Gesetze, 1997, N. 554).
e) Die Beschwerdeführerin ist somit zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern, durch welchen ihr Rekurs gegen den Nichteröffnungs- bzw. Aufhebungsbeschluss des Untersuchungsrichteramtes und der Staatsanwaltschaft abgewiesen wurde, nicht legitimiert.
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Art. 270 lett. g PP; legittimazione dell'accusatore privato per ricorrere per cassazione dinanzi al Tribunale federale. L'accusatore privato non ha veste per ricorrere per cassazione in merito all'azione penale quando l'accusatore pubblico, pur intervenendo in qualità diversa da quella di parte, ha nondimeno rappresentato l'interesse pubblico; tale è il caso, per esempio, se egli ha ordinato la sospensione definitiva della procedura o ha collaborato alla procedura sfociata poi in un decreto di non doversi procedere (consid. 2b; conferma della giurisprudenza relativa all'art. 270 cpv. 3 vPP, nel tenore vigente sino al 31 dicembre 1992). Ciò vale ugualmente per i reati punibili a querela di parte (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 46
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte G. am 14. September 2001 wegen Vergehen gegen das BetmG zu sechs Monaten Gefängnis und verweigerte den bedingten Strafvollzug. Die begründete Fassung des im Dispositiv eröffneten Urteils liegt noch nicht vor.
G. wendet sich ans Bundesgericht und stellt das Gesuch, der Vollzug der durch das Obergericht verhängten Gefängnisstrafe sei bis zum Entscheid über die nach Vorliegen der schriftlichen Urteilsbegründung noch zu erhebende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde aufzuschieben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Urteil des Obergerichts ist grundsätzlich vollstreckbar. Eine Beschwerde, die dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids einzureichen ist, hemmt den Vollzug des Urteils nur, wenn der Kassationshof oder sein Präsident es verfügt (Art. 272 Abs. 1 und 7 BStP [SR 312.0]). Nach dem Wortlaut von Art. 272 Abs. 7 BStP ist die Zuständigkeit des Kassationshofes oder seines Präsidenten zum Entscheid über ein Gesuch um aufschiebende Wirkung erst mit der Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde gegeben.
Gemäss dem früheren, bis zum 1. Januar 2001 geltenden Art. 272 Abs. 1 aBStP war die Beschwerde innert zehn Tagen seit der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheids anzumelden, womit der Kassationshof mit der Sache befasst war (vgl. zur Frage der aufschiebenden Wirkung im alten Recht ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 351 ff.). Im neuen Recht ist diese Anmeldung der Beschwerde nicht mehr vorgesehen. Die Nichtigkeitsbeschwerde muss vielmehr erst 30 Tage nach Zustellung der schriftlichen Urteilsbegründung erhoben werden. Das hat zur Folge, dass von der Urteilsfällung bis zum Ablauf der Beschwerdefrist unter Umständen einige Zeit verstreichen kann. Da die Beschwerdeanmeldung beim Bundesgericht entfällt, fragt sich, an wen sich der Rechtssuchende wenden muss, um in diesem Zeitraum einen Aufschub der Vollstreckung des kantonalen Urteils zu beantragen. Das Bedürfnis für eine solche Massnahme kann sich daraus ergeben, dass der Verurteilte das kantonale Urteil beim Bundesgericht anfechten und eine geringere Strafe oder die Gewährung des bedingten Strafvollzugs verlangen will (vgl. MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 233).
Soweit das kantonale Recht eine Möglichkeit vorsieht, um den Aufschub der Vollstreckung des Strafurteils zu beantragen, ist davon Gebrauch zu machen. Kennt jedoch das kantonale Recht kein entsprechendes Instrument, sind die Rechtsschutzbedürfnisse wie unter dem alten Recht vom Bundesgericht abzudecken. Denn der Gesetzgeber beabsichtigte mit der jüngsten Revision offensichtlich nicht, den Rechtsschutz des Betroffenen einzuschränken.
Soll mangels eines kantonalen Behelfs das Bundesgericht um Aufschub der Vollstreckung des letztinstanzlichen kantonalen Strafurteils ersucht werden, hat der Betroffene eine summarisch begründete Nichtigkeitsbeschwerde einzureichen und darin anzugeben, welche Punkte des Urteils er anfechten will. Zudem hat er ein Gesuch um aufschiebende Wirkung zu stellen, in dem er einlässlich darlegt, weshalb die Vollzugshemmung im Lichte der vorzunehmenden Interessenabwägung als notwendig und im Blick auf die Rechtsbegehren und deren Erfolgsaussichten als gerechtfertigt erscheint. Wie unter dem alten Recht sind an die Begründung eines solchen Gesuchs besonders hohe Anforderungen zu stellen (SCHWERI, a.a.O., N. 356).
Anschliessend wird in der Regel der Präsident (und ausnahmsweise der Kassationshof) über das Gesuch befinden.
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Art. 272 Abs. 7 BStP; Vollzugshemmung. Zuständigkeit zur Verfügung der Vollzugshemmung zwischen der Fällung des angefochtenen Entscheids und der Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde. Anforderungen an die Begründung eines Gesuches um Vollzugshemmung (E. 1).
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Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte G. am 14. September 2001 wegen Vergehen gegen das BetmG zu sechs Monaten Gefängnis und verweigerte den bedingten Strafvollzug. Die begründete Fassung des im Dispositiv eröffneten Urteils liegt noch nicht vor.
G. wendet sich ans Bundesgericht und stellt das Gesuch, der Vollzug der durch das Obergericht verhängten Gefängnisstrafe sei bis zum Entscheid über die nach Vorliegen der schriftlichen Urteilsbegründung noch zu erhebende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde aufzuschieben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Urteil des Obergerichts ist grundsätzlich vollstreckbar. Eine Beschwerde, die dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids einzureichen ist, hemmt den Vollzug des Urteils nur, wenn der Kassationshof oder sein Präsident es verfügt (Art. 272 Abs. 1 und 7 BStP [SR 312.0]). Nach dem Wortlaut von Art. 272 Abs. 7 BStP ist die Zuständigkeit des Kassationshofes oder seines Präsidenten zum Entscheid über ein Gesuch um aufschiebende Wirkung erst mit der Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde gegeben.
Gemäss dem früheren, bis zum 1. Januar 2001 geltenden Art. 272 Abs. 1 aBStP war die Beschwerde innert zehn Tagen seit der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheids anzumelden, womit der Kassationshof mit der Sache befasst war (vgl. zur Frage der aufschiebenden Wirkung im alten Recht ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 351 ff.). Im neuen Recht ist diese Anmeldung der Beschwerde nicht mehr vorgesehen. Die Nichtigkeitsbeschwerde muss vielmehr erst 30 Tage nach Zustellung der schriftlichen Urteilsbegründung erhoben werden. Das hat zur Folge, dass von der Urteilsfällung bis zum Ablauf der Beschwerdefrist unter Umständen einige Zeit verstreichen kann. Da die Beschwerdeanmeldung beim Bundesgericht entfällt, fragt sich, an wen sich der Rechtssuchende wenden muss, um in diesem Zeitraum einen Aufschub der Vollstreckung des kantonalen Urteils zu beantragen. Das Bedürfnis für eine solche Massnahme kann sich daraus ergeben, dass der Verurteilte das kantonale Urteil beim Bundesgericht anfechten und eine geringere Strafe oder die Gewährung des bedingten Strafvollzugs verlangen will (vgl. MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 233).
Soweit das kantonale Recht eine Möglichkeit vorsieht, um den Aufschub der Vollstreckung des Strafurteils zu beantragen, ist davon Gebrauch zu machen. Kennt jedoch das kantonale Recht kein entsprechendes Instrument, sind die Rechtsschutzbedürfnisse wie unter dem alten Recht vom Bundesgericht abzudecken. Denn der Gesetzgeber beabsichtigte mit der jüngsten Revision offensichtlich nicht, den Rechtsschutz des Betroffenen einzuschränken.
Soll mangels eines kantonalen Behelfs das Bundesgericht um Aufschub der Vollstreckung des letztinstanzlichen kantonalen Strafurteils ersucht werden, hat der Betroffene eine summarisch begründete Nichtigkeitsbeschwerde einzureichen und darin anzugeben, welche Punkte des Urteils er anfechten will. Zudem hat er ein Gesuch um aufschiebende Wirkung zu stellen, in dem er einlässlich darlegt, weshalb die Vollzugshemmung im Lichte der vorzunehmenden Interessenabwägung als notwendig und im Blick auf die Rechtsbegehren und deren Erfolgsaussichten als gerechtfertigt erscheint. Wie unter dem alten Recht sind an die Begründung eines solchen Gesuchs besonders hohe Anforderungen zu stellen (SCHWERI, a.a.O., N. 356).
Anschliessend wird in der Regel der Präsident (und ausnahmsweise der Kassationshof) über das Gesuch befinden.
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Art. 272 al. 7 PPF; suspension de l'exécution de la décision. Autorité compétente pour ordonner la suspension de l'exécution entre le moment où l'arrêt est prononcé et celui où le pourvoi en nullité est déposé. Exigences quant à la motivation de la demande de suspension de l'exécution (consid. 1).
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Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte G. am 14. September 2001 wegen Vergehen gegen das BetmG zu sechs Monaten Gefängnis und verweigerte den bedingten Strafvollzug. Die begründete Fassung des im Dispositiv eröffneten Urteils liegt noch nicht vor.
G. wendet sich ans Bundesgericht und stellt das Gesuch, der Vollzug der durch das Obergericht verhängten Gefängnisstrafe sei bis zum Entscheid über die nach Vorliegen der schriftlichen Urteilsbegründung noch zu erhebende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde aufzuschieben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Urteil des Obergerichts ist grundsätzlich vollstreckbar. Eine Beschwerde, die dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids einzureichen ist, hemmt den Vollzug des Urteils nur, wenn der Kassationshof oder sein Präsident es verfügt (Art. 272 Abs. 1 und 7 BStP [SR 312.0]). Nach dem Wortlaut von Art. 272 Abs. 7 BStP ist die Zuständigkeit des Kassationshofes oder seines Präsidenten zum Entscheid über ein Gesuch um aufschiebende Wirkung erst mit der Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde gegeben.
Gemäss dem früheren, bis zum 1. Januar 2001 geltenden Art. 272 Abs. 1 aBStP war die Beschwerde innert zehn Tagen seit der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheids anzumelden, womit der Kassationshof mit der Sache befasst war (vgl. zur Frage der aufschiebenden Wirkung im alten Recht ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 351 ff.). Im neuen Recht ist diese Anmeldung der Beschwerde nicht mehr vorgesehen. Die Nichtigkeitsbeschwerde muss vielmehr erst 30 Tage nach Zustellung der schriftlichen Urteilsbegründung erhoben werden. Das hat zur Folge, dass von der Urteilsfällung bis zum Ablauf der Beschwerdefrist unter Umständen einige Zeit verstreichen kann. Da die Beschwerdeanmeldung beim Bundesgericht entfällt, fragt sich, an wen sich der Rechtssuchende wenden muss, um in diesem Zeitraum einen Aufschub der Vollstreckung des kantonalen Urteils zu beantragen. Das Bedürfnis für eine solche Massnahme kann sich daraus ergeben, dass der Verurteilte das kantonale Urteil beim Bundesgericht anfechten und eine geringere Strafe oder die Gewährung des bedingten Strafvollzugs verlangen will (vgl. MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 233).
Soweit das kantonale Recht eine Möglichkeit vorsieht, um den Aufschub der Vollstreckung des Strafurteils zu beantragen, ist davon Gebrauch zu machen. Kennt jedoch das kantonale Recht kein entsprechendes Instrument, sind die Rechtsschutzbedürfnisse wie unter dem alten Recht vom Bundesgericht abzudecken. Denn der Gesetzgeber beabsichtigte mit der jüngsten Revision offensichtlich nicht, den Rechtsschutz des Betroffenen einzuschränken.
Soll mangels eines kantonalen Behelfs das Bundesgericht um Aufschub der Vollstreckung des letztinstanzlichen kantonalen Strafurteils ersucht werden, hat der Betroffene eine summarisch begründete Nichtigkeitsbeschwerde einzureichen und darin anzugeben, welche Punkte des Urteils er anfechten will. Zudem hat er ein Gesuch um aufschiebende Wirkung zu stellen, in dem er einlässlich darlegt, weshalb die Vollzugshemmung im Lichte der vorzunehmenden Interessenabwägung als notwendig und im Blick auf die Rechtsbegehren und deren Erfolgsaussichten als gerechtfertigt erscheint. Wie unter dem alten Recht sind an die Begründung eines solchen Gesuchs besonders hohe Anforderungen zu stellen (SCHWERI, a.a.O., N. 356).
Anschliessend wird in der Regel der Präsident (und ausnahmsweise der Kassationshof) über das Gesuch befinden.
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Art. 272 cpv. 7 PP; sospensione dell'esecuzione della decisione. Autorità competente per ordinare la sospensione dell'esecuzione tra il momento in cui la sentenza impugnata è pronunciata e quello in cui viene presentato ricorso per cassazione. Esigenze relative alla motivazione della richiesta di sospensione dell'esecuzione (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 50
A.- S., der im Frühjahr 1985 geborene Sohn von M. und V., erhielt im Frühjahr 1995 von seinem Vater ein Luftgewehr geschenkt. Anlässlich von Schiessübungen im Wald instruierten die Eltern ihren Sohn im Umgang mit dem Luftgewehr. Als sich der Vater beim Manipulieren einmal versehentlich ins Bein schoss, erklärten sie ihm, es könne bei einem solchen Vorfall nicht viel passieren, es sei denn, man treffe empfindliche Stellen. Sie untersagten ihm aber ausdrücklich, auf Personen zu schiessen. Das Luftgewehr wurde zu Hause samt Munition in einem abgeschlossenen Kleiderschrank im Elternschlafzimmer aufbewahrt, wobei der Schlüssel dazu im Türschloss stecken gelassen wurde. Die Eltern hatten ihrem Sohn den Gebrauch des Gewehrs während ihrer Abwesenheit und hiezu auch das Betreten des Schlafzimmers verboten. Am 21. Februar 1996 liess sich S. von anderen Kindern, die ihm nicht glauben wollten, dass er ein Luftgewehr besass, dazu provozieren, dieses hervorzuholen und damit vom Balkon der im 5. Stock gelegenen Wohnung aus erst auf sie und dann auf den damals neunjährigen O. zu schiessen. Dabei traf er letzteren ins rechte Auge. Trotz zahlreicher operativer Eingriffe konnte das Auge nicht gerettet werden. Gemäss den ärztlichen Berichten hat O. nicht nur einen totalen, irreparablen Sehverlust auf dem rechten Auge erlitten, sondern es ist auch mit späteren kosmetischen Problemen zu rechnen.
B.- Mit Strafbefehl vom 14. März 2000 wurde die Mutter der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 25 Tagen und einer Busse von Fr. 1'000.- verurteilt. Der Vater wurde zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 25 Tagen und einer Busse von Fr. 1'400.- verurteilt, wobei er der fahrlässigen schweren Körperverletzung und mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht zusammenhängender Tätlichkeiten schuldig erklärt wurde. M. und V. wurden zudem zur Zahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 10'000.- zuzüglich Zinsen und mit Mehrforderungsvorbehalt verurteilt. Auf Einsprache von M. und V. hin bestätigte das Strafgericht Basel-Landschaft am 15. August 2000 die Verurteilung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB, reduzierte indessen die Freiheitsstrafe für beide Elternteile auf 10 Tage Haft bedingt, bei einer Probezeit von 2 Jahren, und setzte, nachdem die Tätlichkeiten inzwischen absolut verjährt waren, die Busse für beide auf Fr. 1'000.- fest. Die Verurteilung zu einer Genugtuungsleistung wurde bestätigt. Auf Appellation der beiden Verurteilten hin wurde dieses Urteil vom Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 19. Dezember 2000 vollumfänglich bestätigt.
C.- M. und V. erheben Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 19. Dezember 2000 sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung und zur Abweisung der Adhäsionsklage des Beschwerdegegners an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführer haben nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]) das eigens für ihren Sohn angeschaffte Luftgewehr und auch die Munition dazu in ihrem Schlafzimmerschrank aufbewahrt. Darin sieht die Vorinstanz eine Sorgfaltswidrigkeit. Die Beschwerdeführer wenden sich einzig gegen den Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung.
c) In seiner bisherigen Rechtsprechung (BGE 103 II 24 E. 4; BGE 100 II 298 E. 3b, beide mit zahlreichen Hinweisen) hat das Bundesgericht festgehalten, dass Luftgewehre bzw. Pfeil und Bogen Jugendlichen und Kindern nicht ohne besonders eingehende Instruktion über die damit verbundenen Gefahren überlassen werden dürfen. Das Bundesgericht hat in BGE 103 II 24 E. 4 offen gelassen, ob Kindern solche Gegenstände ohne permanente Aufsicht überlassen werden dürfen, da es im konkreten Fall bereits an der nötigen Instruktion gefehlt hatte.
Im Gegensatz hiezu hatten die Beschwerdeführer ihrem Sohn Instruktionen erteilt, weshalb sich die Frage stellte, ob sie nicht darüber hinaus noch mehr Sorgfalt hätten walten lassen, d.h. das Luftgewehr und die Munition wegsperren müssen. Im kantonalen Verfahren hatten die Beschwerdeführer geltend gemacht, konsequenterweise müssten auch Messer und andere gefährliche Gegenstände beständig unter Verschluss aufbewahrt werden. Es ist richtig, dass sich in jedem Haushalt Gegenstände befinden, die bei unsachgemässem Gebrauch gefährlich sein können. Auch deshalb dürfen kleine Kinder nicht unbeaufsichtigt in einer Wohnung gelassen werden. Von einem fast elfjährigen Kind kann jedoch erwartet werden, dass ihm derartige Gefahren bewusst sind. Zudem üben haushaltsübliche gefährliche Gegenstände wie beispielsweise Küchenmesser im Normalfall keine besondere Anziehungskraft auf Kinder und Jugendliche aus. Anders sieht es hingegen bei Luftgewehren aus, weshalb dort auch höhere Anforderungen an die hierbei zu erfüllende Sorgfalt bei der Aufbewahrung gestellt werden müssen.
d) Gemäss Art. 26 Abs. 1 des Waffengesetzes vom 20. Juni 1997 (WG; SR 514.54) sind Waffen, wesentliche Waffenbestandteile, Munition und Munitionsbestandteile sorgfältig aufzubewahren und vor dem Zugriff unberechtigter Dritter zu schützen. Dabei werden je nach Sachlage verschieden hohe Anforderungen an die zu beachtende Sorgfalt gestellt. Besondere Vorsicht ist geboten, wenn im gleichen Haushalt Kinder und Jugendliche leben, weil Waffen auf diese einen besonderen, kaum kontrollierbaren Anreiz ausüben. Der Sorgfaltspflicht genügt nur, wer in solchen Fällen Munition und Waffen getrennt aufbewahrt, und zwar so verschlossen, dass ein Jugendlicher das Behältnis nicht öffnen kann. Es genügt nicht, lediglich die Munition wegzuschliessen. Ein klarer, gemäss Art. 34 Abs. 1 lit. e WG strafbarer Verstoss gegen die Aufbewahrungspflicht liegt vor, wenn Jugendliche zu Waffen und Munition ungehinderten Zugang haben (HANS WÜST, Schweizer Waffenrecht, Zürich/Egg 1999, S. 144 f.). Luftgewehre sind nicht Waffen im Sinne des Waffengesetzes (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. b WG). Sie sind auch nicht im gleichen Masse gefährlich wie diese, können jedoch je nachdem auch schwere Verletzungen verursachen. Zudem üben Luftgewehre ähnlich wie Waffen einen besonderen Anreiz auf Kinder und Jugendliche aus. Dementsprechend lassen sich die bei der Auslegung der Aufbewahrungspflicht gemäss Waffengesetz wichtigen Gesichtspunkte auf die bei der Aufbewahrung von Luftgewehren zu beachtende Sorgfalt übertragen. Die Vorinstanz tut dies denn auch, indem sie mit Recht verlangt, die Beschwerdegegner hätten nur entweder das Luftgewehr oder die Munition wegschliessen müssen. Wäre nur schon die Munition weggeschlossen worden, hätte der Sohn der Beschwerdeführer sich kaum kurzfristig Ersatz beschaffen, damit auf den Balkon treten, schiessen und dem Beschwerdegegner die konkrete Verletzung zufügen können. Das unter den gegebenen Umständen unsachgemässe Aufbewahren von Luftgewehr und Munition durch die Beschwerdeführer hat den Eintritt des Erfolges zumindest begünstigt. Die von der Vorinstanz geforderten Massnahmen - insbesondere das Einschliessen der Munition - wären ohne weiteres zumutbar gewesen. Es mag deshalb dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführer ihren Sohn hinreichend instruiert hatten, nachdem die von Luftgewehren ausgehende Gefahr von Augenverletzungen offenbar nie thematisiert worden war. Schliesslich kann die Adäquanz auch nicht mit dem Argument verneint werden, der Sohn der Beschwerdeführer sei durch andere Knaben zum Schiessen mit dem Luftgewehr "angestiftet" worden. Es handelt sich dabei nicht um ganz aussergewöhnliche Umstände, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste. Kinder pflegen zu provozieren und sich provozieren zu lassen, namentlich im Zusammenhang mit prestigeträchtigen Gegenständen wie eben Luftgewehren. Auch dass der Schuss trotz der Distanz von ca. 25 Metern eine schwere Augenverletzung verursacht hat, ist nicht ungewöhnlich. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.
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Art. 125 Abs. 2 StGB, Art. 26 Abs. 1 WG; fahrlässige schwere Körperverletzung durch unsorgfältige Aufbewahrung eines Luftgewehrs. Die Eltern eines im gleichen Haushalt lebenden minderjährigen Kindes haften für die von ihm einem anderen Kind zugefügte Schussverletzung, wenn sie das hiezu verwendete Luftgewehr samt Munition unsorgfältig aufbewahrt haben. Die für die Auslegung der Aufbewahrungspflicht gemäss Waffengesetz wichtigen Gesichtspunkte lassen sich auf die bei der Aufbewahrung von Luftgewehren zu beachtende Sorgfalt übertragen (E. 2d).
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A.- S., der im Frühjahr 1985 geborene Sohn von M. und V., erhielt im Frühjahr 1995 von seinem Vater ein Luftgewehr geschenkt. Anlässlich von Schiessübungen im Wald instruierten die Eltern ihren Sohn im Umgang mit dem Luftgewehr. Als sich der Vater beim Manipulieren einmal versehentlich ins Bein schoss, erklärten sie ihm, es könne bei einem solchen Vorfall nicht viel passieren, es sei denn, man treffe empfindliche Stellen. Sie untersagten ihm aber ausdrücklich, auf Personen zu schiessen. Das Luftgewehr wurde zu Hause samt Munition in einem abgeschlossenen Kleiderschrank im Elternschlafzimmer aufbewahrt, wobei der Schlüssel dazu im Türschloss stecken gelassen wurde. Die Eltern hatten ihrem Sohn den Gebrauch des Gewehrs während ihrer Abwesenheit und hiezu auch das Betreten des Schlafzimmers verboten. Am 21. Februar 1996 liess sich S. von anderen Kindern, die ihm nicht glauben wollten, dass er ein Luftgewehr besass, dazu provozieren, dieses hervorzuholen und damit vom Balkon der im 5. Stock gelegenen Wohnung aus erst auf sie und dann auf den damals neunjährigen O. zu schiessen. Dabei traf er letzteren ins rechte Auge. Trotz zahlreicher operativer Eingriffe konnte das Auge nicht gerettet werden. Gemäss den ärztlichen Berichten hat O. nicht nur einen totalen, irreparablen Sehverlust auf dem rechten Auge erlitten, sondern es ist auch mit späteren kosmetischen Problemen zu rechnen.
B.- Mit Strafbefehl vom 14. März 2000 wurde die Mutter der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 25 Tagen und einer Busse von Fr. 1'000.- verurteilt. Der Vater wurde zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 25 Tagen und einer Busse von Fr. 1'400.- verurteilt, wobei er der fahrlässigen schweren Körperverletzung und mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht zusammenhängender Tätlichkeiten schuldig erklärt wurde. M. und V. wurden zudem zur Zahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 10'000.- zuzüglich Zinsen und mit Mehrforderungsvorbehalt verurteilt. Auf Einsprache von M. und V. hin bestätigte das Strafgericht Basel-Landschaft am 15. August 2000 die Verurteilung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB, reduzierte indessen die Freiheitsstrafe für beide Elternteile auf 10 Tage Haft bedingt, bei einer Probezeit von 2 Jahren, und setzte, nachdem die Tätlichkeiten inzwischen absolut verjährt waren, die Busse für beide auf Fr. 1'000.- fest. Die Verurteilung zu einer Genugtuungsleistung wurde bestätigt. Auf Appellation der beiden Verurteilten hin wurde dieses Urteil vom Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 19. Dezember 2000 vollumfänglich bestätigt.
C.- M. und V. erheben Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 19. Dezember 2000 sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung und zur Abweisung der Adhäsionsklage des Beschwerdegegners an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführer haben nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]) das eigens für ihren Sohn angeschaffte Luftgewehr und auch die Munition dazu in ihrem Schlafzimmerschrank aufbewahrt. Darin sieht die Vorinstanz eine Sorgfaltswidrigkeit. Die Beschwerdeführer wenden sich einzig gegen den Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung.
c) In seiner bisherigen Rechtsprechung (BGE 103 II 24 E. 4; BGE 100 II 298 E. 3b, beide mit zahlreichen Hinweisen) hat das Bundesgericht festgehalten, dass Luftgewehre bzw. Pfeil und Bogen Jugendlichen und Kindern nicht ohne besonders eingehende Instruktion über die damit verbundenen Gefahren überlassen werden dürfen. Das Bundesgericht hat in BGE 103 II 24 E. 4 offen gelassen, ob Kindern solche Gegenstände ohne permanente Aufsicht überlassen werden dürfen, da es im konkreten Fall bereits an der nötigen Instruktion gefehlt hatte.
Im Gegensatz hiezu hatten die Beschwerdeführer ihrem Sohn Instruktionen erteilt, weshalb sich die Frage stellte, ob sie nicht darüber hinaus noch mehr Sorgfalt hätten walten lassen, d.h. das Luftgewehr und die Munition wegsperren müssen. Im kantonalen Verfahren hatten die Beschwerdeführer geltend gemacht, konsequenterweise müssten auch Messer und andere gefährliche Gegenstände beständig unter Verschluss aufbewahrt werden. Es ist richtig, dass sich in jedem Haushalt Gegenstände befinden, die bei unsachgemässem Gebrauch gefährlich sein können. Auch deshalb dürfen kleine Kinder nicht unbeaufsichtigt in einer Wohnung gelassen werden. Von einem fast elfjährigen Kind kann jedoch erwartet werden, dass ihm derartige Gefahren bewusst sind. Zudem üben haushaltsübliche gefährliche Gegenstände wie beispielsweise Küchenmesser im Normalfall keine besondere Anziehungskraft auf Kinder und Jugendliche aus. Anders sieht es hingegen bei Luftgewehren aus, weshalb dort auch höhere Anforderungen an die hierbei zu erfüllende Sorgfalt bei der Aufbewahrung gestellt werden müssen.
d) Gemäss Art. 26 Abs. 1 des Waffengesetzes vom 20. Juni 1997 (WG; SR 514.54) sind Waffen, wesentliche Waffenbestandteile, Munition und Munitionsbestandteile sorgfältig aufzubewahren und vor dem Zugriff unberechtigter Dritter zu schützen. Dabei werden je nach Sachlage verschieden hohe Anforderungen an die zu beachtende Sorgfalt gestellt. Besondere Vorsicht ist geboten, wenn im gleichen Haushalt Kinder und Jugendliche leben, weil Waffen auf diese einen besonderen, kaum kontrollierbaren Anreiz ausüben. Der Sorgfaltspflicht genügt nur, wer in solchen Fällen Munition und Waffen getrennt aufbewahrt, und zwar so verschlossen, dass ein Jugendlicher das Behältnis nicht öffnen kann. Es genügt nicht, lediglich die Munition wegzuschliessen. Ein klarer, gemäss Art. 34 Abs. 1 lit. e WG strafbarer Verstoss gegen die Aufbewahrungspflicht liegt vor, wenn Jugendliche zu Waffen und Munition ungehinderten Zugang haben (HANS WÜST, Schweizer Waffenrecht, Zürich/Egg 1999, S. 144 f.). Luftgewehre sind nicht Waffen im Sinne des Waffengesetzes (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. b WG). Sie sind auch nicht im gleichen Masse gefährlich wie diese, können jedoch je nachdem auch schwere Verletzungen verursachen. Zudem üben Luftgewehre ähnlich wie Waffen einen besonderen Anreiz auf Kinder und Jugendliche aus. Dementsprechend lassen sich die bei der Auslegung der Aufbewahrungspflicht gemäss Waffengesetz wichtigen Gesichtspunkte auf die bei der Aufbewahrung von Luftgewehren zu beachtende Sorgfalt übertragen. Die Vorinstanz tut dies denn auch, indem sie mit Recht verlangt, die Beschwerdegegner hätten nur entweder das Luftgewehr oder die Munition wegschliessen müssen. Wäre nur schon die Munition weggeschlossen worden, hätte der Sohn der Beschwerdeführer sich kaum kurzfristig Ersatz beschaffen, damit auf den Balkon treten, schiessen und dem Beschwerdegegner die konkrete Verletzung zufügen können. Das unter den gegebenen Umständen unsachgemässe Aufbewahren von Luftgewehr und Munition durch die Beschwerdeführer hat den Eintritt des Erfolges zumindest begünstigt. Die von der Vorinstanz geforderten Massnahmen - insbesondere das Einschliessen der Munition - wären ohne weiteres zumutbar gewesen. Es mag deshalb dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführer ihren Sohn hinreichend instruiert hatten, nachdem die von Luftgewehren ausgehende Gefahr von Augenverletzungen offenbar nie thematisiert worden war. Schliesslich kann die Adäquanz auch nicht mit dem Argument verneint werden, der Sohn der Beschwerdeführer sei durch andere Knaben zum Schiessen mit dem Luftgewehr "angestiftet" worden. Es handelt sich dabei nicht um ganz aussergewöhnliche Umstände, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste. Kinder pflegen zu provozieren und sich provozieren zu lassen, namentlich im Zusammenhang mit prestigeträchtigen Gegenständen wie eben Luftgewehren. Auch dass der Schuss trotz der Distanz von ca. 25 Metern eine schwere Augenverletzung verursacht hat, ist nicht ungewöhnlich. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.
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Art. 125 al. 2 CP, art. 26 al. 1 LArm; lésions corporelles graves par négligence dues à une conservation imprudente d'une carabine à air comprimé. Les parents d'un enfant mineur, vivant dans le même ménage, répondent de la blessure occasionnée à un autre enfant sur lequel leur fils a tiré, s'ils ont entreposé la carabine à air comprimé et ses munitions de manière imprudente. Les éléments importants pour l'interprétation de la notion de devoir en matière de conservation selon la loi sur les armes sont transposables dans le domaine de la prudence requise pour la conservation des armes à air comprimé (consid. 2d).
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A.- S., der im Frühjahr 1985 geborene Sohn von M. und V., erhielt im Frühjahr 1995 von seinem Vater ein Luftgewehr geschenkt. Anlässlich von Schiessübungen im Wald instruierten die Eltern ihren Sohn im Umgang mit dem Luftgewehr. Als sich der Vater beim Manipulieren einmal versehentlich ins Bein schoss, erklärten sie ihm, es könne bei einem solchen Vorfall nicht viel passieren, es sei denn, man treffe empfindliche Stellen. Sie untersagten ihm aber ausdrücklich, auf Personen zu schiessen. Das Luftgewehr wurde zu Hause samt Munition in einem abgeschlossenen Kleiderschrank im Elternschlafzimmer aufbewahrt, wobei der Schlüssel dazu im Türschloss stecken gelassen wurde. Die Eltern hatten ihrem Sohn den Gebrauch des Gewehrs während ihrer Abwesenheit und hiezu auch das Betreten des Schlafzimmers verboten. Am 21. Februar 1996 liess sich S. von anderen Kindern, die ihm nicht glauben wollten, dass er ein Luftgewehr besass, dazu provozieren, dieses hervorzuholen und damit vom Balkon der im 5. Stock gelegenen Wohnung aus erst auf sie und dann auf den damals neunjährigen O. zu schiessen. Dabei traf er letzteren ins rechte Auge. Trotz zahlreicher operativer Eingriffe konnte das Auge nicht gerettet werden. Gemäss den ärztlichen Berichten hat O. nicht nur einen totalen, irreparablen Sehverlust auf dem rechten Auge erlitten, sondern es ist auch mit späteren kosmetischen Problemen zu rechnen.
B.- Mit Strafbefehl vom 14. März 2000 wurde die Mutter der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 25 Tagen und einer Busse von Fr. 1'000.- verurteilt. Der Vater wurde zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 25 Tagen und einer Busse von Fr. 1'400.- verurteilt, wobei er der fahrlässigen schweren Körperverletzung und mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht zusammenhängender Tätlichkeiten schuldig erklärt wurde. M. und V. wurden zudem zur Zahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 10'000.- zuzüglich Zinsen und mit Mehrforderungsvorbehalt verurteilt. Auf Einsprache von M. und V. hin bestätigte das Strafgericht Basel-Landschaft am 15. August 2000 die Verurteilung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB, reduzierte indessen die Freiheitsstrafe für beide Elternteile auf 10 Tage Haft bedingt, bei einer Probezeit von 2 Jahren, und setzte, nachdem die Tätlichkeiten inzwischen absolut verjährt waren, die Busse für beide auf Fr. 1'000.- fest. Die Verurteilung zu einer Genugtuungsleistung wurde bestätigt. Auf Appellation der beiden Verurteilten hin wurde dieses Urteil vom Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 19. Dezember 2000 vollumfänglich bestätigt.
C.- M. und V. erheben Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 19. Dezember 2000 sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung und zur Abweisung der Adhäsionsklage des Beschwerdegegners an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführer haben nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]) das eigens für ihren Sohn angeschaffte Luftgewehr und auch die Munition dazu in ihrem Schlafzimmerschrank aufbewahrt. Darin sieht die Vorinstanz eine Sorgfaltswidrigkeit. Die Beschwerdeführer wenden sich einzig gegen den Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung.
c) In seiner bisherigen Rechtsprechung (BGE 103 II 24 E. 4; BGE 100 II 298 E. 3b, beide mit zahlreichen Hinweisen) hat das Bundesgericht festgehalten, dass Luftgewehre bzw. Pfeil und Bogen Jugendlichen und Kindern nicht ohne besonders eingehende Instruktion über die damit verbundenen Gefahren überlassen werden dürfen. Das Bundesgericht hat in BGE 103 II 24 E. 4 offen gelassen, ob Kindern solche Gegenstände ohne permanente Aufsicht überlassen werden dürfen, da es im konkreten Fall bereits an der nötigen Instruktion gefehlt hatte.
Im Gegensatz hiezu hatten die Beschwerdeführer ihrem Sohn Instruktionen erteilt, weshalb sich die Frage stellte, ob sie nicht darüber hinaus noch mehr Sorgfalt hätten walten lassen, d.h. das Luftgewehr und die Munition wegsperren müssen. Im kantonalen Verfahren hatten die Beschwerdeführer geltend gemacht, konsequenterweise müssten auch Messer und andere gefährliche Gegenstände beständig unter Verschluss aufbewahrt werden. Es ist richtig, dass sich in jedem Haushalt Gegenstände befinden, die bei unsachgemässem Gebrauch gefährlich sein können. Auch deshalb dürfen kleine Kinder nicht unbeaufsichtigt in einer Wohnung gelassen werden. Von einem fast elfjährigen Kind kann jedoch erwartet werden, dass ihm derartige Gefahren bewusst sind. Zudem üben haushaltsübliche gefährliche Gegenstände wie beispielsweise Küchenmesser im Normalfall keine besondere Anziehungskraft auf Kinder und Jugendliche aus. Anders sieht es hingegen bei Luftgewehren aus, weshalb dort auch höhere Anforderungen an die hierbei zu erfüllende Sorgfalt bei der Aufbewahrung gestellt werden müssen.
d) Gemäss Art. 26 Abs. 1 des Waffengesetzes vom 20. Juni 1997 (WG; SR 514.54) sind Waffen, wesentliche Waffenbestandteile, Munition und Munitionsbestandteile sorgfältig aufzubewahren und vor dem Zugriff unberechtigter Dritter zu schützen. Dabei werden je nach Sachlage verschieden hohe Anforderungen an die zu beachtende Sorgfalt gestellt. Besondere Vorsicht ist geboten, wenn im gleichen Haushalt Kinder und Jugendliche leben, weil Waffen auf diese einen besonderen, kaum kontrollierbaren Anreiz ausüben. Der Sorgfaltspflicht genügt nur, wer in solchen Fällen Munition und Waffen getrennt aufbewahrt, und zwar so verschlossen, dass ein Jugendlicher das Behältnis nicht öffnen kann. Es genügt nicht, lediglich die Munition wegzuschliessen. Ein klarer, gemäss Art. 34 Abs. 1 lit. e WG strafbarer Verstoss gegen die Aufbewahrungspflicht liegt vor, wenn Jugendliche zu Waffen und Munition ungehinderten Zugang haben (HANS WÜST, Schweizer Waffenrecht, Zürich/Egg 1999, S. 144 f.). Luftgewehre sind nicht Waffen im Sinne des Waffengesetzes (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. b WG). Sie sind auch nicht im gleichen Masse gefährlich wie diese, können jedoch je nachdem auch schwere Verletzungen verursachen. Zudem üben Luftgewehre ähnlich wie Waffen einen besonderen Anreiz auf Kinder und Jugendliche aus. Dementsprechend lassen sich die bei der Auslegung der Aufbewahrungspflicht gemäss Waffengesetz wichtigen Gesichtspunkte auf die bei der Aufbewahrung von Luftgewehren zu beachtende Sorgfalt übertragen. Die Vorinstanz tut dies denn auch, indem sie mit Recht verlangt, die Beschwerdegegner hätten nur entweder das Luftgewehr oder die Munition wegschliessen müssen. Wäre nur schon die Munition weggeschlossen worden, hätte der Sohn der Beschwerdeführer sich kaum kurzfristig Ersatz beschaffen, damit auf den Balkon treten, schiessen und dem Beschwerdegegner die konkrete Verletzung zufügen können. Das unter den gegebenen Umständen unsachgemässe Aufbewahren von Luftgewehr und Munition durch die Beschwerdeführer hat den Eintritt des Erfolges zumindest begünstigt. Die von der Vorinstanz geforderten Massnahmen - insbesondere das Einschliessen der Munition - wären ohne weiteres zumutbar gewesen. Es mag deshalb dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführer ihren Sohn hinreichend instruiert hatten, nachdem die von Luftgewehren ausgehende Gefahr von Augenverletzungen offenbar nie thematisiert worden war. Schliesslich kann die Adäquanz auch nicht mit dem Argument verneint werden, der Sohn der Beschwerdeführer sei durch andere Knaben zum Schiessen mit dem Luftgewehr "angestiftet" worden. Es handelt sich dabei nicht um ganz aussergewöhnliche Umstände, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste. Kinder pflegen zu provozieren und sich provozieren zu lassen, namentlich im Zusammenhang mit prestigeträchtigen Gegenständen wie eben Luftgewehren. Auch dass der Schuss trotz der Distanz von ca. 25 Metern eine schwere Augenverletzung verursacht hat, ist nicht ungewöhnlich. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.
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Art. 125 cpv. 2 CP, art. 26 cpv. 1 LArm; lesioni colpose gravi per negligenza dovute alla custodia non diligente di una carabina ad aria compressa. I genitori di un minorenne, tutti e tre vivendo sotto lo stesso tetto, sono responsabili della ferita provocata a un altro bambino sul quale ha tirato loro figlio, se hanno riposto la carabina ad aria compressa e le munizioni senza la necessaria diligenza. Gli elementi importanti per l'interpretazione del dovere di custodia secondo la legge sulle armi sono trasferibili nell'ambito della diligenza richiesta per la custodia di armi ad aria compressa (consid. 2d).
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128 IV 53
Sachverhalt ab Seite 54
A.- En automne 1997, un débat public s'est engagé sur la modification des dispositions pénales sur l'avortement. X., vice-présidente de la commune de Sion, a pris publiquement position pour la "solution des délais" résultant d'un avant-projet de la Commission des affaires juridiques du Conseil national (CAJ). Y. et Z., députées au Grand Conseil valaisan, se sont prononcées publiquement en faveur du modèle dit "Riklin". Ce modèle se distingue de l'avant-projet en ce que le délai durant lequel l'interruption de grossesse n'est pas punissable est ramené à douze semaines (au lieu de 14 comme le propose la CAJ) et qu'une consultation auprès d'un centre reconnu est obligatoire.
Le parti démocrate-chrétien (PDC) suisse a adopté fin août 1997 le modèle Riklin, ce qui a suscité de vives réactions au sein de la section valaisanne de ce parti. Le groupe de travail Pro-Vie du PDC valaisan considère que le modèle Riklin revient à légaliser l'avortement durant 12 semaines et a préconisé le maintien des dispositions légales actuelles en la matière. A. défend la position du groupe Pro-Vie. La question devait être débattue à fin novembre 1997 par l'assemblée du parti cantonal.
Vers la mi-octobre 1997, A. a décidé de "faire bouger" le PDC sur sa position ambiguë au sujet de la solution des délais et de relancer, au moyen d'une campagne d'affichage, le débat en vue de la réunion de fin novembre. Sa stratégie consistait à cibler une attaque contre des femmes politiques, ces dernières étant, à ses dires, mises sur le devant de la scène politique par les partis pour faire accepter l'idée de l'avortement.
A. a demandé à B. de le documenter sur ce thème. Le second siège, sous la présidence du premier, au sein du comité de W., une association engagée dans la lutte contre la pornographie, l'occultisme et la drogue, où il est responsable du domaine de l'avortement. Il a fourni à A. la brochure "Ma chance d'exister et de vivre le don merveilleux de la vie" (ci-après: "La Vie"), éditée en 1985 par l'association française SOS futures mères, ainsi que, à sa demande, des coupures de journaux où figurent les photographies de X., de Y. et de Z.
A. a ensuite choisi les photographies et les textes, dont la traduction en allemand a été assurée par L. Il a remis le brouillon de l'affiche à C., caissier et responsable du Bulletin de W., qui a réalisé, au moyen de l'ordinateur et du scanner dont il disposait à domicile, la maquette de ce document, dont il connaissait la destination. A la demande de A., il a, en cours de composition, modifié le texte de l'affiche. Il était absent durant les trois semaines qui suivirent.
L'impression des affiches format 43 x 30 cm a été confiée par A. à M., éditeur, qui en a sous-traité l'exécution à son fils N., imprimeur. Deux milles affiches, dont huit cents en allemand, furent livrées à A. le 6 novembre 1997 pour le prix de 1'900 francs. Le haut de ces affiches en couleur était occupé par le texte "Elles veulent une culture de la mort en Suisse!"; en dessous figurait le terme "avortement". Au-dessus de la photographie centrale d'un foetus ensanglanté et dont l'âge de gestation est d'environ 20 semaines était écrit "Femmes du PDC ou du PS: même combat", puis sous l'image "L'empoisonner, le découper à la curette ou le laisser mourir dans une poubelle?". Enfin, une photographie, le nom et l'appartenance politique de Z., Y. et X. étaient suivis de la phrase "Chaque civilisation a l'ordure qu'elle mérite" en dessous de laquelle figurait le nom de P. Les affiches ne fournissaient aucune indication sur leur auteur et n'indiquaient pas non plus qui en était l'éditeur ou l'imprimeur.
Une fois en possession des affiches, A. a pris contact avec une vingtaine de personnes pour en assurer la pose. B., D., E., F., G., H., I., J. et K. ont donné suite à cette demande et se sont retrouvés le dimanche 9 novembre 1997, vers 21 h 30, à Riddes. Tous membres ou sympathisants de W., ils ont déclaré vouloir contribuer par leur action à la lutte contre l'avortement. A. a réparti les régions du canton entre les personnes présentes, auxquelles il a distribué les affiches. C'est à ce moment qu'elles ont pris connaissance des affiches et de leur contenu.
Munies de colle d'amidon et d'environ 200 affiches, elles se sont rendues, seules ou en groupe, dans les régions qui leur avaient été attribuées: B. placarda la région de Monthey, J. et D. celle de l'Entremont, de Martigny et de St-Maurice, K. et H. la région entre Martigny et Sion, les Mayens de Riddes et Conthey, G. placarda les vallées latérales et villages entre Sion et Sierre, O. et F. la région de Sierre et du Val d'Anniviers, I. les vallées de Loèche et de Tourtemagne, E. la région de Brigue et Naters et leurs vallées latérales, A. la vallée de Conches. Ils placardèrent les affiches sur des supports leur paraissant intéressants, notamment les panneaux de la Société générale d'affichage (SGA) ou des abribus appartenant à cette société.
Le 10 novembre, vers 3 heures, l'opération était terminée. Conformément aux instructions de A., l'affichage s'est effectué de manière anonyme, chacun évitant de se faire surprendre et restant discret après l'opération. Interrogé le 11 novembre par un journaliste, A. a joué la surprise, déclarant ne pas avoir connaissance de cette affaire. Le 10 novembre, la plupart des affiches ont été enlevées par la gendarmerie.
