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128 III 229
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128 III 229
Sachverhalt ab Seite 230
A. ist Eigentümer des Grundstücks Nr. x in der Gemeinde C. Bei diesem Grundstück handelt es sich um ein selbstständiges und dauerndes Baurecht im Sinne von Art. 779 ZGB als Abbaurecht von Sand, Kies und anderen verwertbaren Materialien, welches bis 2092 dauert. Belastet ist die gesamte Parzelle Nr. y im Halte von 18 ha 86 a 71 m2. Diese Stammparzelle liegt teils in der Landwirtschaftszone, teils in der Kiesabbauzone.
Am 29. Januar 2001 meldete A. die Errichtung von 20 Inhaberobligationen mit Grundpfandverschreibung im Kapitalbetrag von je Fr. 100'000.- auf Grundstück Nr. x zur Eintragung im Grundbuch an. Mit Verfügung vom 5. Februar 2001 wies der zuständige Grundbuchverwalter diese Anmeldungen ab. Die bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern erhobene Beschwerde blieb ohne Erfolg. Gegen diesen Entscheid hat A. am 20. August 2001 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und verlangt im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist das Grundbuchamt von B. an, auf dem Grundstück Nr. x im Grundbuch der Gemeinde C. im 1. Rang die 20 Inhaberobligationen mit Grundpfandverschreibung einzutragen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) gilt das Gesetz für einzelne oder zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörende landwirtschaftliche Grundstücke, die ausserhalb einer Bauzone liegen und für welche die landwirtschaftliche Nutzung zulässig ist (örtlicher Geltungsbereich). Als landwirtschaftlich gilt ein Grundstück, das für die landwirtschaftliche oder gartenbauliche Nutzung geeignet ist (sachlicher Geltungsbereich; Art. 6 Abs. 1 BGBB; so auch die Definition der Landwirtschaftszone in Art. 16 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [RPG; SR 700]). Das Gesetz gilt gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c und d BGBB ferner für Grundstücke, die teilweise in der Bauzone liegen sowie für solche mit gemischter Nutzung, solange sie nicht in einen landwirtschaftlichen und einen nichtlandwirtschaftlichen Teil aufgeteilt sind. Die Parteien sind sich einig, dass die mit dem Baurechtsgrundstück belastete Stammparzelle Nr. y teilweise in der Landwirtschaftszone liegt und für die landwirtschaftliche Nutzung geeignet ist. Das Obergericht hat daraus geschlossen, dass das Stammgrundstück gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. d BGBB insgesamt dem BGBB unterstellt ist. Dies bestreitet der Beschwerdeführer nicht.
3. Der Grundbuchverwalter von B. hat ausgeführt, für das Abbaurecht gälten die gleichen gesetzlichen Bestimmungen wie für das Stammgrundstück und hat daraus geschlossen, dass auch das Abbaurecht dem BGBB unterstellt sei. Deshalb sei auch für das Grundstück Nr. x die Belastungsgrenze des BGBB zu beachten. Da keine Katasterschatzung vorliege, sei eine Belastung mit Pfandrechten nicht möglich. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass nicht das Stammgrundstück und dessen Belastbarkeit zur Beurteilung stehe, sondern ausschliesslich das Baurechtsgrundstück Nr. x. Dieses Abbaurecht lasse ausschliesslich eine gewerbliche Nutzung zu, so dass es für die landwirtschaftliche Nutzung nicht geeignet sei und daher dem BGBB nicht unterliege. Entsprechend sei auch das Schätzen eines landwirtschaftlichen Ertragswerts nicht möglich und nicht nötig.
a) Das BGBB knüpft in Art. 2 an den Grundstücksbegriff von Art. 655 ZGB an (vgl. auch Botschaft zum BGBB vom 19. Oktober 1988, BBl 1988 III 953 ff., insb. S. 980). Er umfasst daher in erster Linie Liegenschaften, mithin Teile der Bodenfläche, dann aber auch Miteigentumsanteile und selbstständige, dauernde Rechte (Art. 655 Abs. 2 ZGB; CHRISTOPH BANDLI, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum BGBB, Brugg 1995, N. 4 zu Art. 2 BGBB; ders., Das BGBB - die Regelung des Geltungsbereichs, in: BlAR 26/1992 S. 66; EDUARD HOFER, Kommentar zum BGBB, N. 1 und 2 zu Art. 6 BGBB; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur le nouveau droit foncier rural, N. 36 zu Art. 1 BGBB, S. 27 und N. 80 zu Art. 6 BGBB, S. 43).
Dies bedeutet, dass im vorliegenden Fall nicht zu prüfen ist, ob die Stammparzelle dem BGBB unterliegt, sondern ob das selbstständige und dauernde Baurecht als eigenständiges Grundstück in den Geltungsbereich des Gesetzes fällt. Während das BGBB in Art. 3 Abs. 1 für Miteigentumsanteile eine besondere Bestimmung aufweist, welche besagt, dass Anteile an landwirtschaftlichen Grundstücken dem Gesetz in gleicher Weise unterstellt sind, wie die Grundstücke selber, schweigt sich das Gesetz zu den selbstständigen, dauernden Rechten aus. Es ist deshalb in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob das Recht dem Gesetz unterstellt ist.
b) Das Abbaurecht belastet die gesamte Fläche der Stammparzelle. Diese liegt wie ausgeführt teils in der Landwirtschaftszone. Das Abbaurecht liegt deshalb wie die Stammparzelle im örtlichen Geltungsbereich des Gesetzes. Gemäss Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 BGBB muss das Abbaurecht aber zusätzlich als landwirtschaftliches Grundstück bezeichnet werden können, was bedeutet, dass das Abbaurecht für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau tatsächlich geeignet sein muss (YVES DONZALLAZ, a.a.O., N. 51 zu Art. 2 BGBB; EDUARD HOFER, a.a.O., N. 9 zu Art. 6 BGBB; CHRISTOPH BANDLI, Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 2-5 BGBB, N. 4). Diese Voraussetzung ist beim Abbaurecht in doppelter Weise nicht erfüllt. Einerseits betrifft das Abbaurecht von seinem Gegenstand her vorab Kies und Sand, also Materialien, die für die Landwirtschaft unproduktiv sind (EDUARD HOFER, a.a.O., N. 11 zu Art. 6 BGBB). Andererseits handelt es sich beim Abbau von Kies und Sand um eine nichtlandwirtschaftliche gewerbliche Tätigkeit, die mit der Landwirtschaft nur am Rande etwas zu tun hat, indem die landwirtschaftliche Nutzung während der Dauer des Abbaus verhindert wird. Dieser Umstand macht den Abbau aber nicht zu einer landwirtschaftlichen Tätigkeit. Das Grundstück Nr. x untersteht deshalb dem BGBB nicht.
c) Die Vorinstanz vertritt unter Hinweis auf den Kommentar von EDUARD HOFER (a.a.O., N. 15 zu Art. 6 BGBB) die Auffassung, die nichtlandwirtschaftliche Nutzung werde erst mit der Bewilligung des Abbaus von Bodenschätzen vorübergehend zugelassen. Grundsätzlich dem Gesetz unterstellte Grundstücke würden ausschliesslich während der Zeit des bewilligten Abbaus dem Anwendungsbereich des Gesetzes entzogen (vgl. dazu auch CHRISTOPH BANDLI, Das BGBB - die Regelung des Geltungsbereichs, in: BlAR 26/1992 S. 70). Dies trifft zu, sofern es sich beim fraglichen Grundstück um eine landwirtschaftliche Liegenschaft handelt, welche abbaubare Bodenschätze aufweist. Wenn aber für das Abbaurecht ein selbstständiges und dauerndes Recht bestellt und als Grundstück im Grundbuch eingetragen ist, dann eignet sich dieses Grundstück von allem Anfang an nicht für die Landwirtschaft und ist dem Gesetz nicht unterstellt, so dass es weder der Bewilligungspflicht noch dem Zerstückelungsverbot oder der Belastungsgrenze unterliegt. Denn die landwirtschaftliche Nutzung des Grundstücks (Nr. y) wird trotz des Baurechts (Nr. x) gewährleistet und die Belastung des Baurechts mit Grundpfandrechten lässt die landwirtschaftliche Nutzung unberührt. Weil das Baurecht - und nicht die Stammparzelle - grundpfandbelastet werden soll, kann gegebenenfalls auch nur dieses verwertet werden.
d) Das Abbaurecht weist im Übrigen auch keinen landwirtschaftlichen Ertragswert auf. Dieser Wert lässt sich aus der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung verzinsen (EDUARD HOFER, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 6-10 BGBB, N. 2). Demgegenüber lässt sich der Ertragswert des Abbaurechts aus den Erträgen aus dem Sand- oder Kiesabbau errechnen. Wenn in der Lehre daher die Meinung vertreten wird, bei Grundstücken, die mit einem selbstständigen und dauernden Recht belastet sind, müsse die Belastungsgrenze auf die Liegenschaft und das Recht aufgeteilt werden (CLAUDE CONVERS, La charge maximale dans le nouveau droit foncier rural, in: Le nouveau droit foncier rural, Journée juridique à l'intention des notaires, Fribourg 1993, S. 4; YVES DONZALLAZ, a.a.O., N. 664 zu Art. 73 und 74 BGBB, S. 187), trifft dies in allgemeiner Weise nicht zu. Vielmehr gilt für die landwirtschaftliche Liegenschaft die Belastungsgrenze gemäss Art. 73 BGBB, d.h. die Grenze entspricht dem um 35 Prozent erhöhten landwirtschaftlichen Ertragswert, wobei allenfalls der vorübergehenden Beeinträchtigung des Ertrags durch den Kiesabbau Rechnung getragen werden kann. Demgegenüber besteht für das nichtlandwirtschaftliche Abbaurecht - wie ausgeführt - keine Belastungsgrenze.
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Immeuble agricole; droit de superficie distinct et permanent; constitution de gages sur un droit de superficie. Champ d'application matériel et local de la loi fédérale sur le droit foncier rural (consid. 2).
La notion d'immeuble de l'art. 2 LDFR correspond à celle de l'art. 655 CC. Elle englobe dès lors principalement les biens-fonds, c'est-à-dire des parties de la surface du sol, mais aussi les parts de copropriété et les droits distincts et permanents (consid. 3a).
Le droit distinct et permanent d'exploiter une gravière n'est pas soumis à la loi fédérale sur le droit foncier rural, dès lors que l'extraction de gravier et de sable n'est pas une activité agricole et que la constitution de gages sur le droit de superficie laisse subsister l'utilisation agricole du bien-fonds (consid. 3b et c). Le droit d'extraction non agricole n'est soumis à aucune limite de charge (consid. 3d).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 229
Sachverhalt ab Seite 230
A. ist Eigentümer des Grundstücks Nr. x in der Gemeinde C. Bei diesem Grundstück handelt es sich um ein selbstständiges und dauerndes Baurecht im Sinne von Art. 779 ZGB als Abbaurecht von Sand, Kies und anderen verwertbaren Materialien, welches bis 2092 dauert. Belastet ist die gesamte Parzelle Nr. y im Halte von 18 ha 86 a 71 m2. Diese Stammparzelle liegt teils in der Landwirtschaftszone, teils in der Kiesabbauzone.
Am 29. Januar 2001 meldete A. die Errichtung von 20 Inhaberobligationen mit Grundpfandverschreibung im Kapitalbetrag von je Fr. 100'000.- auf Grundstück Nr. x zur Eintragung im Grundbuch an. Mit Verfügung vom 5. Februar 2001 wies der zuständige Grundbuchverwalter diese Anmeldungen ab. Die bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern erhobene Beschwerde blieb ohne Erfolg. Gegen diesen Entscheid hat A. am 20. August 2001 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und verlangt im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist das Grundbuchamt von B. an, auf dem Grundstück Nr. x im Grundbuch der Gemeinde C. im 1. Rang die 20 Inhaberobligationen mit Grundpfandverschreibung einzutragen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) gilt das Gesetz für einzelne oder zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörende landwirtschaftliche Grundstücke, die ausserhalb einer Bauzone liegen und für welche die landwirtschaftliche Nutzung zulässig ist (örtlicher Geltungsbereich). Als landwirtschaftlich gilt ein Grundstück, das für die landwirtschaftliche oder gartenbauliche Nutzung geeignet ist (sachlicher Geltungsbereich; Art. 6 Abs. 1 BGBB; so auch die Definition der Landwirtschaftszone in Art. 16 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [RPG; SR 700]). Das Gesetz gilt gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c und d BGBB ferner für Grundstücke, die teilweise in der Bauzone liegen sowie für solche mit gemischter Nutzung, solange sie nicht in einen landwirtschaftlichen und einen nichtlandwirtschaftlichen Teil aufgeteilt sind. Die Parteien sind sich einig, dass die mit dem Baurechtsgrundstück belastete Stammparzelle Nr. y teilweise in der Landwirtschaftszone liegt und für die landwirtschaftliche Nutzung geeignet ist. Das Obergericht hat daraus geschlossen, dass das Stammgrundstück gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. d BGBB insgesamt dem BGBB unterstellt ist. Dies bestreitet der Beschwerdeführer nicht.
3. Der Grundbuchverwalter von B. hat ausgeführt, für das Abbaurecht gälten die gleichen gesetzlichen Bestimmungen wie für das Stammgrundstück und hat daraus geschlossen, dass auch das Abbaurecht dem BGBB unterstellt sei. Deshalb sei auch für das Grundstück Nr. x die Belastungsgrenze des BGBB zu beachten. Da keine Katasterschatzung vorliege, sei eine Belastung mit Pfandrechten nicht möglich. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass nicht das Stammgrundstück und dessen Belastbarkeit zur Beurteilung stehe, sondern ausschliesslich das Baurechtsgrundstück Nr. x. Dieses Abbaurecht lasse ausschliesslich eine gewerbliche Nutzung zu, so dass es für die landwirtschaftliche Nutzung nicht geeignet sei und daher dem BGBB nicht unterliege. Entsprechend sei auch das Schätzen eines landwirtschaftlichen Ertragswerts nicht möglich und nicht nötig.
a) Das BGBB knüpft in Art. 2 an den Grundstücksbegriff von Art. 655 ZGB an (vgl. auch Botschaft zum BGBB vom 19. Oktober 1988, BBl 1988 III 953 ff., insb. S. 980). Er umfasst daher in erster Linie Liegenschaften, mithin Teile der Bodenfläche, dann aber auch Miteigentumsanteile und selbstständige, dauernde Rechte (Art. 655 Abs. 2 ZGB; CHRISTOPH BANDLI, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum BGBB, Brugg 1995, N. 4 zu Art. 2 BGBB; ders., Das BGBB - die Regelung des Geltungsbereichs, in: BlAR 26/1992 S. 66; EDUARD HOFER, Kommentar zum BGBB, N. 1 und 2 zu Art. 6 BGBB; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur le nouveau droit foncier rural, N. 36 zu Art. 1 BGBB, S. 27 und N. 80 zu Art. 6 BGBB, S. 43).
Dies bedeutet, dass im vorliegenden Fall nicht zu prüfen ist, ob die Stammparzelle dem BGBB unterliegt, sondern ob das selbstständige und dauernde Baurecht als eigenständiges Grundstück in den Geltungsbereich des Gesetzes fällt. Während das BGBB in Art. 3 Abs. 1 für Miteigentumsanteile eine besondere Bestimmung aufweist, welche besagt, dass Anteile an landwirtschaftlichen Grundstücken dem Gesetz in gleicher Weise unterstellt sind, wie die Grundstücke selber, schweigt sich das Gesetz zu den selbstständigen, dauernden Rechten aus. Es ist deshalb in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob das Recht dem Gesetz unterstellt ist.
b) Das Abbaurecht belastet die gesamte Fläche der Stammparzelle. Diese liegt wie ausgeführt teils in der Landwirtschaftszone. Das Abbaurecht liegt deshalb wie die Stammparzelle im örtlichen Geltungsbereich des Gesetzes. Gemäss Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 BGBB muss das Abbaurecht aber zusätzlich als landwirtschaftliches Grundstück bezeichnet werden können, was bedeutet, dass das Abbaurecht für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau tatsächlich geeignet sein muss (YVES DONZALLAZ, a.a.O., N. 51 zu Art. 2 BGBB; EDUARD HOFER, a.a.O., N. 9 zu Art. 6 BGBB; CHRISTOPH BANDLI, Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 2-5 BGBB, N. 4). Diese Voraussetzung ist beim Abbaurecht in doppelter Weise nicht erfüllt. Einerseits betrifft das Abbaurecht von seinem Gegenstand her vorab Kies und Sand, also Materialien, die für die Landwirtschaft unproduktiv sind (EDUARD HOFER, a.a.O., N. 11 zu Art. 6 BGBB). Andererseits handelt es sich beim Abbau von Kies und Sand um eine nichtlandwirtschaftliche gewerbliche Tätigkeit, die mit der Landwirtschaft nur am Rande etwas zu tun hat, indem die landwirtschaftliche Nutzung während der Dauer des Abbaus verhindert wird. Dieser Umstand macht den Abbau aber nicht zu einer landwirtschaftlichen Tätigkeit. Das Grundstück Nr. x untersteht deshalb dem BGBB nicht.
c) Die Vorinstanz vertritt unter Hinweis auf den Kommentar von EDUARD HOFER (a.a.O., N. 15 zu Art. 6 BGBB) die Auffassung, die nichtlandwirtschaftliche Nutzung werde erst mit der Bewilligung des Abbaus von Bodenschätzen vorübergehend zugelassen. Grundsätzlich dem Gesetz unterstellte Grundstücke würden ausschliesslich während der Zeit des bewilligten Abbaus dem Anwendungsbereich des Gesetzes entzogen (vgl. dazu auch CHRISTOPH BANDLI, Das BGBB - die Regelung des Geltungsbereichs, in: BlAR 26/1992 S. 70). Dies trifft zu, sofern es sich beim fraglichen Grundstück um eine landwirtschaftliche Liegenschaft handelt, welche abbaubare Bodenschätze aufweist. Wenn aber für das Abbaurecht ein selbstständiges und dauerndes Recht bestellt und als Grundstück im Grundbuch eingetragen ist, dann eignet sich dieses Grundstück von allem Anfang an nicht für die Landwirtschaft und ist dem Gesetz nicht unterstellt, so dass es weder der Bewilligungspflicht noch dem Zerstückelungsverbot oder der Belastungsgrenze unterliegt. Denn die landwirtschaftliche Nutzung des Grundstücks (Nr. y) wird trotz des Baurechts (Nr. x) gewährleistet und die Belastung des Baurechts mit Grundpfandrechten lässt die landwirtschaftliche Nutzung unberührt. Weil das Baurecht - und nicht die Stammparzelle - grundpfandbelastet werden soll, kann gegebenenfalls auch nur dieses verwertet werden.
d) Das Abbaurecht weist im Übrigen auch keinen landwirtschaftlichen Ertragswert auf. Dieser Wert lässt sich aus der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung verzinsen (EDUARD HOFER, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 6-10 BGBB, N. 2). Demgegenüber lässt sich der Ertragswert des Abbaurechts aus den Erträgen aus dem Sand- oder Kiesabbau errechnen. Wenn in der Lehre daher die Meinung vertreten wird, bei Grundstücken, die mit einem selbstständigen und dauernden Recht belastet sind, müsse die Belastungsgrenze auf die Liegenschaft und das Recht aufgeteilt werden (CLAUDE CONVERS, La charge maximale dans le nouveau droit foncier rural, in: Le nouveau droit foncier rural, Journée juridique à l'intention des notaires, Fribourg 1993, S. 4; YVES DONZALLAZ, a.a.O., N. 664 zu Art. 73 und 74 BGBB, S. 187), trifft dies in allgemeiner Weise nicht zu. Vielmehr gilt für die landwirtschaftliche Liegenschaft die Belastungsgrenze gemäss Art. 73 BGBB, d.h. die Grenze entspricht dem um 35 Prozent erhöhten landwirtschaftlichen Ertragswert, wobei allenfalls der vorübergehenden Beeinträchtigung des Ertrags durch den Kiesabbau Rechnung getragen werden kann. Demgegenüber besteht für das nichtlandwirtschaftliche Abbaurecht - wie ausgeführt - keine Belastungsgrenze.
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Fondo agricolo; diritto di superficie per sé stante e permanente; costituzione di diritti di pegno sul diritto di superficie. Campo d'applicazione materiale e territoriale della LDFR (consid. 2).
La LDFR si basa nell'art. 2 sulla nozione di fondo dell'art. 655 CC. Essa include quindi in primo luogo beni immobili e cioè parti del suolo, ma poi anche quote di comproprietà e diritti per sé stanti e permanenti (consid. 3a).
Il diritto per sé stante e permanente di sfruttare una cava non sottostà alla LDFR, poiché l'asportazione di ghiaia e sabbia è un'attività commerciale non agricola e perché il gravare il diritto di superficie con diritti di pegno immobiliare non tocca lo sfruttamento agricolo (consid. 3b e c). Per il diritto di estrazione non agricolo non sussiste alcun limite di aggravio (consid. 3d).
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Sachverhalt ab Seite 235
Le 5 octobre 1996, la société de droit grec X. Ltd a adressé à la CCI une demande d'arbitrage dirigée contre Y. BV., société de droit néerlandais, en relation avec un contrat par lequel la demanderesse s'était vu confier par la défenderesse le soin de distribuer en Grèce des produits relevant de la technologie informatique médicale. Alléguant que la partie adverse avait rompu le contrat de manière injustifiée, la demanderesse a conclu au paiement de dommages-intérêts. La défenderesse, contestant le bien-fondé de cette allégation, a conclu au rejet de la demande; à titre reconventionnel, elle a réclamé le paiement de factures en souffrance et requis qu'interdiction fût faite à la demanderesse d'utiliser ses marques.
La demanderesse a proposé comme arbitre M. X. Quant à la défenderesse, elle a avancé le nom de M. B. Les coarbitres ont désigné M. A. comme président du Tribunal arbitral. La CCI a entériné ces choix.
Alors que la procédure arbitrale touchait à sa fin, M. X., nommé ministre de la Justice de la République grecque, a été remplacé par M. C.
Par sentence finale du 15 juillet 2001, le Tribunal arbitral a fait droit, pour l'essentiel, aux conclusions de la défenderesse.
La demanderesse a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral, fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a, c, d et e LDIP (RS 291). Elle conclut à l'annulation de la sentence.
La défenderesse et intimée propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. En premier lieu, la recourante fait grief au Tribunal arbitral d'avoir délibéré et statué sans le concours de l'un de ses membres, en l'occurrence M. C. L'examen du mérite de ce grief suppose le rappel préalable du déroulement de la procédure de délibération et de décision suivie par le Tribunal arbitral.
a) La procédure arbitrale débuta le 5 octobre 1996 et sa phase contradictoire dura jusqu'au 31 août 1999, date du dépôt par les parties d'un second mémoire après enquêtes.
La cause étant ainsi instruite, les trois arbitres se réunirent à deux reprises à Genève, les 3 décembre 1999 et 20 mars 2000, pour délibérer et mettre au point le projet de sentence.
Le 11 avril 2000, M. X. fut nommé Ministre de la Justice de la République grecque, fonction incompatible avec celle d'arbitre. La CCI pourvut à son remplacement et désigna, le 6 septembre 2000, M. C. comme arbitre sur proposition de la recourante.
Après avoir donné l'occasion aux parties de se déterminer sur ce point, le Tribunal arbitral, siégeant à Genève le 21 novembre 2000, décida, à la majorité de ses membres, qu'il n'y avait pas lieu, pour le moment, de réitérer les actes de procédure antérieurs. Les parties en furent informées par lettres du 27 novembre 2000. Les coarbitres furent également invités par le président à formuler leurs observations au sujet du projet de sentence, ce qu'ils firent tous deux en décembre 2000 et au début janvier 2001.
Le 23 janvier 2001, la recourante adressa à la CCI une demande de récusation du président du Tribunal arbitral qui fut rejetée en date du 23 février 2001.
Entre-temps, le Tribunal arbitral, comme convenu précédemment, avait tenu séance à Genève, le 30 janvier 2001. Cependant, l'arbitre C. n'assista pas à cette réunion, sans en informer préalablement les autres arbitres, au motif que ladite séance ne pouvait pas avoir lieu avant qu'il fût statué sur la demande de récusation.
Par lettre du même jour adressée à M. C., le président du Tribunal arbitral se déclara surpris de l'absence de l'intéressé à la délibération et lui fit remarquer que la recourante n'avait pas requis la suspension de la procédure arbitrale jusqu'à droit connu sur la demande de récusation. Dans un courrier subséquent, il communiqua aux deux coarbitres le projet de sentence avec les quelques modifications qui lui avaient été apportées lors de la délibération du 30 janvier 2001 - modifications mises en évidence par un procédé graphique - et les invita à faire part de leurs observations avant le 28 février 2001. Par la même occasion, il fixa au 19 mars 2001 à Munich la date et le lieu de la prochaine délibération.
S'ensuivit un nouvel échange épistolaire entre le président du Tribunal arbitral et l'arbitre C. au terme duquel le second indiqua au premier qu'il ne participerait pas à la délibération du 19 mars 2001 si le projet de sentence amendé lors de celle du 30 janvier 2001 n'était pas retiré. Dans une lettre du 15 mars 2001, le président A. confirma la tenue de la délibération prévue. Il rappela également à l'arbitre grec que celui-ci avait accepté, lors de la séance du 21 novembre 2000, de considérer le projet de sentence existant comme base de discussion; que les modifications apportées à ce projet lors de la délibération du 30 janvier 2001 ne portaient que sur quelques pages d'un document qui en comptait plus de soixante-dix; qu'elles ressortaient, en outre, clairement du nouveau projet établi à la suite de cette délibération, de sorte que, lors de la délibération à venir, les arbitres auraient les deux projets sous les yeux et pourraient réexaminer l'un et l'autre; enfin, qu'une décision serait prise lors de la même réunion quant à la nécessité de rouvrir la procédure probatoire.
Le 19 mars 2001, le Tribunal arbitral tint sa séance à Munich. M. C. ne participa pas à cette réunion au cours de laquelle les deux autres arbitres décidèrent de ne pas réitérer les actes de procédure antérieurs et apportèrent des modifications mineures au projet de sentence.
Par lettre du 20 mars 2001, le président A. invita les deux coarbitres à lui soumettre leurs observations au sujet du projet de sentence contenant les modifications, mises en évidence, qui avaient été apportées lors des délibérations des 30 janvier et 19 mars 2001. L'arbitre C. ne fit pas usage de cette possibilité.
Le 28 mars 2001, la recourante déposa une nouvelle demande de récusation, dirigée à la fois contre le président du Tribunal arbitral et contre l'arbitre B., laquelle fut rejetée le 26 avril 2001 par la CCI qui renonça à ouvrir une procédure de remplacement. La recourante invita sans succès la CCI à reconsidérer sa décision.
Entre-temps, par lettre du 17 avril 2001, le président du Tribunal arbitral avait informé les parties de la décision prise le 19 mars 2001, à la majorité des arbitres, de ne pas reprendre la procédure antérieure (art. 2.12 du Règlement d'arbitrage 1988 de la CCI).
La sentence finale, datée du 15 juillet 2001 et signée par le président du Tribunal arbitral et par l'arbitre B., fut notifiée le 27 juillet 2001 aux parties après avoir été soumise à l'examen de la CCI.
b) aa) La recourante soutient que la sentence attaquée n'a pas été rendue par un tribunal arbitral au complet. Elle invoque, en d'autres termes, le moyen pris de la composition irrégulière du Tribunal arbitral, au sens de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP (cf. BERNARD CORBOZ, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in SJ 2002 II p. 1 ss, 16 in medio).
A l'appui de ce premier grief, la recourante invoque un précédent publié aux ATF 117 Ia 166. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a examiné le problème de la démission d'un arbitre sans justes motifs. Il a jugé que, en pareille hypothèse, la procédure ne saurait se poursuivre, sans l'accord des parties, en l'absence du démissionnaire et avant qu'un nouvel arbitre ait été désigné. Par conséquent, si les autres membres du tribunal arbitral décident, en dépit de la démission de leur collègue, de poursuivre la procédure sans y avoir été préalablement autorisés par les parties, le tribunal arbitral n'est plus régulièrement constitué (consid. 6c).
Cependant, il convient de bien distinguer de cette situation celle où l'arbitre désigné par une partie ne renonce pas formellement à assumer ses fonctions mais refuse de collaborer ou fait de l'obstruction, notamment en s'abstenant de participer sans raison valable aux délibérations du tribunal arbitral. Semblable distinction est faite aussi bien par la jurisprudence (cf. consid. 6a de l'arrêt cité; voir aussi, par ex., l'arrêt de la Cour d'appel de Paris publié dans la Revue de l'arbitrage [Rev. arb.] 1998 p. 131 ss) que par la doctrine (cf. parmi d'autres: EMMANUEL GAILLARD, Les manoeuvres dilatoires des parties et des arbitres dans l'arbitrage commercial international, in Rev. arb. 1990 p. 759 ss, spéc. p. 781 ss; DOMINIQUE HASCHER, Commentaire de l'arrêt français précité, in Rev. arb. 1998 p. 137 ss; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 5 et 6 ad art. 189 LDIP; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Commentaire de l'arrêt fédéral susmentionné, in RSDIE 1993 p. 189). Dans cette seconde hypothèse, il est communément admis que le tribunal arbitral continue d'être constitué régulièrement et que l'arbitre récalcitrant ne peut pas bloquer le collège d'arbitres lorsque celui-ci décide, à la majorité de ses membres, de poursuivre la procédure et de rendre une sentence, le cas échéant par voie de circulation (outre les auteurs déjà cités, cf. notamment: LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 7 ad art. 189 LDIP avec une référence à l' ATF 111 Ia 336 concernant la procédure à suivre; KLAUS PETER BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, p. 415 s.; PETER SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2e éd., n. 681). Cette solution trouve sa justification dans la notion même de délibération. En effet, comme le souligne à juste titre EMMANUEL GAILLARD, en se référant à un arrêt de la Cour de cassation française (Rev. arb. 1982 p. 425 ss), "il suffit de considérer qu'un arbitre a valablement délibéré dès lors qu'il a été mis en mesure de le faire au même titre que ses coarbitres pour que toute difficulté soit levée. De la même façon que le principe du contradictoire est respecté lorsque chaque partie a été mise en mesure de faire valoir ses moyens, l'exigence du délibéré doit être considérée comme satisfaite lorsque chaque arbitre a été mis en mesure de faire valoir son point de vue" (op. cit., p. 789 s.; dans le même sens, cf. FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris 1996, n. 1373). C'est le lieu d'observer que la solution jurisprudentielle et doctrinale proposée pour éviter qu'un arbitre ne paralyse l'élaboration de la sentence en s'abstenant de participer au délibéré a été adoptée par plusieurs institutions d'arbitrage. On citera, à titre d'exemple, l'art. 12.1 du Règlement d'arbitrage de la London Court of International Arbitration, aux termes duquel si un arbitre, dans un tribunal arbitral de trois membres, refuse ou s'abstient durablement de participer à ses délibérations, les deux autres arbitres auront le pouvoir, après notification écrite de ce refus ou de cette abstention à la Cour d'arbitrage, aux parties et audit arbitre, de continuer l'arbitrage en l'absence de celui-ci (voir aussi l'art. 35 let. a du Règlement d'arbitrage de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle [OMPI]).
bb) En l'espèce, l'argumentation de la recourante s'épuise dans la simple tentative d'assimiler les deux situations qu'il importe au contraire de bien distinguer pour les motifs sus-indiqués. Elle est donc vouée à l'échec. Il est constant que M. C. n'a pas formellement démissionné de sa fonction d'arbitre, à l'inverse de ce qu'avait fait l'arbitre dont il est question dans l' ATF 117 Ia 166 consécutif à un autre arrêt rendu dans la même affaire (ATF 115 Ia 400). Que cette démission ait été refusée par la CCI, comme le relève la recourante (sur ce point, voir aussi: KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 190 in fine), importe peu, puisqu'elle n'en a pas moins été effective et que le tribunal arbitral a ainsi été amputé de l'un de ses membres. En revanche, il est faux de soutenir, comme le fait la recourante, que, dans la présente cause, le Tribunal arbitral était "'tronqué', se trouvant réduit à deux arbitres sur trois", puisque aussi bien il a toujours comporté trois membres. Pour le surplus, ce n'est pas le lieu d'examiner ici les moyens susceptibles d'empêcher la démission d'un arbitre à des fins dilatoires ou d'y remédier (sur cette question, cf. GAILLARD, op. cit., p. 784 ss; KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 190 ss; DUTOIT, op. cit., n. 6 ad art. 189 LDIP).
Il n'est pas établi, ni même allégué, que l'arbitre C. aurait été empêché de participer aux délibérations du Tribunal arbitral pour un motif légitime, auquel cas la question de son éventuel remplacement se serait posée (cf. BERGER, op. cit., p. 416, ad no 75). La recourante ne prend pas position à ce sujet, se bornant à indiquer que l'arbitre a estimé "à tort ou à raison ne pouvoir remplir sa mission". Point n'est donc besoin de pousser plus avant l'analyse (art. 90 al. 1 let. b OJ). Il suffira de souligner, à cet égard, que le motif avancé par l'arbitre grec pour expliquer son absence à la séance tenue le 30 janvier 2001 par le Tribunal arbitral - à savoir la prétendue impossibilité de délibérer jusqu'à droit connu sur la demande de récusation pendante - n'apparaît en rien décisif, car il est généralement admis que le dépôt d'une demande de récusation n'entraîne pas ipso facto la suspension de la procédure arbitrale (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 1 ad art. 20 CA et n. 4 ad art. 21 CA; PIERRE JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, n. 43 ad art. 21 CA; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 182 ch. 3a et les auteurs cités à la note 98; ALBERT JAN VAN DEN BERG, in La procédure arbitrale et l'indépendance des arbitres, publication no 472 de la CCI, Paris 1991, p. 92 n. 48; MARC BLESSING, même revue, p. 102 n. 7; dans le même sens, cf. l'art. 27 du Règlement d'arbitrage de l'OMPI). Au demeurant, le déroulement de la procédure de délibération et le rôle joué par M. C., tels qu'ils ont été rappelés plus haut (let. a), ne permettent guère d'expliquer autrement l'attitude adoptée par cet arbitre si ce n'est par le souci de sauvegarder à tout prix les intérêts de la partie qui l'avait choisi, laquelle allait au-devant d'une décision défavorable sur le vu du projet de sentence établi avant la désignation dudit arbitre et soumis à l'examen de ce dernier.
Force est, enfin, de souligner, comme cela ressort d'ailleurs clairement du rappel de la procédure suivie par le Tribunal arbitral (cf. let. a), que l'arbitre C. a été mis en mesure de participer dans des conditions satisfaisantes aux discussions entre les arbitres et à l'élaboration de la sentence. Régulièrement convoqué aux séances du Tribunal arbitral, il s'est, en outre, vu offrir la possibilité de formuler toutes remarques utiles sur les modifications successives apportées par les deux autres arbitres au projet de sentence initial, de sorte qu'il ne saurait émettre la moindre critique quant à la manière dont le président du Tribunal arbitral a conduit la procédure de délibération. En fait, l'arbitre C. ne peut s'en prendre qu'à lui-même de s'être mis volontairement hors jeu et de n'avoir laissé d'autre solution aux deux autres arbitres que de se priver de son concours pour statuer et mettre un terme à une procédure ouverte près de cinq ans plus tôt. Quoi qu'il en soit, la recourante est malvenue, dans ces circonstances, de remettre en cause la régularité de la composition du Tribunal arbitral qui a rendu la sentence incriminée.
Cela étant, le recours ne peut qu'être rejeté en tant qu'il se fonde sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP.
c) Dans le même contexte, la recourante invoque de surcroît le non-respect de l'égalité des parties et de son droit d'être entendue (art. 190 al. 2 let. d LDIP).
Il n'est pas certain qu'elle puisse soulever concurremment un tel grief et le moyen tiré de la composition irrégulière du Tribunal arbitral (sur cette question, cf. CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1997, n. 347 ss). De toute manière, l'argumentation qui sous-tend ce grief ne diffère pas de celle que la recourante a développée au titre de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, de sorte qu'elle peut être écartée sans plus ample examen pour les mêmes motifs que ceux qui ont justifié le rejet du grief fondé sur cette dernière disposition.
On ajoutera néanmoins que l'arbitre C. a été choisi par la recourante et qu'il n'a pris ses fonctions qu'après la clôture de la procédure probatoire, alors qu'un premier projet de sentence avait déjà été établi par le Tribunal arbitral. L'égalité des parties a ainsi été respectée dans le processus de désignation des arbitres et le remplacement de l'arbitre grec n'a en rien porté atteinte au droit d'être entendu des parties, plus précisément à la possibilité pour elles de requérir l'administration de toutes preuves utiles à la constatation des faits pertinents.
La recourante déplore aussi le fait que l'arbitre désigné par elle n'ait pas eu la possibilité effective de participer à l'élaboration de la sentence et d'assurer de la sorte l'équilibre du collège arbitral. Il a été démontré, plus haut (let. b), en quoi la prémisse de ce raisonnement est erronée. Pour le surplus, il n'est peut-être pas inutile de rappeler, à la suite d'EMMANUEL GAILLARD (op. cit., p. 784 in limine), que si l'arbitre est indépendant, ce qu'il est censé être pour la plupart des droits continentaux, la partie qui l'a choisi ne souffre pas de son absence et, s'il ne l'est pas, son absence lui est imputable.
4. Dans un second moyen, la recourante reproche au Tribunal arbitral de n'avoir pas examiné la violation des droits européen et grec de la concurrence, invoquée par elle comme fondement subsidiaire de son action en dommages-intérêts, et d'avoir ainsi omis de se prononcer sur plusieurs chefs de la demande (art. 190 al. 2 let. c LDIP). Elle y voit également une violation de son droit d'être entendue (art. 190 al. 2 let. d LDIP) et soutient, de surcroît, que la sentence litigieuse serait de ce fait incompatible avec l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP).
a) Selon l'art. 190 al. 2 let. c, seconde hypothèse, LDIP, la sentence peut être attaquée lorsque le tribunal arbitral a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande. L'omission de se prononcer vise un déni de justice formel (ATF 115 II 288 consid. 5; CORBOZ, op. cit., p. 20; DUTOIT, op. cit., n. 6 ad art. 190 LDIP). La loi fédérale reprend ici le second motif de recours prévu par l'art. 36 let. c du Concordat suisse sur l'arbitrage (CA; LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 5c ad art. 190 LDIP p. 425). Par "chefs de la demande" ("Rechtsbegehren", "determinate conclusioni", "claims"), on entend les demandes ou conclusions des parties (LALIVE/POUDRET/REYMOND, ibid.). Ce qui est visé ici, c'est la sentence incomplète, soit l'hypothèse dans laquelle le tribunal arbitral n'a pas statué sur l'une des conclusions que lui avaient soumises les parties. Lorsque la sentence rejette toutes autres ou plus amples conclusions, ce grief est exclu. Il ne permet pas non plus de faire valoir que le tribunal arbitral a omis de trancher une question importante pour la solution du litige (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 4c ad art. 36 CA p. 210 et les arrêts cantonaux cités; JOLIDON, op. cit., n. 63 ad art. 36 CA p. 512 avec une référence au consid. 7c, non publié, de l' ATF 102 Ia 493).
En l'espèce, la recourante se plaint de ce que le Tribunal arbitral n'aurait pas examiné le litige sous tous ses aspects juridiques, en particulier au regard des dispositions du droit communautaire et du droit grec régissant la concurrence. Semblable grief n'entre pas dans les prévisions de l'art. 190 al. 2 let. c LDIP. Au demeurant, il ressort clairement de la sentence attaquée, et singulièrement du chiffre VIII de son dispositif, que le Tribunal arbitral a statué sur toutes les conclusions, principales et reconventionnelles, qui lui ont été soumises. Le reproche que lui adresse la recourante tombe dès lors à faux.
b) La recourante insiste, par ailleurs, "sur le fait que le droit d'être entendu serait vain s'il n'impliquait celui de recevoir une réponse". Elle semble ainsi vouloir déplorer la prétendue absence de motivation, dans la sentence, quant à l'application du droit de la concurrence grec et européen.
En argumentant ainsi, la recourante perd de vue que la jurisprudence fédérale, se fondant sur l'idée que l'art. 190 al. 2 let. d LDIP ne vise que le droit d'être entendu en procédure contradictoire, a estimé que l'exigence de motivation, qui ne relève pas du débat contradictoire, ne valait pas dans le domaine de l'arbitrage international (ATF 116 II 373 consid. 7b; CORBOZ, op. cit., p. 24).
La critique formulée par la recourante est, dès lors, vouée à l'échec, car elle repose sur une interprétation extensive de la notion du droit d'être entendu et donne à ce droit une autre signification que celle que lui attribue le Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international.
c) En dernier lieu, la recourante soutient que la sentence attaquée est incompatible avec l'ordre public, en tant qu'elle implique le refus d'appliquer des dispositions impératives des droits de la concurrence grec et européen dont le Tribunal arbitral aurait même dû tenir compte d'office.
Présenté de manière aussi lapidaire, cet ultime argument n'a aucune chance de succès. Sa recevabilité est déjà sujette à caution, puisque aussi bien la recourante n'indique nullement en quoi l'application des dispositions qu'elle invoque lui permettrait d'obtenir l'allocation des dommages-intérêts qu'elle réclame. Sur ce point, le recours est de toute évidence insuffisamment motivé (art. 90 al. 1 let. b OJ; cf. consid. 6, non publié, de l' ATF 118 II 193).
De toute manière, comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le relever, il paraît douteux que les dispositions du droit - national ou européen - de la concurrence fassent partie des principes juridiques ou moraux fondamentaux reconnus dans tous les Etats civilisés au point que leur violation devrait être considérée comme contraire à l'ordre public (arrêt 4P.119/1998 du 13 novembre 1998, consid. 1b/bb, reproduit in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 1999 p. 529 ss). D'ailleurs, l'auteur cité par la recourante constate, même s'il le déplore, qu'au regard de ce dernier arrêt, l'arbitre siégeant en Suisse est certes obligé d'appliquer le droit communautaire de la concurrence, mais que cette obligation ne peut faire l'objet d'aucune sanction au stade du recours en annulation (ANTONIO RIGOZZI, Arbitrage, ordre public et droit communautaire de la concurrence, in Bulletin ASA 1999 p. 455 ss, 474).
Cela étant, le second moyen n'apparaît pas plus fondé que le premier, ce qui entraîne le rejet du recours.
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fr
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Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Zusammensetzung des Schiedsgerichtes, Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 190 Abs. 2 lit. a und d IPRG). Fall eines von einer Partei bezeichneten Schiedsrichters, der zwar nicht formell darauf verzichtet, seine Funktion auszuüben, der aber die Teilnahme an den Beratungen des aus drei Schiedsrichtern zusammengesetzten Schiedsgerichtes ablehnt; Einfluss dieses Umstandes auf den Ablauf des Schiedsverfahrens (E. 3).
Unterlassene Beurteilung eines Klagebegehrens (Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG); fehlende Begründung des Schiedsspruchs.
Unterlässt es das Schiedsgericht, sich über Rechtsbegehren auszusprechen, läuft dies auf eine formelle Rechtsverweigerung hinaus; mit dieser Rüge kann indessen nicht geltend gemacht werden, das Schiedsgericht habe die Streitsache nicht unter allen rechtlichen Aspekten geprüft (E. 4a). Aus Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG kann kein Anspruch auf Begründung abgeleitet werden (E. 4b).
Ordre public und Wettbewerbsrecht (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG).
Es erscheint zweifelhaft, ob eine Verletzung der Bestimmungen des - nationalen oder gemeinschaftsrechtlichen - Wettbewerbsrechts einen Verstoss gegen den Ordre public darstellen kann (E. 4c).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 235
Le 5 octobre 1996, la société de droit grec X. Ltd a adressé à la CCI une demande d'arbitrage dirigée contre Y. BV., société de droit néerlandais, en relation avec un contrat par lequel la demanderesse s'était vu confier par la défenderesse le soin de distribuer en Grèce des produits relevant de la technologie informatique médicale. Alléguant que la partie adverse avait rompu le contrat de manière injustifiée, la demanderesse a conclu au paiement de dommages-intérêts. La défenderesse, contestant le bien-fondé de cette allégation, a conclu au rejet de la demande; à titre reconventionnel, elle a réclamé le paiement de factures en souffrance et requis qu'interdiction fût faite à la demanderesse d'utiliser ses marques.
La demanderesse a proposé comme arbitre M. X. Quant à la défenderesse, elle a avancé le nom de M. B. Les coarbitres ont désigné M. A. comme président du Tribunal arbitral. La CCI a entériné ces choix.
Alors que la procédure arbitrale touchait à sa fin, M. X., nommé ministre de la Justice de la République grecque, a été remplacé par M. C.
Par sentence finale du 15 juillet 2001, le Tribunal arbitral a fait droit, pour l'essentiel, aux conclusions de la défenderesse.
La demanderesse a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral, fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a, c, d et e LDIP (RS 291). Elle conclut à l'annulation de la sentence.
La défenderesse et intimée propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. En premier lieu, la recourante fait grief au Tribunal arbitral d'avoir délibéré et statué sans le concours de l'un de ses membres, en l'occurrence M. C. L'examen du mérite de ce grief suppose le rappel préalable du déroulement de la procédure de délibération et de décision suivie par le Tribunal arbitral.
a) La procédure arbitrale débuta le 5 octobre 1996 et sa phase contradictoire dura jusqu'au 31 août 1999, date du dépôt par les parties d'un second mémoire après enquêtes.
La cause étant ainsi instruite, les trois arbitres se réunirent à deux reprises à Genève, les 3 décembre 1999 et 20 mars 2000, pour délibérer et mettre au point le projet de sentence.
Le 11 avril 2000, M. X. fut nommé Ministre de la Justice de la République grecque, fonction incompatible avec celle d'arbitre. La CCI pourvut à son remplacement et désigna, le 6 septembre 2000, M. C. comme arbitre sur proposition de la recourante.
Après avoir donné l'occasion aux parties de se déterminer sur ce point, le Tribunal arbitral, siégeant à Genève le 21 novembre 2000, décida, à la majorité de ses membres, qu'il n'y avait pas lieu, pour le moment, de réitérer les actes de procédure antérieurs. Les parties en furent informées par lettres du 27 novembre 2000. Les coarbitres furent également invités par le président à formuler leurs observations au sujet du projet de sentence, ce qu'ils firent tous deux en décembre 2000 et au début janvier 2001.
Le 23 janvier 2001, la recourante adressa à la CCI une demande de récusation du président du Tribunal arbitral qui fut rejetée en date du 23 février 2001.
Entre-temps, le Tribunal arbitral, comme convenu précédemment, avait tenu séance à Genève, le 30 janvier 2001. Cependant, l'arbitre C. n'assista pas à cette réunion, sans en informer préalablement les autres arbitres, au motif que ladite séance ne pouvait pas avoir lieu avant qu'il fût statué sur la demande de récusation.
Par lettre du même jour adressée à M. C., le président du Tribunal arbitral se déclara surpris de l'absence de l'intéressé à la délibération et lui fit remarquer que la recourante n'avait pas requis la suspension de la procédure arbitrale jusqu'à droit connu sur la demande de récusation. Dans un courrier subséquent, il communiqua aux deux coarbitres le projet de sentence avec les quelques modifications qui lui avaient été apportées lors de la délibération du 30 janvier 2001 - modifications mises en évidence par un procédé graphique - et les invita à faire part de leurs observations avant le 28 février 2001. Par la même occasion, il fixa au 19 mars 2001 à Munich la date et le lieu de la prochaine délibération.
S'ensuivit un nouvel échange épistolaire entre le président du Tribunal arbitral et l'arbitre C. au terme duquel le second indiqua au premier qu'il ne participerait pas à la délibération du 19 mars 2001 si le projet de sentence amendé lors de celle du 30 janvier 2001 n'était pas retiré. Dans une lettre du 15 mars 2001, le président A. confirma la tenue de la délibération prévue. Il rappela également à l'arbitre grec que celui-ci avait accepté, lors de la séance du 21 novembre 2000, de considérer le projet de sentence existant comme base de discussion; que les modifications apportées à ce projet lors de la délibération du 30 janvier 2001 ne portaient que sur quelques pages d'un document qui en comptait plus de soixante-dix; qu'elles ressortaient, en outre, clairement du nouveau projet établi à la suite de cette délibération, de sorte que, lors de la délibération à venir, les arbitres auraient les deux projets sous les yeux et pourraient réexaminer l'un et l'autre; enfin, qu'une décision serait prise lors de la même réunion quant à la nécessité de rouvrir la procédure probatoire.
Le 19 mars 2001, le Tribunal arbitral tint sa séance à Munich. M. C. ne participa pas à cette réunion au cours de laquelle les deux autres arbitres décidèrent de ne pas réitérer les actes de procédure antérieurs et apportèrent des modifications mineures au projet de sentence.
Par lettre du 20 mars 2001, le président A. invita les deux coarbitres à lui soumettre leurs observations au sujet du projet de sentence contenant les modifications, mises en évidence, qui avaient été apportées lors des délibérations des 30 janvier et 19 mars 2001. L'arbitre C. ne fit pas usage de cette possibilité.
Le 28 mars 2001, la recourante déposa une nouvelle demande de récusation, dirigée à la fois contre le président du Tribunal arbitral et contre l'arbitre B., laquelle fut rejetée le 26 avril 2001 par la CCI qui renonça à ouvrir une procédure de remplacement. La recourante invita sans succès la CCI à reconsidérer sa décision.
Entre-temps, par lettre du 17 avril 2001, le président du Tribunal arbitral avait informé les parties de la décision prise le 19 mars 2001, à la majorité des arbitres, de ne pas reprendre la procédure antérieure (art. 2.12 du Règlement d'arbitrage 1988 de la CCI).
La sentence finale, datée du 15 juillet 2001 et signée par le président du Tribunal arbitral et par l'arbitre B., fut notifiée le 27 juillet 2001 aux parties après avoir été soumise à l'examen de la CCI.
b) aa) La recourante soutient que la sentence attaquée n'a pas été rendue par un tribunal arbitral au complet. Elle invoque, en d'autres termes, le moyen pris de la composition irrégulière du Tribunal arbitral, au sens de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP (cf. BERNARD CORBOZ, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in SJ 2002 II p. 1 ss, 16 in medio).
A l'appui de ce premier grief, la recourante invoque un précédent publié aux ATF 117 Ia 166. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a examiné le problème de la démission d'un arbitre sans justes motifs. Il a jugé que, en pareille hypothèse, la procédure ne saurait se poursuivre, sans l'accord des parties, en l'absence du démissionnaire et avant qu'un nouvel arbitre ait été désigné. Par conséquent, si les autres membres du tribunal arbitral décident, en dépit de la démission de leur collègue, de poursuivre la procédure sans y avoir été préalablement autorisés par les parties, le tribunal arbitral n'est plus régulièrement constitué (consid. 6c).
Cependant, il convient de bien distinguer de cette situation celle où l'arbitre désigné par une partie ne renonce pas formellement à assumer ses fonctions mais refuse de collaborer ou fait de l'obstruction, notamment en s'abstenant de participer sans raison valable aux délibérations du tribunal arbitral. Semblable distinction est faite aussi bien par la jurisprudence (cf. consid. 6a de l'arrêt cité; voir aussi, par ex., l'arrêt de la Cour d'appel de Paris publié dans la Revue de l'arbitrage [Rev. arb.] 1998 p. 131 ss) que par la doctrine (cf. parmi d'autres: EMMANUEL GAILLARD, Les manoeuvres dilatoires des parties et des arbitres dans l'arbitrage commercial international, in Rev. arb. 1990 p. 759 ss, spéc. p. 781 ss; DOMINIQUE HASCHER, Commentaire de l'arrêt français précité, in Rev. arb. 1998 p. 137 ss; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 5 et 6 ad art. 189 LDIP; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Commentaire de l'arrêt fédéral susmentionné, in RSDIE 1993 p. 189). Dans cette seconde hypothèse, il est communément admis que le tribunal arbitral continue d'être constitué régulièrement et que l'arbitre récalcitrant ne peut pas bloquer le collège d'arbitres lorsque celui-ci décide, à la majorité de ses membres, de poursuivre la procédure et de rendre une sentence, le cas échéant par voie de circulation (outre les auteurs déjà cités, cf. notamment: LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 7 ad art. 189 LDIP avec une référence à l' ATF 111 Ia 336 concernant la procédure à suivre; KLAUS PETER BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, p. 415 s.; PETER SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2e éd., n. 681). Cette solution trouve sa justification dans la notion même de délibération. En effet, comme le souligne à juste titre EMMANUEL GAILLARD, en se référant à un arrêt de la Cour de cassation française (Rev. arb. 1982 p. 425 ss), "il suffit de considérer qu'un arbitre a valablement délibéré dès lors qu'il a été mis en mesure de le faire au même titre que ses coarbitres pour que toute difficulté soit levée. De la même façon que le principe du contradictoire est respecté lorsque chaque partie a été mise en mesure de faire valoir ses moyens, l'exigence du délibéré doit être considérée comme satisfaite lorsque chaque arbitre a été mis en mesure de faire valoir son point de vue" (op. cit., p. 789 s.; dans le même sens, cf. FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris 1996, n. 1373). C'est le lieu d'observer que la solution jurisprudentielle et doctrinale proposée pour éviter qu'un arbitre ne paralyse l'élaboration de la sentence en s'abstenant de participer au délibéré a été adoptée par plusieurs institutions d'arbitrage. On citera, à titre d'exemple, l'art. 12.1 du Règlement d'arbitrage de la London Court of International Arbitration, aux termes duquel si un arbitre, dans un tribunal arbitral de trois membres, refuse ou s'abstient durablement de participer à ses délibérations, les deux autres arbitres auront le pouvoir, après notification écrite de ce refus ou de cette abstention à la Cour d'arbitrage, aux parties et audit arbitre, de continuer l'arbitrage en l'absence de celui-ci (voir aussi l'art. 35 let. a du Règlement d'arbitrage de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle [OMPI]).
bb) En l'espèce, l'argumentation de la recourante s'épuise dans la simple tentative d'assimiler les deux situations qu'il importe au contraire de bien distinguer pour les motifs sus-indiqués. Elle est donc vouée à l'échec. Il est constant que M. C. n'a pas formellement démissionné de sa fonction d'arbitre, à l'inverse de ce qu'avait fait l'arbitre dont il est question dans l' ATF 117 Ia 166 consécutif à un autre arrêt rendu dans la même affaire (ATF 115 Ia 400). Que cette démission ait été refusée par la CCI, comme le relève la recourante (sur ce point, voir aussi: KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 190 in fine), importe peu, puisqu'elle n'en a pas moins été effective et que le tribunal arbitral a ainsi été amputé de l'un de ses membres. En revanche, il est faux de soutenir, comme le fait la recourante, que, dans la présente cause, le Tribunal arbitral était "'tronqué', se trouvant réduit à deux arbitres sur trois", puisque aussi bien il a toujours comporté trois membres. Pour le surplus, ce n'est pas le lieu d'examiner ici les moyens susceptibles d'empêcher la démission d'un arbitre à des fins dilatoires ou d'y remédier (sur cette question, cf. GAILLARD, op. cit., p. 784 ss; KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 190 ss; DUTOIT, op. cit., n. 6 ad art. 189 LDIP).
Il n'est pas établi, ni même allégué, que l'arbitre C. aurait été empêché de participer aux délibérations du Tribunal arbitral pour un motif légitime, auquel cas la question de son éventuel remplacement se serait posée (cf. BERGER, op. cit., p. 416, ad no 75). La recourante ne prend pas position à ce sujet, se bornant à indiquer que l'arbitre a estimé "à tort ou à raison ne pouvoir remplir sa mission". Point n'est donc besoin de pousser plus avant l'analyse (art. 90 al. 1 let. b OJ). Il suffira de souligner, à cet égard, que le motif avancé par l'arbitre grec pour expliquer son absence à la séance tenue le 30 janvier 2001 par le Tribunal arbitral - à savoir la prétendue impossibilité de délibérer jusqu'à droit connu sur la demande de récusation pendante - n'apparaît en rien décisif, car il est généralement admis que le dépôt d'une demande de récusation n'entraîne pas ipso facto la suspension de la procédure arbitrale (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 1 ad art. 20 CA et n. 4 ad art. 21 CA; PIERRE JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, n. 43 ad art. 21 CA; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 182 ch. 3a et les auteurs cités à la note 98; ALBERT JAN VAN DEN BERG, in La procédure arbitrale et l'indépendance des arbitres, publication no 472 de la CCI, Paris 1991, p. 92 n. 48; MARC BLESSING, même revue, p. 102 n. 7; dans le même sens, cf. l'art. 27 du Règlement d'arbitrage de l'OMPI). Au demeurant, le déroulement de la procédure de délibération et le rôle joué par M. C., tels qu'ils ont été rappelés plus haut (let. a), ne permettent guère d'expliquer autrement l'attitude adoptée par cet arbitre si ce n'est par le souci de sauvegarder à tout prix les intérêts de la partie qui l'avait choisi, laquelle allait au-devant d'une décision défavorable sur le vu du projet de sentence établi avant la désignation dudit arbitre et soumis à l'examen de ce dernier.
Force est, enfin, de souligner, comme cela ressort d'ailleurs clairement du rappel de la procédure suivie par le Tribunal arbitral (cf. let. a), que l'arbitre C. a été mis en mesure de participer dans des conditions satisfaisantes aux discussions entre les arbitres et à l'élaboration de la sentence. Régulièrement convoqué aux séances du Tribunal arbitral, il s'est, en outre, vu offrir la possibilité de formuler toutes remarques utiles sur les modifications successives apportées par les deux autres arbitres au projet de sentence initial, de sorte qu'il ne saurait émettre la moindre critique quant à la manière dont le président du Tribunal arbitral a conduit la procédure de délibération. En fait, l'arbitre C. ne peut s'en prendre qu'à lui-même de s'être mis volontairement hors jeu et de n'avoir laissé d'autre solution aux deux autres arbitres que de se priver de son concours pour statuer et mettre un terme à une procédure ouverte près de cinq ans plus tôt. Quoi qu'il en soit, la recourante est malvenue, dans ces circonstances, de remettre en cause la régularité de la composition du Tribunal arbitral qui a rendu la sentence incriminée.
Cela étant, le recours ne peut qu'être rejeté en tant qu'il se fonde sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP.
c) Dans le même contexte, la recourante invoque de surcroît le non-respect de l'égalité des parties et de son droit d'être entendue (art. 190 al. 2 let. d LDIP).
Il n'est pas certain qu'elle puisse soulever concurremment un tel grief et le moyen tiré de la composition irrégulière du Tribunal arbitral (sur cette question, cf. CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1997, n. 347 ss). De toute manière, l'argumentation qui sous-tend ce grief ne diffère pas de celle que la recourante a développée au titre de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, de sorte qu'elle peut être écartée sans plus ample examen pour les mêmes motifs que ceux qui ont justifié le rejet du grief fondé sur cette dernière disposition.
On ajoutera néanmoins que l'arbitre C. a été choisi par la recourante et qu'il n'a pris ses fonctions qu'après la clôture de la procédure probatoire, alors qu'un premier projet de sentence avait déjà été établi par le Tribunal arbitral. L'égalité des parties a ainsi été respectée dans le processus de désignation des arbitres et le remplacement de l'arbitre grec n'a en rien porté atteinte au droit d'être entendu des parties, plus précisément à la possibilité pour elles de requérir l'administration de toutes preuves utiles à la constatation des faits pertinents.
La recourante déplore aussi le fait que l'arbitre désigné par elle n'ait pas eu la possibilité effective de participer à l'élaboration de la sentence et d'assurer de la sorte l'équilibre du collège arbitral. Il a été démontré, plus haut (let. b), en quoi la prémisse de ce raisonnement est erronée. Pour le surplus, il n'est peut-être pas inutile de rappeler, à la suite d'EMMANUEL GAILLARD (op. cit., p. 784 in limine), que si l'arbitre est indépendant, ce qu'il est censé être pour la plupart des droits continentaux, la partie qui l'a choisi ne souffre pas de son absence et, s'il ne l'est pas, son absence lui est imputable.
4. Dans un second moyen, la recourante reproche au Tribunal arbitral de n'avoir pas examiné la violation des droits européen et grec de la concurrence, invoquée par elle comme fondement subsidiaire de son action en dommages-intérêts, et d'avoir ainsi omis de se prononcer sur plusieurs chefs de la demande (art. 190 al. 2 let. c LDIP). Elle y voit également une violation de son droit d'être entendue (art. 190 al. 2 let. d LDIP) et soutient, de surcroît, que la sentence litigieuse serait de ce fait incompatible avec l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP).
a) Selon l'art. 190 al. 2 let. c, seconde hypothèse, LDIP, la sentence peut être attaquée lorsque le tribunal arbitral a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande. L'omission de se prononcer vise un déni de justice formel (ATF 115 II 288 consid. 5; CORBOZ, op. cit., p. 20; DUTOIT, op. cit., n. 6 ad art. 190 LDIP). La loi fédérale reprend ici le second motif de recours prévu par l'art. 36 let. c du Concordat suisse sur l'arbitrage (CA; LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 5c ad art. 190 LDIP p. 425). Par "chefs de la demande" ("Rechtsbegehren", "determinate conclusioni", "claims"), on entend les demandes ou conclusions des parties (LALIVE/POUDRET/REYMOND, ibid.). Ce qui est visé ici, c'est la sentence incomplète, soit l'hypothèse dans laquelle le tribunal arbitral n'a pas statué sur l'une des conclusions que lui avaient soumises les parties. Lorsque la sentence rejette toutes autres ou plus amples conclusions, ce grief est exclu. Il ne permet pas non plus de faire valoir que le tribunal arbitral a omis de trancher une question importante pour la solution du litige (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 4c ad art. 36 CA p. 210 et les arrêts cantonaux cités; JOLIDON, op. cit., n. 63 ad art. 36 CA p. 512 avec une référence au consid. 7c, non publié, de l' ATF 102 Ia 493).
En l'espèce, la recourante se plaint de ce que le Tribunal arbitral n'aurait pas examiné le litige sous tous ses aspects juridiques, en particulier au regard des dispositions du droit communautaire et du droit grec régissant la concurrence. Semblable grief n'entre pas dans les prévisions de l'art. 190 al. 2 let. c LDIP. Au demeurant, il ressort clairement de la sentence attaquée, et singulièrement du chiffre VIII de son dispositif, que le Tribunal arbitral a statué sur toutes les conclusions, principales et reconventionnelles, qui lui ont été soumises. Le reproche que lui adresse la recourante tombe dès lors à faux.
b) La recourante insiste, par ailleurs, "sur le fait que le droit d'être entendu serait vain s'il n'impliquait celui de recevoir une réponse". Elle semble ainsi vouloir déplorer la prétendue absence de motivation, dans la sentence, quant à l'application du droit de la concurrence grec et européen.
En argumentant ainsi, la recourante perd de vue que la jurisprudence fédérale, se fondant sur l'idée que l'art. 190 al. 2 let. d LDIP ne vise que le droit d'être entendu en procédure contradictoire, a estimé que l'exigence de motivation, qui ne relève pas du débat contradictoire, ne valait pas dans le domaine de l'arbitrage international (ATF 116 II 373 consid. 7b; CORBOZ, op. cit., p. 24).
La critique formulée par la recourante est, dès lors, vouée à l'échec, car elle repose sur une interprétation extensive de la notion du droit d'être entendu et donne à ce droit une autre signification que celle que lui attribue le Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international.
c) En dernier lieu, la recourante soutient que la sentence attaquée est incompatible avec l'ordre public, en tant qu'elle implique le refus d'appliquer des dispositions impératives des droits de la concurrence grec et européen dont le Tribunal arbitral aurait même dû tenir compte d'office.
Présenté de manière aussi lapidaire, cet ultime argument n'a aucune chance de succès. Sa recevabilité est déjà sujette à caution, puisque aussi bien la recourante n'indique nullement en quoi l'application des dispositions qu'elle invoque lui permettrait d'obtenir l'allocation des dommages-intérêts qu'elle réclame. Sur ce point, le recours est de toute évidence insuffisamment motivé (art. 90 al. 1 let. b OJ; cf. consid. 6, non publié, de l' ATF 118 II 193).
De toute manière, comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le relever, il paraît douteux que les dispositions du droit - national ou européen - de la concurrence fassent partie des principes juridiques ou moraux fondamentaux reconnus dans tous les Etats civilisés au point que leur violation devrait être considérée comme contraire à l'ordre public (arrêt 4P.119/1998 du 13 novembre 1998, consid. 1b/bb, reproduit in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 1999 p. 529 ss). D'ailleurs, l'auteur cité par la recourante constate, même s'il le déplore, qu'au regard de ce dernier arrêt, l'arbitre siégeant en Suisse est certes obligé d'appliquer le droit communautaire de la concurrence, mais que cette obligation ne peut faire l'objet d'aucune sanction au stade du recours en annulation (ANTONIO RIGOZZI, Arbitrage, ordre public et droit communautaire de la concurrence, in Bulletin ASA 1999 p. 455 ss, 474).
Cela étant, le second moyen n'apparaît pas plus fondé que le premier, ce qui entraîne le rejet du recours.
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Arbitrage international; composition du tribunal arbitral, droit d'être entendu (art. 190 al. 2 let. a et d LDIP). Cas d'un arbitre, désigné par une partie, qui ne renonce pas formellement à assumer ses fonctions mais refuse de participer aux délibérations du tribunal arbitral comprenant trois membres; incidence de cet état de fait sur le déroulement de la procédure arbitrale (consid. 3).
Omission de se prononcer sur un des chefs de la demande (art. 190 al. 2 let. c LDIP); défaut de motivation de la sentence.
L'omission de se prononcer vise un déni de justice formel; le grief correspondant ne permet pas de faire valoir que le tribunal arbitral n'aurait pas examiné le litige sous tous ses aspects juridiques (consid. 4a). L'exigence de motivation n'entre pas dans les prévisions de l'art. 190 al. 2 let. d LDIP (consid. 4b).
Ordre public et droit de la concurrence (art. 190 al. 2 let. e LDIP).
Il paraît douteux que la violation des dispositions du droit - national ou communautaire - de la concurrence doive être considérée comme contraire à l'ordre public (consid. 4c).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 235
Le 5 octobre 1996, la société de droit grec X. Ltd a adressé à la CCI une demande d'arbitrage dirigée contre Y. BV., société de droit néerlandais, en relation avec un contrat par lequel la demanderesse s'était vu confier par la défenderesse le soin de distribuer en Grèce des produits relevant de la technologie informatique médicale. Alléguant que la partie adverse avait rompu le contrat de manière injustifiée, la demanderesse a conclu au paiement de dommages-intérêts. La défenderesse, contestant le bien-fondé de cette allégation, a conclu au rejet de la demande; à titre reconventionnel, elle a réclamé le paiement de factures en souffrance et requis qu'interdiction fût faite à la demanderesse d'utiliser ses marques.
La demanderesse a proposé comme arbitre M. X. Quant à la défenderesse, elle a avancé le nom de M. B. Les coarbitres ont désigné M. A. comme président du Tribunal arbitral. La CCI a entériné ces choix.
Alors que la procédure arbitrale touchait à sa fin, M. X., nommé ministre de la Justice de la République grecque, a été remplacé par M. C.
Par sentence finale du 15 juillet 2001, le Tribunal arbitral a fait droit, pour l'essentiel, aux conclusions de la défenderesse.
La demanderesse a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral, fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a, c, d et e LDIP (RS 291). Elle conclut à l'annulation de la sentence.
La défenderesse et intimée propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. En premier lieu, la recourante fait grief au Tribunal arbitral d'avoir délibéré et statué sans le concours de l'un de ses membres, en l'occurrence M. C. L'examen du mérite de ce grief suppose le rappel préalable du déroulement de la procédure de délibération et de décision suivie par le Tribunal arbitral.
a) La procédure arbitrale débuta le 5 octobre 1996 et sa phase contradictoire dura jusqu'au 31 août 1999, date du dépôt par les parties d'un second mémoire après enquêtes.
La cause étant ainsi instruite, les trois arbitres se réunirent à deux reprises à Genève, les 3 décembre 1999 et 20 mars 2000, pour délibérer et mettre au point le projet de sentence.
Le 11 avril 2000, M. X. fut nommé Ministre de la Justice de la République grecque, fonction incompatible avec celle d'arbitre. La CCI pourvut à son remplacement et désigna, le 6 septembre 2000, M. C. comme arbitre sur proposition de la recourante.
Après avoir donné l'occasion aux parties de se déterminer sur ce point, le Tribunal arbitral, siégeant à Genève le 21 novembre 2000, décida, à la majorité de ses membres, qu'il n'y avait pas lieu, pour le moment, de réitérer les actes de procédure antérieurs. Les parties en furent informées par lettres du 27 novembre 2000. Les coarbitres furent également invités par le président à formuler leurs observations au sujet du projet de sentence, ce qu'ils firent tous deux en décembre 2000 et au début janvier 2001.
Le 23 janvier 2001, la recourante adressa à la CCI une demande de récusation du président du Tribunal arbitral qui fut rejetée en date du 23 février 2001.
Entre-temps, le Tribunal arbitral, comme convenu précédemment, avait tenu séance à Genève, le 30 janvier 2001. Cependant, l'arbitre C. n'assista pas à cette réunion, sans en informer préalablement les autres arbitres, au motif que ladite séance ne pouvait pas avoir lieu avant qu'il fût statué sur la demande de récusation.
Par lettre du même jour adressée à M. C., le président du Tribunal arbitral se déclara surpris de l'absence de l'intéressé à la délibération et lui fit remarquer que la recourante n'avait pas requis la suspension de la procédure arbitrale jusqu'à droit connu sur la demande de récusation. Dans un courrier subséquent, il communiqua aux deux coarbitres le projet de sentence avec les quelques modifications qui lui avaient été apportées lors de la délibération du 30 janvier 2001 - modifications mises en évidence par un procédé graphique - et les invita à faire part de leurs observations avant le 28 février 2001. Par la même occasion, il fixa au 19 mars 2001 à Munich la date et le lieu de la prochaine délibération.
S'ensuivit un nouvel échange épistolaire entre le président du Tribunal arbitral et l'arbitre C. au terme duquel le second indiqua au premier qu'il ne participerait pas à la délibération du 19 mars 2001 si le projet de sentence amendé lors de celle du 30 janvier 2001 n'était pas retiré. Dans une lettre du 15 mars 2001, le président A. confirma la tenue de la délibération prévue. Il rappela également à l'arbitre grec que celui-ci avait accepté, lors de la séance du 21 novembre 2000, de considérer le projet de sentence existant comme base de discussion; que les modifications apportées à ce projet lors de la délibération du 30 janvier 2001 ne portaient que sur quelques pages d'un document qui en comptait plus de soixante-dix; qu'elles ressortaient, en outre, clairement du nouveau projet établi à la suite de cette délibération, de sorte que, lors de la délibération à venir, les arbitres auraient les deux projets sous les yeux et pourraient réexaminer l'un et l'autre; enfin, qu'une décision serait prise lors de la même réunion quant à la nécessité de rouvrir la procédure probatoire.
Le 19 mars 2001, le Tribunal arbitral tint sa séance à Munich. M. C. ne participa pas à cette réunion au cours de laquelle les deux autres arbitres décidèrent de ne pas réitérer les actes de procédure antérieurs et apportèrent des modifications mineures au projet de sentence.
Par lettre du 20 mars 2001, le président A. invita les deux coarbitres à lui soumettre leurs observations au sujet du projet de sentence contenant les modifications, mises en évidence, qui avaient été apportées lors des délibérations des 30 janvier et 19 mars 2001. L'arbitre C. ne fit pas usage de cette possibilité.
Le 28 mars 2001, la recourante déposa une nouvelle demande de récusation, dirigée à la fois contre le président du Tribunal arbitral et contre l'arbitre B., laquelle fut rejetée le 26 avril 2001 par la CCI qui renonça à ouvrir une procédure de remplacement. La recourante invita sans succès la CCI à reconsidérer sa décision.
Entre-temps, par lettre du 17 avril 2001, le président du Tribunal arbitral avait informé les parties de la décision prise le 19 mars 2001, à la majorité des arbitres, de ne pas reprendre la procédure antérieure (art. 2.12 du Règlement d'arbitrage 1988 de la CCI).
La sentence finale, datée du 15 juillet 2001 et signée par le président du Tribunal arbitral et par l'arbitre B., fut notifiée le 27 juillet 2001 aux parties après avoir été soumise à l'examen de la CCI.
b) aa) La recourante soutient que la sentence attaquée n'a pas été rendue par un tribunal arbitral au complet. Elle invoque, en d'autres termes, le moyen pris de la composition irrégulière du Tribunal arbitral, au sens de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP (cf. BERNARD CORBOZ, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in SJ 2002 II p. 1 ss, 16 in medio).
A l'appui de ce premier grief, la recourante invoque un précédent publié aux ATF 117 Ia 166. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a examiné le problème de la démission d'un arbitre sans justes motifs. Il a jugé que, en pareille hypothèse, la procédure ne saurait se poursuivre, sans l'accord des parties, en l'absence du démissionnaire et avant qu'un nouvel arbitre ait été désigné. Par conséquent, si les autres membres du tribunal arbitral décident, en dépit de la démission de leur collègue, de poursuivre la procédure sans y avoir été préalablement autorisés par les parties, le tribunal arbitral n'est plus régulièrement constitué (consid. 6c).
Cependant, il convient de bien distinguer de cette situation celle où l'arbitre désigné par une partie ne renonce pas formellement à assumer ses fonctions mais refuse de collaborer ou fait de l'obstruction, notamment en s'abstenant de participer sans raison valable aux délibérations du tribunal arbitral. Semblable distinction est faite aussi bien par la jurisprudence (cf. consid. 6a de l'arrêt cité; voir aussi, par ex., l'arrêt de la Cour d'appel de Paris publié dans la Revue de l'arbitrage [Rev. arb.] 1998 p. 131 ss) que par la doctrine (cf. parmi d'autres: EMMANUEL GAILLARD, Les manoeuvres dilatoires des parties et des arbitres dans l'arbitrage commercial international, in Rev. arb. 1990 p. 759 ss, spéc. p. 781 ss; DOMINIQUE HASCHER, Commentaire de l'arrêt français précité, in Rev. arb. 1998 p. 137 ss; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 5 et 6 ad art. 189 LDIP; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Commentaire de l'arrêt fédéral susmentionné, in RSDIE 1993 p. 189). Dans cette seconde hypothèse, il est communément admis que le tribunal arbitral continue d'être constitué régulièrement et que l'arbitre récalcitrant ne peut pas bloquer le collège d'arbitres lorsque celui-ci décide, à la majorité de ses membres, de poursuivre la procédure et de rendre une sentence, le cas échéant par voie de circulation (outre les auteurs déjà cités, cf. notamment: LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 7 ad art. 189 LDIP avec une référence à l' ATF 111 Ia 336 concernant la procédure à suivre; KLAUS PETER BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, p. 415 s.; PETER SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2e éd., n. 681). Cette solution trouve sa justification dans la notion même de délibération. En effet, comme le souligne à juste titre EMMANUEL GAILLARD, en se référant à un arrêt de la Cour de cassation française (Rev. arb. 1982 p. 425 ss), "il suffit de considérer qu'un arbitre a valablement délibéré dès lors qu'il a été mis en mesure de le faire au même titre que ses coarbitres pour que toute difficulté soit levée. De la même façon que le principe du contradictoire est respecté lorsque chaque partie a été mise en mesure de faire valoir ses moyens, l'exigence du délibéré doit être considérée comme satisfaite lorsque chaque arbitre a été mis en mesure de faire valoir son point de vue" (op. cit., p. 789 s.; dans le même sens, cf. FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris 1996, n. 1373). C'est le lieu d'observer que la solution jurisprudentielle et doctrinale proposée pour éviter qu'un arbitre ne paralyse l'élaboration de la sentence en s'abstenant de participer au délibéré a été adoptée par plusieurs institutions d'arbitrage. On citera, à titre d'exemple, l'art. 12.1 du Règlement d'arbitrage de la London Court of International Arbitration, aux termes duquel si un arbitre, dans un tribunal arbitral de trois membres, refuse ou s'abstient durablement de participer à ses délibérations, les deux autres arbitres auront le pouvoir, après notification écrite de ce refus ou de cette abstention à la Cour d'arbitrage, aux parties et audit arbitre, de continuer l'arbitrage en l'absence de celui-ci (voir aussi l'art. 35 let. a du Règlement d'arbitrage de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle [OMPI]).
bb) En l'espèce, l'argumentation de la recourante s'épuise dans la simple tentative d'assimiler les deux situations qu'il importe au contraire de bien distinguer pour les motifs sus-indiqués. Elle est donc vouée à l'échec. Il est constant que M. C. n'a pas formellement démissionné de sa fonction d'arbitre, à l'inverse de ce qu'avait fait l'arbitre dont il est question dans l' ATF 117 Ia 166 consécutif à un autre arrêt rendu dans la même affaire (ATF 115 Ia 400). Que cette démission ait été refusée par la CCI, comme le relève la recourante (sur ce point, voir aussi: KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 190 in fine), importe peu, puisqu'elle n'en a pas moins été effective et que le tribunal arbitral a ainsi été amputé de l'un de ses membres. En revanche, il est faux de soutenir, comme le fait la recourante, que, dans la présente cause, le Tribunal arbitral était "'tronqué', se trouvant réduit à deux arbitres sur trois", puisque aussi bien il a toujours comporté trois membres. Pour le surplus, ce n'est pas le lieu d'examiner ici les moyens susceptibles d'empêcher la démission d'un arbitre à des fins dilatoires ou d'y remédier (sur cette question, cf. GAILLARD, op. cit., p. 784 ss; KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 190 ss; DUTOIT, op. cit., n. 6 ad art. 189 LDIP).
Il n'est pas établi, ni même allégué, que l'arbitre C. aurait été empêché de participer aux délibérations du Tribunal arbitral pour un motif légitime, auquel cas la question de son éventuel remplacement se serait posée (cf. BERGER, op. cit., p. 416, ad no 75). La recourante ne prend pas position à ce sujet, se bornant à indiquer que l'arbitre a estimé "à tort ou à raison ne pouvoir remplir sa mission". Point n'est donc besoin de pousser plus avant l'analyse (art. 90 al. 1 let. b OJ). Il suffira de souligner, à cet égard, que le motif avancé par l'arbitre grec pour expliquer son absence à la séance tenue le 30 janvier 2001 par le Tribunal arbitral - à savoir la prétendue impossibilité de délibérer jusqu'à droit connu sur la demande de récusation pendante - n'apparaît en rien décisif, car il est généralement admis que le dépôt d'une demande de récusation n'entraîne pas ipso facto la suspension de la procédure arbitrale (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 1 ad art. 20 CA et n. 4 ad art. 21 CA; PIERRE JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, n. 43 ad art. 21 CA; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 182 ch. 3a et les auteurs cités à la note 98; ALBERT JAN VAN DEN BERG, in La procédure arbitrale et l'indépendance des arbitres, publication no 472 de la CCI, Paris 1991, p. 92 n. 48; MARC BLESSING, même revue, p. 102 n. 7; dans le même sens, cf. l'art. 27 du Règlement d'arbitrage de l'OMPI). Au demeurant, le déroulement de la procédure de délibération et le rôle joué par M. C., tels qu'ils ont été rappelés plus haut (let. a), ne permettent guère d'expliquer autrement l'attitude adoptée par cet arbitre si ce n'est par le souci de sauvegarder à tout prix les intérêts de la partie qui l'avait choisi, laquelle allait au-devant d'une décision défavorable sur le vu du projet de sentence établi avant la désignation dudit arbitre et soumis à l'examen de ce dernier.
Force est, enfin, de souligner, comme cela ressort d'ailleurs clairement du rappel de la procédure suivie par le Tribunal arbitral (cf. let. a), que l'arbitre C. a été mis en mesure de participer dans des conditions satisfaisantes aux discussions entre les arbitres et à l'élaboration de la sentence. Régulièrement convoqué aux séances du Tribunal arbitral, il s'est, en outre, vu offrir la possibilité de formuler toutes remarques utiles sur les modifications successives apportées par les deux autres arbitres au projet de sentence initial, de sorte qu'il ne saurait émettre la moindre critique quant à la manière dont le président du Tribunal arbitral a conduit la procédure de délibération. En fait, l'arbitre C. ne peut s'en prendre qu'à lui-même de s'être mis volontairement hors jeu et de n'avoir laissé d'autre solution aux deux autres arbitres que de se priver de son concours pour statuer et mettre un terme à une procédure ouverte près de cinq ans plus tôt. Quoi qu'il en soit, la recourante est malvenue, dans ces circonstances, de remettre en cause la régularité de la composition du Tribunal arbitral qui a rendu la sentence incriminée.
Cela étant, le recours ne peut qu'être rejeté en tant qu'il se fonde sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP.
c) Dans le même contexte, la recourante invoque de surcroît le non-respect de l'égalité des parties et de son droit d'être entendue (art. 190 al. 2 let. d LDIP).
Il n'est pas certain qu'elle puisse soulever concurremment un tel grief et le moyen tiré de la composition irrégulière du Tribunal arbitral (sur cette question, cf. CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1997, n. 347 ss). De toute manière, l'argumentation qui sous-tend ce grief ne diffère pas de celle que la recourante a développée au titre de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, de sorte qu'elle peut être écartée sans plus ample examen pour les mêmes motifs que ceux qui ont justifié le rejet du grief fondé sur cette dernière disposition.
On ajoutera néanmoins que l'arbitre C. a été choisi par la recourante et qu'il n'a pris ses fonctions qu'après la clôture de la procédure probatoire, alors qu'un premier projet de sentence avait déjà été établi par le Tribunal arbitral. L'égalité des parties a ainsi été respectée dans le processus de désignation des arbitres et le remplacement de l'arbitre grec n'a en rien porté atteinte au droit d'être entendu des parties, plus précisément à la possibilité pour elles de requérir l'administration de toutes preuves utiles à la constatation des faits pertinents.
La recourante déplore aussi le fait que l'arbitre désigné par elle n'ait pas eu la possibilité effective de participer à l'élaboration de la sentence et d'assurer de la sorte l'équilibre du collège arbitral. Il a été démontré, plus haut (let. b), en quoi la prémisse de ce raisonnement est erronée. Pour le surplus, il n'est peut-être pas inutile de rappeler, à la suite d'EMMANUEL GAILLARD (op. cit., p. 784 in limine), que si l'arbitre est indépendant, ce qu'il est censé être pour la plupart des droits continentaux, la partie qui l'a choisi ne souffre pas de son absence et, s'il ne l'est pas, son absence lui est imputable.
4. Dans un second moyen, la recourante reproche au Tribunal arbitral de n'avoir pas examiné la violation des droits européen et grec de la concurrence, invoquée par elle comme fondement subsidiaire de son action en dommages-intérêts, et d'avoir ainsi omis de se prononcer sur plusieurs chefs de la demande (art. 190 al. 2 let. c LDIP). Elle y voit également une violation de son droit d'être entendue (art. 190 al. 2 let. d LDIP) et soutient, de surcroît, que la sentence litigieuse serait de ce fait incompatible avec l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP).
a) Selon l'art. 190 al. 2 let. c, seconde hypothèse, LDIP, la sentence peut être attaquée lorsque le tribunal arbitral a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande. L'omission de se prononcer vise un déni de justice formel (ATF 115 II 288 consid. 5; CORBOZ, op. cit., p. 20; DUTOIT, op. cit., n. 6 ad art. 190 LDIP). La loi fédérale reprend ici le second motif de recours prévu par l'art. 36 let. c du Concordat suisse sur l'arbitrage (CA; LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 5c ad art. 190 LDIP p. 425). Par "chefs de la demande" ("Rechtsbegehren", "determinate conclusioni", "claims"), on entend les demandes ou conclusions des parties (LALIVE/POUDRET/REYMOND, ibid.). Ce qui est visé ici, c'est la sentence incomplète, soit l'hypothèse dans laquelle le tribunal arbitral n'a pas statué sur l'une des conclusions que lui avaient soumises les parties. Lorsque la sentence rejette toutes autres ou plus amples conclusions, ce grief est exclu. Il ne permet pas non plus de faire valoir que le tribunal arbitral a omis de trancher une question importante pour la solution du litige (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 4c ad art. 36 CA p. 210 et les arrêts cantonaux cités; JOLIDON, op. cit., n. 63 ad art. 36 CA p. 512 avec une référence au consid. 7c, non publié, de l' ATF 102 Ia 493).
En l'espèce, la recourante se plaint de ce que le Tribunal arbitral n'aurait pas examiné le litige sous tous ses aspects juridiques, en particulier au regard des dispositions du droit communautaire et du droit grec régissant la concurrence. Semblable grief n'entre pas dans les prévisions de l'art. 190 al. 2 let. c LDIP. Au demeurant, il ressort clairement de la sentence attaquée, et singulièrement du chiffre VIII de son dispositif, que le Tribunal arbitral a statué sur toutes les conclusions, principales et reconventionnelles, qui lui ont été soumises. Le reproche que lui adresse la recourante tombe dès lors à faux.
b) La recourante insiste, par ailleurs, "sur le fait que le droit d'être entendu serait vain s'il n'impliquait celui de recevoir une réponse". Elle semble ainsi vouloir déplorer la prétendue absence de motivation, dans la sentence, quant à l'application du droit de la concurrence grec et européen.
En argumentant ainsi, la recourante perd de vue que la jurisprudence fédérale, se fondant sur l'idée que l'art. 190 al. 2 let. d LDIP ne vise que le droit d'être entendu en procédure contradictoire, a estimé que l'exigence de motivation, qui ne relève pas du débat contradictoire, ne valait pas dans le domaine de l'arbitrage international (ATF 116 II 373 consid. 7b; CORBOZ, op. cit., p. 24).
La critique formulée par la recourante est, dès lors, vouée à l'échec, car elle repose sur une interprétation extensive de la notion du droit d'être entendu et donne à ce droit une autre signification que celle que lui attribue le Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international.
c) En dernier lieu, la recourante soutient que la sentence attaquée est incompatible avec l'ordre public, en tant qu'elle implique le refus d'appliquer des dispositions impératives des droits de la concurrence grec et européen dont le Tribunal arbitral aurait même dû tenir compte d'office.
Présenté de manière aussi lapidaire, cet ultime argument n'a aucune chance de succès. Sa recevabilité est déjà sujette à caution, puisque aussi bien la recourante n'indique nullement en quoi l'application des dispositions qu'elle invoque lui permettrait d'obtenir l'allocation des dommages-intérêts qu'elle réclame. Sur ce point, le recours est de toute évidence insuffisamment motivé (art. 90 al. 1 let. b OJ; cf. consid. 6, non publié, de l' ATF 118 II 193).
De toute manière, comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le relever, il paraît douteux que les dispositions du droit - national ou européen - de la concurrence fassent partie des principes juridiques ou moraux fondamentaux reconnus dans tous les Etats civilisés au point que leur violation devrait être considérée comme contraire à l'ordre public (arrêt 4P.119/1998 du 13 novembre 1998, consid. 1b/bb, reproduit in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 1999 p. 529 ss). D'ailleurs, l'auteur cité par la recourante constate, même s'il le déplore, qu'au regard de ce dernier arrêt, l'arbitre siégeant en Suisse est certes obligé d'appliquer le droit communautaire de la concurrence, mais que cette obligation ne peut faire l'objet d'aucune sanction au stade du recours en annulation (ANTONIO RIGOZZI, Arbitrage, ordre public et droit communautaire de la concurrence, in Bulletin ASA 1999 p. 455 ss, 474).
Cela étant, le second moyen n'apparaît pas plus fondé que le premier, ce qui entraîne le rejet du recours.
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Arbitrato internazionale; composizione del tribunale arbitrale, diritto di essere sentito (art. 190 cpv. 2 lett. a e d LDIP). Caso di un arbitro designato da una parte che, senza rinunciare formalmente ad assumere le sue funzioni, rifiuta di partecipare alle deliberazioni del tribunale arbitrale, composto di tre membri; incidenza di questo stato di fatto sullo svolgimento del procedimento arbitrale (consid. 3).
Mancato giudizio su una delle conclusioni (art. 190 cpv. 2 lett. c LDIP); carenza di motivazione della sentenza.
Omettendo di giudicare determinate conclusioni il Tribunale arbitrale incorre in un diniego di giustizia formale; la corrispondente censura non permette tuttavia di rimproverare al tribunale arbitrale di non aver esaminato il litigio sotto tutti gli aspetti giuridici (consid. 4a). La censura concernente l'assenza di motivazione non è contemplata dall'art. 190 cpv. 2 lett. d LDIP (consid. 4b).
Ordine pubblico e diritto della concorrenza (art. 190 cpv. 2 lett. e LDIP).
La possibilità di considerare la violazione delle disposizioni del diritto della concorrenza - nazionale o comunitario - incompatibile con l'ordine pubblico appare dubbia (consid. 4c).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Erwägungen ab Seite 245
Aus den Erwägungen:
5. a) Der Beschwerdeführer geht selbst zu Recht davon aus, dass die Rüge eines Verstosses gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (weil diese als Verfassungs- und nicht als Staatsvertragsrecht gilt; BGE 101 Ia 66 E. 2c S. 69) im vorliegenden Verfahren nicht zulässig ist. Den Anspruch auf Durchführung eines mündlichen Verfahrens vor den kantonalen Aufsichtsbehörden und die weiteren von ihm als verletzt bezeichneten Verfahrensgarantien leitet er indessen (auch) aus Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) ab.
b) Die erkennende Kammer hat in BGE 124 III 205 E. 3c S. 206 erklärt, die Verletzung des (einen völkerrechtlichen Vertrag des Bundes im Sinne von Art. 19 Abs. 1 SchKG darstellenden) UNO-Pakts II könne grundsätzlich mit der Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG gerügt werden. Diese Auffassung ist von YVO HANGARTNER mit dem Hinweis kritisiert worden, die Gründe, die gegen eine Zulassung von Rügen der Verletzung der EMRK im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren angeführt würden, träfen auch beim UNO-Pakt II zu (AJP 1998 S. 1244 f., Ziff. 3).
In BGE 120 Ia 247 E. 5a S. 255 hat das Bundesgericht in der Tat festgehalten, die in Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II enthaltene Garantie (Verteidigungsrecht des wegen einer strafbaren Handlung Angeklagten) habe wie die in der EMRK gewährleisteten Rechte ihrer Natur nach verfassungsrechtlichen Inhalt und eine Rüge der Verletzung dieser Garantie sei deshalb in verfahrensrechtlicher Hinsicht gleich zu behandeln wie Rügen der Verletzung von Garantien der EMRK. Ebenso wird in der Literatur davon ausgegangen, die im UNO-Pakt II gewährleisteten Rechte hätten verfassungsrechtlichen Charakter (CLAUDE ROUILLER, Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in: ZSR 111/1992 I S. 121; GIORGIO MALINVERNI, Les Pactes dans l'ordre juridique interne, in: Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Nowak [Hrsg.], Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., S. 80; CHRISTOPH PAPPA, UNO-Pakt II: Ergänzung zur EMRK, in: Plädoyer 1998 S. 20; HANGARTNER, a.a.O.).
c) Nach dem Gesagten kann an der vom Beschwerdeführer angerufenen Rechtsprechung nicht festgehalten werden: Wie Verstösse gegen die EMRK (dazu BGE 124 III 205 E. 3b S. 206) sind auch Verletzungen des UNO-Pakts II nicht mit Beschwerde gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG, sondern mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen. Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.
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Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer (Art. 19 Abs. 1 SchKG). Die Rüge der Verletzung des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) kann nicht mit Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG erhoben werden (Änderung der Rechtsprechung; E. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Erwägungen ab Seite 245
Aus den Erwägungen:
5. a) Der Beschwerdeführer geht selbst zu Recht davon aus, dass die Rüge eines Verstosses gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (weil diese als Verfassungs- und nicht als Staatsvertragsrecht gilt; BGE 101 Ia 66 E. 2c S. 69) im vorliegenden Verfahren nicht zulässig ist. Den Anspruch auf Durchführung eines mündlichen Verfahrens vor den kantonalen Aufsichtsbehörden und die weiteren von ihm als verletzt bezeichneten Verfahrensgarantien leitet er indessen (auch) aus Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) ab.
b) Die erkennende Kammer hat in BGE 124 III 205 E. 3c S. 206 erklärt, die Verletzung des (einen völkerrechtlichen Vertrag des Bundes im Sinne von Art. 19 Abs. 1 SchKG darstellenden) UNO-Pakts II könne grundsätzlich mit der Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG gerügt werden. Diese Auffassung ist von YVO HANGARTNER mit dem Hinweis kritisiert worden, die Gründe, die gegen eine Zulassung von Rügen der Verletzung der EMRK im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren angeführt würden, träfen auch beim UNO-Pakt II zu (AJP 1998 S. 1244 f., Ziff. 3).
In BGE 120 Ia 247 E. 5a S. 255 hat das Bundesgericht in der Tat festgehalten, die in Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II enthaltene Garantie (Verteidigungsrecht des wegen einer strafbaren Handlung Angeklagten) habe wie die in der EMRK gewährleisteten Rechte ihrer Natur nach verfassungsrechtlichen Inhalt und eine Rüge der Verletzung dieser Garantie sei deshalb in verfahrensrechtlicher Hinsicht gleich zu behandeln wie Rügen der Verletzung von Garantien der EMRK. Ebenso wird in der Literatur davon ausgegangen, die im UNO-Pakt II gewährleisteten Rechte hätten verfassungsrechtlichen Charakter (CLAUDE ROUILLER, Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in: ZSR 111/1992 I S. 121; GIORGIO MALINVERNI, Les Pactes dans l'ordre juridique interne, in: Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Nowak [Hrsg.], Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., S. 80; CHRISTOPH PAPPA, UNO-Pakt II: Ergänzung zur EMRK, in: Plädoyer 1998 S. 20; HANGARTNER, a.a.O.).
c) Nach dem Gesagten kann an der vom Beschwerdeführer angerufenen Rechtsprechung nicht festgehalten werden: Wie Verstösse gegen die EMRK (dazu BGE 124 III 205 E. 3b S. 206) sind auch Verletzungen des UNO-Pakts II nicht mit Beschwerde gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG, sondern mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen. Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.
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Recours à la Chambre des poursuites et des faillites (art. 19 al. 1 LP). Le grief de violation du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (Pacte ONU II; RS 0.103.2) ne peut pas être soulevé par la voie du recours de l'art. 19 LP (modification de la jurisprudence; consid. 5).
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Aus den Erwägungen:
5. a) Der Beschwerdeführer geht selbst zu Recht davon aus, dass die Rüge eines Verstosses gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (weil diese als Verfassungs- und nicht als Staatsvertragsrecht gilt; BGE 101 Ia 66 E. 2c S. 69) im vorliegenden Verfahren nicht zulässig ist. Den Anspruch auf Durchführung eines mündlichen Verfahrens vor den kantonalen Aufsichtsbehörden und die weiteren von ihm als verletzt bezeichneten Verfahrensgarantien leitet er indessen (auch) aus Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) ab.
b) Die erkennende Kammer hat in BGE 124 III 205 E. 3c S. 206 erklärt, die Verletzung des (einen völkerrechtlichen Vertrag des Bundes im Sinne von Art. 19 Abs. 1 SchKG darstellenden) UNO-Pakts II könne grundsätzlich mit der Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG gerügt werden. Diese Auffassung ist von YVO HANGARTNER mit dem Hinweis kritisiert worden, die Gründe, die gegen eine Zulassung von Rügen der Verletzung der EMRK im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren angeführt würden, träfen auch beim UNO-Pakt II zu (AJP 1998 S. 1244 f., Ziff. 3).
In BGE 120 Ia 247 E. 5a S. 255 hat das Bundesgericht in der Tat festgehalten, die in Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II enthaltene Garantie (Verteidigungsrecht des wegen einer strafbaren Handlung Angeklagten) habe wie die in der EMRK gewährleisteten Rechte ihrer Natur nach verfassungsrechtlichen Inhalt und eine Rüge der Verletzung dieser Garantie sei deshalb in verfahrensrechtlicher Hinsicht gleich zu behandeln wie Rügen der Verletzung von Garantien der EMRK. Ebenso wird in der Literatur davon ausgegangen, die im UNO-Pakt II gewährleisteten Rechte hätten verfassungsrechtlichen Charakter (CLAUDE ROUILLER, Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in: ZSR 111/1992 I S. 121; GIORGIO MALINVERNI, Les Pactes dans l'ordre juridique interne, in: Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Nowak [Hrsg.], Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., S. 80; CHRISTOPH PAPPA, UNO-Pakt II: Ergänzung zur EMRK, in: Plädoyer 1998 S. 20; HANGARTNER, a.a.O.).
c) Nach dem Gesagten kann an der vom Beschwerdeführer angerufenen Rechtsprechung nicht festgehalten werden: Wie Verstösse gegen die EMRK (dazu BGE 124 III 205 E. 3b S. 206) sind auch Verletzungen des UNO-Pakts II nicht mit Beschwerde gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG, sondern mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen. Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.
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Ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti (art. 19 cpv. 1 LEF). La censura concernente la violazione del Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo ai diritti civili e politici (Patto ONU II; RS 0.103.2) non può essere sollevata con un ricorso ai sensi dell'art. 19 LEF (cambiamento della giurisprudenza; consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 246
Am 20. August 2001 verfügte die Krankenkasse X., Winterthur, gestützt auf Art. 80 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10), dass Y. aus der gesetzlichen Grundversicherung den Betrag von insgesamt Fr. 588.- nebst Fr. 30.- Mahnspesen und Fr. 50.- Betreibungskosten schulde (Dispositiv-Ziff. 1) und in der gegen ihn laufenden Betreibung (Nr. ..., Betreibungsamt Binningen) vollumfänglich definitive Rechtsöffnung erteilt werde (Dispositiv-Ziff. 2). Gestützt auf diese rechtskräftige Verfügung verlangte die Krankenkasse X. in der Folge die Fortsetzung der Betreibung. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2001 teilte das Betreibungsamt Binningen der Krankenkasse X. mit, dass der Schuldner Y. gegen die Fortsetzung der Betreibung Einrede gemäss Art. 79 Abs. 2 und Art. 81 Abs. 2 SchKG erhoben habe, und dass das Betreibungsverfahren solange eingestellt bleibe, bis die Gläubigerin beim Rechtsöffnungsrichter des Betreibungsortes (Bezirksgericht Arlesheim) einen diese Einrede zurückweisenden Rechtsöffnungsentscheid erwirkt habe. Gegen diese Verfügung des Betreibungsamtes erhob die Krankenkasse X. Beschwerde, welche die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft (Dreierkammer des Obergerichts) mit Entscheid vom 28. Januar 2002 abwies.
Die Krankenkasse X. hat den Entscheid der Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 7. Februar 2002 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Anweisung an das Betreibungsamt Binningen, die gegen Y. laufende Betreibung fortzusetzen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin macht vorab im Wesentlichen geltend, gegen die Verfügung einer Krankenkasse in Anwendung von Art. 80 KVG seien die Einwände von Art. 81 Abs. 2 SchKG generell nicht zulässig, weil nicht "ein in einem anderen Kanton ergangener Entscheid" im Sinne von Art. 79 Abs. 2 SchKG vorliege. Dieses Vorbringen geht fehl.
Die Rechtsprechung zu der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Rechtsfrage (BGE 119 V 329 E. 2b, 3 u. 4 S. 331 ff.; BGE 107 III 60 E. 2a S. 63; BGE 75 III 44 S. 46) ist eindeutig. Sie geht zurück auf die im Kreisschreiben Nr. 26 des Bundesgerichts vom 20. Oktober 1910 enthaltenen Grundsätze, welche mit der SchKG-Revision in das Gesetz (Art. 79 Abs. 2 SchKG) aufgenommen wurden (BBl 1991 III 65). Gemäss Art. 79 SchKG setzt das Betreibungsamt im Falle eines rechtskräftigen Anerkennungsentscheides, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich beseitigt (Abs. 1) und der in einem anderen Kanton ergangen ist, dem Schuldner nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens eine Frist von zehn Tagen an, innert der er gegen den Entscheid die Einreden nach Art. 81 Abs. 2 SchKG erheben kann (Abs. 2). Eine Krankenkasse - als juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts vom Eidg. Departement des Innern als Versicherer zugelassen (Art. 12 f. KVG) - ist keine Bundesbehörde (vgl. BGE 123 V 128 E. 1b S. 129), auch wenn sie gestützt auf Bundesrecht entscheidet und das Bundesrecht die entsprechende Verfügung als vollstreckbar erklärt (Art. 80 und 88 Abs. 2 KVG). Beseitigt eine Krankenkasse ausserhalb des Kantons der Betreibung mit der Verfügung über die Zahlungspflicht des Versicherten auch den Rechtsvorschlag, bleiben daher die Einwendungen gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG in analoger Anwendung erhalten und ist das Verfahren nach Art. 79 Abs. 2 SchKG einzuschlagen (BGE 119 V 329 E. 3 und 4 S. 332 f.; STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 41 zu Art. 79 SchKG, N. 24 zu Art. 81 SchKG). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin beim Betreibungsamt Binningen/BL die Fortsetzung der Betreibung aufgrund der zur Zahlungspflicht ergangenen und den Rechtsvorschlag beseitigenden Verfügung vom 20. August 2001 ihrer Generaldirektion in Winterthur/ZH verlangt. Wenn die Aufsichtsbehörde vor diesem Hintergrund zum Ergebnis gelangt ist, das Betreibungsamt habe nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens dem Schuldner zu Recht Frist zur Erhebung der Einreden gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG angesetzt, ist dies nicht zu beanstanden.
3. Aus den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen sowie den Akten geht hervor, dass das Betreibungsamt dem Schuldner am 12. Oktober 2001 gestützt auf Art. 79 Abs. 2 SchKG eine Frist von zehn Tagen ansetzte, um gegen die den Rechtsvorschlag beseitigende Verfügung der Beschwerdeführerin Einreden nach Art. 81 Abs. 2 SchKG zu erheben, und dass der Schuldner dem Betreibungsamt mit Schreiben vom 13. Oktober 2001 mitteilte, er sei "an kein Rechtsöffnungsverfahren vorgeladen" worden. Die Aufsichtsbehörde hat erkannt, dass diese Äusserung des Schuldners eine zulässige Einwendung gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG darstelle.
a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Einwand des Schuldners könne nicht als Einrede der "nicht richtigen Vorladung" im Sinne von Art. 81 Abs. 2 SchKG qualifiziert werden, weil sich die Äusserung gar nicht gegen das (ausserkantonale) Erkenntnisverfahren richte. Der Schuldner habe nicht die Möglichkeit, die Vollstreckbarkeit mit dem sinngemässen Einwand in Frage zu stellen, es sei gar kein Rechtsöffnungsverfahren durchgeführt worden.
Die Aufsichtsbehörde habe zu Unrecht angenommen, die Einrede des Schuldners falle unter die Einreden von Art. 81 Abs. 2 SchKG, so dass die Einstellung der Betreibung durch das Betreibungsamt ohne Grund sei.
b) Das Betreibungsamt entscheidet im Rahmen von Art. 79 Abs. 2 SchKG einzig darüber, ob die Äusserung des Schuldners formell als Einwendung gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG zulässig ist (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 61 zu Art. 79 SchKG; STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 79 SchKG). Vorliegend hat der Schuldner dem Betreibungsamt mitgeteilt, er sei "an kein Rechtsöffnungsverfahren vorgeladen" worden. Aus der in den Akten liegenden Verfügung vom 20. August 2001 der Beschwerdeführerin geht hervor, dass sie ihren eigenen Sachentscheid, mit dem sie nicht bloss über die Zahlungspflicht des Schuldners befand, sondern auch die definitive Rechtsöffnung bewilligte, einzig mit dem grossen Titel "Verfügung zur Beseitigung des Rechtsvorschlages" bezeichnet hat. Unter diesen Umständen durfte das Betreibungsamt aber die Äusserung des Schuldners ohne weiteres als Bestreitung verstehen, es sei das Erfordernis der richtigen Ladung im Verfahren, in dem der Anerkennungsentscheid ergangen ist, nicht erfüllt. Insoweit ist die Kritik der Beschwerdeführerin an der Schlussfolgerung der Aufsichtsbehörde unbegründet.
c) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, das Betreibungsamt hätte die Einrede des Schuldners der nicht richtigen Ladung deshalb zurückweisen müssen, weil im Verfügungs- und Einspracheverfahren nach Art. 80 bzw. Art. 85 KVG keine mündliche Verhandlung vorgesehen sei. Dieses Argument geht von vornherein fehl: Das Betreibungsamt hat im Rahmen von Art. 79 Abs. 2 SchKG nicht zu entscheiden, ob das Erfordernis der richtigen Vorladung in seiner inhaltlichen Tragweite (vgl. STAEHELIN, a.a.O, N. 27 zu Art. 81 SchKG, mit Hinweisen) im ordentlichen Prozess oder Verwaltungsverfahren, in dem der ausserkantonale Entscheid erging, erfüllt worden ist. Hat der Schuldner vor dem Betreibungsamt - wie hier (vgl. E. 3b) - eine formell zulässige Einwendung gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG erhoben, ist es Sache des Rechtsöffnungsrichter am Betreibungsort, auf Verlangen des Gläubigers diese Mängel am Entscheid zu prüfen (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 19 Rz. 12 u. 57; GILLIÉRON, a.a.O., N. 61 zu Art. 79 SchKG, N. 89 zu Art. 81 SchKG). Soweit die Beschwerdeführerin der Aufsichtsbehörde vorwirft, sie habe den Inhalt der Einrede der nicht richtigen Ladung gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG verkannt, kann auf ihre Vorbringen daher nicht eingetreten werden.
d) Somit ergibt sich, dass die Aufsichtsbehörde zu Recht zum Ergebnis gelangt ist, das Betreibungsamt habe gestützt auf die zulässige Einwendung des Schuldners die Betreibung nicht fortgesetzt, und insoweit ist der Vorwurf der Beschwerdeführerin einer unrichtigen Anwendung von Art. 79 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 Abs. 2 SchKG unbegründet.
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Art. 79 Abs. 2 SchKG; Einreden gegen ausserkantonale Anerkennungsentscheide. Beseitigt eine Krankenkasse ausserhalb des Kantons, in dem die Betreibung geführt wird, mit der Verfügung über die Zahlungspflicht des Versicherten auch den Rechtsvorschlag, bleiben die Einreden nach Art. 81 Abs. 2 SchKG erhalten und es ist das Verfahren nach Art. 79 Abs. 2 SchKG einzuschlagen (E. 2).
Das Betreibungsamt entscheidet im Rahmen von Art. 79 Abs. 2 SchKG einzig darüber, ob die Äusserung des Schuldners formell als Einrede gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG zulässig ist (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 246
Am 20. August 2001 verfügte die Krankenkasse X., Winterthur, gestützt auf Art. 80 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10), dass Y. aus der gesetzlichen Grundversicherung den Betrag von insgesamt Fr. 588.- nebst Fr. 30.- Mahnspesen und Fr. 50.- Betreibungskosten schulde (Dispositiv-Ziff. 1) und in der gegen ihn laufenden Betreibung (Nr. ..., Betreibungsamt Binningen) vollumfänglich definitive Rechtsöffnung erteilt werde (Dispositiv-Ziff. 2). Gestützt auf diese rechtskräftige Verfügung verlangte die Krankenkasse X. in der Folge die Fortsetzung der Betreibung. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2001 teilte das Betreibungsamt Binningen der Krankenkasse X. mit, dass der Schuldner Y. gegen die Fortsetzung der Betreibung Einrede gemäss Art. 79 Abs. 2 und Art. 81 Abs. 2 SchKG erhoben habe, und dass das Betreibungsverfahren solange eingestellt bleibe, bis die Gläubigerin beim Rechtsöffnungsrichter des Betreibungsortes (Bezirksgericht Arlesheim) einen diese Einrede zurückweisenden Rechtsöffnungsentscheid erwirkt habe. Gegen diese Verfügung des Betreibungsamtes erhob die Krankenkasse X. Beschwerde, welche die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft (Dreierkammer des Obergerichts) mit Entscheid vom 28. Januar 2002 abwies.
Die Krankenkasse X. hat den Entscheid der Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 7. Februar 2002 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Anweisung an das Betreibungsamt Binningen, die gegen Y. laufende Betreibung fortzusetzen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin macht vorab im Wesentlichen geltend, gegen die Verfügung einer Krankenkasse in Anwendung von Art. 80 KVG seien die Einwände von Art. 81 Abs. 2 SchKG generell nicht zulässig, weil nicht "ein in einem anderen Kanton ergangener Entscheid" im Sinne von Art. 79 Abs. 2 SchKG vorliege. Dieses Vorbringen geht fehl.
Die Rechtsprechung zu der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Rechtsfrage (BGE 119 V 329 E. 2b, 3 u. 4 S. 331 ff.; BGE 107 III 60 E. 2a S. 63; BGE 75 III 44 S. 46) ist eindeutig. Sie geht zurück auf die im Kreisschreiben Nr. 26 des Bundesgerichts vom 20. Oktober 1910 enthaltenen Grundsätze, welche mit der SchKG-Revision in das Gesetz (Art. 79 Abs. 2 SchKG) aufgenommen wurden (BBl 1991 III 65). Gemäss Art. 79 SchKG setzt das Betreibungsamt im Falle eines rechtskräftigen Anerkennungsentscheides, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich beseitigt (Abs. 1) und der in einem anderen Kanton ergangen ist, dem Schuldner nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens eine Frist von zehn Tagen an, innert der er gegen den Entscheid die Einreden nach Art. 81 Abs. 2 SchKG erheben kann (Abs. 2). Eine Krankenkasse - als juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts vom Eidg. Departement des Innern als Versicherer zugelassen (Art. 12 f. KVG) - ist keine Bundesbehörde (vgl. BGE 123 V 128 E. 1b S. 129), auch wenn sie gestützt auf Bundesrecht entscheidet und das Bundesrecht die entsprechende Verfügung als vollstreckbar erklärt (Art. 80 und 88 Abs. 2 KVG). Beseitigt eine Krankenkasse ausserhalb des Kantons der Betreibung mit der Verfügung über die Zahlungspflicht des Versicherten auch den Rechtsvorschlag, bleiben daher die Einwendungen gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG in analoger Anwendung erhalten und ist das Verfahren nach Art. 79 Abs. 2 SchKG einzuschlagen (BGE 119 V 329 E. 3 und 4 S. 332 f.; STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 41 zu Art. 79 SchKG, N. 24 zu Art. 81 SchKG). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin beim Betreibungsamt Binningen/BL die Fortsetzung der Betreibung aufgrund der zur Zahlungspflicht ergangenen und den Rechtsvorschlag beseitigenden Verfügung vom 20. August 2001 ihrer Generaldirektion in Winterthur/ZH verlangt. Wenn die Aufsichtsbehörde vor diesem Hintergrund zum Ergebnis gelangt ist, das Betreibungsamt habe nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens dem Schuldner zu Recht Frist zur Erhebung der Einreden gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG angesetzt, ist dies nicht zu beanstanden.
3. Aus den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen sowie den Akten geht hervor, dass das Betreibungsamt dem Schuldner am 12. Oktober 2001 gestützt auf Art. 79 Abs. 2 SchKG eine Frist von zehn Tagen ansetzte, um gegen die den Rechtsvorschlag beseitigende Verfügung der Beschwerdeführerin Einreden nach Art. 81 Abs. 2 SchKG zu erheben, und dass der Schuldner dem Betreibungsamt mit Schreiben vom 13. Oktober 2001 mitteilte, er sei "an kein Rechtsöffnungsverfahren vorgeladen" worden. Die Aufsichtsbehörde hat erkannt, dass diese Äusserung des Schuldners eine zulässige Einwendung gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG darstelle.
a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Einwand des Schuldners könne nicht als Einrede der "nicht richtigen Vorladung" im Sinne von Art. 81 Abs. 2 SchKG qualifiziert werden, weil sich die Äusserung gar nicht gegen das (ausserkantonale) Erkenntnisverfahren richte. Der Schuldner habe nicht die Möglichkeit, die Vollstreckbarkeit mit dem sinngemässen Einwand in Frage zu stellen, es sei gar kein Rechtsöffnungsverfahren durchgeführt worden.
Die Aufsichtsbehörde habe zu Unrecht angenommen, die Einrede des Schuldners falle unter die Einreden von Art. 81 Abs. 2 SchKG, so dass die Einstellung der Betreibung durch das Betreibungsamt ohne Grund sei.
b) Das Betreibungsamt entscheidet im Rahmen von Art. 79 Abs. 2 SchKG einzig darüber, ob die Äusserung des Schuldners formell als Einwendung gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG zulässig ist (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 61 zu Art. 79 SchKG; STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 79 SchKG). Vorliegend hat der Schuldner dem Betreibungsamt mitgeteilt, er sei "an kein Rechtsöffnungsverfahren vorgeladen" worden. Aus der in den Akten liegenden Verfügung vom 20. August 2001 der Beschwerdeführerin geht hervor, dass sie ihren eigenen Sachentscheid, mit dem sie nicht bloss über die Zahlungspflicht des Schuldners befand, sondern auch die definitive Rechtsöffnung bewilligte, einzig mit dem grossen Titel "Verfügung zur Beseitigung des Rechtsvorschlages" bezeichnet hat. Unter diesen Umständen durfte das Betreibungsamt aber die Äusserung des Schuldners ohne weiteres als Bestreitung verstehen, es sei das Erfordernis der richtigen Ladung im Verfahren, in dem der Anerkennungsentscheid ergangen ist, nicht erfüllt. Insoweit ist die Kritik der Beschwerdeführerin an der Schlussfolgerung der Aufsichtsbehörde unbegründet.
c) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, das Betreibungsamt hätte die Einrede des Schuldners der nicht richtigen Ladung deshalb zurückweisen müssen, weil im Verfügungs- und Einspracheverfahren nach Art. 80 bzw. Art. 85 KVG keine mündliche Verhandlung vorgesehen sei. Dieses Argument geht von vornherein fehl: Das Betreibungsamt hat im Rahmen von Art. 79 Abs. 2 SchKG nicht zu entscheiden, ob das Erfordernis der richtigen Vorladung in seiner inhaltlichen Tragweite (vgl. STAEHELIN, a.a.O, N. 27 zu Art. 81 SchKG, mit Hinweisen) im ordentlichen Prozess oder Verwaltungsverfahren, in dem der ausserkantonale Entscheid erging, erfüllt worden ist. Hat der Schuldner vor dem Betreibungsamt - wie hier (vgl. E. 3b) - eine formell zulässige Einwendung gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG erhoben, ist es Sache des Rechtsöffnungsrichter am Betreibungsort, auf Verlangen des Gläubigers diese Mängel am Entscheid zu prüfen (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 19 Rz. 12 u. 57; GILLIÉRON, a.a.O., N. 61 zu Art. 79 SchKG, N. 89 zu Art. 81 SchKG). Soweit die Beschwerdeführerin der Aufsichtsbehörde vorwirft, sie habe den Inhalt der Einrede der nicht richtigen Ladung gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG verkannt, kann auf ihre Vorbringen daher nicht eingetreten werden.
d) Somit ergibt sich, dass die Aufsichtsbehörde zu Recht zum Ergebnis gelangt ist, das Betreibungsamt habe gestützt auf die zulässige Einwendung des Schuldners die Betreibung nicht fortgesetzt, und insoweit ist der Vorwurf der Beschwerdeführerin einer unrichtigen Anwendung von Art. 79 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 Abs. 2 SchKG unbegründet.
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Art. 79 al. 2 LP; exceptions à l'encontre de décisions portant condamnation à payer rendues en dehors du canton. Si une caisse-maladie en dehors du canton où la poursuite a lieu lève également l'opposition dans sa décision portant condamnation de l'assuré à payer, les exceptions selon l'art. 81 al. 2 LP subsistent et la procédure de l'art. 79 al. 2 LP doit être engagée (consid. 2).
Dans le cadre de l'art. 79 al. 2 LP, l'office statue uniquement sur le point de savoir si la déclaration du débiteur est formellement recevable comme exception selon l'art. 81 al. 2 LP (consid. 3).
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Am 20. August 2001 verfügte die Krankenkasse X., Winterthur, gestützt auf Art. 80 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10), dass Y. aus der gesetzlichen Grundversicherung den Betrag von insgesamt Fr. 588.- nebst Fr. 30.- Mahnspesen und Fr. 50.- Betreibungskosten schulde (Dispositiv-Ziff. 1) und in der gegen ihn laufenden Betreibung (Nr. ..., Betreibungsamt Binningen) vollumfänglich definitive Rechtsöffnung erteilt werde (Dispositiv-Ziff. 2). Gestützt auf diese rechtskräftige Verfügung verlangte die Krankenkasse X. in der Folge die Fortsetzung der Betreibung. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2001 teilte das Betreibungsamt Binningen der Krankenkasse X. mit, dass der Schuldner Y. gegen die Fortsetzung der Betreibung Einrede gemäss Art. 79 Abs. 2 und Art. 81 Abs. 2 SchKG erhoben habe, und dass das Betreibungsverfahren solange eingestellt bleibe, bis die Gläubigerin beim Rechtsöffnungsrichter des Betreibungsortes (Bezirksgericht Arlesheim) einen diese Einrede zurückweisenden Rechtsöffnungsentscheid erwirkt habe. Gegen diese Verfügung des Betreibungsamtes erhob die Krankenkasse X. Beschwerde, welche die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft (Dreierkammer des Obergerichts) mit Entscheid vom 28. Januar 2002 abwies.
Die Krankenkasse X. hat den Entscheid der Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 7. Februar 2002 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Anweisung an das Betreibungsamt Binningen, die gegen Y. laufende Betreibung fortzusetzen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin macht vorab im Wesentlichen geltend, gegen die Verfügung einer Krankenkasse in Anwendung von Art. 80 KVG seien die Einwände von Art. 81 Abs. 2 SchKG generell nicht zulässig, weil nicht "ein in einem anderen Kanton ergangener Entscheid" im Sinne von Art. 79 Abs. 2 SchKG vorliege. Dieses Vorbringen geht fehl.
Die Rechtsprechung zu der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Rechtsfrage (BGE 119 V 329 E. 2b, 3 u. 4 S. 331 ff.; BGE 107 III 60 E. 2a S. 63; BGE 75 III 44 S. 46) ist eindeutig. Sie geht zurück auf die im Kreisschreiben Nr. 26 des Bundesgerichts vom 20. Oktober 1910 enthaltenen Grundsätze, welche mit der SchKG-Revision in das Gesetz (Art. 79 Abs. 2 SchKG) aufgenommen wurden (BBl 1991 III 65). Gemäss Art. 79 SchKG setzt das Betreibungsamt im Falle eines rechtskräftigen Anerkennungsentscheides, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich beseitigt (Abs. 1) und der in einem anderen Kanton ergangen ist, dem Schuldner nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens eine Frist von zehn Tagen an, innert der er gegen den Entscheid die Einreden nach Art. 81 Abs. 2 SchKG erheben kann (Abs. 2). Eine Krankenkasse - als juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts vom Eidg. Departement des Innern als Versicherer zugelassen (Art. 12 f. KVG) - ist keine Bundesbehörde (vgl. BGE 123 V 128 E. 1b S. 129), auch wenn sie gestützt auf Bundesrecht entscheidet und das Bundesrecht die entsprechende Verfügung als vollstreckbar erklärt (Art. 80 und 88 Abs. 2 KVG). Beseitigt eine Krankenkasse ausserhalb des Kantons der Betreibung mit der Verfügung über die Zahlungspflicht des Versicherten auch den Rechtsvorschlag, bleiben daher die Einwendungen gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG in analoger Anwendung erhalten und ist das Verfahren nach Art. 79 Abs. 2 SchKG einzuschlagen (BGE 119 V 329 E. 3 und 4 S. 332 f.; STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 41 zu Art. 79 SchKG, N. 24 zu Art. 81 SchKG). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin beim Betreibungsamt Binningen/BL die Fortsetzung der Betreibung aufgrund der zur Zahlungspflicht ergangenen und den Rechtsvorschlag beseitigenden Verfügung vom 20. August 2001 ihrer Generaldirektion in Winterthur/ZH verlangt. Wenn die Aufsichtsbehörde vor diesem Hintergrund zum Ergebnis gelangt ist, das Betreibungsamt habe nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens dem Schuldner zu Recht Frist zur Erhebung der Einreden gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG angesetzt, ist dies nicht zu beanstanden.
3. Aus den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen sowie den Akten geht hervor, dass das Betreibungsamt dem Schuldner am 12. Oktober 2001 gestützt auf Art. 79 Abs. 2 SchKG eine Frist von zehn Tagen ansetzte, um gegen die den Rechtsvorschlag beseitigende Verfügung der Beschwerdeführerin Einreden nach Art. 81 Abs. 2 SchKG zu erheben, und dass der Schuldner dem Betreibungsamt mit Schreiben vom 13. Oktober 2001 mitteilte, er sei "an kein Rechtsöffnungsverfahren vorgeladen" worden. Die Aufsichtsbehörde hat erkannt, dass diese Äusserung des Schuldners eine zulässige Einwendung gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG darstelle.
a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Einwand des Schuldners könne nicht als Einrede der "nicht richtigen Vorladung" im Sinne von Art. 81 Abs. 2 SchKG qualifiziert werden, weil sich die Äusserung gar nicht gegen das (ausserkantonale) Erkenntnisverfahren richte. Der Schuldner habe nicht die Möglichkeit, die Vollstreckbarkeit mit dem sinngemässen Einwand in Frage zu stellen, es sei gar kein Rechtsöffnungsverfahren durchgeführt worden.
Die Aufsichtsbehörde habe zu Unrecht angenommen, die Einrede des Schuldners falle unter die Einreden von Art. 81 Abs. 2 SchKG, so dass die Einstellung der Betreibung durch das Betreibungsamt ohne Grund sei.
b) Das Betreibungsamt entscheidet im Rahmen von Art. 79 Abs. 2 SchKG einzig darüber, ob die Äusserung des Schuldners formell als Einwendung gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG zulässig ist (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 61 zu Art. 79 SchKG; STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 79 SchKG). Vorliegend hat der Schuldner dem Betreibungsamt mitgeteilt, er sei "an kein Rechtsöffnungsverfahren vorgeladen" worden. Aus der in den Akten liegenden Verfügung vom 20. August 2001 der Beschwerdeführerin geht hervor, dass sie ihren eigenen Sachentscheid, mit dem sie nicht bloss über die Zahlungspflicht des Schuldners befand, sondern auch die definitive Rechtsöffnung bewilligte, einzig mit dem grossen Titel "Verfügung zur Beseitigung des Rechtsvorschlages" bezeichnet hat. Unter diesen Umständen durfte das Betreibungsamt aber die Äusserung des Schuldners ohne weiteres als Bestreitung verstehen, es sei das Erfordernis der richtigen Ladung im Verfahren, in dem der Anerkennungsentscheid ergangen ist, nicht erfüllt. Insoweit ist die Kritik der Beschwerdeführerin an der Schlussfolgerung der Aufsichtsbehörde unbegründet.
c) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, das Betreibungsamt hätte die Einrede des Schuldners der nicht richtigen Ladung deshalb zurückweisen müssen, weil im Verfügungs- und Einspracheverfahren nach Art. 80 bzw. Art. 85 KVG keine mündliche Verhandlung vorgesehen sei. Dieses Argument geht von vornherein fehl: Das Betreibungsamt hat im Rahmen von Art. 79 Abs. 2 SchKG nicht zu entscheiden, ob das Erfordernis der richtigen Vorladung in seiner inhaltlichen Tragweite (vgl. STAEHELIN, a.a.O, N. 27 zu Art. 81 SchKG, mit Hinweisen) im ordentlichen Prozess oder Verwaltungsverfahren, in dem der ausserkantonale Entscheid erging, erfüllt worden ist. Hat der Schuldner vor dem Betreibungsamt - wie hier (vgl. E. 3b) - eine formell zulässige Einwendung gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG erhoben, ist es Sache des Rechtsöffnungsrichter am Betreibungsort, auf Verlangen des Gläubigers diese Mängel am Entscheid zu prüfen (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 19 Rz. 12 u. 57; GILLIÉRON, a.a.O., N. 61 zu Art. 79 SchKG, N. 89 zu Art. 81 SchKG). Soweit die Beschwerdeführerin der Aufsichtsbehörde vorwirft, sie habe den Inhalt der Einrede der nicht richtigen Ladung gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG verkannt, kann auf ihre Vorbringen daher nicht eingetreten werden.
d) Somit ergibt sich, dass die Aufsichtsbehörde zu Recht zum Ergebnis gelangt ist, das Betreibungsamt habe gestützt auf die zulässige Einwendung des Schuldners die Betreibung nicht fortgesetzt, und insoweit ist der Vorwurf der Beschwerdeführerin einer unrichtigen Anwendung von Art. 79 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 Abs. 2 SchKG unbegründet.
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Art. 79 cpv. 2 LEF; eccezioni contro decisioni di condanna pronunciate in altri Cantoni. Se una cassa malati di un Cantone diverso da quello in cui ha luogo l'esecuzione rigetta, con la decisione sull'obbligo di pagamento, l'opposizione interposta dall'assicurato, le eccezioni dell'art. 81 cpv. 2 LEF continuano a sussistere e occorre iniziare la procedura di cui all'art. 79 cpv. 2 LEF (consid. 2).
Nell'ambito della procedura prevista dall'art. 79 cpv. 2 LEF l'Ufficio di esecuzione deve limitarsi ad esaminare se le dichiarazioni del debitore sono formalmente ammissibili quali eccezioni ai sensi dell'art. 81 cpv. 2 LEF (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 251
Im Rahmen von arbeitsmarktlichen Massnahmen kam der Kanton St. Gallen mit A. (Kläger) im Frühjahr 1994 überein, dass dieser eine Computerinfrastruktur (Übungsfirma) für zehn bis zwölf arbeitslose Personen verwirkliche, wobei eine Vergütung pro Tag und Kursteilnehmer vorgesehen wurde. In der Folge wies das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) dem Kläger regelmässig Arbeitslose zum Besuch der angebotenen Kurse zu. Der Kläger baute die Kapazität auf Betreiben des KIGA auf fünfzehn bis siebzehn Plätze aus. Nach rund dreijähriger Zusammenarbeit wies das KIGA dem Kläger jedoch ab Juni 1997 erheblich weniger Teilnehmer zu. Schliesslich kündigte das KIGA das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 17. September 1997 zunächst auf Ende Januar 1998 und verlängerte dann die Kündigungsfrist bis zum 27. März 1998.
Mit Eingabe vom 17. September 1999 reichte A. beim Bezirksgericht St. Gallen Klage gegen den Kanton St. Gallen ein mit dem Rechtsbegehren, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 246'128.- nebst 5% Zins seit 28. März 1998 zu verpflichten. Mit Entscheid vom 25. August 2000 trat das Bezirksgericht mangels sachlicher Zuständigkeit nicht auf die Klage ein. Das Gericht kam zum Ergebnis, dass der Kläger keine privatrechtlichen Ansprüche geltend mache, da zwischen den Parteien ein verwaltungsrechtlicher Vertrag abgeschlossen worden sei.
Der Kläger appellierte an das Kantonsgericht St. Gallen, das mit Entscheid vom 5. September 2001 das Rechtsmittel im Kostenpunkt guthiess und die Akten dem Eventualantrag des Klägers entsprechend zur allfälligen Entgegennahme der Eingabe vom 17. September 1999 als öffentlichrechtliche Klage, eventuell zur Übernahme des Prozesses an das Verwaltungsgericht überwies. Das Kantonsgericht kam ebenfalls zum Schluss, dass ein öffentlichrechtliches Vertragsverhältnis vorliege.
Der Kläger hat das Urteil des Kantonsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Berufung ist zulässig in Zivilsachen bzw. Zivilrechtsstreitigkeiten (Art. 44, 45 und 46 OG). Unter einer Zivilrechtsstreitigkeit versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Entscheidend ist dabei, dass die Parteien nach ihren Rechtsbegehren und Sachvorbringen Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (BGE 124 III 44 E. 1a; BGE 123 III 346 E. 1a). Als Zivilrechtsstreitigkeit gilt auch die Frage, ob bundesprivatrechtliche Ansprüche streitig sind (BGE 115 II 237 E. 1).
Die Vorinstanz hat verneint, dass der Kläger nach seinen Sachvorbringen privatrechtliche Ansprüche einklagt, und angenommen, seine Forderungen seien öffentlichrechtlicher Natur, während der Kläger die Ansicht vertritt, seine Ansprüche seien bundesprivatrechtlich; in diesem Sinne liegt hier eine Zivilrechtsstreitigkeit vor.
b) Die Berufung ist in der Regel erst gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte oder sonstigen Spruchbehörden zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können (Art. 48 Abs. 1 OG). Ein Endentscheid liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn das kantonale Sachgericht über den im Streit stehenden Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht wird (BGE 127 III 474 E. 1a; BGE 126 III 445 E. 3b). Nichteintretensentscheide werden als Endentscheide im Sinne dieser Bestimmung betrachtet, falls sie einen Anspruch unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten endgültig beenden, auch wenn eine öffentlich-rechtliche Subsumtion noch aussteht (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., N. 2c zu Art. 194; HANS PETER WALTER in: AJP 1993 S. 1022). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz endgültig verneint, dass der Kläger einen privatrechtlichen Anspruch geltend machen kann. Die Voraussetzung des Endentscheids im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG ist somit gegeben.
c) Da auch der gemäss Art. 46 OG erforderliche Streitwert erreicht wird, ist auf die Berufung einzutreten und zu prüfen, ob die Vorinstanz die privatrechtliche Natur der eingeklagten Ansprüche bundesrechtskonform verneint hat.
2. Der Kläger hat sich im Vertrag mit dem Beklagten verpflichtet, eine sogenannte Übungsfirma für zehn bis zwölf, später fünfzehn bis siebzehn arbeitslose Personen einzurichten und die ihm vom KIGA im Rahmen arbeitsmarktlicher Massnahmen zugewiesenen Personen in Integrations- und Weiterbildungskursen zu unterrichten. Mit der Berufung wird gerügt, die Vorinstanz habe diesen Vertrag bundesrechtswidrig nicht als privatrechtlichen qualifiziert.
a) Die Abgrenzung bundesprivatrechtlicher Streitigkeiten von öffentlichrechtlichen ist in der Praxis kasuistisch geprägt (vgl. CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II S. 19 f.; MÜNCH, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1996, Rz. 4.8; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, Titel II N. 2.2). Es sind dafür verschiedene Theorien entwickelt worden, deren grundsätzliche Abgrenzungskriterien sich nicht ausschliessen und die im Einzelfall herangezogen werden, soweit sie sich am besten zur Lösung der konkreten Fragestellung eignen (vgl. BGE 126 III 431 E. 2c/bb; BGE 120 II 412 E. 1b; BGE 109 Ib 146 E. 1b). In Betracht fallen vornehmlich die auch Subjektionstheorie genannte Subordinationstheorie, welche das Gewicht auf die Gleich- oder Unterordnung der Beteiligten bzw. die Ausübung von hoheitlichem Zwang legt; daneben werden aber auch die Interessen- und Funktionstheorie herangezogen, die danach unterscheiden, ob private oder öffentliche Interessen verfolgt bzw. öffentliche Aufgaben erfüllt werden (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 50 f.; HANS HUBER, Berner Kommentar, N. 120 ff. zu Art. 6 ZGB; POUDRET, a.a.O., Titel II N. 2.2). Bei der Anwendung dieser theoretischen Kriterien ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, je nach den Regelungsbedürfnissen und den Rechtsfolgen, die im Einzelfall in Frage stehen (BGE 109 Ib 146 E. 1b). Im vorliegenden Fall geht es nicht darum, bestimmte Gesetzesnormen als privat- oder öffentlichrechtlich zu qualifizieren, sondern eine Vertragsbeziehung dem privat- oder dem öffentlichrechtlichen Bereich zuzuordnen (vgl. POUDRET, a.a.O., Titel II N. 2.3.1).
b) Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag lässt sich dadurch charakterisieren, dass er direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt hat oder dass er einen öffentlichrechtlich normierten Gegenstand betrifft, wie zum Beispiel Erschliessungen, Enteignungen oder Subventionen (vgl. RHINOW, Verfügung, Verwaltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, S. 303). Das Bundesgericht hat Verträge von Bauwilligen mit Gemeinwesen über die Erschliessung von Bauparzellen oder das Mandat an einen Anwalt, für eine unbemittelte Partei tätig zu werden, als öffentlichrechtlich qualifiziert (BGE 113 Ia 69 E. 6; BGE 102 II 55 E. 1). Anderseits ist etwa die Vereinbarung des Schweizerischen Treuhänder-Verbandes mit der Schweizerischen Nationalbank über die Sorgfaltspflicht bei der Entgegennahme von Geldern nicht als öffentlichrechtlich erachtet worden (BGE 109 Ib 146 ff.). Ebenfalls als privatrechtlich wurden ein Vertrag der Eidgenossenschaft mit einer Beratungsfirma für Kommunikations- und Marketingaufgaben im Aktionsprogramm MICROSWISS und ein Vertrag der Stadt Genf mit Konsortialen zum Bau und Betrieb eines öffentlichen Schlachthauses im Baurecht angesehen (Urteile 4C.434/1994 vom 11. Juli 1995 und 4C.498/1996 vom 25. März 1997). Als wesentlich betrachtete das Bundesgericht in diesen zwei Urteilen, dass der Staat in der Regel privatrechtlich handelt, wenn er sich zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben die erforderlichen Hilfsmittel durch Kauf, Werkvertrag oder Auftrag beschafft. Ein Vertrag ist in diesen Fällen in der Regel nur dann als öffentlichrechtlich zu qualifizieren, wenn dem Privaten dadurch unmittelbar die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe übertragen wird.
c) Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Urteil haben die Parteien den Vertrag im Rahmen der Durchführung arbeitsmarktlicher Massnahmen gemäss Art. 59-67 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) geschlossen. Nach dem Grundsatz in Art. 59 AVIG fördert die Versicherung durch finanzielle Leistungen die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung von Versicherten, deren Vermittlung aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist (Abs. 1); diese Massnahmen müssen die Vermittlungsfähigkeit verbessern (Abs. 3). Während die Leistungen der Versicherung an die Kursteilnehmer in Art. 60 und 61 AVIG geregelt sind, werden die Beiträge für Umschulungs- und Weiterbildungseinrichtungen in Art. 62 bis 64 AVIG normiert.
aa) Nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil erschöpft sich die öffentliche Aufgabe im Zusammenhang mit den arbeitsmarktlichen Massnahmen nach Art. 59 ff. AVIG in deren Finanzierung. Die dem Kläger ausgerichteten Beiträge für Umschulungs- und Weiterbildungseinrichtungen nach Art. 62 AVIG können als solche nach Meinung der Vorinstanz nicht Gegenstand einer vertraglichen Abmachung sein. Dagegen besteht gemäss der Vorinstanz ein Bedürfnis nach Vereinbarungen im Hinblick auf die Rahmenbedingungen und die zahlreichen Anspruchsvoraussetzungen, welche das Gesetz an die Erbringung der finanziellen Leistungen knüpft. Grundlage solcher Abmachungen mit den Trägern von Umschulungs- oder Weiterbildungseinrichtungen ist dafür aber nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil allein das öffentliche Recht.
bb) Der Kläger stellt nicht grundsätzlich in Frage, dass sich die öffentliche Aufgabe auch des Beklagten im Zusammenhang mit arbeitsmarktlichen Massnahmen in der Förderung durch finanzielle Leistungen erschöpft. Er vertritt jedoch den Standpunkt, die Argumentation der Vorinstanz entbehre der Grundlage, da er selbst nicht Beitragsempfänger gewesen sei. Er ist der Ansicht, der Beklagte bzw. dessen KIGA hätten in Tat und Wahrheit nicht ihm, sondern den Kursteilnehmern Kostenbeiträge zugesprochen, die im Interesse zweckentsprechender Verwendung direkt ihm als Kursveranstalter ausgerichtet worden seien. Er hält aus diesem Grund das Argument der Vorinstanz für hinfällig oder mindestens nicht zwingend, dass Grundlage für das Tätigwerden der Verwaltung beim Abschluss solcher Verträge ausschliesslich das öffentliche Recht sei.
cc) Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass die Ausrichtung von Subventionen zu den Materien gehört, die öffentlichrechtlich normiert sind. Die Subvention ist dadurch gekennzeichnet, dass sich der Empfänger in einer Weise verhält, die dem öffentlichen Interesse als Gegenleistung erscheint (BGE 126 II 443 E. 6c). Verträge im Bereich öffentlicher Finanzhilfe sind daher regelmässig als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Der Kläger bestreitet insofern nicht, dass die Beklagte arbeitsmarktliche Massnahmen der hier in Frage stehenden Art von Gesetzes wegen nicht selbst durchführt, sondern Kurse, wie sie der Kläger angeboten hat, bloss finanziell unterstützt. Der Beklagte beschafft sich in diesem Bereich daher von vornherein keinerlei Hilfsmittel zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, sondern richtet allein finanzielle Leistungen aus. Dies steht der Qualifizierung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags als privatrechtlich entgegen.
dd) Gemäss Art. 62 AVIG können privaten Institutionen Beiträge an die Kosten der Durchführung von Kursen nach Art. 60 AVIG ausgerichtet werden. Das Gesetz unterscheidet damit systematisch zwischen den "Leistungen an Kursteilnehmer" (so die Marginalie von Art. 60 AVIG) und den Beiträgen nach Art. 62 AVIG, welche den Veranstaltern der Kurse als Leistungsempfänger ausgerichtet werden und die funktionell als Subventionen betrachtet werden können. Unter diesem Gesichtspunkt lässt sich der Vertrag zwischen den Prozessparteien zwanglos als öffentlichrechtlich qualifizieren. Aber selbst wenn der Vertrag zwischen dem Beklagten und dem Kläger so zu verstehen wäre, dass die von ihm angebotenen Kurse zugunsten der Kursteilnehmer als eigentliche Subventionsberechtigte Vertragsgegenstand gewesen wären, spricht die Art der Wahrung öffentlicher Interessen - allein durch finanzielle Leistungen - im hier interessierenden Bereich ebenfalls für die Qualifizierung des Vertrags als öffentlichrechtlich.
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Abgrenzung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht. Berufungsfähigkeit eines Entscheides, mit welchem ein Zivilgericht auf eine Klage nicht eintritt mit der Begründung, es handle sich um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit (E. 1).
Vertrag zwischen einem Kanton und einer Privatperson im Gebiet arbeitsmarktlicher Massnahmen: öffentlichrechtliches oder privatrechtliches Vertragsverhältnis (E. 2)?
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 251
Im Rahmen von arbeitsmarktlichen Massnahmen kam der Kanton St. Gallen mit A. (Kläger) im Frühjahr 1994 überein, dass dieser eine Computerinfrastruktur (Übungsfirma) für zehn bis zwölf arbeitslose Personen verwirkliche, wobei eine Vergütung pro Tag und Kursteilnehmer vorgesehen wurde. In der Folge wies das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) dem Kläger regelmässig Arbeitslose zum Besuch der angebotenen Kurse zu. Der Kläger baute die Kapazität auf Betreiben des KIGA auf fünfzehn bis siebzehn Plätze aus. Nach rund dreijähriger Zusammenarbeit wies das KIGA dem Kläger jedoch ab Juni 1997 erheblich weniger Teilnehmer zu. Schliesslich kündigte das KIGA das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 17. September 1997 zunächst auf Ende Januar 1998 und verlängerte dann die Kündigungsfrist bis zum 27. März 1998.
Mit Eingabe vom 17. September 1999 reichte A. beim Bezirksgericht St. Gallen Klage gegen den Kanton St. Gallen ein mit dem Rechtsbegehren, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 246'128.- nebst 5% Zins seit 28. März 1998 zu verpflichten. Mit Entscheid vom 25. August 2000 trat das Bezirksgericht mangels sachlicher Zuständigkeit nicht auf die Klage ein. Das Gericht kam zum Ergebnis, dass der Kläger keine privatrechtlichen Ansprüche geltend mache, da zwischen den Parteien ein verwaltungsrechtlicher Vertrag abgeschlossen worden sei.
Der Kläger appellierte an das Kantonsgericht St. Gallen, das mit Entscheid vom 5. September 2001 das Rechtsmittel im Kostenpunkt guthiess und die Akten dem Eventualantrag des Klägers entsprechend zur allfälligen Entgegennahme der Eingabe vom 17. September 1999 als öffentlichrechtliche Klage, eventuell zur Übernahme des Prozesses an das Verwaltungsgericht überwies. Das Kantonsgericht kam ebenfalls zum Schluss, dass ein öffentlichrechtliches Vertragsverhältnis vorliege.
Der Kläger hat das Urteil des Kantonsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Berufung ist zulässig in Zivilsachen bzw. Zivilrechtsstreitigkeiten (Art. 44, 45 und 46 OG). Unter einer Zivilrechtsstreitigkeit versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Entscheidend ist dabei, dass die Parteien nach ihren Rechtsbegehren und Sachvorbringen Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (BGE 124 III 44 E. 1a; BGE 123 III 346 E. 1a). Als Zivilrechtsstreitigkeit gilt auch die Frage, ob bundesprivatrechtliche Ansprüche streitig sind (BGE 115 II 237 E. 1).
Die Vorinstanz hat verneint, dass der Kläger nach seinen Sachvorbringen privatrechtliche Ansprüche einklagt, und angenommen, seine Forderungen seien öffentlichrechtlicher Natur, während der Kläger die Ansicht vertritt, seine Ansprüche seien bundesprivatrechtlich; in diesem Sinne liegt hier eine Zivilrechtsstreitigkeit vor.
b) Die Berufung ist in der Regel erst gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte oder sonstigen Spruchbehörden zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können (Art. 48 Abs. 1 OG). Ein Endentscheid liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn das kantonale Sachgericht über den im Streit stehenden Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht wird (BGE 127 III 474 E. 1a; BGE 126 III 445 E. 3b). Nichteintretensentscheide werden als Endentscheide im Sinne dieser Bestimmung betrachtet, falls sie einen Anspruch unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten endgültig beenden, auch wenn eine öffentlich-rechtliche Subsumtion noch aussteht (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., N. 2c zu Art. 194; HANS PETER WALTER in: AJP 1993 S. 1022). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz endgültig verneint, dass der Kläger einen privatrechtlichen Anspruch geltend machen kann. Die Voraussetzung des Endentscheids im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG ist somit gegeben.
c) Da auch der gemäss Art. 46 OG erforderliche Streitwert erreicht wird, ist auf die Berufung einzutreten und zu prüfen, ob die Vorinstanz die privatrechtliche Natur der eingeklagten Ansprüche bundesrechtskonform verneint hat.
2. Der Kläger hat sich im Vertrag mit dem Beklagten verpflichtet, eine sogenannte Übungsfirma für zehn bis zwölf, später fünfzehn bis siebzehn arbeitslose Personen einzurichten und die ihm vom KIGA im Rahmen arbeitsmarktlicher Massnahmen zugewiesenen Personen in Integrations- und Weiterbildungskursen zu unterrichten. Mit der Berufung wird gerügt, die Vorinstanz habe diesen Vertrag bundesrechtswidrig nicht als privatrechtlichen qualifiziert.
a) Die Abgrenzung bundesprivatrechtlicher Streitigkeiten von öffentlichrechtlichen ist in der Praxis kasuistisch geprägt (vgl. CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II S. 19 f.; MÜNCH, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1996, Rz. 4.8; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, Titel II N. 2.2). Es sind dafür verschiedene Theorien entwickelt worden, deren grundsätzliche Abgrenzungskriterien sich nicht ausschliessen und die im Einzelfall herangezogen werden, soweit sie sich am besten zur Lösung der konkreten Fragestellung eignen (vgl. BGE 126 III 431 E. 2c/bb; BGE 120 II 412 E. 1b; BGE 109 Ib 146 E. 1b). In Betracht fallen vornehmlich die auch Subjektionstheorie genannte Subordinationstheorie, welche das Gewicht auf die Gleich- oder Unterordnung der Beteiligten bzw. die Ausübung von hoheitlichem Zwang legt; daneben werden aber auch die Interessen- und Funktionstheorie herangezogen, die danach unterscheiden, ob private oder öffentliche Interessen verfolgt bzw. öffentliche Aufgaben erfüllt werden (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 50 f.; HANS HUBER, Berner Kommentar, N. 120 ff. zu Art. 6 ZGB; POUDRET, a.a.O., Titel II N. 2.2). Bei der Anwendung dieser theoretischen Kriterien ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, je nach den Regelungsbedürfnissen und den Rechtsfolgen, die im Einzelfall in Frage stehen (BGE 109 Ib 146 E. 1b). Im vorliegenden Fall geht es nicht darum, bestimmte Gesetzesnormen als privat- oder öffentlichrechtlich zu qualifizieren, sondern eine Vertragsbeziehung dem privat- oder dem öffentlichrechtlichen Bereich zuzuordnen (vgl. POUDRET, a.a.O., Titel II N. 2.3.1).
b) Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag lässt sich dadurch charakterisieren, dass er direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt hat oder dass er einen öffentlichrechtlich normierten Gegenstand betrifft, wie zum Beispiel Erschliessungen, Enteignungen oder Subventionen (vgl. RHINOW, Verfügung, Verwaltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, S. 303). Das Bundesgericht hat Verträge von Bauwilligen mit Gemeinwesen über die Erschliessung von Bauparzellen oder das Mandat an einen Anwalt, für eine unbemittelte Partei tätig zu werden, als öffentlichrechtlich qualifiziert (BGE 113 Ia 69 E. 6; BGE 102 II 55 E. 1). Anderseits ist etwa die Vereinbarung des Schweizerischen Treuhänder-Verbandes mit der Schweizerischen Nationalbank über die Sorgfaltspflicht bei der Entgegennahme von Geldern nicht als öffentlichrechtlich erachtet worden (BGE 109 Ib 146 ff.). Ebenfalls als privatrechtlich wurden ein Vertrag der Eidgenossenschaft mit einer Beratungsfirma für Kommunikations- und Marketingaufgaben im Aktionsprogramm MICROSWISS und ein Vertrag der Stadt Genf mit Konsortialen zum Bau und Betrieb eines öffentlichen Schlachthauses im Baurecht angesehen (Urteile 4C.434/1994 vom 11. Juli 1995 und 4C.498/1996 vom 25. März 1997). Als wesentlich betrachtete das Bundesgericht in diesen zwei Urteilen, dass der Staat in der Regel privatrechtlich handelt, wenn er sich zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben die erforderlichen Hilfsmittel durch Kauf, Werkvertrag oder Auftrag beschafft. Ein Vertrag ist in diesen Fällen in der Regel nur dann als öffentlichrechtlich zu qualifizieren, wenn dem Privaten dadurch unmittelbar die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe übertragen wird.
c) Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Urteil haben die Parteien den Vertrag im Rahmen der Durchführung arbeitsmarktlicher Massnahmen gemäss Art. 59-67 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) geschlossen. Nach dem Grundsatz in Art. 59 AVIG fördert die Versicherung durch finanzielle Leistungen die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung von Versicherten, deren Vermittlung aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist (Abs. 1); diese Massnahmen müssen die Vermittlungsfähigkeit verbessern (Abs. 3). Während die Leistungen der Versicherung an die Kursteilnehmer in Art. 60 und 61 AVIG geregelt sind, werden die Beiträge für Umschulungs- und Weiterbildungseinrichtungen in Art. 62 bis 64 AVIG normiert.
aa) Nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil erschöpft sich die öffentliche Aufgabe im Zusammenhang mit den arbeitsmarktlichen Massnahmen nach Art. 59 ff. AVIG in deren Finanzierung. Die dem Kläger ausgerichteten Beiträge für Umschulungs- und Weiterbildungseinrichtungen nach Art. 62 AVIG können als solche nach Meinung der Vorinstanz nicht Gegenstand einer vertraglichen Abmachung sein. Dagegen besteht gemäss der Vorinstanz ein Bedürfnis nach Vereinbarungen im Hinblick auf die Rahmenbedingungen und die zahlreichen Anspruchsvoraussetzungen, welche das Gesetz an die Erbringung der finanziellen Leistungen knüpft. Grundlage solcher Abmachungen mit den Trägern von Umschulungs- oder Weiterbildungseinrichtungen ist dafür aber nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil allein das öffentliche Recht.
bb) Der Kläger stellt nicht grundsätzlich in Frage, dass sich die öffentliche Aufgabe auch des Beklagten im Zusammenhang mit arbeitsmarktlichen Massnahmen in der Förderung durch finanzielle Leistungen erschöpft. Er vertritt jedoch den Standpunkt, die Argumentation der Vorinstanz entbehre der Grundlage, da er selbst nicht Beitragsempfänger gewesen sei. Er ist der Ansicht, der Beklagte bzw. dessen KIGA hätten in Tat und Wahrheit nicht ihm, sondern den Kursteilnehmern Kostenbeiträge zugesprochen, die im Interesse zweckentsprechender Verwendung direkt ihm als Kursveranstalter ausgerichtet worden seien. Er hält aus diesem Grund das Argument der Vorinstanz für hinfällig oder mindestens nicht zwingend, dass Grundlage für das Tätigwerden der Verwaltung beim Abschluss solcher Verträge ausschliesslich das öffentliche Recht sei.
cc) Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass die Ausrichtung von Subventionen zu den Materien gehört, die öffentlichrechtlich normiert sind. Die Subvention ist dadurch gekennzeichnet, dass sich der Empfänger in einer Weise verhält, die dem öffentlichen Interesse als Gegenleistung erscheint (BGE 126 II 443 E. 6c). Verträge im Bereich öffentlicher Finanzhilfe sind daher regelmässig als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Der Kläger bestreitet insofern nicht, dass die Beklagte arbeitsmarktliche Massnahmen der hier in Frage stehenden Art von Gesetzes wegen nicht selbst durchführt, sondern Kurse, wie sie der Kläger angeboten hat, bloss finanziell unterstützt. Der Beklagte beschafft sich in diesem Bereich daher von vornherein keinerlei Hilfsmittel zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, sondern richtet allein finanzielle Leistungen aus. Dies steht der Qualifizierung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags als privatrechtlich entgegen.
dd) Gemäss Art. 62 AVIG können privaten Institutionen Beiträge an die Kosten der Durchführung von Kursen nach Art. 60 AVIG ausgerichtet werden. Das Gesetz unterscheidet damit systematisch zwischen den "Leistungen an Kursteilnehmer" (so die Marginalie von Art. 60 AVIG) und den Beiträgen nach Art. 62 AVIG, welche den Veranstaltern der Kurse als Leistungsempfänger ausgerichtet werden und die funktionell als Subventionen betrachtet werden können. Unter diesem Gesichtspunkt lässt sich der Vertrag zwischen den Prozessparteien zwanglos als öffentlichrechtlich qualifizieren. Aber selbst wenn der Vertrag zwischen dem Beklagten und dem Kläger so zu verstehen wäre, dass die von ihm angebotenen Kurse zugunsten der Kursteilnehmer als eigentliche Subventionsberechtigte Vertragsgegenstand gewesen wären, spricht die Art der Wahrung öffentlicher Interessen - allein durch finanzielle Leistungen - im hier interessierenden Bereich ebenfalls für die Qualifizierung des Vertrags als öffentlichrechtlich.
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Distinction entre droit public et droit privé. Recevabilité du recours en réforme contre une décision par laquelle un tribunal civil n'entre pas en matière sur une action au motif qu'il s'agit d'une contestation de droit public (consid. 1).
Contrat entre un canton et un particulier dans le domaine des mesures relatives au marché du travail: rapport contractuel de droit public ou de droit privé (consid. 2)?
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Im Rahmen von arbeitsmarktlichen Massnahmen kam der Kanton St. Gallen mit A. (Kläger) im Frühjahr 1994 überein, dass dieser eine Computerinfrastruktur (Übungsfirma) für zehn bis zwölf arbeitslose Personen verwirkliche, wobei eine Vergütung pro Tag und Kursteilnehmer vorgesehen wurde. In der Folge wies das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) dem Kläger regelmässig Arbeitslose zum Besuch der angebotenen Kurse zu. Der Kläger baute die Kapazität auf Betreiben des KIGA auf fünfzehn bis siebzehn Plätze aus. Nach rund dreijähriger Zusammenarbeit wies das KIGA dem Kläger jedoch ab Juni 1997 erheblich weniger Teilnehmer zu. Schliesslich kündigte das KIGA das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 17. September 1997 zunächst auf Ende Januar 1998 und verlängerte dann die Kündigungsfrist bis zum 27. März 1998.
Mit Eingabe vom 17. September 1999 reichte A. beim Bezirksgericht St. Gallen Klage gegen den Kanton St. Gallen ein mit dem Rechtsbegehren, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 246'128.- nebst 5% Zins seit 28. März 1998 zu verpflichten. Mit Entscheid vom 25. August 2000 trat das Bezirksgericht mangels sachlicher Zuständigkeit nicht auf die Klage ein. Das Gericht kam zum Ergebnis, dass der Kläger keine privatrechtlichen Ansprüche geltend mache, da zwischen den Parteien ein verwaltungsrechtlicher Vertrag abgeschlossen worden sei.
Der Kläger appellierte an das Kantonsgericht St. Gallen, das mit Entscheid vom 5. September 2001 das Rechtsmittel im Kostenpunkt guthiess und die Akten dem Eventualantrag des Klägers entsprechend zur allfälligen Entgegennahme der Eingabe vom 17. September 1999 als öffentlichrechtliche Klage, eventuell zur Übernahme des Prozesses an das Verwaltungsgericht überwies. Das Kantonsgericht kam ebenfalls zum Schluss, dass ein öffentlichrechtliches Vertragsverhältnis vorliege.
Der Kläger hat das Urteil des Kantonsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Berufung ist zulässig in Zivilsachen bzw. Zivilrechtsstreitigkeiten (Art. 44, 45 und 46 OG). Unter einer Zivilrechtsstreitigkeit versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Entscheidend ist dabei, dass die Parteien nach ihren Rechtsbegehren und Sachvorbringen Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (BGE 124 III 44 E. 1a; BGE 123 III 346 E. 1a). Als Zivilrechtsstreitigkeit gilt auch die Frage, ob bundesprivatrechtliche Ansprüche streitig sind (BGE 115 II 237 E. 1).
Die Vorinstanz hat verneint, dass der Kläger nach seinen Sachvorbringen privatrechtliche Ansprüche einklagt, und angenommen, seine Forderungen seien öffentlichrechtlicher Natur, während der Kläger die Ansicht vertritt, seine Ansprüche seien bundesprivatrechtlich; in diesem Sinne liegt hier eine Zivilrechtsstreitigkeit vor.
b) Die Berufung ist in der Regel erst gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte oder sonstigen Spruchbehörden zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können (Art. 48 Abs. 1 OG). Ein Endentscheid liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn das kantonale Sachgericht über den im Streit stehenden Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht wird (BGE 127 III 474 E. 1a; BGE 126 III 445 E. 3b). Nichteintretensentscheide werden als Endentscheide im Sinne dieser Bestimmung betrachtet, falls sie einen Anspruch unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten endgültig beenden, auch wenn eine öffentlich-rechtliche Subsumtion noch aussteht (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., N. 2c zu Art. 194; HANS PETER WALTER in: AJP 1993 S. 1022). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz endgültig verneint, dass der Kläger einen privatrechtlichen Anspruch geltend machen kann. Die Voraussetzung des Endentscheids im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG ist somit gegeben.
c) Da auch der gemäss Art. 46 OG erforderliche Streitwert erreicht wird, ist auf die Berufung einzutreten und zu prüfen, ob die Vorinstanz die privatrechtliche Natur der eingeklagten Ansprüche bundesrechtskonform verneint hat.