B.- X., Y. et Z. ont déposé plainte pour diffamation et calomnie. Elles se sont constituées parties civiles, concluant chacune au versement d'une indemnité pour tort moral de 3'000 francs. Différents propriétaires d'immeubles et d'installations sur lesquels les affiches avaient été apposées ont déposé plainte pour dommages à la propriété.
La procédure pénale ouverte fut dirigée contre A., B., C., D., E., F., G., H., I., O., J., K., N., M. et L.
C.- Le 27 septembre 2000, le juge I du district de Sion a acquitté M. et N. ainsi que L.; il a reconnu A. coupable d'injure et de dommages à la propriété, C. de complicité d'injure et les autres accusés ainsi que O. de complicité d'injure et de dommages à la propriété. Il a prononcé des peines d'amende allant de 200 à 800 francs et condamné solidairement les accusés et O. à verser à la SGA un montant de 7'209.10 francs et à chacune des intimées une indemnité de 500 francs.
D.- Sur appel des plaignantes et appel joint des accusés, la Cour d'appel pénale II du Tribunal cantonal valaisan a, le 17 septembre 2001, condamné A. pour diffamation et dommages à la propriété à 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans et à une amende de 2'000 francs. C. fut condamné pour complicité de diffamation à une amende de 1'000 francs. Les autres accusés furent condamnés pour complicité de diffamation et dommages à la propriété à une amende de 1'000 francs chacun. La Cour d'appel a par ailleurs maintenu la condamnation au versement d'une indemnité en faveur de la SGA et porté l'indemnité à verser à chacune des intimées à 4'000 francs. Elle a fixé le délai d'épreuve des amendes à une année et prononcé la confiscation des plaques d'aluminium séquestrées à l'imprimerie S..
E.- Les condamnés se pourvoient en nullité contre ce jugement, concluant à son annulation et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision. Invitées à se déterminer sur le pourvoi, les intimées ont conclu à son rejet. Le Tribunal cantonal n'a pas formulé d'observations.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le pourvoi en nullité sur l'action pénale et a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le pourvoi en nullité sur l'action civile.
Erwägungen
Considérants:
I. Pourvoi en nullité sur l'action pénale
A. Pourvoi en nullité de A. (ci-après: recourant 1)
1. a) L'art. 173 ch. 1 CP réprime le comportement de celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, ou aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon.
Cette disposition protège la réputation d'être une personne honorable, c'est-à-dire de se comporter comme une personne digne a coutume de le faire selon les conceptions généralement reçues. L'honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'homme.
Dans la discussion politique, l'atteinte à l'honneur punissable n'est admise qu'avec retenue (ATF 118 IV 248 consid. 2b p. 251) et, en cas de doute, doit être niée (ATF 116 IV 146 consid. 3c p. 150). La liberté d'expression indispensable à la démocratie implique que les acteurs de la lutte politique acceptent de s'exposer à une critique publique, parfois même violente, de leurs opinions (BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Berne 1997, n. 10 ad art. 173 CP). Il ne suffit pas d'abaisser une personne dans la bonne opinion qu'elle a d'elle-même ou dans les qualités politiques qu'elle croit avoir. Echappent ainsi à la répression les assertions qui, sans faire apparaître la personne comme méprisable, sont seulement propres à ternir la réputation dont elle jouit comme politicien ou à ébranler la confiance qu'elle a en elle-même par une critique la visant en tant que politicien (ATF 119 IV 44 consid. 2a p. 47 et les arrêts cités). La critique ou l'attaque porte toutefois atteinte à l'honneur protégé par le droit pénal si, sur le fond ou dans la forme, elle ne se limite pas à rabaisser les qualités de l'homme politique et la valeur de son action, mais est également propre à l'exposer au mépris en tant qu'être humain (ATF 105 IV 194 consid. 2a p. 196; BERNARD CORBOZ, loc. cit.).
Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut se fonder non pas sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon le sens qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (ATF 121 IV 76 consid. 2a/bb p. 82; ATF 119 IV 44 consid. 2a p. 47; ATF 118 IV 248 consid. 2b p. 251; ATF 117 IV 27 consid. 2c p. 29 s.). S'agissant d'un texte, il doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble (ATF 117 IV 27 consid. 2c p. 30; ATF 115 IV 42 consid. 1c p. 44; MARTIN SCHUBARTH, Grundfragen des Medienstrafrechtes im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in RPS 113/1995, p. 155). Les propos que tiennent des adversaires politiques dans le cadre d'un débat engagé ne doivent cependant pas toujours être pris au pied de la lettre, car ils dépassent souvent la pensée de leurs auteurs. Par ailleurs, le public concerné par le débat ne tire guère des tracts qu'il lit ou des discours qu'il entend de réels motifs de suspicion à l'endroit des personnes visées, à moins que ceux-ci soient énoncés avec clarté et fondés sur des accusations précises (ATF 105 IV 194 consid. 2a p. 196).
b) La décision attaquée retient que les termes de l'affiche ne se bornaient pas à critiquer l'activité politique des intimées, mais s'en prenaient à la réputation de celles-ci, en tant que femmes dignes de considération. Le texte en caractères gras "Elles veulent une culture de la mort en Suisse!" évoque, dans l'esprit d'un lecteur non prévenu, l'accusation de violence et de meurtre. Cette accusation est renforcée par l'image en grand format d'un avorton bien développé, baignant dans le sang, dont la mort est attribuée à des méthodes effroyables, décrites de manière précise. L'ensemble de l'affiche suggère au lecteur non prévenu que les intimées souscrivent à une solution où le foetus, à un stade proche du terme, est empoisonné, découpé ou abandonné dans une poubelle. La proximité entre la citation ayant trait à l'ordure et la désignation des intimées rappelle le comportement indigne reproché à celles-ci. Ces éléments pris dans leur ensemble font comprendre que les intimées encouragent des traitements dégradants et sont, partant, dépourvues de sens moral, les rendant ainsi méprisables comme êtres humains.
c) Le recourant 1 fait valoir que les affiches ne portent pas atteinte à l'honneur des intimées (exception faite du terme "ordure" qu'il reconnaît être injurieux). Les indications figurant sur l'affiche (identité, appartenance politique des intimées, affirmation que celles-ci mènent le même combat, que ce combat se rapporte à l'avortement, ce qu'illustrent la photo du foetus et le mot "avortement", la description des méthodes d'avortement) sont des allégations de fait, qui ne sont ni fausses ni diffamantes. Seule la référence à "une culture de la mort", peut, selon le recourant 1, donner lieu à discussion au regard d'une éventuelle atteinte à l'honneur des intimées. Elle ne tend toutefois pas à accuser les intimées de pratiquer elles-mêmes les méthodes d'avortement décrites, mais indique que celles-ci sont prêtes à tolérer une culture qui permet l'application de ces méthodes. Cette affirmation résulte des prises de position publiques des intimées qui sont favorables à une opinion qui ne défend plus la vie aussi inconditionnellement que le fait l'art. 120 CP. Si elle peut choquer, cette affirmation n'est pas diffamatoire, en particulier pas lorsqu'elle est prononcée dans le cadre d'un débat politique ayant précisément trait à la protection de la vie.
d) Il a certes été établi que l'affiche s'inscrivait dans le cadre d'un débat politique, particulièrement animé en Valais, au sujet de la réglementation de l'interruption volontaire de grossesse (IVG). Le recourant 1 ne saurait toutefois, en l'espèce, se prévaloir de la jurisprudence qui ne sanctionne qu'avec retenue les excès de langage commis dans la discussion politique. Le débat public est l'âme de la démocratie directe. Il doit être mené de manière équitable ("fair"; cf. Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national relatif à l'initiative parlementaire lancée par Judith Stamm visant à instituer une autorité de recours en matière de campagnes de votations, FF 2002 p. 382). Le déroulement d'un débat politique équitable implique notamment que l'identité des auteurs de tracts ou d'affiches apparaisse sur ces écrits (cf. MAX IMBODEN, Helvetisches Malaise, Zurich 1964, p. 41). Celui qui ne se tient pas à cette règle élémentaire du débat public et mène une campagne en se retranchant intentionnellement derrière l'anonymat n'est ainsi pas fondé à se prévaloir de la jurisprudence imposant une retenue dans la sanction des atteintes à l'honneur commises dans le débat politique.
Le recourant 1 a joué la surprise lorsqu'il a été interrogé par un journaliste au sujet des affiches qu'il avait conçues et dont il avait organisé la pose. Il est ainsi évident que si les affiches ne portent aucune trace de leur(s) auteur(s), ce n'est pas par oubli ou inadvertance, mais intentionnellement. Il convient donc d'examiner, sans retenue particulière, si le contenu de l'affiche est attentatoire à l'honneur des intimées.
e) Selon la jurisprudence rappelée ci-dessus (cf. supra, let. a), un texte doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble. La phrase "elles veulent une culture de la mort" ne peut ainsi être examinée isolément, comme le voudrait le recourant 1. Elle doit être mise en relation avec les autres éléments de l'affiche, notamment la photographie en couleur d'un foetus ensanglanté. Selon les constatations de fait cantonales, qui lient la Cour de céans (art. 277bis PPF [RS 312.0]), il s'agit d'un foetus âgé de 20 semaines. Or, il ne ressort pas de l'état de fait que les trois politiciennes se seraient prononcées pour des IVG pratiquées à la 20ème semaine. La photo choisie et le texte l'accompagnant véhiculent le message que les intimées souscrivent à une "culture de mort" dans laquelle des foetus en âge de gestation avancé sont mis à mort par empoisonnement, découpage ou abandon dans une poubelle. L'affiche évoque la violence, la cruauté et l'accusation de consentir à des traitements effroyables pratiqués sur des foetus bien développés. La référence à l'ordure souligne encore le caractère répugnant du comportement reproché. Ces accusations laissent apparaître les trois politiciennes comme des personnes cruelles et sans scrupule. Aussi, l'accusation de vouloir pour la Suisse une culture de la mort laisse-t-elle apparaître les intimées comme des personnes dépourvues de toute capacité ou volonté d'agir de manière responsable pour le bien commun. Affirmer, photographie d'un foetus sanguinolent à l'appui, qu'une politicienne mène un combat pour que soit instaurée une culture de la mort en Suisse, revient en effet à lui dénier tout sens de la responsabilité du bien commun dont la sauvegarde lui est confiée et à lui reprocher des tendances perverses, sinon meurtrières, la rendant certainement méprisable. Le contenu de l'affiche est par conséquent attentatoire à l'honneur des trois politiciennes visées.
f) Le recourant 1 estime que, dans l'hypothèse où l'atteinte à l'honneur devrait être retenue, le comportement reproché doit être qualifié d'injure et non de diffamation, l'affiche ne contenant pas d'allégations de fait attentatoires à l'honneur, mais tout au plus un jugement de valeur répréhensible.
aa) Alors que la diffamation ou la calomnie supposent une allégation de fait, un jugement de valeur, adressé à des tiers ou à la victime, peut constituer une injure au sens de l'art. 177 CP (ATF 117 IV 27 consid. 2c p. 29 et les arrêts cités). Pour distinguer l'allégation de fait du jugement de valeur, il faut se demander, en fonction des circonstances, si les termes litigieux ont un rapport reconnaissable avec un fait ou sont employés pour exprimer le mépris (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Berne 1995, n. 19 ad § 11). La notion de jugement de valeur doit être comprise dans un sens large; il s'agit d'une manifestation directe de mésestime ou de mépris, au moyen de mots blessants, de gestes ou de voies de fait (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. III, Berne 1984, n. 7 et 8 ad art. 177 CP). L'honneur protégé correspond alors à un droit au respect formel, ce qui conduit à la répression des injures dites formelles, tels l'expression outrageante, des termes de mépris ou des invectives (PAUL LOGOZ, Partie spéciale I, Neuchâtel 1955, p. 255; ALAIN STEULLET, La victime de l'atteinte à l'honneur, thèse Neuchâtel 1983, p. 35).
bb) L'accusation de vouloir une culture de la mort, à l'appui de la photo figurant sur l'affiche, revient à alléguer que les intimées souscrivent au découpage, à l'empoisonnement ou à l'abandon dans une poubelle de foetus bien développés. Par ailleurs, l'expression "culture de la mort" ne contient pas d'invective et n'est pas non plus un terme grossier dont il conviendrait de déterminer s'il est propre à attaquer la victime dans son honneur. L'expression litigieuse constitue par conséquent une allégation de fait et non un jugement de valeur. Le recourant 1 reconnaît que les autres termes utilisés dans l'affiche sont des allégations de fait, à l'exception du terme "ordure" qu'il admet être injurieux. L'art. 177 CP étant subsidiaire par rapport à l'art. 173 CP (BERNARD CORBOZ, op. cit., n. 1 ad art. 177 CP), le terme injurieux d'ordure n'a pas de portée propre dans la diffamation commise en l'espèce.
g) Le Tribunal cantonal a, sans procéder à des enquêtes, fait état de documents scientifiques et gynécologiques pour décrire les méthodes d'IVG. Le recourant 1 en déduit qu'il s'agit d'éléments d'expérience générale de la vie, soit de questions de droit pouvant être revues par la Cour de céans. Selon lui, l'affiche ne contenait qu'une vulgarisation de termes scientifiques décrivant des méthodes d'avortement.
La question de savoir si la connaissance des différentes méthodes d'IVG fait partie des choses que l'expérience générale de la vie enseigne, peut rester indécise. D'une part, le recourant 1 n'expose pas en quoi les explications données à cet égard par l'arrêt querellé seraient erronées. D'autre part et vérification faite des ouvrages médicaux cités par l'autorité cantonale, il n'apparaît pas que les indications données par cette dernière soient incorrectes.
2. a) L'art. 173 ch. 2 CP dispose que l'inculpé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies. L'accusé apporte la preuve de sa bonne foi s'il démontre qu'il a accompli les actes que l'on pouvait exiger de lui pour contrôler la véracité de ce qu'il alléguait. Une prudence particulière doit être exigée de celui qui donne une large diffusion à ses allégations (ATF 124 IV 149 consid. 3b p. 151; ATF 116 IV 205 consid. 3b p. 208).
b) Le recourant 1 se réfère à la brochure "La Vie", qui relate les méthodes d'avortement figurant sur l'affiche; il fait valoir qu'il s'agit d'une revue sérieuse des opposants à l'avortement et qu'il pouvait, de bonne foi, tenir pour vrais les renseignements tirés de cette revue. Il se réfère également à la lettre encyclique du Pape Jean-Paul II "Evangelium Vitae" où l'expression "culture de la mort" est utilisée à plusieurs reprises et opposée à celle de "culture de vie"; il soutient que l'on ne saurait retenir, alors qu'il se fondait sur un document aussi important qu'une lettre encyclique papale, qu'il n'avait pas de raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vraies les expressions qui lui sont reprochées.
c) Il résulte de l'arrêt cantonal que l'affiche contenait des indications contraires à la vérité. Cette constatation de fait lie la Cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité et ne peut être contestée dans le cadre de cette voie de droit (art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 2ème phrase PPF). Le Tribunal cantonal retient également que le recourant 1 a choisi la photo et les textes parmi les plus violents de la brochure "La Vie". La photographie sélectionnée n'est en outre pas accompagnée d'une légende précisant l'âge du foetus.
Sur la base de ces constatations, aucune violation du droit fédéral ne peut être reprochée à l'autorité cantonale lorsqu'elle retient que le recourant 1 n'avait pas, de bonne foi, de raisons sérieuses de tenir les propos litigieux pour vrais.
Le recourant 1 erre en outre lorsqu'il estime avoir apporté la preuve de sa bonne foi en citant l'encyclique papale qui utilise l'expression de "culture de la mort". Il fait en effet abstraction du contexte dans lequel l'expression litigieuse est utilisée. Le terme "culture de la mort" a en effet un impact qui diffère selon qu'il est opposé à l'expression "culture de vie" dans un écrit à caractère religieux ou qu'il est associé à un foetus bien développé sanguinolent, pour lequel se pose la question de savoir s'il doit être découpé, empoisonné ou abandonné dans une poubelle, et que l'on y ajoute une référence à l'ordure.
La décision attaquée ne viole donc pas le droit fédéral en tant qu'elle considère que le recourant 1 n'a pas apporté la preuve de la vérité ni celle de sa bonne foi. Le grief, pour autant qu'il soit recevable, est par conséquent infondé.
3. Le recourant 1 soutient encore qu'il doit être mis au bénéfice de la circonstance atténuante d'avoir cédé à un mobile honorable au sens de l'art. 64 CP.
a) Déterminer les mobiles de l'auteur est une question de fait (ATF 107 IV 29 consid. 2a p. 30). Les constatations de l'autorité cantonale à cet égard lient donc la Cour de céans (art. 277bis al. 1 PPF). Savoir si les mobiles retenus sont honorables est en revanche une question de droit fédéral (art. 64 CP), qui peut être soulevée dans le cadre du pourvoi en nullité (ATF 107 IV 29 consid. 2a p. 30).
Le caractère honorable des mobiles s'apprécie d'après l'échelle des valeurs éthiques reconnues par la collectivité dans son ensemble (ATF 101 IV 387 consid. 2b p. 390 et les références citées). Pour être qualifié d'honorable, il ne suffit pas que le mobile ne soit pas critiquable sur le plan moral, il faut encore qu'il se situe dans la partie supérieure des valeurs éthiques. Le mobile politique n'est pas en soi un mobile honorable; il peut l'être, mais il peut aussi être éthiquement neutre ou condamnable (ATF 107 IV 29 consid. 2a p. 30). De toute façon, le mobile honorable n'est qu'un des éléments subjectifs de l'infraction; dans l'appréciation de la peine, il peut être rejeté complètement dans l'ombre par les autres circonstances de l'infraction comme, notamment, la manière dont celle-ci a été commise, le but visé, la perversité particulière. Le juge peut alors se borner à tenir compte du mobile honorable dans le cadre de l'art. 63 CP, sans appliquer l'art. 64 CP (arrêt Str. 311/1982 du 24 novembre 1982, reproduit in SJ 1983 p. 278).
b) Le recourant 1 soutient que son mobile était parfaitement honorable, puisqu'il s'agissait de défendre la vie prénatale. Aussi, son action n'était nullement disproportionnée au regard du meurtre d'innocents qu'il dénonce et de l'infraction qui lui est reprochée.
c) L'arrêt cantonal a exclu le bénéfice du mobile honorable au motif que le recourant 1 a agi de manière anonyme, procédant à une attaque ciblée sur les trois politiciennes et fondant sa campagne sur le mépris. Cette appréciation ne viole pas l'art. 64 CP. La manière d'agir relègue en l'occurrence à l'arrière-plan les mobiles, aussi honorables fussent-ils, ayant conduit le recourant 1 à entreprendre la campagne reprochée. Le fait de mener la campagne de manière anonyme révèle en effet une lâcheté qui rejette dans l'ombre les mobiles invoqués. Les personnes expressément visées par cette campagne étaient, de manière intentionnelle, privées de la possibilité de riposter à l'attaque, qui pourtant voulait s'inscrire dans le cadre du débat public; il est difficile de répondre à une personne ou à un groupement dont on ne connaît ni l'identité ni l'adresse. Le recourant aurait au demeurant pu interpeller l'opinion publique par des tracts choquants ou provocateurs sans y faire figurer ni le nom des intimées ni une photographie trompeuse laissant croire qu'il s'agissait d'un foetus de 12 ou 14 semaines. Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a refusé le bénéfice de la circonstance atténuante du mobile honorable.
B. Pourvoi en nullité des autres recourants (ci-après: recourants 2 à 11)
4. Ce qui a été exposé aux considérants 1 et 2 ci-dessus vaut mutatis mutandis pour les recourants 2 à 11, en ce qui concerne le caractère attentatoire à l'honneur des intimées et la réalisation des éléments constitutifs de la diffamation.
5. a) De l'avis des recourants 2 à 11, auxquels il est reproché d'avoir collé les affiches incriminées, ils peuvent se prévaloir de l'art. 27 CP ainsi que de la doctrine et de la jurisprudence y relatives, qui admettent que les personnes indispensables à la diffusion d'un texte imprimé ne sont pas punissables.
Les intimées objectent qu'un délit de presse est consommé par la publication de l'écrit incriminé; l'atteinte à l'honneur n'a en l'espèce pas été réalisée par la seule publication des affiches; les colleurs d'affiches ont contribué de manière décisive à la réalisation de cette infraction et doivent ainsi être condamnés pour complicité de diffamation.
L'arrêt attaqué considère que l'art. 27 CP ne trouve pas application en l'espèce, dès lors que les recourants 2 à 11 ne travaillent pas au service d'une entreprise de presse et que l'infraction n'était pas consommée par la publication, mais par l'activité des colleurs d'affiches qui les ont diffusées dans le canton.
b) L'art. 27 CP, dans sa teneur applicable au moment des faits, prévoyait que "lorsqu'une infraction aura été commise par la voie de la presse et consommée par la publication elle-même, l'auteur de l'écrit en sera seul responsable, sous réserve des dispositions ci-après." Comme tant l'ancien que le nouvel art. 27 CP énoncent le principe d'un régime spécial de responsabilité pénale en matière de délits de presse (de media) et qu'il s'agit avant tout de déterminer si l'infraction en cause est soumise à ce régime, on peut se dispenser à ce stade d'examiner la question du droit le plus favorable aux recourants ayant collé les affiches.
c) Pour que l'art. 27 CP soit applicable, il faut que l'infraction en cause constitue un délit de presse, soit qu'elle ait été commise par la voie de la presse (par un media, selon le nouveau droit), qu'il y ait publication, puis que l'infraction soit consommée par la publication (ATF 125 IV 206 consid. 3b p. 211).
La notion de presse doit être comprise dans un sens large (cf. DENIS BARRELET, Droit de la communication, Berne 1998, p. 332). Elle englobe tout écrit reproduit par un moyen mécanique permettant d'établir facilement un grand nombre d'exemplaires (ATF 74 IV 129 consid. 2 p. 130). Des écrits tels que affiches, tracts, feuillets publicitaires et prospectus entrent dans cette définition (DENIS BARRELET, op. cit., p. 332; ATF 117 IV 364 consid. 2b p. 365).
Par publication, il faut entendre que l'écrit soit mis à disposition du public. Il n'est cependant pas nécessaire qu'il ait effectivement été répandu de manière large. Un écrit est déjà publié lorsqu'il n'est répandu que dans un cercle limité, à condition qu'il ne soit pas remis seulement à des personnes déterminées, mais, à l'intérieur du cercle, à quiconque s'y intéresse (ATF 74 IV 129 consid. 2 p. 131; ATF 82 IV 71 consid. 4 p. 80).
Les infractions commises par voie de presse ne constituent pas toutes un délit de presse. Seules les infractions consommées par la publication tombent sous le coup de l'art. 27 CP. Tel est notamment le cas de l'atteinte à l'honneur, qui est consommée au moment de la publication (ATF 125 IV 206 consid. 3b p. 211 et la jurisprudence citée).
d) En l'espèce, les affiches ont été réalisées sur la base d'une maquette établie au moyen d'un ordinateur et d'un scanner, puis imprimées en 2'000 exemplaires par un imprimeur professionnel. Il s'agit donc bien d'écrits répondant à la notion de presse au sens de l'art. 27 CP. Les affiches ont été posées sur des supports de la SGA ou sur des abribus, soit aux endroits le mieux exposés au regard du public. Elles s'adressaient à une grande partie des habitants du canton du Valais ou en tout cas au plus grand nombre possible d'entre eux. L'infraction a été consommée au moment où les affiches ont été collées sur les supports; c'est alors qu'elles ont été rendues publiques. Peu importe que le jour suivant la plupart de celles-ci aient été enlevées par les patrouilles de gendarmerie. L'art. 27 CP est donc applicable.
e) Reste à examiner quel rôle chacun des recourants a joué, afin de déterminer s'il a agi en tant qu'auteur ou participant au délit de presse.
L'auteur d'un écrit est notamment celui qui le conçoit et le rédige lui-même ou le fait rédiger par un tiers ou encore le transmet à la presse pour publication comme étant l'expression de sa pensée (ATF 73 IV 218 consid. 2 p. 220). Le traducteur, s'il ne modifie pas le sens du texte, n'est pas auteur (ATF 82 IV 71 consid. 1 p. 76). Si l'écrit est le fruit d'une collaboration entre plusieurs auteurs, ils seront tous poursuivis (DENIS BARRELET, op. cit., p. 331). En principe, lorsque le ou les auteurs d'une infraction commise et consommée sous forme de publication par voie de presse (ou par un media; art. 27 CP) sont connus, ils sont seuls punissables (art. 27 al. 1 CP).
Le législateur a choisi le système de responsabilité particulière de l'art. 27 CP pour, d'une part, permettre à la presse de publier des articles anonymes et, d'autre part, protéger le lésé contre les conséquences de cet anonymat (Message relatif au projet de code pénal suisse du 23 juillet 1918, FF 1918 IV 12). L'expression d'opinions par voie de presse ne devait pas être paralysée par l'application des règles du droit commun sur la participation au délit de presse et il fallait éviter des poursuites lourdes et compliquées pour déterminer la responsabilité individuelle de chaque personne étant intervenue dans la publication en cause (STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar, Zurich 1997, n. 1 ad art. 27 CP). Les poursuites devaient ainsi être concentrées sur une personne, qui répondrait seule et exclusivement. Si l'auteur n'était pas découvert, un coupable de remplacement était désigné par la loi; il était punissable indépendamment de sa faute (DENIS BARRELET, op. cit., p. 330; FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, Berne 1996, p. 150).
Selon l'art. 27 aCP, les personnes répondant ainsi en cascade étaient le rédacteur, l'imprimeur, la personne responsable des annonces ou l'éditeur. La révision a maintenu le principe de la responsabilité exclusive de l'auteur, mais abandonné le système de la victime "expiatoire"; en principe, le responsable subsidiaire n'est désormais punissable que s'il ne s'est pas, intentionnellement ou par négligence, opposé à la publication (cf. art. 322bis CP). Désormais, seuls le rédacteur ou le responsable de la publication peuvent être recherchés à titre subsidiaire. La personne responsable de la publication est celle qui, au sein de l'entreprise de media, exerce effectivement une responsabilité la mettant en mesure d'exercer une surveillance et d'intervenir si nécessaire (Message concernant la modification du code pénal suisse du 17 juin 1996, FF 1996 IV 560). Tant sous l'empire de l'ancien que du nouveau droit, celui qui se limite à distribuer dans le public un écrit constitutif d'une infraction comme le libraire, le kiosquier, le vendeur de journaux, le distributeur de tracts, le colleur d'affiches, le facteur, etc., ne saurait répondre à titre subsidiaire de l'infraction commise. Cela n'implique cependant pas que cette personne devrait répondre selon les règles de droit commun, comme le soutiennent certains auteurs (FRANZ RIKLIN, Kaskadenhaftung - Quo vadis?, in Medialex 2000 p. 207 et les références citées). L'art. 27 CP limite en effet la responsabilité pour infractions commises par voie de presse (de media) au seul auteur de la publication litigieuse et, à titre subsidiaire, à un cercle limité de personnes. La Cour de cassation a précisé que ce privilège s'appliquait aux personnes contribuant dans l'exercice de leurs fonctions à la production ou à la diffusion de l'écrit (ATF 73 IV 65 p. 67). Il n'est pas nécessaire qu'elles fassent partie d'une entreprise de media (ATF 74 IV 129 consid. 2 p. 131). Pour CARL LUDWIG (Schweizerisches Presserecht, Bâle 1964, p. 100, 108 s.), le privilège de l'art. 27 CP s'applique également à ceux qui rendent concrètement accessible au public un écrit ("Verbreiter"). HANS SCHULTZ (Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, Berne 1982, p. 310) voit dans le fait de distribuer un écrit constitutif d'une infraction une contribution à l'activité de la presse ("pressemässiges Mitwirken") qui, en tant que telle, n'est pas punissable. Ces opinions doivent être suivies; elles sont d'ailleurs conformes à la volonté du législateur de ne pas étendre les poursuites à tous ceux qui ont contribué au délit de presse (de media), mais au contraire de les restreindre à certaines personnes désignées à l'art. 27 CP. Demeure réservée la possibilité que celui qui agit en dehors du cadre de sa fonction dans la chaîne de production et de diffusion soit condamné comme coauteur, instigateur ou complice d'un délit de presse (ATF 86 IV 145 consid. 1 p. 147; ATF 73 IV 218 consid. 2 p. 221; ATF 73 IV 65 p. 68). Le nouveau droit ne diffère pas sur ce point de l'ancien (FF 1996 IV 560).
f) aa) Il est incontesté que le recourant 1 est l'auteur de l'affiche qu'il a composée et dont il a sélectionné les textes et les photographies. A ce titre, il répond de l'infraction commise par voie de presse, que l'art. 27 CP soit applicable dans son ancienne ou dans sa nouvelle teneur (cf. FF 1996 IV 559).
bb) Le recourant 3 a réalisé la maquette de l'affiche en suivant les instructions du recourant 1 qui lui avait remis les documents et les textes. Il n'est pas établi que le recourant 3 aurait participé à la conception de la maquette ni que son activité aurait dépassé ce qui était nécessaire pour réaliser techniquement l'affiche ou qu'il serait intervenu dans le contenu de celle-ci. Son activité était indispensable à la production technique de l'affiche; elle s'est limitée à celle d'une personne intervenant dans la production d'un écrit publié par voie de presse. Le recourant 3 n'est par conséquent pas punissable (art. 27 al. 1 CP). Son pourvoi est donc admis sur ce point.
cc) Le recourant 2 a fourni au concepteur de l'affiche et à la demande de celui-ci la brochure "La Vie" et des coupures de presse où figuraient les photographies des trois politiciennes. Se pose donc la question de savoir si le recourant 2 s'est rendu coupable de complicité de diffamation. Selon l'art. 25 CP, le complice est "celui qui aura intentionnellement prêté assistance pour commettre un crime ou un délit". La complicité, qui est une forme de participation accessoire à l'infraction, suppose que le complice apporte à l'auteur principal une contribution causale à la réalisation de l'infraction, de telle sorte que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière sans cet acte de favorisation; il n'est toutefois pas nécessaire que l'assistance du complice soit une condition sine qua non à la réalisation de l'infraction (ATF 119 IV 289 consid. 2c p. 292). Subjectivement, il faut que le complice sache ou se rende compte qu'il apporte son concours à un acte délictueux déterminé et qu'il le veuille ou l'accepte; à cet égard, il suffit qu'il connaisse les principaux traits de l'activité délictueuse qu'aura l'auteur, lequel doit donc avoir pris la décision de l'acte (ATF 117 IV 186 consid. 3 p. 188). Le dol éventuel suffit pour la complicité (ATF 118 IV 309 consid. 1a p. 312).
L'arrêt cantonal ne contient pas de constatations de fait quant à ce que le recourant 2 acceptait ou savait de l'infraction que le recourant 1 entendait commettre à l'aide du matériel qu'il lui avait remis. L'arrêt attaqué ne permet donc pas de déterminer quelle était la volonté du recourant 2. Les constatations de fait cantonales sont ainsi insuffisantes pour que la Cour de céans puisse trancher la question de savoir si le recourant 2 s'est rendu complice de la diffamation. Sur ce point, le pourvoi doit par conséquent être admis et l'arrêt attaqué annulé, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau après avoir complété l'état de fait de sa décision.
dd) Les poseurs d'affiches, tous membres ou sympathisants de "W.", sont intervenus au stade de la diffusion des affiches diffamatoires. Ils n'ont eu aucune emprise sur le contenu de celles-ci, qui leur ont été remises imprimées en 2'000 exemplaires. Sans leur intervention toutefois, les affiches n'auraient pas été portées à la connaissance de l'opinion publique. Leur rôle a été essentiel dans la publication des affiches: ils étaient partie intégrante de l'organisation mise en place par le recourant 1 et indispensables à la diffusion des affiches. Ainsi, quand bien même leur intervention est plutôt atypique de la diffusion habituelle d'un écrit, elle s'insère dans la chaîne de diffusion de celui-ci. Sans leur contribution, l'infraction n'aurait pas été consommée. Contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal cantonal, le régime spécial de l'art. 27 CP leur est donc applicable. Les colleurs d'affiches se sont limités à la tâche qui leur était assignée (la pose d'affiches) et n'ont pas excédé le cadre de celle-ci. Ils ne sont par conséquent pas punissables et le pourvoi est, sur ce point, bien fondé.
II. Pourvoi en nullité sur l'action civile
A. Responsabilité civile de A.
6. a) Lorsque le pourvoi sur l'action pénale est rejeté, le pourvoi sur l'action civile n'est recevable que si la valeur litigieuse de la prétention civile atteint le montant exigé par les dispositions applicables au recours en réforme en matière civile (art. 46 OJ; art. 271 al. 2 PPF; ATF 127 IV 203 consid. 8 p. 208). La valeur litigieuse est fixée d'après les prétentions civiles encore contestées devant la dernière juridiction cantonale. Les divers chefs de conclusions formés dans une contestation pécuniaire par le demandeur ou les consorts sont additionnés s'ils ont effectivement été réunis en instance cantonale et ont fait l'objet d'une décision unique dans le cadre d'une même procédure (cf. art. 47 al. 1 OJ; ATF 116 II 587 consid. 1 p. 589 et les références citées). En cas de cumul subjectif d'actions, il faut en outre que les demandeurs ou les défendeurs aient qualité de consorts au sens de l'art. 24 al. 2 PCF (RS 273; ATF 103 II 41 consid. 1c p. 45; JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990, n. 1.4 ad art. 47 OJ; GEORG MESSMER/HERMANN IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, n. 63, p. 87/88). A teneur de l'art. 24 al. 2 let. b PCF, plusieurs personnes peuvent notamment agir comme demandeurs ou être actionnées comme défendeurs par la même demande si des prétentions de même nature et reposant sur une cause matérielle et juridique essentiellement de même nature forment l'objet du litige.
A moins que la valeur litigieuse puisse être déterminée aisément et avec certitude, le recourant doit fournir, sous peine d'irrecevabilité, les indications nécessaires pour que la Cour de cassation puisse déterminer si les droits contestés devant la dernière instance cantonale atteignent la valeur litigieuse requise (ATF 127 IV 141 consid. 1b p. 143). Dans un pourvoi en nullité sur les conclusions civiles, le recourant doit en outre prendre des conclusions concrètes; une conclusion tendant simplement à l'annulation de la décision attaquée est en règle générale insuffisante et entraîne l'irrecevabilité du pourvoi. Cela vaut également lorsque le pourvoi est dirigé en même temps contre l'action pénale (ATF 127 IV 141 consid. 1d p. 143). Si le recourant ne prend pas de conclusions chiffrées, le pourvoi en nullité est irrecevable, à moins que la motivation du pourvoi, en relation avec l'arrêt attaqué, permette de discerner de manière certaine quels sont les montants contestés par le recourant (ATF 127 IV 141 consid. 1c p. 143; ATF 125 III 412 consid. 1b p. 414).
b) Les intimées ont fait valoir en dernière instance cantonale, chacune, une indemnité pour tort moral de 5'000 francs. La cour cantonale a instruit les conclusions civiles des plaignantes dans le cadre de la même procédure qui a donné lieu à un seul jugement. Les conclusions des plaignantes ont le même fondement juridique: elles tendent à obtenir la réparation du tort moral subi à raison de la campagne d'affiches diffamatoire. Leurs prétentions ont donc la même cause matérielle. Le recourant 1 est ainsi recevable à diriger son recours contre les intimées, quand bien même leurs conclusions prises isolément n'atteindraient pas la valeur litigieuse de 8'000 francs. Cela étant, il ne ressort pas du pourvoi en nullité quelles sont les conclusions du recourant 1 sur le plan civil, de sorte que la recevabilité de ce grief est douteuse. L'on pourrait déduire de ses explications qu'il reconnaît les prétentions des trois politiciennes à concurrence d'un franc symbolique et conclut au rejet des 3'999 francs restant, voire qu'il s'en rapporte à justice pour la fixation d'un montant moins élevé que celui qui a été attribué à chaque intimée. Quoi qu'il en soit, le pourvoi en nullité du recourant 1 est, comme cela sera démontré ci-après, infondé.
7. a) Conformément à l'art. 49 CO (par renvoi de l'art. 28a al. 3 CC), celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. La gravité objective de l'atteinte doit être ressentie par le demandeur comme une souffrance morale. Pour apprécier cette souffrance, le juge se fondera sur la réaction de l'homme moyen dans un cas pareil, présentant les mêmes circonstances (ATF 120 II 97 consid. 2b p. 99).
La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral que le Tribunal fédéral examine donc librement. Dans la mesure où cette question relève pour une partie importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue, notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée; comme il s'agit cependant d'une question d'équité, le Tribunal fédéral examine librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances morales causées à la victime (ATF 125 III 269 consid. 2a p. 274 et les arrêts cités).
b) Selon les constatations de fait cantonales, les intimées ont toutes souffert de manière importante de la campagne d'affiches. X. a ressenti cette campagne comme une agression d'une extrême violence, qui a également mis sa famille à l'épreuve. Y. s'est montrée très affectée par cette opération, faisant état de sentiments de peur et de tristesse. L'attaque a multiplié le nombre d'appels anonymes la traitant d'assassin. Elle a également souffert des perturbations causées à sa famille et aux élèves du collège où elle enseigne. Z. a évoqué sa souffrance, particulièrement en raison des conséquences de cette campagne diffamatoire pour sa famille et dans l'exercice de sa profession d'infirmière.
Le Tribunal cantonal a retenu que l'atteinte était objectivement grave puisqu'elle était excessivement outrageante pour les trois femmes, que l'opération, menée de nuit et sous le couvert de l'anonymat, avait été massive, bien organisée et dirigée contre des personnes exerçant des professions (secrétaire, enseignante, infirmière) quotidiennement en contact avec ceux qui avaient pu prendre connaissance de l'affiche. L'arrêt cantonal tient également compte du fait que le large soutien que les intimées ont reçu, notamment par les médias qui leur furent généralement favorables, a quelque peu adouci la souffrance subie qui reste néanmoins sévère.
Au vu de ces considérations, le montant de 4'000 francs alloué à chaque intimée au titre d'indemnité pour tort moral ne viole pas le droit fédéral. L'autorité cantonale s'est en effet fondée sur des considérations prévues par l'art. 49 CO, a tenu compte de tous les éléments pertinents et le montant ne prête pas à la critique au regard de ceux qui ont été alloués dans des cas similaires (cf. HÜTTE/DUKSCH, Die Genugtuung, Zurich 1999, XII/6).
Pour autant qu'il soit recevable, le grief du recourant 1 est donc infondé.
B. Responsabilité civile des autres recourants
8. Le considérant 6 ci-dessus concernant la recevabilité de l'action civile du recourant 1 vaut également pour celle des recourants 2 à 11. Par ailleurs et quand bien même ils ont plaidé le bénéfice de l'art. 27 CP, qui leur a été reconnu, les recourants 2 à 11 n'en tirent aucune conclusion sur le plan de leur responsabilité civile. En vertu de l'art. 273 al. 1 let. b PPF, ils y étaient cependant tenus. Cette disposition prévoit en effet que le recourant doit exposer quelle règle de droit fédéral a été violée et en quoi consiste cette violation. La conclusion civile tendant uniquement à l'annulation de l'arrêt entrepris n'est recevable que lorsque le Tribunal fédéral admet le pourvoi en nullité, ne peut toutefois prononcer un jugement final, mais doit renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'état de fait (ATF 125 III 412 consid. 1b p. 414).
Cela étant, le régime spécial institué par l'art. 27 CP concernant la responsabilité pénale en matière de délits de presse est sans incidence sur les prétentions civiles de la victime (ATF 124 IV 188 consid. 1b/bb p. 191). Le fait de ne pas être punissables n'exonère ainsi nullement les recourants 2 à 11 de leur responsabilité civile. La campagne d'affiche était illicite, puisque diffamatoire. Le dommage subi par les victimes (tort moral) a été exposé au consid. 6a ci-dessus. Le rapport de causalité tant naturelle qu'adéquate entre l'acte illicite et l'atteinte à la personnalité des victimes ne fait aucun doute. La faute doit également être retenue à charge des recourants 2 à 11. Le recourant 3, responsable du Bulletin de W. et à ce titre formé au contrôle des informations, n'a procédé à aucune vérification quant au contenu de l'affiche, bien qu'il eût quelques réserves à cet égard. Les colleurs d'affiches n'ont pas non plus démontré quels faits auraient fondé leur conviction que le contenu de l'affiche était conforme à la vérité et, partant, non attentatoire à l'honneur des intimées. Quand bien même ils ont tous reconnu la grossièreté de l'affiche et ont jugé son contenu un peu "dur", "fort", voire diffamatoire, ils ne se sont pas interrogés sur l'admissibilité de cette campagne anonyme et ont ainsi pris le risque qu'elle porte atteinte à l'honneur des intimées. Par conséquent, ils ont agi, à tout le moins, par dol éventuel. Les conditions de l'art. 49 CO (en relation avec les art. 28 ss CC) sont donc réalisées et la responsabilité civile des recourants 2 à 11 engagée. Comme cela a été démontré au consid. 7 ci-dessus, le montant de l'indemnité pour tort moral ne prête pas le flanc à la critique.
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Art. 173, 64, 27 StGB, Art. 49 OR, Art. 271 Abs. 2 BStP, Art. 47 Abs. 1 OG; üble Nachrede, achtungswerte Beweggründe, Mediendelikt, Zivilansprüche, Genugtuung. Wer eine Plakatkampagne anonym führt, kann sich nicht auf die Rechtsprechung berufen, wonach in der politischen Diskussion nur mit Zurückhaltung auf eine Ehrverletzung zu erkennen ist (E. 1d).
Die Art und Weise der Deliktsbegehung kann selbst noch so achtungswerte Beweggründe in den Hintergrund drängen (E. 3).
Wer im Rahmen der Herstellung und Verbreitung eines strafrechtlich relevanten Medienerzeugnisses ausschliesslich dessen Veröffentlichung übernimmt, ist für das Mediendelikt nicht subsidiär verantwortlich (E. 5e).
Legitimationsvoraussetzungen zur Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt; Berechnung des Streitwerts (E. 6 und 8).
Genugtuung als Folge einer Ehrverletzung (E. 7).
Die Anwendung der medienrechtlichen Sonderregelung des Art. 27 StGB hat keine Auswirkungen auf die Zivilansprüche der Verletzten (E. 8).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 54
A.- En automne 1997, un débat public s'est engagé sur la modification des dispositions pénales sur l'avortement. X., vice-présidente de la commune de Sion, a pris publiquement position pour la "solution des délais" résultant d'un avant-projet de la Commission des affaires juridiques du Conseil national (CAJ). Y. et Z., députées au Grand Conseil valaisan, se sont prononcées publiquement en faveur du modèle dit "Riklin". Ce modèle se distingue de l'avant-projet en ce que le délai durant lequel l'interruption de grossesse n'est pas punissable est ramené à douze semaines (au lieu de 14 comme le propose la CAJ) et qu'une consultation auprès d'un centre reconnu est obligatoire.
Le parti démocrate-chrétien (PDC) suisse a adopté fin août 1997 le modèle Riklin, ce qui a suscité de vives réactions au sein de la section valaisanne de ce parti. Le groupe de travail Pro-Vie du PDC valaisan considère que le modèle Riklin revient à légaliser l'avortement durant 12 semaines et a préconisé le maintien des dispositions légales actuelles en la matière. A. défend la position du groupe Pro-Vie. La question devait être débattue à fin novembre 1997 par l'assemblée du parti cantonal.
Vers la mi-octobre 1997, A. a décidé de "faire bouger" le PDC sur sa position ambiguë au sujet de la solution des délais et de relancer, au moyen d'une campagne d'affichage, le débat en vue de la réunion de fin novembre. Sa stratégie consistait à cibler une attaque contre des femmes politiques, ces dernières étant, à ses dires, mises sur le devant de la scène politique par les partis pour faire accepter l'idée de l'avortement.
A. a demandé à B. de le documenter sur ce thème. Le second siège, sous la présidence du premier, au sein du comité de W., une association engagée dans la lutte contre la pornographie, l'occultisme et la drogue, où il est responsable du domaine de l'avortement. Il a fourni à A. la brochure "Ma chance d'exister et de vivre le don merveilleux de la vie" (ci-après: "La Vie"), éditée en 1985 par l'association française SOS futures mères, ainsi que, à sa demande, des coupures de journaux où figurent les photographies de X., de Y. et de Z.
A. a ensuite choisi les photographies et les textes, dont la traduction en allemand a été assurée par L. Il a remis le brouillon de l'affiche à C., caissier et responsable du Bulletin de W., qui a réalisé, au moyen de l'ordinateur et du scanner dont il disposait à domicile, la maquette de ce document, dont il connaissait la destination. A la demande de A., il a, en cours de composition, modifié le texte de l'affiche. Il était absent durant les trois semaines qui suivirent.
L'impression des affiches format 43 x 30 cm a été confiée par A. à M., éditeur, qui en a sous-traité l'exécution à son fils N., imprimeur. Deux milles affiches, dont huit cents en allemand, furent livrées à A. le 6 novembre 1997 pour le prix de 1'900 francs. Le haut de ces affiches en couleur était occupé par le texte "Elles veulent une culture de la mort en Suisse!"; en dessous figurait le terme "avortement". Au-dessus de la photographie centrale d'un foetus ensanglanté et dont l'âge de gestation est d'environ 20 semaines était écrit "Femmes du PDC ou du PS: même combat", puis sous l'image "L'empoisonner, le découper à la curette ou le laisser mourir dans une poubelle?". Enfin, une photographie, le nom et l'appartenance politique de Z., Y. et X. étaient suivis de la phrase "Chaque civilisation a l'ordure qu'elle mérite" en dessous de laquelle figurait le nom de P. Les affiches ne fournissaient aucune indication sur leur auteur et n'indiquaient pas non plus qui en était l'éditeur ou l'imprimeur.
Une fois en possession des affiches, A. a pris contact avec une vingtaine de personnes pour en assurer la pose. B., D., E., F., G., H., I., J. et K. ont donné suite à cette demande et se sont retrouvés le dimanche 9 novembre 1997, vers 21 h 30, à Riddes. Tous membres ou sympathisants de W., ils ont déclaré vouloir contribuer par leur action à la lutte contre l'avortement. A. a réparti les régions du canton entre les personnes présentes, auxquelles il a distribué les affiches. C'est à ce moment qu'elles ont pris connaissance des affiches et de leur contenu.
Munies de colle d'amidon et d'environ 200 affiches, elles se sont rendues, seules ou en groupe, dans les régions qui leur avaient été attribuées: B. placarda la région de Monthey, J. et D. celle de l'Entremont, de Martigny et de St-Maurice, K. et H. la région entre Martigny et Sion, les Mayens de Riddes et Conthey, G. placarda les vallées latérales et villages entre Sion et Sierre, O. et F. la région de Sierre et du Val d'Anniviers, I. les vallées de Loèche et de Tourtemagne, E. la région de Brigue et Naters et leurs vallées latérales, A. la vallée de Conches. Ils placardèrent les affiches sur des supports leur paraissant intéressants, notamment les panneaux de la Société générale d'affichage (SGA) ou des abribus appartenant à cette société.
Le 10 novembre, vers 3 heures, l'opération était terminée. Conformément aux instructions de A., l'affichage s'est effectué de manière anonyme, chacun évitant de se faire surprendre et restant discret après l'opération. Interrogé le 11 novembre par un journaliste, A. a joué la surprise, déclarant ne pas avoir connaissance de cette affaire. Le 10 novembre, la plupart des affiches ont été enlevées par la gendarmerie.
B.- X., Y. et Z. ont déposé plainte pour diffamation et calomnie. Elles se sont constituées parties civiles, concluant chacune au versement d'une indemnité pour tort moral de 3'000 francs. Différents propriétaires d'immeubles et d'installations sur lesquels les affiches avaient été apposées ont déposé plainte pour dommages à la propriété.
La procédure pénale ouverte fut dirigée contre A., B., C., D., E., F., G., H., I., O., J., K., N., M. et L.
C.- Le 27 septembre 2000, le juge I du district de Sion a acquitté M. et N. ainsi que L.; il a reconnu A. coupable d'injure et de dommages à la propriété, C. de complicité d'injure et les autres accusés ainsi que O. de complicité d'injure et de dommages à la propriété. Il a prononcé des peines d'amende allant de 200 à 800 francs et condamné solidairement les accusés et O. à verser à la SGA un montant de 7'209.10 francs et à chacune des intimées une indemnité de 500 francs.
D.- Sur appel des plaignantes et appel joint des accusés, la Cour d'appel pénale II du Tribunal cantonal valaisan a, le 17 septembre 2001, condamné A. pour diffamation et dommages à la propriété à 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans et à une amende de 2'000 francs. C. fut condamné pour complicité de diffamation à une amende de 1'000 francs. Les autres accusés furent condamnés pour complicité de diffamation et dommages à la propriété à une amende de 1'000 francs chacun. La Cour d'appel a par ailleurs maintenu la condamnation au versement d'une indemnité en faveur de la SGA et porté l'indemnité à verser à chacune des intimées à 4'000 francs. Elle a fixé le délai d'épreuve des amendes à une année et prononcé la confiscation des plaques d'aluminium séquestrées à l'imprimerie S..
E.- Les condamnés se pourvoient en nullité contre ce jugement, concluant à son annulation et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision. Invitées à se déterminer sur le pourvoi, les intimées ont conclu à son rejet. Le Tribunal cantonal n'a pas formulé d'observations.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le pourvoi en nullité sur l'action pénale et a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le pourvoi en nullité sur l'action civile.
Erwägungen
Considérants:
I. Pourvoi en nullité sur l'action pénale
A. Pourvoi en nullité de A. (ci-après: recourant 1)
1. a) L'art. 173 ch. 1 CP réprime le comportement de celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, ou aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon.
Cette disposition protège la réputation d'être une personne honorable, c'est-à-dire de se comporter comme une personne digne a coutume de le faire selon les conceptions généralement reçues. L'honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'homme.
Dans la discussion politique, l'atteinte à l'honneur punissable n'est admise qu'avec retenue (ATF 118 IV 248 consid. 2b p. 251) et, en cas de doute, doit être niée (ATF 116 IV 146 consid. 3c p. 150). La liberté d'expression indispensable à la démocratie implique que les acteurs de la lutte politique acceptent de s'exposer à une critique publique, parfois même violente, de leurs opinions (BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Berne 1997, n. 10 ad art. 173 CP). Il ne suffit pas d'abaisser une personne dans la bonne opinion qu'elle a d'elle-même ou dans les qualités politiques qu'elle croit avoir. Echappent ainsi à la répression les assertions qui, sans faire apparaître la personne comme méprisable, sont seulement propres à ternir la réputation dont elle jouit comme politicien ou à ébranler la confiance qu'elle a en elle-même par une critique la visant en tant que politicien (ATF 119 IV 44 consid. 2a p. 47 et les arrêts cités). La critique ou l'attaque porte toutefois atteinte à l'honneur protégé par le droit pénal si, sur le fond ou dans la forme, elle ne se limite pas à rabaisser les qualités de l'homme politique et la valeur de son action, mais est également propre à l'exposer au mépris en tant qu'être humain (ATF 105 IV 194 consid. 2a p. 196; BERNARD CORBOZ, loc. cit.).
Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut se fonder non pas sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon le sens qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (ATF 121 IV 76 consid. 2a/bb p. 82; ATF 119 IV 44 consid. 2a p. 47; ATF 118 IV 248 consid. 2b p. 251; ATF 117 IV 27 consid. 2c p. 29 s.). S'agissant d'un texte, il doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble (ATF 117 IV 27 consid. 2c p. 30; ATF 115 IV 42 consid. 1c p. 44; MARTIN SCHUBARTH, Grundfragen des Medienstrafrechtes im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in RPS 113/1995, p. 155). Les propos que tiennent des adversaires politiques dans le cadre d'un débat engagé ne doivent cependant pas toujours être pris au pied de la lettre, car ils dépassent souvent la pensée de leurs auteurs. Par ailleurs, le public concerné par le débat ne tire guère des tracts qu'il lit ou des discours qu'il entend de réels motifs de suspicion à l'endroit des personnes visées, à moins que ceux-ci soient énoncés avec clarté et fondés sur des accusations précises (ATF 105 IV 194 consid. 2a p. 196).
b) La décision attaquée retient que les termes de l'affiche ne se bornaient pas à critiquer l'activité politique des intimées, mais s'en prenaient à la réputation de celles-ci, en tant que femmes dignes de considération. Le texte en caractères gras "Elles veulent une culture de la mort en Suisse!" évoque, dans l'esprit d'un lecteur non prévenu, l'accusation de violence et de meurtre. Cette accusation est renforcée par l'image en grand format d'un avorton bien développé, baignant dans le sang, dont la mort est attribuée à des méthodes effroyables, décrites de manière précise. L'ensemble de l'affiche suggère au lecteur non prévenu que les intimées souscrivent à une solution où le foetus, à un stade proche du terme, est empoisonné, découpé ou abandonné dans une poubelle. La proximité entre la citation ayant trait à l'ordure et la désignation des intimées rappelle le comportement indigne reproché à celles-ci. Ces éléments pris dans leur ensemble font comprendre que les intimées encouragent des traitements dégradants et sont, partant, dépourvues de sens moral, les rendant ainsi méprisables comme êtres humains.
c) Le recourant 1 fait valoir que les affiches ne portent pas atteinte à l'honneur des intimées (exception faite du terme "ordure" qu'il reconnaît être injurieux). Les indications figurant sur l'affiche (identité, appartenance politique des intimées, affirmation que celles-ci mènent le même combat, que ce combat se rapporte à l'avortement, ce qu'illustrent la photo du foetus et le mot "avortement", la description des méthodes d'avortement) sont des allégations de fait, qui ne sont ni fausses ni diffamantes. Seule la référence à "une culture de la mort", peut, selon le recourant 1, donner lieu à discussion au regard d'une éventuelle atteinte à l'honneur des intimées. Elle ne tend toutefois pas à accuser les intimées de pratiquer elles-mêmes les méthodes d'avortement décrites, mais indique que celles-ci sont prêtes à tolérer une culture qui permet l'application de ces méthodes. Cette affirmation résulte des prises de position publiques des intimées qui sont favorables à une opinion qui ne défend plus la vie aussi inconditionnellement que le fait l'art. 120 CP. Si elle peut choquer, cette affirmation n'est pas diffamatoire, en particulier pas lorsqu'elle est prononcée dans le cadre d'un débat politique ayant précisément trait à la protection de la vie.
d) Il a certes été établi que l'affiche s'inscrivait dans le cadre d'un débat politique, particulièrement animé en Valais, au sujet de la réglementation de l'interruption volontaire de grossesse (IVG). Le recourant 1 ne saurait toutefois, en l'espèce, se prévaloir de la jurisprudence qui ne sanctionne qu'avec retenue les excès de langage commis dans la discussion politique. Le débat public est l'âme de la démocratie directe. Il doit être mené de manière équitable ("fair"; cf. Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national relatif à l'initiative parlementaire lancée par Judith Stamm visant à instituer une autorité de recours en matière de campagnes de votations, FF 2002 p. 382). Le déroulement d'un débat politique équitable implique notamment que l'identité des auteurs de tracts ou d'affiches apparaisse sur ces écrits (cf. MAX IMBODEN, Helvetisches Malaise, Zurich 1964, p. 41). Celui qui ne se tient pas à cette règle élémentaire du débat public et mène une campagne en se retranchant intentionnellement derrière l'anonymat n'est ainsi pas fondé à se prévaloir de la jurisprudence imposant une retenue dans la sanction des atteintes à l'honneur commises dans le débat politique.
Le recourant 1 a joué la surprise lorsqu'il a été interrogé par un journaliste au sujet des affiches qu'il avait conçues et dont il avait organisé la pose. Il est ainsi évident que si les affiches ne portent aucune trace de leur(s) auteur(s), ce n'est pas par oubli ou inadvertance, mais intentionnellement. Il convient donc d'examiner, sans retenue particulière, si le contenu de l'affiche est attentatoire à l'honneur des intimées.
e) Selon la jurisprudence rappelée ci-dessus (cf. supra, let. a), un texte doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble. La phrase "elles veulent une culture de la mort" ne peut ainsi être examinée isolément, comme le voudrait le recourant 1. Elle doit être mise en relation avec les autres éléments de l'affiche, notamment la photographie en couleur d'un foetus ensanglanté. Selon les constatations de fait cantonales, qui lient la Cour de céans (art. 277bis PPF [RS 312.0]), il s'agit d'un foetus âgé de 20 semaines. Or, il ne ressort pas de l'état de fait que les trois politiciennes se seraient prononcées pour des IVG pratiquées à la 20ème semaine. La photo choisie et le texte l'accompagnant véhiculent le message que les intimées souscrivent à une "culture de mort" dans laquelle des foetus en âge de gestation avancé sont mis à mort par empoisonnement, découpage ou abandon dans une poubelle. L'affiche évoque la violence, la cruauté et l'accusation de consentir à des traitements effroyables pratiqués sur des foetus bien développés. La référence à l'ordure souligne encore le caractère répugnant du comportement reproché. Ces accusations laissent apparaître les trois politiciennes comme des personnes cruelles et sans scrupule. Aussi, l'accusation de vouloir pour la Suisse une culture de la mort laisse-t-elle apparaître les intimées comme des personnes dépourvues de toute capacité ou volonté d'agir de manière responsable pour le bien commun. Affirmer, photographie d'un foetus sanguinolent à l'appui, qu'une politicienne mène un combat pour que soit instaurée une culture de la mort en Suisse, revient en effet à lui dénier tout sens de la responsabilité du bien commun dont la sauvegarde lui est confiée et à lui reprocher des tendances perverses, sinon meurtrières, la rendant certainement méprisable. Le contenu de l'affiche est par conséquent attentatoire à l'honneur des trois politiciennes visées.
f) Le recourant 1 estime que, dans l'hypothèse où l'atteinte à l'honneur devrait être retenue, le comportement reproché doit être qualifié d'injure et non de diffamation, l'affiche ne contenant pas d'allégations de fait attentatoires à l'honneur, mais tout au plus un jugement de valeur répréhensible.
aa) Alors que la diffamation ou la calomnie supposent une allégation de fait, un jugement de valeur, adressé à des tiers ou à la victime, peut constituer une injure au sens de l'art. 177 CP (ATF 117 IV 27 consid. 2c p. 29 et les arrêts cités). Pour distinguer l'allégation de fait du jugement de valeur, il faut se demander, en fonction des circonstances, si les termes litigieux ont un rapport reconnaissable avec un fait ou sont employés pour exprimer le mépris (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Berne 1995, n. 19 ad § 11). La notion de jugement de valeur doit être comprise dans un sens large; il s'agit d'une manifestation directe de mésestime ou de mépris, au moyen de mots blessants, de gestes ou de voies de fait (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. III, Berne 1984, n. 7 et 8 ad art. 177 CP). L'honneur protégé correspond alors à un droit au respect formel, ce qui conduit à la répression des injures dites formelles, tels l'expression outrageante, des termes de mépris ou des invectives (PAUL LOGOZ, Partie spéciale I, Neuchâtel 1955, p. 255; ALAIN STEULLET, La victime de l'atteinte à l'honneur, thèse Neuchâtel 1983, p. 35).
bb) L'accusation de vouloir une culture de la mort, à l'appui de la photo figurant sur l'affiche, revient à alléguer que les intimées souscrivent au découpage, à l'empoisonnement ou à l'abandon dans une poubelle de foetus bien développés. Par ailleurs, l'expression "culture de la mort" ne contient pas d'invective et n'est pas non plus un terme grossier dont il conviendrait de déterminer s'il est propre à attaquer la victime dans son honneur. L'expression litigieuse constitue par conséquent une allégation de fait et non un jugement de valeur. Le recourant 1 reconnaît que les autres termes utilisés dans l'affiche sont des allégations de fait, à l'exception du terme "ordure" qu'il admet être injurieux. L'art. 177 CP étant subsidiaire par rapport à l'art. 173 CP (BERNARD CORBOZ, op. cit., n. 1 ad art. 177 CP), le terme injurieux d'ordure n'a pas de portée propre dans la diffamation commise en l'espèce.
g) Le Tribunal cantonal a, sans procéder à des enquêtes, fait état de documents scientifiques et gynécologiques pour décrire les méthodes d'IVG. Le recourant 1 en déduit qu'il s'agit d'éléments d'expérience générale de la vie, soit de questions de droit pouvant être revues par la Cour de céans. Selon lui, l'affiche ne contenait qu'une vulgarisation de termes scientifiques décrivant des méthodes d'avortement.
La question de savoir si la connaissance des différentes méthodes d'IVG fait partie des choses que l'expérience générale de la vie enseigne, peut rester indécise. D'une part, le recourant 1 n'expose pas en quoi les explications données à cet égard par l'arrêt querellé seraient erronées. D'autre part et vérification faite des ouvrages médicaux cités par l'autorité cantonale, il n'apparaît pas que les indications données par cette dernière soient incorrectes.
2. a) L'art. 173 ch. 2 CP dispose que l'inculpé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies. L'accusé apporte la preuve de sa bonne foi s'il démontre qu'il a accompli les actes que l'on pouvait exiger de lui pour contrôler la véracité de ce qu'il alléguait. Une prudence particulière doit être exigée de celui qui donne une large diffusion à ses allégations (ATF 124 IV 149 consid. 3b p. 151; ATF 116 IV 205 consid. 3b p. 208).
b) Le recourant 1 se réfère à la brochure "La Vie", qui relate les méthodes d'avortement figurant sur l'affiche; il fait valoir qu'il s'agit d'une revue sérieuse des opposants à l'avortement et qu'il pouvait, de bonne foi, tenir pour vrais les renseignements tirés de cette revue. Il se réfère également à la lettre encyclique du Pape Jean-Paul II "Evangelium Vitae" où l'expression "culture de la mort" est utilisée à plusieurs reprises et opposée à celle de "culture de vie"; il soutient que l'on ne saurait retenir, alors qu'il se fondait sur un document aussi important qu'une lettre encyclique papale, qu'il n'avait pas de raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vraies les expressions qui lui sont reprochées.
c) Il résulte de l'arrêt cantonal que l'affiche contenait des indications contraires à la vérité. Cette constatation de fait lie la Cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité et ne peut être contestée dans le cadre de cette voie de droit (art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 2ème phrase PPF). Le Tribunal cantonal retient également que le recourant 1 a choisi la photo et les textes parmi les plus violents de la brochure "La Vie". La photographie sélectionnée n'est en outre pas accompagnée d'une légende précisant l'âge du foetus.
Sur la base de ces constatations, aucune violation du droit fédéral ne peut être reprochée à l'autorité cantonale lorsqu'elle retient que le recourant 1 n'avait pas, de bonne foi, de raisons sérieuses de tenir les propos litigieux pour vrais.
Le recourant 1 erre en outre lorsqu'il estime avoir apporté la preuve de sa bonne foi en citant l'encyclique papale qui utilise l'expression de "culture de la mort". Il fait en effet abstraction du contexte dans lequel l'expression litigieuse est utilisée. Le terme "culture de la mort" a en effet un impact qui diffère selon qu'il est opposé à l'expression "culture de vie" dans un écrit à caractère religieux ou qu'il est associé à un foetus bien développé sanguinolent, pour lequel se pose la question de savoir s'il doit être découpé, empoisonné ou abandonné dans une poubelle, et que l'on y ajoute une référence à l'ordure.
La décision attaquée ne viole donc pas le droit fédéral en tant qu'elle considère que le recourant 1 n'a pas apporté la preuve de la vérité ni celle de sa bonne foi. Le grief, pour autant qu'il soit recevable, est par conséquent infondé.
3. Le recourant 1 soutient encore qu'il doit être mis au bénéfice de la circonstance atténuante d'avoir cédé à un mobile honorable au sens de l'art. 64 CP.
a) Déterminer les mobiles de l'auteur est une question de fait (ATF 107 IV 29 consid. 2a p. 30). Les constatations de l'autorité cantonale à cet égard lient donc la Cour de céans (art. 277bis al. 1 PPF). Savoir si les mobiles retenus sont honorables est en revanche une question de droit fédéral (art. 64 CP), qui peut être soulevée dans le cadre du pourvoi en nullité (ATF 107 IV 29 consid. 2a p. 30).
Le caractère honorable des mobiles s'apprécie d'après l'échelle des valeurs éthiques reconnues par la collectivité dans son ensemble (ATF 101 IV 387 consid. 2b p. 390 et les références citées). Pour être qualifié d'honorable, il ne suffit pas que le mobile ne soit pas critiquable sur le plan moral, il faut encore qu'il se situe dans la partie supérieure des valeurs éthiques. Le mobile politique n'est pas en soi un mobile honorable; il peut l'être, mais il peut aussi être éthiquement neutre ou condamnable (ATF 107 IV 29 consid. 2a p. 30). De toute façon, le mobile honorable n'est qu'un des éléments subjectifs de l'infraction; dans l'appréciation de la peine, il peut être rejeté complètement dans l'ombre par les autres circonstances de l'infraction comme, notamment, la manière dont celle-ci a été commise, le but visé, la perversité particulière. Le juge peut alors se borner à tenir compte du mobile honorable dans le cadre de l'art. 63 CP, sans appliquer l'art. 64 CP (arrêt Str. 311/1982 du 24 novembre 1982, reproduit in SJ 1983 p. 278).
b) Le recourant 1 soutient que son mobile était parfaitement honorable, puisqu'il s'agissait de défendre la vie prénatale. Aussi, son action n'était nullement disproportionnée au regard du meurtre d'innocents qu'il dénonce et de l'infraction qui lui est reprochée.
c) L'arrêt cantonal a exclu le bénéfice du mobile honorable au motif que le recourant 1 a agi de manière anonyme, procédant à une attaque ciblée sur les trois politiciennes et fondant sa campagne sur le mépris. Cette appréciation ne viole pas l'art. 64 CP. La manière d'agir relègue en l'occurrence à l'arrière-plan les mobiles, aussi honorables fussent-ils, ayant conduit le recourant 1 à entreprendre la campagne reprochée. Le fait de mener la campagne de manière anonyme révèle en effet une lâcheté qui rejette dans l'ombre les mobiles invoqués. Les personnes expressément visées par cette campagne étaient, de manière intentionnelle, privées de la possibilité de riposter à l'attaque, qui pourtant voulait s'inscrire dans le cadre du débat public; il est difficile de répondre à une personne ou à un groupement dont on ne connaît ni l'identité ni l'adresse. Le recourant aurait au demeurant pu interpeller l'opinion publique par des tracts choquants ou provocateurs sans y faire figurer ni le nom des intimées ni une photographie trompeuse laissant croire qu'il s'agissait d'un foetus de 12 ou 14 semaines. Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a refusé le bénéfice de la circonstance atténuante du mobile honorable.
B. Pourvoi en nullité des autres recourants (ci-après: recourants 2 à 11)
4. Ce qui a été exposé aux considérants 1 et 2 ci-dessus vaut mutatis mutandis pour les recourants 2 à 11, en ce qui concerne le caractère attentatoire à l'honneur des intimées et la réalisation des éléments constitutifs de la diffamation.
5. a) De l'avis des recourants 2 à 11, auxquels il est reproché d'avoir collé les affiches incriminées, ils peuvent se prévaloir de l'art. 27 CP ainsi que de la doctrine et de la jurisprudence y relatives, qui admettent que les personnes indispensables à la diffusion d'un texte imprimé ne sont pas punissables.
Les intimées objectent qu'un délit de presse est consommé par la publication de l'écrit incriminé; l'atteinte à l'honneur n'a en l'espèce pas été réalisée par la seule publication des affiches; les colleurs d'affiches ont contribué de manière décisive à la réalisation de cette infraction et doivent ainsi être condamnés pour complicité de diffamation.
L'arrêt attaqué considère que l'art. 27 CP ne trouve pas application en l'espèce, dès lors que les recourants 2 à 11 ne travaillent pas au service d'une entreprise de presse et que l'infraction n'était pas consommée par la publication, mais par l'activité des colleurs d'affiches qui les ont diffusées dans le canton.
b) L'art. 27 CP, dans sa teneur applicable au moment des faits, prévoyait que "lorsqu'une infraction aura été commise par la voie de la presse et consommée par la publication elle-même, l'auteur de l'écrit en sera seul responsable, sous réserve des dispositions ci-après." Comme tant l'ancien que le nouvel art. 27 CP énoncent le principe d'un régime spécial de responsabilité pénale en matière de délits de presse (de media) et qu'il s'agit avant tout de déterminer si l'infraction en cause est soumise à ce régime, on peut se dispenser à ce stade d'examiner la question du droit le plus favorable aux recourants ayant collé les affiches.
c) Pour que l'art. 27 CP soit applicable, il faut que l'infraction en cause constitue un délit de presse, soit qu'elle ait été commise par la voie de la presse (par un media, selon le nouveau droit), qu'il y ait publication, puis que l'infraction soit consommée par la publication (ATF 125 IV 206 consid. 3b p. 211).
La notion de presse doit être comprise dans un sens large (cf. DENIS BARRELET, Droit de la communication, Berne 1998, p. 332). Elle englobe tout écrit reproduit par un moyen mécanique permettant d'établir facilement un grand nombre d'exemplaires (ATF 74 IV 129 consid. 2 p. 130). Des écrits tels que affiches, tracts, feuillets publicitaires et prospectus entrent dans cette définition (DENIS BARRELET, op. cit., p. 332; ATF 117 IV 364 consid. 2b p. 365).
Par publication, il faut entendre que l'écrit soit mis à disposition du public. Il n'est cependant pas nécessaire qu'il ait effectivement été répandu de manière large. Un écrit est déjà publié lorsqu'il n'est répandu que dans un cercle limité, à condition qu'il ne soit pas remis seulement à des personnes déterminées, mais, à l'intérieur du cercle, à quiconque s'y intéresse (ATF 74 IV 129 consid. 2 p. 131; ATF 82 IV 71 consid. 4 p. 80).
Les infractions commises par voie de presse ne constituent pas toutes un délit de presse. Seules les infractions consommées par la publication tombent sous le coup de l'art. 27 CP. Tel est notamment le cas de l'atteinte à l'honneur, qui est consommée au moment de la publication (ATF 125 IV 206 consid. 3b p. 211 et la jurisprudence citée).
d) En l'espèce, les affiches ont été réalisées sur la base d'une maquette établie au moyen d'un ordinateur et d'un scanner, puis imprimées en 2'000 exemplaires par un imprimeur professionnel. Il s'agit donc bien d'écrits répondant à la notion de presse au sens de l'art. 27 CP. Les affiches ont été posées sur des supports de la SGA ou sur des abribus, soit aux endroits le mieux exposés au regard du public. Elles s'adressaient à une grande partie des habitants du canton du Valais ou en tout cas au plus grand nombre possible d'entre eux. L'infraction a été consommée au moment où les affiches ont été collées sur les supports; c'est alors qu'elles ont été rendues publiques. Peu importe que le jour suivant la plupart de celles-ci aient été enlevées par les patrouilles de gendarmerie. L'art. 27 CP est donc applicable.
e) Reste à examiner quel rôle chacun des recourants a joué, afin de déterminer s'il a agi en tant qu'auteur ou participant au délit de presse.
L'auteur d'un écrit est notamment celui qui le conçoit et le rédige lui-même ou le fait rédiger par un tiers ou encore le transmet à la presse pour publication comme étant l'expression de sa pensée (ATF 73 IV 218 consid. 2 p. 220). Le traducteur, s'il ne modifie pas le sens du texte, n'est pas auteur (ATF 82 IV 71 consid. 1 p. 76). Si l'écrit est le fruit d'une collaboration entre plusieurs auteurs, ils seront tous poursuivis (DENIS BARRELET, op. cit., p. 331). En principe, lorsque le ou les auteurs d'une infraction commise et consommée sous forme de publication par voie de presse (ou par un media; art. 27 CP) sont connus, ils sont seuls punissables (art. 27 al. 1 CP).
Le législateur a choisi le système de responsabilité particulière de l'art. 27 CP pour, d'une part, permettre à la presse de publier des articles anonymes et, d'autre part, protéger le lésé contre les conséquences de cet anonymat (Message relatif au projet de code pénal suisse du 23 juillet 1918, FF 1918 IV 12). L'expression d'opinions par voie de presse ne devait pas être paralysée par l'application des règles du droit commun sur la participation au délit de presse et il fallait éviter des poursuites lourdes et compliquées pour déterminer la responsabilité individuelle de chaque personne étant intervenue dans la publication en cause (STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar, Zurich 1997, n. 1 ad art. 27 CP). Les poursuites devaient ainsi être concentrées sur une personne, qui répondrait seule et exclusivement. Si l'auteur n'était pas découvert, un coupable de remplacement était désigné par la loi; il était punissable indépendamment de sa faute (DENIS BARRELET, op. cit., p. 330; FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, Berne 1996, p. 150).
Selon l'art. 27 aCP, les personnes répondant ainsi en cascade étaient le rédacteur, l'imprimeur, la personne responsable des annonces ou l'éditeur. La révision a maintenu le principe de la responsabilité exclusive de l'auteur, mais abandonné le système de la victime "expiatoire"; en principe, le responsable subsidiaire n'est désormais punissable que s'il ne s'est pas, intentionnellement ou par négligence, opposé à la publication (cf. art. 322bis CP). Désormais, seuls le rédacteur ou le responsable de la publication peuvent être recherchés à titre subsidiaire. La personne responsable de la publication est celle qui, au sein de l'entreprise de media, exerce effectivement une responsabilité la mettant en mesure d'exercer une surveillance et d'intervenir si nécessaire (Message concernant la modification du code pénal suisse du 17 juin 1996, FF 1996 IV 560). Tant sous l'empire de l'ancien que du nouveau droit, celui qui se limite à distribuer dans le public un écrit constitutif d'une infraction comme le libraire, le kiosquier, le vendeur de journaux, le distributeur de tracts, le colleur d'affiches, le facteur, etc., ne saurait répondre à titre subsidiaire de l'infraction commise. Cela n'implique cependant pas que cette personne devrait répondre selon les règles de droit commun, comme le soutiennent certains auteurs (FRANZ RIKLIN, Kaskadenhaftung - Quo vadis?, in Medialex 2000 p. 207 et les références citées). L'art. 27 CP limite en effet la responsabilité pour infractions commises par voie de presse (de media) au seul auteur de la publication litigieuse et, à titre subsidiaire, à un cercle limité de personnes. La Cour de cassation a précisé que ce privilège s'appliquait aux personnes contribuant dans l'exercice de leurs fonctions à la production ou à la diffusion de l'écrit (ATF 73 IV 65 p. 67). Il n'est pas nécessaire qu'elles fassent partie d'une entreprise de media (ATF 74 IV 129 consid. 2 p. 131). Pour CARL LUDWIG (Schweizerisches Presserecht, Bâle 1964, p. 100, 108 s.), le privilège de l'art. 27 CP s'applique également à ceux qui rendent concrètement accessible au public un écrit ("Verbreiter"). HANS SCHULTZ (Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, Berne 1982, p. 310) voit dans le fait de distribuer un écrit constitutif d'une infraction une contribution à l'activité de la presse ("pressemässiges Mitwirken") qui, en tant que telle, n'est pas punissable. Ces opinions doivent être suivies; elles sont d'ailleurs conformes à la volonté du législateur de ne pas étendre les poursuites à tous ceux qui ont contribué au délit de presse (de media), mais au contraire de les restreindre à certaines personnes désignées à l'art. 27 CP. Demeure réservée la possibilité que celui qui agit en dehors du cadre de sa fonction dans la chaîne de production et de diffusion soit condamné comme coauteur, instigateur ou complice d'un délit de presse (ATF 86 IV 145 consid. 1 p. 147; ATF 73 IV 218 consid. 2 p. 221; ATF 73 IV 65 p. 68). Le nouveau droit ne diffère pas sur ce point de l'ancien (FF 1996 IV 560).
f) aa) Il est incontesté que le recourant 1 est l'auteur de l'affiche qu'il a composée et dont il a sélectionné les textes et les photographies. A ce titre, il répond de l'infraction commise par voie de presse, que l'art. 27 CP soit applicable dans son ancienne ou dans sa nouvelle teneur (cf. FF 1996 IV 559).
bb) Le recourant 3 a réalisé la maquette de l'affiche en suivant les instructions du recourant 1 qui lui avait remis les documents et les textes. Il n'est pas établi que le recourant 3 aurait participé à la conception de la maquette ni que son activité aurait dépassé ce qui était nécessaire pour réaliser techniquement l'affiche ou qu'il serait intervenu dans le contenu de celle-ci. Son activité était indispensable à la production technique de l'affiche; elle s'est limitée à celle d'une personne intervenant dans la production d'un écrit publié par voie de presse. Le recourant 3 n'est par conséquent pas punissable (art. 27 al. 1 CP). Son pourvoi est donc admis sur ce point.
cc) Le recourant 2 a fourni au concepteur de l'affiche et à la demande de celui-ci la brochure "La Vie" et des coupures de presse où figuraient les photographies des trois politiciennes. Se pose donc la question de savoir si le recourant 2 s'est rendu coupable de complicité de diffamation. Selon l'art. 25 CP, le complice est "celui qui aura intentionnellement prêté assistance pour commettre un crime ou un délit". La complicité, qui est une forme de participation accessoire à l'infraction, suppose que le complice apporte à l'auteur principal une contribution causale à la réalisation de l'infraction, de telle sorte que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière sans cet acte de favorisation; il n'est toutefois pas nécessaire que l'assistance du complice soit une condition sine qua non à la réalisation de l'infraction (ATF 119 IV 289 consid. 2c p. 292). Subjectivement, il faut que le complice sache ou se rende compte qu'il apporte son concours à un acte délictueux déterminé et qu'il le veuille ou l'accepte; à cet égard, il suffit qu'il connaisse les principaux traits de l'activité délictueuse qu'aura l'auteur, lequel doit donc avoir pris la décision de l'acte (ATF 117 IV 186 consid. 3 p. 188). Le dol éventuel suffit pour la complicité (ATF 118 IV 309 consid. 1a p. 312).
L'arrêt cantonal ne contient pas de constatations de fait quant à ce que le recourant 2 acceptait ou savait de l'infraction que le recourant 1 entendait commettre à l'aide du matériel qu'il lui avait remis. L'arrêt attaqué ne permet donc pas de déterminer quelle était la volonté du recourant 2. Les constatations de fait cantonales sont ainsi insuffisantes pour que la Cour de céans puisse trancher la question de savoir si le recourant 2 s'est rendu complice de la diffamation. Sur ce point, le pourvoi doit par conséquent être admis et l'arrêt attaqué annulé, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau après avoir complété l'état de fait de sa décision.
dd) Les poseurs d'affiches, tous membres ou sympathisants de "W.", sont intervenus au stade de la diffusion des affiches diffamatoires. Ils n'ont eu aucune emprise sur le contenu de celles-ci, qui leur ont été remises imprimées en 2'000 exemplaires. Sans leur intervention toutefois, les affiches n'auraient pas été portées à la connaissance de l'opinion publique. Leur rôle a été essentiel dans la publication des affiches: ils étaient partie intégrante de l'organisation mise en place par le recourant 1 et indispensables à la diffusion des affiches. Ainsi, quand bien même leur intervention est plutôt atypique de la diffusion habituelle d'un écrit, elle s'insère dans la chaîne de diffusion de celui-ci. Sans leur contribution, l'infraction n'aurait pas été consommée. Contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal cantonal, le régime spécial de l'art. 27 CP leur est donc applicable. Les colleurs d'affiches se sont limités à la tâche qui leur était assignée (la pose d'affiches) et n'ont pas excédé le cadre de celle-ci. Ils ne sont par conséquent pas punissables et le pourvoi est, sur ce point, bien fondé.
II. Pourvoi en nullité sur l'action civile
A. Responsabilité civile de A.
6. a) Lorsque le pourvoi sur l'action pénale est rejeté, le pourvoi sur l'action civile n'est recevable que si la valeur litigieuse de la prétention civile atteint le montant exigé par les dispositions applicables au recours en réforme en matière civile (art. 46 OJ; art. 271 al. 2 PPF; ATF 127 IV 203 consid. 8 p. 208). La valeur litigieuse est fixée d'après les prétentions civiles encore contestées devant la dernière juridiction cantonale. Les divers chefs de conclusions formés dans une contestation pécuniaire par le demandeur ou les consorts sont additionnés s'ils ont effectivement été réunis en instance cantonale et ont fait l'objet d'une décision unique dans le cadre d'une même procédure (cf. art. 47 al. 1 OJ; ATF 116 II 587 consid. 1 p. 589 et les références citées). En cas de cumul subjectif d'actions, il faut en outre que les demandeurs ou les défendeurs aient qualité de consorts au sens de l'art. 24 al. 2 PCF (RS 273; ATF 103 II 41 consid. 1c p. 45; JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990, n. 1.4 ad art. 47 OJ; GEORG MESSMER/HERMANN IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, n. 63, p. 87/88). A teneur de l'art. 24 al. 2 let. b PCF, plusieurs personnes peuvent notamment agir comme demandeurs ou être actionnées comme défendeurs par la même demande si des prétentions de même nature et reposant sur une cause matérielle et juridique essentiellement de même nature forment l'objet du litige.
A moins que la valeur litigieuse puisse être déterminée aisément et avec certitude, le recourant doit fournir, sous peine d'irrecevabilité, les indications nécessaires pour que la Cour de cassation puisse déterminer si les droits contestés devant la dernière instance cantonale atteignent la valeur litigieuse requise (ATF 127 IV 141 consid. 1b p. 143). Dans un pourvoi en nullité sur les conclusions civiles, le recourant doit en outre prendre des conclusions concrètes; une conclusion tendant simplement à l'annulation de la décision attaquée est en règle générale insuffisante et entraîne l'irrecevabilité du pourvoi. Cela vaut également lorsque le pourvoi est dirigé en même temps contre l'action pénale (ATF 127 IV 141 consid. 1d p. 143). Si le recourant ne prend pas de conclusions chiffrées, le pourvoi en nullité est irrecevable, à moins que la motivation du pourvoi, en relation avec l'arrêt attaqué, permette de discerner de manière certaine quels sont les montants contestés par le recourant (ATF 127 IV 141 consid. 1c p. 143; ATF 125 III 412 consid. 1b p. 414).
b) Les intimées ont fait valoir en dernière instance cantonale, chacune, une indemnité pour tort moral de 5'000 francs. La cour cantonale a instruit les conclusions civiles des plaignantes dans le cadre de la même procédure qui a donné lieu à un seul jugement. Les conclusions des plaignantes ont le même fondement juridique: elles tendent à obtenir la réparation du tort moral subi à raison de la campagne d'affiches diffamatoire. Leurs prétentions ont donc la même cause matérielle. Le recourant 1 est ainsi recevable à diriger son recours contre les intimées, quand bien même leurs conclusions prises isolément n'atteindraient pas la valeur litigieuse de 8'000 francs. Cela étant, il ne ressort pas du pourvoi en nullité quelles sont les conclusions du recourant 1 sur le plan civil, de sorte que la recevabilité de ce grief est douteuse. L'on pourrait déduire de ses explications qu'il reconnaît les prétentions des trois politiciennes à concurrence d'un franc symbolique et conclut au rejet des 3'999 francs restant, voire qu'il s'en rapporte à justice pour la fixation d'un montant moins élevé que celui qui a été attribué à chaque intimée. Quoi qu'il en soit, le pourvoi en nullité du recourant 1 est, comme cela sera démontré ci-après, infondé.
7. a) Conformément à l'art. 49 CO (par renvoi de l'art. 28a al. 3 CC), celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. La gravité objective de l'atteinte doit être ressentie par le demandeur comme une souffrance morale. Pour apprécier cette souffrance, le juge se fondera sur la réaction de l'homme moyen dans un cas pareil, présentant les mêmes circonstances (ATF 120 II 97 consid. 2b p. 99).
La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral que le Tribunal fédéral examine donc librement. Dans la mesure où cette question relève pour une partie importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue, notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée; comme il s'agit cependant d'une question d'équité, le Tribunal fédéral examine librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances morales causées à la victime (ATF 125 III 269 consid. 2a p. 274 et les arrêts cités).
b) Selon les constatations de fait cantonales, les intimées ont toutes souffert de manière importante de la campagne d'affiches. X. a ressenti cette campagne comme une agression d'une extrême violence, qui a également mis sa famille à l'épreuve. Y. s'est montrée très affectée par cette opération, faisant état de sentiments de peur et de tristesse. L'attaque a multiplié le nombre d'appels anonymes la traitant d'assassin. Elle a également souffert des perturbations causées à sa famille et aux élèves du collège où elle enseigne. Z. a évoqué sa souffrance, particulièrement en raison des conséquences de cette campagne diffamatoire pour sa famille et dans l'exercice de sa profession d'infirmière.
Le Tribunal cantonal a retenu que l'atteinte était objectivement grave puisqu'elle était excessivement outrageante pour les trois femmes, que l'opération, menée de nuit et sous le couvert de l'anonymat, avait été massive, bien organisée et dirigée contre des personnes exerçant des professions (secrétaire, enseignante, infirmière) quotidiennement en contact avec ceux qui avaient pu prendre connaissance de l'affiche. L'arrêt cantonal tient également compte du fait que le large soutien que les intimées ont reçu, notamment par les médias qui leur furent généralement favorables, a quelque peu adouci la souffrance subie qui reste néanmoins sévère.
Au vu de ces considérations, le montant de 4'000 francs alloué à chaque intimée au titre d'indemnité pour tort moral ne viole pas le droit fédéral. L'autorité cantonale s'est en effet fondée sur des considérations prévues par l'art. 49 CO, a tenu compte de tous les éléments pertinents et le montant ne prête pas à la critique au regard de ceux qui ont été alloués dans des cas similaires (cf. HÜTTE/DUKSCH, Die Genugtuung, Zurich 1999, XII/6).
Pour autant qu'il soit recevable, le grief du recourant 1 est donc infondé.
B. Responsabilité civile des autres recourants
8. Le considérant 6 ci-dessus concernant la recevabilité de l'action civile du recourant 1 vaut également pour celle des recourants 2 à 11. Par ailleurs et quand bien même ils ont plaidé le bénéfice de l'art. 27 CP, qui leur a été reconnu, les recourants 2 à 11 n'en tirent aucune conclusion sur le plan de leur responsabilité civile. En vertu de l'art. 273 al. 1 let. b PPF, ils y étaient cependant tenus. Cette disposition prévoit en effet que le recourant doit exposer quelle règle de droit fédéral a été violée et en quoi consiste cette violation. La conclusion civile tendant uniquement à l'annulation de l'arrêt entrepris n'est recevable que lorsque le Tribunal fédéral admet le pourvoi en nullité, ne peut toutefois prononcer un jugement final, mais doit renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'état de fait (ATF 125 III 412 consid. 1b p. 414).
Cela étant, le régime spécial institué par l'art. 27 CP concernant la responsabilité pénale en matière de délits de presse est sans incidence sur les prétentions civiles de la victime (ATF 124 IV 188 consid. 1b/bb p. 191). Le fait de ne pas être punissables n'exonère ainsi nullement les recourants 2 à 11 de leur responsabilité civile. La campagne d'affiche était illicite, puisque diffamatoire. Le dommage subi par les victimes (tort moral) a été exposé au consid. 6a ci-dessus. Le rapport de causalité tant naturelle qu'adéquate entre l'acte illicite et l'atteinte à la personnalité des victimes ne fait aucun doute. La faute doit également être retenue à charge des recourants 2 à 11. Le recourant 3, responsable du Bulletin de W. et à ce titre formé au contrôle des informations, n'a procédé à aucune vérification quant au contenu de l'affiche, bien qu'il eût quelques réserves à cet égard. Les colleurs d'affiches n'ont pas non plus démontré quels faits auraient fondé leur conviction que le contenu de l'affiche était conforme à la vérité et, partant, non attentatoire à l'honneur des intimées. Quand bien même ils ont tous reconnu la grossièreté de l'affiche et ont jugé son contenu un peu "dur", "fort", voire diffamatoire, ils ne se sont pas interrogés sur l'admissibilité de cette campagne anonyme et ont ainsi pris le risque qu'elle porte atteinte à l'honneur des intimées. Par conséquent, ils ont agi, à tout le moins, par dol éventuel. Les conditions de l'art. 49 CO (en relation avec les art. 28 ss CC) sont donc réalisées et la responsabilité civile des recourants 2 à 11 engagée. Comme cela a été démontré au consid. 7 ci-dessus, le montant de l'indemnité pour tort moral ne prête pas le flanc à la critique.
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Art. 173, 64, 27 CP, art. 49 CO, art. 271 al. 2 PPF, art. 47 al. 1 OJ; diffamation, mobiles honorables, délit de presse (de média), prétentions civiles, réparation morale. Celui qui mène une campagne d'affiches de manière anonyme ne peut se prévaloir de la jurisprudence imposant une retenue dans la sanction des atteintes à l'honneur commises dans le débat politique (consid. 1d).
La manière d'agir peut reléguer à l'arrière-plan les mobiles, aussi honorables soient-ils (consid. 3).
Celui qui, dans le cadre de sa fonction dans la chaîne de production et de diffusion, se limite à distribuer dans le public un écrit constitutif d'une infraction, n'est pas responsable à titre subsidiaire d'un délit de presse (de média) (consid. 5e).
Conditions de recevabilité du pourvoi sur l'action civile; calcul de la valeur litigieuse (consid. 6 et 8).
Réparation morale suite à une atteinte à l'honneur (consid. 7).
L'application du régime spécial de l'art. 27 CP est sans incidence sur les prétentions civiles des lésées (consid. 8).
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A.- En automne 1997, un débat public s'est engagé sur la modification des dispositions pénales sur l'avortement. X., vice-présidente de la commune de Sion, a pris publiquement position pour la "solution des délais" résultant d'un avant-projet de la Commission des affaires juridiques du Conseil national (CAJ). Y. et Z., députées au Grand Conseil valaisan, se sont prononcées publiquement en faveur du modèle dit "Riklin". Ce modèle se distingue de l'avant-projet en ce que le délai durant lequel l'interruption de grossesse n'est pas punissable est ramené à douze semaines (au lieu de 14 comme le propose la CAJ) et qu'une consultation auprès d'un centre reconnu est obligatoire.
Le parti démocrate-chrétien (PDC) suisse a adopté fin août 1997 le modèle Riklin, ce qui a suscité de vives réactions au sein de la section valaisanne de ce parti. Le groupe de travail Pro-Vie du PDC valaisan considère que le modèle Riklin revient à légaliser l'avortement durant 12 semaines et a préconisé le maintien des dispositions légales actuelles en la matière. A. défend la position du groupe Pro-Vie. La question devait être débattue à fin novembre 1997 par l'assemblée du parti cantonal.
Vers la mi-octobre 1997, A. a décidé de "faire bouger" le PDC sur sa position ambiguë au sujet de la solution des délais et de relancer, au moyen d'une campagne d'affichage, le débat en vue de la réunion de fin novembre. Sa stratégie consistait à cibler une attaque contre des femmes politiques, ces dernières étant, à ses dires, mises sur le devant de la scène politique par les partis pour faire accepter l'idée de l'avortement.