2. Der Kläger hat sich im Vertrag mit dem Beklagten verpflichtet, eine sogenannte Übungsfirma für zehn bis zwölf, später fünfzehn bis siebzehn arbeitslose Personen einzurichten und die ihm vom KIGA im Rahmen arbeitsmarktlicher Massnahmen zugewiesenen Personen in Integrations- und Weiterbildungskursen zu unterrichten. Mit der Berufung wird gerügt, die Vorinstanz habe diesen Vertrag bundesrechtswidrig nicht als privatrechtlichen qualifiziert.
a) Die Abgrenzung bundesprivatrechtlicher Streitigkeiten von öffentlichrechtlichen ist in der Praxis kasuistisch geprägt (vgl. CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II S. 19 f.; MÜNCH, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1996, Rz. 4.8; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, Titel II N. 2.2). Es sind dafür verschiedene Theorien entwickelt worden, deren grundsätzliche Abgrenzungskriterien sich nicht ausschliessen und die im Einzelfall herangezogen werden, soweit sie sich am besten zur Lösung der konkreten Fragestellung eignen (vgl. BGE 126 III 431 E. 2c/bb; BGE 120 II 412 E. 1b; BGE 109 Ib 146 E. 1b). In Betracht fallen vornehmlich die auch Subjektionstheorie genannte Subordinationstheorie, welche das Gewicht auf die Gleich- oder Unterordnung der Beteiligten bzw. die Ausübung von hoheitlichem Zwang legt; daneben werden aber auch die Interessen- und Funktionstheorie herangezogen, die danach unterscheiden, ob private oder öffentliche Interessen verfolgt bzw. öffentliche Aufgaben erfüllt werden (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 50 f.; HANS HUBER, Berner Kommentar, N. 120 ff. zu Art. 6 ZGB; POUDRET, a.a.O., Titel II N. 2.2). Bei der Anwendung dieser theoretischen Kriterien ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, je nach den Regelungsbedürfnissen und den Rechtsfolgen, die im Einzelfall in Frage stehen (BGE 109 Ib 146 E. 1b). Im vorliegenden Fall geht es nicht darum, bestimmte Gesetzesnormen als privat- oder öffentlichrechtlich zu qualifizieren, sondern eine Vertragsbeziehung dem privat- oder dem öffentlichrechtlichen Bereich zuzuordnen (vgl. POUDRET, a.a.O., Titel II N. 2.3.1).
b) Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag lässt sich dadurch charakterisieren, dass er direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt hat oder dass er einen öffentlichrechtlich normierten Gegenstand betrifft, wie zum Beispiel Erschliessungen, Enteignungen oder Subventionen (vgl. RHINOW, Verfügung, Verwaltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, S. 303). Das Bundesgericht hat Verträge von Bauwilligen mit Gemeinwesen über die Erschliessung von Bauparzellen oder das Mandat an einen Anwalt, für eine unbemittelte Partei tätig zu werden, als öffentlichrechtlich qualifiziert (BGE 113 Ia 69 E. 6; BGE 102 II 55 E. 1). Anderseits ist etwa die Vereinbarung des Schweizerischen Treuhänder-Verbandes mit der Schweizerischen Nationalbank über die Sorgfaltspflicht bei der Entgegennahme von Geldern nicht als öffentlichrechtlich erachtet worden (BGE 109 Ib 146 ff.). Ebenfalls als privatrechtlich wurden ein Vertrag der Eidgenossenschaft mit einer Beratungsfirma für Kommunikations- und Marketingaufgaben im Aktionsprogramm MICROSWISS und ein Vertrag der Stadt Genf mit Konsortialen zum Bau und Betrieb eines öffentlichen Schlachthauses im Baurecht angesehen (Urteile 4C.434/1994 vom 11. Juli 1995 und 4C.498/1996 vom 25. März 1997). Als wesentlich betrachtete das Bundesgericht in diesen zwei Urteilen, dass der Staat in der Regel privatrechtlich handelt, wenn er sich zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben die erforderlichen Hilfsmittel durch Kauf, Werkvertrag oder Auftrag beschafft. Ein Vertrag ist in diesen Fällen in der Regel nur dann als öffentlichrechtlich zu qualifizieren, wenn dem Privaten dadurch unmittelbar die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe übertragen wird.
c) Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Urteil haben die Parteien den Vertrag im Rahmen der Durchführung arbeitsmarktlicher Massnahmen gemäss Art. 59-67 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) geschlossen. Nach dem Grundsatz in Art. 59 AVIG fördert die Versicherung durch finanzielle Leistungen die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung von Versicherten, deren Vermittlung aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist (Abs. 1); diese Massnahmen müssen die Vermittlungsfähigkeit verbessern (Abs. 3). Während die Leistungen der Versicherung an die Kursteilnehmer in Art. 60 und 61 AVIG geregelt sind, werden die Beiträge für Umschulungs- und Weiterbildungseinrichtungen in Art. 62 bis 64 AVIG normiert.
aa) Nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil erschöpft sich die öffentliche Aufgabe im Zusammenhang mit den arbeitsmarktlichen Massnahmen nach Art. 59 ff. AVIG in deren Finanzierung. Die dem Kläger ausgerichteten Beiträge für Umschulungs- und Weiterbildungseinrichtungen nach Art. 62 AVIG können als solche nach Meinung der Vorinstanz nicht Gegenstand einer vertraglichen Abmachung sein. Dagegen besteht gemäss der Vorinstanz ein Bedürfnis nach Vereinbarungen im Hinblick auf die Rahmenbedingungen und die zahlreichen Anspruchsvoraussetzungen, welche das Gesetz an die Erbringung der finanziellen Leistungen knüpft. Grundlage solcher Abmachungen mit den Trägern von Umschulungs- oder Weiterbildungseinrichtungen ist dafür aber nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil allein das öffentliche Recht.
bb) Der Kläger stellt nicht grundsätzlich in Frage, dass sich die öffentliche Aufgabe auch des Beklagten im Zusammenhang mit arbeitsmarktlichen Massnahmen in der Förderung durch finanzielle Leistungen erschöpft. Er vertritt jedoch den Standpunkt, die Argumentation der Vorinstanz entbehre der Grundlage, da er selbst nicht Beitragsempfänger gewesen sei. Er ist der Ansicht, der Beklagte bzw. dessen KIGA hätten in Tat und Wahrheit nicht ihm, sondern den Kursteilnehmern Kostenbeiträge zugesprochen, die im Interesse zweckentsprechender Verwendung direkt ihm als Kursveranstalter ausgerichtet worden seien. Er hält aus diesem Grund das Argument der Vorinstanz für hinfällig oder mindestens nicht zwingend, dass Grundlage für das Tätigwerden der Verwaltung beim Abschluss solcher Verträge ausschliesslich das öffentliche Recht sei.
cc) Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass die Ausrichtung von Subventionen zu den Materien gehört, die öffentlichrechtlich normiert sind. Die Subvention ist dadurch gekennzeichnet, dass sich der Empfänger in einer Weise verhält, die dem öffentlichen Interesse als Gegenleistung erscheint (BGE 126 II 443 E. 6c). Verträge im Bereich öffentlicher Finanzhilfe sind daher regelmässig als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Der Kläger bestreitet insofern nicht, dass die Beklagte arbeitsmarktliche Massnahmen der hier in Frage stehenden Art von Gesetzes wegen nicht selbst durchführt, sondern Kurse, wie sie der Kläger angeboten hat, bloss finanziell unterstützt. Der Beklagte beschafft sich in diesem Bereich daher von vornherein keinerlei Hilfsmittel zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, sondern richtet allein finanzielle Leistungen aus. Dies steht der Qualifizierung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags als privatrechtlich entgegen.
dd) Gemäss Art. 62 AVIG können privaten Institutionen Beiträge an die Kosten der Durchführung von Kursen nach Art. 60 AVIG ausgerichtet werden. Das Gesetz unterscheidet damit systematisch zwischen den "Leistungen an Kursteilnehmer" (so die Marginalie von Art. 60 AVIG) und den Beiträgen nach Art. 62 AVIG, welche den Veranstaltern der Kurse als Leistungsempfänger ausgerichtet werden und die funktionell als Subventionen betrachtet werden können. Unter diesem Gesichtspunkt lässt sich der Vertrag zwischen den Prozessparteien zwanglos als öffentlichrechtlich qualifizieren. Aber selbst wenn der Vertrag zwischen dem Beklagten und dem Kläger so zu verstehen wäre, dass die von ihm angebotenen Kurse zugunsten der Kursteilnehmer als eigentliche Subventionsberechtigte Vertragsgegenstand gewesen wären, spricht die Art der Wahrung öffentlicher Interessen - allein durch finanzielle Leistungen - im hier interessierenden Bereich ebenfalls für die Qualifizierung des Vertrags als öffentlichrechtlich.
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Distinzione fra diritto pubblico e diritto privato. Ammissibilità del ricorso per riforma contro un giudizio, con il quale un tribunale civile non entra nel merito di un'azione per il motivo che si tratta di una controversia di diritto pubblico (consid. 1).
Contratto fra cantone e privato nell'ambito dei provvedimenti inerenti al mercato del lavoro: rapporto contrattuale di diritto pubblico o di diritto privato (consid. 2)?
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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128 III 257
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Sachverhalt ab Seite 258
Die Ehe der Parteien, beide Jahrgang 1935, wurde 1996 rechtskräftig geschieden und der Ehemann K. zur Leistung einer monatlichen Unterhaltsersatzrente an seine Ehefrau B. von Fr. 1'600.- bis zu seinem Eintritt in das AHV-Alter und von Fr. 1'200.- für die Zeit danach verpflichtet. Die Abänderungsklage von K. hiess das erstinstanzliche Gericht für die Dauer des Prozesses gut und setzte den Unterhaltsbeitrag mit Wirkung ab 1. Dezember 2000 auf Fr. 400.- pro Monat herab. Das kantonale Obergericht bestätigte das Urteil. Das Bundesgericht heisst die Berufung von K. teilweise gut und setzt den monatlichen Unterhaltsbeitrag auf Fr. 250.- herab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Bezirksgericht konnte in den Notbedarf des Klägers die laufenden Steuern auf das Renteneinkommen nicht einbeziehen, da diese Angaben offenbar nicht erhältlich waren. Vor Obergericht hat der Kläger behauptet und belegt, dass er in Österreich einer monatlichen Einkommenssteuer von rund Fr. 300.- unterliegt; die Beklagte anerkennt diese Steuerlast im Betrag von Fr. 250.-. Aus mehreren Gründen ist das Obergericht davon ausgegangen, die Steuerlast sei nicht zu berücksichtigen. Der Kläger bezeichnet dies als bundesrechtswidrig. Die Beklagte ist offenbar derselben Ansicht, zumal sie die Steuerlast in ihre Rechnung ausdrücklich einbezieht.
a) Im Grundsatz ist unbestritten, dass zur Berechnung des familienrechtlichen Notbedarfs das betreibungsrechtliche Existenzminimum um die laufende Steuerlast zu erweitern ist. Das Obergericht hat angenommen, bei einer Unterdeckung auf Seiten der Unterhaltsberechtigten seien die vom Unterhaltspflichtigen geschuldeten Steuern "praxisgemäss" nicht zu berücksichtigen.
aa) Reichen die Mittel nicht aus, muss dem Unterhaltsschuldner nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 151 Abs. 1 aZGB in jedem Fall sein erweiterter Notbedarf erhalten bleiben; damit soll verhindert werden, dass beide Parteien Sozialfürsorge beziehen müssen, und dem Unterhaltsschuldner auch ein gewisser Anreiz verbleiben, seine Erwerbstätigkeit zu erhalten bzw. zu steigern (LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, 1996, N. 12 letzter Absatz zu Art. 151 aZGB, mit Nachweis der Rechtsprechung und teilweise auch kritischer Stellungnahmen im Schrifttum). Die Bedenken gegen diese Praxis beziehen sich insbesondere auf die damit verbundene Bevorzugung gewisser Gläubiger - vor allem des Fiskus - gegenüber dem Unterhaltsberechtigten (vgl. etwa
HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, S. 59 f. N. 01.81). Trotzdem hat das Bundesgericht an seiner Rechtsprechung festgehalten, dass dem Unterhaltsschuldner gemäss Art. 151 Abs. 1 aZGB grundsätzlich der erweiterte Notbedarf ("son minimum vital au sens large" bzw. "élargi") zu belassen ist und er sich nicht mit dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum zu begnügen hat (z.B. Urteile 5C.147/1996 vom 19. September 1996, E. 2a, 5C.107/1998 vom 8. Juni 1998, E. 3d, und 5C.38/2000 vom 4. Mai 2000, E. 2b), und zwar auch in Abänderungsprozessen nach der ZGB-Revision von 1998/2000 (Urteil 5C.142/2001 vom 5. Oktober 2001, E. 3b).
bb) Das Obergericht stützt seine gegenteilige Auffassung offenbar auf die neuere Rechtsprechung im Bereich des Kindesunterhalts (
BGE 126 III 353
E. 1a/aa S. 356;
BGE 127 III 68
E. 2c S. 70), die auf den nachehelichen Unterhalt gemäss Art. 125 ZGB übertragen worden ist (
BGE 127 III 289
E. 2a/bb S. 292). Danach darf die Steuerlast in Mangelfällen nicht berücksichtigt werden. Diesen neuen Entscheiden des Bundesgerichts ist Kritik erwachsen; nebst steuerrechtlichen Vorbehalten und Praktikabilitätsüberlegungen wird nunmehr eingewendet, die strikte Nichtanrechnung der laufenden Steuern könne letztlich zu einem (an sich unzulässigen) Eingriff in das Existenzminimum des Unterhaltsschuldners sowie unter Umständen gleichzeitig zu einer Ungleichbehandlung von Unterhaltsgläubiger und -schuldner führen (HAUSHEER/SPYCHER, Unterhalt nach neuem Scheidungsrecht, Ergänzungsband zum Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 2001, N. 05.91 S. 65; für weitere kritische Stellungnahmen: BÄHLER, Unterhalt bei Trennung und direkte Steuern, in: ZBJV 138/2002 S. 16 ff., S. 24 f.; CADOSCH, Die Berücksichtigung der Steuerlast des Pflichtigen bei der Festsetzung von (Kinder-)Unterhaltsbeiträgen, in: ZBJV 137/2001 S. 145 ff.; RAMSEIER, Konflikt in der Familie: Harmonie in der Besteuerung?, in: FamPra.ch 2001 S. 500 ff.).
cc) Ohne auf diese Kritik abschliessend einzugehen, rechtfertigt sich eine Übertragung der jüngsten, zu Art. 125 ZGB ergangenen Rechtsprechung auf Art. 151 Abs. 1 aZGB nicht, würde doch dadurch die (gefestigte) Rechtsprechung dazu rückwirkend geändert. Dagegen sprechen gewichtige Gründe der Rechtssicherheit (vgl. zu diesem Gesichtspunkt: z.B.
BGE 127 III 100
E. 2c/aa S. 104;
BGE 126 III 315
E. 4c/bb S. 318). Eine gleichsam rückwirkende Änderung der Gerichtspraxis würde einer Vielzahl rechtskräftiger Urteile die nach bisherigem Recht massgebende Grundlage entziehen; eine
derartige Änderung der Rechtslage könnte gegebenenfalls allein schon einen Abänderungsprozess rechtfertigen, sofern sie eine dauernde und erhebliche Herabsetzung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners zur Folge hätte (vgl. zu dieser Möglichkeit: z.B. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1999, N. 8 Abs. 2 zu Art. 179 ZGB; EGGER, Zürcher Kommentar, 1943, N. 5 zu Art. 320 aZGB). Die monatliche Steuerlast darf im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 ZGB nicht unberücksichtigt bleiben.
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Art. 153 und 151 aZGB; Abänderung einer Unterhaltsersatzrente. Für die Abänderung des Scheidungsurteils, die nach den Vorschriften des früheren Rechts erfolgt, gilt - wie bis anhin - die Regel, dass zur Berechnung des familienrechtlichen Notbedarfs das betreibungsrechtliche Existenzminimum um die laufende Steuerlast zu erweitern ist (E. 4a).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 258
Die Ehe der Parteien, beide Jahrgang 1935, wurde 1996 rechtskräftig geschieden und der Ehemann K. zur Leistung einer monatlichen Unterhaltsersatzrente an seine Ehefrau B. von Fr. 1'600.- bis zu seinem Eintritt in das AHV-Alter und von Fr. 1'200.- für die Zeit danach verpflichtet. Die Abänderungsklage von K. hiess das erstinstanzliche Gericht für die Dauer des Prozesses gut und setzte den Unterhaltsbeitrag mit Wirkung ab 1. Dezember 2000 auf Fr. 400.- pro Monat herab. Das kantonale Obergericht bestätigte das Urteil. Das Bundesgericht heisst die Berufung von K. teilweise gut und setzt den monatlichen Unterhaltsbeitrag auf Fr. 250.- herab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Bezirksgericht konnte in den Notbedarf des Klägers die laufenden Steuern auf das Renteneinkommen nicht einbeziehen, da diese Angaben offenbar nicht erhältlich waren. Vor Obergericht hat der Kläger behauptet und belegt, dass er in Österreich einer monatlichen Einkommenssteuer von rund Fr. 300.- unterliegt; die Beklagte anerkennt diese Steuerlast im Betrag von Fr. 250.-. Aus mehreren Gründen ist das Obergericht davon ausgegangen, die Steuerlast sei nicht zu berücksichtigen. Der Kläger bezeichnet dies als bundesrechtswidrig. Die Beklagte ist offenbar derselben Ansicht, zumal sie die Steuerlast in ihre Rechnung ausdrücklich einbezieht.
a) Im Grundsatz ist unbestritten, dass zur Berechnung des familienrechtlichen Notbedarfs das betreibungsrechtliche Existenzminimum um die laufende Steuerlast zu erweitern ist. Das Obergericht hat angenommen, bei einer Unterdeckung auf Seiten der Unterhaltsberechtigten seien die vom Unterhaltspflichtigen geschuldeten Steuern "praxisgemäss" nicht zu berücksichtigen.
aa) Reichen die Mittel nicht aus, muss dem Unterhaltsschuldner nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 151 Abs. 1 aZGB in jedem Fall sein erweiterter Notbedarf erhalten bleiben; damit soll verhindert werden, dass beide Parteien Sozialfürsorge beziehen müssen, und dem Unterhaltsschuldner auch ein gewisser Anreiz verbleiben, seine Erwerbstätigkeit zu erhalten bzw. zu steigern (LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, 1996, N. 12 letzter Absatz zu Art. 151 aZGB, mit Nachweis der Rechtsprechung und teilweise auch kritischer Stellungnahmen im Schrifttum). Die Bedenken gegen diese Praxis beziehen sich insbesondere auf die damit verbundene Bevorzugung gewisser Gläubiger - vor allem des Fiskus - gegenüber dem Unterhaltsberechtigten (vgl. etwa
HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, S. 59 f. N. 01.81). Trotzdem hat das Bundesgericht an seiner Rechtsprechung festgehalten, dass dem Unterhaltsschuldner gemäss Art. 151 Abs. 1 aZGB grundsätzlich der erweiterte Notbedarf ("son minimum vital au sens large" bzw. "élargi") zu belassen ist und er sich nicht mit dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum zu begnügen hat (z.B. Urteile 5C.147/1996 vom 19. September 1996, E. 2a, 5C.107/1998 vom 8. Juni 1998, E. 3d, und 5C.38/2000 vom 4. Mai 2000, E. 2b), und zwar auch in Abänderungsprozessen nach der ZGB-Revision von 1998/2000 (Urteil 5C.142/2001 vom 5. Oktober 2001, E. 3b).
bb) Das Obergericht stützt seine gegenteilige Auffassung offenbar auf die neuere Rechtsprechung im Bereich des Kindesunterhalts (
BGE 126 III 353
E. 1a/aa S. 356;
BGE 127 III 68
E. 2c S. 70), die auf den nachehelichen Unterhalt gemäss Art. 125 ZGB übertragen worden ist (
BGE 127 III 289
E. 2a/bb S. 292). Danach darf die Steuerlast in Mangelfällen nicht berücksichtigt werden. Diesen neuen Entscheiden des Bundesgerichts ist Kritik erwachsen; nebst steuerrechtlichen Vorbehalten und Praktikabilitätsüberlegungen wird nunmehr eingewendet, die strikte Nichtanrechnung der laufenden Steuern könne letztlich zu einem (an sich unzulässigen) Eingriff in das Existenzminimum des Unterhaltsschuldners sowie unter Umständen gleichzeitig zu einer Ungleichbehandlung von Unterhaltsgläubiger und -schuldner führen (HAUSHEER/SPYCHER, Unterhalt nach neuem Scheidungsrecht, Ergänzungsband zum Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 2001, N. 05.91 S. 65; für weitere kritische Stellungnahmen: BÄHLER, Unterhalt bei Trennung und direkte Steuern, in: ZBJV 138/2002 S. 16 ff., S. 24 f.; CADOSCH, Die Berücksichtigung der Steuerlast des Pflichtigen bei der Festsetzung von (Kinder-)Unterhaltsbeiträgen, in: ZBJV 137/2001 S. 145 ff.; RAMSEIER, Konflikt in der Familie: Harmonie in der Besteuerung?, in: FamPra.ch 2001 S. 500 ff.).
cc) Ohne auf diese Kritik abschliessend einzugehen, rechtfertigt sich eine Übertragung der jüngsten, zu Art. 125 ZGB ergangenen Rechtsprechung auf Art. 151 Abs. 1 aZGB nicht, würde doch dadurch die (gefestigte) Rechtsprechung dazu rückwirkend geändert. Dagegen sprechen gewichtige Gründe der Rechtssicherheit (vgl. zu diesem Gesichtspunkt: z.B.
BGE 127 III 100
E. 2c/aa S. 104;
BGE 126 III 315
E. 4c/bb S. 318). Eine gleichsam rückwirkende Änderung der Gerichtspraxis würde einer Vielzahl rechtskräftiger Urteile die nach bisherigem Recht massgebende Grundlage entziehen; eine
derartige Änderung der Rechtslage könnte gegebenenfalls allein schon einen Abänderungsprozess rechtfertigen, sofern sie eine dauernde und erhebliche Herabsetzung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners zur Folge hätte (vgl. zu dieser Möglichkeit: z.B. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1999, N. 8 Abs. 2 zu Art. 179 ZGB; EGGER, Zürcher Kommentar, 1943, N. 5 zu Art. 320 aZGB). Die monatliche Steuerlast darf im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 ZGB nicht unberücksichtigt bleiben.
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Art. 153 et 151 aCC; modification d'une rente d'entretien. Pour la modification d'un jugement de divorce selon les dispositions de l'ancien droit, il convient - comme auparavant - d'intégrer la charge d'impôt courante dans le calcul du minimum vital élargi (consid. 4a).
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Sachverhalt ab Seite 258
Die Ehe der Parteien, beide Jahrgang 1935, wurde 1996 rechtskräftig geschieden und der Ehemann K. zur Leistung einer monatlichen Unterhaltsersatzrente an seine Ehefrau B. von Fr. 1'600.- bis zu seinem Eintritt in das AHV-Alter und von Fr. 1'200.- für die Zeit danach verpflichtet. Die Abänderungsklage von K. hiess das erstinstanzliche Gericht für die Dauer des Prozesses gut und setzte den Unterhaltsbeitrag mit Wirkung ab 1. Dezember 2000 auf Fr. 400.- pro Monat herab. Das kantonale Obergericht bestätigte das Urteil. Das Bundesgericht heisst die Berufung von K. teilweise gut und setzt den monatlichen Unterhaltsbeitrag auf Fr. 250.- herab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
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Das Bezirksgericht konnte in den Notbedarf des Klägers die laufenden Steuern auf das Renteneinkommen nicht einbeziehen, da diese Angaben offenbar nicht erhältlich waren. Vor Obergericht hat der Kläger behauptet und belegt, dass er in Österreich einer monatlichen Einkommenssteuer von rund Fr. 300.- unterliegt; die Beklagte anerkennt diese Steuerlast im Betrag von Fr. 250.-. Aus mehreren Gründen ist das Obergericht davon ausgegangen, die Steuerlast sei nicht zu berücksichtigen. Der Kläger bezeichnet dies als bundesrechtswidrig. Die Beklagte ist offenbar derselben Ansicht, zumal sie die Steuerlast in ihre Rechnung ausdrücklich einbezieht.
a) Im Grundsatz ist unbestritten, dass zur Berechnung des familienrechtlichen Notbedarfs das betreibungsrechtliche Existenzminimum um die laufende Steuerlast zu erweitern ist. Das Obergericht hat angenommen, bei einer Unterdeckung auf Seiten der Unterhaltsberechtigten seien die vom Unterhaltspflichtigen geschuldeten Steuern "praxisgemäss" nicht zu berücksichtigen.
aa) Reichen die Mittel nicht aus, muss dem Unterhaltsschuldner nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 151 Abs. 1 aZGB in jedem Fall sein erweiterter Notbedarf erhalten bleiben; damit soll verhindert werden, dass beide Parteien Sozialfürsorge beziehen müssen, und dem Unterhaltsschuldner auch ein gewisser Anreiz verbleiben, seine Erwerbstätigkeit zu erhalten bzw. zu steigern (LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, 1996, N. 12 letzter Absatz zu Art. 151 aZGB, mit Nachweis der Rechtsprechung und teilweise auch kritischer Stellungnahmen im Schrifttum). Die Bedenken gegen diese Praxis beziehen sich insbesondere auf die damit verbundene Bevorzugung gewisser Gläubiger - vor allem des Fiskus - gegenüber dem Unterhaltsberechtigten (vgl. etwa
HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, S. 59 f. N. 01.81). Trotzdem hat das Bundesgericht an seiner Rechtsprechung festgehalten, dass dem Unterhaltsschuldner gemäss Art. 151 Abs. 1 aZGB grundsätzlich der erweiterte Notbedarf ("son minimum vital au sens large" bzw. "élargi") zu belassen ist und er sich nicht mit dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum zu begnügen hat (z.B. Urteile 5C.147/1996 vom 19. September 1996, E. 2a, 5C.107/1998 vom 8. Juni 1998, E. 3d, und 5C.38/2000 vom 4. Mai 2000, E. 2b), und zwar auch in Abänderungsprozessen nach der ZGB-Revision von 1998/2000 (Urteil 5C.142/2001 vom 5. Oktober 2001, E. 3b).
bb) Das Obergericht stützt seine gegenteilige Auffassung offenbar auf die neuere Rechtsprechung im Bereich des Kindesunterhalts (
BGE 126 III 353
E. 1a/aa S. 356;
BGE 127 III 68
E. 2c S. 70), die auf den nachehelichen Unterhalt gemäss Art. 125 ZGB übertragen worden ist (
BGE 127 III 289
E. 2a/bb S. 292). Danach darf die Steuerlast in Mangelfällen nicht berücksichtigt werden. Diesen neuen Entscheiden des Bundesgerichts ist Kritik erwachsen; nebst steuerrechtlichen Vorbehalten und Praktikabilitätsüberlegungen wird nunmehr eingewendet, die strikte Nichtanrechnung der laufenden Steuern könne letztlich zu einem (an sich unzulässigen) Eingriff in das Existenzminimum des Unterhaltsschuldners sowie unter Umständen gleichzeitig zu einer Ungleichbehandlung von Unterhaltsgläubiger und -schuldner führen (HAUSHEER/SPYCHER, Unterhalt nach neuem Scheidungsrecht, Ergänzungsband zum Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 2001, N. 05.91 S. 65; für weitere kritische Stellungnahmen: BÄHLER, Unterhalt bei Trennung und direkte Steuern, in: ZBJV 138/2002 S. 16 ff., S. 24 f.; CADOSCH, Die Berücksichtigung der Steuerlast des Pflichtigen bei der Festsetzung von (Kinder-)Unterhaltsbeiträgen, in: ZBJV 137/2001 S. 145 ff.; RAMSEIER, Konflikt in der Familie: Harmonie in der Besteuerung?, in: FamPra.ch 2001 S. 500 ff.).
cc) Ohne auf diese Kritik abschliessend einzugehen, rechtfertigt sich eine Übertragung der jüngsten, zu Art. 125 ZGB ergangenen Rechtsprechung auf Art. 151 Abs. 1 aZGB nicht, würde doch dadurch die (gefestigte) Rechtsprechung dazu rückwirkend geändert. Dagegen sprechen gewichtige Gründe der Rechtssicherheit (vgl. zu diesem Gesichtspunkt: z.B.
BGE 127 III 100
E. 2c/aa S. 104;
BGE 126 III 315
E. 4c/bb S. 318). Eine gleichsam rückwirkende Änderung der Gerichtspraxis würde einer Vielzahl rechtskräftiger Urteile die nach bisherigem Recht massgebende Grundlage entziehen; eine
derartige Änderung der Rechtslage könnte gegebenenfalls allein schon einen Abänderungsprozess rechtfertigen, sofern sie eine dauernde und erhebliche Herabsetzung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners zur Folge hätte (vgl. zu dieser Möglichkeit: z.B. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1999, N. 8 Abs. 2 zu Art. 179 ZGB; EGGER, Zürcher Kommentar, 1943, N. 5 zu Art. 320 aZGB). Die monatliche Steuerlast darf im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 ZGB nicht unberücksichtigt bleiben.
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Art. 153 e 151 vCC; modifica di una rendita destinata a compensare la perdita del diritto al mantenimento. Nell'ambito della modifica della sentenza di divorzio in base alle norme del diritto previgente rimane applicabile la regola secondo cui, per la determinazione del minimo esistenziale del diritto di famiglia, l'onere fiscale corrente va aggiunto al minimo vitale del diritto esecutivo (consid. 4a).
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Sachverhalt ab Seite 261
A.- Dopo aver costituito nel 1995 prima dell'edificazione 9 proprietà per piani (PPP) sul proprio fondo, N.E. ne ha vendute 6. Il 28 luglio 1998 è stato allestito - su incarico dei comproprietari - un nuovo calcolo delle quote millesimali a costruzione ultimata, che prevede segnatamente una diminuzione, da 232/1000 a 188/1000, della quota di valore attribuita alla PPP di proprietà di A.A. e F.A. Il 5 luglio 2000 quest'ultimi hanno convenuto in giudizio gli altri comproprietari, domandando fra l'altro al Pretore di Bellinzona di ordinare all'Ufficiale del registro fondiario del medesimo distretto di iscrivere le quote millesimali risultanti dal nuovo calcolo. Alla petizione si sono opposti L.W., R.W. e N.E, mentre gli altri comproprietari le hanno aderito. Il Pretore ha accolto l'azione segnatamente per quanto attiene alle domandate modifiche delle quote di valore.
B.- Con sentenza 11 febbraio 2002 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita da L.W., R.W. e N.E., ha riformato il giudizio pretorile, accogliendo la petizione limitatamente alle domande intese ad invitare l'Ufficiale del registro fondiario a cambiare la descrizione della PPP degli attori come al piano di ripartizione e a cancellare la menzione "proprietà per piani prima della costruzione". Per quanto concerne la postulata modifica delle quote di valore, la Corte cantonale ha invece rilevato che agli atti non vi è il consenso dei creditori pignoratizi delle unità di PPP i cui millesimi sono destinati ad aumentare e poiché essi non sono nemmeno stati convenuti in giudizio, non si realizza quel litisconsorzio necessario per poter ordinare la richiesta iscrizione.
C.- Il 15 marzo 2002 A.A. e F.A. hanno impugnato la sentenza d'appello con un ricorso per riforma e hanno chiesto al Tribunale federale di riformarla nel senso che è ordinato all'Ufficiale del registro fondiario di iscrivere le quote millesimali come al nuovo piano di ripartizione. Il Tribunale federale ha respinto il gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Giusta l'art. 712e cpv. 2 CC la modificazione delle quote di valore richiede per la sua validità il consenso di tutti gli interessati diretti e l'approvazione dell'assemblea dei comproprietari; ogni comproprietario può tuttavia domandare la rettificazione della sua quota, se sia stata determinata erroneamente o se sia divenuta inesatta per le mutate condizioni dell'edificio o delle sue adiacenze.
a) La Corte cantonale dopo aver ricordato che la modifica delle quote di valore richiede il consenso di tutti gli interessati diretti ha annoverato fra questi pure i creditori ipotecari garantiti dalle unità di PPP la cui quota di valore è destinata ad aumentare. I giudici cantonali hanno rilevato che un creditore pignoratizio può essere direttamente toccato, quando, come in concreto, l'aumento della quota di valore non dipenda da una proporzionale modifica fisica dell'unità di PPP, poiché in caso di una realizzazione forzata di quest'ultima, le spese di amministrazione, prelevate prioritariamente dalla somma ricavata dall'incanto, sono in diretta relazione con la quota di valore della PPP, salvo diversa disposizione del regolamento della comproprietà (art. 712h cpv. 1 CC).
b) Gli attori sostengono innanzi tutto che la Corte cantonale ha frainteso e citato erroneamente MORITZ OTTIKER (Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, tesi Berna 1972, pag. 151 segg.). Essi affermano che tale autore distingue fra modifica contrattuale e modifica giudiziale: con riferimento alla prima egli menziona che la posizione del creditore pignoratizio può unicamente essere toccata in modo indiretto da un aumento ingiustificato della quota di valore; nella seconda ipotesi rileva invece che i creditori non possono impedire la correzione ordinata dal giudice, su richiesta di un comproprietario, in seguito a un errore di calcolo. Ora, sempre secondo gli attori, l'aumento della quota millesimale dei convenuti non è per nulla ingiustificato e inoltre nella fattispecie si è in presenza di una modifica giudiziale, la quale non può essere ostacolata dai creditori pignoratizi, i quali dispongono invece di altri mezzi per tutelarsi. Seguendo l'argomentazione della sentenza impugnata, i creditori ipotecari delle unità di PPP la cui quota millesimale diminuisce risulterebbero addirittura avvantaggiati. Del resto, il valore economico o intrinseco del pegno non subisce alcuna modifica. Per quanto attiene alle spese comuni, gli attori rilevano che le stesse toccano solo in modo indiretto i creditori; la loro ripartizione non dipende necessariamente dalla quota di comproprietà, ritenuto che l'art. 712h CC è di natura dispositiva, ma può essere retta da altri criteri. Tali spese non sono peraltro note al momento della concessione del mutuo e in concreto il loro aumento è, per il singolo creditore, irrisorio se paragonato al valore di stima del fondo. Infine, sussiste pure un problema pratico nello scoprire i creditori pignoratizi, non dovendo questi iscriversi nel registro dei creditori.
c) Occorre innanzi tutto rilevare che nella sede cantonale gli attori hanno basato la loro azione su di un accordo, firmato da tutti i comproprietari, di procedere a una modifica della tabella dei millesimi e hanno prodotto il consenso del creditore ipotecario dell'unica unità di PPP di cui è chiesta una diminuzione della quota di valore. Nel ricorso per riforma sembrano invece sostenere che trattasi di una domanda di rettificazione ai sensi della seconda frase dell'art. 712e cpv. 2 CC di una quota stabilita erroneamente. Sennonché, un errore nel senso della predetta norma si realizza qualora nella determinazione delle singole quote il criterio di valutazione sia stato inavvertitamente applicato in modo inesatto o se questo si fonda su di uno sbaglio. L'invocare un siffatto errore presuppone inoltre imperativamente la conoscenza del criterio di valutazione posto a fondamento della determinazione delle singole quote (DTF 116 II 55 consid. 6 pag. 62 con rif.). In concreto gli attori non si prevalgono di un errore come quello sopradetto né allegano i criteri di determinazione delle quote. In queste circostanze appare palese che la chiesta modifica presuppone il consenso di tutti gli interessati diretti e in assenza dello stesso, la loro citazione in giudizio. L'art. 712e cpv. 2 CC si applica infatti a tutte le fattispecie in cui si vuole procedere alla modifica delle quote validamente fissate e quindi anche ai casi in cui si intende modificare, come nel caso in esame, le quote a conclusione dei lavori, in sede di cancellazione della menzione di costituzione della PPP prima della costruzione dell'edificio (DTF 127 III 142 consid. 2 con rif.). Rimane pertanto da stabilire se, come indicato nella sentenza impugnata, anche i creditori ipotecari garantiti dalle unità di PPP, le cui quote di valore sono destinate ad aumentare, sono inclusi fra gli interessati diretti dell'art. 712e cpv. 2 CC.
Il Tribunale federale ha già deciso che fra gli interessati diretti ai sensi di questa norma rientrano i creditori pignoratizi che si vedono modificata a loro pregiudizio la quota di valore dell'oggetto del pegno (DTF 127 III 142 consid. 5 con rif.). Ciò è segnatamente il caso, qualora la quota venga ridotta (MEIER-HAYOZ/REY, Commento bernese, n. 46 all'art. 712e CC; STEINAUER, Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in: ZWR 1991 pag. 285 segg., pag. 300; NEF, Die nachträgliche Änderung des Aufteilungsplans bei Stockwerkeigentum, in: ZBGR 82/2001 pag. 1 segg., pag. 13). Le quote di valore determinano la misura in cui ogni unità partecipa alla comproprietà (DTF 127 III 142 consid. 2 con rif.), influendo quindi sia sui diritti che sugli obblighi dei comproprietari. Esse non vengono unicamente utilizzate per ripartire fra i comproprietari le spese di amministrazione comune, ma ne determinano pure la responsabilità per i debiti della comunione verso terzi (MEIER-HAYOZ/REY, Commento bernese, n. 12 all'art. 712e CC; HANSJÖRG FREI, Zum Aussenverhältnis der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, tesi Zurigo 1970, pag. 69). Infatti, il legislatore ha voluto escludere la responsabilità solidale dei condomini per i debiti della comunione (DTF 127 III 142 consid. 5 pag. 145). In quest'ottica, a giusta ragione, la sentenza impugnata rileva, menzionando MORITZ OTTIKER (op. cit., pag. 152), che la posizione dei creditori ipotecari può pure essere toccata da un aumento dei millesimi dell'unita di PPP data in pegno. Si pensi infatti, a prescindere dall'esempio indicato dai giudici cantonali delle spese di amministrazione prelevate prioritariamente dal prezzo ricavato in una realizzazione forzata, all'ipotesi di un'ipoteca degli artigiani e degli imprenditori costituita in seguito a lavori, segnatamente di ristrutturazione, effettuati sulle parti comuni del fondo (cfr. STEINAUER, op. cit., pag. 310; ARTHUR MATHIS, Das Bauhandwerkerpfandrecht in der Gesamtüberbauung und im Stockwerkeigentum, tesi San Gallo 1988, pag. 61). In una simile eventualità, l'ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori è da iscrivere sulle singole unità in ragione della loro partecipazione alla comproprietà (DTF 125 III 113 consid. 3a pag. 117; FORNI, La propriété par étages dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in: ZBJV 124/1988 pag. 449 segg., pag. 465). Poiché una tale ipoteca è, adempiuti i presupposti dell'art. 841 CC, privilegiata nei confronti delle pretese degli altri creditori pignoratizi, risulta che quest'ultimi possono essere pregiudicati da un aumento della quota millesimale dell'unità costituita in pegno. Ne segue che non occorre approfondire le critiche ricorsuali riferite ai costi di amministrazione. Infine anche le asserite difficoltà pratiche nel reperire i creditori pignoratizi appaiono pretestuose, atteso che gli attori hanno pure ignorato i creditori pignoratizi risultanti dagli estratti del registro fondiario e a loro noti.
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it
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Art. 712e Abs. 2 ZGB; Änderung der Wertquote eines Stockwerkeigentumsanteils. Zu den unmittelbar Beteiligten im Sinne von Art. 712e Abs. 2 ZGB, welche in das Verfahren zur Änderung der Tausendstel mit einbezogen werden müssen, gehören nicht nur die Pfandgläubiger der Stockwerkeigentumsanteile, für welche eine Herabsetzung der Wertquote verlangt wird, sondern auch jene, die durch die Stockwerkanteile gesichert sind, deren Quoten erhöht werden sollen (E. 2).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 260
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A.- Dopo aver costituito nel 1995 prima dell'edificazione 9 proprietà per piani (PPP) sul proprio fondo, N.E. ne ha vendute 6. Il 28 luglio 1998 è stato allestito - su incarico dei comproprietari - un nuovo calcolo delle quote millesimali a costruzione ultimata, che prevede segnatamente una diminuzione, da 232/1000 a 188/1000, della quota di valore attribuita alla PPP di proprietà di A.A. e F.A. Il 5 luglio 2000 quest'ultimi hanno convenuto in giudizio gli altri comproprietari, domandando fra l'altro al Pretore di Bellinzona di ordinare all'Ufficiale del registro fondiario del medesimo distretto di iscrivere le quote millesimali risultanti dal nuovo calcolo. Alla petizione si sono opposti L.W., R.W. e N.E, mentre gli altri comproprietari le hanno aderito. Il Pretore ha accolto l'azione segnatamente per quanto attiene alle domandate modifiche delle quote di valore.
B.- Con sentenza 11 febbraio 2002 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita da L.W., R.W. e N.E., ha riformato il giudizio pretorile, accogliendo la petizione limitatamente alle domande intese ad invitare l'Ufficiale del registro fondiario a cambiare la descrizione della PPP degli attori come al piano di ripartizione e a cancellare la menzione "proprietà per piani prima della costruzione". Per quanto concerne la postulata modifica delle quote di valore, la Corte cantonale ha invece rilevato che agli atti non vi è il consenso dei creditori pignoratizi delle unità di PPP i cui millesimi sono destinati ad aumentare e poiché essi non sono nemmeno stati convenuti in giudizio, non si realizza quel litisconsorzio necessario per poter ordinare la richiesta iscrizione.
C.- Il 15 marzo 2002 A.A. e F.A. hanno impugnato la sentenza d'appello con un ricorso per riforma e hanno chiesto al Tribunale federale di riformarla nel senso che è ordinato all'Ufficiale del registro fondiario di iscrivere le quote millesimali come al nuovo piano di ripartizione. Il Tribunale federale ha respinto il gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Giusta l'art. 712e cpv. 2 CC la modificazione delle quote di valore richiede per la sua validità il consenso di tutti gli interessati diretti e l'approvazione dell'assemblea dei comproprietari; ogni comproprietario può tuttavia domandare la rettificazione della sua quota, se sia stata determinata erroneamente o se sia divenuta inesatta per le mutate condizioni dell'edificio o delle sue adiacenze.
a) La Corte cantonale dopo aver ricordato che la modifica delle quote di valore richiede il consenso di tutti gli interessati diretti ha annoverato fra questi pure i creditori ipotecari garantiti dalle unità di PPP la cui quota di valore è destinata ad aumentare. I giudici cantonali hanno rilevato che un creditore pignoratizio può essere direttamente toccato, quando, come in concreto, l'aumento della quota di valore non dipenda da una proporzionale modifica fisica dell'unità di PPP, poiché in caso di una realizzazione forzata di quest'ultima, le spese di amministrazione, prelevate prioritariamente dalla somma ricavata dall'incanto, sono in diretta relazione con la quota di valore della PPP, salvo diversa disposizione del regolamento della comproprietà (art. 712h cpv. 1 CC).
b) Gli attori sostengono innanzi tutto che la Corte cantonale ha frainteso e citato erroneamente MORITZ OTTIKER (Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, tesi Berna 1972, pag. 151 segg.). Essi affermano che tale autore distingue fra modifica contrattuale e modifica giudiziale: con riferimento alla prima egli menziona che la posizione del creditore pignoratizio può unicamente essere toccata in modo indiretto da un aumento ingiustificato della quota di valore; nella seconda ipotesi rileva invece che i creditori non possono impedire la correzione ordinata dal giudice, su richiesta di un comproprietario, in seguito a un errore di calcolo. Ora, sempre secondo gli attori, l'aumento della quota millesimale dei convenuti non è per nulla ingiustificato e inoltre nella fattispecie si è in presenza di una modifica giudiziale, la quale non può essere ostacolata dai creditori pignoratizi, i quali dispongono invece di altri mezzi per tutelarsi. Seguendo l'argomentazione della sentenza impugnata, i creditori ipotecari delle unità di PPP la cui quota millesimale diminuisce risulterebbero addirittura avvantaggiati. Del resto, il valore economico o intrinseco del pegno non subisce alcuna modifica. Per quanto attiene alle spese comuni, gli attori rilevano che le stesse toccano solo in modo indiretto i creditori; la loro ripartizione non dipende necessariamente dalla quota di comproprietà, ritenuto che l'art. 712h CC è di natura dispositiva, ma può essere retta da altri criteri. Tali spese non sono peraltro note al momento della concessione del mutuo e in concreto il loro aumento è, per il singolo creditore, irrisorio se paragonato al valore di stima del fondo. Infine, sussiste pure un problema pratico nello scoprire i creditori pignoratizi, non dovendo questi iscriversi nel registro dei creditori.
c) Occorre innanzi tutto rilevare che nella sede cantonale gli attori hanno basato la loro azione su di un accordo, firmato da tutti i comproprietari, di procedere a una modifica della tabella dei millesimi e hanno prodotto il consenso del creditore ipotecario dell'unica unità di PPP di cui è chiesta una diminuzione della quota di valore. Nel ricorso per riforma sembrano invece sostenere che trattasi di una domanda di rettificazione ai sensi della seconda frase dell'art. 712e cpv. 2 CC di una quota stabilita erroneamente. Sennonché, un errore nel senso della predetta norma si realizza qualora nella determinazione delle singole quote il criterio di valutazione sia stato inavvertitamente applicato in modo inesatto o se questo si fonda su di uno sbaglio. L'invocare un siffatto errore presuppone inoltre imperativamente la conoscenza del criterio di valutazione posto a fondamento della determinazione delle singole quote (DTF 116 II 55 consid. 6 pag. 62 con rif.). In concreto gli attori non si prevalgono di un errore come quello sopradetto né allegano i criteri di determinazione delle quote. In queste circostanze appare palese che la chiesta modifica presuppone il consenso di tutti gli interessati diretti e in assenza dello stesso, la loro citazione in giudizio. L'art. 712e cpv. 2 CC si applica infatti a tutte le fattispecie in cui si vuole procedere alla modifica delle quote validamente fissate e quindi anche ai casi in cui si intende modificare, come nel caso in esame, le quote a conclusione dei lavori, in sede di cancellazione della menzione di costituzione della PPP prima della costruzione dell'edificio (DTF 127 III 142 consid. 2 con rif.). Rimane pertanto da stabilire se, come indicato nella sentenza impugnata, anche i creditori ipotecari garantiti dalle unità di PPP, le cui quote di valore sono destinate ad aumentare, sono inclusi fra gli interessati diretti dell'art. 712e cpv. 2 CC.
Il Tribunale federale ha già deciso che fra gli interessati diretti ai sensi di questa norma rientrano i creditori pignoratizi che si vedono modificata a loro pregiudizio la quota di valore dell'oggetto del pegno (DTF 127 III 142 consid. 5 con rif.). Ciò è segnatamente il caso, qualora la quota venga ridotta (MEIER-HAYOZ/REY, Commento bernese, n. 46 all'art. 712e CC; STEINAUER, Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in: ZWR 1991 pag. 285 segg., pag. 300; NEF, Die nachträgliche Änderung des Aufteilungsplans bei Stockwerkeigentum, in: ZBGR 82/2001 pag. 1 segg., pag. 13). Le quote di valore determinano la misura in cui ogni unità partecipa alla comproprietà (DTF 127 III 142 consid. 2 con rif.), influendo quindi sia sui diritti che sugli obblighi dei comproprietari. Esse non vengono unicamente utilizzate per ripartire fra i comproprietari le spese di amministrazione comune, ma ne determinano pure la responsabilità per i debiti della comunione verso terzi (MEIER-HAYOZ/REY, Commento bernese, n. 12 all'art. 712e CC; HANSJÖRG FREI, Zum Aussenverhältnis der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, tesi Zurigo 1970, pag. 69). Infatti, il legislatore ha voluto escludere la responsabilità solidale dei condomini per i debiti della comunione (DTF 127 III 142 consid. 5 pag. 145). In quest'ottica, a giusta ragione, la sentenza impugnata rileva, menzionando MORITZ OTTIKER (op. cit., pag. 152), che la posizione dei creditori ipotecari può pure essere toccata da un aumento dei millesimi dell'unita di PPP data in pegno. Si pensi infatti, a prescindere dall'esempio indicato dai giudici cantonali delle spese di amministrazione prelevate prioritariamente dal prezzo ricavato in una realizzazione forzata, all'ipotesi di un'ipoteca degli artigiani e degli imprenditori costituita in seguito a lavori, segnatamente di ristrutturazione, effettuati sulle parti comuni del fondo (cfr. STEINAUER, op. cit., pag. 310; ARTHUR MATHIS, Das Bauhandwerkerpfandrecht in der Gesamtüberbauung und im Stockwerkeigentum, tesi San Gallo 1988, pag. 61). In una simile eventualità, l'ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori è da iscrivere sulle singole unità in ragione della loro partecipazione alla comproprietà (DTF 125 III 113 consid. 3a pag. 117; FORNI, La propriété par étages dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in: ZBJV 124/1988 pag. 449 segg., pag. 465). Poiché una tale ipoteca è, adempiuti i presupposti dell'art. 841 CC, privilegiata nei confronti delle pretese degli altri creditori pignoratizi, risulta che quest'ultimi possono essere pregiudicati da un aumento della quota millesimale dell'unità costituita in pegno. Ne segue che non occorre approfondire le critiche ricorsuali riferite ai costi di amministrazione. Infine anche le asserite difficoltà pratiche nel reperire i creditori pignoratizi appaiono pretestuose, atteso che gli attori hanno pure ignorato i creditori pignoratizi risultanti dagli estratti del registro fondiario e a loro noti.
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Art. 712e al. 2 CC; modification des parts d'une propriété par étages. Au nombre des personnes directement intéressées au sens de l'art. 712e al. 2 CC, qui doivent être impliquées dans la procédure en modification des millièmes, ne figurent pas uniquement les créanciers gagistes dont le gage porte sur des parts dont la valeur est appelée à diminuer, mais également ceux garantis par des parts dont la valeur est destinée à augmenter (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- Dopo aver costituito nel 1995 prima dell'edificazione 9 proprietà per piani (PPP) sul proprio fondo, N.E. ne ha vendute 6. Il 28 luglio 1998 è stato allestito - su incarico dei comproprietari - un nuovo calcolo delle quote millesimali a costruzione ultimata, che prevede segnatamente una diminuzione, da 232/1000 a 188/1000, della quota di valore attribuita alla PPP di proprietà di A.A. e F.A. Il 5 luglio 2000 quest'ultimi hanno convenuto in giudizio gli altri comproprietari, domandando fra l'altro al Pretore di Bellinzona di ordinare all'Ufficiale del registro fondiario del medesimo distretto di iscrivere le quote millesimali risultanti dal nuovo calcolo. Alla petizione si sono opposti L.W., R.W. e N.E, mentre gli altri comproprietari le hanno aderito. Il Pretore ha accolto l'azione segnatamente per quanto attiene alle domandate modifiche delle quote di valore.
B.- Con sentenza 11 febbraio 2002 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita da L.W., R.W. e N.E., ha riformato il giudizio pretorile, accogliendo la petizione limitatamente alle domande intese ad invitare l'Ufficiale del registro fondiario a cambiare la descrizione della PPP degli attori come al piano di ripartizione e a cancellare la menzione "proprietà per piani prima della costruzione". Per quanto concerne la postulata modifica delle quote di valore, la Corte cantonale ha invece rilevato che agli atti non vi è il consenso dei creditori pignoratizi delle unità di PPP i cui millesimi sono destinati ad aumentare e poiché essi non sono nemmeno stati convenuti in giudizio, non si realizza quel litisconsorzio necessario per poter ordinare la richiesta iscrizione.
C.- Il 15 marzo 2002 A.A. e F.A. hanno impugnato la sentenza d'appello con un ricorso per riforma e hanno chiesto al Tribunale federale di riformarla nel senso che è ordinato all'Ufficiale del registro fondiario di iscrivere le quote millesimali come al nuovo piano di ripartizione. Il Tribunale federale ha respinto il gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Giusta l'art. 712e cpv. 2 CC la modificazione delle quote di valore richiede per la sua validità il consenso di tutti gli interessati diretti e l'approvazione dell'assemblea dei comproprietari; ogni comproprietario può tuttavia domandare la rettificazione della sua quota, se sia stata determinata erroneamente o se sia divenuta inesatta per le mutate condizioni dell'edificio o delle sue adiacenze.
a) La Corte cantonale dopo aver ricordato che la modifica delle quote di valore richiede il consenso di tutti gli interessati diretti ha annoverato fra questi pure i creditori ipotecari garantiti dalle unità di PPP la cui quota di valore è destinata ad aumentare. I giudici cantonali hanno rilevato che un creditore pignoratizio può essere direttamente toccato, quando, come in concreto, l'aumento della quota di valore non dipenda da una proporzionale modifica fisica dell'unità di PPP, poiché in caso di una realizzazione forzata di quest'ultima, le spese di amministrazione, prelevate prioritariamente dalla somma ricavata dall'incanto, sono in diretta relazione con la quota di valore della PPP, salvo diversa disposizione del regolamento della comproprietà (art. 712h cpv. 1 CC).
b) Gli attori sostengono innanzi tutto che la Corte cantonale ha frainteso e citato erroneamente MORITZ OTTIKER (Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, tesi Berna 1972, pag. 151 segg.). Essi affermano che tale autore distingue fra modifica contrattuale e modifica giudiziale: con riferimento alla prima egli menziona che la posizione del creditore pignoratizio può unicamente essere toccata in modo indiretto da un aumento ingiustificato della quota di valore; nella seconda ipotesi rileva invece che i creditori non possono impedire la correzione ordinata dal giudice, su richiesta di un comproprietario, in seguito a un errore di calcolo. Ora, sempre secondo gli attori, l'aumento della quota millesimale dei convenuti non è per nulla ingiustificato e inoltre nella fattispecie si è in presenza di una modifica giudiziale, la quale non può essere ostacolata dai creditori pignoratizi, i quali dispongono invece di altri mezzi per tutelarsi. Seguendo l'argomentazione della sentenza impugnata, i creditori ipotecari delle unità di PPP la cui quota millesimale diminuisce risulterebbero addirittura avvantaggiati. Del resto, il valore economico o intrinseco del pegno non subisce alcuna modifica. Per quanto attiene alle spese comuni, gli attori rilevano che le stesse toccano solo in modo indiretto i creditori; la loro ripartizione non dipende necessariamente dalla quota di comproprietà, ritenuto che l'art. 712h CC è di natura dispositiva, ma può essere retta da altri criteri. Tali spese non sono peraltro note al momento della concessione del mutuo e in concreto il loro aumento è, per il singolo creditore, irrisorio se paragonato al valore di stima del fondo. Infine, sussiste pure un problema pratico nello scoprire i creditori pignoratizi, non dovendo questi iscriversi nel registro dei creditori.
c) Occorre innanzi tutto rilevare che nella sede cantonale gli attori hanno basato la loro azione su di un accordo, firmato da tutti i comproprietari, di procedere a una modifica della tabella dei millesimi e hanno prodotto il consenso del creditore ipotecario dell'unica unità di PPP di cui è chiesta una diminuzione della quota di valore. Nel ricorso per riforma sembrano invece sostenere che trattasi di una domanda di rettificazione ai sensi della seconda frase dell'art. 712e cpv. 2 CC di una quota stabilita erroneamente. Sennonché, un errore nel senso della predetta norma si realizza qualora nella determinazione delle singole quote il criterio di valutazione sia stato inavvertitamente applicato in modo inesatto o se questo si fonda su di uno sbaglio. L'invocare un siffatto errore presuppone inoltre imperativamente la conoscenza del criterio di valutazione posto a fondamento della determinazione delle singole quote (DTF 116 II 55 consid. 6 pag. 62 con rif.). In concreto gli attori non si prevalgono di un errore come quello sopradetto né allegano i criteri di determinazione delle quote. In queste circostanze appare palese che la chiesta modifica presuppone il consenso di tutti gli interessati diretti e in assenza dello stesso, la loro citazione in giudizio. L'art. 712e cpv. 2 CC si applica infatti a tutte le fattispecie in cui si vuole procedere alla modifica delle quote validamente fissate e quindi anche ai casi in cui si intende modificare, come nel caso in esame, le quote a conclusione dei lavori, in sede di cancellazione della menzione di costituzione della PPP prima della costruzione dell'edificio (DTF 127 III 142 consid. 2 con rif.). Rimane pertanto da stabilire se, come indicato nella sentenza impugnata, anche i creditori ipotecari garantiti dalle unità di PPP, le cui quote di valore sono destinate ad aumentare, sono inclusi fra gli interessati diretti dell'art. 712e cpv. 2 CC.
Il Tribunale federale ha già deciso che fra gli interessati diretti ai sensi di questa norma rientrano i creditori pignoratizi che si vedono modificata a loro pregiudizio la quota di valore dell'oggetto del pegno (DTF 127 III 142 consid. 5 con rif.). Ciò è segnatamente il caso, qualora la quota venga ridotta (MEIER-HAYOZ/REY, Commento bernese, n. 46 all'art. 712e CC; STEINAUER, Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in: ZWR 1991 pag. 285 segg., pag. 300; NEF, Die nachträgliche Änderung des Aufteilungsplans bei Stockwerkeigentum, in: ZBGR 82/2001 pag. 1 segg., pag. 13). Le quote di valore determinano la misura in cui ogni unità partecipa alla comproprietà (DTF 127 III 142 consid. 2 con rif.), influendo quindi sia sui diritti che sugli obblighi dei comproprietari. Esse non vengono unicamente utilizzate per ripartire fra i comproprietari le spese di amministrazione comune, ma ne determinano pure la responsabilità per i debiti della comunione verso terzi (MEIER-HAYOZ/REY, Commento bernese, n. 12 all'art. 712e CC; HANSJÖRG FREI, Zum Aussenverhältnis der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, tesi Zurigo 1970, pag. 69). Infatti, il legislatore ha voluto escludere la responsabilità solidale dei condomini per i debiti della comunione (DTF 127 III 142 consid. 5 pag. 145). In quest'ottica, a giusta ragione, la sentenza impugnata rileva, menzionando MORITZ OTTIKER (op. cit., pag. 152), che la posizione dei creditori ipotecari può pure essere toccata da un aumento dei millesimi dell'unita di PPP data in pegno. Si pensi infatti, a prescindere dall'esempio indicato dai giudici cantonali delle spese di amministrazione prelevate prioritariamente dal prezzo ricavato in una realizzazione forzata, all'ipotesi di un'ipoteca degli artigiani e degli imprenditori costituita in seguito a lavori, segnatamente di ristrutturazione, effettuati sulle parti comuni del fondo (cfr. STEINAUER, op. cit., pag. 310; ARTHUR MATHIS, Das Bauhandwerkerpfandrecht in der Gesamtüberbauung und im Stockwerkeigentum, tesi San Gallo 1988, pag. 61). In una simile eventualità, l'ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori è da iscrivere sulle singole unità in ragione della loro partecipazione alla comproprietà (DTF 125 III 113 consid. 3a pag. 117; FORNI, La propriété par étages dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in: ZBJV 124/1988 pag. 449 segg., pag. 465). Poiché una tale ipoteca è, adempiuti i presupposti dell'art. 841 CC, privilegiata nei confronti delle pretese degli altri creditori pignoratizi, risulta che quest'ultimi possono essere pregiudicati da un aumento della quota millesimale dell'unità costituita in pegno. Ne segue che non occorre approfondire le critiche ricorsuali riferite ai costi di amministrazione. Infine anche le asserite difficoltà pratiche nel reperire i creditori pignoratizi appaiono pretestuose, atteso che gli attori hanno pure ignorato i creditori pignoratizi risultanti dagli estratti del registro fondiario e a loro noti.
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Art. 712e cpv. 2 CC; modifica delle quote di valore di una PPP. Fra gli interessati diretti ai sensi dell'art. 712e cpv. 2 CC, che devono essere coinvolti nella procedura di modifica dei millesimi, non vi sono solo i creditori pignoratizi delle unità di PPP di cui è chiesta una diminuzione della quota di valore, ma pure quelli garantiti dalle unità le cui quote sono destinate ad aumentare (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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128 III 265
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128 III 265
Sachverhalt ab Seite 265
Die Kläger A. und B. sowie die Beklagte C. AG sind Eigentümer benachbarter Grundstücke. Um zur Hauptstrasse im Süden zu gelangen, müssen die Kläger (Parzelle Nr. 2466) das Grundstück der Beklagten (Parzelle Nr. 360) überqueren.
Die Rechtsvorgänger der Parteien, W.D. bzw. nachmals die W.D. AG als Alleineigentümer der Parzelle Nr. 360 einerseits sowie W.D. und E. als Miteigentümer der Parzelle Nr. 2466 andererseits, vereinbarten mehrere Fuss- und Fahrwegrechte, die sie als Grunddienstbarkeiten im Grundbuch eintragen liessen. Die mit Vertrag von 1966 begründeten Dienstbarkeiten wurden im Jahre 1972 durch zwei weitere Verträge ausgedehnt und neu umschrieben. Die Fuss- und Fahrwege führten ab der Hauptstrasse entlang der Ostgrenze der Parzelle Nr. 360, über die gemeinsame Grenze beider Parzellen und entlang der Westgrenze der Parzelle Nr. 360 wieder auf die Hauptstrasse zurück. Um das Wohn- und Geschäftshaus auf der Parzelle Nr. 360 herum wurde damit ein Kreisverkehr geschaffen.
In einem dritten Vertrag vom 12. September 1972 räumten sich die jeweiligen Eigentümer der Parzelle Nr. 2466 (W.D. und E.) und der Parzelle Nr. 360 (W.D. AG) gegenseitig ein gemeinsames Nutzungsrecht an fünf Autoabstellplätzen ein, gelegen auf der gemeinsamen Grenze der beiden Grundstücke (Art. 1 und 2). Im Vertrag wurde bestimmt, dass der Kreisverkehr um die Parzelle Nr. 360 während der Geschäftsöffnungszeit nicht unnötig erschwert werden sollte (Art. 3). Der jeweilige Eigentümer der Parzelle Nr. 2466 hatte "daher in erster Linie die auf dem eigenen Platze befindlichen Autoabstellplätze zu belegen ..." (Art. 4 Abs. 1); ferner war vorgesehen, dass die fünf Autoabstellplätze "indessen von beiden Parteien während der Geschäftsöffnungszeiten der Firma D. AG nicht benützt werden" dürfen (Art. 4 Abs. 2). Die Dienstbarkeit sollte als "Parkplatz-Mitbenützungsrecht" im Grundbuch eingetragen werden (Art. 8 des Dienstbarkeitsvertrags).
Zwischen den Rechtsnachfolgern der vertragsschliessenden Grundeigentümer kam es zu Streitigkeiten über die Ausübung der Dienstbarkeiten. Die Kläger verlangten vor Gericht unter anderem die Verkleinerung der Autoabstellfläche, weil der Kreisverkehr durch die dauernde Benützung der Parkplätze und durch das Verhalten der Beklagten erschwert werde. Die kantonalen Gerichte wiesen das Begehren ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Kläger ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Dienstbarkeitsvertrag von 1972 sieht in Art. 4 Abs. 2 vor, dass die fünf Autoabstellplätze "indessen von beiden Parteien während der Geschäftsöffnungszeiten der Firma D. AG nicht benützt werden" dürfen. Die Kläger berufen sich auf diese Bestimmung und machen geltend, da die Parkplätze gemäss dieser Bestimmung tagsüber ohnehin nicht benützt werden dürften, sei die Verkleinerung der Parkflächen unter gleichzeitiger Aufhebung des zeitlichen Parkierverbots zulässig. Das Kantonsgericht hat diese Ansicht abgelehnt mit der Begründung, die vertragliche Beschränkung der Parkplatzbenützung sei nicht dinglicher Natur.
a) Das im Grundbuch einzutragende Stichwort lautet gemäss Dienstbarkeitsvertrag von 1972 "Parkplatz-Mitbenützungsrecht". Es lässt sich daraus keine Einschränkung der Dienstbarkeitsberechtigung ableiten. Deren Inhalt muss deshalb im Rahmen des Grundbucheintrags anhand des Erwerbsgrundes bestimmt werden (Art. 738 ZGB; zuletzt: BGE 128 III 169 E. 3a S. 172).
Da der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien nicht ermittelt werden konnte, ist der Dienstbarkeitsvertrag normativ, d.h. nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 108 II 542 E. 2 S. 545). Dabei hat der klare Wortlaut Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar (BGE 127 III 444 E. 1b S. 445). Den wahren Sinn einer Vertragsklausel erschliesst zudem erst der Gesamtzusammenhang, in dem sie steht (BGE 101 II 323 E. 1 S. 325; BGE 117 II 609 E. 6c/bb S. 622). Soweit sie für Dritte erkennbar sind (BGE 108 II 542 E. 2 S. 546), dürfen die Begleitumstände des Vertragsabschlusses (BGE 106 II 226 E. 2c S. 230; BGE 126 III 375 E. 2e/aa S. 379/380) oder die Interessenlage der Parteien in jenem Zeitpunkt (BGE 122 III 426 E. 5b S. 429) ergänzend berücksichtigt werden.
Die Auslegung muss hier die Frage beantworten, ob eine Bestimmung des Dienstbarkeitsvertrags dinglicher oder obligatorischer Natur ist. Vertragliche Bestimmungen über Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit betreffen in der Regel den jeweiligen Eigentümer und den jeweiligen Dienstbarkeitsberechtigten. Eine Bestimmung des Dienstbarkeitsvertrags mit bloss obligatorischer Wirkung ist insoweit die Ausnahme. Das Abweichen von der Regel muss deshalb klar zum Ausdruck kommen (LIVER, Zürcher Kommentar, N. 78 zu Art. 730 ZGB). Führt die Auslegung nach den gezeigten Kriterien zum sicheren Ergebnis, dass eine Vereinbarung mit obligatorischer Wirkung vorliegt, bleibt darüber hinaus für einen Grundsatz restriktiver Auslegung von Ausnahmen kein Raum (vgl. BGE 120 II 112 E. 3b/aa S. 114).
b) Der Wortlaut von Art. 4 Abs. 2 ist insofern klar, als die Beschränkung des Parkplatzmitbenützungsrechts sich auf die "Geschäftsöffnungszeiten der Firma D. AG" bezieht. Einzig zu deren Gunsten wird auf die Ausübung der Dienstbarkeit zu bestimmten Zeiten verzichtet. Denn Art. 4 Abs. 2 unterscheidet zwischen der "Firma D. AG" und den "beiden Parteien", d.h. - gemäss Ingress - den jeweiligen Eigentümern der Parzellen Nrn. 2466 und 360. Es geht gemäss Art. 4 Abs. 2 somit nicht um Verpflichtungen der jeweiligen Eigentümer gegenüber den jeweiligen Dienstbarkeitsberechtigten oder umgekehrt; andernfalls wäre es nahegelegen, den Unterlassungsanspruch auch zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers der Parzelle Nr. 360 während der üblichen Geschäfts- oder Bürozeiten einzuräumen.
Der Vertragskontext bestätigt den Ausnahmecharakter von Art. 4 Abs. 2. Die übrigen Bestimmungen handeln von den "Parteien", d.h. den jeweiligen Eigentümern (Art. 1: "Den Parteien ist es gestattet, ... zu benützen"), oder vom "Eigentümer der Parz. Nr. 360" (Art. 6 und 7). Insoweit muss nach Treu und Glauben davon ausgegangen werden, dass sich die Eigentümer und Dienstbarkeitsberechtigten nur gegenüber der "Firma D. AG" persönlich verpflichten wollten, wo sie diese statt den Parteien oder Eigentümern namentlich genannt haben. Richtig ist, dass in Art. 3 lediglich die "Geschäftsöffnungszeit" erwähnt wird, während derer "der Kreisverkehr um die Parz. Nr. 360 nicht unnötig erschwert werden" soll. Die Regelung ist aber mit den in Art. 4 niedergelegten Pflichten derart verknüpft ("daher"), dass auch mit den Geschäftsöffnungszeiten gemäss Art. 3 diejenigen der "Firma D. AG" gemeint sind. Berechtigt auf Grund des Vertrauensprinzips ist deshalb der kantonsgerichtliche Schluss, dass nur im Interesse der Firma D. AG der Kreisverkehr durch die vertraglich vorgesehenen Massnahmen gewährleistet werden sollte.
Soweit es in Anbetracht des klaren Vertragstextes überhaupt der ergänzenden Auslegungsmittel bedarf, bestätigen sie die Auslegung von Art. 4 Abs. 2 als Bestimmung obligatorischer und nicht dinglicher Natur. Bei den drei Dienstbarkeitsverträgen von 1972 traten W.D. als Miteigentümer der Parzelle Nr. 2466 und die seinen Namen tragende Firma als seine Rechtsnachfolgerin und Alleineigentümerin der Parzelle Nr. 360 auf. Das gesamte Geflecht von Dienstbarkeiten hat offenkundig den eigenen Interessen, der Abwicklung des Geschäftsbetriebs der Firma nämlich, gedient. Das Kantonsgericht hat denn auch verbindlich festgestellt, dass im Bereich der Parkplätze eine Verladerampe eingerichtet war, wo der Güterumschlag des Betriebes erfolgte und deshalb während der Geschäftsöffnungszeiten die Parkplatzbenutzung ausgeschlossen werden musste; da die Anlieferung zudem von Lastwagen besorgt wurde, ist es auch der Betrieb gewesen, der während der Geschäftsöffnungszeiten auf den Kreisverkehr angewiesen war.
c) Aus den dargelegten Gründen ist das kantonsgerichtliche Auslegungsergebnis nicht zu beanstanden. Entgegen der klägerischen Darstellung ist das Kantonsgericht von den zutreffenden Auslegungsgrundsätzen ausgegangen. Die Abweichung von der Regel kommt hinreichend deutlich zum Ausdruck. Der Wortlaut von Art. 4 Abs. 2 wird nicht dadurch unklar, dass verkürzend von einer "Firma D. AG" statt von der "Firma W.D. AG" die Rede ist; soweit an der Identität Zweifel bestünden, wie die Kläger das anscheinend behaupten, werden diese durch den Gesamtzusammenhang und die Stellung im Vertragstext, in dem Art. 4 Abs. 2 steht, wie auch durch die Begleitumstände und die Interessenlage der Parteien beim Vertragsschluss ausgeräumt. Handelt es sich um eine Verpflichtung obligatorischer Natur und hat die berechtigte "Firma D. AG" ihre Geschäftstätigkeit eingestellt, ist die zeitliche Parkplatzbenützungsbeschränkung dahingefallen, und es erübrigt sich, auf die klägerischen Ausführungen näher einzugehen, wie sie aufgehoben werden könnte, wenn sie dinglicher Natur gewesen wäre. Das "Parkplatz-Mitbenützungsrecht" ist auf Grund des Begründungsaktes heute zeitlich unbeschränkt.
4. Die Dienstbarkeitsfläche des Parkplatzmitbenützungsrechts belastet die Parzellen Nrn. 360 und 2466 an der gemeinsamen Nord- bzw. Südgrenze. Die Ausübung der Dienstbarkeit auf der gesamten, dafür vorgesehenen Fläche beeinträchtigt nach Angaben der Kläger den Kreisverkehr und damit ihre Nutzungsbefugnisse als Eigentümer der Parzelle Nr. 2466 und als Fuss- und Fahrwegberechtigte auf der Parzelle Nr. 360. Gestützt auf diese dinglichen Rechte verlangen die Kläger eine Verkleinerung der Parkfläche in näher umschriebenem Umfang. ...
a) Die Kläger wenden ein, ihr Fuss- und Fahrwegrecht von 1966 gehe dem Parkplatzmitbenützungsrecht von 1972 vor. Die Kläger berufen sich auf den Grundsatz der Alterspriorität (Art. 972 ZGB). Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts wurde keine der vier, mit Verträgen von 1966 und 1972 errichteten Grunddienstbarkeiten im Grundbuch gelöscht.
Der Untergang einer Dienstbarkeit ist, abgesehen von den gesetzlichen Gründen, auch durch - ausdrücklichen oder stillschweigenden - Verzicht möglich. Darunter fällt etwa die "Gestattung der Verbauung eines Wegrechts", was a fortiori auch gelten muss, wenn das Gestatten in Gestalt eines förmlichen Dienstbarkeitsvertrags erfolgt (BGE 127 III 440 E. 2a S. 442 mit Nachweisen). Ein solcher teilweiser Verzicht ist vorliegend zu bejahen. Im Jahre 1966 vereinbarten die Eigentümer der Parzellen Nrn. 2466 und 360 gegenseitig Fuss- und Fahrwegrechte. Indem sie diese Fuss- und Fahrwegrechte mit Verträgen von 1972 teils neu regelten und teils ausdrücklich bestätigten und indem sie die damals für das Fuss- und Fahrwegrecht ausgeschiedene Dienstbarkeitsfläche neu mit dem Parkplatzmitbenützungsrecht belasteten, haben sie implizit auf ihre Fuss- und Fahrwegrechte von 1966 verzichtet, soweit deren Ausübung mit der Dienstbarkeit von 1972 unvereinbar war. Die von den Klägern vertretene, abweichende Auslegung des gesamten Vertragsgeflechts verstiesse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.
Trotzdem wurden die 1966 errichteten Dienstbarkeiten im Grundbuch zu Recht nicht gelöscht. Sie bleiben bestehen, soweit sie durch die Verträge von 1972 nicht rechtlich beseitigt worden sind, und zwar nördlich des bestehenden Gebäudes auf Parzelle Nr. 360 im Bereich der gelben Fläche gemäss Plan, soweit diese nicht durch die Parkplätze überlagert ist. Es betrifft dies vorab den Wendeplatz auf der Parzelle Nr. 360, dessen Benutzung durch die Kläger auch heute noch nur auf Grund des Vertrags von 1966 gewährleistet ist. Mehr oder anderes können die Kläger selbst gestützt auf ihren guten Glauben in den Grundbucheintrag nicht ableiten: Aus dem Vergleich der Dienstbarkeitseinträge von 1966 und 1972 in Verbindung mit den - Bestandteile des Grundbuchs bildenden (Art. 942 Abs. 2 ZGB) - Dienstbarkeitsverträgen musste sich für die Kläger ohne weiteres die rechtliche Beseitigung des Fuss- und Fahrwegrechts von 1966 im gezeigten Umfang ergeben (BGE 127 III 440 E. 2c S. 443).
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Art. 730 und 734 ZGB; Grunddienstbarkeit, Vertragsbestimmungen obligatorischer Natur, Untergang durch Verzicht. Vertragliche Bestimmungen über Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit haben in der Regel dingliche und ausnahmsweise nur obligatorische Wirkung. Die Rechtsnatur der einzelnen Vertragsbestimmung ist nach den für die Auslegung von Dienstbarkeitsverträgen massgebenden Grundsätzen zu bestimmen (E. 3).
Auf ein Wegrecht kann implizit verzichtet worden sein, wenn dessen Ausübung mit späteren, durch Dienstbarkeitsvertrag eingeräumten Rechten unvereinbar ist (E. 4a).
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Sachverhalt ab Seite 265
Die Kläger A. und B. sowie die Beklagte C. AG sind Eigentümer benachbarter Grundstücke. Um zur Hauptstrasse im Süden zu gelangen, müssen die Kläger (Parzelle Nr. 2466) das Grundstück der Beklagten (Parzelle Nr. 360) überqueren.
Die Rechtsvorgänger der Parteien, W.D. bzw. nachmals die W.D. AG als Alleineigentümer der Parzelle Nr. 360 einerseits sowie W.D. und E. als Miteigentümer der Parzelle Nr. 2466 andererseits, vereinbarten mehrere Fuss- und Fahrwegrechte, die sie als Grunddienstbarkeiten im Grundbuch eintragen liessen. Die mit Vertrag von 1966 begründeten Dienstbarkeiten wurden im Jahre 1972 durch zwei weitere Verträge ausgedehnt und neu umschrieben. Die Fuss- und Fahrwege führten ab der Hauptstrasse entlang der Ostgrenze der Parzelle Nr. 360, über die gemeinsame Grenze beider Parzellen und entlang der Westgrenze der Parzelle Nr. 360 wieder auf die Hauptstrasse zurück. Um das Wohn- und Geschäftshaus auf der Parzelle Nr. 360 herum wurde damit ein Kreisverkehr geschaffen.
In einem dritten Vertrag vom 12. September 1972 räumten sich die jeweiligen Eigentümer der Parzelle Nr. 2466 (W.D. und E.) und der Parzelle Nr. 360 (W.D. AG) gegenseitig ein gemeinsames Nutzungsrecht an fünf Autoabstellplätzen ein, gelegen auf der gemeinsamen Grenze der beiden Grundstücke (Art. 1 und 2). Im Vertrag wurde bestimmt, dass der Kreisverkehr um die Parzelle Nr. 360 während der Geschäftsöffnungszeit nicht unnötig erschwert werden sollte (Art. 3). Der jeweilige Eigentümer der Parzelle Nr. 2466 hatte "daher in erster Linie die auf dem eigenen Platze befindlichen Autoabstellplätze zu belegen ..." (Art. 4 Abs. 1); ferner war vorgesehen, dass die fünf Autoabstellplätze "indessen von beiden Parteien während der Geschäftsöffnungszeiten der Firma D. AG nicht benützt werden" dürfen (Art. 4 Abs. 2). Die Dienstbarkeit sollte als "Parkplatz-Mitbenützungsrecht" im Grundbuch eingetragen werden (Art. 8 des Dienstbarkeitsvertrags).
Zwischen den Rechtsnachfolgern der vertragsschliessenden Grundeigentümer kam es zu Streitigkeiten über die Ausübung der Dienstbarkeiten. Die Kläger verlangten vor Gericht unter anderem die Verkleinerung der Autoabstellfläche, weil der Kreisverkehr durch die dauernde Benützung der Parkplätze und durch das Verhalten der Beklagten erschwert werde. Die kantonalen Gerichte wiesen das Begehren ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Kläger ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Dienstbarkeitsvertrag von 1972 sieht in Art. 4 Abs. 2 vor, dass die fünf Autoabstellplätze "indessen von beiden Parteien während der Geschäftsöffnungszeiten der Firma D. AG nicht benützt werden" dürfen. Die Kläger berufen sich auf diese Bestimmung und machen geltend, da die Parkplätze gemäss dieser Bestimmung tagsüber ohnehin nicht benützt werden dürften, sei die Verkleinerung der Parkflächen unter gleichzeitiger Aufhebung des zeitlichen Parkierverbots zulässig. Das Kantonsgericht hat diese Ansicht abgelehnt mit der Begründung, die vertragliche Beschränkung der Parkplatzbenützung sei nicht dinglicher Natur.
a) Das im Grundbuch einzutragende Stichwort lautet gemäss Dienstbarkeitsvertrag von 1972 "Parkplatz-Mitbenützungsrecht". Es lässt sich daraus keine Einschränkung der Dienstbarkeitsberechtigung ableiten. Deren Inhalt muss deshalb im Rahmen des Grundbucheintrags anhand des Erwerbsgrundes bestimmt werden (Art. 738 ZGB; zuletzt: BGE 128 III 169 E. 3a S. 172).
Da der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien nicht ermittelt werden konnte, ist der Dienstbarkeitsvertrag normativ, d.h. nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 108 II 542 E. 2 S. 545). Dabei hat der klare Wortlaut Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar (BGE 127 III 444 E. 1b S. 445). Den wahren Sinn einer Vertragsklausel erschliesst zudem erst der Gesamtzusammenhang, in dem sie steht (BGE 101 II 323 E. 1 S. 325; BGE 117 II 609 E. 6c/bb S. 622). Soweit sie für Dritte erkennbar sind (BGE 108 II 542 E. 2 S. 546), dürfen die Begleitumstände des Vertragsabschlusses (BGE 106 II 226 E. 2c S. 230; BGE 126 III 375 E. 2e/aa S. 379/380) oder die Interessenlage der Parteien in jenem Zeitpunkt (BGE 122 III 426 E. 5b S. 429) ergänzend berücksichtigt werden.
Die Auslegung muss hier die Frage beantworten, ob eine Bestimmung des Dienstbarkeitsvertrags dinglicher oder obligatorischer Natur ist. Vertragliche Bestimmungen über Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit betreffen in der Regel den jeweiligen Eigentümer und den jeweiligen Dienstbarkeitsberechtigten. Eine Bestimmung des Dienstbarkeitsvertrags mit bloss obligatorischer Wirkung ist insoweit die Ausnahme. Das Abweichen von der Regel muss deshalb klar zum Ausdruck kommen (LIVER, Zürcher Kommentar, N. 78 zu Art. 730 ZGB). Führt die Auslegung nach den gezeigten Kriterien zum sicheren Ergebnis, dass eine Vereinbarung mit obligatorischer Wirkung vorliegt, bleibt darüber hinaus für einen Grundsatz restriktiver Auslegung von Ausnahmen kein Raum (vgl. BGE 120 II 112 E. 3b/aa S. 114).
b) Der Wortlaut von Art. 4 Abs. 2 ist insofern klar, als die Beschränkung des Parkplatzmitbenützungsrechts sich auf die "Geschäftsöffnungszeiten der Firma D. AG" bezieht. Einzig zu deren Gunsten wird auf die Ausübung der Dienstbarkeit zu bestimmten Zeiten verzichtet. Denn Art. 4 Abs. 2 unterscheidet zwischen der "Firma D. AG" und den "beiden Parteien", d.h. - gemäss Ingress - den jeweiligen Eigentümern der Parzellen Nrn. 2466 und 360. Es geht gemäss Art. 4 Abs. 2 somit nicht um Verpflichtungen der jeweiligen Eigentümer gegenüber den jeweiligen Dienstbarkeitsberechtigten oder umgekehrt; andernfalls wäre es nahegelegen, den Unterlassungsanspruch auch zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers der Parzelle Nr. 360 während der üblichen Geschäfts- oder Bürozeiten einzuräumen.
Der Vertragskontext bestätigt den Ausnahmecharakter von Art. 4 Abs. 2. Die übrigen Bestimmungen handeln von den "Parteien", d.h. den jeweiligen Eigentümern (Art. 1: "Den Parteien ist es gestattet, ... zu benützen"), oder vom "Eigentümer der Parz. Nr. 360" (Art. 6 und 7). Insoweit muss nach Treu und Glauben davon ausgegangen werden, dass sich die Eigentümer und Dienstbarkeitsberechtigten nur gegenüber der "Firma D. AG" persönlich verpflichten wollten, wo sie diese statt den Parteien oder Eigentümern namentlich genannt haben. Richtig ist, dass in Art. 3 lediglich die "Geschäftsöffnungszeit" erwähnt wird, während derer "der Kreisverkehr um die Parz. Nr. 360 nicht unnötig erschwert werden" soll. Die Regelung ist aber mit den in Art. 4 niedergelegten Pflichten derart verknüpft ("daher"), dass auch mit den Geschäftsöffnungszeiten gemäss Art. 3 diejenigen der "Firma D. AG" gemeint sind. Berechtigt auf Grund des Vertrauensprinzips ist deshalb der kantonsgerichtliche Schluss, dass nur im Interesse der Firma D. AG der Kreisverkehr durch die vertraglich vorgesehenen Massnahmen gewährleistet werden sollte.
Soweit es in Anbetracht des klaren Vertragstextes überhaupt der ergänzenden Auslegungsmittel bedarf, bestätigen sie die Auslegung von Art. 4 Abs. 2 als Bestimmung obligatorischer und nicht dinglicher Natur. Bei den drei Dienstbarkeitsverträgen von 1972 traten W.D. als Miteigentümer der Parzelle Nr. 2466 und die seinen Namen tragende Firma als seine Rechtsnachfolgerin und Alleineigentümerin der Parzelle Nr. 360 auf. Das gesamte Geflecht von Dienstbarkeiten hat offenkundig den eigenen Interessen, der Abwicklung des Geschäftsbetriebs der Firma nämlich, gedient. Das Kantonsgericht hat denn auch verbindlich festgestellt, dass im Bereich der Parkplätze eine Verladerampe eingerichtet war, wo der Güterumschlag des Betriebes erfolgte und deshalb während der Geschäftsöffnungszeiten die Parkplatzbenutzung ausgeschlossen werden musste; da die Anlieferung zudem von Lastwagen besorgt wurde, ist es auch der Betrieb gewesen, der während der Geschäftsöffnungszeiten auf den Kreisverkehr angewiesen war.
c) Aus den dargelegten Gründen ist das kantonsgerichtliche Auslegungsergebnis nicht zu beanstanden. Entgegen der klägerischen Darstellung ist das Kantonsgericht von den zutreffenden Auslegungsgrundsätzen ausgegangen. Die Abweichung von der Regel kommt hinreichend deutlich zum Ausdruck. Der Wortlaut von Art. 4 Abs. 2 wird nicht dadurch unklar, dass verkürzend von einer "Firma D. AG" statt von der "Firma W.D. AG" die Rede ist; soweit an der Identität Zweifel bestünden, wie die Kläger das anscheinend behaupten, werden diese durch den Gesamtzusammenhang und die Stellung im Vertragstext, in dem Art. 4 Abs. 2 steht, wie auch durch die Begleitumstände und die Interessenlage der Parteien beim Vertragsschluss ausgeräumt. Handelt es sich um eine Verpflichtung obligatorischer Natur und hat die berechtigte "Firma D. AG" ihre Geschäftstätigkeit eingestellt, ist die zeitliche Parkplatzbenützungsbeschränkung dahingefallen, und es erübrigt sich, auf die klägerischen Ausführungen näher einzugehen, wie sie aufgehoben werden könnte, wenn sie dinglicher Natur gewesen wäre. Das "Parkplatz-Mitbenützungsrecht" ist auf Grund des Begründungsaktes heute zeitlich unbeschränkt.
4. Die Dienstbarkeitsfläche des Parkplatzmitbenützungsrechts belastet die Parzellen Nrn. 360 und 2466 an der gemeinsamen Nord- bzw. Südgrenze. Die Ausübung der Dienstbarkeit auf der gesamten, dafür vorgesehenen Fläche beeinträchtigt nach Angaben der Kläger den Kreisverkehr und damit ihre Nutzungsbefugnisse als Eigentümer der Parzelle Nr. 2466 und als Fuss- und Fahrwegberechtigte auf der Parzelle Nr. 360. Gestützt auf diese dinglichen Rechte verlangen die Kläger eine Verkleinerung der Parkfläche in näher umschriebenem Umfang. ...
a) Die Kläger wenden ein, ihr Fuss- und Fahrwegrecht von 1966 gehe dem Parkplatzmitbenützungsrecht von 1972 vor. Die Kläger berufen sich auf den Grundsatz der Alterspriorität (Art. 972 ZGB). Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts wurde keine der vier, mit Verträgen von 1966 und 1972 errichteten Grunddienstbarkeiten im Grundbuch gelöscht.
Der Untergang einer Dienstbarkeit ist, abgesehen von den gesetzlichen Gründen, auch durch - ausdrücklichen oder stillschweigenden - Verzicht möglich. Darunter fällt etwa die "Gestattung der Verbauung eines Wegrechts", was a fortiori auch gelten muss, wenn das Gestatten in Gestalt eines förmlichen Dienstbarkeitsvertrags erfolgt (BGE 127 III 440 E. 2a S. 442 mit Nachweisen). Ein solcher teilweiser Verzicht ist vorliegend zu bejahen. Im Jahre 1966 vereinbarten die Eigentümer der Parzellen Nrn. 2466 und 360 gegenseitig Fuss- und Fahrwegrechte. Indem sie diese Fuss- und Fahrwegrechte mit Verträgen von 1972 teils neu regelten und teils ausdrücklich bestätigten und indem sie die damals für das Fuss- und Fahrwegrecht ausgeschiedene Dienstbarkeitsfläche neu mit dem Parkplatzmitbenützungsrecht belasteten, haben sie implizit auf ihre Fuss- und Fahrwegrechte von 1966 verzichtet, soweit deren Ausübung mit der Dienstbarkeit von 1972 unvereinbar war. Die von den Klägern vertretene, abweichende Auslegung des gesamten Vertragsgeflechts verstiesse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.
Trotzdem wurden die 1966 errichteten Dienstbarkeiten im Grundbuch zu Recht nicht gelöscht. Sie bleiben bestehen, soweit sie durch die Verträge von 1972 nicht rechtlich beseitigt worden sind, und zwar nördlich des bestehenden Gebäudes auf Parzelle Nr. 360 im Bereich der gelben Fläche gemäss Plan, soweit diese nicht durch die Parkplätze überlagert ist. Es betrifft dies vorab den Wendeplatz auf der Parzelle Nr. 360, dessen Benutzung durch die Kläger auch heute noch nur auf Grund des Vertrags von 1966 gewährleistet ist. Mehr oder anderes können die Kläger selbst gestützt auf ihren guten Glauben in den Grundbucheintrag nicht ableiten: Aus dem Vergleich der Dienstbarkeitseinträge von 1966 und 1972 in Verbindung mit den - Bestandteile des Grundbuchs bildenden (Art. 942 Abs. 2 ZGB) - Dienstbarkeitsverträgen musste sich für die Kläger ohne weiteres die rechtliche Beseitigung des Fuss- und Fahrwegrechts von 1966 im gezeigten Umfang ergeben (BGE 127 III 440 E. 2c S. 443).
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Art. 730 et 734 CC; servitude foncière, dispositions contractuelles de nature obligatoire, extinction par renonciation. Les dispositions contractuelles relatives au contenu et à l'étendue d'une servitude n'ont en général des conséquences qu'au plan des droits réels et ne produisent qu'exceptionnellement des effets obligatoires. La nature juridique d'une disposition conventionnelle particulière doit être déterminée conformément aux principes applicables à l'interprétation des contrats de servitude (consid. 3).
Il peut avoir été implicitement renoncé à un droit de passage lorsque son exercice est incompatible avec des droits accordés postérieurement par un contrat de servitude (consid. 4a).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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128 III 265
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128 III 265
Sachverhalt ab Seite 265
Die Kläger A. und B. sowie die Beklagte C. AG sind Eigentümer benachbarter Grundstücke. Um zur Hauptstrasse im Süden zu gelangen, müssen die Kläger (Parzelle Nr. 2466) das Grundstück der Beklagten (Parzelle Nr. 360) überqueren.
Die Rechtsvorgänger der Parteien, W.D. bzw. nachmals die W.D. AG als Alleineigentümer der Parzelle Nr. 360 einerseits sowie W.D. und E. als Miteigentümer der Parzelle Nr. 2466 andererseits, vereinbarten mehrere Fuss- und Fahrwegrechte, die sie als Grunddienstbarkeiten im Grundbuch eintragen liessen. Die mit Vertrag von 1966 begründeten Dienstbarkeiten wurden im Jahre 1972 durch zwei weitere Verträge ausgedehnt und neu umschrieben. Die Fuss- und Fahrwege führten ab der Hauptstrasse entlang der Ostgrenze der Parzelle Nr. 360, über die gemeinsame Grenze beider Parzellen und entlang der Westgrenze der Parzelle Nr. 360 wieder auf die Hauptstrasse zurück. Um das Wohn- und Geschäftshaus auf der Parzelle Nr. 360 herum wurde damit ein Kreisverkehr geschaffen.
In einem dritten Vertrag vom 12. September 1972 räumten sich die jeweiligen Eigentümer der Parzelle Nr. 2466 (W.D. und E.) und der Parzelle Nr. 360 (W.D. AG) gegenseitig ein gemeinsames Nutzungsrecht an fünf Autoabstellplätzen ein, gelegen auf der gemeinsamen Grenze der beiden Grundstücke (Art. 1 und 2). Im Vertrag wurde bestimmt, dass der Kreisverkehr um die Parzelle Nr. 360 während der Geschäftsöffnungszeit nicht unnötig erschwert werden sollte (Art. 3). Der jeweilige Eigentümer der Parzelle Nr. 2466 hatte "daher in erster Linie die auf dem eigenen Platze befindlichen Autoabstellplätze zu belegen ..." (Art. 4 Abs. 1); ferner war vorgesehen, dass die fünf Autoabstellplätze "indessen von beiden Parteien während der Geschäftsöffnungszeiten der Firma D. AG nicht benützt werden" dürfen (Art. 4 Abs. 2). Die Dienstbarkeit sollte als "Parkplatz-Mitbenützungsrecht" im Grundbuch eingetragen werden (Art. 8 des Dienstbarkeitsvertrags).
Zwischen den Rechtsnachfolgern der vertragsschliessenden Grundeigentümer kam es zu Streitigkeiten über die Ausübung der Dienstbarkeiten. Die Kläger verlangten vor Gericht unter anderem die Verkleinerung der Autoabstellfläche, weil der Kreisverkehr durch die dauernde Benützung der Parkplätze und durch das Verhalten der Beklagten erschwert werde. Die kantonalen Gerichte wiesen das Begehren ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Kläger ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Dienstbarkeitsvertrag von 1972 sieht in Art. 4 Abs. 2 vor, dass die fünf Autoabstellplätze "indessen von beiden Parteien während der Geschäftsöffnungszeiten der Firma D. AG nicht benützt werden" dürfen. Die Kläger berufen sich auf diese Bestimmung und machen geltend, da die Parkplätze gemäss dieser Bestimmung tagsüber ohnehin nicht benützt werden dürften, sei die Verkleinerung der Parkflächen unter gleichzeitiger Aufhebung des zeitlichen Parkierverbots zulässig. Das Kantonsgericht hat diese Ansicht abgelehnt mit der Begründung, die vertragliche Beschränkung der Parkplatzbenützung sei nicht dinglicher Natur.
a) Das im Grundbuch einzutragende Stichwort lautet gemäss Dienstbarkeitsvertrag von 1972 "Parkplatz-Mitbenützungsrecht". Es lässt sich daraus keine Einschränkung der Dienstbarkeitsberechtigung ableiten. Deren Inhalt muss deshalb im Rahmen des Grundbucheintrags anhand des Erwerbsgrundes bestimmt werden (Art. 738 ZGB; zuletzt: BGE 128 III 169 E. 3a S. 172).
Da der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien nicht ermittelt werden konnte, ist der Dienstbarkeitsvertrag normativ, d.h. nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 108 II 542 E. 2 S. 545). Dabei hat der klare Wortlaut Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar (BGE 127 III 444 E. 1b S. 445). Den wahren Sinn einer Vertragsklausel erschliesst zudem erst der Gesamtzusammenhang, in dem sie steht (BGE 101 II 323 E. 1 S. 325; BGE 117 II 609 E. 6c/bb S. 622). Soweit sie für Dritte erkennbar sind (BGE 108 II 542 E. 2 S. 546), dürfen die Begleitumstände des Vertragsabschlusses (BGE 106 II 226 E. 2c S. 230; BGE 126 III 375 E. 2e/aa S. 379/380) oder die Interessenlage der Parteien in jenem Zeitpunkt (BGE 122 III 426 E. 5b S. 429) ergänzend berücksichtigt werden.
Die Auslegung muss hier die Frage beantworten, ob eine Bestimmung des Dienstbarkeitsvertrags dinglicher oder obligatorischer Natur ist. Vertragliche Bestimmungen über Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit betreffen in der Regel den jeweiligen Eigentümer und den jeweiligen Dienstbarkeitsberechtigten. Eine Bestimmung des Dienstbarkeitsvertrags mit bloss obligatorischer Wirkung ist insoweit die Ausnahme. Das Abweichen von der Regel muss deshalb klar zum Ausdruck kommen (LIVER, Zürcher Kommentar, N. 78 zu Art. 730 ZGB). Führt die Auslegung nach den gezeigten Kriterien zum sicheren Ergebnis, dass eine Vereinbarung mit obligatorischer Wirkung vorliegt, bleibt darüber hinaus für einen Grundsatz restriktiver Auslegung von Ausnahmen kein Raum (vgl. BGE 120 II 112 E. 3b/aa S. 114).
b) Der Wortlaut von Art. 4 Abs. 2 ist insofern klar, als die Beschränkung des Parkplatzmitbenützungsrechts sich auf die "Geschäftsöffnungszeiten der Firma D. AG" bezieht. Einzig zu deren Gunsten wird auf die Ausübung der Dienstbarkeit zu bestimmten Zeiten verzichtet. Denn Art. 4 Abs. 2 unterscheidet zwischen der "Firma D. AG" und den "beiden Parteien", d.h. - gemäss Ingress - den jeweiligen Eigentümern der Parzellen Nrn. 2466 und 360. Es geht gemäss Art. 4 Abs. 2 somit nicht um Verpflichtungen der jeweiligen Eigentümer gegenüber den jeweiligen Dienstbarkeitsberechtigten oder umgekehrt; andernfalls wäre es nahegelegen, den Unterlassungsanspruch auch zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers der Parzelle Nr. 360 während der üblichen Geschäfts- oder Bürozeiten einzuräumen.
Der Vertragskontext bestätigt den Ausnahmecharakter von Art. 4 Abs. 2. Die übrigen Bestimmungen handeln von den "Parteien", d.h. den jeweiligen Eigentümern (Art. 1: "Den Parteien ist es gestattet, ... zu benützen"), oder vom "Eigentümer der Parz. Nr. 360" (Art. 6 und 7). Insoweit muss nach Treu und Glauben davon ausgegangen werden, dass sich die Eigentümer und Dienstbarkeitsberechtigten nur gegenüber der "Firma D. AG" persönlich verpflichten wollten, wo sie diese statt den Parteien oder Eigentümern namentlich genannt haben. Richtig ist, dass in Art. 3 lediglich die "Geschäftsöffnungszeit" erwähnt wird, während derer "der Kreisverkehr um die Parz. Nr. 360 nicht unnötig erschwert werden" soll. Die Regelung ist aber mit den in Art. 4 niedergelegten Pflichten derart verknüpft ("daher"), dass auch mit den Geschäftsöffnungszeiten gemäss Art. 3 diejenigen der "Firma D. AG" gemeint sind. Berechtigt auf Grund des Vertrauensprinzips ist deshalb der kantonsgerichtliche Schluss, dass nur im Interesse der Firma D. AG der Kreisverkehr durch die vertraglich vorgesehenen Massnahmen gewährleistet werden sollte.
Soweit es in Anbetracht des klaren Vertragstextes überhaupt der ergänzenden Auslegungsmittel bedarf, bestätigen sie die Auslegung von Art. 4 Abs. 2 als Bestimmung obligatorischer und nicht dinglicher Natur. Bei den drei Dienstbarkeitsverträgen von 1972 traten W.D. als Miteigentümer der Parzelle Nr. 2466 und die seinen Namen tragende Firma als seine Rechtsnachfolgerin und Alleineigentümerin der Parzelle Nr. 360 auf. Das gesamte Geflecht von Dienstbarkeiten hat offenkundig den eigenen Interessen, der Abwicklung des Geschäftsbetriebs der Firma nämlich, gedient. Das Kantonsgericht hat denn auch verbindlich festgestellt, dass im Bereich der Parkplätze eine Verladerampe eingerichtet war, wo der Güterumschlag des Betriebes erfolgte und deshalb während der Geschäftsöffnungszeiten die Parkplatzbenutzung ausgeschlossen werden musste; da die Anlieferung zudem von Lastwagen besorgt wurde, ist es auch der Betrieb gewesen, der während der Geschäftsöffnungszeiten auf den Kreisverkehr angewiesen war.
c) Aus den dargelegten Gründen ist das kantonsgerichtliche Auslegungsergebnis nicht zu beanstanden. Entgegen der klägerischen Darstellung ist das Kantonsgericht von den zutreffenden Auslegungsgrundsätzen ausgegangen. Die Abweichung von der Regel kommt hinreichend deutlich zum Ausdruck. Der Wortlaut von Art. 4 Abs. 2 wird nicht dadurch unklar, dass verkürzend von einer "Firma D. AG" statt von der "Firma W.D. AG" die Rede ist; soweit an der Identität Zweifel bestünden, wie die Kläger das anscheinend behaupten, werden diese durch den Gesamtzusammenhang und die Stellung im Vertragstext, in dem Art. 4 Abs. 2 steht, wie auch durch die Begleitumstände und die Interessenlage der Parteien beim Vertragsschluss ausgeräumt. Handelt es sich um eine Verpflichtung obligatorischer Natur und hat die berechtigte "Firma D. AG" ihre Geschäftstätigkeit eingestellt, ist die zeitliche Parkplatzbenützungsbeschränkung dahingefallen, und es erübrigt sich, auf die klägerischen Ausführungen näher einzugehen, wie sie aufgehoben werden könnte, wenn sie dinglicher Natur gewesen wäre. Das "Parkplatz-Mitbenützungsrecht" ist auf Grund des Begründungsaktes heute zeitlich unbeschränkt.
4. Die Dienstbarkeitsfläche des Parkplatzmitbenützungsrechts belastet die Parzellen Nrn. 360 und 2466 an der gemeinsamen Nord- bzw. Südgrenze. Die Ausübung der Dienstbarkeit auf der gesamten, dafür vorgesehenen Fläche beeinträchtigt nach Angaben der Kläger den Kreisverkehr und damit ihre Nutzungsbefugnisse als Eigentümer der Parzelle Nr. 2466 und als Fuss- und Fahrwegberechtigte auf der Parzelle Nr. 360. Gestützt auf diese dinglichen Rechte verlangen die Kläger eine Verkleinerung der Parkfläche in näher umschriebenem Umfang. ...
a) Die Kläger wenden ein, ihr Fuss- und Fahrwegrecht von 1966 gehe dem Parkplatzmitbenützungsrecht von 1972 vor. Die Kläger berufen sich auf den Grundsatz der Alterspriorität (Art. 972 ZGB). Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts wurde keine der vier, mit Verträgen von 1966 und 1972 errichteten Grunddienstbarkeiten im Grundbuch gelöscht.
Der Untergang einer Dienstbarkeit ist, abgesehen von den gesetzlichen Gründen, auch durch - ausdrücklichen oder stillschweigenden - Verzicht möglich. Darunter fällt etwa die "Gestattung der Verbauung eines Wegrechts", was a fortiori auch gelten muss, wenn das Gestatten in Gestalt eines förmlichen Dienstbarkeitsvertrags erfolgt (BGE 127 III 440 E. 2a S. 442 mit Nachweisen). Ein solcher teilweiser Verzicht ist vorliegend zu bejahen. Im Jahre 1966 vereinbarten die Eigentümer der Parzellen Nrn. 2466 und 360 gegenseitig Fuss- und Fahrwegrechte. Indem sie diese Fuss- und Fahrwegrechte mit Verträgen von 1972 teils neu regelten und teils ausdrücklich bestätigten und indem sie die damals für das Fuss- und Fahrwegrecht ausgeschiedene Dienstbarkeitsfläche neu mit dem Parkplatzmitbenützungsrecht belasteten, haben sie implizit auf ihre Fuss- und Fahrwegrechte von 1966 verzichtet, soweit deren Ausübung mit der Dienstbarkeit von 1972 unvereinbar war. Die von den Klägern vertretene, abweichende Auslegung des gesamten Vertragsgeflechts verstiesse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.
Trotzdem wurden die 1966 errichteten Dienstbarkeiten im Grundbuch zu Recht nicht gelöscht. Sie bleiben bestehen, soweit sie durch die Verträge von 1972 nicht rechtlich beseitigt worden sind, und zwar nördlich des bestehenden Gebäudes auf Parzelle Nr. 360 im Bereich der gelben Fläche gemäss Plan, soweit diese nicht durch die Parkplätze überlagert ist. Es betrifft dies vorab den Wendeplatz auf der Parzelle Nr. 360, dessen Benutzung durch die Kläger auch heute noch nur auf Grund des Vertrags von 1966 gewährleistet ist. Mehr oder anderes können die Kläger selbst gestützt auf ihren guten Glauben in den Grundbucheintrag nicht ableiten: Aus dem Vergleich der Dienstbarkeitseinträge von 1966 und 1972 in Verbindung mit den - Bestandteile des Grundbuchs bildenden (Art. 942 Abs. 2 ZGB) - Dienstbarkeitsverträgen musste sich für die Kläger ohne weiteres die rechtliche Beseitigung des Fuss- und Fahrwegrechts von 1966 im gezeigten Umfang ergeben (BGE 127 III 440 E. 2c S. 443).
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Art. 730 e 734 CC; servitù prediale, disposizioni contrattuali di natura obbligatoria, estinzione in seguito a rinuncia. Disposizioni contrattuali sul contenuto e sull'estensione della servitù hanno di regola effetti di natura reale e solo eccezionalmente di carattere obbligatorio. La natura delle singole disposizioni contrattuali è da stabilire in base ai principi applicabili all'interpretazione di contratti di servitù (consid. 3).
La rinuncia a un diritto di passo può essere avvenuta implicitamente, qualora il suo esercizio si riveli incompatibile con diritti concessi posteriormente mediante un contratto di servitù (consid. 4a).
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128 III 271
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128 III 271
Sachverhalt ab Seite 272
A.- X. arbeitete seit Januar 1992 als Hauswart im Alterswohnheim der Y. Leiterin des Heimes und damit seine Vorgesetzte war seine Ehefrau. Diese schloss am 28. November 1996 mit der Arbeitgeberin eine Vereinbarung, wonach ihr eigenes Arbeitsverhältnis am 30. Juni 1998 enden werde.
Mit Schreiben vom 30. Oktober 1997 stellte die Arbeitgeberin X. unter Hinweis auf ein Gespräch vom 28. Oktober 1997 eine formelle Kündigung mit separatem Brief in Aussicht. Sie teilte ihm zudem mit, dass er per 28. Februar 1998 freigestellt werde. Am 31. Oktober 1997 wurde dem Arbeitnehmer vom Präsidenten der Arbeitgeberin ein mit "Kündigung des Arbeitsverhältnisses" betiteltes Schreiben übergeben. Da die Wirksamkeit der Kündigung von der Seite des Arbeitnehmers bestritten wurde, wiederholte die Arbeitgeberin die Kündigung mit Schreiben vom 15. Januar 1998. Am 1. Juli 1998 trat X. eine neue Arbeitsstelle an.
B.- Mit Eingabe vom 23. Dezember 1997 erhob X. Klage gegen die Y. mit dem Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 126'592.50 - später erhöht auf Fr. 129'900.80 - nebst 5% Zins seit Rechtshängigkeit der Klage zu verpflichten. Das Arbeitsgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 15. Dezember 1999 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 76'798.75 brutto bzw. (abzüglich 6,55% AHV und ALV) Fr. 71'768.45 netto nebst 5% Zins seit 31. Juli 1998; die Beklagte wurde zudem verpflichtet, dem Kläger ein Schlusszeugnis gemäss Zwischenzeugnis vom 12. Februar 1998, ausweisend das Enddatum des Arbeitsverhältnisses mit dem 31. Juli 1998, aus- und zuzustellen.
Auf Berufung der Beklagten und Anschlussberufung des Klägers verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich die Beklagte mit Urteil vom 22. Dezember 2000 zur Zahlung von Fr. 18'679.65 brutto bzw. Fr. 17'456.15 netto nebst 5% Zins seit 31. Juli 1998. Es nahm sodann Vormerk, dass im Umfang von Fr. 10'868.- (Ferienentschädigung) und Fr. 12'226.50 (Entschädigung für Frei- und Feiertage) der weitere Anspruch des Klägers durch Kompensation mit Freistellungstagen abgegolten sei, wobei das Nachklagerecht bezüglich des Lohnes pro Juni und Juli 1998 vorbehalten bleibe. Schliesslich bestätigte das Obergericht den erstinstanzlichen Entscheid hinsichtlich der Verpflichtung der Beklagten zur Ausstellung des Arbeitszeugnisses.
Der Kläger hat Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Obergericht hat für die Zeit von 1993 bis 1997 einen Ferienanspruch von insgesamt 125 Tagen errechnet. Dazu kommen zehn Tage aus dem Jahre 1992 und 14,58 Ferientage pro rata temporis für das Jahr 1998. Davon ist eine krankheitsbedingte Kürzung des Anspruchs um 4,17 Tage in Abzug zu bringen. Daraus ergibt sich ein Gesamtanspruch von 145,41 Tagen. Soweit ist die Berechnung des Obergerichts unbestritten. Dagegen ist streitig, wie viele Ferientage tatsächlich bezogen worden sind. Während die Beklagte behauptet, der Kläger habe alle Ferientage bezogen, soll nach dessen Vorbringen noch ein Ferienguthaben von 91,91 Tagen offen sein.
aa) Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Diese Vorschrift wird als Grundregel der Beweislastverteilung im Privatrecht betrachtet. Daraus ergibt sich nach überwiegender Auffassung, dass grundsätzlich das Verhältnis der anwendbaren materiellen Normen für die Beweislastverteilung massgebend ist. Dieses Verhältnis bestimmt im Einzelfall, ob eine rechtsbegründende, rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder rechtshindernde Tatsache zu beweisen ist (SCHMID, Basler Kommentar, N. 38 zu Art. 8 ZGB; KUMMER, Berner Kommentar, N. 125 zu Art. 8 ZGB). Wer einen Anspruch geltend macht, hat die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Demgegenüber liegt die Beweislast für die rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei, welche den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (SCHMID, a.a.O., N. 42 und 56 zu Art. 8 ZGB; KUMMER, a.a.O., N. 146, 160 und 164 zu Art. 8 ZGB). Zu beachten ist allerdings, dass es sich um eine Grundregel handelt, die einerseits durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden kann und andererseits im Einzelfall zu konkretisieren ist (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 39 zu Art. 8 ZGB; KUMMER, a.a.O., N. 131 zu Art. 8 ZGB).
Nach der erwähnten Grundregel hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu beweisen, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt. Das gilt auch für den Fall, dass die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten behauptet wird (vgl. BGE 113 II 424 E. 1d). Die Erfüllung der Vertragspflicht hat dagegen jene Partei zu beweisen, welche dies behauptet und damit den Untergang der vertraglichen Pflicht einwendet (BGE 125 III 78 E. 3b S. 80; BGE 111 II 263 E. 1b; KUMMER, a.a.O., N. 160 f. zu Art. 8 ZGB; SCHWENZER, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, 2. Aufl., Bern 2000, Rz. 76.01). Wird jedoch Schadenersatz wegen Schlechterfüllung verlangt, muss die betreffende Partei neben dem Schaden grundsätzlich auch die Vertragsverletzung und den Kausalzusammenhang zwischen dieser und dem Schaden nachweisen (GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 31 Rz. 21). Nimmt der Gläubiger eine Leistung vorbehaltlos als Erfüllung an, kehrt sich die Beweislast um und es obliegt nun dieser Partei der Beweis, dass nicht oder nicht richtig erfüllt worden ist (SCHWENZER, a.a.O., Rz. 76.02; GUHL/KOLLER, a.a.O., § 29 Rz. 14).
bb) Die Ferien sind im Gesetz als vertraglicher Leistungsanspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber und nicht als blosse Einschränkung der Leistungspflicht des Arbeitnehmers geregelt. Die Art. 329a bis 329d OR finden sich unter dem Kapitel "C. Pflichten des Arbeitgebers" (Randtitel zu den Art. 322 ff. OR). Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch darauf, dass ihm der Arbeitgeber die Freizeit für die Ferien einschliesslich des Lohnes während dieser Zeit gewährt und überdies in gegenseitiger Absprache festgesetzt wird, wann die Ferien zu beziehen sind. Der Anspruch auf Ferien ist Ausfluss der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (vgl. VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, Der Arbeitsvertrag, Basel 1994, S. 84). Mit der Anordnung der Ferien und der Arbeitsbefreiung sowie der Lohnzahlung während dieser Zeit erfüllt der Arbeitgeber seine vertraglichen Pflichten. Die Nichtgewährung der Ferien stellt somit die Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung dar.
Aus den einleitend erörterten Grundsätzen über die Verteilung der Beweislast ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass der Kläger sowohl die vertragliche Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Ferien wie auch ihr Entstehen durch die Dauer des Arbeitsverhältnisses beweisen musste. Demgegenüber trug die Beklagte die Beweislast dafür, dass und wie viele Ferientage während der massgebenden Zeit vom Kläger bezogen worden sind. Der Kläger wirft der Vorinstanz demnach zu Recht vor, die Beweislast falsch verteilt zu haben, indem sie ihn für beweispflichtig erklärte, dass ihm ein Anspruch auf Entschädigung für nicht bezogene Ferien zustehe. Die unzutreffende Auffassung der Vorinstanz hinsichtlich der Verteilung der Beweislast führt jedoch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (vgl. unten E. 2b/bb).
b) Das Obergericht ist in Würdigung der ihm vorliegenden Beweise zum Ergebnis gelangt, dass nicht genau nachgewiesen werden kann, wie viele Ferientage der Kläger bezogen hat. Unbestritten ist, dass dem Kläger für die gesamte Anstellungsdauer die vom Obergericht errechneten 145,41 Ferientage zustanden. Das Obergericht hält sodann fest, es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger die ihm zustehenden Ferien nicht lückenlos bezogen habe. Die Beklagte habe eingeräumt, dass der Kläger für die Jahre 1997 und 1998 einen Restferienanspruch von 14 Tagen habe. Indessen bestehe eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger auch in den früheren Jahren nicht alle Ferien bezogen habe. Nach Auffassung des Obergerichts kann unter diesen Umständen in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden, wie viele Ferientage der Kläger in den Jahren vor 1997 bezogen hat.
aa) Nach Lehre und Rechtsprechung schreibt das Bundesprivatrecht für seinen Anwendungsbereich ein bestimmtes Regelbeweismass vor. Danach gilt ein Beweis als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Er muss nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen der Tatsache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn bloss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die behauptete Tatsache verwirklicht hat. Die Funktion des Regelbeweismasses besteht darin, dem materiellen Recht im Prozess zum Durchbruch zu verhelfen. Die Rechtsdurchsetzung darf nicht daran scheitern, dass zu hohe oder uneinheitliche Anforderungen an das Beweismass gestellt werden (vgl. zum Ganzen: BGE 118 II 235 E. 3c; BGE 98 II 231 E. 5; SCHMID, a.a.O., N. 17 zu Art. 8 ZGB; HOHL, Le degré de la preuve dans les procès au fond, in: Der Beweis im Zivilprozess, La preuve dans le procès civil, S. 127 ff., S. 137 f.; ISAAK MEIER, Das Beweismass - ein aktuelles Problem des schweizerischen Zivilprozessrechts, in: BJM 1989 S. 57 ff., S. 77 f.).
Ausnahmen vom Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit oder ein blosses Glaubhaftmachen als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Diesen Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. So kann es sich nach dem Gesetzgeber zum Beispiel im Fall des Schadensbeweises bei der ausservertraglichen Haftung oder für den Nachweis bzw. die Bestreitung der Vaterschaft verhalten (Art. 42 Abs. 2 OR und Art. 256b Abs. 2 ZGB; vgl. zu Art. 42 Abs. 2 OR: BECKER, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 42 OR; weitere Beispiele bei HOHL, a.a.O., S. 130). Aus der Praxis des Bundesgerichts sind sodann der Beweis für den Wert einer Liegenschaft in einem bestimmten Zeitpunkt oder der Beweis für die Anzahl geleisteter Überstunden zu erwähnen (BGE 116 II 225 E. 3b und 4C.381/1996 vom 20. Januar 1997, E. 4). In beiden Urteilen wird Art. 42 Abs. 2 OR zitiert und dessen analoge Anwendung befürwortet. Es finden sich aber auch Entscheide, in denen bloss auf die typischerweise bestehenden Beweisschwierigkeiten hingewiesen und Art. 42 Abs. 2 OR nicht erwähnt wird. So hat sich im Gebiet des Versicherungsvertrags die Praxis herausgebildet, dass der vom Versicherungsnehmer zu erbringende Beweis des Eintritts des Versicherungsfalls dadurch zu erleichtern ist, dass bloss der Beweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit verlangt wird (5C.79/2000 vom 8. Januar 2001, E. 1b/aa mit Hinweisen). Eine ständige Rechtsprechung besteht sodann auch in Bezug auf den natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhang. Hier wird das Beweismass wegen der oft bestehenden Beweisschwierigkeiten auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt (BGE 107 II 269 E. 1b mit Hinweisen; BGE 121 III 358 E. 5 mit Hinweisen). Schliesslich finden sich auch in der Literatur Meinungsäusserungen, die allgemein eine Herabsetzung des Beweismasses für Sachverhalte befürworten, bei denen typischerweise Beweisschwierigkeiten auftreten (SCHMID, a.a.O., N. 18 zu Art. 8 ZGB; HOHL, a.a.O., S. 137 f.) oder die im Einzelfall eine analoge Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR ausserhalb des Schadensbeweises als gerechtfertigt betrachten (vgl. z.B. REHBINDER, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 321c OR: Beweis der Überstundenarbeit; MÜNCH, in: Geiser/Münch, Stellenwechsel und Entlassung, Rz. 1.46: Beweis der für den Arbeitnehmer mit der Freistellung verbundenen Nachteile).
Bundesrecht steht somit der analogen Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR grundsätzlich nicht entgegen. Eine Herabsetzung des Beweismasses setzt indessen - entsprechend der Lehre und Rechtsprechung zu dieser Bestimmung - voraus, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Die Herabsetzung des Beweismasses darf im Ergebnis nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen. Die beweispflichtige Partei hat alle Umstände, die für die Verwirklichung des behaupteten Sachverhalts sprechen, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (vgl. BGE 122 III 219 E. 3a mit Hinweisen; BREHM, Berner Kommentar, N. 50 f. zu Art. 42 OR; OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, S. 259). In prozessualer Hinsicht ist schliesslich festzuhalten, dass es sich bei der ermessensweisen Schätzung um Beweiswürdigung bzw. Sachverhaltsfeststellung handelt, welche der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen ist (BGE 122 III 219 E. 3b S. 222 mit Hinweisen). Auch in diesem Bereich gilt im Übrigen der vom Bundesgericht in ständiger Praxis befolgte Grundsatz, dass die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos ist, wenn die Vorinstanz aufgrund ihrer Beweiswürdigung zum Ergebnis gekommen ist, ein bestimmter Sachverhalt sei nachgewiesen worden (vgl. BGE 119 III 103 E. 1 mit Hinweis; BGE 117 II 387 E. 2e S. 393 mit Hinweis).
bb) Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, das Beweisverfahren habe keine genügende Grundlage ergeben, um den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Ferienentschädigung im Umfang von rund drei Monaten gutzuheissen. Anderseits sei der Auffassung des Arbeitsgerichts insoweit beizupflichten, dass durch das Beweisverfahren immerhin erstellt sei, dass für den Kläger der reguläre Bezug der vertraglich zugesicherten Ferien mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden gewesen sei. Es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger tatsächlich die ihm zustehenden Ferien nicht lückenlos bezogen habe. Da der genaue Umfang der nicht in natura bezogenen Ferien aus Beweisgründen nicht zuverlässig festgestellt werden könne, sei der dem Kläger zu vergütende Entschädigungsanspruch in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen. Diese Schätzung, welche die Vorinstanz unter Würdigung der besonderen Verhältnisse des beurteilten Falles vornimmt, führt sie zum Ergebnis, dass der Kläger insgesamt vierzig Ferientage nicht bezogen habe.
Das Vorgehen des Obergerichts ist unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts nicht zu beanstanden. Da ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar war, durfte das Beweismass auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt werden. Aus den Erwägungen des Obergerichts ergibt sich zudem, dass keiner der Parteien vorgeworfen werden kann, die prozessualen Obliegenheiten hinsichtlich Behauptung und Beweis des entscheiderheblichen Sachverhalts vernachlässigt zu haben. Die Voraussetzungen zur analogen Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR waren somit gegeben. In den übrigen diesbezüglichen Punkten kann der Entscheid des Obergerichts mit der Berufung nicht angefochten werden. Soweit der Kläger auch die Beweiswürdigung des Obergerichts kritisiert, ist er nicht zu hören. Unerheblich ist schliesslich seine Rüge falscher Verteilung der Beweislast (vgl. oben E. 2b/aa).
c) Das Obergericht hat für den Ferienlohn einen Tagessatz von Fr. 271.70 und damit für 40 Tage insgesamt Fr. 10'686.- errechnet. Richtigerweise ist es davon ausgegangen, dass der Anspruch nur auf den "darauf entfallenden Lohn" (Art. 329d Abs. 1 OR) geht, ohne dass ein Zuschlag von 25% nach Art. 321c Abs. 3 OR geschuldet ist. Wohl leistet ein Arbeitnehmer, der unter dem Jahr nicht alle Ferien bezieht, mehr, als er vertraglich müsste. Es handelt sich aber grundsätzlich nicht um Überstunden im Sinne von Art. 321c OR. Zwar legt der Arbeitgeber den Zeitpunkt der Ferien fest. Dem Arbeitnehmer steht aber ein Mitspracherecht zu. Die Mehrleistung des Arbeitnehmers ist insofern nicht als notwendige Überstundenleistung im Sinne des Gesetzes zu betrachten. Anders kann es sich allenfalls verhalten, wenn bereits vereinbarte Ferien wegen auftretender Zusatzarbeiten verschoben werden müssen oder wenn der Arbeitgeber in bestimmten Zeiten aus betrieblichen Gründen die Anwesenheit des Arbeitnehmers verlangt und dadurch den Bezug der Ferien vereitelt. Diese Voraussetzungen sind aber im vorliegenden Fall nicht gegeben. Das Obergericht hat demnach zu Recht entschieden, dass kein Zuschlag im Sinne von Art. 321c Abs. 3 OR geschuldet ist.
3. a) Der Kläger verlangt zudem eine Entschädigung für nicht bezogene Feier- und Freitage. Wie beim Ferienanspruch hielt das Obergericht auch diesbezüglich einen genauen Nachweis in quantitativer Hinsicht für nicht möglich und schätzte die Zahl der nicht bezogenen Feier- und Freitage im Zeitraum von 1993 bis 1997 auf hundert Tage.
Soweit sich der Kläger mit der Berufung gegen die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz wendet, ist er aus den im Zusammenhang mit dem Ferienanspruch aufgeführten Gründen (vorne E. 2b) nicht zu hören. Das Bundesgericht ist auch in dieser Hinsicht an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden.
b) Bezüglich der Entschädigung für nicht bezogene Feier- und Freitage stellt sich die Frage, ob es sich dabei um gewöhnliche Arbeitszeit oder um Überstunden handelt. Das Obergericht hat in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt, dass es sich bei 55 von den hundert Tagen um Überstunden handelt. Der Kläger wendet in rechtlicher Hinsicht ein, dass jede Arbeitsleistung während Feier- oder Freitagen als Überstundenarbeit im Sinne von Art. 321c OR zu betrachten sei.
aa) Es trifft zu, dass zwischen der gesetzlichen Vorschrift über die Gewährung der Frei- und Feiertage (Art. 329 OR) und jener betreffend die Überstundenarbeit (Art. 321c OR) eine Verbindung besteht. Zu beachten ist aber, dass die Regelung über die Frei- und Feiertage in erster Linie die Frage des Zeitpunkts der Arbeitsleistung berührt und nicht die Frage des Umfangs der Arbeit. Art. 329 OR hält als Regel fest, dass neben den üblichen freien Stunden und Tagen jede Woche ein freier Tag zu gewähren ist. Aus dem Umstand, dass diese Regel nicht eingehalten worden ist, folgt jedoch nicht zwingend, dass im Vergleich zur vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit mehr Arbeit geleistet wurde. Noch weniger bedeutet dies, dass der Arbeitnehmer eine entsprechende Mehrarbeit aus betrieblichen Gründen leisten musste oder diese als vom Arbeitgeber angeordnet oder gebilligt gelten würde. Das wird indessen vorausgesetzt, damit ein Lohnzuschlag gemäss Art. 321c Abs. 3 OR geschuldet ist (BGE 116 II 69 E. 4b). Die tatsächlichen Voraussetzungen, aus welchen der Anspruch auf den Lohnzuschlag abgeleitet wird, sind vom Arbeitnehmer zu beweisen (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 16 zu Art. 321c OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 10 zu Art. 321c OR).
bb) Das Obergericht ist aufgrund seiner Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangt, dass insgesamt 55 Tage als betrieblich bedingte Mehrarbeit angesehen werden können, während es sich bei insgesamt 45 Tagen um bloss nicht bezogene Frei- und Ferientage handle. Es erachtet als erwiesen, dass hundert Tage Mehrarbeit geleistet worden sind und ein Teil davon, nicht aber die gesamte Anzahl, betrieblich notwendig bzw. von der Arbeitgeberin angeordnet oder gebilligt worden waren. Da ein genauer Beweis nicht möglich war, schätzte es aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls die Zahl der als Überstunden mit Zuschlag zu entschädigenden Mehrleistung. Dabei hat es berücksichtigt, dass gewisse Arbeiten nicht ins Pflichtenheft des Klägers gehörten. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang behauptet, es sei von seiner Vorgesetzten Überzeit angeordnet worden, ist er nicht zu hören. Damit wendet er sich in unzulässiger Weise gegen den von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt.
4. Der Kläger war seit 1. März 1998 freigestellt und hat - noch vor dem Ablauf der Kündigungsfrist Ende Juli - am 1. Juli 1998 eine neue Arbeitsstelle angetreten. Nach dem angefochtenen Urteil muss sich der Kläger 40 Ferientage als durch Freizeit, über die er während der Freistellung verfügen konnte, kompensiert anrechnen lassen, weshalb ihm insoweit keine Entschädigungsforderung zusteht. Die Vorinstanz stellt in diesem Zusammenhang auf die Gerichtspraxis ab, wonach ein Ferienguthaben auch ohne Anweisung des Arbeitgebers, dass die verbleibenden Ferientage während der Freistellung zu beziehen seien, durch Kompensation untergeht, wenn die Freistellungsdauer den Restanspruch deutlich überschreitet (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu Art. 329c OR, S. 240 f.; sowie ALFRED BLESI, Die Freistellung des Arbeitnehmers, Diss. St. Gallen 2000, S. 190).
Mit der Berufung wird eingewendet, das Obergericht habe die geltend gemachten Stellensuchbemühungen des Klägers während der Freistellungszeit nicht berücksichtigt, die einer Kompensation entgegenstünden. Sodann habe das Obergericht die anrechenbare Freistellungszeit nach Monaten statt nach Arbeitstagen berechnet; bei richtiger Berechnung sei eine Kompensation mangels ausreichender Freizeit nicht möglich.
a) Vorweg stellt sich die von Amtes wegen zu prüfende Rechtsfrage, ob die Ferientage mit der freien Zeit während der Freistellung zu kompensieren sind, selbst wenn keine entsprechende Anweisung des Arbeitgebers erfolgt.
aa) Zweck der Ferien ist die Erholung des Arbeitnehmers. Der Anspruch auf Ferien hat rechtlich eine Doppelnatur. Einerseits stellt er eine Forderung des Arbeitnehmers dar; andererseits ist er als Ausfluss der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers anzusehen (VISCHER, a.a.O., S. 86). Die Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geld abgegolten werden (Art. 329d Abs. 2 OR), sondern sind tatsächlich zu beziehen. Der Durchsetzung des Erholungszwecks dient die Vorschrift, dass der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Ferienlohn verliert, wenn er während der Ferienzeit einer entgeltlichen Arbeit nachgeht und dadurch die berechtigten Interessen des Arbeitgebers verletzt werden (Art. 329d Abs. 3 OR). Diese beiden Vorschriften sind absolut zwingend (Art. 361 OR).
Auch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses gilt grundsätzlich das Abgeltungsverbot. Es ist indessen im Einzelfall in Berücksichtigung der konkreten Umstände einzuschränken. So sind die Ferien nach Lehre und Rechtsprechung in Geld abzugelten, wenn deren Bezug in der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder zumutbar ist (BGE 106 II 152
E. 2 S. 154; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu Art. 329c OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 16 zu Art. 329d OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 4 zu Art. 329d OR und N. 5b zu Art. 329c OR). Dabei spielt eine Rolle, dass der Arbeitnehmer in dieser Zeit die Möglichkeit haben muss, nach einer neuen Stelle zu suchen (Art. 329 Abs. 3 OR). Diesem Anspruch des Arbeitnehmers kommt Vorrang gegenüber dem Ferienbezug zu (vgl. BLESI, a.a.O., S. 184) und insoweit wird das Abgeltungsverbot eingeschränkt.
bb) Zweck der Freistellung ist, den Arbeitnehmer von der Arbeit fernzuhalten (vgl. BGE 118 II 139 E. 1b S. 141). Die Freistellung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das vom Arbeitgeber aufgrund seines Weisungsrechts (Art. 321d Abs. 1 OR) ausgeübt wird (vgl. BLESI, a.a.O., S. 23 f. und S. 26 ff.). Der Arbeitgeber verzichtet in seinem eigenen Interesse auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Die Aufhebung der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers hat indessen nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge. Alle übrigen Pflichten des Arbeitnehmers bleiben deshalb bestehen, soweit sie nicht unmittelbar mit der Erbringung der Arbeitsleistung zusammenhängen.
In BGE 118 II 139 ff. ist die Frage beurteilt worden, ob sich der freigestellte Arbeitnehmer anderweitig verdienten Lohn auf seine Lohnforderung anrechnen lassen muss. Nach diesem Entscheid kommt Art. 337c Abs. 2 OR analog zur Anwendung, falls keine andere Vereinbarung getroffen wurde und auch die Umstände des Falles den Schluss nicht zulassen, es sei auf die Anrechnung verzichtet worden. Das Urteil ist in der Lehre überwiegend kritisiert worden. Die Einwände richteten sich zwar mehrheitlich nicht gegen das Ergebnis, wohl aber gegen die Begründung, soweit Art. 337c Abs. 2 OR für analog anwendbar erklärt wurde (vgl. die Nachweise bei BLESI, a.a.O., S. 158 ff. und MÜNCH, a.a.O., Rz. 1.46). Auf diese Kritik braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Sowohl Art. 337c Abs. 2 OR wie auch Art. 324 Abs. 2 OR, dessen Anwendung von den Kritikern befürwortet wird, liegt die Überlegung zu Grunde, dass sich der Arbeitnehmer nicht auf Kosten des Arbeitgebers bereichern darf, indem er ohne Arbeitsleistung vom Arbeitgeber Lohn erhält und gleichzeitig aus anderweitiger Arbeitstätigkeit ein zusätzliches Einkommen erzielt (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 32 zu Art. 324 OR und N. 10 zu Art. 337c OR; MÜNCH, a.a.O., Rz. 1.46). Der Grundsatz, dass sich der Arbeitnehmer nicht auf diese Weise bereichern darf, muss für den freigestellten im Vergleich zum ungerechtfertigt fristlos entlassenen Arbeitnehmer umso mehr gelten, als er in ein noch andauerndes Arbeitsverhältnis eingebunden ist und damit die allgemeine Treuepflicht dem Arbeitgeber gegenüber (Art. 321a OR) weiter besteht. Beim freigestellten steht somit im Vergleich zum fristlos entlassenen Arbeitnehmer die Treuepflicht im Vordergrund. Aus dieser Treuepflicht lässt sich ohne weiteres ein Gebot ableiten, dem Arbeitgeber nunmehr nutzlos entstehende Kosten in zumutbarem Umfang zu mindern. Stehen dem Arbeitnehmer während der Freistellung freie Tage zur Verfügung, die er wie Ferientage nutzen kann, so soll er sie entsprechend verwenden, so dass sich dadurch sein Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber vermindert und diesem weniger Kosten entstehen.
Beim ungerechtfertigt fristlos entlassenen Arbeitnehmer wird die Kompensation nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts lediglich von der Voraussetzung abhängig gemacht, dass dem Arbeitnehmer ausreichend Zeit zum Bezug der Ferientage zur Verfügung steht, und zwar in der Regel mehr als zwei bis drei Monate (BGE 117 II 270 E. 3b S. 272 f.; 4C.250/1996 vom 21. Oktober 1996, E. 3b/cc, publ. in: SJ 1997 S. 149; 4C.182/2000 vom 9. Januar 2001, E. 3c). Eine Anweisung zum Ferienbezug durch den ehemaligen Arbeitgeber ist nach dieser Praxis nicht erforderlich. Das lässt sich allerdings mit der besonderen Rechts- und Sachlage bei der fristlosen Entlassung erklären. Mit der fristlosen Entlassung endet das Arbeitsverhältnis und damit auch das Weisungsrecht des Arbeitgebers einerseits und die allgemeine Treuepflicht des Arbeitnehmers andererseits, soweit sich die Treuepflicht nicht ausnahmsweise auch nach Vertragsende auswirken kann. Es ist somit fraglich, ob der Arbeitgeber berechtigt wäre, eine entsprechende Weisung zu erteilen, und ob sie vom Arbeitnehmer befolgt werden müsste. Dazu kommt, dass bei der fristlosen Entlassung das Arbeitsverhältnis auch nach der Vorstellung der beteiligten Personen tatsächlich beendet ist und die Kontakte in der Regel abgebrochen werden. Unter diesen Umständen wäre der Arbeitgeber aber mangels entsprechender Informationen oft nicht in der Lage, eine sinnvolle Anweisung zu erteilen.
cc) Aus der Gegenüberstellung der gesetzlichen Ferienregelung einerseits und der Rechtsnatur der Freistellung andererseits sowie dem Vergleich mit dem Fall des fristlos entlassenen Arbeitnehmers ergibt sich, dass auch in der Zeit der Freistellung das Abgeltungsverbot im Vordergrund steht und der Arbeitnehmer aufgrund der nach wie vor bestehenden Treuepflicht die Interessen des Arbeitgebers insoweit wahrzunehmen hat, als er die ihm zustehenden Ferientage nach Möglichkeit bezieht, ohne dass eine ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers nötig ist, wobei die Arbeitssuche aber Vorrang hat. In zeitlicher Hinsicht lassen sich keine allgemeingültigen Aussagen machen. In der Lehre findet sich denn auch die allgemein gehaltene Formulierung, wonach die Abgeltung ausser Betracht fällt, wenn die Freistellungsdauer den Restanspruch deutlich überschreitet (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu Art. 329c OR). Jedenfalls darf nicht auf die im Zusammenhang mit der fristlosen Entlassung nach der Gerichtspraxis geltende Regel abgestellt werden, dass die Kompensation erst ab einer Freistellungsdauer von wenigsten zwei bis drei Monaten in Frage kommt. Massgebend ist vielmehr das im Einzelfall gegebene Verhältnis der Freistellungsdauer zur Anzahl der offenen Ferientage.
b) Das Obergericht hat die Zeit von März bis Mai 1998 berücksichtigt und für diese Dauer 92 Freistellungstage errechnet. Der Kläger wendet zu Recht ein, dass lediglich mit den Arbeitstagen kompensiert werden dürfe, die nach seinen Angaben monatlich 21,75 betrugen. Auf der gleichen Grundlage beruhte denn auch die Berechnung des Arbeitsgerichts. Dieses hat auf eine anrechenbare Freistellungszeit von fünf Monaten (März bis Ende Juli 1998) abgestellt. Ob der Monat Juli mitgezählt werden darf, ist indessen fraglich, da der Kläger nach seinen Angaben auf den 1. Juli 1998 eine neue Teilzeit-Arbeitsstelle gefunden hat. Nicht einzusehen ist indessen, warum das Obergericht den Monat Juni nicht berücksichtigt hat. Der im angefochtenen Urteil erwähnte Umstand, dass der Lohn für den Monat Juni nicht ausbezahlt, aber auch nicht eingeklagt wurde, reicht jedenfalls als Begründung nicht aus. Wird aber auch der Monat Juni berücksichtigt, hatte der Kläger genügend Zeit, um neben der Suche nach einer neuen Arbeitsstelle die noch offenen Ferientage mit Freizeit zu kompensieren. Damit erweist sich die Berufung auch in diesem Punkt als unbegründet.
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de
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Arbeitsvertrag; Ferien- und Freitageanspruch, Freistellung (Art. 8 ZGB; Art. 42 Abs. 2, 321c, 324 Abs. 2, 329, 337c Abs. 2 OR). Beweislastverteilung bezüglich des Beweises der Anzahl bezogener Ferientage (E. 2a).
Regelbeweismass und analoge Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR (E. 2b).
Verhältnis zwischen der Arbeitsleistung an Feier- oder Freitagen und der Überstundenarbeit (E. 3).
Kompensation nicht bezogener Ferientage mit der Freizeit während der Freistellung (E. 4).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-271%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 271
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128 III 271
Sachverhalt ab Seite 272
A.- X. arbeitete seit Januar 1992 als Hauswart im Alterswohnheim der Y. Leiterin des Heimes und damit seine Vorgesetzte war seine Ehefrau. Diese schloss am 28. November 1996 mit der Arbeitgeberin eine Vereinbarung, wonach ihr eigenes Arbeitsverhältnis am 30. Juni 1998 enden werde.
Mit Schreiben vom 30. Oktober 1997 stellte die Arbeitgeberin X. unter Hinweis auf ein Gespräch vom 28. Oktober 1997 eine formelle Kündigung mit separatem Brief in Aussicht. Sie teilte ihm zudem mit, dass er per 28. Februar 1998 freigestellt werde. Am 31. Oktober 1997 wurde dem Arbeitnehmer vom Präsidenten der Arbeitgeberin ein mit "Kündigung des Arbeitsverhältnisses" betiteltes Schreiben übergeben. Da die Wirksamkeit der Kündigung von der Seite des Arbeitnehmers bestritten wurde, wiederholte die Arbeitgeberin die Kündigung mit Schreiben vom 15. Januar 1998. Am 1. Juli 1998 trat X. eine neue Arbeitsstelle an.
B.- Mit Eingabe vom 23. Dezember 1997 erhob X. Klage gegen die Y. mit dem Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 126'592.50 - später erhöht auf Fr. 129'900.80 - nebst 5% Zins seit Rechtshängigkeit der Klage zu verpflichten. Das Arbeitsgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 15. Dezember 1999 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 76'798.75 brutto bzw. (abzüglich 6,55% AHV und ALV) Fr. 71'768.45 netto nebst 5% Zins seit 31. Juli 1998; die Beklagte wurde zudem verpflichtet, dem Kläger ein Schlusszeugnis gemäss Zwischenzeugnis vom 12. Februar 1998, ausweisend das Enddatum des Arbeitsverhältnisses mit dem 31. Juli 1998, aus- und zuzustellen.
Auf Berufung der Beklagten und Anschlussberufung des Klägers verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich die Beklagte mit Urteil vom 22. Dezember 2000 zur Zahlung von Fr. 18'679.65 brutto bzw. Fr. 17'456.15 netto nebst 5% Zins seit 31. Juli 1998. Es nahm sodann Vormerk, dass im Umfang von Fr. 10'868.- (Ferienentschädigung) und Fr. 12'226.50 (Entschädigung für Frei- und Feiertage) der weitere Anspruch des Klägers durch Kompensation mit Freistellungstagen abgegolten sei, wobei das Nachklagerecht bezüglich des Lohnes pro Juni und Juli 1998 vorbehalten bleibe. Schliesslich bestätigte das Obergericht den erstinstanzlichen Entscheid hinsichtlich der Verpflichtung der Beklagten zur Ausstellung des Arbeitszeugnisses.
Der Kläger hat Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Obergericht hat für die Zeit von 1993 bis 1997 einen Ferienanspruch von insgesamt 125 Tagen errechnet. Dazu kommen zehn Tage aus dem Jahre 1992 und 14,58 Ferientage pro rata temporis für das Jahr 1998. Davon ist eine krankheitsbedingte Kürzung des Anspruchs um 4,17 Tage in Abzug zu bringen. Daraus ergibt sich ein Gesamtanspruch von 145,41 Tagen. Soweit ist die Berechnung des Obergerichts unbestritten. Dagegen ist streitig, wie viele Ferientage tatsächlich bezogen worden sind. Während die Beklagte behauptet, der Kläger habe alle Ferientage bezogen, soll nach dessen Vorbringen noch ein Ferienguthaben von 91,91 Tagen offen sein.
aa) Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Diese Vorschrift wird als Grundregel der Beweislastverteilung im Privatrecht betrachtet. Daraus ergibt sich nach überwiegender Auffassung, dass grundsätzlich das Verhältnis der anwendbaren materiellen Normen für die Beweislastverteilung massgebend ist. Dieses Verhältnis bestimmt im Einzelfall, ob eine rechtsbegründende, rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder rechtshindernde Tatsache zu beweisen ist (SCHMID, Basler Kommentar, N. 38 zu Art. 8 ZGB; KUMMER, Berner Kommentar, N. 125 zu Art. 8 ZGB). Wer einen Anspruch geltend macht, hat die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Demgegenüber liegt die Beweislast für die rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei, welche den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (SCHMID, a.a.O., N. 42 und 56 zu Art. 8 ZGB; KUMMER, a.a.O., N. 146, 160 und 164 zu Art. 8 ZGB). Zu beachten ist allerdings, dass es sich um eine Grundregel handelt, die einerseits durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden kann und andererseits im Einzelfall zu konkretisieren ist (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 39 zu Art. 8 ZGB; KUMMER, a.a.O., N. 131 zu Art. 8 ZGB).
Nach der erwähnten Grundregel hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu beweisen, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt. Das gilt auch für den Fall, dass die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten behauptet wird (vgl. BGE 113 II 424 E. 1d). Die Erfüllung der Vertragspflicht hat dagegen jene Partei zu beweisen, welche dies behauptet und damit den Untergang der vertraglichen Pflicht einwendet (BGE 125 III 78 E. 3b S. 80; BGE 111 II 263 E. 1b; KUMMER, a.a.O., N. 160 f. zu Art. 8 ZGB; SCHWENZER, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, 2. Aufl., Bern 2000, Rz. 76.01). Wird jedoch Schadenersatz wegen Schlechterfüllung verlangt, muss die betreffende Partei neben dem Schaden grundsätzlich auch die Vertragsverletzung und den Kausalzusammenhang zwischen dieser und dem Schaden nachweisen (GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 31 Rz. 21). Nimmt der Gläubiger eine Leistung vorbehaltlos als Erfüllung an, kehrt sich die Beweislast um und es obliegt nun dieser Partei der Beweis, dass nicht oder nicht richtig erfüllt worden ist (SCHWENZER, a.a.O., Rz. 76.02; GUHL/KOLLER, a.a.O., § 29 Rz. 14).
bb) Die Ferien sind im Gesetz als vertraglicher Leistungsanspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber und nicht als blosse Einschränkung der Leistungspflicht des Arbeitnehmers geregelt. Die Art. 329a bis 329d OR finden sich unter dem Kapitel "C. Pflichten des Arbeitgebers" (Randtitel zu den Art. 322 ff. OR). Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch darauf, dass ihm der Arbeitgeber die Freizeit für die Ferien einschliesslich des Lohnes während dieser Zeit gewährt und überdies in gegenseitiger Absprache festgesetzt wird, wann die Ferien zu beziehen sind. Der Anspruch auf Ferien ist Ausfluss der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (vgl. VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, Der Arbeitsvertrag, Basel 1994, S. 84). Mit der Anordnung der Ferien und der Arbeitsbefreiung sowie der Lohnzahlung während dieser Zeit erfüllt der Arbeitgeber seine vertraglichen Pflichten. Die Nichtgewährung der Ferien stellt somit die Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung dar.
Aus den einleitend erörterten Grundsätzen über die Verteilung der Beweislast ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass der Kläger sowohl die vertragliche Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Ferien wie auch ihr Entstehen durch die Dauer des Arbeitsverhältnisses beweisen musste. Demgegenüber trug die Beklagte die Beweislast dafür, dass und wie viele Ferientage während der massgebenden Zeit vom Kläger bezogen worden sind. Der Kläger wirft der Vorinstanz demnach zu Recht vor, die Beweislast falsch verteilt zu haben, indem sie ihn für beweispflichtig erklärte, dass ihm ein Anspruch auf Entschädigung für nicht bezogene Ferien zustehe. Die unzutreffende Auffassung der Vorinstanz hinsichtlich der Verteilung der Beweislast führt jedoch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (vgl. unten E. 2b/bb).
b) Das Obergericht ist in Würdigung der ihm vorliegenden Beweise zum Ergebnis gelangt, dass nicht genau nachgewiesen werden kann, wie viele Ferientage der Kläger bezogen hat. Unbestritten ist, dass dem Kläger für die gesamte Anstellungsdauer die vom Obergericht errechneten 145,41 Ferientage zustanden. Das Obergericht hält sodann fest, es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger die ihm zustehenden Ferien nicht lückenlos bezogen habe. Die Beklagte habe eingeräumt, dass der Kläger für die Jahre 1997 und 1998 einen Restferienanspruch von 14 Tagen habe. Indessen bestehe eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger auch in den früheren Jahren nicht alle Ferien bezogen habe. Nach Auffassung des Obergerichts kann unter diesen Umständen in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden, wie viele Ferientage der Kläger in den Jahren vor 1997 bezogen hat.
aa) Nach Lehre und Rechtsprechung schreibt das Bundesprivatrecht für seinen Anwendungsbereich ein bestimmtes Regelbeweismass vor. Danach gilt ein Beweis als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Er muss nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen der Tatsache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn bloss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die behauptete Tatsache verwirklicht hat. Die Funktion des Regelbeweismasses besteht darin, dem materiellen Recht im Prozess zum Durchbruch zu verhelfen. Die Rechtsdurchsetzung darf nicht daran scheitern, dass zu hohe oder uneinheitliche Anforderungen an das Beweismass gestellt werden (vgl. zum Ganzen: BGE 118 II 235 E. 3c; BGE 98 II 231 E. 5; SCHMID, a.a.O., N. 17 zu Art. 8 ZGB; HOHL, Le degré de la preuve dans les procès au fond, in: Der Beweis im Zivilprozess, La preuve dans le procès civil, S. 127 ff., S. 137 f.; ISAAK MEIER, Das Beweismass - ein aktuelles Problem des schweizerischen Zivilprozessrechts, in: BJM 1989 S. 57 ff., S. 77 f.).
Ausnahmen vom Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit oder ein blosses Glaubhaftmachen als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Diesen Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. So kann es sich nach dem Gesetzgeber zum Beispiel im Fall des Schadensbeweises bei der ausservertraglichen Haftung oder für den Nachweis bzw. die Bestreitung der Vaterschaft verhalten (Art. 42 Abs. 2 OR und Art. 256b Abs. 2 ZGB; vgl. zu Art. 42 Abs. 2 OR: BECKER, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 42 OR; weitere Beispiele bei HOHL, a.a.O., S. 130). Aus der Praxis des Bundesgerichts sind sodann der Beweis für den Wert einer Liegenschaft in einem bestimmten Zeitpunkt oder der Beweis für die Anzahl geleisteter Überstunden zu erwähnen (BGE 116 II 225 E. 3b und 4C.381/1996 vom 20. Januar 1997, E. 4). In beiden Urteilen wird Art. 42 Abs. 2 OR zitiert und dessen analoge Anwendung befürwortet. Es finden sich aber auch Entscheide, in denen bloss auf die typischerweise bestehenden Beweisschwierigkeiten hingewiesen und Art. 42 Abs. 2 OR nicht erwähnt wird. So hat sich im Gebiet des Versicherungsvertrags die Praxis herausgebildet, dass der vom Versicherungsnehmer zu erbringende Beweis des Eintritts des Versicherungsfalls dadurch zu erleichtern ist, dass bloss der Beweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit verlangt wird (5C.79/2000 vom 8. Januar 2001, E. 1b/aa mit Hinweisen). Eine ständige Rechtsprechung besteht sodann auch in Bezug auf den natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhang. Hier wird das Beweismass wegen der oft bestehenden Beweisschwierigkeiten auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt (BGE 107 II 269 E. 1b mit Hinweisen; BGE 121 III 358 E. 5 mit Hinweisen). Schliesslich finden sich auch in der Literatur Meinungsäusserungen, die allgemein eine Herabsetzung des Beweismasses für Sachverhalte befürworten, bei denen typischerweise Beweisschwierigkeiten auftreten (SCHMID, a.a.O., N. 18 zu Art. 8 ZGB; HOHL, a.a.O., S. 137 f.) oder die im Einzelfall eine analoge Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR ausserhalb des Schadensbeweises als gerechtfertigt betrachten (vgl. z.B. REHBINDER, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 321c OR: Beweis der Überstundenarbeit; MÜNCH, in: Geiser/Münch, Stellenwechsel und Entlassung, Rz. 1.46: Beweis der für den Arbeitnehmer mit der Freistellung verbundenen Nachteile).
Bundesrecht steht somit der analogen Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR grundsätzlich nicht entgegen. Eine Herabsetzung des Beweismasses setzt indessen - entsprechend der Lehre und Rechtsprechung zu dieser Bestimmung - voraus, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Die Herabsetzung des Beweismasses darf im Ergebnis nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen. Die beweispflichtige Partei hat alle Umstände, die für die Verwirklichung des behaupteten Sachverhalts sprechen, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (vgl. BGE 122 III 219 E. 3a mit Hinweisen; BREHM, Berner Kommentar, N. 50 f. zu Art. 42 OR; OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, S. 259). In prozessualer Hinsicht ist schliesslich festzuhalten, dass es sich bei der ermessensweisen Schätzung um Beweiswürdigung bzw. Sachverhaltsfeststellung handelt, welche der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen ist (BGE 122 III 219 E. 3b S. 222 mit Hinweisen). Auch in diesem Bereich gilt im Übrigen der vom Bundesgericht in ständiger Praxis befolgte Grundsatz, dass die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos ist, wenn die Vorinstanz aufgrund ihrer Beweiswürdigung zum Ergebnis gekommen ist, ein bestimmter Sachverhalt sei nachgewiesen worden (vgl. BGE 119 III 103 E. 1 mit Hinweis; BGE 117 II 387 E. 2e S. 393 mit Hinweis).
bb) Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, das Beweisverfahren habe keine genügende Grundlage ergeben, um den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Ferienentschädigung im Umfang von rund drei Monaten gutzuheissen. Anderseits sei der Auffassung des Arbeitsgerichts insoweit beizupflichten, dass durch das Beweisverfahren immerhin erstellt sei, dass für den Kläger der reguläre Bezug der vertraglich zugesicherten Ferien mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden gewesen sei. Es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger tatsächlich die ihm zustehenden Ferien nicht lückenlos bezogen habe. Da der genaue Umfang der nicht in natura bezogenen Ferien aus Beweisgründen nicht zuverlässig festgestellt werden könne, sei der dem Kläger zu vergütende Entschädigungsanspruch in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen. Diese Schätzung, welche die Vorinstanz unter Würdigung der besonderen Verhältnisse des beurteilten Falles vornimmt, führt sie zum Ergebnis, dass der Kläger insgesamt vierzig Ferientage nicht bezogen habe.
Das Vorgehen des Obergerichts ist unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts nicht zu beanstanden. Da ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar war, durfte das Beweismass auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt werden. Aus den Erwägungen des Obergerichts ergibt sich zudem, dass keiner der Parteien vorgeworfen werden kann, die prozessualen Obliegenheiten hinsichtlich Behauptung und Beweis des entscheiderheblichen Sachverhalts vernachlässigt zu haben. Die Voraussetzungen zur analogen Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR waren somit gegeben. In den übrigen diesbezüglichen Punkten kann der Entscheid des Obergerichts mit der Berufung nicht angefochten werden. Soweit der Kläger auch die Beweiswürdigung des Obergerichts kritisiert, ist er nicht zu hören. Unerheblich ist schliesslich seine Rüge falscher Verteilung der Beweislast (vgl. oben E. 2b/aa).
c) Das Obergericht hat für den Ferienlohn einen Tagessatz von Fr. 271.70 und damit für 40 Tage insgesamt Fr. 10'686.- errechnet. Richtigerweise ist es davon ausgegangen, dass der Anspruch nur auf den "darauf entfallenden Lohn" (Art. 329d Abs. 1 OR) geht, ohne dass ein Zuschlag von 25% nach Art. 321c Abs. 3 OR geschuldet ist. Wohl leistet ein Arbeitnehmer, der unter dem Jahr nicht alle Ferien bezieht, mehr, als er vertraglich müsste. Es handelt sich aber grundsätzlich nicht um Überstunden im Sinne von Art. 321c OR. Zwar legt der Arbeitgeber den Zeitpunkt der Ferien fest. Dem Arbeitnehmer steht aber ein Mitspracherecht zu. Die Mehrleistung des Arbeitnehmers ist insofern nicht als notwendige Überstundenleistung im Sinne des Gesetzes zu betrachten. Anders kann es sich allenfalls verhalten, wenn bereits vereinbarte Ferien wegen auftretender Zusatzarbeiten verschoben werden müssen oder wenn der Arbeitgeber in bestimmten Zeiten aus betrieblichen Gründen die Anwesenheit des Arbeitnehmers verlangt und dadurch den Bezug der Ferien vereitelt. Diese Voraussetzungen sind aber im vorliegenden Fall nicht gegeben. Das Obergericht hat demnach zu Recht entschieden, dass kein Zuschlag im Sinne von Art. 321c Abs. 3 OR geschuldet ist.
3. a) Der Kläger verlangt zudem eine Entschädigung für nicht bezogene Feier- und Freitage. Wie beim Ferienanspruch hielt das Obergericht auch diesbezüglich einen genauen Nachweis in quantitativer Hinsicht für nicht möglich und schätzte die Zahl der nicht bezogenen Feier- und Freitage im Zeitraum von 1993 bis 1997 auf hundert Tage.
Soweit sich der Kläger mit der Berufung gegen die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz wendet, ist er aus den im Zusammenhang mit dem Ferienanspruch aufgeführten Gründen (vorne E. 2b) nicht zu hören. Das Bundesgericht ist auch in dieser Hinsicht an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden.
b) Bezüglich der Entschädigung für nicht bezogene Feier- und Freitage stellt sich die Frage, ob es sich dabei um gewöhnliche Arbeitszeit oder um Überstunden handelt. Das Obergericht hat in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt, dass es sich bei 55 von den hundert Tagen um Überstunden handelt. Der Kläger wendet in rechtlicher Hinsicht ein, dass jede Arbeitsleistung während Feier- oder Freitagen als Überstundenarbeit im Sinne von Art. 321c OR zu betrachten sei.
aa) Es trifft zu, dass zwischen der gesetzlichen Vorschrift über die Gewährung der Frei- und Feiertage (Art. 329 OR) und jener betreffend die Überstundenarbeit (Art. 321c OR) eine Verbindung besteht. Zu beachten ist aber, dass die Regelung über die Frei- und Feiertage in erster Linie die Frage des Zeitpunkts der Arbeitsleistung berührt und nicht die Frage des Umfangs der Arbeit. Art. 329 OR hält als Regel fest, dass neben den üblichen freien Stunden und Tagen jede Woche ein freier Tag zu gewähren ist. Aus dem Umstand, dass diese Regel nicht eingehalten worden ist, folgt jedoch nicht zwingend, dass im Vergleich zur vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit mehr Arbeit geleistet wurde. Noch weniger bedeutet dies, dass der Arbeitnehmer eine entsprechende Mehrarbeit aus betrieblichen Gründen leisten musste oder diese als vom Arbeitgeber angeordnet oder gebilligt gelten würde. Das wird indessen vorausgesetzt, damit ein Lohnzuschlag gemäss Art. 321c Abs. 3 OR geschuldet ist (BGE 116 II 69 E. 4b). Die tatsächlichen Voraussetzungen, aus welchen der Anspruch auf den Lohnzuschlag abgeleitet wird, sind vom Arbeitnehmer zu beweisen (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 16 zu Art. 321c OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 10 zu Art. 321c OR).
bb) Das Obergericht ist aufgrund seiner Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangt, dass insgesamt 55 Tage als betrieblich bedingte Mehrarbeit angesehen werden können, während es sich bei insgesamt 45 Tagen um bloss nicht bezogene Frei- und Ferientage handle. Es erachtet als erwiesen, dass hundert Tage Mehrarbeit geleistet worden sind und ein Teil davon, nicht aber die gesamte Anzahl, betrieblich notwendig bzw. von der Arbeitgeberin angeordnet oder gebilligt worden waren. Da ein genauer Beweis nicht möglich war, schätzte es aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls die Zahl der als Überstunden mit Zuschlag zu entschädigenden Mehrleistung. Dabei hat es berücksichtigt, dass gewisse Arbeiten nicht ins Pflichtenheft des Klägers gehörten. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang behauptet, es sei von seiner Vorgesetzten Überzeit angeordnet worden, ist er nicht zu hören. Damit wendet er sich in unzulässiger Weise gegen den von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt.
4. Der Kläger war seit 1. März 1998 freigestellt und hat - noch vor dem Ablauf der Kündigungsfrist Ende Juli - am 1. Juli 1998 eine neue Arbeitsstelle angetreten. Nach dem angefochtenen Urteil muss sich der Kläger 40 Ferientage als durch Freizeit, über die er während der Freistellung verfügen konnte, kompensiert anrechnen lassen, weshalb ihm insoweit keine Entschädigungsforderung zusteht. Die Vorinstanz stellt in diesem Zusammenhang auf die Gerichtspraxis ab, wonach ein Ferienguthaben auch ohne Anweisung des Arbeitgebers, dass die verbleibenden Ferientage während der Freistellung zu beziehen seien, durch Kompensation untergeht, wenn die Freistellungsdauer den Restanspruch deutlich überschreitet (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu Art. 329c OR, S. 240 f.; sowie ALFRED BLESI, Die Freistellung des Arbeitnehmers, Diss. St. Gallen 2000, S. 190).
Mit der Berufung wird eingewendet, das Obergericht habe die geltend gemachten Stellensuchbemühungen des Klägers während der Freistellungszeit nicht berücksichtigt, die einer Kompensation entgegenstünden. Sodann habe das Obergericht die anrechenbare Freistellungszeit nach Monaten statt nach Arbeitstagen berechnet; bei richtiger Berechnung sei eine Kompensation mangels ausreichender Freizeit nicht möglich.
a) Vorweg stellt sich die von Amtes wegen zu prüfende Rechtsfrage, ob die Ferientage mit der freien Zeit während der Freistellung zu kompensieren sind, selbst wenn keine entsprechende Anweisung des Arbeitgebers erfolgt.
aa) Zweck der Ferien ist die Erholung des Arbeitnehmers. Der Anspruch auf Ferien hat rechtlich eine Doppelnatur. Einerseits stellt er eine Forderung des Arbeitnehmers dar; andererseits ist er als Ausfluss der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers anzusehen (VISCHER, a.a.O., S. 86). Die Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geld abgegolten werden (Art. 329d Abs. 2 OR), sondern sind tatsächlich zu beziehen. Der Durchsetzung des Erholungszwecks dient die Vorschrift, dass der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Ferienlohn verliert, wenn er während der Ferienzeit einer entgeltlichen Arbeit nachgeht und dadurch die berechtigten Interessen des Arbeitgebers verletzt werden (Art. 329d Abs. 3 OR). Diese beiden Vorschriften sind absolut zwingend (Art. 361 OR).
Auch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses gilt grundsätzlich das Abgeltungsverbot. Es ist indessen im Einzelfall in Berücksichtigung der konkreten Umstände einzuschränken. So sind die Ferien nach Lehre und Rechtsprechung in Geld abzugelten, wenn deren Bezug in der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder zumutbar ist (BGE 106 II 152
E. 2 S. 154; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu Art. 329c OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 16 zu Art. 329d OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 4 zu Art. 329d OR und N. 5b zu Art. 329c OR). Dabei spielt eine Rolle, dass der Arbeitnehmer in dieser Zeit die Möglichkeit haben muss, nach einer neuen Stelle zu suchen (Art. 329 Abs. 3 OR). Diesem Anspruch des Arbeitnehmers kommt Vorrang gegenüber dem Ferienbezug zu (vgl. BLESI, a.a.O., S. 184) und insoweit wird das Abgeltungsverbot eingeschränkt.
bb) Zweck der Freistellung ist, den Arbeitnehmer von der Arbeit fernzuhalten (vgl. BGE 118 II 139 E. 1b S. 141). Die Freistellung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das vom Arbeitgeber aufgrund seines Weisungsrechts (Art. 321d Abs. 1 OR) ausgeübt wird (vgl. BLESI, a.a.O., S. 23 f. und S. 26 ff.). Der Arbeitgeber verzichtet in seinem eigenen Interesse auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Die Aufhebung der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers hat indessen nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge. Alle übrigen Pflichten des Arbeitnehmers bleiben deshalb bestehen, soweit sie nicht unmittelbar mit der Erbringung der Arbeitsleistung zusammenhängen.
In BGE 118 II 139 ff. ist die Frage beurteilt worden, ob sich der freigestellte Arbeitnehmer anderweitig verdienten Lohn auf seine Lohnforderung anrechnen lassen muss. Nach diesem Entscheid kommt Art. 337c Abs. 2 OR analog zur Anwendung, falls keine andere Vereinbarung getroffen wurde und auch die Umstände des Falles den Schluss nicht zulassen, es sei auf die Anrechnung verzichtet worden. Das Urteil ist in der Lehre überwiegend kritisiert worden. Die Einwände richteten sich zwar mehrheitlich nicht gegen das Ergebnis, wohl aber gegen die Begründung, soweit Art. 337c Abs. 2 OR für analog anwendbar erklärt wurde (vgl. die Nachweise bei BLESI, a.a.O., S. 158 ff. und MÜNCH, a.a.O., Rz. 1.46). Auf diese Kritik braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Sowohl Art. 337c Abs. 2 OR wie auch Art. 324 Abs. 2 OR, dessen Anwendung von den Kritikern befürwortet wird, liegt die Überlegung zu Grunde, dass sich der Arbeitnehmer nicht auf Kosten des Arbeitgebers bereichern darf, indem er ohne Arbeitsleistung vom Arbeitgeber Lohn erhält und gleichzeitig aus anderweitiger Arbeitstätigkeit ein zusätzliches Einkommen erzielt (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 32 zu Art. 324 OR und N. 10 zu Art. 337c OR; MÜNCH, a.a.O., Rz. 1.46). Der Grundsatz, dass sich der Arbeitnehmer nicht auf diese Weise bereichern darf, muss für den freigestellten im Vergleich zum ungerechtfertigt fristlos entlassenen Arbeitnehmer umso mehr gelten, als er in ein noch andauerndes Arbeitsverhältnis eingebunden ist und damit die allgemeine Treuepflicht dem Arbeitgeber gegenüber (Art. 321a OR) weiter besteht. Beim freigestellten steht somit im Vergleich zum fristlos entlassenen Arbeitnehmer die Treuepflicht im Vordergrund. Aus dieser Treuepflicht lässt sich ohne weiteres ein Gebot ableiten, dem Arbeitgeber nunmehr nutzlos entstehende Kosten in zumutbarem Umfang zu mindern. Stehen dem Arbeitnehmer während der Freistellung freie Tage zur Verfügung, die er wie Ferientage nutzen kann, so soll er sie entsprechend verwenden, so dass sich dadurch sein Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber vermindert und diesem weniger Kosten entstehen.
Beim ungerechtfertigt fristlos entlassenen Arbeitnehmer wird die Kompensation nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts lediglich von der Voraussetzung abhängig gemacht, dass dem Arbeitnehmer ausreichend Zeit zum Bezug der Ferientage zur Verfügung steht, und zwar in der Regel mehr als zwei bis drei Monate (BGE 117 II 270 E. 3b S. 272 f.; 4C.250/1996 vom 21. Oktober 1996, E. 3b/cc, publ. in: SJ 1997 S. 149; 4C.182/2000 vom 9. Januar 2001, E. 3c). Eine Anweisung zum Ferienbezug durch den ehemaligen Arbeitgeber ist nach dieser Praxis nicht erforderlich. Das lässt sich allerdings mit der besonderen Rechts- und Sachlage bei der fristlosen Entlassung erklären. Mit der fristlosen Entlassung endet das Arbeitsverhältnis und damit auch das Weisungsrecht des Arbeitgebers einerseits und die allgemeine Treuepflicht des Arbeitnehmers andererseits, soweit sich die Treuepflicht nicht ausnahmsweise auch nach Vertragsende auswirken kann. Es ist somit fraglich, ob der Arbeitgeber berechtigt wäre, eine entsprechende Weisung zu erteilen, und ob sie vom Arbeitnehmer befolgt werden müsste. Dazu kommt, dass bei der fristlosen Entlassung das Arbeitsverhältnis auch nach der Vorstellung der beteiligten Personen tatsächlich beendet ist und die Kontakte in der Regel abgebrochen werden. Unter diesen Umständen wäre der Arbeitgeber aber mangels entsprechender Informationen oft nicht in der Lage, eine sinnvolle Anweisung zu erteilen.
cc) Aus der Gegenüberstellung der gesetzlichen Ferienregelung einerseits und der Rechtsnatur der Freistellung andererseits sowie dem Vergleich mit dem Fall des fristlos entlassenen Arbeitnehmers ergibt sich, dass auch in der Zeit der Freistellung das Abgeltungsverbot im Vordergrund steht und der Arbeitnehmer aufgrund der nach wie vor bestehenden Treuepflicht die Interessen des Arbeitgebers insoweit wahrzunehmen hat, als er die ihm zustehenden Ferientage nach Möglichkeit bezieht, ohne dass eine ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers nötig ist, wobei die Arbeitssuche aber Vorrang hat. In zeitlicher Hinsicht lassen sich keine allgemeingültigen Aussagen machen. In der Lehre findet sich denn auch die allgemein gehaltene Formulierung, wonach die Abgeltung ausser Betracht fällt, wenn die Freistellungsdauer den Restanspruch deutlich überschreitet (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu Art. 329c OR). Jedenfalls darf nicht auf die im Zusammenhang mit der fristlosen Entlassung nach der Gerichtspraxis geltende Regel abgestellt werden, dass die Kompensation erst ab einer Freistellungsdauer von wenigsten zwei bis drei Monaten in Frage kommt. Massgebend ist vielmehr das im Einzelfall gegebene Verhältnis der Freistellungsdauer zur Anzahl der offenen Ferientage.
b) Das Obergericht hat die Zeit von März bis Mai 1998 berücksichtigt und für diese Dauer 92 Freistellungstage errechnet. Der Kläger wendet zu Recht ein, dass lediglich mit den Arbeitstagen kompensiert werden dürfe, die nach seinen Angaben monatlich 21,75 betrugen. Auf der gleichen Grundlage beruhte denn auch die Berechnung des Arbeitsgerichts. Dieses hat auf eine anrechenbare Freistellungszeit von fünf Monaten (März bis Ende Juli 1998) abgestellt. Ob der Monat Juli mitgezählt werden darf, ist indessen fraglich, da der Kläger nach seinen Angaben auf den 1. Juli 1998 eine neue Teilzeit-Arbeitsstelle gefunden hat. Nicht einzusehen ist indessen, warum das Obergericht den Monat Juni nicht berücksichtigt hat. Der im angefochtenen Urteil erwähnte Umstand, dass der Lohn für den Monat Juni nicht ausbezahlt, aber auch nicht eingeklagt wurde, reicht jedenfalls als Begründung nicht aus. Wird aber auch der Monat Juni berücksichtigt, hatte der Kläger genügend Zeit, um neben der Suche nach einer neuen Arbeitsstelle die noch offenen Ferientage mit Freizeit zu kompensieren. Damit erweist sich die Berufung auch in diesem Punkt als unbegründet.
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Contrat de travail; droit aux vacances et à des jours de congé, libération de l'obligation de travailler durant le délai de congé (art. 8 CC; art. 42 al. 2, 321c, 324 al. 2, 329, 337c al. 2 CO). Répartition du fardeau de la preuve concernant le nombre des jours de vacances qui ont été pris (consid. 2a).
Degré de la preuve requis et application par analogie de l'art. 42 al. 2 CO (consid. 2b).
Rapport entre la prestation de travail accomplie durant les jours fériés ou les jours de congé et le travail supplémentaire (consid. 3).
Compensation des jours de vacances non pris par du temps libre en cas de libération de l'obligation de travailler durant le délai de congé (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-271%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 271
Sachverhalt ab Seite 272
A.- X. arbeitete seit Januar 1992 als Hauswart im Alterswohnheim der Y. Leiterin des Heimes und damit seine Vorgesetzte war seine Ehefrau. Diese schloss am 28. November 1996 mit der Arbeitgeberin eine Vereinbarung, wonach ihr eigenes Arbeitsverhältnis am 30. Juni 1998 enden werde.
Mit Schreiben vom 30. Oktober 1997 stellte die Arbeitgeberin X. unter Hinweis auf ein Gespräch vom 28. Oktober 1997 eine formelle Kündigung mit separatem Brief in Aussicht. Sie teilte ihm zudem mit, dass er per 28. Februar 1998 freigestellt werde. Am 31. Oktober 1997 wurde dem Arbeitnehmer vom Präsidenten der Arbeitgeberin ein mit "Kündigung des Arbeitsverhältnisses" betiteltes Schreiben übergeben. Da die Wirksamkeit der Kündigung von der Seite des Arbeitnehmers bestritten wurde, wiederholte die Arbeitgeberin die Kündigung mit Schreiben vom 15. Januar 1998. Am 1. Juli 1998 trat X. eine neue Arbeitsstelle an.
B.- Mit Eingabe vom 23. Dezember 1997 erhob X. Klage gegen die Y. mit dem Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 126'592.50 - später erhöht auf Fr. 129'900.80 - nebst 5% Zins seit Rechtshängigkeit der Klage zu verpflichten. Das Arbeitsgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 15. Dezember 1999 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 76'798.75 brutto bzw. (abzüglich 6,55% AHV und ALV) Fr. 71'768.45 netto nebst 5% Zins seit 31. Juli 1998; die Beklagte wurde zudem verpflichtet, dem Kläger ein Schlusszeugnis gemäss Zwischenzeugnis vom 12. Februar 1998, ausweisend das Enddatum des Arbeitsverhältnisses mit dem 31. Juli 1998, aus- und zuzustellen.
Auf Berufung der Beklagten und Anschlussberufung des Klägers verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich die Beklagte mit Urteil vom 22. Dezember 2000 zur Zahlung von Fr. 18'679.65 brutto bzw. Fr. 17'456.15 netto nebst 5% Zins seit 31. Juli 1998. Es nahm sodann Vormerk, dass im Umfang von Fr. 10'868.- (Ferienentschädigung) und Fr. 12'226.50 (Entschädigung für Frei- und Feiertage) der weitere Anspruch des Klägers durch Kompensation mit Freistellungstagen abgegolten sei, wobei das Nachklagerecht bezüglich des Lohnes pro Juni und Juli 1998 vorbehalten bleibe. Schliesslich bestätigte das Obergericht den erstinstanzlichen Entscheid hinsichtlich der Verpflichtung der Beklagten zur Ausstellung des Arbeitszeugnisses.
Der Kläger hat Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Obergericht hat für die Zeit von 1993 bis 1997 einen Ferienanspruch von insgesamt 125 Tagen errechnet. Dazu kommen zehn Tage aus dem Jahre 1992 und 14,58 Ferientage pro rata temporis für das Jahr 1998. Davon ist eine krankheitsbedingte Kürzung des Anspruchs um 4,17 Tage in Abzug zu bringen. Daraus ergibt sich ein Gesamtanspruch von 145,41 Tagen. Soweit ist die Berechnung des Obergerichts unbestritten. Dagegen ist streitig, wie viele Ferientage tatsächlich bezogen worden sind. Während die Beklagte behauptet, der Kläger habe alle Ferientage bezogen, soll nach dessen Vorbringen noch ein Ferienguthaben von 91,91 Tagen offen sein.
aa) Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Diese Vorschrift wird als Grundregel der Beweislastverteilung im Privatrecht betrachtet. Daraus ergibt sich nach überwiegender Auffassung, dass grundsätzlich das Verhältnis der anwendbaren materiellen Normen für die Beweislastverteilung massgebend ist. Dieses Verhältnis bestimmt im Einzelfall, ob eine rechtsbegründende, rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder rechtshindernde Tatsache zu beweisen ist (SCHMID, Basler Kommentar, N. 38 zu Art. 8 ZGB; KUMMER, Berner Kommentar, N. 125 zu Art. 8 ZGB). Wer einen Anspruch geltend macht, hat die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Demgegenüber liegt die Beweislast für die rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei, welche den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (SCHMID, a.a.O., N. 42 und 56 zu Art. 8 ZGB; KUMMER, a.a.O., N. 146, 160 und 164 zu Art. 8 ZGB). Zu beachten ist allerdings, dass es sich um eine Grundregel handelt, die einerseits durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden kann und andererseits im Einzelfall zu konkretisieren ist (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 39 zu Art. 8 ZGB; KUMMER, a.a.O., N. 131 zu Art. 8 ZGB).
Nach der erwähnten Grundregel hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu beweisen, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt. Das gilt auch für den Fall, dass die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten behauptet wird (vgl. BGE 113 II 424 E. 1d). Die Erfüllung der Vertragspflicht hat dagegen jene Partei zu beweisen, welche dies behauptet und damit den Untergang der vertraglichen Pflicht einwendet (BGE 125 III 78 E. 3b S. 80; BGE 111 II 263 E. 1b; KUMMER, a.a.O., N. 160 f. zu Art. 8 ZGB; SCHWENZER, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, 2. Aufl., Bern 2000, Rz. 76.01). Wird jedoch Schadenersatz wegen Schlechterfüllung verlangt, muss die betreffende Partei neben dem Schaden grundsätzlich auch die Vertragsverletzung und den Kausalzusammenhang zwischen dieser und dem Schaden nachweisen (GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 31 Rz. 21). Nimmt der Gläubiger eine Leistung vorbehaltlos als Erfüllung an, kehrt sich die Beweislast um und es obliegt nun dieser Partei der Beweis, dass nicht oder nicht richtig erfüllt worden ist (SCHWENZER, a.a.O., Rz. 76.02; GUHL/KOLLER, a.a.O., § 29 Rz. 14).
bb) Die Ferien sind im Gesetz als vertraglicher Leistungsanspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber und nicht als blosse Einschränkung der Leistungspflicht des Arbeitnehmers geregelt. Die Art. 329a bis 329d OR finden sich unter dem Kapitel "C. Pflichten des Arbeitgebers" (Randtitel zu den Art. 322 ff. OR). Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch darauf, dass ihm der Arbeitgeber die Freizeit für die Ferien einschliesslich des Lohnes während dieser Zeit gewährt und überdies in gegenseitiger Absprache festgesetzt wird, wann die Ferien zu beziehen sind. Der Anspruch auf Ferien ist Ausfluss der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (vgl. VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, Der Arbeitsvertrag, Basel 1994, S. 84). Mit der Anordnung der Ferien und der Arbeitsbefreiung sowie der Lohnzahlung während dieser Zeit erfüllt der Arbeitgeber seine vertraglichen Pflichten. Die Nichtgewährung der Ferien stellt somit die Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung dar.
Aus den einleitend erörterten Grundsätzen über die Verteilung der Beweislast ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass der Kläger sowohl die vertragliche Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Ferien wie auch ihr Entstehen durch die Dauer des Arbeitsverhältnisses beweisen musste. Demgegenüber trug die Beklagte die Beweislast dafür, dass und wie viele Ferientage während der massgebenden Zeit vom Kläger bezogen worden sind. Der Kläger wirft der Vorinstanz demnach zu Recht vor, die Beweislast falsch verteilt zu haben, indem sie ihn für beweispflichtig erklärte, dass ihm ein Anspruch auf Entschädigung für nicht bezogene Ferien zustehe. Die unzutreffende Auffassung der Vorinstanz hinsichtlich der Verteilung der Beweislast führt jedoch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (vgl. unten E. 2b/bb).
b) Das Obergericht ist in Würdigung der ihm vorliegenden Beweise zum Ergebnis gelangt, dass nicht genau nachgewiesen werden kann, wie viele Ferientage der Kläger bezogen hat. Unbestritten ist, dass dem Kläger für die gesamte Anstellungsdauer die vom Obergericht errechneten 145,41 Ferientage zustanden. Das Obergericht hält sodann fest, es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger die ihm zustehenden Ferien nicht lückenlos bezogen habe. Die Beklagte habe eingeräumt, dass der Kläger für die Jahre 1997 und 1998 einen Restferienanspruch von 14 Tagen habe. Indessen bestehe eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger auch in den früheren Jahren nicht alle Ferien bezogen habe. Nach Auffassung des Obergerichts kann unter diesen Umständen in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden, wie viele Ferientage der Kläger in den Jahren vor 1997 bezogen hat.
aa) Nach Lehre und Rechtsprechung schreibt das Bundesprivatrecht für seinen Anwendungsbereich ein bestimmtes Regelbeweismass vor. Danach gilt ein Beweis als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Er muss nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen der Tatsache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn bloss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die behauptete Tatsache verwirklicht hat. Die Funktion des Regelbeweismasses besteht darin, dem materiellen Recht im Prozess zum Durchbruch zu verhelfen. Die Rechtsdurchsetzung darf nicht daran scheitern, dass zu hohe oder uneinheitliche Anforderungen an das Beweismass gestellt werden (vgl. zum Ganzen: BGE 118 II 235 E. 3c; BGE 98 II 231 E. 5; SCHMID, a.a.O., N. 17 zu Art. 8 ZGB; HOHL, Le degré de la preuve dans les procès au fond, in: Der Beweis im Zivilprozess, La preuve dans le procès civil, S. 127 ff., S. 137 f.; ISAAK MEIER, Das Beweismass - ein aktuelles Problem des schweizerischen Zivilprozessrechts, in: BJM 1989 S. 57 ff., S. 77 f.).
Ausnahmen vom Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit oder ein blosses Glaubhaftmachen als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Diesen Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. So kann es sich nach dem Gesetzgeber zum Beispiel im Fall des Schadensbeweises bei der ausservertraglichen Haftung oder für den Nachweis bzw. die Bestreitung der Vaterschaft verhalten (Art. 42 Abs. 2 OR und Art. 256b Abs. 2 ZGB; vgl. zu Art. 42 Abs. 2 OR: BECKER, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 42 OR; weitere Beispiele bei HOHL, a.a.O., S. 130). Aus der Praxis des Bundesgerichts sind sodann der Beweis für den Wert einer Liegenschaft in einem bestimmten Zeitpunkt oder der Beweis für die Anzahl geleisteter Überstunden zu erwähnen (BGE 116 II 225 E. 3b und 4C.381/1996 vom 20. Januar 1997, E. 4). In beiden Urteilen wird Art. 42 Abs. 2 OR zitiert und dessen analoge Anwendung befürwortet. Es finden sich aber auch Entscheide, in denen bloss auf die typischerweise bestehenden Beweisschwierigkeiten hingewiesen und Art. 42 Abs. 2 OR nicht erwähnt wird. So hat sich im Gebiet des Versicherungsvertrags die Praxis herausgebildet, dass der vom Versicherungsnehmer zu erbringende Beweis des Eintritts des Versicherungsfalls dadurch zu erleichtern ist, dass bloss der Beweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit verlangt wird (5C.79/2000 vom 8. Januar 2001, E. 1b/aa mit Hinweisen). Eine ständige Rechtsprechung besteht sodann auch in Bezug auf den natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhang. Hier wird das Beweismass wegen der oft bestehenden Beweisschwierigkeiten auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt (BGE 107 II 269 E. 1b mit Hinweisen; BGE 121 III 358 E. 5 mit Hinweisen). Schliesslich finden sich auch in der Literatur Meinungsäusserungen, die allgemein eine Herabsetzung des Beweismasses für Sachverhalte befürworten, bei denen typischerweise Beweisschwierigkeiten auftreten (SCHMID, a.a.O., N. 18 zu Art. 8 ZGB; HOHL, a.a.O., S. 137 f.) oder die im Einzelfall eine analoge Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR ausserhalb des Schadensbeweises als gerechtfertigt betrachten (vgl. z.B. REHBINDER, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 321c OR: Beweis der Überstundenarbeit; MÜNCH, in: Geiser/Münch, Stellenwechsel und Entlassung, Rz. 1.46: Beweis der für den Arbeitnehmer mit der Freistellung verbundenen Nachteile).
Bundesrecht steht somit der analogen Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR grundsätzlich nicht entgegen. Eine Herabsetzung des Beweismasses setzt indessen - entsprechend der Lehre und Rechtsprechung zu dieser Bestimmung - voraus, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Die Herabsetzung des Beweismasses darf im Ergebnis nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen. Die beweispflichtige Partei hat alle Umstände, die für die Verwirklichung des behaupteten Sachverhalts sprechen, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (vgl. BGE 122 III 219 E. 3a mit Hinweisen; BREHM, Berner Kommentar, N. 50 f. zu Art. 42 OR; OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, S. 259). In prozessualer Hinsicht ist schliesslich festzuhalten, dass es sich bei der ermessensweisen Schätzung um Beweiswürdigung bzw. Sachverhaltsfeststellung handelt, welche der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen ist (BGE 122 III 219 E. 3b S. 222 mit Hinweisen). Auch in diesem Bereich gilt im Übrigen der vom Bundesgericht in ständiger Praxis befolgte Grundsatz, dass die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos ist, wenn die Vorinstanz aufgrund ihrer Beweiswürdigung zum Ergebnis gekommen ist, ein bestimmter Sachverhalt sei nachgewiesen worden (vgl. BGE 119 III 103 E. 1 mit Hinweis; BGE 117 II 387 E. 2e S. 393 mit Hinweis).
bb) Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, das Beweisverfahren habe keine genügende Grundlage ergeben, um den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Ferienentschädigung im Umfang von rund drei Monaten gutzuheissen. Anderseits sei der Auffassung des Arbeitsgerichts insoweit beizupflichten, dass durch das Beweisverfahren immerhin erstellt sei, dass für den Kläger der reguläre Bezug der vertraglich zugesicherten Ferien mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden gewesen sei. Es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger tatsächlich die ihm zustehenden Ferien nicht lückenlos bezogen habe. Da der genaue Umfang der nicht in natura bezogenen Ferien aus Beweisgründen nicht zuverlässig festgestellt werden könne, sei der dem Kläger zu vergütende Entschädigungsanspruch in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen. Diese Schätzung, welche die Vorinstanz unter Würdigung der besonderen Verhältnisse des beurteilten Falles vornimmt, führt sie zum Ergebnis, dass der Kläger insgesamt vierzig Ferientage nicht bezogen habe.
Das Vorgehen des Obergerichts ist unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts nicht zu beanstanden. Da ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar war, durfte das Beweismass auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt werden. Aus den Erwägungen des Obergerichts ergibt sich zudem, dass keiner der Parteien vorgeworfen werden kann, die prozessualen Obliegenheiten hinsichtlich Behauptung und Beweis des entscheiderheblichen Sachverhalts vernachlässigt zu haben. Die Voraussetzungen zur analogen Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR waren somit gegeben. In den übrigen diesbezüglichen Punkten kann der Entscheid des Obergerichts mit der Berufung nicht angefochten werden. Soweit der Kläger auch die Beweiswürdigung des Obergerichts kritisiert, ist er nicht zu hören. Unerheblich ist schliesslich seine Rüge falscher Verteilung der Beweislast (vgl. oben E. 2b/aa).
c) Das Obergericht hat für den Ferienlohn einen Tagessatz von Fr. 271.70 und damit für 40 Tage insgesamt Fr. 10'686.- errechnet. Richtigerweise ist es davon ausgegangen, dass der Anspruch nur auf den "darauf entfallenden Lohn" (Art. 329d Abs. 1 OR) geht, ohne dass ein Zuschlag von 25% nach Art. 321c Abs. 3 OR geschuldet ist. Wohl leistet ein Arbeitnehmer, der unter dem Jahr nicht alle Ferien bezieht, mehr, als er vertraglich müsste. Es handelt sich aber grundsätzlich nicht um Überstunden im Sinne von Art. 321c OR. Zwar legt der Arbeitgeber den Zeitpunkt der Ferien fest. Dem Arbeitnehmer steht aber ein Mitspracherecht zu. Die Mehrleistung des Arbeitnehmers ist insofern nicht als notwendige Überstundenleistung im Sinne des Gesetzes zu betrachten. Anders kann es sich allenfalls verhalten, wenn bereits vereinbarte Ferien wegen auftretender Zusatzarbeiten verschoben werden müssen oder wenn der Arbeitgeber in bestimmten Zeiten aus betrieblichen Gründen die Anwesenheit des Arbeitnehmers verlangt und dadurch den Bezug der Ferien vereitelt. Diese Voraussetzungen sind aber im vorliegenden Fall nicht gegeben. Das Obergericht hat demnach zu Recht entschieden, dass kein Zuschlag im Sinne von Art. 321c Abs. 3 OR geschuldet ist.
3. a) Der Kläger verlangt zudem eine Entschädigung für nicht bezogene Feier- und Freitage. Wie beim Ferienanspruch hielt das Obergericht auch diesbezüglich einen genauen Nachweis in quantitativer Hinsicht für nicht möglich und schätzte die Zahl der nicht bezogenen Feier- und Freitage im Zeitraum von 1993 bis 1997 auf hundert Tage.
Soweit sich der Kläger mit der Berufung gegen die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz wendet, ist er aus den im Zusammenhang mit dem Ferienanspruch aufgeführten Gründen (vorne E. 2b) nicht zu hören. Das Bundesgericht ist auch in dieser Hinsicht an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden.
b) Bezüglich der Entschädigung für nicht bezogene Feier- und Freitage stellt sich die Frage, ob es sich dabei um gewöhnliche Arbeitszeit oder um Überstunden handelt. Das Obergericht hat in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt, dass es sich bei 55 von den hundert Tagen um Überstunden handelt. Der Kläger wendet in rechtlicher Hinsicht ein, dass jede Arbeitsleistung während Feier- oder Freitagen als Überstundenarbeit im Sinne von Art. 321c OR zu betrachten sei.
aa) Es trifft zu, dass zwischen der gesetzlichen Vorschrift über die Gewährung der Frei- und Feiertage (Art. 329 OR) und jener betreffend die Überstundenarbeit (Art. 321c OR) eine Verbindung besteht. Zu beachten ist aber, dass die Regelung über die Frei- und Feiertage in erster Linie die Frage des Zeitpunkts der Arbeitsleistung berührt und nicht die Frage des Umfangs der Arbeit. Art. 329 OR hält als Regel fest, dass neben den üblichen freien Stunden und Tagen jede Woche ein freier Tag zu gewähren ist. Aus dem Umstand, dass diese Regel nicht eingehalten worden ist, folgt jedoch nicht zwingend, dass im Vergleich zur vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit mehr Arbeit geleistet wurde. Noch weniger bedeutet dies, dass der Arbeitnehmer eine entsprechende Mehrarbeit aus betrieblichen Gründen leisten musste oder diese als vom Arbeitgeber angeordnet oder gebilligt gelten würde. Das wird indessen vorausgesetzt, damit ein Lohnzuschlag gemäss Art. 321c Abs. 3 OR geschuldet ist (BGE 116 II 69 E. 4b). Die tatsächlichen Voraussetzungen, aus welchen der Anspruch auf den Lohnzuschlag abgeleitet wird, sind vom Arbeitnehmer zu beweisen (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 16 zu Art. 321c OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 10 zu Art. 321c OR).
bb) Das Obergericht ist aufgrund seiner Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangt, dass insgesamt 55 Tage als betrieblich bedingte Mehrarbeit angesehen werden können, während es sich bei insgesamt 45 Tagen um bloss nicht bezogene Frei- und Ferientage handle. Es erachtet als erwiesen, dass hundert Tage Mehrarbeit geleistet worden sind und ein Teil davon, nicht aber die gesamte Anzahl, betrieblich notwendig bzw. von der Arbeitgeberin angeordnet oder gebilligt worden waren. Da ein genauer Beweis nicht möglich war, schätzte es aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls die Zahl der als Überstunden mit Zuschlag zu entschädigenden Mehrleistung. Dabei hat es berücksichtigt, dass gewisse Arbeiten nicht ins Pflichtenheft des Klägers gehörten. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang behauptet, es sei von seiner Vorgesetzten Überzeit angeordnet worden, ist er nicht zu hören. Damit wendet er sich in unzulässiger Weise gegen den von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt.
4. Der Kläger war seit 1. März 1998 freigestellt und hat - noch vor dem Ablauf der Kündigungsfrist Ende Juli - am 1. Juli 1998 eine neue Arbeitsstelle angetreten. Nach dem angefochtenen Urteil muss sich der Kläger 40 Ferientage als durch Freizeit, über die er während der Freistellung verfügen konnte, kompensiert anrechnen lassen, weshalb ihm insoweit keine Entschädigungsforderung zusteht. Die Vorinstanz stellt in diesem Zusammenhang auf die Gerichtspraxis ab, wonach ein Ferienguthaben auch ohne Anweisung des Arbeitgebers, dass die verbleibenden Ferientage während der Freistellung zu beziehen seien, durch Kompensation untergeht, wenn die Freistellungsdauer den Restanspruch deutlich überschreitet (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu Art. 329c OR, S. 240 f.; sowie ALFRED BLESI, Die Freistellung des Arbeitnehmers, Diss. St. Gallen 2000, S. 190).
Mit der Berufung wird eingewendet, das Obergericht habe die geltend gemachten Stellensuchbemühungen des Klägers während der Freistellungszeit nicht berücksichtigt, die einer Kompensation entgegenstünden. Sodann habe das Obergericht die anrechenbare Freistellungszeit nach Monaten statt nach Arbeitstagen berechnet; bei richtiger Berechnung sei eine Kompensation mangels ausreichender Freizeit nicht möglich.
a) Vorweg stellt sich die von Amtes wegen zu prüfende Rechtsfrage, ob die Ferientage mit der freien Zeit während der Freistellung zu kompensieren sind, selbst wenn keine entsprechende Anweisung des Arbeitgebers erfolgt.
aa) Zweck der Ferien ist die Erholung des Arbeitnehmers. Der Anspruch auf Ferien hat rechtlich eine Doppelnatur. Einerseits stellt er eine Forderung des Arbeitnehmers dar; andererseits ist er als Ausfluss der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers anzusehen (VISCHER, a.a.O., S. 86). Die Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geld abgegolten werden (Art. 329d Abs. 2 OR), sondern sind tatsächlich zu beziehen. Der Durchsetzung des Erholungszwecks dient die Vorschrift, dass der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Ferienlohn verliert, wenn er während der Ferienzeit einer entgeltlichen Arbeit nachgeht und dadurch die berechtigten Interessen des Arbeitgebers verletzt werden (Art. 329d Abs. 3 OR). Diese beiden Vorschriften sind absolut zwingend (Art. 361 OR).
Auch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses gilt grundsätzlich das Abgeltungsverbot. Es ist indessen im Einzelfall in Berücksichtigung der konkreten Umstände einzuschränken. So sind die Ferien nach Lehre und Rechtsprechung in Geld abzugelten, wenn deren Bezug in der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder zumutbar ist (BGE 106 II 152
E. 2 S. 154; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu Art. 329c OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 16 zu Art. 329d OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 4 zu Art. 329d OR und N. 5b zu Art. 329c OR). Dabei spielt eine Rolle, dass der Arbeitnehmer in dieser Zeit die Möglichkeit haben muss, nach einer neuen Stelle zu suchen (Art. 329 Abs. 3 OR). Diesem Anspruch des Arbeitnehmers kommt Vorrang gegenüber dem Ferienbezug zu (vgl. BLESI, a.a.O., S. 184) und insoweit wird das Abgeltungsverbot eingeschränkt.
bb) Zweck der Freistellung ist, den Arbeitnehmer von der Arbeit fernzuhalten (vgl. BGE 118 II 139 E. 1b S. 141). Die Freistellung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das vom Arbeitgeber aufgrund seines Weisungsrechts (Art. 321d Abs. 1 OR) ausgeübt wird (vgl. BLESI, a.a.O., S. 23 f. und S. 26 ff.). Der Arbeitgeber verzichtet in seinem eigenen Interesse auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Die Aufhebung der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers hat indessen nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge. Alle übrigen Pflichten des Arbeitnehmers bleiben deshalb bestehen, soweit sie nicht unmittelbar mit der Erbringung der Arbeitsleistung zusammenhängen.
In BGE 118 II 139 ff. ist die Frage beurteilt worden, ob sich der freigestellte Arbeitnehmer anderweitig verdienten Lohn auf seine Lohnforderung anrechnen lassen muss. Nach diesem Entscheid kommt Art. 337c Abs. 2 OR analog zur Anwendung, falls keine andere Vereinbarung getroffen wurde und auch die Umstände des Falles den Schluss nicht zulassen, es sei auf die Anrechnung verzichtet worden. Das Urteil ist in der Lehre überwiegend kritisiert worden. Die Einwände richteten sich zwar mehrheitlich nicht gegen das Ergebnis, wohl aber gegen die Begründung, soweit Art. 337c Abs. 2 OR für analog anwendbar erklärt wurde (vgl. die Nachweise bei BLESI, a.a.O., S. 158 ff. und MÜNCH, a.a.O., Rz. 1.46). Auf diese Kritik braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Sowohl Art. 337c Abs. 2 OR wie auch Art. 324 Abs. 2 OR, dessen Anwendung von den Kritikern befürwortet wird, liegt die Überlegung zu Grunde, dass sich der Arbeitnehmer nicht auf Kosten des Arbeitgebers bereichern darf, indem er ohne Arbeitsleistung vom Arbeitgeber Lohn erhält und gleichzeitig aus anderweitiger Arbeitstätigkeit ein zusätzliches Einkommen erzielt (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 32 zu Art. 324 OR und N. 10 zu Art. 337c OR; MÜNCH, a.a.O., Rz. 1.46). Der Grundsatz, dass sich der Arbeitnehmer nicht auf diese Weise bereichern darf, muss für den freigestellten im Vergleich zum ungerechtfertigt fristlos entlassenen Arbeitnehmer umso mehr gelten, als er in ein noch andauerndes Arbeitsverhältnis eingebunden ist und damit die allgemeine Treuepflicht dem Arbeitgeber gegenüber (Art. 321a OR) weiter besteht. Beim freigestellten steht somit im Vergleich zum fristlos entlassenen Arbeitnehmer die Treuepflicht im Vordergrund. Aus dieser Treuepflicht lässt sich ohne weiteres ein Gebot ableiten, dem Arbeitgeber nunmehr nutzlos entstehende Kosten in zumutbarem Umfang zu mindern. Stehen dem Arbeitnehmer während der Freistellung freie Tage zur Verfügung, die er wie Ferientage nutzen kann, so soll er sie entsprechend verwenden, so dass sich dadurch sein Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber vermindert und diesem weniger Kosten entstehen.
Beim ungerechtfertigt fristlos entlassenen Arbeitnehmer wird die Kompensation nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts lediglich von der Voraussetzung abhängig gemacht, dass dem Arbeitnehmer ausreichend Zeit zum Bezug der Ferientage zur Verfügung steht, und zwar in der Regel mehr als zwei bis drei Monate (BGE 117 II 270 E. 3b S. 272 f.; 4C.250/1996 vom 21. Oktober 1996, E. 3b/cc, publ. in: SJ 1997 S. 149; 4C.182/2000 vom 9. Januar 2001, E. 3c). Eine Anweisung zum Ferienbezug durch den ehemaligen Arbeitgeber ist nach dieser Praxis nicht erforderlich. Das lässt sich allerdings mit der besonderen Rechts- und Sachlage bei der fristlosen Entlassung erklären. Mit der fristlosen Entlassung endet das Arbeitsverhältnis und damit auch das Weisungsrecht des Arbeitgebers einerseits und die allgemeine Treuepflicht des Arbeitnehmers andererseits, soweit sich die Treuepflicht nicht ausnahmsweise auch nach Vertragsende auswirken kann. Es ist somit fraglich, ob der Arbeitgeber berechtigt wäre, eine entsprechende Weisung zu erteilen, und ob sie vom Arbeitnehmer befolgt werden müsste. Dazu kommt, dass bei der fristlosen Entlassung das Arbeitsverhältnis auch nach der Vorstellung der beteiligten Personen tatsächlich beendet ist und die Kontakte in der Regel abgebrochen werden. Unter diesen Umständen wäre der Arbeitgeber aber mangels entsprechender Informationen oft nicht in der Lage, eine sinnvolle Anweisung zu erteilen.
cc) Aus der Gegenüberstellung der gesetzlichen Ferienregelung einerseits und der Rechtsnatur der Freistellung andererseits sowie dem Vergleich mit dem Fall des fristlos entlassenen Arbeitnehmers ergibt sich, dass auch in der Zeit der Freistellung das Abgeltungsverbot im Vordergrund steht und der Arbeitnehmer aufgrund der nach wie vor bestehenden Treuepflicht die Interessen des Arbeitgebers insoweit wahrzunehmen hat, als er die ihm zustehenden Ferientage nach Möglichkeit bezieht, ohne dass eine ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers nötig ist, wobei die Arbeitssuche aber Vorrang hat. In zeitlicher Hinsicht lassen sich keine allgemeingültigen Aussagen machen. In der Lehre findet sich denn auch die allgemein gehaltene Formulierung, wonach die Abgeltung ausser Betracht fällt, wenn die Freistellungsdauer den Restanspruch deutlich überschreitet (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu Art. 329c OR). Jedenfalls darf nicht auf die im Zusammenhang mit der fristlosen Entlassung nach der Gerichtspraxis geltende Regel abgestellt werden, dass die Kompensation erst ab einer Freistellungsdauer von wenigsten zwei bis drei Monaten in Frage kommt. Massgebend ist vielmehr das im Einzelfall gegebene Verhältnis der Freistellungsdauer zur Anzahl der offenen Ferientage.
b) Das Obergericht hat die Zeit von März bis Mai 1998 berücksichtigt und für diese Dauer 92 Freistellungstage errechnet. Der Kläger wendet zu Recht ein, dass lediglich mit den Arbeitstagen kompensiert werden dürfe, die nach seinen Angaben monatlich 21,75 betrugen. Auf der gleichen Grundlage beruhte denn auch die Berechnung des Arbeitsgerichts. Dieses hat auf eine anrechenbare Freistellungszeit von fünf Monaten (März bis Ende Juli 1998) abgestellt. Ob der Monat Juli mitgezählt werden darf, ist indessen fraglich, da der Kläger nach seinen Angaben auf den 1. Juli 1998 eine neue Teilzeit-Arbeitsstelle gefunden hat. Nicht einzusehen ist indessen, warum das Obergericht den Monat Juni nicht berücksichtigt hat. Der im angefochtenen Urteil erwähnte Umstand, dass der Lohn für den Monat Juni nicht ausbezahlt, aber auch nicht eingeklagt wurde, reicht jedenfalls als Begründung nicht aus. Wird aber auch der Monat Juni berücksichtigt, hatte der Kläger genügend Zeit, um neben der Suche nach einer neuen Arbeitsstelle die noch offenen Ferientage mit Freizeit zu kompensieren. Damit erweist sich die Berufung auch in diesem Punkt als unbegründet.
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de
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Contratto di lavoro; diritto alle vacanze e a giorni di libero, esonero dall'obbligo di lavorare durante il termine di disdetta (art. 8 CC; art. 42 cpv. 2, 321c, 324 cpv. 2, 329, 337c cpv. 2 CO). Ripartizione dell'onere della prova per quanto concerne la prova del numero di giorni di vacanza goduti (consid. 2a).
Grado della prova richiesto e applicazione per analogia dell'art. 42 cpv. 2 CO (consid. 2b).
Relazione fra le prestazioni lavorative effettuate in giorni festivi o di congedo e lavoro straordinario (consid. 3).
Compensazione di giorni di vacanza non fruiti con il tempo libero dell'esonero dall'obbligo di lavorare durante il termine di disdetta (consid. 4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-271%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 284
Sachverhalt ab Seite 284
A.- De 1987 à 1995, Y. a été un membre influent du comité exécutif du conseil d'administration de X. AG, dont le siège est en Suisse alémanique. A des dates non précisées, il aurait demandé au président du conseil d'administration de Z. S.A. d'intervenir en faveur de X. AG dans le cadre d'une vente de machines à l'étranger. X. AG a versé à Z. S.A. par deux fois des honoraires de 1'000'000 DM; elle a refusé en revanche de payer un tel montant pour une prétendue troisième intervention.
B.- Z. S.A. a ouvert action contre Y. à Genève. Elle concluait à ce que le défendeur soit condamné à lui verser la somme de 820'600 fr. (contre-valeur de 1'000'000 DM), plus intérêts. Le 3 janvier 2001, Y. a déposé une demande d'appel en cause de X. AG.
Quelques jours plus tôt, le 20 décembre 2000, X. AG avait déposé devant le Juge de paix d'Arbon une requête en conciliation dirigée contre Y. Ses conclusions tendaient notamment à faire constater que Y. ne disposait d'aucun droit de recours contre elle-même au cas où il succomberait dans le procès introduit à Genève par Z. S.A. Le Juge de paix a délivré l'autorisation de citer le 31 janvier 2001. X. AG a déposé la demande le 1er mars 2001 devant le Tribunal de district d'Arbon.
A l'audience d'introduction devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, l'appelée en cause a soulevé un incident d'incompétence ratione loci. Par jugement du 26 avril 2001, le tribunal a déclaré recevable l'appel en cause déposé par le défendeur à l'encontre de X. AG, mais a suspendu la cause jusqu'à ce que le Tribunal de district d'Arbon ait statué sur sa compétence dans la cause introduite le 20 décembre 2000.
Statuant le 12 octobre 2001 sur appel de Y., la Chambre civile de la Cour de justice a annulé la mesure de suspension de la procédure d'appel en cause.
C.- Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par l'appelée en cause.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La présente espèce met en jeu l'art. 35 de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur les fors en matière civile (LFors; RS 272), qui a trait aux actions identiques. L'alinéa 1 de cette disposition prévoit que, lorsque des actions portant sur le même objet de litige entre les mêmes parties sont introduites devant plusieurs tribunaux, tout tribunal saisi ultérieurement sursoit à la procédure jusqu'à ce que le tribunal saisi en premier lieu ait statué sur sa compétence.
Selon l'arrêt attaqué, l'action négatoire de l'appelée en cause en Thurgovie a été introduite avant l'appel en cause devant la juridiction genevoise. Cependant, la cour cantonale, se fondant sur l'arrêt publié aux ATF 105 II 229, a nié l'identité entre l'action en constat négative et l'action condamnatoire; elle a ainsi considéré que l'une des conditions cumulatives d'une suspension au sens de l'art. 35 al. 1 LFors n'était pas réalisée dans le cas particulier.
3. Il convient à présent d'examiner les deux actions introduites par l'appelée en cause, respectivement le défendeur.
a) Il ne fait aucun doute que l'action engagée en Thurgovie met aux prises les mêmes parties que celles opposées dans l'appel en cause genevois. A cet égard, le rôle des parties dans chacune des procédures est sans importance; que X. AG soit, d'un côté, demanderesse et, de l'autre côté, appelée en cause contre laquelle sont prises des conclusions récursoires, ne l'empêche pas de se prévaloir de l'exception de litispendance (PETER RUGGLE/KRISTINA TENCHIO-KUZMIC, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, in Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, n. 6 et 7 ad art. 35 LFors, p. 351; FRANZ KELLERHALS/ANDREAS GÜNGERICH, GestG-Kommentar, Berne 2001, n. 4 ad art. 35 LFors, p. 277; FELIX DASSER, Kommentar GestG, Zurich 2001, n. 8 et 10 ad art. 35 LFors, p. 856; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, n. 28, p. 739 et n. 38, p. 744; JEAN-MARC REYMOND, L'exception de litispendance, thèse Lausanne 1990, p. 205/206, p. 208/209, p. 243/244 et p. 302). La condition de l'identité subjective est réalisée.
b) L'application de l'art. 35 LFors suppose en outre l'identité de l'objet du litige. En relation avec l'exception de chose jugée, le Tribunal fédéral a admis que tel était le cas lorsque, dans l'un et l'autre procès, les parties soumettent au juge la même prétention en se fondant sur les mêmes causes juridiques et les mêmes faits (ATF 123 III 16 consid. 2a p. 18; ATF 121 III 474 consid. 4a p. 477 et l'arrêt cité). L'identité de l'objet du litige s'entend au sens matériel; il n'est pas nécessaire, ni même déterminant que les conclusions soient formulées de manière identique (ATF 123 III 16 consid. 2a p. 19; ATF 121 III 474 consid. 4a p. 478; cf. également DONZALLAZ, op. cit., n. 31, p. 740/741).
aa) La conclusion principale de l'appel en cause tend à "condamner X. AG à relever et garantir M. Y. de toute condamnation qui pourrait être prononcée contre lui dans le cadre de la cause No C/... en capital, intérêts et frais". Quoi qu'en dise l'appelée en cause, cette action récursoire est bien de nature condamnatoire, car elle tend à l'exécution d'une prestation en faveur du défendeur (cf. CHARLES CEPPI, Les conclusions en procédure civile - supplément, p. 9).
Parmi les conclusions de la demande déposée devant le Tribunal de district d'Arbon, seule la quatrième, par laquelle l'appelée en cause veut notamment faire constater l'absence de recours du défendeur au cas où ce dernier perdrait son procès contre Z. S.A., repose sur le même fondement juridique et le même complexe de faits que l'appel en cause formé à Genève. A priori, il y a identité de l'objet du litige. Cependant, la question de l'éventuelle identité entre une action négatoire et une action condamnatoire est controversée; elle mérite dès lors un plus ample examen dans le cadre de la LFors.
bb) Dans l'arrêt publié aux ATF 105 II 229, rendu en application d'une convention bilatérale d'exécution de décisions judiciaires, le Tribunal fédéral a rejeté l'exception de litispendance, faute d'identité entre une action négatoire de droit antérieure et une action condamnatoire déposée postérieurement; il a considéré comme déterminant à cet égard le fait que, en cas de rejet, l'action en constat négative n'excluait pas une action en paiement ultérieure (consid. 1b p. 233). En revanche, cette jurisprudence a été expressément écartée dans le cadre de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano ou CL; RS 0.275.11). S'inspirant des arrêts rendus par la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE), le Tribunal fédéral a jugé que l'action tendant à faire constater, en Suisse, que les demanderesses ne devaient rien à la défenderesse en raison des faits exposés dans la demande déposée en Grande-Bretagne, portait sur le même objet et la même cause au sens de l'art. 21 CL que l'action condamnatoire introduite outre-Manche par la défenderesse (ATF 123 III 414 consid. 5 p. 422/423; cf. également ATF 125 III 346 consid. 4b). En effet, le but visé par l'art. 21 CL est d'éviter que les tribunaux des Etats contractants rendent des décisions exécutoires contradictoires; or, ce but ne peut être atteint que si la disposition sur la litispendance s'applique à toutes les procédures judiciaires où ce risque existe (ATF 123 III 414 consid. 5 p. 422).
Les auteurs sont partagés sur la question. Pour certains, la jurisprudence de l' ATF 105 II 229 est valable sous l'empire de la LFors. Ils en tirent la conclusion qu'il ne peut y avoir identité objective si l'action négatoire précède l'action condamnatoire (RUGGLE/TENCHIO-KUZMIC, op. cit., n. 14 ad art. 35 LFors, p. 354; KELLERHALS/GÜNGERICH, op. cit., n. 7 et note de pied 2 ad art. 35 LFors, p. 278). Sans prendre réellement position, DONZALLAZ observe que la jurisprudence très extensive de la CJCE et du Tribunal fédéral à propos de l'art. 21 CL conduit parfois à des résultats choquants, notamment en cas de procès dilatoire ou de blocage (op. cit., n. 42 et 43 ad art. 35 LFors et note de pied 2864 décrivant le procédé dit de l'Italian Torpedo, p. 746). Pour DASSER, le cas d'une action négatoire antérieure à une action condamnatoire relève de l'art. 36 LFors, relatif aux actions connexes; la suspension supposerait alors l'existence d'un intérêt particulier à la constatation demandée (op. cit., n. 17 ad art. 35 LFors, p. 858). Le même auteur relève pourtant que l'entrée en vigueur de la LFors peut être l'occasion d'adapter la jurisprudence suisse à la solution européenne (op. cit., n. 17 ad art. 35 LFors, p. 858/859). C'est précisément l'opinion de ISAAK MEIER, qui estime que la notion d'actions identiques doit s'interpréter de la même manière à l'art. 21 CL et à l'art. 35 LFors (GestG - Konzept des neuen Rechts und erste Antworten auf offene Fragen, in Revue de l'Avocat 1/2001 p. 29).
L'art. 35 LFors tend à éviter des jugements contradictoires au cas où des actions identiques sont introduites à plusieurs endroits (Message concernant la LFors, in FF 1999 p. 2632; JACQUES HALDY, Présentation générale des nouveaux fors fédéraux, in Les nouveaux fors fédéraux et les nouvelles organisations judiciaires, CEDIDAC 2001 p. 21). Cette disposition poursuit donc le même but que l'art. 21 CL (cf. ATF 123 III 414 consid. 5 p. 422). Du reste, le Conseil fédéral souligne le parallélisme entre l'art. 36 du projet (= art. 35 LFors) et l'art. 21 CL; en note de bas de page, il se réfère même expressément à l'arrêt publié aux ATF 123 III 414, rendu en application de l'art. 21 CL (Message du 18 novembre 1998 concernant la loi sur les fors, in FF 1999 p. 2632/2633; DONZALLAZ, op. cit., n. 18 ad art. 35 LFors, p. 734; HALDY, op. cit., p. 21).
Vu l'analogie entre les deux dispositions et leur but semblable, on ne voit pas pourquoi la notion de l'identité de l'objet du litige développée par la jurisprudence dans le cadre de la Convention de Lugano ne serait pas valable également dans le cadre de la LFors (cf. DONZALLAZ, op. cit., n. 30 ad art. 35 LFors, p. 740, pour lequel l'objet du litige se définit de la même manière à l'art. 35 LFors et à l'art. 21 CL). Si elles opposent les mêmes parties et portent sur le même complexe de faits, une action négatoire et une action condamnatoire doivent ainsi être considérées comme identiques au sens de l'art. 35 LFors (cf. ATF 123 III 414 consid. 5 p. 423). Peu importe à cet égard que l'action en négation de droit précède ou suive l'action en exécution, car il serait contraire à la logique de faire dépendre la notion d'identité de l'ordre d'introduction des procédures: soit les actions sont identiques, soit elles ne le sont pas (cf. DASSER, op. cit., n. 18 ad art. 35 LFors, p. 859). Par ailleurs, le risque de blocage évoqué plus haut ne doit pas être surestimé. Les tribunaux suisses ne paraissent pas avoir pour habitude de laisser les affaires s'enliser. On peut dès lors compter sur la rapidité du juge saisi en premier à se prononcer sur sa compétence, voire à rendre une décision d'irrecevabilité en cas de défaut d'intérêt manifeste à la constatation.
Au demeurant, cette solution s'impose indépendamment du parallélisme existant entre l'art. 35 LFors et l'art. 21 CL. En effet, la jurisprudence consacrée à l' ATF 105 II 229 ne peut être reprise pour les raisons exposées ci-après. Selon l'arrêt susmentionné, il n'y a litispendance que si la première procédure permet d'aboutir à un jugement ayant autorité de chose jugée, c'est-à-dire qui tranche définitivement le sort de la prétention faisant l'objet des deux procédures. Or, en cas de rejet de l'action en négation de droit, le défendeur n'obtient pas le résultat que l'admission de ses conclusions condamnatoires lui assurerait. Tirant argument de ce cas de figure, le Tribunal fédéral a refusé de qualifier d'identiques les actions négatoire et condamnatoire (ATF 105 II 229 consid. 1b p. 233). Cette jurisprudence a été critiquée par KUMMER (Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1979, in RJB 117/1981 p. 162 ss; approuvé par POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire [COJ] II, n. 1.3.2.6 ad art. 43 OJ, p. 117; cf. également REYMOND, op. cit., p. 221). Comme cet auteur le fait observer avec pertinence, la coexistence des deux actions crée un risque de décisions contradictoires. Or, l'art. 35 LFors, qui tend précisément à éviter des jugements contradictoires, doit être interprété de manière à écarter un tel risque. En l'occurrence, si aucun des deux procès n'est suspendu, le Tribunal de district d'Arbon pourrait, par hypothèse, reconnaître le principe de la dette de l'appelée en cause envers le défendeur, en rejetant l'action négatoire, alors que le juge genevois, qui doit trancher cette question préalablement, pourrait y répondre négativement et rejeter l'appel en cause; le risque de décisions contradictoires existe donc. A l'inverse, un jugement thurgovien antérieur admettant l'action en constat négative aurait autorité de chose jugée et rendrait la procédure genevoise sans objet. Mais, dans cette hypothèse-là également, des motifs d'économie du procès plaident pour ne pas laisser les deux instances se dérouler en parallèle. La suspension de la seconde procédure sur la base de l'art. 35 LFors apparaît dès lors comme le moyen adéquat pour éviter des jugements contradictoires ou un procès inutile lorsqu'une action en négation de droit est opposée à une action condamnatoire.
Sur le vu de ce qui précède, la cour cantonale a violé l'art. 35 LFors en considérant que l'action négatoire introduite en Thurgovie n'était pas identique à l'appel en cause genevois.
4. Cela étant, le défendeur, dans son mémoire de réponse, conteste l'antériorité de l'action introduite à Arbon par l'appelée en cause.
a) L'art. 38 du projet de LFors prévoyait que la litispendance est créée par l'ouverture de l'action. Cette solution n'a pas été retenue par le Parlement, qui ne voulait pas d'un concept unifié au plan fédéral. C'est dès lors au regard du droit cantonal qu'il conviendra de définir la litispendance, afin de déterminer le juge saisi en premier (RUGGLE/TENCHIO-KUZMIC, op. cit., n. 18 ss ad art. 35 LFors, p. 355 ss; KELLERHALS/GÜNGERICH, op. cit., n. 8 ad art. 35 LFors, p. 278; DASSER, op. cit., n. 18 ss ad Vorbemerkungen zu Art. 35-36 GestG, p. 848 ss; DONZALLAZ, op. cit., n. 9 ad art. 35 LFors, p. 726).
b) En droit thurgovien, le § 90 de la loi de procédure civile du 6 juillet 1988 traite de la litispendance. Son alinéa 1 a la teneur suivante:
"Klage und Widerklage werden mit der Einlassung in den Rechtsstreit
und, wo kein Vermittlungsvorstand stattfindet, mit dem Eintreffen der
erforderlichen Eingabe beim Gericht rechtshängig."
Même si la formulation adoptée n'est pas des plus claires, il est admis que la litispendance est créée par le dépôt de la requête en conciliation (RUGGLE/TENCHIO-KUZMIC, n. 25 ad art. 35 LFors, p. 357). Comme l'appelée en cause a introduit la procédure de conciliation en Thurgovie le 20 décembre 2000, son action en constat négative est antérieure à l'appel en cause formé par le défendeur à Genève le 3 janvier 2001.
Les conditions d'une suspension au sens de l'art. 35 LFors sont réunies en l'espèce. Il ne s'impose dès lors pas de se prononcer sur l'éventuelle application de l'art. 36 LFors, préconisée par l'appelée en cause à titre subsidiaire.
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fr
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Identische Klagen (Art. 35 GestG). Wenn sich die gleichen Parteien gegenüberstehen und die Klagen auf demselben Sachverhalt beruhen, müssen eine negative Feststellungsklage und eine Leistungsklage als identisch im Sinne von Art. 35 GestG erachtet werden (E. 3).
Der zuerst angerufene Richter im Sinne von Art. 35 GestG bestimmt sich nach der im kantonalen Recht definierten Rechtshängigkeit (E. 4).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 284
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128 III 284
Sachverhalt ab Seite 284
A.- De 1987 à 1995, Y. a été un membre influent du comité exécutif du conseil d'administration de X. AG, dont le siège est en Suisse alémanique. A des dates non précisées, il aurait demandé au président du conseil d'administration de Z. S.A. d'intervenir en faveur de X. AG dans le cadre d'une vente de machines à l'étranger. X. AG a versé à Z. S.A. par deux fois des honoraires de 1'000'000 DM; elle a refusé en revanche de payer un tel montant pour une prétendue troisième intervention.
B.- Z. S.A. a ouvert action contre Y. à Genève. Elle concluait à ce que le défendeur soit condamné à lui verser la somme de 820'600 fr. (contre-valeur de 1'000'000 DM), plus intérêts. Le 3 janvier 2001, Y. a déposé une demande d'appel en cause de X. AG.
Quelques jours plus tôt, le 20 décembre 2000, X. AG avait déposé devant le Juge de paix d'Arbon une requête en conciliation dirigée contre Y. Ses conclusions tendaient notamment à faire constater que Y. ne disposait d'aucun droit de recours contre elle-même au cas où il succomberait dans le procès introduit à Genève par Z. S.A. Le Juge de paix a délivré l'autorisation de citer le 31 janvier 2001. X. AG a déposé la demande le 1er mars 2001 devant le Tribunal de district d'Arbon.
A l'audience d'introduction devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, l'appelée en cause a soulevé un incident d'incompétence ratione loci. Par jugement du 26 avril 2001, le tribunal a déclaré recevable l'appel en cause déposé par le défendeur à l'encontre de X. AG, mais a suspendu la cause jusqu'à ce que le Tribunal de district d'Arbon ait statué sur sa compétence dans la cause introduite le 20 décembre 2000.
Statuant le 12 octobre 2001 sur appel de Y., la Chambre civile de la Cour de justice a annulé la mesure de suspension de la procédure d'appel en cause.
C.- Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par l'appelée en cause.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La présente espèce met en jeu l'art. 35 de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur les fors en matière civile (LFors; RS 272), qui a trait aux actions identiques. L'alinéa 1 de cette disposition prévoit que, lorsque des actions portant sur le même objet de litige entre les mêmes parties sont introduites devant plusieurs tribunaux, tout tribunal saisi ultérieurement sursoit à la procédure jusqu'à ce que le tribunal saisi en premier lieu ait statué sur sa compétence.
Selon l'arrêt attaqué, l'action négatoire de l'appelée en cause en Thurgovie a été introduite avant l'appel en cause devant la juridiction genevoise. Cependant, la cour cantonale, se fondant sur l'arrêt publié aux ATF 105 II 229, a nié l'identité entre l'action en constat négative et l'action condamnatoire; elle a ainsi considéré que l'une des conditions cumulatives d'une suspension au sens de l'art. 35 al. 1 LFors n'était pas réalisée dans le cas particulier.
3. Il convient à présent d'examiner les deux actions introduites par l'appelée en cause, respectivement le défendeur.
a) Il ne fait aucun doute que l'action engagée en Thurgovie met aux prises les mêmes parties que celles opposées dans l'appel en cause genevois. A cet égard, le rôle des parties dans chacune des procédures est sans importance; que X. AG soit, d'un côté, demanderesse et, de l'autre côté, appelée en cause contre laquelle sont prises des conclusions récursoires, ne l'empêche pas de se prévaloir de l'exception de litispendance (PETER RUGGLE/KRISTINA TENCHIO-KUZMIC, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, in Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, n. 6 et 7 ad art. 35 LFors, p. 351; FRANZ KELLERHALS/ANDREAS GÜNGERICH, GestG-Kommentar, Berne 2001, n. 4 ad art. 35 LFors, p. 277; FELIX DASSER, Kommentar GestG, Zurich 2001, n. 8 et 10 ad art. 35 LFors, p. 856; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, n. 28, p. 739 et n. 38, p. 744; JEAN-MARC REYMOND, L'exception de litispendance, thèse Lausanne 1990, p. 205/206, p. 208/209, p. 243/244 et p. 302). La condition de l'identité subjective est réalisée.
b) L'application de l'art. 35 LFors suppose en outre l'identité de l'objet du litige. En relation avec l'exception de chose jugée, le Tribunal fédéral a admis que tel était le cas lorsque, dans l'un et l'autre procès, les parties soumettent au juge la même prétention en se fondant sur les mêmes causes juridiques et les mêmes faits (ATF 123 III 16 consid. 2a p. 18; ATF 121 III 474 consid. 4a p. 477 et l'arrêt cité). L'identité de l'objet du litige s'entend au sens matériel; il n'est pas nécessaire, ni même déterminant que les conclusions soient formulées de manière identique (ATF 123 III 16 consid. 2a p. 19; ATF 121 III 474 consid. 4a p. 478; cf. également DONZALLAZ, op. cit., n. 31, p. 740/741).
aa) La conclusion principale de l'appel en cause tend à "condamner X. AG à relever et garantir M. Y. de toute condamnation qui pourrait être prononcée contre lui dans le cadre de la cause No C/... en capital, intérêts et frais". Quoi qu'en dise l'appelée en cause, cette action récursoire est bien de nature condamnatoire, car elle tend à l'exécution d'une prestation en faveur du défendeur (cf. CHARLES CEPPI, Les conclusions en procédure civile - supplément, p. 9).
Parmi les conclusions de la demande déposée devant le Tribunal de district d'Arbon, seule la quatrième, par laquelle l'appelée en cause veut notamment faire constater l'absence de recours du défendeur au cas où ce dernier perdrait son procès contre Z. S.A., repose sur le même fondement juridique et le même complexe de faits que l'appel en cause formé à Genève. A priori, il y a identité de l'objet du litige. Cependant, la question de l'éventuelle identité entre une action négatoire et une action condamnatoire est controversée; elle mérite dès lors un plus ample examen dans le cadre de la LFors.
bb) Dans l'arrêt publié aux ATF 105 II 229, rendu en application d'une convention bilatérale d'exécution de décisions judiciaires, le Tribunal fédéral a rejeté l'exception de litispendance, faute d'identité entre une action négatoire de droit antérieure et une action condamnatoire déposée postérieurement; il a considéré comme déterminant à cet égard le fait que, en cas de rejet, l'action en constat négative n'excluait pas une action en paiement ultérieure (consid. 1b p. 233). En revanche, cette jurisprudence a été expressément écartée dans le cadre de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano ou CL; RS 0.275.11). S'inspirant des arrêts rendus par la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE), le Tribunal fédéral a jugé que l'action tendant à faire constater, en Suisse, que les demanderesses ne devaient rien à la défenderesse en raison des faits exposés dans la demande déposée en Grande-Bretagne, portait sur le même objet et la même cause au sens de l'art. 21 CL que l'action condamnatoire introduite outre-Manche par la défenderesse (ATF 123 III 414 consid. 5 p. 422/423; cf. également ATF 125 III 346 consid. 4b). En effet, le but visé par l'art. 21 CL est d'éviter que les tribunaux des Etats contractants rendent des décisions exécutoires contradictoires; or, ce but ne peut être atteint que si la disposition sur la litispendance s'applique à toutes les procédures judiciaires où ce risque existe (ATF 123 III 414 consid. 5 p. 422).
Les auteurs sont partagés sur la question. Pour certains, la jurisprudence de l' ATF 105 II 229 est valable sous l'empire de la LFors. Ils en tirent la conclusion qu'il ne peut y avoir identité objective si l'action négatoire précède l'action condamnatoire (RUGGLE/TENCHIO-KUZMIC, op. cit., n. 14 ad art. 35 LFors, p. 354; KELLERHALS/GÜNGERICH, op. cit., n. 7 et note de pied 2 ad art. 35 LFors, p. 278). Sans prendre réellement position, DONZALLAZ observe que la jurisprudence très extensive de la CJCE et du Tribunal fédéral à propos de l'art. 21 CL conduit parfois à des résultats choquants, notamment en cas de procès dilatoire ou de blocage (op. cit., n. 42 et 43 ad art. 35 LFors et note de pied 2864 décrivant le procédé dit de l'Italian Torpedo, p. 746). Pour DASSER, le cas d'une action négatoire antérieure à une action condamnatoire relève de l'art. 36 LFors, relatif aux actions connexes; la suspension supposerait alors l'existence d'un intérêt particulier à la constatation demandée (op. cit., n. 17 ad art. 35 LFors, p. 858). Le même auteur relève pourtant que l'entrée en vigueur de la LFors peut être l'occasion d'adapter la jurisprudence suisse à la solution européenne (op. cit., n. 17 ad art. 35 LFors, p. 858/859). C'est précisément l'opinion de ISAAK MEIER, qui estime que la notion d'actions identiques doit s'interpréter de la même manière à l'art. 21 CL et à l'art. 35 LFors (GestG - Konzept des neuen Rechts und erste Antworten auf offene Fragen, in Revue de l'Avocat 1/2001 p. 29).
L'art. 35 LFors tend à éviter des jugements contradictoires au cas où des actions identiques sont introduites à plusieurs endroits (Message concernant la LFors, in FF 1999 p. 2632; JACQUES HALDY, Présentation générale des nouveaux fors fédéraux, in Les nouveaux fors fédéraux et les nouvelles organisations judiciaires, CEDIDAC 2001 p. 21). Cette disposition poursuit donc le même but que l'art. 21 CL (cf. ATF 123 III 414 consid. 5 p. 422). Du reste, le Conseil fédéral souligne le parallélisme entre l'art. 36 du projet (= art. 35 LFors) et l'art. 21 CL; en note de bas de page, il se réfère même expressément à l'arrêt publié aux ATF 123 III 414, rendu en application de l'art. 21 CL (Message du 18 novembre 1998 concernant la loi sur les fors, in FF 1999 p. 2632/2633; DONZALLAZ, op. cit., n. 18 ad art. 35 LFors, p. 734; HALDY, op. cit., p. 21).
Vu l'analogie entre les deux dispositions et leur but semblable, on ne voit pas pourquoi la notion de l'identité de l'objet du litige développée par la jurisprudence dans le cadre de la Convention de Lugano ne serait pas valable également dans le cadre de la LFors (cf. DONZALLAZ, op. cit., n. 30 ad art. 35 LFors, p. 740, pour lequel l'objet du litige se définit de la même manière à l'art. 35 LFors et à l'art. 21 CL). Si elles opposent les mêmes parties et portent sur le même complexe de faits, une action négatoire et une action condamnatoire doivent ainsi être considérées comme identiques au sens de l'art. 35 LFors (cf. ATF 123 III 414 consid. 5 p. 423). Peu importe à cet égard que l'action en négation de droit précède ou suive l'action en exécution, car il serait contraire à la logique de faire dépendre la notion d'identité de l'ordre d'introduction des procédures: soit les actions sont identiques, soit elles ne le sont pas (cf. DASSER, op. cit., n. 18 ad art. 35 LFors, p. 859). Par ailleurs, le risque de blocage évoqué plus haut ne doit pas être surestimé. Les tribunaux suisses ne paraissent pas avoir pour habitude de laisser les affaires s'enliser. On peut dès lors compter sur la rapidité du juge saisi en premier à se prononcer sur sa compétence, voire à rendre une décision d'irrecevabilité en cas de défaut d'intérêt manifeste à la constatation.
Au demeurant, cette solution s'impose indépendamment du parallélisme existant entre l'art. 35 LFors et l'art. 21 CL. En effet, la jurisprudence consacrée à l' ATF 105 II 229 ne peut être reprise pour les raisons exposées ci-après. Selon l'arrêt susmentionné, il n'y a litispendance que si la première procédure permet d'aboutir à un jugement ayant autorité de chose jugée, c'est-à-dire qui tranche définitivement le sort de la prétention faisant l'objet des deux procédures. Or, en cas de rejet de l'action en négation de droit, le défendeur n'obtient pas le résultat que l'admission de ses conclusions condamnatoires lui assurerait. Tirant argument de ce cas de figure, le Tribunal fédéral a refusé de qualifier d'identiques les actions négatoire et condamnatoire (ATF 105 II 229 consid. 1b p. 233). Cette jurisprudence a été critiquée par KUMMER (Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1979, in RJB 117/1981 p. 162 ss; approuvé par POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire [COJ] II, n. 1.3.2.6 ad art. 43 OJ, p. 117; cf. également REYMOND, op. cit., p. 221). Comme cet auteur le fait observer avec pertinence, la coexistence des deux actions crée un risque de décisions contradictoires. Or, l'art. 35 LFors, qui tend précisément à éviter des jugements contradictoires, doit être interprété de manière à écarter un tel risque. En l'occurrence, si aucun des deux procès n'est suspendu, le Tribunal de district d'Arbon pourrait, par hypothèse, reconnaître le principe de la dette de l'appelée en cause envers le défendeur, en rejetant l'action négatoire, alors que le juge genevois, qui doit trancher cette question préalablement, pourrait y répondre négativement et rejeter l'appel en cause; le risque de décisions contradictoires existe donc. A l'inverse, un jugement thurgovien antérieur admettant l'action en constat négative aurait autorité de chose jugée et rendrait la procédure genevoise sans objet. Mais, dans cette hypothèse-là également, des motifs d'économie du procès plaident pour ne pas laisser les deux instances se dérouler en parallèle. La suspension de la seconde procédure sur la base de l'art. 35 LFors apparaît dès lors comme le moyen adéquat pour éviter des jugements contradictoires ou un procès inutile lorsqu'une action en négation de droit est opposée à une action condamnatoire.
Sur le vu de ce qui précède, la cour cantonale a violé l'art. 35 LFors en considérant que l'action négatoire introduite en Thurgovie n'était pas identique à l'appel en cause genevois.
4. Cela étant, le défendeur, dans son mémoire de réponse, conteste l'antériorité de l'action introduite à Arbon par l'appelée en cause.
a) L'art. 38 du projet de LFors prévoyait que la litispendance est créée par l'ouverture de l'action. Cette solution n'a pas été retenue par le Parlement, qui ne voulait pas d'un concept unifié au plan fédéral. C'est dès lors au regard du droit cantonal qu'il conviendra de définir la litispendance, afin de déterminer le juge saisi en premier (RUGGLE/TENCHIO-KUZMIC, op. cit., n. 18 ss ad art. 35 LFors, p. 355 ss; KELLERHALS/GÜNGERICH, op. cit., n. 8 ad art. 35 LFors, p. 278; DASSER, op. cit., n. 18 ss ad Vorbemerkungen zu Art. 35-36 GestG, p. 848 ss; DONZALLAZ, op. cit., n. 9 ad art. 35 LFors, p. 726).
b) En droit thurgovien, le § 90 de la loi de procédure civile du 6 juillet 1988 traite de la litispendance. Son alinéa 1 a la teneur suivante:
"Klage und Widerklage werden mit der Einlassung in den Rechtsstreit
und, wo kein Vermittlungsvorstand stattfindet, mit dem Eintreffen der
erforderlichen Eingabe beim Gericht rechtshängig."
Même si la formulation adoptée n'est pas des plus claires, il est admis que la litispendance est créée par le dépôt de la requête en conciliation (RUGGLE/TENCHIO-KUZMIC, n. 25 ad art. 35 LFors, p. 357). Comme l'appelée en cause a introduit la procédure de conciliation en Thurgovie le 20 décembre 2000, son action en constat négative est antérieure à l'appel en cause formé par le défendeur à Genève le 3 janvier 2001.
Les conditions d'une suspension au sens de l'art. 35 LFors sont réunies en l'espèce. Il ne s'impose dès lors pas de se prononcer sur l'éventuelle application de l'art. 36 LFors, préconisée par l'appelée en cause à titre subsidiaire.
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Actions identiques (art. 35 LFors). Si elles opposent les mêmes parties et portent sur le même complexe de faits, une action en constat négative et une action condamnatoire doivent être considérées comme identiques au sens de l'art. 35 LFors (consid. 3).
Le juge saisi en premier lieu au sens de l'art. 35 LFors se détermine en fonction de la litispendance définie au regard du droit cantonal (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 284
A.- De 1987 à 1995, Y. a été un membre influent du comité exécutif du conseil d'administration de X. AG, dont le siège est en Suisse alémanique. A des dates non précisées, il aurait demandé au président du conseil d'administration de Z. S.A. d'intervenir en faveur de X. AG dans le cadre d'une vente de machines à l'étranger. X. AG a versé à Z. S.A. par deux fois des honoraires de 1'000'000 DM; elle a refusé en revanche de payer un tel montant pour une prétendue troisième intervention.
B.- Z. S.A. a ouvert action contre Y. à Genève. Elle concluait à ce que le défendeur soit condamné à lui verser la somme de 820'600 fr. (contre-valeur de 1'000'000 DM), plus intérêts. Le 3 janvier 2001, Y. a déposé une demande d'appel en cause de X. AG.
Quelques jours plus tôt, le 20 décembre 2000, X. AG avait déposé devant le Juge de paix d'Arbon une requête en conciliation dirigée contre Y. Ses conclusions tendaient notamment à faire constater que Y. ne disposait d'aucun droit de recours contre elle-même au cas où il succomberait dans le procès introduit à Genève par Z. S.A. Le Juge de paix a délivré l'autorisation de citer le 31 janvier 2001. X. AG a déposé la demande le 1er mars 2001 devant le Tribunal de district d'Arbon.
A l'audience d'introduction devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, l'appelée en cause a soulevé un incident d'incompétence ratione loci. Par jugement du 26 avril 2001, le tribunal a déclaré recevable l'appel en cause déposé par le défendeur à l'encontre de X. AG, mais a suspendu la cause jusqu'à ce que le Tribunal de district d'Arbon ait statué sur sa compétence dans la cause introduite le 20 décembre 2000.
Statuant le 12 octobre 2001 sur appel de Y., la Chambre civile de la Cour de justice a annulé la mesure de suspension de la procédure d'appel en cause.
C.- Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par l'appelée en cause.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La présente espèce met en jeu l'art. 35 de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur les fors en matière civile (LFors; RS 272), qui a trait aux actions identiques. L'alinéa 1 de cette disposition prévoit que, lorsque des actions portant sur le même objet de litige entre les mêmes parties sont introduites devant plusieurs tribunaux, tout tribunal saisi ultérieurement sursoit à la procédure jusqu'à ce que le tribunal saisi en premier lieu ait statué sur sa compétence.
Selon l'arrêt attaqué, l'action négatoire de l'appelée en cause en Thurgovie a été introduite avant l'appel en cause devant la juridiction genevoise. Cependant, la cour cantonale, se fondant sur l'arrêt publié aux ATF 105 II 229, a nié l'identité entre l'action en constat négative et l'action condamnatoire; elle a ainsi considéré que l'une des conditions cumulatives d'une suspension au sens de l'art. 35 al. 1 LFors n'était pas réalisée dans le cas particulier.
3. Il convient à présent d'examiner les deux actions introduites par l'appelée en cause, respectivement le défendeur.
a) Il ne fait aucun doute que l'action engagée en Thurgovie met aux prises les mêmes parties que celles opposées dans l'appel en cause genevois. A cet égard, le rôle des parties dans chacune des procédures est sans importance; que X. AG soit, d'un côté, demanderesse et, de l'autre côté, appelée en cause contre laquelle sont prises des conclusions récursoires, ne l'empêche pas de se prévaloir de l'exception de litispendance (PETER RUGGLE/KRISTINA TENCHIO-KUZMIC, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, in Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, n. 6 et 7 ad art. 35 LFors, p. 351; FRANZ KELLERHALS/ANDREAS GÜNGERICH, GestG-Kommentar, Berne 2001, n. 4 ad art. 35 LFors, p. 277; FELIX DASSER, Kommentar GestG, Zurich 2001, n. 8 et 10 ad art. 35 LFors, p. 856; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, n. 28, p. 739 et n. 38, p. 744; JEAN-MARC REYMOND, L'exception de litispendance, thèse Lausanne 1990, p. 205/206, p. 208/209, p. 243/244 et p. 302). La condition de l'identité subjective est réalisée.
b) L'application de l'art. 35 LFors suppose en outre l'identité de l'objet du litige. En relation avec l'exception de chose jugée, le Tribunal fédéral a admis que tel était le cas lorsque, dans l'un et l'autre procès, les parties soumettent au juge la même prétention en se fondant sur les mêmes causes juridiques et les mêmes faits (ATF 123 III 16 consid. 2a p. 18; ATF 121 III 474 consid. 4a p. 477 et l'arrêt cité). L'identité de l'objet du litige s'entend au sens matériel; il n'est pas nécessaire, ni même déterminant que les conclusions soient formulées de manière identique (ATF 123 III 16 consid. 2a p. 19; ATF 121 III 474 consid. 4a p. 478; cf. également DONZALLAZ, op. cit., n. 31, p. 740/741).
aa) La conclusion principale de l'appel en cause tend à "condamner X. AG à relever et garantir M. Y. de toute condamnation qui pourrait être prononcée contre lui dans le cadre de la cause No C/... en capital, intérêts et frais". Quoi qu'en dise l'appelée en cause, cette action récursoire est bien de nature condamnatoire, car elle tend à l'exécution d'une prestation en faveur du défendeur (cf. CHARLES CEPPI, Les conclusions en procédure civile - supplément, p. 9).
Parmi les conclusions de la demande déposée devant le Tribunal de district d'Arbon, seule la quatrième, par laquelle l'appelée en cause veut notamment faire constater l'absence de recours du défendeur au cas où ce dernier perdrait son procès contre Z. S.A., repose sur le même fondement juridique et le même complexe de faits que l'appel en cause formé à Genève. A priori, il y a identité de l'objet du litige. Cependant, la question de l'éventuelle identité entre une action négatoire et une action condamnatoire est controversée; elle mérite dès lors un plus ample examen dans le cadre de la LFors.
bb) Dans l'arrêt publié aux ATF 105 II 229, rendu en application d'une convention bilatérale d'exécution de décisions judiciaires, le Tribunal fédéral a rejeté l'exception de litispendance, faute d'identité entre une action négatoire de droit antérieure et une action condamnatoire déposée postérieurement; il a considéré comme déterminant à cet égard le fait que, en cas de rejet, l'action en constat négative n'excluait pas une action en paiement ultérieure (consid. 1b p. 233). En revanche, cette jurisprudence a été expressément écartée dans le cadre de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano ou CL; RS 0.275.11). S'inspirant des arrêts rendus par la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE), le Tribunal fédéral a jugé que l'action tendant à faire constater, en Suisse, que les demanderesses ne devaient rien à la défenderesse en raison des faits exposés dans la demande déposée en Grande-Bretagne, portait sur le même objet et la même cause au sens de l'art. 21 CL que l'action condamnatoire introduite outre-Manche par la défenderesse (ATF 123 III 414 consid. 5 p. 422/423; cf. également ATF 125 III 346 consid. 4b). En effet, le but visé par l'art. 21 CL est d'éviter que les tribunaux des Etats contractants rendent des décisions exécutoires contradictoires; or, ce but ne peut être atteint que si la disposition sur la litispendance s'applique à toutes les procédures judiciaires où ce risque existe (ATF 123 III 414 consid. 5 p. 422).
Les auteurs sont partagés sur la question. Pour certains, la jurisprudence de l' ATF 105 II 229 est valable sous l'empire de la LFors. Ils en tirent la conclusion qu'il ne peut y avoir identité objective si l'action négatoire précède l'action condamnatoire (RUGGLE/TENCHIO-KUZMIC, op. cit., n. 14 ad art. 35 LFors, p. 354; KELLERHALS/GÜNGERICH, op. cit., n. 7 et note de pied 2 ad art. 35 LFors, p. 278). Sans prendre réellement position, DONZALLAZ observe que la jurisprudence très extensive de la CJCE et du Tribunal fédéral à propos de l'art. 21 CL conduit parfois à des résultats choquants, notamment en cas de procès dilatoire ou de blocage (op. cit., n. 42 et 43 ad art. 35 LFors et note de pied 2864 décrivant le procédé dit de l'Italian Torpedo, p. 746). Pour DASSER, le cas d'une action négatoire antérieure à une action condamnatoire relève de l'art. 36 LFors, relatif aux actions connexes; la suspension supposerait alors l'existence d'un intérêt particulier à la constatation demandée (op. cit., n. 17 ad art. 35 LFors, p. 858). Le même auteur relève pourtant que l'entrée en vigueur de la LFors peut être l'occasion d'adapter la jurisprudence suisse à la solution européenne (op. cit., n. 17 ad art. 35 LFors, p. 858/859). C'est précisément l'opinion de ISAAK MEIER, qui estime que la notion d'actions identiques doit s'interpréter de la même manière à l'art. 21 CL et à l'art. 35 LFors (GestG - Konzept des neuen Rechts und erste Antworten auf offene Fragen, in Revue de l'Avocat 1/2001 p. 29).
L'art. 35 LFors tend à éviter des jugements contradictoires au cas où des actions identiques sont introduites à plusieurs endroits (Message concernant la LFors, in FF 1999 p. 2632; JACQUES HALDY, Présentation générale des nouveaux fors fédéraux, in Les nouveaux fors fédéraux et les nouvelles organisations judiciaires, CEDIDAC 2001 p. 21). Cette disposition poursuit donc le même but que l'art. 21 CL (cf. ATF 123 III 414 consid. 5 p. 422). Du reste, le Conseil fédéral souligne le parallélisme entre l'art. 36 du projet (= art. 35 LFors) et l'art. 21 CL; en note de bas de page, il se réfère même expressément à l'arrêt publié aux ATF 123 III 414, rendu en application de l'art. 21 CL (Message du 18 novembre 1998 concernant la loi sur les fors, in FF 1999 p. 2632/2633; DONZALLAZ, op. cit., n. 18 ad art. 35 LFors, p. 734; HALDY, op. cit., p. 21).
Vu l'analogie entre les deux dispositions et leur but semblable, on ne voit pas pourquoi la notion de l'identité de l'objet du litige développée par la jurisprudence dans le cadre de la Convention de Lugano ne serait pas valable également dans le cadre de la LFors (cf. DONZALLAZ, op. cit., n. 30 ad art. 35 LFors, p. 740, pour lequel l'objet du litige se définit de la même manière à l'art. 35 LFors et à l'art. 21 CL). Si elles opposent les mêmes parties et portent sur le même complexe de faits, une action négatoire et une action condamnatoire doivent ainsi être considérées comme identiques au sens de l'art. 35 LFors (cf. ATF 123 III 414 consid. 5 p. 423). Peu importe à cet égard que l'action en négation de droit précède ou suive l'action en exécution, car il serait contraire à la logique de faire dépendre la notion d'identité de l'ordre d'introduction des procédures: soit les actions sont identiques, soit elles ne le sont pas (cf. DASSER, op. cit., n. 18 ad art. 35 LFors, p. 859). Par ailleurs, le risque de blocage évoqué plus haut ne doit pas être surestimé. Les tribunaux suisses ne paraissent pas avoir pour habitude de laisser les affaires s'enliser. On peut dès lors compter sur la rapidité du juge saisi en premier à se prononcer sur sa compétence, voire à rendre une décision d'irrecevabilité en cas de défaut d'intérêt manifeste à la constatation.
Au demeurant, cette solution s'impose indépendamment du parallélisme existant entre l'art. 35 LFors et l'art. 21 CL. En effet, la jurisprudence consacrée à l' ATF 105 II 229 ne peut être reprise pour les raisons exposées ci-après. Selon l'arrêt susmentionné, il n'y a litispendance que si la première procédure permet d'aboutir à un jugement ayant autorité de chose jugée, c'est-à-dire qui tranche définitivement le sort de la prétention faisant l'objet des deux procédures. Or, en cas de rejet de l'action en négation de droit, le défendeur n'obtient pas le résultat que l'admission de ses conclusions condamnatoires lui assurerait. Tirant argument de ce cas de figure, le Tribunal fédéral a refusé de qualifier d'identiques les actions négatoire et condamnatoire (ATF 105 II 229 consid. 1b p. 233). Cette jurisprudence a été critiquée par KUMMER (Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1979, in RJB 117/1981 p. 162 ss; approuvé par POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire [COJ] II, n. 1.3.2.6 ad art. 43 OJ, p. 117; cf. également REYMOND, op. cit., p. 221). Comme cet auteur le fait observer avec pertinence, la coexistence des deux actions crée un risque de décisions contradictoires. Or, l'art. 35 LFors, qui tend précisément à éviter des jugements contradictoires, doit être interprété de manière à écarter un tel risque. En l'occurrence, si aucun des deux procès n'est suspendu, le Tribunal de district d'Arbon pourrait, par hypothèse, reconnaître le principe de la dette de l'appelée en cause envers le défendeur, en rejetant l'action négatoire, alors que le juge genevois, qui doit trancher cette question préalablement, pourrait y répondre négativement et rejeter l'appel en cause; le risque de décisions contradictoires existe donc. A l'inverse, un jugement thurgovien antérieur admettant l'action en constat négative aurait autorité de chose jugée et rendrait la procédure genevoise sans objet. Mais, dans cette hypothèse-là également, des motifs d'économie du procès plaident pour ne pas laisser les deux instances se dérouler en parallèle. La suspension de la seconde procédure sur la base de l'art. 35 LFors apparaît dès lors comme le moyen adéquat pour éviter des jugements contradictoires ou un procès inutile lorsqu'une action en négation de droit est opposée à une action condamnatoire.
Sur le vu de ce qui précède, la cour cantonale a violé l'art. 35 LFors en considérant que l'action négatoire introduite en Thurgovie n'était pas identique à l'appel en cause genevois.
4. Cela étant, le défendeur, dans son mémoire de réponse, conteste l'antériorité de l'action introduite à Arbon par l'appelée en cause.
a) L'art. 38 du projet de LFors prévoyait que la litispendance est créée par l'ouverture de l'action. Cette solution n'a pas été retenue par le Parlement, qui ne voulait pas d'un concept unifié au plan fédéral. C'est dès lors au regard du droit cantonal qu'il conviendra de définir la litispendance, afin de déterminer le juge saisi en premier (RUGGLE/TENCHIO-KUZMIC, op. cit., n. 18 ss ad art. 35 LFors, p. 355 ss; KELLERHALS/GÜNGERICH, op. cit., n. 8 ad art. 35 LFors, p. 278; DASSER, op. cit., n. 18 ss ad Vorbemerkungen zu Art. 35-36 GestG, p. 848 ss; DONZALLAZ, op. cit., n. 9 ad art. 35 LFors, p. 726).
b) En droit thurgovien, le § 90 de la loi de procédure civile du 6 juillet 1988 traite de la litispendance. Son alinéa 1 a la teneur suivante:
"Klage und Widerklage werden mit der Einlassung in den Rechtsstreit
und, wo kein Vermittlungsvorstand stattfindet, mit dem Eintreffen der
erforderlichen Eingabe beim Gericht rechtshängig."
Même si la formulation adoptée n'est pas des plus claires, il est admis que la litispendance est créée par le dépôt de la requête en conciliation (RUGGLE/TENCHIO-KUZMIC, n. 25 ad art. 35 LFors, p. 357). Comme l'appelée en cause a introduit la procédure de conciliation en Thurgovie le 20 décembre 2000, son action en constat négative est antérieure à l'appel en cause formé par le défendeur à Genève le 3 janvier 2001.
Les conditions d'une suspension au sens de l'art. 35 LFors sont réunies en l'espèce. Il ne s'impose dès lors pas de se prononcer sur l'éventuelle application de l'art. 36 LFors, préconisée par l'appelée en cause à titre subsidiaire.
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Azioni identiche (art. 35 LForo). Se vedono opposte le stesse parti e vertono sulla medesima fattispecie, un'azione d'accertamento negativo e un'azione condannatoria devono essere considerate identiche ai sensi dell'art. 35 LForo (consid. 3).
Il giudice adito preventivamente a norma dell'art. 35 LForo viene determinato in funzione della litispendenza, definita secondo il diritto cantonale (consid. 4).
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128 III 29
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128 III 29
Sachverhalt ab Seite 29
D. war vom 25. Februar 1987 bis 1. März 1991 Geschäftsführer der F. AG. Diese erwarb am 24. November 1988 sämtliche Aktien der E. Holding AG, welche ihrerseits alle Aktien der E. AG hielt.
Am 12. Dezember 1988 schlossen die F. AG, die E. AG und die Bank C. eine Vereinbarung zur Sanierung der E. AG. Darin verpflichtete sich die F. AG unter anderem, die Software der E. AG zum Preis von Fr. 3'000'000.- zu kaufen. Der Kaufpreis war zur Hälfte bis Ende 1988 zu bezahlen, für die übrigen Fr. 1'500'000.- sollte die E. AG der F. AG ein langfristiges Darlehen gewähren. Das Darlehen sollte in jährlichen Raten von Fr. 300'000.- amortisiert werden, erstmals per 30. November 1989.
Im Jahre 1990 wurde über die E. AG und über die E. Holding AG der Konkurs eröffnet. Die Bank A. und B. sind Gläubigerinnen der E. AG. Sie liessen sich von der Konkursmasse die Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der konkursiten E. AG abtreten. Die Gläubigerinnen reichten am 2. September 1993 Klage beim Amtsgericht Luzern-Stadt ein. Sie verlangten im Wesentlichen die Verurteilung von vier Beklagten, unter ihnen D., zur Bezahlung von Fr. 3'000'000.- nebst Zins gestützt auf Art. 754 Abs. 1 und Art. 759 aOR. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage gegen D. am 21. Dezember 1998 ab. Das Gericht verneinte wegen fehlender Organeigenschaft dessen Passivlegitimation. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte auf Appellation der Klägerinnen hin den erstinstanzlichen Entscheid aus den weitgehend gleichen Gründen.
Die Klägerinnen haben beim Bundesgericht Berufung eingereicht und beantragen die teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Anweisung des Obergerichts, auf die gegen den Beklagten gerichtete Appellation vollumfänglich einzutreten und einen neuen Sachentscheid zu fällen. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Klägerinnen beanstanden, dass der Beklagte von der Vorinstanz nicht als faktisch mit der Geschäftsführung der konkursiten E. AG befasstes Organ angesehen worden ist.
a) Die Organhaftung nach Art. 754 aOR erfasst nicht nur die Mitglieder des Verwaltungsrates, sondern alle mit der Geschäftsführung betrauten Personen. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser Bestimmung gelten nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind. Auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen, fallen in den Anwendungsbereich der genannten Bestimmung (BGE 124 III 418 E. 1b; BGE 122 III 225 E. 4b; BGE 117 II 432 E. 2b; BGE 107 II 349 E. 5a). In jedem Fall ist erforderlich, jedoch nicht ausreichend, dass die tatsächlich als Organ handelnde Person den durch die Verletzung einer entsprechenden Pflicht eingetretenen Schaden verhindern kann (BGE 117 II 432 E. 2b mit Verweis auf BGE 111 II 480 E. 2a, wo die formelle Eintragung im Handelsregister ohne diese Möglichkeit für die Haftung als nicht ausreichend angesehen wurde). Für die Organverantwortlichkeit ist zudem erforderlich, dass die nach der internen Organisation tatsächlich mit der Leitung der Gesellschaft befasste Person in eigener Entscheidbefugnis die sich daraus ergebenden Pflichten zu erfüllen hat, sie also selbständig und eigenverantwortlich handelt. Eine blosse Mithilfe bei der Entscheidung genügt demgegenüber für eine Organstellung nicht (BGE 117 II 570 E. 3). Diese Grundsätze entsprechen der herrschenden Lehre, wobei im Einzelnen umstritten ist, ob allein die oberste, der Verwaltung direkt unterstellte Geschäftsleitung als Organ in Frage kommt oder die tatsächliche Geschäftsführung unter Umständen auch durch das Kader unterhalb der Direktion wahrgenommen werden kann (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 442; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 1072; MAYA R. PFRUNDER-SCHIESS, Zur Differenzierung zwischen dem Organbegriff nach ZGB 55 und dem verantwortlichkeitsrechtlichen Organbegriff, in: SZW 1993 S. 126; BÄR, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1991, in: ZBJV 129/1993 S. 379). In der Lehre wird überwiegend verlangt, dass jedenfalls eine dauernde Zuständigkeit für gewisse, das Alltagsgeschäft generell übersteigende Entscheide in eigener Verantwortung wahrgenommen wird, die sich spürbar auf das Geschäftsergebnis auswirken. Personen in untergeordneter und abhängiger Stellung, wie sie etwa der eines Prokuristen entspricht, können danach höchstens in Ausnahmefällen noch als Organe bezeichnet werden. BGE 117 II 432, in dem eine Prokuristin, die auf Weisung ihres Vorgesetzten eine Zweitunterschrift leistete, als Organ qualifiziert wurde, wird in der Lehre daher mit beachtlichen Gründen kritisiert (HÜTTE, Anmerkungen zu BGE 117 II 432, in: AJP 1992 S. 516 f.; BÖCKLI, a.a.O., S. 1072, Fn. 120; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 442; RITA TRIGO TRINDADE, La responsabilité des organes de gestion de la société anonyme dans la jurisprudence récente du Tribunal Fédéral, in: SJ 1998 S. 23/24; PETER V. KUNZ, Rechtsnatur und Einredeordnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss. Bern 1993, S. 186 f.). Angestellte auf einer hierarchisch untergeordneten Stufe kommen jedenfalls auch dann nicht als Organe in Betracht, wenn sie im Rahmen von Entschlussvorbereitungen oder -ausführungen Entscheide von erheblicher Bedeutung fällen (URS BERTSCHINGER, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zürich 1999, S. 58 ff.; FORSTMOSER, Der Organbegriff im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht, in Festschrift Meier-Hayoz, Bern 1982, S. 141 ff.).
b) Der Beklagte war nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht formelles Organ der E. AG. Er war formell Geschäftsführer der F. AG. Die Zusammenlegung des Managements der F. AG und der E. AG oder die Finanzplanung dieser beiden Gesellschaften lag nicht in der Entscheidungskompetenz des Beklagten. Er hatte allein den Auftrag, alternative Unternehmenskonzepte auszuarbeiten und dem Exekutivausschuss zur Entscheidung vorzulegen. Dieser Exekutivausschuss (bzw. dieses Exekutivkomitee) besass nach den Statuten der F. AG erhebliche Kompetenzen und stand hierarchisch zwischen Verwaltungsrat und Geschäftsleitung. Der Ausschuss hatte unter anderem die Geschäftspolitik der F. AG festzusetzen, die Geschäftsleitung zu instruieren, das von der Geschäftsleitung vorgelegte Budget zu genehmigen sowie zu einer Reihe nicht durch das Budget gedeckter Massnahmen die Zustimmung zu erteilen. Die Geschäftsleitung der F. AG war diesem Exekutivausschuss untergeordnet, so dass die Vorinstanz gar in Frage stellt, ob die formelle Bezeichnung des Beklagten als Geschäftsführer der F. AG der tatsächlichen Stellung überhaupt entsprach. Die E. AG ihrerseits verfügte nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil über eine eigene Geschäftsleitung, wobei in Protokollen des Exekutivausschusses zwischen den Mitgliedern der Geschäftsleitung der F. AG und derjenigen der E. AG unterschieden wurde. Der Ausschuss entschied zwar am 10. März 1989, die Geschäftsleitung der E. AG abzubauen, aber nach den Feststellungen der Vorinstanz waren die Mitglieder der Geschäftsleitung der E. AG zumindest in beschränktem Umfang auch nach diesem Entscheid weiterhin für die E. AG tätig. Der Exekutivausschuss der F. AG beschloss zudem am 19. Mai 1989, dass sämtliche Verträge und rechtsverbindliche Korrespondenz der E. AG mit Kunden nur nach einer internen Abstimmung und Gegenzeichnung durch drei Mitglieder der Gesamtgeschäftsleitung (F. AG und E. AG) - deren Vorsitzender der Beklagte sein sollte - abgegeben werden können, wobei die entsprechenden Weisungen vom Beklagten zu verfügen und von der Geschäftsleitung insgesamt durchzusetzen seien. Dieser Beschluss wurde nach den Feststellungen der Vorinstanz jedoch nicht in die Tat umgesetzt. Dagegen war der Beklagte nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil aufgrund speziell erteilter Vollmachten in Einzelfällen für die E. AG tätig, unterzeichnete beispielsweise am 29. Juni 1989 die Bilanzerklärung für das Geschäftsjahr 1988 und bestätigte gleichentags die Richtigkeit und Vollständigkeit der Aufstellung über die angefangenen Arbeiten für den Jahresabschluss 1988. Im September 1989 unterzeichnete er zudem eine Abtretungserklärung zugunsten der Bank A. zur Sicherung eines Kredites an die G. GmbH.
c) Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine faktische Organstellung nur einer Person zukommt, die in eigener Verantwortung eine dauernde Zuständigkeit für gewisse das Alltagsgeschäft übersteigende und das Geschäftsergebnis beeinflussende Entscheide wahrnimmt. Weder ein Handeln im Einzelfall noch eine bloss hilfsweise Tätigkeit in untergeordneter Stellung vermag hingegen die spezifische Organhaftung zu begründen. Die Vorinstanz hat dem Beklagten aufgrund der verbindlichen tatsächlichen Feststellungen über dessen Stellung und Aufgaben die Eigenschaft eines faktischen Organs der E. AG abgesprochen, was bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Denn nach den Feststellungen der Vorinstanz beschränkte sich der Aufgabenbereich des Beklagten auf die Vorbereitung und Umsetzung der Entscheide, welche der Exekutivausschuss fällte. Zwar nahm der Beklagte in einzelnen Fällen Handlungen vor, welche, wie beispielsweise die Unterzeichnung von Bilanz und Erfolgsrechnung, der Geschäftsleitung vorbehalten sind (vgl. KARL KÄFER, Berner Kommentar, N. 37 zu Art. 961 OR). Die Vornahme einzelner Handlungen, die dem Bereich der Geschäftsführung zugerechnet werden können, begründet jedoch keine faktische Organstellung. Dass der Beklagte aber generell die Geschäfte der E. AG in einem besonderen Zuständigkeitsbereich dauernd wahrgenommen hätte, ist den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen. Im angefochtenen Urteil wird im Gegenteil festgehalten, dass die eigentliche Geschäftsführung der F. AG vom Exekutivausschuss selbst wahrgenommen wurde. Weiter stellte die Vorinstanz fest, dass gewisse Beschlüsse des Ausschusses, die unter Umständen zu einer dauernden Zuständigkeit des Beklagten in gewissen Bereichen für die E. AG hätten führen können, nicht in die Tat umgesetzt wurden. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass der formell nicht als Geschäftsführer der E. AG bestellte Beklagte auch faktisch deren Geschäfte nicht besorgt hat und daher der besonderen Organverantwortlichkeit nicht untersteht. Die Frage stellt sich daher nicht, ob der Beklagte - wenn er tatsächlich Geschäftsführer der konkursiten E. AG gewesen wäre - mit den von den Klägerinnen beanstandeten Handlungen entsprechende Pflichten eines Organs der E. AG verletzt hätte.
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Aktienrechtliche Verantwortlichkeit des faktischen Organs (Art. 754 aOR). Keine faktische Organstellung aufgrund Vornahme einzelner, dem Bereich der Geschäftsführung zuzurechnender Handlungen (E. 3c).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 29
D. war vom 25. Februar 1987 bis 1. März 1991 Geschäftsführer der F. AG. Diese erwarb am 24. November 1988 sämtliche Aktien der E. Holding AG, welche ihrerseits alle Aktien der E. AG hielt.
Am 12. Dezember 1988 schlossen die F. AG, die E. AG und die Bank C. eine Vereinbarung zur Sanierung der E. AG. Darin verpflichtete sich die F. AG unter anderem, die Software der E. AG zum Preis von Fr. 3'000'000.- zu kaufen. Der Kaufpreis war zur Hälfte bis Ende 1988 zu bezahlen, für die übrigen Fr. 1'500'000.- sollte die E. AG der F. AG ein langfristiges Darlehen gewähren. Das Darlehen sollte in jährlichen Raten von Fr. 300'000.- amortisiert werden, erstmals per 30. November 1989.
Im Jahre 1990 wurde über die E. AG und über die E. Holding AG der Konkurs eröffnet. Die Bank A. und B. sind Gläubigerinnen der E. AG. Sie liessen sich von der Konkursmasse die Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der konkursiten E. AG abtreten. Die Gläubigerinnen reichten am 2. September 1993 Klage beim Amtsgericht Luzern-Stadt ein. Sie verlangten im Wesentlichen die Verurteilung von vier Beklagten, unter ihnen D., zur Bezahlung von Fr. 3'000'000.- nebst Zins gestützt auf Art. 754 Abs. 1 und Art. 759 aOR. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage gegen D. am 21. Dezember 1998 ab. Das Gericht verneinte wegen fehlender Organeigenschaft dessen Passivlegitimation. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte auf Appellation der Klägerinnen hin den erstinstanzlichen Entscheid aus den weitgehend gleichen Gründen.
Die Klägerinnen haben beim Bundesgericht Berufung eingereicht und beantragen die teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Anweisung des Obergerichts, auf die gegen den Beklagten gerichtete Appellation vollumfänglich einzutreten und einen neuen Sachentscheid zu fällen. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Klägerinnen beanstanden, dass der Beklagte von der Vorinstanz nicht als faktisch mit der Geschäftsführung der konkursiten E. AG befasstes Organ angesehen worden ist.
a) Die Organhaftung nach Art. 754 aOR erfasst nicht nur die Mitglieder des Verwaltungsrates, sondern alle mit der Geschäftsführung betrauten Personen. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser Bestimmung gelten nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind. Auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen, fallen in den Anwendungsbereich der genannten Bestimmung (BGE 124 III 418 E. 1b; BGE 122 III 225 E. 4b; BGE 117 II 432 E. 2b; BGE 107 II 349 E. 5a). In jedem Fall ist erforderlich, jedoch nicht ausreichend, dass die tatsächlich als Organ handelnde Person den durch die Verletzung einer entsprechenden Pflicht eingetretenen Schaden verhindern kann (BGE 117 II 432 E. 2b mit Verweis auf BGE 111 II 480 E. 2a, wo die formelle Eintragung im Handelsregister ohne diese Möglichkeit für die Haftung als nicht ausreichend angesehen wurde). Für die Organverantwortlichkeit ist zudem erforderlich, dass die nach der internen Organisation tatsächlich mit der Leitung der Gesellschaft befasste Person in eigener Entscheidbefugnis die sich daraus ergebenden Pflichten zu erfüllen hat, sie also selbständig und eigenverantwortlich handelt. Eine blosse Mithilfe bei der Entscheidung genügt demgegenüber für eine Organstellung nicht (BGE 117 II 570 E. 3). Diese Grundsätze entsprechen der herrschenden Lehre, wobei im Einzelnen umstritten ist, ob allein die oberste, der Verwaltung direkt unterstellte Geschäftsleitung als Organ in Frage kommt oder die tatsächliche Geschäftsführung unter Umständen auch durch das Kader unterhalb der Direktion wahrgenommen werden kann (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 442; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 1072; MAYA R. PFRUNDER-SCHIESS, Zur Differenzierung zwischen dem Organbegriff nach ZGB 55 und dem verantwortlichkeitsrechtlichen Organbegriff, in: SZW 1993 S. 126; BÄR, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1991, in: ZBJV 129/1993 S. 379). In der Lehre wird überwiegend verlangt, dass jedenfalls eine dauernde Zuständigkeit für gewisse, das Alltagsgeschäft generell übersteigende Entscheide in eigener Verantwortung wahrgenommen wird, die sich spürbar auf das Geschäftsergebnis auswirken. Personen in untergeordneter und abhängiger Stellung, wie sie etwa der eines Prokuristen entspricht, können danach höchstens in Ausnahmefällen noch als Organe bezeichnet werden. BGE 117 II 432, in dem eine Prokuristin, die auf Weisung ihres Vorgesetzten eine Zweitunterschrift leistete, als Organ qualifiziert wurde, wird in der Lehre daher mit beachtlichen Gründen kritisiert (HÜTTE, Anmerkungen zu BGE 117 II 432, in: AJP 1992 S. 516 f.; BÖCKLI, a.a.O., S. 1072, Fn. 120; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 442; RITA TRIGO TRINDADE, La responsabilité des organes de gestion de la société anonyme dans la jurisprudence récente du Tribunal Fédéral, in: SJ 1998 S. 23/24; PETER V. KUNZ, Rechtsnatur und Einredeordnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss. Bern 1993, S. 186 f.). Angestellte auf einer hierarchisch untergeordneten Stufe kommen jedenfalls auch dann nicht als Organe in Betracht, wenn sie im Rahmen von Entschlussvorbereitungen oder -ausführungen Entscheide von erheblicher Bedeutung fällen (URS BERTSCHINGER, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zürich 1999, S. 58 ff.; FORSTMOSER, Der Organbegriff im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht, in Festschrift Meier-Hayoz, Bern 1982, S. 141 ff.).
b) Der Beklagte war nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht formelles Organ der E. AG. Er war formell Geschäftsführer der F. AG. Die Zusammenlegung des Managements der F. AG und der E. AG oder die Finanzplanung dieser beiden Gesellschaften lag nicht in der Entscheidungskompetenz des Beklagten. Er hatte allein den Auftrag, alternative Unternehmenskonzepte auszuarbeiten und dem Exekutivausschuss zur Entscheidung vorzulegen. Dieser Exekutivausschuss (bzw. dieses Exekutivkomitee) besass nach den Statuten der F. AG erhebliche Kompetenzen und stand hierarchisch zwischen Verwaltungsrat und Geschäftsleitung. Der Ausschuss hatte unter anderem die Geschäftspolitik der F. AG festzusetzen, die Geschäftsleitung zu instruieren, das von der Geschäftsleitung vorgelegte Budget zu genehmigen sowie zu einer Reihe nicht durch das Budget gedeckter Massnahmen die Zustimmung zu erteilen. Die Geschäftsleitung der F. AG war diesem Exekutivausschuss untergeordnet, so dass die Vorinstanz gar in Frage stellt, ob die formelle Bezeichnung des Beklagten als Geschäftsführer der F. AG der tatsächlichen Stellung überhaupt entsprach. Die E. AG ihrerseits verfügte nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil über eine eigene Geschäftsleitung, wobei in Protokollen des Exekutivausschusses zwischen den Mitgliedern der Geschäftsleitung der F. AG und derjenigen der E. AG unterschieden wurde. Der Ausschuss entschied zwar am 10. März 1989, die Geschäftsleitung der E. AG abzubauen, aber nach den Feststellungen der Vorinstanz waren die Mitglieder der Geschäftsleitung der E. AG zumindest in beschränktem Umfang auch nach diesem Entscheid weiterhin für die E. AG tätig. Der Exekutivausschuss der F. AG beschloss zudem am 19. Mai 1989, dass sämtliche Verträge und rechtsverbindliche Korrespondenz der E. AG mit Kunden nur nach einer internen Abstimmung und Gegenzeichnung durch drei Mitglieder der Gesamtgeschäftsleitung (F. AG und E. AG) - deren Vorsitzender der Beklagte sein sollte - abgegeben werden können, wobei die entsprechenden Weisungen vom Beklagten zu verfügen und von der Geschäftsleitung insgesamt durchzusetzen seien. Dieser Beschluss wurde nach den Feststellungen der Vorinstanz jedoch nicht in die Tat umgesetzt. Dagegen war der Beklagte nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil aufgrund speziell erteilter Vollmachten in Einzelfällen für die E. AG tätig, unterzeichnete beispielsweise am 29. Juni 1989 die Bilanzerklärung für das Geschäftsjahr 1988 und bestätigte gleichentags die Richtigkeit und Vollständigkeit der Aufstellung über die angefangenen Arbeiten für den Jahresabschluss 1988. Im September 1989 unterzeichnete er zudem eine Abtretungserklärung zugunsten der Bank A. zur Sicherung eines Kredites an die G. GmbH.
c) Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine faktische Organstellung nur einer Person zukommt, die in eigener Verantwortung eine dauernde Zuständigkeit für gewisse das Alltagsgeschäft übersteigende und das Geschäftsergebnis beeinflussende Entscheide wahrnimmt. Weder ein Handeln im Einzelfall noch eine bloss hilfsweise Tätigkeit in untergeordneter Stellung vermag hingegen die spezifische Organhaftung zu begründen. Die Vorinstanz hat dem Beklagten aufgrund der verbindlichen tatsächlichen Feststellungen über dessen Stellung und Aufgaben die Eigenschaft eines faktischen Organs der E. AG abgesprochen, was bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Denn nach den Feststellungen der Vorinstanz beschränkte sich der Aufgabenbereich des Beklagten auf die Vorbereitung und Umsetzung der Entscheide, welche der Exekutivausschuss fällte. Zwar nahm der Beklagte in einzelnen Fällen Handlungen vor, welche, wie beispielsweise die Unterzeichnung von Bilanz und Erfolgsrechnung, der Geschäftsleitung vorbehalten sind (vgl. KARL KÄFER, Berner Kommentar, N. 37 zu Art. 961 OR). Die Vornahme einzelner Handlungen, die dem Bereich der Geschäftsführung zugerechnet werden können, begründet jedoch keine faktische Organstellung. Dass der Beklagte aber generell die Geschäfte der E. AG in einem besonderen Zuständigkeitsbereich dauernd wahrgenommen hätte, ist den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen. Im angefochtenen Urteil wird im Gegenteil festgehalten, dass die eigentliche Geschäftsführung der F. AG vom Exekutivausschuss selbst wahrgenommen wurde. Weiter stellte die Vorinstanz fest, dass gewisse Beschlüsse des Ausschusses, die unter Umständen zu einer dauernden Zuständigkeit des Beklagten in gewissen Bereichen für die E. AG hätten führen können, nicht in die Tat umgesetzt wurden. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass der formell nicht als Geschäftsführer der E. AG bestellte Beklagte auch faktisch deren Geschäfte nicht besorgt hat und daher der besonderen Organverantwortlichkeit nicht untersteht. Die Frage stellt sich daher nicht, ob der Beklagte - wenn er tatsächlich Geschäftsführer der konkursiten E. AG gewesen wäre - mit den von den Klägerinnen beanstandeten Handlungen entsprechende Pflichten eines Organs der E. AG verletzt hätte.
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Responsabilité selon le droit de la société anonyme de l'organe de fait (art. 754 aCO). Pas de position d'organe de fait en raison de l'entreprise de certains actes qui relèvent du domaine de la gestion (consid. 3c).
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Sachverhalt ab Seite 29
D. war vom 25. Februar 1987 bis 1. März 1991 Geschäftsführer der F. AG. Diese erwarb am 24. November 1988 sämtliche Aktien der E. Holding AG, welche ihrerseits alle Aktien der E. AG hielt.
Am 12. Dezember 1988 schlossen die F. AG, die E. AG und die Bank C. eine Vereinbarung zur Sanierung der E. AG. Darin verpflichtete sich die F. AG unter anderem, die Software der E. AG zum Preis von Fr. 3'000'000.- zu kaufen. Der Kaufpreis war zur Hälfte bis Ende 1988 zu bezahlen, für die übrigen Fr. 1'500'000.- sollte die E. AG der F. AG ein langfristiges Darlehen gewähren. Das Darlehen sollte in jährlichen Raten von Fr. 300'000.- amortisiert werden, erstmals per 30. November 1989.
Im Jahre 1990 wurde über die E. AG und über die E. Holding AG der Konkurs eröffnet. Die Bank A. und B. sind Gläubigerinnen der E. AG. Sie liessen sich von der Konkursmasse die Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der konkursiten E. AG abtreten. Die Gläubigerinnen reichten am 2. September 1993 Klage beim Amtsgericht Luzern-Stadt ein. Sie verlangten im Wesentlichen die Verurteilung von vier Beklagten, unter ihnen D., zur Bezahlung von Fr. 3'000'000.- nebst Zins gestützt auf Art. 754 Abs. 1 und Art. 759 aOR. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage gegen D. am 21. Dezember 1998 ab. Das Gericht verneinte wegen fehlender Organeigenschaft dessen Passivlegitimation. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte auf Appellation der Klägerinnen hin den erstinstanzlichen Entscheid aus den weitgehend gleichen Gründen.
Die Klägerinnen haben beim Bundesgericht Berufung eingereicht und beantragen die teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Anweisung des Obergerichts, auf die gegen den Beklagten gerichtete Appellation vollumfänglich einzutreten und einen neuen Sachentscheid zu fällen. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Klägerinnen beanstanden, dass der Beklagte von der Vorinstanz nicht als faktisch mit der Geschäftsführung der konkursiten E. AG befasstes Organ angesehen worden ist.
a) Die Organhaftung nach Art. 754 aOR erfasst nicht nur die Mitglieder des Verwaltungsrates, sondern alle mit der Geschäftsführung betrauten Personen. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser Bestimmung gelten nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind. Auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen, fallen in den Anwendungsbereich der genannten Bestimmung (BGE 124 III 418 E. 1b; BGE 122 III 225 E. 4b; BGE 117 II 432 E. 2b; BGE 107 II 349 E. 5a). In jedem Fall ist erforderlich, jedoch nicht ausreichend, dass die tatsächlich als Organ handelnde Person den durch die Verletzung einer entsprechenden Pflicht eingetretenen Schaden verhindern kann (BGE 117 II 432 E. 2b mit Verweis auf BGE 111 II 480 E. 2a, wo die formelle Eintragung im Handelsregister ohne diese Möglichkeit für die Haftung als nicht ausreichend angesehen wurde). Für die Organverantwortlichkeit ist zudem erforderlich, dass die nach der internen Organisation tatsächlich mit der Leitung der Gesellschaft befasste Person in eigener Entscheidbefugnis die sich daraus ergebenden Pflichten zu erfüllen hat, sie also selbständig und eigenverantwortlich handelt. Eine blosse Mithilfe bei der Entscheidung genügt demgegenüber für eine Organstellung nicht (BGE 117 II 570 E. 3). Diese Grundsätze entsprechen der herrschenden Lehre, wobei im Einzelnen umstritten ist, ob allein die oberste, der Verwaltung direkt unterstellte Geschäftsleitung als Organ in Frage kommt oder die tatsächliche Geschäftsführung unter Umständen auch durch das Kader unterhalb der Direktion wahrgenommen werden kann (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 442; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 1072; MAYA R. PFRUNDER-SCHIESS, Zur Differenzierung zwischen dem Organbegriff nach ZGB 55 und dem verantwortlichkeitsrechtlichen Organbegriff, in: SZW 1993 S. 126; BÄR, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1991, in: ZBJV 129/1993 S. 379). In der Lehre wird überwiegend verlangt, dass jedenfalls eine dauernde Zuständigkeit für gewisse, das Alltagsgeschäft generell übersteigende Entscheide in eigener Verantwortung wahrgenommen wird, die sich spürbar auf das Geschäftsergebnis auswirken. Personen in untergeordneter und abhängiger Stellung, wie sie etwa der eines Prokuristen entspricht, können danach höchstens in Ausnahmefällen noch als Organe bezeichnet werden. BGE 117 II 432, in dem eine Prokuristin, die auf Weisung ihres Vorgesetzten eine Zweitunterschrift leistete, als Organ qualifiziert wurde, wird in der Lehre daher mit beachtlichen Gründen kritisiert (HÜTTE, Anmerkungen zu BGE 117 II 432, in: AJP 1992 S. 516 f.; BÖCKLI, a.a.O., S. 1072, Fn. 120; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 442; RITA TRIGO TRINDADE, La responsabilité des organes de gestion de la société anonyme dans la jurisprudence récente du Tribunal Fédéral, in: SJ 1998 S. 23/24; PETER V. KUNZ, Rechtsnatur und Einredeordnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss. Bern 1993, S. 186 f.). Angestellte auf einer hierarchisch untergeordneten Stufe kommen jedenfalls auch dann nicht als Organe in Betracht, wenn sie im Rahmen von Entschlussvorbereitungen oder -ausführungen Entscheide von erheblicher Bedeutung fällen (URS BERTSCHINGER, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zürich 1999, S. 58 ff.; FORSTMOSER, Der Organbegriff im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht, in Festschrift Meier-Hayoz, Bern 1982, S. 141 ff.).
b) Der Beklagte war nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht formelles Organ der E. AG. Er war formell Geschäftsführer der F. AG. Die Zusammenlegung des Managements der F. AG und der E. AG oder die Finanzplanung dieser beiden Gesellschaften lag nicht in der Entscheidungskompetenz des Beklagten. Er hatte allein den Auftrag, alternative Unternehmenskonzepte auszuarbeiten und dem Exekutivausschuss zur Entscheidung vorzulegen. Dieser Exekutivausschuss (bzw. dieses Exekutivkomitee) besass nach den Statuten der F. AG erhebliche Kompetenzen und stand hierarchisch zwischen Verwaltungsrat und Geschäftsleitung. Der Ausschuss hatte unter anderem die Geschäftspolitik der F. AG festzusetzen, die Geschäftsleitung zu instruieren, das von der Geschäftsleitung vorgelegte Budget zu genehmigen sowie zu einer Reihe nicht durch das Budget gedeckter Massnahmen die Zustimmung zu erteilen. Die Geschäftsleitung der F. AG war diesem Exekutivausschuss untergeordnet, so dass die Vorinstanz gar in Frage stellt, ob die formelle Bezeichnung des Beklagten als Geschäftsführer der F. AG der tatsächlichen Stellung überhaupt entsprach. Die E. AG ihrerseits verfügte nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil über eine eigene Geschäftsleitung, wobei in Protokollen des Exekutivausschusses zwischen den Mitgliedern der Geschäftsleitung der F. AG und derjenigen der E. AG unterschieden wurde. Der Ausschuss entschied zwar am 10. März 1989, die Geschäftsleitung der E. AG abzubauen, aber nach den Feststellungen der Vorinstanz waren die Mitglieder der Geschäftsleitung der E. AG zumindest in beschränktem Umfang auch nach diesem Entscheid weiterhin für die E. AG tätig. Der Exekutivausschuss der F. AG beschloss zudem am 19. Mai 1989, dass sämtliche Verträge und rechtsverbindliche Korrespondenz der E. AG mit Kunden nur nach einer internen Abstimmung und Gegenzeichnung durch drei Mitglieder der Gesamtgeschäftsleitung (F. AG und E. AG) - deren Vorsitzender der Beklagte sein sollte - abgegeben werden können, wobei die entsprechenden Weisungen vom Beklagten zu verfügen und von der Geschäftsleitung insgesamt durchzusetzen seien. Dieser Beschluss wurde nach den Feststellungen der Vorinstanz jedoch nicht in die Tat umgesetzt. Dagegen war der Beklagte nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil aufgrund speziell erteilter Vollmachten in Einzelfällen für die E. AG tätig, unterzeichnete beispielsweise am 29. Juni 1989 die Bilanzerklärung für das Geschäftsjahr 1988 und bestätigte gleichentags die Richtigkeit und Vollständigkeit der Aufstellung über die angefangenen Arbeiten für den Jahresabschluss 1988. Im September 1989 unterzeichnete er zudem eine Abtretungserklärung zugunsten der Bank A. zur Sicherung eines Kredites an die G. GmbH.
c) Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine faktische Organstellung nur einer Person zukommt, die in eigener Verantwortung eine dauernde Zuständigkeit für gewisse das Alltagsgeschäft übersteigende und das Geschäftsergebnis beeinflussende Entscheide wahrnimmt. Weder ein Handeln im Einzelfall noch eine bloss hilfsweise Tätigkeit in untergeordneter Stellung vermag hingegen die spezifische Organhaftung zu begründen. Die Vorinstanz hat dem Beklagten aufgrund der verbindlichen tatsächlichen Feststellungen über dessen Stellung und Aufgaben die Eigenschaft eines faktischen Organs der E. AG abgesprochen, was bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Denn nach den Feststellungen der Vorinstanz beschränkte sich der Aufgabenbereich des Beklagten auf die Vorbereitung und Umsetzung der Entscheide, welche der Exekutivausschuss fällte. Zwar nahm der Beklagte in einzelnen Fällen Handlungen vor, welche, wie beispielsweise die Unterzeichnung von Bilanz und Erfolgsrechnung, der Geschäftsleitung vorbehalten sind (vgl. KARL KÄFER, Berner Kommentar, N. 37 zu Art. 961 OR). Die Vornahme einzelner Handlungen, die dem Bereich der Geschäftsführung zugerechnet werden können, begründet jedoch keine faktische Organstellung. Dass der Beklagte aber generell die Geschäfte der E. AG in einem besonderen Zuständigkeitsbereich dauernd wahrgenommen hätte, ist den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen. Im angefochtenen Urteil wird im Gegenteil festgehalten, dass die eigentliche Geschäftsführung der F. AG vom Exekutivausschuss selbst wahrgenommen wurde. Weiter stellte die Vorinstanz fest, dass gewisse Beschlüsse des Ausschusses, die unter Umständen zu einer dauernden Zuständigkeit des Beklagten in gewissen Bereichen für die E. AG hätten führen können, nicht in die Tat umgesetzt wurden. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass der formell nicht als Geschäftsführer der E. AG bestellte Beklagte auch faktisch deren Geschäfte nicht besorgt hat und daher der besonderen Organverantwortlichkeit nicht untersteht. Die Frage stellt sich daher nicht, ob der Beklagte - wenn er tatsächlich Geschäftsführer der konkursiten E. AG gewesen wäre - mit den von den Klägerinnen beanstandeten Handlungen entsprechende Pflichten eines Organs der E. AG verletzt hätte.
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Responsabilità dell'organo di fatto secondo il diritto della società anonima (art. 754 vCO). L'esecuzione di singole operazioni, che possono rientrare nella sfera della gestione, non basta per ammettere la qualità di organo di fatto (consid. 3c).
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Erwägungen ab Seite 291
Dai considerandi:
4. a) Secondo la ricorrente, M., il cui credito è unicamente registrato pro memoria nella graduatoria, non è - ancora - creditore, motivo per il quale egli non è titolare dei diritti dell'art. 260 LEF. Egli non può nemmeno essere considerato un creditore provvisorio ai sensi della giurisprudenza e della dottrina, le quali si riferiscono unicamente alle ipotesi di cui ai cpv. 1 e 2 dell'art. 250 LEF. Inoltre, anche quanto ritenuto dall'autorità di vigilanza con riferimento a tali creditori provvisori non è conforme all'ordinamento giuridico: il risultato del processo potrebbe venire falsato da un litisconsorte, il cui credito può ancora essere scartato. L'interesse dei creditori riconosciuti di sapere se un credito sarà iscritto nella graduatoria prima di chiedere una cessione ai sensi dell'art. 260 LEF prevale su quello del titolare di un credito registrato pro memoria di poter agire subito al posto della massa. Infine, una cessione condizionale non è opportuna, poiché irta di problematiche.
b) L'autorità di vigilanza rileva che non sussistono motivi per trattare in modo diverso i creditori ammessi dalla massa da quelli da essa non riconosciuti. Il legislatore ha infatti previsto all'art. 252 cpv. 1 LEF che il creditore, la cui insinuazione non è stata ammessa, ma che ha tempestivamente impugnato tale decisione negativa, è legittimato a partecipare alla seconda assemblea dei creditori. Poiché il credito vantato da M. è registrato pro memoria nella graduatoria, la cessione è sottoposta a una condizione risolutiva, che la farà decadere nel caso in cui il suo credito dovesse essere definitivamente scartato.
c) Giusta l'art. 260 cpv. 1 LEF ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alla quali rinuncia la massa dei creditori.
aa) Creditore ai sensi della predetta norma non è solo chi dispone di un credito ammesso dall'amministrazione del fallimento, ma pure colui che contesta, pel rigetto della sua pretesa, la graduatoria mediante l'apposita azione (DTF 48 III 88). In tale sentenza, il Tribunale federale ha pure effettuato una ponderazione degli interessi delle varie parti e ha segnatamente spiegato che, quando diversi creditori - alcuni ammessi, altri no - chiedono la cessione, difficilmente si può lasciare in sospeso la loro richiesta fintantoché la qualità di creditore di coloro che hanno promosso un'azione di contestazione della graduatoria sia stata accertata. Ma anche la sospensione della sola domanda del cosiddetto creditore eventuale non appare giustificata: la cessione effettuata dopo l'accoglimento della sua azione di contestazione della graduatoria si rivelerà spesso priva di qualsiasi valore pratico, avendo a quel momento gli altri creditori (collocati in precedenza) verosimilmente già realizzato la pretesa in questione. Per tale motivo la cessione della pretesa al creditore eventuale deve avvenire contemporaneamente a quella degli altri creditori (ammessi), tenendo però conto della situazione giuridica del momento, e cioè operando nei confronti del primo una cessione condizionale. Tale giurisprudenza appare condivisa dalla più recente dottrina (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 42 all'art. 260 LEF; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., § 47 n. 48 e S. BERTI, Commento basilese, n. 28 all'art. 260 LEF). È tuttavia esatto, come rilevato nel gravame, che secondo JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN la cessione può essere domandata da qualsiasi creditore del fallimento, che è stato riconosciuto tale dalla massa (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 2 all'art. 260 LEF). Tuttavia, nemmeno i predetti autori escludono la legittimazione del creditore nei confronti del quale è stata introdotta un'azione di contestazione della graduatoria (loc. cit.); inoltre essi riprendono nuovamente quanto indicato da JAEGER nel Commento del 1911 (Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3a ed., n. 1 all'art. 260 LEF) senza spiegare perché si scostano da quanto da lui aggiunto con riferimento alla summenzionata giurisprudenza nel complemento del 1927 e cioè che il creditore, il cui credito è stato rigettato dall'amministrazione del fallimento, ma che ha inoltrato un'azione di contestazione della graduatoria, può domandare una cessione condizionale, se accanto a lui anche altri creditori hanno chiesto la cessione della pretesa (Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1920-1926, als III. Ergänzung seines Kommentares zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3a ed., n. 1 all'art. 260 LEF).
Da quanto precede discende che la censura, in quanto riferita ai creditori eventuali, si avvera infondata. Giova rilevare che siffatti creditori partecipano alla causa con il rischio, in caso di cancellazione dalla graduatoria, di non poter beneficiare dell'utile risultante dal processo (DTF 50 III 19consid. 2). Del resto la ricorrente pare dimenticare che anche i creditori collocati definitivamente nella graduatoria possono perdere il diritto di agire in giudizio, ad esempio dopo aver rinunciato al credito insinuato nel fallimento (DTF 109 III 27).
bb) In concreto, tuttavia - come rilevato dalla ricorrente - M. non è un creditore il cui credito è oggetto di un'azione di contestazione della graduatoria ai sensi dell'art. 250 LEF. Ciò non modifica però la sua qualità di creditore eventuale, che può ottenere una cessione condizionale. Infatti, qualora al momento dell'apertura del fallimento un credito formi già oggetto di una lite pendente innanzi ad un'autorità giudiziaria, esso non è oggetto di una decisione da parte dell'amministrazione del fallimento, ma è dapprima registrato nella graduatoria soltanto pro memoria (art. 63 cpv. 1 del regolamento del 13 luglio 1911 concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti [RUF; RS 281.32]). Se il processo viene continuato dalla massa o - come pare verificarsi nella fattispecie - da qualche creditore ai sensi dell'art. 260 LEF, il credito sarà, a seconda dell'esito della causa, cancellato o collocato definitivamente in graduatoria senza che i creditori abbiano più alcun diritto di sollevare contestazioni al riguardo (art. 63 cpv. 3 RUF). Tale proseguimento della causa è in sostanza da parificare a un processo di contestazione della graduatoria (DTF 112 III 26 consid. 3a in fine), motivo per cui si giustifica concedere al creditore al beneficio di una registrazione pro memoria ai sensi dell'art. 63 cpv. 1 RUF ivi coinvolto, la stessa facoltà di chiedere una cessione condizionale riconosciuta al creditore, il cui credito è stato rigettato dall'amministrazione del fallimento e che ha inoltrato un'azione ai sensi dell'art. 250 LEF. Ne segue che la decisione dell'autorità di vigilanza non viola il diritto federale.
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Art. 260 Abs. 1 SchKG und Art. 63 Abs. 1 KOV; Gläubigereigenschaft. Ein Gläubiger, dessen Forderung - da im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses - lediglich pro memoria im Kollokationsplan vorgemerkt ist, kann nach Art. 260 Abs. 1 SchKG gleich wie andere nicht definitiv zugelassene Gläubiger eine bedingte Abtretung verlangen.
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Erwägungen ab Seite 291
Dai considerandi:
4. a) Secondo la ricorrente, M., il cui credito è unicamente registrato pro memoria nella graduatoria, non è - ancora - creditore, motivo per il quale egli non è titolare dei diritti dell'art. 260 LEF. Egli non può nemmeno essere considerato un creditore provvisorio ai sensi della giurisprudenza e della dottrina, le quali si riferiscono unicamente alle ipotesi di cui ai cpv. 1 e 2 dell'art. 250 LEF. Inoltre, anche quanto ritenuto dall'autorità di vigilanza con riferimento a tali creditori provvisori non è conforme all'ordinamento giuridico: il risultato del processo potrebbe venire falsato da un litisconsorte, il cui credito può ancora essere scartato. L'interesse dei creditori riconosciuti di sapere se un credito sarà iscritto nella graduatoria prima di chiedere una cessione ai sensi dell'art. 260 LEF prevale su quello del titolare di un credito registrato pro memoria di poter agire subito al posto della massa. Infine, una cessione condizionale non è opportuna, poiché irta di problematiche.
b) L'autorità di vigilanza rileva che non sussistono motivi per trattare in modo diverso i creditori ammessi dalla massa da quelli da essa non riconosciuti. Il legislatore ha infatti previsto all'art. 252 cpv. 1 LEF che il creditore, la cui insinuazione non è stata ammessa, ma che ha tempestivamente impugnato tale decisione negativa, è legittimato a partecipare alla seconda assemblea dei creditori. Poiché il credito vantato da M. è registrato pro memoria nella graduatoria, la cessione è sottoposta a una condizione risolutiva, che la farà decadere nel caso in cui il suo credito dovesse essere definitivamente scartato.
c) Giusta l'art. 260 cpv. 1 LEF ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alla quali rinuncia la massa dei creditori.
aa) Creditore ai sensi della predetta norma non è solo chi dispone di un credito ammesso dall'amministrazione del fallimento, ma pure colui che contesta, pel rigetto della sua pretesa, la graduatoria mediante l'apposita azione (DTF 48 III 88). In tale sentenza, il Tribunale federale ha pure effettuato una ponderazione degli interessi delle varie parti e ha segnatamente spiegato che, quando diversi creditori - alcuni ammessi, altri no - chiedono la cessione, difficilmente si può lasciare in sospeso la loro richiesta fintantoché la qualità di creditore di coloro che hanno promosso un'azione di contestazione della graduatoria sia stata accertata. Ma anche la sospensione della sola domanda del cosiddetto creditore eventuale non appare giustificata: la cessione effettuata dopo l'accoglimento della sua azione di contestazione della graduatoria si rivelerà spesso priva di qualsiasi valore pratico, avendo a quel momento gli altri creditori (collocati in precedenza) verosimilmente già realizzato la pretesa in questione. Per tale motivo la cessione della pretesa al creditore eventuale deve avvenire contemporaneamente a quella degli altri creditori (ammessi), tenendo però conto della situazione giuridica del momento, e cioè operando nei confronti del primo una cessione condizionale. Tale giurisprudenza appare condivisa dalla più recente dottrina (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 42 all'art. 260 LEF; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., § 47 n. 48 e S. BERTI, Commento basilese, n. 28 all'art. 260 LEF). È tuttavia esatto, come rilevato nel gravame, che secondo JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN la cessione può essere domandata da qualsiasi creditore del fallimento, che è stato riconosciuto tale dalla massa (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 2 all'art. 260 LEF). Tuttavia, nemmeno i predetti autori escludono la legittimazione del creditore nei confronti del quale è stata introdotta un'azione di contestazione della graduatoria (loc. cit.); inoltre essi riprendono nuovamente quanto indicato da JAEGER nel Commento del 1911 (Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3a ed., n. 1 all'art. 260 LEF) senza spiegare perché si scostano da quanto da lui aggiunto con riferimento alla summenzionata giurisprudenza nel complemento del 1927 e cioè che il creditore, il cui credito è stato rigettato dall'amministrazione del fallimento, ma che ha inoltrato un'azione di contestazione della graduatoria, può domandare una cessione condizionale, se accanto a lui anche altri creditori hanno chiesto la cessione della pretesa (Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1920-1926, als III. Ergänzung seines Kommentares zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3a ed., n. 1 all'art. 260 LEF).
Da quanto precede discende che la censura, in quanto riferita ai creditori eventuali, si avvera infondata. Giova rilevare che siffatti creditori partecipano alla causa con il rischio, in caso di cancellazione dalla graduatoria, di non poter beneficiare dell'utile risultante dal processo (DTF 50 III 19consid. 2). Del resto la ricorrente pare dimenticare che anche i creditori collocati definitivamente nella graduatoria possono perdere il diritto di agire in giudizio, ad esempio dopo aver rinunciato al credito insinuato nel fallimento (DTF 109 III 27).
bb) In concreto, tuttavia - come rilevato dalla ricorrente - M. non è un creditore il cui credito è oggetto di un'azione di contestazione della graduatoria ai sensi dell'art. 250 LEF. Ciò non modifica però la sua qualità di creditore eventuale, che può ottenere una cessione condizionale. Infatti, qualora al momento dell'apertura del fallimento un credito formi già oggetto di una lite pendente innanzi ad un'autorità giudiziaria, esso non è oggetto di una decisione da parte dell'amministrazione del fallimento, ma è dapprima registrato nella graduatoria soltanto pro memoria (art. 63 cpv. 1 del regolamento del 13 luglio 1911 concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti [RUF; RS 281.32]). Se il processo viene continuato dalla massa o - come pare verificarsi nella fattispecie - da qualche creditore ai sensi dell'art. 260 LEF, il credito sarà, a seconda dell'esito della causa, cancellato o collocato definitivamente in graduatoria senza che i creditori abbiano più alcun diritto di sollevare contestazioni al riguardo (art. 63 cpv. 3 RUF). Tale proseguimento della causa è in sostanza da parificare a un processo di contestazione della graduatoria (DTF 112 III 26 consid. 3a in fine), motivo per cui si giustifica concedere al creditore al beneficio di una registrazione pro memoria ai sensi dell'art. 63 cpv. 1 RUF ivi coinvolto, la stessa facoltà di chiedere una cessione condizionale riconosciuta al creditore, il cui credito è stato rigettato dall'amministrazione del fallimento e che ha inoltrato un'azione ai sensi dell'art. 250 LEF. Ne segue che la decisione dell'autorità di vigilanza non viola il diritto federale.
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Art. 260 al. 1 LP et art. 63 al. 1 OAOF; qualité de créancier cessionnaire. Le créancier dont la prétention est simplement mentionnée pour mémoire dans l'état de collocation, parce qu'elle faisait l'objet d'un procès au moment de l'ouverture de la faillite, peut demander, selon l'art. 260 al. 1 LP, une cession conditionnelle, au même titre que les autres créanciers non admis définitivement.
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Dai considerandi:
4. a) Secondo la ricorrente, M., il cui credito è unicamente registrato pro memoria nella graduatoria, non è - ancora - creditore, motivo per il quale egli non è titolare dei diritti dell'art. 260 LEF. Egli non può nemmeno essere considerato un creditore provvisorio ai sensi della giurisprudenza e della dottrina, le quali si riferiscono unicamente alle ipotesi di cui ai cpv. 1 e 2 dell'art. 250 LEF. Inoltre, anche quanto ritenuto dall'autorità di vigilanza con riferimento a tali creditori provvisori non è conforme all'ordinamento giuridico: il risultato del processo potrebbe venire falsato da un litisconsorte, il cui credito può ancora essere scartato. L'interesse dei creditori riconosciuti di sapere se un credito sarà iscritto nella graduatoria prima di chiedere una cessione ai sensi dell'art. 260 LEF prevale su quello del titolare di un credito registrato pro memoria di poter agire subito al posto della massa. Infine, una cessione condizionale non è opportuna, poiché irta di problematiche.
b) L'autorità di vigilanza rileva che non sussistono motivi per trattare in modo diverso i creditori ammessi dalla massa da quelli da essa non riconosciuti. Il legislatore ha infatti previsto all'art. 252 cpv. 1 LEF che il creditore, la cui insinuazione non è stata ammessa, ma che ha tempestivamente impugnato tale decisione negativa, è legittimato a partecipare alla seconda assemblea dei creditori. Poiché il credito vantato da M. è registrato pro memoria nella graduatoria, la cessione è sottoposta a una condizione risolutiva, che la farà decadere nel caso in cui il suo credito dovesse essere definitivamente scartato.
c) Giusta l'art. 260 cpv. 1 LEF ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alla quali rinuncia la massa dei creditori.
aa) Creditore ai sensi della predetta norma non è solo chi dispone di un credito ammesso dall'amministrazione del fallimento, ma pure colui che contesta, pel rigetto della sua pretesa, la graduatoria mediante l'apposita azione (DTF 48 III 88). In tale sentenza, il Tribunale federale ha pure effettuato una ponderazione degli interessi delle varie parti e ha segnatamente spiegato che, quando diversi creditori - alcuni ammessi, altri no - chiedono la cessione, difficilmente si può lasciare in sospeso la loro richiesta fintantoché la qualità di creditore di coloro che hanno promosso un'azione di contestazione della graduatoria sia stata accertata. Ma anche la sospensione della sola domanda del cosiddetto creditore eventuale non appare giustificata: la cessione effettuata dopo l'accoglimento della sua azione di contestazione della graduatoria si rivelerà spesso priva di qualsiasi valore pratico, avendo a quel momento gli altri creditori (collocati in precedenza) verosimilmente già realizzato la pretesa in questione. Per tale motivo la cessione della pretesa al creditore eventuale deve avvenire contemporaneamente a quella degli altri creditori (ammessi), tenendo però conto della situazione giuridica del momento, e cioè operando nei confronti del primo una cessione condizionale. Tale giurisprudenza appare condivisa dalla più recente dottrina (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 42 all'art. 260 LEF; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., § 47 n. 48 e S. BERTI, Commento basilese, n. 28 all'art. 260 LEF). È tuttavia esatto, come rilevato nel gravame, che secondo JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN la cessione può essere domandata da qualsiasi creditore del fallimento, che è stato riconosciuto tale dalla massa (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 2 all'art. 260 LEF). Tuttavia, nemmeno i predetti autori escludono la legittimazione del creditore nei confronti del quale è stata introdotta un'azione di contestazione della graduatoria (loc. cit.); inoltre essi riprendono nuovamente quanto indicato da JAEGER nel Commento del 1911 (Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3a ed., n. 1 all'art. 260 LEF) senza spiegare perché si scostano da quanto da lui aggiunto con riferimento alla summenzionata giurisprudenza nel complemento del 1927 e cioè che il creditore, il cui credito è stato rigettato dall'amministrazione del fallimento, ma che ha inoltrato un'azione di contestazione della graduatoria, può domandare una cessione condizionale, se accanto a lui anche altri creditori hanno chiesto la cessione della pretesa (Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1920-1926, als III. Ergänzung seines Kommentares zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3a ed., n. 1 all'art. 260 LEF).
Da quanto precede discende che la censura, in quanto riferita ai creditori eventuali, si avvera infondata. Giova rilevare che siffatti creditori partecipano alla causa con il rischio, in caso di cancellazione dalla graduatoria, di non poter beneficiare dell'utile risultante dal processo (DTF 50 III 19consid. 2). Del resto la ricorrente pare dimenticare che anche i creditori collocati definitivamente nella graduatoria possono perdere il diritto di agire in giudizio, ad esempio dopo aver rinunciato al credito insinuato nel fallimento (DTF 109 III 27).
bb) In concreto, tuttavia - come rilevato dalla ricorrente - M. non è un creditore il cui credito è oggetto di un'azione di contestazione della graduatoria ai sensi dell'art. 250 LEF. Ciò non modifica però la sua qualità di creditore eventuale, che può ottenere una cessione condizionale. Infatti, qualora al momento dell'apertura del fallimento un credito formi già oggetto di una lite pendente innanzi ad un'autorità giudiziaria, esso non è oggetto di una decisione da parte dell'amministrazione del fallimento, ma è dapprima registrato nella graduatoria soltanto pro memoria (art. 63 cpv. 1 del regolamento del 13 luglio 1911 concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti [RUF; RS 281.32]). Se il processo viene continuato dalla massa o - come pare verificarsi nella fattispecie - da qualche creditore ai sensi dell'art. 260 LEF, il credito sarà, a seconda dell'esito della causa, cancellato o collocato definitivamente in graduatoria senza che i creditori abbiano più alcun diritto di sollevare contestazioni al riguardo (art. 63 cpv. 3 RUF). Tale proseguimento della causa è in sostanza da parificare a un processo di contestazione della graduatoria (DTF 112 III 26 consid. 3a in fine), motivo per cui si giustifica concedere al creditore al beneficio di una registrazione pro memoria ai sensi dell'art. 63 cpv. 1 RUF ivi coinvolto, la stessa facoltà di chiedere una cessione condizionale riconosciuta al creditore, il cui credito è stato rigettato dall'amministrazione del fallimento e che ha inoltrato un'azione ai sensi dell'art. 250 LEF. Ne segue che la decisione dell'autorità di vigilanza non viola il diritto federale.
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Art. 260 cpv. 1 LEF e art. 63 cpv. 1 RUF; qualità di creditore cessionario. Il creditore, il cui credito è registrato soltanto pro memoria nella graduatoria - poiché oggetto di una lite pendente innanzi all'autorità giudiziaria al momento dell'apertura del fallimento - può chiedere giusta l'art. 260 cpv. 1 LEF una cessione condizionale alla stregua degli altri creditori eventuali.
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Sachverhalt ab Seite 296
A.- La société Y. AB (ci-après: la société-mère), sise à Stockholm (Suède), a fondé, en 1988, la société Z. S.A. (ci-après: la société-fille) dont elle détenait la totalité du capital-actions. Ces deux sociétés ont pris à bail de la SI W. S.A. un ensemble d'habitations avec services, destiné à être exploité à l'enseigne "X.".
En 1990, la société-fille a obtenu différents prêts de A. S.A. à Luxembourg (ci-après: la banque). Par une lettre du 18 octobre 1991, la société-mère a rassuré la banque sur la situation financière délicate de sa société-fille. Elle a confirmé qu'il s'agissait d'une filiale à 100% et qu'elle le resterait; elle a manifesté la volonté de superviser la gestion de sa filiale de manière à ce que celle-ci soit en tout temps à même de remplir ses obligations. Ayant reçu ces assurances, la banque a renouvelé les prêts consentis à la société-fille.
Le 17 mars 1992, la société-mère a vendu à la SI W. S.A. l'intégralité du capital-actions de sa société-fille, laquelle a changé de raison sociale, devenant la Société X. S.A. (ci-après: X.). Ayant appris cela, la banque, s'adressant directement à la société-mère par lettre du 28 avril 1992, a demandé le remboursement des prêts.
Par lettre du 9 juin 1992 adressée à la société-fille, la banque a également sollicité de X. le remboursement desdits prêts. X. a répondu le 23 juin 1992 qu'elle n'était pas en mesure de rembourser immédiatement, si bien qu'elle proposait un plan d'amortissement. La banque lui a fait savoir qu'elle n'était pas intéressée. A. S.A. a persisté à réclamer le remboursement en s'adressant à la société-mère.
Par pli du 17 août 1992, l'ancienne société-mère a informé X. qu'elle avait décidé de payer la banque, afin de conserver ses bonnes relations avec celle-ci; il ne s'agissait toutefois que d'une solution temporaire et son avocat en Suisse prendrait contact avec X. et lui donnerait des instructions pour rembourser le prêt et les intérêts dus.
Une expertise comptable a montré que la banque avait prêté au total 2'050'000 fr. en capital à la société-fille. 350'000 fr. en capital avaient déjà été remboursés le 29 janvier 1992. Le solde des prêts, soit 1'700'000 fr. en capital, représentant avec les intérêts 1'778'000 fr., a été remboursé par la société-mère pour le compte de l'emprunteuse le 5 août 1992.
Par lettre du 25 novembre 1992, l'avocat de la société-mère a mis en demeure le président du conseil d'administration de X. de rembourser le montant de 1'778'000 fr. jusqu'au 30 novembre 1992. X. a contesté avoir une quelconque obligation à l'égard de la société-mère.
B.- Par acte du 16 juillet 1993, Y. AB a saisi les tribunaux vaudois d'une demande en paiement dirigée contre la Société X. S.A., réclamant à cette dernière la somme de 1'778'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er décembre 1992.
Par jugement du 5 octobre 2000, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 889'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1er décembre 1992. En substance, la cour cantonale a estimé que la défenderesse ne devait que la moitié de la somme réclamée en vertu de l'art. 148 al. 1 et 2 CO.
C.- La Société X. S.A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme de la décision attaquée en ce sens que les conclusions de la demande sont entièrement rejetées.
L'intimée propose le rejet du recours. Elle forme également un recours joint, requérant la réforme du jugement attaqué en ce sens que sa partie adverse doit être condamnée à lui payer la somme de 1'778'000 fr. avec intérêt légal dès le 1er décembre 1992.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours principal, admis le recours joint et réformé le jugement attaqué en ce sens que la défenderesse est condamnée à verser à la demanderesse la somme de 1'778'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1er décembre 1992.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Se prévalant d'une violation de l'art. 117 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291), la recourante principale soutient qu'en raison du lien économique et temporel entre le prêt et la lettre de confort du 18 octobre 1991, un seul droit étranger s'appliquerait, celui de la prestation caractéristique, à savoir le droit du Luxembourg, siège de la banque prêteuse; comme les parties n'ont pas établi ce droit étranger, c'est le droit suisse qui régirait l'ensemble de leurs relations juridiques. Selon la défenderesse, il n'y avait pas de solidarité passive entre les parties au sens de l'art. 143 CO, de sorte que l'art. 148 al. 1 CO n'était pas applicable. Enfin, les magistrats vaudois n'auraient pas dû faire application de l'art. 144 LDIP, puisque la prétendue dette de la société-mère envers la banque n'existait pas.
La recourante par voie de jonction soutient que la cour cantonale a violé le droit fédéral en ne lui allouant que la moitié de ses conclusions. A son sens, la Cour civile aurait commis une erreur dans l'application de l'art. 148 CO, du moment qu'un règlement par parts égales après paiement du créancier principal n'aurait pas été convenu entre les parties. Il résulterait en effet des faits établis que la défenderesse devait prendre en charge l'entier du paiement fait à la banque.
2. a) Il convient d'analyser tout d'abord le premier rapport juridique qui est à l'origine de la créance litigieuse, à savoir le rapport entre la banque et la société-fille.
La qualification doit être opérée selon la loi du for (ATF 127 III 123 consid. 2c, 553 consid. 2c).
Il ressort des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que la banque s'est engagée à mettre des fonds à disposition de la société-fille pour que celle-ci les utilise à son profit, à charge pour elle de rembourser une somme équivalente et de payer l'intérêt convenu. L'accord passé se caractérise, selon la loi du for, comme un prêt de consommation (cf. art. 312 CO).
Il ne résulte pas de l'état de fait déterminant qu'une élection de droit ait été convenue (art. 116 LDIP).
En pareille situation, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 117 al. 1 LDIP). Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou, si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale, son établissement (art. 117 al. 2 LDIP). Comme le prêt de consommation a pour objet de conférer l'usage d'une somme d'argent ou d'un autre fongible, il faut considérer qu'il s'agit là de la prestation caractéristique (art. 117 al. 3 let. b LDIP; pour l'application de cette disposition au prêt de consommation: ATF 123 III 494 consid. 3a). En conséquence, le prêt de consommation, en droit international privé suisse, est régi, en l'absence d'élection, par le droit de l'Etat dans lequel le prêteur a sa résidence habituelle.
Du moment que la banque a conclu le contrat dans l'exercice de son activité professionnelle ou commerciale, c'est le lieu de son établissement qui est déterminant (art. 117 al. 2 LDIP). L'établissement d'une société se trouve dans l'Etat dans lequel elle a son siège ou une succursale (art. 21 al. 3 LDIP). En l'espèce, il n'a pas été retenu que le contrat aurait été passé avec une succursale. Le rattachement dépend ainsi du siège social de la banque, lequel se trouve dans le Grand-Duché de Luxembourg. Ce contrat est donc régi par le droit luxembourgeois.
S'agissant d'une cause patrimoniale, la cour cantonale, faisant usage de la faculté offerte par l'art. 16 al. 1 3e phrase LDIP, a mis la preuve du droit étranger à la charge des parties. Comme elles n'ont pas apporté cette preuve, le droit suisse s'applique en vertu de l'art. 16 al. 2 LDIP, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté en instance de réforme.
Lorsque la cour cantonale a appliqué le droit suisse pour le motif que le contenu du droit étranger n'a pas été établi, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut contrôler librement la bonne application du droit fédéral (ATF 109 III 112 consid. 1).
b) Il faut examiner ensuite le second rapport apparu dans l'ordre chronologique, à savoir celui qui serait né de la lettre du 18 octobre 1991 adressée par la société-mère à la banque.
Il y a lieu de reprendre ici la même méthode d'analyse que celle employée ci-dessus sous lettre a (cf. aussi ATF 127 III 123 consid. 2c).
Il ressort clairement du contenu de cette lettre - tel qu'il a été constaté définitivement par la cour cantonale - que la société-mère a voulu assurer à la banque que la dette de sa société-fille serait honorée. Selon la loi du for, le seul rapport juridique qui peut entrer en considération est le contrat de garantie. Dès lors qu'il n'a pas été retenu qu'une élection de droit ait été convenue, l'existence de ce contrat est régie par la loi de l'établissement - s'agissant de l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale - de la société qui se porte garante, ce qui constitue la prestation caractéristique en vertu de l'art. 117 al. 3 let. e LDIP. Comme il n'apparaît pas que la société-mère ait agi par l'entremise d'une succursale, son établissement se trouve dans l'Etat où elle a son siège (art. 21 al. 3 LDIP). Dès l'instant où la société-mère a son siège à Stockholm en Suède, l'existence et les effets du contrat de garantie relèvent, selon le droit international privé suisse, du droit suédois.
Le contenu du droit suédois ayant été établi, la cour cantonale a retenu que la lettre du 18 octobre 1991 constituait un engagement de garantie valable en droit suédois et obligeait la société-mère; dès lors que celle-ci a désintéressé le créancier principal, elle dispose, selon le droit suédois, d'un recours pour la totalité de la somme versée contre la débitrice dont elle s'est portée garante.
Ces questions relèvent entièrement de l'application du droit étranger désigné par le droit international privé suisse et ne peuvent être revues, s'agissant d'une cause pécuniaire, dans un recours en réforme (cf. ATF 127 III 123 consid. 2f; ATF 126 III 492 consid. 3a).
c) Il a été établi en fait que la société-mère a payé la somme due à la banque. La question litigieuse est de savoir si elle peut en demander remboursement à sa société-fille (qui a changé d'actionnaire et de raison sociale, mais qui est demeurée la même personne morale).
L'analyse doit s'opérer sur la base des comportements et déclarations constatés de manière souveraine par la cour cantonale (art. 63 al. 2 OJ).
Il n'est pas concevable que l'engagement de l'emprunteuse et l'engagement de la garante soient totalement indépendants l'un de l'autre en ce sens que la banque pourrait réclamer deux fois la même somme. Une telle construction juridique, dépourvue de toute justification économique, heurterait le bon sens. Cette interprétation des déclarations faites, qui ne trouve du reste aucun point d'appui sérieux dans les constatations cantonales, doit d'emblée être rejetée.
On ne peut pas imaginer non plus que la banque doive rembourser la société-mère pour s'adresser à la société-fille. La banque a clairement manifesté la volonté d'être couverte immédiatement par la société-mère et cette dernière a accepté de donner satisfaction à la banque pour conserver ses bonnes relations avec elle. La construction juridique évoquée ne trouve aucune assise dans l'état de fait déterminant.
Il apparaît encore moins que la banque doive poursuivre la société-fille pour, après avoir reçu paiement de cette dernière, rembourser la société-mère. Un tel régime obligerait la banque à agir contre la société-fille. Or, c'est précisément ce que la banque ne voulait manifestement pas faire, puisque, lorsque la défenderesse lui a fait savoir qu'elle ne pouvait pas rembourser et lui a proposé un plan d'amortissement, ladite banque s'est adressée à la société-mère afin d'être désintéressée.
On doit donc déduire des circonstances, telles qu'elles peuvent être comprises de bonne foi, que le paiement effectué par la société-mère a eu non seulement pour effet de la libérer à l'égard de la banque de l'engagement qu'elle avait pris en vertu du contrat de garantie de droit suédois, mais qu'il a libéré également la société-fille de l'engagement qu'elle avait contracté à l'égard de la banque en vertu du contrat de prêt soumis au droit suisse (applicable comme droit de substitution).
Arrivée à ce stade du raisonnement, la Cour civile aurait dû se demander si la société-mère et la société-fille avaient passé un accord entre elles pour déterminer laquelle des deux devait en définitive supporter la charge économique de l'extinction de la dette qu'elles avaient l'une et l'autre contractée à l'égard de la banque. Un tel contrat, qui serait soumis à la loi du siège de la société qui se serait obligée à assumer cette charge, couperait court à la question litigieuse. La société qui se serait engagée à supporter la charge sur le plan interne devrait alors exécuter son obligation contractuelle, sans qu'il y ait lieu de se demander s'il existe ou non un droit de recours en vertu de la loi.
Il ressort de la lettre du 18 octobre 1991 que la société-mère partait de l'idée qu'elle ferait en sorte que la société-fille puisse assumer ses obligations; dans son esprit, il incombait manifestement à la société-fille de rembourser la banque. Lors du paiement, la société-mère a clairement expliqué à son ancienne société-fille qu'il s'agissait d'une solution provisoire et que son avocat allait s'adresser à elle. On peut en déduire que la société-mère voulait que la charge économique soit en définitive supportée par la société-fille. Il ne résulte cependant pas des constatations cantonales une déclaration ou un comportement dont on puisse déduire que la société-fille a accepté un tel engagement. Comme un tel accord aurait été soumis au droit suisse (siège de la société-fille), il n'est pas question d'une acceptation tacite s'agissant d'un accord imposant une charge (cf. art. 6 CO).
Dès lors qu'aucun accord entre la société-mère et la société-fille n'a été établi, il y a lieu d'examiner s'il existe un droit de recours en vertu de la loi.
d) Consacrant la solution jurisprudentielle retenue en matière de subrogation (ATF 109 II 65 consid. 1; ATF 107 II 489), le législateur, à l'art. 144 al. 1 LDIP, a prévu que le droit international privé suisse ne reconnaît l'existence d'un droit de recours "que dans la mesure où les droits régissant les deux dettes l'admettent". Il faut ainsi que le recours existe aussi bien selon le droit qui régit le rapport juridique en vertu duquel le créancier principal a été désintéressé (en l'espèce: le droit suédois) que selon le droit qui régit le rapport juridique unissant le créancier principal au débiteur recherché sur recours (cf. ATF 118 II 502 consid. 2c; PAOLO MICHELE PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Internationales Privatrecht, Zurich 2000, n. 1 et 2 ad art. 144 LDIP; MAX KELLER/DANIEL GIRSBERGER, IPRG-Kommentar, n. 15 ad art. 144 LDIP; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 3 ad art. 144 LDIP; FELIX DASSER, Commentaire bâlois, n. 6 ad art. 144 LDIP).
aa) La cour cantonale est parvenue à la conclusion que le droit suédois (qui régit la garantie d'espèce) permet au garant qui a payé de recourir pour la totalité contre l'emprunteur qu'il a libéré. Cette question touche la bonne application du droit étranger désigné par le droit international privé suisse et ne peut donc pas être examinée en instance de réforme, puisque la présente contestation est de nature pécuniaire (cf. art. 43a al. 2 OJ a contrario).
bb) On doit ensuite se demander si le droit suisse (qui régit par défaut le prêt) accorderait un recours au garant qui a remboursé le prêt.
Sur ce point, la cour cantonale s'est égarée. Dès lors que le droit international privé suisse désigne en l'espèce le droit suédois pour régir l'accord résultant de la lettre du 18 octobre 1991 et que ce droit y voit une garantie contractuelle valable, il en résulte nécessairement que l'ordre juridique suisse reconnaît, dans le litige d'espèce, la garantie de droit suédois. Il n'est donc pas question, arrivé au stade de l'art. 144 al. 1 LDIP, de qualifier la lettre selon le droit interne suisse (alors que celui-ci est inapplicable: art. 117 al. 3 let. e LDIP), pour conclure qu'il n'y a pas de garantie valable.
Le contrat de prêt étant soumis au droit suisse (le contenu du droit luxembourgeois n'ayant pas été établi), il sied de contrôler si ce droit permet à une personne qui a désintéressé le prêteur, en vertu d'une garantie de droit suédois reconnue en Suisse, de recourir contre l'emprunteur libéré.