A. a demandé à B. de le documenter sur ce thème. Le second siège, sous la présidence du premier, au sein du comité de W., une association engagée dans la lutte contre la pornographie, l'occultisme et la drogue, où il est responsable du domaine de l'avortement. Il a fourni à A. la brochure "Ma chance d'exister et de vivre le don merveilleux de la vie" (ci-après: "La Vie"), éditée en 1985 par l'association française SOS futures mères, ainsi que, à sa demande, des coupures de journaux où figurent les photographies de X., de Y. et de Z.
A. a ensuite choisi les photographies et les textes, dont la traduction en allemand a été assurée par L. Il a remis le brouillon de l'affiche à C., caissier et responsable du Bulletin de W., qui a réalisé, au moyen de l'ordinateur et du scanner dont il disposait à domicile, la maquette de ce document, dont il connaissait la destination. A la demande de A., il a, en cours de composition, modifié le texte de l'affiche. Il était absent durant les trois semaines qui suivirent.
L'impression des affiches format 43 x 30 cm a été confiée par A. à M., éditeur, qui en a sous-traité l'exécution à son fils N., imprimeur. Deux milles affiches, dont huit cents en allemand, furent livrées à A. le 6 novembre 1997 pour le prix de 1'900 francs. Le haut de ces affiches en couleur était occupé par le texte "Elles veulent une culture de la mort en Suisse!"; en dessous figurait le terme "avortement". Au-dessus de la photographie centrale d'un foetus ensanglanté et dont l'âge de gestation est d'environ 20 semaines était écrit "Femmes du PDC ou du PS: même combat", puis sous l'image "L'empoisonner, le découper à la curette ou le laisser mourir dans une poubelle?". Enfin, une photographie, le nom et l'appartenance politique de Z., Y. et X. étaient suivis de la phrase "Chaque civilisation a l'ordure qu'elle mérite" en dessous de laquelle figurait le nom de P. Les affiches ne fournissaient aucune indication sur leur auteur et n'indiquaient pas non plus qui en était l'éditeur ou l'imprimeur.
Une fois en possession des affiches, A. a pris contact avec une vingtaine de personnes pour en assurer la pose. B., D., E., F., G., H., I., J. et K. ont donné suite à cette demande et se sont retrouvés le dimanche 9 novembre 1997, vers 21 h 30, à Riddes. Tous membres ou sympathisants de W., ils ont déclaré vouloir contribuer par leur action à la lutte contre l'avortement. A. a réparti les régions du canton entre les personnes présentes, auxquelles il a distribué les affiches. C'est à ce moment qu'elles ont pris connaissance des affiches et de leur contenu.
Munies de colle d'amidon et d'environ 200 affiches, elles se sont rendues, seules ou en groupe, dans les régions qui leur avaient été attribuées: B. placarda la région de Monthey, J. et D. celle de l'Entremont, de Martigny et de St-Maurice, K. et H. la région entre Martigny et Sion, les Mayens de Riddes et Conthey, G. placarda les vallées latérales et villages entre Sion et Sierre, O. et F. la région de Sierre et du Val d'Anniviers, I. les vallées de Loèche et de Tourtemagne, E. la région de Brigue et Naters et leurs vallées latérales, A. la vallée de Conches. Ils placardèrent les affiches sur des supports leur paraissant intéressants, notamment les panneaux de la Société générale d'affichage (SGA) ou des abribus appartenant à cette société.
Le 10 novembre, vers 3 heures, l'opération était terminée. Conformément aux instructions de A., l'affichage s'est effectué de manière anonyme, chacun évitant de se faire surprendre et restant discret après l'opération. Interrogé le 11 novembre par un journaliste, A. a joué la surprise, déclarant ne pas avoir connaissance de cette affaire. Le 10 novembre, la plupart des affiches ont été enlevées par la gendarmerie.
B.- X., Y. et Z. ont déposé plainte pour diffamation et calomnie. Elles se sont constituées parties civiles, concluant chacune au versement d'une indemnité pour tort moral de 3'000 francs. Différents propriétaires d'immeubles et d'installations sur lesquels les affiches avaient été apposées ont déposé plainte pour dommages à la propriété.
La procédure pénale ouverte fut dirigée contre A., B., C., D., E., F., G., H., I., O., J., K., N., M. et L.
C.- Le 27 septembre 2000, le juge I du district de Sion a acquitté M. et N. ainsi que L.; il a reconnu A. coupable d'injure et de dommages à la propriété, C. de complicité d'injure et les autres accusés ainsi que O. de complicité d'injure et de dommages à la propriété. Il a prononcé des peines d'amende allant de 200 à 800 francs et condamné solidairement les accusés et O. à verser à la SGA un montant de 7'209.10 francs et à chacune des intimées une indemnité de 500 francs.
D.- Sur appel des plaignantes et appel joint des accusés, la Cour d'appel pénale II du Tribunal cantonal valaisan a, le 17 septembre 2001, condamné A. pour diffamation et dommages à la propriété à 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans et à une amende de 2'000 francs. C. fut condamné pour complicité de diffamation à une amende de 1'000 francs. Les autres accusés furent condamnés pour complicité de diffamation et dommages à la propriété à une amende de 1'000 francs chacun. La Cour d'appel a par ailleurs maintenu la condamnation au versement d'une indemnité en faveur de la SGA et porté l'indemnité à verser à chacune des intimées à 4'000 francs. Elle a fixé le délai d'épreuve des amendes à une année et prononcé la confiscation des plaques d'aluminium séquestrées à l'imprimerie S..
E.- Les condamnés se pourvoient en nullité contre ce jugement, concluant à son annulation et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision. Invitées à se déterminer sur le pourvoi, les intimées ont conclu à son rejet. Le Tribunal cantonal n'a pas formulé d'observations.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le pourvoi en nullité sur l'action pénale et a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le pourvoi en nullité sur l'action civile.
Erwägungen
Considérants:
I. Pourvoi en nullité sur l'action pénale
A. Pourvoi en nullité de A. (ci-après: recourant 1)
1. a) L'art. 173 ch. 1 CP réprime le comportement de celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, ou aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon.
Cette disposition protège la réputation d'être une personne honorable, c'est-à-dire de se comporter comme une personne digne a coutume de le faire selon les conceptions généralement reçues. L'honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'homme.
Dans la discussion politique, l'atteinte à l'honneur punissable n'est admise qu'avec retenue (ATF 118 IV 248 consid. 2b p. 251) et, en cas de doute, doit être niée (ATF 116 IV 146 consid. 3c p. 150). La liberté d'expression indispensable à la démocratie implique que les acteurs de la lutte politique acceptent de s'exposer à une critique publique, parfois même violente, de leurs opinions (BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Berne 1997, n. 10 ad art. 173 CP). Il ne suffit pas d'abaisser une personne dans la bonne opinion qu'elle a d'elle-même ou dans les qualités politiques qu'elle croit avoir. Echappent ainsi à la répression les assertions qui, sans faire apparaître la personne comme méprisable, sont seulement propres à ternir la réputation dont elle jouit comme politicien ou à ébranler la confiance qu'elle a en elle-même par une critique la visant en tant que politicien (ATF 119 IV 44 consid. 2a p. 47 et les arrêts cités). La critique ou l'attaque porte toutefois atteinte à l'honneur protégé par le droit pénal si, sur le fond ou dans la forme, elle ne se limite pas à rabaisser les qualités de l'homme politique et la valeur de son action, mais est également propre à l'exposer au mépris en tant qu'être humain (ATF 105 IV 194 consid. 2a p. 196; BERNARD CORBOZ, loc. cit.).
Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut se fonder non pas sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon le sens qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (ATF 121 IV 76 consid. 2a/bb p. 82; ATF 119 IV 44 consid. 2a p. 47; ATF 118 IV 248 consid. 2b p. 251; ATF 117 IV 27 consid. 2c p. 29 s.). S'agissant d'un texte, il doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble (ATF 117 IV 27 consid. 2c p. 30; ATF 115 IV 42 consid. 1c p. 44; MARTIN SCHUBARTH, Grundfragen des Medienstrafrechtes im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in RPS 113/1995, p. 155). Les propos que tiennent des adversaires politiques dans le cadre d'un débat engagé ne doivent cependant pas toujours être pris au pied de la lettre, car ils dépassent souvent la pensée de leurs auteurs. Par ailleurs, le public concerné par le débat ne tire guère des tracts qu'il lit ou des discours qu'il entend de réels motifs de suspicion à l'endroit des personnes visées, à moins que ceux-ci soient énoncés avec clarté et fondés sur des accusations précises (ATF 105 IV 194 consid. 2a p. 196).
b) La décision attaquée retient que les termes de l'affiche ne se bornaient pas à critiquer l'activité politique des intimées, mais s'en prenaient à la réputation de celles-ci, en tant que femmes dignes de considération. Le texte en caractères gras "Elles veulent une culture de la mort en Suisse!" évoque, dans l'esprit d'un lecteur non prévenu, l'accusation de violence et de meurtre. Cette accusation est renforcée par l'image en grand format d'un avorton bien développé, baignant dans le sang, dont la mort est attribuée à des méthodes effroyables, décrites de manière précise. L'ensemble de l'affiche suggère au lecteur non prévenu que les intimées souscrivent à une solution où le foetus, à un stade proche du terme, est empoisonné, découpé ou abandonné dans une poubelle. La proximité entre la citation ayant trait à l'ordure et la désignation des intimées rappelle le comportement indigne reproché à celles-ci. Ces éléments pris dans leur ensemble font comprendre que les intimées encouragent des traitements dégradants et sont, partant, dépourvues de sens moral, les rendant ainsi méprisables comme êtres humains.
c) Le recourant 1 fait valoir que les affiches ne portent pas atteinte à l'honneur des intimées (exception faite du terme "ordure" qu'il reconnaît être injurieux). Les indications figurant sur l'affiche (identité, appartenance politique des intimées, affirmation que celles-ci mènent le même combat, que ce combat se rapporte à l'avortement, ce qu'illustrent la photo du foetus et le mot "avortement", la description des méthodes d'avortement) sont des allégations de fait, qui ne sont ni fausses ni diffamantes. Seule la référence à "une culture de la mort", peut, selon le recourant 1, donner lieu à discussion au regard d'une éventuelle atteinte à l'honneur des intimées. Elle ne tend toutefois pas à accuser les intimées de pratiquer elles-mêmes les méthodes d'avortement décrites, mais indique que celles-ci sont prêtes à tolérer une culture qui permet l'application de ces méthodes. Cette affirmation résulte des prises de position publiques des intimées qui sont favorables à une opinion qui ne défend plus la vie aussi inconditionnellement que le fait l'art. 120 CP. Si elle peut choquer, cette affirmation n'est pas diffamatoire, en particulier pas lorsqu'elle est prononcée dans le cadre d'un débat politique ayant précisément trait à la protection de la vie.
d) Il a certes été établi que l'affiche s'inscrivait dans le cadre d'un débat politique, particulièrement animé en Valais, au sujet de la réglementation de l'interruption volontaire de grossesse (IVG). Le recourant 1 ne saurait toutefois, en l'espèce, se prévaloir de la jurisprudence qui ne sanctionne qu'avec retenue les excès de langage commis dans la discussion politique. Le débat public est l'âme de la démocratie directe. Il doit être mené de manière équitable ("fair"; cf. Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national relatif à l'initiative parlementaire lancée par Judith Stamm visant à instituer une autorité de recours en matière de campagnes de votations, FF 2002 p. 382). Le déroulement d'un débat politique équitable implique notamment que l'identité des auteurs de tracts ou d'affiches apparaisse sur ces écrits (cf. MAX IMBODEN, Helvetisches Malaise, Zurich 1964, p. 41). Celui qui ne se tient pas à cette règle élémentaire du débat public et mène une campagne en se retranchant intentionnellement derrière l'anonymat n'est ainsi pas fondé à se prévaloir de la jurisprudence imposant une retenue dans la sanction des atteintes à l'honneur commises dans le débat politique.
Le recourant 1 a joué la surprise lorsqu'il a été interrogé par un journaliste au sujet des affiches qu'il avait conçues et dont il avait organisé la pose. Il est ainsi évident que si les affiches ne portent aucune trace de leur(s) auteur(s), ce n'est pas par oubli ou inadvertance, mais intentionnellement. Il convient donc d'examiner, sans retenue particulière, si le contenu de l'affiche est attentatoire à l'honneur des intimées.
e) Selon la jurisprudence rappelée ci-dessus (cf. supra, let. a), un texte doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble. La phrase "elles veulent une culture de la mort" ne peut ainsi être examinée isolément, comme le voudrait le recourant 1. Elle doit être mise en relation avec les autres éléments de l'affiche, notamment la photographie en couleur d'un foetus ensanglanté. Selon les constatations de fait cantonales, qui lient la Cour de céans (art. 277bis PPF [RS 312.0]), il s'agit d'un foetus âgé de 20 semaines. Or, il ne ressort pas de l'état de fait que les trois politiciennes se seraient prononcées pour des IVG pratiquées à la 20ème semaine. La photo choisie et le texte l'accompagnant véhiculent le message que les intimées souscrivent à une "culture de mort" dans laquelle des foetus en âge de gestation avancé sont mis à mort par empoisonnement, découpage ou abandon dans une poubelle. L'affiche évoque la violence, la cruauté et l'accusation de consentir à des traitements effroyables pratiqués sur des foetus bien développés. La référence à l'ordure souligne encore le caractère répugnant du comportement reproché. Ces accusations laissent apparaître les trois politiciennes comme des personnes cruelles et sans scrupule. Aussi, l'accusation de vouloir pour la Suisse une culture de la mort laisse-t-elle apparaître les intimées comme des personnes dépourvues de toute capacité ou volonté d'agir de manière responsable pour le bien commun. Affirmer, photographie d'un foetus sanguinolent à l'appui, qu'une politicienne mène un combat pour que soit instaurée une culture de la mort en Suisse, revient en effet à lui dénier tout sens de la responsabilité du bien commun dont la sauvegarde lui est confiée et à lui reprocher des tendances perverses, sinon meurtrières, la rendant certainement méprisable. Le contenu de l'affiche est par conséquent attentatoire à l'honneur des trois politiciennes visées.
f) Le recourant 1 estime que, dans l'hypothèse où l'atteinte à l'honneur devrait être retenue, le comportement reproché doit être qualifié d'injure et non de diffamation, l'affiche ne contenant pas d'allégations de fait attentatoires à l'honneur, mais tout au plus un jugement de valeur répréhensible.
aa) Alors que la diffamation ou la calomnie supposent une allégation de fait, un jugement de valeur, adressé à des tiers ou à la victime, peut constituer une injure au sens de l'art. 177 CP (ATF 117 IV 27 consid. 2c p. 29 et les arrêts cités). Pour distinguer l'allégation de fait du jugement de valeur, il faut se demander, en fonction des circonstances, si les termes litigieux ont un rapport reconnaissable avec un fait ou sont employés pour exprimer le mépris (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Berne 1995, n. 19 ad § 11). La notion de jugement de valeur doit être comprise dans un sens large; il s'agit d'une manifestation directe de mésestime ou de mépris, au moyen de mots blessants, de gestes ou de voies de fait (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. III, Berne 1984, n. 7 et 8 ad art. 177 CP). L'honneur protégé correspond alors à un droit au respect formel, ce qui conduit à la répression des injures dites formelles, tels l'expression outrageante, des termes de mépris ou des invectives (PAUL LOGOZ, Partie spéciale I, Neuchâtel 1955, p. 255; ALAIN STEULLET, La victime de l'atteinte à l'honneur, thèse Neuchâtel 1983, p. 35).
bb) L'accusation de vouloir une culture de la mort, à l'appui de la photo figurant sur l'affiche, revient à alléguer que les intimées souscrivent au découpage, à l'empoisonnement ou à l'abandon dans une poubelle de foetus bien développés. Par ailleurs, l'expression "culture de la mort" ne contient pas d'invective et n'est pas non plus un terme grossier dont il conviendrait de déterminer s'il est propre à attaquer la victime dans son honneur. L'expression litigieuse constitue par conséquent une allégation de fait et non un jugement de valeur. Le recourant 1 reconnaît que les autres termes utilisés dans l'affiche sont des allégations de fait, à l'exception du terme "ordure" qu'il admet être injurieux. L'art. 177 CP étant subsidiaire par rapport à l'art. 173 CP (BERNARD CORBOZ, op. cit., n. 1 ad art. 177 CP), le terme injurieux d'ordure n'a pas de portée propre dans la diffamation commise en l'espèce.
g) Le Tribunal cantonal a, sans procéder à des enquêtes, fait état de documents scientifiques et gynécologiques pour décrire les méthodes d'IVG. Le recourant 1 en déduit qu'il s'agit d'éléments d'expérience générale de la vie, soit de questions de droit pouvant être revues par la Cour de céans. Selon lui, l'affiche ne contenait qu'une vulgarisation de termes scientifiques décrivant des méthodes d'avortement.
La question de savoir si la connaissance des différentes méthodes d'IVG fait partie des choses que l'expérience générale de la vie enseigne, peut rester indécise. D'une part, le recourant 1 n'expose pas en quoi les explications données à cet égard par l'arrêt querellé seraient erronées. D'autre part et vérification faite des ouvrages médicaux cités par l'autorité cantonale, il n'apparaît pas que les indications données par cette dernière soient incorrectes.
2. a) L'art. 173 ch. 2 CP dispose que l'inculpé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies. L'accusé apporte la preuve de sa bonne foi s'il démontre qu'il a accompli les actes que l'on pouvait exiger de lui pour contrôler la véracité de ce qu'il alléguait. Une prudence particulière doit être exigée de celui qui donne une large diffusion à ses allégations (ATF 124 IV 149 consid. 3b p. 151; ATF 116 IV 205 consid. 3b p. 208).
b) Le recourant 1 se réfère à la brochure "La Vie", qui relate les méthodes d'avortement figurant sur l'affiche; il fait valoir qu'il s'agit d'une revue sérieuse des opposants à l'avortement et qu'il pouvait, de bonne foi, tenir pour vrais les renseignements tirés de cette revue. Il se réfère également à la lettre encyclique du Pape Jean-Paul II "Evangelium Vitae" où l'expression "culture de la mort" est utilisée à plusieurs reprises et opposée à celle de "culture de vie"; il soutient que l'on ne saurait retenir, alors qu'il se fondait sur un document aussi important qu'une lettre encyclique papale, qu'il n'avait pas de raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vraies les expressions qui lui sont reprochées.
c) Il résulte de l'arrêt cantonal que l'affiche contenait des indications contraires à la vérité. Cette constatation de fait lie la Cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité et ne peut être contestée dans le cadre de cette voie de droit (art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 2ème phrase PPF). Le Tribunal cantonal retient également que le recourant 1 a choisi la photo et les textes parmi les plus violents de la brochure "La Vie". La photographie sélectionnée n'est en outre pas accompagnée d'une légende précisant l'âge du foetus.
Sur la base de ces constatations, aucune violation du droit fédéral ne peut être reprochée à l'autorité cantonale lorsqu'elle retient que le recourant 1 n'avait pas, de bonne foi, de raisons sérieuses de tenir les propos litigieux pour vrais.
Le recourant 1 erre en outre lorsqu'il estime avoir apporté la preuve de sa bonne foi en citant l'encyclique papale qui utilise l'expression de "culture de la mort". Il fait en effet abstraction du contexte dans lequel l'expression litigieuse est utilisée. Le terme "culture de la mort" a en effet un impact qui diffère selon qu'il est opposé à l'expression "culture de vie" dans un écrit à caractère religieux ou qu'il est associé à un foetus bien développé sanguinolent, pour lequel se pose la question de savoir s'il doit être découpé, empoisonné ou abandonné dans une poubelle, et que l'on y ajoute une référence à l'ordure.
La décision attaquée ne viole donc pas le droit fédéral en tant qu'elle considère que le recourant 1 n'a pas apporté la preuve de la vérité ni celle de sa bonne foi. Le grief, pour autant qu'il soit recevable, est par conséquent infondé.
3. Le recourant 1 soutient encore qu'il doit être mis au bénéfice de la circonstance atténuante d'avoir cédé à un mobile honorable au sens de l'art. 64 CP.
a) Déterminer les mobiles de l'auteur est une question de fait (ATF 107 IV 29 consid. 2a p. 30). Les constatations de l'autorité cantonale à cet égard lient donc la Cour de céans (art. 277bis al. 1 PPF). Savoir si les mobiles retenus sont honorables est en revanche une question de droit fédéral (art. 64 CP), qui peut être soulevée dans le cadre du pourvoi en nullité (ATF 107 IV 29 consid. 2a p. 30).
Le caractère honorable des mobiles s'apprécie d'après l'échelle des valeurs éthiques reconnues par la collectivité dans son ensemble (ATF 101 IV 387 consid. 2b p. 390 et les références citées). Pour être qualifié d'honorable, il ne suffit pas que le mobile ne soit pas critiquable sur le plan moral, il faut encore qu'il se situe dans la partie supérieure des valeurs éthiques. Le mobile politique n'est pas en soi un mobile honorable; il peut l'être, mais il peut aussi être éthiquement neutre ou condamnable (ATF 107 IV 29 consid. 2a p. 30). De toute façon, le mobile honorable n'est qu'un des éléments subjectifs de l'infraction; dans l'appréciation de la peine, il peut être rejeté complètement dans l'ombre par les autres circonstances de l'infraction comme, notamment, la manière dont celle-ci a été commise, le but visé, la perversité particulière. Le juge peut alors se borner à tenir compte du mobile honorable dans le cadre de l'art. 63 CP, sans appliquer l'art. 64 CP (arrêt Str. 311/1982 du 24 novembre 1982, reproduit in SJ 1983 p. 278).
b) Le recourant 1 soutient que son mobile était parfaitement honorable, puisqu'il s'agissait de défendre la vie prénatale. Aussi, son action n'était nullement disproportionnée au regard du meurtre d'innocents qu'il dénonce et de l'infraction qui lui est reprochée.
c) L'arrêt cantonal a exclu le bénéfice du mobile honorable au motif que le recourant 1 a agi de manière anonyme, procédant à une attaque ciblée sur les trois politiciennes et fondant sa campagne sur le mépris. Cette appréciation ne viole pas l'art. 64 CP. La manière d'agir relègue en l'occurrence à l'arrière-plan les mobiles, aussi honorables fussent-ils, ayant conduit le recourant 1 à entreprendre la campagne reprochée. Le fait de mener la campagne de manière anonyme révèle en effet une lâcheté qui rejette dans l'ombre les mobiles invoqués. Les personnes expressément visées par cette campagne étaient, de manière intentionnelle, privées de la possibilité de riposter à l'attaque, qui pourtant voulait s'inscrire dans le cadre du débat public; il est difficile de répondre à une personne ou à un groupement dont on ne connaît ni l'identité ni l'adresse. Le recourant aurait au demeurant pu interpeller l'opinion publique par des tracts choquants ou provocateurs sans y faire figurer ni le nom des intimées ni une photographie trompeuse laissant croire qu'il s'agissait d'un foetus de 12 ou 14 semaines. Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a refusé le bénéfice de la circonstance atténuante du mobile honorable.
B. Pourvoi en nullité des autres recourants (ci-après: recourants 2 à 11)
4. Ce qui a été exposé aux considérants 1 et 2 ci-dessus vaut mutatis mutandis pour les recourants 2 à 11, en ce qui concerne le caractère attentatoire à l'honneur des intimées et la réalisation des éléments constitutifs de la diffamation.
5. a) De l'avis des recourants 2 à 11, auxquels il est reproché d'avoir collé les affiches incriminées, ils peuvent se prévaloir de l'art. 27 CP ainsi que de la doctrine et de la jurisprudence y relatives, qui admettent que les personnes indispensables à la diffusion d'un texte imprimé ne sont pas punissables.
Les intimées objectent qu'un délit de presse est consommé par la publication de l'écrit incriminé; l'atteinte à l'honneur n'a en l'espèce pas été réalisée par la seule publication des affiches; les colleurs d'affiches ont contribué de manière décisive à la réalisation de cette infraction et doivent ainsi être condamnés pour complicité de diffamation.
L'arrêt attaqué considère que l'art. 27 CP ne trouve pas application en l'espèce, dès lors que les recourants 2 à 11 ne travaillent pas au service d'une entreprise de presse et que l'infraction n'était pas consommée par la publication, mais par l'activité des colleurs d'affiches qui les ont diffusées dans le canton.
b) L'art. 27 CP, dans sa teneur applicable au moment des faits, prévoyait que "lorsqu'une infraction aura été commise par la voie de la presse et consommée par la publication elle-même, l'auteur de l'écrit en sera seul responsable, sous réserve des dispositions ci-après." Comme tant l'ancien que le nouvel art. 27 CP énoncent le principe d'un régime spécial de responsabilité pénale en matière de délits de presse (de media) et qu'il s'agit avant tout de déterminer si l'infraction en cause est soumise à ce régime, on peut se dispenser à ce stade d'examiner la question du droit le plus favorable aux recourants ayant collé les affiches.
c) Pour que l'art. 27 CP soit applicable, il faut que l'infraction en cause constitue un délit de presse, soit qu'elle ait été commise par la voie de la presse (par un media, selon le nouveau droit), qu'il y ait publication, puis que l'infraction soit consommée par la publication (ATF 125 IV 206 consid. 3b p. 211).
La notion de presse doit être comprise dans un sens large (cf. DENIS BARRELET, Droit de la communication, Berne 1998, p. 332). Elle englobe tout écrit reproduit par un moyen mécanique permettant d'établir facilement un grand nombre d'exemplaires (ATF 74 IV 129 consid. 2 p. 130). Des écrits tels que affiches, tracts, feuillets publicitaires et prospectus entrent dans cette définition (DENIS BARRELET, op. cit., p. 332; ATF 117 IV 364 consid. 2b p. 365).
Par publication, il faut entendre que l'écrit soit mis à disposition du public. Il n'est cependant pas nécessaire qu'il ait effectivement été répandu de manière large. Un écrit est déjà publié lorsqu'il n'est répandu que dans un cercle limité, à condition qu'il ne soit pas remis seulement à des personnes déterminées, mais, à l'intérieur du cercle, à quiconque s'y intéresse (ATF 74 IV 129 consid. 2 p. 131; ATF 82 IV 71 consid. 4 p. 80).
Les infractions commises par voie de presse ne constituent pas toutes un délit de presse. Seules les infractions consommées par la publication tombent sous le coup de l'art. 27 CP. Tel est notamment le cas de l'atteinte à l'honneur, qui est consommée au moment de la publication (ATF 125 IV 206 consid. 3b p. 211 et la jurisprudence citée).
d) En l'espèce, les affiches ont été réalisées sur la base d'une maquette établie au moyen d'un ordinateur et d'un scanner, puis imprimées en 2'000 exemplaires par un imprimeur professionnel. Il s'agit donc bien d'écrits répondant à la notion de presse au sens de l'art. 27 CP. Les affiches ont été posées sur des supports de la SGA ou sur des abribus, soit aux endroits le mieux exposés au regard du public. Elles s'adressaient à une grande partie des habitants du canton du Valais ou en tout cas au plus grand nombre possible d'entre eux. L'infraction a été consommée au moment où les affiches ont été collées sur les supports; c'est alors qu'elles ont été rendues publiques. Peu importe que le jour suivant la plupart de celles-ci aient été enlevées par les patrouilles de gendarmerie. L'art. 27 CP est donc applicable.
e) Reste à examiner quel rôle chacun des recourants a joué, afin de déterminer s'il a agi en tant qu'auteur ou participant au délit de presse.
L'auteur d'un écrit est notamment celui qui le conçoit et le rédige lui-même ou le fait rédiger par un tiers ou encore le transmet à la presse pour publication comme étant l'expression de sa pensée (ATF 73 IV 218 consid. 2 p. 220). Le traducteur, s'il ne modifie pas le sens du texte, n'est pas auteur (ATF 82 IV 71 consid. 1 p. 76). Si l'écrit est le fruit d'une collaboration entre plusieurs auteurs, ils seront tous poursuivis (DENIS BARRELET, op. cit., p. 331). En principe, lorsque le ou les auteurs d'une infraction commise et consommée sous forme de publication par voie de presse (ou par un media; art. 27 CP) sont connus, ils sont seuls punissables (art. 27 al. 1 CP).
Le législateur a choisi le système de responsabilité particulière de l'art. 27 CP pour, d'une part, permettre à la presse de publier des articles anonymes et, d'autre part, protéger le lésé contre les conséquences de cet anonymat (Message relatif au projet de code pénal suisse du 23 juillet 1918, FF 1918 IV 12). L'expression d'opinions par voie de presse ne devait pas être paralysée par l'application des règles du droit commun sur la participation au délit de presse et il fallait éviter des poursuites lourdes et compliquées pour déterminer la responsabilité individuelle de chaque personne étant intervenue dans la publication en cause (STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar, Zurich 1997, n. 1 ad art. 27 CP). Les poursuites devaient ainsi être concentrées sur une personne, qui répondrait seule et exclusivement. Si l'auteur n'était pas découvert, un coupable de remplacement était désigné par la loi; il était punissable indépendamment de sa faute (DENIS BARRELET, op. cit., p. 330; FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, Berne 1996, p. 150).
Selon l'art. 27 aCP, les personnes répondant ainsi en cascade étaient le rédacteur, l'imprimeur, la personne responsable des annonces ou l'éditeur. La révision a maintenu le principe de la responsabilité exclusive de l'auteur, mais abandonné le système de la victime "expiatoire"; en principe, le responsable subsidiaire n'est désormais punissable que s'il ne s'est pas, intentionnellement ou par négligence, opposé à la publication (cf. art. 322bis CP). Désormais, seuls le rédacteur ou le responsable de la publication peuvent être recherchés à titre subsidiaire. La personne responsable de la publication est celle qui, au sein de l'entreprise de media, exerce effectivement une responsabilité la mettant en mesure d'exercer une surveillance et d'intervenir si nécessaire (Message concernant la modification du code pénal suisse du 17 juin 1996, FF 1996 IV 560). Tant sous l'empire de l'ancien que du nouveau droit, celui qui se limite à distribuer dans le public un écrit constitutif d'une infraction comme le libraire, le kiosquier, le vendeur de journaux, le distributeur de tracts, le colleur d'affiches, le facteur, etc., ne saurait répondre à titre subsidiaire de l'infraction commise. Cela n'implique cependant pas que cette personne devrait répondre selon les règles de droit commun, comme le soutiennent certains auteurs (FRANZ RIKLIN, Kaskadenhaftung - Quo vadis?, in Medialex 2000 p. 207 et les références citées). L'art. 27 CP limite en effet la responsabilité pour infractions commises par voie de presse (de media) au seul auteur de la publication litigieuse et, à titre subsidiaire, à un cercle limité de personnes. La Cour de cassation a précisé que ce privilège s'appliquait aux personnes contribuant dans l'exercice de leurs fonctions à la production ou à la diffusion de l'écrit (ATF 73 IV 65 p. 67). Il n'est pas nécessaire qu'elles fassent partie d'une entreprise de media (ATF 74 IV 129 consid. 2 p. 131). Pour CARL LUDWIG (Schweizerisches Presserecht, Bâle 1964, p. 100, 108 s.), le privilège de l'art. 27 CP s'applique également à ceux qui rendent concrètement accessible au public un écrit ("Verbreiter"). HANS SCHULTZ (Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, Berne 1982, p. 310) voit dans le fait de distribuer un écrit constitutif d'une infraction une contribution à l'activité de la presse ("pressemässiges Mitwirken") qui, en tant que telle, n'est pas punissable. Ces opinions doivent être suivies; elles sont d'ailleurs conformes à la volonté du législateur de ne pas étendre les poursuites à tous ceux qui ont contribué au délit de presse (de media), mais au contraire de les restreindre à certaines personnes désignées à l'art. 27 CP. Demeure réservée la possibilité que celui qui agit en dehors du cadre de sa fonction dans la chaîne de production et de diffusion soit condamné comme coauteur, instigateur ou complice d'un délit de presse (ATF 86 IV 145 consid. 1 p. 147; ATF 73 IV 218 consid. 2 p. 221; ATF 73 IV 65 p. 68). Le nouveau droit ne diffère pas sur ce point de l'ancien (FF 1996 IV 560).
f) aa) Il est incontesté que le recourant 1 est l'auteur de l'affiche qu'il a composée et dont il a sélectionné les textes et les photographies. A ce titre, il répond de l'infraction commise par voie de presse, que l'art. 27 CP soit applicable dans son ancienne ou dans sa nouvelle teneur (cf. FF 1996 IV 559).
bb) Le recourant 3 a réalisé la maquette de l'affiche en suivant les instructions du recourant 1 qui lui avait remis les documents et les textes. Il n'est pas établi que le recourant 3 aurait participé à la conception de la maquette ni que son activité aurait dépassé ce qui était nécessaire pour réaliser techniquement l'affiche ou qu'il serait intervenu dans le contenu de celle-ci. Son activité était indispensable à la production technique de l'affiche; elle s'est limitée à celle d'une personne intervenant dans la production d'un écrit publié par voie de presse. Le recourant 3 n'est par conséquent pas punissable (art. 27 al. 1 CP). Son pourvoi est donc admis sur ce point.
cc) Le recourant 2 a fourni au concepteur de l'affiche et à la demande de celui-ci la brochure "La Vie" et des coupures de presse où figuraient les photographies des trois politiciennes. Se pose donc la question de savoir si le recourant 2 s'est rendu coupable de complicité de diffamation. Selon l'art. 25 CP, le complice est "celui qui aura intentionnellement prêté assistance pour commettre un crime ou un délit". La complicité, qui est une forme de participation accessoire à l'infraction, suppose que le complice apporte à l'auteur principal une contribution causale à la réalisation de l'infraction, de telle sorte que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière sans cet acte de favorisation; il n'est toutefois pas nécessaire que l'assistance du complice soit une condition sine qua non à la réalisation de l'infraction (ATF 119 IV 289 consid. 2c p. 292). Subjectivement, il faut que le complice sache ou se rende compte qu'il apporte son concours à un acte délictueux déterminé et qu'il le veuille ou l'accepte; à cet égard, il suffit qu'il connaisse les principaux traits de l'activité délictueuse qu'aura l'auteur, lequel doit donc avoir pris la décision de l'acte (ATF 117 IV 186 consid. 3 p. 188). Le dol éventuel suffit pour la complicité (ATF 118 IV 309 consid. 1a p. 312).
L'arrêt cantonal ne contient pas de constatations de fait quant à ce que le recourant 2 acceptait ou savait de l'infraction que le recourant 1 entendait commettre à l'aide du matériel qu'il lui avait remis. L'arrêt attaqué ne permet donc pas de déterminer quelle était la volonté du recourant 2. Les constatations de fait cantonales sont ainsi insuffisantes pour que la Cour de céans puisse trancher la question de savoir si le recourant 2 s'est rendu complice de la diffamation. Sur ce point, le pourvoi doit par conséquent être admis et l'arrêt attaqué annulé, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau après avoir complété l'état de fait de sa décision.
dd) Les poseurs d'affiches, tous membres ou sympathisants de "W.", sont intervenus au stade de la diffusion des affiches diffamatoires. Ils n'ont eu aucune emprise sur le contenu de celles-ci, qui leur ont été remises imprimées en 2'000 exemplaires. Sans leur intervention toutefois, les affiches n'auraient pas été portées à la connaissance de l'opinion publique. Leur rôle a été essentiel dans la publication des affiches: ils étaient partie intégrante de l'organisation mise en place par le recourant 1 et indispensables à la diffusion des affiches. Ainsi, quand bien même leur intervention est plutôt atypique de la diffusion habituelle d'un écrit, elle s'insère dans la chaîne de diffusion de celui-ci. Sans leur contribution, l'infraction n'aurait pas été consommée. Contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal cantonal, le régime spécial de l'art. 27 CP leur est donc applicable. Les colleurs d'affiches se sont limités à la tâche qui leur était assignée (la pose d'affiches) et n'ont pas excédé le cadre de celle-ci. Ils ne sont par conséquent pas punissables et le pourvoi est, sur ce point, bien fondé.
II. Pourvoi en nullité sur l'action civile
A. Responsabilité civile de A.
6. a) Lorsque le pourvoi sur l'action pénale est rejeté, le pourvoi sur l'action civile n'est recevable que si la valeur litigieuse de la prétention civile atteint le montant exigé par les dispositions applicables au recours en réforme en matière civile (art. 46 OJ; art. 271 al. 2 PPF; ATF 127 IV 203 consid. 8 p. 208). La valeur litigieuse est fixée d'après les prétentions civiles encore contestées devant la dernière juridiction cantonale. Les divers chefs de conclusions formés dans une contestation pécuniaire par le demandeur ou les consorts sont additionnés s'ils ont effectivement été réunis en instance cantonale et ont fait l'objet d'une décision unique dans le cadre d'une même procédure (cf. art. 47 al. 1 OJ; ATF 116 II 587 consid. 1 p. 589 et les références citées). En cas de cumul subjectif d'actions, il faut en outre que les demandeurs ou les défendeurs aient qualité de consorts au sens de l'art. 24 al. 2 PCF (RS 273; ATF 103 II 41 consid. 1c p. 45; JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990, n. 1.4 ad art. 47 OJ; GEORG MESSMER/HERMANN IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, n. 63, p. 87/88). A teneur de l'art. 24 al. 2 let. b PCF, plusieurs personnes peuvent notamment agir comme demandeurs ou être actionnées comme défendeurs par la même demande si des prétentions de même nature et reposant sur une cause matérielle et juridique essentiellement de même nature forment l'objet du litige.
A moins que la valeur litigieuse puisse être déterminée aisément et avec certitude, le recourant doit fournir, sous peine d'irrecevabilité, les indications nécessaires pour que la Cour de cassation puisse déterminer si les droits contestés devant la dernière instance cantonale atteignent la valeur litigieuse requise (ATF 127 IV 141 consid. 1b p. 143). Dans un pourvoi en nullité sur les conclusions civiles, le recourant doit en outre prendre des conclusions concrètes; une conclusion tendant simplement à l'annulation de la décision attaquée est en règle générale insuffisante et entraîne l'irrecevabilité du pourvoi. Cela vaut également lorsque le pourvoi est dirigé en même temps contre l'action pénale (ATF 127 IV 141 consid. 1d p. 143). Si le recourant ne prend pas de conclusions chiffrées, le pourvoi en nullité est irrecevable, à moins que la motivation du pourvoi, en relation avec l'arrêt attaqué, permette de discerner de manière certaine quels sont les montants contestés par le recourant (ATF 127 IV 141 consid. 1c p. 143; ATF 125 III 412 consid. 1b p. 414).
b) Les intimées ont fait valoir en dernière instance cantonale, chacune, une indemnité pour tort moral de 5'000 francs. La cour cantonale a instruit les conclusions civiles des plaignantes dans le cadre de la même procédure qui a donné lieu à un seul jugement. Les conclusions des plaignantes ont le même fondement juridique: elles tendent à obtenir la réparation du tort moral subi à raison de la campagne d'affiches diffamatoire. Leurs prétentions ont donc la même cause matérielle. Le recourant 1 est ainsi recevable à diriger son recours contre les intimées, quand bien même leurs conclusions prises isolément n'atteindraient pas la valeur litigieuse de 8'000 francs. Cela étant, il ne ressort pas du pourvoi en nullité quelles sont les conclusions du recourant 1 sur le plan civil, de sorte que la recevabilité de ce grief est douteuse. L'on pourrait déduire de ses explications qu'il reconnaît les prétentions des trois politiciennes à concurrence d'un franc symbolique et conclut au rejet des 3'999 francs restant, voire qu'il s'en rapporte à justice pour la fixation d'un montant moins élevé que celui qui a été attribué à chaque intimée. Quoi qu'il en soit, le pourvoi en nullité du recourant 1 est, comme cela sera démontré ci-après, infondé.
7. a) Conformément à l'art. 49 CO (par renvoi de l'art. 28a al. 3 CC), celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. La gravité objective de l'atteinte doit être ressentie par le demandeur comme une souffrance morale. Pour apprécier cette souffrance, le juge se fondera sur la réaction de l'homme moyen dans un cas pareil, présentant les mêmes circonstances (ATF 120 II 97 consid. 2b p. 99).
La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral que le Tribunal fédéral examine donc librement. Dans la mesure où cette question relève pour une partie importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue, notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée; comme il s'agit cependant d'une question d'équité, le Tribunal fédéral examine librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances morales causées à la victime (ATF 125 III 269 consid. 2a p. 274 et les arrêts cités).
b) Selon les constatations de fait cantonales, les intimées ont toutes souffert de manière importante de la campagne d'affiches. X. a ressenti cette campagne comme une agression d'une extrême violence, qui a également mis sa famille à l'épreuve. Y. s'est montrée très affectée par cette opération, faisant état de sentiments de peur et de tristesse. L'attaque a multiplié le nombre d'appels anonymes la traitant d'assassin. Elle a également souffert des perturbations causées à sa famille et aux élèves du collège où elle enseigne. Z. a évoqué sa souffrance, particulièrement en raison des conséquences de cette campagne diffamatoire pour sa famille et dans l'exercice de sa profession d'infirmière.
Le Tribunal cantonal a retenu que l'atteinte était objectivement grave puisqu'elle était excessivement outrageante pour les trois femmes, que l'opération, menée de nuit et sous le couvert de l'anonymat, avait été massive, bien organisée et dirigée contre des personnes exerçant des professions (secrétaire, enseignante, infirmière) quotidiennement en contact avec ceux qui avaient pu prendre connaissance de l'affiche. L'arrêt cantonal tient également compte du fait que le large soutien que les intimées ont reçu, notamment par les médias qui leur furent généralement favorables, a quelque peu adouci la souffrance subie qui reste néanmoins sévère.
Au vu de ces considérations, le montant de 4'000 francs alloué à chaque intimée au titre d'indemnité pour tort moral ne viole pas le droit fédéral. L'autorité cantonale s'est en effet fondée sur des considérations prévues par l'art. 49 CO, a tenu compte de tous les éléments pertinents et le montant ne prête pas à la critique au regard de ceux qui ont été alloués dans des cas similaires (cf. HÜTTE/DUKSCH, Die Genugtuung, Zurich 1999, XII/6).
Pour autant qu'il soit recevable, le grief du recourant 1 est donc infondé.
B. Responsabilité civile des autres recourants
8. Le considérant 6 ci-dessus concernant la recevabilité de l'action civile du recourant 1 vaut également pour celle des recourants 2 à 11. Par ailleurs et quand bien même ils ont plaidé le bénéfice de l'art. 27 CP, qui leur a été reconnu, les recourants 2 à 11 n'en tirent aucune conclusion sur le plan de leur responsabilité civile. En vertu de l'art. 273 al. 1 let. b PPF, ils y étaient cependant tenus. Cette disposition prévoit en effet que le recourant doit exposer quelle règle de droit fédéral a été violée et en quoi consiste cette violation. La conclusion civile tendant uniquement à l'annulation de l'arrêt entrepris n'est recevable que lorsque le Tribunal fédéral admet le pourvoi en nullité, ne peut toutefois prononcer un jugement final, mais doit renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'état de fait (ATF 125 III 412 consid. 1b p. 414).
Cela étant, le régime spécial institué par l'art. 27 CP concernant la responsabilité pénale en matière de délits de presse est sans incidence sur les prétentions civiles de la victime (ATF 124 IV 188 consid. 1b/bb p. 191). Le fait de ne pas être punissables n'exonère ainsi nullement les recourants 2 à 11 de leur responsabilité civile. La campagne d'affiche était illicite, puisque diffamatoire. Le dommage subi par les victimes (tort moral) a été exposé au consid. 6a ci-dessus. Le rapport de causalité tant naturelle qu'adéquate entre l'acte illicite et l'atteinte à la personnalité des victimes ne fait aucun doute. La faute doit également être retenue à charge des recourants 2 à 11. Le recourant 3, responsable du Bulletin de W. et à ce titre formé au contrôle des informations, n'a procédé à aucune vérification quant au contenu de l'affiche, bien qu'il eût quelques réserves à cet égard. Les colleurs d'affiches n'ont pas non plus démontré quels faits auraient fondé leur conviction que le contenu de l'affiche était conforme à la vérité et, partant, non attentatoire à l'honneur des intimées. Quand bien même ils ont tous reconnu la grossièreté de l'affiche et ont jugé son contenu un peu "dur", "fort", voire diffamatoire, ils ne se sont pas interrogés sur l'admissibilité de cette campagne anonyme et ont ainsi pris le risque qu'elle porte atteinte à l'honneur des intimées. Par conséquent, ils ont agi, à tout le moins, par dol éventuel. Les conditions de l'art. 49 CO (en relation avec les art. 28 ss CC) sont donc réalisées et la responsabilité civile des recourants 2 à 11 engagée. Comme cela a été démontré au consid. 7 ci-dessus, le montant de l'indemnité pour tort moral ne prête pas le flanc à la critique.
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Art. 173, 64, 27 CP, art. 49 CO, art. 271 cpv. 2 PP, art. 47 cpv. 1 OG; diffamazione, motivi onorevoli, reato commesso con il mezzo della stampa (dei media), pretese civili, riparazione morale. Chi conduce in modo anonimo una campagna con dei manifesti non può prevalersi della giurisprudenza che impone un riserbo per le sanzioni per oltraggi all'onore perpetrati nell'ambito di un dibattito politico (consid. 1d).
Il modo di agire può relegare in secondo piano il movente, anche se nobile (consid. 3).