Certes, le droit suisse ne connaît pas nécessairement une garantie identique à celle du droit suédois. Il faut donc appliquer les principes du droit suisse en matière de recours, en prenant en compte la garantie du droit suédois, telle qu'elle est, et en raisonnant par analogie à son sujet (cf. ATF 107 II 489 consid. 5a).
Le droit suisse attache une grande importance à la distinction entre l'engagement indépendant et la garantie accessoire. Pour dire si l'on se trouve en présence d'un engagement indépendant ou d'une garantie accessoire, il recherche les traits caractéristiques de l'engagement, en fonction de plusieurs indices (sur l'ensemble de la question: cf. arrêt 4C.191/1999 du 22 septembre 1999, publié in SJ 2000 I p. 305 ss, consid. 1a).
Ainsi, il y a indice en faveur d'un engagement indépendant:
- lorsque celui qui s'engage y a un intérêt personnel distinct, plus ou moins équivalent à celui du codébiteur (ATF 111 II 276 consid. 2b et 2c);
- si la somme qu'il s'engage à payer ne correspond pas à celle due par l'autre débiteur ou n'est pas définie par référence à celle-ci (ATF 113 II 434 consid. 2b);
- si l'engagement est pris à un moment où l'on sait que l'autre débiteur ne pourra pas s'exécuter (arrêt 4C.19/1988 du 25 juillet 1988, publié in SJ 1988 p. 553, consid. 1c/aa);
- si l'on peut penser que l'engagement aurait été pris même si l'obligation du codébiteur n'existait pas, était nulle ou invalidée (ATF 125 III 305 consid. 2b).
En l'espèce, ces différentes approches aboutissent au même résultat.
Les fonds empruntés (qui sont à l'origine de la prétention litigieuse) ont été reçus par la société-fille, qui les a utilisés pour son activité. Etant la destinataire des fonds, elle avait un intérêt primordial à ce que le prêt soit consenti et maintenu; en comparaison, l'intérêt de la société-mère apparaît secondaire et accessoire.
L'engagement de la société-mère portait exactement sur la même somme que l'engagement de la société-fille: il s'agissait d'assurer le remboursement du prêt.
D'après les constatations cantonales, il n'était nullement certain, au moment de l'envoi de la lettre du 18 octobre 1991, que la société-fille ne serait pas à même de payer; la société-mère ne pouvait donc pas savoir qu'elle allait payer à la place de la société-fille. Il ressort au contraire des termes employés dans l'écriture précitée que la demanderesse avait bon espoir que la dette soit éteinte par la filiale.
La société-mère a manifestement voulu aider une filiale naissante et en difficultés financières; on ne peut pas imaginer qu'elle se serait engagée si l'obligation de la filiale avait été nulle ou invalidée.
Au vu de ce qui précède, la garantie accordée en l'espèce (qui relève du droit suédois) se caractérise, si on lui applique les concepts du droit suisse, comme une garantie accessoire. Or, s'agissant de garantir la dette d'autrui, le droit suisse accorde systématiquement un recours pour la totalité de son versement au garant qui a désintéressé le créancier principal. On peut se référer à cet égard aux règles sur le cautionnement (art. 507 al. 1 CO), à celles sur l'aval (art. 1022 al. 3 CO), voire - à supposer que l'on considère le cas comme comparable - à celles sur le payeur par intervention (art. 1062 al. 1 CO).
Ainsi, la garantie de droit suédois présente les caractéristiques, selon les conceptions suisses, d'une garantie accessoire et le droit suisse reconnaît un recours, pour la totalité de la somme payée, au garant accessoire qui libère le débiteur principal en payant le créancier principal.
cc) En conséquence, le droit suédois et le droit suisse admettent que le garant accessoire peut recourir contre l'emprunteur dans toute la mesure où il l'a libéré à l'égard du prêteur. Dès lors, le droit international privé suisse reconnaît l'existence du recours en l'espèce (art. 144 al. 1 LDIP). Comme il a été constaté, sans contestation, que la société-mère a payé le montant du capital emprunté et des intérêts, le recours doit être accordé pour le tout, à savoir 1'778'000 fr. en capital.
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Art. 117 IPRG; Internationales Privatrecht; Anknüpfung des Darlehensvertrages und des Garantievertrages. Haben die Parteien keine abweichende Rechtswahl getroffen, untersteht der Darlehensvertrag dem Recht des Staates, in dem der Darleiher seinen gewöhnlichen Aufenthalt bzw. seine Niederlassung hat (E. 2a). Der Garantievertrag untersteht bei Fehlen einer Rechtswahl dem Recht am Niederlassungsort der Gesellschaft, die das Garantieversprechen abgegeben hat (E. 2b).
Art. 144 IPRG; Internationales Privatrecht; Rückgriff zwischen Mitschuldnern.
Ein Schuldner kann nur dann auf einen Mitverpflichteten Rückgriff nehmen, wenn das Rückgriffsrecht sowohl nach dem Recht besteht, das die Rechtsbeziehungen, auf Grund welcher der Hauptgläubiger befriedigt wurde, regelt, als auch nach dem Recht, das auf die zwischen dem Hauptgläubiger und dem Rückgriffsschuldner geknüpften Rechtsbeziehungen anwendbar ist (E. 2d).
Selbständige oder akzessorische Verpflichtung?
Um diese beiden Arten von Sicherstellungen zu unterscheiden, sind nach schweizerischem Recht die charakteristischen Züge der Verpflichtungen nach verschiedenen Indizien zu erforschen. Umschreibung der Indizien für den Bestand einer selbständigen Verpflichtung (E. 2d/bb).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 296
A.- La société Y. AB (ci-après: la société-mère), sise à Stockholm (Suède), a fondé, en 1988, la société Z. S.A. (ci-après: la société-fille) dont elle détenait la totalité du capital-actions. Ces deux sociétés ont pris à bail de la SI W. S.A. un ensemble d'habitations avec services, destiné à être exploité à l'enseigne "X.".
En 1990, la société-fille a obtenu différents prêts de A. S.A. à Luxembourg (ci-après: la banque). Par une lettre du 18 octobre 1991, la société-mère a rassuré la banque sur la situation financière délicate de sa société-fille. Elle a confirmé qu'il s'agissait d'une filiale à 100% et qu'elle le resterait; elle a manifesté la volonté de superviser la gestion de sa filiale de manière à ce que celle-ci soit en tout temps à même de remplir ses obligations. Ayant reçu ces assurances, la banque a renouvelé les prêts consentis à la société-fille.
Le 17 mars 1992, la société-mère a vendu à la SI W. S.A. l'intégralité du capital-actions de sa société-fille, laquelle a changé de raison sociale, devenant la Société X. S.A. (ci-après: X.). Ayant appris cela, la banque, s'adressant directement à la société-mère par lettre du 28 avril 1992, a demandé le remboursement des prêts.
Par lettre du 9 juin 1992 adressée à la société-fille, la banque a également sollicité de X. le remboursement desdits prêts. X. a répondu le 23 juin 1992 qu'elle n'était pas en mesure de rembourser immédiatement, si bien qu'elle proposait un plan d'amortissement. La banque lui a fait savoir qu'elle n'était pas intéressée. A. S.A. a persisté à réclamer le remboursement en s'adressant à la société-mère.
Par pli du 17 août 1992, l'ancienne société-mère a informé X. qu'elle avait décidé de payer la banque, afin de conserver ses bonnes relations avec celle-ci; il ne s'agissait toutefois que d'une solution temporaire et son avocat en Suisse prendrait contact avec X. et lui donnerait des instructions pour rembourser le prêt et les intérêts dus.
Une expertise comptable a montré que la banque avait prêté au total 2'050'000 fr. en capital à la société-fille. 350'000 fr. en capital avaient déjà été remboursés le 29 janvier 1992. Le solde des prêts, soit 1'700'000 fr. en capital, représentant avec les intérêts 1'778'000 fr., a été remboursé par la société-mère pour le compte de l'emprunteuse le 5 août 1992.
Par lettre du 25 novembre 1992, l'avocat de la société-mère a mis en demeure le président du conseil d'administration de X. de rembourser le montant de 1'778'000 fr. jusqu'au 30 novembre 1992. X. a contesté avoir une quelconque obligation à l'égard de la société-mère.
B.- Par acte du 16 juillet 1993, Y. AB a saisi les tribunaux vaudois d'une demande en paiement dirigée contre la Société X. S.A., réclamant à cette dernière la somme de 1'778'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er décembre 1992.
Par jugement du 5 octobre 2000, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 889'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1er décembre 1992. En substance, la cour cantonale a estimé que la défenderesse ne devait que la moitié de la somme réclamée en vertu de l'art. 148 al. 1 et 2 CO.
C.- La Société X. S.A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme de la décision attaquée en ce sens que les conclusions de la demande sont entièrement rejetées.
L'intimée propose le rejet du recours. Elle forme également un recours joint, requérant la réforme du jugement attaqué en ce sens que sa partie adverse doit être condamnée à lui payer la somme de 1'778'000 fr. avec intérêt légal dès le 1er décembre 1992.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours principal, admis le recours joint et réformé le jugement attaqué en ce sens que la défenderesse est condamnée à verser à la demanderesse la somme de 1'778'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1er décembre 1992.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Se prévalant d'une violation de l'art. 117 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291), la recourante principale soutient qu'en raison du lien économique et temporel entre le prêt et la lettre de confort du 18 octobre 1991, un seul droit étranger s'appliquerait, celui de la prestation caractéristique, à savoir le droit du Luxembourg, siège de la banque prêteuse; comme les parties n'ont pas établi ce droit étranger, c'est le droit suisse qui régirait l'ensemble de leurs relations juridiques. Selon la défenderesse, il n'y avait pas de solidarité passive entre les parties au sens de l'art. 143 CO, de sorte que l'art. 148 al. 1 CO n'était pas applicable. Enfin, les magistrats vaudois n'auraient pas dû faire application de l'art. 144 LDIP, puisque la prétendue dette de la société-mère envers la banque n'existait pas.
La recourante par voie de jonction soutient que la cour cantonale a violé le droit fédéral en ne lui allouant que la moitié de ses conclusions. A son sens, la Cour civile aurait commis une erreur dans l'application de l'art. 148 CO, du moment qu'un règlement par parts égales après paiement du créancier principal n'aurait pas été convenu entre les parties. Il résulterait en effet des faits établis que la défenderesse devait prendre en charge l'entier du paiement fait à la banque.
2. a) Il convient d'analyser tout d'abord le premier rapport juridique qui est à l'origine de la créance litigieuse, à savoir le rapport entre la banque et la société-fille.
La qualification doit être opérée selon la loi du for (ATF 127 III 123 consid. 2c, 553 consid. 2c).
Il ressort des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que la banque s'est engagée à mettre des fonds à disposition de la société-fille pour que celle-ci les utilise à son profit, à charge pour elle de rembourser une somme équivalente et de payer l'intérêt convenu. L'accord passé se caractérise, selon la loi du for, comme un prêt de consommation (cf. art. 312 CO).
Il ne résulte pas de l'état de fait déterminant qu'une élection de droit ait été convenue (art. 116 LDIP).
En pareille situation, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 117 al. 1 LDIP). Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou, si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale, son établissement (art. 117 al. 2 LDIP). Comme le prêt de consommation a pour objet de conférer l'usage d'une somme d'argent ou d'un autre fongible, il faut considérer qu'il s'agit là de la prestation caractéristique (art. 117 al. 3 let. b LDIP; pour l'application de cette disposition au prêt de consommation: ATF 123 III 494 consid. 3a). En conséquence, le prêt de consommation, en droit international privé suisse, est régi, en l'absence d'élection, par le droit de l'Etat dans lequel le prêteur a sa résidence habituelle.
Du moment que la banque a conclu le contrat dans l'exercice de son activité professionnelle ou commerciale, c'est le lieu de son établissement qui est déterminant (art. 117 al. 2 LDIP). L'établissement d'une société se trouve dans l'Etat dans lequel elle a son siège ou une succursale (art. 21 al. 3 LDIP). En l'espèce, il n'a pas été retenu que le contrat aurait été passé avec une succursale. Le rattachement dépend ainsi du siège social de la banque, lequel se trouve dans le Grand-Duché de Luxembourg. Ce contrat est donc régi par le droit luxembourgeois.
S'agissant d'une cause patrimoniale, la cour cantonale, faisant usage de la faculté offerte par l'art. 16 al. 1 3e phrase LDIP, a mis la preuve du droit étranger à la charge des parties. Comme elles n'ont pas apporté cette preuve, le droit suisse s'applique en vertu de l'art. 16 al. 2 LDIP, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté en instance de réforme.
Lorsque la cour cantonale a appliqué le droit suisse pour le motif que le contenu du droit étranger n'a pas été établi, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut contrôler librement la bonne application du droit fédéral (ATF 109 III 112 consid. 1).
b) Il faut examiner ensuite le second rapport apparu dans l'ordre chronologique, à savoir celui qui serait né de la lettre du 18 octobre 1991 adressée par la société-mère à la banque.
Il y a lieu de reprendre ici la même méthode d'analyse que celle employée ci-dessus sous lettre a (cf. aussi ATF 127 III 123 consid. 2c).
Il ressort clairement du contenu de cette lettre - tel qu'il a été constaté définitivement par la cour cantonale - que la société-mère a voulu assurer à la banque que la dette de sa société-fille serait honorée. Selon la loi du for, le seul rapport juridique qui peut entrer en considération est le contrat de garantie. Dès lors qu'il n'a pas été retenu qu'une élection de droit ait été convenue, l'existence de ce contrat est régie par la loi de l'établissement - s'agissant de l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale - de la société qui se porte garante, ce qui constitue la prestation caractéristique en vertu de l'art. 117 al. 3 let. e LDIP. Comme il n'apparaît pas que la société-mère ait agi par l'entremise d'une succursale, son établissement se trouve dans l'Etat où elle a son siège (art. 21 al. 3 LDIP). Dès l'instant où la société-mère a son siège à Stockholm en Suède, l'existence et les effets du contrat de garantie relèvent, selon le droit international privé suisse, du droit suédois.
Le contenu du droit suédois ayant été établi, la cour cantonale a retenu que la lettre du 18 octobre 1991 constituait un engagement de garantie valable en droit suédois et obligeait la société-mère; dès lors que celle-ci a désintéressé le créancier principal, elle dispose, selon le droit suédois, d'un recours pour la totalité de la somme versée contre la débitrice dont elle s'est portée garante.
Ces questions relèvent entièrement de l'application du droit étranger désigné par le droit international privé suisse et ne peuvent être revues, s'agissant d'une cause pécuniaire, dans un recours en réforme (cf. ATF 127 III 123 consid. 2f; ATF 126 III 492 consid. 3a).
c) Il a été établi en fait que la société-mère a payé la somme due à la banque. La question litigieuse est de savoir si elle peut en demander remboursement à sa société-fille (qui a changé d'actionnaire et de raison sociale, mais qui est demeurée la même personne morale).
L'analyse doit s'opérer sur la base des comportements et déclarations constatés de manière souveraine par la cour cantonale (art. 63 al. 2 OJ).
Il n'est pas concevable que l'engagement de l'emprunteuse et l'engagement de la garante soient totalement indépendants l'un de l'autre en ce sens que la banque pourrait réclamer deux fois la même somme. Une telle construction juridique, dépourvue de toute justification économique, heurterait le bon sens. Cette interprétation des déclarations faites, qui ne trouve du reste aucun point d'appui sérieux dans les constatations cantonales, doit d'emblée être rejetée.
On ne peut pas imaginer non plus que la banque doive rembourser la société-mère pour s'adresser à la société-fille. La banque a clairement manifesté la volonté d'être couverte immédiatement par la société-mère et cette dernière a accepté de donner satisfaction à la banque pour conserver ses bonnes relations avec elle. La construction juridique évoquée ne trouve aucune assise dans l'état de fait déterminant.
Il apparaît encore moins que la banque doive poursuivre la société-fille pour, après avoir reçu paiement de cette dernière, rembourser la société-mère. Un tel régime obligerait la banque à agir contre la société-fille. Or, c'est précisément ce que la banque ne voulait manifestement pas faire, puisque, lorsque la défenderesse lui a fait savoir qu'elle ne pouvait pas rembourser et lui a proposé un plan d'amortissement, ladite banque s'est adressée à la société-mère afin d'être désintéressée.
On doit donc déduire des circonstances, telles qu'elles peuvent être comprises de bonne foi, que le paiement effectué par la société-mère a eu non seulement pour effet de la libérer à l'égard de la banque de l'engagement qu'elle avait pris en vertu du contrat de garantie de droit suédois, mais qu'il a libéré également la société-fille de l'engagement qu'elle avait contracté à l'égard de la banque en vertu du contrat de prêt soumis au droit suisse (applicable comme droit de substitution).
Arrivée à ce stade du raisonnement, la Cour civile aurait dû se demander si la société-mère et la société-fille avaient passé un accord entre elles pour déterminer laquelle des deux devait en définitive supporter la charge économique de l'extinction de la dette qu'elles avaient l'une et l'autre contractée à l'égard de la banque. Un tel contrat, qui serait soumis à la loi du siège de la société qui se serait obligée à assumer cette charge, couperait court à la question litigieuse. La société qui se serait engagée à supporter la charge sur le plan interne devrait alors exécuter son obligation contractuelle, sans qu'il y ait lieu de se demander s'il existe ou non un droit de recours en vertu de la loi.
Il ressort de la lettre du 18 octobre 1991 que la société-mère partait de l'idée qu'elle ferait en sorte que la société-fille puisse assumer ses obligations; dans son esprit, il incombait manifestement à la société-fille de rembourser la banque. Lors du paiement, la société-mère a clairement expliqué à son ancienne société-fille qu'il s'agissait d'une solution provisoire et que son avocat allait s'adresser à elle. On peut en déduire que la société-mère voulait que la charge économique soit en définitive supportée par la société-fille. Il ne résulte cependant pas des constatations cantonales une déclaration ou un comportement dont on puisse déduire que la société-fille a accepté un tel engagement. Comme un tel accord aurait été soumis au droit suisse (siège de la société-fille), il n'est pas question d'une acceptation tacite s'agissant d'un accord imposant une charge (cf. art. 6 CO).
Dès lors qu'aucun accord entre la société-mère et la société-fille n'a été établi, il y a lieu d'examiner s'il existe un droit de recours en vertu de la loi.
d) Consacrant la solution jurisprudentielle retenue en matière de subrogation (ATF 109 II 65 consid. 1; ATF 107 II 489), le législateur, à l'art. 144 al. 1 LDIP, a prévu que le droit international privé suisse ne reconnaît l'existence d'un droit de recours "que dans la mesure où les droits régissant les deux dettes l'admettent". Il faut ainsi que le recours existe aussi bien selon le droit qui régit le rapport juridique en vertu duquel le créancier principal a été désintéressé (en l'espèce: le droit suédois) que selon le droit qui régit le rapport juridique unissant le créancier principal au débiteur recherché sur recours (cf. ATF 118 II 502 consid. 2c; PAOLO MICHELE PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Internationales Privatrecht, Zurich 2000, n. 1 et 2 ad art. 144 LDIP; MAX KELLER/DANIEL GIRSBERGER, IPRG-Kommentar, n. 15 ad art. 144 LDIP; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 3 ad art. 144 LDIP; FELIX DASSER, Commentaire bâlois, n. 6 ad art. 144 LDIP).
aa) La cour cantonale est parvenue à la conclusion que le droit suédois (qui régit la garantie d'espèce) permet au garant qui a payé de recourir pour la totalité contre l'emprunteur qu'il a libéré. Cette question touche la bonne application du droit étranger désigné par le droit international privé suisse et ne peut donc pas être examinée en instance de réforme, puisque la présente contestation est de nature pécuniaire (cf. art. 43a al. 2 OJ a contrario).
bb) On doit ensuite se demander si le droit suisse (qui régit par défaut le prêt) accorderait un recours au garant qui a remboursé le prêt.
Sur ce point, la cour cantonale s'est égarée. Dès lors que le droit international privé suisse désigne en l'espèce le droit suédois pour régir l'accord résultant de la lettre du 18 octobre 1991 et que ce droit y voit une garantie contractuelle valable, il en résulte nécessairement que l'ordre juridique suisse reconnaît, dans le litige d'espèce, la garantie de droit suédois. Il n'est donc pas question, arrivé au stade de l'art. 144 al. 1 LDIP, de qualifier la lettre selon le droit interne suisse (alors que celui-ci est inapplicable: art. 117 al. 3 let. e LDIP), pour conclure qu'il n'y a pas de garantie valable.
Le contrat de prêt étant soumis au droit suisse (le contenu du droit luxembourgeois n'ayant pas été établi), il sied de contrôler si ce droit permet à une personne qui a désintéressé le prêteur, en vertu d'une garantie de droit suédois reconnue en Suisse, de recourir contre l'emprunteur libéré.
Certes, le droit suisse ne connaît pas nécessairement une garantie identique à celle du droit suédois. Il faut donc appliquer les principes du droit suisse en matière de recours, en prenant en compte la garantie du droit suédois, telle qu'elle est, et en raisonnant par analogie à son sujet (cf. ATF 107 II 489 consid. 5a).
Le droit suisse attache une grande importance à la distinction entre l'engagement indépendant et la garantie accessoire. Pour dire si l'on se trouve en présence d'un engagement indépendant ou d'une garantie accessoire, il recherche les traits caractéristiques de l'engagement, en fonction de plusieurs indices (sur l'ensemble de la question: cf. arrêt 4C.191/1999 du 22 septembre 1999, publié in SJ 2000 I p. 305 ss, consid. 1a).
Ainsi, il y a indice en faveur d'un engagement indépendant:
- lorsque celui qui s'engage y a un intérêt personnel distinct, plus ou moins équivalent à celui du codébiteur (ATF 111 II 276 consid. 2b et 2c);
- si la somme qu'il s'engage à payer ne correspond pas à celle due par l'autre débiteur ou n'est pas définie par référence à celle-ci (ATF 113 II 434 consid. 2b);
- si l'engagement est pris à un moment où l'on sait que l'autre débiteur ne pourra pas s'exécuter (arrêt 4C.19/1988 du 25 juillet 1988, publié in SJ 1988 p. 553, consid. 1c/aa);
- si l'on peut penser que l'engagement aurait été pris même si l'obligation du codébiteur n'existait pas, était nulle ou invalidée (ATF 125 III 305 consid. 2b).
En l'espèce, ces différentes approches aboutissent au même résultat.
Les fonds empruntés (qui sont à l'origine de la prétention litigieuse) ont été reçus par la société-fille, qui les a utilisés pour son activité. Etant la destinataire des fonds, elle avait un intérêt primordial à ce que le prêt soit consenti et maintenu; en comparaison, l'intérêt de la société-mère apparaît secondaire et accessoire.
L'engagement de la société-mère portait exactement sur la même somme que l'engagement de la société-fille: il s'agissait d'assurer le remboursement du prêt.
D'après les constatations cantonales, il n'était nullement certain, au moment de l'envoi de la lettre du 18 octobre 1991, que la société-fille ne serait pas à même de payer; la société-mère ne pouvait donc pas savoir qu'elle allait payer à la place de la société-fille. Il ressort au contraire des termes employés dans l'écriture précitée que la demanderesse avait bon espoir que la dette soit éteinte par la filiale.
La société-mère a manifestement voulu aider une filiale naissante et en difficultés financières; on ne peut pas imaginer qu'elle se serait engagée si l'obligation de la filiale avait été nulle ou invalidée.
Au vu de ce qui précède, la garantie accordée en l'espèce (qui relève du droit suédois) se caractérise, si on lui applique les concepts du droit suisse, comme une garantie accessoire. Or, s'agissant de garantir la dette d'autrui, le droit suisse accorde systématiquement un recours pour la totalité de son versement au garant qui a désintéressé le créancier principal. On peut se référer à cet égard aux règles sur le cautionnement (art. 507 al. 1 CO), à celles sur l'aval (art. 1022 al. 3 CO), voire - à supposer que l'on considère le cas comme comparable - à celles sur le payeur par intervention (art. 1062 al. 1 CO).
Ainsi, la garantie de droit suédois présente les caractéristiques, selon les conceptions suisses, d'une garantie accessoire et le droit suisse reconnaît un recours, pour la totalité de la somme payée, au garant accessoire qui libère le débiteur principal en payant le créancier principal.
cc) En conséquence, le droit suédois et le droit suisse admettent que le garant accessoire peut recourir contre l'emprunteur dans toute la mesure où il l'a libéré à l'égard du prêteur. Dès lors, le droit international privé suisse reconnaît l'existence du recours en l'espèce (art. 144 al. 1 LDIP). Comme il a été constaté, sans contestation, que la société-mère a payé le montant du capital emprunté et des intérêts, le recours doit être accordé pour le tout, à savoir 1'778'000 fr. en capital.
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Art. 117 LDIP; droit international privé; rattachement du contrat de prêt de consommation et du contrat de garantie. Lorsque les parties contractantes n'ont pas choisi un autre droit, le contrat de prêt de consommation est soumis, en droit international privé suisse, au droit de l'Etat dans lequel le prêteur a sa résidence habituelle (consid. 2a). En l'absence d'élection de droit, le contrat de garantie est, pour sa part, régi par la loi de l'établissement de la société qui s'est portée garante (consid. 2b).
Art. 144 LDIP; droit international privé; recours entre codébiteurs.
Un débiteur ne peut recourir contre un codébiteur que si le droit de recours existe aussi bien selon le droit qui régit le rapport juridique en vertu duquel le créancier principal a été désintéressé que selon le droit qui régit le rapport juridique noué entre le créancier principal et le débiteur recherché sur recours (consid. 2d).
Engagement indépendant ou garantie accessoire?
Pour distinguer ces deux espèces de sûretés, il convient, en droit suisse, de rechercher les traits caractéristiques de l'engagement en fonction de plusieurs indices. Description des indices de l'existence d'un engagement indépendant (consid. 2d/bb).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,237
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128 III 295
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128 III 295
Sachverhalt ab Seite 296
A.- La société Y. AB (ci-après: la société-mère), sise à Stockholm (Suède), a fondé, en 1988, la société Z. S.A. (ci-après: la société-fille) dont elle détenait la totalité du capital-actions. Ces deux sociétés ont pris à bail de la SI W. S.A. un ensemble d'habitations avec services, destiné à être exploité à l'enseigne "X.".
En 1990, la société-fille a obtenu différents prêts de A. S.A. à Luxembourg (ci-après: la banque). Par une lettre du 18 octobre 1991, la société-mère a rassuré la banque sur la situation financière délicate de sa société-fille. Elle a confirmé qu'il s'agissait d'une filiale à 100% et qu'elle le resterait; elle a manifesté la volonté de superviser la gestion de sa filiale de manière à ce que celle-ci soit en tout temps à même de remplir ses obligations. Ayant reçu ces assurances, la banque a renouvelé les prêts consentis à la société-fille.
Le 17 mars 1992, la société-mère a vendu à la SI W. S.A. l'intégralité du capital-actions de sa société-fille, laquelle a changé de raison sociale, devenant la Société X. S.A. (ci-après: X.). Ayant appris cela, la banque, s'adressant directement à la société-mère par lettre du 28 avril 1992, a demandé le remboursement des prêts.
Par lettre du 9 juin 1992 adressée à la société-fille, la banque a également sollicité de X. le remboursement desdits prêts. X. a répondu le 23 juin 1992 qu'elle n'était pas en mesure de rembourser immédiatement, si bien qu'elle proposait un plan d'amortissement. La banque lui a fait savoir qu'elle n'était pas intéressée. A. S.A. a persisté à réclamer le remboursement en s'adressant à la société-mère.
Par pli du 17 août 1992, l'ancienne société-mère a informé X. qu'elle avait décidé de payer la banque, afin de conserver ses bonnes relations avec celle-ci; il ne s'agissait toutefois que d'une solution temporaire et son avocat en Suisse prendrait contact avec X. et lui donnerait des instructions pour rembourser le prêt et les intérêts dus.
Une expertise comptable a montré que la banque avait prêté au total 2'050'000 fr. en capital à la société-fille. 350'000 fr. en capital avaient déjà été remboursés le 29 janvier 1992. Le solde des prêts, soit 1'700'000 fr. en capital, représentant avec les intérêts 1'778'000 fr., a été remboursé par la société-mère pour le compte de l'emprunteuse le 5 août 1992.
Par lettre du 25 novembre 1992, l'avocat de la société-mère a mis en demeure le président du conseil d'administration de X. de rembourser le montant de 1'778'000 fr. jusqu'au 30 novembre 1992. X. a contesté avoir une quelconque obligation à l'égard de la société-mère.
B.- Par acte du 16 juillet 1993, Y. AB a saisi les tribunaux vaudois d'une demande en paiement dirigée contre la Société X. S.A., réclamant à cette dernière la somme de 1'778'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er décembre 1992.
Par jugement du 5 octobre 2000, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 889'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1er décembre 1992. En substance, la cour cantonale a estimé que la défenderesse ne devait que la moitié de la somme réclamée en vertu de l'art. 148 al. 1 et 2 CO.
C.- La Société X. S.A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme de la décision attaquée en ce sens que les conclusions de la demande sont entièrement rejetées.
L'intimée propose le rejet du recours. Elle forme également un recours joint, requérant la réforme du jugement attaqué en ce sens que sa partie adverse doit être condamnée à lui payer la somme de 1'778'000 fr. avec intérêt légal dès le 1er décembre 1992.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours principal, admis le recours joint et réformé le jugement attaqué en ce sens que la défenderesse est condamnée à verser à la demanderesse la somme de 1'778'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1er décembre 1992.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Se prévalant d'une violation de l'art. 117 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291), la recourante principale soutient qu'en raison du lien économique et temporel entre le prêt et la lettre de confort du 18 octobre 1991, un seul droit étranger s'appliquerait, celui de la prestation caractéristique, à savoir le droit du Luxembourg, siège de la banque prêteuse; comme les parties n'ont pas établi ce droit étranger, c'est le droit suisse qui régirait l'ensemble de leurs relations juridiques. Selon la défenderesse, il n'y avait pas de solidarité passive entre les parties au sens de l'art. 143 CO, de sorte que l'art. 148 al. 1 CO n'était pas applicable. Enfin, les magistrats vaudois n'auraient pas dû faire application de l'art. 144 LDIP, puisque la prétendue dette de la société-mère envers la banque n'existait pas.
La recourante par voie de jonction soutient que la cour cantonale a violé le droit fédéral en ne lui allouant que la moitié de ses conclusions. A son sens, la Cour civile aurait commis une erreur dans l'application de l'art. 148 CO, du moment qu'un règlement par parts égales après paiement du créancier principal n'aurait pas été convenu entre les parties. Il résulterait en effet des faits établis que la défenderesse devait prendre en charge l'entier du paiement fait à la banque.
2. a) Il convient d'analyser tout d'abord le premier rapport juridique qui est à l'origine de la créance litigieuse, à savoir le rapport entre la banque et la société-fille.
La qualification doit être opérée selon la loi du for (ATF 127 III 123 consid. 2c, 553 consid. 2c).
Il ressort des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que la banque s'est engagée à mettre des fonds à disposition de la société-fille pour que celle-ci les utilise à son profit, à charge pour elle de rembourser une somme équivalente et de payer l'intérêt convenu. L'accord passé se caractérise, selon la loi du for, comme un prêt de consommation (cf. art. 312 CO).
Il ne résulte pas de l'état de fait déterminant qu'une élection de droit ait été convenue (art. 116 LDIP).
En pareille situation, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 117 al. 1 LDIP). Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou, si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale, son établissement (art. 117 al. 2 LDIP). Comme le prêt de consommation a pour objet de conférer l'usage d'une somme d'argent ou d'un autre fongible, il faut considérer qu'il s'agit là de la prestation caractéristique (art. 117 al. 3 let. b LDIP; pour l'application de cette disposition au prêt de consommation: ATF 123 III 494 consid. 3a). En conséquence, le prêt de consommation, en droit international privé suisse, est régi, en l'absence d'élection, par le droit de l'Etat dans lequel le prêteur a sa résidence habituelle.
Du moment que la banque a conclu le contrat dans l'exercice de son activité professionnelle ou commerciale, c'est le lieu de son établissement qui est déterminant (art. 117 al. 2 LDIP). L'établissement d'une société se trouve dans l'Etat dans lequel elle a son siège ou une succursale (art. 21 al. 3 LDIP). En l'espèce, il n'a pas été retenu que le contrat aurait été passé avec une succursale. Le rattachement dépend ainsi du siège social de la banque, lequel se trouve dans le Grand-Duché de Luxembourg. Ce contrat est donc régi par le droit luxembourgeois.
S'agissant d'une cause patrimoniale, la cour cantonale, faisant usage de la faculté offerte par l'art. 16 al. 1 3e phrase LDIP, a mis la preuve du droit étranger à la charge des parties. Comme elles n'ont pas apporté cette preuve, le droit suisse s'applique en vertu de l'art. 16 al. 2 LDIP, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté en instance de réforme.
Lorsque la cour cantonale a appliqué le droit suisse pour le motif que le contenu du droit étranger n'a pas été établi, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut contrôler librement la bonne application du droit fédéral (ATF 109 III 112 consid. 1).
b) Il faut examiner ensuite le second rapport apparu dans l'ordre chronologique, à savoir celui qui serait né de la lettre du 18 octobre 1991 adressée par la société-mère à la banque.
Il y a lieu de reprendre ici la même méthode d'analyse que celle employée ci-dessus sous lettre a (cf. aussi ATF 127 III 123 consid. 2c).
Il ressort clairement du contenu de cette lettre - tel qu'il a été constaté définitivement par la cour cantonale - que la société-mère a voulu assurer à la banque que la dette de sa société-fille serait honorée. Selon la loi du for, le seul rapport juridique qui peut entrer en considération est le contrat de garantie. Dès lors qu'il n'a pas été retenu qu'une élection de droit ait été convenue, l'existence de ce contrat est régie par la loi de l'établissement - s'agissant de l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale - de la société qui se porte garante, ce qui constitue la prestation caractéristique en vertu de l'art. 117 al. 3 let. e LDIP. Comme il n'apparaît pas que la société-mère ait agi par l'entremise d'une succursale, son établissement se trouve dans l'Etat où elle a son siège (art. 21 al. 3 LDIP). Dès l'instant où la société-mère a son siège à Stockholm en Suède, l'existence et les effets du contrat de garantie relèvent, selon le droit international privé suisse, du droit suédois.
Le contenu du droit suédois ayant été établi, la cour cantonale a retenu que la lettre du 18 octobre 1991 constituait un engagement de garantie valable en droit suédois et obligeait la société-mère; dès lors que celle-ci a désintéressé le créancier principal, elle dispose, selon le droit suédois, d'un recours pour la totalité de la somme versée contre la débitrice dont elle s'est portée garante.
Ces questions relèvent entièrement de l'application du droit étranger désigné par le droit international privé suisse et ne peuvent être revues, s'agissant d'une cause pécuniaire, dans un recours en réforme (cf. ATF 127 III 123 consid. 2f; ATF 126 III 492 consid. 3a).
c) Il a été établi en fait que la société-mère a payé la somme due à la banque. La question litigieuse est de savoir si elle peut en demander remboursement à sa société-fille (qui a changé d'actionnaire et de raison sociale, mais qui est demeurée la même personne morale).
L'analyse doit s'opérer sur la base des comportements et déclarations constatés de manière souveraine par la cour cantonale (art. 63 al. 2 OJ).
Il n'est pas concevable que l'engagement de l'emprunteuse et l'engagement de la garante soient totalement indépendants l'un de l'autre en ce sens que la banque pourrait réclamer deux fois la même somme. Une telle construction juridique, dépourvue de toute justification économique, heurterait le bon sens. Cette interprétation des déclarations faites, qui ne trouve du reste aucun point d'appui sérieux dans les constatations cantonales, doit d'emblée être rejetée.
On ne peut pas imaginer non plus que la banque doive rembourser la société-mère pour s'adresser à la société-fille. La banque a clairement manifesté la volonté d'être couverte immédiatement par la société-mère et cette dernière a accepté de donner satisfaction à la banque pour conserver ses bonnes relations avec elle. La construction juridique évoquée ne trouve aucune assise dans l'état de fait déterminant.
Il apparaît encore moins que la banque doive poursuivre la société-fille pour, après avoir reçu paiement de cette dernière, rembourser la société-mère. Un tel régime obligerait la banque à agir contre la société-fille. Or, c'est précisément ce que la banque ne voulait manifestement pas faire, puisque, lorsque la défenderesse lui a fait savoir qu'elle ne pouvait pas rembourser et lui a proposé un plan d'amortissement, ladite banque s'est adressée à la société-mère afin d'être désintéressée.
On doit donc déduire des circonstances, telles qu'elles peuvent être comprises de bonne foi, que le paiement effectué par la société-mère a eu non seulement pour effet de la libérer à l'égard de la banque de l'engagement qu'elle avait pris en vertu du contrat de garantie de droit suédois, mais qu'il a libéré également la société-fille de l'engagement qu'elle avait contracté à l'égard de la banque en vertu du contrat de prêt soumis au droit suisse (applicable comme droit de substitution).
Arrivée à ce stade du raisonnement, la Cour civile aurait dû se demander si la société-mère et la société-fille avaient passé un accord entre elles pour déterminer laquelle des deux devait en définitive supporter la charge économique de l'extinction de la dette qu'elles avaient l'une et l'autre contractée à l'égard de la banque. Un tel contrat, qui serait soumis à la loi du siège de la société qui se serait obligée à assumer cette charge, couperait court à la question litigieuse. La société qui se serait engagée à supporter la charge sur le plan interne devrait alors exécuter son obligation contractuelle, sans qu'il y ait lieu de se demander s'il existe ou non un droit de recours en vertu de la loi.
Il ressort de la lettre du 18 octobre 1991 que la société-mère partait de l'idée qu'elle ferait en sorte que la société-fille puisse assumer ses obligations; dans son esprit, il incombait manifestement à la société-fille de rembourser la banque. Lors du paiement, la société-mère a clairement expliqué à son ancienne société-fille qu'il s'agissait d'une solution provisoire et que son avocat allait s'adresser à elle. On peut en déduire que la société-mère voulait que la charge économique soit en définitive supportée par la société-fille. Il ne résulte cependant pas des constatations cantonales une déclaration ou un comportement dont on puisse déduire que la société-fille a accepté un tel engagement. Comme un tel accord aurait été soumis au droit suisse (siège de la société-fille), il n'est pas question d'une acceptation tacite s'agissant d'un accord imposant une charge (cf. art. 6 CO).
Dès lors qu'aucun accord entre la société-mère et la société-fille n'a été établi, il y a lieu d'examiner s'il existe un droit de recours en vertu de la loi.
d) Consacrant la solution jurisprudentielle retenue en matière de subrogation (ATF 109 II 65 consid. 1; ATF 107 II 489), le législateur, à l'art. 144 al. 1 LDIP, a prévu que le droit international privé suisse ne reconnaît l'existence d'un droit de recours "que dans la mesure où les droits régissant les deux dettes l'admettent". Il faut ainsi que le recours existe aussi bien selon le droit qui régit le rapport juridique en vertu duquel le créancier principal a été désintéressé (en l'espèce: le droit suédois) que selon le droit qui régit le rapport juridique unissant le créancier principal au débiteur recherché sur recours (cf. ATF 118 II 502 consid. 2c; PAOLO MICHELE PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Internationales Privatrecht, Zurich 2000, n. 1 et 2 ad art. 144 LDIP; MAX KELLER/DANIEL GIRSBERGER, IPRG-Kommentar, n. 15 ad art. 144 LDIP; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 3 ad art. 144 LDIP; FELIX DASSER, Commentaire bâlois, n. 6 ad art. 144 LDIP).
aa) La cour cantonale est parvenue à la conclusion que le droit suédois (qui régit la garantie d'espèce) permet au garant qui a payé de recourir pour la totalité contre l'emprunteur qu'il a libéré. Cette question touche la bonne application du droit étranger désigné par le droit international privé suisse et ne peut donc pas être examinée en instance de réforme, puisque la présente contestation est de nature pécuniaire (cf. art. 43a al. 2 OJ a contrario).
bb) On doit ensuite se demander si le droit suisse (qui régit par défaut le prêt) accorderait un recours au garant qui a remboursé le prêt.
Sur ce point, la cour cantonale s'est égarée. Dès lors que le droit international privé suisse désigne en l'espèce le droit suédois pour régir l'accord résultant de la lettre du 18 octobre 1991 et que ce droit y voit une garantie contractuelle valable, il en résulte nécessairement que l'ordre juridique suisse reconnaît, dans le litige d'espèce, la garantie de droit suédois. Il n'est donc pas question, arrivé au stade de l'art. 144 al. 1 LDIP, de qualifier la lettre selon le droit interne suisse (alors que celui-ci est inapplicable: art. 117 al. 3 let. e LDIP), pour conclure qu'il n'y a pas de garantie valable.
Le contrat de prêt étant soumis au droit suisse (le contenu du droit luxembourgeois n'ayant pas été établi), il sied de contrôler si ce droit permet à une personne qui a désintéressé le prêteur, en vertu d'une garantie de droit suédois reconnue en Suisse, de recourir contre l'emprunteur libéré.
Certes, le droit suisse ne connaît pas nécessairement une garantie identique à celle du droit suédois. Il faut donc appliquer les principes du droit suisse en matière de recours, en prenant en compte la garantie du droit suédois, telle qu'elle est, et en raisonnant par analogie à son sujet (cf. ATF 107 II 489 consid. 5a).
Le droit suisse attache une grande importance à la distinction entre l'engagement indépendant et la garantie accessoire. Pour dire si l'on se trouve en présence d'un engagement indépendant ou d'une garantie accessoire, il recherche les traits caractéristiques de l'engagement, en fonction de plusieurs indices (sur l'ensemble de la question: cf. arrêt 4C.191/1999 du 22 septembre 1999, publié in SJ 2000 I p. 305 ss, consid. 1a).
Ainsi, il y a indice en faveur d'un engagement indépendant:
- lorsque celui qui s'engage y a un intérêt personnel distinct, plus ou moins équivalent à celui du codébiteur (ATF 111 II 276 consid. 2b et 2c);
- si la somme qu'il s'engage à payer ne correspond pas à celle due par l'autre débiteur ou n'est pas définie par référence à celle-ci (ATF 113 II 434 consid. 2b);
- si l'engagement est pris à un moment où l'on sait que l'autre débiteur ne pourra pas s'exécuter (arrêt 4C.19/1988 du 25 juillet 1988, publié in SJ 1988 p. 553, consid. 1c/aa);
- si l'on peut penser que l'engagement aurait été pris même si l'obligation du codébiteur n'existait pas, était nulle ou invalidée (ATF 125 III 305 consid. 2b).
En l'espèce, ces différentes approches aboutissent au même résultat.
Les fonds empruntés (qui sont à l'origine de la prétention litigieuse) ont été reçus par la société-fille, qui les a utilisés pour son activité. Etant la destinataire des fonds, elle avait un intérêt primordial à ce que le prêt soit consenti et maintenu; en comparaison, l'intérêt de la société-mère apparaît secondaire et accessoire.
L'engagement de la société-mère portait exactement sur la même somme que l'engagement de la société-fille: il s'agissait d'assurer le remboursement du prêt.
D'après les constatations cantonales, il n'était nullement certain, au moment de l'envoi de la lettre du 18 octobre 1991, que la société-fille ne serait pas à même de payer; la société-mère ne pouvait donc pas savoir qu'elle allait payer à la place de la société-fille. Il ressort au contraire des termes employés dans l'écriture précitée que la demanderesse avait bon espoir que la dette soit éteinte par la filiale.
La société-mère a manifestement voulu aider une filiale naissante et en difficultés financières; on ne peut pas imaginer qu'elle se serait engagée si l'obligation de la filiale avait été nulle ou invalidée.
Au vu de ce qui précède, la garantie accordée en l'espèce (qui relève du droit suédois) se caractérise, si on lui applique les concepts du droit suisse, comme une garantie accessoire. Or, s'agissant de garantir la dette d'autrui, le droit suisse accorde systématiquement un recours pour la totalité de son versement au garant qui a désintéressé le créancier principal. On peut se référer à cet égard aux règles sur le cautionnement (art. 507 al. 1 CO), à celles sur l'aval (art. 1022 al. 3 CO), voire - à supposer que l'on considère le cas comme comparable - à celles sur le payeur par intervention (art. 1062 al. 1 CO).
Ainsi, la garantie de droit suédois présente les caractéristiques, selon les conceptions suisses, d'une garantie accessoire et le droit suisse reconnaît un recours, pour la totalité de la somme payée, au garant accessoire qui libère le débiteur principal en payant le créancier principal.
cc) En conséquence, le droit suédois et le droit suisse admettent que le garant accessoire peut recourir contre l'emprunteur dans toute la mesure où il l'a libéré à l'égard du prêteur. Dès lors, le droit international privé suisse reconnaît l'existence du recours en l'espèce (art. 144 al. 1 LDIP). Comme il a été constaté, sans contestation, que la société-mère a payé le montant du capital emprunté et des intérêts, le recours doit être accordé pour le tout, à savoir 1'778'000 fr. en capital.
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Art. 117 LDIP; diritto internazionale privato; collegamento del contratto di mutuo e del contratto di garanzia. Se le parti contraenti non hanno scelto un altro diritto, il contratto di mutuo soggiace, secondo il diritto internazionale privato svizzero, al diritto dello Stato in cui il mutuante ha la sua dimora abituale (consid. 2a). In assenza di una scelta quanto al diritto applicabile, il contratto di garanzia è, dal canto suo, regolato dalla legge del paese in cui la società che si è portata garante ha la stabile organizzazione (consid. 2b).
Art. 144 LDIP; diritto internazionale privato; regresso tra debitori.
Un debitore può esercitare il regresso verso un altro debitore solamente se tale possibilità esiste sia secondo il diritto che regola il rapporto giuridico in virtù del quale il creditore principale è stato soddisfatto, sia secondo il diritto che disciplina il rapporto giuridico venuto in essere fra il creditore principale e il debitore obbligato in via di regresso (consid. 2d).
Obbligazione indipendente o accessoria?
Per distinguere questi due tipi di garanzia occorre, nel diritto svizzero, cercare gli elementi caratteristici dell'obbligazione in funzione di vari indizi. Descrizione degli indizi che depongono a favore dell'esistenza di un'obbligazione indipendente (consid. 2d/bb).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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128 III 305
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128 III 305
Sachverhalt ab Seite 306
Die Parteien heirateten im Jahre 1981 und wurden Eltern zweier Kinder. Mit Urteil vom 19. Juni 1997 schied das Bezirksgericht die Ehe, stellte die beiden Kinder unter die elterliche Gewalt der Mutter (im Folgenden: die Beklagte) und verpflichtete den Vater (nachstehend: der Kläger), an den Unterhalt der Kinder monatlich je Fr. 850.- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen.
Während des Scheidungsprozesses war auf Antrag des Klägers ein IV-Abklärungsverfahren eingeleitet worden. Im Jahre 1999 sprach die Sozialversicherungsanstalt dem Kläger mit Wirkung ab 1. März 1996 eine halbe IV-Rente sowie IV-Kinderrenten zu. Die Beklagte wurde informiert, dass zu Gunsten der Kinder eine Nachzahlung von Fr. 16'400.- für die Zeit vom November 1997 bis August 1999 an sie erfolgen werde.
Am 26. Oktober 1999 hob der Kläger ein Verfahren auf gerichtliche Abänderung des Scheidungsurteils an. Er beantragte die Anrechnung der IV-Kinderrenten an die Kinderunterhaltsbeiträge und forderte unter anderem die von ihm seit November 1997 zu viel bezahlten Kinderunterhaltsbeiträge zurück.
Das Bezirksgericht stellte fest, der Kläger habe gemäss Scheidungsurteil Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 850.- abzüglich allfälliger Kinder-IV-Renten zu bezahlen, und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 22'060.- zu erstatten. Auf Berufung der Beklagten hin bestätigte das Kantonsgericht den angefochtenen Entscheid der Sache nach, formulierte aber das Entscheiddispositiv neu als Abänderung des Scheidungsurteils.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut. Es ändert das Scheidungsurteil neu dahin, dass der Kläger monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 850.-, "ab November 1999 vermindert im Umfang der IV-Kinderzusatzrente", zu bezahlen hat. Ferner verpflichtet es die Beklagte, dem Kläger den von ihm ab November 1999 zu viel bezahlten Kindesunterhalt zurückzuzahlen, und weist die Sache zur Bestimmung des Rückforderungsbetrags an das Kantonsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bevor beurteilt werden kann, ob und welcher Betrag der Kläger zurückfordern kann, ist zu prüfen, ob und auf welchen Zeitpunkt das Scheidungsurteil aus dem Jahre 1997 abzuändern ist. Zur Beurteilung der Abänderungsklage muss vorerst das anwendbare Recht bestimmt werden.
a) Gemäss des auf den 1. Januar 2000 in Kraft gesetzten Art. 7a Abs. 3 SchlT ZGB erfolgt die Abänderung eines nach altem Recht ausgesprochenen Scheidungsurteils nach den Vorschriften des früheren Rechts. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die Kinder und das Verfahren. Unter die vom Vorbehalt erfassten Kinderbelange fällt auch der Kinderunterhalt (LEUENBERGER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 8 zu Art. 7a/b SchlT ZGB). Die Frage, ob die Unterhaltsbeiträge zu ändern sind, ist demnach seit dem 1. Januar 2000 nach neuem Recht zu entscheiden.
b) Fraglich ist, welche Bestimmungen für die Zeit vor dem 1. Januar 2000 anwendbar sind. Die kantonale Sozialversicherungsanstalt erliess bereits am 28. Oktober 1999 eine Verfügung, wonach den Kindern rückwirkend ab 1. November 1997 eine Zusatzrente von monatlich je Fr. 373.- ausbezahlt werde. Umstritten sind die Zahlungen zwischen November 1997 (Rechtskraft der Scheidung) und Ende 1999 (Inkrafttreten des neuen Rechts). Es ist unter den Parteien an sich unbestritten und wurde von der Vorinstanz bestätigt, dass für die Zeit der Klageerhebung und vorher altes Recht anwendbar ist, weil Art. 285 Abs. 2bis ZGB nicht rückwirkend auf Sachverhalte anwendbar ist, die sich vor seinem Inkrafttreten verwirklicht haben (Art. 1 SchlT ZGB). Anders ist von Amtes wegen zu entscheiden, wenn die Bestimmung "um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen" aufgestellt worden und daher rückwirkend anzuwenden ist (Art. 2 SchlT ZGB). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, bei Art. 285 Abs. 2 ZGB handle es sich um eine solche Bestimmung (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 158 zu Art. 276 ZGB). Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Art. 285 Abs. 2bis ZGB regelt jedenfalls lediglich den Sonderfall von nachträglichen Sozialversicherungsleistungen, die Erwerbseinkommen ersetzen; die Bestimmung begünstigt den unterhaltspflichtigen Elternteil gegenüber dem Kind insofern, als dieser von der Pflicht entbunden wird, vorerst ein Abänderungsurteil zu erwirken, bevor er den bisherigen Unterhaltsbeitrag reduzieren darf. Diese Bestimmung liegt nicht derart im öffentlichen Interesse, dass sie dem "ordre public" angehört und rückwirkend angewendet werden muss (vgl. zum Begriff: VISCHER, Basler Kommentar, N. 3 f. zu Art. 2 SchlT ZGB). Das bedeutet, dass zur Beurteilung der Frage, ob und auf welchen Zeitpunkt vor dem 1. Januar 2000 der Kinderunterhalt gemäss Scheidungsurteil abgeändert werden muss, die bis Ende 1999 gültige Regelung anwendbar ist.
3. Gemäss dem neuen Art. 285 Abs. 2bis ZGB hat der Unterhaltspflichtige Sozialversicherungsrenten oder ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die er infolge Alter oder Invalidität nachträglich erhält und die Erwerbseinkommen ersetzen, dem Kind zu zahlen; der bisherige Unterhaltsbeitrag vermindert sich von Gesetzes wegen im Umfang dieser neuen Leistungen. Voraussetzungen der Anwendung dieser Bestimmung sind, dass der Rentenanspruch bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge nicht berücksichtigt worden ist und dass die IV-Kinderzusatzrente Erwerbseinkommen ersetzt (vgl. WULLSCHLEGER, im zit. Praxiskommentar, N. 76 zu Art. 285 ZGB). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat das Gesuch um eine Invalidenrente zwar bereits am 3. März 1997, also ein halbes Jahr vor der Scheidung gestellt, aber die Beklagte und das Gericht darüber nicht informiert, so dass dieser Umstand im Urteil nicht berücksichtigt worden ist. Weiter stützt sich die Zusatzrente für die Kinder auf Art. 35 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) und steht der invaliden Person zu. Sie dient der Erleichterung der Unterhaltspflicht des invalid gewordenen Schuldners und soll dessen Einkommenseinbusse ausgleichen und nicht der Bereicherung der Unterhaltsempfänger dienen (BGE 114 II 123 E. 2b S. 125). Dies bedeutet, dass der Kläger die Zusatzrente seit dem 1. Januar 2000 an seine beiden Kinder zu bezahlen hat, wobei sich seine eigene Unterhaltspflicht ohne Abänderung des Scheidungsurteils von Gesetzes wegen entsprechend vermindert hat. Diese rechtliche Folge auf Grund des neuen Rechts ist unbestritten. Die Beklagte hat deshalb beantragt, es sei festzustellen, dass der Kläger seit dem 1. Januar 2000 von den Kinderunterhaltsbeiträgen von monatlich je Fr. 850.- die IV-Kinderzusatzrente abziehen dürfe.
4. Gemäss dem seit 1. Januar 1978 in Kraft stehenden Art. 285 Abs. 2 ZGB sind Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt. Es gilt folglich der Grundsatz der Kumulation von Unterhaltsbeitrag und Sozialleistungen, soweit das Gericht keine andere Regelung trifft.
a) Das Bezirksgericht führte in seinem Entscheid vom 15. Dezember 2000 aus, diese Bestimmung regle einzig die Behandlung von Sozialleistungen im Zeitpunkt der Bestimmung der Unterhaltsbeiträge, also im Scheidungszeitpunkt, nicht aber nachträglich veränderte Verhältnisse. Bei nachträglich veränderten Verhältnissen habe auch unter der Herrschaft des alten Rechts der Gehalt von Art. 285 Abs. 2bis ZGB gegolten. Eine Abänderung des Scheidungsurteils sei im Fall einer nachträglich zugesprochenen IV-Kinderzusatzrente nicht notwendig gewesen. Das Bezirksgericht hielt deshalb eine Änderung des Scheidungsurteils nicht für erforderlich, stellte aber immerhin urteilsmässig fest, dass der Kläger verpflichtet sei, Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 850.- abzüglich allfälliger Kinder-IV-Renten zu bezahlen.
Das Kantonsgericht führte im angefochtenen Entscheid aus, mit Art. 285 Abs. 2 ZGB werde für den Kinderunterhalt eine Koordinationsregelung zwischen Sozialversicherungs- und Zivilrecht getroffen. Weder sollte damit eine unbedingte Kumulierung von Unterhalt und Sozialversicherungsrenten noch eine unbedingte Anrechnung (Tilgung des Unterhalts durch Drittleistung), wie nun mit Art. 285 Abs. 2bis ZGB, festgelegt werden. Habe der Rentenanspruch bereits im Urteilszeitpunkt bestanden, verlange die Bestimmung, dass er bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages berücksichtigt werde. Entstehe die Rente erst nachher, sollte ihr mit einer nachträglichen Urteilsabänderung gemäss Art. 286 Abs. 2 ZGB Rechnung getragen werden. Dies bedeute, dass nach bisherigem Recht - im Gegensatz zum neuen - keine automatische Anpassung des Unterhaltsbeitrags erfolge. Vielmehr sei eine Abänderungsklage notwendig.
b) Der Kläger und die Beklagte beanstanden den angefochtenen Entscheid in diesem Punkt mit Recht nicht: Das Bundesgericht hat in BGE 114 II 123 Nr. 20 zwar erkannt, es sei nicht willkürlich, davon auszugehen, dass gerichtlich festgelegte Beiträge an den Unterhalt des Kindes dadurch getilgt werden, dass eine erst nach der Scheidung entstandene Kinderzusatzrente des Unterhaltsschuldners an die Inhaberin der elterlichen Gewalt ausbezahlt werde (E. 2c S. 125 f.). Das Bundesgericht hat demnach die Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts als nicht willkürlich bezeichnet, wonach bereits unter der Herrschaft des alten Rechts der Gehalt von Art. 285 Abs. 2bis ZGB gegolten habe. Dieser Entscheid ist in der Lehre auf Kritik gestossen (vgl. insbesondere HEGNAUER, a.a.O., N. 105 ff. zu Art. 285 ZGB; BREITSCHMID, Basler Kommentar, N. 31 zu Art. 285 ZGB). Bei freier Prüfung ergibt sich denn auch, dass nach dem Wortlaut und Wortsinn und auf Grund der Entstehungsgeschichte (vgl. dazu im Einzelnen HEGNAUER, a.a.O., N. 106-108 zu Art. 285 ZGB) von Art. 285 Abs. 2 ZGB der Grundsatz der Kumulation gilt. Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, sind deshalb zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt. Es handelt sich bei dieser Bestimmung in erster Linie um eine Anweisung an das Scheidungsgericht, die erwähnten Sozialleistungen bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrags vorweg abzuziehen. Eine Änderung der Sozialleistungen nach dem Scheidungsurteil berührt den Grundsatz der Kumulation nach dieser Bestimmung nicht schon von Gesetzes wegen. Vielmehr muss der Unterhaltsbeitrag bei veränderten Verhältnissen durch das Gericht abgeändert werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 286 Abs. 2 ZGB erfüllt sind. Bis zum Zeitpunkt der Abänderung gilt nach dieser Regelung die Kumulation.
5. Gemäss Art. 286 ZGB kann der "Veränderung der Verhältnisse" (Randtitel) auf zwei Arten Rechnung getragen werden: Einerseits durch Abänderung zum Voraus, indem das Gericht die Anpassung des Unterhaltsbeitrags an künftige veränderte Verhältnisse im Urteil selbst anordnet (Abs. 1), andererseits durch nachträgliche Abänderung in einem neuen Verfahren, in welchem das Gericht bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse den Unterhaltsbeitrag auf Parteiantrag hin neu festsetzt oder aufhebt (Abs. 2).
a) Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, dass die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt vom 28. Oktober 1999, mit der für die Kinder rückwirkend ab 1. November 1997 eine Kinderrente als Zusatz zur Rente des Vaters zugesprochen wurde, erheblich veränderte Verhältnisse geschaffen habe. Die Beklagte macht geltend, nicht die Verfügung vom 28. Oktober 1999, sondern die Invalidität des Klägers sei es, welche die von diesem behauptete Leistungsfähigkeit massgeblich verändert habe. Die Invalidität sei aber bereits vor dem Scheidungsurteil eingetreten. Bei dieser Sachlage hätte der Kläger - wenn schon - die Revision des Scheidungsurteils und nicht dessen Abänderung verlangen müssen.
b) Da der Kläger kein entsprechendes Gesuch gestellt hat, kann dahingestellt bleiben, ob ein bundes- oder kantonalrechtlicher Revisionsgrund (vgl. Art. 148 Abs. 2 ZGB und Art. 247 ZPO/SG) gegeben ist. Einzig zu entscheiden ist, ob eine erhebliche Veränderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB vorliegt. Dass die neue Tatsache vorhersehbar war, ist unerheblich, solange ihr nicht schon im Sinne von Art. 286 Abs. 1 ZGB zum Voraus Rechnung getragen worden ist (vgl. dazu BREITSCHMID, a.a.O., N. 11 zu Art. 286 ZGB, e contrario; ebenso beim nachehelichen Unterhalt: LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, N. 12 zu aArt. 153 ZGB). Wie der Kläger zutreffend hervorhebt, liegt eine Veränderung gemäss Art. 286 Abs. 2 ZGB vor, wenn Sozialleistungen nach Festlegung des Unterhaltsbeitrags zugesprochen und dabei nicht mitberücksichtigt worden sind und wenn die Kinder dadurch mehr erhalten als ihnen nach Art. 285 Abs. 1 ZGB zusteht (HEGNAUER, a.a.O., N. 79 zu Art. 286 ZGB; BREITSCHMID, a.a.O., N. 31 zu Art. 285 ZGB).
c) Die Unterhaltsbeiträge sind im Scheidungsurteil gestützt auf eine Vereinbarung der Parteien auf Fr. 850.- pro Kind festgelegt worden. Der Beitrag entsprach den damaligen Bedürfnissen der Kinder sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern (Art. 285 Abs. 1 ZGB). Der Umstand, dass der Kläger möglicherweise Anspruch auf eine IV-Kinderzusatzrente haben würde, wurde bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge nicht berücksichtigt (vgl. oben E. 3). Dieser Anspruch wurde mit Verfügung der Sozialversicherungsanstalt vom 28. Oktober 1999 für die massgebliche Zeit auf Fr. 373.- pro Kind festgelegt. Wie bereits ausgeführt (oben E. 3), ersetzt die IV-Kinderzusatzrente Erwerbseinkommen des Klägers und soll nicht der Bereicherung der Kinder dienen. Bei dieser Sachlage sind die erheblich veränderten Verhältnisse zu bejahen. Das Kantonsgericht hat daher die Regelung der Unterhaltspflicht im Scheidungsurteil mit Recht derart abgeändert, dass vom Unterhaltsbeitrag von Fr. 850.- pro Kind die IV-Kinderzusatzrente abgezogen werden darf.
6. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wirkt die vom Unterhaltsschuldner verlangte Abänderung der Unterhaltsleistung frühestens ab dem Zeitpunkt der Klageeinreichung. Im Gegensatz zum Kind, welches gestützt auf die ausdrückliche gesetzliche Grundlage in Art. 279 ZGB eine Erhöhung des Unterhaltsbeitrags für ein Jahr vor Klageeinreichung verlangen kann, steht diese Möglichkeit dem Unterhaltsschuldner nicht zu. Er kann eine Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages erst mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Klageerhebung erlangen (BGE 127 III 503 Nr. 84). Der Kläger hat am 26. Oktober 1999 das Vermittlungsbegehren gestellt und anschliessend innert der Einschreibefrist von zwei Monaten die Klage beim Bezirksgericht eingereicht. Daher können veränderte Verhältnisse ab dem 26. Oktober 1999 berücksichtigt werden.
b) Mit Verfügung vom 28. Oktober 1999 hat die Sozialversicherungsanstalt für die beiden Kinder des Klägers eine Kinderzusatzrente nicht nur für die Zukunft anerkannt, sondern rückwirkend ab 1. November 1997. Wie gezeigt, gilt nach Art. 285 Abs. 2 ZGB bis zum Einreichen der Änderungsklage von Gesetzes wegen der Grundsatz der Kumulation, so dass die rückwirkend auszurichtende Rente den Kindern zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu leisten ist. Die Kumulation entfällt erst ab 26. Oktober, also per November 1999.
8. Die kantonalen Gerichte haben die Rückforderungsklage im Wesentlichen zugesprochen, und zwar für den Zeitraum ab November 1997 (Rechtskraft der Scheidung) bis zum bezirksgerichtlichen Entscheid (Ende Oktober 2000), also für drei Jahre.
a) Aus den Schlussfolgerungen aus dem Abänderungsprozess erhellt ohne weiteres, dass die Rückforderungsklage für die Zeit vor dem 26. Oktober 1999 unbegründet ist, weil sich die Pflicht zur Leistung des vollen Unterhaltsbeitrags aus dem rechtskräftigen Scheidungsurteil ergibt und bezüglich der IV-Kinderzusatzrente der Grundsatz der Kumulation galt. Die Berufung ist in diesem Umfang gutzuheissen.
b) Anders könnte es sich nur verhalten, wenn der Beklagten - wie der Kläger behauptet - Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden müsste. Es kann rechtsmissbräuchlich sein, auf der Weiterzahlung der bisherigen Unterhaltsbeiträge und der neuen oder erhöhten Sozialleistungen zu beharren, wo die Kumulation zu einer offensichtlichen Überdeckung des Unterhaltsbedarfs führt (HEGNAUER, a.a.O., N. 109 zu Art. 285 ZGB). Ob die Beklagte ein solcher Vorwurf trifft, kann nur auf Grund der wirtschaftlichen Situation insgesamt beurteilt werden. Die Leistungsfähigkeit des Klägers musste im Scheidungsverfahren durch Gutachten festgestellt werden (E. c S. 10 des Urteils) und hat Kinderunterhaltsbeiträge ermöglicht, obwohl der Kläger offenbar bereits damals nur mehr reduziert arbeitsfähig gewesen ist. Es ist unter diesen Umständen ungewiss, ob das Scheidungsgericht überhaupt eine Ausnahme vom Grundsatz der Kumulation gemäss Art. 285 Abs. 2 ZGB gemacht hätte. Dass die Beklagte auf der Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen und IV-Kinderzusatzrenten beharrt hat, kann ihr deshalb auch nicht als offenbarer Rechtsmissbrauch angelastet werden. Umgekehrt spricht das Verhalten des Klägers im Scheidungsprozess gegen eine weitergehende Zulassung der Rückforderung. Er hat weder die Beklagte noch das Gericht darüber informiert, dass auf sein Gesuch hin ein IV-Abklärungsverfahren bereits während des Scheidungsprozesses im Gang war, dessen Ausgang allenfalls hätte abgewartet oder im Scheidungsurteil hätte vorbehalten werden können. Dadurch hat der Kläger zwar nicht seinen Abänderungsanspruch verwirkt, doch sein Verhalten rechtfertigt es, die Rückforderungsklage für die Zeit vor dem 26. Oktober 1999 abzuweisen und eine Ausnahmesituation zu verneinen.
c) Für die Zeit ab November 1999 ist die Rückforderungsklage dagegen begründet und die Berufung in diesem Umfang abzuweisen, soweit der Kläger für diese Zeit den vollen Unterhaltsbeitrag bezahlte, obwohl er seit Einreichung der Abänderungsklage die IV-Kinderzusatzrente hätte abziehen können. Da das Bundesgericht über die genauen Zahlen nicht verfügt und von den weiterlaufenden Zahlungen keine Kenntnis hat, muss die Sache zur Bestimmung des Rückforderungsbetrags ab November 1999 an das Kantonsgericht zurückgewiesen werden (Art. 64 Abs. 1 OG).
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Anrechnung nachträglich zugesprochener IV-Kinderrenten an die Kinderunterhaltsbeiträge; Übergangsrecht. Unter den Voraussetzungen des Art. 285 Abs. 2bis ZGB vermindern sich die Kinderunterhaltsbeiträge von Gesetzes wegen im Umfang der ab 1. Januar 2000 ausbezahlten IV-Kinderrenten (E. 2a und 3). Die für die Zeit bis Ende 1999 ausbezahlten IV-Kinderrenten, die bei der Festlegung des Kinderunterhalts nicht berücksichtigt wurden, sind gemäss Art. 285 Abs. 2 ZGB zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen geschuldet; diese Kumulation entfällt erst mit der Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge im Verfahren nach Art. 286 Abs. 2 ZGB (E. 2b, 4-6). Vorbehalten bleibt das Verbot des Rechtsmissbrauchs (E. 8b).
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Sachverhalt ab Seite 306
Die Parteien heirateten im Jahre 1981 und wurden Eltern zweier Kinder. Mit Urteil vom 19. Juni 1997 schied das Bezirksgericht die Ehe, stellte die beiden Kinder unter die elterliche Gewalt der Mutter (im Folgenden: die Beklagte) und verpflichtete den Vater (nachstehend: der Kläger), an den Unterhalt der Kinder monatlich je Fr. 850.- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen.
Während des Scheidungsprozesses war auf Antrag des Klägers ein IV-Abklärungsverfahren eingeleitet worden. Im Jahre 1999 sprach die Sozialversicherungsanstalt dem Kläger mit Wirkung ab 1. März 1996 eine halbe IV-Rente sowie IV-Kinderrenten zu. Die Beklagte wurde informiert, dass zu Gunsten der Kinder eine Nachzahlung von Fr. 16'400.- für die Zeit vom November 1997 bis August 1999 an sie erfolgen werde.
Am 26. Oktober 1999 hob der Kläger ein Verfahren auf gerichtliche Abänderung des Scheidungsurteils an. Er beantragte die Anrechnung der IV-Kinderrenten an die Kinderunterhaltsbeiträge und forderte unter anderem die von ihm seit November 1997 zu viel bezahlten Kinderunterhaltsbeiträge zurück.
Das Bezirksgericht stellte fest, der Kläger habe gemäss Scheidungsurteil Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 850.- abzüglich allfälliger Kinder-IV-Renten zu bezahlen, und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 22'060.- zu erstatten. Auf Berufung der Beklagten hin bestätigte das Kantonsgericht den angefochtenen Entscheid der Sache nach, formulierte aber das Entscheiddispositiv neu als Abänderung des Scheidungsurteils.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut. Es ändert das Scheidungsurteil neu dahin, dass der Kläger monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 850.-, "ab November 1999 vermindert im Umfang der IV-Kinderzusatzrente", zu bezahlen hat. Ferner verpflichtet es die Beklagte, dem Kläger den von ihm ab November 1999 zu viel bezahlten Kindesunterhalt zurückzuzahlen, und weist die Sache zur Bestimmung des Rückforderungsbetrags an das Kantonsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bevor beurteilt werden kann, ob und welcher Betrag der Kläger zurückfordern kann, ist zu prüfen, ob und auf welchen Zeitpunkt das Scheidungsurteil aus dem Jahre 1997 abzuändern ist. Zur Beurteilung der Abänderungsklage muss vorerst das anwendbare Recht bestimmt werden.
a) Gemäss des auf den 1. Januar 2000 in Kraft gesetzten Art. 7a Abs. 3 SchlT ZGB erfolgt die Abänderung eines nach altem Recht ausgesprochenen Scheidungsurteils nach den Vorschriften des früheren Rechts. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die Kinder und das Verfahren. Unter die vom Vorbehalt erfassten Kinderbelange fällt auch der Kinderunterhalt (LEUENBERGER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 8 zu Art. 7a/b SchlT ZGB). Die Frage, ob die Unterhaltsbeiträge zu ändern sind, ist demnach seit dem 1. Januar 2000 nach neuem Recht zu entscheiden.
b) Fraglich ist, welche Bestimmungen für die Zeit vor dem 1. Januar 2000 anwendbar sind. Die kantonale Sozialversicherungsanstalt erliess bereits am 28. Oktober 1999 eine Verfügung, wonach den Kindern rückwirkend ab 1. November 1997 eine Zusatzrente von monatlich je Fr. 373.- ausbezahlt werde. Umstritten sind die Zahlungen zwischen November 1997 (Rechtskraft der Scheidung) und Ende 1999 (Inkrafttreten des neuen Rechts). Es ist unter den Parteien an sich unbestritten und wurde von der Vorinstanz bestätigt, dass für die Zeit der Klageerhebung und vorher altes Recht anwendbar ist, weil Art. 285 Abs. 2bis ZGB nicht rückwirkend auf Sachverhalte anwendbar ist, die sich vor seinem Inkrafttreten verwirklicht haben (Art. 1 SchlT ZGB). Anders ist von Amtes wegen zu entscheiden, wenn die Bestimmung "um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen" aufgestellt worden und daher rückwirkend anzuwenden ist (Art. 2 SchlT ZGB). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, bei Art. 285 Abs. 2 ZGB handle es sich um eine solche Bestimmung (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 158 zu Art. 276 ZGB). Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Art. 285 Abs. 2bis ZGB regelt jedenfalls lediglich den Sonderfall von nachträglichen Sozialversicherungsleistungen, die Erwerbseinkommen ersetzen; die Bestimmung begünstigt den unterhaltspflichtigen Elternteil gegenüber dem Kind insofern, als dieser von der Pflicht entbunden wird, vorerst ein Abänderungsurteil zu erwirken, bevor er den bisherigen Unterhaltsbeitrag reduzieren darf. Diese Bestimmung liegt nicht derart im öffentlichen Interesse, dass sie dem "ordre public" angehört und rückwirkend angewendet werden muss (vgl. zum Begriff: VISCHER, Basler Kommentar, N. 3 f. zu Art. 2 SchlT ZGB). Das bedeutet, dass zur Beurteilung der Frage, ob und auf welchen Zeitpunkt vor dem 1. Januar 2000 der Kinderunterhalt gemäss Scheidungsurteil abgeändert werden muss, die bis Ende 1999 gültige Regelung anwendbar ist.
3. Gemäss dem neuen Art. 285 Abs. 2bis ZGB hat der Unterhaltspflichtige Sozialversicherungsrenten oder ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die er infolge Alter oder Invalidität nachträglich erhält und die Erwerbseinkommen ersetzen, dem Kind zu zahlen; der bisherige Unterhaltsbeitrag vermindert sich von Gesetzes wegen im Umfang dieser neuen Leistungen. Voraussetzungen der Anwendung dieser Bestimmung sind, dass der Rentenanspruch bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge nicht berücksichtigt worden ist und dass die IV-Kinderzusatzrente Erwerbseinkommen ersetzt (vgl. WULLSCHLEGER, im zit. Praxiskommentar, N. 76 zu Art. 285 ZGB). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat das Gesuch um eine Invalidenrente zwar bereits am 3. März 1997, also ein halbes Jahr vor der Scheidung gestellt, aber die Beklagte und das Gericht darüber nicht informiert, so dass dieser Umstand im Urteil nicht berücksichtigt worden ist. Weiter stützt sich die Zusatzrente für die Kinder auf Art. 35 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) und steht der invaliden Person zu. Sie dient der Erleichterung der Unterhaltspflicht des invalid gewordenen Schuldners und soll dessen Einkommenseinbusse ausgleichen und nicht der Bereicherung der Unterhaltsempfänger dienen (BGE 114 II 123 E. 2b S. 125). Dies bedeutet, dass der Kläger die Zusatzrente seit dem 1. Januar 2000 an seine beiden Kinder zu bezahlen hat, wobei sich seine eigene Unterhaltspflicht ohne Abänderung des Scheidungsurteils von Gesetzes wegen entsprechend vermindert hat. Diese rechtliche Folge auf Grund des neuen Rechts ist unbestritten. Die Beklagte hat deshalb beantragt, es sei festzustellen, dass der Kläger seit dem 1. Januar 2000 von den Kinderunterhaltsbeiträgen von monatlich je Fr. 850.- die IV-Kinderzusatzrente abziehen dürfe.
4. Gemäss dem seit 1. Januar 1978 in Kraft stehenden Art. 285 Abs. 2 ZGB sind Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt. Es gilt folglich der Grundsatz der Kumulation von Unterhaltsbeitrag und Sozialleistungen, soweit das Gericht keine andere Regelung trifft.
a) Das Bezirksgericht führte in seinem Entscheid vom 15. Dezember 2000 aus, diese Bestimmung regle einzig die Behandlung von Sozialleistungen im Zeitpunkt der Bestimmung der Unterhaltsbeiträge, also im Scheidungszeitpunkt, nicht aber nachträglich veränderte Verhältnisse. Bei nachträglich veränderten Verhältnissen habe auch unter der Herrschaft des alten Rechts der Gehalt von Art. 285 Abs. 2bis ZGB gegolten. Eine Abänderung des Scheidungsurteils sei im Fall einer nachträglich zugesprochenen IV-Kinderzusatzrente nicht notwendig gewesen. Das Bezirksgericht hielt deshalb eine Änderung des Scheidungsurteils nicht für erforderlich, stellte aber immerhin urteilsmässig fest, dass der Kläger verpflichtet sei, Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 850.- abzüglich allfälliger Kinder-IV-Renten zu bezahlen.
Das Kantonsgericht führte im angefochtenen Entscheid aus, mit Art. 285 Abs. 2 ZGB werde für den Kinderunterhalt eine Koordinationsregelung zwischen Sozialversicherungs- und Zivilrecht getroffen. Weder sollte damit eine unbedingte Kumulierung von Unterhalt und Sozialversicherungsrenten noch eine unbedingte Anrechnung (Tilgung des Unterhalts durch Drittleistung), wie nun mit Art. 285 Abs. 2bis ZGB, festgelegt werden. Habe der Rentenanspruch bereits im Urteilszeitpunkt bestanden, verlange die Bestimmung, dass er bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages berücksichtigt werde. Entstehe die Rente erst nachher, sollte ihr mit einer nachträglichen Urteilsabänderung gemäss Art. 286 Abs. 2 ZGB Rechnung getragen werden. Dies bedeute, dass nach bisherigem Recht - im Gegensatz zum neuen - keine automatische Anpassung des Unterhaltsbeitrags erfolge. Vielmehr sei eine Abänderungsklage notwendig.
b) Der Kläger und die Beklagte beanstanden den angefochtenen Entscheid in diesem Punkt mit Recht nicht: Das Bundesgericht hat in BGE 114 II 123 Nr. 20 zwar erkannt, es sei nicht willkürlich, davon auszugehen, dass gerichtlich festgelegte Beiträge an den Unterhalt des Kindes dadurch getilgt werden, dass eine erst nach der Scheidung entstandene Kinderzusatzrente des Unterhaltsschuldners an die Inhaberin der elterlichen Gewalt ausbezahlt werde (E. 2c S. 125 f.). Das Bundesgericht hat demnach die Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts als nicht willkürlich bezeichnet, wonach bereits unter der Herrschaft des alten Rechts der Gehalt von Art. 285 Abs. 2bis ZGB gegolten habe. Dieser Entscheid ist in der Lehre auf Kritik gestossen (vgl. insbesondere HEGNAUER, a.a.O., N. 105 ff. zu Art. 285 ZGB; BREITSCHMID, Basler Kommentar, N. 31 zu Art. 285 ZGB). Bei freier Prüfung ergibt sich denn auch, dass nach dem Wortlaut und Wortsinn und auf Grund der Entstehungsgeschichte (vgl. dazu im Einzelnen HEGNAUER, a.a.O., N. 106-108 zu Art. 285 ZGB) von Art. 285 Abs. 2 ZGB der Grundsatz der Kumulation gilt. Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, sind deshalb zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt. Es handelt sich bei dieser Bestimmung in erster Linie um eine Anweisung an das Scheidungsgericht, die erwähnten Sozialleistungen bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrags vorweg abzuziehen. Eine Änderung der Sozialleistungen nach dem Scheidungsurteil berührt den Grundsatz der Kumulation nach dieser Bestimmung nicht schon von Gesetzes wegen. Vielmehr muss der Unterhaltsbeitrag bei veränderten Verhältnissen durch das Gericht abgeändert werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 286 Abs. 2 ZGB erfüllt sind. Bis zum Zeitpunkt der Abänderung gilt nach dieser Regelung die Kumulation.
5. Gemäss Art. 286 ZGB kann der "Veränderung der Verhältnisse" (Randtitel) auf zwei Arten Rechnung getragen werden: Einerseits durch Abänderung zum Voraus, indem das Gericht die Anpassung des Unterhaltsbeitrags an künftige veränderte Verhältnisse im Urteil selbst anordnet (Abs. 1), andererseits durch nachträgliche Abänderung in einem neuen Verfahren, in welchem das Gericht bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse den Unterhaltsbeitrag auf Parteiantrag hin neu festsetzt oder aufhebt (Abs. 2).
a) Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, dass die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt vom 28. Oktober 1999, mit der für die Kinder rückwirkend ab 1. November 1997 eine Kinderrente als Zusatz zur Rente des Vaters zugesprochen wurde, erheblich veränderte Verhältnisse geschaffen habe. Die Beklagte macht geltend, nicht die Verfügung vom 28. Oktober 1999, sondern die Invalidität des Klägers sei es, welche die von diesem behauptete Leistungsfähigkeit massgeblich verändert habe. Die Invalidität sei aber bereits vor dem Scheidungsurteil eingetreten. Bei dieser Sachlage hätte der Kläger - wenn schon - die Revision des Scheidungsurteils und nicht dessen Abänderung verlangen müssen.
b) Da der Kläger kein entsprechendes Gesuch gestellt hat, kann dahingestellt bleiben, ob ein bundes- oder kantonalrechtlicher Revisionsgrund (vgl. Art. 148 Abs. 2 ZGB und Art. 247 ZPO/SG) gegeben ist. Einzig zu entscheiden ist, ob eine erhebliche Veränderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB vorliegt. Dass die neue Tatsache vorhersehbar war, ist unerheblich, solange ihr nicht schon im Sinne von Art. 286 Abs. 1 ZGB zum Voraus Rechnung getragen worden ist (vgl. dazu BREITSCHMID, a.a.O., N. 11 zu Art. 286 ZGB, e contrario; ebenso beim nachehelichen Unterhalt: LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, N. 12 zu aArt. 153 ZGB). Wie der Kläger zutreffend hervorhebt, liegt eine Veränderung gemäss Art. 286 Abs. 2 ZGB vor, wenn Sozialleistungen nach Festlegung des Unterhaltsbeitrags zugesprochen und dabei nicht mitberücksichtigt worden sind und wenn die Kinder dadurch mehr erhalten als ihnen nach Art. 285 Abs. 1 ZGB zusteht (HEGNAUER, a.a.O., N. 79 zu Art. 286 ZGB; BREITSCHMID, a.a.O., N. 31 zu Art. 285 ZGB).
c) Die Unterhaltsbeiträge sind im Scheidungsurteil gestützt auf eine Vereinbarung der Parteien auf Fr. 850.- pro Kind festgelegt worden. Der Beitrag entsprach den damaligen Bedürfnissen der Kinder sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern (Art. 285 Abs. 1 ZGB). Der Umstand, dass der Kläger möglicherweise Anspruch auf eine IV-Kinderzusatzrente haben würde, wurde bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge nicht berücksichtigt (vgl. oben E. 3). Dieser Anspruch wurde mit Verfügung der Sozialversicherungsanstalt vom 28. Oktober 1999 für die massgebliche Zeit auf Fr. 373.- pro Kind festgelegt. Wie bereits ausgeführt (oben E. 3), ersetzt die IV-Kinderzusatzrente Erwerbseinkommen des Klägers und soll nicht der Bereicherung der Kinder dienen. Bei dieser Sachlage sind die erheblich veränderten Verhältnisse zu bejahen. Das Kantonsgericht hat daher die Regelung der Unterhaltspflicht im Scheidungsurteil mit Recht derart abgeändert, dass vom Unterhaltsbeitrag von Fr. 850.- pro Kind die IV-Kinderzusatzrente abgezogen werden darf.
6. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wirkt die vom Unterhaltsschuldner verlangte Abänderung der Unterhaltsleistung frühestens ab dem Zeitpunkt der Klageeinreichung. Im Gegensatz zum Kind, welches gestützt auf die ausdrückliche gesetzliche Grundlage in Art. 279 ZGB eine Erhöhung des Unterhaltsbeitrags für ein Jahr vor Klageeinreichung verlangen kann, steht diese Möglichkeit dem Unterhaltsschuldner nicht zu. Er kann eine Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages erst mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Klageerhebung erlangen (BGE 127 III 503 Nr. 84). Der Kläger hat am 26. Oktober 1999 das Vermittlungsbegehren gestellt und anschliessend innert der Einschreibefrist von zwei Monaten die Klage beim Bezirksgericht eingereicht. Daher können veränderte Verhältnisse ab dem 26. Oktober 1999 berücksichtigt werden.
b) Mit Verfügung vom 28. Oktober 1999 hat die Sozialversicherungsanstalt für die beiden Kinder des Klägers eine Kinderzusatzrente nicht nur für die Zukunft anerkannt, sondern rückwirkend ab 1. November 1997. Wie gezeigt, gilt nach Art. 285 Abs. 2 ZGB bis zum Einreichen der Änderungsklage von Gesetzes wegen der Grundsatz der Kumulation, so dass die rückwirkend auszurichtende Rente den Kindern zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu leisten ist. Die Kumulation entfällt erst ab 26. Oktober, also per November 1999.
8. Die kantonalen Gerichte haben die Rückforderungsklage im Wesentlichen zugesprochen, und zwar für den Zeitraum ab November 1997 (Rechtskraft der Scheidung) bis zum bezirksgerichtlichen Entscheid (Ende Oktober 2000), also für drei Jahre.
a) Aus den Schlussfolgerungen aus dem Abänderungsprozess erhellt ohne weiteres, dass die Rückforderungsklage für die Zeit vor dem 26. Oktober 1999 unbegründet ist, weil sich die Pflicht zur Leistung des vollen Unterhaltsbeitrags aus dem rechtskräftigen Scheidungsurteil ergibt und bezüglich der IV-Kinderzusatzrente der Grundsatz der Kumulation galt. Die Berufung ist in diesem Umfang gutzuheissen.
b) Anders könnte es sich nur verhalten, wenn der Beklagten - wie der Kläger behauptet - Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden müsste. Es kann rechtsmissbräuchlich sein, auf der Weiterzahlung der bisherigen Unterhaltsbeiträge und der neuen oder erhöhten Sozialleistungen zu beharren, wo die Kumulation zu einer offensichtlichen Überdeckung des Unterhaltsbedarfs führt (HEGNAUER, a.a.O., N. 109 zu Art. 285 ZGB). Ob die Beklagte ein solcher Vorwurf trifft, kann nur auf Grund der wirtschaftlichen Situation insgesamt beurteilt werden. Die Leistungsfähigkeit des Klägers musste im Scheidungsverfahren durch Gutachten festgestellt werden (E. c S. 10 des Urteils) und hat Kinderunterhaltsbeiträge ermöglicht, obwohl der Kläger offenbar bereits damals nur mehr reduziert arbeitsfähig gewesen ist. Es ist unter diesen Umständen ungewiss, ob das Scheidungsgericht überhaupt eine Ausnahme vom Grundsatz der Kumulation gemäss Art. 285 Abs. 2 ZGB gemacht hätte. Dass die Beklagte auf der Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen und IV-Kinderzusatzrenten beharrt hat, kann ihr deshalb auch nicht als offenbarer Rechtsmissbrauch angelastet werden. Umgekehrt spricht das Verhalten des Klägers im Scheidungsprozess gegen eine weitergehende Zulassung der Rückforderung. Er hat weder die Beklagte noch das Gericht darüber informiert, dass auf sein Gesuch hin ein IV-Abklärungsverfahren bereits während des Scheidungsprozesses im Gang war, dessen Ausgang allenfalls hätte abgewartet oder im Scheidungsurteil hätte vorbehalten werden können. Dadurch hat der Kläger zwar nicht seinen Abänderungsanspruch verwirkt, doch sein Verhalten rechtfertigt es, die Rückforderungsklage für die Zeit vor dem 26. Oktober 1999 abzuweisen und eine Ausnahmesituation zu verneinen.
c) Für die Zeit ab November 1999 ist die Rückforderungsklage dagegen begründet und die Berufung in diesem Umfang abzuweisen, soweit der Kläger für diese Zeit den vollen Unterhaltsbeitrag bezahlte, obwohl er seit Einreichung der Abänderungsklage die IV-Kinderzusatzrente hätte abziehen können. Da das Bundesgericht über die genauen Zahlen nicht verfügt und von den weiterlaufenden Zahlungen keine Kenntnis hat, muss die Sache zur Bestimmung des Rückforderungsbetrags ab November 1999 an das Kantonsgericht zurückgewiesen werden (Art. 64 Abs. 1 OG).
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Imputation sur les contributions à l'entretien des enfants des rentes AI allouées ultérieurement pour ceux-ci; droit transitoire. Depuis le 1er janvier 2000, les contributions à l'entretien des enfants sont réduites automatiquement, aux conditions de l'art. 285 al. 2bis CC, dans la mesure des rentes AI payées pour ceux-ci (consid. 2a et 3). Les rentes pour enfants de l'AI versées jusqu'à fin 1999, qui n'ont pas été prises en compte dans la fixation de leur entretien, sont dues, selon l'art. 285 al. 2 CC, en sus des contributions d'entretien; ce cumul ne tombe qu'avec la modification de celles-ci, dans le cadre de la procédure prévue par l'art. 286 al. 2 CC (consid. 2b, 4-6). Demeure réservée l'interdiction de l'abus de droit (consid. 8b).
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Sachverhalt ab Seite 306
Die Parteien heirateten im Jahre 1981 und wurden Eltern zweier Kinder. Mit Urteil vom 19. Juni 1997 schied das Bezirksgericht die Ehe, stellte die beiden Kinder unter die elterliche Gewalt der Mutter (im Folgenden: die Beklagte) und verpflichtete den Vater (nachstehend: der Kläger), an den Unterhalt der Kinder monatlich je Fr. 850.- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen.
Während des Scheidungsprozesses war auf Antrag des Klägers ein IV-Abklärungsverfahren eingeleitet worden. Im Jahre 1999 sprach die Sozialversicherungsanstalt dem Kläger mit Wirkung ab 1. März 1996 eine halbe IV-Rente sowie IV-Kinderrenten zu. Die Beklagte wurde informiert, dass zu Gunsten der Kinder eine Nachzahlung von Fr. 16'400.- für die Zeit vom November 1997 bis August 1999 an sie erfolgen werde.
Am 26. Oktober 1999 hob der Kläger ein Verfahren auf gerichtliche Abänderung des Scheidungsurteils an. Er beantragte die Anrechnung der IV-Kinderrenten an die Kinderunterhaltsbeiträge und forderte unter anderem die von ihm seit November 1997 zu viel bezahlten Kinderunterhaltsbeiträge zurück.
Das Bezirksgericht stellte fest, der Kläger habe gemäss Scheidungsurteil Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 850.- abzüglich allfälliger Kinder-IV-Renten zu bezahlen, und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 22'060.- zu erstatten. Auf Berufung der Beklagten hin bestätigte das Kantonsgericht den angefochtenen Entscheid der Sache nach, formulierte aber das Entscheiddispositiv neu als Abänderung des Scheidungsurteils.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut. Es ändert das Scheidungsurteil neu dahin, dass der Kläger monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 850.-, "ab November 1999 vermindert im Umfang der IV-Kinderzusatzrente", zu bezahlen hat. Ferner verpflichtet es die Beklagte, dem Kläger den von ihm ab November 1999 zu viel bezahlten Kindesunterhalt zurückzuzahlen, und weist die Sache zur Bestimmung des Rückforderungsbetrags an das Kantonsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bevor beurteilt werden kann, ob und welcher Betrag der Kläger zurückfordern kann, ist zu prüfen, ob und auf welchen Zeitpunkt das Scheidungsurteil aus dem Jahre 1997 abzuändern ist. Zur Beurteilung der Abänderungsklage muss vorerst das anwendbare Recht bestimmt werden.
a) Gemäss des auf den 1. Januar 2000 in Kraft gesetzten Art. 7a Abs. 3 SchlT ZGB erfolgt die Abänderung eines nach altem Recht ausgesprochenen Scheidungsurteils nach den Vorschriften des früheren Rechts. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die Kinder und das Verfahren. Unter die vom Vorbehalt erfassten Kinderbelange fällt auch der Kinderunterhalt (LEUENBERGER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 8 zu Art. 7a/b SchlT ZGB). Die Frage, ob die Unterhaltsbeiträge zu ändern sind, ist demnach seit dem 1. Januar 2000 nach neuem Recht zu entscheiden.
b) Fraglich ist, welche Bestimmungen für die Zeit vor dem 1. Januar 2000 anwendbar sind. Die kantonale Sozialversicherungsanstalt erliess bereits am 28. Oktober 1999 eine Verfügung, wonach den Kindern rückwirkend ab 1. November 1997 eine Zusatzrente von monatlich je Fr. 373.- ausbezahlt werde. Umstritten sind die Zahlungen zwischen November 1997 (Rechtskraft der Scheidung) und Ende 1999 (Inkrafttreten des neuen Rechts). Es ist unter den Parteien an sich unbestritten und wurde von der Vorinstanz bestätigt, dass für die Zeit der Klageerhebung und vorher altes Recht anwendbar ist, weil Art. 285 Abs. 2bis ZGB nicht rückwirkend auf Sachverhalte anwendbar ist, die sich vor seinem Inkrafttreten verwirklicht haben (Art. 1 SchlT ZGB). Anders ist von Amtes wegen zu entscheiden, wenn die Bestimmung "um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen" aufgestellt worden und daher rückwirkend anzuwenden ist (Art. 2 SchlT ZGB). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, bei Art. 285 Abs. 2 ZGB handle es sich um eine solche Bestimmung (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 158 zu Art. 276 ZGB). Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Art. 285 Abs. 2bis ZGB regelt jedenfalls lediglich den Sonderfall von nachträglichen Sozialversicherungsleistungen, die Erwerbseinkommen ersetzen; die Bestimmung begünstigt den unterhaltspflichtigen Elternteil gegenüber dem Kind insofern, als dieser von der Pflicht entbunden wird, vorerst ein Abänderungsurteil zu erwirken, bevor er den bisherigen Unterhaltsbeitrag reduzieren darf. Diese Bestimmung liegt nicht derart im öffentlichen Interesse, dass sie dem "ordre public" angehört und rückwirkend angewendet werden muss (vgl. zum Begriff: VISCHER, Basler Kommentar, N. 3 f. zu Art. 2 SchlT ZGB). Das bedeutet, dass zur Beurteilung der Frage, ob und auf welchen Zeitpunkt vor dem 1. Januar 2000 der Kinderunterhalt gemäss Scheidungsurteil abgeändert werden muss, die bis Ende 1999 gültige Regelung anwendbar ist.
3. Gemäss dem neuen Art. 285 Abs. 2bis ZGB hat der Unterhaltspflichtige Sozialversicherungsrenten oder ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die er infolge Alter oder Invalidität nachträglich erhält und die Erwerbseinkommen ersetzen, dem Kind zu zahlen; der bisherige Unterhaltsbeitrag vermindert sich von Gesetzes wegen im Umfang dieser neuen Leistungen. Voraussetzungen der Anwendung dieser Bestimmung sind, dass der Rentenanspruch bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge nicht berücksichtigt worden ist und dass die IV-Kinderzusatzrente Erwerbseinkommen ersetzt (vgl. WULLSCHLEGER, im zit. Praxiskommentar, N. 76 zu Art. 285 ZGB). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat das Gesuch um eine Invalidenrente zwar bereits am 3. März 1997, also ein halbes Jahr vor der Scheidung gestellt, aber die Beklagte und das Gericht darüber nicht informiert, so dass dieser Umstand im Urteil nicht berücksichtigt worden ist. Weiter stützt sich die Zusatzrente für die Kinder auf Art. 35 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) und steht der invaliden Person zu. Sie dient der Erleichterung der Unterhaltspflicht des invalid gewordenen Schuldners und soll dessen Einkommenseinbusse ausgleichen und nicht der Bereicherung der Unterhaltsempfänger dienen (BGE 114 II 123 E. 2b S. 125). Dies bedeutet, dass der Kläger die Zusatzrente seit dem 1. Januar 2000 an seine beiden Kinder zu bezahlen hat, wobei sich seine eigene Unterhaltspflicht ohne Abänderung des Scheidungsurteils von Gesetzes wegen entsprechend vermindert hat. Diese rechtliche Folge auf Grund des neuen Rechts ist unbestritten. Die Beklagte hat deshalb beantragt, es sei festzustellen, dass der Kläger seit dem 1. Januar 2000 von den Kinderunterhaltsbeiträgen von monatlich je Fr. 850.- die IV-Kinderzusatzrente abziehen dürfe.
4. Gemäss dem seit 1. Januar 1978 in Kraft stehenden Art. 285 Abs. 2 ZGB sind Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt. Es gilt folglich der Grundsatz der Kumulation von Unterhaltsbeitrag und Sozialleistungen, soweit das Gericht keine andere Regelung trifft.
a) Das Bezirksgericht führte in seinem Entscheid vom 15. Dezember 2000 aus, diese Bestimmung regle einzig die Behandlung von Sozialleistungen im Zeitpunkt der Bestimmung der Unterhaltsbeiträge, also im Scheidungszeitpunkt, nicht aber nachträglich veränderte Verhältnisse. Bei nachträglich veränderten Verhältnissen habe auch unter der Herrschaft des alten Rechts der Gehalt von Art. 285 Abs. 2bis ZGB gegolten. Eine Abänderung des Scheidungsurteils sei im Fall einer nachträglich zugesprochenen IV-Kinderzusatzrente nicht notwendig gewesen. Das Bezirksgericht hielt deshalb eine Änderung des Scheidungsurteils nicht für erforderlich, stellte aber immerhin urteilsmässig fest, dass der Kläger verpflichtet sei, Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 850.- abzüglich allfälliger Kinder-IV-Renten zu bezahlen.
Das Kantonsgericht führte im angefochtenen Entscheid aus, mit Art. 285 Abs. 2 ZGB werde für den Kinderunterhalt eine Koordinationsregelung zwischen Sozialversicherungs- und Zivilrecht getroffen. Weder sollte damit eine unbedingte Kumulierung von Unterhalt und Sozialversicherungsrenten noch eine unbedingte Anrechnung (Tilgung des Unterhalts durch Drittleistung), wie nun mit Art. 285 Abs. 2bis ZGB, festgelegt werden. Habe der Rentenanspruch bereits im Urteilszeitpunkt bestanden, verlange die Bestimmung, dass er bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages berücksichtigt werde. Entstehe die Rente erst nachher, sollte ihr mit einer nachträglichen Urteilsabänderung gemäss Art. 286 Abs. 2 ZGB Rechnung getragen werden. Dies bedeute, dass nach bisherigem Recht - im Gegensatz zum neuen - keine automatische Anpassung des Unterhaltsbeitrags erfolge. Vielmehr sei eine Abänderungsklage notwendig.
b) Der Kläger und die Beklagte beanstanden den angefochtenen Entscheid in diesem Punkt mit Recht nicht: Das Bundesgericht hat in BGE 114 II 123 Nr. 20 zwar erkannt, es sei nicht willkürlich, davon auszugehen, dass gerichtlich festgelegte Beiträge an den Unterhalt des Kindes dadurch getilgt werden, dass eine erst nach der Scheidung entstandene Kinderzusatzrente des Unterhaltsschuldners an die Inhaberin der elterlichen Gewalt ausbezahlt werde (E. 2c S. 125 f.). Das Bundesgericht hat demnach die Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts als nicht willkürlich bezeichnet, wonach bereits unter der Herrschaft des alten Rechts der Gehalt von Art. 285 Abs. 2bis ZGB gegolten habe. Dieser Entscheid ist in der Lehre auf Kritik gestossen (vgl. insbesondere HEGNAUER, a.a.O., N. 105 ff. zu Art. 285 ZGB; BREITSCHMID, Basler Kommentar, N. 31 zu Art. 285 ZGB). Bei freier Prüfung ergibt sich denn auch, dass nach dem Wortlaut und Wortsinn und auf Grund der Entstehungsgeschichte (vgl. dazu im Einzelnen HEGNAUER, a.a.O., N. 106-108 zu Art. 285 ZGB) von Art. 285 Abs. 2 ZGB der Grundsatz der Kumulation gilt. Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, sind deshalb zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt. Es handelt sich bei dieser Bestimmung in erster Linie um eine Anweisung an das Scheidungsgericht, die erwähnten Sozialleistungen bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrags vorweg abzuziehen. Eine Änderung der Sozialleistungen nach dem Scheidungsurteil berührt den Grundsatz der Kumulation nach dieser Bestimmung nicht schon von Gesetzes wegen. Vielmehr muss der Unterhaltsbeitrag bei veränderten Verhältnissen durch das Gericht abgeändert werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 286 Abs. 2 ZGB erfüllt sind. Bis zum Zeitpunkt der Abänderung gilt nach dieser Regelung die Kumulation.
5. Gemäss Art. 286 ZGB kann der "Veränderung der Verhältnisse" (Randtitel) auf zwei Arten Rechnung getragen werden: Einerseits durch Abänderung zum Voraus, indem das Gericht die Anpassung des Unterhaltsbeitrags an künftige veränderte Verhältnisse im Urteil selbst anordnet (Abs. 1), andererseits durch nachträgliche Abänderung in einem neuen Verfahren, in welchem das Gericht bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse den Unterhaltsbeitrag auf Parteiantrag hin neu festsetzt oder aufhebt (Abs. 2).
a) Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, dass die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt vom 28. Oktober 1999, mit der für die Kinder rückwirkend ab 1. November 1997 eine Kinderrente als Zusatz zur Rente des Vaters zugesprochen wurde, erheblich veränderte Verhältnisse geschaffen habe. Die Beklagte macht geltend, nicht die Verfügung vom 28. Oktober 1999, sondern die Invalidität des Klägers sei es, welche die von diesem behauptete Leistungsfähigkeit massgeblich verändert habe. Die Invalidität sei aber bereits vor dem Scheidungsurteil eingetreten. Bei dieser Sachlage hätte der Kläger - wenn schon - die Revision des Scheidungsurteils und nicht dessen Abänderung verlangen müssen.
b) Da der Kläger kein entsprechendes Gesuch gestellt hat, kann dahingestellt bleiben, ob ein bundes- oder kantonalrechtlicher Revisionsgrund (vgl. Art. 148 Abs. 2 ZGB und Art. 247 ZPO/SG) gegeben ist. Einzig zu entscheiden ist, ob eine erhebliche Veränderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB vorliegt. Dass die neue Tatsache vorhersehbar war, ist unerheblich, solange ihr nicht schon im Sinne von Art. 286 Abs. 1 ZGB zum Voraus Rechnung getragen worden ist (vgl. dazu BREITSCHMID, a.a.O., N. 11 zu Art. 286 ZGB, e contrario; ebenso beim nachehelichen Unterhalt: LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, N. 12 zu aArt. 153 ZGB). Wie der Kläger zutreffend hervorhebt, liegt eine Veränderung gemäss Art. 286 Abs. 2 ZGB vor, wenn Sozialleistungen nach Festlegung des Unterhaltsbeitrags zugesprochen und dabei nicht mitberücksichtigt worden sind und wenn die Kinder dadurch mehr erhalten als ihnen nach Art. 285 Abs. 1 ZGB zusteht (HEGNAUER, a.a.O., N. 79 zu Art. 286 ZGB; BREITSCHMID, a.a.O., N. 31 zu Art. 285 ZGB).
c) Die Unterhaltsbeiträge sind im Scheidungsurteil gestützt auf eine Vereinbarung der Parteien auf Fr. 850.- pro Kind festgelegt worden. Der Beitrag entsprach den damaligen Bedürfnissen der Kinder sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern (Art. 285 Abs. 1 ZGB). Der Umstand, dass der Kläger möglicherweise Anspruch auf eine IV-Kinderzusatzrente haben würde, wurde bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge nicht berücksichtigt (vgl. oben E. 3). Dieser Anspruch wurde mit Verfügung der Sozialversicherungsanstalt vom 28. Oktober 1999 für die massgebliche Zeit auf Fr. 373.- pro Kind festgelegt. Wie bereits ausgeführt (oben E. 3), ersetzt die IV-Kinderzusatzrente Erwerbseinkommen des Klägers und soll nicht der Bereicherung der Kinder dienen. Bei dieser Sachlage sind die erheblich veränderten Verhältnisse zu bejahen. Das Kantonsgericht hat daher die Regelung der Unterhaltspflicht im Scheidungsurteil mit Recht derart abgeändert, dass vom Unterhaltsbeitrag von Fr. 850.- pro Kind die IV-Kinderzusatzrente abgezogen werden darf.
6. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wirkt die vom Unterhaltsschuldner verlangte Abänderung der Unterhaltsleistung frühestens ab dem Zeitpunkt der Klageeinreichung. Im Gegensatz zum Kind, welches gestützt auf die ausdrückliche gesetzliche Grundlage in Art. 279 ZGB eine Erhöhung des Unterhaltsbeitrags für ein Jahr vor Klageeinreichung verlangen kann, steht diese Möglichkeit dem Unterhaltsschuldner nicht zu. Er kann eine Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages erst mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Klageerhebung erlangen (BGE 127 III 503 Nr. 84). Der Kläger hat am 26. Oktober 1999 das Vermittlungsbegehren gestellt und anschliessend innert der Einschreibefrist von zwei Monaten die Klage beim Bezirksgericht eingereicht. Daher können veränderte Verhältnisse ab dem 26. Oktober 1999 berücksichtigt werden.
b) Mit Verfügung vom 28. Oktober 1999 hat die Sozialversicherungsanstalt für die beiden Kinder des Klägers eine Kinderzusatzrente nicht nur für die Zukunft anerkannt, sondern rückwirkend ab 1. November 1997. Wie gezeigt, gilt nach Art. 285 Abs. 2 ZGB bis zum Einreichen der Änderungsklage von Gesetzes wegen der Grundsatz der Kumulation, so dass die rückwirkend auszurichtende Rente den Kindern zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu leisten ist. Die Kumulation entfällt erst ab 26. Oktober, also per November 1999.
8. Die kantonalen Gerichte haben die Rückforderungsklage im Wesentlichen zugesprochen, und zwar für den Zeitraum ab November 1997 (Rechtskraft der Scheidung) bis zum bezirksgerichtlichen Entscheid (Ende Oktober 2000), also für drei Jahre.
a) Aus den Schlussfolgerungen aus dem Abänderungsprozess erhellt ohne weiteres, dass die Rückforderungsklage für die Zeit vor dem 26. Oktober 1999 unbegründet ist, weil sich die Pflicht zur Leistung des vollen Unterhaltsbeitrags aus dem rechtskräftigen Scheidungsurteil ergibt und bezüglich der IV-Kinderzusatzrente der Grundsatz der Kumulation galt. Die Berufung ist in diesem Umfang gutzuheissen.
b) Anders könnte es sich nur verhalten, wenn der Beklagten - wie der Kläger behauptet - Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden müsste. Es kann rechtsmissbräuchlich sein, auf der Weiterzahlung der bisherigen Unterhaltsbeiträge und der neuen oder erhöhten Sozialleistungen zu beharren, wo die Kumulation zu einer offensichtlichen Überdeckung des Unterhaltsbedarfs führt (HEGNAUER, a.a.O., N. 109 zu Art. 285 ZGB). Ob die Beklagte ein solcher Vorwurf trifft, kann nur auf Grund der wirtschaftlichen Situation insgesamt beurteilt werden. Die Leistungsfähigkeit des Klägers musste im Scheidungsverfahren durch Gutachten festgestellt werden (E. c S. 10 des Urteils) und hat Kinderunterhaltsbeiträge ermöglicht, obwohl der Kläger offenbar bereits damals nur mehr reduziert arbeitsfähig gewesen ist. Es ist unter diesen Umständen ungewiss, ob das Scheidungsgericht überhaupt eine Ausnahme vom Grundsatz der Kumulation gemäss Art. 285 Abs. 2 ZGB gemacht hätte. Dass die Beklagte auf der Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen und IV-Kinderzusatzrenten beharrt hat, kann ihr deshalb auch nicht als offenbarer Rechtsmissbrauch angelastet werden. Umgekehrt spricht das Verhalten des Klägers im Scheidungsprozess gegen eine weitergehende Zulassung der Rückforderung. Er hat weder die Beklagte noch das Gericht darüber informiert, dass auf sein Gesuch hin ein IV-Abklärungsverfahren bereits während des Scheidungsprozesses im Gang war, dessen Ausgang allenfalls hätte abgewartet oder im Scheidungsurteil hätte vorbehalten werden können. Dadurch hat der Kläger zwar nicht seinen Abänderungsanspruch verwirkt, doch sein Verhalten rechtfertigt es, die Rückforderungsklage für die Zeit vor dem 26. Oktober 1999 abzuweisen und eine Ausnahmesituation zu verneinen.
c) Für die Zeit ab November 1999 ist die Rückforderungsklage dagegen begründet und die Berufung in diesem Umfang abzuweisen, soweit der Kläger für diese Zeit den vollen Unterhaltsbeitrag bezahlte, obwohl er seit Einreichung der Abänderungsklage die IV-Kinderzusatzrente hätte abziehen können. Da das Bundesgericht über die genauen Zahlen nicht verfügt und von den weiterlaufenden Zahlungen keine Kenntnis hat, muss die Sache zur Bestimmung des Rückforderungsbetrags ab November 1999 an das Kantonsgericht zurückgewiesen werden (Art. 64 Abs. 1 OG).
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Imputazione sul contributo per il mantenimento della prole di una rendita AI completiva per i figli concessa successivamente; diritto transitorio. Dati i presupposti dell'art. 285 cpv. 2bis CC, i contributi per il mantenimento dei figli diminuiscono per legge nella misura dell'ammontare delle rendite AI completive per i figli erogate dal 1o gennaio 2000 (consid. 2a e 3). Le rendite AI completive per i figli versate fino alla fine del 1999, che non sono state considerate nel quadro della determinazione del mantenimento del figlio, sono dovute giusta l'art. 285 cpv. 2 CC in aggiunta ai contributi alimentari; questo cumulo cessa unicamente con la modifica dei contributi per il mantenimento della prole nell'ambito della procedura prevista dall'art. 286 cpv. 2 CC (consid. 2b, 4-6). Rimane riservato il divieto dell'abuso di diritto (consid. 8b).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 314
Die Ehegatten E. schlossen im Jahre 1974 einen Ehevertrag und sahen darin unter anderem vor, dass dem Ehemann kein Vorschlag zukommen soll, falls seine Ehefrau vor ihm verstirbt. Sie unterstellten ihre Rechtsverhältnisse durch gemeinsame Erklärung dem neuen ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung. Letztwillig setzte die Ehefrau den gemeinsamen Sohn B. als Alleinerben ein und verstarb. Fünf Jahre später starb auch der Ehemann. Er hinterliess als gesetzliche Erben seinen Sohn B. sowie die Tochter K. aus einer ersten geschiedenen Ehe. Gemäss letztwilligen Verfügungen sollte die Tochter 3/8 und der Sohn 5/8 des Nachlasses erhalten. Im Rahmen des von ihr eingeleiteten Erbteilungsprozesses focht K. die ehevertragliche Vorschlagszuweisung an und verlangte deren Herabsetzung. Auf ihre Berufung hin stellte das kantonale Obergericht fest, dass sich K. in der Auseinandersetzung um den Nachlass des Vaters der Parteien hinsichtlich des Ehevertrags auf Art. 527 Ziff. 4 ZGB berufen könne.
Das Bundesgericht weist die von B. erhobene Berufung ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beklagte bestreitet die Anwendbarkeit von Art. 527 ZGB mit der Begründung, im Zeitpunkt des Versterbens der zweiten Ehefrau des Pflichtteilsbelasteten könne Art. 527 ZGB mangels Todesfalls des Pflichtteilsbelasteten nicht zur Anwendung kommen und im Zeitpunkt des Versterbens des Pflichtteilsbelasteten sei die Vermögensverschiebung auf den Beklagten auf Grund der testamentarischen Zuweisungen der zweiten Ehefrau erfolgt und nicht gestützt auf den im vorherigen Prozess angefochtenen Ehevertrag aus dem Jahre 1974. Dementsprechend könne die Klägerin gegenüber dem Beklagten Art. 527 Ziff. 4 ZGB nicht zur Anwendung bringen. Letzterer habe die Zuwendung nicht aus dem von der Klägerin angefochtenen Ehevertrag erhalten, sondern aus dem Vermögen seiner Mutter, d.h. der zweiten Ehefrau des Pflichtteilsbelasteten. Ferner liege keine "Entäusserung von Vermögenswerten" im Sinne von Art. 527 Ziff. 4 ZGB vor.
Die beiden Fragen, welches Rechtsgeschäft den Pflichtteilsanspruch der Klägerin verletzt haben könnte und wer passivlegitimiert ist im Herabsetzungsprozess, sind voneinander zu unterscheiden. Die Klägerin steht mit der zweiten Ehefrau ihres Vaters in keiner pflichtteilsrelevanten Beziehung (vgl. Art. 470 f. ZGB). Ihr Testament kann den Pflichtteilsanspruch der Klägerin deshalb nicht beeinträchtigen; hierfür in Frage kommt allein die Vorschlagszuweisung gemäss Ehevertrag zwischen dem Erblasser und seiner zweiten Ehefrau. Dass der Vorschlag ganz dem einen Ehegatten oder seinen Erben zugewiesen werden darf, war bereits im Güterverbindungsrecht, unter dessen Herrschaft der vorliegende Ehevertrag abgeschlossen worden war, von Rechtsprechung und überwiegender Lehre anerkannt (vgl. die Nachweise bei LEMP, Berner Kommentar, N. 76 zu aArt. 214 ZGB). Da die ehevertragliche Bedingung für diese Vorschlagszuweisung auf den Tod der Ehefrau lautet, hat der Vater der Parteien der Sache nach zu Gunsten der Erben seiner zweiten Ehefrau auf den Vorschlagsanteil verzichtet und damit möglicherweise den Pflichtteilsanspruch der nur ihn beerbenden Klägerin beeinträchtigt. Grundlage ihres Herabsetzungsanspruchs kann insoweit ausschliesslich die ehevertragliche Vorschlagszuweisung und nicht das Testament der zweiten Ehefrau des Erblassers bilden. Dieses Testament hat indessen Bedeutung für die Passivlegitimation im Herabsetzungsprozess. Denn im Ehevertrag werden die begünstigten Erben der zweiten Ehefrau nicht näher bezeichnet und damit - implizit - deren letztwillige Verfügungen vorbehalten. Erst ihre testamentarische Erbeinsetzung verschafft dem Beklagten den ganzen ehelichen Vorschlag und macht ihn zum Empfänger einer Zuwendung, die im Herabsetzungsprozess seine Passivlegitimation begründet (vgl. etwa FORNI/PIATTI, Basler Kommentar, N. 7 der Vorbem. zu Art. 522-533 ZGB).
Die allfällige Pflichtteilsverletzung ist durch Herabsetzungsklage zu beseitigen. Der hier strittige Herabsetzungsgrund gemäss Art. 527 Ziff. 4 ZGB setzt "die Entäusserung von Vermögenswerten" in der Absicht voraus, den Pflichtteil zu umgehen. Es muss sich um eine Verfügung unter Lebenden handeln (Randtitel zu Art. 527 ZGB), d.h. die Entäusserung muss zu Lebzeiten des nachmaligen Erblassers erfolgen. Es spielt deshalb keine Rolle, ob im Zeitpunkt des Abschlusses des Ehevertrags die Vermögensentäusserung stattgefunden hat oder später, so lange sie vor dem Tod des Erblassers erfolgt ist. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt: Der Vater der Parteien hat seine zweite Ehefrau überlebt; bei deren Tod (scil. der Auflösung des Güterstandes, Art. 204 Abs. 1 ZGB) hätte er seinen - zuvor schon als Anwartschaft bestehenden - Anspruch auf den Vorschlagsanteil geltend machen können (BGE 102 II 313 E. 4a Abs. 2 S. 322 f.; vgl. etwa die Berner Kommentatoren: LEMP, N. 6 und N. 10 zu aArt. 214 ZGB, und HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 39 zu Art. 216 ZGB, a.E.), so dass im gleichen Zeitpunkt sein ehevertraglich erklärter Verzicht auf den Vorschlag wirksam geworden ist. Dass der Verzicht des nachmaligen Erblassers auf einen ihm zustehenden und durchsetzbaren Anspruch eine "Entäusserung von Vermögenswerten" im Gesetzessinne darstellt, kann nicht ernsthaft bestritten werden (statt vieler: PIOTET, Erbrecht, Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/1, Basel 1978, § 63/I/C S. 444, mit den Beispielen: auf eine Dienstbarkeit verzichten, eine Forderung verjähren lassen usw.).
4. Eine Herabsetzung nach Art. 527 Ziff. 4 ZGB setzt die Entäusserung von Vermögenswerten voraus, "die der Erblasser offenbar zum Zwecke der Umgehung der Verfügungsbeschränkung vorgenommen hat." Erforderlich ist beim Erblasser das Bewusstsein, dass seine Zuwendung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die verfügbare Quote überschreitet; dabei genügt es, dass der Erblasser eine Pflichtteilsverletzung in Kauf nimmt. Massgebend für die Beurteilung dieser Umgehungsabsicht ist der Zeitpunkt der Verfügung unter Berücksichtigung des damaligen Vermögensstandes und des Wertes der Zuwendung; zumindest eine Eventualabsicht kann sich insoweit aus jenen Vermögensverhältnissen ergeben, wenn der Erblasser - wie hier - in einem Zeitpunkt verfügt, in dem er bereits pflichtteilsberechtigte Nachkommen hat und deren Benachteiligung für möglich halten muss (z.B. BGE 45 II 371 E. 4 S. 379; BGE 50 II 450 E. 3 S. 454 ff.; BGE 110 II 228, nicht veröffentlichte E. 5; vgl. etwa PIOTET, a.a.O., § 63/I/B S. 443 f.; FORNI/PIATTI, a.a.O., N. 11 zu Art. 527 ZGB). Diese Auslegung stellt der Beklagte nicht grundsätzlich in Frage. Er macht vielmehr geltend, die Klägerin habe ihren auf Art. 527 Ziff. 4 ZGB gestützten Herabsetzungsanspruch mit Bezug auf die Umgehungsabsicht des Erblassers nicht ausreichend substantiiert. Soweit die Rüge überhaupt zulässig ist, ist sie unbegründet. Wie der Beklagte selber einräumt, hat die Klägerin im Behauptungsstadium mehrfach auf eine Umgehungsabsicht des Erblassers hingewiesen. Entgegen seiner Darstellung hat es sich dabei nicht um Rundumschläge oder Pauschalbehauptungen gehandelt. Die Klägerin ist vielmehr in ihrem Sachvortrag unter anderem - nach dem soeben Gesagten zutreffend - davon ausgegangen, die Vermögensverhältnisse des Erblassers könnten bestätigen, dass Benachteiligungsabsichten im Sinne von Art. 527 Ziff. 4 ZGB vorgelegen hätten. Sie hat damit ausreichend konkretisierte Tatsachenbehauptungen aufgestellt und diese überdies mit Beweisanträgen unterstützt. Der Beklagte übergeht zudem stillschweigend, dass nicht nur die Klägerin, sondern auch er selber die Einholung von Gutachten betreffend die Vermögensmassen des Erblassers und dessen zweiter Ehefrau verlangt hat. Inwiefern die Klägerin ihrer Substantiierungslast nicht nachgekommen sein könnte, ist in Anbetracht dieser Verfahrenslage nicht nachvollziehbar. Der Berufung muss auch in diesem Punkt gesamthaft der Erfolg versagt bleiben.
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Art. 527 Ziff. 4 ZGB; Herabsetzung, ehevertragliche Vorschlagszuweisung. Der ehevertragliche Verzicht auf Beteiligung am Vorschlag ist eine Entäusserung von Vermögenswerten (E. 3).
Umgehungsabsicht kann vorliegen, wenn der Erblasser in einem Zeitpunkt verfügt, in dem er bereits pflichtteilsberechtigte Nachkommen hat und deren Benachteiligung für möglich halten muss (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 314
Die Ehegatten E. schlossen im Jahre 1974 einen Ehevertrag und sahen darin unter anderem vor, dass dem Ehemann kein Vorschlag zukommen soll, falls seine Ehefrau vor ihm verstirbt. Sie unterstellten ihre Rechtsverhältnisse durch gemeinsame Erklärung dem neuen ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung. Letztwillig setzte die Ehefrau den gemeinsamen Sohn B. als Alleinerben ein und verstarb. Fünf Jahre später starb auch der Ehemann. Er hinterliess als gesetzliche Erben seinen Sohn B. sowie die Tochter K. aus einer ersten geschiedenen Ehe. Gemäss letztwilligen Verfügungen sollte die Tochter 3/8 und der Sohn 5/8 des Nachlasses erhalten. Im Rahmen des von ihr eingeleiteten Erbteilungsprozesses focht K. die ehevertragliche Vorschlagszuweisung an und verlangte deren Herabsetzung. Auf ihre Berufung hin stellte das kantonale Obergericht fest, dass sich K. in der Auseinandersetzung um den Nachlass des Vaters der Parteien hinsichtlich des Ehevertrags auf Art. 527 Ziff. 4 ZGB berufen könne.
Das Bundesgericht weist die von B. erhobene Berufung ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beklagte bestreitet die Anwendbarkeit von Art. 527 ZGB mit der Begründung, im Zeitpunkt des Versterbens der zweiten Ehefrau des Pflichtteilsbelasteten könne Art. 527 ZGB mangels Todesfalls des Pflichtteilsbelasteten nicht zur Anwendung kommen und im Zeitpunkt des Versterbens des Pflichtteilsbelasteten sei die Vermögensverschiebung auf den Beklagten auf Grund der testamentarischen Zuweisungen der zweiten Ehefrau erfolgt und nicht gestützt auf den im vorherigen Prozess angefochtenen Ehevertrag aus dem Jahre 1974. Dementsprechend könne die Klägerin gegenüber dem Beklagten Art. 527 Ziff. 4 ZGB nicht zur Anwendung bringen. Letzterer habe die Zuwendung nicht aus dem von der Klägerin angefochtenen Ehevertrag erhalten, sondern aus dem Vermögen seiner Mutter, d.h. der zweiten Ehefrau des Pflichtteilsbelasteten. Ferner liege keine "Entäusserung von Vermögenswerten" im Sinne von Art. 527 Ziff. 4 ZGB vor.
Die beiden Fragen, welches Rechtsgeschäft den Pflichtteilsanspruch der Klägerin verletzt haben könnte und wer passivlegitimiert ist im Herabsetzungsprozess, sind voneinander zu unterscheiden. Die Klägerin steht mit der zweiten Ehefrau ihres Vaters in keiner pflichtteilsrelevanten Beziehung (vgl. Art. 470 f. ZGB). Ihr Testament kann den Pflichtteilsanspruch der Klägerin deshalb nicht beeinträchtigen; hierfür in Frage kommt allein die Vorschlagszuweisung gemäss Ehevertrag zwischen dem Erblasser und seiner zweiten Ehefrau. Dass der Vorschlag ganz dem einen Ehegatten oder seinen Erben zugewiesen werden darf, war bereits im Güterverbindungsrecht, unter dessen Herrschaft der vorliegende Ehevertrag abgeschlossen worden war, von Rechtsprechung und überwiegender Lehre anerkannt (vgl. die Nachweise bei LEMP, Berner Kommentar, N. 76 zu aArt. 214 ZGB). Da die ehevertragliche Bedingung für diese Vorschlagszuweisung auf den Tod der Ehefrau lautet, hat der Vater der Parteien der Sache nach zu Gunsten der Erben seiner zweiten Ehefrau auf den Vorschlagsanteil verzichtet und damit möglicherweise den Pflichtteilsanspruch der nur ihn beerbenden Klägerin beeinträchtigt. Grundlage ihres Herabsetzungsanspruchs kann insoweit ausschliesslich die ehevertragliche Vorschlagszuweisung und nicht das Testament der zweiten Ehefrau des Erblassers bilden. Dieses Testament hat indessen Bedeutung für die Passivlegitimation im Herabsetzungsprozess. Denn im Ehevertrag werden die begünstigten Erben der zweiten Ehefrau nicht näher bezeichnet und damit - implizit - deren letztwillige Verfügungen vorbehalten. Erst ihre testamentarische Erbeinsetzung verschafft dem Beklagten den ganzen ehelichen Vorschlag und macht ihn zum Empfänger einer Zuwendung, die im Herabsetzungsprozess seine Passivlegitimation begründet (vgl. etwa FORNI/PIATTI, Basler Kommentar, N. 7 der Vorbem. zu Art. 522-533 ZGB).
Die allfällige Pflichtteilsverletzung ist durch Herabsetzungsklage zu beseitigen. Der hier strittige Herabsetzungsgrund gemäss Art. 527 Ziff. 4 ZGB setzt "die Entäusserung von Vermögenswerten" in der Absicht voraus, den Pflichtteil zu umgehen. Es muss sich um eine Verfügung unter Lebenden handeln (Randtitel zu Art. 527 ZGB), d.h. die Entäusserung muss zu Lebzeiten des nachmaligen Erblassers erfolgen. Es spielt deshalb keine Rolle, ob im Zeitpunkt des Abschlusses des Ehevertrags die Vermögensentäusserung stattgefunden hat oder später, so lange sie vor dem Tod des Erblassers erfolgt ist. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt: Der Vater der Parteien hat seine zweite Ehefrau überlebt; bei deren Tod (scil. der Auflösung des Güterstandes, Art. 204 Abs. 1 ZGB) hätte er seinen - zuvor schon als Anwartschaft bestehenden - Anspruch auf den Vorschlagsanteil geltend machen können (BGE 102 II 313 E. 4a Abs. 2 S. 322 f.; vgl. etwa die Berner Kommentatoren: LEMP, N. 6 und N. 10 zu aArt. 214 ZGB, und HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 39 zu Art. 216 ZGB, a.E.), so dass im gleichen Zeitpunkt sein ehevertraglich erklärter Verzicht auf den Vorschlag wirksam geworden ist. Dass der Verzicht des nachmaligen Erblassers auf einen ihm zustehenden und durchsetzbaren Anspruch eine "Entäusserung von Vermögenswerten" im Gesetzessinne darstellt, kann nicht ernsthaft bestritten werden (statt vieler: PIOTET, Erbrecht, Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/1, Basel 1978, § 63/I/C S. 444, mit den Beispielen: auf eine Dienstbarkeit verzichten, eine Forderung verjähren lassen usw.).
4. Eine Herabsetzung nach Art. 527 Ziff. 4 ZGB setzt die Entäusserung von Vermögenswerten voraus, "die der Erblasser offenbar zum Zwecke der Umgehung der Verfügungsbeschränkung vorgenommen hat." Erforderlich ist beim Erblasser das Bewusstsein, dass seine Zuwendung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die verfügbare Quote überschreitet; dabei genügt es, dass der Erblasser eine Pflichtteilsverletzung in Kauf nimmt. Massgebend für die Beurteilung dieser Umgehungsabsicht ist der Zeitpunkt der Verfügung unter Berücksichtigung des damaligen Vermögensstandes und des Wertes der Zuwendung; zumindest eine Eventualabsicht kann sich insoweit aus jenen Vermögensverhältnissen ergeben, wenn der Erblasser - wie hier - in einem Zeitpunkt verfügt, in dem er bereits pflichtteilsberechtigte Nachkommen hat und deren Benachteiligung für möglich halten muss (z.B. BGE 45 II 371 E. 4 S. 379; BGE 50 II 450 E. 3 S. 454 ff.; BGE 110 II 228, nicht veröffentlichte E. 5; vgl. etwa PIOTET, a.a.O., § 63/I/B S. 443 f.; FORNI/PIATTI, a.a.O., N. 11 zu Art. 527 ZGB). Diese Auslegung stellt der Beklagte nicht grundsätzlich in Frage. Er macht vielmehr geltend, die Klägerin habe ihren auf Art. 527 Ziff. 4 ZGB gestützten Herabsetzungsanspruch mit Bezug auf die Umgehungsabsicht des Erblassers nicht ausreichend substantiiert. Soweit die Rüge überhaupt zulässig ist, ist sie unbegründet. Wie der Beklagte selber einräumt, hat die Klägerin im Behauptungsstadium mehrfach auf eine Umgehungsabsicht des Erblassers hingewiesen. Entgegen seiner Darstellung hat es sich dabei nicht um Rundumschläge oder Pauschalbehauptungen gehandelt. Die Klägerin ist vielmehr in ihrem Sachvortrag unter anderem - nach dem soeben Gesagten zutreffend - davon ausgegangen, die Vermögensverhältnisse des Erblassers könnten bestätigen, dass Benachteiligungsabsichten im Sinne von Art. 527 Ziff. 4 ZGB vorgelegen hätten. Sie hat damit ausreichend konkretisierte Tatsachenbehauptungen aufgestellt und diese überdies mit Beweisanträgen unterstützt. Der Beklagte übergeht zudem stillschweigend, dass nicht nur die Klägerin, sondern auch er selber die Einholung von Gutachten betreffend die Vermögensmassen des Erblassers und dessen zweiter Ehefrau verlangt hat. Inwiefern die Klägerin ihrer Substantiierungslast nicht nachgekommen sein könnte, ist in Anbetracht dieser Verfahrenslage nicht nachvollziehbar. Der Berufung muss auch in diesem Punkt gesamthaft der Erfolg versagt bleiben.
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Art. 527 ch. 4 CC; réduction, attribution du bénéfice par contrat de mariage. La renonciation d'un époux, par contrat de mariage, à sa part au bénéfice constitue une aliénation de valeurs patrimoniales (consid. 3).
Il peut y avoir intention d'éluder si le de cujus a disposé alors qu'il avait déjà des héritiers réservataires et qu'il devait tenir pour possible le préjudice de ces derniers (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 314
Die Ehegatten E. schlossen im Jahre 1974 einen Ehevertrag und sahen darin unter anderem vor, dass dem Ehemann kein Vorschlag zukommen soll, falls seine Ehefrau vor ihm verstirbt. Sie unterstellten ihre Rechtsverhältnisse durch gemeinsame Erklärung dem neuen ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung. Letztwillig setzte die Ehefrau den gemeinsamen Sohn B. als Alleinerben ein und verstarb. Fünf Jahre später starb auch der Ehemann. Er hinterliess als gesetzliche Erben seinen Sohn B. sowie die Tochter K. aus einer ersten geschiedenen Ehe. Gemäss letztwilligen Verfügungen sollte die Tochter 3/8 und der Sohn 5/8 des Nachlasses erhalten. Im Rahmen des von ihr eingeleiteten Erbteilungsprozesses focht K. die ehevertragliche Vorschlagszuweisung an und verlangte deren Herabsetzung. Auf ihre Berufung hin stellte das kantonale Obergericht fest, dass sich K. in der Auseinandersetzung um den Nachlass des Vaters der Parteien hinsichtlich des Ehevertrags auf Art. 527 Ziff. 4 ZGB berufen könne.
Das Bundesgericht weist die von B. erhobene Berufung ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beklagte bestreitet die Anwendbarkeit von Art. 527 ZGB mit der Begründung, im Zeitpunkt des Versterbens der zweiten Ehefrau des Pflichtteilsbelasteten könne Art. 527 ZGB mangels Todesfalls des Pflichtteilsbelasteten nicht zur Anwendung kommen und im Zeitpunkt des Versterbens des Pflichtteilsbelasteten sei die Vermögensverschiebung auf den Beklagten auf Grund der testamentarischen Zuweisungen der zweiten Ehefrau erfolgt und nicht gestützt auf den im vorherigen Prozess angefochtenen Ehevertrag aus dem Jahre 1974. Dementsprechend könne die Klägerin gegenüber dem Beklagten Art. 527 Ziff. 4 ZGB nicht zur Anwendung bringen. Letzterer habe die Zuwendung nicht aus dem von der Klägerin angefochtenen Ehevertrag erhalten, sondern aus dem Vermögen seiner Mutter, d.h. der zweiten Ehefrau des Pflichtteilsbelasteten. Ferner liege keine "Entäusserung von Vermögenswerten" im Sinne von Art. 527 Ziff. 4 ZGB vor.
Die beiden Fragen, welches Rechtsgeschäft den Pflichtteilsanspruch der Klägerin verletzt haben könnte und wer passivlegitimiert ist im Herabsetzungsprozess, sind voneinander zu unterscheiden. Die Klägerin steht mit der zweiten Ehefrau ihres Vaters in keiner pflichtteilsrelevanten Beziehung (vgl. Art. 470 f. ZGB). Ihr Testament kann den Pflichtteilsanspruch der Klägerin deshalb nicht beeinträchtigen; hierfür in Frage kommt allein die Vorschlagszuweisung gemäss Ehevertrag zwischen dem Erblasser und seiner zweiten Ehefrau. Dass der Vorschlag ganz dem einen Ehegatten oder seinen Erben zugewiesen werden darf, war bereits im Güterverbindungsrecht, unter dessen Herrschaft der vorliegende Ehevertrag abgeschlossen worden war, von Rechtsprechung und überwiegender Lehre anerkannt (vgl. die Nachweise bei LEMP, Berner Kommentar, N. 76 zu aArt. 214 ZGB). Da die ehevertragliche Bedingung für diese Vorschlagszuweisung auf den Tod der Ehefrau lautet, hat der Vater der Parteien der Sache nach zu Gunsten der Erben seiner zweiten Ehefrau auf den Vorschlagsanteil verzichtet und damit möglicherweise den Pflichtteilsanspruch der nur ihn beerbenden Klägerin beeinträchtigt. Grundlage ihres Herabsetzungsanspruchs kann insoweit ausschliesslich die ehevertragliche Vorschlagszuweisung und nicht das Testament der zweiten Ehefrau des Erblassers bilden. Dieses Testament hat indessen Bedeutung für die Passivlegitimation im Herabsetzungsprozess. Denn im Ehevertrag werden die begünstigten Erben der zweiten Ehefrau nicht näher bezeichnet und damit - implizit - deren letztwillige Verfügungen vorbehalten. Erst ihre testamentarische Erbeinsetzung verschafft dem Beklagten den ganzen ehelichen Vorschlag und macht ihn zum Empfänger einer Zuwendung, die im Herabsetzungsprozess seine Passivlegitimation begründet (vgl. etwa FORNI/PIATTI, Basler Kommentar, N. 7 der Vorbem. zu Art. 522-533 ZGB).
Die allfällige Pflichtteilsverletzung ist durch Herabsetzungsklage zu beseitigen. Der hier strittige Herabsetzungsgrund gemäss Art. 527 Ziff. 4 ZGB setzt "die Entäusserung von Vermögenswerten" in der Absicht voraus, den Pflichtteil zu umgehen. Es muss sich um eine Verfügung unter Lebenden handeln (Randtitel zu Art. 527 ZGB), d.h. die Entäusserung muss zu Lebzeiten des nachmaligen Erblassers erfolgen. Es spielt deshalb keine Rolle, ob im Zeitpunkt des Abschlusses des Ehevertrags die Vermögensentäusserung stattgefunden hat oder später, so lange sie vor dem Tod des Erblassers erfolgt ist. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt: Der Vater der Parteien hat seine zweite Ehefrau überlebt; bei deren Tod (scil. der Auflösung des Güterstandes, Art. 204 Abs. 1 ZGB) hätte er seinen - zuvor schon als Anwartschaft bestehenden - Anspruch auf den Vorschlagsanteil geltend machen können (BGE 102 II 313 E. 4a Abs. 2 S. 322 f.; vgl. etwa die Berner Kommentatoren: LEMP, N. 6 und N. 10 zu aArt. 214 ZGB, und HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 39 zu Art. 216 ZGB, a.E.), so dass im gleichen Zeitpunkt sein ehevertraglich erklärter Verzicht auf den Vorschlag wirksam geworden ist. Dass der Verzicht des nachmaligen Erblassers auf einen ihm zustehenden und durchsetzbaren Anspruch eine "Entäusserung von Vermögenswerten" im Gesetzessinne darstellt, kann nicht ernsthaft bestritten werden (statt vieler: PIOTET, Erbrecht, Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/1, Basel 1978, § 63/I/C S. 444, mit den Beispielen: auf eine Dienstbarkeit verzichten, eine Forderung verjähren lassen usw.).
4. Eine Herabsetzung nach Art. 527 Ziff. 4 ZGB setzt die Entäusserung von Vermögenswerten voraus, "die der Erblasser offenbar zum Zwecke der Umgehung der Verfügungsbeschränkung vorgenommen hat." Erforderlich ist beim Erblasser das Bewusstsein, dass seine Zuwendung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die verfügbare Quote überschreitet; dabei genügt es, dass der Erblasser eine Pflichtteilsverletzung in Kauf nimmt. Massgebend für die Beurteilung dieser Umgehungsabsicht ist der Zeitpunkt der Verfügung unter Berücksichtigung des damaligen Vermögensstandes und des Wertes der Zuwendung; zumindest eine Eventualabsicht kann sich insoweit aus jenen Vermögensverhältnissen ergeben, wenn der Erblasser - wie hier - in einem Zeitpunkt verfügt, in dem er bereits pflichtteilsberechtigte Nachkommen hat und deren Benachteiligung für möglich halten muss (z.B. BGE 45 II 371 E. 4 S. 379; BGE 50 II 450 E. 3 S. 454 ff.; BGE 110 II 228, nicht veröffentlichte E. 5; vgl. etwa PIOTET, a.a.O., § 63/I/B S. 443 f.; FORNI/PIATTI, a.a.O., N. 11 zu Art. 527 ZGB). Diese Auslegung stellt der Beklagte nicht grundsätzlich in Frage. Er macht vielmehr geltend, die Klägerin habe ihren auf Art. 527 Ziff. 4 ZGB gestützten Herabsetzungsanspruch mit Bezug auf die Umgehungsabsicht des Erblassers nicht ausreichend substantiiert. Soweit die Rüge überhaupt zulässig ist, ist sie unbegründet. Wie der Beklagte selber einräumt, hat die Klägerin im Behauptungsstadium mehrfach auf eine Umgehungsabsicht des Erblassers hingewiesen. Entgegen seiner Darstellung hat es sich dabei nicht um Rundumschläge oder Pauschalbehauptungen gehandelt. Die Klägerin ist vielmehr in ihrem Sachvortrag unter anderem - nach dem soeben Gesagten zutreffend - davon ausgegangen, die Vermögensverhältnisse des Erblassers könnten bestätigen, dass Benachteiligungsabsichten im Sinne von Art. 527 Ziff. 4 ZGB vorgelegen hätten. Sie hat damit ausreichend konkretisierte Tatsachenbehauptungen aufgestellt und diese überdies mit Beweisanträgen unterstützt. Der Beklagte übergeht zudem stillschweigend, dass nicht nur die Klägerin, sondern auch er selber die Einholung von Gutachten betreffend die Vermögensmassen des Erblassers und dessen zweiter Ehefrau verlangt hat. Inwiefern die Klägerin ihrer Substantiierungslast nicht nachgekommen sein könnte, ist in Anbetracht dieser Verfahrenslage nicht nachvollziehbar. Der Berufung muss auch in diesem Punkt gesamthaft der Erfolg versagt bleiben.
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Art. 527 n. 4 CC; riduzione, attribuzione dell'aumento mediante contratto matrimoniale. La rinuncia all'aumento mediante contratto matrimoniale costituisce un'alienazione di beni patrimoniali (consid. 3).
L'intenzione di eludere può sussistere se il de cuius dispone quando ha già discendenti legittimari e deve ritenere possibile un loro pregiudizio (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 318
A.- V. verstarb am 10. Januar 2000. Sie hinterlässt als gesetzliche Erben die beiden Töchter W. und X. sowie, an Stelle der vorverstorbenen Tochter Y., die Enkelin Z. Der Gerichtspräsident von Kulm eröffnete am 19. Januar 2000 den von der Erblasserin mit ihrem Ehemann am 27. Februar 1969 abgeschlossenen Erbvertrag sowie ihr handschriftliches Testament vom 10. Juli 1998. Mit Letzterem verfügte V., ihr Vermögen den beiden Töchtern zukommen zu lassen.
Z. erhob am 20. März 2000 gegen das Testament Einsprache im Sinne von Art. 559 Abs. 1 ZGB und machte vorsorglich dessen Ungültigkeit sowie eine Verletzung ihres Pflichtteils geltend. Der Gerichtspräsident von Kulm nahm mit Verfügung vom 24. März 2000 davon Vormerk und hielt fest, dass kein Erbenschein ausgestellt und die Erbschaft noch nicht ausgeliefert werde.
B.- Auf ihr Ersuchen stellte der Gerichtspräsident von Kulm W. und X. am 28. Mai 2001 einen Erbenschein aus. Er hielt in seiner Verfügung fest, dass innert Jahresfrist weder Ungültigkeits- noch Herabsetzungsklage erhoben worden sei, weshalb die diesbezüglichen Rechte von Z. verwirkt seien. Das Obergericht des Kantons Aargau wies die von Z. dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 19. November 2001 ab.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Z. dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, sich durch die Ausstellung des Erbenscheines über den klaren Wortlaut von Art. 559 Abs. 1 ZGB hinweggesetzt, zugleich Art. 521 Abs. 3 und Art. 533 Abs. 3 ZGB verletzt zu haben und damit in Willkür verfallen zu sein.
Das Obergericht hat erwogen, der Erbenschein bestätige bloss, dass die aufgeführten Personen ausschliesslich erbberechtigt seien. Dabei handle es sich freilich stets nur um einen provisorischen Ausweis ohne materiellrechtliche Bedeutung für die Erbenstellung der darin erwähnten Personen. Wer in den Erbenschein aufzunehmen sei, ergebe sich für die eingesetzten Erben aus der sie begünstigenden, für die gesetzlichen Erben hingegen aus der sie von der Erbfolge ausschliessenden letztwilligen Verfügung. Die von der Erblasserin übergangene, pflichtteilsgeschützte Beschwerdeführerin habe demnach keinen Anspruch auf Aufnahme in den Erbenschein. Zwar habe sie fristgerecht Einsprache gemäss Art. 559 Abs. 1 ZGB erhoben, indes innert Jahresfrist weder Ungültigkeits- noch Herabsetzungsklage eingereicht. Damit stehe den beiden eingesetzten (gesetzlichen) Erbinnen das Recht auf einen Erbenschein zu. Sei ihnen die Erbschaft einstweilen überlassen worden, so ändere sich nichts an dieser provisorischen Besitzesregelung; sie könnten sich defensiv verhalten. Die Klägerrolle mit Bezug auf den Besitzanspruch bzw. die Erbschaftsklage falle der übergangenen Erbin zu. Falls diese im Besitz der Erbschaft sei, könne sie sich nach Ablauf der Jahresfrist auf die unverjährbare Einrede der Ungültigkeit oder der Herabsetzung der letztwilligen Verfügung berufen.
2.1 Es ist umstritten, ob dem eingesetzten Erben nach Ablauf der Verwirkungsfrist für die Ungültigkeitsklage (Art. 521 Abs. 1 ZGB) bzw. für die Herabsetzungsklage (Art. 533 Abs. 1 ZGB) ein Erbenschein ausgestellt werden kann, nachdem der gesetzliche Erbe zuvor rechtzeitig die Berechtigung des eingesetzten Erben bestritten hat.
2.1.1 Nach POUDRET hat der Ablauf der Verwirkungsfrist der Art. 521 Abs. 1 und 533 Abs. 1 ZGB keinen Einfluss auf die Ausstellung des Erbenscheins. Die mit seiner Ausstellung betraute Behörde hat nicht zu prüfen, ob die Ungültigkeits- bzw. die Herabsetzungsklage verwirkt ist. Hat der gesetzliche Erbe die Berechtigung des eingesetzten Erben bestritten, so rechtfertigt es sich nach diesem Autor, dass der eingesetzte Erbe in einem Prozess um seine Berechtigung an der Erbschaft die Klägerrolle übernimmt (POUDRET, La mention des réservataires dans le certificat d'héritier et ses incidences sur les actions successorales, in: SJZ 55/1959 S. 237 und 239). TUOR/PICENONI (Berner Kommentar, N. 26 zu Art. 559 ZGB) betonen, dass es bei der Regelung des Art. 556 ZGB bleibe, wenn der Erbenschein zufolge Bestreitung nicht ausgestellt werde. PICENONI (Die Verjährung der Testamentsungültigkeits- und Herabsetzungsklage [Art. 521 und 533 ZGB], in: SJZ 63/1967 S. 108 oben) scheint davon auszugehen, dass die in Art. 559 ZGB vorgesehene Einsprache die letztwillige Verfügung definitiv zu blockieren vermag, indem er bemerkt, es sei zu überlegen, ob die gelegentlich "praeter legem" praktizierte Beschränkung der Wirkung der Einsprache (auf die Frist der Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage) nicht gesetzlich sanktioniert werden sollte.
2.1.2 Demgegenüber hält PIOTET (Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, S. 741) dafür, die Einsprache dürfe die Ausstellung eines Erbenscheines nur solange vereiteln, als die Ungültigkeits- und die Herabsetzungsklage noch nicht verwirkt seien. Habe der gesetzliche Erbe zwar rechtzeitig Einsprache erhoben, danach jedoch die Frist zur Ungültigkeits- bzw. Herabsetzungsklage unbenutzt verstreichen lassen, so werde mit der Ausstellung eines Erbenscheines an den eingesetzten Erben in Übereinstimmung mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts eine Gesetzeslücke geschlossen und eine befriedigende Lösung erzielt. Dieser Meinung haben sich KARRER (Basler Kommentar, N. 55 zu Art. 559 ZGB) und WETZEL (Interessenkonflikte des Willensvollstreckers, Diss. Zürich 1985, S. 65 Rz. 184) angeschlossen. Diese Auffassung wird auch in der kantonalen Rechtsprechung vertreten (Obergericht des Kantons Zürich, in: SJZ 59/1963 S. 272-274; Kantonsgericht Waadt, in: SJZ 82/1986 S. 147).
2.2 Das angefochtene Urteil, welches der Auffassung der in E. 2.1.2 hiervor genannten Autoren entspricht, verletzt das durch Art. 9 BV gewährleistete Willkürverbot nicht.
2.2.1 Die Einsprache aufgrund von Art. 559 Abs. 1 ZGB bewirkt, dass den Erbberechtigten kein Erbenschein ausgestellt wird (ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 559 ZGB; TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 4 und 10 zu Art. 559 ZGB; KARRER, a.a.O., N. 13 zu Art. 559 ZGB). Diesem im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangenen Entscheid kommt indes keine materielle Rechtskraft zu, weshalb er durch eine spätere Verfügung aufgehoben werden kann (vgl. SOMMER, Die Erbbescheinigung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1941, S. 98 unten). Die Einsprache löst kein Verfahren aus, in welchem die materielle Berechtigung des Erben an der Erbschaft geprüft wird, und hat auch keinen Einfluss auf die Rollenverteilung in einem anschliessenden Zivilprozess. Wie der Randtitel besagt, regelt Art. 559 Abs. 1 ZGB die Auslieferung der Erbschaft. Der gesetzliche Erbe oder der aus einer früheren Verfügung Bedachte verhindert mit seiner Opposition gegen die Ausstellung des Erbenscheines zwar die Auslieferung der Erbschaft. Art. 559 Abs. 1 ZGB spricht sich aber nicht weiter über die Tragweite der Einsprache aus, weder, dass sie innert nützlicher Frist vom Einsprecher mit erbrechtlichen Klagen zu prosequieren sei, noch, dass sie zeitlich unbeschränkt wirke mit der Folge, dass es am eingesetzten Erben bzw. Bedachten läge, seinerseits zu klagen (Umkehrung der Parteirollen). Bei der Auslegung von Art. 559 Abs. 1 ZGB gilt es sodann, andere, fundamentale Grundsätze des Erbrechts mitzubedenken. Gemäss Art. 519 Abs. 2 ZGB kann die Ungültigkeitsklage "von jedermann erhoben werden (...), der als Erbe oder Bedachter ein Interesse daran hat, dass die Verfügung für ungültig erklärt werde"; nach Art. 522 Abs. 1 ZGB liegt es an den "Erben, die nicht dem Wert nach ihren Pflichtteil erhalten, die Herabsetzung der Verfügung auf das erlaubte Mass zu verlangen". Das ZGB weist jenem Erben bzw. Bedachten, der die Gültigkeit des Testamentes bestreitet oder der sich durch das Testament in seinen erbrechtlichen Ansprüchen verletzt fühlt, ausdrücklich die Klägerrolle zu. Mit der Möglichkeit, Einsprache gegen die Ausstellung eines Erbenscheins zu erheben, wird zwar dem übergangenen bzw. zu kurz gekommenen Erben ein weiterer Rechtsbehelf in die Hand gegeben. Doch bezwecken die beiden Rechtsbehelfe - die erbrechtlichen Klagen und die Einsprache - Unterschiedliches. Während die erbrechtlichen Klagen auf die Ungültigerklärung bzw. Herabsetzung des Testamentes zielen, verhindert die Einsprache die Auslieferung der Erbschaft. Ist diese einmal ausgeliefert, besteht die Gefahr, dass die zu kurz Gekommenen trotz Durchdringens ihrer erbrechtlichen Klagen zu Schaden kommen. Vermöchte nun die Einsprache das Testament definitiv zu blockieren, liefe das darauf hinaus, die gesetzlich festgeschriebenen Klägerrollen (Art. 519 und 522 ZGB) zu vertauschen. Ein solcher Schluss lässt sich weder aus dem Umstand ziehen, dass die Wirkung der Einsprache in Art. 559 Abs. 1 ZGB nicht ausdrücklich zeitlich begrenzt ist, noch bestehen hiefür sachlich überzeugende Gründe. Ist der sich verletzt fühlende Erbe trotz erhobener Einsprache gehalten, innert den Verwirkungsfristen erbrechtliche Klagen zu erheben, wird dadurch die Einsprache keineswegs ihres Sinnes entleert, was allenfalls ein Indiz für eine andere Auslegung der Bestimmung bedeuten könnte. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass sich der gesetzliche Erbe mit der Einsprache vor dem Schaden einer vorzeitigen Auslieferung der Erbschaft schützen kann. Sodann gewinnt er Zeit, sei es für Verhandlungen mit den eingesetzten Erben, sei es zur sorgfältigen Vorbereitung eines Prozesses gegen diese. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Einsprecher darüber hinaus auch noch von seiner fundamentalen Obliegenheit, Ungültigkeits- oder Herabsetzungsklage zu erheben, entbunden werden sollte. Der Einsprecherin oblag mithin, zur Durchsetzung ihrer Ansprüche innert der gesetzlichen Frist den Klageweg zu beschreiten. Sie durfte sich nicht mit der blossen Einsprache begnügen (DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, S. 215 Rz. 16). Hierin unterscheidet sich ihre Position nicht von demjenigen, der ohne zuvor Einsprache zu erheben, sich gegen eine letztwillige Verfügung durch Ungültigkeits- oder Herabsetzungsklage zur Wehr setzen will. Nach unbenutztem Ablauf der Jahresfrist (Art. 521 Abs. 1 bzw. Art. 533 Abs. 1 ZGB) durften die eingesetzten Erbinnen die Ausstellung des Erbenscheines verlangen, und der Beschwerdeführerin bleibt die nicht verjährbare Einrede der Ungültigkeit und der Herabsetzung (KARRER, a.a.O., N. 55 zu Art. 559 ZGB).
Gegen diese Auffassung kann auch nicht eingewendet werden, allein der ordentliche Richter, welcher über die Ungültigkeits- bzw. die Herabsetzungsklage zu befinden habe, dürfe prüfen, ob die Klagefristen von Art. 521 Abs. 1 und Art. 533 Abs. 1 ZGB abgelaufen seien; der mit der Ausstellung des Erbenscheines betrauten Behörde sei selbst eine vorfrageweise Prüfung der materiellrechtlichen Frage untersagt. Es wurde bereits dargelegt, dass die Einsprache kein Verfahren auslöst, in welchem über das materielle Recht entschieden wird. Der Entscheid der Behörde bindet das ordentliche Gericht nicht. Überdies ist nicht zu sehen, warum es zwischen dem Entscheid über die Ausstellung eines Erbenscheines und dem materiellen Recht zu einer Konfliktlage kommen sollte. Dass die Behörde in der Lage ist, zu prüfen, ob die Klagefristen eingehalten worden sind, ist nicht von der Hand zu weisen. Entweder legt der Gesuchsteller eine Bestätigung des zuständigen Gerichts vor, wonach innert der gesetzlichen Frist keine erbrechtliche Klage eingegangen ist, oder aber die Behörde stellt das Gesuch dem Einsprecher zur Stellungnahme zu; belegt dieser, dass er eine erbrechtliche Klage erhoben hat, so wird die Behörde mit der Ausstellung des Erbenscheines zuwarten, bis das Gericht über das Schicksal der Klage entschieden hat. Im vorliegenden Fall ergeben sich mit Bezug auf diese Frage keine Probleme, zumal der unbenutzte Ablauf der Frist nicht bestritten ist.
2.2.2 Aus der Rechtsnatur des Erbenscheines als provisorischer Legitimation zur Verfügung über die Erbschaftsgegenstände ergibt sich, dass seiner Ausstellung keine Auseinandersetzung über die materielle Rechtslage vorangeht (BGE 118 II 108 E. 2b; TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 20 und 23 zu Art. 559 ZGB; KARRER, a.a.O., N. 2, 3, 32 und 45 zu Art. 559 ZGB; DRUEY, a.a.O., S. 216 Rz. 18). Infolgedessen hat sich das Obergericht mit Grund nicht zur Tragweite des Schreibens vom 12. Oktober 2001 festgelegt, mit dem die beiden gesetzlichen Erbinnen sich zum Pflichtteil der Beschwerdeführerin geäussert haben (ESCHER, a.a.O., N. 1 zu Art. 559 ZGB). In diesem Sinne kann der Beschwerdeführerin auch nicht gefolgt werden, wenn sie durch die Ausstellung des Erbenscheines klares materielles Erbrecht verletzt sieht. Die Formstrenge bei der Errichtung einer letztwilligen Verfügung und dem Abschluss eines Erbvertrages sowie die inhaltlichen Schranken einer erbrechtlichen Anordnung durch das Pflichtteilsrecht werden dadurch nicht in Frage gestellt.
2.2.3 Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin erweist sich die obergerichtliche Auslegung der fraglichen Gesetzesbestimmungen somit nicht als willkürlich.
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Ausstellung eines Erbenscheines (Art. 559 Abs. 1 ZGB), nachdem dieser zuvor infolge Einsprache des gesetzlichen Erben verweigert worden war. Der Entscheid der Behörde, dem eingesetzten Erben infolge Einsprache des gesetzlichen Erben keinen Erbenschein auszustellen, ergeht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit; die Verfügung kann durch eine spätere aufgehoben werden. Stellt die Behörde nach unbenutztem Ablauf der Verwirkungsfrist für die Herabsetzungsklage bzw. für die Ungültigkeitsklage (Art. 533 Abs. 1, Art. 521 Abs. 1 ZGB) dem eingesetzten Erben einen Erbenschein aus, so verfällt sie nicht in Willkür (E. 2).
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128 III 318
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128 III 318
Sachverhalt ab Seite 318
A.- V. verstarb am 10. Januar 2000. Sie hinterlässt als gesetzliche Erben die beiden Töchter W. und X. sowie, an Stelle der vorverstorbenen Tochter Y., die Enkelin Z. Der Gerichtspräsident von Kulm eröffnete am 19. Januar 2000 den von der Erblasserin mit ihrem Ehemann am 27. Februar 1969 abgeschlossenen Erbvertrag sowie ihr handschriftliches Testament vom 10. Juli 1998. Mit Letzterem verfügte V., ihr Vermögen den beiden Töchtern zukommen zu lassen.
Z. erhob am 20. März 2000 gegen das Testament Einsprache im Sinne von Art. 559 Abs. 1 ZGB und machte vorsorglich dessen Ungültigkeit sowie eine Verletzung ihres Pflichtteils geltend. Der Gerichtspräsident von Kulm nahm mit Verfügung vom 24. März 2000 davon Vormerk und hielt fest, dass kein Erbenschein ausgestellt und die Erbschaft noch nicht ausgeliefert werde.
B.- Auf ihr Ersuchen stellte der Gerichtspräsident von Kulm W. und X. am 28. Mai 2001 einen Erbenschein aus. Er hielt in seiner Verfügung fest, dass innert Jahresfrist weder Ungültigkeits- noch Herabsetzungsklage erhoben worden sei, weshalb die diesbezüglichen Rechte von Z. verwirkt seien. Das Obergericht des Kantons Aargau wies die von Z. dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 19. November 2001 ab.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Z. dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, sich durch die Ausstellung des Erbenscheines über den klaren Wortlaut von Art. 559 Abs. 1 ZGB hinweggesetzt, zugleich Art. 521 Abs. 3 und Art. 533 Abs. 3 ZGB verletzt zu haben und damit in Willkür verfallen zu sein.
Das Obergericht hat erwogen, der Erbenschein bestätige bloss, dass die aufgeführten Personen ausschliesslich erbberechtigt seien. Dabei handle es sich freilich stets nur um einen provisorischen Ausweis ohne materiellrechtliche Bedeutung für die Erbenstellung der darin erwähnten Personen. Wer in den Erbenschein aufzunehmen sei, ergebe sich für die eingesetzten Erben aus der sie begünstigenden, für die gesetzlichen Erben hingegen aus der sie von der Erbfolge ausschliessenden letztwilligen Verfügung. Die von der Erblasserin übergangene, pflichtteilsgeschützte Beschwerdeführerin habe demnach keinen Anspruch auf Aufnahme in den Erbenschein. Zwar habe sie fristgerecht Einsprache gemäss Art. 559 Abs. 1 ZGB erhoben, indes innert Jahresfrist weder Ungültigkeits- noch Herabsetzungsklage eingereicht. Damit stehe den beiden eingesetzten (gesetzlichen) Erbinnen das Recht auf einen Erbenschein zu. Sei ihnen die Erbschaft einstweilen überlassen worden, so ändere sich nichts an dieser provisorischen Besitzesregelung; sie könnten sich defensiv verhalten. Die Klägerrolle mit Bezug auf den Besitzanspruch bzw. die Erbschaftsklage falle der übergangenen Erbin zu. Falls diese im Besitz der Erbschaft sei, könne sie sich nach Ablauf der Jahresfrist auf die unverjährbare Einrede der Ungültigkeit oder der Herabsetzung der letztwilligen Verfügung berufen.
2.1 Es ist umstritten, ob dem eingesetzten Erben nach Ablauf der Verwirkungsfrist für die Ungültigkeitsklage (Art. 521 Abs. 1 ZGB) bzw. für die Herabsetzungsklage (Art. 533 Abs. 1 ZGB) ein Erbenschein ausgestellt werden kann, nachdem der gesetzliche Erbe zuvor rechtzeitig die Berechtigung des eingesetzten Erben bestritten hat.