Chi, in seno alla sua funzione nella catena di produzione e distribuzione, si limita a diffondere presso il pubblico uno scritto costitutivo di un reato non è responsabile a titolo sussidiario di un delitto commesso con il mezzo della stampa (dei media) (consid. 5e).
Condizioni di ammissibilità del ricorso per cassazione sulle conclusioni civili; calcolo del valore litigioso (consid. 6 e 8).
Riparazione morale in seguito a oltraggio all'onore (consid. 7).
L'applicazione del regime speciale dell'art. 27 CP non incide sulle pretese civili dei danneggiati (consid. 8).
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Sachverhalt ab Seite 74
A.- Il 30 novembre 2000 la Corte delle assise criminali di Bellinzona riconosceva A. colpevole di sequestro di persona per avere tenuto rinchiusa nel proprio appartamento sotto la minaccia di una pistola giocattolo, dalle ore 7.00 alle ore 9.45 di mercoledì 29 marzo 2000, la cittadina brasiliana B., e lo condannava, computato il carcere preventivo sofferto, a 18 mesi di reclusione nonché all'espulsione dal territorio svizzero per una durata di 5 anni, sospesa con un periodo di prova di 2 anni.
B.- Il 3 luglio 2001 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) accoglieva parzialmente il ricorso di A. e riformava la sentenza impugnata nel senso che la pena inflittagli veniva ridotta a 6 mesi di detenzione.
C.- Con tempestivo ricorso per cassazione, A. è insorto dinanzi al Tribunale federale contro la sentenza della CCRP e ne postula l'annullamento.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) In virtù dell'art. 183 cpv. 1 CP, è punibile per reato di sequestro di persona chi indebitamente arresta o tiene sequestrata una persona o la priva in altro modo della sua libertà personale. Il bene giuridico protetto è la libertà di movimento. I presupposti sono adempiuti se la persona è privata della libertà di andare, di venire e di scegliere il luogo dove vuole stare. Non è necessario che la privazione di libertà sia di lunga durata, qualche minuto è sufficiente (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997, n. 7 ad art. 183 CP). Poco importa il modo in cui l'agente trattiene la sua vittima (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht [Kommentar], Vol. 3, Berna 1994, n. 14-20 ad art. 183 CP); una persona può essere sequestrata ricorrendo alla minaccia, alla violenza, oppure sottraendole ciò di cui ha bisogno per partire o ponendola in condizioni tali da impedirle comprensibilmente di andarsene (BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Berna 1999, Vol. II, n. 5-9/14-15 ad art. 183 CP e rinvii; GÜNTER STRATENWERTH, Straftaten gegen Individualinteressen, BT I, 5a ed., Berna 1995, n. 26, pag. 117).
b) È accertato in modo insindacabile (art. 277bis cpv. 1 e 273 cpv. 1 lett. b PP [RS 312.0]) che verso le ore 7.00 del mattino del 29 novembre 2000, dopo aver avuto rapporti sessuali con il ricorrente, la resistente, dicendo di volere prendere dal portafoglio di quest'ultimo fr. 20.- per pagare un taxi e rientrare a casa, prelevava in realtà fr. 230.-, ossia tutto il denaro ivi contenuto. Resosene conto, il ricorrente ne pretendeva la restituzione immediata. Nasceva così un'accesa discussione. Egli chiudeva a chiave la porta dell'appartamento per obbligare l'interessata a restituire il maltolto, impedendole di partire. La minacciava poi con una pistola giocattolo, che sembrava vera, e ricuperava il denaro sottratto. Dopodiché, tratteneva la vittima nell'appartamento, temporeggiando, tergiversando e comportandosi in modo tale da gettarla in uno stato di terrore e di angoscia così profondo da indurla a gettarsi dal terrazzino dell'appartamento.
c) La CCRP ha ritenuto che il ricorrente, una volta accortosi della somma sottratta e in virtù del suo diritto di ottenerne senza indugio la restituzione (art. 926 cpv. 2 CC e art. 32 CP), poteva trattenere la resistente il tempo necessario - una ventina di minuti al massimo - alla polizia locale per giungere sul posto. Avendola costretta a rimanere nell'appartamento senza motivo apparente, egli si è reso colpevole di sequestro di persona per tutto il tempo che ha ecceduto quanto sarebbe occorso al normale intervento delle forze dell'ordine, ossia per più di 2 ore.
d) È d'uopo premettere che, di regola, il fermo di una persona sospettata di aver perpetrato un reato è legittimo solo se si fonda su un ordine di arresto pronunciato dalle autorità competenti. Ma non sempre è possibile emanare l'ordine di arresto in tempo; ragion per cui, eccezionalmente e di fronte all'urgenza, le forze dell'ordine ed anche i singoli cittadini possono arrestare un indiziato (SCHUBARTH [Kommentar], op. cit., n. 33-34 ad art. 183 CP). L'art. 99 del Codice di procedura penale ticinese (CPP/TI), applicato a ragione dalla CCRP, prevede che l'autore colto in flagrante o quasi flagrante reato può essere arrestato da "chiunque". Il fermo da parte di un singolo cittadino deve avere per scopo di ovviare al pericolo di fuga del malfattore per poi consegnarlo alla polizia (SCHUBARTH [Kommentar], op. cit., n. 36 ad art. 183 CP). Nello stesso ordine di idee s'inserisce l'incontestabile diritto dell'offeso di trattenere l'offensore per ricuperare una cosa sottratta in modo illecito ai sensi dei combinati disposti degli art. 926 cpv. 2 CC e 32 CP. L'esercizio di tale diritto deve durare il meno possibile; ogni costrizione non necessaria costituisce una privazione di libertà arbitraria anche se giustificata all'origine (SCHUBARTH [Kommentar], op. cit., n. 37 ad art. 183 CP). Essendo accertato in modo insindacabile (art. 277bis cpv. 1 e 273 cpv. 1 lett. b PP) che circa 20 minuti sarebbero occorsi alla polizia locale per giungere all'appartamento e che la resistente poteva ragionevolmente essere presunta l'autrice del furto, il ricorrente aveva il diritto di trattenerla solo durante quei pochi minuti; dopodiché - il denaro essendo per di più stato restituito - il sequestro litigioso non aveva più alcun fondamento e, pertanto, era illecito.
e) Il ricorrente sostiene che la sua condanna per sequestro di persona viola l'art. 183 n. 1 CP poiché, rientrato in possesso dell'ammanco in modo legittimo, egli non ha più compiuto alcun atto suscettibile di ostacolare la libertà di movimento della resistente.
f) L'argomentazione del ricorrente è manifestamente contraddetta dagli accertamenti operati in sede cantonale da cui risulta, in modo insindacabile (art. 277bis cpv. 1 e 273 cpv. 1 lett. b PP), che egli aveva ammesso davanti agli inquirenti di aver trattenuto la resistente anche dopo la restituzione dell'ammanco, in particolare temporeggiando e mettendosi a guardare la televisione. Inoltre, benché a suo dire avesse avuto l'intenzione di riaccompagnarla a casa verso le ore 9.30, alle ore 9.45 non lo aveva ancora fatto. Non risulta altresì che, dopo aver riottenuto il denaro, il ricorrente avesse aperto la porta del suo appartamento o dato la chiave alla sua vittima. Contrariamente a quanto sostenuto nell'impugnativa, la resistente non era libera di andarsene quando e come meglio credeva: era rinchiusa nell'appartamento, in un palese stato di eccitazione e di angoscia esacerbato dal comportamento ostinato del suo carceriere, insensibile alle sue implorazioni al punto da proporle di avere altri rapporti sessuali. Il suo sequestro è durato fino a quando, esasperata e non potendo credere, vista anche la presenza dell'arma, di poter partire senza pericolo (CORBOZ, op. cit., n. 15 e SCHUBARTH [Kommentar], op. cit., n. 20-21 ad art. 183 CP), si è calata dal terrazzino sottraendosi così, dopo più di 2 ore di prigionia, all'imperio del ricorrente (DTF 119 IV 216 consid. 2f). Pertanto, condannando quest'ultimo per sequestro di persona per il lasso di tempo che andava oltre il necessario per la chiamata e l'arrivo della polizia locale, la CCRP non ha violato il diritto federale.
3. a) In via subordinata, il ricorrente contesta la pena inflittagli che considera eccessiva e lesiva dell'art. 63 CP.
b) Secondo l'art. 63 CP, il giudice commisura la pena essenzialmente alla colpa del reo. Questa disposizione non elenca in modo dettagliato ed esauriente gli elementi pertinenti per la commisurazione. La giurisprudenza, a cui si rinvia, li ha interpretati in modo diffuso (v. da ultimo DTF 127 IV 101 consid. 2). In questa sede è sufficiente rilevare che il giudice di merito, più vicino ai fatti, fruisce di un'ampia autonomia. Il Tribunale federale interviene solo quando egli cade nell'eccesso o nell'abuso del suo potere di apprezzamento, ossia laddove la pena fuoriesca dal quadro legale, sia valutata in base a elementi estranei all'art. 63 CP o appaia eccessivamente severa o clemente (DTF 127 IV 101 consid. 2c; DTF 123 IV 49 consid. 2a; DTF 122 IV 299 consid. 2a, 241 consid. 1a, 156 consid. 3b; DTF 121 IV 193 consid. 2a, 3 consid. 1a; DTF 120 IV 136 consid. 3a).
c) La CCRP ha ridotto, in quanto eccessivamente severa, la pena pronunciata dai primi giudici da 1 anno e 6 mesi di reclusione a 6 mesi di detenzione. Essa ha negato che il sequestro fosse qualificato poiché il ricorrente aveva impugnato la pistola giocattolo solo per riavere il denaro ed evitare che la donna "spaccasse tutto" o "facesse casino". Ha comunque precisato che la colpa di quest'ultimo era tutt'altro che leggera: egli aveva agito in modo tale da profondere nella resistente, per 2 ore abbondanti, angoscia e terrore, fino a spingerla, a rischio della sua vita, a calarsi dal terrazzino. A favore del reo ha ribadito che all'origine della vicenda vi era un furto, che il fermo della donna all'inizio era legittimo e che il sequestro di persona non era il frutto di una fredda premeditazione bensì di una situazione degenerata in un acceso diverbio. Ha ricordato poi i precedenti penali dell'interessato, senza tuttavia conferire loro un peso particolare, ossia la condanna del 5 giugno 1991 a 15 giorni di detenzione e a una multa fr. 150.- per furto d'uso, nonché la condanna dell'11 febbraio 1994 a una multa di fr. 900.- per infrazione grave alla circolazione stradale. Ha constatato in seguito la recidiva dovuta a una precedente condanna pronunciata il 9 ottobre 1997 a 3 anni di reclusione per ripetuta infrazione aggravata alla legge federale sugli stupefacenti, condanna sospesa per dare luogo al collocamento del ricorrente in un istituto per tossicomani in applicazione dell'art. 44 CP; ha ritenuto poi che l'aggravante della recidiva, benché non andasse sopravvalutata, giustificava per lo meno l'aumento della pena di base di un mese. Ha infine tenuto conto che il ricorrente è padre di una figlia e che, da quando è stato liberato condizionalmente il 14 marzo 1998 dall'istituto per tossicomani, non ha più commesso delitti sotto l'influsso di droghe ed ha sempre lavorato.
d) Il ricorrente si duole del peso eccessivo accordato alla recidiva e di un ingiustificabile duplice computo di quest'ultima: dapprima nell'apprezzamento dei suoi precedenti penali e in seguito come recidiva.
e) La CCRP ha considerato il carattere problematico dell'aggravante della recidiva quando, come nella fattispecie, si riferisce ad un illecito senza relazione alcuna con il reato successivo. Nel gravame non vengono addotte valide ragioni per cui l'aumento della pena di base di un mese debba essere considerato come eccessivo al punto da costituire un abuso del potere di apprezzamento. Per quanto concerne infine il preteso duplice computo, la critica appare infondata poiché, come testé visto (v. supra, consid. 3c in fine), la CCRP ha ponderato la condanna del 9 ottobre 1997 esclusivamente nell'ambito della recidiva.
f) Il ricorrente considera altresì la pena inflittagli come manifestamente eccessiva se paragonata a quelle irrogate in casi simili. A sostegno della sua tesi egli cita la DTF 101 IV 402 in cui l'agente, colpevole di avere sequestrato una persona per 8 ore, era stato sanzionato con una pena di 3 mesi di detenzione, e la DTF 104 IV 170 in cui, per aver trattenuto una persona per 2 ore e mezza con la forza, l'agente era stato condannato alla pena di 3 mesi e 20 giorni di detenzione.
g) Secondo giurisprudenza costante, non spetta alla Corte di cassazione del Tribunale federale vegliare affinché le singole pene corrispondano tra di loro scrupolosamente; tale controllo sarebbe contrario al principio dell-'individualizzazione della pena voluta dal legislatore (DTF 124 IV 44 consid. 2c). Quanto precede vale anche quando, per dimostrare un preteso insostenibile rigore della pena irrogata, il ricorrente invochi condanne pronunciate in situazioni da lui ritenute analoghe alla sua (DTF 116 IV 292 consid. 2). Considerati gli innumerevoli fattori che intervengono nella commisurazione della pena, i paragoni con altre cause relative a circostanze di fatto diverse si rivela per lo più infruttuoso. Non è inoltre sufficiente, come fa il ricorrente, richiamare uno o due casi dove in apparenza sono state pronunciate pene meno dure per dimostrare che la sanzione sia così severa da costituire un abuso del potere di apprezzamento (DTF 120 IV 136 consid. 3a). La Corte cantonale ha comunque ponderato con rigore gli elementi determinanti per la commisurazione della pena impugnata. Ma non solo. Per motivare la riduzione dell'eccessiva sanzione pronunciata dai primi giudici si è riferita lei stessa a precedenti giurisprudenziali. In siffatte circostante la censura è infondata.
4. a) Il ricorrente sostiene infine che la CCRP non ha tenuto sufficientemente conto delle conseguenze giuridiche della pena inflittagli.
b) La Corte cantonale ha esaminato in modo diffuso l'inevitabile applicazione dell'art. 45 n. 3 cpv. 1 CP che prevede il ripristino del collocamento in istituto o l'esecuzione delle pene sospese per il liberato che è condannato a una pena privativa di libertà superiore a 3 mesi per un crimine o un delitto commessi durante il periodo di prova. Ha espresso il suo scetticismo a proposito delle conseguenze sulla risocializzazione dell'espiazione della pena residua di 32 mesi di reclusione a cui dovrà verosimilmente sottomettersi il ricorrente; ha concluso tuttavia che la pena litigiosa non poteva essere dimezzata per questo solo motivo.
c) Il ragionamento della CCRP non dà adito a critica. È doveroso, nell'ambito della commisurazione della pena, evitare nella misura del possibile sanzioni che ostacolino il reinserimento del condannato, tenendo conto tra l'altro degli effetti della condanna sulla sua vita (DTF 127 IV 97 consid. 3; DTF 118 IV 342 consid. 2; DTF 119 IV 125 consid. 3b). In particolare, il giudice può ridurre una pena apparentemente adeguata alla colpa del reo se le conseguenze sull'esistenza futura del condannato appaiono eccessivamente severe (MATTHIAS HÄRRI, Folgenberücksichtigung bei der Strafzumessung, in: RPS 116/1998 pagg. 212-214 e, tra l'altro, il rinvio all'art. 49 cpv. 1 dell'avamprogetto della Commissione peritale sulla revisione delle disposizioni generali del Codice penale svizzero il quale prevede esplicitamente che, commisurando la pena, il giudice deve ponderarne l'effetto prevedibile sull'esistenza futura dell'agente; HANS WIPRÄCHTIGER, Strafzumessung und bedingter Strafvollzug - eine Herausforderung für die Strafbehörden, in: RPS 114/1996 pag. 440; v. anche sulla pratica dei tribunali tedeschi ECKHARD HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil, 7a ed. 2001, § 46, n. 137 segg.). Ciò non toglie che l'elemento determinante resta comunque la proporzione con la colpa del reo (DTF 127 IV 97 consid. 3). La CCRP - senza violare il diritto federale - ha ritenuto che una pena di 6 mesi, per quanto severa, è adeguata alla colpa del ricorrente. Non vi è ragione di ridurla della metà per evitare l'espiazione della pena sospesa al momento della condanna del 9 ottobre 1997. La soluzione potrebbe essere diversa se la sanzione impugnata fosse vicina al limite legale di 3 mesi al di sotto del quale non vi è luogo d'applicare l'art. 45 n. 3 cpv. 1 CP. Tale era il caso nella DTF 119 IV 125, richiamata a ragione dalla Corte cantonale, ove al condannato, che si era emendato notevolmente, era stata inflitta una sanzione di 4 mesi di detenzione (v. anche la giurisprudenza costante che impone di commisurare la pena tenendo conto, tra l'altro, del limite di 18 mesi a cui soggiace la sospensione condizionale in virtù dell'art. 41 n. 1 CP, ultima in data DTF 127 IV 97 consid. 3). È inoltre accertato che il ricorrente era stato formalmente avvertito delle conseguenze di un'eventuale recidiva e, pertanto, perfettamente cosciente delle conseguenze a cui si sarebbe esposto se avesse deluso la fiducia in lui riposta. Di poco rilievo appaiono sotto questo profilo la sua buona condotta dopo la liberazione condizionale e il fatto che sia divenuto padre di una bambina. Riguardo alla sua recente paternità, e contrariamente alla fattispecie oggetto della giurisprudenza citata nel gravame (sentenza 6S.596/2000 del 22 febbraio 2001, consid. 3b), non sono stati accertati elementi di fatto atti a fare temere che la separazione da sua figlia lo colpirebbe in modo così grave e particolare da dover influire sulla commisurazione della pena (DTF 102 IV 231 consid. 3).
d) Un'eventuale sospensione condizionale della pena - che permetterebbe di eludere le conseguenze dell'art. 45 n. 3 cpv. 1 CP - è infine esclusa poiché mancano i presupposti oggettivi. In virtù dell'art. 41 n. 1 cpv. 2 CP la sospensione non è ammissibile se, nei 5 anni precedenti il reato commesso, il condannato ha scontato una pena di reclusione o di detenzione superiore a 3 mesi per un crimine o un delitto intenzionale. Una privazione di libertà subita in esecuzione di una misura ai sensi degli art. 43, 44, 91 o 100bis CP non costituisce una ragione obiettiva per negare la sospensione condizionale (DTF 113 IV 10 consid. 1c). Pertanto, il periodo che il ricorrente ha trascorso in uno stabilimento per tossicomani prima della sua liberazione non è determinante. Tuttavia, secondo giurisprudenza costante, nell'ambito dell'art. 41 CP il carcere preventivo è assimilato alla pena privativa di libertà sulla quale esso è computato (DTF 110 IV 65 consid. 3; DTF 109 IV 8; v. anche TRECHSEL, op. cit., n. 24-25 e 27 ad art. 41 CP). Nella fattispecie è accertato che il ricorrente ha parzialmente scontato la pena di 3 anni di reclusione pronunciata il 9 ottobre 1997 in carcere preventivo dal 13 settembre 1995 al 22 aprile 1996, ossia per più di 4 mesi. Tale durata è stata computata sulla pena prima che la sua esecuzione fosse sospesa a favore del collocamento in un istituto per tossicomani. Pertanto, la sospensione condizionale è oggettivamente esclusa.
e) Discende da quanto precede che la pena litigiosa, benché dura, non appare eccessiva al punto da essere abusiva e non viola il diritto federale.
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Art. 183 StGB, Art. 63 StGB; Freiheitsberaubung, Festnahme auf frischer Tat, Strafzumessung. Die vorläufige Festnahme einer auf frischer Tat ertappten verdächtigen Person durch den Geschädigten erfüllt den Tatbestand der Freiheitsberaubung, soweit sie länger dauert als die Zeit, welche die Polizei bräuchte, um zum Ort des Geschehens zu gelangen (E. 2a-d).
Der Richter kann eine dem Verschulden angemessene Strafe herabsetzen, wenn deren Folgen für den Täter äusserst schwer wiegen. Im konkreten Fall rechtfertigt sich eine Herabsetzung nicht, obschon der Vollzug einer Reststrafe von 32 Monaten Zuchthaus wahrscheinlich ist (E. 4b-d).
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Sachverhalt ab Seite 74
A.- Il 30 novembre 2000 la Corte delle assise criminali di Bellinzona riconosceva A. colpevole di sequestro di persona per avere tenuto rinchiusa nel proprio appartamento sotto la minaccia di una pistola giocattolo, dalle ore 7.00 alle ore 9.45 di mercoledì 29 marzo 2000, la cittadina brasiliana B., e lo condannava, computato il carcere preventivo sofferto, a 18 mesi di reclusione nonché all'espulsione dal territorio svizzero per una durata di 5 anni, sospesa con un periodo di prova di 2 anni.
B.- Il 3 luglio 2001 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) accoglieva parzialmente il ricorso di A. e riformava la sentenza impugnata nel senso che la pena inflittagli veniva ridotta a 6 mesi di detenzione.
C.- Con tempestivo ricorso per cassazione, A. è insorto dinanzi al Tribunale federale contro la sentenza della CCRP e ne postula l'annullamento.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) In virtù dell'art. 183 cpv. 1 CP, è punibile per reato di sequestro di persona chi indebitamente arresta o tiene sequestrata una persona o la priva in altro modo della sua libertà personale. Il bene giuridico protetto è la libertà di movimento. I presupposti sono adempiuti se la persona è privata della libertà di andare, di venire e di scegliere il luogo dove vuole stare. Non è necessario che la privazione di libertà sia di lunga durata, qualche minuto è sufficiente (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997, n. 7 ad art. 183 CP). Poco importa il modo in cui l'agente trattiene la sua vittima (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht [Kommentar], Vol. 3, Berna 1994, n. 14-20 ad art. 183 CP); una persona può essere sequestrata ricorrendo alla minaccia, alla violenza, oppure sottraendole ciò di cui ha bisogno per partire o ponendola in condizioni tali da impedirle comprensibilmente di andarsene (BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Berna 1999, Vol. II, n. 5-9/14-15 ad art. 183 CP e rinvii; GÜNTER STRATENWERTH, Straftaten gegen Individualinteressen, BT I, 5a ed., Berna 1995, n. 26, pag. 117).
b) È accertato in modo insindacabile (art. 277bis cpv. 1 e 273 cpv. 1 lett. b PP [RS 312.0]) che verso le ore 7.00 del mattino del 29 novembre 2000, dopo aver avuto rapporti sessuali con il ricorrente, la resistente, dicendo di volere prendere dal portafoglio di quest'ultimo fr. 20.- per pagare un taxi e rientrare a casa, prelevava in realtà fr. 230.-, ossia tutto il denaro ivi contenuto. Resosene conto, il ricorrente ne pretendeva la restituzione immediata. Nasceva così un'accesa discussione. Egli chiudeva a chiave la porta dell'appartamento per obbligare l'interessata a restituire il maltolto, impedendole di partire. La minacciava poi con una pistola giocattolo, che sembrava vera, e ricuperava il denaro sottratto. Dopodiché, tratteneva la vittima nell'appartamento, temporeggiando, tergiversando e comportandosi in modo tale da gettarla in uno stato di terrore e di angoscia così profondo da indurla a gettarsi dal terrazzino dell'appartamento.
c) La CCRP ha ritenuto che il ricorrente, una volta accortosi della somma sottratta e in virtù del suo diritto di ottenerne senza indugio la restituzione (art. 926 cpv. 2 CC e art. 32 CP), poteva trattenere la resistente il tempo necessario - una ventina di minuti al massimo - alla polizia locale per giungere sul posto. Avendola costretta a rimanere nell'appartamento senza motivo apparente, egli si è reso colpevole di sequestro di persona per tutto il tempo che ha ecceduto quanto sarebbe occorso al normale intervento delle forze dell'ordine, ossia per più di 2 ore.
d) È d'uopo premettere che, di regola, il fermo di una persona sospettata di aver perpetrato un reato è legittimo solo se si fonda su un ordine di arresto pronunciato dalle autorità competenti. Ma non sempre è possibile emanare l'ordine di arresto in tempo; ragion per cui, eccezionalmente e di fronte all'urgenza, le forze dell'ordine ed anche i singoli cittadini possono arrestare un indiziato (SCHUBARTH [Kommentar], op. cit., n. 33-34 ad art. 183 CP). L'art. 99 del Codice di procedura penale ticinese (CPP/TI), applicato a ragione dalla CCRP, prevede che l'autore colto in flagrante o quasi flagrante reato può essere arrestato da "chiunque". Il fermo da parte di un singolo cittadino deve avere per scopo di ovviare al pericolo di fuga del malfattore per poi consegnarlo alla polizia (SCHUBARTH [Kommentar], op. cit., n. 36 ad art. 183 CP). Nello stesso ordine di idee s'inserisce l'incontestabile diritto dell'offeso di trattenere l'offensore per ricuperare una cosa sottratta in modo illecito ai sensi dei combinati disposti degli art. 926 cpv. 2 CC e 32 CP. L'esercizio di tale diritto deve durare il meno possibile; ogni costrizione non necessaria costituisce una privazione di libertà arbitraria anche se giustificata all'origine (SCHUBARTH [Kommentar], op. cit., n. 37 ad art. 183 CP). Essendo accertato in modo insindacabile (art. 277bis cpv. 1 e 273 cpv. 1 lett. b PP) che circa 20 minuti sarebbero occorsi alla polizia locale per giungere all'appartamento e che la resistente poteva ragionevolmente essere presunta l'autrice del furto, il ricorrente aveva il diritto di trattenerla solo durante quei pochi minuti; dopodiché - il denaro essendo per di più stato restituito - il sequestro litigioso non aveva più alcun fondamento e, pertanto, era illecito.
e) Il ricorrente sostiene che la sua condanna per sequestro di persona viola l'art. 183 n. 1 CP poiché, rientrato in possesso dell'ammanco in modo legittimo, egli non ha più compiuto alcun atto suscettibile di ostacolare la libertà di movimento della resistente.
f) L'argomentazione del ricorrente è manifestamente contraddetta dagli accertamenti operati in sede cantonale da cui risulta, in modo insindacabile (art. 277bis cpv. 1 e 273 cpv. 1 lett. b PP), che egli aveva ammesso davanti agli inquirenti di aver trattenuto la resistente anche dopo la restituzione dell'ammanco, in particolare temporeggiando e mettendosi a guardare la televisione. Inoltre, benché a suo dire avesse avuto l'intenzione di riaccompagnarla a casa verso le ore 9.30, alle ore 9.45 non lo aveva ancora fatto. Non risulta altresì che, dopo aver riottenuto il denaro, il ricorrente avesse aperto la porta del suo appartamento o dato la chiave alla sua vittima. Contrariamente a quanto sostenuto nell'impugnativa, la resistente non era libera di andarsene quando e come meglio credeva: era rinchiusa nell'appartamento, in un palese stato di eccitazione e di angoscia esacerbato dal comportamento ostinato del suo carceriere, insensibile alle sue implorazioni al punto da proporle di avere altri rapporti sessuali. Il suo sequestro è durato fino a quando, esasperata e non potendo credere, vista anche la presenza dell'arma, di poter partire senza pericolo (CORBOZ, op. cit., n. 15 e SCHUBARTH [Kommentar], op. cit., n. 20-21 ad art. 183 CP), si è calata dal terrazzino sottraendosi così, dopo più di 2 ore di prigionia, all'imperio del ricorrente (DTF 119 IV 216 consid. 2f). Pertanto, condannando quest'ultimo per sequestro di persona per il lasso di tempo che andava oltre il necessario per la chiamata e l'arrivo della polizia locale, la CCRP non ha violato il diritto federale.
3. a) In via subordinata, il ricorrente contesta la pena inflittagli che considera eccessiva e lesiva dell'art. 63 CP.
b) Secondo l'art. 63 CP, il giudice commisura la pena essenzialmente alla colpa del reo. Questa disposizione non elenca in modo dettagliato ed esauriente gli elementi pertinenti per la commisurazione. La giurisprudenza, a cui si rinvia, li ha interpretati in modo diffuso (v. da ultimo DTF 127 IV 101 consid. 2). In questa sede è sufficiente rilevare che il giudice di merito, più vicino ai fatti, fruisce di un'ampia autonomia. Il Tribunale federale interviene solo quando egli cade nell'eccesso o nell'abuso del suo potere di apprezzamento, ossia laddove la pena fuoriesca dal quadro legale, sia valutata in base a elementi estranei all'art. 63 CP o appaia eccessivamente severa o clemente (DTF 127 IV 101 consid. 2c; DTF 123 IV 49 consid. 2a; DTF 122 IV 299 consid. 2a, 241 consid. 1a, 156 consid. 3b; DTF 121 IV 193 consid. 2a, 3 consid. 1a; DTF 120 IV 136 consid. 3a).
c) La CCRP ha ridotto, in quanto eccessivamente severa, la pena pronunciata dai primi giudici da 1 anno e 6 mesi di reclusione a 6 mesi di detenzione. Essa ha negato che il sequestro fosse qualificato poiché il ricorrente aveva impugnato la pistola giocattolo solo per riavere il denaro ed evitare che la donna "spaccasse tutto" o "facesse casino". Ha comunque precisato che la colpa di quest'ultimo era tutt'altro che leggera: egli aveva agito in modo tale da profondere nella resistente, per 2 ore abbondanti, angoscia e terrore, fino a spingerla, a rischio della sua vita, a calarsi dal terrazzino. A favore del reo ha ribadito che all'origine della vicenda vi era un furto, che il fermo della donna all'inizio era legittimo e che il sequestro di persona non era il frutto di una fredda premeditazione bensì di una situazione degenerata in un acceso diverbio. Ha ricordato poi i precedenti penali dell'interessato, senza tuttavia conferire loro un peso particolare, ossia la condanna del 5 giugno 1991 a 15 giorni di detenzione e a una multa fr. 150.- per furto d'uso, nonché la condanna dell'11 febbraio 1994 a una multa di fr. 900.- per infrazione grave alla circolazione stradale. Ha constatato in seguito la recidiva dovuta a una precedente condanna pronunciata il 9 ottobre 1997 a 3 anni di reclusione per ripetuta infrazione aggravata alla legge federale sugli stupefacenti, condanna sospesa per dare luogo al collocamento del ricorrente in un istituto per tossicomani in applicazione dell'art. 44 CP; ha ritenuto poi che l'aggravante della recidiva, benché non andasse sopravvalutata, giustificava per lo meno l'aumento della pena di base di un mese. Ha infine tenuto conto che il ricorrente è padre di una figlia e che, da quando è stato liberato condizionalmente il 14 marzo 1998 dall'istituto per tossicomani, non ha più commesso delitti sotto l'influsso di droghe ed ha sempre lavorato.
d) Il ricorrente si duole del peso eccessivo accordato alla recidiva e di un ingiustificabile duplice computo di quest'ultima: dapprima nell'apprezzamento dei suoi precedenti penali e in seguito come recidiva.
e) La CCRP ha considerato il carattere problematico dell'aggravante della recidiva quando, come nella fattispecie, si riferisce ad un illecito senza relazione alcuna con il reato successivo. Nel gravame non vengono addotte valide ragioni per cui l'aumento della pena di base di un mese debba essere considerato come eccessivo al punto da costituire un abuso del potere di apprezzamento. Per quanto concerne infine il preteso duplice computo, la critica appare infondata poiché, come testé visto (v. supra, consid. 3c in fine), la CCRP ha ponderato la condanna del 9 ottobre 1997 esclusivamente nell'ambito della recidiva.
f) Il ricorrente considera altresì la pena inflittagli come manifestamente eccessiva se paragonata a quelle irrogate in casi simili. A sostegno della sua tesi egli cita la DTF 101 IV 402 in cui l'agente, colpevole di avere sequestrato una persona per 8 ore, era stato sanzionato con una pena di 3 mesi di detenzione, e la DTF 104 IV 170 in cui, per aver trattenuto una persona per 2 ore e mezza con la forza, l'agente era stato condannato alla pena di 3 mesi e 20 giorni di detenzione.
g) Secondo giurisprudenza costante, non spetta alla Corte di cassazione del Tribunale federale vegliare affinché le singole pene corrispondano tra di loro scrupolosamente; tale controllo sarebbe contrario al principio dell-'individualizzazione della pena voluta dal legislatore (DTF 124 IV 44 consid. 2c). Quanto precede vale anche quando, per dimostrare un preteso insostenibile rigore della pena irrogata, il ricorrente invochi condanne pronunciate in situazioni da lui ritenute analoghe alla sua (DTF 116 IV 292 consid. 2). Considerati gli innumerevoli fattori che intervengono nella commisurazione della pena, i paragoni con altre cause relative a circostanze di fatto diverse si rivela per lo più infruttuoso. Non è inoltre sufficiente, come fa il ricorrente, richiamare uno o due casi dove in apparenza sono state pronunciate pene meno dure per dimostrare che la sanzione sia così severa da costituire un abuso del potere di apprezzamento (DTF 120 IV 136 consid. 3a). La Corte cantonale ha comunque ponderato con rigore gli elementi determinanti per la commisurazione della pena impugnata. Ma non solo. Per motivare la riduzione dell'eccessiva sanzione pronunciata dai primi giudici si è riferita lei stessa a precedenti giurisprudenziali. In siffatte circostante la censura è infondata.
4. a) Il ricorrente sostiene infine che la CCRP non ha tenuto sufficientemente conto delle conseguenze giuridiche della pena inflittagli.
b) La Corte cantonale ha esaminato in modo diffuso l'inevitabile applicazione dell'art. 45 n. 3 cpv. 1 CP che prevede il ripristino del collocamento in istituto o l'esecuzione delle pene sospese per il liberato che è condannato a una pena privativa di libertà superiore a 3 mesi per un crimine o un delitto commessi durante il periodo di prova. Ha espresso il suo scetticismo a proposito delle conseguenze sulla risocializzazione dell'espiazione della pena residua di 32 mesi di reclusione a cui dovrà verosimilmente sottomettersi il ricorrente; ha concluso tuttavia che la pena litigiosa non poteva essere dimezzata per questo solo motivo.
c) Il ragionamento della CCRP non dà adito a critica. È doveroso, nell'ambito della commisurazione della pena, evitare nella misura del possibile sanzioni che ostacolino il reinserimento del condannato, tenendo conto tra l'altro degli effetti della condanna sulla sua vita (DTF 127 IV 97 consid. 3; DTF 118 IV 342 consid. 2; DTF 119 IV 125 consid. 3b). In particolare, il giudice può ridurre una pena apparentemente adeguata alla colpa del reo se le conseguenze sull'esistenza futura del condannato appaiono eccessivamente severe (MATTHIAS HÄRRI, Folgenberücksichtigung bei der Strafzumessung, in: RPS 116/1998 pagg. 212-214 e, tra l'altro, il rinvio all'art. 49 cpv. 1 dell'avamprogetto della Commissione peritale sulla revisione delle disposizioni generali del Codice penale svizzero il quale prevede esplicitamente che, commisurando la pena, il giudice deve ponderarne l'effetto prevedibile sull'esistenza futura dell'agente; HANS WIPRÄCHTIGER, Strafzumessung und bedingter Strafvollzug - eine Herausforderung für die Strafbehörden, in: RPS 114/1996 pag. 440; v. anche sulla pratica dei tribunali tedeschi ECKHARD HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil, 7a ed. 2001, § 46, n. 137 segg.). Ciò non toglie che l'elemento determinante resta comunque la proporzione con la colpa del reo (DTF 127 IV 97 consid. 3). La CCRP - senza violare il diritto federale - ha ritenuto che una pena di 6 mesi, per quanto severa, è adeguata alla colpa del ricorrente. Non vi è ragione di ridurla della metà per evitare l'espiazione della pena sospesa al momento della condanna del 9 ottobre 1997. La soluzione potrebbe essere diversa se la sanzione impugnata fosse vicina al limite legale di 3 mesi al di sotto del quale non vi è luogo d'applicare l'art. 45 n. 3 cpv. 1 CP. Tale era il caso nella DTF 119 IV 125, richiamata a ragione dalla Corte cantonale, ove al condannato, che si era emendato notevolmente, era stata inflitta una sanzione di 4 mesi di detenzione (v. anche la giurisprudenza costante che impone di commisurare la pena tenendo conto, tra l'altro, del limite di 18 mesi a cui soggiace la sospensione condizionale in virtù dell'art. 41 n. 1 CP, ultima in data DTF 127 IV 97 consid. 3). È inoltre accertato che il ricorrente era stato formalmente avvertito delle conseguenze di un'eventuale recidiva e, pertanto, perfettamente cosciente delle conseguenze a cui si sarebbe esposto se avesse deluso la fiducia in lui riposta. Di poco rilievo appaiono sotto questo profilo la sua buona condotta dopo la liberazione condizionale e il fatto che sia divenuto padre di una bambina. Riguardo alla sua recente paternità, e contrariamente alla fattispecie oggetto della giurisprudenza citata nel gravame (sentenza 6S.596/2000 del 22 febbraio 2001, consid. 3b), non sono stati accertati elementi di fatto atti a fare temere che la separazione da sua figlia lo colpirebbe in modo così grave e particolare da dover influire sulla commisurazione della pena (DTF 102 IV 231 consid. 3).
d) Un'eventuale sospensione condizionale della pena - che permetterebbe di eludere le conseguenze dell'art. 45 n. 3 cpv. 1 CP - è infine esclusa poiché mancano i presupposti oggettivi. In virtù dell'art. 41 n. 1 cpv. 2 CP la sospensione non è ammissibile se, nei 5 anni precedenti il reato commesso, il condannato ha scontato una pena di reclusione o di detenzione superiore a 3 mesi per un crimine o un delitto intenzionale. Una privazione di libertà subita in esecuzione di una misura ai sensi degli art. 43, 44, 91 o 100bis CP non costituisce una ragione obiettiva per negare la sospensione condizionale (DTF 113 IV 10 consid. 1c). Pertanto, il periodo che il ricorrente ha trascorso in uno stabilimento per tossicomani prima della sua liberazione non è determinante. Tuttavia, secondo giurisprudenza costante, nell'ambito dell'art. 41 CP il carcere preventivo è assimilato alla pena privativa di libertà sulla quale esso è computato (DTF 110 IV 65 consid. 3; DTF 109 IV 8; v. anche TRECHSEL, op. cit., n. 24-25 e 27 ad art. 41 CP). Nella fattispecie è accertato che il ricorrente ha parzialmente scontato la pena di 3 anni di reclusione pronunciata il 9 ottobre 1997 in carcere preventivo dal 13 settembre 1995 al 22 aprile 1996, ossia per più di 4 mesi. Tale durata è stata computata sulla pena prima che la sua esecuzione fosse sospesa a favore del collocamento in un istituto per tossicomani. Pertanto, la sospensione condizionale è oggettivamente esclusa.
e) Discende da quanto precede che la pena litigiosa, benché dura, non appare eccessiva al punto da essere abusiva e non viola il diritto federale.
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Art. 183 CP, art. 63 CP; séquestration, flagrant délit, mesure de la peine. L'arrestation, par la victime, de l'auteur pris sur le fait constitue une séquestration au sens de l'art. 183 CP à partir du moment où le laps de temps qui serait nécessaire à la police pour se rendre sur place est écoulé (consid. 2a-d).
Le juge peut réduire une peine apparemment conforme à la culpabilité de l'auteur si les conséquences pour l'avenir de celui-ci paraissent excessivement sévères. En l'espèce, une telle réduction ne se justifie pas, malgré l'exécution probable d'un solde de peine de 32 mois de réclusion (consid. 4b-d).
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A.- Il 30 novembre 2000 la Corte delle assise criminali di Bellinzona riconosceva A. colpevole di sequestro di persona per avere tenuto rinchiusa nel proprio appartamento sotto la minaccia di una pistola giocattolo, dalle ore 7.00 alle ore 9.45 di mercoledì 29 marzo 2000, la cittadina brasiliana B., e lo condannava, computato il carcere preventivo sofferto, a 18 mesi di reclusione nonché all'espulsione dal territorio svizzero per una durata di 5 anni, sospesa con un periodo di prova di 2 anni.
B.- Il 3 luglio 2001 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) accoglieva parzialmente il ricorso di A. e riformava la sentenza impugnata nel senso che la pena inflittagli veniva ridotta a 6 mesi di detenzione.
C.- Con tempestivo ricorso per cassazione, A. è insorto dinanzi al Tribunale federale contro la sentenza della CCRP e ne postula l'annullamento.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) In virtù dell'art. 183 cpv. 1 CP, è punibile per reato di sequestro di persona chi indebitamente arresta o tiene sequestrata una persona o la priva in altro modo della sua libertà personale. Il bene giuridico protetto è la libertà di movimento. I presupposti sono adempiuti se la persona è privata della libertà di andare, di venire e di scegliere il luogo dove vuole stare. Non è necessario che la privazione di libertà sia di lunga durata, qualche minuto è sufficiente (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997, n. 7 ad art. 183 CP). Poco importa il modo in cui l'agente trattiene la sua vittima (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht [Kommentar], Vol. 3, Berna 1994, n. 14-20 ad art. 183 CP); una persona può essere sequestrata ricorrendo alla minaccia, alla violenza, oppure sottraendole ciò di cui ha bisogno per partire o ponendola in condizioni tali da impedirle comprensibilmente di andarsene (BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Berna 1999, Vol. II, n. 5-9/14-15 ad art. 183 CP e rinvii; GÜNTER STRATENWERTH, Straftaten gegen Individualinteressen, BT I, 5a ed., Berna 1995, n. 26, pag. 117).
b) È accertato in modo insindacabile (art. 277bis cpv. 1 e 273 cpv. 1 lett. b PP [RS 312.0]) che verso le ore 7.00 del mattino del 29 novembre 2000, dopo aver avuto rapporti sessuali con il ricorrente, la resistente, dicendo di volere prendere dal portafoglio di quest'ultimo fr. 20.- per pagare un taxi e rientrare a casa, prelevava in realtà fr. 230.-, ossia tutto il denaro ivi contenuto. Resosene conto, il ricorrente ne pretendeva la restituzione immediata. Nasceva così un'accesa discussione. Egli chiudeva a chiave la porta dell'appartamento per obbligare l'interessata a restituire il maltolto, impedendole di partire. La minacciava poi con una pistola giocattolo, che sembrava vera, e ricuperava il denaro sottratto. Dopodiché, tratteneva la vittima nell'appartamento, temporeggiando, tergiversando e comportandosi in modo tale da gettarla in uno stato di terrore e di angoscia così profondo da indurla a gettarsi dal terrazzino dell'appartamento.
c) La CCRP ha ritenuto che il ricorrente, una volta accortosi della somma sottratta e in virtù del suo diritto di ottenerne senza indugio la restituzione (art. 926 cpv. 2 CC e art. 32 CP), poteva trattenere la resistente il tempo necessario - una ventina di minuti al massimo - alla polizia locale per giungere sul posto. Avendola costretta a rimanere nell'appartamento senza motivo apparente, egli si è reso colpevole di sequestro di persona per tutto il tempo che ha ecceduto quanto sarebbe occorso al normale intervento delle forze dell'ordine, ossia per più di 2 ore.
d) È d'uopo premettere che, di regola, il fermo di una persona sospettata di aver perpetrato un reato è legittimo solo se si fonda su un ordine di arresto pronunciato dalle autorità competenti. Ma non sempre è possibile emanare l'ordine di arresto in tempo; ragion per cui, eccezionalmente e di fronte all'urgenza, le forze dell'ordine ed anche i singoli cittadini possono arrestare un indiziato (SCHUBARTH [Kommentar], op. cit., n. 33-34 ad art. 183 CP). L'art. 99 del Codice di procedura penale ticinese (CPP/TI), applicato a ragione dalla CCRP, prevede che l'autore colto in flagrante o quasi flagrante reato può essere arrestato da "chiunque". Il fermo da parte di un singolo cittadino deve avere per scopo di ovviare al pericolo di fuga del malfattore per poi consegnarlo alla polizia (SCHUBARTH [Kommentar], op. cit., n. 36 ad art. 183 CP). Nello stesso ordine di idee s'inserisce l'incontestabile diritto dell'offeso di trattenere l'offensore per ricuperare una cosa sottratta in modo illecito ai sensi dei combinati disposti degli art. 926 cpv. 2 CC e 32 CP. L'esercizio di tale diritto deve durare il meno possibile; ogni costrizione non necessaria costituisce una privazione di libertà arbitraria anche se giustificata all'origine (SCHUBARTH [Kommentar], op. cit., n. 37 ad art. 183 CP). Essendo accertato in modo insindacabile (art. 277bis cpv. 1 e 273 cpv. 1 lett. b PP) che circa 20 minuti sarebbero occorsi alla polizia locale per giungere all'appartamento e che la resistente poteva ragionevolmente essere presunta l'autrice del furto, il ricorrente aveva il diritto di trattenerla solo durante quei pochi minuti; dopodiché - il denaro essendo per di più stato restituito - il sequestro litigioso non aveva più alcun fondamento e, pertanto, era illecito.
e) Il ricorrente sostiene che la sua condanna per sequestro di persona viola l'art. 183 n. 1 CP poiché, rientrato in possesso dell'ammanco in modo legittimo, egli non ha più compiuto alcun atto suscettibile di ostacolare la libertà di movimento della resistente.
f) L'argomentazione del ricorrente è manifestamente contraddetta dagli accertamenti operati in sede cantonale da cui risulta, in modo insindacabile (art. 277bis cpv. 1 e 273 cpv. 1 lett. b PP), che egli aveva ammesso davanti agli inquirenti di aver trattenuto la resistente anche dopo la restituzione dell'ammanco, in particolare temporeggiando e mettendosi a guardare la televisione. Inoltre, benché a suo dire avesse avuto l'intenzione di riaccompagnarla a casa verso le ore 9.30, alle ore 9.45 non lo aveva ancora fatto. Non risulta altresì che, dopo aver riottenuto il denaro, il ricorrente avesse aperto la porta del suo appartamento o dato la chiave alla sua vittima. Contrariamente a quanto sostenuto nell'impugnativa, la resistente non era libera di andarsene quando e come meglio credeva: era rinchiusa nell'appartamento, in un palese stato di eccitazione e di angoscia esacerbato dal comportamento ostinato del suo carceriere, insensibile alle sue implorazioni al punto da proporle di avere altri rapporti sessuali. Il suo sequestro è durato fino a quando, esasperata e non potendo credere, vista anche la presenza dell'arma, di poter partire senza pericolo (CORBOZ, op. cit., n. 15 e SCHUBARTH [Kommentar], op. cit., n. 20-21 ad art. 183 CP), si è calata dal terrazzino sottraendosi così, dopo più di 2 ore di prigionia, all'imperio del ricorrente (DTF 119 IV 216 consid. 2f). Pertanto, condannando quest'ultimo per sequestro di persona per il lasso di tempo che andava oltre il necessario per la chiamata e l'arrivo della polizia locale, la CCRP non ha violato il diritto federale.