2.1.1 Nach POUDRET hat der Ablauf der Verwirkungsfrist der Art. 521 Abs. 1 und 533 Abs. 1 ZGB keinen Einfluss auf die Ausstellung des Erbenscheins. Die mit seiner Ausstellung betraute Behörde hat nicht zu prüfen, ob die Ungültigkeits- bzw. die Herabsetzungsklage verwirkt ist. Hat der gesetzliche Erbe die Berechtigung des eingesetzten Erben bestritten, so rechtfertigt es sich nach diesem Autor, dass der eingesetzte Erbe in einem Prozess um seine Berechtigung an der Erbschaft die Klägerrolle übernimmt (POUDRET, La mention des réservataires dans le certificat d'héritier et ses incidences sur les actions successorales, in: SJZ 55/1959 S. 237 und 239). TUOR/PICENONI (Berner Kommentar, N. 26 zu Art. 559 ZGB) betonen, dass es bei der Regelung des Art. 556 ZGB bleibe, wenn der Erbenschein zufolge Bestreitung nicht ausgestellt werde. PICENONI (Die Verjährung der Testamentsungültigkeits- und Herabsetzungsklage [Art. 521 und 533 ZGB], in: SJZ 63/1967 S. 108 oben) scheint davon auszugehen, dass die in Art. 559 ZGB vorgesehene Einsprache die letztwillige Verfügung definitiv zu blockieren vermag, indem er bemerkt, es sei zu überlegen, ob die gelegentlich "praeter legem" praktizierte Beschränkung der Wirkung der Einsprache (auf die Frist der Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage) nicht gesetzlich sanktioniert werden sollte.
2.1.2 Demgegenüber hält PIOTET (Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, S. 741) dafür, die Einsprache dürfe die Ausstellung eines Erbenscheines nur solange vereiteln, als die Ungültigkeits- und die Herabsetzungsklage noch nicht verwirkt seien. Habe der gesetzliche Erbe zwar rechtzeitig Einsprache erhoben, danach jedoch die Frist zur Ungültigkeits- bzw. Herabsetzungsklage unbenutzt verstreichen lassen, so werde mit der Ausstellung eines Erbenscheines an den eingesetzten Erben in Übereinstimmung mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts eine Gesetzeslücke geschlossen und eine befriedigende Lösung erzielt. Dieser Meinung haben sich KARRER (Basler Kommentar, N. 55 zu Art. 559 ZGB) und WETZEL (Interessenkonflikte des Willensvollstreckers, Diss. Zürich 1985, S. 65 Rz. 184) angeschlossen. Diese Auffassung wird auch in der kantonalen Rechtsprechung vertreten (Obergericht des Kantons Zürich, in: SJZ 59/1963 S. 272-274; Kantonsgericht Waadt, in: SJZ 82/1986 S. 147).
2.2 Das angefochtene Urteil, welches der Auffassung der in E. 2.1.2 hiervor genannten Autoren entspricht, verletzt das durch Art. 9 BV gewährleistete Willkürverbot nicht.
2.2.1 Die Einsprache aufgrund von Art. 559 Abs. 1 ZGB bewirkt, dass den Erbberechtigten kein Erbenschein ausgestellt wird (ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 559 ZGB; TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 4 und 10 zu Art. 559 ZGB; KARRER, a.a.O., N. 13 zu Art. 559 ZGB). Diesem im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangenen Entscheid kommt indes keine materielle Rechtskraft zu, weshalb er durch eine spätere Verfügung aufgehoben werden kann (vgl. SOMMER, Die Erbbescheinigung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1941, S. 98 unten). Die Einsprache löst kein Verfahren aus, in welchem die materielle Berechtigung des Erben an der Erbschaft geprüft wird, und hat auch keinen Einfluss auf die Rollenverteilung in einem anschliessenden Zivilprozess. Wie der Randtitel besagt, regelt Art. 559 Abs. 1 ZGB die Auslieferung der Erbschaft. Der gesetzliche Erbe oder der aus einer früheren Verfügung Bedachte verhindert mit seiner Opposition gegen die Ausstellung des Erbenscheines zwar die Auslieferung der Erbschaft. Art. 559 Abs. 1 ZGB spricht sich aber nicht weiter über die Tragweite der Einsprache aus, weder, dass sie innert nützlicher Frist vom Einsprecher mit erbrechtlichen Klagen zu prosequieren sei, noch, dass sie zeitlich unbeschränkt wirke mit der Folge, dass es am eingesetzten Erben bzw. Bedachten läge, seinerseits zu klagen (Umkehrung der Parteirollen). Bei der Auslegung von Art. 559 Abs. 1 ZGB gilt es sodann, andere, fundamentale Grundsätze des Erbrechts mitzubedenken. Gemäss Art. 519 Abs. 2 ZGB kann die Ungültigkeitsklage "von jedermann erhoben werden (...), der als Erbe oder Bedachter ein Interesse daran hat, dass die Verfügung für ungültig erklärt werde"; nach Art. 522 Abs. 1 ZGB liegt es an den "Erben, die nicht dem Wert nach ihren Pflichtteil erhalten, die Herabsetzung der Verfügung auf das erlaubte Mass zu verlangen". Das ZGB weist jenem Erben bzw. Bedachten, der die Gültigkeit des Testamentes bestreitet oder der sich durch das Testament in seinen erbrechtlichen Ansprüchen verletzt fühlt, ausdrücklich die Klägerrolle zu. Mit der Möglichkeit, Einsprache gegen die Ausstellung eines Erbenscheins zu erheben, wird zwar dem übergangenen bzw. zu kurz gekommenen Erben ein weiterer Rechtsbehelf in die Hand gegeben. Doch bezwecken die beiden Rechtsbehelfe - die erbrechtlichen Klagen und die Einsprache - Unterschiedliches. Während die erbrechtlichen Klagen auf die Ungültigerklärung bzw. Herabsetzung des Testamentes zielen, verhindert die Einsprache die Auslieferung der Erbschaft. Ist diese einmal ausgeliefert, besteht die Gefahr, dass die zu kurz Gekommenen trotz Durchdringens ihrer erbrechtlichen Klagen zu Schaden kommen. Vermöchte nun die Einsprache das Testament definitiv zu blockieren, liefe das darauf hinaus, die gesetzlich festgeschriebenen Klägerrollen (Art. 519 und 522 ZGB) zu vertauschen. Ein solcher Schluss lässt sich weder aus dem Umstand ziehen, dass die Wirkung der Einsprache in Art. 559 Abs. 1 ZGB nicht ausdrücklich zeitlich begrenzt ist, noch bestehen hiefür sachlich überzeugende Gründe. Ist der sich verletzt fühlende Erbe trotz erhobener Einsprache gehalten, innert den Verwirkungsfristen erbrechtliche Klagen zu erheben, wird dadurch die Einsprache keineswegs ihres Sinnes entleert, was allenfalls ein Indiz für eine andere Auslegung der Bestimmung bedeuten könnte. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass sich der gesetzliche Erbe mit der Einsprache vor dem Schaden einer vorzeitigen Auslieferung der Erbschaft schützen kann. Sodann gewinnt er Zeit, sei es für Verhandlungen mit den eingesetzten Erben, sei es zur sorgfältigen Vorbereitung eines Prozesses gegen diese. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Einsprecher darüber hinaus auch noch von seiner fundamentalen Obliegenheit, Ungültigkeits- oder Herabsetzungsklage zu erheben, entbunden werden sollte. Der Einsprecherin oblag mithin, zur Durchsetzung ihrer Ansprüche innert der gesetzlichen Frist den Klageweg zu beschreiten. Sie durfte sich nicht mit der blossen Einsprache begnügen (DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, S. 215 Rz. 16). Hierin unterscheidet sich ihre Position nicht von demjenigen, der ohne zuvor Einsprache zu erheben, sich gegen eine letztwillige Verfügung durch Ungültigkeits- oder Herabsetzungsklage zur Wehr setzen will. Nach unbenutztem Ablauf der Jahresfrist (Art. 521 Abs. 1 bzw. Art. 533 Abs. 1 ZGB) durften die eingesetzten Erbinnen die Ausstellung des Erbenscheines verlangen, und der Beschwerdeführerin bleibt die nicht verjährbare Einrede der Ungültigkeit und der Herabsetzung (KARRER, a.a.O., N. 55 zu Art. 559 ZGB).
Gegen diese Auffassung kann auch nicht eingewendet werden, allein der ordentliche Richter, welcher über die Ungültigkeits- bzw. die Herabsetzungsklage zu befinden habe, dürfe prüfen, ob die Klagefristen von Art. 521 Abs. 1 und Art. 533 Abs. 1 ZGB abgelaufen seien; der mit der Ausstellung des Erbenscheines betrauten Behörde sei selbst eine vorfrageweise Prüfung der materiellrechtlichen Frage untersagt. Es wurde bereits dargelegt, dass die Einsprache kein Verfahren auslöst, in welchem über das materielle Recht entschieden wird. Der Entscheid der Behörde bindet das ordentliche Gericht nicht. Überdies ist nicht zu sehen, warum es zwischen dem Entscheid über die Ausstellung eines Erbenscheines und dem materiellen Recht zu einer Konfliktlage kommen sollte. Dass die Behörde in der Lage ist, zu prüfen, ob die Klagefristen eingehalten worden sind, ist nicht von der Hand zu weisen. Entweder legt der Gesuchsteller eine Bestätigung des zuständigen Gerichts vor, wonach innert der gesetzlichen Frist keine erbrechtliche Klage eingegangen ist, oder aber die Behörde stellt das Gesuch dem Einsprecher zur Stellungnahme zu; belegt dieser, dass er eine erbrechtliche Klage erhoben hat, so wird die Behörde mit der Ausstellung des Erbenscheines zuwarten, bis das Gericht über das Schicksal der Klage entschieden hat. Im vorliegenden Fall ergeben sich mit Bezug auf diese Frage keine Probleme, zumal der unbenutzte Ablauf der Frist nicht bestritten ist.
2.2.2 Aus der Rechtsnatur des Erbenscheines als provisorischer Legitimation zur Verfügung über die Erbschaftsgegenstände ergibt sich, dass seiner Ausstellung keine Auseinandersetzung über die materielle Rechtslage vorangeht (BGE 118 II 108 E. 2b; TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 20 und 23 zu Art. 559 ZGB; KARRER, a.a.O., N. 2, 3, 32 und 45 zu Art. 559 ZGB; DRUEY, a.a.O., S. 216 Rz. 18). Infolgedessen hat sich das Obergericht mit Grund nicht zur Tragweite des Schreibens vom 12. Oktober 2001 festgelegt, mit dem die beiden gesetzlichen Erbinnen sich zum Pflichtteil der Beschwerdeführerin geäussert haben (ESCHER, a.a.O., N. 1 zu Art. 559 ZGB). In diesem Sinne kann der Beschwerdeführerin auch nicht gefolgt werden, wenn sie durch die Ausstellung des Erbenscheines klares materielles Erbrecht verletzt sieht. Die Formstrenge bei der Errichtung einer letztwilligen Verfügung und dem Abschluss eines Erbvertrages sowie die inhaltlichen Schranken einer erbrechtlichen Anordnung durch das Pflichtteilsrecht werden dadurch nicht in Frage gestellt.
2.2.3 Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin erweist sich die obergerichtliche Auslegung der fraglichen Gesetzesbestimmungen somit nicht als willkürlich.
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Délivrance d'un certificat d'héritier (art. 559 al. 1 CC) que l'autorité avait précédemment refusé sur opposition de l'héritier légal. La décision par laquelle l'autorité refuse de délivrer un certificat d'héritier à l'héritier institué en raison de l'opposition de l'héritier légal relève de la procédure gracieuse et peut être reconsidérée. L'autorité qui délivre un tel certificat à l'héritier institué après avoir constaté que l'héritier légal n'a pas ouvert action en réduction (respectivement en annulation) dans le délai de péremption prévu par l'art. 533 al. 1 CC (respectivement par l'art. 521 al. 1 CC) ne tombe pas dans l'arbitraire (consid. 2).
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128 III 318
Sachverhalt ab Seite 318
A.- V. verstarb am 10. Januar 2000. Sie hinterlässt als gesetzliche Erben die beiden Töchter W. und X. sowie, an Stelle der vorverstorbenen Tochter Y., die Enkelin Z. Der Gerichtspräsident von Kulm eröffnete am 19. Januar 2000 den von der Erblasserin mit ihrem Ehemann am 27. Februar 1969 abgeschlossenen Erbvertrag sowie ihr handschriftliches Testament vom 10. Juli 1998. Mit Letzterem verfügte V., ihr Vermögen den beiden Töchtern zukommen zu lassen.
Z. erhob am 20. März 2000 gegen das Testament Einsprache im Sinne von Art. 559 Abs. 1 ZGB und machte vorsorglich dessen Ungültigkeit sowie eine Verletzung ihres Pflichtteils geltend. Der Gerichtspräsident von Kulm nahm mit Verfügung vom 24. März 2000 davon Vormerk und hielt fest, dass kein Erbenschein ausgestellt und die Erbschaft noch nicht ausgeliefert werde.
B.- Auf ihr Ersuchen stellte der Gerichtspräsident von Kulm W. und X. am 28. Mai 2001 einen Erbenschein aus. Er hielt in seiner Verfügung fest, dass innert Jahresfrist weder Ungültigkeits- noch Herabsetzungsklage erhoben worden sei, weshalb die diesbezüglichen Rechte von Z. verwirkt seien. Das Obergericht des Kantons Aargau wies die von Z. dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 19. November 2001 ab.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Z. dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, sich durch die Ausstellung des Erbenscheines über den klaren Wortlaut von Art. 559 Abs. 1 ZGB hinweggesetzt, zugleich Art. 521 Abs. 3 und Art. 533 Abs. 3 ZGB verletzt zu haben und damit in Willkür verfallen zu sein.
Das Obergericht hat erwogen, der Erbenschein bestätige bloss, dass die aufgeführten Personen ausschliesslich erbberechtigt seien. Dabei handle es sich freilich stets nur um einen provisorischen Ausweis ohne materiellrechtliche Bedeutung für die Erbenstellung der darin erwähnten Personen. Wer in den Erbenschein aufzunehmen sei, ergebe sich für die eingesetzten Erben aus der sie begünstigenden, für die gesetzlichen Erben hingegen aus der sie von der Erbfolge ausschliessenden letztwilligen Verfügung. Die von der Erblasserin übergangene, pflichtteilsgeschützte Beschwerdeführerin habe demnach keinen Anspruch auf Aufnahme in den Erbenschein. Zwar habe sie fristgerecht Einsprache gemäss Art. 559 Abs. 1 ZGB erhoben, indes innert Jahresfrist weder Ungültigkeits- noch Herabsetzungsklage eingereicht. Damit stehe den beiden eingesetzten (gesetzlichen) Erbinnen das Recht auf einen Erbenschein zu. Sei ihnen die Erbschaft einstweilen überlassen worden, so ändere sich nichts an dieser provisorischen Besitzesregelung; sie könnten sich defensiv verhalten. Die Klägerrolle mit Bezug auf den Besitzanspruch bzw. die Erbschaftsklage falle der übergangenen Erbin zu. Falls diese im Besitz der Erbschaft sei, könne sie sich nach Ablauf der Jahresfrist auf die unverjährbare Einrede der Ungültigkeit oder der Herabsetzung der letztwilligen Verfügung berufen.
2.1 Es ist umstritten, ob dem eingesetzten Erben nach Ablauf der Verwirkungsfrist für die Ungültigkeitsklage (Art. 521 Abs. 1 ZGB) bzw. für die Herabsetzungsklage (Art. 533 Abs. 1 ZGB) ein Erbenschein ausgestellt werden kann, nachdem der gesetzliche Erbe zuvor rechtzeitig die Berechtigung des eingesetzten Erben bestritten hat.
2.1.1 Nach POUDRET hat der Ablauf der Verwirkungsfrist der Art. 521 Abs. 1 und 533 Abs. 1 ZGB keinen Einfluss auf die Ausstellung des Erbenscheins. Die mit seiner Ausstellung betraute Behörde hat nicht zu prüfen, ob die Ungültigkeits- bzw. die Herabsetzungsklage verwirkt ist. Hat der gesetzliche Erbe die Berechtigung des eingesetzten Erben bestritten, so rechtfertigt es sich nach diesem Autor, dass der eingesetzte Erbe in einem Prozess um seine Berechtigung an der Erbschaft die Klägerrolle übernimmt (POUDRET, La mention des réservataires dans le certificat d'héritier et ses incidences sur les actions successorales, in: SJZ 55/1959 S. 237 und 239). TUOR/PICENONI (Berner Kommentar, N. 26 zu Art. 559 ZGB) betonen, dass es bei der Regelung des Art. 556 ZGB bleibe, wenn der Erbenschein zufolge Bestreitung nicht ausgestellt werde. PICENONI (Die Verjährung der Testamentsungültigkeits- und Herabsetzungsklage [Art. 521 und 533 ZGB], in: SJZ 63/1967 S. 108 oben) scheint davon auszugehen, dass die in Art. 559 ZGB vorgesehene Einsprache die letztwillige Verfügung definitiv zu blockieren vermag, indem er bemerkt, es sei zu überlegen, ob die gelegentlich "praeter legem" praktizierte Beschränkung der Wirkung der Einsprache (auf die Frist der Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage) nicht gesetzlich sanktioniert werden sollte.
2.1.2 Demgegenüber hält PIOTET (Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, S. 741) dafür, die Einsprache dürfe die Ausstellung eines Erbenscheines nur solange vereiteln, als die Ungültigkeits- und die Herabsetzungsklage noch nicht verwirkt seien. Habe der gesetzliche Erbe zwar rechtzeitig Einsprache erhoben, danach jedoch die Frist zur Ungültigkeits- bzw. Herabsetzungsklage unbenutzt verstreichen lassen, so werde mit der Ausstellung eines Erbenscheines an den eingesetzten Erben in Übereinstimmung mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts eine Gesetzeslücke geschlossen und eine befriedigende Lösung erzielt. Dieser Meinung haben sich KARRER (Basler Kommentar, N. 55 zu Art. 559 ZGB) und WETZEL (Interessenkonflikte des Willensvollstreckers, Diss. Zürich 1985, S. 65 Rz. 184) angeschlossen. Diese Auffassung wird auch in der kantonalen Rechtsprechung vertreten (Obergericht des Kantons Zürich, in: SJZ 59/1963 S. 272-274; Kantonsgericht Waadt, in: SJZ 82/1986 S. 147).
2.2 Das angefochtene Urteil, welches der Auffassung der in E. 2.1.2 hiervor genannten Autoren entspricht, verletzt das durch Art. 9 BV gewährleistete Willkürverbot nicht.
2.2.1 Die Einsprache aufgrund von Art. 559 Abs. 1 ZGB bewirkt, dass den Erbberechtigten kein Erbenschein ausgestellt wird (ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 559 ZGB; TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 4 und 10 zu Art. 559 ZGB; KARRER, a.a.O., N. 13 zu Art. 559 ZGB). Diesem im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangenen Entscheid kommt indes keine materielle Rechtskraft zu, weshalb er durch eine spätere Verfügung aufgehoben werden kann (vgl. SOMMER, Die Erbbescheinigung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1941, S. 98 unten). Die Einsprache löst kein Verfahren aus, in welchem die materielle Berechtigung des Erben an der Erbschaft geprüft wird, und hat auch keinen Einfluss auf die Rollenverteilung in einem anschliessenden Zivilprozess. Wie der Randtitel besagt, regelt Art. 559 Abs. 1 ZGB die Auslieferung der Erbschaft. Der gesetzliche Erbe oder der aus einer früheren Verfügung Bedachte verhindert mit seiner Opposition gegen die Ausstellung des Erbenscheines zwar die Auslieferung der Erbschaft. Art. 559 Abs. 1 ZGB spricht sich aber nicht weiter über die Tragweite der Einsprache aus, weder, dass sie innert nützlicher Frist vom Einsprecher mit erbrechtlichen Klagen zu prosequieren sei, noch, dass sie zeitlich unbeschränkt wirke mit der Folge, dass es am eingesetzten Erben bzw. Bedachten läge, seinerseits zu klagen (Umkehrung der Parteirollen). Bei der Auslegung von Art. 559 Abs. 1 ZGB gilt es sodann, andere, fundamentale Grundsätze des Erbrechts mitzubedenken. Gemäss Art. 519 Abs. 2 ZGB kann die Ungültigkeitsklage "von jedermann erhoben werden (...), der als Erbe oder Bedachter ein Interesse daran hat, dass die Verfügung für ungültig erklärt werde"; nach Art. 522 Abs. 1 ZGB liegt es an den "Erben, die nicht dem Wert nach ihren Pflichtteil erhalten, die Herabsetzung der Verfügung auf das erlaubte Mass zu verlangen". Das ZGB weist jenem Erben bzw. Bedachten, der die Gültigkeit des Testamentes bestreitet oder der sich durch das Testament in seinen erbrechtlichen Ansprüchen verletzt fühlt, ausdrücklich die Klägerrolle zu. Mit der Möglichkeit, Einsprache gegen die Ausstellung eines Erbenscheins zu erheben, wird zwar dem übergangenen bzw. zu kurz gekommenen Erben ein weiterer Rechtsbehelf in die Hand gegeben. Doch bezwecken die beiden Rechtsbehelfe - die erbrechtlichen Klagen und die Einsprache - Unterschiedliches. Während die erbrechtlichen Klagen auf die Ungültigerklärung bzw. Herabsetzung des Testamentes zielen, verhindert die Einsprache die Auslieferung der Erbschaft. Ist diese einmal ausgeliefert, besteht die Gefahr, dass die zu kurz Gekommenen trotz Durchdringens ihrer erbrechtlichen Klagen zu Schaden kommen. Vermöchte nun die Einsprache das Testament definitiv zu blockieren, liefe das darauf hinaus, die gesetzlich festgeschriebenen Klägerrollen (Art. 519 und 522 ZGB) zu vertauschen. Ein solcher Schluss lässt sich weder aus dem Umstand ziehen, dass die Wirkung der Einsprache in Art. 559 Abs. 1 ZGB nicht ausdrücklich zeitlich begrenzt ist, noch bestehen hiefür sachlich überzeugende Gründe. Ist der sich verletzt fühlende Erbe trotz erhobener Einsprache gehalten, innert den Verwirkungsfristen erbrechtliche Klagen zu erheben, wird dadurch die Einsprache keineswegs ihres Sinnes entleert, was allenfalls ein Indiz für eine andere Auslegung der Bestimmung bedeuten könnte. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass sich der gesetzliche Erbe mit der Einsprache vor dem Schaden einer vorzeitigen Auslieferung der Erbschaft schützen kann. Sodann gewinnt er Zeit, sei es für Verhandlungen mit den eingesetzten Erben, sei es zur sorgfältigen Vorbereitung eines Prozesses gegen diese. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Einsprecher darüber hinaus auch noch von seiner fundamentalen Obliegenheit, Ungültigkeits- oder Herabsetzungsklage zu erheben, entbunden werden sollte. Der Einsprecherin oblag mithin, zur Durchsetzung ihrer Ansprüche innert der gesetzlichen Frist den Klageweg zu beschreiten. Sie durfte sich nicht mit der blossen Einsprache begnügen (DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, S. 215 Rz. 16). Hierin unterscheidet sich ihre Position nicht von demjenigen, der ohne zuvor Einsprache zu erheben, sich gegen eine letztwillige Verfügung durch Ungültigkeits- oder Herabsetzungsklage zur Wehr setzen will. Nach unbenutztem Ablauf der Jahresfrist (Art. 521 Abs. 1 bzw. Art. 533 Abs. 1 ZGB) durften die eingesetzten Erbinnen die Ausstellung des Erbenscheines verlangen, und der Beschwerdeführerin bleibt die nicht verjährbare Einrede der Ungültigkeit und der Herabsetzung (KARRER, a.a.O., N. 55 zu Art. 559 ZGB).
Gegen diese Auffassung kann auch nicht eingewendet werden, allein der ordentliche Richter, welcher über die Ungültigkeits- bzw. die Herabsetzungsklage zu befinden habe, dürfe prüfen, ob die Klagefristen von Art. 521 Abs. 1 und Art. 533 Abs. 1 ZGB abgelaufen seien; der mit der Ausstellung des Erbenscheines betrauten Behörde sei selbst eine vorfrageweise Prüfung der materiellrechtlichen Frage untersagt. Es wurde bereits dargelegt, dass die Einsprache kein Verfahren auslöst, in welchem über das materielle Recht entschieden wird. Der Entscheid der Behörde bindet das ordentliche Gericht nicht. Überdies ist nicht zu sehen, warum es zwischen dem Entscheid über die Ausstellung eines Erbenscheines und dem materiellen Recht zu einer Konfliktlage kommen sollte. Dass die Behörde in der Lage ist, zu prüfen, ob die Klagefristen eingehalten worden sind, ist nicht von der Hand zu weisen. Entweder legt der Gesuchsteller eine Bestätigung des zuständigen Gerichts vor, wonach innert der gesetzlichen Frist keine erbrechtliche Klage eingegangen ist, oder aber die Behörde stellt das Gesuch dem Einsprecher zur Stellungnahme zu; belegt dieser, dass er eine erbrechtliche Klage erhoben hat, so wird die Behörde mit der Ausstellung des Erbenscheines zuwarten, bis das Gericht über das Schicksal der Klage entschieden hat. Im vorliegenden Fall ergeben sich mit Bezug auf diese Frage keine Probleme, zumal der unbenutzte Ablauf der Frist nicht bestritten ist.
2.2.2 Aus der Rechtsnatur des Erbenscheines als provisorischer Legitimation zur Verfügung über die Erbschaftsgegenstände ergibt sich, dass seiner Ausstellung keine Auseinandersetzung über die materielle Rechtslage vorangeht (BGE 118 II 108 E. 2b; TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 20 und 23 zu Art. 559 ZGB; KARRER, a.a.O., N. 2, 3, 32 und 45 zu Art. 559 ZGB; DRUEY, a.a.O., S. 216 Rz. 18). Infolgedessen hat sich das Obergericht mit Grund nicht zur Tragweite des Schreibens vom 12. Oktober 2001 festgelegt, mit dem die beiden gesetzlichen Erbinnen sich zum Pflichtteil der Beschwerdeführerin geäussert haben (ESCHER, a.a.O., N. 1 zu Art. 559 ZGB). In diesem Sinne kann der Beschwerdeführerin auch nicht gefolgt werden, wenn sie durch die Ausstellung des Erbenscheines klares materielles Erbrecht verletzt sieht. Die Formstrenge bei der Errichtung einer letztwilligen Verfügung und dem Abschluss eines Erbvertrages sowie die inhaltlichen Schranken einer erbrechtlichen Anordnung durch das Pflichtteilsrecht werden dadurch nicht in Frage gestellt.
2.2.3 Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin erweist sich die obergerichtliche Auslegung der fraglichen Gesetzesbestimmungen somit nicht als willkürlich.
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Rilascio di un certificato ereditario (art. 559 cpv. 1 CC), dopo che ciò era stato in precedenza rifiutato in seguito alla contestazione dell'erede legittimo. La decisione dell'autorità di non rilasciare un certificato ereditario all'erede istituito in seguito alla contestazione dell'erede legittimo è emanata nella procedura non contenziosa; tale decisione può essere successivamente revocata. Non cade nell'arbitrio l'autorità che rilascia un certificato ereditario all'erede istituito dopo che il termine di perenzione per l'azione di riduzione risp. di nullità (art. 533 cpv. 1 risp. 521 cpv. 1 CC) è decorso inutilizzato (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 324
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128 III 324
Sachverhalt ab Seite 324
Die B. AG (Klägerin) kam im Rahmen einer Geschäftsbeziehung mit der C. GmbH in den Besitz von zwei am 22. Juli 1996 von dieser an eigene Order ausgestellten Wechseln über SFr. 205'750.- bzw. US$ 264'000.-, welche als Bezogene die A. SA (Beklagte) aufführen. Beide Wechsel tragen die Unterschrift der einzigen Verwaltungsrätin der Beklagten.
Vor der Diskontierung des ersten Wechsels verlangte die Klägerin von der Beklagten am 30. Juli 1996 die Bestätigung, dass die Unterschrift "korrekt" und die unterzeichnende Person zur Einzelzeichnung befugt sei. Die Verwaltungsrätin der Beklagten teilte der Klägerin mittels eines Faxschreibens mit, dass ein Wechsel über DM 205'750.- vorhanden und sie zur Einzelzeichnung befugt sei. Sie unterzeichnete das Schreiben mit dem Hinweis, dass es sich dabei um ihre Original-Unterschrift handle, die für die Akten der Klägerin bestimmt sei. Da die im Faxschreiben angegebene Währung mit derjenigen auf dem Wechsel nicht übereinstimmte, erkundigte sich die Klägerin telefonisch bei der Verwaltungsrätin der Beklagten, die in einem vom 31. Juli 1996 datierten Faxschreiben bestätigte, dass der Wechsel auf Schweizer Franken lautete. Beide Antworten der Beklagten gingen zuerst an die C. GmbH und von dieser weiter an die Klägerin.
Die Wechsel wurden in der Folge fristgerecht, jedoch erfolglos zur Zahlung vorgelegt. Die Beklagte bestritt die Echtheit der Unterschrift auf den beiden Wechseln.
Am 20. Mai 1998 und 10. Februar 1999 reichte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich zwei Klagen ein und beantragte, die Beklagte zur Zahlung von SFr. 205'750.- bzw. US$ 112'000.-, zuzüglich Zins und Ersatz für die Protestkosten, zu verpflichten. Nach Vereinigung beider Prozesse verpflichtete das Handelsgericht in seinem Urteil vom 20. Dezember 2001 die Beklagte zur Zahlung von SFr. 142'130.40, zuzüglich Zins und Ersatz für die Protestkosten. Es wies die Klage im Mehrbetrag ab.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Vorinstanz erwog hinsichtlich des Wechsels über SFr. 205'750.-, die Beklagte habe weder die Echtheit der Unterschrift ihrer Verwaltungsrätin ausdrücklich bestätigt, noch die Zahlung der Wechselsumme in Aussicht gestellt oder explizit erklärt, der Wechsel gehe in Ordnung. Die schriftliche Bestätigung, es sei ein Wechsel über diese Summe vorhanden, verbunden mit dem Schweigen über die Tatsache der gefälschten Unterschrift vermöchten keine konkludente Genehmigung des Begebungsvertrages zu bewirken. Eine Genehmigungswirkung sei daher aus Gründen der nicht überzeugenden Analogie zum Stellvertretungsrecht und in Berücksichtigung des konkreten Falles abzulehnen.
Die Vorinstanz hielt jedoch dafür, das Verhalten der Beklagten begründe hinsichtlich des Wechsels über SFr. 205'750.- eine wechselmässige Haftung sowohl unter dem Aspekt des verursachten Rechtsscheins als auch unter demjenigen von Treu und Glauben. Die Anfrage der Klägerin vom 30. Juli 1996 habe sich unmissverständlich auf die Gültigkeit der Unterschrift auf dem Wechsel bezogen. Obwohl die Verwaltungsrätin der Beklagten die Fälschung sofort erkannt habe, habe sie dies in ihrem Schreiben mit keinem Wort erwähnt, sondern eine Formulierung gewählt, in welcher eine positive, bejahende Antwort erblickt werden dürfe. Selbst wenn dieses Schreiben noch nicht für die Klägerin, sondern zuerst für die C. GmbH bestimmt war, hätte die Beklagte anlässlich der Anfrage der Klägerin vom 31. Juli 1996 ohne Zweifel erkennen müssen, dass diese im Besitze ihres Schreibens war. Statt sie aber über die Fälschung aufzuklären, habe die Verwaltungsrätin der Beklagten lediglich ein weiteres Bestätigungsschreiben betreffend die korrekte Währung verfasst. Die Beklagte habe damit nicht nur auf Anfrage hin geschwiegen, sondern durch ihr aktives Handeln einen Rechtsschein geschaffen, wodurch die Klägerin in einen Irrtum über die Echtheit der Unterschrift versetzt worden sei, der sie schliesslich dazu bewogen habe, den Wechsel zu diskontieren.
1.2 Mit Hinweis auf BGE 41 II 369 ff. und auf die zur Theorie des Rechtsscheins nicht einheitliche Lehre kritisiert die Beklagte deren Anwendung durch die Vorinstanz. Sie behauptet, die Einrede der Unterschriftsfälschung habe absoluten Charakter. Wenn eine Wechselunterschrift gefälscht sei, dann habe der Namensträger keinerlei Berührung mit dem Papier. Es gebe keinen Sachverhalt, auf Grund dessen er wechselrechtlich behaftet werden könne. Der gutgläubige Wechselerwerber müsse das inhärente Risiko selbst tragen. Die auf der gleichen Ebene wie die Haftung aus Rechtsschein liegende Haftung nach Treu und Glauben müsse ebenfalls abgelehnt werden.
2.
2.1 BGE 41 II 369 wurde vor Inkrafttreten der auf dem Genfer Abkommen über die Vereinheitlichung des Wechselrechts von 1930 basierenden aktuellen Regelung gefällt. In diesem Urteil lehnte das Bundesgericht eine mit wechselrechtlicher Wirkung verbundene "nachträgliche Genehmigung" einer Unterschriftsfälschung ab mit der Begründung, eine wechselmässige Verpflichtung könne nur durch den Formalakt der eigenhändigen Unterzeichnung des Wechsels entstehen. Das Bundesgericht befürwortete dagegen eine deliktische Haftung des Ausstellers.
2.2 Der Namensträger, insbesondere der Bezogene, dessen Unterschrift auf einem Wechsel gefälscht wurde, haftet grundsätzlich (wechselrechtlich) nicht, auch nicht einem gutgläubigen Erwerber, da er die Wechselverpflichtung zumindest formell nie eingegangen ist (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 22. Aufl., München 2000, N. 5 zu Art. 7 WG/D). Es stellt sich jedoch die Frage nach einer Haftung aus veranlasstem Rechtsschein bzw. aus Treu und Glauben, wie dies die Vorinstanz angenommen hat. Dabei ist eine Abgrenzung zwischen diesen Begriffen nicht nötig, drückt doch im Wechselrecht die Rechtsscheintheorie den Inhalt des Vertrauensprinzips mit anderen Worten aus (JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 57 zu Art. 979 OR; WALTER OTT, Das Vertrauensprinzip und die Lehre vom Einredenausschluss im Wechselrecht, in: SJZ 75/1979 S. 153 ff., 154 Fn. 4 mit Hinweisen; vgl. ebenfalls HANS PETER WALTER, Die Vertrauenshaftung: Unkraut oder Blume im Garten des Rechts?, in: ZSR 120/2001 I S. 83; a.M. BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 5 zu Art. 7 WG/D).
Die Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen setzt das Bestehen einer rechtlichen Sonderverbindung voraus. Diese unterscheidet sich von der deliktsrechtlichen Konstellation des zufälligen und ungewollten Zusammenpralls beliebiger Personen dadurch, dass die Beteiligten - ausserhalb einer vertraglichen Bindung - rechtlich in besonderer Nähe zueinander stehen, wobei sie einander gegenseitig Vertrauen gewähren und Vertrauen in Anspruch nehmen. Aus dieser rechtlichen Sonderverbindung ergeben sich aus Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) hergeleitete Schutz- und Aufklärungspflichten (BGE 120 II 331 E. 5a S. 336). Eine derartige Sonderverbindung entsteht allerdings nur aus bewusstem oder normativ zurechenbarem Verhalten der in Anspruch genommenen Person (SJ 2000 I S. 549 ff., S. 554; 4C.280/1999). Schutzwürdiges Vertrauen setzt zudem ein Verhalten des Schädigers voraus, das geeignet ist, hinreichend konkrete und bestimmte Erwartungen des Geschädigten zu wecken (BGE 124 III 297 E. 6a S. 304). Trifft der Geschädigte sich als nachteilig erweisende Dispositionen, hat der Schädiger für den aus enttäuschtem Vertrauen verursachten Schaden einzustehen.
2.3 Der von der Vorinstanz vorgeschlagenen wechselmässigen Haftung des Namensträgers aus veranlasstem Rechtsschein stimmt die Doktrin zu, wenn auch zum Teil nur unter bestimmten Voraussetzungen (HUECK/CANARIS, Recht der Wertpapiere, 12. Aufl., München 1986, § 9 II.3.b. S. 112 f.; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 10 zu Art. 7 WG/D: nur bei Verschulden; GRÜNINGER/HUNZIKER/NOTTER, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 997 OR und N. 17 zu Art. 1007 OR: z.B. bei mehrmaliger Einlösung gefälschter Akzeptunterschriften; im Ergebnis gl.M. MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, 2. Aufl., Bern 2000, § 4 N. 49, insbesondere Fn. 63; a.M. PETER BÜLOW, Wechselgesetz, Scheckgesetz, Allgemeine Geschäftsbedingungen, 2. Aufl., Heidelberg 1995, N. 11 ff., N. 14 zu Art. 7 WG/D).
Für HUECK/CANARIS (a.a.O., § 9 II.3.b. S. 113 mit Hinweisen) schafft die Bestätigung der Echtheit in zurechenbarer Weise einen Scheintatbestand, so dass die Voraussetzungen einer Rechtsscheinhaftung gegeben sind. Für diese Autoren gilt dasselbe grundsätzlich auch beim Schweigen auf eine Anfrage, weil und sofern auch darin ein zurechenbarer Scheintatbestand liegt. Diese Fälle, bei denen eine Verbindung zwischen dem Scheintatbestand und dem Verhalten des Betroffenen gegeben ist, bilden somit eine Ausnahme von den Zurechenbarkeitseinwendungen, die normalerweise absolut sind und jedem, also auch dem gutgläubigen Erwerber eines Wechsels, entgegengehalten werden können, weil der Scheinschuldner den Rechtsschein nicht in zurechenbarer Weise veranlasst hat (HUECK/CANARIS, a.a.O., § 9 I.5.a. S. 108).
2.4 Eine Sonderverbindung zwischen der Klägerin als Wechselinhaberin und der Beklagten als Bezogene kann mit Blick auf ihr Verhalten bejaht werden. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), die Beklagte habe nach der ersten Anfrage der Klägerin vom 30. Juli 1996 die Fälschung sofort erkannt, aber ihr dies in ihrer Antwort, nämlich in ihrem Faxschreiben, nicht mitgeteilt. Mit Recht hat die Vorinstanz erwogen, auch wenn die Antwort der Beklagten damals nicht für die Klägerin, sondern vorerst für den Aussteller bestimmt gewesen sei, habe sie infolge der zweiten Anfrage der Klägerin vom 31. Juli 1996 erkennen müssen, dass Letztere im Besitze des Faxschreibens vom 30. Juli 1996 gewesen sei; sie habe jedoch die Klägerin nicht aufgeklärt, sondern ein weiteres Bestätigungsschreiben verfasst, wiederum ohne die Unterschriftsfälschung zu erwähnen. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin sei durch eine andere Erfahrung mit Wechseln misstrauisch gewesen und hätte daher ihre Anfrage anders formulieren müssen, was sich auf den Inhalt der Antwort der Beklagten ausgewirkt hätte, betrifft die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und ist im Berufungsverfahren nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Ebenso verhält es sich mit den Ausführungen der Beklagten betreffend die Erfahrung der Parteien mit Wechselgeschäften (vgl. BGE 109 II 452 E. 5d S. 460 f.). Vielmehr ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass die im Handel tätige Beklagte mit dem Aussteller in geschäftlicher Verbindung stand; darauf deutet auch hin, dass sie die beiden Faxschreiben zuerst an diesen richtete. Unerheblich ist, dass die Beklagte nichts von den Geschäftsbeziehungen der Klägerin mit dem Aussteller des Wechsels wusste, zumal sie sich spätestens bei der Anfrage über die Echtheit der Unterschrift danach erkundigen konnte. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Klägerin gestützt auf das Verhalten der Beklagten, das ihr Vertrauen erweckt hatte, die Unterschrift auf dem Wechsel über SFr. 205'750.- für echt hielt. Indessen wurden die Wechsel, obwohl bei der Zahlungsstelle fristgerecht vorgelegt, nicht eingelöst.
2.5 Da die Klägerin in ihrem aus der Sonderverbindung zur Beklagten erweckten Vertrauen enttäuscht wurde, haftet Letztere für den Schaden, welcher der Klägerin daraus erwächst. Diese Haftung ist vorliegend den Regeln der Vertragshaftung zu unterstellen (HANS PETER WALTER, a.a.O., S. 99; derselbe, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages, in: ZBJV 132/1996 S. 273 ff., 295), entsteht doch diese Sonderverbindung, generell ausgedrückt, im Umfeld eines gescheiterten Anweisungsverhältnisses (Leistungsverhältnis bzw. Einlösungsverhältnis; dazu MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., § 6 N. 1 ff., N. 8) zwischen Wechselinhaber und Wechselbezogenem oder, spezifischer ausgedrückt, weil wegen der Annahmeverweigerung des Wechsels durch den Bezogenen kein Begebungsvertrag zwischen diesem und dem Wechselinhaber zustande kommt (dazu MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., § 7 N. 113; HUECK/CANARIS, a.a.O., § 7 III.3.). Daraus ergibt sich, dass die Festsetzung des Schadens sich nach den Grundsätzen von Art. 99 in Verbindung mit Art. 43 f. OR zu richten hat. Die von der Beklagten vorgebrachten Herabsetzungsgründe (leichte Fahrlässigkeit der Beklagten, Selbstverschulden der Klägerin) entbehren jedoch, wie bereits bemerkt (E. 2.4), jeglicher Grundlage im festgestellten Sachverhalt, so dass diesbezüglich von einer Verletzung des Bundesrechts durch die Vorinstanz keine Rede sein kann.
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Unterschriftsfälschung des Namensträgers auf einem Wechsel. Wechselmässige Haftung aus veranlasstem Rechtsschein. Vertragshaftung. Hält die Wechselinhaberin gestützt auf das Verhalten der Bezogenen, das in ihr Vertrauen erweckt, deren Unterschrift auf dem Wechsel für echt, haftet ihr diese für den daraus erwachsenen Schaden. Diese Haftung ist den Regeln der Vertragshaftung zu unterstellen (E. 1 und 2).
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128 III 324
Sachverhalt ab Seite 324
Die B. AG (Klägerin) kam im Rahmen einer Geschäftsbeziehung mit der C. GmbH in den Besitz von zwei am 22. Juli 1996 von dieser an eigene Order ausgestellten Wechseln über SFr. 205'750.- bzw. US$ 264'000.-, welche als Bezogene die A. SA (Beklagte) aufführen. Beide Wechsel tragen die Unterschrift der einzigen Verwaltungsrätin der Beklagten.
Vor der Diskontierung des ersten Wechsels verlangte die Klägerin von der Beklagten am 30. Juli 1996 die Bestätigung, dass die Unterschrift "korrekt" und die unterzeichnende Person zur Einzelzeichnung befugt sei. Die Verwaltungsrätin der Beklagten teilte der Klägerin mittels eines Faxschreibens mit, dass ein Wechsel über DM 205'750.- vorhanden und sie zur Einzelzeichnung befugt sei. Sie unterzeichnete das Schreiben mit dem Hinweis, dass es sich dabei um ihre Original-Unterschrift handle, die für die Akten der Klägerin bestimmt sei. Da die im Faxschreiben angegebene Währung mit derjenigen auf dem Wechsel nicht übereinstimmte, erkundigte sich die Klägerin telefonisch bei der Verwaltungsrätin der Beklagten, die in einem vom 31. Juli 1996 datierten Faxschreiben bestätigte, dass der Wechsel auf Schweizer Franken lautete. Beide Antworten der Beklagten gingen zuerst an die C. GmbH und von dieser weiter an die Klägerin.
Die Wechsel wurden in der Folge fristgerecht, jedoch erfolglos zur Zahlung vorgelegt. Die Beklagte bestritt die Echtheit der Unterschrift auf den beiden Wechseln.
Am 20. Mai 1998 und 10. Februar 1999 reichte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich zwei Klagen ein und beantragte, die Beklagte zur Zahlung von SFr. 205'750.- bzw. US$ 112'000.-, zuzüglich Zins und Ersatz für die Protestkosten, zu verpflichten. Nach Vereinigung beider Prozesse verpflichtete das Handelsgericht in seinem Urteil vom 20. Dezember 2001 die Beklagte zur Zahlung von SFr. 142'130.40, zuzüglich Zins und Ersatz für die Protestkosten. Es wies die Klage im Mehrbetrag ab.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Vorinstanz erwog hinsichtlich des Wechsels über SFr. 205'750.-, die Beklagte habe weder die Echtheit der Unterschrift ihrer Verwaltungsrätin ausdrücklich bestätigt, noch die Zahlung der Wechselsumme in Aussicht gestellt oder explizit erklärt, der Wechsel gehe in Ordnung. Die schriftliche Bestätigung, es sei ein Wechsel über diese Summe vorhanden, verbunden mit dem Schweigen über die Tatsache der gefälschten Unterschrift vermöchten keine konkludente Genehmigung des Begebungsvertrages zu bewirken. Eine Genehmigungswirkung sei daher aus Gründen der nicht überzeugenden Analogie zum Stellvertretungsrecht und in Berücksichtigung des konkreten Falles abzulehnen.
Die Vorinstanz hielt jedoch dafür, das Verhalten der Beklagten begründe hinsichtlich des Wechsels über SFr. 205'750.- eine wechselmässige Haftung sowohl unter dem Aspekt des verursachten Rechtsscheins als auch unter demjenigen von Treu und Glauben. Die Anfrage der Klägerin vom 30. Juli 1996 habe sich unmissverständlich auf die Gültigkeit der Unterschrift auf dem Wechsel bezogen. Obwohl die Verwaltungsrätin der Beklagten die Fälschung sofort erkannt habe, habe sie dies in ihrem Schreiben mit keinem Wort erwähnt, sondern eine Formulierung gewählt, in welcher eine positive, bejahende Antwort erblickt werden dürfe. Selbst wenn dieses Schreiben noch nicht für die Klägerin, sondern zuerst für die C. GmbH bestimmt war, hätte die Beklagte anlässlich der Anfrage der Klägerin vom 31. Juli 1996 ohne Zweifel erkennen müssen, dass diese im Besitze ihres Schreibens war. Statt sie aber über die Fälschung aufzuklären, habe die Verwaltungsrätin der Beklagten lediglich ein weiteres Bestätigungsschreiben betreffend die korrekte Währung verfasst. Die Beklagte habe damit nicht nur auf Anfrage hin geschwiegen, sondern durch ihr aktives Handeln einen Rechtsschein geschaffen, wodurch die Klägerin in einen Irrtum über die Echtheit der Unterschrift versetzt worden sei, der sie schliesslich dazu bewogen habe, den Wechsel zu diskontieren.
1.2 Mit Hinweis auf BGE 41 II 369 ff. und auf die zur Theorie des Rechtsscheins nicht einheitliche Lehre kritisiert die Beklagte deren Anwendung durch die Vorinstanz. Sie behauptet, die Einrede der Unterschriftsfälschung habe absoluten Charakter. Wenn eine Wechselunterschrift gefälscht sei, dann habe der Namensträger keinerlei Berührung mit dem Papier. Es gebe keinen Sachverhalt, auf Grund dessen er wechselrechtlich behaftet werden könne. Der gutgläubige Wechselerwerber müsse das inhärente Risiko selbst tragen. Die auf der gleichen Ebene wie die Haftung aus Rechtsschein liegende Haftung nach Treu und Glauben müsse ebenfalls abgelehnt werden.
2.
2.1 BGE 41 II 369 wurde vor Inkrafttreten der auf dem Genfer Abkommen über die Vereinheitlichung des Wechselrechts von 1930 basierenden aktuellen Regelung gefällt. In diesem Urteil lehnte das Bundesgericht eine mit wechselrechtlicher Wirkung verbundene "nachträgliche Genehmigung" einer Unterschriftsfälschung ab mit der Begründung, eine wechselmässige Verpflichtung könne nur durch den Formalakt der eigenhändigen Unterzeichnung des Wechsels entstehen. Das Bundesgericht befürwortete dagegen eine deliktische Haftung des Ausstellers.
2.2 Der Namensträger, insbesondere der Bezogene, dessen Unterschrift auf einem Wechsel gefälscht wurde, haftet grundsätzlich (wechselrechtlich) nicht, auch nicht einem gutgläubigen Erwerber, da er die Wechselverpflichtung zumindest formell nie eingegangen ist (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 22. Aufl., München 2000, N. 5 zu Art. 7 WG/D). Es stellt sich jedoch die Frage nach einer Haftung aus veranlasstem Rechtsschein bzw. aus Treu und Glauben, wie dies die Vorinstanz angenommen hat. Dabei ist eine Abgrenzung zwischen diesen Begriffen nicht nötig, drückt doch im Wechselrecht die Rechtsscheintheorie den Inhalt des Vertrauensprinzips mit anderen Worten aus (JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 57 zu Art. 979 OR; WALTER OTT, Das Vertrauensprinzip und die Lehre vom Einredenausschluss im Wechselrecht, in: SJZ 75/1979 S. 153 ff., 154 Fn. 4 mit Hinweisen; vgl. ebenfalls HANS PETER WALTER, Die Vertrauenshaftung: Unkraut oder Blume im Garten des Rechts?, in: ZSR 120/2001 I S. 83; a.M. BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 5 zu Art. 7 WG/D).
Die Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen setzt das Bestehen einer rechtlichen Sonderverbindung voraus. Diese unterscheidet sich von der deliktsrechtlichen Konstellation des zufälligen und ungewollten Zusammenpralls beliebiger Personen dadurch, dass die Beteiligten - ausserhalb einer vertraglichen Bindung - rechtlich in besonderer Nähe zueinander stehen, wobei sie einander gegenseitig Vertrauen gewähren und Vertrauen in Anspruch nehmen. Aus dieser rechtlichen Sonderverbindung ergeben sich aus Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) hergeleitete Schutz- und Aufklärungspflichten (BGE 120 II 331 E. 5a S. 336). Eine derartige Sonderverbindung entsteht allerdings nur aus bewusstem oder normativ zurechenbarem Verhalten der in Anspruch genommenen Person (SJ 2000 I S. 549 ff., S. 554; 4C.280/1999). Schutzwürdiges Vertrauen setzt zudem ein Verhalten des Schädigers voraus, das geeignet ist, hinreichend konkrete und bestimmte Erwartungen des Geschädigten zu wecken (BGE 124 III 297 E. 6a S. 304). Trifft der Geschädigte sich als nachteilig erweisende Dispositionen, hat der Schädiger für den aus enttäuschtem Vertrauen verursachten Schaden einzustehen.
2.3 Der von der Vorinstanz vorgeschlagenen wechselmässigen Haftung des Namensträgers aus veranlasstem Rechtsschein stimmt die Doktrin zu, wenn auch zum Teil nur unter bestimmten Voraussetzungen (HUECK/CANARIS, Recht der Wertpapiere, 12. Aufl., München 1986, § 9 II.3.b. S. 112 f.; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 10 zu Art. 7 WG/D: nur bei Verschulden; GRÜNINGER/HUNZIKER/NOTTER, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 997 OR und N. 17 zu Art. 1007 OR: z.B. bei mehrmaliger Einlösung gefälschter Akzeptunterschriften; im Ergebnis gl.M. MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, 2. Aufl., Bern 2000, § 4 N. 49, insbesondere Fn. 63; a.M. PETER BÜLOW, Wechselgesetz, Scheckgesetz, Allgemeine Geschäftsbedingungen, 2. Aufl., Heidelberg 1995, N. 11 ff., N. 14 zu Art. 7 WG/D).
Für HUECK/CANARIS (a.a.O., § 9 II.3.b. S. 113 mit Hinweisen) schafft die Bestätigung der Echtheit in zurechenbarer Weise einen Scheintatbestand, so dass die Voraussetzungen einer Rechtsscheinhaftung gegeben sind. Für diese Autoren gilt dasselbe grundsätzlich auch beim Schweigen auf eine Anfrage, weil und sofern auch darin ein zurechenbarer Scheintatbestand liegt. Diese Fälle, bei denen eine Verbindung zwischen dem Scheintatbestand und dem Verhalten des Betroffenen gegeben ist, bilden somit eine Ausnahme von den Zurechenbarkeitseinwendungen, die normalerweise absolut sind und jedem, also auch dem gutgläubigen Erwerber eines Wechsels, entgegengehalten werden können, weil der Scheinschuldner den Rechtsschein nicht in zurechenbarer Weise veranlasst hat (HUECK/CANARIS, a.a.O., § 9 I.5.a. S. 108).
2.4 Eine Sonderverbindung zwischen der Klägerin als Wechselinhaberin und der Beklagten als Bezogene kann mit Blick auf ihr Verhalten bejaht werden. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), die Beklagte habe nach der ersten Anfrage der Klägerin vom 30. Juli 1996 die Fälschung sofort erkannt, aber ihr dies in ihrer Antwort, nämlich in ihrem Faxschreiben, nicht mitgeteilt. Mit Recht hat die Vorinstanz erwogen, auch wenn die Antwort der Beklagten damals nicht für die Klägerin, sondern vorerst für den Aussteller bestimmt gewesen sei, habe sie infolge der zweiten Anfrage der Klägerin vom 31. Juli 1996 erkennen müssen, dass Letztere im Besitze des Faxschreibens vom 30. Juli 1996 gewesen sei; sie habe jedoch die Klägerin nicht aufgeklärt, sondern ein weiteres Bestätigungsschreiben verfasst, wiederum ohne die Unterschriftsfälschung zu erwähnen. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin sei durch eine andere Erfahrung mit Wechseln misstrauisch gewesen und hätte daher ihre Anfrage anders formulieren müssen, was sich auf den Inhalt der Antwort der Beklagten ausgewirkt hätte, betrifft die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und ist im Berufungsverfahren nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Ebenso verhält es sich mit den Ausführungen der Beklagten betreffend die Erfahrung der Parteien mit Wechselgeschäften (vgl. BGE 109 II 452 E. 5d S. 460 f.). Vielmehr ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass die im Handel tätige Beklagte mit dem Aussteller in geschäftlicher Verbindung stand; darauf deutet auch hin, dass sie die beiden Faxschreiben zuerst an diesen richtete. Unerheblich ist, dass die Beklagte nichts von den Geschäftsbeziehungen der Klägerin mit dem Aussteller des Wechsels wusste, zumal sie sich spätestens bei der Anfrage über die Echtheit der Unterschrift danach erkundigen konnte. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Klägerin gestützt auf das Verhalten der Beklagten, das ihr Vertrauen erweckt hatte, die Unterschrift auf dem Wechsel über SFr. 205'750.- für echt hielt. Indessen wurden die Wechsel, obwohl bei der Zahlungsstelle fristgerecht vorgelegt, nicht eingelöst.
2.5 Da die Klägerin in ihrem aus der Sonderverbindung zur Beklagten erweckten Vertrauen enttäuscht wurde, haftet Letztere für den Schaden, welcher der Klägerin daraus erwächst. Diese Haftung ist vorliegend den Regeln der Vertragshaftung zu unterstellen (HANS PETER WALTER, a.a.O., S. 99; derselbe, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages, in: ZBJV 132/1996 S. 273 ff., 295), entsteht doch diese Sonderverbindung, generell ausgedrückt, im Umfeld eines gescheiterten Anweisungsverhältnisses (Leistungsverhältnis bzw. Einlösungsverhältnis; dazu MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., § 6 N. 1 ff., N. 8) zwischen Wechselinhaber und Wechselbezogenem oder, spezifischer ausgedrückt, weil wegen der Annahmeverweigerung des Wechsels durch den Bezogenen kein Begebungsvertrag zwischen diesem und dem Wechselinhaber zustande kommt (dazu MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., § 7 N. 113; HUECK/CANARIS, a.a.O., § 7 III.3.). Daraus ergibt sich, dass die Festsetzung des Schadens sich nach den Grundsätzen von Art. 99 in Verbindung mit Art. 43 f. OR zu richten hat. Die von der Beklagten vorgebrachten Herabsetzungsgründe (leichte Fahrlässigkeit der Beklagten, Selbstverschulden der Klägerin) entbehren jedoch, wie bereits bemerkt (E. 2.4), jeglicher Grundlage im festgestellten Sachverhalt, so dass diesbezüglich von einer Verletzung des Bundesrechts durch die Vorinstanz keine Rede sein kann.
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Falsification de la signature sur un effet de change. Responsabilité cambiaire fondée sur l'apparence juridique. Responsabilité contractuelle. Le tiré, qui par son comportement fait croire au porteur de l'effet de change que sa signature est authentique, répond à l'égard de celui-ci du dommage qui en résulte. Cette responsabilité est soumise aux règles de la responsabilité contractuelle (consid. 1 et 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-324%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 324
Sachverhalt ab Seite 324
Die B. AG (Klägerin) kam im Rahmen einer Geschäftsbeziehung mit der C. GmbH in den Besitz von zwei am 22. Juli 1996 von dieser an eigene Order ausgestellten Wechseln über SFr. 205'750.- bzw. US$ 264'000.-, welche als Bezogene die A. SA (Beklagte) aufführen. Beide Wechsel tragen die Unterschrift der einzigen Verwaltungsrätin der Beklagten.
Vor der Diskontierung des ersten Wechsels verlangte die Klägerin von der Beklagten am 30. Juli 1996 die Bestätigung, dass die Unterschrift "korrekt" und die unterzeichnende Person zur Einzelzeichnung befugt sei. Die Verwaltungsrätin der Beklagten teilte der Klägerin mittels eines Faxschreibens mit, dass ein Wechsel über DM 205'750.- vorhanden und sie zur Einzelzeichnung befugt sei. Sie unterzeichnete das Schreiben mit dem Hinweis, dass es sich dabei um ihre Original-Unterschrift handle, die für die Akten der Klägerin bestimmt sei. Da die im Faxschreiben angegebene Währung mit derjenigen auf dem Wechsel nicht übereinstimmte, erkundigte sich die Klägerin telefonisch bei der Verwaltungsrätin der Beklagten, die in einem vom 31. Juli 1996 datierten Faxschreiben bestätigte, dass der Wechsel auf Schweizer Franken lautete. Beide Antworten der Beklagten gingen zuerst an die C. GmbH und von dieser weiter an die Klägerin.
Die Wechsel wurden in der Folge fristgerecht, jedoch erfolglos zur Zahlung vorgelegt. Die Beklagte bestritt die Echtheit der Unterschrift auf den beiden Wechseln.
Am 20. Mai 1998 und 10. Februar 1999 reichte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich zwei Klagen ein und beantragte, die Beklagte zur Zahlung von SFr. 205'750.- bzw. US$ 112'000.-, zuzüglich Zins und Ersatz für die Protestkosten, zu verpflichten. Nach Vereinigung beider Prozesse verpflichtete das Handelsgericht in seinem Urteil vom 20. Dezember 2001 die Beklagte zur Zahlung von SFr. 142'130.40, zuzüglich Zins und Ersatz für die Protestkosten. Es wies die Klage im Mehrbetrag ab.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Vorinstanz erwog hinsichtlich des Wechsels über SFr. 205'750.-, die Beklagte habe weder die Echtheit der Unterschrift ihrer Verwaltungsrätin ausdrücklich bestätigt, noch die Zahlung der Wechselsumme in Aussicht gestellt oder explizit erklärt, der Wechsel gehe in Ordnung. Die schriftliche Bestätigung, es sei ein Wechsel über diese Summe vorhanden, verbunden mit dem Schweigen über die Tatsache der gefälschten Unterschrift vermöchten keine konkludente Genehmigung des Begebungsvertrages zu bewirken. Eine Genehmigungswirkung sei daher aus Gründen der nicht überzeugenden Analogie zum Stellvertretungsrecht und in Berücksichtigung des konkreten Falles abzulehnen.
Die Vorinstanz hielt jedoch dafür, das Verhalten der Beklagten begründe hinsichtlich des Wechsels über SFr. 205'750.- eine wechselmässige Haftung sowohl unter dem Aspekt des verursachten Rechtsscheins als auch unter demjenigen von Treu und Glauben. Die Anfrage der Klägerin vom 30. Juli 1996 habe sich unmissverständlich auf die Gültigkeit der Unterschrift auf dem Wechsel bezogen. Obwohl die Verwaltungsrätin der Beklagten die Fälschung sofort erkannt habe, habe sie dies in ihrem Schreiben mit keinem Wort erwähnt, sondern eine Formulierung gewählt, in welcher eine positive, bejahende Antwort erblickt werden dürfe. Selbst wenn dieses Schreiben noch nicht für die Klägerin, sondern zuerst für die C. GmbH bestimmt war, hätte die Beklagte anlässlich der Anfrage der Klägerin vom 31. Juli 1996 ohne Zweifel erkennen müssen, dass diese im Besitze ihres Schreibens war. Statt sie aber über die Fälschung aufzuklären, habe die Verwaltungsrätin der Beklagten lediglich ein weiteres Bestätigungsschreiben betreffend die korrekte Währung verfasst. Die Beklagte habe damit nicht nur auf Anfrage hin geschwiegen, sondern durch ihr aktives Handeln einen Rechtsschein geschaffen, wodurch die Klägerin in einen Irrtum über die Echtheit der Unterschrift versetzt worden sei, der sie schliesslich dazu bewogen habe, den Wechsel zu diskontieren.
1.2 Mit Hinweis auf BGE 41 II 369 ff. und auf die zur Theorie des Rechtsscheins nicht einheitliche Lehre kritisiert die Beklagte deren Anwendung durch die Vorinstanz. Sie behauptet, die Einrede der Unterschriftsfälschung habe absoluten Charakter. Wenn eine Wechselunterschrift gefälscht sei, dann habe der Namensträger keinerlei Berührung mit dem Papier. Es gebe keinen Sachverhalt, auf Grund dessen er wechselrechtlich behaftet werden könne. Der gutgläubige Wechselerwerber müsse das inhärente Risiko selbst tragen. Die auf der gleichen Ebene wie die Haftung aus Rechtsschein liegende Haftung nach Treu und Glauben müsse ebenfalls abgelehnt werden.
2.
2.1 BGE 41 II 369 wurde vor Inkrafttreten der auf dem Genfer Abkommen über die Vereinheitlichung des Wechselrechts von 1930 basierenden aktuellen Regelung gefällt. In diesem Urteil lehnte das Bundesgericht eine mit wechselrechtlicher Wirkung verbundene "nachträgliche Genehmigung" einer Unterschriftsfälschung ab mit der Begründung, eine wechselmässige Verpflichtung könne nur durch den Formalakt der eigenhändigen Unterzeichnung des Wechsels entstehen. Das Bundesgericht befürwortete dagegen eine deliktische Haftung des Ausstellers.
2.2 Der Namensträger, insbesondere der Bezogene, dessen Unterschrift auf einem Wechsel gefälscht wurde, haftet grundsätzlich (wechselrechtlich) nicht, auch nicht einem gutgläubigen Erwerber, da er die Wechselverpflichtung zumindest formell nie eingegangen ist (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 22. Aufl., München 2000, N. 5 zu Art. 7 WG/D). Es stellt sich jedoch die Frage nach einer Haftung aus veranlasstem Rechtsschein bzw. aus Treu und Glauben, wie dies die Vorinstanz angenommen hat. Dabei ist eine Abgrenzung zwischen diesen Begriffen nicht nötig, drückt doch im Wechselrecht die Rechtsscheintheorie den Inhalt des Vertrauensprinzips mit anderen Worten aus (JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 57 zu Art. 979 OR; WALTER OTT, Das Vertrauensprinzip und die Lehre vom Einredenausschluss im Wechselrecht, in: SJZ 75/1979 S. 153 ff., 154 Fn. 4 mit Hinweisen; vgl. ebenfalls HANS PETER WALTER, Die Vertrauenshaftung: Unkraut oder Blume im Garten des Rechts?, in: ZSR 120/2001 I S. 83; a.M. BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 5 zu Art. 7 WG/D).
Die Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen setzt das Bestehen einer rechtlichen Sonderverbindung voraus. Diese unterscheidet sich von der deliktsrechtlichen Konstellation des zufälligen und ungewollten Zusammenpralls beliebiger Personen dadurch, dass die Beteiligten - ausserhalb einer vertraglichen Bindung - rechtlich in besonderer Nähe zueinander stehen, wobei sie einander gegenseitig Vertrauen gewähren und Vertrauen in Anspruch nehmen. Aus dieser rechtlichen Sonderverbindung ergeben sich aus Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) hergeleitete Schutz- und Aufklärungspflichten (BGE 120 II 331 E. 5a S. 336). Eine derartige Sonderverbindung entsteht allerdings nur aus bewusstem oder normativ zurechenbarem Verhalten der in Anspruch genommenen Person (SJ 2000 I S. 549 ff., S. 554; 4C.280/1999). Schutzwürdiges Vertrauen setzt zudem ein Verhalten des Schädigers voraus, das geeignet ist, hinreichend konkrete und bestimmte Erwartungen des Geschädigten zu wecken (BGE 124 III 297 E. 6a S. 304). Trifft der Geschädigte sich als nachteilig erweisende Dispositionen, hat der Schädiger für den aus enttäuschtem Vertrauen verursachten Schaden einzustehen.
2.3 Der von der Vorinstanz vorgeschlagenen wechselmässigen Haftung des Namensträgers aus veranlasstem Rechtsschein stimmt die Doktrin zu, wenn auch zum Teil nur unter bestimmten Voraussetzungen (HUECK/CANARIS, Recht der Wertpapiere, 12. Aufl., München 1986, § 9 II.3.b. S. 112 f.; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 10 zu Art. 7 WG/D: nur bei Verschulden; GRÜNINGER/HUNZIKER/NOTTER, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 997 OR und N. 17 zu Art. 1007 OR: z.B. bei mehrmaliger Einlösung gefälschter Akzeptunterschriften; im Ergebnis gl.M. MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, 2. Aufl., Bern 2000, § 4 N. 49, insbesondere Fn. 63; a.M. PETER BÜLOW, Wechselgesetz, Scheckgesetz, Allgemeine Geschäftsbedingungen, 2. Aufl., Heidelberg 1995, N. 11 ff., N. 14 zu Art. 7 WG/D).
Für HUECK/CANARIS (a.a.O., § 9 II.3.b. S. 113 mit Hinweisen) schafft die Bestätigung der Echtheit in zurechenbarer Weise einen Scheintatbestand, so dass die Voraussetzungen einer Rechtsscheinhaftung gegeben sind. Für diese Autoren gilt dasselbe grundsätzlich auch beim Schweigen auf eine Anfrage, weil und sofern auch darin ein zurechenbarer Scheintatbestand liegt. Diese Fälle, bei denen eine Verbindung zwischen dem Scheintatbestand und dem Verhalten des Betroffenen gegeben ist, bilden somit eine Ausnahme von den Zurechenbarkeitseinwendungen, die normalerweise absolut sind und jedem, also auch dem gutgläubigen Erwerber eines Wechsels, entgegengehalten werden können, weil der Scheinschuldner den Rechtsschein nicht in zurechenbarer Weise veranlasst hat (HUECK/CANARIS, a.a.O., § 9 I.5.a. S. 108).
2.4 Eine Sonderverbindung zwischen der Klägerin als Wechselinhaberin und der Beklagten als Bezogene kann mit Blick auf ihr Verhalten bejaht werden. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), die Beklagte habe nach der ersten Anfrage der Klägerin vom 30. Juli 1996 die Fälschung sofort erkannt, aber ihr dies in ihrer Antwort, nämlich in ihrem Faxschreiben, nicht mitgeteilt. Mit Recht hat die Vorinstanz erwogen, auch wenn die Antwort der Beklagten damals nicht für die Klägerin, sondern vorerst für den Aussteller bestimmt gewesen sei, habe sie infolge der zweiten Anfrage der Klägerin vom 31. Juli 1996 erkennen müssen, dass Letztere im Besitze des Faxschreibens vom 30. Juli 1996 gewesen sei; sie habe jedoch die Klägerin nicht aufgeklärt, sondern ein weiteres Bestätigungsschreiben verfasst, wiederum ohne die Unterschriftsfälschung zu erwähnen. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin sei durch eine andere Erfahrung mit Wechseln misstrauisch gewesen und hätte daher ihre Anfrage anders formulieren müssen, was sich auf den Inhalt der Antwort der Beklagten ausgewirkt hätte, betrifft die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und ist im Berufungsverfahren nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Ebenso verhält es sich mit den Ausführungen der Beklagten betreffend die Erfahrung der Parteien mit Wechselgeschäften (vgl. BGE 109 II 452 E. 5d S. 460 f.). Vielmehr ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass die im Handel tätige Beklagte mit dem Aussteller in geschäftlicher Verbindung stand; darauf deutet auch hin, dass sie die beiden Faxschreiben zuerst an diesen richtete. Unerheblich ist, dass die Beklagte nichts von den Geschäftsbeziehungen der Klägerin mit dem Aussteller des Wechsels wusste, zumal sie sich spätestens bei der Anfrage über die Echtheit der Unterschrift danach erkundigen konnte. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Klägerin gestützt auf das Verhalten der Beklagten, das ihr Vertrauen erweckt hatte, die Unterschrift auf dem Wechsel über SFr. 205'750.- für echt hielt. Indessen wurden die Wechsel, obwohl bei der Zahlungsstelle fristgerecht vorgelegt, nicht eingelöst.
2.5 Da die Klägerin in ihrem aus der Sonderverbindung zur Beklagten erweckten Vertrauen enttäuscht wurde, haftet Letztere für den Schaden, welcher der Klägerin daraus erwächst. Diese Haftung ist vorliegend den Regeln der Vertragshaftung zu unterstellen (HANS PETER WALTER, a.a.O., S. 99; derselbe, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages, in: ZBJV 132/1996 S. 273 ff., 295), entsteht doch diese Sonderverbindung, generell ausgedrückt, im Umfeld eines gescheiterten Anweisungsverhältnisses (Leistungsverhältnis bzw. Einlösungsverhältnis; dazu MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., § 6 N. 1 ff., N. 8) zwischen Wechselinhaber und Wechselbezogenem oder, spezifischer ausgedrückt, weil wegen der Annahmeverweigerung des Wechsels durch den Bezogenen kein Begebungsvertrag zwischen diesem und dem Wechselinhaber zustande kommt (dazu MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., § 7 N. 113; HUECK/CANARIS, a.a.O., § 7 III.3.). Daraus ergibt sich, dass die Festsetzung des Schadens sich nach den Grundsätzen von Art. 99 in Verbindung mit Art. 43 f. OR zu richten hat. Die von der Beklagten vorgebrachten Herabsetzungsgründe (leichte Fahrlässigkeit der Beklagten, Selbstverschulden der Klägerin) entbehren jedoch, wie bereits bemerkt (E. 2.4), jeglicher Grundlage im festgestellten Sachverhalt, so dass diesbezüglich von einer Verletzung des Bundesrechts durch die Vorinstanz keine Rede sein kann.
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Falsificazione della firma del trattario su di una cambiale. Responsabilità secondo il diritto cambiario fondata sull'apparenza giuridica. Responsabilità contrattuale. Il trattario che, con il suo comportamento, ha indotto la detentrice della cambiale a confidare nell'autenticità della sua firma, è tenuto a rispondere del danno che gliene è derivato. Questa responsabilità soggiace alle regole della responsabilità contrattuale (consid. 1 e 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-324%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 330
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128 III 330
Sachverhalt ab Seite 330
A.- A. (nachstehend: Kläger) mit Wohnsitz in der Schweiz und B. (nachstehend: Beklagter) mit Wohnsitz in Deutschland sind Brüder. Beide sind an der X. Gruppe beteiligt, zu der insbesondere die X. GmbH mit Sitz in Deutschland gehört. Am 18. Juni 1986 schlossen die Parteien eine als "Familienvertrag" bezeichnete Vereinbarung, welche später mehrfach ergänzt wurde. Diese Vereinbarung hatte zum Zweck, die Willensbildung in den beiden Familienstämmen der Parteien jeweils so zu vereinheitlichen, dass jeder Familienstamm nur mit einer Stimme sprechen kann und die Geschäftsführungsorgane entsprechend paritätisch zu besetzen sind. Im Mai 1996 wurde der Sohn des Klägers, C., als Geschäftsführer der X. GmbH eingesetzt. Diese Funktion wurde ihm in der Folge auf Begehren des Klägers wieder entzogen. Daraufhin verlangte der Beklagte unter Berufung auf den "Familienvertrag" die Wiedereinsetzung von C. als Geschäftsführer der X. GmbH.
B.- Am 23. August 1999 klagte der Kläger gestützt auf die Schiedsklausel im "Familienvertrag" beim Einzelschiedsrichter Dr. Bernhard Christ in Basel auf Feststellung, dass er nicht verpflichtet sei, der Ernennung von C. zum Geschäftsführer der X. GmbH zuzustimmen. Der Beklagte beantragte, auf die Klage nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Zudem stellte er verschiedene Feststellungsbegehren bezüglich der Stellung von C. als zu rehabilitierendem Geschäftsführer.
Am 12. Oktober 2000 stellte der Beklagte beim Zivilgericht Basel-Stadt das Begehren, den Einzelschiedsrichter wegen Befangenheit abzulehnen. Dieses Begehren wies der Zivilgerichtspräsident Basel-Stadt mit Erkenntnis vom 2. April 2001 ab. Dagegen erhob der Beklagte sowohl eine kantonale als auch eine staatsrechtliche Beschwerde. Mit Letzterer beantragte er insbesondere die Anordnung vorsorglicher Massnahmen und die Sistierung des kantonalen Beschwerdeverfahrens. Diese Anträge wies das Bundesgericht mit Präsidialverfügung vom 10. Mai 2001 wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab. Daraufhin zog der Beklagte die staatsrechtliche Beschwerde zurück. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hiess die kantonale Beschwerde insoweit gut, als es den Kostenentscheid des Zivilgerichts bezüglich der Parteientschädigung für den Schiedsrichter aufhob. Im Übrigen hat das Appellationsgericht die Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Mit Urteil vom 12. Februar 2002 hiess das Schiedsgericht die Klage gut und wies die Rechtsbegehren des Beklagten ab.
Der Beklagte erhob Schiedsbeschwerde gemäss Art. 190 ff. IPRG (SR 291) mit den Anträgen, das Schiedsurteil vom 12. Februar 2002 sei aufzuheben und die Sache sei an den von den Parteien für Folgeschiedsverfahren nach dem Familienvertrag gemeinsam bestellten Einzelschiedsrichter Prof. Dr. Anton K. Schnyder zur Neubeurteilung zu verweisen. Zudem ersuchte der Beklagte darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzusprechen. Dieses Gesuch wurde mit Präsidialbeschluss vom 30. April 2002 abgewiesen.
Der Kläger und der Einzelschiedsrichter beantragen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt dem Sinne nach, das Zivilgericht habe zu Unrecht die Befangenheit des Schiedsrichters verneint, weshalb das Schiedsgericht vorschriftswidrig zusammengesetzt sei. Damit sei Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG verletzt, was im Rahmen der Anfechtung des Schiedsentscheides geltend gemacht werden könne. Der Beschwerdegegner und der Schiedsrichter machen geltend, der Entscheid des Zivilgerichts sei endgültig und könne daher vom Bundesgericht auch indirekt nicht mehr überprüft werden.
2.2 Soweit die Parteien das Ablehnungsverfahren nicht geregelt haben, entscheidet gemäss Art. 180 Abs. 3 IPRG der Richter am Sitz des Schiedsgerichts endgültig. Das Bundesgericht hat unter Berufung auf die Materialien erkannt, die Endgültigkeit solcher Entscheide bedeute, dass sie nicht direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden können (BGE 122 I 370 E. 2). Offen gelassen wurde dagegen die Frage, ob unbesehen eines negativen Entscheids des staatlichen Richters der spätere Schiedsentscheid gestützt auf Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG wegen der Mitwirkung eines ablehnbaren Schiedsrichters angefochten werden kann oder ob diese Anfechtungsmöglichkeit auf Fälle beschränkt ist, in denen ein von den Parteien ernanntes Gremium über das Ablehnungsgesuch befand (BGE 122 I 370 E. 2d S. 373). Diese Möglichkeit der indirekten Anfechtung von Ausstandsentscheiden privater Gremien hat das Bundesgericht mit der Begründung zugelassen, eine Rechtsordnung müsse sich die Möglichkeit vorbehalten, Schiedsspruch und -verfahren auf ihre rechtsstaatliche Unbedenklichkeit zu überprüfen, wozu die Unparteilichkeit eines Schiedsrichters gehöre (BGE 118 II 359 E. 3b; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4P.292/1993 vom 30. Juni 1994, E. 4). Da die Unparteilichkeit des Schiedsrichters bei einem Ausstandsentscheid gemäss Art. 180 Abs. 3 IPRG bereits von einem staatlichen Richter überprüft wurde, entfällt insoweit das Bedürfnis nach einer weiteren staatlichen Kontrolle. Gemäss der Zielsetzung der gesetzlichen Ordnung über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, die Anfechtungsmöglichkeiten in diesen Verfahren tunlichst zu beschränken (vgl. BGE 122 I 370 E. 2d S. 372), ist daher die Endgültigkeit des Entscheides gemäss Art. 180 Abs. 3 IPRG nach der herrschenden Lehre dahingehend zu verstehen, dass sie auch eine spätere Überprüfung des Ablehnungsentscheides des kantonalen Richters im Rahmen der Anfechtung des Schiedsgerichtsentscheides ausschliesst (WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Kommentar zu Kapitel 12 des IPR-Gesetzes, S. 111; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, N. 12 zu Art. 180 IPRG; HEINI, in: IPRG-Kommentar, N. 20 zu Art. 190 IPRG; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., S. 187 Fn. 155; ANDREAS BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, S. 116 Rz. 341; HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide (Art. 190 IPRG), in: Bulletin SVS 19/2001 S. 2 ff., S. 12; GERHARD WALTER, Einige prozessuale Aspekte der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, in: Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive, S. 699 ff., S. 704; derselbe, La loi suisse sur l'arbitrage international - Questions ouvertes sur les moyens de recours, in: SJ 1990 S. 384 ff., S. 385 Fn. 4; derselbe, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz - Offene Fragen zu Kap. 12 des IPR-Gesetzes, in: ZBJV 126/1990 S. 161 ff., S. 168; a.M. PETER/FREYMOND, Basler Kommentar, N. 36 zu Art. 180 IPRG; PIERRE A. KARRER, Les rapports entre le tribunal arbitral, les tribunaux étatiques et l'institution arbitrale, in: Revue de droit des affaires internationales/International Business Law Journal 1989 S. 761 ff., S. 766; MARC BLESSING, The New International Arbitration Law in Switzerland, A Significant Step Towards Liberalism, in: Journal of International Arbitration 5/1988 Nr. 2 S. 9 ff., S. 41).
2.3 Aus dem Gesagten folgt, dass auf die Schiedsbeschwerde, welche sich inhaltlich alleine gegen den Ausstandsentscheid des Zivilgerichtspräsidenten richtet, nicht einzutreten ist.
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Art. 180 Abs. 3 und Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG; Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Unzulässigkeit der Schiedsbeschwerde gegen einen Ablehnungsentscheid eines kantonalen Richters. Hat gemäss Art. 180 Abs. 3 IPRG der kantonale Richter über ein Ablehnungsbegehren entschieden, so ist sein Entscheid endgültig und kann weder direkt noch indirekt im Rahmen einer Schiedsbeschwerde gegen den Endentscheid des Schiedsgerichts gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG angefochten werden (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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128 III 330
Sachverhalt ab Seite 330
A.- A. (nachstehend: Kläger) mit Wohnsitz in der Schweiz und B. (nachstehend: Beklagter) mit Wohnsitz in Deutschland sind Brüder. Beide sind an der X. Gruppe beteiligt, zu der insbesondere die X. GmbH mit Sitz in Deutschland gehört. Am 18. Juni 1986 schlossen die Parteien eine als "Familienvertrag" bezeichnete Vereinbarung, welche später mehrfach ergänzt wurde. Diese Vereinbarung hatte zum Zweck, die Willensbildung in den beiden Familienstämmen der Parteien jeweils so zu vereinheitlichen, dass jeder Familienstamm nur mit einer Stimme sprechen kann und die Geschäftsführungsorgane entsprechend paritätisch zu besetzen sind. Im Mai 1996 wurde der Sohn des Klägers, C., als Geschäftsführer der X. GmbH eingesetzt. Diese Funktion wurde ihm in der Folge auf Begehren des Klägers wieder entzogen. Daraufhin verlangte der Beklagte unter Berufung auf den "Familienvertrag" die Wiedereinsetzung von C. als Geschäftsführer der X. GmbH.
B.- Am 23. August 1999 klagte der Kläger gestützt auf die Schiedsklausel im "Familienvertrag" beim Einzelschiedsrichter Dr. Bernhard Christ in Basel auf Feststellung, dass er nicht verpflichtet sei, der Ernennung von C. zum Geschäftsführer der X. GmbH zuzustimmen. Der Beklagte beantragte, auf die Klage nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Zudem stellte er verschiedene Feststellungsbegehren bezüglich der Stellung von C. als zu rehabilitierendem Geschäftsführer.
Am 12. Oktober 2000 stellte der Beklagte beim Zivilgericht Basel-Stadt das Begehren, den Einzelschiedsrichter wegen Befangenheit abzulehnen. Dieses Begehren wies der Zivilgerichtspräsident Basel-Stadt mit Erkenntnis vom 2. April 2001 ab. Dagegen erhob der Beklagte sowohl eine kantonale als auch eine staatsrechtliche Beschwerde. Mit Letzterer beantragte er insbesondere die Anordnung vorsorglicher Massnahmen und die Sistierung des kantonalen Beschwerdeverfahrens. Diese Anträge wies das Bundesgericht mit Präsidialverfügung vom 10. Mai 2001 wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab. Daraufhin zog der Beklagte die staatsrechtliche Beschwerde zurück. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hiess die kantonale Beschwerde insoweit gut, als es den Kostenentscheid des Zivilgerichts bezüglich der Parteientschädigung für den Schiedsrichter aufhob. Im Übrigen hat das Appellationsgericht die Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Mit Urteil vom 12. Februar 2002 hiess das Schiedsgericht die Klage gut und wies die Rechtsbegehren des Beklagten ab.
Der Beklagte erhob Schiedsbeschwerde gemäss Art. 190 ff. IPRG (SR 291) mit den Anträgen, das Schiedsurteil vom 12. Februar 2002 sei aufzuheben und die Sache sei an den von den Parteien für Folgeschiedsverfahren nach dem Familienvertrag gemeinsam bestellten Einzelschiedsrichter Prof. Dr. Anton K. Schnyder zur Neubeurteilung zu verweisen. Zudem ersuchte der Beklagte darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzusprechen. Dieses Gesuch wurde mit Präsidialbeschluss vom 30. April 2002 abgewiesen.
Der Kläger und der Einzelschiedsrichter beantragen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt dem Sinne nach, das Zivilgericht habe zu Unrecht die Befangenheit des Schiedsrichters verneint, weshalb das Schiedsgericht vorschriftswidrig zusammengesetzt sei. Damit sei Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG verletzt, was im Rahmen der Anfechtung des Schiedsentscheides geltend gemacht werden könne. Der Beschwerdegegner und der Schiedsrichter machen geltend, der Entscheid des Zivilgerichts sei endgültig und könne daher vom Bundesgericht auch indirekt nicht mehr überprüft werden.
2.2 Soweit die Parteien das Ablehnungsverfahren nicht geregelt haben, entscheidet gemäss Art. 180 Abs. 3 IPRG der Richter am Sitz des Schiedsgerichts endgültig. Das Bundesgericht hat unter Berufung auf die Materialien erkannt, die Endgültigkeit solcher Entscheide bedeute, dass sie nicht direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden können (BGE 122 I 370 E. 2). Offen gelassen wurde dagegen die Frage, ob unbesehen eines negativen Entscheids des staatlichen Richters der spätere Schiedsentscheid gestützt auf Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG wegen der Mitwirkung eines ablehnbaren Schiedsrichters angefochten werden kann oder ob diese Anfechtungsmöglichkeit auf Fälle beschränkt ist, in denen ein von den Parteien ernanntes Gremium über das Ablehnungsgesuch befand (BGE 122 I 370 E. 2d S. 373). Diese Möglichkeit der indirekten Anfechtung von Ausstandsentscheiden privater Gremien hat das Bundesgericht mit der Begründung zugelassen, eine Rechtsordnung müsse sich die Möglichkeit vorbehalten, Schiedsspruch und -verfahren auf ihre rechtsstaatliche Unbedenklichkeit zu überprüfen, wozu die Unparteilichkeit eines Schiedsrichters gehöre (BGE 118 II 359 E. 3b; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4P.292/1993 vom 30. Juni 1994, E. 4). Da die Unparteilichkeit des Schiedsrichters bei einem Ausstandsentscheid gemäss Art. 180 Abs. 3 IPRG bereits von einem staatlichen Richter überprüft wurde, entfällt insoweit das Bedürfnis nach einer weiteren staatlichen Kontrolle. Gemäss der Zielsetzung der gesetzlichen Ordnung über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, die Anfechtungsmöglichkeiten in diesen Verfahren tunlichst zu beschränken (vgl. BGE 122 I 370 E. 2d S. 372), ist daher die Endgültigkeit des Entscheides gemäss Art. 180 Abs. 3 IPRG nach der herrschenden Lehre dahingehend zu verstehen, dass sie auch eine spätere Überprüfung des Ablehnungsentscheides des kantonalen Richters im Rahmen der Anfechtung des Schiedsgerichtsentscheides ausschliesst (WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Kommentar zu Kapitel 12 des IPR-Gesetzes, S. 111; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, N. 12 zu Art. 180 IPRG; HEINI, in: IPRG-Kommentar, N. 20 zu Art. 190 IPRG; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., S. 187 Fn. 155; ANDREAS BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, S. 116 Rz. 341; HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide (Art. 190 IPRG), in: Bulletin SVS 19/2001 S. 2 ff., S. 12; GERHARD WALTER, Einige prozessuale Aspekte der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, in: Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive, S. 699 ff., S. 704; derselbe, La loi suisse sur l'arbitrage international - Questions ouvertes sur les moyens de recours, in: SJ 1990 S. 384 ff., S. 385 Fn. 4; derselbe, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz - Offene Fragen zu Kap. 12 des IPR-Gesetzes, in: ZBJV 126/1990 S. 161 ff., S. 168; a.M. PETER/FREYMOND, Basler Kommentar, N. 36 zu Art. 180 IPRG; PIERRE A. KARRER, Les rapports entre le tribunal arbitral, les tribunaux étatiques et l'institution arbitrale, in: Revue de droit des affaires internationales/International Business Law Journal 1989 S. 761 ff., S. 766; MARC BLESSING, The New International Arbitration Law in Switzerland, A Significant Step Towards Liberalism, in: Journal of International Arbitration 5/1988 Nr. 2 S. 9 ff., S. 41).
2.3 Aus dem Gesagten folgt, dass auf die Schiedsbeschwerde, welche sich inhaltlich alleine gegen den Ausstandsentscheid des Zivilgerichtspräsidenten richtet, nicht einzutreten ist.
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Art. 180 al. 3 et art. 190 al. 2 let. a LDIP; arbitrage international; irrecevabilité d'un recours en matière d'arbitrage contre une décision de récusation rendue par un juge cantonal. Lorsque le juge cantonal a statué sur une requête de récusation selon l'art. 180 al. 3 LDIP, sa décision est définitive et ne peut être attaquée, ni directement ni indirectement, dans le cadre du recours contre la décision finale du tribunal arbitral, au sens de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 330
A.- A. (nachstehend: Kläger) mit Wohnsitz in der Schweiz und B. (nachstehend: Beklagter) mit Wohnsitz in Deutschland sind Brüder. Beide sind an der X. Gruppe beteiligt, zu der insbesondere die X. GmbH mit Sitz in Deutschland gehört. Am 18. Juni 1986 schlossen die Parteien eine als "Familienvertrag" bezeichnete Vereinbarung, welche später mehrfach ergänzt wurde. Diese Vereinbarung hatte zum Zweck, die Willensbildung in den beiden Familienstämmen der Parteien jeweils so zu vereinheitlichen, dass jeder Familienstamm nur mit einer Stimme sprechen kann und die Geschäftsführungsorgane entsprechend paritätisch zu besetzen sind. Im Mai 1996 wurde der Sohn des Klägers, C., als Geschäftsführer der X. GmbH eingesetzt. Diese Funktion wurde ihm in der Folge auf Begehren des Klägers wieder entzogen. Daraufhin verlangte der Beklagte unter Berufung auf den "Familienvertrag" die Wiedereinsetzung von C. als Geschäftsführer der X. GmbH.
B.- Am 23. August 1999 klagte der Kläger gestützt auf die Schiedsklausel im "Familienvertrag" beim Einzelschiedsrichter Dr. Bernhard Christ in Basel auf Feststellung, dass er nicht verpflichtet sei, der Ernennung von C. zum Geschäftsführer der X. GmbH zuzustimmen. Der Beklagte beantragte, auf die Klage nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Zudem stellte er verschiedene Feststellungsbegehren bezüglich der Stellung von C. als zu rehabilitierendem Geschäftsführer.
Am 12. Oktober 2000 stellte der Beklagte beim Zivilgericht Basel-Stadt das Begehren, den Einzelschiedsrichter wegen Befangenheit abzulehnen. Dieses Begehren wies der Zivilgerichtspräsident Basel-Stadt mit Erkenntnis vom 2. April 2001 ab. Dagegen erhob der Beklagte sowohl eine kantonale als auch eine staatsrechtliche Beschwerde. Mit Letzterer beantragte er insbesondere die Anordnung vorsorglicher Massnahmen und die Sistierung des kantonalen Beschwerdeverfahrens. Diese Anträge wies das Bundesgericht mit Präsidialverfügung vom 10. Mai 2001 wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab. Daraufhin zog der Beklagte die staatsrechtliche Beschwerde zurück. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hiess die kantonale Beschwerde insoweit gut, als es den Kostenentscheid des Zivilgerichts bezüglich der Parteientschädigung für den Schiedsrichter aufhob. Im Übrigen hat das Appellationsgericht die Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Mit Urteil vom 12. Februar 2002 hiess das Schiedsgericht die Klage gut und wies die Rechtsbegehren des Beklagten ab.
Der Beklagte erhob Schiedsbeschwerde gemäss Art. 190 ff. IPRG (SR 291) mit den Anträgen, das Schiedsurteil vom 12. Februar 2002 sei aufzuheben und die Sache sei an den von den Parteien für Folgeschiedsverfahren nach dem Familienvertrag gemeinsam bestellten Einzelschiedsrichter Prof. Dr. Anton K. Schnyder zur Neubeurteilung zu verweisen. Zudem ersuchte der Beklagte darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzusprechen. Dieses Gesuch wurde mit Präsidialbeschluss vom 30. April 2002 abgewiesen.
Der Kläger und der Einzelschiedsrichter beantragen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt dem Sinne nach, das Zivilgericht habe zu Unrecht die Befangenheit des Schiedsrichters verneint, weshalb das Schiedsgericht vorschriftswidrig zusammengesetzt sei. Damit sei Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG verletzt, was im Rahmen der Anfechtung des Schiedsentscheides geltend gemacht werden könne. Der Beschwerdegegner und der Schiedsrichter machen geltend, der Entscheid des Zivilgerichts sei endgültig und könne daher vom Bundesgericht auch indirekt nicht mehr überprüft werden.
2.2 Soweit die Parteien das Ablehnungsverfahren nicht geregelt haben, entscheidet gemäss Art. 180 Abs. 3 IPRG der Richter am Sitz des Schiedsgerichts endgültig. Das Bundesgericht hat unter Berufung auf die Materialien erkannt, die Endgültigkeit solcher Entscheide bedeute, dass sie nicht direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden können (BGE 122 I 370 E. 2). Offen gelassen wurde dagegen die Frage, ob unbesehen eines negativen Entscheids des staatlichen Richters der spätere Schiedsentscheid gestützt auf Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG wegen der Mitwirkung eines ablehnbaren Schiedsrichters angefochten werden kann oder ob diese Anfechtungsmöglichkeit auf Fälle beschränkt ist, in denen ein von den Parteien ernanntes Gremium über das Ablehnungsgesuch befand (BGE 122 I 370 E. 2d S. 373). Diese Möglichkeit der indirekten Anfechtung von Ausstandsentscheiden privater Gremien hat das Bundesgericht mit der Begründung zugelassen, eine Rechtsordnung müsse sich die Möglichkeit vorbehalten, Schiedsspruch und -verfahren auf ihre rechtsstaatliche Unbedenklichkeit zu überprüfen, wozu die Unparteilichkeit eines Schiedsrichters gehöre (BGE 118 II 359 E. 3b; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4P.292/1993 vom 30. Juni 1994, E. 4). Da die Unparteilichkeit des Schiedsrichters bei einem Ausstandsentscheid gemäss Art. 180 Abs. 3 IPRG bereits von einem staatlichen Richter überprüft wurde, entfällt insoweit das Bedürfnis nach einer weiteren staatlichen Kontrolle. Gemäss der Zielsetzung der gesetzlichen Ordnung über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, die Anfechtungsmöglichkeiten in diesen Verfahren tunlichst zu beschränken (vgl. BGE 122 I 370 E. 2d S. 372), ist daher die Endgültigkeit des Entscheides gemäss Art. 180 Abs. 3 IPRG nach der herrschenden Lehre dahingehend zu verstehen, dass sie auch eine spätere Überprüfung des Ablehnungsentscheides des kantonalen Richters im Rahmen der Anfechtung des Schiedsgerichtsentscheides ausschliesst (WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Kommentar zu Kapitel 12 des IPR-Gesetzes, S. 111; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, N. 12 zu Art. 180 IPRG; HEINI, in: IPRG-Kommentar, N. 20 zu Art. 190 IPRG; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., S. 187 Fn. 155; ANDREAS BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, S. 116 Rz. 341; HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide (Art. 190 IPRG), in: Bulletin SVS 19/2001 S. 2 ff., S. 12; GERHARD WALTER, Einige prozessuale Aspekte der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, in: Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive, S. 699 ff., S. 704; derselbe, La loi suisse sur l'arbitrage international - Questions ouvertes sur les moyens de recours, in: SJ 1990 S. 384 ff., S. 385 Fn. 4; derselbe, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz - Offene Fragen zu Kap. 12 des IPR-Gesetzes, in: ZBJV 126/1990 S. 161 ff., S. 168; a.M. PETER/FREYMOND, Basler Kommentar, N. 36 zu Art. 180 IPRG; PIERRE A. KARRER, Les rapports entre le tribunal arbitral, les tribunaux étatiques et l'institution arbitrale, in: Revue de droit des affaires internationales/International Business Law Journal 1989 S. 761 ff., S. 766; MARC BLESSING, The New International Arbitration Law in Switzerland, A Significant Step Towards Liberalism, in: Journal of International Arbitration 5/1988 Nr. 2 S. 9 ff., S. 41).
2.3 Aus dem Gesagten folgt, dass auf die Schiedsbeschwerde, welche sich inhaltlich alleine gegen den Ausstandsentscheid des Zivilgerichtspräsidenten richtet, nicht einzutreten ist.
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Art. 180 cpv. 3 e art. 190 cpv. 2 lett. a LDIP; arbitrato internazionale; inammissibilità del ricorso rivolto contro la decisione di ricusa emanata da un giudice cantonale. Qualora il giudice cantonale abbia statuito su di una domanda di ricusa in applicazione dell'art. 180 cpv. 3 LDIP, la sua decisione è definitiva e non può essere impugnata, né direttamente né indirettamente, nel quadro del ricorso di diritto pubblico contro la sentenza finale del tribunale arbitrale, fondato sull'art. 190 cpv. 2 lett. a LDIP (consid. 2).
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128 III 334
Erwägungen ab Seite 335
Considérant en droit:
Un débiteur qui a formé opposition à une poursuite en temps utile et dont l'opposition n'a pas été écartée définitivement ne peut ouvrir l'action de l'art. 85a LP (ATF 125 III 149). Il en résulte pour lui un inconvénient, vu la publicité du registre des poursuites, particulièrement s'il a fait l'objet de poursuites injustifiées. L'auteur sur lequel la recourante s'appuie préconise de remédier à cet inconvénient en permettant à l'office des poursuites de sommer le poursuivant d'ouvrir action en reconnaissance de dette ou de requérir la mainlevée d'opposition en lui impartissant à cet effet un délai de 10 jours et en l'avertissant que, s'il ne s'exécute pas, il sera réputé avoir retiré sa poursuite, ce qui permet alors l'application de l'art. 8a al. 3 let. c LP (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 19 ad art. 85a LP).
La Chambre de céans a déjà eu l'occasion de statuer sur la question (arrêt 7B. 227/2000 du 17 octobre 2000). Elle a confirmé in casu une décision cantonale qui admettait que le poursuivi se trouvant en pareille situation puisse intenter l'action générale en constatation de l'inexistence de la créance déduite en poursuite (ATF 120 II 20) et que, au cas où le jugement sur cette action conclurait à la nullité de la poursuite, celle-ci ne pourrait pas être communiquée aux tiers en vertu de l'art. 8a al. 3 let. a LP (ATF 125 III 149 consid. 2d p. 153). Selon la Chambre, la jurisprudence a donc apporté, dans l'esprit du droit en vigueur (ATF 120 II 20 consid. 2a et 3), une solution juridiquement acceptable au problème du débiteur indûment poursuivi, en montrant que les actions du droit de la poursuite n'excluent pas une action en constatation négative du débiteur (ibid. consid. 3d/cc p. 27 et les références) et qu'il n'y a aucune contradiction entre les principes du droit de la poursuite et l'admissibilité d'une telle action (ibid. consid. 3d/dd p. 27).
Entre la voie prétorienne de l'action en constatation négative et la solution - certes simple, rapide et moins onéreuse - de GILLIÉRON, le Tribunal fédéral a ainsi clairement opté en faveur de la première. Des décisions cantonales récentes vont dans le même sens (RVJ 2001 p. 296 ss; BlSchK 2002 p. 41 ss), reprochant à juste titre à la solution préconisée par GILLIÉRON d'aller manifestement au-delà de la volonté du législateur en introduisant un moyen supplémentaire que celui-ci aurait pu prévoir s'il l'avait voulu, comme il l'a fait par exemple pour la poursuite en réalisation de gage (art. 153a LP), pour la poursuite pour effets de change (art. 184 al. 2 LP) et pour le séquestre (art. 279 al. 2 LP). Ainsi que le relève l'une de ces décisions, le débiteur n'a pas, dans le cadre d'une poursuite ordinaire, un intérêt suffisant pour obliger le créancier à poursuivre la procédure de poursuite au-delà de son opposition; celui-ci n'est d'ailleurs pas tenu de retirer sa poursuite après en avoir reçu paiement par son débiteur et c'est à dessein que le législateur a entendu permettre que les tiers puissent avoir connaissance de l'existence de poursuites qui n'ont pas fait l'objet d'une procédure de mainlevée, sans pour autant avoir été retirées (BlSchK 2002 p. 43 s. consid. 4 et les références), pendant un délai de 5 ans après la clôture de la procédure (art. 8a al. 4 LP). A cela, la cour cantonale ajoute avec raison que la solution préconisée par GILLIÉRON a l'inconvénient de ne tenir aucun compte de la péremption du commandement de payer (cf. art. 88 al. 2 LP), puisqu'elle permettrait au poursuivant, sur sommation de l'office, d'introduire une requête de mainlevée des années après cette péremption, ce qui reviendrait à lui offrir une voie de droit manifestement vouée à l'échec.
Au demeurant, il est de règle que l'initiative du premier pas, une fois la poursuite suspendue par l'opposition (art. 78 al. 1 LP), appartient au seul créancier (BALTHASAR BESSENICH, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 1 ad art. 78 LP; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 19 n. 2) et que, à ce stade, le droit cantonal ne peut pas lui fixer un délai de forclusion pour agir (C. JAEGER, Commentaire de la LP, n. 3 ad art. 79 LP; GILLIÉRON, op. cit., n. 17 ad art. 79 LP).
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.
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Rechtliches Mittel des zu Unrecht betriebenen Schuldners, um gegen nachteilige Wirkungen eines Eintrages im Betreibungsregister vorzugehen (Art. 8a SchKG). Bleibt eine Betreibung im Zustand des erhobenen Rechtsvorschlages, ohne dass der Gläubiger Anerkennungsklage erhebt oder die Rechtsöffnung begehrt, so kann der zu Unrecht betriebene Schuldner vom Betreibungsamt nicht verlangen, dem Gläubiger eine Verwirkungsfrist zum Handeln anzusetzen. Ihm steht mangels Klage gemäss Art. 85a SchKG die allgemeine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der Schuld offen, und er kann, falls mit dem Urteil die Nichtigkeit der Betreibung festgestellt wird, die Kenntnisgabe der Betreibung an Dritte gestützt auf Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG verhindern.
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Erwägungen ab Seite 335
Considérant en droit:
Un débiteur qui a formé opposition à une poursuite en temps utile et dont l'opposition n'a pas été écartée définitivement ne peut ouvrir l'action de l'art. 85a LP (ATF 125 III 149). Il en résulte pour lui un inconvénient, vu la publicité du registre des poursuites, particulièrement s'il a fait l'objet de poursuites injustifiées. L'auteur sur lequel la recourante s'appuie préconise de remédier à cet inconvénient en permettant à l'office des poursuites de sommer le poursuivant d'ouvrir action en reconnaissance de dette ou de requérir la mainlevée d'opposition en lui impartissant à cet effet un délai de 10 jours et en l'avertissant que, s'il ne s'exécute pas, il sera réputé avoir retiré sa poursuite, ce qui permet alors l'application de l'art. 8a al. 3 let. c LP (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 19 ad art. 85a LP).
La Chambre de céans a déjà eu l'occasion de statuer sur la question (arrêt 7B. 227/2000 du 17 octobre 2000). Elle a confirmé in casu une décision cantonale qui admettait que le poursuivi se trouvant en pareille situation puisse intenter l'action générale en constatation de l'inexistence de la créance déduite en poursuite (ATF 120 II 20) et que, au cas où le jugement sur cette action conclurait à la nullité de la poursuite, celle-ci ne pourrait pas être communiquée aux tiers en vertu de l'art. 8a al. 3 let. a LP (ATF 125 III 149 consid. 2d p. 153). Selon la Chambre, la jurisprudence a donc apporté, dans l'esprit du droit en vigueur (ATF 120 II 20 consid. 2a et 3), une solution juridiquement acceptable au problème du débiteur indûment poursuivi, en montrant que les actions du droit de la poursuite n'excluent pas une action en constatation négative du débiteur (ibid. consid. 3d/cc p. 27 et les références) et qu'il n'y a aucune contradiction entre les principes du droit de la poursuite et l'admissibilité d'une telle action (ibid. consid. 3d/dd p. 27).
Entre la voie prétorienne de l'action en constatation négative et la solution - certes simple, rapide et moins onéreuse - de GILLIÉRON, le Tribunal fédéral a ainsi clairement opté en faveur de la première. Des décisions cantonales récentes vont dans le même sens (RVJ 2001 p. 296 ss; BlSchK 2002 p. 41 ss), reprochant à juste titre à la solution préconisée par GILLIÉRON d'aller manifestement au-delà de la volonté du législateur en introduisant un moyen supplémentaire que celui-ci aurait pu prévoir s'il l'avait voulu, comme il l'a fait par exemple pour la poursuite en réalisation de gage (art. 153a LP), pour la poursuite pour effets de change (art. 184 al. 2 LP) et pour le séquestre (art. 279 al. 2 LP). Ainsi que le relève l'une de ces décisions, le débiteur n'a pas, dans le cadre d'une poursuite ordinaire, un intérêt suffisant pour obliger le créancier à poursuivre la procédure de poursuite au-delà de son opposition; celui-ci n'est d'ailleurs pas tenu de retirer sa poursuite après en avoir reçu paiement par son débiteur et c'est à dessein que le législateur a entendu permettre que les tiers puissent avoir connaissance de l'existence de poursuites qui n'ont pas fait l'objet d'une procédure de mainlevée, sans pour autant avoir été retirées (BlSchK 2002 p. 43 s. consid. 4 et les références), pendant un délai de 5 ans après la clôture de la procédure (art. 8a al. 4 LP). A cela, la cour cantonale ajoute avec raison que la solution préconisée par GILLIÉRON a l'inconvénient de ne tenir aucun compte de la péremption du commandement de payer (cf. art. 88 al. 2 LP), puisqu'elle permettrait au poursuivant, sur sommation de l'office, d'introduire une requête de mainlevée des années après cette péremption, ce qui reviendrait à lui offrir une voie de droit manifestement vouée à l'échec.
Au demeurant, il est de règle que l'initiative du premier pas, une fois la poursuite suspendue par l'opposition (art. 78 al. 1 LP), appartient au seul créancier (BALTHASAR BESSENICH, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 1 ad art. 78 LP; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 19 n. 2) et que, à ce stade, le droit cantonal ne peut pas lui fixer un délai de forclusion pour agir (C. JAEGER, Commentaire de la LP, n. 3 ad art. 79 LP; GILLIÉRON, op. cit., n. 17 ad art. 79 LP).
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.
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Moyen de remédier à l'inconvénient résultant, pour le débiteur indûment poursuivi, de la publicité du registre des poursuites (art. 8a LP). Lorsque la poursuite demeure au stade de l'opposition sans que le créancier ouvre action en reconnaissance de dette ou requière la mainlevée de l'opposition, le débiteur indûment poursuivi ne peut pas solliciter l'office des poursuites d'impartir au créancier un délai de forclusion pour agir. Il dispose, à défaut de l'action de l'art. 85a LP, de l'action générale en constatation de l'inexistence de la créance déduite en poursuite, dont le jugement, s'il constate la nullité de la poursuite, permet d'empêcher la communication de celle-ci aux tiers sur la base de l'art. 8a al. 3 let. a LP.
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Erwägungen ab Seite 335
Considérant en droit:
Un débiteur qui a formé opposition à une poursuite en temps utile et dont l'opposition n'a pas été écartée définitivement ne peut ouvrir l'action de l'art. 85a LP (ATF 125 III 149). Il en résulte pour lui un inconvénient, vu la publicité du registre des poursuites, particulièrement s'il a fait l'objet de poursuites injustifiées. L'auteur sur lequel la recourante s'appuie préconise de remédier à cet inconvénient en permettant à l'office des poursuites de sommer le poursuivant d'ouvrir action en reconnaissance de dette ou de requérir la mainlevée d'opposition en lui impartissant à cet effet un délai de 10 jours et en l'avertissant que, s'il ne s'exécute pas, il sera réputé avoir retiré sa poursuite, ce qui permet alors l'application de l'art. 8a al. 3 let. c LP (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 19 ad art. 85a LP).
La Chambre de céans a déjà eu l'occasion de statuer sur la question (arrêt 7B. 227/2000 du 17 octobre 2000). Elle a confirmé in casu une décision cantonale qui admettait que le poursuivi se trouvant en pareille situation puisse intenter l'action générale en constatation de l'inexistence de la créance déduite en poursuite (ATF 120 II 20) et que, au cas où le jugement sur cette action conclurait à la nullité de la poursuite, celle-ci ne pourrait pas être communiquée aux tiers en vertu de l'art. 8a al. 3 let. a LP (ATF 125 III 149 consid. 2d p. 153). Selon la Chambre, la jurisprudence a donc apporté, dans l'esprit du droit en vigueur (ATF 120 II 20 consid. 2a et 3), une solution juridiquement acceptable au problème du débiteur indûment poursuivi, en montrant que les actions du droit de la poursuite n'excluent pas une action en constatation négative du débiteur (ibid. consid. 3d/cc p. 27 et les références) et qu'il n'y a aucune contradiction entre les principes du droit de la poursuite et l'admissibilité d'une telle action (ibid. consid. 3d/dd p. 27).
Entre la voie prétorienne de l'action en constatation négative et la solution - certes simple, rapide et moins onéreuse - de GILLIÉRON, le Tribunal fédéral a ainsi clairement opté en faveur de la première. Des décisions cantonales récentes vont dans le même sens (RVJ 2001 p. 296 ss; BlSchK 2002 p. 41 ss), reprochant à juste titre à la solution préconisée par GILLIÉRON d'aller manifestement au-delà de la volonté du législateur en introduisant un moyen supplémentaire que celui-ci aurait pu prévoir s'il l'avait voulu, comme il l'a fait par exemple pour la poursuite en réalisation de gage (art. 153a LP), pour la poursuite pour effets de change (art. 184 al. 2 LP) et pour le séquestre (art. 279 al. 2 LP). Ainsi que le relève l'une de ces décisions, le débiteur n'a pas, dans le cadre d'une poursuite ordinaire, un intérêt suffisant pour obliger le créancier à poursuivre la procédure de poursuite au-delà de son opposition; celui-ci n'est d'ailleurs pas tenu de retirer sa poursuite après en avoir reçu paiement par son débiteur et c'est à dessein que le législateur a entendu permettre que les tiers puissent avoir connaissance de l'existence de poursuites qui n'ont pas fait l'objet d'une procédure de mainlevée, sans pour autant avoir été retirées (BlSchK 2002 p. 43 s. consid. 4 et les références), pendant un délai de 5 ans après la clôture de la procédure (art. 8a al. 4 LP). A cela, la cour cantonale ajoute avec raison que la solution préconisée par GILLIÉRON a l'inconvénient de ne tenir aucun compte de la péremption du commandement de payer (cf. art. 88 al. 2 LP), puisqu'elle permettrait au poursuivant, sur sommation de l'office, d'introduire une requête de mainlevée des années après cette péremption, ce qui reviendrait à lui offrir une voie de droit manifestement vouée à l'échec.
Au demeurant, il est de règle que l'initiative du premier pas, une fois la poursuite suspendue par l'opposition (art. 78 al. 1 LP), appartient au seul créancier (BALTHASAR BESSENICH, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 1 ad art. 78 LP; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 19 n. 2) et que, à ce stade, le droit cantonal ne peut pas lui fixer un délai de forclusion pour agir (C. JAEGER, Commentaire de la LP, n. 3 ad art. 79 LP; GILLIÉRON, op. cit., n. 17 ad art. 79 LP).
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.
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Modo di rimediare all'inconveniente risultante, per il debitore escusso indebitamente, dalla pubblicità del registro delle esecuzioni (art. 8a LEF). Quando l'esecuzione rimane nello stadio dell'intervenuta opposizione senza che il creditore ne domandi il rigetto o introduca un'azione di riconoscimento del debito, il debitore indebitamente escusso non può sollecitare l'ufficio di esecuzione di impartire al creditore un termine di perenzione per agire. Egli dispone, in assenza dell'azione dell'art. 85a LEF, dell'azione generale di accertamento dell'inesistenza del credito, la cui sentenza, se constata la nullità dell'esecuzione, permette di impedire la comunicazione di quest'ultima a terzi sulla base dell'art. 8a cpv. 3 lett. a LEF.
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Erwägungen ab Seite 337
Aus den Erwägungen:
3. a) Erwerbseinkommen kann soweit gepfändet werden, als es nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig ist (Art. 93 Abs. 1 SchKG). Mit Beschwerde gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG kann gerügt werden, dass bei der Ausübung des im Gesetz eingeräumten Ermessens, das Existenzminimum des Schuldners festzusetzen, sachfremde Kriterien berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen worden sind (BGE 110 III 17 E. 2 S. 18; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 165 f. zu Art. 93 SchKG).
b) Aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid geht hervor (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG), dass die Beschwerdeführerin einen Einpersonenhaushalt führt und mit der Haltung und Pflege der Papageien kein Einkommen erzielt. Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, die Herabsetzung des Zuschlages für Mietkosten um Fr. 500.- sei nicht gerechtfertigt, weil der gemietete Raum (Atelier und Garage) nicht der Bequemlichkeit, sondern der Unterbringung ihrer Papageien diene und daher die Kosten zum Notbedarf zu zählen seien; ihr werde in unbilliger Weise die Haltung und Pflege ihrer Haustiere verweigert. Soweit die Beschwerdeführerin damit geltend macht, die Vorinstanz habe die zusätzlichen Raumkosten für ihre Haustiere zu Unrecht ausser Acht gelassen, geht sie fehl: Der Grundsatz, dass der von einer Lohnpfändung betroffene Schuldner seine Lebenshaltung einschränken und mit dem zugestandenen Existenzminimum auskommen muss, gilt auch in Bezug auf die Wohnkosten; die hier anfallenden Auslagen können nur vollumfänglich berücksichtigt werden, wenn sie der familiären Situation des Schuldners und den ortsüblichen Ansätzen entsprechen (BGE 119 III 70 E. 3c S. 73). Vor diesem Hintergrund kann von einer gesetzeswidrigen Ermessensausübung keine Rede sein, wenn die Vorinstanz in Bezug auf die familiäre Situation einzig darauf abgestellt hat, dass die Beschwerdeführerin Wohnkosten für eine Einzelperson benötigt, und die Raumkosten für die Haltung von 19 Papageien als unerheblich erachtet hat. Die Beschwerdeführerin behauptet im Übrigen selber nicht, dass die ihr zugestandenen Mietkosten von Fr. 1'250.- nicht den ortsüblichen Ansätzen entsprechen würden.
c) Nach der Rechtsprechung ist anerkannt, dass zum Notbedarf ein bescheidener Betrag für kulturelle Bedürfnisse und für Freizeitbetätigung gehört (BGE 81 III 96 E. 3 S. 98). Vorliegend hat das Betreibungsamt den Grundnotbedarf der Beschwerdeführerin auf Fr. 1'100.- festgesetzt. Dies entspricht dem monatlichen Grundbetrag für einen alleinstehenden Schuldner, wie ihn die Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz in Ziff. I.1 ihrer Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG vom 24. November 2001 empfiehlt (vgl. BlSchK 2001 S. 12 ff.) und in dem die durchschnittlichen Auslagen u.a. für Kulturelles bzw. Freizeit inbegriffen sind (vgl. VONDER MÜHLL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 24 zu Art. 93 SchKG). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie brauche darüber hinaus Fr. 500.- für die Haltung und Pflege ihrer 19 Papageien, kritisiert sie bloss die Höhe des in der Existenzminimumsberechnung bereits berücksichtigten Betrages. Auf diese Rüge der Unangemessenheit kann im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG nicht eingetreten werden.
d) Soweit sich die Beschwerdeführerin schliesslich gegen die von der Vorinstanz aufgeworfene Frage wendet, ob die Wohnung vom Atelier bzw. der Garage trennbar seien, gehen ihre Vorbringen ins Leere: Im kantonalen Verfahren wurde sie nicht etwa zur Kündigung der Miete von Atelier und Garage verpflichtet, sondern sind die ihr zugestandenen Wohnkosten (für irgendeine Wohnung) per 1. Oktober 2002 auf Fr. 1'250.- festgesetzt worden. Sodann versucht die Beschwerdeführerin von vornherein vergeblich, aus politischen Vorstössen zur Verbesserung der Rechtsstellung der Tiere etwas für sich abzuleiten, da bis heute weder über die entsprechenden Volksinitiativen abgestimmt wurde, noch die in diesem Zusammenhang vorgeschlagenen Gesetzesänderungen in Kraft getreten sind.
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Art. 93 Abs. 1 SchKG; Lohnpfändung, Notbedarf. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3a).
Raumkosten für Haustiere fallen nicht unter die Wohnkosten des Schuldners (E. 3b).
Die durchschnittlichen Auslagen für den Unterhalt und die Pflege von Haustieren sind im Betrag berücksichtigt, welcher dem Schuldner für seine kulturellen Bedürfnisse und die Freizeitbetätigung zusteht (E. 3c).
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Erwägungen ab Seite 337
Aus den Erwägungen:
3. a) Erwerbseinkommen kann soweit gepfändet werden, als es nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig ist (Art. 93 Abs. 1 SchKG). Mit Beschwerde gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG kann gerügt werden, dass bei der Ausübung des im Gesetz eingeräumten Ermessens, das Existenzminimum des Schuldners festzusetzen, sachfremde Kriterien berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen worden sind (BGE 110 III 17 E. 2 S. 18; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 165 f. zu Art. 93 SchKG).
b) Aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid geht hervor (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG), dass die Beschwerdeführerin einen Einpersonenhaushalt führt und mit der Haltung und Pflege der Papageien kein Einkommen erzielt. Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, die Herabsetzung des Zuschlages für Mietkosten um Fr. 500.- sei nicht gerechtfertigt, weil der gemietete Raum (Atelier und Garage) nicht der Bequemlichkeit, sondern der Unterbringung ihrer Papageien diene und daher die Kosten zum Notbedarf zu zählen seien; ihr werde in unbilliger Weise die Haltung und Pflege ihrer Haustiere verweigert. Soweit die Beschwerdeführerin damit geltend macht, die Vorinstanz habe die zusätzlichen Raumkosten für ihre Haustiere zu Unrecht ausser Acht gelassen, geht sie fehl: Der Grundsatz, dass der von einer Lohnpfändung betroffene Schuldner seine Lebenshaltung einschränken und mit dem zugestandenen Existenzminimum auskommen muss, gilt auch in Bezug auf die Wohnkosten; die hier anfallenden Auslagen können nur vollumfänglich berücksichtigt werden, wenn sie der familiären Situation des Schuldners und den ortsüblichen Ansätzen entsprechen (BGE 119 III 70 E. 3c S. 73). Vor diesem Hintergrund kann von einer gesetzeswidrigen Ermessensausübung keine Rede sein, wenn die Vorinstanz in Bezug auf die familiäre Situation einzig darauf abgestellt hat, dass die Beschwerdeführerin Wohnkosten für eine Einzelperson benötigt, und die Raumkosten für die Haltung von 19 Papageien als unerheblich erachtet hat. Die Beschwerdeführerin behauptet im Übrigen selber nicht, dass die ihr zugestandenen Mietkosten von Fr. 1'250.- nicht den ortsüblichen Ansätzen entsprechen würden.
c) Nach der Rechtsprechung ist anerkannt, dass zum Notbedarf ein bescheidener Betrag für kulturelle Bedürfnisse und für Freizeitbetätigung gehört (BGE 81 III 96 E. 3 S. 98). Vorliegend hat das Betreibungsamt den Grundnotbedarf der Beschwerdeführerin auf Fr. 1'100.- festgesetzt. Dies entspricht dem monatlichen Grundbetrag für einen alleinstehenden Schuldner, wie ihn die Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz in Ziff. I.1 ihrer Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG vom 24. November 2001 empfiehlt (vgl. BlSchK 2001 S. 12 ff.) und in dem die durchschnittlichen Auslagen u.a. für Kulturelles bzw. Freizeit inbegriffen sind (vgl. VONDER MÜHLL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 24 zu Art. 93 SchKG). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie brauche darüber hinaus Fr. 500.- für die Haltung und Pflege ihrer 19 Papageien, kritisiert sie bloss die Höhe des in der Existenzminimumsberechnung bereits berücksichtigten Betrages. Auf diese Rüge der Unangemessenheit kann im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG nicht eingetreten werden.
d) Soweit sich die Beschwerdeführerin schliesslich gegen die von der Vorinstanz aufgeworfene Frage wendet, ob die Wohnung vom Atelier bzw. der Garage trennbar seien, gehen ihre Vorbringen ins Leere: Im kantonalen Verfahren wurde sie nicht etwa zur Kündigung der Miete von Atelier und Garage verpflichtet, sondern sind die ihr zugestandenen Wohnkosten (für irgendeine Wohnung) per 1. Oktober 2002 auf Fr. 1'250.- festgesetzt worden. Sodann versucht die Beschwerdeführerin von vornherein vergeblich, aus politischen Vorstössen zur Verbesserung der Rechtsstellung der Tiere etwas für sich abzuleiten, da bis heute weder über die entsprechenden Volksinitiativen abgestimmt wurde, noch die in diesem Zusammenhang vorgeschlagenen Gesetzesänderungen in Kraft getreten sind.
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Art. 93 al. 1 LP; saisie de salaire, minimum d'existence. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 3a).
Les coûts de locaux pour animaux domestiques ne rentrent pas dans les frais de logement du débiteur (consid. 3b).
La moyenne des dépenses pour l'entretien et les soins d'animaux domestiques est prise en compte dans le montant laissé au débiteur pour ses besoins culturels et ses activités de loisirs (consid. 3c).
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Erwägungen ab Seite 337
Aus den Erwägungen:
3. a) Erwerbseinkommen kann soweit gepfändet werden, als es nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig ist (Art. 93 Abs. 1 SchKG). Mit Beschwerde gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG kann gerügt werden, dass bei der Ausübung des im Gesetz eingeräumten Ermessens, das Existenzminimum des Schuldners festzusetzen, sachfremde Kriterien berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen worden sind (BGE 110 III 17 E. 2 S. 18; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 165 f. zu Art. 93 SchKG).
b) Aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid geht hervor (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG), dass die Beschwerdeführerin einen Einpersonenhaushalt führt und mit der Haltung und Pflege der Papageien kein Einkommen erzielt. Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, die Herabsetzung des Zuschlages für Mietkosten um Fr. 500.- sei nicht gerechtfertigt, weil der gemietete Raum (Atelier und Garage) nicht der Bequemlichkeit, sondern der Unterbringung ihrer Papageien diene und daher die Kosten zum Notbedarf zu zählen seien; ihr werde in unbilliger Weise die Haltung und Pflege ihrer Haustiere verweigert. Soweit die Beschwerdeführerin damit geltend macht, die Vorinstanz habe die zusätzlichen Raumkosten für ihre Haustiere zu Unrecht ausser Acht gelassen, geht sie fehl: Der Grundsatz, dass der von einer Lohnpfändung betroffene Schuldner seine Lebenshaltung einschränken und mit dem zugestandenen Existenzminimum auskommen muss, gilt auch in Bezug auf die Wohnkosten; die hier anfallenden Auslagen können nur vollumfänglich berücksichtigt werden, wenn sie der familiären Situation des Schuldners und den ortsüblichen Ansätzen entsprechen (BGE 119 III 70 E. 3c S. 73). Vor diesem Hintergrund kann von einer gesetzeswidrigen Ermessensausübung keine Rede sein, wenn die Vorinstanz in Bezug auf die familiäre Situation einzig darauf abgestellt hat, dass die Beschwerdeführerin Wohnkosten für eine Einzelperson benötigt, und die Raumkosten für die Haltung von 19 Papageien als unerheblich erachtet hat. Die Beschwerdeführerin behauptet im Übrigen selber nicht, dass die ihr zugestandenen Mietkosten von Fr. 1'250.- nicht den ortsüblichen Ansätzen entsprechen würden.
c) Nach der Rechtsprechung ist anerkannt, dass zum Notbedarf ein bescheidener Betrag für kulturelle Bedürfnisse und für Freizeitbetätigung gehört (BGE 81 III 96 E. 3 S. 98). Vorliegend hat das Betreibungsamt den Grundnotbedarf der Beschwerdeführerin auf Fr. 1'100.- festgesetzt. Dies entspricht dem monatlichen Grundbetrag für einen alleinstehenden Schuldner, wie ihn die Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz in Ziff. I.1 ihrer Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG vom 24. November 2001 empfiehlt (vgl. BlSchK 2001 S. 12 ff.) und in dem die durchschnittlichen Auslagen u.a. für Kulturelles bzw. Freizeit inbegriffen sind (vgl. VONDER MÜHLL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 24 zu Art. 93 SchKG). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie brauche darüber hinaus Fr. 500.- für die Haltung und Pflege ihrer 19 Papageien, kritisiert sie bloss die Höhe des in der Existenzminimumsberechnung bereits berücksichtigten Betrages. Auf diese Rüge der Unangemessenheit kann im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG nicht eingetreten werden.
d) Soweit sich die Beschwerdeführerin schliesslich gegen die von der Vorinstanz aufgeworfene Frage wendet, ob die Wohnung vom Atelier bzw. der Garage trennbar seien, gehen ihre Vorbringen ins Leere: Im kantonalen Verfahren wurde sie nicht etwa zur Kündigung der Miete von Atelier und Garage verpflichtet, sondern sind die ihr zugestandenen Wohnkosten (für irgendeine Wohnung) per 1. Oktober 2002 auf Fr. 1'250.- festgesetzt worden. Sodann versucht die Beschwerdeführerin von vornherein vergeblich, aus politischen Vorstössen zur Verbesserung der Rechtsstellung der Tiere etwas für sich abzuleiten, da bis heute weder über die entsprechenden Volksinitiativen abgestimmt wurde, noch die in diesem Zusammenhang vorgeschlagenen Gesetzesänderungen in Kraft getreten sind.
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Art. 93 cpv. 1 LEF; pignoramento di salario, minimo vitale. Potere d'esame del Tribunale federale (consid. 3a).
I costi d'alloggio per animali domestici non rientrano fra le spese di locazione del debitore (consid. 3b).
La media delle spese per il sostentamento e la cura di animali domestici viene presa in considerazione nell'importo lasciato al debitore per i suoi bisogni culturali e le sue attività di svago (consid. 3c).
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Erwägungen ab Seite 340
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Steigerungsbedingungen bilden (zusammen mit dem Lastenverzeichnis) die Grundlage der bevorstehenden Steigerung; sie bestimmen die Art und Weise der Steigerung, namentlich auch die Modalitäten des Zuschlags (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., § 28 Rz. 47; vgl. auch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl., § 31 Rz. 6). Nachträgliche Abänderungen der Steigerungsbedingungen sind nach Art. 52 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) nur zulässig, wenn diese neu aufgelegt, publiziert und den Beteiligten nach Massgabe von Art. 139 SchKG zur Kenntnis gebracht werden. Das gilt jedenfalls für Änderungen in Punkten, die den erwähnten Zweck betreffen und deshalb zum notwendigen Inhalt der Steigerungsbedingungen gehören.
b) Auf Grund einer Information der für das bäuerliche Bodenrecht zuständigen kantonalen Behörde ging das Betreibungsamt ursprünglich davon aus, das zu verwertende Grundstück falle nicht unter das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11), so dass in den aufgelegten Steigerungsbedingungen ein Hinweis auf dieses Gesetz unterblieb. Nachdem das Amt sich wenige Tage vor dem Steigerungstermin vom Gegenteil überzeugt hatte, benachrichtigte es (telefonisch) die Beschwerdeführer. Am Steigerungstag gab es dem Gantpublikum bekannt, dass für den Erwerb des Grundstücks im Sinne von Art. 67 BGBB eine Bewilligung der zuständigen Behörde notwendig sei.
c) Fest steht somit, dass die Steigerungsbedingungen ohne neue Auflage um den Hinweis auf das BGBB erweitert worden sind. Es ist zu prüfen, ob das Betreibungsamt damit gegen Bundesrecht verstossen hat:
aa) Art. 134 Abs. 1 SchKG bestimmt, dass die Steigerungsbedingungen in ortsüblicher Weise aufzustellen und so einzurichten seien, dass sich ein möglichst günstiges Ergebnis erwarten lasse. Mit den Steigerungsbedingungen gilt es, vor allem auch diejenigen Personen anzusprechen, die an der spezifischen Nutzung, die das zu verwertende Grundstück allenfalls zulässt, interessiert sind. Im Hinblick auf das anzustrebende bestmögliche Verwertungsergebnis ist es bei einem landwirtschaftlichen Grundstück unerlässlich, mit einem Hinweis auf das BGBB (auch) in den Steigerungsbedingungen die besonderen Eigenschaften des Grundstücks hervorzuheben. In den in Art. 86 BGBB festgelegten Fällen ergibt sich aus der im Grundbuch erfolgten Anmerkung, ob das Grundstück vom genannten Gesetz erfasst wird.
bb) Stellt sich heraus, dass in den aufgelegten Steigerungsbedingungen, aus welchem Grund auch immer, zu Unrecht nicht auf die Anwendbarkeit des BGBB bzw. auf die sich daraus ergebende Bewilligungspflicht hingewiesen worden ist, sind die Steigerungsbedingungen nach dem Gesagten unter Beachtung des in Art. 52 VZG festgelegten Verfahrens abzuändern bzw. zu ergänzen, neu aufzulegen und bekannt zu machen. Das Vorgehen des Betreibungsamtes im vorliegenden Fall war mithin unzulässig: Das Amt hätte die Steigerung absetzen und nach der genannten Bestimmung verfahren müssen (dazu MAGDALENA RUTZ, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N. 14 zu Art. 125 SchKG).
5. a) Der dargelegte Mangel in der Vorbereitung der Steigerung ist so schwerwiegend, dass er an sich die Aufhebung des mit der Beschwerde angefochtenen Steigerungszuschlags zu rechtfertigen vermag. Der Zuschlag ist jedoch nicht etwa nichtig. Es liegt kein Verstoss gegen eine Bestimmung vor, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht Beteiligten erlassen worden ist (vgl. Art. 22 Abs. 1 SchKG). Die Durchsetzung des BGBB ist ohnehin dadurch gewährleistet, dass der Steigerungszuschlag aufgehoben wird, falls der Ersteigerer nicht in der Lage ist, fristgerecht eine Bewilligung beizubringen (Art. 67 Abs. 2 BGBB). In Frage steht hier einzig die Pflicht des Betreibungsamtes, das bestmögliche Steigerungsergebnis anzustreben. Es geht mit andern Worten ausschliesslich um die Interessen des Schuldners und von am Verwertungsobjekt berechtigten Personen (vgl. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., N. 14 zu Art. 125 SchKG).
b) Unter den hier gegebenen tatsächlichen Verhältnissen stellt sich auf Grund des Gesagten die Frage, ob die verfahrenswidrige Änderung bzw. Ergänzung der Steigerungsbedingungen mit der gegen den Zuschlag gerichteten Beschwerde rechtzeitig angefochten worden ist. Wie die Beschwerdeführer vorbringen, hat das Betreibungsamt ihnen vier Tage vor dem Steigerungstermin telefonisch mitgeteilt, dass das zu verwertende Grundstück entgegen seiner früheren Annahme vom BGBB erfasst werde. Ausführungen zum Inhalt des Telefongesprächs sind dem angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen. Insbesondere steht nicht fest, ob das Betreibungsamt klar zu erkennen gab, dass es die Steigerung am vorgesehenen Tag durchführen werde. Falls das Amt sich in diesem Sinne geäussert haben sollte, hätten die Beschwerdeführer mit Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde - unter Hinweis auf die vorzunehmende Ergänzung der Steigerungsbedingungen - die Verschiebung verlangen müssen. Auch im Falle, dass das weitere Vorgehen des Betreibungsamtes unklar geblieben sein sollte, durften die Beschwerdeführer nach der Information über die Unterstellung des Grundstücks unter das BGBB nicht untätig die Erteilung des Zuschlags abwarten. Falls ihnen nicht mitgeteilt worden sein sollte, die Steigerung werde verschoben, hätten sie zumindest erscheinen und vor Durchführung der Steigerung den Mangel im Vorbereitungsverfahren (verfahrenswidrige Ergänzung der Steigerungsbedingungen) rügen müssen. Sollten sie dies unterlassen haben, hätten sie - ähnlich einem Ersteigerer, der sich den Steigerungsbedingungen stillschweigend unterzieht (dazu vgl. BGE 123 III 406 E. 3 S. 409; BGE 121 III 24 E. 2b S. 26 f., mit Hinweisen) - ihr Beschwerderecht bezüglich dieses Punktes verwirkt.
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Steigerungsbedingungen (notwendiger Inhalt und nachträgliche Abänderung); Art. 134 Abs. 1 SchKG und Art. 52 VZG. Ist das zu verwertende Grundstück vom Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) erfasst, gehört ein entsprechender Hinweis zum notwendigen Inhalt der Steigerungsbedingungen; werden die aufgelegten Steigerungsbedingungen nachträglich ergänzt, sind sie im Sinne von Art. 52 VZG neu aufzulegen (E. 4).
Der Betreibungsschuldner, der noch vor dem Steigerungstag erfährt, dass in den aufgelegten Steigerungsbedingungen zu Unrecht nicht auf das BGBB hingewiesen worden war, und deren Ergänzung verlangen will, darf damit nicht untätig bis nach Abschluss der Steigerung zuwarten; wenn er nicht zu Beginn der Steigerung die mit dem erwähnten Mangel behafteten Steigerungsbedingungen beanstandet, kann er diese nicht mehr mit einer Beschwerde gegen den Zuschlag in Frage stellen (E. 5).
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Erwägungen ab Seite 340
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Steigerungsbedingungen bilden (zusammen mit dem Lastenverzeichnis) die Grundlage der bevorstehenden Steigerung; sie bestimmen die Art und Weise der Steigerung, namentlich auch die Modalitäten des Zuschlags (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., § 28 Rz. 47; vgl. auch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl., § 31 Rz. 6). Nachträgliche Abänderungen der Steigerungsbedingungen sind nach Art. 52 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) nur zulässig, wenn diese neu aufgelegt, publiziert und den Beteiligten nach Massgabe von Art. 139 SchKG zur Kenntnis gebracht werden. Das gilt jedenfalls für Änderungen in Punkten, die den erwähnten Zweck betreffen und deshalb zum notwendigen Inhalt der Steigerungsbedingungen gehören.
b) Auf Grund einer Information der für das bäuerliche Bodenrecht zuständigen kantonalen Behörde ging das Betreibungsamt ursprünglich davon aus, das zu verwertende Grundstück falle nicht unter das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11), so dass in den aufgelegten Steigerungsbedingungen ein Hinweis auf dieses Gesetz unterblieb. Nachdem das Amt sich wenige Tage vor dem Steigerungstermin vom Gegenteil überzeugt hatte, benachrichtigte es (telefonisch) die Beschwerdeführer. Am Steigerungstag gab es dem Gantpublikum bekannt, dass für den Erwerb des Grundstücks im Sinne von Art. 67 BGBB eine Bewilligung der zuständigen Behörde notwendig sei.
c) Fest steht somit, dass die Steigerungsbedingungen ohne neue Auflage um den Hinweis auf das BGBB erweitert worden sind. Es ist zu prüfen, ob das Betreibungsamt damit gegen Bundesrecht verstossen hat:
aa) Art. 134 Abs. 1 SchKG bestimmt, dass die Steigerungsbedingungen in ortsüblicher Weise aufzustellen und so einzurichten seien, dass sich ein möglichst günstiges Ergebnis erwarten lasse. Mit den Steigerungsbedingungen gilt es, vor allem auch diejenigen Personen anzusprechen, die an der spezifischen Nutzung, die das zu verwertende Grundstück allenfalls zulässt, interessiert sind. Im Hinblick auf das anzustrebende bestmögliche Verwertungsergebnis ist es bei einem landwirtschaftlichen Grundstück unerlässlich, mit einem Hinweis auf das BGBB (auch) in den Steigerungsbedingungen die besonderen Eigenschaften des Grundstücks hervorzuheben. In den in Art. 86 BGBB festgelegten Fällen ergibt sich aus der im Grundbuch erfolgten Anmerkung, ob das Grundstück vom genannten Gesetz erfasst wird.
bb) Stellt sich heraus, dass in den aufgelegten Steigerungsbedingungen, aus welchem Grund auch immer, zu Unrecht nicht auf die Anwendbarkeit des BGBB bzw. auf die sich daraus ergebende Bewilligungspflicht hingewiesen worden ist, sind die Steigerungsbedingungen nach dem Gesagten unter Beachtung des in Art. 52 VZG festgelegten Verfahrens abzuändern bzw. zu ergänzen, neu aufzulegen und bekannt zu machen. Das Vorgehen des Betreibungsamtes im vorliegenden Fall war mithin unzulässig: Das Amt hätte die Steigerung absetzen und nach der genannten Bestimmung verfahren müssen (dazu MAGDALENA RUTZ, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N. 14 zu Art. 125 SchKG).
5. a) Der dargelegte Mangel in der Vorbereitung der Steigerung ist so schwerwiegend, dass er an sich die Aufhebung des mit der Beschwerde angefochtenen Steigerungszuschlags zu rechtfertigen vermag. Der Zuschlag ist jedoch nicht etwa nichtig. Es liegt kein Verstoss gegen eine Bestimmung vor, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht Beteiligten erlassen worden ist (vgl. Art. 22 Abs. 1 SchKG). Die Durchsetzung des BGBB ist ohnehin dadurch gewährleistet, dass der Steigerungszuschlag aufgehoben wird, falls der Ersteigerer nicht in der Lage ist, fristgerecht eine Bewilligung beizubringen (Art. 67 Abs. 2 BGBB). In Frage steht hier einzig die Pflicht des Betreibungsamtes, das bestmögliche Steigerungsergebnis anzustreben. Es geht mit andern Worten ausschliesslich um die Interessen des Schuldners und von am Verwertungsobjekt berechtigten Personen (vgl. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., N. 14 zu Art. 125 SchKG).
b) Unter den hier gegebenen tatsächlichen Verhältnissen stellt sich auf Grund des Gesagten die Frage, ob die verfahrenswidrige Änderung bzw. Ergänzung der Steigerungsbedingungen mit der gegen den Zuschlag gerichteten Beschwerde rechtzeitig angefochten worden ist. Wie die Beschwerdeführer vorbringen, hat das Betreibungsamt ihnen vier Tage vor dem Steigerungstermin telefonisch mitgeteilt, dass das zu verwertende Grundstück entgegen seiner früheren Annahme vom BGBB erfasst werde. Ausführungen zum Inhalt des Telefongesprächs sind dem angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen. Insbesondere steht nicht fest, ob das Betreibungsamt klar zu erkennen gab, dass es die Steigerung am vorgesehenen Tag durchführen werde. Falls das Amt sich in diesem Sinne geäussert haben sollte, hätten die Beschwerdeführer mit Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde - unter Hinweis auf die vorzunehmende Ergänzung der Steigerungsbedingungen - die Verschiebung verlangen müssen. Auch im Falle, dass das weitere Vorgehen des Betreibungsamtes unklar geblieben sein sollte, durften die Beschwerdeführer nach der Information über die Unterstellung des Grundstücks unter das BGBB nicht untätig die Erteilung des Zuschlags abwarten. Falls ihnen nicht mitgeteilt worden sein sollte, die Steigerung werde verschoben, hätten sie zumindest erscheinen und vor Durchführung der Steigerung den Mangel im Vorbereitungsverfahren (verfahrenswidrige Ergänzung der Steigerungsbedingungen) rügen müssen. Sollten sie dies unterlassen haben, hätten sie - ähnlich einem Ersteigerer, der sich den Steigerungsbedingungen stillschweigend unterzieht (dazu vgl. BGE 123 III 406 E. 3 S. 409; BGE 121 III 24 E. 2b S. 26 f., mit Hinweisen) - ihr Beschwerderecht bezüglich dieses Punktes verwirkt.
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Conditions de vente (contenu nécessaire et modification ultérieure); art. 134 al. 1 LP et art. 52 ORFI. Si l'immeuble à réaliser est soumis à la loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR), la mention que tel est le cas fait partie du contenu nécessaire des conditions de vente; si ces conditions sont complétées après coup, elles doivent être à nouveau déposées conformément à l'art. 52 ORFI (consid. 4).
Le débiteur poursuivi qui apprend, encore avant le jour des enchères, que la mention de la LDFR n'a, à tort, pas été insérée dans les conditions de vente déposées ne peut pas, s'il entend exiger que celles-ci soient complétées, attendre la fin des enchères sans réagir; s'il ne conteste pas les conditions de vente entachées du vice en question au début des enchères, il ne pourra plus les remettre en cause par la voie de la plainte contre l'adjudication (consid. 5).
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Erwägungen ab Seite 340
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Steigerungsbedingungen bilden (zusammen mit dem Lastenverzeichnis) die Grundlage der bevorstehenden Steigerung; sie bestimmen die Art und Weise der Steigerung, namentlich auch die Modalitäten des Zuschlags (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., § 28 Rz. 47; vgl. auch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl., § 31 Rz. 6). Nachträgliche Abänderungen der Steigerungsbedingungen sind nach Art. 52 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) nur zulässig, wenn diese neu aufgelegt, publiziert und den Beteiligten nach Massgabe von Art. 139 SchKG zur Kenntnis gebracht werden. Das gilt jedenfalls für Änderungen in Punkten, die den erwähnten Zweck betreffen und deshalb zum notwendigen Inhalt der Steigerungsbedingungen gehören.
b) Auf Grund einer Information der für das bäuerliche Bodenrecht zuständigen kantonalen Behörde ging das Betreibungsamt ursprünglich davon aus, das zu verwertende Grundstück falle nicht unter das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11), so dass in den aufgelegten Steigerungsbedingungen ein Hinweis auf dieses Gesetz unterblieb. Nachdem das Amt sich wenige Tage vor dem Steigerungstermin vom Gegenteil überzeugt hatte, benachrichtigte es (telefonisch) die Beschwerdeführer. Am Steigerungstag gab es dem Gantpublikum bekannt, dass für den Erwerb des Grundstücks im Sinne von Art. 67 BGBB eine Bewilligung der zuständigen Behörde notwendig sei.
c) Fest steht somit, dass die Steigerungsbedingungen ohne neue Auflage um den Hinweis auf das BGBB erweitert worden sind. Es ist zu prüfen, ob das Betreibungsamt damit gegen Bundesrecht verstossen hat:
aa) Art. 134 Abs. 1 SchKG bestimmt, dass die Steigerungsbedingungen in ortsüblicher Weise aufzustellen und so einzurichten seien, dass sich ein möglichst günstiges Ergebnis erwarten lasse. Mit den Steigerungsbedingungen gilt es, vor allem auch diejenigen Personen anzusprechen, die an der spezifischen Nutzung, die das zu verwertende Grundstück allenfalls zulässt, interessiert sind. Im Hinblick auf das anzustrebende bestmögliche Verwertungsergebnis ist es bei einem landwirtschaftlichen Grundstück unerlässlich, mit einem Hinweis auf das BGBB (auch) in den Steigerungsbedingungen die besonderen Eigenschaften des Grundstücks hervorzuheben. In den in Art. 86 BGBB festgelegten Fällen ergibt sich aus der im Grundbuch erfolgten Anmerkung, ob das Grundstück vom genannten Gesetz erfasst wird.
bb) Stellt sich heraus, dass in den aufgelegten Steigerungsbedingungen, aus welchem Grund auch immer, zu Unrecht nicht auf die Anwendbarkeit des BGBB bzw. auf die sich daraus ergebende Bewilligungspflicht hingewiesen worden ist, sind die Steigerungsbedingungen nach dem Gesagten unter Beachtung des in Art. 52 VZG festgelegten Verfahrens abzuändern bzw. zu ergänzen, neu aufzulegen und bekannt zu machen. Das Vorgehen des Betreibungsamtes im vorliegenden Fall war mithin unzulässig: Das Amt hätte die Steigerung absetzen und nach der genannten Bestimmung verfahren müssen (dazu MAGDALENA RUTZ, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N. 14 zu Art. 125 SchKG).
5. a) Der dargelegte Mangel in der Vorbereitung der Steigerung ist so schwerwiegend, dass er an sich die Aufhebung des mit der Beschwerde angefochtenen Steigerungszuschlags zu rechtfertigen vermag. Der Zuschlag ist jedoch nicht etwa nichtig. Es liegt kein Verstoss gegen eine Bestimmung vor, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht Beteiligten erlassen worden ist (vgl. Art. 22 Abs. 1 SchKG). Die Durchsetzung des BGBB ist ohnehin dadurch gewährleistet, dass der Steigerungszuschlag aufgehoben wird, falls der Ersteigerer nicht in der Lage ist, fristgerecht eine Bewilligung beizubringen (Art. 67 Abs. 2 BGBB). In Frage steht hier einzig die Pflicht des Betreibungsamtes, das bestmögliche Steigerungsergebnis anzustreben. Es geht mit andern Worten ausschliesslich um die Interessen des Schuldners und von am Verwertungsobjekt berechtigten Personen (vgl. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., N. 14 zu Art. 125 SchKG).
b) Unter den hier gegebenen tatsächlichen Verhältnissen stellt sich auf Grund des Gesagten die Frage, ob die verfahrenswidrige Änderung bzw. Ergänzung der Steigerungsbedingungen mit der gegen den Zuschlag gerichteten Beschwerde rechtzeitig angefochten worden ist. Wie die Beschwerdeführer vorbringen, hat das Betreibungsamt ihnen vier Tage vor dem Steigerungstermin telefonisch mitgeteilt, dass das zu verwertende Grundstück entgegen seiner früheren Annahme vom BGBB erfasst werde. Ausführungen zum Inhalt des Telefongesprächs sind dem angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen. Insbesondere steht nicht fest, ob das Betreibungsamt klar zu erkennen gab, dass es die Steigerung am vorgesehenen Tag durchführen werde. Falls das Amt sich in diesem Sinne geäussert haben sollte, hätten die Beschwerdeführer mit Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde - unter Hinweis auf die vorzunehmende Ergänzung der Steigerungsbedingungen - die Verschiebung verlangen müssen. Auch im Falle, dass das weitere Vorgehen des Betreibungsamtes unklar geblieben sein sollte, durften die Beschwerdeführer nach der Information über die Unterstellung des Grundstücks unter das BGBB nicht untätig die Erteilung des Zuschlags abwarten. Falls ihnen nicht mitgeteilt worden sein sollte, die Steigerung werde verschoben, hätten sie zumindest erscheinen und vor Durchführung der Steigerung den Mangel im Vorbereitungsverfahren (verfahrenswidrige Ergänzung der Steigerungsbedingungen) rügen müssen. Sollten sie dies unterlassen haben, hätten sie - ähnlich einem Ersteigerer, der sich den Steigerungsbedingungen stillschweigend unterzieht (dazu vgl. BGE 123 III 406 E. 3 S. 409; BGE 121 III 24 E. 2b S. 26 f., mit Hinweisen) - ihr Beschwerderecht bezüglich dieses Punktes verwirkt.
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Condizioni d'incanto (contenuto necessario e modificazioni successive); art. 134 cpv. 1 LEF e art. 52 RFF. Se il fondo da realizzare soggiace alla legge federale sul diritto fondiario rurale (LDFR), la relativa avvertenza fa parte del contenuto necessario delle condizioni dell'incanto; se tali condizioni vengono modificate dopo essere state esposte, esse devono essere nuovamente deposte ai sensi dell'art. 52 RFF (consid. 4).
Il debitore escusso, che viene a conoscenza prima del giorno della realizzazione che le condizioni d'incanto esposte non indicano per errore la LDFR e che vuole ottenerne un completamento, non può attendere passivamente fino a dopo che l'asta si è conclusa; se non contesta all'inizio dell'incanto le condizioni di vendita inficiate dal predetto vizio, egli non può più rimetterle in discussione con un ricorso contro l'aggiudicazione (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 35
X., Jahrgang 1904, Doktor der Medizin (Urologie), war bei der B. unfallversichert. Die Leistungen umfassten unter anderem eine Todesfallsumme von Fr. 50'000.- an den Ehegatten. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) sahen nebst weiteren Obliegenheiten eine "Pflicht zur ärztlichen Behandlung" vor (Art. 16 AVB). Bei Zuwiderhandeln gegen diese Bestimmung war die Versicherung grundsätzlich befugt, ihre Leistungen zu kürzen oder zu verweigern (Art. 18 AVB).
Am Abend des 11. August 1993 erlitt X. bei rund 100 km/h einen Autounfall (Frontalkollision) und wurde mit Verletzungen des Brustkorbs (Thoraxkontusion mit Fraktur der 5. Rippe rechts ventral) nebst einer Schädelprellung und Rissquetschwunden im Gesicht per Helikopter in ein Spital eingeliefert. Entgegen ärztlicher Empfehlung zur stationären Überwachung und nach Unterzeichnung der Bescheinigung, dass "er auf die möglichen medizinischen und rechtlichen Folgen des vorzeitigen Austrittes aufmerksam gemacht worden ist, sowie auf mögliche lebensbedrohliche Komplikationen", verliess X. gleichentags das Spital und reiste mit dem Taxi in seine Ferienwohnung. In der Nacht vom 12. auf den 13. August 1993 verstarb X., nachdem er am Abend noch über starke Schmerzen im Thorax-Bereich geklagt hatte.
Das Begehren der anspruchsberechtigten K., die Versicherung zur Bezahlung des Todesfallkapitals nebst Zins zu verurteilen, wies das Handelsgericht ab. Das Bundesgericht heisst die von K. erhobene Berufung und deren Klage teilweise gut und verpflichtet die Versicherung zur Bezahlung von Fr. 25'000.- nebst Zins.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Aus der Rechtsnatur der Unfallversicherung mit Todesfallkapital hat das Handelsgericht abgeleitet, als Folge der Obliegenheitsverletzung könne nur die vollumfängliche Leistungsverweigerung in Betracht fallen. Bei der Summenversicherung werde die vom Versicherer zu erbringende Summe von den Vertragsparteien im Voraus festgelegt. Unabhängig vom Vorhandensein eines Schadens resp. der finanziellen Folgen des Unfallereignisses verändere sich die Höhe des Todesfallkapitals nicht. Bei Eintritt des befürchteten Ereignisses habe der Versicherer die Versicherungsleistung vollumfänglich zu erbringen, oder er könne sie ganz verweigern. Eine blosse Leistungskürzung könne nur dort von Relevanz sein, wo Abstufungen auf Grund eines eingetretenen Schadens möglich seien. Nach Ansicht der Klägerin besteht zwischen dem Charakter einer Versicherung und der Frage einer Leistungskürzung wegen Obliegenheitsverletzung kein Zusammenhang.
a) Das im Todesfall durch Unfall geschuldete Kapital ist eine typische Summenleistung; sie hat nicht den Zweck, einen konkreten Schaden zu decken, und ist unabhängig von einer Vermögenseinbusse zu leisten. Parteien und Handelsgericht haben zu Recht nichts Abweichendes aus den massgebenden AVB abgeleitet (zur Abgrenzung der Summen- von der Schadensversicherung: BGE 104 II 44 E. 4 S. 47 ff.; BGE 119 II 361 E. 4 S. 364 f.; zuletzt: BREHM, L'assurance privée contre les accidents, Bern 2001, N. 6 S. 38 und N. 16 S. 42 f.; STOESSEL, N. 27 ff. der Allgemeinen Einleitung; BOLL, N. 2 ff. der Vorbem. zu Art. 48 VVG, und GRABER, N. 3 ff. zu Art. 96 VVG, je mit Nachweisen, alle in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Basel 2001; kritisch zu den bundesgerichtlichen Abgrenzungskriterien: RÜTSCHE/DUCKSCH, Schadens- und Summenversicherung, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung, St. Gallen 1995, S. 50 ff.).
b) Dass Leistungen aus Summenversicherung - im Gegensatz zu solchen aus Schadensversicherung - weder den Eintritt eines Schadens voraussetzen noch anhand der erlittenen Vermögenseinbusse bemessen werden, bedeutet nicht, es gebe bei dieser Versicherungsart keine Schadenminderungspflicht.
Die Rettungspflicht nach Art. 61 VVG als Anwendungsfall einer Schadenminderungspflicht beansprucht - obwohl im Kapitel über die Schadensversicherung geregelt (Art. 48 ff. VVG) - auch in der Personenversicherung Geltung (Art. 73 ff. VVG) und damit auch bei einer Summenversicherung; es kann den Versicherten beispielsweise die Pflicht treffen, die Auswirkungen einer Körperverletzung in Grenzen zu halten (HÖNGER/SÜSSKIND, im zit. VVG-Kommentar, N. 3 zu Art. 61 VVG; BREHM, a.a.O., N. 210 S. 122 f., je mit weiteren Nachweisen). Das deutsche Recht kennt sogar eigene Vorschriften über die Rettungspflicht in der Schadensversicherung (§ 62 VVG) und in der Unfallversicherung für den Fall, dass eine Summenversicherung vorliegt (§ 183 VVG; PRÖLSS/MARTIN, Versicherungsvertragsgesetz, 26. Aufl., München 1998, N. 1 dazu). Das Bundesgericht hat ausdrücklich anerkannt, dass Art. 61 VVG einen allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck bringt und deshalb in allen Gebieten des Versicherungsrechts gilt (Urteil vom 21. Oktober 1919, in: SVA IV/1917-1921 Nr. 256 E. c S. 492 f.; aus der kantonalen Praxis: z.B. das Genfer Urteil vom 24. Mai 1991, in: SVA XVIII/1990-1991 Nr. 48 E. b S. 303). Die Folgerung des Handelsgerichts aus der Rechtsnatur der Summenversicherung trifft deshalb nicht zu.
Was die Frage eines abstufbaren Schadens angeht, darf nicht übersehen werden, dass die vereinbarte Summenleistung zwar nicht durch eine Schadensberechnung variiert wird. Auch die Summenversicherung bezweckt jedoch, einen für möglich gehaltenen Vermögensnachteil abzudecken (BGE 119 II 361 E. 4 S. 365; vgl. dazu RÜTSCHE/DUCKSCH, a.a.O., S. 47 ff.). Diesbezüglich können Obliegenheiten im Versicherungsfall entstehen, deren Verletzung - gleichwie die schuldhafte Herbeiführung des befürchteten Ereignisses (Art. 14 VVG; z.B. BGE 87 II 376 E. 2 S. 382) - eine Leistungsverweigerung oder -kürzung gestattet (HÖNGER/SÜSSKIND, a.a.O., N. 7, und OSTERTAG/HIESTAND, Das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2. Aufl., Zürich 1928, N. 1 zu Art. 61 VVG, je mit dem Beispiel einer Verletzung der Pflicht zur ärztlichen Behandlung bei der Todesfallversicherung).
c) Schliesslich gilt es zu beachten, dass die Parteien des Versicherungsvertrags den zulässigen Rechtsnachteil inhaltlich frei bestimmen können. Der massgebende Art. 18 AVB unterscheidet nun aber nicht danach, ob eine Leistung, die bei vertragswidrigem Verhalten gekürzt oder verweigert werden kann, aus einer Summen- oder Schadensversicherung herrührt. Es ist folglich davon auszugehen, dass jede versicherte Leistung der Kürzung unterliegt.
5. c) Das Handelsgericht hat die Frage, in welchem Umfang das Verschulden des Versicherungsnehmers eine Leistungskürzung bis hin zur -verweigerung rechtfertige, nicht mehr beurteilt in der unzutreffenden Annahme, dass eine Summenleistung nicht gekürzt werden könne. Dem Urteil lässt sich lediglich entnehmen, dass der Versicherte die vertraglich vereinbarte Obliegenheit gemäss Art. 16 AVB krass verletzt haben soll, indem er sich, den ärztlichen Ratschlägen nicht folgend, schon wenige Stunden nach dem Unfallereignis der Spitalüberwachung und -pflege entzog. In seinem ersten Urteil hat das Handelsgericht zur gestellten Frage ausführlicher Stellung genommen und dabei den Vorwurf der Beklagten zurückgewiesen, der Versicherungsnehmer hätte eventualvorsätzlich gehandelt. Es ist von einer eher bewussten Fahrlässigkeit ausgegangen und hat das Verschulden den gezeigten Umständen nach weder als leicht noch als schwer eingestuft, weshalb eine hälftige Kürzung des Todesfallkapitals gerechtfertigt sei.
Die handelsgerichtliche Leistungsbemessung, die auf gerichtlichem Ermessen beruht (Art. 4 ZGB; zuletzt: BGE 126 V 353 E. 5d S. 362), ist nicht zu beanstanden (vgl. zur Ermessensprüfung: BGE 127 III 300 E. 6b S. 308, 310 E. 3 S. 313 und 351 E. 4a S. 354). Insbesondere wäre dem Versicherten - entgegen der (impliziten) Behauptung der Klägerin - der kurze Spitalaufenthalt lediglich zur Überwachung nach einem schweren Unfall ohne weiteres zumutbar gewesen; eine eigentliche Behandlung oder gar Operation, die unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls als zumutbar erscheinen können, haben in jenem Zeitpunkt überhaupt nicht zur Diskussion gestanden (vgl. dazu WEBER, Die Schadenminderungspflicht, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung, St. Gallen 1999, S. 153 ff., und die Beispiele aus der Rechtsprechung bei CARRÉ, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Lausanne 2000, zu Art. 61 VVG, S. 365).
Obgleich Art. 14 VVG über die schuldhafte Herbeiführung des befürchteten Ereignisses auf die Verletzung blosser Schadenminderungspflichten nicht anwendbar ist, drängt es sich angesichts der Vergleichbarkeit der beiden Tatbestände auf, das jener Regelung zugrunde liegende Prinzip bei der Leistungsbemessung zu verallgemeinern: Eine vollständige Leistungsverweigerung ist ausschliesslich bei Absicht angezeigt (Abs. 1), und nur ein grober Fehler kann eine Leistungskürzung rechtfertigen (Abs. 2; BREHM, a.a.O., N. 312 S. 163, betreffend Pflicht zur ärztlichen Behandlung). Mit dem Handelsgericht kann von einer krassen Obliegenheitsverletzung ausgegangen werden, die eine kräftige Leistungskürzung rechtfertigt. Auf Grund der äusseren Umstände (Frontalkollision bei rund 100 km/h) und der persönlichen Verhältnisse (Alter, Sachverstand, Urteilsfähigkeit) durfte das Verhalten des Versicherten als grobfahrlässig eingestuft werden. Wird ferner einbezogen, wie wenig von ihm erwartet worden wäre und was er nach dem Unfall getan hat, so erscheint das Vorgehen des Versicherten als unverständlich. Diesem Verschulden ist eine Leistungskürzung von fünfzig Prozent nicht unangemessen (vgl. HÖNGER/SÜSSKIND, a.a.O., N. 18-20 und N. 34 f. zu Art. 14 VVG mit Kasuistik).