3. a) In via subordinata, il ricorrente contesta la pena inflittagli che considera eccessiva e lesiva dell'art. 63 CP.
b) Secondo l'art. 63 CP, il giudice commisura la pena essenzialmente alla colpa del reo. Questa disposizione non elenca in modo dettagliato ed esauriente gli elementi pertinenti per la commisurazione. La giurisprudenza, a cui si rinvia, li ha interpretati in modo diffuso (v. da ultimo DTF 127 IV 101 consid. 2). In questa sede è sufficiente rilevare che il giudice di merito, più vicino ai fatti, fruisce di un'ampia autonomia. Il Tribunale federale interviene solo quando egli cade nell'eccesso o nell'abuso del suo potere di apprezzamento, ossia laddove la pena fuoriesca dal quadro legale, sia valutata in base a elementi estranei all'art. 63 CP o appaia eccessivamente severa o clemente (DTF 127 IV 101 consid. 2c; DTF 123 IV 49 consid. 2a; DTF 122 IV 299 consid. 2a, 241 consid. 1a, 156 consid. 3b; DTF 121 IV 193 consid. 2a, 3 consid. 1a; DTF 120 IV 136 consid. 3a).
c) La CCRP ha ridotto, in quanto eccessivamente severa, la pena pronunciata dai primi giudici da 1 anno e 6 mesi di reclusione a 6 mesi di detenzione. Essa ha negato che il sequestro fosse qualificato poiché il ricorrente aveva impugnato la pistola giocattolo solo per riavere il denaro ed evitare che la donna "spaccasse tutto" o "facesse casino". Ha comunque precisato che la colpa di quest'ultimo era tutt'altro che leggera: egli aveva agito in modo tale da profondere nella resistente, per 2 ore abbondanti, angoscia e terrore, fino a spingerla, a rischio della sua vita, a calarsi dal terrazzino. A favore del reo ha ribadito che all'origine della vicenda vi era un furto, che il fermo della donna all'inizio era legittimo e che il sequestro di persona non era il frutto di una fredda premeditazione bensì di una situazione degenerata in un acceso diverbio. Ha ricordato poi i precedenti penali dell'interessato, senza tuttavia conferire loro un peso particolare, ossia la condanna del 5 giugno 1991 a 15 giorni di detenzione e a una multa fr. 150.- per furto d'uso, nonché la condanna dell'11 febbraio 1994 a una multa di fr. 900.- per infrazione grave alla circolazione stradale. Ha constatato in seguito la recidiva dovuta a una precedente condanna pronunciata il 9 ottobre 1997 a 3 anni di reclusione per ripetuta infrazione aggravata alla legge federale sugli stupefacenti, condanna sospesa per dare luogo al collocamento del ricorrente in un istituto per tossicomani in applicazione dell'art. 44 CP; ha ritenuto poi che l'aggravante della recidiva, benché non andasse sopravvalutata, giustificava per lo meno l'aumento della pena di base di un mese. Ha infine tenuto conto che il ricorrente è padre di una figlia e che, da quando è stato liberato condizionalmente il 14 marzo 1998 dall'istituto per tossicomani, non ha più commesso delitti sotto l'influsso di droghe ed ha sempre lavorato.
d) Il ricorrente si duole del peso eccessivo accordato alla recidiva e di un ingiustificabile duplice computo di quest'ultima: dapprima nell'apprezzamento dei suoi precedenti penali e in seguito come recidiva.
e) La CCRP ha considerato il carattere problematico dell'aggravante della recidiva quando, come nella fattispecie, si riferisce ad un illecito senza relazione alcuna con il reato successivo. Nel gravame non vengono addotte valide ragioni per cui l'aumento della pena di base di un mese debba essere considerato come eccessivo al punto da costituire un abuso del potere di apprezzamento. Per quanto concerne infine il preteso duplice computo, la critica appare infondata poiché, come testé visto (v. supra, consid. 3c in fine), la CCRP ha ponderato la condanna del 9 ottobre 1997 esclusivamente nell'ambito della recidiva.
f) Il ricorrente considera altresì la pena inflittagli come manifestamente eccessiva se paragonata a quelle irrogate in casi simili. A sostegno della sua tesi egli cita la DTF 101 IV 402 in cui l'agente, colpevole di avere sequestrato una persona per 8 ore, era stato sanzionato con una pena di 3 mesi di detenzione, e la DTF 104 IV 170 in cui, per aver trattenuto una persona per 2 ore e mezza con la forza, l'agente era stato condannato alla pena di 3 mesi e 20 giorni di detenzione.
g) Secondo giurisprudenza costante, non spetta alla Corte di cassazione del Tribunale federale vegliare affinché le singole pene corrispondano tra di loro scrupolosamente; tale controllo sarebbe contrario al principio dell-'individualizzazione della pena voluta dal legislatore (DTF 124 IV 44 consid. 2c). Quanto precede vale anche quando, per dimostrare un preteso insostenibile rigore della pena irrogata, il ricorrente invochi condanne pronunciate in situazioni da lui ritenute analoghe alla sua (DTF 116 IV 292 consid. 2). Considerati gli innumerevoli fattori che intervengono nella commisurazione della pena, i paragoni con altre cause relative a circostanze di fatto diverse si rivela per lo più infruttuoso. Non è inoltre sufficiente, come fa il ricorrente, richiamare uno o due casi dove in apparenza sono state pronunciate pene meno dure per dimostrare che la sanzione sia così severa da costituire un abuso del potere di apprezzamento (DTF 120 IV 136 consid. 3a). La Corte cantonale ha comunque ponderato con rigore gli elementi determinanti per la commisurazione della pena impugnata. Ma non solo. Per motivare la riduzione dell'eccessiva sanzione pronunciata dai primi giudici si è riferita lei stessa a precedenti giurisprudenziali. In siffatte circostante la censura è infondata.
4. a) Il ricorrente sostiene infine che la CCRP non ha tenuto sufficientemente conto delle conseguenze giuridiche della pena inflittagli.
b) La Corte cantonale ha esaminato in modo diffuso l'inevitabile applicazione dell'art. 45 n. 3 cpv. 1 CP che prevede il ripristino del collocamento in istituto o l'esecuzione delle pene sospese per il liberato che è condannato a una pena privativa di libertà superiore a 3 mesi per un crimine o un delitto commessi durante il periodo di prova. Ha espresso il suo scetticismo a proposito delle conseguenze sulla risocializzazione dell'espiazione della pena residua di 32 mesi di reclusione a cui dovrà verosimilmente sottomettersi il ricorrente; ha concluso tuttavia che la pena litigiosa non poteva essere dimezzata per questo solo motivo.
c) Il ragionamento della CCRP non dà adito a critica. È doveroso, nell'ambito della commisurazione della pena, evitare nella misura del possibile sanzioni che ostacolino il reinserimento del condannato, tenendo conto tra l'altro degli effetti della condanna sulla sua vita (DTF 127 IV 97 consid. 3; DTF 118 IV 342 consid. 2; DTF 119 IV 125 consid. 3b). In particolare, il giudice può ridurre una pena apparentemente adeguata alla colpa del reo se le conseguenze sull'esistenza futura del condannato appaiono eccessivamente severe (MATTHIAS HÄRRI, Folgenberücksichtigung bei der Strafzumessung, in: RPS 116/1998 pagg. 212-214 e, tra l'altro, il rinvio all'art. 49 cpv. 1 dell'avamprogetto della Commissione peritale sulla revisione delle disposizioni generali del Codice penale svizzero il quale prevede esplicitamente che, commisurando la pena, il giudice deve ponderarne l'effetto prevedibile sull'esistenza futura dell'agente; HANS WIPRÄCHTIGER, Strafzumessung und bedingter Strafvollzug - eine Herausforderung für die Strafbehörden, in: RPS 114/1996 pag. 440; v. anche sulla pratica dei tribunali tedeschi ECKHARD HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil, 7a ed. 2001, § 46, n. 137 segg.). Ciò non toglie che l'elemento determinante resta comunque la proporzione con la colpa del reo (DTF 127 IV 97 consid. 3). La CCRP - senza violare il diritto federale - ha ritenuto che una pena di 6 mesi, per quanto severa, è adeguata alla colpa del ricorrente. Non vi è ragione di ridurla della metà per evitare l'espiazione della pena sospesa al momento della condanna del 9 ottobre 1997. La soluzione potrebbe essere diversa se la sanzione impugnata fosse vicina al limite legale di 3 mesi al di sotto del quale non vi è luogo d'applicare l'art. 45 n. 3 cpv. 1 CP. Tale era il caso nella DTF 119 IV 125, richiamata a ragione dalla Corte cantonale, ove al condannato, che si era emendato notevolmente, era stata inflitta una sanzione di 4 mesi di detenzione (v. anche la giurisprudenza costante che impone di commisurare la pena tenendo conto, tra l'altro, del limite di 18 mesi a cui soggiace la sospensione condizionale in virtù dell'art. 41 n. 1 CP, ultima in data DTF 127 IV 97 consid. 3). È inoltre accertato che il ricorrente era stato formalmente avvertito delle conseguenze di un'eventuale recidiva e, pertanto, perfettamente cosciente delle conseguenze a cui si sarebbe esposto se avesse deluso la fiducia in lui riposta. Di poco rilievo appaiono sotto questo profilo la sua buona condotta dopo la liberazione condizionale e il fatto che sia divenuto padre di una bambina. Riguardo alla sua recente paternità, e contrariamente alla fattispecie oggetto della giurisprudenza citata nel gravame (sentenza 6S.596/2000 del 22 febbraio 2001, consid. 3b), non sono stati accertati elementi di fatto atti a fare temere che la separazione da sua figlia lo colpirebbe in modo così grave e particolare da dover influire sulla commisurazione della pena (DTF 102 IV 231 consid. 3).
d) Un'eventuale sospensione condizionale della pena - che permetterebbe di eludere le conseguenze dell'art. 45 n. 3 cpv. 1 CP - è infine esclusa poiché mancano i presupposti oggettivi. In virtù dell'art. 41 n. 1 cpv. 2 CP la sospensione non è ammissibile se, nei 5 anni precedenti il reato commesso, il condannato ha scontato una pena di reclusione o di detenzione superiore a 3 mesi per un crimine o un delitto intenzionale. Una privazione di libertà subita in esecuzione di una misura ai sensi degli art. 43, 44, 91 o 100bis CP non costituisce una ragione obiettiva per negare la sospensione condizionale (DTF 113 IV 10 consid. 1c). Pertanto, il periodo che il ricorrente ha trascorso in uno stabilimento per tossicomani prima della sua liberazione non è determinante. Tuttavia, secondo giurisprudenza costante, nell'ambito dell'art. 41 CP il carcere preventivo è assimilato alla pena privativa di libertà sulla quale esso è computato (DTF 110 IV 65 consid. 3; DTF 109 IV 8; v. anche TRECHSEL, op. cit., n. 24-25 e 27 ad art. 41 CP). Nella fattispecie è accertato che il ricorrente ha parzialmente scontato la pena di 3 anni di reclusione pronunciata il 9 ottobre 1997 in carcere preventivo dal 13 settembre 1995 al 22 aprile 1996, ossia per più di 4 mesi. Tale durata è stata computata sulla pena prima che la sua esecuzione fosse sospesa a favore del collocamento in un istituto per tossicomani. Pertanto, la sospensione condizionale è oggettivamente esclusa.
e) Discende da quanto precede che la pena litigiosa, benché dura, non appare eccessiva al punto da essere abusiva e non viola il diritto federale.
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Art. 183 CP, art. 63 CP; sequestro di persona, flagranza di reato, commisurazione della pena. Trascorso il tempo necessario alla polizia per giungere sul posto, il fermo dell'offensore colto sul fatto da parte dell'offeso è costitutivo di sequestro ai sensi dell'art. 183 CP (consid. 2a-d).
Il giudice può ridurre una pena apparentemente adeguata alla colpa del reo se le conseguenze sulla sua esistenza futura appaiono eccessivamente severe. Nel caso in esame e nonostante la verosimile espiazione di una pena residua di 32 mesi di reclusione, la riduzione non si giustifica (consid. 4b-d).
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Sachverhalt ab Seite 82
GPR Gérance, Placements & Réalisations SA (ci-après: GPR) a déposé plainte pénale le 10 février 1997 en raison de l'occupation illicite des locaux destinés à l'habitation et sous sa gérance, sis au no 10 de la rue de la Ferme à Genève. Selon un rapport de police du 26 mai 1997, L. se trouvait sur les lieux lors du contrôle de police effectué à une date antérieure au rapport, non précisée dans l'arrêt cantonal.
Le 10 décembre 1998, A. a acquis, à l'occasion d'enchères forcées, l'immeuble géré par GPR. Il déposa plainte pénale auprès du Procureur général pour violation de domicile le 11 décembre 1998, précisant qu'il comptait procéder à des travaux de rénovation dès le 19 janvier 1999. La brigade des squatters de la police avisa les occupants qu'ils devaient libérer les locaux, au plus tard pour le 5 janvier 1999. Dans un communiqué de presse, les squatters annoncèrent début janvier qu'ils allaient s'opposer à l'évacuation. Ils avaient barré à cet effet l'accès de portes et de fenêtres. Lors de la libération des locaux qui eut lieu le 4 janvier 1999, la police trouva L. à l'extérieur de l'immeuble, suspendu à une corde tendue depuis le 4ème étage.
A la suite d'une plainte pénale déposée par le Crédit Suisse First Boston (ci-après: Crédit Suisse) le 5 février 1999 pour violation de domicile, la police se rendit le 30 mars 1999 dans les locaux occupés, sis au no 5, rue Guillaume Tell à Genève. Interpellé par la police, L. reconnut qu'il occupait une chambre dans l'immeuble en question.
Statuant sur opposition, le Tribunal de police a condamné L. pour violation de domicile à 20 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
Sur appel, le jugement entrepris fut confirmé par la Chambre pénale de la Cour de justice.
Le pourvoi en nullité interjeté par L. a été rejeté par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant reproche en premier lieu à la cour cantonale d'avoir étendu à tort les effets de la plainte pénale de GPR à sa personne, dès lors qu'il aurait commencé à occuper l'immeuble géré par GPR seulement après le dépôt de la plainte pénale. Il fait valoir que GPR n'a pas manifesté son intention d'étendre sa plainte pénale au-delà du 10 février 1997, laquelle ne saurait donc déployer d'effets à son encontre.
a) La plainte pénale au sens des art. 28 ss CP est une déclaration de volonté inconditionnelle par laquelle le lésé demande l'introduction d'une poursuite pénale. Elle constitue ainsi une simple condition de l'ouverture de l'action pénale (ATF 98 IV 143 consid. 2 p. 146). La violation de domicile est un délit continu (Dauerdelikt), poursuivable aussi longtemps que l'auteur n'a pas quitté les lieux qu'il occupe sans droit, de sorte que le délai de plainte (de trois mois; art. 29 CP) ne commence à courir que lorsque l'auteur a quitté les lieux (ATF 118 IV 167 consid. 1c p. 172). En l'occurrence, la plainte a manifestement été déposée avant l'échéance du délai.
La plainte pénale est déposée à raison d'un état de fait délictueux déterminé, dans le cas de la violation de domicile à raison de l'occupation d'un lieu contre la volonté de l'ayant droit. Une fois l'action pénale ouverte, l'autorité pénale est saisie "in rem" et non "in personam" (DOMINIQUE PONCET, Le nouveau code de procédure pénale genevois annoté, Genève 1978, p. 194; GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, tome I, Neuchâtel 1983, p. 453). La plainte pénale déposée valablement contre inconnu ou contre l'un (ou certains) des participants vaut aussi contre tous ceux qui, ne serait-ce que durant un certain laps de temps, ont pris part à l'infraction (ATF 110 IV 87 consid. 1c p. 90; cf. également ATF 80 IV 209 consid. 2 p. 212). Lorsqu'une plainte pénale est déposée alors que le délit continu est toujours en cours de réalisation, les effets de la plainte s'étendent en principe aussi aux faits dénoncés qui perdurent après le dépôt de la plainte. La plainte vaut alors également à l'égard de tout participant qui viendrait, postérieurement au dépôt de plainte, prendre part au délit continu (cf. dans le même sens SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26e éd., Munich 2001, § 77 n. 45 s.).
b) Dans le cas d'espèce, rien n'indique que le plaignant ait voulu limiter sa plainte ni dans le temps ni d'ailleurs à certaines personnes. L'arrêt querellé ne précise pas si le recourant se trouvait dans les locaux occupés illicitement au moment du dépôt de la plainte. Il retient cependant que sa présence sur les lieux a été constatée dans le rapport de police établi trois mois plus tard. De toute manière, le recourant ne conteste pas que pendant un certain laps de temps en tout cas il a occupé les locaux contre la volonté de l'ayant droit. Il a donc pris part à l'infraction dénoncée dans la plainte, qui couvre aussi son comportement. Fût-elle établie, la circonstance que la durée de son activité délictueuse ait été plus brève que celle des autres participants ne changerait rien au fait qu'il a commis l'infraction. L'élément invoqué demeurerait donc sans incidence sur le verdict de culpabilité; il jouerait tout au plus un rôle pour apprécier l'importance de sa faute, donc pour la fixation de la peine.
Ce qui précède vaut mutatis mutandis dans la mesure où le recourant reproche à la dernière instance cantonale d'avoir étendu les effets de la plainte du Crédit Suisse à sa personne.
3. En prolongement de son premier grief, le recourant estime que A. ne pouvait pas reprendre à son compte la plainte pénale de GPR; en d'autres termes, A. n'aurait pas valablement déposé plainte pénale.
a) Selon l'art. 28 CP, toute personne lésée peut porter plainte. Le lésé au sens de l'art. 28 CP est celui dont le bien juridique est directement atteint par l'infraction. L'interprétation de l'infraction en cause permettra seule de déterminer quel est le titulaire du bien juridique protégé (ATF 118 IV 209 consid. 2 p. 211). La violation de domicile est un délit contre la liberté. Plus particulièrement, le bien protégé est la liberté du domicile qui comprend la faculté de régner sur des lieux déterminés sans être troublé et d'y manifester librement sa propre volonté. La liberté du domicile appartient donc à celui qui a le pouvoir de disposer des lieux que ce soit en vertu d'un droit réel ou personnel ou encore d'un rapport de droit public (ATF 118 IV 167 consid. 1c p. 172; ATF 112 IV 31 consid. 3 p. 33). Il convient ainsi d'examiner dans le cas d'espèce si A. disposait d'un droit réel ou personnel sur l'immeuble occupé.
En principe, le transfert de propriété s'opère au moment de l'inscription au grand livre (STEINAUER, Les droits réels, tome I, Fribourg 1990, n. 713). Toutefois, lorsque l'acquisition a eu lieu par voie d'exécution forcée, le transfert de propriété intervient au moment de l'adjudication (art. 656 CC; art. 66 al. 1 ORFI [RS 281.42]; STEINAUER, Les droits réels, tome II, n. 1586).
b) Selon les constatations de faits cantonales, A. a acquis l'immeuble à l'occasion d'enchères forcées en date du 10 décembre 1998. Dès cette date, il avait qualité de lésé au sens de l'art. 28 CP et, partant, était habilité à porter plainte.
Quant à la question de savoir si A. a accompli les démarches nécessaires pour se conformer aux exigences de forme auxquelles la plainte pénale doit satisfaire, elle relève du droit cantonal, dont la violation directe ne peut être invoquée dans un pourvoi en nullité (art. 269 PPF [RS 312.0]; ATF 123 IV 202 consid. 1 p. 204 s.; ATF 118 IV 167 consid. 1 p. 169).
4. Le recourant soutient encore qu'il n'a commis aucune violation de domicile à l'encontre de A. dès lors que celui-ci n'aurait pas manifesté aux squatters son intention de les voir quitter l'immeuble avant la date de l'évacuation.
a) La violation de domicile peut revêtir deux formes: soit l'auteur pénètre dans les lieux contre la volonté de l'ayant droit, soit il y demeure au mépris de l'injonction de sortir à lui adressée par l'ayant droit. S'agissant de la première hypothèse, l'infraction est consommée dès que l'auteur s'introduit contre la volonté de l'ayant droit dans le domaine clos (ATF 87 IV 122). La Cour de céans a précisé qu'il y a intrusion illicite lorsque l'auteur pénètre dans un local sans autorisation de celui qui a le pouvoir d'en disposer (ATF 108 IV 33 consid. 5c). La volonté de l'ayant droit d'autoriser l'accès peut être manifestée oralement, par écrit, par geste ou résulter des circonstances. Dans ce dernier cas, il faut examiner si la volonté de l'ayant droit était suffisamment reconnaissable en fonction des circonstances (BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, vol. I, Berne 1997, p. 258). La seconde hypothèse de l'article 186 CP vise le cas où l'auteur est déjà dans les lieux et n'y a pas pénétré contre la volonté de l'ayant droit. L'infraction est alors commise lorsque, malgré l'ordre intimé par l'ayant droit à l'auteur, ce dernier ne quitte pas les lieux (BERNARD CORBOZ, op. cit., p. 255).
b) Le recourant admet avoir occupé pendant un certain laps de temps un appartement de l'immeuble sis au no 10, rue de la Ferme, avant l'acquisition de ce dernier par A., et y être demeuré jusqu'au 4 janvier 1999. A juste titre, il ne prétend pas que le premier propriétaire, représenté par GPR, aurait donné son accord à l'occupation des appartements du 10, rue de la Ferme. L'occupation des lieux s'est donc faite contre la volonté du premier propriétaire (première hypothèse de l'art. 186 CP). Contrairement à ce que soutient le recourant, le changement de propriétaire n'a pas rendu licite l'occupation illicite. Certes, ce changement a opéré une modification en la personne de l'ayant droit. Il n'a toutefois pas conféré aux occupants de titre juridique qui leur donnerait un droit de jouissance des lieux. L'on ne saurait inférer du changement de propriétaire une sorte d'autorisation implicite du nouveau propriétaire à ce que les squatters demeurent dans les lieux. A. a au demeurant immédiatement manifesté son désaccord en déposant plainte le 11 décembre 1998 et la police a très rapidement informé les squatters de l'évacuation prochaine de l'immeuble.
Pour le surplus, il est évident que le fait que la police ait fixé la date d'évacuation de l'immeuble au 5 janvier 1999 ne signifie nullement que A. acceptait que les squatters restent dans son immeuble jusqu'à cette date.
5. Le recourant se prévaut d'une "erreur de fait ou de droit". Il allègue avoir cru que son comportement illicite cessait de l'être dès l'acquisition de l'immeuble par un nouveau propriétaire, citant à l'appui un jugement du Tribunal de police rendu le 15 décembre 1998. Ce jugement aurait largement circulé dans le milieu des squatters. Il fait également valoir que la pratique, selon lui notoire, du Procureur général de Genève de n'ordonner l'évacuation d'immeubles occupés illicitement que si une autorisation de démolir et de construire est entrée en force était de nature à l'induire en erreur sur le caractère illicite de l'occupation jusqu'à la date de l'évacuation.
a) Sous réserve d'une inadvertance manifeste, la Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Le recourant ne peut pas présenter de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF).
b) Il ne ressort pas de l'arrêt cantonal attaqué que le recourant aurait invoqué une quelconque erreur ni qu'une erreur aurait été constatée. Il n'est par ailleurs pas établi non plus si et à quelle date le recourant aurait eu connaissance du jugement motivé du Tribunal de police du 15 décembre 1998. En tant que le recourant fonde son grief sur des faits non constatés par l'arrêt cantonal, celui-ci est irrecevable.
Quant à la pratique, fût-elle notoire, du Procureur général de retarder l'évacuation d'immeubles squattés jusqu'à la décision définitive de démolir et de construire, il est évident qu'elle est sans influence sur le caractère illicite de l'occupation.
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Art. 28 und 186 StGB; Hausfriedensbruch; Tragweite des Strafantrags. Beim Dauerdelikt erstrecken sich die Wirkungen des Strafantrags grundsätzlich auch auf angezeigtes Verhalten, das über den Strafantrag hinaus andauert. So werden auch alle Beteiligten vom Strafantrag miterfasst, die erst nach dessen Stellung am Dauerdelikt teilnehmen (E. 2).
Begriff des Verletzten gemäss Art. 28 StGB (E. 3).
Der Eigentümerwechsel einer Liegenschaft macht aus einer unrechtmässigen Besetzung keine rechtmässige (E. 4).
Unter welchen Voraussetzungen eine Räumung angeordnet wird, ist für die Frage der Unrechtmässigkeit der Besetzung belanglos (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 82
GPR Gérance, Placements & Réalisations SA (ci-après: GPR) a déposé plainte pénale le 10 février 1997 en raison de l'occupation illicite des locaux destinés à l'habitation et sous sa gérance, sis au no 10 de la rue de la Ferme à Genève. Selon un rapport de police du 26 mai 1997, L. se trouvait sur les lieux lors du contrôle de police effectué à une date antérieure au rapport, non précisée dans l'arrêt cantonal.
Le 10 décembre 1998, A. a acquis, à l'occasion d'enchères forcées, l'immeuble géré par GPR. Il déposa plainte pénale auprès du Procureur général pour violation de domicile le 11 décembre 1998, précisant qu'il comptait procéder à des travaux de rénovation dès le 19 janvier 1999. La brigade des squatters de la police avisa les occupants qu'ils devaient libérer les locaux, au plus tard pour le 5 janvier 1999. Dans un communiqué de presse, les squatters annoncèrent début janvier qu'ils allaient s'opposer à l'évacuation. Ils avaient barré à cet effet l'accès de portes et de fenêtres. Lors de la libération des locaux qui eut lieu le 4 janvier 1999, la police trouva L. à l'extérieur de l'immeuble, suspendu à une corde tendue depuis le 4ème étage.
A la suite d'une plainte pénale déposée par le Crédit Suisse First Boston (ci-après: Crédit Suisse) le 5 février 1999 pour violation de domicile, la police se rendit le 30 mars 1999 dans les locaux occupés, sis au no 5, rue Guillaume Tell à Genève. Interpellé par la police, L. reconnut qu'il occupait une chambre dans l'immeuble en question.
Statuant sur opposition, le Tribunal de police a condamné L. pour violation de domicile à 20 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
Sur appel, le jugement entrepris fut confirmé par la Chambre pénale de la Cour de justice.
Le pourvoi en nullité interjeté par L. a été rejeté par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant reproche en premier lieu à la cour cantonale d'avoir étendu à tort les effets de la plainte pénale de GPR à sa personne, dès lors qu'il aurait commencé à occuper l'immeuble géré par GPR seulement après le dépôt de la plainte pénale. Il fait valoir que GPR n'a pas manifesté son intention d'étendre sa plainte pénale au-delà du 10 février 1997, laquelle ne saurait donc déployer d'effets à son encontre.
a) La plainte pénale au sens des art. 28 ss CP est une déclaration de volonté inconditionnelle par laquelle le lésé demande l'introduction d'une poursuite pénale. Elle constitue ainsi une simple condition de l'ouverture de l'action pénale (ATF 98 IV 143 consid. 2 p. 146). La violation de domicile est un délit continu (Dauerdelikt), poursuivable aussi longtemps que l'auteur n'a pas quitté les lieux qu'il occupe sans droit, de sorte que le délai de plainte (de trois mois; art. 29 CP) ne commence à courir que lorsque l'auteur a quitté les lieux (ATF 118 IV 167 consid. 1c p. 172). En l'occurrence, la plainte a manifestement été déposée avant l'échéance du délai.
La plainte pénale est déposée à raison d'un état de fait délictueux déterminé, dans le cas de la violation de domicile à raison de l'occupation d'un lieu contre la volonté de l'ayant droit. Une fois l'action pénale ouverte, l'autorité pénale est saisie "in rem" et non "in personam" (DOMINIQUE PONCET, Le nouveau code de procédure pénale genevois annoté, Genève 1978, p. 194; GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, tome I, Neuchâtel 1983, p. 453). La plainte pénale déposée valablement contre inconnu ou contre l'un (ou certains) des participants vaut aussi contre tous ceux qui, ne serait-ce que durant un certain laps de temps, ont pris part à l'infraction (ATF 110 IV 87 consid. 1c p. 90; cf. également ATF 80 IV 209 consid. 2 p. 212). Lorsqu'une plainte pénale est déposée alors que le délit continu est toujours en cours de réalisation, les effets de la plainte s'étendent en principe aussi aux faits dénoncés qui perdurent après le dépôt de la plainte. La plainte vaut alors également à l'égard de tout participant qui viendrait, postérieurement au dépôt de plainte, prendre part au délit continu (cf. dans le même sens SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26e éd., Munich 2001, § 77 n. 45 s.).
b) Dans le cas d'espèce, rien n'indique que le plaignant ait voulu limiter sa plainte ni dans le temps ni d'ailleurs à certaines personnes. L'arrêt querellé ne précise pas si le recourant se trouvait dans les locaux occupés illicitement au moment du dépôt de la plainte. Il retient cependant que sa présence sur les lieux a été constatée dans le rapport de police établi trois mois plus tard. De toute manière, le recourant ne conteste pas que pendant un certain laps de temps en tout cas il a occupé les locaux contre la volonté de l'ayant droit. Il a donc pris part à l'infraction dénoncée dans la plainte, qui couvre aussi son comportement. Fût-elle établie, la circonstance que la durée de son activité délictueuse ait été plus brève que celle des autres participants ne changerait rien au fait qu'il a commis l'infraction. L'élément invoqué demeurerait donc sans incidence sur le verdict de culpabilité; il jouerait tout au plus un rôle pour apprécier l'importance de sa faute, donc pour la fixation de la peine.
Ce qui précède vaut mutatis mutandis dans la mesure où le recourant reproche à la dernière instance cantonale d'avoir étendu les effets de la plainte du Crédit Suisse à sa personne.
3. En prolongement de son premier grief, le recourant estime que A. ne pouvait pas reprendre à son compte la plainte pénale de GPR; en d'autres termes, A. n'aurait pas valablement déposé plainte pénale.
a) Selon l'art. 28 CP, toute personne lésée peut porter plainte. Le lésé au sens de l'art. 28 CP est celui dont le bien juridique est directement atteint par l'infraction. L'interprétation de l'infraction en cause permettra seule de déterminer quel est le titulaire du bien juridique protégé (ATF 118 IV 209 consid. 2 p. 211). La violation de domicile est un délit contre la liberté. Plus particulièrement, le bien protégé est la liberté du domicile qui comprend la faculté de régner sur des lieux déterminés sans être troublé et d'y manifester librement sa propre volonté. La liberté du domicile appartient donc à celui qui a le pouvoir de disposer des lieux que ce soit en vertu d'un droit réel ou personnel ou encore d'un rapport de droit public (ATF 118 IV 167 consid. 1c p. 172; ATF 112 IV 31 consid. 3 p. 33). Il convient ainsi d'examiner dans le cas d'espèce si A. disposait d'un droit réel ou personnel sur l'immeuble occupé.
En principe, le transfert de propriété s'opère au moment de l'inscription au grand livre (STEINAUER, Les droits réels, tome I, Fribourg 1990, n. 713). Toutefois, lorsque l'acquisition a eu lieu par voie d'exécution forcée, le transfert de propriété intervient au moment de l'adjudication (art. 656 CC; art. 66 al. 1 ORFI [RS 281.42]; STEINAUER, Les droits réels, tome II, n. 1586).
b) Selon les constatations de faits cantonales, A. a acquis l'immeuble à l'occasion d'enchères forcées en date du 10 décembre 1998. Dès cette date, il avait qualité de lésé au sens de l'art. 28 CP et, partant, était habilité à porter plainte.
Quant à la question de savoir si A. a accompli les démarches nécessaires pour se conformer aux exigences de forme auxquelles la plainte pénale doit satisfaire, elle relève du droit cantonal, dont la violation directe ne peut être invoquée dans un pourvoi en nullité (art. 269 PPF [RS 312.0]; ATF 123 IV 202 consid. 1 p. 204 s.; ATF 118 IV 167 consid. 1 p. 169).
4. Le recourant soutient encore qu'il n'a commis aucune violation de domicile à l'encontre de A. dès lors que celui-ci n'aurait pas manifesté aux squatters son intention de les voir quitter l'immeuble avant la date de l'évacuation.
a) La violation de domicile peut revêtir deux formes: soit l'auteur pénètre dans les lieux contre la volonté de l'ayant droit, soit il y demeure au mépris de l'injonction de sortir à lui adressée par l'ayant droit. S'agissant de la première hypothèse, l'infraction est consommée dès que l'auteur s'introduit contre la volonté de l'ayant droit dans le domaine clos (ATF 87 IV 122). La Cour de céans a précisé qu'il y a intrusion illicite lorsque l'auteur pénètre dans un local sans autorisation de celui qui a le pouvoir d'en disposer (ATF 108 IV 33 consid. 5c). La volonté de l'ayant droit d'autoriser l'accès peut être manifestée oralement, par écrit, par geste ou résulter des circonstances. Dans ce dernier cas, il faut examiner si la volonté de l'ayant droit était suffisamment reconnaissable en fonction des circonstances (BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, vol. I, Berne 1997, p. 258). La seconde hypothèse de l'article 186 CP vise le cas où l'auteur est déjà dans les lieux et n'y a pas pénétré contre la volonté de l'ayant droit. L'infraction est alors commise lorsque, malgré l'ordre intimé par l'ayant droit à l'auteur, ce dernier ne quitte pas les lieux (BERNARD CORBOZ, op. cit., p. 255).
b) Le recourant admet avoir occupé pendant un certain laps de temps un appartement de l'immeuble sis au no 10, rue de la Ferme, avant l'acquisition de ce dernier par A., et y être demeuré jusqu'au 4 janvier 1999. A juste titre, il ne prétend pas que le premier propriétaire, représenté par GPR, aurait donné son accord à l'occupation des appartements du 10, rue de la Ferme. L'occupation des lieux s'est donc faite contre la volonté du premier propriétaire (première hypothèse de l'art. 186 CP). Contrairement à ce que soutient le recourant, le changement de propriétaire n'a pas rendu licite l'occupation illicite. Certes, ce changement a opéré une modification en la personne de l'ayant droit. Il n'a toutefois pas conféré aux occupants de titre juridique qui leur donnerait un droit de jouissance des lieux. L'on ne saurait inférer du changement de propriétaire une sorte d'autorisation implicite du nouveau propriétaire à ce que les squatters demeurent dans les lieux. A. a au demeurant immédiatement manifesté son désaccord en déposant plainte le 11 décembre 1998 et la police a très rapidement informé les squatters de l'évacuation prochaine de l'immeuble.
Pour le surplus, il est évident que le fait que la police ait fixé la date d'évacuation de l'immeuble au 5 janvier 1999 ne signifie nullement que A. acceptait que les squatters restent dans son immeuble jusqu'à cette date.
5. Le recourant se prévaut d'une "erreur de fait ou de droit". Il allègue avoir cru que son comportement illicite cessait de l'être dès l'acquisition de l'immeuble par un nouveau propriétaire, citant à l'appui un jugement du Tribunal de police rendu le 15 décembre 1998. Ce jugement aurait largement circulé dans le milieu des squatters. Il fait également valoir que la pratique, selon lui notoire, du Procureur général de Genève de n'ordonner l'évacuation d'immeubles occupés illicitement que si une autorisation de démolir et de construire est entrée en force était de nature à l'induire en erreur sur le caractère illicite de l'occupation jusqu'à la date de l'évacuation.
a) Sous réserve d'une inadvertance manifeste, la Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Le recourant ne peut pas présenter de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF).
b) Il ne ressort pas de l'arrêt cantonal attaqué que le recourant aurait invoqué une quelconque erreur ni qu'une erreur aurait été constatée. Il n'est par ailleurs pas établi non plus si et à quelle date le recourant aurait eu connaissance du jugement motivé du Tribunal de police du 15 décembre 1998. En tant que le recourant fonde son grief sur des faits non constatés par l'arrêt cantonal, celui-ci est irrecevable.
Quant à la pratique, fût-elle notoire, du Procureur général de retarder l'évacuation d'immeubles squattés jusqu'à la décision définitive de démolir et de construire, il est évident qu'elle est sans influence sur le caractère illicite de l'occupation.
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Art. 28 et 186 CP; violation de domicile; portée de la plainte pénale. En cas de délit continu, les effets de la plainte pénale s'étendent en principe également aux faits dénoncés qui perdurent après le dépôt de la plainte. La plainte vaut ainsi également à l'égard de tout participant prenant, postérieurement au dépôt de la plainte, part au délit continu (consid. 2).
Rappel de la notion de lésé (art. 28 CP; consid. 3).
Le changement de propriétaire d'un immeuble ne rend pas licite une occupation illicite (consid. 4).
Les modalités de l'évacuation n'influent pas sur le caractère illicite d'une occupation (consid. 5).
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GPR Gérance, Placements & Réalisations SA (ci-après: GPR) a déposé plainte pénale le 10 février 1997 en raison de l'occupation illicite des locaux destinés à l'habitation et sous sa gérance, sis au no 10 de la rue de la Ferme à Genève. Selon un rapport de police du 26 mai 1997, L. se trouvait sur les lieux lors du contrôle de police effectué à une date antérieure au rapport, non précisée dans l'arrêt cantonal.
Le 10 décembre 1998, A. a acquis, à l'occasion d'enchères forcées, l'immeuble géré par GPR. Il déposa plainte pénale auprès du Procureur général pour violation de domicile le 11 décembre 1998, précisant qu'il comptait procéder à des travaux de rénovation dès le 19 janvier 1999. La brigade des squatters de la police avisa les occupants qu'ils devaient libérer les locaux, au plus tard pour le 5 janvier 1999. Dans un communiqué de presse, les squatters annoncèrent début janvier qu'ils allaient s'opposer à l'évacuation. Ils avaient barré à cet effet l'accès de portes et de fenêtres. Lors de la libération des locaux qui eut lieu le 4 janvier 1999, la police trouva L. à l'extérieur de l'immeuble, suspendu à une corde tendue depuis le 4ème étage.
A la suite d'une plainte pénale déposée par le Crédit Suisse First Boston (ci-après: Crédit Suisse) le 5 février 1999 pour violation de domicile, la police se rendit le 30 mars 1999 dans les locaux occupés, sis au no 5, rue Guillaume Tell à Genève. Interpellé par la police, L. reconnut qu'il occupait une chambre dans l'immeuble en question.
Statuant sur opposition, le Tribunal de police a condamné L. pour violation de domicile à 20 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
Sur appel, le jugement entrepris fut confirmé par la Chambre pénale de la Cour de justice.
Le pourvoi en nullité interjeté par L. a été rejeté par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant reproche en premier lieu à la cour cantonale d'avoir étendu à tort les effets de la plainte pénale de GPR à sa personne, dès lors qu'il aurait commencé à occuper l'immeuble géré par GPR seulement après le dépôt de la plainte pénale. Il fait valoir que GPR n'a pas manifesté son intention d'étendre sa plainte pénale au-delà du 10 février 1997, laquelle ne saurait donc déployer d'effets à son encontre.
a) La plainte pénale au sens des art. 28 ss CP est une déclaration de volonté inconditionnelle par laquelle le lésé demande l'introduction d'une poursuite pénale. Elle constitue ainsi une simple condition de l'ouverture de l'action pénale (ATF 98 IV 143 consid. 2 p. 146). La violation de domicile est un délit continu (Dauerdelikt), poursuivable aussi longtemps que l'auteur n'a pas quitté les lieux qu'il occupe sans droit, de sorte que le délai de plainte (de trois mois; art. 29 CP) ne commence à courir que lorsque l'auteur a quitté les lieux (ATF 118 IV 167 consid. 1c p. 172). En l'occurrence, la plainte a manifestement été déposée avant l'échéance du délai.
La plainte pénale est déposée à raison d'un état de fait délictueux déterminé, dans le cas de la violation de domicile à raison de l'occupation d'un lieu contre la volonté de l'ayant droit. Une fois l'action pénale ouverte, l'autorité pénale est saisie "in rem" et non "in personam" (DOMINIQUE PONCET, Le nouveau code de procédure pénale genevois annoté, Genève 1978, p. 194; GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, tome I, Neuchâtel 1983, p. 453). La plainte pénale déposée valablement contre inconnu ou contre l'un (ou certains) des participants vaut aussi contre tous ceux qui, ne serait-ce que durant un certain laps de temps, ont pris part à l'infraction (ATF 110 IV 87 consid. 1c p. 90; cf. également ATF 80 IV 209 consid. 2 p. 212). Lorsqu'une plainte pénale est déposée alors que le délit continu est toujours en cours de réalisation, les effets de la plainte s'étendent en principe aussi aux faits dénoncés qui perdurent après le dépôt de la plainte. La plainte vaut alors également à l'égard de tout participant qui viendrait, postérieurement au dépôt de plainte, prendre part au délit continu (cf. dans le même sens SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26e éd., Munich 2001, § 77 n. 45 s.).
b) Dans le cas d'espèce, rien n'indique que le plaignant ait voulu limiter sa plainte ni dans le temps ni d'ailleurs à certaines personnes. L'arrêt querellé ne précise pas si le recourant se trouvait dans les locaux occupés illicitement au moment du dépôt de la plainte. Il retient cependant que sa présence sur les lieux a été constatée dans le rapport de police établi trois mois plus tard. De toute manière, le recourant ne conteste pas que pendant un certain laps de temps en tout cas il a occupé les locaux contre la volonté de l'ayant droit. Il a donc pris part à l'infraction dénoncée dans la plainte, qui couvre aussi son comportement. Fût-elle établie, la circonstance que la durée de son activité délictueuse ait été plus brève que celle des autres participants ne changerait rien au fait qu'il a commis l'infraction. L'élément invoqué demeurerait donc sans incidence sur le verdict de culpabilité; il jouerait tout au plus un rôle pour apprécier l'importance de sa faute, donc pour la fixation de la peine.
Ce qui précède vaut mutatis mutandis dans la mesure où le recourant reproche à la dernière instance cantonale d'avoir étendu les effets de la plainte du Crédit Suisse à sa personne.
3. En prolongement de son premier grief, le recourant estime que A. ne pouvait pas reprendre à son compte la plainte pénale de GPR; en d'autres termes, A. n'aurait pas valablement déposé plainte pénale.
a) Selon l'art. 28 CP, toute personne lésée peut porter plainte. Le lésé au sens de l'art. 28 CP est celui dont le bien juridique est directement atteint par l'infraction. L'interprétation de l'infraction en cause permettra seule de déterminer quel est le titulaire du bien juridique protégé (ATF 118 IV 209 consid. 2 p. 211). La violation de domicile est un délit contre la liberté. Plus particulièrement, le bien protégé est la liberté du domicile qui comprend la faculté de régner sur des lieux déterminés sans être troublé et d'y manifester librement sa propre volonté. La liberté du domicile appartient donc à celui qui a le pouvoir de disposer des lieux que ce soit en vertu d'un droit réel ou personnel ou encore d'un rapport de droit public (ATF 118 IV 167 consid. 1c p. 172; ATF 112 IV 31 consid. 3 p. 33). Il convient ainsi d'examiner dans le cas d'espèce si A. disposait d'un droit réel ou personnel sur l'immeuble occupé.
En principe, le transfert de propriété s'opère au moment de l'inscription au grand livre (STEINAUER, Les droits réels, tome I, Fribourg 1990, n. 713). Toutefois, lorsque l'acquisition a eu lieu par voie d'exécution forcée, le transfert de propriété intervient au moment de l'adjudication (art. 656 CC; art. 66 al. 1 ORFI [RS 281.42]; STEINAUER, Les droits réels, tome II, n. 1586).
b) Selon les constatations de faits cantonales, A. a acquis l'immeuble à l'occasion d'enchères forcées en date du 10 décembre 1998. Dès cette date, il avait qualité de lésé au sens de l'art. 28 CP et, partant, était habilité à porter plainte.
Quant à la question de savoir si A. a accompli les démarches nécessaires pour se conformer aux exigences de forme auxquelles la plainte pénale doit satisfaire, elle relève du droit cantonal, dont la violation directe ne peut être invoquée dans un pourvoi en nullité (art. 269 PPF [RS 312.0]; ATF 123 IV 202 consid. 1 p. 204 s.; ATF 118 IV 167 consid. 1 p. 169).
4. Le recourant soutient encore qu'il n'a commis aucune violation de domicile à l'encontre de A. dès lors que celui-ci n'aurait pas manifesté aux squatters son intention de les voir quitter l'immeuble avant la date de l'évacuation.
a) La violation de domicile peut revêtir deux formes: soit l'auteur pénètre dans les lieux contre la volonté de l'ayant droit, soit il y demeure au mépris de l'injonction de sortir à lui adressée par l'ayant droit. S'agissant de la première hypothèse, l'infraction est consommée dès que l'auteur s'introduit contre la volonté de l'ayant droit dans le domaine clos (ATF 87 IV 122). La Cour de céans a précisé qu'il y a intrusion illicite lorsque l'auteur pénètre dans un local sans autorisation de celui qui a le pouvoir d'en disposer (ATF 108 IV 33 consid. 5c). La volonté de l'ayant droit d'autoriser l'accès peut être manifestée oralement, par écrit, par geste ou résulter des circonstances. Dans ce dernier cas, il faut examiner si la volonté de l'ayant droit était suffisamment reconnaissable en fonction des circonstances (BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, vol. I, Berne 1997, p. 258). La seconde hypothèse de l'article 186 CP vise le cas où l'auteur est déjà dans les lieux et n'y a pas pénétré contre la volonté de l'ayant droit. L'infraction est alors commise lorsque, malgré l'ordre intimé par l'ayant droit à l'auteur, ce dernier ne quitte pas les lieux (BERNARD CORBOZ, op. cit., p. 255).
b) Le recourant admet avoir occupé pendant un certain laps de temps un appartement de l'immeuble sis au no 10, rue de la Ferme, avant l'acquisition de ce dernier par A., et y être demeuré jusqu'au 4 janvier 1999. A juste titre, il ne prétend pas que le premier propriétaire, représenté par GPR, aurait donné son accord à l'occupation des appartements du 10, rue de la Ferme. L'occupation des lieux s'est donc faite contre la volonté du premier propriétaire (première hypothèse de l'art. 186 CP). Contrairement à ce que soutient le recourant, le changement de propriétaire n'a pas rendu licite l'occupation illicite. Certes, ce changement a opéré une modification en la personne de l'ayant droit. Il n'a toutefois pas conféré aux occupants de titre juridique qui leur donnerait un droit de jouissance des lieux. L'on ne saurait inférer du changement de propriétaire une sorte d'autorisation implicite du nouveau propriétaire à ce que les squatters demeurent dans les lieux. A. a au demeurant immédiatement manifesté son désaccord en déposant plainte le 11 décembre 1998 et la police a très rapidement informé les squatters de l'évacuation prochaine de l'immeuble.
Pour le surplus, il est évident que le fait que la police ait fixé la date d'évacuation de l'immeuble au 5 janvier 1999 ne signifie nullement que A. acceptait que les squatters restent dans son immeuble jusqu'à cette date.
5. Le recourant se prévaut d'une "erreur de fait ou de droit". Il allègue avoir cru que son comportement illicite cessait de l'être dès l'acquisition de l'immeuble par un nouveau propriétaire, citant à l'appui un jugement du Tribunal de police rendu le 15 décembre 1998. Ce jugement aurait largement circulé dans le milieu des squatters. Il fait également valoir que la pratique, selon lui notoire, du Procureur général de Genève de n'ordonner l'évacuation d'immeubles occupés illicitement que si une autorisation de démolir et de construire est entrée en force était de nature à l'induire en erreur sur le caractère illicite de l'occupation jusqu'à la date de l'évacuation.
a) Sous réserve d'une inadvertance manifeste, la Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Le recourant ne peut pas présenter de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF).
b) Il ne ressort pas de l'arrêt cantonal attaqué que le recourant aurait invoqué une quelconque erreur ni qu'une erreur aurait été constatée. Il n'est par ailleurs pas établi non plus si et à quelle date le recourant aurait eu connaissance du jugement motivé du Tribunal de police du 15 décembre 1998. En tant que le recourant fonde son grief sur des faits non constatés par l'arrêt cantonal, celui-ci est irrecevable.
Quant à la pratique, fût-elle notoire, du Procureur général de retarder l'évacuation d'immeubles squattés jusqu'à la décision définitive de démolir et de construire, il est évident qu'elle est sans influence sur le caractère illicite de l'occupation.
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Art. 28 e 186 CP; violazione di domicilio; portata della querela penale. In caso di reato permanente, gli effetti della querela penale si estendono, in linea di principio, anche ai fatti denunciati che perdurano dopo la querela. Pertanto, la querela concerne ugualmente coloro che partecipano al reato permanente dopo che è stata presentata (consid. 2).
Richiamo della nozione di danneggiato (art. 28 CP; consid. 3).
Se il proprietario dello stabile cambia, l'occupazione non diviene per questo lecita (consid. 4).
Le modalità dello sgombero non influiscono sul carattere illegale dell'occupazione (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 87
A.- Les époux X. et Y. ont quatre enfants mineurs. En août 1999, ils ont signé une convention de vie séparée pour la période du 1er septembre au 31 décembre 1999; ils sont convenus d'attribuer la garde des enfants à l'épouse, le mari s'engageant à verser pour l'entretien de celle-ci et de ses enfants une contribution globale de 4'500 francs par mois. Le mari a versé ce montant jusqu'au mois de janvier 2000 inclus. Au mois de décembre 1999, les deux aînés sont allés vivre chez lui.
Le 6 janvier 2000, l'épouse a sollicité des mesures protectrices de l'union conjugale. Par ordonnance du 7 août 2000, le Président du Tribunal civil a attribué la garde sur les deux aînés au mari et celle sur les deux cadets à l'épouse. Il a condamné le mari à payer dès le 1er février 2000 des contributions mensuelles d'entretien de 900 francs pour chacun des deux cadets, allocations familiales non comprises, et de 2'700 francs pour l'épouse.
B.- En septembre 2000, l'épouse a déposé plainte pénale contre son mari pour violation d'une obligation d'entretien, lui reprochant de ne lui avoir versé qu'un acompte de 590 francs pour le mois de février 2000 et de n'avoir plus rien payé ultérieurement.
Le Tribunal de police a condamné le mari, pour violation d'une obligation d'entretien, à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a confirmé ce jugement.
C.- Le mari se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt, invoquant une fausse application de l'art. 217 CP.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Au moment des faits, le recourant était séparé de sa femme dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. Etait alors échue la convention préalablement signée par les parties sur les conséquences de leur séparation, et les obligations d'entretien du recourant n'étaient pas encore fixées judiciairement. Selon la cour cantonale, l'absence de tout prononcé judiciaire et de toute convention privée ne fait cependant pas obstacle à une condamnation du recourant en vertu de l'art. 217 CP.
a) Cette disposition punit celui qui n'aura pas fourni les aliments ou les subsides qu'il doit en vertu du droit de la famille, quoiqu'il en eût les moyens ou pût les avoir. Mais elle ne précise pas si le devoir d'entretien doit résulter d'une décision du juge civil ou d'une convention entre parties ou si le juge pénal est en droit de trancher lui-même, à titre préjudiciel et au regard des dispositions du droit de la famille, la question de savoir quelles prestations le débiteur aurait dû fournir.
aa) Selon la jurisprudence, l'inexécution intentionnelle de l'obligation d'entretien entre époux est punissable, même si les prestations n'ont pas été fixées au préalable par le juge civil, lorsque les époux font ménage commun (ATF 70 IV 166) ou lorsque le débiteur a quitté le domicile conjugal sans autorisation du juge (ATF 74 IV 159). En revanche, si les conjoints sont en instance de divorce, l'étendue du devoir d'entretien doit être déterminée par un prononcé judiciaire ou un accord entre parties; la jurisprudence explique que, dans cette hypothèse, les prestations en argent remplacent l'entretien en nature et les circonstances de fait exigent souvent une répartition des charges (ATF 74 IV 52, 159; ATF 76 IV 118; ATF 89 IV 22). Toutefois, même en cas de procédure en divorce, le débiteur pourra être puni selon l'art. 217 CP sans que le montant des prestations dues ait été fixé au préalable lorsqu'il ne paye rien ou ne s'acquitte pas d'un montant que lui-même estime dû (ATF 89 IV 22). De même, celui qui n'a aucune raison de douter de sa paternité et ne paye rien, bien qu'il y ait été invité et qu'il soit en mesure de verser une contribution, se rend coupable de violation d'une obligation d'entretien, au sens de l'art. 217 CP, même en l'absence d'une convention ou d'un jugement (ATF 91 IV 226).
bb) La doctrine admet en règle générale l'application de l'art. 217 CP indépendamment de tout prononcé judiciaire et de toute convention privée. Elle parle alors de méthode directe de fixation de la contribution d'entretien; cette méthode s'oppose à la méthode indirecte, qui suppose que l'étendue de la contribution ait été fixée sur le plan civil.
Ainsi, suivant la jurisprudence, BRODER, REHBERG et J. A. MÜLLER distinguent selon le type d'obligation d'entretien. Ils appliquent la méthode directe et n'exigent ni prononcé ni convention en cas d'obligation d'entretien entre époux, que les époux fassent ménage commun ou qu'ils aient cessé de vivre ensemble; dans ce dernier cas, le créancier doit cependant pouvoir requérir des mesures protectrices de l'union conjugale (art. 175 et 176 al. 2 CC). Aux yeux de MÜLLER, il est important que le juge pénal puisse appliquer la méthode directe, car il arrive souvent que le prononcé civil traîne et que le débiteur refuse de verser quelque chose tant qu'une pension n'est pas fixée. BRODER et REHBERG relèvent que le nouveau droit du mariage et de la filiation, qui laisse aux époux la liberté de fixer la nature de leurs contributions, pourra cependant entraîner, pour le juge pénal, des difficultés de preuve. En conformité avec la jurisprudence, ces trois auteurs considèrent que, en cas de procédure en divorce ou en séparation de corps, le débiteur ne pourra en revanche être puni selon l'art. 217 CP que s'il existe un jugement ou une convention qui fixent l'étendue de l'obligation d'entretien. Enfin, ils appliquent en principe la méthode directe à l'obligation d'entretien des parents à l'égard de l'enfant. Ils divergent d'opinion en cas d'introduction d'une action en divorce: pour BRODER et REHBERG, il faudra en principe un prononcé judiciaire ou une convention, alors que, selon J. A. MÜLLER, l'art. 217 CP est applicable même lorsque le juge n'a pas fixé de pension (REHBERG, Strafrecht IV, 2e éd., Zurich 1996, p. 5 ss; URS BRODER, Delikte gegen die Familie, insbesondere Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, in RPS 109/1992 p. 290 ss; JAKOB A. MÜLLER, Die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten im Sinne von Art. 217 StrGB, in RPS 82/1966 p. 254 ss).
ALBRECHT opte, de manière générale, pour la méthode directe. Il relève cependant que l'application de cette méthode est limitée en pratique, dès lors qu'il sera difficile de prouver l'intention du débiteur. Celle-ci ne pourra être établie que si l'obligation légale est manifeste et qu'elle s'impose au débiteur; tel sera notamment le cas lorsque l'époux quitte la maison familiale sans s'occuper de l'entretien de sa femme et de ses enfants (JENNY/SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berne 1997, p. 173 ss, 188). Pour STRATENWERTH, le choix entre la méthode directe et la méthode indirecte dépend du point de savoir si, au vu des circonstances, la violation de l'obligation apparaît comme évidente. Il admet que tel sera le cas lorsque l'obligation d'entretien ne fait aucun doute et que le débiteur ne verse rien (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5e éd., Berne 2000, n. 29 ad par. 26, p. 25 s.). Enfin, CORBOZ admet aussi le recours à la méthode directe, précisant que l'emploi de cette méthode est restreint par l'intention que requiert l'infraction (CORBOZ, Les principales infractions, vol. I, Berne 1997, p. 291 s.).
b) Il ressort des travaux préparatoires que le législateur n'a pas voulu subordonner l'application de l'art. 217 CP à l'existence d'une constatation judiciaire. En effet, la Commission du Conseil national pour la préparation du Code pénal a expressément renoncé à préciser que l'obligation d'entretien devait être constatée par une décision judiciaire ou administrative (voir les procès-verbaux de la Commission du Conseil national pour la préparation du Code pénal, VIe session, 2-10 septembre 1926, p. 5). En outre, si l'on subordonnait la poursuite pénale à l'existence d'une décision judiciaire ou d'un accord entre parties, l'art. 217 CP tendrait davantage à protéger ceux-ci que la famille.
Aussi, suivant la doctrine majoritaire et en précision de la jurisprudence, faut-il admettre l'application de l'art. 217 CP, même en l'absence de tout prononcé judiciaire et de toute convention privée. L'auteur sera punissable s'il ne fournit pas les aliments ou les subsides dus en vertu du droit de la famille. Une constatation judiciaire préalable ne sera pas nécessaire dans la mesure où l'obligation d'entretien découle directement de la loi. Un jugement ou une convention permettra toutefois souvent de concrétiser l'obligation et rendra plus facile l'établissement des faits. Ainsi, l'intention de ne pas payer le montant dû sera en règle générale donnée si l'obligation a été fixée dans un jugement ou une convention car elle sera alors connue du débiteur. En revanche, l'intention du débiteur sera plus difficile à établir en l'absence de toute décision et de tout accord; il n'en reste pas moins que le juge pourra prouver l'intention au moins dans les cas patents, notamment lorsque le débiteur n'aura rien payé ou aura versé seulement un montant dérisoire alors qu'il disposait de ressources non négligeables.
3. Le recourant conteste le principe même d'une contribution d'entretien dans la mesure où les deux aînés sont venus vivre chez lui en décembre 1999, de sorte que les charges occasionnées par les enfants ont été réparties équitablement entre les époux, et où son revenu a diminué sensiblement tout au long de l'année 2000.
Selon l'art. 163 CC, mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille. La loi laisse aux époux toute liberté dans la répartition des charges leur incombant tant en ce qui concerne le mode que la mesure des contributions. Un changement dans la vie de la famille, telle la séparation des époux, pourra entraîner une modification de cette répartition. Il faut examiner dans chaque cas concret si et dans quelle mesure on peut exiger de l'épouse qu'elle exerce une activité lucrative, compte tenu de son âge, de son état de santé, de sa formation et, le cas échéant, du temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle. En l'espèce, le recourant ne pouvait pas attendre que son épouse retrouve un travail aussi peu de temps après leur séparation, dès lors que, assistante dentaire de formation, elle n'avait pas exercé sa profession durant l'union conjugale, mais s'était occupée des enfants et de l'intendance. Il lui appartenait donc de continuer à pourvoir à l'entretien de sa famille par le versement d'une pension alimentaire.
Le droit de garde que le recourant exerçait sur ses deux aînés ne pouvait le dispenser de verser toute pension en espèces. Les contributions d'entretien doivent en effet assurer l'entretien courant du créancier et elles doivent être versées, au moins partiellement, en espèces afin que celui-ci puisse maintenir son train de vie. Sans activité lucrative, son épouse ne disposait d'aucun revenu propre. Elle avait besoin d'une somme minimale pour son entretien courant et celui des deux cadets. Le recourant prétend que son revenu avait si fortement diminué dès le 1er janvier 2000 qu'il n'avait plus les moyens de verser une quelconque pension. Il ressort cependant de l'arrêt cantonal qu'il a perçu, durant la période concernée par la plainte, soit de février à septembre 2000, un revenu mensuel net moyen de 7'136 francs, comprenant 1'100 francs versés à titre de compensation de frais et 2'000 francs comme avance sur les commissions. Il a en outre reçu 17'899,60 francs le 2 février 2000 et 20'974,85 francs le 3 mars 2000 d'un fonds de placement. Comme l'a retenu la cour cantonale, il aurait pu verser au moins des acomptes.
Sur le plan subjectif, le recourant a agi intentionnellement. La cour cantonale a en effet constaté que, vu les revenus qu'il réalisait, il ne pouvait pas ignorer qu'il devait verser une pension à son épouse et à ses deux cadets, dès lors qu'il savait que celle-ci n'exerçait aucune activité lucrative et n'avait donc pas de revenu propre.
Au vu de ce qui précède, les éléments constitutifs objectifs et subjectifs de l'infraction définie à l'art. 217 CP sont réalisés, et c'est donc à juste titre que la cour cantonale a condamné le recourant pour violation d'une obligation d'entretien.
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Art. 217 StGB; Vernachlässigung von Unterhaltspflichten. Ein Gerichtsentscheid oder eine Vereinbarung zwischen den Ehegatten betreffend die Unterhaltspflicht sind nicht Voraussetzung für die Anwendung von Art. 217 StGB. Sie können aber die Unterhaltspflicht konkretisieren und die Ermittlung des Sachverhalts sowie den Nachweis des Vorsatzes erleichtern (E. 2).
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A.- Les époux X. et Y. ont quatre enfants mineurs. En août 1999, ils ont signé une convention de vie séparée pour la période du 1er septembre au 31 décembre 1999; ils sont convenus d'attribuer la garde des enfants à l'épouse, le mari s'engageant à verser pour l'entretien de celle-ci et de ses enfants une contribution globale de 4'500 francs par mois. Le mari a versé ce montant jusqu'au mois de janvier 2000 inclus. Au mois de décembre 1999, les deux aînés sont allés vivre chez lui.
Le 6 janvier 2000, l'épouse a sollicité des mesures protectrices de l'union conjugale. Par ordonnance du 7 août 2000, le Président du Tribunal civil a attribué la garde sur les deux aînés au mari et celle sur les deux cadets à l'épouse. Il a condamné le mari à payer dès le 1er février 2000 des contributions mensuelles d'entretien de 900 francs pour chacun des deux cadets, allocations familiales non comprises, et de 2'700 francs pour l'épouse.
B.- En septembre 2000, l'épouse a déposé plainte pénale contre son mari pour violation d'une obligation d'entretien, lui reprochant de ne lui avoir versé qu'un acompte de 590 francs pour le mois de février 2000 et de n'avoir plus rien payé ultérieurement.
Le Tribunal de police a condamné le mari, pour violation d'une obligation d'entretien, à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a confirmé ce jugement.
C.- Le mari se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt, invoquant une fausse application de l'art. 217 CP.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Au moment des faits, le recourant était séparé de sa femme dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. Etait alors échue la convention préalablement signée par les parties sur les conséquences de leur séparation, et les obligations d'entretien du recourant n'étaient pas encore fixées judiciairement. Selon la cour cantonale, l'absence de tout prononcé judiciaire et de toute convention privée ne fait cependant pas obstacle à une condamnation du recourant en vertu de l'art. 217 CP.
a) Cette disposition punit celui qui n'aura pas fourni les aliments ou les subsides qu'il doit en vertu du droit de la famille, quoiqu'il en eût les moyens ou pût les avoir. Mais elle ne précise pas si le devoir d'entretien doit résulter d'une décision du juge civil ou d'une convention entre parties ou si le juge pénal est en droit de trancher lui-même, à titre préjudiciel et au regard des dispositions du droit de la famille, la question de savoir quelles prestations le débiteur aurait dû fournir.
aa) Selon la jurisprudence, l'inexécution intentionnelle de l'obligation d'entretien entre époux est punissable, même si les prestations n'ont pas été fixées au préalable par le juge civil, lorsque les époux font ménage commun (ATF 70 IV 166) ou lorsque le débiteur a quitté le domicile conjugal sans autorisation du juge (ATF 74 IV 159). En revanche, si les conjoints sont en instance de divorce, l'étendue du devoir d'entretien doit être déterminée par un prononcé judiciaire ou un accord entre parties; la jurisprudence explique que, dans cette hypothèse, les prestations en argent remplacent l'entretien en nature et les circonstances de fait exigent souvent une répartition des charges (ATF 74 IV 52, 159; ATF 76 IV 118; ATF 89 IV 22). Toutefois, même en cas de procédure en divorce, le débiteur pourra être puni selon l'art. 217 CP sans que le montant des prestations dues ait été fixé au préalable lorsqu'il ne paye rien ou ne s'acquitte pas d'un montant que lui-même estime dû (ATF 89 IV 22). De même, celui qui n'a aucune raison de douter de sa paternité et ne paye rien, bien qu'il y ait été invité et qu'il soit en mesure de verser une contribution, se rend coupable de violation d'une obligation d'entretien, au sens de l'art. 217 CP, même en l'absence d'une convention ou d'un jugement (ATF 91 IV 226).
bb) La doctrine admet en règle générale l'application de l'art. 217 CP indépendamment de tout prononcé judiciaire et de toute convention privée. Elle parle alors de méthode directe de fixation de la contribution d'entretien; cette méthode s'oppose à la méthode indirecte, qui suppose que l'étendue de la contribution ait été fixée sur le plan civil.
Ainsi, suivant la jurisprudence, BRODER, REHBERG et J. A. MÜLLER distinguent selon le type d'obligation d'entretien. Ils appliquent la méthode directe et n'exigent ni prononcé ni convention en cas d'obligation d'entretien entre époux, que les époux fassent ménage commun ou qu'ils aient cessé de vivre ensemble; dans ce dernier cas, le créancier doit cependant pouvoir requérir des mesures protectrices de l'union conjugale (art. 175 et 176 al. 2 CC). Aux yeux de MÜLLER, il est important que le juge pénal puisse appliquer la méthode directe, car il arrive souvent que le prononcé civil traîne et que le débiteur refuse de verser quelque chose tant qu'une pension n'est pas fixée. BRODER et REHBERG relèvent que le nouveau droit du mariage et de la filiation, qui laisse aux époux la liberté de fixer la nature de leurs contributions, pourra cependant entraîner, pour le juge pénal, des difficultés de preuve. En conformité avec la jurisprudence, ces trois auteurs considèrent que, en cas de procédure en divorce ou en séparation de corps, le débiteur ne pourra en revanche être puni selon l'art. 217 CP que s'il existe un jugement ou une convention qui fixent l'étendue de l'obligation d'entretien. Enfin, ils appliquent en principe la méthode directe à l'obligation d'entretien des parents à l'égard de l'enfant. Ils divergent d'opinion en cas d'introduction d'une action en divorce: pour BRODER et REHBERG, il faudra en principe un prononcé judiciaire ou une convention, alors que, selon J. A. MÜLLER, l'art. 217 CP est applicable même lorsque le juge n'a pas fixé de pension (REHBERG, Strafrecht IV, 2e éd., Zurich 1996, p. 5 ss; URS BRODER, Delikte gegen die Familie, insbesondere Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, in RPS 109/1992 p. 290 ss; JAKOB A. MÜLLER, Die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten im Sinne von Art. 217 StrGB, in RPS 82/1966 p. 254 ss).
ALBRECHT opte, de manière générale, pour la méthode directe. Il relève cependant que l'application de cette méthode est limitée en pratique, dès lors qu'il sera difficile de prouver l'intention du débiteur. Celle-ci ne pourra être établie que si l'obligation légale est manifeste et qu'elle s'impose au débiteur; tel sera notamment le cas lorsque l'époux quitte la maison familiale sans s'occuper de l'entretien de sa femme et de ses enfants (JENNY/SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berne 1997, p. 173 ss, 188). Pour STRATENWERTH, le choix entre la méthode directe et la méthode indirecte dépend du point de savoir si, au vu des circonstances, la violation de l'obligation apparaît comme évidente. Il admet que tel sera le cas lorsque l'obligation d'entretien ne fait aucun doute et que le débiteur ne verse rien (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5e éd., Berne 2000, n. 29 ad par. 26, p. 25 s.). Enfin, CORBOZ admet aussi le recours à la méthode directe, précisant que l'emploi de cette méthode est restreint par l'intention que requiert l'infraction (CORBOZ, Les principales infractions, vol. I, Berne 1997, p. 291 s.).
b) Il ressort des travaux préparatoires que le législateur n'a pas voulu subordonner l'application de l'art. 217 CP à l'existence d'une constatation judiciaire. En effet, la Commission du Conseil national pour la préparation du Code pénal a expressément renoncé à préciser que l'obligation d'entretien devait être constatée par une décision judiciaire ou administrative (voir les procès-verbaux de la Commission du Conseil national pour la préparation du Code pénal, VIe session, 2-10 septembre 1926, p. 5). En outre, si l'on subordonnait la poursuite pénale à l'existence d'une décision judiciaire ou d'un accord entre parties, l'art. 217 CP tendrait davantage à protéger ceux-ci que la famille.
Aussi, suivant la doctrine majoritaire et en précision de la jurisprudence, faut-il admettre l'application de l'art. 217 CP, même en l'absence de tout prononcé judiciaire et de toute convention privée. L'auteur sera punissable s'il ne fournit pas les aliments ou les subsides dus en vertu du droit de la famille. Une constatation judiciaire préalable ne sera pas nécessaire dans la mesure où l'obligation d'entretien découle directement de la loi. Un jugement ou une convention permettra toutefois souvent de concrétiser l'obligation et rendra plus facile l'établissement des faits. Ainsi, l'intention de ne pas payer le montant dû sera en règle générale donnée si l'obligation a été fixée dans un jugement ou une convention car elle sera alors connue du débiteur. En revanche, l'intention du débiteur sera plus difficile à établir en l'absence de toute décision et de tout accord; il n'en reste pas moins que le juge pourra prouver l'intention au moins dans les cas patents, notamment lorsque le débiteur n'aura rien payé ou aura versé seulement un montant dérisoire alors qu'il disposait de ressources non négligeables.
3. Le recourant conteste le principe même d'une contribution d'entretien dans la mesure où les deux aînés sont venus vivre chez lui en décembre 1999, de sorte que les charges occasionnées par les enfants ont été réparties équitablement entre les époux, et où son revenu a diminué sensiblement tout au long de l'année 2000.
Selon l'art. 163 CC, mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille. La loi laisse aux époux toute liberté dans la répartition des charges leur incombant tant en ce qui concerne le mode que la mesure des contributions. Un changement dans la vie de la famille, telle la séparation des époux, pourra entraîner une modification de cette répartition. Il faut examiner dans chaque cas concret si et dans quelle mesure on peut exiger de l'épouse qu'elle exerce une activité lucrative, compte tenu de son âge, de son état de santé, de sa formation et, le cas échéant, du temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle. En l'espèce, le recourant ne pouvait pas attendre que son épouse retrouve un travail aussi peu de temps après leur séparation, dès lors que, assistante dentaire de formation, elle n'avait pas exercé sa profession durant l'union conjugale, mais s'était occupée des enfants et de l'intendance. Il lui appartenait donc de continuer à pourvoir à l'entretien de sa famille par le versement d'une pension alimentaire.
Le droit de garde que le recourant exerçait sur ses deux aînés ne pouvait le dispenser de verser toute pension en espèces. Les contributions d'entretien doivent en effet assurer l'entretien courant du créancier et elles doivent être versées, au moins partiellement, en espèces afin que celui-ci puisse maintenir son train de vie. Sans activité lucrative, son épouse ne disposait d'aucun revenu propre. Elle avait besoin d'une somme minimale pour son entretien courant et celui des deux cadets. Le recourant prétend que son revenu avait si fortement diminué dès le 1er janvier 2000 qu'il n'avait plus les moyens de verser une quelconque pension. Il ressort cependant de l'arrêt cantonal qu'il a perçu, durant la période concernée par la plainte, soit de février à septembre 2000, un revenu mensuel net moyen de 7'136 francs, comprenant 1'100 francs versés à titre de compensation de frais et 2'000 francs comme avance sur les commissions. Il a en outre reçu 17'899,60 francs le 2 février 2000 et 20'974,85 francs le 3 mars 2000 d'un fonds de placement. Comme l'a retenu la cour cantonale, il aurait pu verser au moins des acomptes.
Sur le plan subjectif, le recourant a agi intentionnellement. La cour cantonale a en effet constaté que, vu les revenus qu'il réalisait, il ne pouvait pas ignorer qu'il devait verser une pension à son épouse et à ses deux cadets, dès lors qu'il savait que celle-ci n'exerçait aucune activité lucrative et n'avait donc pas de revenu propre.
Au vu de ce qui précède, les éléments constitutifs objectifs et subjectifs de l'infraction définie à l'art. 217 CP sont réalisés, et c'est donc à juste titre que la cour cantonale a condamné le recourant pour violation d'une obligation d'entretien.
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A.- Les époux X. et Y. ont quatre enfants mineurs. En août 1999, ils ont signé une convention de vie séparée pour la période du 1er septembre au 31 décembre 1999; ils sont convenus d'attribuer la garde des enfants à l'épouse, le mari s'engageant à verser pour l'entretien de celle-ci et de ses enfants une contribution globale de 4'500 francs par mois. Le mari a versé ce montant jusqu'au mois de janvier 2000 inclus. Au mois de décembre 1999, les deux aînés sont allés vivre chez lui.
Le 6 janvier 2000, l'épouse a sollicité des mesures protectrices de l'union conjugale. Par ordonnance du 7 août 2000, le Président du Tribunal civil a attribué la garde sur les deux aînés au mari et celle sur les deux cadets à l'épouse. Il a condamné le mari à payer dès le 1er février 2000 des contributions mensuelles d'entretien de 900 francs pour chacun des deux cadets, allocations familiales non comprises, et de 2'700 francs pour l'épouse.
B.- En septembre 2000, l'épouse a déposé plainte pénale contre son mari pour violation d'une obligation d'entretien, lui reprochant de ne lui avoir versé qu'un acompte de 590 francs pour le mois de février 2000 et de n'avoir plus rien payé ultérieurement.
Le Tribunal de police a condamné le mari, pour violation d'une obligation d'entretien, à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a confirmé ce jugement.
C.- Le mari se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt, invoquant une fausse application de l'art. 217 CP.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Au moment des faits, le recourant était séparé de sa femme dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. Etait alors échue la convention préalablement signée par les parties sur les conséquences de leur séparation, et les obligations d'entretien du recourant n'étaient pas encore fixées judiciairement. Selon la cour cantonale, l'absence de tout prononcé judiciaire et de toute convention privée ne fait cependant pas obstacle à une condamnation du recourant en vertu de l'art. 217 CP.
a) Cette disposition punit celui qui n'aura pas fourni les aliments ou les subsides qu'il doit en vertu du droit de la famille, quoiqu'il en eût les moyens ou pût les avoir. Mais elle ne précise pas si le devoir d'entretien doit résulter d'une décision du juge civil ou d'une convention entre parties ou si le juge pénal est en droit de trancher lui-même, à titre préjudiciel et au regard des dispositions du droit de la famille, la question de savoir quelles prestations le débiteur aurait dû fournir.
aa) Selon la jurisprudence, l'inexécution intentionnelle de l'obligation d'entretien entre époux est punissable, même si les prestations n'ont pas été fixées au préalable par le juge civil, lorsque les époux font ménage commun (ATF 70 IV 166) ou lorsque le débiteur a quitté le domicile conjugal sans autorisation du juge (ATF 74 IV 159). En revanche, si les conjoints sont en instance de divorce, l'étendue du devoir d'entretien doit être déterminée par un prononcé judiciaire ou un accord entre parties; la jurisprudence explique que, dans cette hypothèse, les prestations en argent remplacent l'entretien en nature et les circonstances de fait exigent souvent une répartition des charges (ATF 74 IV 52, 159; ATF 76 IV 118; ATF 89 IV 22). Toutefois, même en cas de procédure en divorce, le débiteur pourra être puni selon l'art. 217 CP sans que le montant des prestations dues ait été fixé au préalable lorsqu'il ne paye rien ou ne s'acquitte pas d'un montant que lui-même estime dû (ATF 89 IV 22). De même, celui qui n'a aucune raison de douter de sa paternité et ne paye rien, bien qu'il y ait été invité et qu'il soit en mesure de verser une contribution, se rend coupable de violation d'une obligation d'entretien, au sens de l'art. 217 CP, même en l'absence d'une convention ou d'un jugement (ATF 91 IV 226).
bb) La doctrine admet en règle générale l'application de l'art. 217 CP indépendamment de tout prononcé judiciaire et de toute convention privée. Elle parle alors de méthode directe de fixation de la contribution d'entretien; cette méthode s'oppose à la méthode indirecte, qui suppose que l'étendue de la contribution ait été fixée sur le plan civil.
Ainsi, suivant la jurisprudence, BRODER, REHBERG et J. A. MÜLLER distinguent selon le type d'obligation d'entretien. Ils appliquent la méthode directe et n'exigent ni prononcé ni convention en cas d'obligation d'entretien entre époux, que les époux fassent ménage commun ou qu'ils aient cessé de vivre ensemble; dans ce dernier cas, le créancier doit cependant pouvoir requérir des mesures protectrices de l'union conjugale (art. 175 et 176 al. 2 CC). Aux yeux de MÜLLER, il est important que le juge pénal puisse appliquer la méthode directe, car il arrive souvent que le prononcé civil traîne et que le débiteur refuse de verser quelque chose tant qu'une pension n'est pas fixée. BRODER et REHBERG relèvent que le nouveau droit du mariage et de la filiation, qui laisse aux époux la liberté de fixer la nature de leurs contributions, pourra cependant entraîner, pour le juge pénal, des difficultés de preuve. En conformité avec la jurisprudence, ces trois auteurs considèrent que, en cas de procédure en divorce ou en séparation de corps, le débiteur ne pourra en revanche être puni selon l'art. 217 CP que s'il existe un jugement ou une convention qui fixent l'étendue de l'obligation d'entretien. Enfin, ils appliquent en principe la méthode directe à l'obligation d'entretien des parents à l'égard de l'enfant. Ils divergent d'opinion en cas d'introduction d'une action en divorce: pour BRODER et REHBERG, il faudra en principe un prononcé judiciaire ou une convention, alors que, selon J. A. MÜLLER, l'art. 217 CP est applicable même lorsque le juge n'a pas fixé de pension (REHBERG, Strafrecht IV, 2e éd., Zurich 1996, p. 5 ss; URS BRODER, Delikte gegen die Familie, insbesondere Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, in RPS 109/1992 p. 290 ss; JAKOB A. MÜLLER, Die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten im Sinne von Art. 217 StrGB, in RPS 82/1966 p. 254 ss).
ALBRECHT opte, de manière générale, pour la méthode directe. Il relève cependant que l'application de cette méthode est limitée en pratique, dès lors qu'il sera difficile de prouver l'intention du débiteur. Celle-ci ne pourra être établie que si l'obligation légale est manifeste et qu'elle s'impose au débiteur; tel sera notamment le cas lorsque l'époux quitte la maison familiale sans s'occuper de l'entretien de sa femme et de ses enfants (JENNY/SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berne 1997, p. 173 ss, 188). Pour STRATENWERTH, le choix entre la méthode directe et la méthode indirecte dépend du point de savoir si, au vu des circonstances, la violation de l'obligation apparaît comme évidente. Il admet que tel sera le cas lorsque l'obligation d'entretien ne fait aucun doute et que le débiteur ne verse rien (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5e éd., Berne 2000, n. 29 ad par. 26, p. 25 s.). Enfin, CORBOZ admet aussi le recours à la méthode directe, précisant que l'emploi de cette méthode est restreint par l'intention que requiert l'infraction (CORBOZ, Les principales infractions, vol. I, Berne 1997, p. 291 s.).
b) Il ressort des travaux préparatoires que le législateur n'a pas voulu subordonner l'application de l'art. 217 CP à l'existence d'une constatation judiciaire. En effet, la Commission du Conseil national pour la préparation du Code pénal a expressément renoncé à préciser que l'obligation d'entretien devait être constatée par une décision judiciaire ou administrative (voir les procès-verbaux de la Commission du Conseil national pour la préparation du Code pénal, VIe session, 2-10 septembre 1926, p. 5). En outre, si l'on subordonnait la poursuite pénale à l'existence d'une décision judiciaire ou d'un accord entre parties, l'art. 217 CP tendrait davantage à protéger ceux-ci que la famille.
Aussi, suivant la doctrine majoritaire et en précision de la jurisprudence, faut-il admettre l'application de l'art. 217 CP, même en l'absence de tout prononcé judiciaire et de toute convention privée. L'auteur sera punissable s'il ne fournit pas les aliments ou les subsides dus en vertu du droit de la famille. Une constatation judiciaire préalable ne sera pas nécessaire dans la mesure où l'obligation d'entretien découle directement de la loi. Un jugement ou une convention permettra toutefois souvent de concrétiser l'obligation et rendra plus facile l'établissement des faits. Ainsi, l'intention de ne pas payer le montant dû sera en règle générale donnée si l'obligation a été fixée dans un jugement ou une convention car elle sera alors connue du débiteur. En revanche, l'intention du débiteur sera plus difficile à établir en l'absence de toute décision et de tout accord; il n'en reste pas moins que le juge pourra prouver l'intention au moins dans les cas patents, notamment lorsque le débiteur n'aura rien payé ou aura versé seulement un montant dérisoire alors qu'il disposait de ressources non négligeables.
3. Le recourant conteste le principe même d'une contribution d'entretien dans la mesure où les deux aînés sont venus vivre chez lui en décembre 1999, de sorte que les charges occasionnées par les enfants ont été réparties équitablement entre les époux, et où son revenu a diminué sensiblement tout au long de l'année 2000.
Selon l'art. 163 CC, mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille. La loi laisse aux époux toute liberté dans la répartition des charges leur incombant tant en ce qui concerne le mode que la mesure des contributions. Un changement dans la vie de la famille, telle la séparation des époux, pourra entraîner une modification de cette répartition. Il faut examiner dans chaque cas concret si et dans quelle mesure on peut exiger de l'épouse qu'elle exerce une activité lucrative, compte tenu de son âge, de son état de santé, de sa formation et, le cas échéant, du temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle. En l'espèce, le recourant ne pouvait pas attendre que son épouse retrouve un travail aussi peu de temps après leur séparation, dès lors que, assistante dentaire de formation, elle n'avait pas exercé sa profession durant l'union conjugale, mais s'était occupée des enfants et de l'intendance. Il lui appartenait donc de continuer à pourvoir à l'entretien de sa famille par le versement d'une pension alimentaire.
Le droit de garde que le recourant exerçait sur ses deux aînés ne pouvait le dispenser de verser toute pension en espèces. Les contributions d'entretien doivent en effet assurer l'entretien courant du créancier et elles doivent être versées, au moins partiellement, en espèces afin que celui-ci puisse maintenir son train de vie. Sans activité lucrative, son épouse ne disposait d'aucun revenu propre. Elle avait besoin d'une somme minimale pour son entretien courant et celui des deux cadets. Le recourant prétend que son revenu avait si fortement diminué dès le 1er janvier 2000 qu'il n'avait plus les moyens de verser une quelconque pension. Il ressort cependant de l'arrêt cantonal qu'il a perçu, durant la période concernée par la plainte, soit de février à septembre 2000, un revenu mensuel net moyen de 7'136 francs, comprenant 1'100 francs versés à titre de compensation de frais et 2'000 francs comme avance sur les commissions. Il a en outre reçu 17'899,60 francs le 2 février 2000 et 20'974,85 francs le 3 mars 2000 d'un fonds de placement. Comme l'a retenu la cour cantonale, il aurait pu verser au moins des acomptes.
Sur le plan subjectif, le recourant a agi intentionnellement. La cour cantonale a en effet constaté que, vu les revenus qu'il réalisait, il ne pouvait pas ignorer qu'il devait verser une pension à son épouse et à ses deux cadets, dès lors qu'il savait que celle-ci n'exerçait aucune activité lucrative et n'avait donc pas de revenu propre.
Au vu de ce qui précède, les éléments constitutifs objectifs et subjectifs de l'infraction définie à l'art. 217 CP sont réalisés, et c'est donc à juste titre que la cour cantonale a condamné le recourant pour violation d'une obligation d'entretien.
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Art. 217 CP; trascuranza degli obblighi di mantenimento. Una decisione giudiziaria o una convenzione tra sposi non sono presupposti per applicare l'art. 217 CP. Permettono tuttavia di concretizzare gli obblighi di mantenimento e facilitano l'accertamento dei fatti nonché la prova dell'intenzione (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 93
A.- Se fondant sur les art. 10 al. 2 let. c et 23 de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241), la Confédération suisse, agissant par l'intermédiaire de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (devenu entre-temps le Secrétariat d'Etat à l'économie ou Seco), a déposé plainte pénale le 3 mai 1996 auprès du Procureur général du canton de Genève contre les responsables de la société X. SA ainsi que contre Y. et Z., anciens administrateurs de la société, pour infraction à l'art. 3 LCD. La plainte a été complétée le 27 août 1996 et le 4 février 1997.
Le Seco avait été informé par la Direction régionale française de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de l'existence de nombreuses plaintes de personnes domiciliées en France contre les méthodes de promotion et de vente trompeuses de X. SA. Celle-ci promet notamment bonheur, amour, chance et prospérité et fait de la publicité pour toute une gamme de services à cet effet (voyants, médiums en tarots, pouvoir secret des runes, activateur universel de chance, centre de recherche sur le plaisir utilisant une méthode sextasy sensée rendre l'utilisateur irrésistible sexuellement, etc.).
B.- La plainte et ses compléments ont donné lieu à deux procédures pénales. Dans le cadre de l'instruction, D., principal actionnaire de X. SA, a été inculpé d'infraction à l'art. 3 let. b, c et i LCD.
C.- Le Procureur général a classé la première procédure le 17 mai 2001 et la seconde le 22 août 2001, faute de charges suffisantes.
D.- Sur recours de la Confédération, la Chambre d'accusation de la Cour de justice genevoise a ordonné la jonction des deux procédures et confirmé le 30 octobre 2001 les décisions de classement. Se référant à l' ATF 126 III 198, elle estime, d'une part, que les actes reprochés ne sont pas aptes à influencer la concurrence et ne tombent ainsi pas sous le coup de la LCD, d'autre part, qu'il n'y a pas d'éléments de tromperie astucieuse et, enfin, que le fait que les dommages soient minimes et qu'un laps de temps de plus de 5 ans se soit écoulé depuis les faits justifie un classement en opportunité.
E.- La Confédération forme un pourvoi en nullité contre cette ordonnance, concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens. Elle se plaint en particulier du fait que la Chambre d'accusation a aveuglément appliqué l' ATF 126 III 198, qui, d'une part, présente des imperfections et, d'autre part, diffère singulièrement du cas d'espèce. Invitée à indiquer au Tribunal fédéral sur quelle disposition elle fonde sa qualité pour recourir, la Confédération a invoqué l'art. 270 let. e PPF (RS 312.0) et l'application par analogie de l' ATF 120 IV 154.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) En vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF, entré en vigueur le 1er janvier 2001, la victime d'une infraction, si elle était déjà partie à la procédure cantonale, peut se pourvoir en nullité, mais uniquement dans la mesure où la sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des incidences sur le jugement de celles-ci (cf. aussi art. 8 al. 1 let. c de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5). La révision de cette disposition a eu pour but de décharger la Cour de cassation en limitant l'accès des justiciables à celle-ci (FF 1999 p. 8859 ss). Depuis le 1er janvier 2001, la qualité pour recourir selon l'art. 270 let. e PPF n'appartient donc plus à l'ensemble des lésés, mais aux seules victimes et à leurs proches, soit au cercle de personnes défini par l'art. 2 LAVI (FF 1999 p. 8863 et 8873). Or, à l'évidence, la Confédération n'est pas une victime au sens de l'art. 2 LAVI, ne pouvant se réclamer d'une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique. Les personnes domiciliées à l'étranger qui sont lésées par les agissements de X. SA et à la place desquelles agit la Confédération (FF 1992 I 341) ne revêtent d'ailleurs pas davantage la qualité de victime LAVI, aucune atteinte directe à leur intégrité psychique ou physique n'ayant été constatée dans l'ordonnance attaquée (au sujet de la notion de victime voir ATF 122 IV 71 consid. 3a p. 76).
b) La recourante déduit sa qualité pour recourir de l' ATF 120 IV 154 en tant qu'il reconnaît aux associations professionnelles et économiques ainsi qu'aux organisations de consommateurs la qualité pour se pourvoir en nullité sur la base de l'art. 270 al. 1 2ème phrase aPPF, entré en vigueur le 1er janvier 1993, à la suite de l'adoption de la LAVI. Elle admet que depuis lors l'art. 270 PPF a été modifié et, en particulier, que le terme de lésé a été remplacé par celui de victime, avec un renvoi à la LAVI, mais estime que cette modification ne restreint pas la notion de victime à la seule définition qu'en donne la LAVI. Elle fait valoir qu'en initiant une procédure pénale basée sur les art. 10 al. 2 let. c et 23 LCD, elle agit dans l'intérêt de la Suisse mais aussi des victimes étrangères et qu'elle doit dès lors être assimilée aux victimes lésées par l'acte incriminé, de la même manière que les associations et organisations mentionnées à l'art. 10 al. 2 let. a et b LCD. Elle ajoute qu'elle remplit pour le surplus les conditions auxquelles est subordonnée la qualité de victime pour se pourvoir en nullité, puisqu'elle a participé à la procédure cantonale et que la décision attaquée met en péril des droits à caractère civil dont elle est titulaire.