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Unfallversicherung; Kürzung oder Verweigerung der Leistung im Todesfall. Leistungen aus Summen- wie Schadensversicherung können wegen Obliegenheitsverletzung gekürzt oder verweigert werden (E. 3). Grobe Verletzung der vertraglichen Pflicht zur ärztlichen Behandlung; Höhe der daherigen Kürzung (E. 5c).
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Sachverhalt ab Seite 35
X., Jahrgang 1904, Doktor der Medizin (Urologie), war bei der B. unfallversichert. Die Leistungen umfassten unter anderem eine Todesfallsumme von Fr. 50'000.- an den Ehegatten. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) sahen nebst weiteren Obliegenheiten eine "Pflicht zur ärztlichen Behandlung" vor (Art. 16 AVB). Bei Zuwiderhandeln gegen diese Bestimmung war die Versicherung grundsätzlich befugt, ihre Leistungen zu kürzen oder zu verweigern (Art. 18 AVB).
Am Abend des 11. August 1993 erlitt X. bei rund 100 km/h einen Autounfall (Frontalkollision) und wurde mit Verletzungen des Brustkorbs (Thoraxkontusion mit Fraktur der 5. Rippe rechts ventral) nebst einer Schädelprellung und Rissquetschwunden im Gesicht per Helikopter in ein Spital eingeliefert. Entgegen ärztlicher Empfehlung zur stationären Überwachung und nach Unterzeichnung der Bescheinigung, dass "er auf die möglichen medizinischen und rechtlichen Folgen des vorzeitigen Austrittes aufmerksam gemacht worden ist, sowie auf mögliche lebensbedrohliche Komplikationen", verliess X. gleichentags das Spital und reiste mit dem Taxi in seine Ferienwohnung. In der Nacht vom 12. auf den 13. August 1993 verstarb X., nachdem er am Abend noch über starke Schmerzen im Thorax-Bereich geklagt hatte.
Das Begehren der anspruchsberechtigten K., die Versicherung zur Bezahlung des Todesfallkapitals nebst Zins zu verurteilen, wies das Handelsgericht ab. Das Bundesgericht heisst die von K. erhobene Berufung und deren Klage teilweise gut und verpflichtet die Versicherung zur Bezahlung von Fr. 25'000.- nebst Zins.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Aus der Rechtsnatur der Unfallversicherung mit Todesfallkapital hat das Handelsgericht abgeleitet, als Folge der Obliegenheitsverletzung könne nur die vollumfängliche Leistungsverweigerung in Betracht fallen. Bei der Summenversicherung werde die vom Versicherer zu erbringende Summe von den Vertragsparteien im Voraus festgelegt. Unabhängig vom Vorhandensein eines Schadens resp. der finanziellen Folgen des Unfallereignisses verändere sich die Höhe des Todesfallkapitals nicht. Bei Eintritt des befürchteten Ereignisses habe der Versicherer die Versicherungsleistung vollumfänglich zu erbringen, oder er könne sie ganz verweigern. Eine blosse Leistungskürzung könne nur dort von Relevanz sein, wo Abstufungen auf Grund eines eingetretenen Schadens möglich seien. Nach Ansicht der Klägerin besteht zwischen dem Charakter einer Versicherung und der Frage einer Leistungskürzung wegen Obliegenheitsverletzung kein Zusammenhang.
a) Das im Todesfall durch Unfall geschuldete Kapital ist eine typische Summenleistung; sie hat nicht den Zweck, einen konkreten Schaden zu decken, und ist unabhängig von einer Vermögenseinbusse zu leisten. Parteien und Handelsgericht haben zu Recht nichts Abweichendes aus den massgebenden AVB abgeleitet (zur Abgrenzung der Summen- von der Schadensversicherung: BGE 104 II 44 E. 4 S. 47 ff.; BGE 119 II 361 E. 4 S. 364 f.; zuletzt: BREHM, L'assurance privée contre les accidents, Bern 2001, N. 6 S. 38 und N. 16 S. 42 f.; STOESSEL, N. 27 ff. der Allgemeinen Einleitung; BOLL, N. 2 ff. der Vorbem. zu Art. 48 VVG, und GRABER, N. 3 ff. zu Art. 96 VVG, je mit Nachweisen, alle in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Basel 2001; kritisch zu den bundesgerichtlichen Abgrenzungskriterien: RÜTSCHE/DUCKSCH, Schadens- und Summenversicherung, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung, St. Gallen 1995, S. 50 ff.).
b) Dass Leistungen aus Summenversicherung - im Gegensatz zu solchen aus Schadensversicherung - weder den Eintritt eines Schadens voraussetzen noch anhand der erlittenen Vermögenseinbusse bemessen werden, bedeutet nicht, es gebe bei dieser Versicherungsart keine Schadenminderungspflicht.
Die Rettungspflicht nach Art. 61 VVG als Anwendungsfall einer Schadenminderungspflicht beansprucht - obwohl im Kapitel über die Schadensversicherung geregelt (Art. 48 ff. VVG) - auch in der Personenversicherung Geltung (Art. 73 ff. VVG) und damit auch bei einer Summenversicherung; es kann den Versicherten beispielsweise die Pflicht treffen, die Auswirkungen einer Körperverletzung in Grenzen zu halten (HÖNGER/SÜSSKIND, im zit. VVG-Kommentar, N. 3 zu Art. 61 VVG; BREHM, a.a.O., N. 210 S. 122 f., je mit weiteren Nachweisen). Das deutsche Recht kennt sogar eigene Vorschriften über die Rettungspflicht in der Schadensversicherung (§ 62 VVG) und in der Unfallversicherung für den Fall, dass eine Summenversicherung vorliegt (§ 183 VVG; PRÖLSS/MARTIN, Versicherungsvertragsgesetz, 26. Aufl., München 1998, N. 1 dazu). Das Bundesgericht hat ausdrücklich anerkannt, dass Art. 61 VVG einen allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck bringt und deshalb in allen Gebieten des Versicherungsrechts gilt (Urteil vom 21. Oktober 1919, in: SVA IV/1917-1921 Nr. 256 E. c S. 492 f.; aus der kantonalen Praxis: z.B. das Genfer Urteil vom 24. Mai 1991, in: SVA XVIII/1990-1991 Nr. 48 E. b S. 303). Die Folgerung des Handelsgerichts aus der Rechtsnatur der Summenversicherung trifft deshalb nicht zu.
Was die Frage eines abstufbaren Schadens angeht, darf nicht übersehen werden, dass die vereinbarte Summenleistung zwar nicht durch eine Schadensberechnung variiert wird. Auch die Summenversicherung bezweckt jedoch, einen für möglich gehaltenen Vermögensnachteil abzudecken (BGE 119 II 361 E. 4 S. 365; vgl. dazu RÜTSCHE/DUCKSCH, a.a.O., S. 47 ff.). Diesbezüglich können Obliegenheiten im Versicherungsfall entstehen, deren Verletzung - gleichwie die schuldhafte Herbeiführung des befürchteten Ereignisses (Art. 14 VVG; z.B. BGE 87 II 376 E. 2 S. 382) - eine Leistungsverweigerung oder -kürzung gestattet (HÖNGER/SÜSSKIND, a.a.O., N. 7, und OSTERTAG/HIESTAND, Das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2. Aufl., Zürich 1928, N. 1 zu Art. 61 VVG, je mit dem Beispiel einer Verletzung der Pflicht zur ärztlichen Behandlung bei der Todesfallversicherung).
c) Schliesslich gilt es zu beachten, dass die Parteien des Versicherungsvertrags den zulässigen Rechtsnachteil inhaltlich frei bestimmen können. Der massgebende Art. 18 AVB unterscheidet nun aber nicht danach, ob eine Leistung, die bei vertragswidrigem Verhalten gekürzt oder verweigert werden kann, aus einer Summen- oder Schadensversicherung herrührt. Es ist folglich davon auszugehen, dass jede versicherte Leistung der Kürzung unterliegt.
5. c) Das Handelsgericht hat die Frage, in welchem Umfang das Verschulden des Versicherungsnehmers eine Leistungskürzung bis hin zur -verweigerung rechtfertige, nicht mehr beurteilt in der unzutreffenden Annahme, dass eine Summenleistung nicht gekürzt werden könne. Dem Urteil lässt sich lediglich entnehmen, dass der Versicherte die vertraglich vereinbarte Obliegenheit gemäss Art. 16 AVB krass verletzt haben soll, indem er sich, den ärztlichen Ratschlägen nicht folgend, schon wenige Stunden nach dem Unfallereignis der Spitalüberwachung und -pflege entzog. In seinem ersten Urteil hat das Handelsgericht zur gestellten Frage ausführlicher Stellung genommen und dabei den Vorwurf der Beklagten zurückgewiesen, der Versicherungsnehmer hätte eventualvorsätzlich gehandelt. Es ist von einer eher bewussten Fahrlässigkeit ausgegangen und hat das Verschulden den gezeigten Umständen nach weder als leicht noch als schwer eingestuft, weshalb eine hälftige Kürzung des Todesfallkapitals gerechtfertigt sei.
Die handelsgerichtliche Leistungsbemessung, die auf gerichtlichem Ermessen beruht (Art. 4 ZGB; zuletzt: BGE 126 V 353 E. 5d S. 362), ist nicht zu beanstanden (vgl. zur Ermessensprüfung: BGE 127 III 300 E. 6b S. 308, 310 E. 3 S. 313 und 351 E. 4a S. 354). Insbesondere wäre dem Versicherten - entgegen der (impliziten) Behauptung der Klägerin - der kurze Spitalaufenthalt lediglich zur Überwachung nach einem schweren Unfall ohne weiteres zumutbar gewesen; eine eigentliche Behandlung oder gar Operation, die unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls als zumutbar erscheinen können, haben in jenem Zeitpunkt überhaupt nicht zur Diskussion gestanden (vgl. dazu WEBER, Die Schadenminderungspflicht, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung, St. Gallen 1999, S. 153 ff., und die Beispiele aus der Rechtsprechung bei CARRÉ, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Lausanne 2000, zu Art. 61 VVG, S. 365).
Obgleich Art. 14 VVG über die schuldhafte Herbeiführung des befürchteten Ereignisses auf die Verletzung blosser Schadenminderungspflichten nicht anwendbar ist, drängt es sich angesichts der Vergleichbarkeit der beiden Tatbestände auf, das jener Regelung zugrunde liegende Prinzip bei der Leistungsbemessung zu verallgemeinern: Eine vollständige Leistungsverweigerung ist ausschliesslich bei Absicht angezeigt (Abs. 1), und nur ein grober Fehler kann eine Leistungskürzung rechtfertigen (Abs. 2; BREHM, a.a.O., N. 312 S. 163, betreffend Pflicht zur ärztlichen Behandlung). Mit dem Handelsgericht kann von einer krassen Obliegenheitsverletzung ausgegangen werden, die eine kräftige Leistungskürzung rechtfertigt. Auf Grund der äusseren Umstände (Frontalkollision bei rund 100 km/h) und der persönlichen Verhältnisse (Alter, Sachverstand, Urteilsfähigkeit) durfte das Verhalten des Versicherten als grobfahrlässig eingestuft werden. Wird ferner einbezogen, wie wenig von ihm erwartet worden wäre und was er nach dem Unfall getan hat, so erscheint das Vorgehen des Versicherten als unverständlich. Diesem Verschulden ist eine Leistungskürzung von fünfzig Prozent nicht unangemessen (vgl. HÖNGER/SÜSSKIND, a.a.O., N. 18-20 und N. 34 f. zu Art. 14 VVG mit Kasuistik).
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Assurance contre les accidents; réduction ou refus de la prestation en cas de décès. Les prestations versées par une assurance de sommes, de même que par une assurance contre les dommages, peuvent être réduites ou refusées en raison de la violation d'une incombance (consid. 3). Violation grave du devoir contractuel de traitement médical; montant de la réduction qui en résulte (consid. 5c).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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X., Jahrgang 1904, Doktor der Medizin (Urologie), war bei der B. unfallversichert. Die Leistungen umfassten unter anderem eine Todesfallsumme von Fr. 50'000.- an den Ehegatten. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) sahen nebst weiteren Obliegenheiten eine "Pflicht zur ärztlichen Behandlung" vor (Art. 16 AVB). Bei Zuwiderhandeln gegen diese Bestimmung war die Versicherung grundsätzlich befugt, ihre Leistungen zu kürzen oder zu verweigern (Art. 18 AVB).
Am Abend des 11. August 1993 erlitt X. bei rund 100 km/h einen Autounfall (Frontalkollision) und wurde mit Verletzungen des Brustkorbs (Thoraxkontusion mit Fraktur der 5. Rippe rechts ventral) nebst einer Schädelprellung und Rissquetschwunden im Gesicht per Helikopter in ein Spital eingeliefert. Entgegen ärztlicher Empfehlung zur stationären Überwachung und nach Unterzeichnung der Bescheinigung, dass "er auf die möglichen medizinischen und rechtlichen Folgen des vorzeitigen Austrittes aufmerksam gemacht worden ist, sowie auf mögliche lebensbedrohliche Komplikationen", verliess X. gleichentags das Spital und reiste mit dem Taxi in seine Ferienwohnung. In der Nacht vom 12. auf den 13. August 1993 verstarb X., nachdem er am Abend noch über starke Schmerzen im Thorax-Bereich geklagt hatte.
Das Begehren der anspruchsberechtigten K., die Versicherung zur Bezahlung des Todesfallkapitals nebst Zins zu verurteilen, wies das Handelsgericht ab. Das Bundesgericht heisst die von K. erhobene Berufung und deren Klage teilweise gut und verpflichtet die Versicherung zur Bezahlung von Fr. 25'000.- nebst Zins.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Aus der Rechtsnatur der Unfallversicherung mit Todesfallkapital hat das Handelsgericht abgeleitet, als Folge der Obliegenheitsverletzung könne nur die vollumfängliche Leistungsverweigerung in Betracht fallen. Bei der Summenversicherung werde die vom Versicherer zu erbringende Summe von den Vertragsparteien im Voraus festgelegt. Unabhängig vom Vorhandensein eines Schadens resp. der finanziellen Folgen des Unfallereignisses verändere sich die Höhe des Todesfallkapitals nicht. Bei Eintritt des befürchteten Ereignisses habe der Versicherer die Versicherungsleistung vollumfänglich zu erbringen, oder er könne sie ganz verweigern. Eine blosse Leistungskürzung könne nur dort von Relevanz sein, wo Abstufungen auf Grund eines eingetretenen Schadens möglich seien. Nach Ansicht der Klägerin besteht zwischen dem Charakter einer Versicherung und der Frage einer Leistungskürzung wegen Obliegenheitsverletzung kein Zusammenhang.
a) Das im Todesfall durch Unfall geschuldete Kapital ist eine typische Summenleistung; sie hat nicht den Zweck, einen konkreten Schaden zu decken, und ist unabhängig von einer Vermögenseinbusse zu leisten. Parteien und Handelsgericht haben zu Recht nichts Abweichendes aus den massgebenden AVB abgeleitet (zur Abgrenzung der Summen- von der Schadensversicherung: BGE 104 II 44 E. 4 S. 47 ff.; BGE 119 II 361 E. 4 S. 364 f.; zuletzt: BREHM, L'assurance privée contre les accidents, Bern 2001, N. 6 S. 38 und N. 16 S. 42 f.; STOESSEL, N. 27 ff. der Allgemeinen Einleitung; BOLL, N. 2 ff. der Vorbem. zu Art. 48 VVG, und GRABER, N. 3 ff. zu Art. 96 VVG, je mit Nachweisen, alle in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Basel 2001; kritisch zu den bundesgerichtlichen Abgrenzungskriterien: RÜTSCHE/DUCKSCH, Schadens- und Summenversicherung, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung, St. Gallen 1995, S. 50 ff.).
b) Dass Leistungen aus Summenversicherung - im Gegensatz zu solchen aus Schadensversicherung - weder den Eintritt eines Schadens voraussetzen noch anhand der erlittenen Vermögenseinbusse bemessen werden, bedeutet nicht, es gebe bei dieser Versicherungsart keine Schadenminderungspflicht.
Die Rettungspflicht nach Art. 61 VVG als Anwendungsfall einer Schadenminderungspflicht beansprucht - obwohl im Kapitel über die Schadensversicherung geregelt (Art. 48 ff. VVG) - auch in der Personenversicherung Geltung (Art. 73 ff. VVG) und damit auch bei einer Summenversicherung; es kann den Versicherten beispielsweise die Pflicht treffen, die Auswirkungen einer Körperverletzung in Grenzen zu halten (HÖNGER/SÜSSKIND, im zit. VVG-Kommentar, N. 3 zu Art. 61 VVG; BREHM, a.a.O., N. 210 S. 122 f., je mit weiteren Nachweisen). Das deutsche Recht kennt sogar eigene Vorschriften über die Rettungspflicht in der Schadensversicherung (§ 62 VVG) und in der Unfallversicherung für den Fall, dass eine Summenversicherung vorliegt (§ 183 VVG; PRÖLSS/MARTIN, Versicherungsvertragsgesetz, 26. Aufl., München 1998, N. 1 dazu). Das Bundesgericht hat ausdrücklich anerkannt, dass Art. 61 VVG einen allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck bringt und deshalb in allen Gebieten des Versicherungsrechts gilt (Urteil vom 21. Oktober 1919, in: SVA IV/1917-1921 Nr. 256 E. c S. 492 f.; aus der kantonalen Praxis: z.B. das Genfer Urteil vom 24. Mai 1991, in: SVA XVIII/1990-1991 Nr. 48 E. b S. 303). Die Folgerung des Handelsgerichts aus der Rechtsnatur der Summenversicherung trifft deshalb nicht zu.
Was die Frage eines abstufbaren Schadens angeht, darf nicht übersehen werden, dass die vereinbarte Summenleistung zwar nicht durch eine Schadensberechnung variiert wird. Auch die Summenversicherung bezweckt jedoch, einen für möglich gehaltenen Vermögensnachteil abzudecken (BGE 119 II 361 E. 4 S. 365; vgl. dazu RÜTSCHE/DUCKSCH, a.a.O., S. 47 ff.). Diesbezüglich können Obliegenheiten im Versicherungsfall entstehen, deren Verletzung - gleichwie die schuldhafte Herbeiführung des befürchteten Ereignisses (Art. 14 VVG; z.B. BGE 87 II 376 E. 2 S. 382) - eine Leistungsverweigerung oder -kürzung gestattet (HÖNGER/SÜSSKIND, a.a.O., N. 7, und OSTERTAG/HIESTAND, Das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2. Aufl., Zürich 1928, N. 1 zu Art. 61 VVG, je mit dem Beispiel einer Verletzung der Pflicht zur ärztlichen Behandlung bei der Todesfallversicherung).
c) Schliesslich gilt es zu beachten, dass die Parteien des Versicherungsvertrags den zulässigen Rechtsnachteil inhaltlich frei bestimmen können. Der massgebende Art. 18 AVB unterscheidet nun aber nicht danach, ob eine Leistung, die bei vertragswidrigem Verhalten gekürzt oder verweigert werden kann, aus einer Summen- oder Schadensversicherung herrührt. Es ist folglich davon auszugehen, dass jede versicherte Leistung der Kürzung unterliegt.
5. c) Das Handelsgericht hat die Frage, in welchem Umfang das Verschulden des Versicherungsnehmers eine Leistungskürzung bis hin zur -verweigerung rechtfertige, nicht mehr beurteilt in der unzutreffenden Annahme, dass eine Summenleistung nicht gekürzt werden könne. Dem Urteil lässt sich lediglich entnehmen, dass der Versicherte die vertraglich vereinbarte Obliegenheit gemäss Art. 16 AVB krass verletzt haben soll, indem er sich, den ärztlichen Ratschlägen nicht folgend, schon wenige Stunden nach dem Unfallereignis der Spitalüberwachung und -pflege entzog. In seinem ersten Urteil hat das Handelsgericht zur gestellten Frage ausführlicher Stellung genommen und dabei den Vorwurf der Beklagten zurückgewiesen, der Versicherungsnehmer hätte eventualvorsätzlich gehandelt. Es ist von einer eher bewussten Fahrlässigkeit ausgegangen und hat das Verschulden den gezeigten Umständen nach weder als leicht noch als schwer eingestuft, weshalb eine hälftige Kürzung des Todesfallkapitals gerechtfertigt sei.
Die handelsgerichtliche Leistungsbemessung, die auf gerichtlichem Ermessen beruht (Art. 4 ZGB; zuletzt: BGE 126 V 353 E. 5d S. 362), ist nicht zu beanstanden (vgl. zur Ermessensprüfung: BGE 127 III 300 E. 6b S. 308, 310 E. 3 S. 313 und 351 E. 4a S. 354). Insbesondere wäre dem Versicherten - entgegen der (impliziten) Behauptung der Klägerin - der kurze Spitalaufenthalt lediglich zur Überwachung nach einem schweren Unfall ohne weiteres zumutbar gewesen; eine eigentliche Behandlung oder gar Operation, die unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls als zumutbar erscheinen können, haben in jenem Zeitpunkt überhaupt nicht zur Diskussion gestanden (vgl. dazu WEBER, Die Schadenminderungspflicht, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung, St. Gallen 1999, S. 153 ff., und die Beispiele aus der Rechtsprechung bei CARRÉ, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Lausanne 2000, zu Art. 61 VVG, S. 365).
Obgleich Art. 14 VVG über die schuldhafte Herbeiführung des befürchteten Ereignisses auf die Verletzung blosser Schadenminderungspflichten nicht anwendbar ist, drängt es sich angesichts der Vergleichbarkeit der beiden Tatbestände auf, das jener Regelung zugrunde liegende Prinzip bei der Leistungsbemessung zu verallgemeinern: Eine vollständige Leistungsverweigerung ist ausschliesslich bei Absicht angezeigt (Abs. 1), und nur ein grober Fehler kann eine Leistungskürzung rechtfertigen (Abs. 2; BREHM, a.a.O., N. 312 S. 163, betreffend Pflicht zur ärztlichen Behandlung). Mit dem Handelsgericht kann von einer krassen Obliegenheitsverletzung ausgegangen werden, die eine kräftige Leistungskürzung rechtfertigt. Auf Grund der äusseren Umstände (Frontalkollision bei rund 100 km/h) und der persönlichen Verhältnisse (Alter, Sachverstand, Urteilsfähigkeit) durfte das Verhalten des Versicherten als grobfahrlässig eingestuft werden. Wird ferner einbezogen, wie wenig von ihm erwartet worden wäre und was er nach dem Unfall getan hat, so erscheint das Vorgehen des Versicherten als unverständlich. Diesem Verschulden ist eine Leistungskürzung von fünfzig Prozent nicht unangemessen (vgl. HÖNGER/SÜSSKIND, a.a.O., N. 18-20 und N. 34 f. zu Art. 14 VVG mit Kasuistik).
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Assicurazione contro gli infortuni; riduzione o rifiuto della prestazione in caso di morte. Le prestazioni da un'assicurazione di somma fissa come pure quelle da un'assicurazione contro i danni possono essere ridotte o rifiutate in seguito alla lesione di un obbligo (consid. 3). Grave violazione del dovere contrattuale di seguire un trattamento medico; ammontare della riduzione che ne risulta (consid. 5c).
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A.- X. et dame X., tous deux de nationalité italienne, se sont mariés en 1960 en Sicile.
Par mémoire du 24 juin 1998, dame X. a saisi le Juge II du district de Monthey d'une demande tendant au divorce, au versement d'une pension alimentaire mensuelle de 1'000 fr. et d'une somme de 15'000 fr. à titre de réparation du tort moral, ainsi qu'à l'attribution de la moitié de la propriété des époux sise en Sicile.
Prenant acte du divorce prononcé le 13 mai 1998 par le Tribunal de Milan à la demande du mari, dame X. a, le 26 novembre suivant, renoncé à son action en divorce, mais maintenu ses autres chefs de conclusions, en complètement du jugement italien sur les effets accessoires. X. a, quant à lui, conclu à l'irrecevabilité de la demande pour cause de litispendance, subsidiairement de chose jugée.
Le 20 janvier 1999, le Juge de district a rejeté cet incident et admis, en application de l'art. 64 LDIP (RS 291), sa compétence pour compléter le jugement italien sur les effets accessoires. Le 18 août suivant, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan a partiellement accueilli le pourvoi en nullité de X. et renvoyé l'affaire à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants: elle a estimé, conformément à la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé, que le juge étranger du divorce demeure compétent pour compléter le jugement, sauf si, dans l'Etat concerné - en l'espèce l'Italie -, il n'existe aucune juridiction devant laquelle une telle action pourrait être introduite; le premier juge ne pouvait, dès lors, se déclarer compétent sans examiner au préalable cette question.
B.- Dans sa nouvelle décision, du 28 février 2001, le Juge de district a retenu que l'action en complément du jugement de divorce pouvait être ouverte en Italie, de sorte que la demande était irrecevable. Statuant le 10 avril 2001 sur le pourvoi en nullité déposé par dame X., la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan l'a déclaré irrecevable.
C.- Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par dame X. et déclaré compétents les tribunaux suisses de son domicile pour statuer sur l'action en complément du jugement de divorce.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La recourante se plaint d'une violation de l'art. 64 al. 1 LDIP; elle soutient que les tribunaux suisses du domicile étaient compétents pour statuer sur l'action en complément du jugement de divorce, si bien qu'il n'y avait pas lieu de s'interroger sur la compétence des juridictions italiennes.
b) Aux termes de l'art. 64 al. 1 LDIP, les tribunaux suisses sont compétents pour connaître d'une action en complément d'un jugement de divorce ou de séparation de corps s'ils ont prononcé ce jugement ou s'ils sont compétents en vertu des art. 59 ou 60 LDIP; d'après l'art. 59 LDIP, sont compétents pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps les tribunaux suisses du domicile de l'époux défendeur (let. a), ou les tribunaux suisses du domicile de l'époux demandeur, si celui-ci réside en Suisse depuis une année ou est suisse (let. b). Sous réserve des conventions internationales (art. 1er al. 2 LDIP; cf. ATF 116 II 9), la compétence du juge - suisse ou étranger - est exclusivement régie par la LDIP (ATF 116 II 622 consid. 5b p. 624 et les références). Le Tribunal fédéral en a déduit que le principe de l'unité du jugement de divorce - sur lequel reposait la pratique rendue sous l'ancien droit (ATF 112 II 289 consid. 2 p. 291; ATF 107 II 13 consid. 2 p. 15/16 et les arrêts cités; sur ce point: STURM, A propos de l'irrecevabilité de l'action en complément d'un jugement étranger de divorce, in Mélanges Guy Flattet, p. 539 ss et les citations) - ne fait pas obstacle à la compétence des juridictions suisses pour statuer sur une action en complément d'un jugement de divorce étranger, dans l'hypothèse où celles-ci auraient été habilitées, au regard des art. 59 ou 60 LDIP, à prononcer le divorce lui-même (arrêts 5C.194/1994 du 29 juin 1995, consid. 2a et 5C.173/2001 du 19 octobre 2001, consid. 2a, résumé in FamPra.ch 2002 p. 166); la doctrine exprime le même avis (BUCHER, Droit international privé suisse, vol. II, n. 544/545; CANDRIAN, Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht der Schweiz, thèse St-Gall 1994, p. 82; DÖRIG, Nachverfahren im zürcherischen Ehescheidungsprozess, thèse Zurich 1987, p. 182; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 2 ad art. 64 LDIP; HASENBÖHLER, Das Familien- und Erbrecht des IPRG, in BJM 1989 p. 241/242; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4e éd., p. 606; JAMETTI GREINER, in Praxiskommentar Scheidungsrecht, Anhang IPR, n. 56; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd., p. 62; VOLKEN, in IPRG Kommentar, n. 4 ss ad art. 64 LDIP).
En l'occurrence, il est constant que les conditions posées par l'art. 59 LDIP sont réalisées tant à l'égard de la demanderesse (let. b) que du défendeur (let. a), de sorte que le Tribunal du district de Monthey était bien compétent pour compléter le jugement de divorce italien. Il s'ensuit que le recours est fondé.
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Art. 64 Abs. 1 IPRG; Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für die Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils. Nach geltendem Recht hindert der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils die schweizerischen Gerichte nicht, ein ausländisches Scheidungsurteil zu ergänzen, soweit sie mit Blick auf Art. 59 und 60 IPRG zuständig sind (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 343
A.- X. et dame X., tous deux de nationalité italienne, se sont mariés en 1960 en Sicile.
Par mémoire du 24 juin 1998, dame X. a saisi le Juge II du district de Monthey d'une demande tendant au divorce, au versement d'une pension alimentaire mensuelle de 1'000 fr. et d'une somme de 15'000 fr. à titre de réparation du tort moral, ainsi qu'à l'attribution de la moitié de la propriété des époux sise en Sicile.
Prenant acte du divorce prononcé le 13 mai 1998 par le Tribunal de Milan à la demande du mari, dame X. a, le 26 novembre suivant, renoncé à son action en divorce, mais maintenu ses autres chefs de conclusions, en complètement du jugement italien sur les effets accessoires. X. a, quant à lui, conclu à l'irrecevabilité de la demande pour cause de litispendance, subsidiairement de chose jugée.
Le 20 janvier 1999, le Juge de district a rejeté cet incident et admis, en application de l'art. 64 LDIP (RS 291), sa compétence pour compléter le jugement italien sur les effets accessoires. Le 18 août suivant, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan a partiellement accueilli le pourvoi en nullité de X. et renvoyé l'affaire à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants: elle a estimé, conformément à la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé, que le juge étranger du divorce demeure compétent pour compléter le jugement, sauf si, dans l'Etat concerné - en l'espèce l'Italie -, il n'existe aucune juridiction devant laquelle une telle action pourrait être introduite; le premier juge ne pouvait, dès lors, se déclarer compétent sans examiner au préalable cette question.
B.- Dans sa nouvelle décision, du 28 février 2001, le Juge de district a retenu que l'action en complément du jugement de divorce pouvait être ouverte en Italie, de sorte que la demande était irrecevable. Statuant le 10 avril 2001 sur le pourvoi en nullité déposé par dame X., la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan l'a déclaré irrecevable.
C.- Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par dame X. et déclaré compétents les tribunaux suisses de son domicile pour statuer sur l'action en complément du jugement de divorce.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La recourante se plaint d'une violation de l'art. 64 al. 1 LDIP; elle soutient que les tribunaux suisses du domicile étaient compétents pour statuer sur l'action en complément du jugement de divorce, si bien qu'il n'y avait pas lieu de s'interroger sur la compétence des juridictions italiennes.
b) Aux termes de l'art. 64 al. 1 LDIP, les tribunaux suisses sont compétents pour connaître d'une action en complément d'un jugement de divorce ou de séparation de corps s'ils ont prononcé ce jugement ou s'ils sont compétents en vertu des art. 59 ou 60 LDIP; d'après l'art. 59 LDIP, sont compétents pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps les tribunaux suisses du domicile de l'époux défendeur (let. a), ou les tribunaux suisses du domicile de l'époux demandeur, si celui-ci réside en Suisse depuis une année ou est suisse (let. b). Sous réserve des conventions internationales (art. 1er al. 2 LDIP; cf. ATF 116 II 9), la compétence du juge - suisse ou étranger - est exclusivement régie par la LDIP (ATF 116 II 622 consid. 5b p. 624 et les références). Le Tribunal fédéral en a déduit que le principe de l'unité du jugement de divorce - sur lequel reposait la pratique rendue sous l'ancien droit (ATF 112 II 289 consid. 2 p. 291; ATF 107 II 13 consid. 2 p. 15/16 et les arrêts cités; sur ce point: STURM, A propos de l'irrecevabilité de l'action en complément d'un jugement étranger de divorce, in Mélanges Guy Flattet, p. 539 ss et les citations) - ne fait pas obstacle à la compétence des juridictions suisses pour statuer sur une action en complément d'un jugement de divorce étranger, dans l'hypothèse où celles-ci auraient été habilitées, au regard des art. 59 ou 60 LDIP, à prononcer le divorce lui-même (arrêts 5C.194/1994 du 29 juin 1995, consid. 2a et 5C.173/2001 du 19 octobre 2001, consid. 2a, résumé in FamPra.ch 2002 p. 166); la doctrine exprime le même avis (BUCHER, Droit international privé suisse, vol. II, n. 544/545; CANDRIAN, Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht der Schweiz, thèse St-Gall 1994, p. 82; DÖRIG, Nachverfahren im zürcherischen Ehescheidungsprozess, thèse Zurich 1987, p. 182; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 2 ad art. 64 LDIP; HASENBÖHLER, Das Familien- und Erbrecht des IPRG, in BJM 1989 p. 241/242; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4e éd., p. 606; JAMETTI GREINER, in Praxiskommentar Scheidungsrecht, Anhang IPR, n. 56; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd., p. 62; VOLKEN, in IPRG Kommentar, n. 4 ss ad art. 64 LDIP).
En l'occurrence, il est constant que les conditions posées par l'art. 59 LDIP sont réalisées tant à l'égard de la demanderesse (let. b) que du défendeur (let. a), de sorte que le Tribunal du district de Monthey était bien compétent pour compléter le jugement de divorce italien. Il s'ensuit que le recours est fondé.
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Art. 64 al. 1 LDIP; compétence des tribunaux suisses pour compléter un jugement de divorce étranger. Sous l'empire de la loi actuelle, le principe de l'unité du jugement de divorce ne s'oppose pas à ce que les tribunaux suisses complètent un prononcé de divorce étranger, autant qu'ils sont compétents au regard des art. 59 ou 60 LDIP (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 343
A.- X. et dame X., tous deux de nationalité italienne, se sont mariés en 1960 en Sicile.
Par mémoire du 24 juin 1998, dame X. a saisi le Juge II du district de Monthey d'une demande tendant au divorce, au versement d'une pension alimentaire mensuelle de 1'000 fr. et d'une somme de 15'000 fr. à titre de réparation du tort moral, ainsi qu'à l'attribution de la moitié de la propriété des époux sise en Sicile.
Prenant acte du divorce prononcé le 13 mai 1998 par le Tribunal de Milan à la demande du mari, dame X. a, le 26 novembre suivant, renoncé à son action en divorce, mais maintenu ses autres chefs de conclusions, en complètement du jugement italien sur les effets accessoires. X. a, quant à lui, conclu à l'irrecevabilité de la demande pour cause de litispendance, subsidiairement de chose jugée.
Le 20 janvier 1999, le Juge de district a rejeté cet incident et admis, en application de l'art. 64 LDIP (RS 291), sa compétence pour compléter le jugement italien sur les effets accessoires. Le 18 août suivant, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan a partiellement accueilli le pourvoi en nullité de X. et renvoyé l'affaire à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants: elle a estimé, conformément à la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé, que le juge étranger du divorce demeure compétent pour compléter le jugement, sauf si, dans l'Etat concerné - en l'espèce l'Italie -, il n'existe aucune juridiction devant laquelle une telle action pourrait être introduite; le premier juge ne pouvait, dès lors, se déclarer compétent sans examiner au préalable cette question.
B.- Dans sa nouvelle décision, du 28 février 2001, le Juge de district a retenu que l'action en complément du jugement de divorce pouvait être ouverte en Italie, de sorte que la demande était irrecevable. Statuant le 10 avril 2001 sur le pourvoi en nullité déposé par dame X., la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan l'a déclaré irrecevable.
C.- Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par dame X. et déclaré compétents les tribunaux suisses de son domicile pour statuer sur l'action en complément du jugement de divorce.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La recourante se plaint d'une violation de l'art. 64 al. 1 LDIP; elle soutient que les tribunaux suisses du domicile étaient compétents pour statuer sur l'action en complément du jugement de divorce, si bien qu'il n'y avait pas lieu de s'interroger sur la compétence des juridictions italiennes.
b) Aux termes de l'art. 64 al. 1 LDIP, les tribunaux suisses sont compétents pour connaître d'une action en complément d'un jugement de divorce ou de séparation de corps s'ils ont prononcé ce jugement ou s'ils sont compétents en vertu des art. 59 ou 60 LDIP; d'après l'art. 59 LDIP, sont compétents pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps les tribunaux suisses du domicile de l'époux défendeur (let. a), ou les tribunaux suisses du domicile de l'époux demandeur, si celui-ci réside en Suisse depuis une année ou est suisse (let. b). Sous réserve des conventions internationales (art. 1er al. 2 LDIP; cf. ATF 116 II 9), la compétence du juge - suisse ou étranger - est exclusivement régie par la LDIP (ATF 116 II 622 consid. 5b p. 624 et les références). Le Tribunal fédéral en a déduit que le principe de l'unité du jugement de divorce - sur lequel reposait la pratique rendue sous l'ancien droit (ATF 112 II 289 consid. 2 p. 291; ATF 107 II 13 consid. 2 p. 15/16 et les arrêts cités; sur ce point: STURM, A propos de l'irrecevabilité de l'action en complément d'un jugement étranger de divorce, in Mélanges Guy Flattet, p. 539 ss et les citations) - ne fait pas obstacle à la compétence des juridictions suisses pour statuer sur une action en complément d'un jugement de divorce étranger, dans l'hypothèse où celles-ci auraient été habilitées, au regard des art. 59 ou 60 LDIP, à prononcer le divorce lui-même (arrêts 5C.194/1994 du 29 juin 1995, consid. 2a et 5C.173/2001 du 19 octobre 2001, consid. 2a, résumé in FamPra.ch 2002 p. 166); la doctrine exprime le même avis (BUCHER, Droit international privé suisse, vol. II, n. 544/545; CANDRIAN, Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht der Schweiz, thèse St-Gall 1994, p. 82; DÖRIG, Nachverfahren im zürcherischen Ehescheidungsprozess, thèse Zurich 1987, p. 182; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 2 ad art. 64 LDIP; HASENBÖHLER, Das Familien- und Erbrecht des IPRG, in BJM 1989 p. 241/242; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4e éd., p. 606; JAMETTI GREINER, in Praxiskommentar Scheidungsrecht, Anhang IPR, n. 56; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd., p. 62; VOLKEN, in IPRG Kommentar, n. 4 ss ad art. 64 LDIP).
En l'occurrence, il est constant que les conditions posées par l'art. 59 LDIP sont réalisées tant à l'égard de la demanderesse (let. b) que du défendeur (let. a), de sorte que le Tribunal du district de Monthey était bien compétent pour compléter le jugement de divorce italien. Il s'ensuit que le recours est fondé.
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Art. 64 cpv. 1 LDIP; competenza dei tribunali svizzeri per completare una sentenza di divorzio straniera. Giusta la legge vigente, il principio dell'unità della sentenza di divorzio non ostacola il completamento della pronunzia di divorzio straniera da parte dei tribunali svizzeri, nella misura in cui questi sono competenti in virtù degli art. 59 o 60 LDIP (consid. 2).
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128 III 346
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128 III 346
Sachverhalt ab Seite 346
Im August 1993 nahm die Bank L. (im Folgenden: die Klägerin) Geschäftsbeziehungen mit der C. GmbH in Klagenfurt (Österreich) auf. Durch betrügerische Handlungen von D. - dem Geschäftsführer der C. GmbH -, auf die hier nicht näher einzugehen ist, soll die Klägerin einen Schaden von rund CHF 35 Mio. erlitten haben. Ein Teil der ertrogenen Gelder sollen dabei auf Konti der C. Ltd. (Bahamas) (im Folgenden: die Beklagte) verschoben worden sein. D. wurde wegen der ihm zur Last gelegten Delikte vom Obersten Gerichtshof der Republik Österreich zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt.
Mit Arrestbefehl vom 16. Dezember 1993 arrestierte der Kreispräsident des Kreises Chur zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten der Beklagten sämtliche bei der Bank E. in Chur gelegenen Vermögenswerte als Sicherung für die Forderung der Klägerin von ATS 40 Mio. nebst Zins.
Mit Eingabe vom 20. Januar 1995 beantragte die Klägerin dem Bezirksgericht Plessur, die Beklagte zur Bezahlung von CHF 400'000.- zuzüglich Zins zu verpflichten. Mit Urteil vom 8. Dezember 1995 wies das Bezirksgericht Plessur die Klage ab. Eine von der Klägerin dagegen erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 5. März 2001 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zur Bezahlung von CHF 305'392.60 nebst Zins.
Mit Berufung vom 26. Oktober 2001 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichtes vom 5. März 2001 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, dass D. für den Schaden, den er der Klägerin durch die betrügerischen Vermögensanlagen zugefügt hat, schadenersatzpflichtig ist. Dies ist unbestritten. Die Klägerin hat indessen nicht D. eingeklagt, sondern prozessiert gegen die von D. beherrschte Beklagte, nachdem es gelungen war, deren Vermögen in der Schweiz zu verarrestieren. Das Kantonsgericht leitet vor dem Hintergrund der beherrschenden Stellung von D. eine Haftbarkeit der Beklagten aus einem umgekehrten Haftungsdurchgriff ab (Haftung der Gesellschaft für die Schulden der beherrschenden Person). Die von der Klägerin geltend gemachte unmittelbare Haftung der Beklagten wegen unerlaubter Handlung (Geldwäscherei im Sinn von Art. 305bis StGB) hält das Kantonsgericht für nicht gegeben, weil die entsprechende Strafuntersuchung rechtskräftig eingestellt worden sei.
3. Da ein internationaler Sachverhalt zu beurteilen ist (Art. 1 Abs. 1 IPRG [SR 291]), stellt sich die Frage, nach welchem Recht die Zulässigkeit und Voraussetzungen des Haftungsdurchgriffs zu beurteilen sind. Im angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz dazu im Wesentlichen festgehalten, massgebend sei das Gesellschaftsstatut. Die betroffene Gesellschaft habe ihren Sitz in Nassau (Bahamas), so dass das Recht der Bahamas anwendbar sei. Da die Ermittlung des auf den Bahamas geltenden Rechts einen unverhältnismässigen Aufwand erfordere und zu endlosen Verfahrensverzögerungen führe, sei es dem Gericht indessen nicht zumutbar, die Rechtslage nach diesem Recht abzuklären. In Anwendung von Art. 16 Abs. 2 IPRG sei ersatzweise Schweizer Recht anzuwenden.
Die Beklagte stimmt der Vorinstanz zu, dass das Recht der Bahamas für die Prüfung der Zulässigkeit und Voraussetzungen des Durchgriffs massgebend wäre, lässt aber die Auffassung des Kantonsgerichtes nicht gelten, gestützt auf Art. 16 IPRG sei ersatzweise Schweizer Recht anzuwenden. Die Klägerin geht davon aus, dass schweizerisches oder österreichisches Recht anwendbar sei, geht aber im Ergebnis mit der Vorinstanz einig, dass eine Durchgriffshaftung zu bejahen sei.
3.1 Da der Haftungsdurchgriff kein vom IPRG verwendeter Verweisungsbegriff ist, verursacht die kollisionsrechtliche Behandlung Schwierigkeiten. Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur werden zur Anknüpfung des Haftungsdurchgriffs unterschiedliche Auffassungen vertreten.
3.1.1 Das Bundesgericht hat in mehreren neueren Entscheiden festgehalten, dass das Gesellschaftsstatut massgebend sei (Urteil 4C.255/1998 vom 3. September 1999, Urteil 4C.231/1997 vom 15. September 1998, Urteil 4C.392/1994 vom 8. September 1995). Demgegenüber wurde der Haftungsdurchgriff in früheren Entscheiden ohne Erörterung der kollisionsrechtlichen Probleme (BGE 108 II 213 ff.) bzw. unter Hinweis auf Art. 18 IPRG (Urteil 5C.255/1990 vom 23. April 1992) Schweizer Recht unterstellt. Auch kantonale Gerichte haben die Zulässigkeit eines Durchgriffs bei internationalen Sachverhalten nach Schweizer Recht beurteilt (ZR 98/1999 Nr. 52 S. 234 f. [Bezirksgericht Zürich]; SJZ 83/1987 S. 85 [Obergericht Thurgau]).
3.1.2 Ebenso geteilt sind die in der Literatur vertretenen Meinungen. Ein Teil der Lehre unterstellt die Voraussetzungen des Haftungsdurchgriffs grundsätzlich dem Gesellschaftsstatut (FRANK VISCHER, IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 27 ff. vor Art. 150-165 IPRG; ders., Das internationale Gesellschaftsrecht der Schweiz, in: Peter Nobel [Hrsg.], Internationales Gesellschaftsrecht, Bern 1998, S. 35; IVO SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Besonderer Teil, St. Gallen/Lachen, S. 346 Rz. 788; differenziert MARKUS WICK, Der Durchgriff und das auf ihn anwendbare Recht gemäss IPRG, Diss. Zürich 1996, insbes. S. 92 ff.). Andere Autoren wollen dagegen insbesondere aus Gründen des Ordre public auf die lex fori abstellen (ANDREAS ROHR, Der Konzern im IPR unter besonderer Berücksichtigung des Schutzes der Minderheitsaktionäre und der Gläubiger, Diss. Freiburg 1983, S. 431 ff., insbes. S. 458; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl., Basel 2001, N. 9 zu Art. 18 IPRG [unter Hinweis auf ZR 98/1999 Nr. 52 S. 234 f.], MONIKA MÄCHLER-ERNE, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, Basel 1995, N. 17 zu Art. 18 IPRG [unter Hinweis auf Urteil 5C.255/1990 vom 23. April 1992]).
3.1.3 Gemäss Art. 154 Abs. 1 IPRG unterstehen die Gesellschaften dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind. Der Umfang des Gesellschaftsstatuts wird vom Gesetz weit gefasst (Art. 155 lit. a-i IPRG). Ziel der gesetzlichen Regelung ist, dem Gesellschaftsstatut einen möglichst weiten Anwendungsbereich zu geben (BBl 1983 I 442). Unter Vorbehalt der Sonderanknüpfungen (Art. 155-159 IPRG) beherrscht das Gesellschaftsstatut alle gesellschaftsrechtlichen Fragen des Innen- und Aussenverhältnisses. Die Aufzählung gemäss Art. 155 lit. a-i IPRG ist nicht abschliessend, sondern nur beispielhaft (VISCHER, a.a.O., N. 2 zu Art. 155 IPRG). Es rechtfertigt sich daher, in Einklang mit den neueren Bundesgerichtsentscheiden und einem Teil der Lehre auf den Haftungsdurchgriff das Recht des Staates anzuwenden, nach dessen Vorschriften die betroffene Gesellschaft organisiert ist. Dies gilt sowohl für den Fall, dass der (Haupt- oder Allein-)Aktionär für die Gesellschaftsschulden haftet (sog. direkter Durchgriff), als auch für den Fall, dass die Gesellschaft für die Schulden der sie beherrschenden Person belangt wird (sog. umgekehrter Durchgriff). Beide Durchgriffsvarianten betreffen das Verhältnis der Gesellschaft zum beherrschenden Mitglied und fallen unter das weit gefasste Gesellschaftsstatut.
3.1.4 Die Auffassung, der Haftungsdurchgriff sei ein Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbots und unterstehe deshalb entsprechend der neusten Rechtsprechung gemäss Art. 18 IPRG immer Schweizer Recht (BGE 128 III 201 E. 1c), überzeugt aus zwei Gründen nicht. Einerseits beruht der Haftungsdurchgriff dogmatisch nicht zwingend auf dem Rechtsmissbrauchsverbot, wie dies nach Schweizer Auffassung (BGE 121 III 319 E. 5a S. 321) der Fall ist. Vielmehr werden in der gesellschaftsrechtlichen Literatur ganz unterschiedliche Durchgriffstheorien vertreten (vgl. den Überblick bei KARSTEN SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., Köln 1997, S. 228 ff.). Da beim Vorliegen eines internationalen Sachverhaltes der betreffende Lebenssachverhalt autonom - d.h. losgelöst vom nationalen Sachrecht - zu qualifizieren ist (KELLER/SIEHR, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, Zürich 1986, S. 434, insbes. S. 443 m.w.H.; KOEPFLER/SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2. Aufl., Bern 1995, Rz. 301 ff.), ist der Haftungsdruchgriff international-privatrechtlich nicht als Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbotes zu qualifizieren, wie dies nach Schweizer Sachrecht der Fall ist, sondern als gesellschaftsrechtliches Problem. Bei einer autonomen Qualifikation ist der Haftungsdurchgriff somit dem Gesellschaftsstatut zu unterstellen. Andrerseits ist zu berücksichtigen, dass die Durchgriffshaftung keine Rechtsfigur ist, die wegen ihres besonderen Zweckes zwingend die Anwendbarkeit von Schweizer Recht verlangt (Art. 18 IPRG, positiver Ordre public). Die zwingende Anwendung des Schweizer Rechts bei Durchgriffsfällen könnte sich im Gegenteil als unpraktikabel erweisen, wenn die an sich berufene, dem Sachverhalt viel näher stehende Rechtsordnung ein differenziertes Duchgriffssystem - und gegebenenfalls sogar ein Konzernrecht als wichtigen Anwendungsfall der Durchgriffsproblematik (vgl. dazu PETER BEHRENS, Konzernsachverhalte im internationalen Recht, in: SZIER 2002 S. 85/86) - kennen würde. Wenn hingegen die an sich berufene ausländische Rechtsordnung keine Durchgriffshaftung kennt und dies zu einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizerischen Ordre public nicht vereinbar ist, könnte die Anwendbarkeit des ausländischen Rechtes immer noch ausgeschlossen werden (Art. 17 IPRG, negativer Ordre public). Auf diese Möglichkeit hat die Rechtsprechung, die eine Unterstellung des Haftungsdurchgriffs unter das Gesellschaftsstatut bejaht, ausdrücklich hingewiesen (Urteil 4C.392/1994 vom 8. September 1995).
3.1.5 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Frage des Haftungsdurchgriffs dem Gesellschaftsstatut untersteht. Grundsätzlich ist somit das Recht der Bahamas, nach welchem die Beklagte organisiert ist, anwendbar (Art. 154 Abs. 1 IPRG). Unbegründet ist insbesondere die Meinung der Klägerin, der Durchgriff sei in Anwendung von Art. 15 IPRG nach Schweizer Recht zu beurteilen, weil der Sachverhalt eine viel engere Beziehung zur hiesigen Rechtsordnung habe. Dazu ist einerseits zu bemerken, dass im vorliegenden Fall ausnahmslos ausländische Rechtspersönlichkeiten involviert sind und sich der Bezug zur Schweiz ausschliesslich in Bankbeziehungen erschöpft. Andrerseits hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Anwendung von Art. 15 Abs. 1 IPRG auf die gesellschaftsrechtliche Anknüpfung zu verneinen ist, weil die Tatsache, dass eine ausländische Gesellschaftsform gewählt wurde, einer Rechtswahl gleichzustellen ist und die ausnahmsweise Anwendung von Schweizer Recht gemäss Art. 15 Abs. 2 IPRG ausschliesst (BGE 117 II 494 E. 7 S. 501 m.w.H.).
3.2 Nachdem sich ergeben hat, dass die Vorinstanz grundsätzlich zutreffend das Recht der Bahamas für anwendbar hielt, ist im Folgenden zu prüfen, ob sie berechtigt war, unter Hinweis auf Art. 16 Abs. 2 IPRG an Stelle der an sich berufenen Rechtsordnung Schweizer Ersatzrecht anzuwenden.
3.2.1 Der Gesetzgeber hat die ersatzweise Anwendung von Schweizer Recht nur ausnahmsweise vorgesehen. In erster Linie hat der Richter das ausländische Recht selbst von Amtes wegen festzustellen (Art. 16 Abs. 1 Satz 1 IPRG). Auch beim Vorliegen von grenzüberschreitenden Sachverhalten gilt der Grundsatz "iura novit curia" (BGE 126 III 492 E. 3c/bb S. 495). Allerdings hat der Richter verschiedene Möglichkeiten, die Parteien bei der Feststellung des anwendbaren Rechts einzubeziehen. In allen Fällen kann der Richter die Mitwirkung der Parteien bei der Feststellung des anwendbaren Rechtes verlangen (Art. 16 Abs. 1 Satz 2 IPRG). Beispielsweise besteht die Möglichkeit, eine Partei aufgrund ihrer Nähe zur ausländischen Rechtsordnung aufzufordern, Rechtsquellen und Informationen über das anwendbare ausländische Recht zu beschaffen (MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 11 zu Art. 16 IPRG). Bei vermögensrechtlichen Ansprüchen hat der Richter zudem die Möglichkeit, den Nachweis des ausländischen Rechts den Parteien zu überbinden (Art. 16 Abs. 1 Satz 3 IPRG). Wenn der Nachweis von den Parteien nicht erbracht wird, ist der Richter aufgrund des Grundsatzes "iura novit curia" immer noch verpflichtet, zumutbare und verhältnismässige Abklärungen über das anwendbare Recht zu machen (MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 16 zu Art. 16 IPRG). Nur wenn die erwähnten Bemühungen zu keinem zuverlässigen Ergebnis führen, ist ersatzweise Schweizer Recht anzuwenden (Art. 16 Abs. 2 IPRG). Dies ist auch dann der Fall, wenn ernsthafte Zweifel am Ergebnis aufkommen (BGE 121 III 436 E. 5a S. 438 f. m.w.H.).
3.2.2 Im vorliegenden Fall hat das Kantonsgericht Schweizer Recht angewendet, ohne dass es zunächst selbst und unter Einbezug der Parteien versucht hätte, das Recht der Bahamas zu ermitteln. Dem angefochtenen Entscheid kann kein Hinweis für eigene Abklärungen über den Inhalt des Rechtes der Bahamas entnommen werden. Soweit ersichtlich hat die Vorinstanz von keiner einzigen der verschiedenen Möglichkeiten (vgl. BGE 124 I 49 E. 3b S. 52 m.w.H.) Gebrauch gemacht, sich über das Recht der Bahamas in Kenntnis zu setzen. Ebenso wenig kann dem angefochtenen Urteil entnommen werden, dass die beteiligten Parteien zur Mitwirkung aufgefordert worden wären oder dass ihnen der Nachweis des ausländischen Rechtes überbunden worden wäre. Dazu hätte aber sehr wohl Anlass bestanden. Bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten können die Parteien wie erwähnt nicht nur zur Mitwirkung, sondern sogar zum Nachweis des anwendbaren Rechtes angehalten werden. Von der Beklagten, die ihren Sitz auf den Bahamas hat, hätte aufgrund ihrer besonderen Nähe zur massgebenden Rechtsordnung erwartet werden dürfen, dass sie zur Ermittlung des anwendbaren Rechtes beitragen kann. Die Klägerin - eine international tätige Bank - wäre auf eine entsprechende Aufforderung hin wohl ebenfalls bereit und in der Lage gewesen, ein Parteigutachten über die Rechtslage auf den Bahamas zu produzieren; im Verfahren vor Bundesgericht hat sie auf jeden Fall unaufgefordert ein entsprechendes Gutachten vorgelegt. Insgesamt wurden die von Art. 16 Abs. 1 IPRG verlangten Bemühungen zur Feststellung des an sich anwendbaren Rechtes nicht getroffen. Effektiv kann dem Urteil nicht entnommen werden, dass überhaupt Abklärungen irgendwelcher Art getroffen wurden. Insbesondere überzeugt auch der Einwand des Kantonsgerichtes nicht, auf die Ermittlung des an sich anwendbaren Rechtes sei zu verzichten, weil endlose Verfahrensverzögerungen drohten. Richtig ist zwar, dass der Zeitaufwand ein Kriterium für die Zumutbarkeit der Ermittlung fremden Rechts sein kann (MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 19 zu Art. 16 IPRG). Solange aber gar keine Abklärungen durch das Gericht und die Parteien getroffen wurden, kann auch kaum abgeschätzt werden, wieviel Zeit die Ermittlungen in Anspruch nehmen könnten.
3.3 Unter diesen Umständen war das Kantonsgericht nicht berechtigt, gestützt auf Art. 16 Abs. 2 IPRG Schweizer Ersatzrecht anzuwenden. Das Verfahren ist daher zur Ermittlung des Rechtes der Bahamas an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nur wenn sich die Ermittlung unter Einbezug der Parteien gemäss Art. 16 Abs. 1 IPRG effektiv als unzumutbar erweisen oder ernsthafte Zweifel am ermittelten Ergebnis aufkommen sollten, könnte gemäss Art. 16 Abs. 2 IPRG Schweizer Ersatzrecht zur Anwendung gelangen.
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Art. 154 f., Art. 16 IPRG; Haftungsdurchgriff im internationalen Verhältnis. Der Haftungsdurchgriff im internationalen Verhältnis untersteht dem auf die Gesellschaft anwendbaren Recht (Art. 154 f. IPRG; E. 3.1).
Wenn das an sich anwendbare Recht nicht feststellbar ist, ist Schweizer Recht anzuwenden (Art. 16 Abs. 2 IPRG). Dies setzt aber voraus, dass der Richter zunächst versucht, durch eigene Bemühungen und unter Einbezug der Parteien das an sich anwendbare ausländische Recht zu ermitteln (Art. 16 Abs. 1 IPRG; E. 3.2).
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Sachverhalt ab Seite 346
Im August 1993 nahm die Bank L. (im Folgenden: die Klägerin) Geschäftsbeziehungen mit der C. GmbH in Klagenfurt (Österreich) auf. Durch betrügerische Handlungen von D. - dem Geschäftsführer der C. GmbH -, auf die hier nicht näher einzugehen ist, soll die Klägerin einen Schaden von rund CHF 35 Mio. erlitten haben. Ein Teil der ertrogenen Gelder sollen dabei auf Konti der C. Ltd. (Bahamas) (im Folgenden: die Beklagte) verschoben worden sein. D. wurde wegen der ihm zur Last gelegten Delikte vom Obersten Gerichtshof der Republik Österreich zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt.
Mit Arrestbefehl vom 16. Dezember 1993 arrestierte der Kreispräsident des Kreises Chur zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten der Beklagten sämtliche bei der Bank E. in Chur gelegenen Vermögenswerte als Sicherung für die Forderung der Klägerin von ATS 40 Mio. nebst Zins.
Mit Eingabe vom 20. Januar 1995 beantragte die Klägerin dem Bezirksgericht Plessur, die Beklagte zur Bezahlung von CHF 400'000.- zuzüglich Zins zu verpflichten. Mit Urteil vom 8. Dezember 1995 wies das Bezirksgericht Plessur die Klage ab. Eine von der Klägerin dagegen erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 5. März 2001 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zur Bezahlung von CHF 305'392.60 nebst Zins.
Mit Berufung vom 26. Oktober 2001 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichtes vom 5. März 2001 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, dass D. für den Schaden, den er der Klägerin durch die betrügerischen Vermögensanlagen zugefügt hat, schadenersatzpflichtig ist. Dies ist unbestritten. Die Klägerin hat indessen nicht D. eingeklagt, sondern prozessiert gegen die von D. beherrschte Beklagte, nachdem es gelungen war, deren Vermögen in der Schweiz zu verarrestieren. Das Kantonsgericht leitet vor dem Hintergrund der beherrschenden Stellung von D. eine Haftbarkeit der Beklagten aus einem umgekehrten Haftungsdurchgriff ab (Haftung der Gesellschaft für die Schulden der beherrschenden Person). Die von der Klägerin geltend gemachte unmittelbare Haftung der Beklagten wegen unerlaubter Handlung (Geldwäscherei im Sinn von Art. 305bis StGB) hält das Kantonsgericht für nicht gegeben, weil die entsprechende Strafuntersuchung rechtskräftig eingestellt worden sei.
3. Da ein internationaler Sachverhalt zu beurteilen ist (Art. 1 Abs. 1 IPRG [SR 291]), stellt sich die Frage, nach welchem Recht die Zulässigkeit und Voraussetzungen des Haftungsdurchgriffs zu beurteilen sind. Im angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz dazu im Wesentlichen festgehalten, massgebend sei das Gesellschaftsstatut. Die betroffene Gesellschaft habe ihren Sitz in Nassau (Bahamas), so dass das Recht der Bahamas anwendbar sei. Da die Ermittlung des auf den Bahamas geltenden Rechts einen unverhältnismässigen Aufwand erfordere und zu endlosen Verfahrensverzögerungen führe, sei es dem Gericht indessen nicht zumutbar, die Rechtslage nach diesem Recht abzuklären. In Anwendung von Art. 16 Abs. 2 IPRG sei ersatzweise Schweizer Recht anzuwenden.
Die Beklagte stimmt der Vorinstanz zu, dass das Recht der Bahamas für die Prüfung der Zulässigkeit und Voraussetzungen des Durchgriffs massgebend wäre, lässt aber die Auffassung des Kantonsgerichtes nicht gelten, gestützt auf Art. 16 IPRG sei ersatzweise Schweizer Recht anzuwenden. Die Klägerin geht davon aus, dass schweizerisches oder österreichisches Recht anwendbar sei, geht aber im Ergebnis mit der Vorinstanz einig, dass eine Durchgriffshaftung zu bejahen sei.
3.1 Da der Haftungsdurchgriff kein vom IPRG verwendeter Verweisungsbegriff ist, verursacht die kollisionsrechtliche Behandlung Schwierigkeiten. Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur werden zur Anknüpfung des Haftungsdurchgriffs unterschiedliche Auffassungen vertreten.
3.1.1 Das Bundesgericht hat in mehreren neueren Entscheiden festgehalten, dass das Gesellschaftsstatut massgebend sei (Urteil 4C.255/1998 vom 3. September 1999, Urteil 4C.231/1997 vom 15. September 1998, Urteil 4C.392/1994 vom 8. September 1995). Demgegenüber wurde der Haftungsdurchgriff in früheren Entscheiden ohne Erörterung der kollisionsrechtlichen Probleme (BGE 108 II 213 ff.) bzw. unter Hinweis auf Art. 18 IPRG (Urteil 5C.255/1990 vom 23. April 1992) Schweizer Recht unterstellt. Auch kantonale Gerichte haben die Zulässigkeit eines Durchgriffs bei internationalen Sachverhalten nach Schweizer Recht beurteilt (ZR 98/1999 Nr. 52 S. 234 f. [Bezirksgericht Zürich]; SJZ 83/1987 S. 85 [Obergericht Thurgau]).
3.1.2 Ebenso geteilt sind die in der Literatur vertretenen Meinungen. Ein Teil der Lehre unterstellt die Voraussetzungen des Haftungsdurchgriffs grundsätzlich dem Gesellschaftsstatut (FRANK VISCHER, IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 27 ff. vor Art. 150-165 IPRG; ders., Das internationale Gesellschaftsrecht der Schweiz, in: Peter Nobel [Hrsg.], Internationales Gesellschaftsrecht, Bern 1998, S. 35; IVO SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Besonderer Teil, St. Gallen/Lachen, S. 346 Rz. 788; differenziert MARKUS WICK, Der Durchgriff und das auf ihn anwendbare Recht gemäss IPRG, Diss. Zürich 1996, insbes. S. 92 ff.). Andere Autoren wollen dagegen insbesondere aus Gründen des Ordre public auf die lex fori abstellen (ANDREAS ROHR, Der Konzern im IPR unter besonderer Berücksichtigung des Schutzes der Minderheitsaktionäre und der Gläubiger, Diss. Freiburg 1983, S. 431 ff., insbes. S. 458; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl., Basel 2001, N. 9 zu Art. 18 IPRG [unter Hinweis auf ZR 98/1999 Nr. 52 S. 234 f.], MONIKA MÄCHLER-ERNE, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, Basel 1995, N. 17 zu Art. 18 IPRG [unter Hinweis auf Urteil 5C.255/1990 vom 23. April 1992]).
3.1.3 Gemäss Art. 154 Abs. 1 IPRG unterstehen die Gesellschaften dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind. Der Umfang des Gesellschaftsstatuts wird vom Gesetz weit gefasst (Art. 155 lit. a-i IPRG). Ziel der gesetzlichen Regelung ist, dem Gesellschaftsstatut einen möglichst weiten Anwendungsbereich zu geben (BBl 1983 I 442). Unter Vorbehalt der Sonderanknüpfungen (Art. 155-159 IPRG) beherrscht das Gesellschaftsstatut alle gesellschaftsrechtlichen Fragen des Innen- und Aussenverhältnisses. Die Aufzählung gemäss Art. 155 lit. a-i IPRG ist nicht abschliessend, sondern nur beispielhaft (VISCHER, a.a.O., N. 2 zu Art. 155 IPRG). Es rechtfertigt sich daher, in Einklang mit den neueren Bundesgerichtsentscheiden und einem Teil der Lehre auf den Haftungsdurchgriff das Recht des Staates anzuwenden, nach dessen Vorschriften die betroffene Gesellschaft organisiert ist. Dies gilt sowohl für den Fall, dass der (Haupt- oder Allein-)Aktionär für die Gesellschaftsschulden haftet (sog. direkter Durchgriff), als auch für den Fall, dass die Gesellschaft für die Schulden der sie beherrschenden Person belangt wird (sog. umgekehrter Durchgriff). Beide Durchgriffsvarianten betreffen das Verhältnis der Gesellschaft zum beherrschenden Mitglied und fallen unter das weit gefasste Gesellschaftsstatut.
3.1.4 Die Auffassung, der Haftungsdurchgriff sei ein Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbots und unterstehe deshalb entsprechend der neusten Rechtsprechung gemäss Art. 18 IPRG immer Schweizer Recht (BGE 128 III 201 E. 1c), überzeugt aus zwei Gründen nicht. Einerseits beruht der Haftungsdurchgriff dogmatisch nicht zwingend auf dem Rechtsmissbrauchsverbot, wie dies nach Schweizer Auffassung (BGE 121 III 319 E. 5a S. 321) der Fall ist. Vielmehr werden in der gesellschaftsrechtlichen Literatur ganz unterschiedliche Durchgriffstheorien vertreten (vgl. den Überblick bei KARSTEN SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., Köln 1997, S. 228 ff.). Da beim Vorliegen eines internationalen Sachverhaltes der betreffende Lebenssachverhalt autonom - d.h. losgelöst vom nationalen Sachrecht - zu qualifizieren ist (KELLER/SIEHR, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, Zürich 1986, S. 434, insbes. S. 443 m.w.H.; KOEPFLER/SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2. Aufl., Bern 1995, Rz. 301 ff.), ist der Haftungsdruchgriff international-privatrechtlich nicht als Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbotes zu qualifizieren, wie dies nach Schweizer Sachrecht der Fall ist, sondern als gesellschaftsrechtliches Problem. Bei einer autonomen Qualifikation ist der Haftungsdurchgriff somit dem Gesellschaftsstatut zu unterstellen. Andrerseits ist zu berücksichtigen, dass die Durchgriffshaftung keine Rechtsfigur ist, die wegen ihres besonderen Zweckes zwingend die Anwendbarkeit von Schweizer Recht verlangt (Art. 18 IPRG, positiver Ordre public). Die zwingende Anwendung des Schweizer Rechts bei Durchgriffsfällen könnte sich im Gegenteil als unpraktikabel erweisen, wenn die an sich berufene, dem Sachverhalt viel näher stehende Rechtsordnung ein differenziertes Duchgriffssystem - und gegebenenfalls sogar ein Konzernrecht als wichtigen Anwendungsfall der Durchgriffsproblematik (vgl. dazu PETER BEHRENS, Konzernsachverhalte im internationalen Recht, in: SZIER 2002 S. 85/86) - kennen würde. Wenn hingegen die an sich berufene ausländische Rechtsordnung keine Durchgriffshaftung kennt und dies zu einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizerischen Ordre public nicht vereinbar ist, könnte die Anwendbarkeit des ausländischen Rechtes immer noch ausgeschlossen werden (Art. 17 IPRG, negativer Ordre public). Auf diese Möglichkeit hat die Rechtsprechung, die eine Unterstellung des Haftungsdurchgriffs unter das Gesellschaftsstatut bejaht, ausdrücklich hingewiesen (Urteil 4C.392/1994 vom 8. September 1995).
3.1.5 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Frage des Haftungsdurchgriffs dem Gesellschaftsstatut untersteht. Grundsätzlich ist somit das Recht der Bahamas, nach welchem die Beklagte organisiert ist, anwendbar (Art. 154 Abs. 1 IPRG). Unbegründet ist insbesondere die Meinung der Klägerin, der Durchgriff sei in Anwendung von Art. 15 IPRG nach Schweizer Recht zu beurteilen, weil der Sachverhalt eine viel engere Beziehung zur hiesigen Rechtsordnung habe. Dazu ist einerseits zu bemerken, dass im vorliegenden Fall ausnahmslos ausländische Rechtspersönlichkeiten involviert sind und sich der Bezug zur Schweiz ausschliesslich in Bankbeziehungen erschöpft. Andrerseits hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Anwendung von Art. 15 Abs. 1 IPRG auf die gesellschaftsrechtliche Anknüpfung zu verneinen ist, weil die Tatsache, dass eine ausländische Gesellschaftsform gewählt wurde, einer Rechtswahl gleichzustellen ist und die ausnahmsweise Anwendung von Schweizer Recht gemäss Art. 15 Abs. 2 IPRG ausschliesst (BGE 117 II 494 E. 7 S. 501 m.w.H.).
3.2 Nachdem sich ergeben hat, dass die Vorinstanz grundsätzlich zutreffend das Recht der Bahamas für anwendbar hielt, ist im Folgenden zu prüfen, ob sie berechtigt war, unter Hinweis auf Art. 16 Abs. 2 IPRG an Stelle der an sich berufenen Rechtsordnung Schweizer Ersatzrecht anzuwenden.
3.2.1 Der Gesetzgeber hat die ersatzweise Anwendung von Schweizer Recht nur ausnahmsweise vorgesehen. In erster Linie hat der Richter das ausländische Recht selbst von Amtes wegen festzustellen (Art. 16 Abs. 1 Satz 1 IPRG). Auch beim Vorliegen von grenzüberschreitenden Sachverhalten gilt der Grundsatz "iura novit curia" (BGE 126 III 492 E. 3c/bb S. 495). Allerdings hat der Richter verschiedene Möglichkeiten, die Parteien bei der Feststellung des anwendbaren Rechts einzubeziehen. In allen Fällen kann der Richter die Mitwirkung der Parteien bei der Feststellung des anwendbaren Rechtes verlangen (Art. 16 Abs. 1 Satz 2 IPRG). Beispielsweise besteht die Möglichkeit, eine Partei aufgrund ihrer Nähe zur ausländischen Rechtsordnung aufzufordern, Rechtsquellen und Informationen über das anwendbare ausländische Recht zu beschaffen (MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 11 zu Art. 16 IPRG). Bei vermögensrechtlichen Ansprüchen hat der Richter zudem die Möglichkeit, den Nachweis des ausländischen Rechts den Parteien zu überbinden (Art. 16 Abs. 1 Satz 3 IPRG). Wenn der Nachweis von den Parteien nicht erbracht wird, ist der Richter aufgrund des Grundsatzes "iura novit curia" immer noch verpflichtet, zumutbare und verhältnismässige Abklärungen über das anwendbare Recht zu machen (MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 16 zu Art. 16 IPRG). Nur wenn die erwähnten Bemühungen zu keinem zuverlässigen Ergebnis führen, ist ersatzweise Schweizer Recht anzuwenden (Art. 16 Abs. 2 IPRG). Dies ist auch dann der Fall, wenn ernsthafte Zweifel am Ergebnis aufkommen (BGE 121 III 436 E. 5a S. 438 f. m.w.H.).
3.2.2 Im vorliegenden Fall hat das Kantonsgericht Schweizer Recht angewendet, ohne dass es zunächst selbst und unter Einbezug der Parteien versucht hätte, das Recht der Bahamas zu ermitteln. Dem angefochtenen Entscheid kann kein Hinweis für eigene Abklärungen über den Inhalt des Rechtes der Bahamas entnommen werden. Soweit ersichtlich hat die Vorinstanz von keiner einzigen der verschiedenen Möglichkeiten (vgl. BGE 124 I 49 E. 3b S. 52 m.w.H.) Gebrauch gemacht, sich über das Recht der Bahamas in Kenntnis zu setzen. Ebenso wenig kann dem angefochtenen Urteil entnommen werden, dass die beteiligten Parteien zur Mitwirkung aufgefordert worden wären oder dass ihnen der Nachweis des ausländischen Rechtes überbunden worden wäre. Dazu hätte aber sehr wohl Anlass bestanden. Bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten können die Parteien wie erwähnt nicht nur zur Mitwirkung, sondern sogar zum Nachweis des anwendbaren Rechtes angehalten werden. Von der Beklagten, die ihren Sitz auf den Bahamas hat, hätte aufgrund ihrer besonderen Nähe zur massgebenden Rechtsordnung erwartet werden dürfen, dass sie zur Ermittlung des anwendbaren Rechtes beitragen kann. Die Klägerin - eine international tätige Bank - wäre auf eine entsprechende Aufforderung hin wohl ebenfalls bereit und in der Lage gewesen, ein Parteigutachten über die Rechtslage auf den Bahamas zu produzieren; im Verfahren vor Bundesgericht hat sie auf jeden Fall unaufgefordert ein entsprechendes Gutachten vorgelegt. Insgesamt wurden die von Art. 16 Abs. 1 IPRG verlangten Bemühungen zur Feststellung des an sich anwendbaren Rechtes nicht getroffen. Effektiv kann dem Urteil nicht entnommen werden, dass überhaupt Abklärungen irgendwelcher Art getroffen wurden. Insbesondere überzeugt auch der Einwand des Kantonsgerichtes nicht, auf die Ermittlung des an sich anwendbaren Rechtes sei zu verzichten, weil endlose Verfahrensverzögerungen drohten. Richtig ist zwar, dass der Zeitaufwand ein Kriterium für die Zumutbarkeit der Ermittlung fremden Rechts sein kann (MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 19 zu Art. 16 IPRG). Solange aber gar keine Abklärungen durch das Gericht und die Parteien getroffen wurden, kann auch kaum abgeschätzt werden, wieviel Zeit die Ermittlungen in Anspruch nehmen könnten.
3.3 Unter diesen Umständen war das Kantonsgericht nicht berechtigt, gestützt auf Art. 16 Abs. 2 IPRG Schweizer Ersatzrecht anzuwenden. Das Verfahren ist daher zur Ermittlung des Rechtes der Bahamas an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nur wenn sich die Ermittlung unter Einbezug der Parteien gemäss Art. 16 Abs. 1 IPRG effektiv als unzumutbar erweisen oder ernsthafte Zweifel am ermittelten Ergebnis aufkommen sollten, könnte gemäss Art. 16 Abs. 2 IPRG Schweizer Ersatzrecht zur Anwendung gelangen.
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de
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Art. 154 s., art. 16 LDIP; responsabilité découlant du principe de la transparence en matière internationale. La responsabilité découlant du principe de la transparence en matière internationale est régie par le droit applicable à la société (art. 154 s. LDIP; consid. 3.1).
Si le droit applicable en tant que tel ne peut pas être établi, le droit suisse s'applique (art. 16 al. 2 LDIP). Cela suppose toutefois que le juge cherche d'abord à déterminer, par ses propres moyens et avec l'aide des parties, le droit étranger applicable en tant que tel (art. 16 al. 1 LDIP; consid. 3.2).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,270
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128 III 346
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128 III 346
Sachverhalt ab Seite 346
Im August 1993 nahm die Bank L. (im Folgenden: die Klägerin) Geschäftsbeziehungen mit der C. GmbH in Klagenfurt (Österreich) auf. Durch betrügerische Handlungen von D. - dem Geschäftsführer der C. GmbH -, auf die hier nicht näher einzugehen ist, soll die Klägerin einen Schaden von rund CHF 35 Mio. erlitten haben. Ein Teil der ertrogenen Gelder sollen dabei auf Konti der C. Ltd. (Bahamas) (im Folgenden: die Beklagte) verschoben worden sein. D. wurde wegen der ihm zur Last gelegten Delikte vom Obersten Gerichtshof der Republik Österreich zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt.
Mit Arrestbefehl vom 16. Dezember 1993 arrestierte der Kreispräsident des Kreises Chur zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten der Beklagten sämtliche bei der Bank E. in Chur gelegenen Vermögenswerte als Sicherung für die Forderung der Klägerin von ATS 40 Mio. nebst Zins.
Mit Eingabe vom 20. Januar 1995 beantragte die Klägerin dem Bezirksgericht Plessur, die Beklagte zur Bezahlung von CHF 400'000.- zuzüglich Zins zu verpflichten. Mit Urteil vom 8. Dezember 1995 wies das Bezirksgericht Plessur die Klage ab. Eine von der Klägerin dagegen erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 5. März 2001 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zur Bezahlung von CHF 305'392.60 nebst Zins.
Mit Berufung vom 26. Oktober 2001 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichtes vom 5. März 2001 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, dass D. für den Schaden, den er der Klägerin durch die betrügerischen Vermögensanlagen zugefügt hat, schadenersatzpflichtig ist. Dies ist unbestritten. Die Klägerin hat indessen nicht D. eingeklagt, sondern prozessiert gegen die von D. beherrschte Beklagte, nachdem es gelungen war, deren Vermögen in der Schweiz zu verarrestieren. Das Kantonsgericht leitet vor dem Hintergrund der beherrschenden Stellung von D. eine Haftbarkeit der Beklagten aus einem umgekehrten Haftungsdurchgriff ab (Haftung der Gesellschaft für die Schulden der beherrschenden Person). Die von der Klägerin geltend gemachte unmittelbare Haftung der Beklagten wegen unerlaubter Handlung (Geldwäscherei im Sinn von Art. 305bis StGB) hält das Kantonsgericht für nicht gegeben, weil die entsprechende Strafuntersuchung rechtskräftig eingestellt worden sei.
3. Da ein internationaler Sachverhalt zu beurteilen ist (Art. 1 Abs. 1 IPRG [SR 291]), stellt sich die Frage, nach welchem Recht die Zulässigkeit und Voraussetzungen des Haftungsdurchgriffs zu beurteilen sind. Im angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz dazu im Wesentlichen festgehalten, massgebend sei das Gesellschaftsstatut. Die betroffene Gesellschaft habe ihren Sitz in Nassau (Bahamas), so dass das Recht der Bahamas anwendbar sei. Da die Ermittlung des auf den Bahamas geltenden Rechts einen unverhältnismässigen Aufwand erfordere und zu endlosen Verfahrensverzögerungen führe, sei es dem Gericht indessen nicht zumutbar, die Rechtslage nach diesem Recht abzuklären. In Anwendung von Art. 16 Abs. 2 IPRG sei ersatzweise Schweizer Recht anzuwenden.
Die Beklagte stimmt der Vorinstanz zu, dass das Recht der Bahamas für die Prüfung der Zulässigkeit und Voraussetzungen des Durchgriffs massgebend wäre, lässt aber die Auffassung des Kantonsgerichtes nicht gelten, gestützt auf Art. 16 IPRG sei ersatzweise Schweizer Recht anzuwenden. Die Klägerin geht davon aus, dass schweizerisches oder österreichisches Recht anwendbar sei, geht aber im Ergebnis mit der Vorinstanz einig, dass eine Durchgriffshaftung zu bejahen sei.
3.1 Da der Haftungsdurchgriff kein vom IPRG verwendeter Verweisungsbegriff ist, verursacht die kollisionsrechtliche Behandlung Schwierigkeiten. Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur werden zur Anknüpfung des Haftungsdurchgriffs unterschiedliche Auffassungen vertreten.
3.1.1 Das Bundesgericht hat in mehreren neueren Entscheiden festgehalten, dass das Gesellschaftsstatut massgebend sei (Urteil 4C.255/1998 vom 3. September 1999, Urteil 4C.231/1997 vom 15. September 1998, Urteil 4C.392/1994 vom 8. September 1995). Demgegenüber wurde der Haftungsdurchgriff in früheren Entscheiden ohne Erörterung der kollisionsrechtlichen Probleme (BGE 108 II 213 ff.) bzw. unter Hinweis auf Art. 18 IPRG (Urteil 5C.255/1990 vom 23. April 1992) Schweizer Recht unterstellt. Auch kantonale Gerichte haben die Zulässigkeit eines Durchgriffs bei internationalen Sachverhalten nach Schweizer Recht beurteilt (ZR 98/1999 Nr. 52 S. 234 f. [Bezirksgericht Zürich]; SJZ 83/1987 S. 85 [Obergericht Thurgau]).
3.1.2 Ebenso geteilt sind die in der Literatur vertretenen Meinungen. Ein Teil der Lehre unterstellt die Voraussetzungen des Haftungsdurchgriffs grundsätzlich dem Gesellschaftsstatut (FRANK VISCHER, IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 27 ff. vor Art. 150-165 IPRG; ders., Das internationale Gesellschaftsrecht der Schweiz, in: Peter Nobel [Hrsg.], Internationales Gesellschaftsrecht, Bern 1998, S. 35; IVO SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Besonderer Teil, St. Gallen/Lachen, S. 346 Rz. 788; differenziert MARKUS WICK, Der Durchgriff und das auf ihn anwendbare Recht gemäss IPRG, Diss. Zürich 1996, insbes. S. 92 ff.). Andere Autoren wollen dagegen insbesondere aus Gründen des Ordre public auf die lex fori abstellen (ANDREAS ROHR, Der Konzern im IPR unter besonderer Berücksichtigung des Schutzes der Minderheitsaktionäre und der Gläubiger, Diss. Freiburg 1983, S. 431 ff., insbes. S. 458; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl., Basel 2001, N. 9 zu Art. 18 IPRG [unter Hinweis auf ZR 98/1999 Nr. 52 S. 234 f.], MONIKA MÄCHLER-ERNE, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, Basel 1995, N. 17 zu Art. 18 IPRG [unter Hinweis auf Urteil 5C.255/1990 vom 23. April 1992]).
3.1.3 Gemäss Art. 154 Abs. 1 IPRG unterstehen die Gesellschaften dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind. Der Umfang des Gesellschaftsstatuts wird vom Gesetz weit gefasst (Art. 155 lit. a-i IPRG). Ziel der gesetzlichen Regelung ist, dem Gesellschaftsstatut einen möglichst weiten Anwendungsbereich zu geben (BBl 1983 I 442). Unter Vorbehalt der Sonderanknüpfungen (Art. 155-159 IPRG) beherrscht das Gesellschaftsstatut alle gesellschaftsrechtlichen Fragen des Innen- und Aussenverhältnisses. Die Aufzählung gemäss Art. 155 lit. a-i IPRG ist nicht abschliessend, sondern nur beispielhaft (VISCHER, a.a.O., N. 2 zu Art. 155 IPRG). Es rechtfertigt sich daher, in Einklang mit den neueren Bundesgerichtsentscheiden und einem Teil der Lehre auf den Haftungsdurchgriff das Recht des Staates anzuwenden, nach dessen Vorschriften die betroffene Gesellschaft organisiert ist. Dies gilt sowohl für den Fall, dass der (Haupt- oder Allein-)Aktionär für die Gesellschaftsschulden haftet (sog. direkter Durchgriff), als auch für den Fall, dass die Gesellschaft für die Schulden der sie beherrschenden Person belangt wird (sog. umgekehrter Durchgriff). Beide Durchgriffsvarianten betreffen das Verhältnis der Gesellschaft zum beherrschenden Mitglied und fallen unter das weit gefasste Gesellschaftsstatut.
3.1.4 Die Auffassung, der Haftungsdurchgriff sei ein Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbots und unterstehe deshalb entsprechend der neusten Rechtsprechung gemäss Art. 18 IPRG immer Schweizer Recht (BGE 128 III 201 E. 1c), überzeugt aus zwei Gründen nicht. Einerseits beruht der Haftungsdurchgriff dogmatisch nicht zwingend auf dem Rechtsmissbrauchsverbot, wie dies nach Schweizer Auffassung (BGE 121 III 319 E. 5a S. 321) der Fall ist. Vielmehr werden in der gesellschaftsrechtlichen Literatur ganz unterschiedliche Durchgriffstheorien vertreten (vgl. den Überblick bei KARSTEN SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., Köln 1997, S. 228 ff.). Da beim Vorliegen eines internationalen Sachverhaltes der betreffende Lebenssachverhalt autonom - d.h. losgelöst vom nationalen Sachrecht - zu qualifizieren ist (KELLER/SIEHR, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, Zürich 1986, S. 434, insbes. S. 443 m.w.H.; KOEPFLER/SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2. Aufl., Bern 1995, Rz. 301 ff.), ist der Haftungsdruchgriff international-privatrechtlich nicht als Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbotes zu qualifizieren, wie dies nach Schweizer Sachrecht der Fall ist, sondern als gesellschaftsrechtliches Problem. Bei einer autonomen Qualifikation ist der Haftungsdurchgriff somit dem Gesellschaftsstatut zu unterstellen. Andrerseits ist zu berücksichtigen, dass die Durchgriffshaftung keine Rechtsfigur ist, die wegen ihres besonderen Zweckes zwingend die Anwendbarkeit von Schweizer Recht verlangt (Art. 18 IPRG, positiver Ordre public). Die zwingende Anwendung des Schweizer Rechts bei Durchgriffsfällen könnte sich im Gegenteil als unpraktikabel erweisen, wenn die an sich berufene, dem Sachverhalt viel näher stehende Rechtsordnung ein differenziertes Duchgriffssystem - und gegebenenfalls sogar ein Konzernrecht als wichtigen Anwendungsfall der Durchgriffsproblematik (vgl. dazu PETER BEHRENS, Konzernsachverhalte im internationalen Recht, in: SZIER 2002 S. 85/86) - kennen würde. Wenn hingegen die an sich berufene ausländische Rechtsordnung keine Durchgriffshaftung kennt und dies zu einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizerischen Ordre public nicht vereinbar ist, könnte die Anwendbarkeit des ausländischen Rechtes immer noch ausgeschlossen werden (Art. 17 IPRG, negativer Ordre public). Auf diese Möglichkeit hat die Rechtsprechung, die eine Unterstellung des Haftungsdurchgriffs unter das Gesellschaftsstatut bejaht, ausdrücklich hingewiesen (Urteil 4C.392/1994 vom 8. September 1995).
3.1.5 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Frage des Haftungsdurchgriffs dem Gesellschaftsstatut untersteht. Grundsätzlich ist somit das Recht der Bahamas, nach welchem die Beklagte organisiert ist, anwendbar (Art. 154 Abs. 1 IPRG). Unbegründet ist insbesondere die Meinung der Klägerin, der Durchgriff sei in Anwendung von Art. 15 IPRG nach Schweizer Recht zu beurteilen, weil der Sachverhalt eine viel engere Beziehung zur hiesigen Rechtsordnung habe. Dazu ist einerseits zu bemerken, dass im vorliegenden Fall ausnahmslos ausländische Rechtspersönlichkeiten involviert sind und sich der Bezug zur Schweiz ausschliesslich in Bankbeziehungen erschöpft. Andrerseits hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Anwendung von Art. 15 Abs. 1 IPRG auf die gesellschaftsrechtliche Anknüpfung zu verneinen ist, weil die Tatsache, dass eine ausländische Gesellschaftsform gewählt wurde, einer Rechtswahl gleichzustellen ist und die ausnahmsweise Anwendung von Schweizer Recht gemäss Art. 15 Abs. 2 IPRG ausschliesst (BGE 117 II 494 E. 7 S. 501 m.w.H.).
3.2 Nachdem sich ergeben hat, dass die Vorinstanz grundsätzlich zutreffend das Recht der Bahamas für anwendbar hielt, ist im Folgenden zu prüfen, ob sie berechtigt war, unter Hinweis auf Art. 16 Abs. 2 IPRG an Stelle der an sich berufenen Rechtsordnung Schweizer Ersatzrecht anzuwenden.
3.2.1 Der Gesetzgeber hat die ersatzweise Anwendung von Schweizer Recht nur ausnahmsweise vorgesehen. In erster Linie hat der Richter das ausländische Recht selbst von Amtes wegen festzustellen (Art. 16 Abs. 1 Satz 1 IPRG). Auch beim Vorliegen von grenzüberschreitenden Sachverhalten gilt der Grundsatz "iura novit curia" (BGE 126 III 492 E. 3c/bb S. 495). Allerdings hat der Richter verschiedene Möglichkeiten, die Parteien bei der Feststellung des anwendbaren Rechts einzubeziehen. In allen Fällen kann der Richter die Mitwirkung der Parteien bei der Feststellung des anwendbaren Rechtes verlangen (Art. 16 Abs. 1 Satz 2 IPRG). Beispielsweise besteht die Möglichkeit, eine Partei aufgrund ihrer Nähe zur ausländischen Rechtsordnung aufzufordern, Rechtsquellen und Informationen über das anwendbare ausländische Recht zu beschaffen (MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 11 zu Art. 16 IPRG). Bei vermögensrechtlichen Ansprüchen hat der Richter zudem die Möglichkeit, den Nachweis des ausländischen Rechts den Parteien zu überbinden (Art. 16 Abs. 1 Satz 3 IPRG). Wenn der Nachweis von den Parteien nicht erbracht wird, ist der Richter aufgrund des Grundsatzes "iura novit curia" immer noch verpflichtet, zumutbare und verhältnismässige Abklärungen über das anwendbare Recht zu machen (MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 16 zu Art. 16 IPRG). Nur wenn die erwähnten Bemühungen zu keinem zuverlässigen Ergebnis führen, ist ersatzweise Schweizer Recht anzuwenden (Art. 16 Abs. 2 IPRG). Dies ist auch dann der Fall, wenn ernsthafte Zweifel am Ergebnis aufkommen (BGE 121 III 436 E. 5a S. 438 f. m.w.H.).
3.2.2 Im vorliegenden Fall hat das Kantonsgericht Schweizer Recht angewendet, ohne dass es zunächst selbst und unter Einbezug der Parteien versucht hätte, das Recht der Bahamas zu ermitteln. Dem angefochtenen Entscheid kann kein Hinweis für eigene Abklärungen über den Inhalt des Rechtes der Bahamas entnommen werden. Soweit ersichtlich hat die Vorinstanz von keiner einzigen der verschiedenen Möglichkeiten (vgl. BGE 124 I 49 E. 3b S. 52 m.w.H.) Gebrauch gemacht, sich über das Recht der Bahamas in Kenntnis zu setzen. Ebenso wenig kann dem angefochtenen Urteil entnommen werden, dass die beteiligten Parteien zur Mitwirkung aufgefordert worden wären oder dass ihnen der Nachweis des ausländischen Rechtes überbunden worden wäre. Dazu hätte aber sehr wohl Anlass bestanden. Bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten können die Parteien wie erwähnt nicht nur zur Mitwirkung, sondern sogar zum Nachweis des anwendbaren Rechtes angehalten werden. Von der Beklagten, die ihren Sitz auf den Bahamas hat, hätte aufgrund ihrer besonderen Nähe zur massgebenden Rechtsordnung erwartet werden dürfen, dass sie zur Ermittlung des anwendbaren Rechtes beitragen kann. Die Klägerin - eine international tätige Bank - wäre auf eine entsprechende Aufforderung hin wohl ebenfalls bereit und in der Lage gewesen, ein Parteigutachten über die Rechtslage auf den Bahamas zu produzieren; im Verfahren vor Bundesgericht hat sie auf jeden Fall unaufgefordert ein entsprechendes Gutachten vorgelegt. Insgesamt wurden die von Art. 16 Abs. 1 IPRG verlangten Bemühungen zur Feststellung des an sich anwendbaren Rechtes nicht getroffen. Effektiv kann dem Urteil nicht entnommen werden, dass überhaupt Abklärungen irgendwelcher Art getroffen wurden. Insbesondere überzeugt auch der Einwand des Kantonsgerichtes nicht, auf die Ermittlung des an sich anwendbaren Rechtes sei zu verzichten, weil endlose Verfahrensverzögerungen drohten. Richtig ist zwar, dass der Zeitaufwand ein Kriterium für die Zumutbarkeit der Ermittlung fremden Rechts sein kann (MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 19 zu Art. 16 IPRG). Solange aber gar keine Abklärungen durch das Gericht und die Parteien getroffen wurden, kann auch kaum abgeschätzt werden, wieviel Zeit die Ermittlungen in Anspruch nehmen könnten.
3.3 Unter diesen Umständen war das Kantonsgericht nicht berechtigt, gestützt auf Art. 16 Abs. 2 IPRG Schweizer Ersatzrecht anzuwenden. Das Verfahren ist daher zur Ermittlung des Rechtes der Bahamas an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nur wenn sich die Ermittlung unter Einbezug der Parteien gemäss Art. 16 Abs. 1 IPRG effektiv als unzumutbar erweisen oder ernsthafte Zweifel am ermittelten Ergebnis aufkommen sollten, könnte gemäss Art. 16 Abs. 2 IPRG Schweizer Ersatzrecht zur Anwendung gelangen.
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Art. 154 seg., art. 16 LDIP; responsabilità fondata sul principio della trasparenza nelle fattispecie internazionali. In ambito internazionale la responsabilità fondata sul principio della trasparenza è regolata dal diritto applicabile alla società (art. 154 seg. LDIP; consid. 3.1).
Se il contenuto del diritto straniero applicabile non può essere accertato, si applica il diritto svizzero (art. 16 cpv. 2 LDIP). Ciò presuppone, però, che il giudice abbia prima tentato di accertare il diritto straniero applicabile, facendo uso degli strumenti a sua disposizione e chiedendo la collaborazione delle parti (art. 16 cpv. 1 LDIP; consid. 3.2).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,271
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128 III 353
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128 III 353
Sachverhalt ab Seite 354
A.- La société Institut Montana Betriebs AG (ci-après: l'école), sise à Zoug, a pour but l'exploitation d'une école internationale au Zugerberg. Bien qu'elle n'ait été constituée en société anonyme qu'en 1996, l'école a été fondée en 1926 et porte depuis lors l'adjonction "Montana" qui, au dire de son directeur, est tirée du nom en latin d'école sur la montagne.
Le 24 mars 1996, l'école a enregistré auprès de la fondation SWITCH, à Zurich, le nom de domaine internet "montana.ch". Elle a par la suite développé à cette adresse électronique une "home page" sur laquelle elle fournit ses coordonnées et présente une vue aérienne de l'établissement qu'elle exploite. Disposant de l'adresse e-mail "info@montana.ch", l'école est également titulaire des noms de domaine "zugerberg.li", "institut-montana.ch" et "montana.li".
Au début de l'année 2000, la Commune municipale de Montana (ci-après: la commune) a chargé un informaticien de créer un site internet destiné à permettre à ses administrés et aux touristes d'obtenir des informations sur cette collectivité publique (activités, autorités, règlements communaux, horaires des bureaux de votation, etc.) et d'effectuer des réservations "on-line" à l'aide d'un lien vers le site officiel de Crans-Montana (crans-montana.ch).
S'étant aperçue que l'adresse "montana.ch" était déjà attribuée, la commune a vainement pris langue avec l'école afin d'en obtenir le transfert.
B.- Le 31 mai 2000, la commune a ouvert contre l'école devant les tribunaux valaisans une action en protection du nom (art. 29 CC). Elle a requis qu'interdiction soit faite à la défenderesse d'utiliser l'adresse "montana.ch".
Par décision du 18 août 2000, confirmée par la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan dans un arrêt du 29 janvier 2001, le Juge II du district de Sierre a rejeté la requête de mesures provisionnelles fondée par la commune sur l'art. 28c CC, qui tendait notamment à obtenir la cessation et l'interdiction de l'exploitation par l'école de son site internet sous le nom de domaine "montana.ch".
Par jugement du 28 novembre 2001, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a donné ordre à la défenderesse de cesser d'utiliser le nom de domaine "montana.ch" comme adresse de son site internet dans le mois suivant l'entrée en force de la décision, toutes autres conclusions étant déclarées irrecevables. En substance, la cour cantonale a considéré que l'appellation "Montana" constituait en Suisse une désignation géographique qui identifiait et individualisait la demanderesse. Cette commune, notamment sa station du même nom, bénéficie, sur le plan national et international, d'une grande renommée touristique, laquelle n'est pas comparable avec la notoriété ciblée ou locale dont se prévaut la défenderesse. Partant, l'emploi par l'école de l'adresse litigieuse était de nature à faire croire aux utilisateurs d'internet que la défenderesse avait des liens avec la demanderesse, ce que celle-ci n'admet pas. Le risque de confusion ainsi créé a lésé les intérêts juridiquement protégés de la commune, qui s'est trouvée en sus privée de la possibilité d'enregistrer son site sous sa seule dénomination pour diffuser des renseignements publics. De surcroît, la défenderesse a pu tirer un avantage personnel de l'erreur des utilisateurs d'internet, qui ont été amenés à consulter son site alors qu'ils cherchaient des informations sur une commune de renommée internationale. La défenderesse n'a pas démontré qu'elle était connue sous la seule appellation "Montana AG" ou que cette dénomination présentait pour elle ou ses produits un signe distinctif. L'autorité cantonale a déduit de ces considérations que l'usage du nom de domaine "montana.ch" portait atteinte au droit au nom de la demanderesse.
C.- Institut Montana Betriebs AG exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre le jugement précité. Elle conclut principalement au rejet de l'action de la demanderesse, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.
L'intimée propose le rejet du recours et la confirmation du jugement attaqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Invoquant une violation de l'art. 29 al. 2 CC, la recourante fait tout d'abord valoir que le terme "Montana" constitue une forme abrégée admissible de sa raison sociale. Abordant la problématique du risque de confusion entre le nom de domaine "www.montana.ch" et le nom de la commune demanderesse, elle soutient qu'il n'a pas été allégué que des confusions soient concrètement survenues entre lesdites appellations. De toute manière, la désignation "Montana" appartiendrait au domaine public et pourrait être utilisée par quiconque. Le terme précité, qui servirait à désigner beaucoup d'entreprises en Suisse et dans le monde, ne saurait constituer un élément descriptif pour l'intimée, si bien que son utilisation sur internet ne serait pas propre à provoquer des confusions, d'autant que les parties, qui ont des domaines d'activité totalement différents, ne s'adressent pas au même public. Ainsi, les touristes, qui chercheraient à obtenir des informations sur la région de Crans-Montana, les rechercheraient par le truchement du nom de domaine "www.crans-montana.ch", qui est exploité par l'office du tourisme de Crans-Montana. A suivre la recourante, la demanderesse devrait ouvrir le site "www.commune-montana.ch". Enfin, la défenderesse fait grief à la cour cantonale de ne pas avoir pris en compte le contenu de son site internet lorsqu'elle a examiné la question du risque de confusion.
3. Internet est un réseau de réseaux informatiques composé de millions d'ordinateurs, lesquels, au moyen d'un logiciel adapté les reliant à un serveur, peuvent entrer en contact les uns avec les autres. Afin que chaque ordinateur puisse être identifié pour recevoir des données extérieures, il se voit doter d'une adresse précise, qui consiste en une série de chiffres réunis en sous-groupes: il s'agit de l'adresse-IP (Internet Protocol Address). Ces adresses étant toutefois difficilement mémorisables pour les utilisateurs, il a été mis en place un système hiérarchisé permettant de les traduire sous la forme d'une suite de lettres séparées par des points; ce système, qui permet de garantir l'unicité d'une adresse dans une structure arborescente, est celui des noms de domaine (DNS, Domain Name System).
Lu de droite à gauche, le nom de domaine se décompose alors en un domaine de premier niveau (TLD, Top Level Domain), un domaine de deuxième niveau (SLD, Second Level Domain) et, le cas échéant, en d'autres sous-domaines. On distingue deux types de TLD: les domaines génériques, qui regroupent des catégories déterminées d'organisations par rubrique thématique (ainsi, par exemple, ".com" pour les entreprises à vocation commerciale, ".edu" pour les organismes éducatifs, ".gov" pour les organismes gouvernementaux), et les domaines géographiques, dont les codes de chaque pays sont formés de deux lettres, telles ".ch" pour la Suisse, ".uk" pour le Royaume-Uni, ".de" pour l'Allemagne. En Suisse, la fondation zurichoise SWITCH gère les domaines géographiques de premier niveau ".ch" et ".li" (correspondant au Liechtenstein). La délivrance des noms de domaine de deuxième niveau sous les TLD ".ch" et ".li" incombe toutefois à un département indépendant de SWITCH, à savoir CH/LI DOM-REG, qui traite les demandes d'attribution en fonction de l'ordre de leur arrivée (principe "first come first served"). L'enregistrement d'un nom de domaine de deuxième niveau quelconque sous un certain TLD fait obstacle à l'enregistrement d'un nom de domaine identique sous le même TLD (sur toutes ces questions: ATF 126 III 239 consid. 2a; ROLF. H. WEBER, E-Commerce und Recht: Rechtliche Rahmenbedingungen elektronischer Geschäftsformen, p. 124 ss; PHILIPPE GILLIÉRON, Les noms de domaine: Possibilités de protection et de résolution des conflits, in sic! 2/2000 p. 71-73).
Si, d'un point de vue technique, le nom de domaine n'est qu'un instrument qui a pour fonction d'identifier un ordinateur connecté au réseau, pour l'usager d'internet il désigne un site Web comme tel et permet de rechercher la personne qui l'exploite, la chose ou les prestations qui s'y rattachent. Dans cette mesure, suivant les cas particuliers, le nom de domaine est comparable à un signe distinctif, comme un nom, une raison sociale ou une marque (ATF 126 III 239 consid. 2b et les références).
Bien qu'il n'existe pas encore en Suisse de dispositions particulières sur l'utilisation, l'exclusivité et la protection des noms de domaine, pas plus qu'une autorité administrative d'examen des noms de domaine comme on en connaît pour l'enregistrement des marques et des raisons sociales, ni même une instance d'arbitrage on-line à l'instar de celle mise sur pied pour des litiges se rapportant notamment aux noms de domaine ".com" (cf. TOBIAS ZUBERBÜHLER, Online-Schiedsgerichte für Domainnamen-Streitigkeiten, in RSJ 97/2001 p. 562-564, qui affirme qu'une procédure semblable devrait être instaurée sous peu pour le nom de domaine ".ch"), la formation des adresses internet n'est pas étrangère au monde du droit. La fonction d'identification des noms de domaine a pour conséquence qu'ils doivent se distinguer suffisamment des signes distinctifs appartenant à des tierces personnes et protégés par un droit absolu, cela afin d'empêcher des confusions. Partant, si le signe utilisé comme nom de domaine est protégé par le droit au nom, le droit des raisons de commerce ou le droit des marques, le titulaire des droits exclusifs y afférents peut en principe interdire au tiers non autorisé l'utilisation de ce signe comme nom de domaine. En cas de collision entre divers droits, il convient de peser les intérêts respectifs, afin de parvenir à la solution la plus équitable possible (ATF 126 III 239 consid. 2c; ATF 125 III 91 consid. 3c).
4. Selon l'art. 29 al. 2 CC, celui qui est lésé par une usurpation de son nom peut intenter action pour la faire cesser. La personne concernée n'est protégée par la disposition précitée que si elle est lésée dans ses intérêts juridiques dignes de protection (ATF 116 II 463 consid. 3b). L'usurpation du nom ne vise pas seulement l'utilisation du nom d'autrui dans son entier, mais aussi la reprise de la partie principale de ce nom s'il est ainsi créé un risque de confusion (ATF 127 III 33 consid. 4; ATF 116 II 463 consid. 3b). Il n'est pas nécessaire que des confusions se soient effectivement produites. La protection du nom ne suppose pas davantage que des intérêts patrimoniaux aient été lésés; des intérêts purement idéaux sont également protégés (ATF 116 II 463 consid. 3b; ATF 112 II 369 consid. 3b). L'art. 29 CC protège le nom des personnes morales, et singulièrement celui des corporations de droit public (ATF 112 II 369 qui concerne le nom d'un canton; ATF 72 II 145 à propos de celui d'une commune; cf. également ROLAND BÜHLER, Commentaire bâlois, n. 7 ad art. 29 CC).
L'usage du nom d'autrui porte atteinte à un intérêt digne de protection lorsque l'appropriation du nom entraîne un danger de confusion ou de tromperie ou que cette appropriation est de nature à susciter dans l'esprit du public, par une association d'idées, un rapprochement qui n'existe pas en réalité entre le titulaire du nom et le tiers qui l'usurpe sans droit. On se trouve également en présence d'une usurpation inadmissible de nom quand celui qui l'usurpe crée l'apparence que le nom repris a quelque chose à voir avec son propre nom ou sa propre entreprise ou encore que des relations étroites, sur un plan personnel, idéologique, intellectuel ou commercial, sont nouées entre les parties, alors qu'il n'en est rien (ATF 112 II 369 consid. 3b et les arrêts cités). Le degré de l'atteinte requis par la loi est encore réalisé lorsqu'une association d'idées implique le titulaire du nom dans des relations qu'il récuse et qu'il peut raisonnablement récuser (ATF 112 II 369 ibidem; ATF 102 II 305 consid. 2 in fine).
La notion de risque de confusion, qui est identique pour tout le domaine des signes distinctifs (ATF 127 III 33 consid. 4; ATF 126 III 239 consid. 3a), est tirée de celle admise en droit de la concurrence (ATF 127 III 33 consid. 4; ATF 116 II 463 consid. 4c). L'art. 3 let. d de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241) qualifie de déloyal le comportement de celui qui "prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui". Est visé tout comportement au terme duquel le public est induit en erreur par la création d'un danger de confusion, en particulier lorsque celui-ci est mis en place pour exploiter la réputation d'un concurrent (ATF 126 III 239 consid. 3a et les références). Le risque de confusion est une notion de droit que le Tribunal fédéral apprécie librement, du moins dans les cas où, comme en l'espèce, le litige revient à évaluer l'impact du comportement contesté sur le grand public, et non sur un cercle de personnes disposant de connaissances spécifiques dans un secteur particulier (ATF 127 III 33 consid. 3c/aa p. 39; ATF 126 III 239 consid. 3a). Pour déterminer ce risque, il convient d'examiner l'impression d'ensemble qui se dégage en Suisse du signe distinctif litigieux (ATF 122 III 382 consid. 5a; ATF 121 III 377 consid. 2a et 2b; CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, n. 59 ad art. 3 let. d LCD).
4.1 En l'espèce, quoi qu'en pense la recourante, le mot "Montana" ne constitue pas une désignation qui appartient au domaine public, comme l'était l'indication géographique "Berner Oberland" (cf. ATF 126 III 239 consid. 3b). Il désigne en Suisse une commune valaisanne du district de Sierre, à savoir la demanderesse, laquelle comprend cinq villages dont celui de Crans-Montana.
Depuis 1996, la défenderesse a pour raison sociale "Institut Montana Betriebs AG". Il est établi (art. 63 al. 2 OJ) que, le 24 mars 1996, elle a réservé le nom de domaine internet "montana.ch" auprès de la fondation zurichoise SWITCH. On n'est donc pas dans l'hypothèse envisagée par la jurisprudence où une personne s'est bornée à utiliser la partie principale du nom protégé d'un tiers, mais dans celui où une personne a repris le nom du tiers en tant que tel, alors que ce nom, avec d'autres termes, est partie intégrante de son propre nom (ou raison de commerce).
Il suit de là que la présente querelle peut être abordée sous deux angles bien distincts.
Soit l'on considère la raison de commerce de la défenderesse dans son entier et l'on admet que sa raison sociale diffère du nom de l'intimée, de sorte qu'en enregistrant le nom de domaine "montana.ch" la recourante a usurpé le nom de sa partie adverse, comme l'entend l'art. 29 al. 2 CC; dans ce cas de figure, il y aura lieu de vérifier si cette usurpation a créé un risque de confusion et ainsi lésé la demanderesse dans ses intérêts dignes de protection.
Soit l'on admet que la raison sociale de la recourante est formée des termes génériques "Institut", "Betriebs" et "AG" et que sa force distinctive résulte de la seule utilisation du mot "Montana", qui en constitue l'élément essentiel. Dans cette éventualité, le différend né de la création du nom de domaine "montana.ch" devra être réglé à considérer une situation d'homonymie, caractérisée par le fait que plusieurs personnes peuvent élever sur le nom de domaine des prétentions tirées du droit au nom. Il n'importe en effet que la querelle divise une corporation publique d'avec une société anonyme. Les personnes morales régies par le code des obligations, à l'instar de la défenderesse, disposent elles aussi, en tout cas subsidiairement aux dispositions spéciales sur la protection des raisons de commerce, de la protection conférée par le droit au nom, telle que l'entend l'art. 29 CC (ATF 102 II 161 consid. 2; ATF 80 II 138; ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8e éd., § 7, n. 113 et n. 114, p. 172).
Ces deux approches seront successivement développées ci-dessous.
4.2 Au vu de qui précède, il sied tout d'abord d'envisager que la défenderesse a usurpé le nom de la demanderesse. Dans cette optique, il incombe au Tribunal fédéral de déterminer s'il y a un risque de confusion, dans le grand public, entre le nom de domaine de deuxième niveau "montana" enregistré par la recourante sous le TLD ".ch" et le nom de la commune intimée.
4.2.1 La juridiction fédérale n'a encore jamais tranché, à la lumière du droit au nom, de litige relatif à l'utilisation comme nom de domaine de celui d'une corporation publique. On peut donc s'inspirer des principes dégagés en cette matière par la jurisprudence allemande, qui a abordé à plusieurs reprises la question.
Dans la cause dite "heidelberg.de", une entreprise privée, active dans la technologie de l'information et le développement de software, a publié depuis le début 1996 sous l'adresse internet précitée des informations sur la région "Rhein-Neckar". La ville de Heidelberg a ouvert action contre cette entreprise afin qu'il lui soit désormais interdit d'utiliser l'adresse "heidelberg.de". L'entreprise s'est défendue en affirmant notamment que la ville de Heidelberg ne pouvait faire valoir aucun droit exclusif sur l'adresse litigieuse, du moment qu'en Allemagne Heidelberg désignait deux autres lieux et que près de 400 familles portaient ce nom. De plus, la ville demanderesse pouvait protéger ses intérêts économiques et idéaux en faisant enregistrer le nom de domaine "stadt-heidelberg.de". Le Landgericht de Mannheim, par jugement du 8 mars 1996, a reconnu que la défenderesse, en faisant usage du nom de la ville en cause comme adresse internet, avait crée un risque de confusion, car l'utilisateur moyen d'internet, sous le nom de domaine "heidelberg.de", s'attendait à trouver non seulement des informations qui concernaient la ville de Heidelberg, mais encore qui émanaient de cette cité. Comme la défenderesse ne pouvait invoquer aucun droit sur la désignation "Heidelberg", il n'y avait pas lieu de procéder à une pesée des intérêts. Le Landgericht a donc jugé que la ville de Heidelberg, sur la base du droit au nom, était en droit d'empêcher la défenderesse d'utiliser l'adresse "heidelberg.de".
Les principes qui sous-tendent cette décision ont été ensuite repris par le Landgericht de Braunschweig dans la cause "braunschweig.de", par le Landgericht de Lüneburg dans la cause "celle.de" et par le Landgericht de Ansbach dans la cause "ansbach.de" (cf. ROLF H. WEBER, E-Commerce und Recht, p. 156/157).
Dans le cadre de l'affaire dite "badwildbad.com", l'Oberlandesgericht de Karlsruhe, dans son jugement du 9 juin 1999, a considéré que l'utilisation du nom de domaine susmentionné, par une société informatique qui offrait sur son site des informations concernant la commune de Bad Wildbad, consacrait une violation du droit au nom de cette commune. La juridiction allemande a en particulier admis que de nombreux utilisateurs internet pouvaient croire que les renseignements figurant sous le nom de domaine "badwildbad.com" étaient délivrés par la commune demanderesse elle-même ou, à tout le moins, avec son accord. A cet égard, il importait peu qu'une partie des informations en cause fût reprise de celles fournies par la demanderesse, puisque celle-ci n'a pas accepté que la société informatique les délivre sous son nom sur internet.
4.2.2 En l'occurrence, il appert manifestement que l'enregistrement par la défenderesse du nom de domaine "montana.ch" crée un danger de confusion avec la commune demanderesse. Celle-ci abrite en effet une station touristique d'été et de sports d'hiver notoirement connue en Suisse, à savoir Crans-Montana. Les championnats du monde de ski alpin qui ont été organisés en 1987 dans la commune intimée ont encore contribué à la faire connaître en tout cas en Europe et en Amérique du Nord. Différents congrès et forums internationaux se tiennent en outre sur le territoire de la demanderesse. Il s'ensuit qu'en Suisse le grand public associe le nom "montana" au secteur du tourisme et des vacances. Dès l'instant où le réseau internet est de plus en plus utilisé pour les offres touristiques (ATF 126 III 239 consid. 3c), l'utilisateur moyen d'internet s'attend à trouver sous le nom de domaine "www.montana.ch" des renseignements singulièrement sur les voies d'accès au territoire de l'intimée, les sports que l'on peut y pratiquer, les modes d'hébergement offerts, voire les manifestations qui s'y déroulent et la météo locale. La défenderesse exploite ainsi la réputation de la demanderesse en attirant sur son site web des utilisateurs qui cherchent à obtenir des informations touristiques pour leurs vacances. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a retenu l'existence d'un risque de confusion qui porte atteinte aux intérêts juridiquement protégés de l'intimée, puisque celle-ci est empêchée d'exploiter un site web sous son propre nom.
Les arguments que présente la recourante à l'encontre de ce raisonnement sont privés de tout fondement.
4.2.2.1 Il est sans importance que le contenu du site créé par la défenderesse n'ait rien à voir avec l'intimée et qu'en aucune façon l'impression d'un lien avec cette dernière y soit suggérée.
Certes, pour une partie de la doctrine suisse, il ne saurait y avoir de risque de confusion entre un nom de domaine repris d'une corporation publique et ladite corporation publique si le contenu du site Web rattaché audit nom de domaine n'a pas le moindre rapport avec le porteur du nom (cf. UELI BURI, Die Verwechselbarkeit von Internet Domain Names, thèse Berne 1999, p. 55 s. et p. 121 ss, spéc. p. 125; le même, Übersicht über die Rechtsprechung im Bereich Informatik und Recht, in Tagung 2000 für Informatik (und) Recht, Berne 2001, p. 188/189; ROLF H. WEBER/ROLAND UNTERNÄHRER, in RSDA 2000 p. 262). Cette question a été laissée ouverte dans l' ATF 126 III 239 consid. 3c in fine.
Toutefois, ce qui est décisif pour juger du risque de confusion en cause, ce n'est pas le contenu du site mais bien l'adresse internet qui permet d'y accéder. C'est uniquement celle-ci qui éveille l'intérêt du public et lui donne l'espoir d'obtenir des informations conformes à l'association d'idées évoquée par le nom de domaine. Partant, il n'importe que les services offerts dans le site soient de nature totalement différente de ceux proposés par le porteur du nom (cf. également JANN SIX, Der privatrechtliche Namensschutz von und vor Domänennamen im Internet, thèse Zurich 2000, p. 70-72).
UELI BURI (Die Verwechselbarkeit von Internet Domain Names, op. cit., p. 128) affaiblit d'ailleurs sa position en reconnaissant que la mention sur un site web - émanant de la personne qui l'exploite sous une adresse qui comporte le nom d'autrui comme SLD - que ce site n'a aucun rapport avec le porteur du nom, n'empêche pas nécessairement un risque de confusion, car on ne saurait admettre que les utilisateurs d'internet lisent entièrement et avec grande attention chaque page du site en question.
4.2.2.2 L'argument selon lequel la demanderesse pourrait toujours utiliser l'adresse "www.commune-montana.ch" tombe à faux. L'intérêt du titulaire du nom à enregistrer son site avec son propre nom comme adresse internet, cela sous le domaine géographique de premier niveau correspondant au code du pays dans lequel il est domicilié, est en effet particulièrement élevé pour les corporations publiques, en particulier au vu de l'attente de l'ensemble des gens à trouver sous cette adresse des informations officielles émanant de la personne morale de droit public. C'est donc bien plutôt l'usurpateur du nom protégé qui doit être contraint de mettre un ajout à son adresse internet pour éviter un risque de confusion. Il est au demeurant significatif que la recourante, sans doute pour parer à toute éventualité, a déjà réservé notamment le nom de domaine "institut-montana.ch".
4.3 Il est temps désormais d'examiner la seconde hypothèse posée au considérant 4.1 ci-dessus, à savoir celle où il est admis que la force distinctive du nom de la défenderesse résulte uniquement de l'utilisation dans sa raison sociale depuis 1926 du mot "Montana", en sorte que la recourante peut également se prévaloir de son droit au nom pour désigner le site internet qu'elle a fait enregistrer sous l'adresse "montana.ch".
4.3.1 Le conflit entre deux homonymes issu de l'enregistrement par l'un d'eux d'une adresse internet revendiquée par l'autre, dont le nom de domaine de second niveau est formé de leur nom commun protégé de manière absolue, n'a encore jamais été soumis au Tribunal fédéral. Il convient donc de rappeler liminairement quelques principes de résolution de conflits entre droits absolus, qui ont été développés par la jurisprudence.
4.3.2 Le droit au nom donne à son titulaire non seulement le droit d'utiliser son nom pour identifier sa personne même, mais l'autorise encore à désigner par son nom ses propres oeuvres et productions de toute sorte et à participer aux affaires sous son propre nom (ATF 116 II 614 consid. 5c/aa).
Toutefois, lorsqu'il y a un conflit entre le droit au nom et le droit des marques, le Tribunal fédéral a jugé que l'existence d'une marque célèbre antérieure justifiait que soient imposées à l'homonyme, nouveau participant à la concurrence, des restrictions quant à l'utilisation de son nom (ATF 125 III 91 consid. 3c et la référence). Dans le cadre d'une collision des mêmes droits absolus, la juridiction fédérale a estimé que si une marque patronymique a acquis une force distinctive telle que le public assimile sans autre le patronyme aux produits de l'entreprise du titulaire et que les acheteurs partent de l'idée que toute autre marque postérieure, même dotée d'adjonctions propres à la différencier, désigne ces produits ou se rapporte à cette entreprise, le titulaire de la marque la plus récente doit se voir interdire d'y faire figurer son nom patronymique comme élément caractéristique, dès l'instant où il s'agit du seul moyen idoine pour éviter des confusions (ATF 116 II 614 consid. 5c/aa).
Dans le domaine de la protection de la personnalité, qui englobe, comme on l'a vu, la protection du nom, le droit d'exercer l'activité de son choix de l'un ne doit pas être limité par le besoin de protection d'un autre d'après des règles schématiques de priorité. Au contraire, il est nécessaire de peser les intérêts en présence dans chaque cas, de manière à adopter la solution qui soit le plus équitable (arrêt 4C.516/1996 du 4 juin 1997, consid. 3c , in sic! 5/1997 p. 493; cf. aussi ATF 125 III 91 consid. 3c; ATF 116 II 614 consid. 5d p. 619). En tout cas, le principe de priorité dans le temps qui régit l'enregistrement des noms de domaine ne peut pas entraîner que le premier qui a déposé son patronyme comme nom de domaine sous un TLD géographique (code de son pays) puisse de ce seul fait avoir la prééminence sur n'importe quel homonyme désirant aussi enregistrer un nom de domaine formé sur son nom avec le même TLD (cf. à ce propos ATF 126 III 239 consid. 3b in fine).
4.3.3 Dans le cas présent, il convient de ne pas perdre de vue qu'il y a homonymie (partielle) entre une commune et une personne morale de droit privé. Certes, si aucun schématisme ne doit gouverner la solution à apporter à la querelle, qui dépend de la pesée des intérêts antagonistes, il n'en demeure pas moins que seul un sujet de droit dont le nom bénéficierait en Suisse d'une notoriété au moins égale à celui de la corporation publique pourrait revendiquer l'utilisation d'une adresse internet avec son nom comme nom de domaine de deuxième niveau, sans y apporter aucune autre adjonction (cf. JANN SIX, op. cit., p. 147-150).
Il a été retenu souverainement que la commune demanderesse bénéfiice tant dans la Suisse entière qu'à l'étranger d'une large renommée au plan touristique, alors que la défenderesse, qui exploite une école internationale au Zugerberg, ne jouit d'une certaine notoriété qu'auprès d'une "clientèle étudiante internationale" et tout au plus localement, soit dans la région de Zoug.
Il est indubitable que le nom "Montana" est immédiatement associé en Suisse dans l'esprit du public au secteur du tourisme et des loisirs, plus particulièrement en région de montagne. La demanderesse abrite en effet sur son territoire une célèbre station de sports d'été et d'hiver, où il a été organisé en 1987 une compétition mondiale dans une discipline sportive parmi les plus populaires dans le pays.
En comparaison, la renommée de la défenderesse apparaît bien moindre, et, à tout le moins, limitée au nord-est de la Suisse. On ne sait du reste rien des matières qui y sont enseignées, des professeurs qui y dispensent leur savoir, ni des étudiants qui la fréquentent.
Dans ces circonstances, il est évident que l'utilisateur moyen d'internet escompte trouver sous le nom de domaine "montana.ch", lequel éveille en lui un endroit de villégiature dans les Alpes valaisannes, des informations relatives à la demanderesse. L'utilisateur, qui arrive sur le site de la défenderesse après avoir tapé l'adresse internet précitée, est ainsi amené à croire que la recourante a un quelconque lien avec l'intimée, alors qu'il n'en est rien. On ne saurait admettre que la défenderesse puisse tirer un profit indu de la réputation de sa partie adverse. Il suit de là que l'intérêt de la demanderesse à utiliser son nom, sans adjonction, comme nom de domaine l'emporte largement sur l'intérêt opposé de la défenderesse.
La cour cantonale n'a nullement violé le droit fédéral en considérant que l'usage du nom de domaine litigieux consacrait une atteinte au droit au nom de l'intimée.
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Registrierung des Namens einer öffentlichrechtlichen Körperschaft als Domain Name im Internet; Schutz aufgrund des Namensrechts (Art. 29 Abs. 2 ZGB). Die Identifikationsfunktion der Domain Names hat zur Folge, dass diese sich ausreichend von den durch ein absolutes Recht wie das Namensrecht geschützten Kennzeichen Dritter unterscheiden müssen (E. 3).
Sachverhalt, wo eine privatrechtliche juristische Person den Namen einer Gemeinde übernommen hat und dieser Name, neben anderen Wörtern, Bestandteil der Firma bildet. Analyse des Streitfalls unter dem Gesichtspunkt der Aneignung des Gemeindenamens durch die juristische Person (E. 4.1 und 4.2); bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr (E. 4.2) ist der Inhalt der Website nicht ausschlaggebend (E. 4.2.2.1).
Analyse des Rechtsstreits wenn Gleichnamigkeit vorliegt und mehrere Personen aufgrund des Namensrechts Anspruch auf den Domain Name erheben können (E. 4.1 und 4.3); Rechtsprechungskriterien für den Entscheid im Fall der Kollision zwischen absoluten Rechten (E. 4.3.1 und 4.3.2); Anwendung auf den beurteilten Fall (E. 4.3.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 354
A.- La société Institut Montana Betriebs AG (ci-après: l'école), sise à Zoug, a pour but l'exploitation d'une école internationale au Zugerberg. Bien qu'elle n'ait été constituée en société anonyme qu'en 1996, l'école a été fondée en 1926 et porte depuis lors l'adjonction "Montana" qui, au dire de son directeur, est tirée du nom en latin d'école sur la montagne.
Le 24 mars 1996, l'école a enregistré auprès de la fondation SWITCH, à Zurich, le nom de domaine internet "montana.ch". Elle a par la suite développé à cette adresse électronique une "home page" sur laquelle elle fournit ses coordonnées et présente une vue aérienne de l'établissement qu'elle exploite. Disposant de l'adresse e-mail "info@montana.ch", l'école est également titulaire des noms de domaine "zugerberg.li", "institut-montana.ch" et "montana.li".
Au début de l'année 2000, la Commune municipale de Montana (ci-après: la commune) a chargé un informaticien de créer un site internet destiné à permettre à ses administrés et aux touristes d'obtenir des informations sur cette collectivité publique (activités, autorités, règlements communaux, horaires des bureaux de votation, etc.) et d'effectuer des réservations "on-line" à l'aide d'un lien vers le site officiel de Crans-Montana (crans-montana.ch).
S'étant aperçue que l'adresse "montana.ch" était déjà attribuée, la commune a vainement pris langue avec l'école afin d'en obtenir le transfert.
B.- Le 31 mai 2000, la commune a ouvert contre l'école devant les tribunaux valaisans une action en protection du nom (art. 29 CC). Elle a requis qu'interdiction soit faite à la défenderesse d'utiliser l'adresse "montana.ch".
Par décision du 18 août 2000, confirmée par la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan dans un arrêt du 29 janvier 2001, le Juge II du district de Sierre a rejeté la requête de mesures provisionnelles fondée par la commune sur l'art. 28c CC, qui tendait notamment à obtenir la cessation et l'interdiction de l'exploitation par l'école de son site internet sous le nom de domaine "montana.ch".
Par jugement du 28 novembre 2001, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a donné ordre à la défenderesse de cesser d'utiliser le nom de domaine "montana.ch" comme adresse de son site internet dans le mois suivant l'entrée en force de la décision, toutes autres conclusions étant déclarées irrecevables. En substance, la cour cantonale a considéré que l'appellation "Montana" constituait en Suisse une désignation géographique qui identifiait et individualisait la demanderesse. Cette commune, notamment sa station du même nom, bénéficie, sur le plan national et international, d'une grande renommée touristique, laquelle n'est pas comparable avec la notoriété ciblée ou locale dont se prévaut la défenderesse. Partant, l'emploi par l'école de l'adresse litigieuse était de nature à faire croire aux utilisateurs d'internet que la défenderesse avait des liens avec la demanderesse, ce que celle-ci n'admet pas. Le risque de confusion ainsi créé a lésé les intérêts juridiquement protégés de la commune, qui s'est trouvée en sus privée de la possibilité d'enregistrer son site sous sa seule dénomination pour diffuser des renseignements publics. De surcroît, la défenderesse a pu tirer un avantage personnel de l'erreur des utilisateurs d'internet, qui ont été amenés à consulter son site alors qu'ils cherchaient des informations sur une commune de renommée internationale. La défenderesse n'a pas démontré qu'elle était connue sous la seule appellation "Montana AG" ou que cette dénomination présentait pour elle ou ses produits un signe distinctif. L'autorité cantonale a déduit de ces considérations que l'usage du nom de domaine "montana.ch" portait atteinte au droit au nom de la demanderesse.
C.- Institut Montana Betriebs AG exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre le jugement précité. Elle conclut principalement au rejet de l'action de la demanderesse, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.
L'intimée propose le rejet du recours et la confirmation du jugement attaqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Invoquant une violation de l'art. 29 al. 2 CC, la recourante fait tout d'abord valoir que le terme "Montana" constitue une forme abrégée admissible de sa raison sociale. Abordant la problématique du risque de confusion entre le nom de domaine "www.montana.ch" et le nom de la commune demanderesse, elle soutient qu'il n'a pas été allégué que des confusions soient concrètement survenues entre lesdites appellations. De toute manière, la désignation "Montana" appartiendrait au domaine public et pourrait être utilisée par quiconque. Le terme précité, qui servirait à désigner beaucoup d'entreprises en Suisse et dans le monde, ne saurait constituer un élément descriptif pour l'intimée, si bien que son utilisation sur internet ne serait pas propre à provoquer des confusions, d'autant que les parties, qui ont des domaines d'activité totalement différents, ne s'adressent pas au même public. Ainsi, les touristes, qui chercheraient à obtenir des informations sur la région de Crans-Montana, les rechercheraient par le truchement du nom de domaine "www.crans-montana.ch", qui est exploité par l'office du tourisme de Crans-Montana. A suivre la recourante, la demanderesse devrait ouvrir le site "www.commune-montana.ch". Enfin, la défenderesse fait grief à la cour cantonale de ne pas avoir pris en compte le contenu de son site internet lorsqu'elle a examiné la question du risque de confusion.
3. Internet est un réseau de réseaux informatiques composé de millions d'ordinateurs, lesquels, au moyen d'un logiciel adapté les reliant à un serveur, peuvent entrer en contact les uns avec les autres. Afin que chaque ordinateur puisse être identifié pour recevoir des données extérieures, il se voit doter d'une adresse précise, qui consiste en une série de chiffres réunis en sous-groupes: il s'agit de l'adresse-IP (Internet Protocol Address). Ces adresses étant toutefois difficilement mémorisables pour les utilisateurs, il a été mis en place un système hiérarchisé permettant de les traduire sous la forme d'une suite de lettres séparées par des points; ce système, qui permet de garantir l'unicité d'une adresse dans une structure arborescente, est celui des noms de domaine (DNS, Domain Name System).
Lu de droite à gauche, le nom de domaine se décompose alors en un domaine de premier niveau (TLD, Top Level Domain), un domaine de deuxième niveau (SLD, Second Level Domain) et, le cas échéant, en d'autres sous-domaines. On distingue deux types de TLD: les domaines génériques, qui regroupent des catégories déterminées d'organisations par rubrique thématique (ainsi, par exemple, ".com" pour les entreprises à vocation commerciale, ".edu" pour les organismes éducatifs, ".gov" pour les organismes gouvernementaux), et les domaines géographiques, dont les codes de chaque pays sont formés de deux lettres, telles ".ch" pour la Suisse, ".uk" pour le Royaume-Uni, ".de" pour l'Allemagne. En Suisse, la fondation zurichoise SWITCH gère les domaines géographiques de premier niveau ".ch" et ".li" (correspondant au Liechtenstein). La délivrance des noms de domaine de deuxième niveau sous les TLD ".ch" et ".li" incombe toutefois à un département indépendant de SWITCH, à savoir CH/LI DOM-REG, qui traite les demandes d'attribution en fonction de l'ordre de leur arrivée (principe "first come first served"). L'enregistrement d'un nom de domaine de deuxième niveau quelconque sous un certain TLD fait obstacle à l'enregistrement d'un nom de domaine identique sous le même TLD (sur toutes ces questions: ATF 126 III 239 consid. 2a; ROLF. H. WEBER, E-Commerce und Recht: Rechtliche Rahmenbedingungen elektronischer Geschäftsformen, p. 124 ss; PHILIPPE GILLIÉRON, Les noms de domaine: Possibilités de protection et de résolution des conflits, in sic! 2/2000 p. 71-73).
Si, d'un point de vue technique, le nom de domaine n'est qu'un instrument qui a pour fonction d'identifier un ordinateur connecté au réseau, pour l'usager d'internet il désigne un site Web comme tel et permet de rechercher la personne qui l'exploite, la chose ou les prestations qui s'y rattachent. Dans cette mesure, suivant les cas particuliers, le nom de domaine est comparable à un signe distinctif, comme un nom, une raison sociale ou une marque (ATF 126 III 239 consid. 2b et les références).
Bien qu'il n'existe pas encore en Suisse de dispositions particulières sur l'utilisation, l'exclusivité et la protection des noms de domaine, pas plus qu'une autorité administrative d'examen des noms de domaine comme on en connaît pour l'enregistrement des marques et des raisons sociales, ni même une instance d'arbitrage on-line à l'instar de celle mise sur pied pour des litiges se rapportant notamment aux noms de domaine ".com" (cf. TOBIAS ZUBERBÜHLER, Online-Schiedsgerichte für Domainnamen-Streitigkeiten, in RSJ 97/2001 p. 562-564, qui affirme qu'une procédure semblable devrait être instaurée sous peu pour le nom de domaine ".ch"), la formation des adresses internet n'est pas étrangère au monde du droit. La fonction d'identification des noms de domaine a pour conséquence qu'ils doivent se distinguer suffisamment des signes distinctifs appartenant à des tierces personnes et protégés par un droit absolu, cela afin d'empêcher des confusions. Partant, si le signe utilisé comme nom de domaine est protégé par le droit au nom, le droit des raisons de commerce ou le droit des marques, le titulaire des droits exclusifs y afférents peut en principe interdire au tiers non autorisé l'utilisation de ce signe comme nom de domaine. En cas de collision entre divers droits, il convient de peser les intérêts respectifs, afin de parvenir à la solution la plus équitable possible (ATF 126 III 239 consid. 2c; ATF 125 III 91 consid. 3c).
4. Selon l'art. 29 al. 2 CC, celui qui est lésé par une usurpation de son nom peut intenter action pour la faire cesser. La personne concernée n'est protégée par la disposition précitée que si elle est lésée dans ses intérêts juridiques dignes de protection (ATF 116 II 463 consid. 3b). L'usurpation du nom ne vise pas seulement l'utilisation du nom d'autrui dans son entier, mais aussi la reprise de la partie principale de ce nom s'il est ainsi créé un risque de confusion (ATF 127 III 33 consid. 4; ATF 116 II 463 consid. 3b). Il n'est pas nécessaire que des confusions se soient effectivement produites. La protection du nom ne suppose pas davantage que des intérêts patrimoniaux aient été lésés; des intérêts purement idéaux sont également protégés (ATF 116 II 463 consid. 3b; ATF 112 II 369 consid. 3b). L'art. 29 CC protège le nom des personnes morales, et singulièrement celui des corporations de droit public (ATF 112 II 369 qui concerne le nom d'un canton; ATF 72 II 145 à propos de celui d'une commune; cf. également ROLAND BÜHLER, Commentaire bâlois, n. 7 ad art. 29 CC).
L'usage du nom d'autrui porte atteinte à un intérêt digne de protection lorsque l'appropriation du nom entraîne un danger de confusion ou de tromperie ou que cette appropriation est de nature à susciter dans l'esprit du public, par une association d'idées, un rapprochement qui n'existe pas en réalité entre le titulaire du nom et le tiers qui l'usurpe sans droit. On se trouve également en présence d'une usurpation inadmissible de nom quand celui qui l'usurpe crée l'apparence que le nom repris a quelque chose à voir avec son propre nom ou sa propre entreprise ou encore que des relations étroites, sur un plan personnel, idéologique, intellectuel ou commercial, sont nouées entre les parties, alors qu'il n'en est rien (ATF 112 II 369 consid. 3b et les arrêts cités). Le degré de l'atteinte requis par la loi est encore réalisé lorsqu'une association d'idées implique le titulaire du nom dans des relations qu'il récuse et qu'il peut raisonnablement récuser (ATF 112 II 369 ibidem; ATF 102 II 305 consid. 2 in fine).
La notion de risque de confusion, qui est identique pour tout le domaine des signes distinctifs (ATF 127 III 33 consid. 4; ATF 126 III 239 consid. 3a), est tirée de celle admise en droit de la concurrence (ATF 127 III 33 consid. 4; ATF 116 II 463 consid. 4c). L'art. 3 let. d de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241) qualifie de déloyal le comportement de celui qui "prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui". Est visé tout comportement au terme duquel le public est induit en erreur par la création d'un danger de confusion, en particulier lorsque celui-ci est mis en place pour exploiter la réputation d'un concurrent (ATF 126 III 239 consid. 3a et les références). Le risque de confusion est une notion de droit que le Tribunal fédéral apprécie librement, du moins dans les cas où, comme en l'espèce, le litige revient à évaluer l'impact du comportement contesté sur le grand public, et non sur un cercle de personnes disposant de connaissances spécifiques dans un secteur particulier (ATF 127 III 33 consid. 3c/aa p. 39; ATF 126 III 239 consid. 3a). Pour déterminer ce risque, il convient d'examiner l'impression d'ensemble qui se dégage en Suisse du signe distinctif litigieux (ATF 122 III 382 consid. 5a; ATF 121 III 377 consid. 2a et 2b; CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, n. 59 ad art. 3 let. d LCD).
4.1 En l'espèce, quoi qu'en pense la recourante, le mot "Montana" ne constitue pas une désignation qui appartient au domaine public, comme l'était l'indication géographique "Berner Oberland" (cf. ATF 126 III 239 consid. 3b). Il désigne en Suisse une commune valaisanne du district de Sierre, à savoir la demanderesse, laquelle comprend cinq villages dont celui de Crans-Montana.
Depuis 1996, la défenderesse a pour raison sociale "Institut Montana Betriebs AG". Il est établi (art. 63 al. 2 OJ) que, le 24 mars 1996, elle a réservé le nom de domaine internet "montana.ch" auprès de la fondation zurichoise SWITCH. On n'est donc pas dans l'hypothèse envisagée par la jurisprudence où une personne s'est bornée à utiliser la partie principale du nom protégé d'un tiers, mais dans celui où une personne a repris le nom du tiers en tant que tel, alors que ce nom, avec d'autres termes, est partie intégrante de son propre nom (ou raison de commerce).
Il suit de là que la présente querelle peut être abordée sous deux angles bien distincts.
Soit l'on considère la raison de commerce de la défenderesse dans son entier et l'on admet que sa raison sociale diffère du nom de l'intimée, de sorte qu'en enregistrant le nom de domaine "montana.ch" la recourante a usurpé le nom de sa partie adverse, comme l'entend l'art. 29 al. 2 CC; dans ce cas de figure, il y aura lieu de vérifier si cette usurpation a créé un risque de confusion et ainsi lésé la demanderesse dans ses intérêts dignes de protection.
Soit l'on admet que la raison sociale de la recourante est formée des termes génériques "Institut", "Betriebs" et "AG" et que sa force distinctive résulte de la seule utilisation du mot "Montana", qui en constitue l'élément essentiel. Dans cette éventualité, le différend né de la création du nom de domaine "montana.ch" devra être réglé à considérer une situation d'homonymie, caractérisée par le fait que plusieurs personnes peuvent élever sur le nom de domaine des prétentions tirées du droit au nom. Il n'importe en effet que la querelle divise une corporation publique d'avec une société anonyme. Les personnes morales régies par le code des obligations, à l'instar de la défenderesse, disposent elles aussi, en tout cas subsidiairement aux dispositions spéciales sur la protection des raisons de commerce, de la protection conférée par le droit au nom, telle que l'entend l'art. 29 CC (ATF 102 II 161 consid. 2; ATF 80 II 138; ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8e éd., § 7, n. 113 et n. 114, p. 172).
Ces deux approches seront successivement développées ci-dessous.
4.2 Au vu de qui précède, il sied tout d'abord d'envisager que la défenderesse a usurpé le nom de la demanderesse. Dans cette optique, il incombe au Tribunal fédéral de déterminer s'il y a un risque de confusion, dans le grand public, entre le nom de domaine de deuxième niveau "montana" enregistré par la recourante sous le TLD ".ch" et le nom de la commune intimée.
4.2.1 La juridiction fédérale n'a encore jamais tranché, à la lumière du droit au nom, de litige relatif à l'utilisation comme nom de domaine de celui d'une corporation publique. On peut donc s'inspirer des principes dégagés en cette matière par la jurisprudence allemande, qui a abordé à plusieurs reprises la question.
Dans la cause dite "heidelberg.de", une entreprise privée, active dans la technologie de l'information et le développement de software, a publié depuis le début 1996 sous l'adresse internet précitée des informations sur la région "Rhein-Neckar". La ville de Heidelberg a ouvert action contre cette entreprise afin qu'il lui soit désormais interdit d'utiliser l'adresse "heidelberg.de". L'entreprise s'est défendue en affirmant notamment que la ville de Heidelberg ne pouvait faire valoir aucun droit exclusif sur l'adresse litigieuse, du moment qu'en Allemagne Heidelberg désignait deux autres lieux et que près de 400 familles portaient ce nom. De plus, la ville demanderesse pouvait protéger ses intérêts économiques et idéaux en faisant enregistrer le nom de domaine "stadt-heidelberg.de". Le Landgericht de Mannheim, par jugement du 8 mars 1996, a reconnu que la défenderesse, en faisant usage du nom de la ville en cause comme adresse internet, avait crée un risque de confusion, car l'utilisateur moyen d'internet, sous le nom de domaine "heidelberg.de", s'attendait à trouver non seulement des informations qui concernaient la ville de Heidelberg, mais encore qui émanaient de cette cité. Comme la défenderesse ne pouvait invoquer aucun droit sur la désignation "Heidelberg", il n'y avait pas lieu de procéder à une pesée des intérêts. Le Landgericht a donc jugé que la ville de Heidelberg, sur la base du droit au nom, était en droit d'empêcher la défenderesse d'utiliser l'adresse "heidelberg.de".
Les principes qui sous-tendent cette décision ont été ensuite repris par le Landgericht de Braunschweig dans la cause "braunschweig.de", par le Landgericht de Lüneburg dans la cause "celle.de" et par le Landgericht de Ansbach dans la cause "ansbach.de" (cf. ROLF H. WEBER, E-Commerce und Recht, p. 156/157).
Dans le cadre de l'affaire dite "badwildbad.com", l'Oberlandesgericht de Karlsruhe, dans son jugement du 9 juin 1999, a considéré que l'utilisation du nom de domaine susmentionné, par une société informatique qui offrait sur son site des informations concernant la commune de Bad Wildbad, consacrait une violation du droit au nom de cette commune. La juridiction allemande a en particulier admis que de nombreux utilisateurs internet pouvaient croire que les renseignements figurant sous le nom de domaine "badwildbad.com" étaient délivrés par la commune demanderesse elle-même ou, à tout le moins, avec son accord. A cet égard, il importait peu qu'une partie des informations en cause fût reprise de celles fournies par la demanderesse, puisque celle-ci n'a pas accepté que la société informatique les délivre sous son nom sur internet.
4.2.2 En l'occurrence, il appert manifestement que l'enregistrement par la défenderesse du nom de domaine "montana.ch" crée un danger de confusion avec la commune demanderesse. Celle-ci abrite en effet une station touristique d'été et de sports d'hiver notoirement connue en Suisse, à savoir Crans-Montana. Les championnats du monde de ski alpin qui ont été organisés en 1987 dans la commune intimée ont encore contribué à la faire connaître en tout cas en Europe et en Amérique du Nord. Différents congrès et forums internationaux se tiennent en outre sur le territoire de la demanderesse. Il s'ensuit qu'en Suisse le grand public associe le nom "montana" au secteur du tourisme et des vacances. Dès l'instant où le réseau internet est de plus en plus utilisé pour les offres touristiques (ATF 126 III 239 consid. 3c), l'utilisateur moyen d'internet s'attend à trouver sous le nom de domaine "www.montana.ch" des renseignements singulièrement sur les voies d'accès au territoire de l'intimée, les sports que l'on peut y pratiquer, les modes d'hébergement offerts, voire les manifestations qui s'y déroulent et la météo locale. La défenderesse exploite ainsi la réputation de la demanderesse en attirant sur son site web des utilisateurs qui cherchent à obtenir des informations touristiques pour leurs vacances. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a retenu l'existence d'un risque de confusion qui porte atteinte aux intérêts juridiquement protégés de l'intimée, puisque celle-ci est empêchée d'exploiter un site web sous son propre nom.
Les arguments que présente la recourante à l'encontre de ce raisonnement sont privés de tout fondement.
4.2.2.1 Il est sans importance que le contenu du site créé par la défenderesse n'ait rien à voir avec l'intimée et qu'en aucune façon l'impression d'un lien avec cette dernière y soit suggérée.
Certes, pour une partie de la doctrine suisse, il ne saurait y avoir de risque de confusion entre un nom de domaine repris d'une corporation publique et ladite corporation publique si le contenu du site Web rattaché audit nom de domaine n'a pas le moindre rapport avec le porteur du nom (cf. UELI BURI, Die Verwechselbarkeit von Internet Domain Names, thèse Berne 1999, p. 55 s. et p. 121 ss, spéc. p. 125; le même, Übersicht über die Rechtsprechung im Bereich Informatik und Recht, in Tagung 2000 für Informatik (und) Recht, Berne 2001, p. 188/189; ROLF H. WEBER/ROLAND UNTERNÄHRER, in RSDA 2000 p. 262). Cette question a été laissée ouverte dans l' ATF 126 III 239 consid. 3c in fine.
Toutefois, ce qui est décisif pour juger du risque de confusion en cause, ce n'est pas le contenu du site mais bien l'adresse internet qui permet d'y accéder. C'est uniquement celle-ci qui éveille l'intérêt du public et lui donne l'espoir d'obtenir des informations conformes à l'association d'idées évoquée par le nom de domaine. Partant, il n'importe que les services offerts dans le site soient de nature totalement différente de ceux proposés par le porteur du nom (cf. également JANN SIX, Der privatrechtliche Namensschutz von und vor Domänennamen im Internet, thèse Zurich 2000, p. 70-72).
UELI BURI (Die Verwechselbarkeit von Internet Domain Names, op. cit., p. 128) affaiblit d'ailleurs sa position en reconnaissant que la mention sur un site web - émanant de la personne qui l'exploite sous une adresse qui comporte le nom d'autrui comme SLD - que ce site n'a aucun rapport avec le porteur du nom, n'empêche pas nécessairement un risque de confusion, car on ne saurait admettre que les utilisateurs d'internet lisent entièrement et avec grande attention chaque page du site en question.
4.2.2.2 L'argument selon lequel la demanderesse pourrait toujours utiliser l'adresse "www.commune-montana.ch" tombe à faux. L'intérêt du titulaire du nom à enregistrer son site avec son propre nom comme adresse internet, cela sous le domaine géographique de premier niveau correspondant au code du pays dans lequel il est domicilié, est en effet particulièrement élevé pour les corporations publiques, en particulier au vu de l'attente de l'ensemble des gens à trouver sous cette adresse des informations officielles émanant de la personne morale de droit public. C'est donc bien plutôt l'usurpateur du nom protégé qui doit être contraint de mettre un ajout à son adresse internet pour éviter un risque de confusion. Il est au demeurant significatif que la recourante, sans doute pour parer à toute éventualité, a déjà réservé notamment le nom de domaine "institut-montana.ch".
4.3 Il est temps désormais d'examiner la seconde hypothèse posée au considérant 4.1 ci-dessus, à savoir celle où il est admis que la force distinctive du nom de la défenderesse résulte uniquement de l'utilisation dans sa raison sociale depuis 1926 du mot "Montana", en sorte que la recourante peut également se prévaloir de son droit au nom pour désigner le site internet qu'elle a fait enregistrer sous l'adresse "montana.ch".
4.3.1 Le conflit entre deux homonymes issu de l'enregistrement par l'un d'eux d'une adresse internet revendiquée par l'autre, dont le nom de domaine de second niveau est formé de leur nom commun protégé de manière absolue, n'a encore jamais été soumis au Tribunal fédéral. Il convient donc de rappeler liminairement quelques principes de résolution de conflits entre droits absolus, qui ont été développés par la jurisprudence.
4.3.2 Le droit au nom donne à son titulaire non seulement le droit d'utiliser son nom pour identifier sa personne même, mais l'autorise encore à désigner par son nom ses propres oeuvres et productions de toute sorte et à participer aux affaires sous son propre nom (ATF 116 II 614 consid. 5c/aa).
Toutefois, lorsqu'il y a un conflit entre le droit au nom et le droit des marques, le Tribunal fédéral a jugé que l'existence d'une marque célèbre antérieure justifiait que soient imposées à l'homonyme, nouveau participant à la concurrence, des restrictions quant à l'utilisation de son nom (ATF 125 III 91 consid. 3c et la référence). Dans le cadre d'une collision des mêmes droits absolus, la juridiction fédérale a estimé que si une marque patronymique a acquis une force distinctive telle que le public assimile sans autre le patronyme aux produits de l'entreprise du titulaire et que les acheteurs partent de l'idée que toute autre marque postérieure, même dotée d'adjonctions propres à la différencier, désigne ces produits ou se rapporte à cette entreprise, le titulaire de la marque la plus récente doit se voir interdire d'y faire figurer son nom patronymique comme élément caractéristique, dès l'instant où il s'agit du seul moyen idoine pour éviter des confusions (ATF 116 II 614 consid. 5c/aa).
Dans le domaine de la protection de la personnalité, qui englobe, comme on l'a vu, la protection du nom, le droit d'exercer l'activité de son choix de l'un ne doit pas être limité par le besoin de protection d'un autre d'après des règles schématiques de priorité. Au contraire, il est nécessaire de peser les intérêts en présence dans chaque cas, de manière à adopter la solution qui soit le plus équitable (arrêt 4C.516/1996 du 4 juin 1997, consid. 3c , in sic! 5/1997 p. 493; cf. aussi ATF 125 III 91 consid. 3c; ATF 116 II 614 consid. 5d p. 619). En tout cas, le principe de priorité dans le temps qui régit l'enregistrement des noms de domaine ne peut pas entraîner que le premier qui a déposé son patronyme comme nom de domaine sous un TLD géographique (code de son pays) puisse de ce seul fait avoir la prééminence sur n'importe quel homonyme désirant aussi enregistrer un nom de domaine formé sur son nom avec le même TLD (cf. à ce propos ATF 126 III 239 consid. 3b in fine).
4.3.3 Dans le cas présent, il convient de ne pas perdre de vue qu'il y a homonymie (partielle) entre une commune et une personne morale de droit privé. Certes, si aucun schématisme ne doit gouverner la solution à apporter à la querelle, qui dépend de la pesée des intérêts antagonistes, il n'en demeure pas moins que seul un sujet de droit dont le nom bénéficierait en Suisse d'une notoriété au moins égale à celui de la corporation publique pourrait revendiquer l'utilisation d'une adresse internet avec son nom comme nom de domaine de deuxième niveau, sans y apporter aucune autre adjonction (cf. JANN SIX, op. cit., p. 147-150).
Il a été retenu souverainement que la commune demanderesse bénéfiice tant dans la Suisse entière qu'à l'étranger d'une large renommée au plan touristique, alors que la défenderesse, qui exploite une école internationale au Zugerberg, ne jouit d'une certaine notoriété qu'auprès d'une "clientèle étudiante internationale" et tout au plus localement, soit dans la région de Zoug.
Il est indubitable que le nom "Montana" est immédiatement associé en Suisse dans l'esprit du public au secteur du tourisme et des loisirs, plus particulièrement en région de montagne. La demanderesse abrite en effet sur son territoire une célèbre station de sports d'été et d'hiver, où il a été organisé en 1987 une compétition mondiale dans une discipline sportive parmi les plus populaires dans le pays.
En comparaison, la renommée de la défenderesse apparaît bien moindre, et, à tout le moins, limitée au nord-est de la Suisse. On ne sait du reste rien des matières qui y sont enseignées, des professeurs qui y dispensent leur savoir, ni des étudiants qui la fréquentent.
Dans ces circonstances, il est évident que l'utilisateur moyen d'internet escompte trouver sous le nom de domaine "montana.ch", lequel éveille en lui un endroit de villégiature dans les Alpes valaisannes, des informations relatives à la demanderesse. L'utilisateur, qui arrive sur le site de la défenderesse après avoir tapé l'adresse internet précitée, est ainsi amené à croire que la recourante a un quelconque lien avec l'intimée, alors qu'il n'en est rien. On ne saurait admettre que la défenderesse puisse tirer un profit indu de la réputation de sa partie adverse. Il suit de là que l'intérêt de la demanderesse à utiliser son nom, sans adjonction, comme nom de domaine l'emporte largement sur l'intérêt opposé de la défenderesse.
La cour cantonale n'a nullement violé le droit fédéral en considérant que l'usage du nom de domaine litigieux consacrait une atteinte au droit au nom de l'intimée.
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Enregistrement du nom d'une corporation publique comme nom de domaine sur le réseau internet; protection conférée par le droit au nom (art. 29 al. 2 CC). La fonction d'identification des noms de domaine a pour conséquence qu'ils doivent se distinguer suffisamment des signes distinctifs appartenant à des tiers et protégés par un droit absolu, tel le droit au nom (consid. 3).
Cas où une personne morale de droit privé a repris le nom d'une commune en tant que tel, alors que ce nom, avec d'autres termes, est partie intégrante de sa propre raison de commerce. Analyse du litige sous l'angle de l'usurpation par la personne morale du nom de la commune (consid. 4.1 et 4.2); pour juger du risque de confusion (consid. 4.2), le contenu du site Web n'est pas décisif (consid. 4.2.2.1).
Analyse de la querelle dans une situation d'homonymie, où plusieurs personnes peuvent élever sur le nom de domaine des prétentions tirées du droit au nom (consid. 4.1 et 4.3); principes jurisprudentiels de résolution de conflits entre droits absolus (consid. 4.3.1 et 4.3.2); application au cas d'espèce (consid. 4.3.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 354
A.- La société Institut Montana Betriebs AG (ci-après: l'école), sise à Zoug, a pour but l'exploitation d'une école internationale au Zugerberg. Bien qu'elle n'ait été constituée en société anonyme qu'en 1996, l'école a été fondée en 1926 et porte depuis lors l'adjonction "Montana" qui, au dire de son directeur, est tirée du nom en latin d'école sur la montagne.
Le 24 mars 1996, l'école a enregistré auprès de la fondation SWITCH, à Zurich, le nom de domaine internet "montana.ch". Elle a par la suite développé à cette adresse électronique une "home page" sur laquelle elle fournit ses coordonnées et présente une vue aérienne de l'établissement qu'elle exploite. Disposant de l'adresse e-mail "info@montana.ch", l'école est également titulaire des noms de domaine "zugerberg.li", "institut-montana.ch" et "montana.li".
Au début de l'année 2000, la Commune municipale de Montana (ci-après: la commune) a chargé un informaticien de créer un site internet destiné à permettre à ses administrés et aux touristes d'obtenir des informations sur cette collectivité publique (activités, autorités, règlements communaux, horaires des bureaux de votation, etc.) et d'effectuer des réservations "on-line" à l'aide d'un lien vers le site officiel de Crans-Montana (crans-montana.ch).
S'étant aperçue que l'adresse "montana.ch" était déjà attribuée, la commune a vainement pris langue avec l'école afin d'en obtenir le transfert.
B.- Le 31 mai 2000, la commune a ouvert contre l'école devant les tribunaux valaisans une action en protection du nom (art. 29 CC). Elle a requis qu'interdiction soit faite à la défenderesse d'utiliser l'adresse "montana.ch".
Par décision du 18 août 2000, confirmée par la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan dans un arrêt du 29 janvier 2001, le Juge II du district de Sierre a rejeté la requête de mesures provisionnelles fondée par la commune sur l'art. 28c CC, qui tendait notamment à obtenir la cessation et l'interdiction de l'exploitation par l'école de son site internet sous le nom de domaine "montana.ch".
Par jugement du 28 novembre 2001, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a donné ordre à la défenderesse de cesser d'utiliser le nom de domaine "montana.ch" comme adresse de son site internet dans le mois suivant l'entrée en force de la décision, toutes autres conclusions étant déclarées irrecevables. En substance, la cour cantonale a considéré que l'appellation "Montana" constituait en Suisse une désignation géographique qui identifiait et individualisait la demanderesse. Cette commune, notamment sa station du même nom, bénéficie, sur le plan national et international, d'une grande renommée touristique, laquelle n'est pas comparable avec la notoriété ciblée ou locale dont se prévaut la défenderesse. Partant, l'emploi par l'école de l'adresse litigieuse était de nature à faire croire aux utilisateurs d'internet que la défenderesse avait des liens avec la demanderesse, ce que celle-ci n'admet pas. Le risque de confusion ainsi créé a lésé les intérêts juridiquement protégés de la commune, qui s'est trouvée en sus privée de la possibilité d'enregistrer son site sous sa seule dénomination pour diffuser des renseignements publics. De surcroît, la défenderesse a pu tirer un avantage personnel de l'erreur des utilisateurs d'internet, qui ont été amenés à consulter son site alors qu'ils cherchaient des informations sur une commune de renommée internationale. La défenderesse n'a pas démontré qu'elle était connue sous la seule appellation "Montana AG" ou que cette dénomination présentait pour elle ou ses produits un signe distinctif. L'autorité cantonale a déduit de ces considérations que l'usage du nom de domaine "montana.ch" portait atteinte au droit au nom de la demanderesse.
C.- Institut Montana Betriebs AG exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre le jugement précité. Elle conclut principalement au rejet de l'action de la demanderesse, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.
L'intimée propose le rejet du recours et la confirmation du jugement attaqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Invoquant une violation de l'art. 29 al. 2 CC, la recourante fait tout d'abord valoir que le terme "Montana" constitue une forme abrégée admissible de sa raison sociale. Abordant la problématique du risque de confusion entre le nom de domaine "www.montana.ch" et le nom de la commune demanderesse, elle soutient qu'il n'a pas été allégué que des confusions soient concrètement survenues entre lesdites appellations. De toute manière, la désignation "Montana" appartiendrait au domaine public et pourrait être utilisée par quiconque. Le terme précité, qui servirait à désigner beaucoup d'entreprises en Suisse et dans le monde, ne saurait constituer un élément descriptif pour l'intimée, si bien que son utilisation sur internet ne serait pas propre à provoquer des confusions, d'autant que les parties, qui ont des domaines d'activité totalement différents, ne s'adressent pas au même public. Ainsi, les touristes, qui chercheraient à obtenir des informations sur la région de Crans-Montana, les rechercheraient par le truchement du nom de domaine "www.crans-montana.ch", qui est exploité par l'office du tourisme de Crans-Montana. A suivre la recourante, la demanderesse devrait ouvrir le site "www.commune-montana.ch". Enfin, la défenderesse fait grief à la cour cantonale de ne pas avoir pris en compte le contenu de son site internet lorsqu'elle a examiné la question du risque de confusion.
3. Internet est un réseau de réseaux informatiques composé de millions d'ordinateurs, lesquels, au moyen d'un logiciel adapté les reliant à un serveur, peuvent entrer en contact les uns avec les autres. Afin que chaque ordinateur puisse être identifié pour recevoir des données extérieures, il se voit doter d'une adresse précise, qui consiste en une série de chiffres réunis en sous-groupes: il s'agit de l'adresse-IP (Internet Protocol Address). Ces adresses étant toutefois difficilement mémorisables pour les utilisateurs, il a été mis en place un système hiérarchisé permettant de les traduire sous la forme d'une suite de lettres séparées par des points; ce système, qui permet de garantir l'unicité d'une adresse dans une structure arborescente, est celui des noms de domaine (DNS, Domain Name System).