Ce raisonnement ne peut être suivi. Lors de l'entrée en vigueur le 1er août 1992 de l'art. 10 al. 2 let. c LCD (droit d'actions et de plainte de la Confédération), la teneur d'alors de l'article 270 PPF aurait probablement permis à la Confédération de se pourvoir en nullité, en tant que cette disposition reconnaissait au plaignant lésé la qualité pour le faire. Tel n'est cependant plus le cas aujourd'hui (cf. supra, let. a). Certes, il n'est pas exclu que lors de la dernière révision de cette disposition, la faculté de la Confédération de se pourvoir en nullité lorsqu'elle agit au plan pénal en matière de concurrence déloyale n'ait pas été envisagée; la question de savoir si, en pareil cas, elle doit être habilitée à le faire ne semble pas s'être posée. Quoi qu'il en soit, le texte de l'actuel art. 270 let. e PPF mentionne exclusivement la victime au sens de la LAVI et interpréter cette disposition dans le sens que voudrait la recourante reviendrait à conférer au lésé une qualité que la dernière modification légale lui a précisément déniée. Une telle interprétation serait par conséquent contraire tant au texte qu'à l'esprit du nouvel art. 270 let. e PPF; elle serait au demeurant contraire au but poursuivi par le législateur dans la mesure où la modification de cette disposition visait aussi à décharger le Tribunal fédéral (Initiatives parlementaires, Révision partielle de l'organisation judiciaire en vu de décharger le Tribunal fédéral, FF 1999 p. 8863 et 8873). La qualité pour se pourvoir en nullité que l'art. 270 let. e PPF confère à la victime ne saurait dès lors être étendue à la Confédération lorsqu'elle intervient, en application de l'art. 10 al. 2 let. c LCD, au plan pénal en matière de concurrence déloyale.
c) La qualité de cette dernière pour se pourvoir en nullité dans la présente cause ne peut non plus être déduite de l'art. 270 let. f PPF, également en vigueur depuis le 1er janvier 2001, qui ne reconnaît cette qualité au plaignant qu'autant qu'il s'agisse du droit de porter plainte. En l'espèce, la recourante conteste le jugement sur le fond, mais non une éventuelle irrégularité quant à son droit de plainte et ses conditions.
Par ailleurs, ni l'art. 27 al. 2 LCD ni l'art. 3 de l'ordonnance réglant la communication des décisions pénales prises par les autorités cantonales du 1er décembre 1999 (RS 312.3) ne prévoient que les décisions pénales en matière de LCD (à l'exception de celles relatives à l'indication des prix au consommateur) soient communiquées au Seco ou au Procureur général de la Confédération, de sorte que la Confédération ne peut non plus agir par l'entremise du Procureur général de la Confédération (art. 270 let. d ch. 3 PPF).
Enfin, la Confédération ne peut pas non plus se prévaloir de l'art. 83 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0), applicable dans sa nouvelle teneur depuis le 1er janvier 2002 et qui confère à l'administration concernée le droit de se pourvoir en nullité aux mêmes conditions que le Procureur général de la Confédération (cf. FF 1998 p. 1284). L'art. 27 LCD attribue la poursuite pénale en matière de concurrence déloyale aux cantons et non à l'administration fédérale, rendant ainsi la DPA inapplicable à ce domaine (cf. art. 1 DPA). A supposer que l'on veuille appliquer cette disposition par analogie aux procédures pénales initiées par la Confédération en matière de concurrence déloyale, le fait que l'ordonnance querellée ait été rendue avant l'entrée en vigueur du nouvel art. 83 DPA s'y oppose, les conditions de recevabilité du pourvoi en nullité devant de toute manière être réunies lorsque la décision entreprise est rendue (ATF 120 IV 44 consid. 1 p. 46 s.).
Au vu de ce qui précède, la qualité de la Confédération pour se pourvoir en nullité doit en l'espèce être niée. Le pourvoi est par conséquent irrecevable.
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Art. 270 BStP, Art. 10 Abs. 2 lit. c, Art. 23 UWG; Einstellung, Legitimation der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Auch soweit der Schweizerischen Eidgenossenschaft das Strafantragsrecht wegen vorsätzlichen unlauteren Wettbewerbs zusteht, ist sie zur Nichtigkeitsbeschwerde nur unter den Voraussetzungen von Art. 270 lit. f und g BStP legitimiert (E. 4).
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A.- Se fondant sur les art. 10 al. 2 let. c et 23 de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241), la Confédération suisse, agissant par l'intermédiaire de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (devenu entre-temps le Secrétariat d'Etat à l'économie ou Seco), a déposé plainte pénale le 3 mai 1996 auprès du Procureur général du canton de Genève contre les responsables de la société X. SA ainsi que contre Y. et Z., anciens administrateurs de la société, pour infraction à l'art. 3 LCD. La plainte a été complétée le 27 août 1996 et le 4 février 1997.
Le Seco avait été informé par la Direction régionale française de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de l'existence de nombreuses plaintes de personnes domiciliées en France contre les méthodes de promotion et de vente trompeuses de X. SA. Celle-ci promet notamment bonheur, amour, chance et prospérité et fait de la publicité pour toute une gamme de services à cet effet (voyants, médiums en tarots, pouvoir secret des runes, activateur universel de chance, centre de recherche sur le plaisir utilisant une méthode sextasy sensée rendre l'utilisateur irrésistible sexuellement, etc.).
B.- La plainte et ses compléments ont donné lieu à deux procédures pénales. Dans le cadre de l'instruction, D., principal actionnaire de X. SA, a été inculpé d'infraction à l'art. 3 let. b, c et i LCD.
C.- Le Procureur général a classé la première procédure le 17 mai 2001 et la seconde le 22 août 2001, faute de charges suffisantes.
D.- Sur recours de la Confédération, la Chambre d'accusation de la Cour de justice genevoise a ordonné la jonction des deux procédures et confirmé le 30 octobre 2001 les décisions de classement. Se référant à l' ATF 126 III 198, elle estime, d'une part, que les actes reprochés ne sont pas aptes à influencer la concurrence et ne tombent ainsi pas sous le coup de la LCD, d'autre part, qu'il n'y a pas d'éléments de tromperie astucieuse et, enfin, que le fait que les dommages soient minimes et qu'un laps de temps de plus de 5 ans se soit écoulé depuis les faits justifie un classement en opportunité.
E.- La Confédération forme un pourvoi en nullité contre cette ordonnance, concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens. Elle se plaint en particulier du fait que la Chambre d'accusation a aveuglément appliqué l' ATF 126 III 198, qui, d'une part, présente des imperfections et, d'autre part, diffère singulièrement du cas d'espèce. Invitée à indiquer au Tribunal fédéral sur quelle disposition elle fonde sa qualité pour recourir, la Confédération a invoqué l'art. 270 let. e PPF (RS 312.0) et l'application par analogie de l' ATF 120 IV 154.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) En vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF, entré en vigueur le 1er janvier 2001, la victime d'une infraction, si elle était déjà partie à la procédure cantonale, peut se pourvoir en nullité, mais uniquement dans la mesure où la sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des incidences sur le jugement de celles-ci (cf. aussi art. 8 al. 1 let. c de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5). La révision de cette disposition a eu pour but de décharger la Cour de cassation en limitant l'accès des justiciables à celle-ci (FF 1999 p. 8859 ss). Depuis le 1er janvier 2001, la qualité pour recourir selon l'art. 270 let. e PPF n'appartient donc plus à l'ensemble des lésés, mais aux seules victimes et à leurs proches, soit au cercle de personnes défini par l'art. 2 LAVI (FF 1999 p. 8863 et 8873). Or, à l'évidence, la Confédération n'est pas une victime au sens de l'art. 2 LAVI, ne pouvant se réclamer d'une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique. Les personnes domiciliées à l'étranger qui sont lésées par les agissements de X. SA et à la place desquelles agit la Confédération (FF 1992 I 341) ne revêtent d'ailleurs pas davantage la qualité de victime LAVI, aucune atteinte directe à leur intégrité psychique ou physique n'ayant été constatée dans l'ordonnance attaquée (au sujet de la notion de victime voir ATF 122 IV 71 consid. 3a p. 76).
b) La recourante déduit sa qualité pour recourir de l' ATF 120 IV 154 en tant qu'il reconnaît aux associations professionnelles et économiques ainsi qu'aux organisations de consommateurs la qualité pour se pourvoir en nullité sur la base de l'art. 270 al. 1 2ème phrase aPPF, entré en vigueur le 1er janvier 1993, à la suite de l'adoption de la LAVI. Elle admet que depuis lors l'art. 270 PPF a été modifié et, en particulier, que le terme de lésé a été remplacé par celui de victime, avec un renvoi à la LAVI, mais estime que cette modification ne restreint pas la notion de victime à la seule définition qu'en donne la LAVI. Elle fait valoir qu'en initiant une procédure pénale basée sur les art. 10 al. 2 let. c et 23 LCD, elle agit dans l'intérêt de la Suisse mais aussi des victimes étrangères et qu'elle doit dès lors être assimilée aux victimes lésées par l'acte incriminé, de la même manière que les associations et organisations mentionnées à l'art. 10 al. 2 let. a et b LCD. Elle ajoute qu'elle remplit pour le surplus les conditions auxquelles est subordonnée la qualité de victime pour se pourvoir en nullité, puisqu'elle a participé à la procédure cantonale et que la décision attaquée met en péril des droits à caractère civil dont elle est titulaire.
Ce raisonnement ne peut être suivi. Lors de l'entrée en vigueur le 1er août 1992 de l'art. 10 al. 2 let. c LCD (droit d'actions et de plainte de la Confédération), la teneur d'alors de l'article 270 PPF aurait probablement permis à la Confédération de se pourvoir en nullité, en tant que cette disposition reconnaissait au plaignant lésé la qualité pour le faire. Tel n'est cependant plus le cas aujourd'hui (cf. supra, let. a). Certes, il n'est pas exclu que lors de la dernière révision de cette disposition, la faculté de la Confédération de se pourvoir en nullité lorsqu'elle agit au plan pénal en matière de concurrence déloyale n'ait pas été envisagée; la question de savoir si, en pareil cas, elle doit être habilitée à le faire ne semble pas s'être posée. Quoi qu'il en soit, le texte de l'actuel art. 270 let. e PPF mentionne exclusivement la victime au sens de la LAVI et interpréter cette disposition dans le sens que voudrait la recourante reviendrait à conférer au lésé une qualité que la dernière modification légale lui a précisément déniée. Une telle interprétation serait par conséquent contraire tant au texte qu'à l'esprit du nouvel art. 270 let. e PPF; elle serait au demeurant contraire au but poursuivi par le législateur dans la mesure où la modification de cette disposition visait aussi à décharger le Tribunal fédéral (Initiatives parlementaires, Révision partielle de l'organisation judiciaire en vu de décharger le Tribunal fédéral, FF 1999 p. 8863 et 8873). La qualité pour se pourvoir en nullité que l'art. 270 let. e PPF confère à la victime ne saurait dès lors être étendue à la Confédération lorsqu'elle intervient, en application de l'art. 10 al. 2 let. c LCD, au plan pénal en matière de concurrence déloyale.
c) La qualité de cette dernière pour se pourvoir en nullité dans la présente cause ne peut non plus être déduite de l'art. 270 let. f PPF, également en vigueur depuis le 1er janvier 2001, qui ne reconnaît cette qualité au plaignant qu'autant qu'il s'agisse du droit de porter plainte. En l'espèce, la recourante conteste le jugement sur le fond, mais non une éventuelle irrégularité quant à son droit de plainte et ses conditions.
Par ailleurs, ni l'art. 27 al. 2 LCD ni l'art. 3 de l'ordonnance réglant la communication des décisions pénales prises par les autorités cantonales du 1er décembre 1999 (RS 312.3) ne prévoient que les décisions pénales en matière de LCD (à l'exception de celles relatives à l'indication des prix au consommateur) soient communiquées au Seco ou au Procureur général de la Confédération, de sorte que la Confédération ne peut non plus agir par l'entremise du Procureur général de la Confédération (art. 270 let. d ch. 3 PPF).
Enfin, la Confédération ne peut pas non plus se prévaloir de l'art. 83 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0), applicable dans sa nouvelle teneur depuis le 1er janvier 2002 et qui confère à l'administration concernée le droit de se pourvoir en nullité aux mêmes conditions que le Procureur général de la Confédération (cf. FF 1998 p. 1284). L'art. 27 LCD attribue la poursuite pénale en matière de concurrence déloyale aux cantons et non à l'administration fédérale, rendant ainsi la DPA inapplicable à ce domaine (cf. art. 1 DPA). A supposer que l'on veuille appliquer cette disposition par analogie aux procédures pénales initiées par la Confédération en matière de concurrence déloyale, le fait que l'ordonnance querellée ait été rendue avant l'entrée en vigueur du nouvel art. 83 DPA s'y oppose, les conditions de recevabilité du pourvoi en nullité devant de toute manière être réunies lorsque la décision entreprise est rendue (ATF 120 IV 44 consid. 1 p. 46 s.).
Au vu de ce qui précède, la qualité de la Confédération pour se pourvoir en nullité doit en l'espèce être niée. Le pourvoi est par conséquent irrecevable.
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Art. 270 PPF, art. 10 al. 2 let. c, art. 23 LCD; classement, qualité pour se pourvoir en nullité de la Confédération suisse. Même si la Confédération suisse peut porter plainte pour des actes intentionnels de concurrence déloyale, elle ne peut se pourvoir en nullité qu'aux conditions de l'art. 270 let. f et g PPF (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 93
A.- Se fondant sur les art. 10 al. 2 let. c et 23 de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241), la Confédération suisse, agissant par l'intermédiaire de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (devenu entre-temps le Secrétariat d'Etat à l'économie ou Seco), a déposé plainte pénale le 3 mai 1996 auprès du Procureur général du canton de Genève contre les responsables de la société X. SA ainsi que contre Y. et Z., anciens administrateurs de la société, pour infraction à l'art. 3 LCD. La plainte a été complétée le 27 août 1996 et le 4 février 1997.
Le Seco avait été informé par la Direction régionale française de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de l'existence de nombreuses plaintes de personnes domiciliées en France contre les méthodes de promotion et de vente trompeuses de X. SA. Celle-ci promet notamment bonheur, amour, chance et prospérité et fait de la publicité pour toute une gamme de services à cet effet (voyants, médiums en tarots, pouvoir secret des runes, activateur universel de chance, centre de recherche sur le plaisir utilisant une méthode sextasy sensée rendre l'utilisateur irrésistible sexuellement, etc.).
B.- La plainte et ses compléments ont donné lieu à deux procédures pénales. Dans le cadre de l'instruction, D., principal actionnaire de X. SA, a été inculpé d'infraction à l'art. 3 let. b, c et i LCD.
C.- Le Procureur général a classé la première procédure le 17 mai 2001 et la seconde le 22 août 2001, faute de charges suffisantes.
D.- Sur recours de la Confédération, la Chambre d'accusation de la Cour de justice genevoise a ordonné la jonction des deux procédures et confirmé le 30 octobre 2001 les décisions de classement. Se référant à l' ATF 126 III 198, elle estime, d'une part, que les actes reprochés ne sont pas aptes à influencer la concurrence et ne tombent ainsi pas sous le coup de la LCD, d'autre part, qu'il n'y a pas d'éléments de tromperie astucieuse et, enfin, que le fait que les dommages soient minimes et qu'un laps de temps de plus de 5 ans se soit écoulé depuis les faits justifie un classement en opportunité.
E.- La Confédération forme un pourvoi en nullité contre cette ordonnance, concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens. Elle se plaint en particulier du fait que la Chambre d'accusation a aveuglément appliqué l' ATF 126 III 198, qui, d'une part, présente des imperfections et, d'autre part, diffère singulièrement du cas d'espèce. Invitée à indiquer au Tribunal fédéral sur quelle disposition elle fonde sa qualité pour recourir, la Confédération a invoqué l'art. 270 let. e PPF (RS 312.0) et l'application par analogie de l' ATF 120 IV 154.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) En vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF, entré en vigueur le 1er janvier 2001, la victime d'une infraction, si elle était déjà partie à la procédure cantonale, peut se pourvoir en nullité, mais uniquement dans la mesure où la sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des incidences sur le jugement de celles-ci (cf. aussi art. 8 al. 1 let. c de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5). La révision de cette disposition a eu pour but de décharger la Cour de cassation en limitant l'accès des justiciables à celle-ci (FF 1999 p. 8859 ss). Depuis le 1er janvier 2001, la qualité pour recourir selon l'art. 270 let. e PPF n'appartient donc plus à l'ensemble des lésés, mais aux seules victimes et à leurs proches, soit au cercle de personnes défini par l'art. 2 LAVI (FF 1999 p. 8863 et 8873). Or, à l'évidence, la Confédération n'est pas une victime au sens de l'art. 2 LAVI, ne pouvant se réclamer d'une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique. Les personnes domiciliées à l'étranger qui sont lésées par les agissements de X. SA et à la place desquelles agit la Confédération (FF 1992 I 341) ne revêtent d'ailleurs pas davantage la qualité de victime LAVI, aucune atteinte directe à leur intégrité psychique ou physique n'ayant été constatée dans l'ordonnance attaquée (au sujet de la notion de victime voir ATF 122 IV 71 consid. 3a p. 76).
b) La recourante déduit sa qualité pour recourir de l' ATF 120 IV 154 en tant qu'il reconnaît aux associations professionnelles et économiques ainsi qu'aux organisations de consommateurs la qualité pour se pourvoir en nullité sur la base de l'art. 270 al. 1 2ème phrase aPPF, entré en vigueur le 1er janvier 1993, à la suite de l'adoption de la LAVI. Elle admet que depuis lors l'art. 270 PPF a été modifié et, en particulier, que le terme de lésé a été remplacé par celui de victime, avec un renvoi à la LAVI, mais estime que cette modification ne restreint pas la notion de victime à la seule définition qu'en donne la LAVI. Elle fait valoir qu'en initiant une procédure pénale basée sur les art. 10 al. 2 let. c et 23 LCD, elle agit dans l'intérêt de la Suisse mais aussi des victimes étrangères et qu'elle doit dès lors être assimilée aux victimes lésées par l'acte incriminé, de la même manière que les associations et organisations mentionnées à l'art. 10 al. 2 let. a et b LCD. Elle ajoute qu'elle remplit pour le surplus les conditions auxquelles est subordonnée la qualité de victime pour se pourvoir en nullité, puisqu'elle a participé à la procédure cantonale et que la décision attaquée met en péril des droits à caractère civil dont elle est titulaire.
Ce raisonnement ne peut être suivi. Lors de l'entrée en vigueur le 1er août 1992 de l'art. 10 al. 2 let. c LCD (droit d'actions et de plainte de la Confédération), la teneur d'alors de l'article 270 PPF aurait probablement permis à la Confédération de se pourvoir en nullité, en tant que cette disposition reconnaissait au plaignant lésé la qualité pour le faire. Tel n'est cependant plus le cas aujourd'hui (cf. supra, let. a). Certes, il n'est pas exclu que lors de la dernière révision de cette disposition, la faculté de la Confédération de se pourvoir en nullité lorsqu'elle agit au plan pénal en matière de concurrence déloyale n'ait pas été envisagée; la question de savoir si, en pareil cas, elle doit être habilitée à le faire ne semble pas s'être posée. Quoi qu'il en soit, le texte de l'actuel art. 270 let. e PPF mentionne exclusivement la victime au sens de la LAVI et interpréter cette disposition dans le sens que voudrait la recourante reviendrait à conférer au lésé une qualité que la dernière modification légale lui a précisément déniée. Une telle interprétation serait par conséquent contraire tant au texte qu'à l'esprit du nouvel art. 270 let. e PPF; elle serait au demeurant contraire au but poursuivi par le législateur dans la mesure où la modification de cette disposition visait aussi à décharger le Tribunal fédéral (Initiatives parlementaires, Révision partielle de l'organisation judiciaire en vu de décharger le Tribunal fédéral, FF 1999 p. 8863 et 8873). La qualité pour se pourvoir en nullité que l'art. 270 let. e PPF confère à la victime ne saurait dès lors être étendue à la Confédération lorsqu'elle intervient, en application de l'art. 10 al. 2 let. c LCD, au plan pénal en matière de concurrence déloyale.
c) La qualité de cette dernière pour se pourvoir en nullité dans la présente cause ne peut non plus être déduite de l'art. 270 let. f PPF, également en vigueur depuis le 1er janvier 2001, qui ne reconnaît cette qualité au plaignant qu'autant qu'il s'agisse du droit de porter plainte. En l'espèce, la recourante conteste le jugement sur le fond, mais non une éventuelle irrégularité quant à son droit de plainte et ses conditions.
Par ailleurs, ni l'art. 27 al. 2 LCD ni l'art. 3 de l'ordonnance réglant la communication des décisions pénales prises par les autorités cantonales du 1er décembre 1999 (RS 312.3) ne prévoient que les décisions pénales en matière de LCD (à l'exception de celles relatives à l'indication des prix au consommateur) soient communiquées au Seco ou au Procureur général de la Confédération, de sorte que la Confédération ne peut non plus agir par l'entremise du Procureur général de la Confédération (art. 270 let. d ch. 3 PPF).
Enfin, la Confédération ne peut pas non plus se prévaloir de l'art. 83 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0), applicable dans sa nouvelle teneur depuis le 1er janvier 2002 et qui confère à l'administration concernée le droit de se pourvoir en nullité aux mêmes conditions que le Procureur général de la Confédération (cf. FF 1998 p. 1284). L'art. 27 LCD attribue la poursuite pénale en matière de concurrence déloyale aux cantons et non à l'administration fédérale, rendant ainsi la DPA inapplicable à ce domaine (cf. art. 1 DPA). A supposer que l'on veuille appliquer cette disposition par analogie aux procédures pénales initiées par la Confédération en matière de concurrence déloyale, le fait que l'ordonnance querellée ait été rendue avant l'entrée en vigueur du nouvel art. 83 DPA s'y oppose, les conditions de recevabilité du pourvoi en nullité devant de toute manière être réunies lorsque la décision entreprise est rendue (ATF 120 IV 44 consid. 1 p. 46 s.).
Au vu de ce qui précède, la qualité de la Confédération pour se pourvoir en nullité doit en l'espèce être niée. Le pourvoi est par conséquent irrecevable.
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Art. 270 PP, art. 10 cpv. 2 lett. c, art. 23 LCSl; abbandono del procedimento, legittimazione della Confederazione svizzera per ricorrere per cassazione. Anche se la Confederazione svizzera può presentare querela per atti intenzionali di concorrenza sleale, essa è legittimata a ricorrere per cassazione solo conformemente alle condizioni dell'art. 270 lett. f e g PP (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 98
A.- Das Bezirksgericht Laufenburg sprach X. am 21. Mai 1999 schuldig der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB sowie der mehrfachen sexuellen Nötigung nach Art. 188 aStGB und verurteilte ihn zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus; das Gericht sprach ferner ein Verbot für die Ausübung des Lehrberufs mit Unmündigen während fünf Jahren aus. Von der Anklage der sexuellen Handlungen mit Kindern zum Nachteil von zwei Geschädigten wurde X. freigesprochen. Im Übrigen entschied das Bezirksgericht über die Zivilforderungen der Opfer.
Mit Urteil vom 16. November 2000 hiess das Obergericht des Kantons Aargau die Berufung des Verurteilten und die Anschlussberufung einer Zivilklägerin je teilweise gut. Es sprach X. schuldig der mehrfachen sexuellen Handlungen (Art. 187 Ziff. 1 StGB) sowie der mehrfachen sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) und verurteilte ihn zu 3 1/4 Jahren Zuchthaus; das Verfahren wegen sexueller Handlungen mit Kindern nach Art. 187 StGB zum Nachteil mehrerer Geschädigter stellte das Gericht zufolge Verjährung ganz oder teilweise ein.
B.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, er habe C., E., F., D. und G. psychisch unter Druck gesetzt und damit eines der Nötigungsmittel von Art. 189 StGB angewendet. Die Verurteilung wegen mehrfacher sexueller Nötigung gemäss Art. 189 StGB zum Nachteil der vorgenannten Opfer verletze Bundesrecht.
a) Der Beschwerdeführer wendet sich nicht gegen die Anwendung des revidierten Art. 189 StGB. Darauf ist nicht zurückzukommen.
b) aa) Eine sexuelle Nötigung gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB begeht, wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Die Aufzählung der Nötigungsmittel ist nicht abschliessend. Im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 188 aStGB) setzt eine sexuelle Nötigung nicht mehr die Widerstandsunfähigkeit des Opfers voraus. Immer ist aber eine erhebliche Einwirkung erforderlich (BGE 122 IV 97 E. 2b).
Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die sexuelle Freiheit. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens klar, dass sich die tatbestandsmässige Ausweglosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet; es kann vielmehr genügen, dass dem Opfer eine Widersetzung unter solchen Umständen aus anderen Gründen nicht zuzumuten ist. Diese Umstände müssen eine Qualität erreichen, die sie in ihrer Gesamtheit als instrumentalisierte so genannte "strukturelle Gewalt" erscheinen lassen (eingehend BGE 124 IV 154 E. 3b S. 158 f. mit zahlreichen Verweisen). Ob die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich erst nach einer umfassenden Würdigung der relevanten konkreten Umstände entscheiden. Es ist mithin eine individualisierende Beurteilung notwendig, die sich auf hinlänglich typisierbare Merkmale stützen muss (BGE 124 IV 154 E. 3b). Das Ausmass der Beeinflussung, das für den psychischen Druck erforderlich ist, bleibt aber letztlich unbestimmbar (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 393), weshalb diese Bestimmung vorsichtig auszulegen ist (vgl. GUIDO JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. 4, Bern 1997, Art. 189 N. 10 ff.; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 189 N. 6; kritisch auch PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188-193 StGB, Diss. St. Gallen 1997, S. 144 f.; ferner GUIDO JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1998, in: ZBJV 135/1999 S. 639 ff.; PHILIPP MAIER, Das Tatbestandsmerkmal des Unter-psychischen-Druck-Setzens im Schweizerischen Strafgesetzbuch, in: ZStrR 117/1999 S. 402, 417 f.).
Je nach Umständen und den Beziehungen zum Täter kann ein Kind wegen seiner kognitiven Unterlegenheit und seiner Abhängigkeit in emotionaler und sozialer Hinsicht den Bedürfnissen des Täters mehr oder weniger ausgeliefert sein. Gerade bei der sexuellen Ausbeutung durch Täter im sozialen Nahraum wird körperliche Gewalt vielfach gar nicht erforderlich sein, weil die Täter gezielt die entwicklungsbedingte emotionale Abhängigkeit und Bedürftigkeit der betroffenen Kinder auszunützen pflegen. Kognitive Unterlegenheit und emotionale wie soziale Abhängigkeit können bei Kindern einen ausserordentlichen psychischen Druck bzw. eine damit vergleichbare Unterlegenheit erzeugen, die es ihnen verunmöglicht, sich gegen sexuelle Übergriffe zu wehren. Dies wird namentlich beim Missbrauch durch Autoritätsträger des gleichen Haushalts in Betracht zu ziehen sein, weil hier Ängste um den Verlust der Zuneigung unmittelbar zur ernsten Bedrohung werden können. In solchen Situationen erscheint bereits die gegenüber einem Kind übermächtige Körperlichkeit des Erwachsenen, die alleinige physische Dominanz, geeignet, Elemente physischer Aggression zu manifestieren und das Gewaltkriterium im Sinne physischer oder zumindest struktureller Gewalt zu erfüllen. Eine Tatbestandsmässigkeit setzt aber jedenfalls voraus, dass unter den konkreten Umständen das Nachgeben des Kindes verständlich erscheint (eingehend BGE 124 IV 154 E. 3b S. 159 f. mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat in einem frühen Entscheid zum neuen Sexualstrafrecht den psychischen Druck bei einem kindlichen, leicht debilen Opfer bejaht, das vom zehnten bis zum fünfzehnten Altersjahr von einem in Lebensgemeinschaft mit der Mutter des Opfers lebenden Täter sexuell missbraucht worden war. Es berücksichtigte auf der einen Seite die Persönlichkeit des Opfers, sein Alter, seine ablehnende Haltung und seine prekäre familiäre Stellung sowie auf der anderen Seite die Autoritätsposition, den Charakter und das Schweigegebot des Täters. Es erwies sich, dass das Kind in dieser Situation ohne Rückgriff auf Gewalt oder Drohung durch den Täter ausserstande gesetzt wurde, sich zu widersetzen (BGE 122 IV 97 E. 2c). Im vergleichbaren Falle eines zehnjährigen Mädchens war entscheidend, dass der Täter seine generelle Überlegenheit als Erwachsener, seine vaterähnliche Autorität, die freundschaftlichen Gefühle sowie die Zuneigung des Kindes ausgenützt und es damit in einen lähmenden Gewissenskonflikt getrieben hatte, der es ihm verunmöglicht hatte, sich zu widersetzen (BGE 124 IV 154 E. 3c).
Die ursprünglich vor dem Hintergrund des sexuellen Kindsmissbrauchs entwickelte Rechtsprechung zum psychischen Druck (BGE 124 IV 154; BGE 122 IV 97) gilt gemäss BGE 126 IV 124 E. 3d S. 130 zwar grundsätzlich auch für erwachsene Opfer. Das Bundesgericht hat jedoch auch darauf hingewiesen, dass Kindern im Allgemeinen eine geringere Gegenwehr zuzumuten ist als Erwachsenen (BGE 122 IV 97 E. 2b S. 101). Damit werden Opfergesichtspunkte in die Beurteilung einbezogen und berücksichtigt, dass die sexuellen Nötigungstatbestände nach der Konzeption des Gesetzes vorrangig auf Erwachsene ausgerichtet sind (BGE 124 IV 154 E. 3b). Deshalb sind bei sexuellen Handlungen unter Ausnützung des Erwachsenen-Kind-Gefälles geringere Anforderungen an die Intensität bzw. Erheblichkeit der Nötigungsmittel zu stellen als bei sexuellen Handlungen zum Nachteil von Erwachsenen.
bb) Die Rechtsprechung ist in der Doktrin auf Kritik gestossen (JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1998, in: ZBJV 135/1999 S. 639 ff.). Vergewaltigung und sexuelle Nötigung seien Aggressions- oder Gewaltdelikte, weshalb es bei der Ausübung psychischen Drucks immer nur um Fälle gehen könne, in denen das Opfer sich infolge sonst zu befürchtender Gewalttätigkeiten nicht widersetze (weniger eng noch JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Bd., Bern 1997, Art. 189 StGB N. 28: psychischer Druck u.a. auch bei befürchtetem Verlust der Zuneigung von Bezugspersonen). Darin liege insofern eine Erweiterung der herkömmlichen Nötigungsmittel, als die Annahme eines psychischen Drucks auf das Opfer nicht voraussetze, dass der Täter körperliche Gewalt auch tatsächlich anwende oder mit ihr drohe. Vielmehr genüge, wenn sich das Opfer in einer Situation der Ausweglosigkeit befinde, weil Widerstand oder Flucht angesichts seiner körperlichen Unterlegenheit aussichtslos oder gefährlich wäre. Die Ausnutzung der kognitiven Unterlegenheit des Kindes sowie seiner Abhängigkeit in emotionaler und sozialer Hinsicht reichten hingegen nicht aus, um - neben dem Tatbestand des Art. 187 StGB - eine zusätzliche Strafbarkeit nach Art. 189, 190 StGB zu begründen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts führe dazu, dass nahezu jede sexuelle Handlung von Erwachsenen mit Kindern, die im sozialen Nahraum stattfinde, zugleich eine Vergewaltigung oder sexuelle Nötigung darstelle. Die Ausweitung beider Tatbestände auf den Missbrauch sozialer Macht- oder Autoritätsverhältnisse lasse sämtliche Tatbestandsgrenzen bis zur Unkenntlichkeit verschwimmen und übergehe, dass die Ausnützung von Abhängigkeiten bereits in den Art. 188, 192 und 193 StGB geregelt sei. Richtiger sei es deshalb, auch beim kindlichen Opfer zu verlangen, dass es sich wegen sonst drohender (wenn auch nicht notwendigerweise angedrohter) körperlicher Gewalt gefügt habe; "sei es, weil es aus der konkreten Situation heraus befürchten musste, im Falle einer Weigerung einfach überwältigt zu werden, sei es, weil die Beziehung zum Täter als väterliche oder vaterähnliche Autoritätsperson durch ein Klima von Unnachgiebigkeit und Strenge, von Einschüchterung oder sich bei anderer Gelegenheit äussernder und damit hinsichtlich der sexuellen Kontakte mindestens latenter physischer Gewalt geprägt war" (JENNY, ZBJV 135/1999 S. 641).
cc) Für eine Praxisänderung besteht kein Anlass. Entgegen der Befürchtung von JENNY führt die Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht dazu, dass jede sexuelle Handlung von Erwachsenen mit Kindern, die im sozialen Nahraum stattfindet, unter Verwischung der Tatbestandsgrenzen zwischen Art. 187 und Art. 189 StGB zugleich eine Vergewaltigung oder sexuelle Nötigung darstellen würde. Art. 187 StGB einerseits sowie die Art. 189 und 190 StGB andererseits unterscheiden sich namentlich darin, dass sie verschiedene Rechtsgüter schützen (vgl. BGE 124 IV 154 E. 3a S. 157 f.). Art. 189 StGB kommt neben Art. 187 StGB nur in Betracht, wenn der psychische Druck auf das Opfer erheblich ist. Wie schon in BGE 124 IV 154 E. 3c S. 161 angedeutet, genügen das Ausnützen allgemeiner Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisse oder gar eine gegenüber jedem Erwachsenen bestehende Unterlegenheit des Kindes für sich genommen regelmässig nicht, um einen relevanten psychischen Druck im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB zu begründen (ebenso JENNY, Kommentar, Art. 189 N. 28). Damit sind die Tatbestände der Art. 187 und 189 StGB hinreichend scharf voneinander abgegrenzt. Ist das Kind bezüglich der sexuellen Handlungen altersbedingt nicht urteilsfähig, kommt im Übrigen neben Art. 187 StGB ohnehin Art. 191 StGB und nicht Art. 189 StGB in Betracht (vgl. BGE 120 IV 194 E. 2b). Schliesslich wird es an der Rechtsprechung sein, im Einzelnen zu bestimmen, wann eine von den Art. 188, 192 und 193 StGB erfasste Abhängigkeit oder Notlage in einen psychischen Druck übergeht.
c) aa) Die Vorinstanz hat sich sehr eingehend mit den Tatmitteln auseinandergesetzt. Sie legt mit ausführlichen Beispielen und Belegen dar, dass der Beschwerdeführer für C., E., F. und G. eine Vaterrolle einnahm, indem er durch Zuneigung und sportliche bzw. erzieherische Disziplin gezielt ihr Vertrauen gewann und eine emotionale und soziale Abhängigkeit schuf, die es ihm ermöglichte, sie ohne Gewalt oder Drohung zu missbrauchen. Der Beschwerdeführer wurde von seinen teilweise noch sehr jungen Opfern regelrecht "vergöttert" und war für sie damals die in ihrem Leben bestimmende Person. Zum Teil konnten sie sich ein Leben ohne ihn nicht vorstellen. Der Beschwerdeführer verstand es auch, das Konkurrenzverhältnis unter seinen Trainingsschülerinnen und individuelle Schwächen zur Erreichung seiner Ziele zu nutzen. Das Abhängigkeitsverhältnis, welches die Vorinstanz zutreffend als kollektives Phänomen umschreibt, wurde durch die Stellung und allgemeine Beliebtheit des Beschwerdeführers in der dörflichen Gemeinschaft zusätzlich verstärkt. In einem Fall (G.) erklärte der Beschwerdeführer die sexuellen Handlungen "tabu", indem er wiederholt "gäll, mer möched nüt Verbotnigs" zu ihr sagte. Für die Einzelheiten kann hier vollumfänglich auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden, denen nichts beizufügen ist (Art. 36a Abs. 3 OG).
Mit der Vorinstanz ist anzunehmen, dass der Beschwerdegegner seine generelle Überlegenheit als Erwachsener, seine vaterähnliche Stellung und Autorität sowie die freundschaftlichen Gefühle und die Zuneigung der Mädchen ausnützte. Er ging somit weit über das Ausnützen allgemeiner Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisse hinaus. Die Opfer "vergötterten" den Beschwerdeführer geradezu, anerkannten vorbehaltlos seine Autorität und suchten bei ihm Anerkennung, Liebe und Schutz, gerieten aber aufgrund der mit der "Übervaterfunktion" und der sozialen Stellung des Beschwerdeführers einhergehenden Tabuisierung in eine ausweglose Situation. Wie die Vorinstanz feststellte, besass der Beschwerdeführer das volle Vertrauen der Familien seiner Opfer, was er sich auch zunutze machte. Damit wurden die Mädchen in einen lähmenden Gewissenskonflikt getrieben, der sie ausserstande setzte, Widerstand zu leisten. Es liegt eine mit BGE 124 IV 154 und BGE 122 IV 97 durchaus vergleichbare Situation vor. Ein psychischer Druck im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB ist zu bejahen.
bb) Anders als die anderen Opfer stand D. nicht in einer langandauernden Beziehung zum Beschwerdeführer und war auch nicht langfristig auf ihn angewiesen und von ihm abhängig. Die Vorinstanz bejaht aber gleichwohl einen psychischen Druck des Beschwerdeführers auf D. bzw. ein damit vergleichbares Abhängigkeitsverhältnis. Es führt dazu aus, die im Tatzeitpunkt erst elf Jahre alte D. sei im Skilager durch Krankheit geschwächt und in ihren Abwehrkräften reduziert gewesen. Der Beschwerdeführer habe seine Autorität als Lagerleiter sowie die Intimität des Lagers ausgenutzt und sich ein aufgrund der Umstände geschwächtes und hilfloses Opfer ausgesucht, welches bettlägrig und krankheitsbedingt von ihren Altersgefährten isoliert war und unter der Trennung von den Eltern litt. Indem der Beschwerdeführer in dieser Situation die Funktion des Krankenpflegers übernahm, habe er das Vertrauen von D. gewonnen, welche von ihm allein abhängig und ihm völlig ausgeliefert gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe dies ausgenutzt, um die Übergriffe ohne Gewalt oder Drohung zu begehen.
D. war unter den gegebenen Umständen auf die Betreuung durch den Beschwerdeführer und seine Aufmerksamkeit physisch und emotional angewiesen. Diese Schwäche machte sich der Beschwerdeführer zunutze. Das subjektive Empfinden D.s, dem Beschwerdeführer ausgeliefert zu sein, ist hinreichend erheblich, um einen psychischen Druck im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB bzw. eine gleichwertige Unterlegenheit annehmen zu können. Das angefochtene Urteil verletzt auch in diesem Punkt kein Bundesrecht.
3. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er bringt vor, die Vorinstanz hätte das Nötigungsmittel des psychischen Druckes strafmindernd berücksichtigen müssen, da dieses im Vergleich zur Anwendung physischer Gewalt oder von Drohung weniger schwer wiege; entsprechend geringer sei seine Schuld. Ebenfalls strafmindernd hätte die Vorinstanz die "massiven Vorverurteilungen und Persönlichkeitsverletzungen durch die Medien im Rahmen der Prozessberichterstattung" beachten müssen.
a) Die in Art. 189 Abs. 1 StGB genannten Nötigungsmittel werden vom Gesetz grundsätzlich gleich bewertet. Das Tatmittel des "Unter-psychischen-Druck-Setzens" wiegt nicht prinzipiell leichter als etwa physische Gewalt oder Drohungen (vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 6S.386/2001 vom 13. August 2001). Die Tatschwere einer sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 StGB ist somit nicht aufgrund des jeweiligen Nötigungsmittels abzustufen, sondern ist allein nach den Umständen des konkreten Falles zu bestimmen. Die Vorinstanz hat die Schwere der Taten zutreffend gewürdigt. Eine Bundesrechtsverletzung liegt nicht vor.
b) Die Vorinstanz äussert sich zur Frage der Relevanz der Medienberichterstattung für die Strafzumessung dahingehend, dass es sich erübrige, im Einzelnen auf die behaupteten "Medienübergriffe" einzugehen, weil deswegen eine Strafminderung nirgends vorgesehen sei.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Vorverurteilung von Tatverdächtigen in der Medienberichterstattung je nach Schwere der Rechtsverletzung als Strafzumessungsgrund im Rahmen von Art. 63 StGB zu gewichten. Das Bundesstrafgericht hat in seinem Entscheid vom 29. November 1999 i.S. Bundesanwaltschaft gegen Oberst N. (9X.1/1998) angenommen, insbesondere die Medienkonferenz der damaligen Bundesanwältin vom 20. Februar 1996 und deren Verarbeitung hätten zu einer gravierenden Vorverurteilung von Oberst N. mit einer Quasi-Strafwirkung geführt, was strafmindernd zu werten sei (zitiertes Urteil, E. 25b).
Das Bundesstrafgericht hat dabei berücksichtigt, dass die erhebliche Vorverurteilung schwergewichtig durch die Strafverfolgungsorgane ausging und sich die von ihnen veröffentlichten Vorwürfe später weitgehend als unbegründet erwiesen.
bb) Zu prüfen ist somit, ob und gegebenenfalls wieweit die Medienberichterstattung über das Verfahren gegen den Beschwerdeführer in dessen Rechte eingriff. Der Beschwerdeführer nennt eine Anzahl von Vorkommnissen, aus denen er eine gravierende Vorverurteilung ableitet. Deren Beginn ortet er in der Berichterstattung durch den Privatsender Tele Züri vom 8. April 1997. Dieser Sendebeitrag habe ihn mit der Abkürzung "X." benannt und sein gesamtes damaliges Umfeld ausgeleuchtet. Damit sei eine "ganze Lawine von Reaktionen, Diskussionen und weiteren teilweise hetzerischen Berichterstattungen in den Medien in Gang" gesetzt worden. Ein nächster "massiver Übergriff" sei durch die Rundschau-Sendung des SF DRS vom 2. November 1997 erfolgt. Fernsehjournalisten hätten in Anwesenheit seiner beiden kleinen Kinder versucht, eine Stellungnahme von ihm zu erhalten. Sie hätten nicht davor zurückgeschreckt, in die private Tiefgarage der Überbauung, in welcher er damals gewohnt habe, einzudringen. Gegen die Sendung "Time out" des SF DRS vom 22. Januar 1999 habe der Beschwerdeführer erfolglos die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) angerufen. Diese habe mit Entscheid vom 27. August 1999 eine Verletzung der Programmbestimmungen zwar verneint, jedoch bemängelt, dass den erhöhten journalistischen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Berichterstattung über laufende Verfahren im Stile des "anwaltschaftlichen Journalismus" nicht überall gebührend Rechnung getragen worden sei und die Berichterstattung zuweilen einer Hetzjagd gegen den Beschwerdeführer geglichen habe. Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, es sei im Rahmen der Berichterstattung über das erstinstanzliche Verfahren am Bezirksgericht Laufenburg zu weiteren Medienübergriffen und Persönlichkeitsverletzungen gekommen. SF DRS habe am 19. Mai 1999 in der Tagesschau über den Prozess berichtet und dabei zwei Mal während mehreren Sekunden sein unabgedecktes Bild gezeigt. Am 21. Mai 1999 hätten Tele 24 und Tele Züri in der Nachrichtensendung seinen vollen Vor- und Nachnamen genannt und während mehreren Sekunden das Bild seines Gesichtes ausgestrahlt. Sein unabgedecktes Abbild sei am 22. Mai 1999 auch in der Tagespresse - Aargauer Zeitung und Berner Zeitung - erschienen.
Es kann hier offen bleiben, ob der Beschwerdeführer damit Noven vorbringt und er insoweit überhaupt zu hören ist. Der Beschwerdeführer macht in der Sache nur geltend, seine Persönlichkeitsrechte seien während des Verfahrens durch verschiedene Medienberichte verletzt worden. Er legt jedoch nicht dar, und es ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, dass und inwiefern die Berichterstattungen die Grundsätze der Unschuldsvermutung verletzt und ihn vorverurteilt hätten (dazu KRISTIAN KÜHL, Unschuldsvermutung und Resozialisierungsinteresse als Grenzen der Kriminalberichterstattung, in: Grundfragen des staatlichen Strafens, Festschrift für Heinz Müller-Dietz zum 70. Geburtstag, München 2001, S. 401 ff. mit zahlreichen Verweisen). Damit sind die Voraussetzungen für eine Strafminderung wegen Vorverurteilung durch die Medien nicht gegeben.
In Frage käme folglich nur eine Strafminderung wegen überdurchschnittlich hoher Belastung durch eine intensive Berichterstattung in den Medien (zur Berücksichtigung indirekter Auswirkungen von Strafverfahren bei der Strafzumessung vgl. etwa MATTHIAS HÄRRI, Folgeberücksichtigung bei der Strafzumessung, in: ZStrR 116/1998 S. 221; GERHARD SCHÄFER, Zur Individualisierung der Strafzumessung, in: Festschrift für Herbert Tröndle, Berlin/New York 1989, S. 402/403; FRANZ ZELLER, Zwischen Vorverurteilung und Justizkritik, Bern 1998, S. 394 mit Hinweis auf Roxin; vgl. ferner MARIO GMÜR, Das Medienopfersyndrom (MOS), Schweizerische Ärztezeitung 1999, S. 2604). Ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen der Mediatisierung von Strafverfahren ohne Vorverurteilung des Tatverdächtigen bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen ist, kann hier offen bleiben. Selbst wenn man mit dem Beschwerdeführer annehmen wollte, die Medienberichterstattung habe ihn und seine Familie überdurchschnittlich stark belastet und deren Rechte erheblich verletzt, hätte sich dies nur wenig strafmindernd auswirken können. Die ausgesprochene Strafe von 3 1/4 Jahren Zuchthaus verletzt jedenfalls kein Bundesrecht.
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Sexuelle Nötigung, psychischer Druck (Art. 189 Abs. 1 StGB); Strafzumessung (Art. 63 StGB). Voraussetzungen für die Annahme eines psychischen Drucks bei kindlichen Opfern (E. 2a und b; Bestätigung und Verdeutlichung der Rechtsprechung).
Eine sexuelle Nötigung unter Anwendung psychischen Drucks wiegt nicht prinzipiell leichter als eine mit Gewalt oder Drohungen begangene Tat (E. 3a).
Vorverurteilungen von Tatverdächtigen durch die Medien sind angemessen strafmindernd zu berücksichtigen. Offen gelassen, ob auch nicht vorverurteilenden Eingriffen durch die Medien bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen ist (E. 3b).
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criminal law and criminal procedure
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