Lu de droite à gauche, le nom de domaine se décompose alors en un domaine de premier niveau (TLD, Top Level Domain), un domaine de deuxième niveau (SLD, Second Level Domain) et, le cas échéant, en d'autres sous-domaines. On distingue deux types de TLD: les domaines génériques, qui regroupent des catégories déterminées d'organisations par rubrique thématique (ainsi, par exemple, ".com" pour les entreprises à vocation commerciale, ".edu" pour les organismes éducatifs, ".gov" pour les organismes gouvernementaux), et les domaines géographiques, dont les codes de chaque pays sont formés de deux lettres, telles ".ch" pour la Suisse, ".uk" pour le Royaume-Uni, ".de" pour l'Allemagne. En Suisse, la fondation zurichoise SWITCH gère les domaines géographiques de premier niveau ".ch" et ".li" (correspondant au Liechtenstein). La délivrance des noms de domaine de deuxième niveau sous les TLD ".ch" et ".li" incombe toutefois à un département indépendant de SWITCH, à savoir CH/LI DOM-REG, qui traite les demandes d'attribution en fonction de l'ordre de leur arrivée (principe "first come first served"). L'enregistrement d'un nom de domaine de deuxième niveau quelconque sous un certain TLD fait obstacle à l'enregistrement d'un nom de domaine identique sous le même TLD (sur toutes ces questions: ATF 126 III 239 consid. 2a; ROLF. H. WEBER, E-Commerce und Recht: Rechtliche Rahmenbedingungen elektronischer Geschäftsformen, p. 124 ss; PHILIPPE GILLIÉRON, Les noms de domaine: Possibilités de protection et de résolution des conflits, in sic! 2/2000 p. 71-73).
Si, d'un point de vue technique, le nom de domaine n'est qu'un instrument qui a pour fonction d'identifier un ordinateur connecté au réseau, pour l'usager d'internet il désigne un site Web comme tel et permet de rechercher la personne qui l'exploite, la chose ou les prestations qui s'y rattachent. Dans cette mesure, suivant les cas particuliers, le nom de domaine est comparable à un signe distinctif, comme un nom, une raison sociale ou une marque (ATF 126 III 239 consid. 2b et les références).
Bien qu'il n'existe pas encore en Suisse de dispositions particulières sur l'utilisation, l'exclusivité et la protection des noms de domaine, pas plus qu'une autorité administrative d'examen des noms de domaine comme on en connaît pour l'enregistrement des marques et des raisons sociales, ni même une instance d'arbitrage on-line à l'instar de celle mise sur pied pour des litiges se rapportant notamment aux noms de domaine ".com" (cf. TOBIAS ZUBERBÜHLER, Online-Schiedsgerichte für Domainnamen-Streitigkeiten, in RSJ 97/2001 p. 562-564, qui affirme qu'une procédure semblable devrait être instaurée sous peu pour le nom de domaine ".ch"), la formation des adresses internet n'est pas étrangère au monde du droit. La fonction d'identification des noms de domaine a pour conséquence qu'ils doivent se distinguer suffisamment des signes distinctifs appartenant à des tierces personnes et protégés par un droit absolu, cela afin d'empêcher des confusions. Partant, si le signe utilisé comme nom de domaine est protégé par le droit au nom, le droit des raisons de commerce ou le droit des marques, le titulaire des droits exclusifs y afférents peut en principe interdire au tiers non autorisé l'utilisation de ce signe comme nom de domaine. En cas de collision entre divers droits, il convient de peser les intérêts respectifs, afin de parvenir à la solution la plus équitable possible (ATF 126 III 239 consid. 2c; ATF 125 III 91 consid. 3c).
4. Selon l'art. 29 al. 2 CC, celui qui est lésé par une usurpation de son nom peut intenter action pour la faire cesser. La personne concernée n'est protégée par la disposition précitée que si elle est lésée dans ses intérêts juridiques dignes de protection (ATF 116 II 463 consid. 3b). L'usurpation du nom ne vise pas seulement l'utilisation du nom d'autrui dans son entier, mais aussi la reprise de la partie principale de ce nom s'il est ainsi créé un risque de confusion (ATF 127 III 33 consid. 4; ATF 116 II 463 consid. 3b). Il n'est pas nécessaire que des confusions se soient effectivement produites. La protection du nom ne suppose pas davantage que des intérêts patrimoniaux aient été lésés; des intérêts purement idéaux sont également protégés (ATF 116 II 463 consid. 3b; ATF 112 II 369 consid. 3b). L'art. 29 CC protège le nom des personnes morales, et singulièrement celui des corporations de droit public (ATF 112 II 369 qui concerne le nom d'un canton; ATF 72 II 145 à propos de celui d'une commune; cf. également ROLAND BÜHLER, Commentaire bâlois, n. 7 ad art. 29 CC).
L'usage du nom d'autrui porte atteinte à un intérêt digne de protection lorsque l'appropriation du nom entraîne un danger de confusion ou de tromperie ou que cette appropriation est de nature à susciter dans l'esprit du public, par une association d'idées, un rapprochement qui n'existe pas en réalité entre le titulaire du nom et le tiers qui l'usurpe sans droit. On se trouve également en présence d'une usurpation inadmissible de nom quand celui qui l'usurpe crée l'apparence que le nom repris a quelque chose à voir avec son propre nom ou sa propre entreprise ou encore que des relations étroites, sur un plan personnel, idéologique, intellectuel ou commercial, sont nouées entre les parties, alors qu'il n'en est rien (ATF 112 II 369 consid. 3b et les arrêts cités). Le degré de l'atteinte requis par la loi est encore réalisé lorsqu'une association d'idées implique le titulaire du nom dans des relations qu'il récuse et qu'il peut raisonnablement récuser (ATF 112 II 369 ibidem; ATF 102 II 305 consid. 2 in fine).
La notion de risque de confusion, qui est identique pour tout le domaine des signes distinctifs (ATF 127 III 33 consid. 4; ATF 126 III 239 consid. 3a), est tirée de celle admise en droit de la concurrence (ATF 127 III 33 consid. 4; ATF 116 II 463 consid. 4c). L'art. 3 let. d de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241) qualifie de déloyal le comportement de celui qui "prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui". Est visé tout comportement au terme duquel le public est induit en erreur par la création d'un danger de confusion, en particulier lorsque celui-ci est mis en place pour exploiter la réputation d'un concurrent (ATF 126 III 239 consid. 3a et les références). Le risque de confusion est une notion de droit que le Tribunal fédéral apprécie librement, du moins dans les cas où, comme en l'espèce, le litige revient à évaluer l'impact du comportement contesté sur le grand public, et non sur un cercle de personnes disposant de connaissances spécifiques dans un secteur particulier (ATF 127 III 33 consid. 3c/aa p. 39; ATF 126 III 239 consid. 3a). Pour déterminer ce risque, il convient d'examiner l'impression d'ensemble qui se dégage en Suisse du signe distinctif litigieux (ATF 122 III 382 consid. 5a; ATF 121 III 377 consid. 2a et 2b; CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, n. 59 ad art. 3 let. d LCD).
4.1 En l'espèce, quoi qu'en pense la recourante, le mot "Montana" ne constitue pas une désignation qui appartient au domaine public, comme l'était l'indication géographique "Berner Oberland" (cf. ATF 126 III 239 consid. 3b). Il désigne en Suisse une commune valaisanne du district de Sierre, à savoir la demanderesse, laquelle comprend cinq villages dont celui de Crans-Montana.
Depuis 1996, la défenderesse a pour raison sociale "Institut Montana Betriebs AG". Il est établi (art. 63 al. 2 OJ) que, le 24 mars 1996, elle a réservé le nom de domaine internet "montana.ch" auprès de la fondation zurichoise SWITCH. On n'est donc pas dans l'hypothèse envisagée par la jurisprudence où une personne s'est bornée à utiliser la partie principale du nom protégé d'un tiers, mais dans celui où une personne a repris le nom du tiers en tant que tel, alors que ce nom, avec d'autres termes, est partie intégrante de son propre nom (ou raison de commerce).
Il suit de là que la présente querelle peut être abordée sous deux angles bien distincts.
Soit l'on considère la raison de commerce de la défenderesse dans son entier et l'on admet que sa raison sociale diffère du nom de l'intimée, de sorte qu'en enregistrant le nom de domaine "montana.ch" la recourante a usurpé le nom de sa partie adverse, comme l'entend l'art. 29 al. 2 CC; dans ce cas de figure, il y aura lieu de vérifier si cette usurpation a créé un risque de confusion et ainsi lésé la demanderesse dans ses intérêts dignes de protection.
Soit l'on admet que la raison sociale de la recourante est formée des termes génériques "Institut", "Betriebs" et "AG" et que sa force distinctive résulte de la seule utilisation du mot "Montana", qui en constitue l'élément essentiel. Dans cette éventualité, le différend né de la création du nom de domaine "montana.ch" devra être réglé à considérer une situation d'homonymie, caractérisée par le fait que plusieurs personnes peuvent élever sur le nom de domaine des prétentions tirées du droit au nom. Il n'importe en effet que la querelle divise une corporation publique d'avec une société anonyme. Les personnes morales régies par le code des obligations, à l'instar de la défenderesse, disposent elles aussi, en tout cas subsidiairement aux dispositions spéciales sur la protection des raisons de commerce, de la protection conférée par le droit au nom, telle que l'entend l'art. 29 CC (ATF 102 II 161 consid. 2; ATF 80 II 138; ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8e éd., § 7, n. 113 et n. 114, p. 172).
Ces deux approches seront successivement développées ci-dessous.
4.2 Au vu de qui précède, il sied tout d'abord d'envisager que la défenderesse a usurpé le nom de la demanderesse. Dans cette optique, il incombe au Tribunal fédéral de déterminer s'il y a un risque de confusion, dans le grand public, entre le nom de domaine de deuxième niveau "montana" enregistré par la recourante sous le TLD ".ch" et le nom de la commune intimée.
4.2.1 La juridiction fédérale n'a encore jamais tranché, à la lumière du droit au nom, de litige relatif à l'utilisation comme nom de domaine de celui d'une corporation publique. On peut donc s'inspirer des principes dégagés en cette matière par la jurisprudence allemande, qui a abordé à plusieurs reprises la question.
Dans la cause dite "heidelberg.de", une entreprise privée, active dans la technologie de l'information et le développement de software, a publié depuis le début 1996 sous l'adresse internet précitée des informations sur la région "Rhein-Neckar". La ville de Heidelberg a ouvert action contre cette entreprise afin qu'il lui soit désormais interdit d'utiliser l'adresse "heidelberg.de". L'entreprise s'est défendue en affirmant notamment que la ville de Heidelberg ne pouvait faire valoir aucun droit exclusif sur l'adresse litigieuse, du moment qu'en Allemagne Heidelberg désignait deux autres lieux et que près de 400 familles portaient ce nom. De plus, la ville demanderesse pouvait protéger ses intérêts économiques et idéaux en faisant enregistrer le nom de domaine "stadt-heidelberg.de". Le Landgericht de Mannheim, par jugement du 8 mars 1996, a reconnu que la défenderesse, en faisant usage du nom de la ville en cause comme adresse internet, avait crée un risque de confusion, car l'utilisateur moyen d'internet, sous le nom de domaine "heidelberg.de", s'attendait à trouver non seulement des informations qui concernaient la ville de Heidelberg, mais encore qui émanaient de cette cité. Comme la défenderesse ne pouvait invoquer aucun droit sur la désignation "Heidelberg", il n'y avait pas lieu de procéder à une pesée des intérêts. Le Landgericht a donc jugé que la ville de Heidelberg, sur la base du droit au nom, était en droit d'empêcher la défenderesse d'utiliser l'adresse "heidelberg.de".
Les principes qui sous-tendent cette décision ont été ensuite repris par le Landgericht de Braunschweig dans la cause "braunschweig.de", par le Landgericht de Lüneburg dans la cause "celle.de" et par le Landgericht de Ansbach dans la cause "ansbach.de" (cf. ROLF H. WEBER, E-Commerce und Recht, p. 156/157).
Dans le cadre de l'affaire dite "badwildbad.com", l'Oberlandesgericht de Karlsruhe, dans son jugement du 9 juin 1999, a considéré que l'utilisation du nom de domaine susmentionné, par une société informatique qui offrait sur son site des informations concernant la commune de Bad Wildbad, consacrait une violation du droit au nom de cette commune. La juridiction allemande a en particulier admis que de nombreux utilisateurs internet pouvaient croire que les renseignements figurant sous le nom de domaine "badwildbad.com" étaient délivrés par la commune demanderesse elle-même ou, à tout le moins, avec son accord. A cet égard, il importait peu qu'une partie des informations en cause fût reprise de celles fournies par la demanderesse, puisque celle-ci n'a pas accepté que la société informatique les délivre sous son nom sur internet.
4.2.2 En l'occurrence, il appert manifestement que l'enregistrement par la défenderesse du nom de domaine "montana.ch" crée un danger de confusion avec la commune demanderesse. Celle-ci abrite en effet une station touristique d'été et de sports d'hiver notoirement connue en Suisse, à savoir Crans-Montana. Les championnats du monde de ski alpin qui ont été organisés en 1987 dans la commune intimée ont encore contribué à la faire connaître en tout cas en Europe et en Amérique du Nord. Différents congrès et forums internationaux se tiennent en outre sur le territoire de la demanderesse. Il s'ensuit qu'en Suisse le grand public associe le nom "montana" au secteur du tourisme et des vacances. Dès l'instant où le réseau internet est de plus en plus utilisé pour les offres touristiques (ATF 126 III 239 consid. 3c), l'utilisateur moyen d'internet s'attend à trouver sous le nom de domaine "www.montana.ch" des renseignements singulièrement sur les voies d'accès au territoire de l'intimée, les sports que l'on peut y pratiquer, les modes d'hébergement offerts, voire les manifestations qui s'y déroulent et la météo locale. La défenderesse exploite ainsi la réputation de la demanderesse en attirant sur son site web des utilisateurs qui cherchent à obtenir des informations touristiques pour leurs vacances. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a retenu l'existence d'un risque de confusion qui porte atteinte aux intérêts juridiquement protégés de l'intimée, puisque celle-ci est empêchée d'exploiter un site web sous son propre nom.
Les arguments que présente la recourante à l'encontre de ce raisonnement sont privés de tout fondement.
4.2.2.1 Il est sans importance que le contenu du site créé par la défenderesse n'ait rien à voir avec l'intimée et qu'en aucune façon l'impression d'un lien avec cette dernière y soit suggérée.
Certes, pour une partie de la doctrine suisse, il ne saurait y avoir de risque de confusion entre un nom de domaine repris d'une corporation publique et ladite corporation publique si le contenu du site Web rattaché audit nom de domaine n'a pas le moindre rapport avec le porteur du nom (cf. UELI BURI, Die Verwechselbarkeit von Internet Domain Names, thèse Berne 1999, p. 55 s. et p. 121 ss, spéc. p. 125; le même, Übersicht über die Rechtsprechung im Bereich Informatik und Recht, in Tagung 2000 für Informatik (und) Recht, Berne 2001, p. 188/189; ROLF H. WEBER/ROLAND UNTERNÄHRER, in RSDA 2000 p. 262). Cette question a été laissée ouverte dans l' ATF 126 III 239 consid. 3c in fine.
Toutefois, ce qui est décisif pour juger du risque de confusion en cause, ce n'est pas le contenu du site mais bien l'adresse internet qui permet d'y accéder. C'est uniquement celle-ci qui éveille l'intérêt du public et lui donne l'espoir d'obtenir des informations conformes à l'association d'idées évoquée par le nom de domaine. Partant, il n'importe que les services offerts dans le site soient de nature totalement différente de ceux proposés par le porteur du nom (cf. également JANN SIX, Der privatrechtliche Namensschutz von und vor Domänennamen im Internet, thèse Zurich 2000, p. 70-72).
UELI BURI (Die Verwechselbarkeit von Internet Domain Names, op. cit., p. 128) affaiblit d'ailleurs sa position en reconnaissant que la mention sur un site web - émanant de la personne qui l'exploite sous une adresse qui comporte le nom d'autrui comme SLD - que ce site n'a aucun rapport avec le porteur du nom, n'empêche pas nécessairement un risque de confusion, car on ne saurait admettre que les utilisateurs d'internet lisent entièrement et avec grande attention chaque page du site en question.
4.2.2.2 L'argument selon lequel la demanderesse pourrait toujours utiliser l'adresse "www.commune-montana.ch" tombe à faux. L'intérêt du titulaire du nom à enregistrer son site avec son propre nom comme adresse internet, cela sous le domaine géographique de premier niveau correspondant au code du pays dans lequel il est domicilié, est en effet particulièrement élevé pour les corporations publiques, en particulier au vu de l'attente de l'ensemble des gens à trouver sous cette adresse des informations officielles émanant de la personne morale de droit public. C'est donc bien plutôt l'usurpateur du nom protégé qui doit être contraint de mettre un ajout à son adresse internet pour éviter un risque de confusion. Il est au demeurant significatif que la recourante, sans doute pour parer à toute éventualité, a déjà réservé notamment le nom de domaine "institut-montana.ch".
4.3 Il est temps désormais d'examiner la seconde hypothèse posée au considérant 4.1 ci-dessus, à savoir celle où il est admis que la force distinctive du nom de la défenderesse résulte uniquement de l'utilisation dans sa raison sociale depuis 1926 du mot "Montana", en sorte que la recourante peut également se prévaloir de son droit au nom pour désigner le site internet qu'elle a fait enregistrer sous l'adresse "montana.ch".
4.3.1 Le conflit entre deux homonymes issu de l'enregistrement par l'un d'eux d'une adresse internet revendiquée par l'autre, dont le nom de domaine de second niveau est formé de leur nom commun protégé de manière absolue, n'a encore jamais été soumis au Tribunal fédéral. Il convient donc de rappeler liminairement quelques principes de résolution de conflits entre droits absolus, qui ont été développés par la jurisprudence.
4.3.2 Le droit au nom donne à son titulaire non seulement le droit d'utiliser son nom pour identifier sa personne même, mais l'autorise encore à désigner par son nom ses propres oeuvres et productions de toute sorte et à participer aux affaires sous son propre nom (ATF 116 II 614 consid. 5c/aa).
Toutefois, lorsqu'il y a un conflit entre le droit au nom et le droit des marques, le Tribunal fédéral a jugé que l'existence d'une marque célèbre antérieure justifiait que soient imposées à l'homonyme, nouveau participant à la concurrence, des restrictions quant à l'utilisation de son nom (ATF 125 III 91 consid. 3c et la référence). Dans le cadre d'une collision des mêmes droits absolus, la juridiction fédérale a estimé que si une marque patronymique a acquis une force distinctive telle que le public assimile sans autre le patronyme aux produits de l'entreprise du titulaire et que les acheteurs partent de l'idée que toute autre marque postérieure, même dotée d'adjonctions propres à la différencier, désigne ces produits ou se rapporte à cette entreprise, le titulaire de la marque la plus récente doit se voir interdire d'y faire figurer son nom patronymique comme élément caractéristique, dès l'instant où il s'agit du seul moyen idoine pour éviter des confusions (ATF 116 II 614 consid. 5c/aa).
Dans le domaine de la protection de la personnalité, qui englobe, comme on l'a vu, la protection du nom, le droit d'exercer l'activité de son choix de l'un ne doit pas être limité par le besoin de protection d'un autre d'après des règles schématiques de priorité. Au contraire, il est nécessaire de peser les intérêts en présence dans chaque cas, de manière à adopter la solution qui soit le plus équitable (arrêt 4C.516/1996 du 4 juin 1997, consid. 3c , in sic! 5/1997 p. 493; cf. aussi ATF 125 III 91 consid. 3c; ATF 116 II 614 consid. 5d p. 619). En tout cas, le principe de priorité dans le temps qui régit l'enregistrement des noms de domaine ne peut pas entraîner que le premier qui a déposé son patronyme comme nom de domaine sous un TLD géographique (code de son pays) puisse de ce seul fait avoir la prééminence sur n'importe quel homonyme désirant aussi enregistrer un nom de domaine formé sur son nom avec le même TLD (cf. à ce propos ATF 126 III 239 consid. 3b in fine).
4.3.3 Dans le cas présent, il convient de ne pas perdre de vue qu'il y a homonymie (partielle) entre une commune et une personne morale de droit privé. Certes, si aucun schématisme ne doit gouverner la solution à apporter à la querelle, qui dépend de la pesée des intérêts antagonistes, il n'en demeure pas moins que seul un sujet de droit dont le nom bénéficierait en Suisse d'une notoriété au moins égale à celui de la corporation publique pourrait revendiquer l'utilisation d'une adresse internet avec son nom comme nom de domaine de deuxième niveau, sans y apporter aucune autre adjonction (cf. JANN SIX, op. cit., p. 147-150).
Il a été retenu souverainement que la commune demanderesse bénéfiice tant dans la Suisse entière qu'à l'étranger d'une large renommée au plan touristique, alors que la défenderesse, qui exploite une école internationale au Zugerberg, ne jouit d'une certaine notoriété qu'auprès d'une "clientèle étudiante internationale" et tout au plus localement, soit dans la région de Zoug.
Il est indubitable que le nom "Montana" est immédiatement associé en Suisse dans l'esprit du public au secteur du tourisme et des loisirs, plus particulièrement en région de montagne. La demanderesse abrite en effet sur son territoire une célèbre station de sports d'été et d'hiver, où il a été organisé en 1987 une compétition mondiale dans une discipline sportive parmi les plus populaires dans le pays.
En comparaison, la renommée de la défenderesse apparaît bien moindre, et, à tout le moins, limitée au nord-est de la Suisse. On ne sait du reste rien des matières qui y sont enseignées, des professeurs qui y dispensent leur savoir, ni des étudiants qui la fréquentent.
Dans ces circonstances, il est évident que l'utilisateur moyen d'internet escompte trouver sous le nom de domaine "montana.ch", lequel éveille en lui un endroit de villégiature dans les Alpes valaisannes, des informations relatives à la demanderesse. L'utilisateur, qui arrive sur le site de la défenderesse après avoir tapé l'adresse internet précitée, est ainsi amené à croire que la recourante a un quelconque lien avec l'intimée, alors qu'il n'en est rien. On ne saurait admettre que la défenderesse puisse tirer un profit indu de la réputation de sa partie adverse. Il suit de là que l'intérêt de la demanderesse à utiliser son nom, sans adjonction, comme nom de domaine l'emporte largement sur l'intérêt opposé de la défenderesse.
La cour cantonale n'a nullement violé le droit fédéral en considérant que l'usage du nom de domaine litigieux consacrait une atteinte au droit au nom de l'intimée.
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Registrazione del nome di una corporazione pubblica quale nome di dominio su Internet; protezione conferita dal diritto al nome (art. 29 cpv. 2 CC). Data la loro funzione d'identificazione, i nomi di dominio devono differenziarsi in maniera sufficientemente chiara dai segni distintivi di terzi protetti da un diritto assoluto, quale il diritto al nome (consid. 3).
Caso in cui una persona giuridica del diritto privato ha utilizzato il nome di un comune - tale e quale - e questo nome, insieme ad altre parole, è parte integrante della sua ditta commerciale. Esame del litigio sotto il profilo dell'usurpazione, da parte della persona giuridica, del nome del comune (consid. 4.1 e 4.2); ai fini del giudizio sul rischio di confusione (consid. 4.2), il contenuto del sito web non è determinante (consid. 4.2.2.1).
Esame della controversia in situazione di omonimia, quando più persone possono avanzare pretese sul nome di dominio in virtù del diritto al nome (consid. 4.1 e 4.3); principi giurisprudenziali per la soluzione dei conflitti tra diritti assoluti (consid. 4.3.1 e 4.3.2); applicazione al caso concreto (consid. 4.3.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 366
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128 III 366
Sachverhalt ab Seite 366
Die ABZ Recycling AG verpflichtete sich in einem Fünfjahresvertrag, der Stadt Zürich ab 1. Januar 1990 eine jährlich garantierte Mindestliefermenge von 6'000 Tonnen entwässertem Klärschlamm abzunehmen und diesen in Orange (Frankreich) zu Kompost verarbeiten zu lassen. Nachdem gegen einen Beamten der Stadtentwässerung und den Geschäftsführer der ABZ Recycling AG Strafverfahren wegen Verdachts auf Bestechung im Zusammenhang mit der Vertragsabwicklung eingeleitet worden waren (so genannte Zürcher Klärschlammaffäre), hielt die Stadt Zürich dafür, der Vertrag sei durch sie nicht mehr zu erfüllen.
In der Folge klagte die ABZ Recycling AG auf Bezahlung der fälligen Rechnungen für den entsorgten Klärschlamm sowie auf Bezahlung der Differenz zwischen der garantierten und der tatsächlich gelieferten Menge.
Mit Urteil vom 20. November 2001 wies das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, die Klage mit der Begründung ab, die Forderung sei teilweise verpfändet worden und es hätte deshalb für die Prozessführung der Einwilligung der beiden Pfandgläubigerinnen bedurft. Mit Berufung an das Bundesgericht vom 21. Dezember 2001 verlangt die Klägerin im Wesentlichen, in Aufhebung von Ziffer 1 des angefochtenen Urteils sei die Beklagte zu verpflichten, ihr Fr. 619'130.- zuzüglich Zinsen zu bezahlen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob die Klägerin ihre verpfändete Forderung gegen die Beklagte im Alleingang einklagen durfte oder ob es hierfür der Zustimmung der beiden Pfandgläubigerinnen bedurft hätte.
a) Die Klägerin macht geltend, ihr Klageanspruch gründe auf dem Einziehungsrecht, das ihr gemäss Art. 906 Abs. 1 ZGB uneingeschränkt zustehe. Einzig für das Inkasso der Forderung bedürfte es gemäss Art. 906 Abs. 2 ZGB der Zustimmung der Pfandgläubigerinnen. Vorliegend gehe es nicht etwa um eine Anerkennungsklage im Rahmen einer hängigen Betreibung, sondern um eine normale Forderungsklage. Das Obergericht des Kantons Zürich verletze deshalb Art. 906 Abs. 1 und 2 ZGB, indem es die Einwilligung der Pfandgläubigerinnen in die Prozessführung verlange.
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, infolge Verpfändung könne die Klägerin nicht mehr über ihre Forderung verfügen. Zudem hätte diese mit einem zusprechenden Urteil in der vorliegenden Sache einen definitiven Rechtsöffnungstitel. Angesichts der beschränkten Einwendungsmöglichkeiten im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung wäre sie (die Beklagte) als Betriebene gezwungen, an die Klägerin zu leisten, und würde sich damit dem Risiko der Doppelzahlung aussetzen.
b) Mit der Abtretung (Art. 164 Abs. 1 OR) geht die Forderung vom Zedenten auf den Zessionar über. Demgegenüber findet bei der Verpfändung einer Forderung (Art. 899 Abs. 1 ZGB) kein Wechsel in der Person des Gläubigers statt; vielmehr bleibt der Verpfänder (vorliegend: die Klägerin) Inhaber der Forderung und als solcher ist er weiterhin Träger aller Rechte und Befugnisse, die sie ihm verleiht. Umgekehrt erhält der Pfandgläubiger (vorliegend: SIBAG und ZKB) mit seinem Pfandrecht lediglich ein Sicherungsrecht am Pfandgegenstand (vorliegend: eingeklagte Forderung). Dieses aktualisiert sich nur und erst, wenn der Verpfänder die gesicherte Forderung bei Fälligkeit nicht bezahlt. Diesfalls ermöglicht das Pfandrecht dem Pfandgläubiger den wertmässigen Zugriff auf das Pfandobjekt, indem dieses verwertet und er aus dem Erlös befriedigt wird. Das bis zu jenem Zeitpunkt latente Sicherungsrecht des Pfandgläubigers würde nun illusorisch, wenn der Schuldner (vorliegend: die Beklagte) die verpfändete Forderung ohne Zustimmung des Pfandgläubigers an den Verpfänder zurückzahlen würde, denn mit der Erfüllung geht die Forderung unter (Art. 114 Abs. 1 OR) und damit die Sicherheit des Pfandgläubigers.
Auf einen Ausgleich zielend zwischen dem Grundsatz, dass der Verpfänder Gläubiger der Forderung bleibt, und der damit verbundenen Gefahr für den Pfandgläubiger, dass sein Pfandobjekt durch Zahlung an den Verpfänder untergeht, bestimmt Art. 906 ZGB Folgendes: Erfordert die sorgfältige Verwaltung die Kündigung und Einziehung der verpfändeten Forderung, so darf deren Gläubiger sie vornehmen und der Pfandgläubiger verlangen, dass sie vorgenommen werde (Abs. 1). Zahlungen darf der Schuldner, sobald er von der Verpfändung benachrichtigt ist, an den einen nur mit Einwilligung des andern entrichten (Abs. 2).
Art. 906 Abs. 1 ZGB regelt die Verwaltung der verpfändeten Forderung. Diese obliegt dem Verpfänder als Forderungsinhaber. Er hat dabei alles vorzukehren, was zum Erhalt der Forderung notwendig ist, und der Pfandgläubiger hat einen Anspruch darauf, dass sein Pfandobjekt sorgfältig verwaltet wird. Zur Erfüllung dieser Pflicht steht dem Verpfänder das so genannte Kündigungs- und Einziehungsrecht zu. Das Einziehungsrecht befugt ihn nicht nur zur Mahnung und Betreibung der Forderung sowie zur Eingabe im Konkurs oder zur Anmeldung im Lastenverzeichnis, sondern es erlaubt ihm namentlich auch, diese auf dem Klageweg geltend zu machen (OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, N. 10 und 15 zu Art. 906 ZGB; LEEMANN, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 906 ZGB; BAUER, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 906 ZGB).
Art. 906 Abs. 2 ZGB regelt demgegenüber die Zahlung der verpfändeten Forderung und beantwortet die Frage, an wen der Schuldner zu leisten hat. Damit das Forderungspfandrecht nicht seiner Sicherungsfunktion beraubt wird, darf der Schuldner, wenn ihm die Verpfändung der Forderung notifiziert worden ist, nur an den Verpfänder und den Pfandgläubiger gemeinsam bzw. an den einen nur mit Einwilligung des andern leisten. Wo diese fehlt, hat er den geschuldeten Betrag gemäss Art. 906 Abs. 3 ZGB zu hinterlegen.
c) Die Beklagte wendet ein, mit einem gutheissenden Urteil erhalte die Klägerin gegen sie einen definitiven Rechtsöffnungstitel und sie würde eine Doppelzahlung riskieren. Dieses Argument geht an der Sache vorbei:
Wenn die Verpfändung der Forderung dem Pfandschuldner nicht notifiziert worden ist, darf er mit befreiender Wirkung an den Verpfänder leisten; dies ergibt sich e contrario aus dem Wortlaut von Art. 906 Abs. 2 ZGB. Ist die Notifikation erfolgt, kann der Pfandschuldner den geschuldeten Betrag hinterlegen oder Rechtsvorschlag erheben, wenn der Verpfänder ohne Zustimmung des Pfandgläubigers die Betreibung einleitet (BGE 42 III 270 E. 3 S. 273; LEEMANN, a.a.O., N. 19 zu Art. 906 ZGB; ZOBL, Berner Kommentar, N. 25 zu Art. 906 ZGB). In diesem Fall darf die Rechtsöffnung nur erteilt werden, wenn der Pfandgläubiger zustimmt (PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, 2. Aufl. 1980, § 52, S. 123; STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, N. 32 zu Art. 84 SchKG). Entgegen ihrer sinngemässen Argumentation ist die Beklagte folglich nicht darauf angewiesen, eine Einwendung gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG gegen die Forderung, für die Rechtsöffnung gewährt worden ist, oder eine solche gegen den Rechtsöffnungstitel selbst zu erheben. Vielmehr ist ein unanfechtbarer Rechtsöffnungstitel gewiss erforderlich, aber für sich allein ungenügend: Die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung setzt voraus, dass zum Rechtsöffnungstitel die Einwilligung des Pfandgläubigers gemäss Art. 906 Abs. 2 ZGB hinzutritt.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die beiden Pfandgläubigerinnen SIBAG und ZKB angesichts der klägerischen Anträge, die nicht auf eine Aufhebung des Rechtsvorschlags lauten, ausserhalb des vorliegenden Erkenntnisverfahrens stehen und die Klage nicht von deren Einverständnis abhängig ist. Weil das Obergericht Bestand und Umfang des klägerischen Anspruches gar nicht erst geprüft und diesbezüglich auch keine Tatsachenfeststellungen getroffen hat, kann das Bundesgericht nicht selbst ein Urteil in der Sache fällen. Das Berufungsbegehren um Zuspruch einer Geldsumme schliesst jedoch den Antrag auf Rückweisung zur Beurteilung in der Sache in sich. In teilweiser Gutheissung der Berufung sind folglich die Ziffern 1 und 3-5 (Kosten) des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Sache ist diesbezüglich zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Klagelegitimation bei verpfändeter Forderung; Einziehungsrecht gemäss Art. 906 Abs. 1 ZGB. Der Pfandgläubiger erhält lediglich ein Sicherungsrecht an der verpfändeten Forderung; ihr Inhaber bleibt der Verpfänder. Dieser kann die Forderung kraft seines Einziehungsrechts auf dem Klageweg geltend machen, ohne dass es hierfür der Zustimmung des Pfandgläubigers bedürfte (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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128 III 366
Sachverhalt ab Seite 366
Die ABZ Recycling AG verpflichtete sich in einem Fünfjahresvertrag, der Stadt Zürich ab 1. Januar 1990 eine jährlich garantierte Mindestliefermenge von 6'000 Tonnen entwässertem Klärschlamm abzunehmen und diesen in Orange (Frankreich) zu Kompost verarbeiten zu lassen. Nachdem gegen einen Beamten der Stadtentwässerung und den Geschäftsführer der ABZ Recycling AG Strafverfahren wegen Verdachts auf Bestechung im Zusammenhang mit der Vertragsabwicklung eingeleitet worden waren (so genannte Zürcher Klärschlammaffäre), hielt die Stadt Zürich dafür, der Vertrag sei durch sie nicht mehr zu erfüllen.
In der Folge klagte die ABZ Recycling AG auf Bezahlung der fälligen Rechnungen für den entsorgten Klärschlamm sowie auf Bezahlung der Differenz zwischen der garantierten und der tatsächlich gelieferten Menge.
Mit Urteil vom 20. November 2001 wies das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, die Klage mit der Begründung ab, die Forderung sei teilweise verpfändet worden und es hätte deshalb für die Prozessführung der Einwilligung der beiden Pfandgläubigerinnen bedurft. Mit Berufung an das Bundesgericht vom 21. Dezember 2001 verlangt die Klägerin im Wesentlichen, in Aufhebung von Ziffer 1 des angefochtenen Urteils sei die Beklagte zu verpflichten, ihr Fr. 619'130.- zuzüglich Zinsen zu bezahlen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob die Klägerin ihre verpfändete Forderung gegen die Beklagte im Alleingang einklagen durfte oder ob es hierfür der Zustimmung der beiden Pfandgläubigerinnen bedurft hätte.
a) Die Klägerin macht geltend, ihr Klageanspruch gründe auf dem Einziehungsrecht, das ihr gemäss Art. 906 Abs. 1 ZGB uneingeschränkt zustehe. Einzig für das Inkasso der Forderung bedürfte es gemäss Art. 906 Abs. 2 ZGB der Zustimmung der Pfandgläubigerinnen. Vorliegend gehe es nicht etwa um eine Anerkennungsklage im Rahmen einer hängigen Betreibung, sondern um eine normale Forderungsklage. Das Obergericht des Kantons Zürich verletze deshalb Art. 906 Abs. 1 und 2 ZGB, indem es die Einwilligung der Pfandgläubigerinnen in die Prozessführung verlange.
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, infolge Verpfändung könne die Klägerin nicht mehr über ihre Forderung verfügen. Zudem hätte diese mit einem zusprechenden Urteil in der vorliegenden Sache einen definitiven Rechtsöffnungstitel. Angesichts der beschränkten Einwendungsmöglichkeiten im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung wäre sie (die Beklagte) als Betriebene gezwungen, an die Klägerin zu leisten, und würde sich damit dem Risiko der Doppelzahlung aussetzen.
b) Mit der Abtretung (Art. 164 Abs. 1 OR) geht die Forderung vom Zedenten auf den Zessionar über. Demgegenüber findet bei der Verpfändung einer Forderung (Art. 899 Abs. 1 ZGB) kein Wechsel in der Person des Gläubigers statt; vielmehr bleibt der Verpfänder (vorliegend: die Klägerin) Inhaber der Forderung und als solcher ist er weiterhin Träger aller Rechte und Befugnisse, die sie ihm verleiht. Umgekehrt erhält der Pfandgläubiger (vorliegend: SIBAG und ZKB) mit seinem Pfandrecht lediglich ein Sicherungsrecht am Pfandgegenstand (vorliegend: eingeklagte Forderung). Dieses aktualisiert sich nur und erst, wenn der Verpfänder die gesicherte Forderung bei Fälligkeit nicht bezahlt. Diesfalls ermöglicht das Pfandrecht dem Pfandgläubiger den wertmässigen Zugriff auf das Pfandobjekt, indem dieses verwertet und er aus dem Erlös befriedigt wird. Das bis zu jenem Zeitpunkt latente Sicherungsrecht des Pfandgläubigers würde nun illusorisch, wenn der Schuldner (vorliegend: die Beklagte) die verpfändete Forderung ohne Zustimmung des Pfandgläubigers an den Verpfänder zurückzahlen würde, denn mit der Erfüllung geht die Forderung unter (Art. 114 Abs. 1 OR) und damit die Sicherheit des Pfandgläubigers.
Auf einen Ausgleich zielend zwischen dem Grundsatz, dass der Verpfänder Gläubiger der Forderung bleibt, und der damit verbundenen Gefahr für den Pfandgläubiger, dass sein Pfandobjekt durch Zahlung an den Verpfänder untergeht, bestimmt Art. 906 ZGB Folgendes: Erfordert die sorgfältige Verwaltung die Kündigung und Einziehung der verpfändeten Forderung, so darf deren Gläubiger sie vornehmen und der Pfandgläubiger verlangen, dass sie vorgenommen werde (Abs. 1). Zahlungen darf der Schuldner, sobald er von der Verpfändung benachrichtigt ist, an den einen nur mit Einwilligung des andern entrichten (Abs. 2).
Art. 906 Abs. 1 ZGB regelt die Verwaltung der verpfändeten Forderung. Diese obliegt dem Verpfänder als Forderungsinhaber. Er hat dabei alles vorzukehren, was zum Erhalt der Forderung notwendig ist, und der Pfandgläubiger hat einen Anspruch darauf, dass sein Pfandobjekt sorgfältig verwaltet wird. Zur Erfüllung dieser Pflicht steht dem Verpfänder das so genannte Kündigungs- und Einziehungsrecht zu. Das Einziehungsrecht befugt ihn nicht nur zur Mahnung und Betreibung der Forderung sowie zur Eingabe im Konkurs oder zur Anmeldung im Lastenverzeichnis, sondern es erlaubt ihm namentlich auch, diese auf dem Klageweg geltend zu machen (OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, N. 10 und 15 zu Art. 906 ZGB; LEEMANN, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 906 ZGB; BAUER, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 906 ZGB).
Art. 906 Abs. 2 ZGB regelt demgegenüber die Zahlung der verpfändeten Forderung und beantwortet die Frage, an wen der Schuldner zu leisten hat. Damit das Forderungspfandrecht nicht seiner Sicherungsfunktion beraubt wird, darf der Schuldner, wenn ihm die Verpfändung der Forderung notifiziert worden ist, nur an den Verpfänder und den Pfandgläubiger gemeinsam bzw. an den einen nur mit Einwilligung des andern leisten. Wo diese fehlt, hat er den geschuldeten Betrag gemäss Art. 906 Abs. 3 ZGB zu hinterlegen.
c) Die Beklagte wendet ein, mit einem gutheissenden Urteil erhalte die Klägerin gegen sie einen definitiven Rechtsöffnungstitel und sie würde eine Doppelzahlung riskieren. Dieses Argument geht an der Sache vorbei:
Wenn die Verpfändung der Forderung dem Pfandschuldner nicht notifiziert worden ist, darf er mit befreiender Wirkung an den Verpfänder leisten; dies ergibt sich e contrario aus dem Wortlaut von Art. 906 Abs. 2 ZGB. Ist die Notifikation erfolgt, kann der Pfandschuldner den geschuldeten Betrag hinterlegen oder Rechtsvorschlag erheben, wenn der Verpfänder ohne Zustimmung des Pfandgläubigers die Betreibung einleitet (BGE 42 III 270 E. 3 S. 273; LEEMANN, a.a.O., N. 19 zu Art. 906 ZGB; ZOBL, Berner Kommentar, N. 25 zu Art. 906 ZGB). In diesem Fall darf die Rechtsöffnung nur erteilt werden, wenn der Pfandgläubiger zustimmt (PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, 2. Aufl. 1980, § 52, S. 123; STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, N. 32 zu Art. 84 SchKG). Entgegen ihrer sinngemässen Argumentation ist die Beklagte folglich nicht darauf angewiesen, eine Einwendung gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG gegen die Forderung, für die Rechtsöffnung gewährt worden ist, oder eine solche gegen den Rechtsöffnungstitel selbst zu erheben. Vielmehr ist ein unanfechtbarer Rechtsöffnungstitel gewiss erforderlich, aber für sich allein ungenügend: Die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung setzt voraus, dass zum Rechtsöffnungstitel die Einwilligung des Pfandgläubigers gemäss Art. 906 Abs. 2 ZGB hinzutritt.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die beiden Pfandgläubigerinnen SIBAG und ZKB angesichts der klägerischen Anträge, die nicht auf eine Aufhebung des Rechtsvorschlags lauten, ausserhalb des vorliegenden Erkenntnisverfahrens stehen und die Klage nicht von deren Einverständnis abhängig ist. Weil das Obergericht Bestand und Umfang des klägerischen Anspruches gar nicht erst geprüft und diesbezüglich auch keine Tatsachenfeststellungen getroffen hat, kann das Bundesgericht nicht selbst ein Urteil in der Sache fällen. Das Berufungsbegehren um Zuspruch einer Geldsumme schliesst jedoch den Antrag auf Rückweisung zur Beurteilung in der Sache in sich. In teilweiser Gutheissung der Berufung sind folglich die Ziffern 1 und 3-5 (Kosten) des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Sache ist diesbezüglich zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Qualité pour agir en cas de créance mise en gage; droit au recouvrement selon l'art. 906 al. 1 CC. Le créancier gagiste ne dispose que d'un droit de garantie sur la créance mise en gage; le titulaire de la créance reste le constituant du gage. En vertu de son droit au recouvrement, celui-ci peut faire valoir la créance par voie d'action sans avoir à requérir le consentement du créancier gagiste (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 366
Die ABZ Recycling AG verpflichtete sich in einem Fünfjahresvertrag, der Stadt Zürich ab 1. Januar 1990 eine jährlich garantierte Mindestliefermenge von 6'000 Tonnen entwässertem Klärschlamm abzunehmen und diesen in Orange (Frankreich) zu Kompost verarbeiten zu lassen. Nachdem gegen einen Beamten der Stadtentwässerung und den Geschäftsführer der ABZ Recycling AG Strafverfahren wegen Verdachts auf Bestechung im Zusammenhang mit der Vertragsabwicklung eingeleitet worden waren (so genannte Zürcher Klärschlammaffäre), hielt die Stadt Zürich dafür, der Vertrag sei durch sie nicht mehr zu erfüllen.
In der Folge klagte die ABZ Recycling AG auf Bezahlung der fälligen Rechnungen für den entsorgten Klärschlamm sowie auf Bezahlung der Differenz zwischen der garantierten und der tatsächlich gelieferten Menge.
Mit Urteil vom 20. November 2001 wies das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, die Klage mit der Begründung ab, die Forderung sei teilweise verpfändet worden und es hätte deshalb für die Prozessführung der Einwilligung der beiden Pfandgläubigerinnen bedurft. Mit Berufung an das Bundesgericht vom 21. Dezember 2001 verlangt die Klägerin im Wesentlichen, in Aufhebung von Ziffer 1 des angefochtenen Urteils sei die Beklagte zu verpflichten, ihr Fr. 619'130.- zuzüglich Zinsen zu bezahlen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob die Klägerin ihre verpfändete Forderung gegen die Beklagte im Alleingang einklagen durfte oder ob es hierfür der Zustimmung der beiden Pfandgläubigerinnen bedurft hätte.
a) Die Klägerin macht geltend, ihr Klageanspruch gründe auf dem Einziehungsrecht, das ihr gemäss Art. 906 Abs. 1 ZGB uneingeschränkt zustehe. Einzig für das Inkasso der Forderung bedürfte es gemäss Art. 906 Abs. 2 ZGB der Zustimmung der Pfandgläubigerinnen. Vorliegend gehe es nicht etwa um eine Anerkennungsklage im Rahmen einer hängigen Betreibung, sondern um eine normale Forderungsklage. Das Obergericht des Kantons Zürich verletze deshalb Art. 906 Abs. 1 und 2 ZGB, indem es die Einwilligung der Pfandgläubigerinnen in die Prozessführung verlange.
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, infolge Verpfändung könne die Klägerin nicht mehr über ihre Forderung verfügen. Zudem hätte diese mit einem zusprechenden Urteil in der vorliegenden Sache einen definitiven Rechtsöffnungstitel. Angesichts der beschränkten Einwendungsmöglichkeiten im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung wäre sie (die Beklagte) als Betriebene gezwungen, an die Klägerin zu leisten, und würde sich damit dem Risiko der Doppelzahlung aussetzen.
b) Mit der Abtretung (Art. 164 Abs. 1 OR) geht die Forderung vom Zedenten auf den Zessionar über. Demgegenüber findet bei der Verpfändung einer Forderung (Art. 899 Abs. 1 ZGB) kein Wechsel in der Person des Gläubigers statt; vielmehr bleibt der Verpfänder (vorliegend: die Klägerin) Inhaber der Forderung und als solcher ist er weiterhin Träger aller Rechte und Befugnisse, die sie ihm verleiht. Umgekehrt erhält der Pfandgläubiger (vorliegend: SIBAG und ZKB) mit seinem Pfandrecht lediglich ein Sicherungsrecht am Pfandgegenstand (vorliegend: eingeklagte Forderung). Dieses aktualisiert sich nur und erst, wenn der Verpfänder die gesicherte Forderung bei Fälligkeit nicht bezahlt. Diesfalls ermöglicht das Pfandrecht dem Pfandgläubiger den wertmässigen Zugriff auf das Pfandobjekt, indem dieses verwertet und er aus dem Erlös befriedigt wird. Das bis zu jenem Zeitpunkt latente Sicherungsrecht des Pfandgläubigers würde nun illusorisch, wenn der Schuldner (vorliegend: die Beklagte) die verpfändete Forderung ohne Zustimmung des Pfandgläubigers an den Verpfänder zurückzahlen würde, denn mit der Erfüllung geht die Forderung unter (Art. 114 Abs. 1 OR) und damit die Sicherheit des Pfandgläubigers.
Auf einen Ausgleich zielend zwischen dem Grundsatz, dass der Verpfänder Gläubiger der Forderung bleibt, und der damit verbundenen Gefahr für den Pfandgläubiger, dass sein Pfandobjekt durch Zahlung an den Verpfänder untergeht, bestimmt Art. 906 ZGB Folgendes: Erfordert die sorgfältige Verwaltung die Kündigung und Einziehung der verpfändeten Forderung, so darf deren Gläubiger sie vornehmen und der Pfandgläubiger verlangen, dass sie vorgenommen werde (Abs. 1). Zahlungen darf der Schuldner, sobald er von der Verpfändung benachrichtigt ist, an den einen nur mit Einwilligung des andern entrichten (Abs. 2).
Art. 906 Abs. 1 ZGB regelt die Verwaltung der verpfändeten Forderung. Diese obliegt dem Verpfänder als Forderungsinhaber. Er hat dabei alles vorzukehren, was zum Erhalt der Forderung notwendig ist, und der Pfandgläubiger hat einen Anspruch darauf, dass sein Pfandobjekt sorgfältig verwaltet wird. Zur Erfüllung dieser Pflicht steht dem Verpfänder das so genannte Kündigungs- und Einziehungsrecht zu. Das Einziehungsrecht befugt ihn nicht nur zur Mahnung und Betreibung der Forderung sowie zur Eingabe im Konkurs oder zur Anmeldung im Lastenverzeichnis, sondern es erlaubt ihm namentlich auch, diese auf dem Klageweg geltend zu machen (OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, N. 10 und 15 zu Art. 906 ZGB; LEEMANN, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 906 ZGB; BAUER, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 906 ZGB).
Art. 906 Abs. 2 ZGB regelt demgegenüber die Zahlung der verpfändeten Forderung und beantwortet die Frage, an wen der Schuldner zu leisten hat. Damit das Forderungspfandrecht nicht seiner Sicherungsfunktion beraubt wird, darf der Schuldner, wenn ihm die Verpfändung der Forderung notifiziert worden ist, nur an den Verpfänder und den Pfandgläubiger gemeinsam bzw. an den einen nur mit Einwilligung des andern leisten. Wo diese fehlt, hat er den geschuldeten Betrag gemäss Art. 906 Abs. 3 ZGB zu hinterlegen.
c) Die Beklagte wendet ein, mit einem gutheissenden Urteil erhalte die Klägerin gegen sie einen definitiven Rechtsöffnungstitel und sie würde eine Doppelzahlung riskieren. Dieses Argument geht an der Sache vorbei:
Wenn die Verpfändung der Forderung dem Pfandschuldner nicht notifiziert worden ist, darf er mit befreiender Wirkung an den Verpfänder leisten; dies ergibt sich e contrario aus dem Wortlaut von Art. 906 Abs. 2 ZGB. Ist die Notifikation erfolgt, kann der Pfandschuldner den geschuldeten Betrag hinterlegen oder Rechtsvorschlag erheben, wenn der Verpfänder ohne Zustimmung des Pfandgläubigers die Betreibung einleitet (BGE 42 III 270 E. 3 S. 273; LEEMANN, a.a.O., N. 19 zu Art. 906 ZGB; ZOBL, Berner Kommentar, N. 25 zu Art. 906 ZGB). In diesem Fall darf die Rechtsöffnung nur erteilt werden, wenn der Pfandgläubiger zustimmt (PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, 2. Aufl. 1980, § 52, S. 123; STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, N. 32 zu Art. 84 SchKG). Entgegen ihrer sinngemässen Argumentation ist die Beklagte folglich nicht darauf angewiesen, eine Einwendung gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG gegen die Forderung, für die Rechtsöffnung gewährt worden ist, oder eine solche gegen den Rechtsöffnungstitel selbst zu erheben. Vielmehr ist ein unanfechtbarer Rechtsöffnungstitel gewiss erforderlich, aber für sich allein ungenügend: Die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung setzt voraus, dass zum Rechtsöffnungstitel die Einwilligung des Pfandgläubigers gemäss Art. 906 Abs. 2 ZGB hinzutritt.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die beiden Pfandgläubigerinnen SIBAG und ZKB angesichts der klägerischen Anträge, die nicht auf eine Aufhebung des Rechtsvorschlags lauten, ausserhalb des vorliegenden Erkenntnisverfahrens stehen und die Klage nicht von deren Einverständnis abhängig ist. Weil das Obergericht Bestand und Umfang des klägerischen Anspruches gar nicht erst geprüft und diesbezüglich auch keine Tatsachenfeststellungen getroffen hat, kann das Bundesgericht nicht selbst ein Urteil in der Sache fällen. Das Berufungsbegehren um Zuspruch einer Geldsumme schliesst jedoch den Antrag auf Rückweisung zur Beurteilung in der Sache in sich. In teilweiser Gutheissung der Berufung sind folglich die Ziffern 1 und 3-5 (Kosten) des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Sache ist diesbezüglich zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Legittimazione a introdurre l'azione nel caso di un credito impegnato; diritto di riscossione ai sensi dell'art. 906 cpv. 1 CC. Il creditore pignoratizio riceve unicamente una garanzia sul credito impegnato; il datore del pegno ne rimane il titolare. In virtù del suo diritto di riscossione, questi può far valere giudizialmente il credito senza dover richiedere il consenso del creditore pignoratizio (consid. 2).
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128 III 370
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128 III 370
Sachverhalt ab Seite 371
A.- Au printemps 1993, A., C. et D., à l'époque poseurs de sol pour le même employeur, ont conçu le projet de créer une société afin d'exploiter une entreprise dans le domaine du revêtement de sol. Un tiers, B., a accepté de financer l'opération en libérant intégralement le capital-actions de la société anonyme à constituer, divisé en 100 actions nominatives de 1'000 fr. La société a été fondée le 22 juillet 1993, sous la raison sociale X. S.A. Elle avait quatre actionnaires: B. (97 actions), D. (1 action), A. (1 action), C. (1 action). A une date inconnue, les quatre ont signé une "convention d'actionnaires" qui prévoyait ceci:
"Monsieur B. s'engage à vendre ses titres à leur valeur nominale aux
autres actionnaires de la société dans la proportion suivante:
Monsieur D. 29 actions
Monsieur C. 29 actions
Monsieur A. 29 actions."
Comme C. et D., A. a signé une reconnaissance de dette datée du 1er août 1993. Chacun admettait devoir 30'000 fr. à B., montant payable par mensualités de 1'000 fr. ou selon accord. Les parties ne contestent plus que leur accord constituait un contrat de vente par livraisons successives, les actions devant être transférées à raison d'une par mois contre paiement de 1'000 fr.
La faillite de X. S.A. a été prononcée le 17 novembre 1994. La procédure de faillite, suspendue faute d'actifs, a été clôturée le 21 février 1995.
B.- Le 12 juillet 1995, B., resté en possession de toutes les actions vendues à A., a fait notifier à A. un commandement de payer 30'000 fr. avec intérêts. Le poursuivi a fait opposition.
Par jugement du 25 janvier 2000, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a condamné A. à payer à B. 30'000 fr., intérêts en sus.
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté un recours en réforme déposé par A. (ci-après: le demandeur) contre ce jugement, qu'il a confirmé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Selon l'art. 185 al. 1 CO, les profits et les risques de la chose passent à l'acquéreur dès la conclusion du contrat, sauf les exceptions résultant de circonstances ou de stipulations particulières ("periculum est emptoris"). Si la chose périt sans faute du vendeur entre la conclusion du contrat et son exécution, l'acheteur reste donc en principe tenu de payer le prix. Cette solution se concilie mal, sur plus d'un point, avec les principes généraux du droit des obligations suisse. Tant la jurisprudence que la doctrine préconisent en conséquence une application restrictive de la règle et une interprétation extensive des exceptions qui y sont faites (ATF 84 II 158 consid. 1b; GIGER, Commentaire bernois, n. 74 ad art. 185 CO; KOLLER, Commentaire bâlois, n. 35 ad art. 185 CO; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 618; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 57; CAVIN, Traité de droit privé suisse VII/1, p. 29; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 6e éd., p. 47 ss; MEYLAN, Periculum est emptoris, in Festschrift Guhl, p. 9 ss; BUCHER, Notizen zu Art. 185 OR, in RDS 89/1970 I p. 281 ss; PASCAL SCHMUTZ, Die Gefahrentragung beim Kaufvertrag nach schweizerischem und UNCITRAL-Kaufrecht, thèse Bâle 1983, p. 62 ss; LILIANE SIEBER, Gefahrtragung im Kaufrecht, thèse Zurich 1993, p. 100 ss; ORESTE CORTESI, Die Kaufpreisgefahr, thèse Zurich 1996, p. 106 ss). La loi doit toutefois être respectée. Si une application restrictive est admissible, on veillera bien sûr à ce que les exceptions ne remplacent pas la norme générale.
b) Mettre les risques à la charge de l'acheteur durant la période s'écoulant entre l'acte générateur d'obligations - ou la conclusion du contrat de vente - et l'acte de disposition - soit le transfert de propriété en exécution du contrat - est contraire au principe général selon lequel le propriétaire supporte les risques (et les profits) de la chose ("casum sentit dominus" ou "res perit domino"). La règle et ses exceptions s'expliquent cependant historiquement, si l'on se rappelle pourquoi et comment l'art. 185 CO a été introduit dans notre code.
aa) L'obligation demeurant à l'acheteur de payer le prix d'une chose qu'il ne reçoit pas, ou "risque du prix", trouve son origine dans le droit romain classique (Inst. III, 23, 3). Codifiée par Justinien (Instit. de emptio venditio Par. 4: "emptoris damnum est, et tenetur pretium solvere"), la règle devait déjà rencontrer plusieurs critiques émanant de juristes romains. Dans le but de compenser un régime trop avantageux pour le vendeur, on a mis à la charge de celui-ci la surveillance de la chose, la "custodia"; l'acheteur était ainsi délivré du "risque du prix" dans certaines circonstances, par exemple en cas de vol de la chose avant sa livraison. La jurisprudence humaniste (Cujaz) a jugé la règle obsolète, en raison de son incompatibilité avec le principe fondamental qui veut que ce soit celui qui dispose de la chose et en tire donc les profits qui supporte également les risques (car même si, comme c'est le cas avec l'actuel art. 185 CO, on ne fait pas seulement passer les risques, mais aussi les profits, à l'acquéreur dès la conclusion du contrat, ce dernier n'en demeure pas moins privé de la jouissance de la chose avant la livraison [cf. ZIMMERMANN, The Law of Obligations, p. 281 ss; HONSELL, op. cit., p. 48 s.; BUCHER, op. cit., p. 289 s.]). Malgré cela, la règle "periculum est emptoris" a été défendue par les pandectistes; pour WINDSCHEID, selon la théorie du contrat d'aliénation ("Veräusserungsvertrag"), dès le contrat parfait et avant toute tradition, la chose devrait être considérée, sur le plan économique, comme n'appartenant plus au patrimoine du vendeur, mais comme partie du patrimoine de l'acheteur (WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, 8e éd., par. 321 note de pied de page n. 19a et par. 390; dans le même sens déjà POTHIER, Traité du contrat de vente et des retraits, éd. Siffrein, tome 3, p. 187 ss, spéc. p. 189, qui précise que la cause de l'obligation de payer le prix de vente n'est pas la remise de la chose par le vendeur, mais l'engagement de celui-ci à remettre ou faire remettre la chose à l'acheteur; cf. aussi MEYLAN, ibidem; CORTESI, op. cit., p. 15 ss).
Bien que la vente ait été considérée dans le droit romain comme un contrat consensuel, le "risque du prix" s'explique en réalité moins par le fait qu'il s'agisse d'un contrat d'aliénation que parce que les ventes se concluaient à l'époque avant tout sur les places de marché, de sorte que l'acte générateur d'obligations et l'acte de disposition coïncidaient la plupart du temps. Dans ce type de vente, si la conclusion et l'exécution du contrat sont séparées, c'est en général dans l'intérêt de l'acheteur, soit que ce dernier ne puisse immédiatement emporter la chose, soit qu'il ne soit pas en mesure de verser aussitôt le prix convenu. Dans de telles conditions, mettre les risques à la charge de l'acheteur se justifie pleinement (ZIMMERMANN, op. cit., p. 290 s.; BUCHER, op. cit., p. 292 s.).
bb) En droit comparé, on relèvera que l'Autriche et l'Allemagne n'ont pas repris la règle romaine. Conformément au principe de tradition, ces ordres juridiques ne font passer le risque qu'avec la remise de la chose à l'acheteur (§ 446 al. 1 BGB; § 1048 ss en relation avec § 164 ABGB). La France et l'Italie ont en revanche conservé le principe de droit commun, mais il faut observer que, dans ces deux pays, les contrats sont purement consensuels, la vente étant déjà translative de propriété (art. 1138, 1583, 1624 CC fr.; art. 922 et 1376 CC it.).
La situation est analogue en Grande-Bretagne (ZIMMERMANN, op. cit., p. 292).
La législation suisse constitue quant à elle une solution de compromis. Durant les travaux parlementaires, les camps étaient divisés quant à l'effet translatif de propriété de la vente, la majorité alémanique voulant adopter le système allemand, alors que la minorité romande défendait le régime appliqué en France; la minorité est finalement parvenue à faire adopter la règle "res perit emptori" sur le modèle français. Ainsi, selon notre code des obligations, la propriété ne passe qu'avec la possession (ou l'inscription au registre foncier pour les immeubles), alors que les risques passent à l'acheteur dès la conclusion du contrat (CORTESI, op. cit., p. 11 ss.; BUCHER, op. cit., p. 288 s.).
c) C'est dans ce contexte que les rapports entre la règle et les exceptions de l'art. 185 CO doivent se comprendre. L'art. 185 al. 1 CO consacre une règle prévue à l'origine pour les ventes sur les marchés; les exceptions aménagées avaient pour objets les cas où la séparation temporelle entre l'acte obligationnel et l'acte de disposition intervenait non pas dans l'intérêt de l'acheteur, mais seulement ou de manière prépondérante dans celui du vendeur. Les exceptions reconnues jusqu'ici semblent se situer toutes sur cette ligne. Hormis les hypothèses expressément réglées aux al. 2 et 3 de l'art. 185 CO ainsi que les stipulations particulières mentionnées à l'al. 1, ce sont la vente à double, l'obligation alternative avec droit d'option au vendeur (art. 72 CO), la vente d'une chose non en possession du vendeur, ou les contrats mixtes, en particulier la vente d'une automobile comprenant la reprise d'une voiture usagée (SCHMUTZ, op. cit., p. 52 ss; SIEBER, op. cit., p. 76 ss; CORTESI, op. cit., p. 112 ss.). Dans toutes ces hypothèses - à l'exception peut-être des contrats mixtes qui ne nous intéressent pas ici -, l'acheteur se trouve empêché pour des circonstances imputables au vendeur de disposer de la chose vendue avant la livraison ou ne peut veiller à la sécurité de sa nouvelle acquisition de manière adéquate (CAVIN, op. cit., p. 34; GIGER, Commentaire bernois, n. 75 ad art. 185 CO; SCHMUTZ, op. cit., p. 53; SIEBER, op. cit., p. 77).
d) Le demandeur invoque le fait que le contrat prévoyait des livraisons successives, sur près de deux ans et demi. A elle seule, cette circonstance ne constitue toutefois pas une raison suffisante pour faire exception en l'espèce à la règle "periculum est emptoris". Les livraisons différées n'ont en effet pas été prévues dans l'intérêt du vendeur, mais bien dans celui des acheteurs. Selon les constatations souveraines de la cour cantonale (art. 63 al. 2 OJ), le demandeur et ses associés ne disposaient pas des moyens financiers nécessaires pour fonder leur société, et c'est le défendeur qui a fourni l'intégralité du capital social. La thèse du prêt, soutenue en première instance par le défendeur - qui aurait possédé une partie des actions à titre de gage - vient d'ailleurs corroborer cette analyse des rapports entre les parties. Dans la mesure où ce sont le demandeur et ses associés qui ont fondé leur société et exploité celle-ci, le défendeur apparaît comme un pur bailleur de fonds et non un entrepreneur, même s'il était propriétaire économique de la société. Encore que cela n'ait pas été soutenu par les parties, on pourrait même se demander si l'on n'est pas en présence d'un acte fiduciaire, dans lequel le demandeur et ses associés comme fiduciants représentés indirectement, supporteraient le risque économique de l'affaiblissement ou de la perte de l'affaire, pour autant que - ce qui doit être exclu ici - le défendeur ne puisse être tenu pour responsable de la déconfiture.
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fr
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Kaufvertrag; Gefahrenübergang beim Sukzessivlieferungsvertrag (Art. 185 Abs. 1 OR). Beziehung zwischen der Regel "periculum est emptoris" und ihren Ausnahmen; Gesetzesauslegung unter Berücksichtigung der auf dem Spiele stehenden Interessen und dem Ziel der Norm (E. 4a-c); Anwendung des allgemeinen Prinzips im vorliegenden Fall, der die Sukzessivlieferung von Aktien einer Aktiengesellschaft betrifft, welche vor Vertragserfüllung in Konkurs gefallen ist (E. 4d).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-370%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 370
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128 III 370
Sachverhalt ab Seite 371
A.- Au printemps 1993, A., C. et D., à l'époque poseurs de sol pour le même employeur, ont conçu le projet de créer une société afin d'exploiter une entreprise dans le domaine du revêtement de sol. Un tiers, B., a accepté de financer l'opération en libérant intégralement le capital-actions de la société anonyme à constituer, divisé en 100 actions nominatives de 1'000 fr. La société a été fondée le 22 juillet 1993, sous la raison sociale X. S.A. Elle avait quatre actionnaires: B. (97 actions), D. (1 action), A. (1 action), C. (1 action). A une date inconnue, les quatre ont signé une "convention d'actionnaires" qui prévoyait ceci:
"Monsieur B. s'engage à vendre ses titres à leur valeur nominale aux
autres actionnaires de la société dans la proportion suivante:
Monsieur D. 29 actions
Monsieur C. 29 actions
Monsieur A. 29 actions."
Comme C. et D., A. a signé une reconnaissance de dette datée du 1er août 1993. Chacun admettait devoir 30'000 fr. à B., montant payable par mensualités de 1'000 fr. ou selon accord. Les parties ne contestent plus que leur accord constituait un contrat de vente par livraisons successives, les actions devant être transférées à raison d'une par mois contre paiement de 1'000 fr.
La faillite de X. S.A. a été prononcée le 17 novembre 1994. La procédure de faillite, suspendue faute d'actifs, a été clôturée le 21 février 1995.
B.- Le 12 juillet 1995, B., resté en possession de toutes les actions vendues à A., a fait notifier à A. un commandement de payer 30'000 fr. avec intérêts. Le poursuivi a fait opposition.
Par jugement du 25 janvier 2000, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a condamné A. à payer à B. 30'000 fr., intérêts en sus.
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté un recours en réforme déposé par A. (ci-après: le demandeur) contre ce jugement, qu'il a confirmé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Selon l'art. 185 al. 1 CO, les profits et les risques de la chose passent à l'acquéreur dès la conclusion du contrat, sauf les exceptions résultant de circonstances ou de stipulations particulières ("periculum est emptoris"). Si la chose périt sans faute du vendeur entre la conclusion du contrat et son exécution, l'acheteur reste donc en principe tenu de payer le prix. Cette solution se concilie mal, sur plus d'un point, avec les principes généraux du droit des obligations suisse. Tant la jurisprudence que la doctrine préconisent en conséquence une application restrictive de la règle et une interprétation extensive des exceptions qui y sont faites (ATF 84 II 158 consid. 1b; GIGER, Commentaire bernois, n. 74 ad art. 185 CO; KOLLER, Commentaire bâlois, n. 35 ad art. 185 CO; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 618; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 57; CAVIN, Traité de droit privé suisse VII/1, p. 29; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 6e éd., p. 47 ss; MEYLAN, Periculum est emptoris, in Festschrift Guhl, p. 9 ss; BUCHER, Notizen zu Art. 185 OR, in RDS 89/1970 I p. 281 ss; PASCAL SCHMUTZ, Die Gefahrentragung beim Kaufvertrag nach schweizerischem und UNCITRAL-Kaufrecht, thèse Bâle 1983, p. 62 ss; LILIANE SIEBER, Gefahrtragung im Kaufrecht, thèse Zurich 1993, p. 100 ss; ORESTE CORTESI, Die Kaufpreisgefahr, thèse Zurich 1996, p. 106 ss). La loi doit toutefois être respectée. Si une application restrictive est admissible, on veillera bien sûr à ce que les exceptions ne remplacent pas la norme générale.
b) Mettre les risques à la charge de l'acheteur durant la période s'écoulant entre l'acte générateur d'obligations - ou la conclusion du contrat de vente - et l'acte de disposition - soit le transfert de propriété en exécution du contrat - est contraire au principe général selon lequel le propriétaire supporte les risques (et les profits) de la chose ("casum sentit dominus" ou "res perit domino"). La règle et ses exceptions s'expliquent cependant historiquement, si l'on se rappelle pourquoi et comment l'art. 185 CO a été introduit dans notre code.
aa) L'obligation demeurant à l'acheteur de payer le prix d'une chose qu'il ne reçoit pas, ou "risque du prix", trouve son origine dans le droit romain classique (Inst. III, 23, 3). Codifiée par Justinien (Instit. de emptio venditio Par. 4: "emptoris damnum est, et tenetur pretium solvere"), la règle devait déjà rencontrer plusieurs critiques émanant de juristes romains. Dans le but de compenser un régime trop avantageux pour le vendeur, on a mis à la charge de celui-ci la surveillance de la chose, la "custodia"; l'acheteur était ainsi délivré du "risque du prix" dans certaines circonstances, par exemple en cas de vol de la chose avant sa livraison. La jurisprudence humaniste (Cujaz) a jugé la règle obsolète, en raison de son incompatibilité avec le principe fondamental qui veut que ce soit celui qui dispose de la chose et en tire donc les profits qui supporte également les risques (car même si, comme c'est le cas avec l'actuel art. 185 CO, on ne fait pas seulement passer les risques, mais aussi les profits, à l'acquéreur dès la conclusion du contrat, ce dernier n'en demeure pas moins privé de la jouissance de la chose avant la livraison [cf. ZIMMERMANN, The Law of Obligations, p. 281 ss; HONSELL, op. cit., p. 48 s.; BUCHER, op. cit., p. 289 s.]). Malgré cela, la règle "periculum est emptoris" a été défendue par les pandectistes; pour WINDSCHEID, selon la théorie du contrat d'aliénation ("Veräusserungsvertrag"), dès le contrat parfait et avant toute tradition, la chose devrait être considérée, sur le plan économique, comme n'appartenant plus au patrimoine du vendeur, mais comme partie du patrimoine de l'acheteur (WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, 8e éd., par. 321 note de pied de page n. 19a et par. 390; dans le même sens déjà POTHIER, Traité du contrat de vente et des retraits, éd. Siffrein, tome 3, p. 187 ss, spéc. p. 189, qui précise que la cause de l'obligation de payer le prix de vente n'est pas la remise de la chose par le vendeur, mais l'engagement de celui-ci à remettre ou faire remettre la chose à l'acheteur; cf. aussi MEYLAN, ibidem; CORTESI, op. cit., p. 15 ss).
Bien que la vente ait été considérée dans le droit romain comme un contrat consensuel, le "risque du prix" s'explique en réalité moins par le fait qu'il s'agisse d'un contrat d'aliénation que parce que les ventes se concluaient à l'époque avant tout sur les places de marché, de sorte que l'acte générateur d'obligations et l'acte de disposition coïncidaient la plupart du temps. Dans ce type de vente, si la conclusion et l'exécution du contrat sont séparées, c'est en général dans l'intérêt de l'acheteur, soit que ce dernier ne puisse immédiatement emporter la chose, soit qu'il ne soit pas en mesure de verser aussitôt le prix convenu. Dans de telles conditions, mettre les risques à la charge de l'acheteur se justifie pleinement (ZIMMERMANN, op. cit., p. 290 s.; BUCHER, op. cit., p. 292 s.).
bb) En droit comparé, on relèvera que l'Autriche et l'Allemagne n'ont pas repris la règle romaine. Conformément au principe de tradition, ces ordres juridiques ne font passer le risque qu'avec la remise de la chose à l'acheteur (§ 446 al. 1 BGB; § 1048 ss en relation avec § 164 ABGB). La France et l'Italie ont en revanche conservé le principe de droit commun, mais il faut observer que, dans ces deux pays, les contrats sont purement consensuels, la vente étant déjà translative de propriété (art. 1138, 1583, 1624 CC fr.; art. 922 et 1376 CC it.).
La situation est analogue en Grande-Bretagne (ZIMMERMANN, op. cit., p. 292).
La législation suisse constitue quant à elle une solution de compromis. Durant les travaux parlementaires, les camps étaient divisés quant à l'effet translatif de propriété de la vente, la majorité alémanique voulant adopter le système allemand, alors que la minorité romande défendait le régime appliqué en France; la minorité est finalement parvenue à faire adopter la règle "res perit emptori" sur le modèle français. Ainsi, selon notre code des obligations, la propriété ne passe qu'avec la possession (ou l'inscription au registre foncier pour les immeubles), alors que les risques passent à l'acheteur dès la conclusion du contrat (CORTESI, op. cit., p. 11 ss.; BUCHER, op. cit., p. 288 s.).
c) C'est dans ce contexte que les rapports entre la règle et les exceptions de l'art. 185 CO doivent se comprendre. L'art. 185 al. 1 CO consacre une règle prévue à l'origine pour les ventes sur les marchés; les exceptions aménagées avaient pour objets les cas où la séparation temporelle entre l'acte obligationnel et l'acte de disposition intervenait non pas dans l'intérêt de l'acheteur, mais seulement ou de manière prépondérante dans celui du vendeur. Les exceptions reconnues jusqu'ici semblent se situer toutes sur cette ligne. Hormis les hypothèses expressément réglées aux al. 2 et 3 de l'art. 185 CO ainsi que les stipulations particulières mentionnées à l'al. 1, ce sont la vente à double, l'obligation alternative avec droit d'option au vendeur (art. 72 CO), la vente d'une chose non en possession du vendeur, ou les contrats mixtes, en particulier la vente d'une automobile comprenant la reprise d'une voiture usagée (SCHMUTZ, op. cit., p. 52 ss; SIEBER, op. cit., p. 76 ss; CORTESI, op. cit., p. 112 ss.). Dans toutes ces hypothèses - à l'exception peut-être des contrats mixtes qui ne nous intéressent pas ici -, l'acheteur se trouve empêché pour des circonstances imputables au vendeur de disposer de la chose vendue avant la livraison ou ne peut veiller à la sécurité de sa nouvelle acquisition de manière adéquate (CAVIN, op. cit., p. 34; GIGER, Commentaire bernois, n. 75 ad art. 185 CO; SCHMUTZ, op. cit., p. 53; SIEBER, op. cit., p. 77).
d) Le demandeur invoque le fait que le contrat prévoyait des livraisons successives, sur près de deux ans et demi. A elle seule, cette circonstance ne constitue toutefois pas une raison suffisante pour faire exception en l'espèce à la règle "periculum est emptoris". Les livraisons différées n'ont en effet pas été prévues dans l'intérêt du vendeur, mais bien dans celui des acheteurs. Selon les constatations souveraines de la cour cantonale (art. 63 al. 2 OJ), le demandeur et ses associés ne disposaient pas des moyens financiers nécessaires pour fonder leur société, et c'est le défendeur qui a fourni l'intégralité du capital social. La thèse du prêt, soutenue en première instance par le défendeur - qui aurait possédé une partie des actions à titre de gage - vient d'ailleurs corroborer cette analyse des rapports entre les parties. Dans la mesure où ce sont le demandeur et ses associés qui ont fondé leur société et exploité celle-ci, le défendeur apparaît comme un pur bailleur de fonds et non un entrepreneur, même s'il était propriétaire économique de la société. Encore que cela n'ait pas été soutenu par les parties, on pourrait même se demander si l'on n'est pas en présence d'un acte fiduciaire, dans lequel le demandeur et ses associés comme fiduciants représentés indirectement, supporteraient le risque économique de l'affaiblissement ou de la perte de l'affaire, pour autant que - ce qui doit être exclu ici - le défendeur ne puisse être tenu pour responsable de la déconfiture.
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Contrat de vente; transfert des risques en cas de livraison différée (art. 185 al. 1 CO). Rapports entre la règle "periculum est emptoris" et ses exceptions; interprétation selon les intérêts en présence et le but de la norme (consid. 4a-c); en l'occurrence, application du principe général s'agissant d'une vente par livraisons successives d'actions d'une société anonyme dont la faillite intervient alors que le contrat n'a pas encore été exécuté (consid. 4d).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-370%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 371
A.- Au printemps 1993, A., C. et D., à l'époque poseurs de sol pour le même employeur, ont conçu le projet de créer une société afin d'exploiter une entreprise dans le domaine du revêtement de sol. Un tiers, B., a accepté de financer l'opération en libérant intégralement le capital-actions de la société anonyme à constituer, divisé en 100 actions nominatives de 1'000 fr. La société a été fondée le 22 juillet 1993, sous la raison sociale X. S.A. Elle avait quatre actionnaires: B. (97 actions), D. (1 action), A. (1 action), C. (1 action). A une date inconnue, les quatre ont signé une "convention d'actionnaires" qui prévoyait ceci:
"Monsieur B. s'engage à vendre ses titres à leur valeur nominale aux
autres actionnaires de la société dans la proportion suivante:
Monsieur D. 29 actions
Monsieur C. 29 actions
Monsieur A. 29 actions."
Comme C. et D., A. a signé une reconnaissance de dette datée du 1er août 1993. Chacun admettait devoir 30'000 fr. à B., montant payable par mensualités de 1'000 fr. ou selon accord. Les parties ne contestent plus que leur accord constituait un contrat de vente par livraisons successives, les actions devant être transférées à raison d'une par mois contre paiement de 1'000 fr.
La faillite de X. S.A. a été prononcée le 17 novembre 1994. La procédure de faillite, suspendue faute d'actifs, a été clôturée le 21 février 1995.
B.- Le 12 juillet 1995, B., resté en possession de toutes les actions vendues à A., a fait notifier à A. un commandement de payer 30'000 fr. avec intérêts. Le poursuivi a fait opposition.
Par jugement du 25 janvier 2000, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a condamné A. à payer à B. 30'000 fr., intérêts en sus.
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté un recours en réforme déposé par A. (ci-après: le demandeur) contre ce jugement, qu'il a confirmé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Selon l'art. 185 al. 1 CO, les profits et les risques de la chose passent à l'acquéreur dès la conclusion du contrat, sauf les exceptions résultant de circonstances ou de stipulations particulières ("periculum est emptoris"). Si la chose périt sans faute du vendeur entre la conclusion du contrat et son exécution, l'acheteur reste donc en principe tenu de payer le prix. Cette solution se concilie mal, sur plus d'un point, avec les principes généraux du droit des obligations suisse. Tant la jurisprudence que la doctrine préconisent en conséquence une application restrictive de la règle et une interprétation extensive des exceptions qui y sont faites (ATF 84 II 158 consid. 1b; GIGER, Commentaire bernois, n. 74 ad art. 185 CO; KOLLER, Commentaire bâlois, n. 35 ad art. 185 CO; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 618; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 57; CAVIN, Traité de droit privé suisse VII/1, p. 29; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 6e éd., p. 47 ss; MEYLAN, Periculum est emptoris, in Festschrift Guhl, p. 9 ss; BUCHER, Notizen zu Art. 185 OR, in RDS 89/1970 I p. 281 ss; PASCAL SCHMUTZ, Die Gefahrentragung beim Kaufvertrag nach schweizerischem und UNCITRAL-Kaufrecht, thèse Bâle 1983, p. 62 ss; LILIANE SIEBER, Gefahrtragung im Kaufrecht, thèse Zurich 1993, p. 100 ss; ORESTE CORTESI, Die Kaufpreisgefahr, thèse Zurich 1996, p. 106 ss). La loi doit toutefois être respectée. Si une application restrictive est admissible, on veillera bien sûr à ce que les exceptions ne remplacent pas la norme générale.
b) Mettre les risques à la charge de l'acheteur durant la période s'écoulant entre l'acte générateur d'obligations - ou la conclusion du contrat de vente - et l'acte de disposition - soit le transfert de propriété en exécution du contrat - est contraire au principe général selon lequel le propriétaire supporte les risques (et les profits) de la chose ("casum sentit dominus" ou "res perit domino"). La règle et ses exceptions s'expliquent cependant historiquement, si l'on se rappelle pourquoi et comment l'art. 185 CO a été introduit dans notre code.
aa) L'obligation demeurant à l'acheteur de payer le prix d'une chose qu'il ne reçoit pas, ou "risque du prix", trouve son origine dans le droit romain classique (Inst. III, 23, 3). Codifiée par Justinien (Instit. de emptio venditio Par. 4: "emptoris damnum est, et tenetur pretium solvere"), la règle devait déjà rencontrer plusieurs critiques émanant de juristes romains. Dans le but de compenser un régime trop avantageux pour le vendeur, on a mis à la charge de celui-ci la surveillance de la chose, la "custodia"; l'acheteur était ainsi délivré du "risque du prix" dans certaines circonstances, par exemple en cas de vol de la chose avant sa livraison. La jurisprudence humaniste (Cujaz) a jugé la règle obsolète, en raison de son incompatibilité avec le principe fondamental qui veut que ce soit celui qui dispose de la chose et en tire donc les profits qui supporte également les risques (car même si, comme c'est le cas avec l'actuel art. 185 CO, on ne fait pas seulement passer les risques, mais aussi les profits, à l'acquéreur dès la conclusion du contrat, ce dernier n'en demeure pas moins privé de la jouissance de la chose avant la livraison [cf. ZIMMERMANN, The Law of Obligations, p. 281 ss; HONSELL, op. cit., p. 48 s.; BUCHER, op. cit., p. 289 s.]). Malgré cela, la règle "periculum est emptoris" a été défendue par les pandectistes; pour WINDSCHEID, selon la théorie du contrat d'aliénation ("Veräusserungsvertrag"), dès le contrat parfait et avant toute tradition, la chose devrait être considérée, sur le plan économique, comme n'appartenant plus au patrimoine du vendeur, mais comme partie du patrimoine de l'acheteur (WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, 8e éd., par. 321 note de pied de page n. 19a et par. 390; dans le même sens déjà POTHIER, Traité du contrat de vente et des retraits, éd. Siffrein, tome 3, p. 187 ss, spéc. p. 189, qui précise que la cause de l'obligation de payer le prix de vente n'est pas la remise de la chose par le vendeur, mais l'engagement de celui-ci à remettre ou faire remettre la chose à l'acheteur; cf. aussi MEYLAN, ibidem; CORTESI, op. cit., p. 15 ss).
Bien que la vente ait été considérée dans le droit romain comme un contrat consensuel, le "risque du prix" s'explique en réalité moins par le fait qu'il s'agisse d'un contrat d'aliénation que parce que les ventes se concluaient à l'époque avant tout sur les places de marché, de sorte que l'acte générateur d'obligations et l'acte de disposition coïncidaient la plupart du temps. Dans ce type de vente, si la conclusion et l'exécution du contrat sont séparées, c'est en général dans l'intérêt de l'acheteur, soit que ce dernier ne puisse immédiatement emporter la chose, soit qu'il ne soit pas en mesure de verser aussitôt le prix convenu. Dans de telles conditions, mettre les risques à la charge de l'acheteur se justifie pleinement (ZIMMERMANN, op. cit., p. 290 s.; BUCHER, op. cit., p. 292 s.).
bb) En droit comparé, on relèvera que l'Autriche et l'Allemagne n'ont pas repris la règle romaine. Conformément au principe de tradition, ces ordres juridiques ne font passer le risque qu'avec la remise de la chose à l'acheteur (§ 446 al. 1 BGB; § 1048 ss en relation avec § 164 ABGB). La France et l'Italie ont en revanche conservé le principe de droit commun, mais il faut observer que, dans ces deux pays, les contrats sont purement consensuels, la vente étant déjà translative de propriété (art. 1138, 1583, 1624 CC fr.; art. 922 et 1376 CC it.).
La situation est analogue en Grande-Bretagne (ZIMMERMANN, op. cit., p. 292).
La législation suisse constitue quant à elle une solution de compromis. Durant les travaux parlementaires, les camps étaient divisés quant à l'effet translatif de propriété de la vente, la majorité alémanique voulant adopter le système allemand, alors que la minorité romande défendait le régime appliqué en France; la minorité est finalement parvenue à faire adopter la règle "res perit emptori" sur le modèle français. Ainsi, selon notre code des obligations, la propriété ne passe qu'avec la possession (ou l'inscription au registre foncier pour les immeubles), alors que les risques passent à l'acheteur dès la conclusion du contrat (CORTESI, op. cit., p. 11 ss.; BUCHER, op. cit., p. 288 s.).
c) C'est dans ce contexte que les rapports entre la règle et les exceptions de l'art. 185 CO doivent se comprendre. L'art. 185 al. 1 CO consacre une règle prévue à l'origine pour les ventes sur les marchés; les exceptions aménagées avaient pour objets les cas où la séparation temporelle entre l'acte obligationnel et l'acte de disposition intervenait non pas dans l'intérêt de l'acheteur, mais seulement ou de manière prépondérante dans celui du vendeur. Les exceptions reconnues jusqu'ici semblent se situer toutes sur cette ligne. Hormis les hypothèses expressément réglées aux al. 2 et 3 de l'art. 185 CO ainsi que les stipulations particulières mentionnées à l'al. 1, ce sont la vente à double, l'obligation alternative avec droit d'option au vendeur (art. 72 CO), la vente d'une chose non en possession du vendeur, ou les contrats mixtes, en particulier la vente d'une automobile comprenant la reprise d'une voiture usagée (SCHMUTZ, op. cit., p. 52 ss; SIEBER, op. cit., p. 76 ss; CORTESI, op. cit., p. 112 ss.). Dans toutes ces hypothèses - à l'exception peut-être des contrats mixtes qui ne nous intéressent pas ici -, l'acheteur se trouve empêché pour des circonstances imputables au vendeur de disposer de la chose vendue avant la livraison ou ne peut veiller à la sécurité de sa nouvelle acquisition de manière adéquate (CAVIN, op. cit., p. 34; GIGER, Commentaire bernois, n. 75 ad art. 185 CO; SCHMUTZ, op. cit., p. 53; SIEBER, op. cit., p. 77).
d) Le demandeur invoque le fait que le contrat prévoyait des livraisons successives, sur près de deux ans et demi. A elle seule, cette circonstance ne constitue toutefois pas une raison suffisante pour faire exception en l'espèce à la règle "periculum est emptoris". Les livraisons différées n'ont en effet pas été prévues dans l'intérêt du vendeur, mais bien dans celui des acheteurs. Selon les constatations souveraines de la cour cantonale (art. 63 al. 2 OJ), le demandeur et ses associés ne disposaient pas des moyens financiers nécessaires pour fonder leur société, et c'est le défendeur qui a fourni l'intégralité du capital social. La thèse du prêt, soutenue en première instance par le défendeur - qui aurait possédé une partie des actions à titre de gage - vient d'ailleurs corroborer cette analyse des rapports entre les parties. Dans la mesure où ce sont le demandeur et ses associés qui ont fondé leur société et exploité celle-ci, le défendeur apparaît comme un pur bailleur de fonds et non un entrepreneur, même s'il était propriétaire économique de la société. Encore que cela n'ait pas été soutenu par les parties, on pourrait même se demander si l'on n'est pas en présence d'un acte fiduciaire, dans lequel le demandeur et ses associés comme fiduciants représentés indirectement, supporteraient le risque économique de l'affaiblissement ou de la perte de l'affaire, pour autant que - ce qui doit être exclu ici - le défendeur ne puisse être tenu pour responsable de la déconfiture.
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Contratto di compravendita; trasferimento dei rischi in caso di consegna differita (art. 185 cpv. 1 CO). Relazione fra il principio "periculum est emptoris" e le sue eccezioni; interpretazione dell'art. 185 cpv. 1 CO sulla base degli interessi in gioco e dello scopo della norma (consid. 4a-c); in concreto, applicazione della regola generale, trattandosi di una vendita a consegne successive avente per oggetto le azioni di una società anonima fallita prima dell'esecuzione del contratto (consid. 4d).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 376
A.- Die ausserordentliche Generalversammlung der Milchproduzentengenossenschaft B. (Klägerin) lehnte am 16. April 1998 einen Antrag auf Abberufung ihres damaligen Präsidenten (Beklagter) ab. Ein Genossenschafter focht diesen Beschluss beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen an mit der Begründung, der Beschluss sei mit den Stimmen des Präsidenten und des Aktuars zustande gekommen, obwohl diese Personen im Zeitpunkt der ausserordentlichen Generalversammlung nicht Genossenschafter gewesen seien.
An der vom Beklagten auf den 5. Februar 1999 einberufenen Generalversammlung erklärten dieser, der Aktuar und ein weiteres Mitglied den Rücktritt. Darauf schrieb das Handelsgericht das hängige Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit am 19. April 1999 ab und auferlegte die Prozesskosten nach dem mutmasslichen Ausgang des Verfahrens der Milchproduzentengenossenschaft B.
B.- Am 19. Mai 2000 beantragte die Milchproduzentengenossenschaft B. dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen, den Beklagten als vormaligen Präsidenten aus Verantwortlichkeit als Organ zur Zahlung der genannten Prozesskosten zuzüglich Zinsen zu verurteilen. Das Handelsgericht hiess die Klage gut.
C.- Die gegen das Urteil des Handelsgerichts erhobene eidgenössische Berufung des Beklagten weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Unter den Parteien ist streitig, ob Genossenschaften Nichtmitgliedern ein Stimmrecht einräumen können, oder ob dies durch zwingendes Recht ausgeschlossen ist. Der Beklagte vertritt vor Bundesgericht erneut die Auffassung, er habe aus der Statutenbestimmung, die ihm den Stichentscheid einräumte, ganz allgemein auf ein Stimmrecht schliessen dürfen. Zudem habe auch der Aktuar gemäss langjähriger Übung stets mitgestimmt.
3.1 Nach Art. 885 OR hat jeder Genossenschafter in der Generalversammlung oder in der Urabstimmung eine Stimme. Diese Vorschrift ist zwingend (BGE 72 II 91 E. 3 S. 103). Nach einhelliger Lehre ist die Verleihung eines Stimmrechts an Dritte im Rahmen der Genossenschaft deshalb unzulässig (FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 7 der Vorbemerkungen zu Art. 839-878 OR; MOLL, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 885 OR; REYMOND, Die Genossenschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/5, S. 176; WENNINGER, Das Stimmrecht des Genossenschafters, Diss. Zürich 1943, S. 51 ff.; SIGG, Das oberste Organ der Genossenschaft, Diss. Zürich 1953, S. 23). Dem ist aus nachstehenden Gründen beizupflichten.
3.2 Die Genossenschaft ist eine personenbezogene Körperschaft. Der körperschaftliche Wille wird durch Beschlussfassung der Generalversammlung gebildet. Nehmen daran Personen teil, die nicht der Körperschaft angehören, wird der Wille fremdbestimmt und die körperschaftliche Autonomie dadurch beeinträchtigt. Allerdings erachtet ein Teil der Lehre beim Verein, der ebenfalls eine personenbezogene Körperschaft ist, Statuten für zulässig, welche Nichtmitgliedern Mitwirkungsrechte einräumen (EGGER, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 66/67 ZGB; WENNINGER, a.a.O., S. 51; SIGG, a.a.O., S. 23 Fn. 17; zumindest für das Wahlrecht implizit zustimmend: MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl. 1998, § 20 N. 43 S. 506; a.A.: RIEMER, Berner Kommentar, N. 22 zu Art. 67 ZGB; HEINI/SCHERRER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 67 ZGB). Auch nach altem Genossenschaftsrecht blieb die Regelung des Stimmrechts den Statuten überlassen (BBl 1928 I 298); mithin war die Verleihung des Stimmrechts an Dritte zulässig (WENNINGER, a.a.O., S. 52).
Anders als das alte Genossenschaftsrecht und das geltende Vereinsrecht bestimmt indes Art. 885 OR wie dargelegt zwingend, dass jeder Genossenschafter in der Generalversammlung eine Stimme hat (BGE 67 I 262 E. 2 S. 267 f.; BGE 90 II 333 E. 5b). Diese Gleichheit des Stimmrechts ergibt sich aus dem Wesen der Genossenschaft und ist unabdingbar (BGE 69 II 41 E. 3 S. 48 f.). Sie gehört gewissermassen zu ihrem ethischen Grundgehalt, der besagt, dass jeder Genossenschafter gleich viel wiegt (GUHL/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 77 N. 29). Im Unterschied zum Verein ist die Genossenschaft von ihrer rechtlichen Konzeption her zudem ganz auf die Befriedigung der wirtschaftlichen Bedürfnisse ihrer Mitglieder und damit auf deren Interessen ausgerichtet (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 19 N. 20). Die Verleihung des Stimmrechts an Dritte birgt die Gefahr fehlender Übereinstimmung zwischen dem Genossenschaftszweck und den Interessen der stimmberechtigten Nichtmitglieder.
Die körperschaftliche Autonomie der Genossenschaft, ihr personenbezogener Charakter sowie ihre Ausrichtung auf die wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder verbieten demnach, die statutarische Verleihung des Stimmrechts an Nichtmitglieder als zulässig zu betrachten.
3.3 Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass dem Beklagten und dem damaligen Aktuar der Klägerin aufgrund zwingenden Rechts kein Stimmrecht zustand und die Genossenschaft ihnen auch kein solches verleihen konnte. Ob der Aktuar der Klägerin dennoch ein Stimmrecht auszuüben pflegte, wie der Beklagte behauptet, ist daher nicht erheblich. Die Vorinstanz hat somit entgegen der Auffassung des Beklagten Art. 8 ZGB nicht verletzt, wenn sie zu dieser Frage keine Beweise abnahm.
4. Der Beklagte macht weiter geltend, das Mitzählen der beiden in Frage stehenden Stimmen stelle keine relevante Pflichtverletzung im Sinne von Art. 916 in Verbindung mit Art. 902 OR dar.
4.1 Gemäss Art. 902 OR hat die Verwaltung die Geschäfte der Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten. Sie hat die Generalversammlung ordnungsgemäss durchzuführen. Zu ihren Pflichten im Rahmen der Vorbereitung und Durchführung der Generalversammlung gehört es, die Beschlussfähigkeit sowie die Stimmberechtigung der Anwesenden zu überprüfen und die Abstimmungsergebnisse sorgfältig zu ermitteln. Wie bei der Aktiengesellschaft ist bei der Verwaltung der Genossenschaft von einem objektivierten Sorgfaltsmassstab auszugehen (WATTER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 902 OR): Massgebend ist diejenige Sorgfalt, welche ein gewissenhafter und vernünftiger Mensch desselben Verkehrskreises wie der Verantwortliche unter den gleichen Umständen als erforderlich ansehen würde (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 36 N. 80).
4.2 Die Mitglieder der Verwaltung haften für jedes Verschulden (BLICKENSTORFER, Die genossenschaftliche Verantwortlichkeit, Diss. Zürich 1986, S. 75). Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn das schädigende Ereignis für den Verantwortlichen vorauszusehen war. Dabei genügt, dass er nach der ihm zuzumutenden Aufmerksamkeit und Überlegung eine konkrete Gefahr der Schädigung hätte erkennen müssen. Ein strenger Massstab ist anzulegen, wenn Mitglieder der Verwaltung nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern im eigenen Interesse handeln (BGE 113 II 52 E. 3a S. 57).
4.3 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz betraf das unrichtig ermittelte Abstimmungsergebnis einen Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung, welche zum Entscheid über die Abwahl des Präsidenten einberufen worden war. Dieser Gegenstand wie auch seine ausserordentliche Traktandierung waren geeignet, den bevorstehenden Beschluss als besonders heikel auszuweisen. Der Beklagte hatte daher abzuklären, ob auch Nichtgenossenschafter wahlberechtigt sind, wenn er dafür Anhaltspunkte zu erkennen glaubte, wie er in der Berufung vorbringt. Er musste damit rechnen, dass eine nicht gesetzeskonforme Durchführung der Abwahl nicht hingenommen würde und ein gerichtliches Nachspiel haben werde. Unter diesen Umständen wäre er gehalten gewesen, sich im Vorfeld der Versammlung Gedanken über seine eigene und die Stimmberechtigung des Aktuars zu machen. Dies gilt um so mehr, als der Beklagte als damaliger Präsident vom Ausgang des Beschlusses persönlich betroffen war, und ihn deshalb eine erhöhte Sorgfaltspflicht traf.
4.4 Dass dem Beklagten, hätte er rechtskundigen Rat über die Stimmberechtigung von Nichtmitgliedern eingeholt, die Rechtslage dennoch verborgen geblieben wäre, macht er zu Recht nicht geltend. Er hat daher für die sorgfaltswidrige Abklärung der Stimmberechtigung und damit auch für die Kostenfolgen der deswegen angehobenen Anfechtungsklage einzustehen. Im Übrigen hat die Vorinstanz - insoweit unangefochten - angeführt, dass der Beklagte mit Schreiben vom 5. Mai 1998 auf die Rechtswidrigkeit des Beschlusses hingewiesen worden sei und es damals noch in der Hand gehabt hätte, die Einleitung eines Verfahrens und das damit verbundene Prozessrisiko abzuwenden. Auch im Hinblick darauf steht ausser Zweifel, dass sein pflichtwidriges Verhalten als adäquat kausale Ursache des eingetretenen Schadens zu betrachten ist.
4.5 Der Beklagte macht in diesem Zusammenhang weiter geltend, die Einleitung des Anfechtungsprozesses müsse als widersprüchliches Verhalten schlechthin und damit als offenbarer Rechtsmissbrauch bezeichnet werden. Er habe nämlich immer wieder betont, dass er an der Generalversammlung im Jahr 1999 zurücktreten werde. Über diese Tatsache habe das Handelsgericht zu Unrecht keine Beweise erhoben und damit auch Art. 8 ZGB verletzt.
Die Argumentation des Beklagten ist nicht stichhaltig: Rechtsmissbrauch infolge widersprüchlichen Verhaltens setzt voraus, dass sich die rechtsuchende Partei zu ihrem eigenen Verhalten in Widerspruch setzt (BGE 125 III 257 E. 2a). Inwiefern dies hier der Fall sein soll, legt der Beklagte nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Überdies konnte der klagende Genossenschafter durchaus ein Interesse daran haben, dass der Beklagte ab sofort und nicht erst ein Jahr später seines Amtes enthoben wurde. Ist die Frage, ob der Beklagte schon damals seinen Rücktritt angekündigt hatte, demnach nicht von Bedeutung, so liegt im Verzicht auf entsprechende Beweiserhebungen kein Verstoss gegen Bundesrecht.
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Genossenschaft; Verleihung des Stimmrechts an Nichtmitglieder (Art. 885 OR). Art. 885 OR ist zwingender Natur und verbietet, einem Nichtmitglied das Stimmrecht zu verleihen. Das folgt aus der körperschaftlichen Autonomie der Genossenschaft, ihrem personenbezogenen Charakter sowie ihrer Ausrichtung auf die wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder (E. 3).
Haftung der Verwaltung für die Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten (Art. 916 i.V.m. Art. 902 OR).
Pflicht der Verwaltung zu sorgfältiger Prüfung der Stimmberechtigung der an der Generalversammlung Anwesenden und der Abstimmungsergebnisse. Ist ein Mitglied der Verwaltung vom Ausgang des Abstimmungsergebnisses persönlich betroffen, gilt eine erhöhte Sorgfaltspflicht (E. 4).
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A.- Die ausserordentliche Generalversammlung der Milchproduzentengenossenschaft B. (Klägerin) lehnte am 16. April 1998 einen Antrag auf Abberufung ihres damaligen Präsidenten (Beklagter) ab. Ein Genossenschafter focht diesen Beschluss beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen an mit der Begründung, der Beschluss sei mit den Stimmen des Präsidenten und des Aktuars zustande gekommen, obwohl diese Personen im Zeitpunkt der ausserordentlichen Generalversammlung nicht Genossenschafter gewesen seien.
An der vom Beklagten auf den 5. Februar 1999 einberufenen Generalversammlung erklärten dieser, der Aktuar und ein weiteres Mitglied den Rücktritt. Darauf schrieb das Handelsgericht das hängige Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit am 19. April 1999 ab und auferlegte die Prozesskosten nach dem mutmasslichen Ausgang des Verfahrens der Milchproduzentengenossenschaft B.
B.- Am 19. Mai 2000 beantragte die Milchproduzentengenossenschaft B. dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen, den Beklagten als vormaligen Präsidenten aus Verantwortlichkeit als Organ zur Zahlung der genannten Prozesskosten zuzüglich Zinsen zu verurteilen. Das Handelsgericht hiess die Klage gut.
C.- Die gegen das Urteil des Handelsgerichts erhobene eidgenössische Berufung des Beklagten weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Unter den Parteien ist streitig, ob Genossenschaften Nichtmitgliedern ein Stimmrecht einräumen können, oder ob dies durch zwingendes Recht ausgeschlossen ist. Der Beklagte vertritt vor Bundesgericht erneut die Auffassung, er habe aus der Statutenbestimmung, die ihm den Stichentscheid einräumte, ganz allgemein auf ein Stimmrecht schliessen dürfen. Zudem habe auch der Aktuar gemäss langjähriger Übung stets mitgestimmt.
3.1 Nach Art. 885 OR hat jeder Genossenschafter in der Generalversammlung oder in der Urabstimmung eine Stimme. Diese Vorschrift ist zwingend (BGE 72 II 91 E. 3 S. 103). Nach einhelliger Lehre ist die Verleihung eines Stimmrechts an Dritte im Rahmen der Genossenschaft deshalb unzulässig (FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 7 der Vorbemerkungen zu Art. 839-878 OR; MOLL, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 885 OR; REYMOND, Die Genossenschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/5, S. 176; WENNINGER, Das Stimmrecht des Genossenschafters, Diss. Zürich 1943, S. 51 ff.; SIGG, Das oberste Organ der Genossenschaft, Diss. Zürich 1953, S. 23). Dem ist aus nachstehenden Gründen beizupflichten.
3.2 Die Genossenschaft ist eine personenbezogene Körperschaft. Der körperschaftliche Wille wird durch Beschlussfassung der Generalversammlung gebildet. Nehmen daran Personen teil, die nicht der Körperschaft angehören, wird der Wille fremdbestimmt und die körperschaftliche Autonomie dadurch beeinträchtigt. Allerdings erachtet ein Teil der Lehre beim Verein, der ebenfalls eine personenbezogene Körperschaft ist, Statuten für zulässig, welche Nichtmitgliedern Mitwirkungsrechte einräumen (EGGER, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 66/67 ZGB; WENNINGER, a.a.O., S. 51; SIGG, a.a.O., S. 23 Fn. 17; zumindest für das Wahlrecht implizit zustimmend: MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl. 1998, § 20 N. 43 S. 506; a.A.: RIEMER, Berner Kommentar, N. 22 zu Art. 67 ZGB; HEINI/SCHERRER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 67 ZGB). Auch nach altem Genossenschaftsrecht blieb die Regelung des Stimmrechts den Statuten überlassen (BBl 1928 I 298); mithin war die Verleihung des Stimmrechts an Dritte zulässig (WENNINGER, a.a.O., S. 52).
Anders als das alte Genossenschaftsrecht und das geltende Vereinsrecht bestimmt indes Art. 885 OR wie dargelegt zwingend, dass jeder Genossenschafter in der Generalversammlung eine Stimme hat (BGE 67 I 262 E. 2 S. 267 f.; BGE 90 II 333 E. 5b). Diese Gleichheit des Stimmrechts ergibt sich aus dem Wesen der Genossenschaft und ist unabdingbar (BGE 69 II 41 E. 3 S. 48 f.). Sie gehört gewissermassen zu ihrem ethischen Grundgehalt, der besagt, dass jeder Genossenschafter gleich viel wiegt (GUHL/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 77 N. 29). Im Unterschied zum Verein ist die Genossenschaft von ihrer rechtlichen Konzeption her zudem ganz auf die Befriedigung der wirtschaftlichen Bedürfnisse ihrer Mitglieder und damit auf deren Interessen ausgerichtet (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 19 N. 20). Die Verleihung des Stimmrechts an Dritte birgt die Gefahr fehlender Übereinstimmung zwischen dem Genossenschaftszweck und den Interessen der stimmberechtigten Nichtmitglieder.
Die körperschaftliche Autonomie der Genossenschaft, ihr personenbezogener Charakter sowie ihre Ausrichtung auf die wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder verbieten demnach, die statutarische Verleihung des Stimmrechts an Nichtmitglieder als zulässig zu betrachten.
3.3 Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass dem Beklagten und dem damaligen Aktuar der Klägerin aufgrund zwingenden Rechts kein Stimmrecht zustand und die Genossenschaft ihnen auch kein solches verleihen konnte. Ob der Aktuar der Klägerin dennoch ein Stimmrecht auszuüben pflegte, wie der Beklagte behauptet, ist daher nicht erheblich. Die Vorinstanz hat somit entgegen der Auffassung des Beklagten Art. 8 ZGB nicht verletzt, wenn sie zu dieser Frage keine Beweise abnahm.
4. Der Beklagte macht weiter geltend, das Mitzählen der beiden in Frage stehenden Stimmen stelle keine relevante Pflichtverletzung im Sinne von Art. 916 in Verbindung mit Art. 902 OR dar.
4.1 Gemäss Art. 902 OR hat die Verwaltung die Geschäfte der Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten. Sie hat die Generalversammlung ordnungsgemäss durchzuführen. Zu ihren Pflichten im Rahmen der Vorbereitung und Durchführung der Generalversammlung gehört es, die Beschlussfähigkeit sowie die Stimmberechtigung der Anwesenden zu überprüfen und die Abstimmungsergebnisse sorgfältig zu ermitteln. Wie bei der Aktiengesellschaft ist bei der Verwaltung der Genossenschaft von einem objektivierten Sorgfaltsmassstab auszugehen (WATTER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 902 OR): Massgebend ist diejenige Sorgfalt, welche ein gewissenhafter und vernünftiger Mensch desselben Verkehrskreises wie der Verantwortliche unter den gleichen Umständen als erforderlich ansehen würde (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 36 N. 80).
4.2 Die Mitglieder der Verwaltung haften für jedes Verschulden (BLICKENSTORFER, Die genossenschaftliche Verantwortlichkeit, Diss. Zürich 1986, S. 75). Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn das schädigende Ereignis für den Verantwortlichen vorauszusehen war. Dabei genügt, dass er nach der ihm zuzumutenden Aufmerksamkeit und Überlegung eine konkrete Gefahr der Schädigung hätte erkennen müssen. Ein strenger Massstab ist anzulegen, wenn Mitglieder der Verwaltung nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern im eigenen Interesse handeln (BGE 113 II 52 E. 3a S. 57).
4.3 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz betraf das unrichtig ermittelte Abstimmungsergebnis einen Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung, welche zum Entscheid über die Abwahl des Präsidenten einberufen worden war. Dieser Gegenstand wie auch seine ausserordentliche Traktandierung waren geeignet, den bevorstehenden Beschluss als besonders heikel auszuweisen. Der Beklagte hatte daher abzuklären, ob auch Nichtgenossenschafter wahlberechtigt sind, wenn er dafür Anhaltspunkte zu erkennen glaubte, wie er in der Berufung vorbringt. Er musste damit rechnen, dass eine nicht gesetzeskonforme Durchführung der Abwahl nicht hingenommen würde und ein gerichtliches Nachspiel haben werde. Unter diesen Umständen wäre er gehalten gewesen, sich im Vorfeld der Versammlung Gedanken über seine eigene und die Stimmberechtigung des Aktuars zu machen. Dies gilt um so mehr, als der Beklagte als damaliger Präsident vom Ausgang des Beschlusses persönlich betroffen war, und ihn deshalb eine erhöhte Sorgfaltspflicht traf.
4.4 Dass dem Beklagten, hätte er rechtskundigen Rat über die Stimmberechtigung von Nichtmitgliedern eingeholt, die Rechtslage dennoch verborgen geblieben wäre, macht er zu Recht nicht geltend. Er hat daher für die sorgfaltswidrige Abklärung der Stimmberechtigung und damit auch für die Kostenfolgen der deswegen angehobenen Anfechtungsklage einzustehen. Im Übrigen hat die Vorinstanz - insoweit unangefochten - angeführt, dass der Beklagte mit Schreiben vom 5. Mai 1998 auf die Rechtswidrigkeit des Beschlusses hingewiesen worden sei und es damals noch in der Hand gehabt hätte, die Einleitung eines Verfahrens und das damit verbundene Prozessrisiko abzuwenden. Auch im Hinblick darauf steht ausser Zweifel, dass sein pflichtwidriges Verhalten als adäquat kausale Ursache des eingetretenen Schadens zu betrachten ist.
4.5 Der Beklagte macht in diesem Zusammenhang weiter geltend, die Einleitung des Anfechtungsprozesses müsse als widersprüchliches Verhalten schlechthin und damit als offenbarer Rechtsmissbrauch bezeichnet werden. Er habe nämlich immer wieder betont, dass er an der Generalversammlung im Jahr 1999 zurücktreten werde. Über diese Tatsache habe das Handelsgericht zu Unrecht keine Beweise erhoben und damit auch Art. 8 ZGB verletzt.
Die Argumentation des Beklagten ist nicht stichhaltig: Rechtsmissbrauch infolge widersprüchlichen Verhaltens setzt voraus, dass sich die rechtsuchende Partei zu ihrem eigenen Verhalten in Widerspruch setzt (BGE 125 III 257 E. 2a). Inwiefern dies hier der Fall sein soll, legt der Beklagte nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Überdies konnte der klagende Genossenschafter durchaus ein Interesse daran haben, dass der Beklagte ab sofort und nicht erst ein Jahr später seines Amtes enthoben wurde. Ist die Frage, ob der Beklagte schon damals seinen Rücktritt angekündigt hatte, demnach nicht von Bedeutung, so liegt im Verzicht auf entsprechende Beweiserhebungen kein Verstoss gegen Bundesrecht.
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Société coopérative; attribution du droit de vote à un non-membre (art. 885 CO). L'art. 885 CO est impératif et interdit d'attribuer le droit de vote à un non-membre. Il s'agit d'une conséquence de l'autonomie corporative de la société coopérative, de son caractère personnel ainsi que de son but tendant à favoriser ou garantir les intérêts économiques de ses membres (consid. 3).
Responsabilité de l'administration en cas de violation du devoir de diligence (art. 916 en liaison avec l'art. 902 CO).
Obligation de l'administration d'examiner avec soin le droit de vote des personnes présentes à l'assemblée générale et les résultats de la votation. Le devoir de diligence est accru si un membre de l'administration est personnellement concerné par l'issue d'une votation (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 376
A.- Die ausserordentliche Generalversammlung der Milchproduzentengenossenschaft B. (Klägerin) lehnte am 16. April 1998 einen Antrag auf Abberufung ihres damaligen Präsidenten (Beklagter) ab. Ein Genossenschafter focht diesen Beschluss beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen an mit der Begründung, der Beschluss sei mit den Stimmen des Präsidenten und des Aktuars zustande gekommen, obwohl diese Personen im Zeitpunkt der ausserordentlichen Generalversammlung nicht Genossenschafter gewesen seien.
An der vom Beklagten auf den 5. Februar 1999 einberufenen Generalversammlung erklärten dieser, der Aktuar und ein weiteres Mitglied den Rücktritt. Darauf schrieb das Handelsgericht das hängige Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit am 19. April 1999 ab und auferlegte die Prozesskosten nach dem mutmasslichen Ausgang des Verfahrens der Milchproduzentengenossenschaft B.
B.- Am 19. Mai 2000 beantragte die Milchproduzentengenossenschaft B. dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen, den Beklagten als vormaligen Präsidenten aus Verantwortlichkeit als Organ zur Zahlung der genannten Prozesskosten zuzüglich Zinsen zu verurteilen. Das Handelsgericht hiess die Klage gut.
C.- Die gegen das Urteil des Handelsgerichts erhobene eidgenössische Berufung des Beklagten weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Unter den Parteien ist streitig, ob Genossenschaften Nichtmitgliedern ein Stimmrecht einräumen können, oder ob dies durch zwingendes Recht ausgeschlossen ist. Der Beklagte vertritt vor Bundesgericht erneut die Auffassung, er habe aus der Statutenbestimmung, die ihm den Stichentscheid einräumte, ganz allgemein auf ein Stimmrecht schliessen dürfen. Zudem habe auch der Aktuar gemäss langjähriger Übung stets mitgestimmt.
3.1 Nach Art. 885 OR hat jeder Genossenschafter in der Generalversammlung oder in der Urabstimmung eine Stimme. Diese Vorschrift ist zwingend (BGE 72 II 91 E. 3 S. 103). Nach einhelliger Lehre ist die Verleihung eines Stimmrechts an Dritte im Rahmen der Genossenschaft deshalb unzulässig (FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 7 der Vorbemerkungen zu Art. 839-878 OR; MOLL, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 885 OR; REYMOND, Die Genossenschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/5, S. 176; WENNINGER, Das Stimmrecht des Genossenschafters, Diss. Zürich 1943, S. 51 ff.; SIGG, Das oberste Organ der Genossenschaft, Diss. Zürich 1953, S. 23). Dem ist aus nachstehenden Gründen beizupflichten.
3.2 Die Genossenschaft ist eine personenbezogene Körperschaft. Der körperschaftliche Wille wird durch Beschlussfassung der Generalversammlung gebildet. Nehmen daran Personen teil, die nicht der Körperschaft angehören, wird der Wille fremdbestimmt und die körperschaftliche Autonomie dadurch beeinträchtigt. Allerdings erachtet ein Teil der Lehre beim Verein, der ebenfalls eine personenbezogene Körperschaft ist, Statuten für zulässig, welche Nichtmitgliedern Mitwirkungsrechte einräumen (EGGER, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 66/67 ZGB; WENNINGER, a.a.O., S. 51; SIGG, a.a.O., S. 23 Fn. 17; zumindest für das Wahlrecht implizit zustimmend: MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl. 1998, § 20 N. 43 S. 506; a.A.: RIEMER, Berner Kommentar, N. 22 zu Art. 67 ZGB; HEINI/SCHERRER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 67 ZGB). Auch nach altem Genossenschaftsrecht blieb die Regelung des Stimmrechts den Statuten überlassen (BBl 1928 I 298); mithin war die Verleihung des Stimmrechts an Dritte zulässig (WENNINGER, a.a.O., S. 52).
Anders als das alte Genossenschaftsrecht und das geltende Vereinsrecht bestimmt indes Art. 885 OR wie dargelegt zwingend, dass jeder Genossenschafter in der Generalversammlung eine Stimme hat (BGE 67 I 262 E. 2 S. 267 f.; BGE 90 II 333 E. 5b). Diese Gleichheit des Stimmrechts ergibt sich aus dem Wesen der Genossenschaft und ist unabdingbar (BGE 69 II 41 E. 3 S. 48 f.). Sie gehört gewissermassen zu ihrem ethischen Grundgehalt, der besagt, dass jeder Genossenschafter gleich viel wiegt (GUHL/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 77 N. 29). Im Unterschied zum Verein ist die Genossenschaft von ihrer rechtlichen Konzeption her zudem ganz auf die Befriedigung der wirtschaftlichen Bedürfnisse ihrer Mitglieder und damit auf deren Interessen ausgerichtet (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 19 N. 20). Die Verleihung des Stimmrechts an Dritte birgt die Gefahr fehlender Übereinstimmung zwischen dem Genossenschaftszweck und den Interessen der stimmberechtigten Nichtmitglieder.
Die körperschaftliche Autonomie der Genossenschaft, ihr personenbezogener Charakter sowie ihre Ausrichtung auf die wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder verbieten demnach, die statutarische Verleihung des Stimmrechts an Nichtmitglieder als zulässig zu betrachten.
3.3 Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass dem Beklagten und dem damaligen Aktuar der Klägerin aufgrund zwingenden Rechts kein Stimmrecht zustand und die Genossenschaft ihnen auch kein solches verleihen konnte. Ob der Aktuar der Klägerin dennoch ein Stimmrecht auszuüben pflegte, wie der Beklagte behauptet, ist daher nicht erheblich. Die Vorinstanz hat somit entgegen der Auffassung des Beklagten Art. 8 ZGB nicht verletzt, wenn sie zu dieser Frage keine Beweise abnahm.
4. Der Beklagte macht weiter geltend, das Mitzählen der beiden in Frage stehenden Stimmen stelle keine relevante Pflichtverletzung im Sinne von Art. 916 in Verbindung mit Art. 902 OR dar.
4.1 Gemäss Art. 902 OR hat die Verwaltung die Geschäfte der Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten. Sie hat die Generalversammlung ordnungsgemäss durchzuführen. Zu ihren Pflichten im Rahmen der Vorbereitung und Durchführung der Generalversammlung gehört es, die Beschlussfähigkeit sowie die Stimmberechtigung der Anwesenden zu überprüfen und die Abstimmungsergebnisse sorgfältig zu ermitteln. Wie bei der Aktiengesellschaft ist bei der Verwaltung der Genossenschaft von einem objektivierten Sorgfaltsmassstab auszugehen (WATTER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 902 OR): Massgebend ist diejenige Sorgfalt, welche ein gewissenhafter und vernünftiger Mensch desselben Verkehrskreises wie der Verantwortliche unter den gleichen Umständen als erforderlich ansehen würde (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 36 N. 80).
4.2 Die Mitglieder der Verwaltung haften für jedes Verschulden (BLICKENSTORFER, Die genossenschaftliche Verantwortlichkeit, Diss. Zürich 1986, S. 75). Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn das schädigende Ereignis für den Verantwortlichen vorauszusehen war. Dabei genügt, dass er nach der ihm zuzumutenden Aufmerksamkeit und Überlegung eine konkrete Gefahr der Schädigung hätte erkennen müssen. Ein strenger Massstab ist anzulegen, wenn Mitglieder der Verwaltung nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern im eigenen Interesse handeln (BGE 113 II 52 E. 3a S. 57).
4.3 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz betraf das unrichtig ermittelte Abstimmungsergebnis einen Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung, welche zum Entscheid über die Abwahl des Präsidenten einberufen worden war. Dieser Gegenstand wie auch seine ausserordentliche Traktandierung waren geeignet, den bevorstehenden Beschluss als besonders heikel auszuweisen. Der Beklagte hatte daher abzuklären, ob auch Nichtgenossenschafter wahlberechtigt sind, wenn er dafür Anhaltspunkte zu erkennen glaubte, wie er in der Berufung vorbringt. Er musste damit rechnen, dass eine nicht gesetzeskonforme Durchführung der Abwahl nicht hingenommen würde und ein gerichtliches Nachspiel haben werde. Unter diesen Umständen wäre er gehalten gewesen, sich im Vorfeld der Versammlung Gedanken über seine eigene und die Stimmberechtigung des Aktuars zu machen. Dies gilt um so mehr, als der Beklagte als damaliger Präsident vom Ausgang des Beschlusses persönlich betroffen war, und ihn deshalb eine erhöhte Sorgfaltspflicht traf.
4.4 Dass dem Beklagten, hätte er rechtskundigen Rat über die Stimmberechtigung von Nichtmitgliedern eingeholt, die Rechtslage dennoch verborgen geblieben wäre, macht er zu Recht nicht geltend. Er hat daher für die sorgfaltswidrige Abklärung der Stimmberechtigung und damit auch für die Kostenfolgen der deswegen angehobenen Anfechtungsklage einzustehen. Im Übrigen hat die Vorinstanz - insoweit unangefochten - angeführt, dass der Beklagte mit Schreiben vom 5. Mai 1998 auf die Rechtswidrigkeit des Beschlusses hingewiesen worden sei und es damals noch in der Hand gehabt hätte, die Einleitung eines Verfahrens und das damit verbundene Prozessrisiko abzuwenden. Auch im Hinblick darauf steht ausser Zweifel, dass sein pflichtwidriges Verhalten als adäquat kausale Ursache des eingetretenen Schadens zu betrachten ist.
4.5 Der Beklagte macht in diesem Zusammenhang weiter geltend, die Einleitung des Anfechtungsprozesses müsse als widersprüchliches Verhalten schlechthin und damit als offenbarer Rechtsmissbrauch bezeichnet werden. Er habe nämlich immer wieder betont, dass er an der Generalversammlung im Jahr 1999 zurücktreten werde. Über diese Tatsache habe das Handelsgericht zu Unrecht keine Beweise erhoben und damit auch Art. 8 ZGB verletzt.
Die Argumentation des Beklagten ist nicht stichhaltig: Rechtsmissbrauch infolge widersprüchlichen Verhaltens setzt voraus, dass sich die rechtsuchende Partei zu ihrem eigenen Verhalten in Widerspruch setzt (BGE 125 III 257 E. 2a). Inwiefern dies hier der Fall sein soll, legt der Beklagte nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Überdies konnte der klagende Genossenschafter durchaus ein Interesse daran haben, dass der Beklagte ab sofort und nicht erst ein Jahr später seines Amtes enthoben wurde. Ist die Frage, ob der Beklagte schon damals seinen Rücktritt angekündigt hatte, demnach nicht von Bedeutung, so liegt im Verzicht auf entsprechende Beweiserhebungen kein Verstoss gegen Bundesrecht.
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Società cooperativa; attribuzione del diritto di voto ai non soci (art. 885 CO). L'art. 885 CO ha natura imperativa e vieta l'attribuzione del diritto di voto ad un non socio. Ciò deriva dall'autonomia corporativa della società cooperativa, dal suo carattere personale e dal suo scopo, volto a favorire o garantire gli interessi economici dei suoi soci (consid. 3).
Responsabilità dell'amministrazione in caso di violazione dell'obbligo di diligenza (art. 916 combinato con l'art. 902 CO).
L'amministrazione è tenuta a verificare con precisione il diritto di voto delle persone presenti all'assemblea generale e i risultati della deliberazione. L'obbligo di diligenza è più grande qualora un membro dell'amministrazione abbia un interesse personale nell'esito della votazione (consid. 4).
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Erwägungen ab Seite 381
Aus den Erwägungen:
1. ...
1.2 Es trifft zu, wie die Beschwerdeführerin feststellt, dass die Vorschrift nicht im SchKG geregelt ist, wonach für die Fortsetzung der Betreibung in einem andern Betreibungskreis der Zahlungsbefehl im Original vorgelegt werden muss. Wie die Vorinstanz ausführt, findet sich dieser Hinweis noch heute, zwar nicht in den Erläuterungen, sondern in der Fussnote 2 des Formulars Nr. 4. Dass diese Obliegenheit nicht im SchKG selbst, sondern nur im Formular erwähnt wird, macht diese deshalb nicht unverbindlich. Denn gemäss Art. 1 Abs. 2 der Verordnung vom 5. Juni 1996 über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register sowie die Rechnungsführung (VFRR; SR 281.31) ist die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts für die Herausgabe der Formulare zuständig und erlässt die notwendigen Anleitungen für deren Benützung. Das war schon 1929 so, wie in dem von der Aufsichtsbehörde zitierten BGE 53 III 64 unter Hinweis auf BBl 1922 I 412 festgestellt wird. Die Rechtmässigkeit dieser Anleitung steht somit ausser Zweifel.
Gemäss Art. 70 Abs. 1 SchKG wird der Zahlungsbefehl im Doppel ausgefertigt. Die eine Ausfertigung ist für den Schuldner, die andere für den Gläubiger bestimmt. Lauten die beiden Urkunden nicht gleich, so ist die dem Schuldner zugestellte Ausfertigung massgebend. Das Obergericht hat daraus zu Recht gefolgert, dass auch die für den Gläubiger bestimmte Ausfertigung des Zahlungsbefehls eine öffentliche Urkunde darstelle. Wird, wie im BGE 53 III 64 S. 66 ausgeführt wird, die Fortsetzung der Betreibung beim gleichen Amt verlangt, das bereits das Einleitungsverfahren durchgeführt hat, erfolgt die Prüfung des Fortsetzungsbegehrens auf Grund des Betreibungsbuches, das ebenfalls eine öffentliche Urkunde ist. In gleicher Weise muss deshalb auch die Prüfung auf Grund der Originalurkunde vorgenommen werden, wenn das Einleitungsverfahren nicht beim betreffenden Betreibungsamt durchgeführt worden ist, wie die Vorinstanz zutreffend erwägt. Dabei ist unerlässlich, dass das für den Gläubiger bestimmte Doppel des Zahlungsbefehls im Original vorgelegt wird, denn das Betreibungsamt hat auf Grund des Fortsetzungsbegehrens von Amtes wegen zu prüfen, ob ein rechtskräftiger Zahlungsbefehl vorliegt. Dass es gemäss den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften nicht erforderlich ist, Originale, z.B. des Zahlungsbefehls, verfügbar zu halten, ist nicht entscheidend. Gemäss Art. 8 Abs. 2 VFRR können die von den Betreibungsbehörden verwendeten Bücher mit Bewilligung der kantonalen Aufsichtsbehörde mittels elektronischer Datenverarbeitung geführt werden (vgl. BGE 126 III 476 E. 1b S. 478 a.E.). Für die elektronische Herstellung, Verwendung und Archivierung der im Schuldbetreibungs- und Konkurswesen erstellten Urkunden müsste die gesetzliche Grundlage erst noch geschaffen werden, wobei wohl insbesondere die Art. 67 und 70 ff. SchKG geändert werden müssten. Es ist deshalb nicht möglich, für die öffentliche Verwaltung, weil die missbräuchliche Verwendung einer Urkunde weniger wahrscheinlich sei, eine Ausnahme zu machen und statt des Originals eine (elektronische) Kopie des Zahlungsbefehls genügen zu lassen.
Gemäss dem angefochtenen Urteil bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass das Original der für sie bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls nicht mehr beschafft werden könne. Das Obergericht weist für diesen Fall darauf hin, dass bei einem Verlust des Dokumentes der Gläubiger beim früheren Betreibungsamt einen Auszug aus dem Betreibungsbuch anfertigen lassen und diesen dem neu zuständigen Amt zur Fortsetzung der Betreibung vorlegen könne. Dies sei nach geltendem Recht die einzige Möglichkeit für den Gläubiger, sich bei Verlust des Doppels des Zahlungsbefehls wieder ein Beweisdokument zu verschaffen. Das Obergericht hat somit kein Bundesrecht verletzt, indem es die Verfügung des Betreibungsamtes, die Betreibung auf Grund der eingereichten elektronischen Kopie des Zahlungsbefehls nicht fortzusetzen, geschützt hat.
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Art. 70 Abs. 1 und Art. 88 Abs. 1 SchKG; Art. 1 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 2 VFRR (SR 281.31); Fortsetzung der Betreibung in einem andern Betreibungskreis. Rechtmässigkeit der Anleitung der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts im Formular Nr. 4. Verändert der Schuldner während des Einleitungsverfahrens seinen Wohnsitz, muss der Gläubiger für die Fortsetzung der Betreibung das Original des Doppels des Zahlungsbefehls dem neu zuständigen Betreibungsamt vorlegen. Eine elektronische Kopie des Zahlungsbefehls genügt nicht (E. 1.2).
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Erwägungen ab Seite 381
Aus den Erwägungen:
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1.2 Es trifft zu, wie die Beschwerdeführerin feststellt, dass die Vorschrift nicht im SchKG geregelt ist, wonach für die Fortsetzung der Betreibung in einem andern Betreibungskreis der Zahlungsbefehl im Original vorgelegt werden muss. Wie die Vorinstanz ausführt, findet sich dieser Hinweis noch heute, zwar nicht in den Erläuterungen, sondern in der Fussnote 2 des Formulars Nr. 4. Dass diese Obliegenheit nicht im SchKG selbst, sondern nur im Formular erwähnt wird, macht diese deshalb nicht unverbindlich. Denn gemäss Art. 1 Abs. 2 der Verordnung vom 5. Juni 1996 über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register sowie die Rechnungsführung (VFRR; SR 281.31) ist die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts für die Herausgabe der Formulare zuständig und erlässt die notwendigen Anleitungen für deren Benützung. Das war schon 1929 so, wie in dem von der Aufsichtsbehörde zitierten BGE 53 III 64 unter Hinweis auf BBl 1922 I 412 festgestellt wird. Die Rechtmässigkeit dieser Anleitung steht somit ausser Zweifel.
Gemäss Art. 70 Abs. 1 SchKG wird der Zahlungsbefehl im Doppel ausgefertigt. Die eine Ausfertigung ist für den Schuldner, die andere für den Gläubiger bestimmt. Lauten die beiden Urkunden nicht gleich, so ist die dem Schuldner zugestellte Ausfertigung massgebend. Das Obergericht hat daraus zu Recht gefolgert, dass auch die für den Gläubiger bestimmte Ausfertigung des Zahlungsbefehls eine öffentliche Urkunde darstelle. Wird, wie im BGE 53 III 64 S. 66 ausgeführt wird, die Fortsetzung der Betreibung beim gleichen Amt verlangt, das bereits das Einleitungsverfahren durchgeführt hat, erfolgt die Prüfung des Fortsetzungsbegehrens auf Grund des Betreibungsbuches, das ebenfalls eine öffentliche Urkunde ist. In gleicher Weise muss deshalb auch die Prüfung auf Grund der Originalurkunde vorgenommen werden, wenn das Einleitungsverfahren nicht beim betreffenden Betreibungsamt durchgeführt worden ist, wie die Vorinstanz zutreffend erwägt. Dabei ist unerlässlich, dass das für den Gläubiger bestimmte Doppel des Zahlungsbefehls im Original vorgelegt wird, denn das Betreibungsamt hat auf Grund des Fortsetzungsbegehrens von Amtes wegen zu prüfen, ob ein rechtskräftiger Zahlungsbefehl vorliegt. Dass es gemäss den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften nicht erforderlich ist, Originale, z.B. des Zahlungsbefehls, verfügbar zu halten, ist nicht entscheidend. Gemäss Art. 8 Abs. 2 VFRR können die von den Betreibungsbehörden verwendeten Bücher mit Bewilligung der kantonalen Aufsichtsbehörde mittels elektronischer Datenverarbeitung geführt werden (vgl. BGE 126 III 476 E. 1b S. 478 a.E.). Für die elektronische Herstellung, Verwendung und Archivierung der im Schuldbetreibungs- und Konkurswesen erstellten Urkunden müsste die gesetzliche Grundlage erst noch geschaffen werden, wobei wohl insbesondere die Art. 67 und 70 ff. SchKG geändert werden müssten. Es ist deshalb nicht möglich, für die öffentliche Verwaltung, weil die missbräuchliche Verwendung einer Urkunde weniger wahrscheinlich sei, eine Ausnahme zu machen und statt des Originals eine (elektronische) Kopie des Zahlungsbefehls genügen zu lassen.
Gemäss dem angefochtenen Urteil bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass das Original der für sie bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls nicht mehr beschafft werden könne. Das Obergericht weist für diesen Fall darauf hin, dass bei einem Verlust des Dokumentes der Gläubiger beim früheren Betreibungsamt einen Auszug aus dem Betreibungsbuch anfertigen lassen und diesen dem neu zuständigen Amt zur Fortsetzung der Betreibung vorlegen könne. Dies sei nach geltendem Recht die einzige Möglichkeit für den Gläubiger, sich bei Verlust des Doppels des Zahlungsbefehls wieder ein Beweisdokument zu verschaffen. Das Obergericht hat somit kein Bundesrecht verletzt, indem es die Verfügung des Betreibungsamtes, die Betreibung auf Grund der eingereichten elektronischen Kopie des Zahlungsbefehls nicht fortzusetzen, geschützt hat.
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Art. 70 al. 1 et 88 al. 1 LP; art. 1 al. 2 et art. 8 al. 2 Oform (RS 281.31); continuation de la poursuite dans un autre arrondissement de poursuite. Légalité d'une instruction de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral contenue dans le formulaire no 4. Si le débiteur change de domicile au cours de la procédure d'introduction, le créancier qui requiert la continuation de la poursuite doit produire en mains du nouvel office des poursuites compétent l'original du double du commandement de payer. Une copie électronique du commandement de payer ne suffit pas (consid. 1.2).
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Aus den Erwägungen:
1. ...
1.2 Es trifft zu, wie die Beschwerdeführerin feststellt, dass die Vorschrift nicht im SchKG geregelt ist, wonach für die Fortsetzung der Betreibung in einem andern Betreibungskreis der Zahlungsbefehl im Original vorgelegt werden muss. Wie die Vorinstanz ausführt, findet sich dieser Hinweis noch heute, zwar nicht in den Erläuterungen, sondern in der Fussnote 2 des Formulars Nr. 4. Dass diese Obliegenheit nicht im SchKG selbst, sondern nur im Formular erwähnt wird, macht diese deshalb nicht unverbindlich. Denn gemäss Art. 1 Abs. 2 der Verordnung vom 5. Juni 1996 über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register sowie die Rechnungsführung (VFRR; SR 281.31) ist die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts für die Herausgabe der Formulare zuständig und erlässt die notwendigen Anleitungen für deren Benützung. Das war schon 1929 so, wie in dem von der Aufsichtsbehörde zitierten BGE 53 III 64 unter Hinweis auf BBl 1922 I 412 festgestellt wird. Die Rechtmässigkeit dieser Anleitung steht somit ausser Zweifel.
Gemäss Art. 70 Abs. 1 SchKG wird der Zahlungsbefehl im Doppel ausgefertigt. Die eine Ausfertigung ist für den Schuldner, die andere für den Gläubiger bestimmt. Lauten die beiden Urkunden nicht gleich, so ist die dem Schuldner zugestellte Ausfertigung massgebend. Das Obergericht hat daraus zu Recht gefolgert, dass auch die für den Gläubiger bestimmte Ausfertigung des Zahlungsbefehls eine öffentliche Urkunde darstelle. Wird, wie im BGE 53 III 64 S. 66 ausgeführt wird, die Fortsetzung der Betreibung beim gleichen Amt verlangt, das bereits das Einleitungsverfahren durchgeführt hat, erfolgt die Prüfung des Fortsetzungsbegehrens auf Grund des Betreibungsbuches, das ebenfalls eine öffentliche Urkunde ist. In gleicher Weise muss deshalb auch die Prüfung auf Grund der Originalurkunde vorgenommen werden, wenn das Einleitungsverfahren nicht beim betreffenden Betreibungsamt durchgeführt worden ist, wie die Vorinstanz zutreffend erwägt. Dabei ist unerlässlich, dass das für den Gläubiger bestimmte Doppel des Zahlungsbefehls im Original vorgelegt wird, denn das Betreibungsamt hat auf Grund des Fortsetzungsbegehrens von Amtes wegen zu prüfen, ob ein rechtskräftiger Zahlungsbefehl vorliegt. Dass es gemäss den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften nicht erforderlich ist, Originale, z.B. des Zahlungsbefehls, verfügbar zu halten, ist nicht entscheidend. Gemäss Art. 8 Abs. 2 VFRR können die von den Betreibungsbehörden verwendeten Bücher mit Bewilligung der kantonalen Aufsichtsbehörde mittels elektronischer Datenverarbeitung geführt werden (vgl. BGE 126 III 476 E. 1b S. 478 a.E.). Für die elektronische Herstellung, Verwendung und Archivierung der im Schuldbetreibungs- und Konkurswesen erstellten Urkunden müsste die gesetzliche Grundlage erst noch geschaffen werden, wobei wohl insbesondere die Art. 67 und 70 ff. SchKG geändert werden müssten. Es ist deshalb nicht möglich, für die öffentliche Verwaltung, weil die missbräuchliche Verwendung einer Urkunde weniger wahrscheinlich sei, eine Ausnahme zu machen und statt des Originals eine (elektronische) Kopie des Zahlungsbefehls genügen zu lassen.
Gemäss dem angefochtenen Urteil bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass das Original der für sie bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls nicht mehr beschafft werden könne. Das Obergericht weist für diesen Fall darauf hin, dass bei einem Verlust des Dokumentes der Gläubiger beim früheren Betreibungsamt einen Auszug aus dem Betreibungsbuch anfertigen lassen und diesen dem neu zuständigen Amt zur Fortsetzung der Betreibung vorlegen könne. Dies sei nach geltendem Recht die einzige Möglichkeit für den Gläubiger, sich bei Verlust des Doppels des Zahlungsbefehls wieder ein Beweisdokument zu verschaffen. Das Obergericht hat somit kein Bundesrecht verletzt, indem es die Verfügung des Betreibungsamtes, die Betreibung auf Grund der eingereichten elektronischen Kopie des Zahlungsbefehls nicht fortzusetzen, geschützt hat.
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Art. 70 cpv. 1 e 88 cpv. 1 LEF; art. 1 cpv. 2 e art. 8 cpv. 2 Rform (RS 281.31). Proseguimento dell'esecuzione in un altro circondario d'esecuzione. Legalità delle istruzioni emanate dalla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale nel modulo n. 4. Se il debitore modifica il suo domicilio durante la messa in opera della procedura, per ottenere il proseguimento dell'esecuzione il creditore deve presentare al nuovo ufficio di esecuzione competente, il doppio originale del precetto esecutivo. Una copia elettronica dello stesso non è sufficiente (consid. 1.2).
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Sachverhalt ab Seite 383
A.- Le 6 août 1998, à la requête de Y. AG, l'Office des poursuites de Nyon a notifié à S. un commandement de payer no x, en paiement des montants de 6'134'000 fr., 386'802 fr. 45, 23 fr. et 15'335 fr., plus intérêts, le titre et la cause de l'obligation étant un contrat de garantie du 30 septembre 1996. Cette poursuite a fait l'objet d'une décision de mainlevée d'opposition provisoire, rendue le 13 novembre 1998 par le Président du Tribunal du district de Nyon et confirmée par arrêt de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois du 28 octobre 1999. Par demande du 18 novembre 1999, le poursuivi a ouvert action en libération de dette devant le Tribunal civil du district de Nyon.
La poursuivante ayant requis la saisie provisoire (art. 83 al. 1 LP), l'office a ordonné cette mesure le 17 novembre 1999 sur divers meubles et objets, en la complétant par une saisie de revenus de 52'000 fr. par mois dès le 1er septembre 2000, puis de 51'800 fr. dès le 1er mars 2001. Le poursuivi ne s'est toutefois pas acquitté des montants imposés par la saisie. Celle-ci a pris fin le 5 septembre 2001.
En octobre 2001, la poursuivante a sollicité une nouvelle saisie. L'office lui a fait savoir que cela n'était pas possible et il l'a invitée à envisager l'introduction d'une nouvelle poursuite.
B.- Sur réquisition de la poursuivante, un commandement de payer no y a donc été notifié le 21 novembre 2001 au poursuivi. Le montant réclamé dans cette poursuite, sur la base du même contrat de garantie, s'élevait à 5'368'700 fr. 65, déduction faite de la somme de 631'433 fr. 35, objet de la saisie de revenus non payée par le poursuivi. Celui-ci a fait opposition audit commandement de payer et a déposé plainte contre la décision de l'office de lui notifier un second commandement de payer pour la même créance, concluant à l'annulation de cette seconde poursuite.
Sa plainte ayant été rejetée par l'autorité cantonale inférieure de surveillance, le poursuivi a recouru à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, autorité cantonale supérieure de surveillance. Par arrêt du 4 juin 2002, celle-ci a rejeté le recours et maintenu le prononcé de l'autorité inférieure de surveillance.
C.- Le poursuivi a recouru le (lundi) 17 juin 2002 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral afin de faire annuler la seconde poursuite, avec suite de frais et dépens.
La poursuivante et l'office ont conclu au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. L'effet suspensif a été attribué au recours par décision du 25 juin 2002.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 La question fondamentale, posée en l'espèce, de savoir s'il est admissible de mener de front deux ou plusieurs poursuites au sujet d'une seule et même créance a été soumise à plusieurs reprises au Tribunal fédéral, qui l'a résolue de la manière suivante: une seconde poursuite pour la même créance n'est inadmissible que si, dans la première poursuite, le créancier a déjà requis la continuation de la poursuite ou est en droit de le faire. Ce n'est en effet que dans ces cas qu'il y a un risque sérieux que le patrimoine du débiteur fasse l'objet d'une exécution à plusieurs reprises. En revanche, si la première poursuite a été arrêtée à la suite d'une opposition ou qu'elle est devenue caduque en raison d'une renonciation du créancier, il n'y a pas de motif d'empêcher ce dernier d'engager une nouvelle poursuite pour la même créance (ATF 100 III 41 et les arrêts cités; arrêt B.54/1981 du 6 mai 1981, publié in BlSchK 1983 p. 128 ss). Comme le précise le premier de ces deux arrêts (p. 43), le débiteur ne pâtit pas du fait que le créancier soit en droit de mener plusieurs poursuites de front pour une seule et même créance. En effet, la loi protège le poursuivi qui a payé sa dette et l'empêche de devoir payer une seconde fois le montant objet de la poursuite en lui donnant la possibilité de faire opposition à la créance ou d'exiger l'annulation de la poursuite conformément à l'art. 85 [et 85a] LP. En revanche, s'il n'a pas encore payé la dette et si la poursuite a déjà atteint le stade où le créancier peut requérir la continuation de la poursuite, le poursuivi peut faire opposition à un nouveau commandement de payer relatif à la même créance et, si l'identité des créances est certaine et non contestée, la voie de la plainte lui est également ouverte.
Cette jurisprudence est approuvée par la doctrine (cf. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 121 ad art. 67 LP; le même, in JdT 1993 II p. 53; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 16 n. 2; ROLAND RUEDIN, Poursuite pour dettes et faillite, La réquisition de poursuite, FJS 978, ch. 5.1.2.; SABINE KOFMEL EHRENZELLER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 8 ad art. 67 LP).
1.2 Dans un arrêt du 18 janvier 1991 (ATF 117 III 26), le Tribunal fédéral a certes affirmé qu'un créancier non entièrement désintéressé sur le produit d'une saisie de salaire ne peut introduire une nouvelle poursuite pour le solde de sa créance tant que l'action en libération de dette est pendante (consid. 1 p. 28). En l'espèce, toutefois, il s'agissait de la possibilité de requérir une saisie complémentaire dans le cadre d'une saisie provisoire, et si le Tribunal fédéral a jugé que la saisie complémentaire ne pouvait avoir lieu, ce n'est pas sur la base de l'affirmation qu'il venait de prononcer, mais parce que le créancier n'était pas au bénéfice d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens conformément à l'art. 115 LP (consid. 2). L'affirmation susmentionnée du Tribunal fédéral revêtait donc, in casu, le caractère d'un obiter dictum et a été critiquée à juste titre par GILLIÉRON (JdT 1993 II p. 53). De manière convaincante celui-ci expose, en effet, que lorsqu'une première poursuite est arrêtée par une opposition et, cette opposition ayant été levée provisoirement, par une instance en libération de dette, rien n'empêche le poursuivant de requérir pour la même créance une seconde poursuite en offrant d'imputer le dividende consigné dans la première; tant que la mainlevée et la saisie dans la première poursuite ne sont pas devenues définitives, la saisie exécutée dans cette première poursuite n'est encore que conservatoire: le créancier ne peut pas requérir la réalisation, et le dividende afférent à sa créance ne peut lui être distribué. Toujours selon l'auteur précité, lorsque dans la première poursuite une saisie de salaire a été exécutée, refuser au créancier le droit de requérir une seconde poursuite à l'expiration du délai d'un an durant lequel la saisie de salaire était en force, reviendrait à lui refuser de s'en prendre au salaire du débiteur, comme peut le faire n'importe quel autre créancier, cependant que son commandement de payer n'est pas exécutoire dans la première poursuite. Cela ne répond à aucun besoin de protection du débiteur (voir en outre le commentaire LP du même auteur, n. 137 ad art. 93 LP). Le Tribunal fédéral se rallie à cette opinion.
2. La cour cantonale a décidé de s'en tenir, sur la question litigieuse, à l' ATF 100 III 41 qui n'exclut une seconde poursuite que si le créancier a déjà requis la continuation de la première poursuite ou s'il est en droit de le faire. Elle a clairement écarté l'application de l' ATF 117 III 26, parce que cet arrêt traitait d'un objet différent et affirmait, en obiter dictum, le principe de l'interdiction d'une nouvelle poursuite tant que la précédente poursuite est en cours, en se référant à un arrêt (ATF 98 III 12) qui ne permettait pourtant pas de prononcer une telle affirmation.
Dans ces conditions, c'est en vain que le recourant reproche à l'autorité cantonale une mauvaise interprétation de l' ATF 117 III 26, jugé non déterminant. Il ne conteste d'ailleurs ni la différence d'objet d'une cause à l'autre, ni l'obiter dictum en question.
3. Au dire du recourant, c'est à tort qu'une seconde poursuite a été notifiée en l'espèce, car la première avait fait l'objet d'une continuation de poursuite.
Il ne peut être suivi. En effet, comme le relève avec raison l'arrêt attaqué, la saisie provisoire prévue à l'art. 83 LP, même si elle doit être exécutée de la même façon que la saisie définitive (ATF 117 III 26 consid. 1 et arrêt cité), n'est pas une opération de continuation de la poursuite proprement dite au sens de l'art. 88 LP, l'action en libération de dette pendante y faisant obstacle. Il s'agit d'une mesure conservatoire antérieure à cette phase d'exécution, qui intervient précisément parce qu'une continuation de la poursuite aux fins de réalisation ne peut pas encore être requise (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1993, p. 153; le même, Commentaire LP, n. 14 ad art. 88 LP).
4. Le recourant fait valoir par ailleurs que la coexistence de deux poursuites pour la même créance a des conséquences inadmissibles sous trois aspects, qui sont abordés successivement ci-après.
4.1 Premièrement, la même créance pourrait être recouvrée deux fois. Contrairement à ce que soutient le recourant, la cour cantonale a répondu de façon convaincante à cet argument, en s'appuyant sur l' ATF 110 III 41 : soit le poursuivi a déjà payé, partiellement ou totalement, le montant de sa dette dans le cadre de la première poursuite et il pourra s'opposer avec succès, dans la mesure de son paiement, à la seconde poursuite; soit la première poursuite en est au stade de la continuation de la poursuite et une seconde poursuite n'est alors pas possible, le poursuivi pouvant y faire obstacle par la voie de l'opposition ou de la plainte.
4.2 Deuxièmement, les deux poursuites pourraient aboutir à deux actes de défaut de biens, alors que le montant de la créance n'est dû qu'une seule fois. L'arrêt attaqué retient à juste titre, sur ce point, que cette situation ne serait pas différente de celle où, à l'issue d'une poursuite infructueuse, le poursuivant tente une seconde poursuite pour l'impayé, qui aboutirait elle aussi à la délivrance d'un acte de défaut de biens. Comme le relève l'office dans ses observations, l'acte de défaut de biens délivré dans la première poursuite serait annulé à la suite de la délivrance de l'acte de défaut de biens dans la seconde poursuite pour la même créance. Il devrait en aller de même dans l'hypothèse, avancée par le recourant, où l'office serait appelé à délivrer, non pas successivement, mais simultanément les deux actes de défaut de biens pour la même créance, l'acte délivré dans la première poursuite l'étant comme "premier acte de défaut de biens", celui délivré dans la seconde poursuite l'étant comme "nouvel acte de défaut de biens qui remplace le précédent" (cf. formulaires LP 7b et 36; GILLIÉRON, Commentaire LP, n. 39 ss ad art. 149 LP; UELI HUBER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 36 ad art. 149 LP).
4.3 Troisièmement, la question de l'action en libération de dette serait insoluble: une seconde action en libération de dette se heurterait en effet à la litispendance et serait irrecevable, de sorte que la seconde poursuite pourrait continuer faute pour le poursuivi de pouvoir agir en libération de dette, alors que la créance fait l'objet d'une action en libération de dette dans la première poursuite.
Avec l'autorité cantonale de surveillance et GILLIÉRON (JdT 1993 II p. 53/54; Commentaire LP, n. 137 ad art. 93 LP), il y a lieu d'admettre que le poursuivi n'a pas, dans ce cas, à ouvrir une seconde action en libération de dette; il lui suffira de se prévaloir, dans la seconde poursuite, de l'action en libération de dette pendante dans la première poursuite, comme il le ferait de toute action ouverte antérieurement à la mainlevée définitive. Ainsi que l'a déjà jugé le Tribunal fédéral, une action en libération de dette ouverte avant le commencement du délai de l'art. 83 al. 2 LP a les mêmes effets qu'une action ouverte dans ce délai: la poursuite demeure suspendue et ne peut donc être continuée (ATF 117 III 17 et les références).
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fr
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Gültigkeit einer zweiten Betreibung für die gleiche Forderung. Eine zweite Betreibung für die gleiche Forderung ist nur dann unzulässig, wenn der Gläubiger in der ersten Betreibung das Fortsetzungsbegehren bereits gestellt hat oder zu stellen berechtigt ist (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1 und 2). Die provisorische Pfändung nach Art. 83 SchKG ist keine eigentliche Massnahme zur Fortsetzung der Betreibung im Sinne von Art. 88 SchKG, welche die Einleitung einer zweiten Betreibung für die gleiche Forderung verhindert (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-383%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 383
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128 III 383
Sachverhalt ab Seite 383
A.- Le 6 août 1998, à la requête de Y. AG, l'Office des poursuites de Nyon a notifié à S. un commandement de payer no x, en paiement des montants de 6'134'000 fr., 386'802 fr. 45, 23 fr. et 15'335 fr., plus intérêts, le titre et la cause de l'obligation étant un contrat de garantie du 30 septembre 1996. Cette poursuite a fait l'objet d'une décision de mainlevée d'opposition provisoire, rendue le 13 novembre 1998 par le Président du Tribunal du district de Nyon et confirmée par arrêt de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois du 28 octobre 1999. Par demande du 18 novembre 1999, le poursuivi a ouvert action en libération de dette devant le Tribunal civil du district de Nyon.
La poursuivante ayant requis la saisie provisoire (art. 83 al. 1 LP), l'office a ordonné cette mesure le 17 novembre 1999 sur divers meubles et objets, en la complétant par une saisie de revenus de 52'000 fr. par mois dès le 1er septembre 2000, puis de 51'800 fr. dès le 1er mars 2001. Le poursuivi ne s'est toutefois pas acquitté des montants imposés par la saisie. Celle-ci a pris fin le 5 septembre 2001.
En octobre 2001, la poursuivante a sollicité une nouvelle saisie. L'office lui a fait savoir que cela n'était pas possible et il l'a invitée à envisager l'introduction d'une nouvelle poursuite.
B.- Sur réquisition de la poursuivante, un commandement de payer no y a donc été notifié le 21 novembre 2001 au poursuivi. Le montant réclamé dans cette poursuite, sur la base du même contrat de garantie, s'élevait à 5'368'700 fr. 65, déduction faite de la somme de 631'433 fr. 35, objet de la saisie de revenus non payée par le poursuivi. Celui-ci a fait opposition audit commandement de payer et a déposé plainte contre la décision de l'office de lui notifier un second commandement de payer pour la même créance, concluant à l'annulation de cette seconde poursuite.
Sa plainte ayant été rejetée par l'autorité cantonale inférieure de surveillance, le poursuivi a recouru à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, autorité cantonale supérieure de surveillance. Par arrêt du 4 juin 2002, celle-ci a rejeté le recours et maintenu le prononcé de l'autorité inférieure de surveillance.
C.- Le poursuivi a recouru le (lundi) 17 juin 2002 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral afin de faire annuler la seconde poursuite, avec suite de frais et dépens.
La poursuivante et l'office ont conclu au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. L'effet suspensif a été attribué au recours par décision du 25 juin 2002.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 La question fondamentale, posée en l'espèce, de savoir s'il est admissible de mener de front deux ou plusieurs poursuites au sujet d'une seule et même créance a été soumise à plusieurs reprises au Tribunal fédéral, qui l'a résolue de la manière suivante: une seconde poursuite pour la même créance n'est inadmissible que si, dans la première poursuite, le créancier a déjà requis la continuation de la poursuite ou est en droit de le faire. Ce n'est en effet que dans ces cas qu'il y a un risque sérieux que le patrimoine du débiteur fasse l'objet d'une exécution à plusieurs reprises. En revanche, si la première poursuite a été arrêtée à la suite d'une opposition ou qu'elle est devenue caduque en raison d'une renonciation du créancier, il n'y a pas de motif d'empêcher ce dernier d'engager une nouvelle poursuite pour la même créance (ATF 100 III 41 et les arrêts cités; arrêt B.54/1981 du 6 mai 1981, publié in BlSchK 1983 p. 128 ss). Comme le précise le premier de ces deux arrêts (p. 43), le débiteur ne pâtit pas du fait que le créancier soit en droit de mener plusieurs poursuites de front pour une seule et même créance. En effet, la loi protège le poursuivi qui a payé sa dette et l'empêche de devoir payer une seconde fois le montant objet de la poursuite en lui donnant la possibilité de faire opposition à la créance ou d'exiger l'annulation de la poursuite conformément à l'art. 85 [et 85a] LP. En revanche, s'il n'a pas encore payé la dette et si la poursuite a déjà atteint le stade où le créancier peut requérir la continuation de la poursuite, le poursuivi peut faire opposition à un nouveau commandement de payer relatif à la même créance et, si l'identité des créances est certaine et non contestée, la voie de la plainte lui est également ouverte.
Cette jurisprudence est approuvée par la doctrine (cf. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 121 ad art. 67 LP; le même, in JdT 1993 II p. 53; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 16 n. 2; ROLAND RUEDIN, Poursuite pour dettes et faillite, La réquisition de poursuite, FJS 978, ch. 5.1.2.; SABINE KOFMEL EHRENZELLER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 8 ad art. 67 LP).
1.2 Dans un arrêt du 18 janvier 1991 (ATF 117 III 26), le Tribunal fédéral a certes affirmé qu'un créancier non entièrement désintéressé sur le produit d'une saisie de salaire ne peut introduire une nouvelle poursuite pour le solde de sa créance tant que l'action en libération de dette est pendante (consid. 1 p. 28). En l'espèce, toutefois, il s'agissait de la possibilité de requérir une saisie complémentaire dans le cadre d'une saisie provisoire, et si le Tribunal fédéral a jugé que la saisie complémentaire ne pouvait avoir lieu, ce n'est pas sur la base de l'affirmation qu'il venait de prononcer, mais parce que le créancier n'était pas au bénéfice d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens conformément à l'art. 115 LP (consid. 2). L'affirmation susmentionnée du Tribunal fédéral revêtait donc, in casu, le caractère d'un obiter dictum et a été critiquée à juste titre par GILLIÉRON (JdT 1993 II p. 53). De manière convaincante celui-ci expose, en effet, que lorsqu'une première poursuite est arrêtée par une opposition et, cette opposition ayant été levée provisoirement, par une instance en libération de dette, rien n'empêche le poursuivant de requérir pour la même créance une seconde poursuite en offrant d'imputer le dividende consigné dans la première; tant que la mainlevée et la saisie dans la première poursuite ne sont pas devenues définitives, la saisie exécutée dans cette première poursuite n'est encore que conservatoire: le créancier ne peut pas requérir la réalisation, et le dividende afférent à sa créance ne peut lui être distribué. Toujours selon l'auteur précité, lorsque dans la première poursuite une saisie de salaire a été exécutée, refuser au créancier le droit de requérir une seconde poursuite à l'expiration du délai d'un an durant lequel la saisie de salaire était en force, reviendrait à lui refuser de s'en prendre au salaire du débiteur, comme peut le faire n'importe quel autre créancier, cependant que son commandement de payer n'est pas exécutoire dans la première poursuite. Cela ne répond à aucun besoin de protection du débiteur (voir en outre le commentaire LP du même auteur, n. 137 ad art. 93 LP). Le Tribunal fédéral se rallie à cette opinion.
2. La cour cantonale a décidé de s'en tenir, sur la question litigieuse, à l' ATF 100 III 41 qui n'exclut une seconde poursuite que si le créancier a déjà requis la continuation de la première poursuite ou s'il est en droit de le faire. Elle a clairement écarté l'application de l' ATF 117 III 26, parce que cet arrêt traitait d'un objet différent et affirmait, en obiter dictum, le principe de l'interdiction d'une nouvelle poursuite tant que la précédente poursuite est en cours, en se référant à un arrêt (ATF 98 III 12) qui ne permettait pourtant pas de prononcer une telle affirmation.
Dans ces conditions, c'est en vain que le recourant reproche à l'autorité cantonale une mauvaise interprétation de l' ATF 117 III 26, jugé non déterminant. Il ne conteste d'ailleurs ni la différence d'objet d'une cause à l'autre, ni l'obiter dictum en question.
3. Au dire du recourant, c'est à tort qu'une seconde poursuite a été notifiée en l'espèce, car la première avait fait l'objet d'une continuation de poursuite.
Il ne peut être suivi. En effet, comme le relève avec raison l'arrêt attaqué, la saisie provisoire prévue à l'art. 83 LP, même si elle doit être exécutée de la même façon que la saisie définitive (ATF 117 III 26 consid. 1 et arrêt cité), n'est pas une opération de continuation de la poursuite proprement dite au sens de l'art. 88 LP, l'action en libération de dette pendante y faisant obstacle. Il s'agit d'une mesure conservatoire antérieure à cette phase d'exécution, qui intervient précisément parce qu'une continuation de la poursuite aux fins de réalisation ne peut pas encore être requise (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1993, p. 153; le même, Commentaire LP, n. 14 ad art. 88 LP).
4. Le recourant fait valoir par ailleurs que la coexistence de deux poursuites pour la même créance a des conséquences inadmissibles sous trois aspects, qui sont abordés successivement ci-après.
4.1 Premièrement, la même créance pourrait être recouvrée deux fois. Contrairement à ce que soutient le recourant, la cour cantonale a répondu de façon convaincante à cet argument, en s'appuyant sur l' ATF 110 III 41 : soit le poursuivi a déjà payé, partiellement ou totalement, le montant de sa dette dans le cadre de la première poursuite et il pourra s'opposer avec succès, dans la mesure de son paiement, à la seconde poursuite; soit la première poursuite en est au stade de la continuation de la poursuite et une seconde poursuite n'est alors pas possible, le poursuivi pouvant y faire obstacle par la voie de l'opposition ou de la plainte.
4.2 Deuxièmement, les deux poursuites pourraient aboutir à deux actes de défaut de biens, alors que le montant de la créance n'est dû qu'une seule fois. L'arrêt attaqué retient à juste titre, sur ce point, que cette situation ne serait pas différente de celle où, à l'issue d'une poursuite infructueuse, le poursuivant tente une seconde poursuite pour l'impayé, qui aboutirait elle aussi à la délivrance d'un acte de défaut de biens. Comme le relève l'office dans ses observations, l'acte de défaut de biens délivré dans la première poursuite serait annulé à la suite de la délivrance de l'acte de défaut de biens dans la seconde poursuite pour la même créance. Il devrait en aller de même dans l'hypothèse, avancée par le recourant, où l'office serait appelé à délivrer, non pas successivement, mais simultanément les deux actes de défaut de biens pour la même créance, l'acte délivré dans la première poursuite l'étant comme "premier acte de défaut de biens", celui délivré dans la seconde poursuite l'étant comme "nouvel acte de défaut de biens qui remplace le précédent" (cf. formulaires LP 7b et 36; GILLIÉRON, Commentaire LP, n. 39 ss ad art. 149 LP; UELI HUBER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 36 ad art. 149 LP).
4.3 Troisièmement, la question de l'action en libération de dette serait insoluble: une seconde action en libération de dette se heurterait en effet à la litispendance et serait irrecevable, de sorte que la seconde poursuite pourrait continuer faute pour le poursuivi de pouvoir agir en libération de dette, alors que la créance fait l'objet d'une action en libération de dette dans la première poursuite.
Avec l'autorité cantonale de surveillance et GILLIÉRON (JdT 1993 II p. 53/54; Commentaire LP, n. 137 ad art. 93 LP), il y a lieu d'admettre que le poursuivi n'a pas, dans ce cas, à ouvrir une seconde action en libération de dette; il lui suffira de se prévaloir, dans la seconde poursuite, de l'action en libération de dette pendante dans la première poursuite, comme il le ferait de toute action ouverte antérieurement à la mainlevée définitive. Ainsi que l'a déjà jugé le Tribunal fédéral, une action en libération de dette ouverte avant le commencement du délai de l'art. 83 al. 2 LP a les mêmes effets qu'une action ouverte dans ce délai: la poursuite demeure suspendue et ne peut donc être continuée (ATF 117 III 17 et les références).
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Validité d'une seconde poursuite pour la même créance. Une seconde poursuite pour la même créance n'est inadmissible que si, dans la première poursuite, le créancier a déjà requis la continuation de la poursuite ou est en droit de le faire (confirmation de la jurisprudence; consid. 1 et 2). La saisie provisoire de l'art. 83 LP n'est pas une opération de continuation de la poursuite proprement dite au sens de l'art. 88 LP empêchant la notification d'une seconde poursuite pour la même créance (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 383
A.- Le 6 août 1998, à la requête de Y. AG, l'Office des poursuites de Nyon a notifié à S. un commandement de payer no x, en paiement des montants de 6'134'000 fr., 386'802 fr. 45, 23 fr. et 15'335 fr., plus intérêts, le titre et la cause de l'obligation étant un contrat de garantie du 30 septembre 1996. Cette poursuite a fait l'objet d'une décision de mainlevée d'opposition provisoire, rendue le 13 novembre 1998 par le Président du Tribunal du district de Nyon et confirmée par arrêt de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois du 28 octobre 1999. Par demande du 18 novembre 1999, le poursuivi a ouvert action en libération de dette devant le Tribunal civil du district de Nyon.
La poursuivante ayant requis la saisie provisoire (art. 83 al. 1 LP), l'office a ordonné cette mesure le 17 novembre 1999 sur divers meubles et objets, en la complétant par une saisie de revenus de 52'000 fr. par mois dès le 1er septembre 2000, puis de 51'800 fr. dès le 1er mars 2001. Le poursuivi ne s'est toutefois pas acquitté des montants imposés par la saisie. Celle-ci a pris fin le 5 septembre 2001.
En octobre 2001, la poursuivante a sollicité une nouvelle saisie. L'office lui a fait savoir que cela n'était pas possible et il l'a invitée à envisager l'introduction d'une nouvelle poursuite.
B.- Sur réquisition de la poursuivante, un commandement de payer no y a donc été notifié le 21 novembre 2001 au poursuivi. Le montant réclamé dans cette poursuite, sur la base du même contrat de garantie, s'élevait à 5'368'700 fr. 65, déduction faite de la somme de 631'433 fr. 35, objet de la saisie de revenus non payée par le poursuivi. Celui-ci a fait opposition audit commandement de payer et a déposé plainte contre la décision de l'office de lui notifier un second commandement de payer pour la même créance, concluant à l'annulation de cette seconde poursuite.
Sa plainte ayant été rejetée par l'autorité cantonale inférieure de surveillance, le poursuivi a recouru à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, autorité cantonale supérieure de surveillance. Par arrêt du 4 juin 2002, celle-ci a rejeté le recours et maintenu le prononcé de l'autorité inférieure de surveillance.
C.- Le poursuivi a recouru le (lundi) 17 juin 2002 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral afin de faire annuler la seconde poursuite, avec suite de frais et dépens.
La poursuivante et l'office ont conclu au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. L'effet suspensif a été attribué au recours par décision du 25 juin 2002.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 La question fondamentale, posée en l'espèce, de savoir s'il est admissible de mener de front deux ou plusieurs poursuites au sujet d'une seule et même créance a été soumise à plusieurs reprises au Tribunal fédéral, qui l'a résolue de la manière suivante: une seconde poursuite pour la même créance n'est inadmissible que si, dans la première poursuite, le créancier a déjà requis la continuation de la poursuite ou est en droit de le faire. Ce n'est en effet que dans ces cas qu'il y a un risque sérieux que le patrimoine du débiteur fasse l'objet d'une exécution à plusieurs reprises. En revanche, si la première poursuite a été arrêtée à la suite d'une opposition ou qu'elle est devenue caduque en raison d'une renonciation du créancier, il n'y a pas de motif d'empêcher ce dernier d'engager une nouvelle poursuite pour la même créance (ATF 100 III 41 et les arrêts cités; arrêt B.54/1981 du 6 mai 1981, publié in BlSchK 1983 p. 128 ss). Comme le précise le premier de ces deux arrêts (p. 43), le débiteur ne pâtit pas du fait que le créancier soit en droit de mener plusieurs poursuites de front pour une seule et même créance. En effet, la loi protège le poursuivi qui a payé sa dette et l'empêche de devoir payer une seconde fois le montant objet de la poursuite en lui donnant la possibilité de faire opposition à la créance ou d'exiger l'annulation de la poursuite conformément à l'art. 85 [et 85a] LP. En revanche, s'il n'a pas encore payé la dette et si la poursuite a déjà atteint le stade où le créancier peut requérir la continuation de la poursuite, le poursuivi peut faire opposition à un nouveau commandement de payer relatif à la même créance et, si l'identité des créances est certaine et non contestée, la voie de la plainte lui est également ouverte.
Cette jurisprudence est approuvée par la doctrine (cf. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 121 ad art. 67 LP; le même, in JdT 1993 II p. 53; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 16 n. 2; ROLAND RUEDIN, Poursuite pour dettes et faillite, La réquisition de poursuite, FJS 978, ch. 5.1.2.; SABINE KOFMEL EHRENZELLER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 8 ad art. 67 LP).
1.2 Dans un arrêt du 18 janvier 1991 (ATF 117 III 26), le Tribunal fédéral a certes affirmé qu'un créancier non entièrement désintéressé sur le produit d'une saisie de salaire ne peut introduire une nouvelle poursuite pour le solde de sa créance tant que l'action en libération de dette est pendante (consid. 1 p. 28). En l'espèce, toutefois, il s'agissait de la possibilité de requérir une saisie complémentaire dans le cadre d'une saisie provisoire, et si le Tribunal fédéral a jugé que la saisie complémentaire ne pouvait avoir lieu, ce n'est pas sur la base de l'affirmation qu'il venait de prononcer, mais parce que le créancier n'était pas au bénéfice d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens conformément à l'art. 115 LP (consid. 2). L'affirmation susmentionnée du Tribunal fédéral revêtait donc, in casu, le caractère d'un obiter dictum et a été critiquée à juste titre par GILLIÉRON (JdT 1993 II p. 53). De manière convaincante celui-ci expose, en effet, que lorsqu'une première poursuite est arrêtée par une opposition et, cette opposition ayant été levée provisoirement, par une instance en libération de dette, rien n'empêche le poursuivant de requérir pour la même créance une seconde poursuite en offrant d'imputer le dividende consigné dans la première; tant que la mainlevée et la saisie dans la première poursuite ne sont pas devenues définitives, la saisie exécutée dans cette première poursuite n'est encore que conservatoire: le créancier ne peut pas requérir la réalisation, et le dividende afférent à sa créance ne peut lui être distribué. Toujours selon l'auteur précité, lorsque dans la première poursuite une saisie de salaire a été exécutée, refuser au créancier le droit de requérir une seconde poursuite à l'expiration du délai d'un an durant lequel la saisie de salaire était en force, reviendrait à lui refuser de s'en prendre au salaire du débiteur, comme peut le faire n'importe quel autre créancier, cependant que son commandement de payer n'est pas exécutoire dans la première poursuite. Cela ne répond à aucun besoin de protection du débiteur (voir en outre le commentaire LP du même auteur, n. 137 ad art. 93 LP). Le Tribunal fédéral se rallie à cette opinion.
2. La cour cantonale a décidé de s'en tenir, sur la question litigieuse, à l' ATF 100 III 41 qui n'exclut une seconde poursuite que si le créancier a déjà requis la continuation de la première poursuite ou s'il est en droit de le faire. Elle a clairement écarté l'application de l' ATF 117 III 26, parce que cet arrêt traitait d'un objet différent et affirmait, en obiter dictum, le principe de l'interdiction d'une nouvelle poursuite tant que la précédente poursuite est en cours, en se référant à un arrêt (ATF 98 III 12) qui ne permettait pourtant pas de prononcer une telle affirmation.
Dans ces conditions, c'est en vain que le recourant reproche à l'autorité cantonale une mauvaise interprétation de l' ATF 117 III 26, jugé non déterminant. Il ne conteste d'ailleurs ni la différence d'objet d'une cause à l'autre, ni l'obiter dictum en question.
3. Au dire du recourant, c'est à tort qu'une seconde poursuite a été notifiée en l'espèce, car la première avait fait l'objet d'une continuation de poursuite.
Il ne peut être suivi. En effet, comme le relève avec raison l'arrêt attaqué, la saisie provisoire prévue à l'art. 83 LP, même si elle doit être exécutée de la même façon que la saisie définitive (ATF 117 III 26 consid. 1 et arrêt cité), n'est pas une opération de continuation de la poursuite proprement dite au sens de l'art. 88 LP, l'action en libération de dette pendante y faisant obstacle. Il s'agit d'une mesure conservatoire antérieure à cette phase d'exécution, qui intervient précisément parce qu'une continuation de la poursuite aux fins de réalisation ne peut pas encore être requise (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1993, p. 153; le même, Commentaire LP, n. 14 ad art. 88 LP).
4. Le recourant fait valoir par ailleurs que la coexistence de deux poursuites pour la même créance a des conséquences inadmissibles sous trois aspects, qui sont abordés successivement ci-après.
4.1 Premièrement, la même créance pourrait être recouvrée deux fois. Contrairement à ce que soutient le recourant, la cour cantonale a répondu de façon convaincante à cet argument, en s'appuyant sur l' ATF 110 III 41 : soit le poursuivi a déjà payé, partiellement ou totalement, le montant de sa dette dans le cadre de la première poursuite et il pourra s'opposer avec succès, dans la mesure de son paiement, à la seconde poursuite; soit la première poursuite en est au stade de la continuation de la poursuite et une seconde poursuite n'est alors pas possible, le poursuivi pouvant y faire obstacle par la voie de l'opposition ou de la plainte.
4.2 Deuxièmement, les deux poursuites pourraient aboutir à deux actes de défaut de biens, alors que le montant de la créance n'est dû qu'une seule fois. L'arrêt attaqué retient à juste titre, sur ce point, que cette situation ne serait pas différente de celle où, à l'issue d'une poursuite infructueuse, le poursuivant tente une seconde poursuite pour l'impayé, qui aboutirait elle aussi à la délivrance d'un acte de défaut de biens. Comme le relève l'office dans ses observations, l'acte de défaut de biens délivré dans la première poursuite serait annulé à la suite de la délivrance de l'acte de défaut de biens dans la seconde poursuite pour la même créance. Il devrait en aller de même dans l'hypothèse, avancée par le recourant, où l'office serait appelé à délivrer, non pas successivement, mais simultanément les deux actes de défaut de biens pour la même créance, l'acte délivré dans la première poursuite l'étant comme "premier acte de défaut de biens", celui délivré dans la seconde poursuite l'étant comme "nouvel acte de défaut de biens qui remplace le précédent" (cf. formulaires LP 7b et 36; GILLIÉRON, Commentaire LP, n. 39 ss ad art. 149 LP; UELI HUBER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 36 ad art. 149 LP).
4.3 Troisièmement, la question de l'action en libération de dette serait insoluble: une seconde action en libération de dette se heurterait en effet à la litispendance et serait irrecevable, de sorte que la seconde poursuite pourrait continuer faute pour le poursuivi de pouvoir agir en libération de dette, alors que la créance fait l'objet d'une action en libération de dette dans la première poursuite.
Avec l'autorité cantonale de surveillance et GILLIÉRON (JdT 1993 II p. 53/54; Commentaire LP, n. 137 ad art. 93 LP), il y a lieu d'admettre que le poursuivi n'a pas, dans ce cas, à ouvrir une seconde action en libération de dette; il lui suffira de se prévaloir, dans la seconde poursuite, de l'action en libération de dette pendante dans la première poursuite, comme il le ferait de toute action ouverte antérieurement à la mainlevée définitive. Ainsi que l'a déjà jugé le Tribunal fédéral, une action en libération de dette ouverte avant le commencement du délai de l'art. 83 al. 2 LP a les mêmes effets qu'une action ouverte dans ce délai: la poursuite demeure suspendue et ne peut donc être continuée (ATF 117 III 17 et les références).
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Validità di una seconda esecuzione per il medesimo credito. L'avvio di una seconda esecuzione per il medesimo credito è inammissibile solamente se, nel quadro della prima procedura, il creditore ha già domandato la continuazione dell'esecuzione o ha il diritto di farlo (conferma della giurisprudenza; consid. 1 e 2). Il pignoramento provvisorio previsto dall'art. 83 LEF non è un provvedimento volto alla continuazione dell'esecuzione ai sensi dell'art. 88 LEF, sicché non osta alla notifica di una seconda esecuzione per il medesimo credito (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Erwägungen ab Seite 388
Considérant:
Que dans la faillite de la SI A., dont l'état de collocation a été déposé le 22 novembre 1995, un montant de 80'000 fr. a été porté à l'inventaire comme créance de la masse à l'encontre de la régie G.;
que la recourante B. a produit en janvier 1998, soit tardivement, une créance de 80'000 fr. et a simultanément revendiqué la titularité de la créance portée à l'inventaire, en se prévalant de l'endossement en sa faveur d'un chèque de même montant émis par la régie précitée;
qu'elle avait toutefois été déboutée de sa demande en paiement dirigée contre la régie et fondée sur le chèque en question par jugement du 13 juin 1997, qui avait retenu que le chèque était prescrit et l'endossement périmé, le chèque ne valant en outre pas reconnaissance de dette;
que l'office des faillites a écarté la production en totalité, motifs pris de sa tardiveté et de la péremption du chèque, mais n'a pas statué sur la revendication;
que saisie d'une plainte de la recourante concernant le refus de l'office de statuer sur sa revendication, l'autorité cantonale de surveillance l'a rejetée en s'appuyant sur la jurisprudence - inaugurée en 1950 (ATF 76 III 9) et confirmée en dernier lieu en 1979 (ATF 105 III 11 consid. 2), sans avoir été depuis remise en cause - excluant l'application de la procédure de revendication de l'art. 242 LP - en particulier l'assignation d'un délai au tiers revendiquant selon l'alinéa 2 - lorsque ce tiers fait valoir que c'est lui-même, et non le failli, qui est titulaire d'une créance inventoriée non incorporée dans un titre;
que le recours ne contient rien qui permette d'envisager une modification de cette jurisprudence qui, sans faire l'unanimité parmi les auteurs (cf. E. BRAND, FJS 999 p. 15 ch. 5 ad b et n. 55; FJS 1172 p. 2/3 et n. 122; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 17 ad art. 242 LP), a néanmoins reçu une large approbation au sein de la doctrine (BRAND, FJS 1172 p. 3 ch. 3; JEAN-FRANÇOIS PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1950, p. 124 s.; JEAN-LUC TSCHUMY, La revendication de droits de nature à soustraire un bien à l'exécution forcée, thèse Lausanne 1987, p. 84 s.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., Zurich 1993, § 48 n. 15 p. 284; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4e éd. 1997/99, n. 9 ad art. 242 LP; MARC RUSSENBERGER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 10 ad art. 242 LP);
qu'en l'espèce, la masse en faillite et la recourante revendiquant la titularité de la créance litigieuse, créance inventoriée non incorporée dans un titre, c'est à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance a, en application des principes jurisprudentiels en vigueur, confirmé le refus de l'office des faillites de donner suite à la revendication de la recourante;
que, par ces motifs, le recours est rejeté.
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Art. 242 SchKG; konkursrechtliche Aussonderung in Bezug auf Forderungen. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach das Aussonderungsverfahren gemäss Art. 242 SchKG nicht anwendbar ist, wenn ein Dritter geltend macht, er selber und nicht der Gemeinschuldner sei der Gläubiger einer inventarisierten Forderung, die nicht in einem Wertpapier verkörpert ist.
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Erwägungen ab Seite 388
Considérant:
Que dans la faillite de la SI A., dont l'état de collocation a été déposé le 22 novembre 1995, un montant de 80'000 fr. a été porté à l'inventaire comme créance de la masse à l'encontre de la régie G.;
que la recourante B. a produit en janvier 1998, soit tardivement, une créance de 80'000 fr. et a simultanément revendiqué la titularité de la créance portée à l'inventaire, en se prévalant de l'endossement en sa faveur d'un chèque de même montant émis par la régie précitée;
qu'elle avait toutefois été déboutée de sa demande en paiement dirigée contre la régie et fondée sur le chèque en question par jugement du 13 juin 1997, qui avait retenu que le chèque était prescrit et l'endossement périmé, le chèque ne valant en outre pas reconnaissance de dette;
que l'office des faillites a écarté la production en totalité, motifs pris de sa tardiveté et de la péremption du chèque, mais n'a pas statué sur la revendication;
que saisie d'une plainte de la recourante concernant le refus de l'office de statuer sur sa revendication, l'autorité cantonale de surveillance l'a rejetée en s'appuyant sur la jurisprudence - inaugurée en 1950 (ATF 76 III 9) et confirmée en dernier lieu en 1979 (ATF 105 III 11 consid. 2), sans avoir été depuis remise en cause - excluant l'application de la procédure de revendication de l'art. 242 LP - en particulier l'assignation d'un délai au tiers revendiquant selon l'alinéa 2 - lorsque ce tiers fait valoir que c'est lui-même, et non le failli, qui est titulaire d'une créance inventoriée non incorporée dans un titre;
que le recours ne contient rien qui permette d'envisager une modification de cette jurisprudence qui, sans faire l'unanimité parmi les auteurs (cf. E. BRAND, FJS 999 p. 15 ch. 5 ad b et n. 55; FJS 1172 p. 2/3 et n. 122; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 17 ad art. 242 LP), a néanmoins reçu une large approbation au sein de la doctrine (BRAND, FJS 1172 p. 3 ch. 3; JEAN-FRANÇOIS PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1950, p. 124 s.; JEAN-LUC TSCHUMY, La revendication de droits de nature à soustraire un bien à l'exécution forcée, thèse Lausanne 1987, p. 84 s.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., Zurich 1993, § 48 n. 15 p. 284; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4e éd. 1997/99, n. 9 ad art. 242 LP; MARC RUSSENBERGER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 10 ad art. 242 LP);
qu'en l'espèce, la masse en faillite et la recourante revendiquant la titularité de la créance litigieuse, créance inventoriée non incorporée dans un titre, c'est à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance a, en application des principes jurisprudentiels en vigueur, confirmé le refus de l'office des faillites de donner suite à la revendication de la recourante;
que, par ces motifs, le recours est rejeté.
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Art. 242 LP; revendication de la titularité d'une créance dans la faillite. Confirmation de la jurisprudence excluant l'application de la procédure de revendication de l'art. 242 LP lorsque le tiers revendiquant fait valoir que c'est lui-même, et non le failli, qui est titulaire d'une créance inventoriée non incorporée dans un titre.
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Considérant:
Que dans la faillite de la SI A., dont l'état de collocation a été déposé le 22 novembre 1995, un montant de 80'000 fr. a été porté à l'inventaire comme créance de la masse à l'encontre de la régie G.;
que la recourante B. a produit en janvier 1998, soit tardivement, une créance de 80'000 fr. et a simultanément revendiqué la titularité de la créance portée à l'inventaire, en se prévalant de l'endossement en sa faveur d'un chèque de même montant émis par la régie précitée;
qu'elle avait toutefois été déboutée de sa demande en paiement dirigée contre la régie et fondée sur le chèque en question par jugement du 13 juin 1997, qui avait retenu que le chèque était prescrit et l'endossement périmé, le chèque ne valant en outre pas reconnaissance de dette;
que l'office des faillites a écarté la production en totalité, motifs pris de sa tardiveté et de la péremption du chèque, mais n'a pas statué sur la revendication;
que saisie d'une plainte de la recourante concernant le refus de l'office de statuer sur sa revendication, l'autorité cantonale de surveillance l'a rejetée en s'appuyant sur la jurisprudence - inaugurée en 1950 (ATF 76 III 9) et confirmée en dernier lieu en 1979 (ATF 105 III 11 consid. 2), sans avoir été depuis remise en cause - excluant l'application de la procédure de revendication de l'art. 242 LP - en particulier l'assignation d'un délai au tiers revendiquant selon l'alinéa 2 - lorsque ce tiers fait valoir que c'est lui-même, et non le failli, qui est titulaire d'une créance inventoriée non incorporée dans un titre;
que le recours ne contient rien qui permette d'envisager une modification de cette jurisprudence qui, sans faire l'unanimité parmi les auteurs (cf. E. BRAND, FJS 999 p. 15 ch. 5 ad b et n. 55; FJS 1172 p. 2/3 et n. 122; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 17 ad art. 242 LP), a néanmoins reçu une large approbation au sein de la doctrine (BRAND, FJS 1172 p. 3 ch. 3; JEAN-FRANÇOIS PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1950, p. 124 s.; JEAN-LUC TSCHUMY, La revendication de droits de nature à soustraire un bien à l'exécution forcée, thèse Lausanne 1987, p. 84 s.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., Zurich 1993, § 48 n. 15 p. 284; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4e éd. 1997/99, n. 9 ad art. 242 LP; MARC RUSSENBERGER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 10 ad art. 242 LP);
qu'en l'espèce, la masse en faillite et la recourante revendiquant la titularité de la créance litigieuse, créance inventoriée non incorporée dans un titre, c'est à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance a, en application des principes jurisprudentiels en vigueur, confirmé le refus de l'office des faillites de donner suite à la revendication de la recourante;
que, par ces motifs, le recours est rejeté.
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Art. 242 LEF; rivendicazione della titolarità di un credito nel fallimento. Conferma della giurisprudenza che esclude l'applicazione della procedura di rivendicazione dell'art. 242 LEF quando il terzo rivendicante fa valere che lui stesso, e non il fallito, è il titolare di un credito inventariato non incorporato in una cartavalore.
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Sachverhalt ab Seite 40
A.- M. ha interposto opposizione a un precetto esecutivo fattogli notificare dalla Confederazione Svizzera, rappresentata dalla Billag S.A., per l'incasso di tasse di ricezione. Il 20 febbraio 2001 la procedente ha chiesto la continuazione dell'esecuzione allegando una decisione cresciuta in giudicato ed emanata dalla Billag S.A. - quale Ufficio svizzero di riscossione dei canoni radiotelevisivi - che, fra l'altro, rigetta in via definitiva la predetta opposizione. Il 23 febbraio 2001 l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Blenio ha respinto tale richiesta e ha invitato la creditrice a chiedere il rigetto dell'opposizione al giudice di pace del circolo in cui il debitore è domiciliato.
B.- Con sentenza 8 agosto 2001 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha respinto un ricorso della creditrice. I giudici cantonali hanno negato alla Billag S.A., poiché non sussiste una sufficiente delega legislativa, la competenza di emanare decisioni di condanna al pagamento di tasse di ricezione di programmi radiotelevisivi con il conseguente rigetto dell'opposizione interposta ad eventuali precetti esecutivi.
C.- Il 24 agosto 2001 la procedente ha inoltrato un ricorso al Tribunale federale con cui chiede l'annullamento della sentenza dell'autorità di vigilanza e il conseguente annullamento della decisione dell'Ufficio. Essa sostiene che l'art. 55 della legge federale del 21 giugno 1991 sulla radiotelevisione (LRTV; RS 784.40) costituisce una base legale sufficiente per emanare norme di esecuzione che conferiscono alla Billag S.A. una facoltà di decisione in materia di percezione di canoni radiotelevisivi. Essa illustra poi le conseguenze pratiche che una conferma della decisione impugnata avrebbe sull'amministrazione federale. Fa pure valere che la Billag S.A. è un'autorità amministrativa federale ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 e cpv. 2 lett. e PA, la quale emana decisioni ai sensi dell'art. 5 PA (RS 172.021), segnatamente in materia di accertamento dell'obbligo di annuncio nonché di pagamento e di fatturazione. La facoltà di rigettare l'opposizione risulta poi dall'art. 79 LEF. Con la trasmissione del gravame, l'autorità di vigilanza ha formulato il 29 agosto 2001 osservazioni di cui si dirà, in quanto necessario ai fini del giudizio, nei considerandi di diritto. L'escusso e l'Ufficio di esecuzione e fallimenti non hanno invece presentato una risposta. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Già sotto l'imperio della previgente LEF un creditore, che ha iniziato un'esecuzione prima di essere in possesso di un titolo esecutivo e che ha ottenuto una decisione esecutiva seguendo la via ordinaria, poteva chiedere la continuazione dell'esecuzione senza intraprendere la procedura di rigetto dell'opposizione ai sensi dell'art. 80 LEF. Quanto appena enunciato era pure applicabile alle decisioni emanate da un'autorità amministrativa o da un Tribunale amministrativo della Confederazione, risp. del Cantone in cui è stata avviata l'esecuzione. Infatti quando la pretesa oggetto dell'esecuzione è retta dal diritto pubblico, la procedura ordinaria a cui rinviava l'art. 79 LEF previgente è quella innanzi alle autorità o ai tribunali amministrativi, riservati i casi in cui il contenzioso è sottoposto alla giurisdizione civile. È tuttavia necessario che il giudizio civile o la decisione dell'autorità amministrativa abbiano espressamente rigettato l'opposizione (DTF 119 V 329 consid. 2b; DTF 107 III 60 consid. 3). Con la revisione della LEF tale giurisprudenza è stata codificata nell'art. 79 cpv. 1 (Messaggio del Consiglio federale concernente la revisione della LEF, FF 1991 III 1, pag. 47). Occorre pertanto esaminare se in concreto la creditrice abbia, per far valere la propria pretesa, seguito la procedura amministrativa.
3. a) L'autorità di vigilanza, fondandosi sui materiali legislativi e segnatamente sui verbali del Consiglio degli Stati, ha negato che nella LRTV il legislatore abbia conferito al Consiglio federale la facoltà di delegare ad organizzazioni private il potere di emanare decisioni amministrative di condanna al pagamento della tassa di ricezione radiotelevisiva. Il termine "riscossione", utilizzato dalla legge, deve infatti essere inteso nel senso della messa in opera degli atti materiali necessari all'incasso, quali la fatturazione, l'invio di richiami, l'avvio di una procedura di esecuzione, ecc. La Billag S.A. non è pertanto abilitata a rigettare l'opposizione interposta a precetti esecutivi da lei fatti notificare.
b) La ricorrente ritiene invece che, interpretando rettamente la normativa applicabile e segnatamente l'art. 55 LRTV, alla Billag S.A., quale autorità amministrativa ai sensi dell'art. 1 cpv. 2 lett. e PA, compete un potere decisionale in materia di percezione della summenzionata tassa di ricezione con conseguente facoltà di procedere al rigetto dell'opposizione interposta ai precetti esecutivi con cui procede all'incasso.
4. a) L'art. 55 LRTV, che reca il titolo marginale "tasse di ricezione", instaura l'obbligo di comunicare all-'autorità competente l'intenzione di ricevere programmi radiotelevisivi e di pagare una tassa di ricezione (cpv. 1). Nel secondo capoverso menziona che il Consiglio federale stabilisce le tasse di ricezione e indica i criteri di cui questo deve a tal fine tenere conto. Al terzo capoverso la norma in discussione precisa che il Consiglio federale disciplina i dettagli e può delegare la riscossione delle tasse di ricezione a un'organizzazione indipendente. L'art. 74 cpv. 1 LRTV incarica infine il Consiglio federale dell'esecuzione della legge e dell'emanazione delle norme esecutive. Nell'ordinanza del 6 ottobre 1997 sulla radiotelevisione (ORTV; RS 784.40) il Consiglio federale ha precisato all'art. 48 che il Dipartimento dell'ambiente, dei trasporti, dell'energia e delle comunicazioni (DATEC) designa mediante concorso un ufficio esterno all'amministrazione federale incaricato di riscuotere le tasse di ricezione denominato ufficialmente "Ufficio svizzero di riscossione dei canoni radiotelevisivi" (cpv. 1). Alla lettera c del secondo capoverso, l'appena menzionato articolo specifica espressamente che tale ufficio ha il compito di pronunciare le decisioni relative alla riscossione delle tasse di ricezione. L'art. 50 cpv. 3 indica infine che l'Ufficio federale delle comunicazioni (UFCOM) tratta i ricorsi presentati contro le decisioni dell'Ufficio di riscossione.
In concreto occorre pertanto verificare la legalità dell'art. 48 cpv. 2 lett. c ORTV. Tale esame può avvenire a titolo pregiudiziale in un ricorso ai sensi dell'art. 19 LEF (DTF 117 III 44 consid. 2a). Nell'ambito della giurisprudenza sviluppata in materia di ricorso di diritto amministrativo, rimedio in cui può essere controllata a titolo pregiudiziale la legalità e la costituzionalità di un'ordinanza dipendente emanata in virtù di una delega legislativa, il Tribunale federale verifica se il Consiglio federale è rimasto nei limiti del potere conferitogli dalla legge. Quando la delega legislativa accorda al Governo un largo potere di apprezzamento per stabilire le norme di esecuzione, il Tribunale federale non può sostituire la propria discrezionalità a quella del Consiglio federale e deve limitarsi ad esaminare se l'ordinanza travalica manifestamente il quadro fissato dalla legge o se per altri motivi appare contraria alla legge o alla Costituzione (DTF 126 II 480 consid. 4a con rinvii; DTF 122 II 193 consid. 2c/bb; DTF 120 Ib 97 consid. 3a; DTF 118 Ib 81 consid. 3b).
b) La LRTV non indica esplicitamente l'autorità competente ad accertare l'obbligo di corresponsione della tassa di ricezione e a emanare le relative decisioni di condanna al pagamento. L'art. 55 cpv. 3 LRTV si limita ad indicare che il Consiglio federale disciplina i dettagli e che esso può delegare la riscossione delle tasse di ricezione ad un'organizzazione indipendente. Il Consiglio federale gode pertanto di un largo potere di apprezzamento per emanare una regolamentazione nei limiti delle garanzie costituzionali. Ciò non risulta unicamente dal testo di legge, da cui emerge chiaramente l'estesa competenza del Governo in materia di tasse di ricezione, ma pure dai materiali legislativi. Infatti già il Messaggio concernente la revisione della legge sulle telecomunicazioni, con riferimento all'art. 55 LRTV, indica che la legge non precisa quale sarà l'istituzione incaricata di riscuotere le tasse di ricezione, che sebbene la competenza relativa a compiti di notevole importanza, come il procedimento penale contro telespettatori abusivi sarà affidata all'UFCOM, non è escluso che altre organizzazioni private o pubbliche svolgano alcune funzioni legate all'incasso (FF 1996 III 1297 segg., pag. 1358). Anche dai dibattiti parlamentari non risulta nulla di diverso. Il Consigliere degli Stati Jean Cavadini ha specificato - con riferimento all'emendamento, accolto dal parlamento, di completare l'art. 55 cpv. 3 LRTV con un secondo periodo - che l'incasso di tasse è un compito di diritto pubblico e che si ha inteso dare una base legale alla delega di una tale incombenza di diritto pubblico al fine di assicurarne un'esecuzione fondata su di una procedura corretta, regolata dalla legge federale sulla procedura amministrativa (BU 1997 CS 107). Anche il Consigliere federale Leuenberger, pure citato dall'autorità di vigilanza, rileva che si tratta di creare una base legale per poter delegare il dispendioso incasso di tali tasse. Sebbene sia esatto, come indicato dalla sentenza impugnata, che il menzionato Consigliere federale ha pure dichiarato che mansioni statali, quali - ad esempio - la punizione di telespettatori clandestini, resteranno di competenza dell'amministrazione federale (BU 1997 CS 107), non è possibile dedurre da tale affermazione che il Consiglio federale non ha la possibilità di delegare all'ente incaricato di percepire le tasse di ricezione la facoltà di emanare decisioni concernenti la loro riscossione.
La procedura amministrativa ordinaria in materia di prelievo di tasse di ricezione radiotelevisive risulta quindi, per quanto interessa ai fini del presente giudizio, essere la seguente: l'Ufficio svizzero di riscossione dei canoni radiotelevisivi è competente ad emanare la decisione di prima istanza (art. 48 cpv. 2 lett. c ORTV), che può essere impugnata all'UFCOM (art. 50 cpv. 3 ORTV). In ultima istanza può essere adito il Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo (cfr. sentenza 2A.283/2000 della II Corte di diritto pubblico del 5 gennaio 2001 in DTF 109 Ib 308 consid. 1), motivo per cui si può rilevare - sebbene tale questione esuli dalla presente procedura - che pare già a priori esclusa una violazione della garanzia del giudice costituzionale risp. dell'art. 6 n. 1 CEDU (RS 0.101) (DTF 125 II 417 consid. 4d pag. 425; DTF 121 V 109).
c) Da quanto precede discende che nella fattispecie in esame l'autorità di vigilanza, negando alla Billag S.A. la facoltà di emanare decisioni amministrative sull'obbligo di pagamento delle tasse di ricezione e stabilendo essa stessa le attività che possono essere trasmesse all'Ufficio svizzero di riscossione dei canoni radiotelevisivi, ha - inammissibilmente - sostituito il proprio apprezzamento a quello del Consiglio federale. Non è del resto nemmeno ravvisabile - contrariamente a quanto indicato nella sentenza impugnata - il motivo per cui la delega della competenza di emanare decisioni limitatamente al prelievo di tasse di ricezione radiotelevisive non ossequia il principio della specialità. In queste circostanze, il gravame si rivela fondato laddove afferma che sussiste una delega legale sufficiente per riconoscere una competenza decisionale alla Billag S.A.
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Art. 79 Abs. 1 SchKG, Art. 55 RTVG und Art. 48 RTVV; Rechtsöffnung betreffend Radio- und Fernsehempfangsgebühren. Möglichkeit zur Beseitigung des Rechtsvorschlages im Verwaltungsverfahren (E. 2).
Der Bundesrat hat die im RTVG enthaltene Gesetzesdelegation nicht überschritten, wenn er der Schweizerischen Inkassostelle für Radio- und Fernsehempfangsgebühren die Befugnis zum Erlass von Verfügungen zur Erhebung von Empfangsgebühren übertragen hat (E. 3 u. 4).
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Sachverhalt ab Seite 40
A.- M. ha interposto opposizione a un precetto esecutivo fattogli notificare dalla Confederazione Svizzera, rappresentata dalla Billag S.A., per l'incasso di tasse di ricezione. Il 20 febbraio 2001 la procedente ha chiesto la continuazione dell'esecuzione allegando una decisione cresciuta in giudicato ed emanata dalla Billag S.A. - quale Ufficio svizzero di riscossione dei canoni radiotelevisivi - che, fra l'altro, rigetta in via definitiva la predetta opposizione. Il 23 febbraio 2001 l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Blenio ha respinto tale richiesta e ha invitato la creditrice a chiedere il rigetto dell'opposizione al giudice di pace del circolo in cui il debitore è domiciliato.
B.- Con sentenza 8 agosto 2001 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha respinto un ricorso della creditrice. I giudici cantonali hanno negato alla Billag S.A., poiché non sussiste una sufficiente delega legislativa, la competenza di emanare decisioni di condanna al pagamento di tasse di ricezione di programmi radiotelevisivi con il conseguente rigetto dell'opposizione interposta ad eventuali precetti esecutivi.
C.- Il 24 agosto 2001 la procedente ha inoltrato un ricorso al Tribunale federale con cui chiede l'annullamento della sentenza dell'autorità di vigilanza e il conseguente annullamento della decisione dell'Ufficio. Essa sostiene che l'art. 55 della legge federale del 21 giugno 1991 sulla radiotelevisione (LRTV; RS 784.40) costituisce una base legale sufficiente per emanare norme di esecuzione che conferiscono alla Billag S.A. una facoltà di decisione in materia di percezione di canoni radiotelevisivi. Essa illustra poi le conseguenze pratiche che una conferma della decisione impugnata avrebbe sull'amministrazione federale. Fa pure valere che la Billag S.A. è un'autorità amministrativa federale ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 e cpv. 2 lett. e PA, la quale emana decisioni ai sensi dell'art. 5 PA (RS 172.021), segnatamente in materia di accertamento dell'obbligo di annuncio nonché di pagamento e di fatturazione. La facoltà di rigettare l'opposizione risulta poi dall'art. 79 LEF. Con la trasmissione del gravame, l'autorità di vigilanza ha formulato il 29 agosto 2001 osservazioni di cui si dirà, in quanto necessario ai fini del giudizio, nei considerandi di diritto. L'escusso e l'Ufficio di esecuzione e fallimenti non hanno invece presentato una risposta. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Già sotto l'imperio della previgente LEF un creditore, che ha iniziato un'esecuzione prima di essere in possesso di un titolo esecutivo e che ha ottenuto una decisione esecutiva seguendo la via ordinaria, poteva chiedere la continuazione dell'esecuzione senza intraprendere la procedura di rigetto dell'opposizione ai sensi dell'art. 80 LEF. Quanto appena enunciato era pure applicabile alle decisioni emanate da un'autorità amministrativa o da un Tribunale amministrativo della Confederazione, risp. del Cantone in cui è stata avviata l'esecuzione. Infatti quando la pretesa oggetto dell'esecuzione è retta dal diritto pubblico, la procedura ordinaria a cui rinviava l'art. 79 LEF previgente è quella innanzi alle autorità o ai tribunali amministrativi, riservati i casi in cui il contenzioso è sottoposto alla giurisdizione civile. È tuttavia necessario che il giudizio civile o la decisione dell'autorità amministrativa abbiano espressamente rigettato l'opposizione (DTF 119 V 329 consid. 2b; DTF 107 III 60 consid. 3). Con la revisione della LEF tale giurisprudenza è stata codificata nell'art. 79 cpv. 1 (Messaggio del Consiglio federale concernente la revisione della LEF, FF 1991 III 1, pag. 47). Occorre pertanto esaminare se in concreto la creditrice abbia, per far valere la propria pretesa, seguito la procedura amministrativa.
3. a) L'autorità di vigilanza, fondandosi sui materiali legislativi e segnatamente sui verbali del Consiglio degli Stati, ha negato che nella LRTV il legislatore abbia conferito al Consiglio federale la facoltà di delegare ad organizzazioni private il potere di emanare decisioni amministrative di condanna al pagamento della tassa di ricezione radiotelevisiva. Il termine "riscossione", utilizzato dalla legge, deve infatti essere inteso nel senso della messa in opera degli atti materiali necessari all'incasso, quali la fatturazione, l'invio di richiami, l'avvio di una procedura di esecuzione, ecc. La Billag S.A. non è pertanto abilitata a rigettare l'opposizione interposta a precetti esecutivi da lei fatti notificare.
b) La ricorrente ritiene invece che, interpretando rettamente la normativa applicabile e segnatamente l'art. 55 LRTV, alla Billag S.A., quale autorità amministrativa ai sensi dell'art. 1 cpv. 2 lett. e PA, compete un potere decisionale in materia di percezione della summenzionata tassa di ricezione con conseguente facoltà di procedere al rigetto dell'opposizione interposta ai precetti esecutivi con cui procede all'incasso.
4. a) L'art. 55 LRTV, che reca il titolo marginale "tasse di ricezione", instaura l'obbligo di comunicare all-'autorità competente l'intenzione di ricevere programmi radiotelevisivi e di pagare una tassa di ricezione (cpv. 1). Nel secondo capoverso menziona che il Consiglio federale stabilisce le tasse di ricezione e indica i criteri di cui questo deve a tal fine tenere conto. Al terzo capoverso la norma in discussione precisa che il Consiglio federale disciplina i dettagli e può delegare la riscossione delle tasse di ricezione a un'organizzazione indipendente. L'art. 74 cpv. 1 LRTV incarica infine il Consiglio federale dell'esecuzione della legge e dell'emanazione delle norme esecutive. Nell'ordinanza del 6 ottobre 1997 sulla radiotelevisione (ORTV; RS 784.40) il Consiglio federale ha precisato all'art. 48 che il Dipartimento dell'ambiente, dei trasporti, dell'energia e delle comunicazioni (DATEC) designa mediante concorso un ufficio esterno all'amministrazione federale incaricato di riscuotere le tasse di ricezione denominato ufficialmente "Ufficio svizzero di riscossione dei canoni radiotelevisivi" (cpv. 1). Alla lettera c del secondo capoverso, l'appena menzionato articolo specifica espressamente che tale ufficio ha il compito di pronunciare le decisioni relative alla riscossione delle tasse di ricezione. L'art. 50 cpv. 3 indica infine che l'Ufficio federale delle comunicazioni (UFCOM) tratta i ricorsi presentati contro le decisioni dell'Ufficio di riscossione.
In concreto occorre pertanto verificare la legalità dell'art. 48 cpv. 2 lett. c ORTV. Tale esame può avvenire a titolo pregiudiziale in un ricorso ai sensi dell'art. 19 LEF (DTF 117 III 44 consid. 2a). Nell'ambito della giurisprudenza sviluppata in materia di ricorso di diritto amministrativo, rimedio in cui può essere controllata a titolo pregiudiziale la legalità e la costituzionalità di un'ordinanza dipendente emanata in virtù di una delega legislativa, il Tribunale federale verifica se il Consiglio federale è rimasto nei limiti del potere conferitogli dalla legge. Quando la delega legislativa accorda al Governo un largo potere di apprezzamento per stabilire le norme di esecuzione, il Tribunale federale non può sostituire la propria discrezionalità a quella del Consiglio federale e deve limitarsi ad esaminare se l'ordinanza travalica manifestamente il quadro fissato dalla legge o se per altri motivi appare contraria alla legge o alla Costituzione (DTF 126 II 480 consid. 4a con rinvii; DTF 122 II 193 consid. 2c/bb; DTF 120 Ib 97 consid. 3a; DTF 118 Ib 81 consid. 3b).
b) La LRTV non indica esplicitamente l'autorità competente ad accertare l'obbligo di corresponsione della tassa di ricezione e a emanare le relative decisioni di condanna al pagamento. L'art. 55 cpv. 3 LRTV si limita ad indicare che il Consiglio federale disciplina i dettagli e che esso può delegare la riscossione delle tasse di ricezione ad un'organizzazione indipendente. Il Consiglio federale gode pertanto di un largo potere di apprezzamento per emanare una regolamentazione nei limiti delle garanzie costituzionali. Ciò non risulta unicamente dal testo di legge, da cui emerge chiaramente l'estesa competenza del Governo in materia di tasse di ricezione, ma pure dai materiali legislativi. Infatti già il Messaggio concernente la revisione della legge sulle telecomunicazioni, con riferimento all'art. 55 LRTV, indica che la legge non precisa quale sarà l'istituzione incaricata di riscuotere le tasse di ricezione, che sebbene la competenza relativa a compiti di notevole importanza, come il procedimento penale contro telespettatori abusivi sarà affidata all'UFCOM, non è escluso che altre organizzazioni private o pubbliche svolgano alcune funzioni legate all'incasso (FF 1996 III 1297 segg., pag. 1358). Anche dai dibattiti parlamentari non risulta nulla di diverso. Il Consigliere degli Stati Jean Cavadini ha specificato - con riferimento all'emendamento, accolto dal parlamento, di completare l'art. 55 cpv. 3 LRTV con un secondo periodo - che l'incasso di tasse è un compito di diritto pubblico e che si ha inteso dare una base legale alla delega di una tale incombenza di diritto pubblico al fine di assicurarne un'esecuzione fondata su di una procedura corretta, regolata dalla legge federale sulla procedura amministrativa (BU 1997 CS 107). Anche il Consigliere federale Leuenberger, pure citato dall'autorità di vigilanza, rileva che si tratta di creare una base legale per poter delegare il dispendioso incasso di tali tasse. Sebbene sia esatto, come indicato dalla sentenza impugnata, che il menzionato Consigliere federale ha pure dichiarato che mansioni statali, quali - ad esempio - la punizione di telespettatori clandestini, resteranno di competenza dell'amministrazione federale (BU 1997 CS 107), non è possibile dedurre da tale affermazione che il Consiglio federale non ha la possibilità di delegare all'ente incaricato di percepire le tasse di ricezione la facoltà di emanare decisioni concernenti la loro riscossione.
La procedura amministrativa ordinaria in materia di prelievo di tasse di ricezione radiotelevisive risulta quindi, per quanto interessa ai fini del presente giudizio, essere la seguente: l'Ufficio svizzero di riscossione dei canoni radiotelevisivi è competente ad emanare la decisione di prima istanza (art. 48 cpv. 2 lett. c ORTV), che può essere impugnata all'UFCOM (art. 50 cpv. 3 ORTV). In ultima istanza può essere adito il Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo (cfr. sentenza 2A.283/2000 della II Corte di diritto pubblico del 5 gennaio 2001 in DTF 109 Ib 308 consid. 1), motivo per cui si può rilevare - sebbene tale questione esuli dalla presente procedura - che pare già a priori esclusa una violazione della garanzia del giudice costituzionale risp. dell'art. 6 n. 1 CEDU (RS 0.101) (DTF 125 II 417 consid. 4d pag. 425; DTF 121 V 109).
c) Da quanto precede discende che nella fattispecie in esame l'autorità di vigilanza, negando alla Billag S.A. la facoltà di emanare decisioni amministrative sull'obbligo di pagamento delle tasse di ricezione e stabilendo essa stessa le attività che possono essere trasmesse all'Ufficio svizzero di riscossione dei canoni radiotelevisivi, ha - inammissibilmente - sostituito il proprio apprezzamento a quello del Consiglio federale. Non è del resto nemmeno ravvisabile - contrariamente a quanto indicato nella sentenza impugnata - il motivo per cui la delega della competenza di emanare decisioni limitatamente al prelievo di tasse di ricezione radiotelevisive non ossequia il principio della specialità. In queste circostanze, il gravame si rivela fondato laddove afferma che sussiste una delega legale sufficiente per riconoscere una competenza decisionale alla Billag S.A.
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Art. 79 al. 1 LP, art. 55 LRTV et art. 48 ORTV; mainlevée de l'opposition en matière de perception de redevances radio et télévision. Possibilité de lever l'opposition par la voie administrative (consid. 2).
Le Conseil fédéral n'a pas outrepassé la délégation législative contenue dans la LRTV en accordant à l'Organe suisse d'encaissement des redevances de réception des programmes de radio et de télévision le droit de prononcer les décisions relatives à la perception des redevances (consid. 3 et 4).
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A.- M. ha interposto opposizione a un precetto esecutivo fattogli notificare dalla Confederazione Svizzera, rappresentata dalla Billag S.A., per l'incasso di tasse di ricezione. Il 20 febbraio 2001 la procedente ha chiesto la continuazione dell'esecuzione allegando una decisione cresciuta in giudicato ed emanata dalla Billag S.A. - quale Ufficio svizzero di riscossione dei canoni radiotelevisivi - che, fra l'altro, rigetta in via definitiva la predetta opposizione. Il 23 febbraio 2001 l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Blenio ha respinto tale richiesta e ha invitato la creditrice a chiedere il rigetto dell'opposizione al giudice di pace del circolo in cui il debitore è domiciliato.
B.- Con sentenza 8 agosto 2001 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha respinto un ricorso della creditrice. I giudici cantonali hanno negato alla Billag S.A., poiché non sussiste una sufficiente delega legislativa, la competenza di emanare decisioni di condanna al pagamento di tasse di ricezione di programmi radiotelevisivi con il conseguente rigetto dell'opposizione interposta ad eventuali precetti esecutivi.
C.- Il 24 agosto 2001 la procedente ha inoltrato un ricorso al Tribunale federale con cui chiede l'annullamento della sentenza dell'autorità di vigilanza e il conseguente annullamento della decisione dell'Ufficio. Essa sostiene che l'art. 55 della legge federale del 21 giugno 1991 sulla radiotelevisione (LRTV; RS 784.40) costituisce una base legale sufficiente per emanare norme di esecuzione che conferiscono alla Billag S.A. una facoltà di decisione in materia di percezione di canoni radiotelevisivi. Essa illustra poi le conseguenze pratiche che una conferma della decisione impugnata avrebbe sull'amministrazione federale. Fa pure valere che la Billag S.A. è un'autorità amministrativa federale ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 e cpv. 2 lett. e PA, la quale emana decisioni ai sensi dell'art. 5 PA (RS 172.021), segnatamente in materia di accertamento dell'obbligo di annuncio nonché di pagamento e di fatturazione. La facoltà di rigettare l'opposizione risulta poi dall'art. 79 LEF. Con la trasmissione del gravame, l'autorità di vigilanza ha formulato il 29 agosto 2001 osservazioni di cui si dirà, in quanto necessario ai fini del giudizio, nei considerandi di diritto. L'escusso e l'Ufficio di esecuzione e fallimenti non hanno invece presentato una risposta. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Già sotto l'imperio della previgente LEF un creditore, che ha iniziato un'esecuzione prima di essere in possesso di un titolo esecutivo e che ha ottenuto una decisione esecutiva seguendo la via ordinaria, poteva chiedere la continuazione dell'esecuzione senza intraprendere la procedura di rigetto dell'opposizione ai sensi dell'art. 80 LEF. Quanto appena enunciato era pure applicabile alle decisioni emanate da un'autorità amministrativa o da un Tribunale amministrativo della Confederazione, risp. del Cantone in cui è stata avviata l'esecuzione. Infatti quando la pretesa oggetto dell'esecuzione è retta dal diritto pubblico, la procedura ordinaria a cui rinviava l'art. 79 LEF previgente è quella innanzi alle autorità o ai tribunali amministrativi, riservati i casi in cui il contenzioso è sottoposto alla giurisdizione civile. È tuttavia necessario che il giudizio civile o la decisione dell'autorità amministrativa abbiano espressamente rigettato l'opposizione (DTF 119 V 329 consid. 2b; DTF 107 III 60 consid. 3). Con la revisione della LEF tale giurisprudenza è stata codificata nell'art. 79 cpv. 1 (Messaggio del Consiglio federale concernente la revisione della LEF, FF 1991 III 1, pag. 47). Occorre pertanto esaminare se in concreto la creditrice abbia, per far valere la propria pretesa, seguito la procedura amministrativa.
3. a) L'autorità di vigilanza, fondandosi sui materiali legislativi e segnatamente sui verbali del Consiglio degli Stati, ha negato che nella LRTV il legislatore abbia conferito al Consiglio federale la facoltà di delegare ad organizzazioni private il potere di emanare decisioni amministrative di condanna al pagamento della tassa di ricezione radiotelevisiva. Il termine "riscossione", utilizzato dalla legge, deve infatti essere inteso nel senso della messa in opera degli atti materiali necessari all'incasso, quali la fatturazione, l'invio di richiami, l'avvio di una procedura di esecuzione, ecc. La Billag S.A. non è pertanto abilitata a rigettare l'opposizione interposta a precetti esecutivi da lei fatti notificare.
b) La ricorrente ritiene invece che, interpretando rettamente la normativa applicabile e segnatamente l'art. 55 LRTV, alla Billag S.A., quale autorità amministrativa ai sensi dell'art. 1 cpv. 2 lett. e PA, compete un potere decisionale in materia di percezione della summenzionata tassa di ricezione con conseguente facoltà di procedere al rigetto dell'opposizione interposta ai precetti esecutivi con cui procede all'incasso.
4. a) L'art. 55 LRTV, che reca il titolo marginale "tasse di ricezione", instaura l'obbligo di comunicare all-'autorità competente l'intenzione di ricevere programmi radiotelevisivi e di pagare una tassa di ricezione (cpv. 1). Nel secondo capoverso menziona che il Consiglio federale stabilisce le tasse di ricezione e indica i criteri di cui questo deve a tal fine tenere conto. Al terzo capoverso la norma in discussione precisa che il Consiglio federale disciplina i dettagli e può delegare la riscossione delle tasse di ricezione a un'organizzazione indipendente. L'art. 74 cpv. 1 LRTV incarica infine il Consiglio federale dell'esecuzione della legge e dell'emanazione delle norme esecutive. Nell'ordinanza del 6 ottobre 1997 sulla radiotelevisione (ORTV; RS 784.40) il Consiglio federale ha precisato all'art. 48 che il Dipartimento dell'ambiente, dei trasporti, dell'energia e delle comunicazioni (DATEC) designa mediante concorso un ufficio esterno all'amministrazione federale incaricato di riscuotere le tasse di ricezione denominato ufficialmente "Ufficio svizzero di riscossione dei canoni radiotelevisivi" (cpv. 1). Alla lettera c del secondo capoverso, l'appena menzionato articolo specifica espressamente che tale ufficio ha il compito di pronunciare le decisioni relative alla riscossione delle tasse di ricezione. L'art. 50 cpv. 3 indica infine che l'Ufficio federale delle comunicazioni (UFCOM) tratta i ricorsi presentati contro le decisioni dell'Ufficio di riscossione.
In concreto occorre pertanto verificare la legalità dell'art. 48 cpv. 2 lett. c ORTV. Tale esame può avvenire a titolo pregiudiziale in un ricorso ai sensi dell'art. 19 LEF (DTF 117 III 44 consid. 2a). Nell'ambito della giurisprudenza sviluppata in materia di ricorso di diritto amministrativo, rimedio in cui può essere controllata a titolo pregiudiziale la legalità e la costituzionalità di un'ordinanza dipendente emanata in virtù di una delega legislativa, il Tribunale federale verifica se il Consiglio federale è rimasto nei limiti del potere conferitogli dalla legge. Quando la delega legislativa accorda al Governo un largo potere di apprezzamento per stabilire le norme di esecuzione, il Tribunale federale non può sostituire la propria discrezionalità a quella del Consiglio federale e deve limitarsi ad esaminare se l'ordinanza travalica manifestamente il quadro fissato dalla legge o se per altri motivi appare contraria alla legge o alla Costituzione (DTF 126 II 480 consid. 4a con rinvii; DTF 122 II 193 consid. 2c/bb; DTF 120 Ib 97 consid. 3a; DTF 118 Ib 81 consid. 3b).
b) La LRTV non indica esplicitamente l'autorità competente ad accertare l'obbligo di corresponsione della tassa di ricezione e a emanare le relative decisioni di condanna al pagamento. L'art. 55 cpv. 3 LRTV si limita ad indicare che il Consiglio federale disciplina i dettagli e che esso può delegare la riscossione delle tasse di ricezione ad un'organizzazione indipendente. Il Consiglio federale gode pertanto di un largo potere di apprezzamento per emanare una regolamentazione nei limiti delle garanzie costituzionali. Ciò non risulta unicamente dal testo di legge, da cui emerge chiaramente l'estesa competenza del Governo in materia di tasse di ricezione, ma pure dai materiali legislativi. Infatti già il Messaggio concernente la revisione della legge sulle telecomunicazioni, con riferimento all'art. 55 LRTV, indica che la legge non precisa quale sarà l'istituzione incaricata di riscuotere le tasse di ricezione, che sebbene la competenza relativa a compiti di notevole importanza, come il procedimento penale contro telespettatori abusivi sarà affidata all'UFCOM, non è escluso che altre organizzazioni private o pubbliche svolgano alcune funzioni legate all'incasso (FF 1996 III 1297 segg., pag. 1358). Anche dai dibattiti parlamentari non risulta nulla di diverso. Il Consigliere degli Stati Jean Cavadini ha specificato - con riferimento all'emendamento, accolto dal parlamento, di completare l'art. 55 cpv. 3 LRTV con un secondo periodo - che l'incasso di tasse è un compito di diritto pubblico e che si ha inteso dare una base legale alla delega di una tale incombenza di diritto pubblico al fine di assicurarne un'esecuzione fondata su di una procedura corretta, regolata dalla legge federale sulla procedura amministrativa (BU 1997 CS 107). Anche il Consigliere federale Leuenberger, pure citato dall'autorità di vigilanza, rileva che si tratta di creare una base legale per poter delegare il dispendioso incasso di tali tasse. Sebbene sia esatto, come indicato dalla sentenza impugnata, che il menzionato Consigliere federale ha pure dichiarato che mansioni statali, quali - ad esempio - la punizione di telespettatori clandestini, resteranno di competenza dell'amministrazione federale (BU 1997 CS 107), non è possibile dedurre da tale affermazione che il Consiglio federale non ha la possibilità di delegare all'ente incaricato di percepire le tasse di ricezione la facoltà di emanare decisioni concernenti la loro riscossione.
La procedura amministrativa ordinaria in materia di prelievo di tasse di ricezione radiotelevisive risulta quindi, per quanto interessa ai fini del presente giudizio, essere la seguente: l'Ufficio svizzero di riscossione dei canoni radiotelevisivi è competente ad emanare la decisione di prima istanza (art. 48 cpv. 2 lett. c ORTV), che può essere impugnata all'UFCOM (art. 50 cpv. 3 ORTV). In ultima istanza può essere adito il Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo (cfr. sentenza 2A.283/2000 della II Corte di diritto pubblico del 5 gennaio 2001 in DTF 109 Ib 308 consid. 1), motivo per cui si può rilevare - sebbene tale questione esuli dalla presente procedura - che pare già a priori esclusa una violazione della garanzia del giudice costituzionale risp. dell'art. 6 n. 1 CEDU (RS 0.101) (DTF 125 II 417 consid. 4d pag. 425; DTF 121 V 109).
c) Da quanto precede discende che nella fattispecie in esame l'autorità di vigilanza, negando alla Billag S.A. la facoltà di emanare decisioni amministrative sull'obbligo di pagamento delle tasse di ricezione e stabilendo essa stessa le attività che possono essere trasmesse all'Ufficio svizzero di riscossione dei canoni radiotelevisivi, ha - inammissibilmente - sostituito il proprio apprezzamento a quello del Consiglio federale. Non è del resto nemmeno ravvisabile - contrariamente a quanto indicato nella sentenza impugnata - il motivo per cui la delega della competenza di emanare decisioni limitatamente al prelievo di tasse di ricezione radiotelevisive non ossequia il principio della specialità. In queste circostanze, il gravame si rivela fondato laddove afferma che sussiste una delega legale sufficiente per riconoscere una competenza decisionale alla Billag S.A.
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Art. 79 cpv. 1 LEF, art. 55 LRTV e art. 48 ORTV; rigetto dell'opposizione in materia di tasse di ricezione radiotelevisive. Possibilità di eliminare l'opposizione seguendo la via amministrativa (consid. 2).
Il Consiglio federale non ha oltrepassato la delega legislativa contenuta nella LRTV, conferendo all'Ufficio svizzero di riscossione dei canoni radiotelevisivi la facoltà di emanare decisioni concernenti la percezione di tasse di ricezione radiotelevisive (consid. 3 e 4).
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Sachverhalt ab Seite 391
A.- Im Sommer 1996 beabsichtigte die UBS (damals noch SBG), eine Wertsendung von DEM 1'500'000.- von Zürich über Helsinki nach Tallin (Estland) an die Eesti Uhispank zu überweisen. Zu diesem Zweck schloss die UBS mit der Finnair (im Folgenden: die Beklagte) einen Frachtvertrag ab. Die Beklagte transportierte das Bargeld planmässig nach Tallin, wo es der Eesti Uhispank indessen nicht übergeben werden konnte. Auf dem Rücktransport nach Helsinki verschwand die Wertsendung unter ungeklärten Umständen. In der Folge zahlte die Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (im Folgenden: die Klägerin) der UBS eine Entschädigung von CHF 1'237'200.-.
B.- Am 16. November 1998 machte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Regressansprüche gegen die Beklagte geltend und beantragte, diese sei zu verpflichten, CHF 1'237'200.- nebst Zins zu bezahlen. Mit Urteil vom 15. März 2001 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte, der Klägerin Fr. 824'800.- nebst Zins zu bezahlen; im Mehrbetrag wurde die Klage abgewiesen.
C.- Mit Berufung vom 3. Mai 2001 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht im Wesentlichen, das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 15. März 2001 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz festgehalten, dass die UBS mit der Beklagten einen Luftfrachtvertrag abgeschlossen und dieser einen 2,3 kg schweren Sack mit DEM 1'500'000.- in Banknoten zum Transport nach Tallin (Estland) übergeben habe. Der Sack sei als Wertsendung gekennzeichnet gewesen. Der zugehörige Luftfrachtbrief habe folgende Weisung der UBS enthalten: "Valuable cargo - special supervision req." / "Must fly as booked" / "One bag Nr. 863". Am 31. Juli 1996 sei die Wertsendung mit dem zugehörigen Frachtbrief von Zürich nach Helsinki transportiert worden. Am 1. August 1996 sei das Geld mit dem Flug AY 201 nach Tallin weitertransportiert und dort von der Balti Transport Ltd., dem Cargo Handling Agent der Beklagten vor Ort, entgegengenommen worden. In der Folge sei es aber nicht möglich gewesen, die Fracht der designierten Empfängerin, der Eesti Uhispank, zu übergeben. Ob die Übergabe gescheitert sei, weil die Eesti Uhispank nicht durch eine Kopie des Luftfrachtbriefes über die Geldsendung informiert worden sei (Version der Klägerin), oder ob die Bank eine falsche Kopie eines anderen Luftfrachtbriefes erhalten habe (Version der Beklagten), sei unklar geblieben. Die Balti Transport Ltd. habe deshalb beschlossen, die Wertsendung gleichentags mit dem Flug AY202 nach Helsinki zurückzuschicken. In Helsinki sei die Wertsendung nie angekommen.
3. Da im vorliegenden Fall ein internationaler Sachverhalt zu beurteilen ist, ist zunächst das anwendbare Recht nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) zu ermitteln (Art. 1 Abs. 1 IPRG), wobei die völkerrechtlichen Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 2 IPRG).
Die Parteien sind sich darin einig, dass primär das Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr in der Fassung des Haager Protokolls vom 28. September 1955 (SR 0.748.410, nachfolgend WA) anwendbar ist. Für die Fragen, die vom Warschauer Abkommen nicht geregelt werden, richtet sich das anwendbare Recht nach den Bestimmungen des IPRG. Nachdem die Parteien keine anderweitige Rechtswahl getroffen haben (Art. 116 IPRG), ist das Schweizer Recht massgebend, da die Beklagte in der Schweiz eine Zweigniederlassung hat und der Sachverhalt eine engere Beziehung zur Schweiz als zu Finnland als Sitzstaat der Beklagten hat (Art. 117 IPRG, insbes. in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 IPRG). Auch diesbezüglich gehen die Parteien mit der zutreffenden Auffassung des Handelsgerichtes einig, dass subsidiär Schweizer Recht anzuwenden ist.
4. Im Folgenden ist zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang der Luftfrachtführer nach dem WA haftet. Dabei ist zunächst kurz auf das spezielle Haftungssystem des WA einzugehen (E. 4.1). Anschliessend ist die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin zu prüfen (E. 4.2). Falls deren Klageberechtigung bejaht werden sollte, ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht von einer unbeschränkten Haftung des Luftfrachtführers nach Art. 25 WA ausgegangen ist (E. 4.3). Schliesslich wird auf den Kausalzusammenhang (E. 4.4) und die Schadenersatzbemessung unter Berücksichtigung eines allfälligem Selbstverschuldens der geschädigten Bank einzugehen sein (E. 4.5).
4.1 Gemäss 18 Abs. 1 WA hat der Luftfrachtführer den Schaden zu ersetzen, der durch Zerstörung, Verlust oder Beschädigung von Gütern entsteht, wenn das Ereignis, durch das der Schaden verursacht wurde, während der Luftbeförderung eingetreten ist. Art. 20 WA bestimmt, dass die Ersatzpflicht entfällt, wenn der Luftfrachtführer nachweist, dass er und seine Leute alle erforderlichen Massnahmen zur Verhütung des Schadens getroffen haben oder dass sie diese Massnahmen nicht treffen konnten (keine Haftung, wenn dem Luftfrachtführer die Exkulpation gelingt). Demgegenüber ist gemäss Art. 25 WA von einer unbeschränkten Verantwortlichkeit des Luftfrachtführers bei besonders gravierendem Verschulden auszugehen (unbeschränkte Haftung, wenn der Geschädigte dem Luftfrachtführer ein qualifiziertes Verschulden nachweist). Schliesslich ist in Art. 22 WA eine beschränkte Haftung des Luftfrachtführers - z.B. maximal 250 Poincaré-Franken pro Kilogramm Gepäck oder Frachtgut (Art. 22 Abs. 2a WA) - vorgesehen (beschränkte Haftung, wenn dem Luftfrachtführer die Exkulpation nach Art. 20 WA und dem Geschädigten der positive Verschuldensnachweis nach Art. 25 WA misslingt).
4.2 Wie schon im kantonalen Verfahren bestreitet die Beklagte auch im bundesgerichtlichen Verfahren zunächst die Aktivlegitimation der Klägerin. Sie macht geltend, klageberechtigt sei nur, wer über das Frachtgut verfügen könne. Im vorliegenden Fall sei nach dem Eintreffen der Sendung in Tallin die Eesti Uhispank verfügungsberechtigt geworden, so dass die UBS und folglich auch die regressierende Klägerin nicht klageberechtigt sei.
4.2.1 Die im vorliegenden Verfahren zu prüfenden Schadenersatzansprüche stützen sich auf Art. 18 WA. Diese Bestimmung äussert sich nicht zur Anspruchsberechtigung (GIEMULLA/SCHMID, Frankfurter Kommentar zum Luftverkehrsrecht, Bd. 3, Warschauer Abkommen, N. 33 zu Art. 18 WA). Demgegenüber kann dem Schweizer Recht eine ausdrückliche Regelung der Klageberechtigung entnommen werden. Art. 21 Abs. 1 des Lufttransportreglementes (LTrR; SR 748.411) sieht vor, dass für Ansprüche gegen den Luftfrachtführer aus Verlust nur klageberechtigt ist, wer über das Frachtgut verfügen kann. Für die Frage der Verfügungsberechtigung verweist Art. 17 Abs. 1 LTrR auf die Art. 12-15 WA. Gemäss Art. 13 Abs. 1 WA ist der Empfänger grundsätzlich nach Ankunft des Gutes am Bestimmungsort berechtigt, vom Luftfrachtführer die Ablieferung des Gutes zu verlangen. Mit der Ankunft am Bestimmungsort geht somit das Verfügungsrecht auf den Empfänger über. Im vorliegenden Fall ist das Verfügungsrecht der absendenden Bank mit der Ankunft der Wertsendung auf dem Flughafen Tallin grundsätzlich untergegangen, so dass gemäss Art. 21 Abs. 1 LTrR auch die Klageberechtigung der Klägerin zu verneinen wäre.
4.2.2 Eine derart restriktive Regelung der Klagelegitimation, wie sie vom Schweizer Gesetzgeber getroffen wurde, wird in der Literatur mit guten Gründen abgelehnt. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass sich die in Art. 18 WA vorgesehenen Schadenersatzansprüche auf Beförderungen beziehen, denen ein Frachtvertrag zu Grunde liegt. Der Frachtvertrag wird zwischen dem Absender und dem Luftfrachtführer abgeschlossen. Die sich aus dem Frachtvertrag ergebenden Rechte - so u.a. auch diejenigen aus Art. 18 WA - stehen somit in erster Linie dem Absender zu (GIUMELLA/SCHMID, a.a.O., N. 33b zu Art. 18 WA). Mit der restriktiven Regelung der Klageberechtigung in Art. 21 LTrR entzieht der schweizerische Gesetzgeber dem Absender das Recht auf Schadenersatz, auf den er gemäss Art. 18 WA einen völkerrechtlich verankerten Anspruch hat. Es steht daher zum Vornherein in Frage, ob Art. 21 LTrR nicht dem Warschauer Abkommen widerspricht (REGULA DETTLING-OTT, Internationales und schweizerisches Lufttransportrecht, Zürich 1993, S. 273). Andrerseits sprechen auch systematische Überlegungen gegen die in Art. 21 LTrR vorgesehene restriktive Regelung der Klagelegitimation. Gemäss Art. 30 Abs. 3 WA hat der Absender bei Sukzessivbeförderungen - eine von mehreren Frachtführern auszuführende Beförderung - neben dem Empfänger einen Anspruch auf Schadenersatz. Wenn aber bei Sukzessivbeförderungen die völkerrechtliche Regelung der Aktivlegitimation (Art. 30 Abs. 3 WA) dem einschränkenderen Landesrecht (Art. 21 LTrR) vorgeht, ist nicht einzusehen, weshalb der Absender bei einer Sukzessivbeförderung in Bezug auf die Klageberechtigung besser gestellt sein soll als bei einer einfachen Beförderung (DETTLING-OTT, a.a.O., S. 273 f.; ähnlich GIUMELLA/SCHMID, a.a.O., N. 33a zu Art. 18 WA).
4.2.3 Es ist daher davon auszugehen, dass in analoger Anwendung von Art. 30 Abs. 3 WA die Klageberechtigung des Absenders zu bejahen ist. Das Handelsgericht hat zutreffend festgehalten, dass den Bestimmungen des Warschauer Abkommens (Art. 18 und 30 Abs. 3 WA) gegenüber den landesrechtlichen Normen (Art. 21 LTrR) der Vorrang einzuräumen ist. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die Verfügungsberechtigung der UBS nach der gescheiterten Ablieferung des Frachtgutes in Tallin wieder aufgelebt ist, wie das Handelsgericht unterstellt hat.
4.3 Im Folgenden ist zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Beklagte für den Verlust der Wertsendung haftbar ist. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass der Luftfrachtführer gemäss Art. 18 WA für den Verlust haftbar ist, der während der Luftbeförderung eingetreten ist. Eine beschränkte Haftbarkeit gemäss Art. 22 WA wird von der Beklagten - unter Vorbehalt der Aktivlegitimation der Klägerin - ausdrücklich anerkannt. Die Klägerin und mit ihr die Vorinstanz gehen demgegenüber von einer unbeschränkten Haftung der Beklagten nach Art. 25 WA aus.
4.3.1 Gemäss Art. 25 WA gelten Haftungsbeschränkungen nicht, wenn nachgewiesen wird, dass der Schaden durch eine Handlung oder Unterlassung des Luftfrachtführers oder seiner Leute verursacht worden ist, die entweder in der Absicht, Schaden herbeizuführen, oder leichtfertig und im Bewusstsein begangen wurden, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Die Rechtsprechung und Literatur gehen davon aus, dass die unbeschränkte Haftung nicht schon dann eintritt, wenn der Luftfrachtführer oder seine Leute grob fahrlässig handeln. Vielmehr ist für die unbeschränkte Haftung entweder erforderlich, dass der Schaden mit "Absicht" herbeigeführt wird. Als zweite Möglichkeit für eine unbeschränkte Haftung sieht das Abkommen vor, dass ein Schaden "leichtfertig und im Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde", verursacht wurde. Für die zweite Variante der unbeschränkten Haftung ist somit einerseits ein leichtfertiges Verhalten und andrerseits ein Bewusstsein hinsichtlich des schädigenden Erfolges erforderlich. Als "leichtfertig" - im französischen Text: "témérairement" - gilt ein Verhalten, das "verwegen, waghalsig oder tollkühn" ist (BGE 98 II 231 E. 4 S. 241 f. m.w.H.; GIEMULLA/SCHMID, a.a.O., N. 33 zu Art. 25 WA m.w.H.; DETTLING-OTT, a.a.O., S. 229; EDGAR RUHWEDEL, Der Luftbeförderungsvertrag, 3. Aufl., Frankfurt a.M. 1998, S. 327 m.w.H.). Hinsichtlich des Bewusstseins der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ist erforderlich, dass dieses Bewusstsein subjektiv tatsächlich gegeben war; ein blosses Erkennenmüssen nach objektiven Massstäben reicht nicht (BGE 113 II 359 insbes. E. 3b und c S. 365 f. m.w.H.; GIEMULLA/SCHMID, a.a.O., N. 37 ff. zu Art. 25 WA, mit Hinweisen auf die nationale Rechtssprechung verschiedener Länder; DETTLING-OTT, a.a.O., S. 233; RUHWEDEL, a.a.O., S. 328 f. m.w.H.).
4.3.2 Die Beweislast für die Voraussetzungen von Art. 25 WA trägt die Geschädigte. Keine besonderen Beweisschwierigkeiten bestehen in Bezug auf die Umstände, die auf ein leichtfertiges - d.h. verwegenes, waghalsiges oder tollkühnes - Verhalten schliessen lassen. In Bezug auf die subjektive Voraussetzung - das Bewusstsein der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts - kann der Geschädigte demgegenüber leicht in Beweisnot geraten. Da in Bezug auf innere Tatsachen der direkte Beweis oft nicht möglich ist, ist in diesem Bereich ein indirekter Beweis - Indizienbeweis - zulässig (BGE 98 II 231 E. 5 S. 242 m.w.H.; DETTLING-OTT, a.a.O., S. 233 f.; RUHWEDEL, a.a.O., S. 330 ff., insbes. Rz. 414, m.w.H.). Allerdings ist der Indizienbeweis nur bei klaren Verhältnissen angebracht, weil sonst die Gefahr besteht, dass die mit dem Haager Protokoll eingeführten Änderungen zunichte gemacht werden (vgl. GIEMULLA/SCHMID, a.a.O., N. 51 zu Art. 25 WA).
4.3.3 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz der Beklagten oder ihren Leuten verschiedene leichtfertige (d.h. verwegene, waghalsige oder tollkühne) Handlungen vorgeworfen (lit. a). Gestützt auf Indizien hält es das Handelsgericht sodann für erwiesen, die Beklagte habe im Bewusstsein gehandelt, dass der Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde (lit. b).
a) In objektiver Hinsicht wirft die Vorinstanz der Beklagten zunächst vor, dass die Wertsendung im Cargo-Manifest (Liste der Frachtgüter) nicht als solche ausgewiesen worden sei. Soweit die Beklagte geltend macht, es sei nicht nachgewiesen, dass das Cargo-Manifest nicht korrekt ausgefüllt worden sei, kritisiert sie die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Darauf ist nicht einzutreten (Art. 55 Abs.1 lit. c OG). Sodann führt das Handelsgericht gestützt auf ein Fachrichtervotum aus, dass kein Preadvice (Avisierung des Bestimmungsflughafens) ausgestellt worden sei, obwohl bei Valorensendungen immer ein Preadvice der Abgangsstation an die nächste Empfangsstelle erfolge. Auf die Kritik an dieser Feststellung ist ebenfalls nicht einzutreten, weil die auf einem Fachrichtervotum basierenden Feststellungen verbindlich sind (IMBODEN/MESSMER, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 94, S. 129). Weiter wirft die Vorinstanz der Beklagten vor, das Loadsheet (Dokumentation der Gewichtskontrolle) sei nicht korrekt ausgefüllt worden. Gestützt auf das Fachrichtervotum hält die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest, dass das Loadsheet zwar in erster Linie der Gewichtskontrolle diene, dass der Loadmaster dem Flugkapitän aber aussergewöhnliche Fracht hätte melden müssen, damit die nötigen Sicherheitsmassnahmen hätten getroffen werden können. Auch mit der Kritik an dieser Feststellung ist die Beklagte nicht zu hören (vgl. oben). Schliesslich beanstandet die Vorinstanz den Transport der Wertsendung im allgemeinen Frachtraum des Flugzeuges. Es mag zwar zutreffen, dass die Wertsendungen im Flugzeug, das zum Einsatz gelangte, im gewöhnlichen Frachtraum transportiert werden mussten, weil keine speziellen Sicherheitseinrichtungen vorhanden waren. In diesem Fall wären aber besondere Sicherheitsvorkehren am Abflug- und am Bestimmungsort unerlässlich gewesen. Dass solche Vorkehren getroffen wurden, hat die Beklagte nie behauptet.
Angesichts dieser Verfehlungen, die der Beklagten bzw. ihren Leuten vorzuwerfen sind, ist insgesamt von einem leichtfertigen Verhalten der Beklagten auszugehen. Aufgrund des besonderen Charakters der zu spedierenden Sendung, der allgemein bekannten Sicherheitslage vor Ort und der unplanmässigen Rückbeförderung der Valorensendung nach Helsinki wäre besondere Sorgfalt bei der Durchführung des Transportes angezeigt gewesen. Statt dessen muss sich die Beklagte wie erwähnt eine ganze Reihe von Pflichtverletzungen und Unterlassungen vorwerfen lassen. Ein Frachtführer, dem eine derartige Häufung von grob unvorsichtigem Verhalten beim Transport eines sensiblen Frachtgutes anzulasten ist, handelt waghalsig und verwegen, mithin leichtfertig im Sinn von Art. 25 WA. Zu Recht spricht die Vorinstanz in diesem Zusammenhang auch von einem Organisationsverschulden. Der Einwand der Beklagten, die Vorinstanz habe die internen Richtlinien, Weisungen und Verträge mit Dritten nicht berücksichtigt, verfängt nicht. Selbst wenn entsprechende Vorkehren getroffen worden sein sollten, behauptet die Beklagte nicht, dass auch für deren Befolgung gesorgt worden sei.
b) In subjektiver Hinsicht ist die aufgrund von Indizien getroffene Feststellung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, die Beklagte bzw. deren Leute hätten mit dem Bewusstsein gehandelt, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Soweit die Beklagte im Indizienbeweis an sich einen grundsätzlichen Verstoss gegen Art. 25 WA sieht, ist ihr entgegenzuhalten, dass nach der Rechtsprechung bei qualifiziert unsorgfältigen Handlungen und Unterlassungen wie im vorliegenden Fall ein Indizienbeweis zulässig ist (vgl. E. 4.3.2). Ob die Vorinstanz aufgrund der Indizien auf das Vorliegen des geforderten Bewusstseins schliessen durfte, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223 f. m.w.H.).
4.3.4 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Beklagten bzw. ihren Leuten insgesamt ein leichtfertiges Verhalten und das Bewusstsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts vorzuwerfen ist. Der Einwand der Beklagten, für jede schadensverursachende Person sei einzeln zu beurteilen, ob ihre individuelle Verfehlung die Voraussetzungen von Art. 25 WA erfülle, ist nicht überzeugend. Wer eine Hilfsperson bei der Erfüllung seiner Verpflichtungen beizieht, hat sich deren Verhalten gemäss Art. 101 OR anrechnen zu lassen. Auch im Anwendungsbereich von Art. 25 WA, welche Bestimmung sich ausdrücklich auf die Handlungen oder Unterlassungen des Luftfrachtführers oder "seiner Leute" bezieht, gilt nichts anderes. Wenn eine einzige Person durch mehrere Handlungen und Unterlassungen Verfehlungen begeht, die in ihrer Gesamtheit als leichtfertig im Sinn von Art. 25 WA zu qualifizieren sind, muss das Gleiche auch für den Luftfrachtführer gelten, der mehrere verschiedene Personen als Hilfspersonen beizieht. Eine Besserstellung des Luftfrachtführers, der sich zur Erfüllung seiner Verpflichtungen verschiedener Hilfspersonen bedient, lässt sich weder mit dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck von Art. 25 WA rechtfertigen. Die Vorinstanz ist somit zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte eine unbeschränkte Haftung im Sinn von Art. 25 WA trifft. Die Beklagte macht zu Unrecht geltend, sie treffe höchstens eine beschränkte Haftung im Sinn von Art. 22 WA und sie habe entsprechend dem Gewicht des abhanden gekommenen, 2,3 kg schweren Sackes nur Schadenersatz in der Höhe von CHF 155.70 zu bezahlen (vgl. E. 4.1).
4.4 Zu Recht hat die Vorinstanz auch ausgeführt, dass zwischen dem Eintritt des Schadens und den der Beklagten anzulastenden Pflichtverletzungen ein Kausalzusammenhang bestehe. Verfehlt ist der Vorwurf der Beklagten, der (natürliche) Kausalzusammenhang sei von der Klägerin nie nachgewiesen worden, weil die genauen Umstände des Verschwindens der Valorensendung bis heute nicht festgestellt worden seien. Die Beklagte verkennt, dass nicht die Frage massgebend ist, aufgrund welcher Umstände - Diebstahl, anderweitiger Verlust, Zerstörung - die Sendung verschwunden ist.
Entscheidend ist vielmehr, ob ihre Pflichtverletzungen und Unterlassungen den Verlust der Sendung erst ermöglichten. Entgegen der Darstellung der Beklagten hat das Bundesgericht auch in BGE 98 II 231 ff. nichts anderes entschieden. Vielmehr wurde dort ausdrücklich festgehalten, dass der Frachtführer auch bei ungeklärtem Verlust eines Frachtgutes hafte, wenn sein Fehlverhalten ungeachtet der konkreten Umstände für das Verschwinden kausal gewesen sei (a.a.O., E. 8 S. 246).
4.5 Auch die Kritik an der Kürzung des Schadenersatzanspruchs wegen Selbstverschuldens der UBS ist unbegründet. Gemäss Art. 21 WA ist für die Schadenersatzreduktion bei Selbstverschulden des Klägers die lex fori anwendbar. Art. 44 Abs. 1 OR bestimmt, dass der Richter bei Selbstverschulden des Geschädigten die Ersatzpflicht ermässigen oder ganz von ihr entbinden kann. Bei der Bemessung der Kürzung steht dem Richter ein weites Ermessen zu (BGE 117 II 156 E. 3a S. 159). Solche Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht zwar an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 126 III 266 E. 2b S. 273 m.w.H.). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz der UBS vorgeworfen, die Übermittlung eines Avis für den Geldtransport von DEM 1'500'000.- ohne Grund unterlassen zu haben. Das Verschulden der UBS sei insofern als "noch leicht bis höchstens mittel" zu bezeichnen. Unter Berücksichtigung des schweren Verschuldens der Beklagten rechtfertige sich eine Reduktion der Schadenersatzpflicht um 1/3. Entgegen der Darstellung der Beklagten wurde im angefochtenen Urteil nicht festgehalten, dass die Zustellung der Geldsendung wegen dem fehlenden Avis gescheitert sei. Vielmehr wurde ausgeführt, dass eine Auslieferung der Sendung "unmöglich" gewesen sei, ohne dass auf die unterschiedlichen Begründungen der Parteien für das Scheitern der Übergabe eingegangen worden wäre. Die Auffassung des Handelsgerichtes, der UBS sei ein "noch leichtes bis höchstens mittleres" Verschulden anzulassen, ist daher nicht zu beanstanden. Unter Berücksichtigung des Verschuldens der Beklagten, das wie ausführlich dargelegt als schwer einzustufen ist, hat die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht missbraucht, indem sie die Schadenersatzpflicht um 1/3 reduziert hat.
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Art. 25 des Warschauer Abkommens zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr in der Fassung des Haager Protokolls vom 28. September 1955 (WA; SR 0.748.410); Haftung des Luftfrachtführers. Haftungssystem des Warschauer Abkommens (E. 4.1).
Für die Beurteilung der Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gehen die Bestimmungen des Warschauer Abkommens (Art. 18 und 30 Abs. 3 WA) der restriktiveren landesrechtlichen Regelung (Art. 21 LTrR) vor (E. 4.2).
Bejahung der unbeschränkten Haftung des Luftfrachtführers nach Art. 25 WA im konkreten Fall (E. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 391
A.- Im Sommer 1996 beabsichtigte die UBS (damals noch SBG), eine Wertsendung von DEM 1'500'000.- von Zürich über Helsinki nach Tallin (Estland) an die Eesti Uhispank zu überweisen. Zu diesem Zweck schloss die UBS mit der Finnair (im Folgenden: die Beklagte) einen Frachtvertrag ab. Die Beklagte transportierte das Bargeld planmässig nach Tallin, wo es der Eesti Uhispank indessen nicht übergeben werden konnte. Auf dem Rücktransport nach Helsinki verschwand die Wertsendung unter ungeklärten Umständen. In der Folge zahlte die Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (im Folgenden: die Klägerin) der UBS eine Entschädigung von CHF 1'237'200.-.
B.- Am 16. November 1998 machte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Regressansprüche gegen die Beklagte geltend und beantragte, diese sei zu verpflichten, CHF 1'237'200.- nebst Zins zu bezahlen. Mit Urteil vom 15. März 2001 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte, der Klägerin Fr. 824'800.- nebst Zins zu bezahlen; im Mehrbetrag wurde die Klage abgewiesen.
C.- Mit Berufung vom 3. Mai 2001 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht im Wesentlichen, das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 15. März 2001 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz festgehalten, dass die UBS mit der Beklagten einen Luftfrachtvertrag abgeschlossen und dieser einen 2,3 kg schweren Sack mit DEM 1'500'000.- in Banknoten zum Transport nach Tallin (Estland) übergeben habe. Der Sack sei als Wertsendung gekennzeichnet gewesen. Der zugehörige Luftfrachtbrief habe folgende Weisung der UBS enthalten: "Valuable cargo - special supervision req." / "Must fly as booked" / "One bag Nr. 863". Am 31. Juli 1996 sei die Wertsendung mit dem zugehörigen Frachtbrief von Zürich nach Helsinki transportiert worden. Am 1. August 1996 sei das Geld mit dem Flug AY 201 nach Tallin weitertransportiert und dort von der Balti Transport Ltd., dem Cargo Handling Agent der Beklagten vor Ort, entgegengenommen worden. In der Folge sei es aber nicht möglich gewesen, die Fracht der designierten Empfängerin, der Eesti Uhispank, zu übergeben. Ob die Übergabe gescheitert sei, weil die Eesti Uhispank nicht durch eine Kopie des Luftfrachtbriefes über die Geldsendung informiert worden sei (Version der Klägerin), oder ob die Bank eine falsche Kopie eines anderen Luftfrachtbriefes erhalten habe (Version der Beklagten), sei unklar geblieben. Die Balti Transport Ltd. habe deshalb beschlossen, die Wertsendung gleichentags mit dem Flug AY202 nach Helsinki zurückzuschicken. In Helsinki sei die Wertsendung nie angekommen.
3. Da im vorliegenden Fall ein internationaler Sachverhalt zu beurteilen ist, ist zunächst das anwendbare Recht nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) zu ermitteln (Art. 1 Abs. 1 IPRG), wobei die völkerrechtlichen Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 2 IPRG).
Die Parteien sind sich darin einig, dass primär das Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr in der Fassung des Haager Protokolls vom 28. September 1955 (SR 0.748.410, nachfolgend WA) anwendbar ist. Für die Fragen, die vom Warschauer Abkommen nicht geregelt werden, richtet sich das anwendbare Recht nach den Bestimmungen des IPRG. Nachdem die Parteien keine anderweitige Rechtswahl getroffen haben (Art. 116 IPRG), ist das Schweizer Recht massgebend, da die Beklagte in der Schweiz eine Zweigniederlassung hat und der Sachverhalt eine engere Beziehung zur Schweiz als zu Finnland als Sitzstaat der Beklagten hat (Art. 117 IPRG, insbes. in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 IPRG). Auch diesbezüglich gehen die Parteien mit der zutreffenden Auffassung des Handelsgerichtes einig, dass subsidiär Schweizer Recht anzuwenden ist.
4. Im Folgenden ist zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang der Luftfrachtführer nach dem WA haftet. Dabei ist zunächst kurz auf das spezielle Haftungssystem des WA einzugehen (E. 4.1). Anschliessend ist die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin zu prüfen (E. 4.2). Falls deren Klageberechtigung bejaht werden sollte, ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht von einer unbeschränkten Haftung des Luftfrachtführers nach Art. 25 WA ausgegangen ist (E. 4.3). Schliesslich wird auf den Kausalzusammenhang (E. 4.4) und die Schadenersatzbemessung unter Berücksichtigung eines allfälligem Selbstverschuldens der geschädigten Bank einzugehen sein (E. 4.5).
4.1 Gemäss 18 Abs. 1 WA hat der Luftfrachtführer den Schaden zu ersetzen, der durch Zerstörung, Verlust oder Beschädigung von Gütern entsteht, wenn das Ereignis, durch das der Schaden verursacht wurde, während der Luftbeförderung eingetreten ist. Art. 20 WA bestimmt, dass die Ersatzpflicht entfällt, wenn der Luftfrachtführer nachweist, dass er und seine Leute alle erforderlichen Massnahmen zur Verhütung des Schadens getroffen haben oder dass sie diese Massnahmen nicht treffen konnten (keine Haftung, wenn dem Luftfrachtführer die Exkulpation gelingt). Demgegenüber ist gemäss Art. 25 WA von einer unbeschränkten Verantwortlichkeit des Luftfrachtführers bei besonders gravierendem Verschulden auszugehen (unbeschränkte Haftung, wenn der Geschädigte dem Luftfrachtführer ein qualifiziertes Verschulden nachweist). Schliesslich ist in Art. 22 WA eine beschränkte Haftung des Luftfrachtführers - z.B. maximal 250 Poincaré-Franken pro Kilogramm Gepäck oder Frachtgut (Art. 22 Abs. 2a WA) - vorgesehen (beschränkte Haftung, wenn dem Luftfrachtführer die Exkulpation nach Art. 20 WA und dem Geschädigten der positive Verschuldensnachweis nach Art. 25 WA misslingt).
4.2 Wie schon im kantonalen Verfahren bestreitet die Beklagte auch im bundesgerichtlichen Verfahren zunächst die Aktivlegitimation der Klägerin. Sie macht geltend, klageberechtigt sei nur, wer über das Frachtgut verfügen könne. Im vorliegenden Fall sei nach dem Eintreffen der Sendung in Tallin die Eesti Uhispank verfügungsberechtigt geworden, so dass die UBS und folglich auch die regressierende Klägerin nicht klageberechtigt sei.
4.2.1 Die im vorliegenden Verfahren zu prüfenden Schadenersatzansprüche stützen sich auf Art. 18 WA. Diese Bestimmung äussert sich nicht zur Anspruchsberechtigung (GIEMULLA/SCHMID, Frankfurter Kommentar zum Luftverkehrsrecht, Bd. 3, Warschauer Abkommen, N. 33 zu Art. 18 WA). Demgegenüber kann dem Schweizer Recht eine ausdrückliche Regelung der Klageberechtigung entnommen werden. Art. 21 Abs. 1 des Lufttransportreglementes (LTrR; SR 748.411) sieht vor, dass für Ansprüche gegen den Luftfrachtführer aus Verlust nur klageberechtigt ist, wer über das Frachtgut verfügen kann. Für die Frage der Verfügungsberechtigung verweist Art. 17 Abs. 1 LTrR auf die Art. 12-15 WA. Gemäss Art. 13 Abs. 1 WA ist der Empfänger grundsätzlich nach Ankunft des Gutes am Bestimmungsort berechtigt, vom Luftfrachtführer die Ablieferung des Gutes zu verlangen. Mit der Ankunft am Bestimmungsort geht somit das Verfügungsrecht auf den Empfänger über. Im vorliegenden Fall ist das Verfügungsrecht der absendenden Bank mit der Ankunft der Wertsendung auf dem Flughafen Tallin grundsätzlich untergegangen, so dass gemäss Art. 21 Abs. 1 LTrR auch die Klageberechtigung der Klägerin zu verneinen wäre.
4.2.2 Eine derart restriktive Regelung der Klagelegitimation, wie sie vom Schweizer Gesetzgeber getroffen wurde, wird in der Literatur mit guten Gründen abgelehnt. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass sich die in Art. 18 WA vorgesehenen Schadenersatzansprüche auf Beförderungen beziehen, denen ein Frachtvertrag zu Grunde liegt. Der Frachtvertrag wird zwischen dem Absender und dem Luftfrachtführer abgeschlossen. Die sich aus dem Frachtvertrag ergebenden Rechte - so u.a. auch diejenigen aus Art. 18 WA - stehen somit in erster Linie dem Absender zu (GIUMELLA/SCHMID, a.a.O., N. 33b zu Art. 18 WA). Mit der restriktiven Regelung der Klageberechtigung in Art. 21 LTrR entzieht der schweizerische Gesetzgeber dem Absender das Recht auf Schadenersatz, auf den er gemäss Art. 18 WA einen völkerrechtlich verankerten Anspruch hat. Es steht daher zum Vornherein in Frage, ob Art. 21 LTrR nicht dem Warschauer Abkommen widerspricht (REGULA DETTLING-OTT, Internationales und schweizerisches Lufttransportrecht, Zürich 1993, S. 273). Andrerseits sprechen auch systematische Überlegungen gegen die in Art. 21 LTrR vorgesehene restriktive Regelung der Klagelegitimation. Gemäss Art. 30 Abs. 3 WA hat der Absender bei Sukzessivbeförderungen - eine von mehreren Frachtführern auszuführende Beförderung - neben dem Empfänger einen Anspruch auf Schadenersatz. Wenn aber bei Sukzessivbeförderungen die völkerrechtliche Regelung der Aktivlegitimation (Art. 30 Abs. 3 WA) dem einschränkenderen Landesrecht (Art. 21 LTrR) vorgeht, ist nicht einzusehen, weshalb der Absender bei einer Sukzessivbeförderung in Bezug auf die Klageberechtigung besser gestellt sein soll als bei einer einfachen Beförderung (DETTLING-OTT, a.a.O., S. 273 f.; ähnlich GIUMELLA/SCHMID, a.a.O., N. 33a zu Art. 18 WA).
4.2.3 Es ist daher davon auszugehen, dass in analoger Anwendung von Art. 30 Abs. 3 WA die Klageberechtigung des Absenders zu bejahen ist. Das Handelsgericht hat zutreffend festgehalten, dass den Bestimmungen des Warschauer Abkommens (Art. 18 und 30 Abs. 3 WA) gegenüber den landesrechtlichen Normen (Art. 21 LTrR) der Vorrang einzuräumen ist. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die Verfügungsberechtigung der UBS nach der gescheiterten Ablieferung des Frachtgutes in Tallin wieder aufgelebt ist, wie das Handelsgericht unterstellt hat.
4.3 Im Folgenden ist zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Beklagte für den Verlust der Wertsendung haftbar ist. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass der Luftfrachtführer gemäss Art. 18 WA für den Verlust haftbar ist, der während der Luftbeförderung eingetreten ist. Eine beschränkte Haftbarkeit gemäss Art. 22 WA wird von der Beklagten - unter Vorbehalt der Aktivlegitimation der Klägerin - ausdrücklich anerkannt. Die Klägerin und mit ihr die Vorinstanz gehen demgegenüber von einer unbeschränkten Haftung der Beklagten nach Art. 25 WA aus.
4.3.1 Gemäss Art. 25 WA gelten Haftungsbeschränkungen nicht, wenn nachgewiesen wird, dass der Schaden durch eine Handlung oder Unterlassung des Luftfrachtführers oder seiner Leute verursacht worden ist, die entweder in der Absicht, Schaden herbeizuführen, oder leichtfertig und im Bewusstsein begangen wurden, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Die Rechtsprechung und Literatur gehen davon aus, dass die unbeschränkte Haftung nicht schon dann eintritt, wenn der Luftfrachtführer oder seine Leute grob fahrlässig handeln. Vielmehr ist für die unbeschränkte Haftung entweder erforderlich, dass der Schaden mit "Absicht" herbeigeführt wird. Als zweite Möglichkeit für eine unbeschränkte Haftung sieht das Abkommen vor, dass ein Schaden "leichtfertig und im Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde", verursacht wurde. Für die zweite Variante der unbeschränkten Haftung ist somit einerseits ein leichtfertiges Verhalten und andrerseits ein Bewusstsein hinsichtlich des schädigenden Erfolges erforderlich. Als "leichtfertig" - im französischen Text: "témérairement" - gilt ein Verhalten, das "verwegen, waghalsig oder tollkühn" ist (BGE 98 II 231 E. 4 S. 241 f. m.w.H.; GIEMULLA/SCHMID, a.a.O., N. 33 zu Art. 25 WA m.w.H.; DETTLING-OTT, a.a.O., S. 229; EDGAR RUHWEDEL, Der Luftbeförderungsvertrag, 3. Aufl., Frankfurt a.M. 1998, S. 327 m.w.H.). Hinsichtlich des Bewusstseins der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ist erforderlich, dass dieses Bewusstsein subjektiv tatsächlich gegeben war; ein blosses Erkennenmüssen nach objektiven Massstäben reicht nicht (BGE 113 II 359 insbes. E. 3b und c S. 365 f. m.w.H.; GIEMULLA/SCHMID, a.a.O., N. 37 ff. zu Art. 25 WA, mit Hinweisen auf die nationale Rechtssprechung verschiedener Länder; DETTLING-OTT, a.a.O., S. 233; RUHWEDEL, a.a.O., S. 328 f. m.w.H.).
4.3.2 Die Beweislast für die Voraussetzungen von Art. 25 WA trägt die Geschädigte. Keine besonderen Beweisschwierigkeiten bestehen in Bezug auf die Umstände, die auf ein leichtfertiges - d.h. verwegenes, waghalsiges oder tollkühnes - Verhalten schliessen lassen. In Bezug auf die subjektive Voraussetzung - das Bewusstsein der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts - kann der Geschädigte demgegenüber leicht in Beweisnot geraten. Da in Bezug auf innere Tatsachen der direkte Beweis oft nicht möglich ist, ist in diesem Bereich ein indirekter Beweis - Indizienbeweis - zulässig (BGE 98 II 231 E. 5 S. 242 m.w.H.; DETTLING-OTT, a.a.O., S. 233 f.; RUHWEDEL, a.a.O., S. 330 ff., insbes. Rz. 414, m.w.H.). Allerdings ist der Indizienbeweis nur bei klaren Verhältnissen angebracht, weil sonst die Gefahr besteht, dass die mit dem Haager Protokoll eingeführten Änderungen zunichte gemacht werden (vgl. GIEMULLA/SCHMID, a.a.O., N. 51 zu Art. 25 WA).
4.3.3 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz der Beklagten oder ihren Leuten verschiedene leichtfertige (d.h. verwegene, waghalsige oder tollkühne) Handlungen vorgeworfen (lit. a). Gestützt auf Indizien hält es das Handelsgericht sodann für erwiesen, die Beklagte habe im Bewusstsein gehandelt, dass der Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde (lit. b).
a) In objektiver Hinsicht wirft die Vorinstanz der Beklagten zunächst vor, dass die Wertsendung im Cargo-Manifest (Liste der Frachtgüter) nicht als solche ausgewiesen worden sei. Soweit die Beklagte geltend macht, es sei nicht nachgewiesen, dass das Cargo-Manifest nicht korrekt ausgefüllt worden sei, kritisiert sie die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Darauf ist nicht einzutreten (Art. 55 Abs.1 lit. c OG). Sodann führt das Handelsgericht gestützt auf ein Fachrichtervotum aus, dass kein Preadvice (Avisierung des Bestimmungsflughafens) ausgestellt worden sei, obwohl bei Valorensendungen immer ein Preadvice der Abgangsstation an die nächste Empfangsstelle erfolge. Auf die Kritik an dieser Feststellung ist ebenfalls nicht einzutreten, weil die auf einem Fachrichtervotum basierenden Feststellungen verbindlich sind (IMBODEN/MESSMER, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 94, S. 129). Weiter wirft die Vorinstanz der Beklagten vor, das Loadsheet (Dokumentation der Gewichtskontrolle) sei nicht korrekt ausgefüllt worden. Gestützt auf das Fachrichtervotum hält die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest, dass das Loadsheet zwar in erster Linie der Gewichtskontrolle diene, dass der Loadmaster dem Flugkapitän aber aussergewöhnliche Fracht hätte melden müssen, damit die nötigen Sicherheitsmassnahmen hätten getroffen werden können. Auch mit der Kritik an dieser Feststellung ist die Beklagte nicht zu hören (vgl. oben). Schliesslich beanstandet die Vorinstanz den Transport der Wertsendung im allgemeinen Frachtraum des Flugzeuges. Es mag zwar zutreffen, dass die Wertsendungen im Flugzeug, das zum Einsatz gelangte, im gewöhnlichen Frachtraum transportiert werden mussten, weil keine speziellen Sicherheitseinrichtungen vorhanden waren. In diesem Fall wären aber besondere Sicherheitsvorkehren am Abflug- und am Bestimmungsort unerlässlich gewesen. Dass solche Vorkehren getroffen wurden, hat die Beklagte nie behauptet.
Angesichts dieser Verfehlungen, die der Beklagten bzw. ihren Leuten vorzuwerfen sind, ist insgesamt von einem leichtfertigen Verhalten der Beklagten auszugehen. Aufgrund des besonderen Charakters der zu spedierenden Sendung, der allgemein bekannten Sicherheitslage vor Ort und der unplanmässigen Rückbeförderung der Valorensendung nach Helsinki wäre besondere Sorgfalt bei der Durchführung des Transportes angezeigt gewesen. Statt dessen muss sich die Beklagte wie erwähnt eine ganze Reihe von Pflichtverletzungen und Unterlassungen vorwerfen lassen. Ein Frachtführer, dem eine derartige Häufung von grob unvorsichtigem Verhalten beim Transport eines sensiblen Frachtgutes anzulasten ist, handelt waghalsig und verwegen, mithin leichtfertig im Sinn von Art. 25 WA. Zu Recht spricht die Vorinstanz in diesem Zusammenhang auch von einem Organisationsverschulden. Der Einwand der Beklagten, die Vorinstanz habe die internen Richtlinien, Weisungen und Verträge mit Dritten nicht berücksichtigt, verfängt nicht. Selbst wenn entsprechende Vorkehren getroffen worden sein sollten, behauptet die Beklagte nicht, dass auch für deren Befolgung gesorgt worden sei.
b) In subjektiver Hinsicht ist die aufgrund von Indizien getroffene Feststellung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, die Beklagte bzw. deren Leute hätten mit dem Bewusstsein gehandelt, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Soweit die Beklagte im Indizienbeweis an sich einen grundsätzlichen Verstoss gegen Art. 25 WA sieht, ist ihr entgegenzuhalten, dass nach der Rechtsprechung bei qualifiziert unsorgfältigen Handlungen und Unterlassungen wie im vorliegenden Fall ein Indizienbeweis zulässig ist (vgl. E. 4.3.2). Ob die Vorinstanz aufgrund der Indizien auf das Vorliegen des geforderten Bewusstseins schliessen durfte, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223 f. m.w.H.).
4.3.4 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Beklagten bzw. ihren Leuten insgesamt ein leichtfertiges Verhalten und das Bewusstsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts vorzuwerfen ist. Der Einwand der Beklagten, für jede schadensverursachende Person sei einzeln zu beurteilen, ob ihre individuelle Verfehlung die Voraussetzungen von Art. 25 WA erfülle, ist nicht überzeugend. Wer eine Hilfsperson bei der Erfüllung seiner Verpflichtungen beizieht, hat sich deren Verhalten gemäss Art. 101 OR anrechnen zu lassen. Auch im Anwendungsbereich von Art. 25 WA, welche Bestimmung sich ausdrücklich auf die Handlungen oder Unterlassungen des Luftfrachtführers oder "seiner Leute" bezieht, gilt nichts anderes. Wenn eine einzige Person durch mehrere Handlungen und Unterlassungen Verfehlungen begeht, die in ihrer Gesamtheit als leichtfertig im Sinn von Art. 25 WA zu qualifizieren sind, muss das Gleiche auch für den Luftfrachtführer gelten, der mehrere verschiedene Personen als Hilfspersonen beizieht. Eine Besserstellung des Luftfrachtführers, der sich zur Erfüllung seiner Verpflichtungen verschiedener Hilfspersonen bedient, lässt sich weder mit dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck von Art. 25 WA rechtfertigen. Die Vorinstanz ist somit zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte eine unbeschränkte Haftung im Sinn von Art. 25 WA trifft. Die Beklagte macht zu Unrecht geltend, sie treffe höchstens eine beschränkte Haftung im Sinn von Art. 22 WA und sie habe entsprechend dem Gewicht des abhanden gekommenen, 2,3 kg schweren Sackes nur Schadenersatz in der Höhe von CHF 155.70 zu bezahlen (vgl. E. 4.1).
4.4 Zu Recht hat die Vorinstanz auch ausgeführt, dass zwischen dem Eintritt des Schadens und den der Beklagten anzulastenden Pflichtverletzungen ein Kausalzusammenhang bestehe. Verfehlt ist der Vorwurf der Beklagten, der (natürliche) Kausalzusammenhang sei von der Klägerin nie nachgewiesen worden, weil die genauen Umstände des Verschwindens der Valorensendung bis heute nicht festgestellt worden seien. Die Beklagte verkennt, dass nicht die Frage massgebend ist, aufgrund welcher Umstände - Diebstahl, anderweitiger Verlust, Zerstörung - die Sendung verschwunden ist.
Entscheidend ist vielmehr, ob ihre Pflichtverletzungen und Unterlassungen den Verlust der Sendung erst ermöglichten. Entgegen der Darstellung der Beklagten hat das Bundesgericht auch in BGE 98 II 231 ff. nichts anderes entschieden. Vielmehr wurde dort ausdrücklich festgehalten, dass der Frachtführer auch bei ungeklärtem Verlust eines Frachtgutes hafte, wenn sein Fehlverhalten ungeachtet der konkreten Umstände für das Verschwinden kausal gewesen sei (a.a.O., E. 8 S. 246).
4.5 Auch die Kritik an der Kürzung des Schadenersatzanspruchs wegen Selbstverschuldens der UBS ist unbegründet. Gemäss Art. 21 WA ist für die Schadenersatzreduktion bei Selbstverschulden des Klägers die lex fori anwendbar. Art. 44 Abs. 1 OR bestimmt, dass der Richter bei Selbstverschulden des Geschädigten die Ersatzpflicht ermässigen oder ganz von ihr entbinden kann. Bei der Bemessung der Kürzung steht dem Richter ein weites Ermessen zu (BGE 117 II 156 E. 3a S. 159). Solche Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht zwar an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 126 III 266 E. 2b S. 273 m.w.H.). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz der UBS vorgeworfen, die Übermittlung eines Avis für den Geldtransport von DEM 1'500'000.- ohne Grund unterlassen zu haben. Das Verschulden der UBS sei insofern als "noch leicht bis höchstens mittel" zu bezeichnen. Unter Berücksichtigung des schweren Verschuldens der Beklagten rechtfertige sich eine Reduktion der Schadenersatzpflicht um 1/3. Entgegen der Darstellung der Beklagten wurde im angefochtenen Urteil nicht festgehalten, dass die Zustellung der Geldsendung wegen dem fehlenden Avis gescheitert sei. Vielmehr wurde ausgeführt, dass eine Auslieferung der Sendung "unmöglich" gewesen sei, ohne dass auf die unterschiedlichen Begründungen der Parteien für das Scheitern der Übergabe eingegangen worden wäre. Die Auffassung des Handelsgerichtes, der UBS sei ein "noch leichtes bis höchstens mittleres" Verschulden anzulassen, ist daher nicht zu beanstanden. Unter Berücksichtigung des Verschuldens der Beklagten, das wie ausführlich dargelegt als schwer einzustufen ist, hat die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht missbraucht, indem sie die Schadenersatzpflicht um 1/3 reduziert hat.
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Art. 25 de la Convention de Varsovie pour l'Unification de certaines Règles relatives au Transport Aérien International, amendée par le Protocole de La Haye du 28 septembre 1955 (RS 0.748.410); responsabilité du transporteur. Système de responsabilité de la Convention de Varsovie (consid. 4.1).
Pour juger de la qualité pour agir en dommages-intérêts, les dispositions de la Convention de Varsovie (art. 18 et 30 al. 3) l'emportent sur les réglementations nationales plus restrictives (art. 21 RTA; consid. 4.2).
En l'espèce, admission de la responsabilité illimitée du transporteur selon l'art. 25 de la Convention de Varsovie (consid. 4.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 391
A.- Im Sommer 1996 beabsichtigte die UBS (damals noch SBG), eine Wertsendung von DEM 1'500'000.- von Zürich über Helsinki nach Tallin (Estland) an die Eesti Uhispank zu überweisen. Zu diesem Zweck schloss die UBS mit der Finnair (im Folgenden: die Beklagte) einen Frachtvertrag ab. Die Beklagte transportierte das Bargeld planmässig nach Tallin, wo es der Eesti Uhispank indessen nicht übergeben werden konnte. Auf dem Rücktransport nach Helsinki verschwand die Wertsendung unter ungeklärten Umständen. In der Folge zahlte die Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (im Folgenden: die Klägerin) der UBS eine Entschädigung von CHF 1'237'200.-.
B.- Am 16. November 1998 machte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Regressansprüche gegen die Beklagte geltend und beantragte, diese sei zu verpflichten, CHF 1'237'200.- nebst Zins zu bezahlen. Mit Urteil vom 15. März 2001 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte, der Klägerin Fr. 824'800.- nebst Zins zu bezahlen; im Mehrbetrag wurde die Klage abgewiesen.
C.- Mit Berufung vom 3. Mai 2001 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht im Wesentlichen, das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 15. März 2001 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz festgehalten, dass die UBS mit der Beklagten einen Luftfrachtvertrag abgeschlossen und dieser einen 2,3 kg schweren Sack mit DEM 1'500'000.- in Banknoten zum Transport nach Tallin (Estland) übergeben habe. Der Sack sei als Wertsendung gekennzeichnet gewesen. Der zugehörige Luftfrachtbrief habe folgende Weisung der UBS enthalten: "Valuable cargo - special supervision req." / "Must fly as booked" / "One bag Nr. 863". Am 31. Juli 1996 sei die Wertsendung mit dem zugehörigen Frachtbrief von Zürich nach Helsinki transportiert worden. Am 1. August 1996 sei das Geld mit dem Flug AY 201 nach Tallin weitertransportiert und dort von der Balti Transport Ltd., dem Cargo Handling Agent der Beklagten vor Ort, entgegengenommen worden. In der Folge sei es aber nicht möglich gewesen, die Fracht der designierten Empfängerin, der Eesti Uhispank, zu übergeben. Ob die Übergabe gescheitert sei, weil die Eesti Uhispank nicht durch eine Kopie des Luftfrachtbriefes über die Geldsendung informiert worden sei (Version der Klägerin), oder ob die Bank eine falsche Kopie eines anderen Luftfrachtbriefes erhalten habe (Version der Beklagten), sei unklar geblieben. Die Balti Transport Ltd. habe deshalb beschlossen, die Wertsendung gleichentags mit dem Flug AY202 nach Helsinki zurückzuschicken. In Helsinki sei die Wertsendung nie angekommen.
3. Da im vorliegenden Fall ein internationaler Sachverhalt zu beurteilen ist, ist zunächst das anwendbare Recht nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) zu ermitteln (Art. 1 Abs. 1 IPRG), wobei die völkerrechtlichen Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 2 IPRG).
Die Parteien sind sich darin einig, dass primär das Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr in der Fassung des Haager Protokolls vom 28. September 1955 (SR 0.748.410, nachfolgend WA) anwendbar ist. Für die Fragen, die vom Warschauer Abkommen nicht geregelt werden, richtet sich das anwendbare Recht nach den Bestimmungen des IPRG. Nachdem die Parteien keine anderweitige Rechtswahl getroffen haben (Art. 116 IPRG), ist das Schweizer Recht massgebend, da die Beklagte in der Schweiz eine Zweigniederlassung hat und der Sachverhalt eine engere Beziehung zur Schweiz als zu Finnland als Sitzstaat der Beklagten hat (Art. 117 IPRG, insbes. in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 IPRG). Auch diesbezüglich gehen die Parteien mit der zutreffenden Auffassung des Handelsgerichtes einig, dass subsidiär Schweizer Recht anzuwenden ist.
4. Im Folgenden ist zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang der Luftfrachtführer nach dem WA haftet. Dabei ist zunächst kurz auf das spezielle Haftungssystem des WA einzugehen (E. 4.1). Anschliessend ist die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin zu prüfen (E. 4.2). Falls deren Klageberechtigung bejaht werden sollte, ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht von einer unbeschränkten Haftung des Luftfrachtführers nach Art. 25 WA ausgegangen ist (E. 4.3). Schliesslich wird auf den Kausalzusammenhang (E. 4.4) und die Schadenersatzbemessung unter Berücksichtigung eines allfälligem Selbstverschuldens der geschädigten Bank einzugehen sein (E. 4.5).
4.1 Gemäss 18 Abs. 1 WA hat der Luftfrachtführer den Schaden zu ersetzen, der durch Zerstörung, Verlust oder Beschädigung von Gütern entsteht, wenn das Ereignis, durch das der Schaden verursacht wurde, während der Luftbeförderung eingetreten ist. Art. 20 WA bestimmt, dass die Ersatzpflicht entfällt, wenn der Luftfrachtführer nachweist, dass er und seine Leute alle erforderlichen Massnahmen zur Verhütung des Schadens getroffen haben oder dass sie diese Massnahmen nicht treffen konnten (keine Haftung, wenn dem Luftfrachtführer die Exkulpation gelingt). Demgegenüber ist gemäss Art. 25 WA von einer unbeschränkten Verantwortlichkeit des Luftfrachtführers bei besonders gravierendem Verschulden auszugehen (unbeschränkte Haftung, wenn der Geschädigte dem Luftfrachtführer ein qualifiziertes Verschulden nachweist). Schliesslich ist in Art. 22 WA eine beschränkte Haftung des Luftfrachtführers - z.B. maximal 250 Poincaré-Franken pro Kilogramm Gepäck oder Frachtgut (Art. 22 Abs. 2a WA) - vorgesehen (beschränkte Haftung, wenn dem Luftfrachtführer die Exkulpation nach Art. 20 WA und dem Geschädigten der positive Verschuldensnachweis nach Art. 25 WA misslingt).
4.2 Wie schon im kantonalen Verfahren bestreitet die Beklagte auch im bundesgerichtlichen Verfahren zunächst die Aktivlegitimation der Klägerin. Sie macht geltend, klageberechtigt sei nur, wer über das Frachtgut verfügen könne. Im vorliegenden Fall sei nach dem Eintreffen der Sendung in Tallin die Eesti Uhispank verfügungsberechtigt geworden, so dass die UBS und folglich auch die regressierende Klägerin nicht klageberechtigt sei.
4.2.1 Die im vorliegenden Verfahren zu prüfenden Schadenersatzansprüche stützen sich auf Art. 18 WA. Diese Bestimmung äussert sich nicht zur Anspruchsberechtigung (GIEMULLA/SCHMID, Frankfurter Kommentar zum Luftverkehrsrecht, Bd. 3, Warschauer Abkommen, N. 33 zu Art. 18 WA). Demgegenüber kann dem Schweizer Recht eine ausdrückliche Regelung der Klageberechtigung entnommen werden. Art. 21 Abs. 1 des Lufttransportreglementes (LTrR; SR 748.411) sieht vor, dass für Ansprüche gegen den Luftfrachtführer aus Verlust nur klageberechtigt ist, wer über das Frachtgut verfügen kann. Für die Frage der Verfügungsberechtigung verweist Art. 17 Abs. 1 LTrR auf die Art. 12-15 WA. Gemäss Art. 13 Abs. 1 WA ist der Empfänger grundsätzlich nach Ankunft des Gutes am Bestimmungsort berechtigt, vom Luftfrachtführer die Ablieferung des Gutes zu verlangen. Mit der Ankunft am Bestimmungsort geht somit das Verfügungsrecht auf den Empfänger über. Im vorliegenden Fall ist das Verfügungsrecht der absendenden Bank mit der Ankunft der Wertsendung auf dem Flughafen Tallin grundsätzlich untergegangen, so dass gemäss Art. 21 Abs. 1 LTrR auch die Klageberechtigung der Klägerin zu verneinen wäre.
4.2.2 Eine derart restriktive Regelung der Klagelegitimation, wie sie vom Schweizer Gesetzgeber getroffen wurde, wird in der Literatur mit guten Gründen abgelehnt. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass sich die in Art. 18 WA vorgesehenen Schadenersatzansprüche auf Beförderungen beziehen, denen ein Frachtvertrag zu Grunde liegt. Der Frachtvertrag wird zwischen dem Absender und dem Luftfrachtführer abgeschlossen. Die sich aus dem Frachtvertrag ergebenden Rechte - so u.a. auch diejenigen aus Art. 18 WA - stehen somit in erster Linie dem Absender zu (GIUMELLA/SCHMID, a.a.O., N. 33b zu Art. 18 WA). Mit der restriktiven Regelung der Klageberechtigung in Art. 21 LTrR entzieht der schweizerische Gesetzgeber dem Absender das Recht auf Schadenersatz, auf den er gemäss Art. 18 WA einen völkerrechtlich verankerten Anspruch hat. Es steht daher zum Vornherein in Frage, ob Art. 21 LTrR nicht dem Warschauer Abkommen widerspricht (REGULA DETTLING-OTT, Internationales und schweizerisches Lufttransportrecht, Zürich 1993, S. 273). Andrerseits sprechen auch systematische Überlegungen gegen die in Art. 21 LTrR vorgesehene restriktive Regelung der Klagelegitimation. Gemäss Art. 30 Abs. 3 WA hat der Absender bei Sukzessivbeförderungen - eine von mehreren Frachtführern auszuführende Beförderung - neben dem Empfänger einen Anspruch auf Schadenersatz. Wenn aber bei Sukzessivbeförderungen die völkerrechtliche Regelung der Aktivlegitimation (Art. 30 Abs. 3 WA) dem einschränkenderen Landesrecht (Art. 21 LTrR) vorgeht, ist nicht einzusehen, weshalb der Absender bei einer Sukzessivbeförderung in Bezug auf die Klageberechtigung besser gestellt sein soll als bei einer einfachen Beförderung (DETTLING-OTT, a.a.O., S. 273 f.; ähnlich GIUMELLA/SCHMID, a.a.O., N. 33a zu Art. 18 WA).
4.2.3 Es ist daher davon auszugehen, dass in analoger Anwendung von Art. 30 Abs. 3 WA die Klageberechtigung des Absenders zu bejahen ist. Das Handelsgericht hat zutreffend festgehalten, dass den Bestimmungen des Warschauer Abkommens (Art. 18 und 30 Abs. 3 WA) gegenüber den landesrechtlichen Normen (Art. 21 LTrR) der Vorrang einzuräumen ist. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die Verfügungsberechtigung der UBS nach der gescheiterten Ablieferung des Frachtgutes in Tallin wieder aufgelebt ist, wie das Handelsgericht unterstellt hat.
4.3 Im Folgenden ist zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Beklagte für den Verlust der Wertsendung haftbar ist. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass der Luftfrachtführer gemäss Art. 18 WA für den Verlust haftbar ist, der während der Luftbeförderung eingetreten ist. Eine beschränkte Haftbarkeit gemäss Art. 22 WA wird von der Beklagten - unter Vorbehalt der Aktivlegitimation der Klägerin - ausdrücklich anerkannt. Die Klägerin und mit ihr die Vorinstanz gehen demgegenüber von einer unbeschränkten Haftung der Beklagten nach Art. 25 WA aus.
4.3.1 Gemäss Art. 25 WA gelten Haftungsbeschränkungen nicht, wenn nachgewiesen wird, dass der Schaden durch eine Handlung oder Unterlassung des Luftfrachtführers oder seiner Leute verursacht worden ist, die entweder in der Absicht, Schaden herbeizuführen, oder leichtfertig und im Bewusstsein begangen wurden, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Die Rechtsprechung und Literatur gehen davon aus, dass die unbeschränkte Haftung nicht schon dann eintritt, wenn der Luftfrachtführer oder seine Leute grob fahrlässig handeln. Vielmehr ist für die unbeschränkte Haftung entweder erforderlich, dass der Schaden mit "Absicht" herbeigeführt wird. Als zweite Möglichkeit für eine unbeschränkte Haftung sieht das Abkommen vor, dass ein Schaden "leichtfertig und im Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde", verursacht wurde. Für die zweite Variante der unbeschränkten Haftung ist somit einerseits ein leichtfertiges Verhalten und andrerseits ein Bewusstsein hinsichtlich des schädigenden Erfolges erforderlich. Als "leichtfertig" - im französischen Text: "témérairement" - gilt ein Verhalten, das "verwegen, waghalsig oder tollkühn" ist (BGE 98 II 231 E. 4 S. 241 f. m.w.H.; GIEMULLA/SCHMID, a.a.O., N. 33 zu Art. 25 WA m.w.H.; DETTLING-OTT, a.a.O., S. 229; EDGAR RUHWEDEL, Der Luftbeförderungsvertrag, 3. Aufl., Frankfurt a.M. 1998, S. 327 m.w.H.). Hinsichtlich des Bewusstseins der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ist erforderlich, dass dieses Bewusstsein subjektiv tatsächlich gegeben war; ein blosses Erkennenmüssen nach objektiven Massstäben reicht nicht (BGE 113 II 359 insbes. E. 3b und c S. 365 f. m.w.H.; GIEMULLA/SCHMID, a.a.O., N. 37 ff. zu Art. 25 WA, mit Hinweisen auf die nationale Rechtssprechung verschiedener Länder; DETTLING-OTT, a.a.O., S. 233; RUHWEDEL, a.a.O., S. 328 f. m.w.H.).
4.3.2 Die Beweislast für die Voraussetzungen von Art. 25 WA trägt die Geschädigte. Keine besonderen Beweisschwierigkeiten bestehen in Bezug auf die Umstände, die auf ein leichtfertiges - d.h. verwegenes, waghalsiges oder tollkühnes - Verhalten schliessen lassen. In Bezug auf die subjektive Voraussetzung - das Bewusstsein der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts - kann der Geschädigte demgegenüber leicht in Beweisnot geraten. Da in Bezug auf innere Tatsachen der direkte Beweis oft nicht möglich ist, ist in diesem Bereich ein indirekter Beweis - Indizienbeweis - zulässig (BGE 98 II 231 E. 5 S. 242 m.w.H.; DETTLING-OTT, a.a.O., S. 233 f.; RUHWEDEL, a.a.O., S. 330 ff., insbes. Rz. 414, m.w.H.). Allerdings ist der Indizienbeweis nur bei klaren Verhältnissen angebracht, weil sonst die Gefahr besteht, dass die mit dem Haager Protokoll eingeführten Änderungen zunichte gemacht werden (vgl. GIEMULLA/SCHMID, a.a.O., N. 51 zu Art. 25 WA).
4.3.3 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz der Beklagten oder ihren Leuten verschiedene leichtfertige (d.h. verwegene, waghalsige oder tollkühne) Handlungen vorgeworfen (lit. a). Gestützt auf Indizien hält es das Handelsgericht sodann für erwiesen, die Beklagte habe im Bewusstsein gehandelt, dass der Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde (lit. b).
a) In objektiver Hinsicht wirft die Vorinstanz der Beklagten zunächst vor, dass die Wertsendung im Cargo-Manifest (Liste der Frachtgüter) nicht als solche ausgewiesen worden sei. Soweit die Beklagte geltend macht, es sei nicht nachgewiesen, dass das Cargo-Manifest nicht korrekt ausgefüllt worden sei, kritisiert sie die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Darauf ist nicht einzutreten (Art. 55 Abs.1 lit. c OG). Sodann führt das Handelsgericht gestützt auf ein Fachrichtervotum aus, dass kein Preadvice (Avisierung des Bestimmungsflughafens) ausgestellt worden sei, obwohl bei Valorensendungen immer ein Preadvice der Abgangsstation an die nächste Empfangsstelle erfolge. Auf die Kritik an dieser Feststellung ist ebenfalls nicht einzutreten, weil die auf einem Fachrichtervotum basierenden Feststellungen verbindlich sind (IMBODEN/MESSMER, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 94, S. 129). Weiter wirft die Vorinstanz der Beklagten vor, das Loadsheet (Dokumentation der Gewichtskontrolle) sei nicht korrekt ausgefüllt worden. Gestützt auf das Fachrichtervotum hält die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest, dass das Loadsheet zwar in erster Linie der Gewichtskontrolle diene, dass der Loadmaster dem Flugkapitän aber aussergewöhnliche Fracht hätte melden müssen, damit die nötigen Sicherheitsmassnahmen hätten getroffen werden können. Auch mit der Kritik an dieser Feststellung ist die Beklagte nicht zu hören (vgl. oben). Schliesslich beanstandet die Vorinstanz den Transport der Wertsendung im allgemeinen Frachtraum des Flugzeuges. Es mag zwar zutreffen, dass die Wertsendungen im Flugzeug, das zum Einsatz gelangte, im gewöhnlichen Frachtraum transportiert werden mussten, weil keine speziellen Sicherheitseinrichtungen vorhanden waren. In diesem Fall wären aber besondere Sicherheitsvorkehren am Abflug- und am Bestimmungsort unerlässlich gewesen. Dass solche Vorkehren getroffen wurden, hat die Beklagte nie behauptet.
Angesichts dieser Verfehlungen, die der Beklagten bzw. ihren Leuten vorzuwerfen sind, ist insgesamt von einem leichtfertigen Verhalten der Beklagten auszugehen. Aufgrund des besonderen Charakters der zu spedierenden Sendung, der allgemein bekannten Sicherheitslage vor Ort und der unplanmässigen Rückbeförderung der Valorensendung nach Helsinki wäre besondere Sorgfalt bei der Durchführung des Transportes angezeigt gewesen. Statt dessen muss sich die Beklagte wie erwähnt eine ganze Reihe von Pflichtverletzungen und Unterlassungen vorwerfen lassen. Ein Frachtführer, dem eine derartige Häufung von grob unvorsichtigem Verhalten beim Transport eines sensiblen Frachtgutes anzulasten ist, handelt waghalsig und verwegen, mithin leichtfertig im Sinn von Art. 25 WA. Zu Recht spricht die Vorinstanz in diesem Zusammenhang auch von einem Organisationsverschulden. Der Einwand der Beklagten, die Vorinstanz habe die internen Richtlinien, Weisungen und Verträge mit Dritten nicht berücksichtigt, verfängt nicht. Selbst wenn entsprechende Vorkehren getroffen worden sein sollten, behauptet die Beklagte nicht, dass auch für deren Befolgung gesorgt worden sei.
b) In subjektiver Hinsicht ist die aufgrund von Indizien getroffene Feststellung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, die Beklagte bzw. deren Leute hätten mit dem Bewusstsein gehandelt, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Soweit die Beklagte im Indizienbeweis an sich einen grundsätzlichen Verstoss gegen Art. 25 WA sieht, ist ihr entgegenzuhalten, dass nach der Rechtsprechung bei qualifiziert unsorgfältigen Handlungen und Unterlassungen wie im vorliegenden Fall ein Indizienbeweis zulässig ist (vgl. E. 4.3.2). Ob die Vorinstanz aufgrund der Indizien auf das Vorliegen des geforderten Bewusstseins schliessen durfte, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223 f. m.w.H.).
4.3.4 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Beklagten bzw. ihren Leuten insgesamt ein leichtfertiges Verhalten und das Bewusstsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts vorzuwerfen ist. Der Einwand der Beklagten, für jede schadensverursachende Person sei einzeln zu beurteilen, ob ihre individuelle Verfehlung die Voraussetzungen von Art. 25 WA erfülle, ist nicht überzeugend. Wer eine Hilfsperson bei der Erfüllung seiner Verpflichtungen beizieht, hat sich deren Verhalten gemäss Art. 101 OR anrechnen zu lassen. Auch im Anwendungsbereich von Art. 25 WA, welche Bestimmung sich ausdrücklich auf die Handlungen oder Unterlassungen des Luftfrachtführers oder "seiner Leute" bezieht, gilt nichts anderes. Wenn eine einzige Person durch mehrere Handlungen und Unterlassungen Verfehlungen begeht, die in ihrer Gesamtheit als leichtfertig im Sinn von Art. 25 WA zu qualifizieren sind, muss das Gleiche auch für den Luftfrachtführer gelten, der mehrere verschiedene Personen als Hilfspersonen beizieht. Eine Besserstellung des Luftfrachtführers, der sich zur Erfüllung seiner Verpflichtungen verschiedener Hilfspersonen bedient, lässt sich weder mit dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck von Art. 25 WA rechtfertigen. Die Vorinstanz ist somit zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte eine unbeschränkte Haftung im Sinn von Art. 25 WA trifft. Die Beklagte macht zu Unrecht geltend, sie treffe höchstens eine beschränkte Haftung im Sinn von Art. 22 WA und sie habe entsprechend dem Gewicht des abhanden gekommenen, 2,3 kg schweren Sackes nur Schadenersatz in der Höhe von CHF 155.70 zu bezahlen (vgl. E. 4.1).
4.4 Zu Recht hat die Vorinstanz auch ausgeführt, dass zwischen dem Eintritt des Schadens und den der Beklagten anzulastenden Pflichtverletzungen ein Kausalzusammenhang bestehe. Verfehlt ist der Vorwurf der Beklagten, der (natürliche) Kausalzusammenhang sei von der Klägerin nie nachgewiesen worden, weil die genauen Umstände des Verschwindens der Valorensendung bis heute nicht festgestellt worden seien. Die Beklagte verkennt, dass nicht die Frage massgebend ist, aufgrund welcher Umstände - Diebstahl, anderweitiger Verlust, Zerstörung - die Sendung verschwunden ist.
Entscheidend ist vielmehr, ob ihre Pflichtverletzungen und Unterlassungen den Verlust der Sendung erst ermöglichten. Entgegen der Darstellung der Beklagten hat das Bundesgericht auch in BGE 98 II 231 ff. nichts anderes entschieden. Vielmehr wurde dort ausdrücklich festgehalten, dass der Frachtführer auch bei ungeklärtem Verlust eines Frachtgutes hafte, wenn sein Fehlverhalten ungeachtet der konkreten Umstände für das Verschwinden kausal gewesen sei (a.a.O., E. 8 S. 246).
4.5 Auch die Kritik an der Kürzung des Schadenersatzanspruchs wegen Selbstverschuldens der UBS ist unbegründet. Gemäss Art. 21 WA ist für die Schadenersatzreduktion bei Selbstverschulden des Klägers die lex fori anwendbar. Art. 44 Abs. 1 OR bestimmt, dass der Richter bei Selbstverschulden des Geschädigten die Ersatzpflicht ermässigen oder ganz von ihr entbinden kann. Bei der Bemessung der Kürzung steht dem Richter ein weites Ermessen zu (BGE 117 II 156 E. 3a S. 159). Solche Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht zwar an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 126 III 266 E. 2b S. 273 m.w.H.). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz der UBS vorgeworfen, die Übermittlung eines Avis für den Geldtransport von DEM 1'500'000.- ohne Grund unterlassen zu haben. Das Verschulden der UBS sei insofern als "noch leicht bis höchstens mittel" zu bezeichnen. Unter Berücksichtigung des schweren Verschuldens der Beklagten rechtfertige sich eine Reduktion der Schadenersatzpflicht um 1/3. Entgegen der Darstellung der Beklagten wurde im angefochtenen Urteil nicht festgehalten, dass die Zustellung der Geldsendung wegen dem fehlenden Avis gescheitert sei. Vielmehr wurde ausgeführt, dass eine Auslieferung der Sendung "unmöglich" gewesen sei, ohne dass auf die unterschiedlichen Begründungen der Parteien für das Scheitern der Übergabe eingegangen worden wäre. Die Auffassung des Handelsgerichtes, der UBS sei ein "noch leichtes bis höchstens mittleres" Verschulden anzulassen, ist daher nicht zu beanstanden. Unter Berücksichtigung des Verschuldens der Beklagten, das wie ausführlich dargelegt als schwer einzustufen ist, hat die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht missbraucht, indem sie die Schadenersatzpflicht um 1/3 reduziert hat.
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Art. 25 della Convenzione di Varsavia per l'unificazione di alcune norme sul trasporto aereo internazionale, nella versione del Protocollo dell'Aia del 28 settembre 1955 (RS 0.748.410); responsabilità del vettore. Regolamentazione della responsabilità nella Convenzione di Varsavia (consid. 4.1).
Le disposizioni della Convenzione di Varsavia (art. 18 e 30 cpv. 3) prevalgono sulla normativa nazionale, più restrittiva (art. 21 RTrA), quando si tratta di statuire sulla legittimazione attiva, ovvero sul diritto di promuovere un'azione di risarcimento danni (consid. 4.2).
In concreto, riconoscimento della responsabilità illimitata del vettore giusta l'art. 25 della Convenzione di Varsavia (consid. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 4
Die Parteien sind verheiratet und Eltern zweier Töchter. Ein erstes Eheschutzverfahren fand im Frühling 1996 statt und wurde durch gerichtlich genehmigte Trennungsvereinbarung beendet. Ab Juni 1997 führten die Ehegatten wieder einen gemeinsamen Haushalt. Im September 2000 suchte X. erneut um gerichtliche Regelung des Getrenntlebens nach. Das Eheschutzgericht verpflichtete ihn, seiner Ehefau und den beiden Kindern monatlich insgesamt Fr. 1'550.- zu bezahlen; es legte seinen Berechnungen das von X. tatsächlich erzielte Einkommen zugrunde. Auf Antrag der Ehefrau X.-Y. erhöhte der Appellationshof den monatlichen Unterhaltsbeitrag auf insgesamt Fr. 2'435.-; er ging vom Einkommen aus, das X. bis 1996 als Betriebsleiter einer Firma erzielt hatte, mit der Begründung, X. habe seine frühere Arbeitsstelle freiwillig aufgegeben. Das Bundesgericht heisst die von X. dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Aufrechnung eines hypothetischen, höheren statt des tatsächlich erzielten Einkommens hat der Appellationshof für gerechtfertigt gehalten, weil der Beschwerdeführer seine frühere Stelle freiwillig aufgegeben habe. Der Beschwerdeführer wirft dem Appellationshof eine willkürliche Beurteilung der Voraussetzungen vor, deren Erfüllung ausnahmsweise das Abstellen auf ein hypothetisches Einkommen rechtfertigen kann; ob ihm ein höheres Einkommen tatsächlich möglich und auch zumutbar sei, habe der Appellationshof überhaupt nicht geprüft. Die Beschwerdegegnerin bestreitet diesen Einwand nicht grundsätzlich und versucht vielmehr zu belegen, dass die nicht beurteilten Voraussetzungen beim Beschwerdeführer gegeben seien.
a) Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben. Diesen Grundsatz hat das Bundesgericht für sämtliche Matrimonialsachen festgehalten (im Eheschutz: BGE 117 II 16 E. 1b S. 17; während der Dauer des Scheidungsprozesses: BGE 119 II 314 E. 4a S. 316; für Scheidungsalimente: BGE 127 III 136 E. 2a S. 139; bei der gerichtlichen Ehetrennung: BGE 110 II 116 E. 2a S. 117).
Aus welchem Grund ein Ehegatte auf das ihm angerechnete höhere Einkommen verzichtet, ist im Prinzip unerheblich (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 47 zu Art. 125 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 5C.177/2000 vom 19. Oktober 2000, E. 2a). Unterlässt es ein Ehegatte aus bösem Willen oder aus Nachlässigkeit oder verzichtet er freiwillig darauf, ein für den Familienunterhalt ausreichendes Einkommen zu erzielen, kann auf das Einkommen abgestellt werden, das er bei gutem Willen verdienen könnte (BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, N. 83 zu Art. 163 ZGB; SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 16 zu Art. 125 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 5C.154/1996 vom 2. September 1997, E. 3b).
Die Anrechnung eines hypothetischen, höheren Einkommens hat keinen pönalen Charakter. Es geht vielmehr darum, dass der Unterhaltspflichtige das Einkommen zu erzielen hat, das ihm zur Erfüllung seiner Pflichten tatsächlich möglich und zumutbar ist. Selbst bei Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit in Schädigungsabsicht darf dem rechtsmissbräuchlich handelnden Ehegatten ein hypothetisches Einkommen nur angerechnet werden, wenn er die Verminderung seiner Leistungskraft rückgängig machen kann (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1999, N. 22 und N. 59f zu Art. 163 sowie N. 20 zu Art. 176 ZGB, unter Hinweis auf die teilweise nicht veröffentlichte Rechtsprechung des Bundesgerichts). Die vom Appellationshof zitierten Autoren vertreten keinen anderen Standpunkt (HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 01.62-.64, S. 51 ff.).
Die gezeigten Grundsätze stützen sich auf die veröffentlichte Rechtsprechung des Bundesgerichts (z.B. für einen Fall der Vermögensentäusserung: BGE 117 II 16 E. 1b S. 17). Vorab aus BGE 119 II 314 Nr. 61 und BGE 121 III 297 Nr. 60 kann nichts Abweichendes abgeleitet werden: Im ersten Urteil hat das Bundesgericht ausgeführt, ein freiwilliger Verzicht auf Erwerbstätigkeit sei gegebenenfalls unbeachtlich und es sei von der bisherigen Leistungskraft auszugehen, "sofern diese auch wieder erreicht werden kann"; strittig war alsdann nur mehr die Frage der Freiwilligkeit (BGE 119 II 314 E. 4a S. 317). Im zweiten Urteil ist es um die (verneinte) Frage gegangen, ob ein Unterhaltsbeitrag auf den Zeitpunkt hin abzustufen sei, in dem der Unterhaltspflichtige vorzeitig in Pension gehen wollte; da der Unterhaltspflichtige bei der Beitragsfestsetzung noch im Erwerbsleben stand, war nicht zu prüfen, ob ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit tatsächlich möglich und zumutbar sei (BGE 121 III 297 E. 3b S. 299).
Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist teilweise Kritik erwachsen (z.B. BRÄM, N. 97 zu Art. 163 ZGB, betreffend Vermögensentäusserung). Es wird vertreten, dass dem Ehegatten, der sein Einkommen böswillig vermindert, ein hypothetisches Erwerbseinkommen selbst dann angerechnet werden soll, wenn sich die Verminderung nicht mehr rückgängig machen lässt (vgl. dazu SPYCHER, Unterhaltsleistungen bei Scheidung, Diss. Bern 1996, S. 80/81; SUTTER/FREIBURGHAUS, N. 48 zu Art. 125 ZGB; unklar: SCHWENZER, N. 32 zu Art. 137 ZGB). Die Frage kann hier aus nachstehendem Grund offen bleiben.
b) Der Appellationshof hat dem Beschwerdeführer statt des tatsächlich erzielten von ca. Fr. 4'050.- ein hypothetisches Monatseinkommen von Fr. 5'300.- angerechnet einzig mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe seine frühere Arbeitsstelle freiwillig aufgegeben. Von Mut- oder Böswilligkeit ist der Appellationshof angesichts der konkreten Umstände - Berufswechsel im Jahre 1996, gemeinsamer Haushalt ab 1997, Eheschutzgesuch vom September 2000 - selber nicht ausgegangen. Ein solcher Schluss wäre auf Grund der Beweislage auch nicht zulässig. Dennoch hat der Appellationshof in keiner Weise die Frage erörtert, ob dem Beschwerdeführer die Erzielung des angenommenen Einkommens tatsächlich möglich und zumutbar ist. In Anbetracht dessen ist die Willkürrüge des Beschwerdeführers begründet (Art. 9 BV). Der Appellationshof ist ohne Grundangabe von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgewichen (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56 und 60 E. 5a S. 70) und hat in seinen Ermessensentscheid Umstände nicht einbezogen, die hätten berücksichtigt werden müssen (BGE 109 Ia 107 E. 2c S. 109; BGE 126 III 8 E. 3c S. 10).
c) Mit ihren Vorbringen zur tatsächlichen Möglichkeit des Beschwerdeführers, das hypothetisch angenommene, höhere Einkommen zu erzielen, versucht die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Appellationsentscheid wenigstens im Ergebnis zu rechtfertigen.
aa) Die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin ist zulässig; die Beschwerdeantwort hat dabei die formellen Anforderungen gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG zu erfüllen (BGE 115 Ia 27 E. 4a S. 30; bezüglich Noven: BGE 118 III 37 E. 2a S. 39). Da die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf Willkür beschränkt ist, genügt eine willkürfreie Ersatzbegründung (BGE 112 Ia 166 E. 3f S. 172), die vom Appellationshof allerdings nicht ausdrücklich verworfen worden sein darf (BGE 112 Ia 353 E. 3c/bb S. 355); letzteres ist hier nicht der Fall.
bb) Ob dem Beschwerdeführer ein hypothetisches Einkommen in der angenommenen Höhe zugemutet werden kann, ist Rechtsfrage, ob dessen Erzielung auch als tatsächlich möglich erscheint, ist hingegen Tatfrage, die durch entsprechende Feststellungen oder durch die allgemeine Lebenserfahrung beantwortet wird (BGE 126 III 10 E. 2b S. 12); auch letzternfalls müssen aber jene Tatsachen als vorhanden festgestellt sein, die eine Anwendung von Erfahrungssätzen überhaupt erst ermöglichen (vgl. KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 225/226). Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Vorbringen unter anderem auf die Lohnstrukturerhebung 1998 des Bundesamtes für Statistik. Das ist im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig, zumal Grundlage der Tatsachenfeststellung auch das Wissen des Gerichts über allgemein- oder gerichtsnotorische Tatsachen bildet; dazu können allgemein zugängliche Tatsachen gezählt werden, selbst wenn das Gericht sie ermitteln muss (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 161 Ziff. II/1 und S. 320 Ziff. III/3).
cc) Die Lohnstrukturerhebung weist den monatlichen Bruttolohn nach Wirtschaftszweigen, Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes ("Kategorien") und Geschlecht aus. Die unbestrittenen Tatsachen, dass der Beschwerdeführer männlichen Geschlechts ist und vor nunmehr rund fünf Jahren die Funktion eines Betriebsleiters eingenommen hat, gestatten es von vornherein nicht - anhand welchen Erfahrungssatzes auch immer - ihn einem bestimmten Wirtschaftszweig mit konkret umschriebenem Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes zuzuweisen, solange weder über seine Ausbildung noch über seine Berufs- und Fachkenntnis irgendetwas festgestellt ist; die allgemeine Lebenserfahrung zeigt vielmehr, dass Betriebsleiter ihre berufliche Stellung oftmals in einer bestimmten Firma auf Grund ihrer spezifischen Fähigkeiten und Kenntnisse erreicht haben und alsdann nicht leichthin die gleiche Funktion in einer beliebigen anderen Firma übernehmen können. Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Einreihung des Beschwerdeführers in eine bestimmte Kategorie beruht auf keinem Erfahrungssatz und ist ohne festgestellte Tatsachengrundlage zufällig.
Mangels Feststellungen oder nachprüfbaren Behauptungen über die berufliche Qualifikation des Beschwerdeführers kann sodann auch nach Erfahrungswissen nicht beurteilt werden, ob es sich bei ihm um eine eigentliche Fachkraft handelt, die auf dem Arbeitsmarkt verzweifelt gesucht wird, wie die Beschwerdegegnerin das darstellt. Die unbestrittene Tatsache schliesslich, dass der Beschwerdeführer bis zu seinem Auszug aus der gemeinsamen Wohnung im März 2000 einen Beitrag von Fr. 2'250.- bezahlt haben soll, gestattet keine eindeutigen Rückschlüsse auf seinen damaligen Verdienst, da er bis zu jenem Zeitpunkt ja auch nicht für eine eigene Wohnung und einen eigenen Haushalt aufzukommen brauchte.
Insgesamt kann auf Grund der Ausführungen in der Beschwerdeantwort willkürfrei nicht angenommen werden, die Erzielung eines Einkommens von Fr. 5'300.- sei dem Beschwerdeführer tatsächlich möglich. Dazu lässt sich auch den kantonalen Akten nichts entnehmen, zumal die zum Beweis verstellten Unterlagen den Parteien vor Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde retourniert worden sind. Der angefochtene Appellationsentscheid kann deshalb nicht auf eine willkürfreie Ersatzbegründung gestützt werden.
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Art. 9 BV, Art. 163 und Art. 176 ZGB; Unterhaltsbeitrag, hypothetisches Einkommen. Dem unterhaltspflichtigen Ehegatten darf ein höheres als das tatsächlich erzielte Einkommen angerechnet werden, wenn ihm eine entsprechende Einkommenssteigerung tatsächlich möglich und zumutbar ist. Diese Voraussetzungen müssen erfüllt sein, selbst wenn der Unterhaltsschuldner sein Einkommen zuvor freiwillig vermindert hat (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 4
Die Parteien sind verheiratet und Eltern zweier Töchter. Ein erstes Eheschutzverfahren fand im Frühling 1996 statt und wurde durch gerichtlich genehmigte Trennungsvereinbarung beendet. Ab Juni 1997 führten die Ehegatten wieder einen gemeinsamen Haushalt. Im September 2000 suchte X. erneut um gerichtliche Regelung des Getrenntlebens nach. Das Eheschutzgericht verpflichtete ihn, seiner Ehefau und den beiden Kindern monatlich insgesamt Fr. 1'550.- zu bezahlen; es legte seinen Berechnungen das von X. tatsächlich erzielte Einkommen zugrunde. Auf Antrag der Ehefrau X.-Y. erhöhte der Appellationshof den monatlichen Unterhaltsbeitrag auf insgesamt Fr. 2'435.-; er ging vom Einkommen aus, das X. bis 1996 als Betriebsleiter einer Firma erzielt hatte, mit der Begründung, X. habe seine frühere Arbeitsstelle freiwillig aufgegeben. Das Bundesgericht heisst die von X. dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Aufrechnung eines hypothetischen, höheren statt des tatsächlich erzielten Einkommens hat der Appellationshof für gerechtfertigt gehalten, weil der Beschwerdeführer seine frühere Stelle freiwillig aufgegeben habe. Der Beschwerdeführer wirft dem Appellationshof eine willkürliche Beurteilung der Voraussetzungen vor, deren Erfüllung ausnahmsweise das Abstellen auf ein hypothetisches Einkommen rechtfertigen kann; ob ihm ein höheres Einkommen tatsächlich möglich und auch zumutbar sei, habe der Appellationshof überhaupt nicht geprüft. Die Beschwerdegegnerin bestreitet diesen Einwand nicht grundsätzlich und versucht vielmehr zu belegen, dass die nicht beurteilten Voraussetzungen beim Beschwerdeführer gegeben seien.
a) Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben. Diesen Grundsatz hat das Bundesgericht für sämtliche Matrimonialsachen festgehalten (im Eheschutz: BGE 117 II 16 E. 1b S. 17; während der Dauer des Scheidungsprozesses: BGE 119 II 314 E. 4a S. 316; für Scheidungsalimente: BGE 127 III 136 E. 2a S. 139; bei der gerichtlichen Ehetrennung: BGE 110 II 116 E. 2a S. 117).
Aus welchem Grund ein Ehegatte auf das ihm angerechnete höhere Einkommen verzichtet, ist im Prinzip unerheblich (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 47 zu Art. 125 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 5C.177/2000 vom 19. Oktober 2000, E. 2a). Unterlässt es ein Ehegatte aus bösem Willen oder aus Nachlässigkeit oder verzichtet er freiwillig darauf, ein für den Familienunterhalt ausreichendes Einkommen zu erzielen, kann auf das Einkommen abgestellt werden, das er bei gutem Willen verdienen könnte (BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, N. 83 zu Art. 163 ZGB; SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 16 zu Art. 125 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 5C.154/1996 vom 2. September 1997, E. 3b).
Die Anrechnung eines hypothetischen, höheren Einkommens hat keinen pönalen Charakter. Es geht vielmehr darum, dass der Unterhaltspflichtige das Einkommen zu erzielen hat, das ihm zur Erfüllung seiner Pflichten tatsächlich möglich und zumutbar ist. Selbst bei Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit in Schädigungsabsicht darf dem rechtsmissbräuchlich handelnden Ehegatten ein hypothetisches Einkommen nur angerechnet werden, wenn er die Verminderung seiner Leistungskraft rückgängig machen kann (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1999, N. 22 und N. 59f zu Art. 163 sowie N. 20 zu Art. 176 ZGB, unter Hinweis auf die teilweise nicht veröffentlichte Rechtsprechung des Bundesgerichts). Die vom Appellationshof zitierten Autoren vertreten keinen anderen Standpunkt (HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 01.62-.64, S. 51 ff.).
Die gezeigten Grundsätze stützen sich auf die veröffentlichte Rechtsprechung des Bundesgerichts (z.B. für einen Fall der Vermögensentäusserung: BGE 117 II 16 E. 1b S. 17). Vorab aus BGE 119 II 314 Nr. 61 und BGE 121 III 297 Nr. 60 kann nichts Abweichendes abgeleitet werden: Im ersten Urteil hat das Bundesgericht ausgeführt, ein freiwilliger Verzicht auf Erwerbstätigkeit sei gegebenenfalls unbeachtlich und es sei von der bisherigen Leistungskraft auszugehen, "sofern diese auch wieder erreicht werden kann"; strittig war alsdann nur mehr die Frage der Freiwilligkeit (BGE 119 II 314 E. 4a S. 317). Im zweiten Urteil ist es um die (verneinte) Frage gegangen, ob ein Unterhaltsbeitrag auf den Zeitpunkt hin abzustufen sei, in dem der Unterhaltspflichtige vorzeitig in Pension gehen wollte; da der Unterhaltspflichtige bei der Beitragsfestsetzung noch im Erwerbsleben stand, war nicht zu prüfen, ob ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit tatsächlich möglich und zumutbar sei (BGE 121 III 297 E. 3b S. 299).
Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist teilweise Kritik erwachsen (z.B. BRÄM, N. 97 zu Art. 163 ZGB, betreffend Vermögensentäusserung). Es wird vertreten, dass dem Ehegatten, der sein Einkommen böswillig vermindert, ein hypothetisches Erwerbseinkommen selbst dann angerechnet werden soll, wenn sich die Verminderung nicht mehr rückgängig machen lässt (vgl. dazu SPYCHER, Unterhaltsleistungen bei Scheidung, Diss. Bern 1996, S. 80/81; SUTTER/FREIBURGHAUS, N. 48 zu Art. 125 ZGB; unklar: SCHWENZER, N. 32 zu Art. 137 ZGB). Die Frage kann hier aus nachstehendem Grund offen bleiben.
b) Der Appellationshof hat dem Beschwerdeführer statt des tatsächlich erzielten von ca. Fr. 4'050.- ein hypothetisches Monatseinkommen von Fr. 5'300.- angerechnet einzig mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe seine frühere Arbeitsstelle freiwillig aufgegeben. Von Mut- oder Böswilligkeit ist der Appellationshof angesichts der konkreten Umstände - Berufswechsel im Jahre 1996, gemeinsamer Haushalt ab 1997, Eheschutzgesuch vom September 2000 - selber nicht ausgegangen. Ein solcher Schluss wäre auf Grund der Beweislage auch nicht zulässig. Dennoch hat der Appellationshof in keiner Weise die Frage erörtert, ob dem Beschwerdeführer die Erzielung des angenommenen Einkommens tatsächlich möglich und zumutbar ist. In Anbetracht dessen ist die Willkürrüge des Beschwerdeführers begründet (Art. 9 BV). Der Appellationshof ist ohne Grundangabe von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgewichen (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56 und 60 E. 5a S. 70) und hat in seinen Ermessensentscheid Umstände nicht einbezogen, die hätten berücksichtigt werden müssen (BGE 109 Ia 107 E. 2c S. 109; BGE 126 III 8 E. 3c S. 10).
c) Mit ihren Vorbringen zur tatsächlichen Möglichkeit des Beschwerdeführers, das hypothetisch angenommene, höhere Einkommen zu erzielen, versucht die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Appellationsentscheid wenigstens im Ergebnis zu rechtfertigen.
aa) Die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin ist zulässig; die Beschwerdeantwort hat dabei die formellen Anforderungen gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG zu erfüllen (BGE 115 Ia 27 E. 4a S. 30; bezüglich Noven: BGE 118 III 37 E. 2a S. 39). Da die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf Willkür beschränkt ist, genügt eine willkürfreie Ersatzbegründung (BGE 112 Ia 166 E. 3f S. 172), die vom Appellationshof allerdings nicht ausdrücklich verworfen worden sein darf (BGE 112 Ia 353 E. 3c/bb S. 355); letzteres ist hier nicht der Fall.
bb) Ob dem Beschwerdeführer ein hypothetisches Einkommen in der angenommenen Höhe zugemutet werden kann, ist Rechtsfrage, ob dessen Erzielung auch als tatsächlich möglich erscheint, ist hingegen Tatfrage, die durch entsprechende Feststellungen oder durch die allgemeine Lebenserfahrung beantwortet wird (BGE 126 III 10 E. 2b S. 12); auch letzternfalls müssen aber jene Tatsachen als vorhanden festgestellt sein, die eine Anwendung von Erfahrungssätzen überhaupt erst ermöglichen (vgl. KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 225/226). Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Vorbringen unter anderem auf die Lohnstrukturerhebung 1998 des Bundesamtes für Statistik. Das ist im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig, zumal Grundlage der Tatsachenfeststellung auch das Wissen des Gerichts über allgemein- oder gerichtsnotorische Tatsachen bildet; dazu können allgemein zugängliche Tatsachen gezählt werden, selbst wenn das Gericht sie ermitteln muss (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 161 Ziff. II/1 und S. 320 Ziff. III/3).
cc) Die Lohnstrukturerhebung weist den monatlichen Bruttolohn nach Wirtschaftszweigen, Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes ("Kategorien") und Geschlecht aus. Die unbestrittenen Tatsachen, dass der Beschwerdeführer männlichen Geschlechts ist und vor nunmehr rund fünf Jahren die Funktion eines Betriebsleiters eingenommen hat, gestatten es von vornherein nicht - anhand welchen Erfahrungssatzes auch immer - ihn einem bestimmten Wirtschaftszweig mit konkret umschriebenem Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes zuzuweisen, solange weder über seine Ausbildung noch über seine Berufs- und Fachkenntnis irgendetwas festgestellt ist; die allgemeine Lebenserfahrung zeigt vielmehr, dass Betriebsleiter ihre berufliche Stellung oftmals in einer bestimmten Firma auf Grund ihrer spezifischen Fähigkeiten und Kenntnisse erreicht haben und alsdann nicht leichthin die gleiche Funktion in einer beliebigen anderen Firma übernehmen können. Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Einreihung des Beschwerdeführers in eine bestimmte Kategorie beruht auf keinem Erfahrungssatz und ist ohne festgestellte Tatsachengrundlage zufällig.
Mangels Feststellungen oder nachprüfbaren Behauptungen über die berufliche Qualifikation des Beschwerdeführers kann sodann auch nach Erfahrungswissen nicht beurteilt werden, ob es sich bei ihm um eine eigentliche Fachkraft handelt, die auf dem Arbeitsmarkt verzweifelt gesucht wird, wie die Beschwerdegegnerin das darstellt. Die unbestrittene Tatsache schliesslich, dass der Beschwerdeführer bis zu seinem Auszug aus der gemeinsamen Wohnung im März 2000 einen Beitrag von Fr. 2'250.- bezahlt haben soll, gestattet keine eindeutigen Rückschlüsse auf seinen damaligen Verdienst, da er bis zu jenem Zeitpunkt ja auch nicht für eine eigene Wohnung und einen eigenen Haushalt aufzukommen brauchte.
Insgesamt kann auf Grund der Ausführungen in der Beschwerdeantwort willkürfrei nicht angenommen werden, die Erzielung eines Einkommens von Fr. 5'300.- sei dem Beschwerdeführer tatsächlich möglich. Dazu lässt sich auch den kantonalen Akten nichts entnehmen, zumal die zum Beweis verstellten Unterlagen den Parteien vor Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde retourniert worden sind. Der angefochtene Appellationsentscheid kann deshalb nicht auf eine willkürfreie Ersatzbegründung gestützt werden.
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de
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Art. 9 Cst., art. 163 et 176 CC; contribution d'entretien, revenu hypothétique. Le débiteur d'entretien peut se voir imputer un revenu hypothétique supérieur à celui qu'il obtient effectivement de son travail, pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée de lui. Ces conditions doivent être remplies même lorsque le débiteur d'entretien a auparavant diminué volontairement son revenu (consid. 4).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Subsets and Splits
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